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등록무효(상)

2022후10128

선고

대법원

특허

판결

[1] 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 규정 취지 및 어떤 상표가 위 규정에서 정한 기술적 표장에 해당하는지 판단하는 기준 / 두 개 이상의 구성부분이 결합하여 이루어진 이른바 결합상표가 식별력이 있는지 판단하는 기준 [2] 화장품 등을 지정상품으로 하고 ""로 구성된 등록상표가 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 등록상표가 지정상품의 원재료에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 사용하고 있음을 직감케 하여 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호는 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상(포장의 형상을 포함한다)·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 상표등록을 받을 수 없다.’고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 그와 같은 표장은 상품의 특성을 기술하기 위하여 표시되어 있는 기술적 표장으로서 자타 상품을 식별하는 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라, 설령 상품 식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품 거래상 누구에게나 필요한 표시이므로 어느 특정인에게만 독점적으로 사용하게 하는 것은 공익상으로 타당하지 아니하다는 데에 있다. 어떤 상표가 위 규정에서 정한 기술적 표장에 해당하는지는 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다. 상표가 지정상품의 산지·품질·원재료·효능·용도 등을 암시하거나 강조하는 것으로 보인다고 하더라도, 상표의 전체적인 구성으로 볼 때 일반수요자나 거래자가 단순히 지정상품의 산지·품질·원재료·효능·용도 등을 표시한 것으로 인식할 수 없는 것은 기술적 표장에 해당하지 않는다. 또한 두 개 이상의 구성부분이 결합하여 이루어진 이른바 결합상표에 있어서는 구성부분 전체를 하나로 보아서 식별력이 있는지 여부를 판단하여야 한다. [2] 화장품 등을 지정상품으로 하고 ""로 구성된 등록상표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’에 해당하는지 문제 된 사안에서, ‘ROYAL BEE’는 ‘ROYAL’과 ‘BEE’를 결합하여 만든 조어로서 거래사회에서 일반적으로 사용되는 표현은 아닌 점, ‘로열젤리’와 ‘꿀’은 위 등록상표의 지정상품인 화장품 등의 원료 성분으로 흔히 사용되고 있고, ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 원재료로 사용한 화장품 제품 중 ‘로열’이나 ‘ROYAL’을 포함하는 표장이 사용된 것이 다수 존재하지만 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 원재료로 사용하지 않으면서도 ‘로열’이나 ‘ROYAL’을 포함하는 표장이 사용된 상품도 다수 존재하는 점, 위와 같은 사정과 ‘로열’이나 ‘ROYAL’의 사전적 의미나 거래상의 관념 등에 비추어 보면, 위 등록상표가 지정상품의 원재료에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’이 사용되었음을 암시하고 있다고 볼 수 있으나 직감시키는 상표라고 단정하기는 어려운 점, 위 등록상표는 고유한 의미를 내포한 두 개의 단어가 결합된 조어로서, 다른 사람들이 상품의 원재료에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 사용하고 있음을 통상적인 방법으로 자유롭게 표시하는 데에 관하여 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 위 등록상표가 화장품 유통과정에서 누구에게나 필요한 표시라고 볼 수도 없으므로 이를 어느 특정인에게 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상으로 타당하지 않다고 보기 어려운 점에 비추어, 위 등록상표가 지정상품의 원재료에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 사용하고 있음을 직감케 하여 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호(현행 제33조 제1항 제3호 참조) / [2] 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호(현행 제33조 제1항 제3호 참조)

[1] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90후1208 판결(공1991, 1291), 대법원 2000. 2. 22. 선고 99후2549 판결(공2000상, 847), 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005후2595 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2005후2786 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007후3042 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012후3800 판결(공2014하, 2204), 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016후526 판결(공2019하, 1591)

【원고, 피상고인】 주식회사 피플앤코 (소송대리인 변리사 박수조) 【피고, 상고인】 엔프라니 주식회사 (소송대리인 변리사 한태근 외 1인) 【원심판결】 특허법원 2022. 1. 28. 선고 2021허3604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호는 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상(포장의 형상을 포함한다)·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 상표등록을 받을 수 없다.’고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 그와 같은 표장은 상품의 특성을 기술하기 위하여 표시되어 있는 기술적 표장으로서 자타 상품을 식별하는 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라, 설령 상품 식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품 거래상 누구에게나 필요한 표시이므로 어느 특정인에게만 독점적으로 사용하게 하는 것은 공익상으로 타당하지 아니하다는 데에 있다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99후2549 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012후3800 판결 등 참조). 어떤 상표가 위 규정에서 정한 기술적 표장에 해당하는지는 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007후3042 판결 등 참조). 상표가 지정상품의 산지·품질·원재료·효능·용도 등을 암시하거나 강조하는 것으로 보인다고 하더라도, 상표의 전체적인 구성으로 볼 때 일반수요자나 거래자가 단순히 지정상품의 산지·품질·원재료·효능·용도 등을 표시한 것으로 인식할 수 없는 것은 기술적 표장에 해당하지 않는다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005후2595 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2005후2786 판결 등 참조). 또한 두 개 이상의 구성부분이 결합하여 이루어진 이른바 결합상표에 있어서는 구성부분 전체를 하나로 보아서 식별력이 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90후1208 판결, 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016후526 판결 등 참조). 2. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴본다. 가. 이 사건 등록상표(상표등록번호 생략)는 ""로 구성되어 있고, 상품류 구분 제3류의 화장품 등을 지정상품으로 한다. 나. ‘ROYAL BEE’는 ‘ROYAL’과 ‘BEE’를 결합하여 만든 조어로서 거래사회에서 일반적으로 사용되는 표현은 아니다. 다. ‘로열젤리’와 ‘꿀’은 이 사건 등록상표의 지정상품인 화장품 등의 원료 성분으로 흔히 사용되고 있고, ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 원재료로 사용한 화장품 제품 중 ‘로열’이나 ‘ROYAL’을 포함하는 표장이 사용된 것이 다수 존재한다. 그러나 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 원재료로 사용하지 않으면서도 ‘로열’이나 ‘ROYAL’을 포함하는 표장이 사용된 상품도 다수 존재한다. 라. 위와 같은 사정과 ‘로열’이나 ‘ROYAL’의 사전적 의미나 거래상의 관념 등에 비추어 보면, 이 사건 등록상표가 지정상품의 원재료에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’이 사용되었음을 암시하고 있다고 볼 수는 있을지라도 나아가 지정상품에 그와 같은 원재료가 사용되었음을 직감케 함으로써 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 단정하기는 어렵다. 마. 또한 이 사건 등록상표는 고유한 의미를 내포한 두 개의 단어가 결합된 조어로서, 이로써 다른 사람들이 상품의 원재료에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 사용하고 있음을 통상적인 방법으로 자유롭게 표시하는 데에 관하여 어떠한 영향을 미칠 수 없을 뿐 아니라 이 사건 등록상표가 화장품 유통과정에서 누구에게나 필요한 표시라고 볼 수도 없으므로 이를 어느 특정인에게 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상으로 타당하지 않다고 보기도 어렵다. 3. 그럼에도 원심은, 이 사건 등록상표가 지정상품의 원재료에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 사용하고 있음을 직감케 하여 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

사기·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사

2021도17712

선고

대법원

형사

판결

[1] 자격모용사문서작성죄의 보호법익과 성립요건 / 주식회사의 대표 자격으로 계약을 하는 경우, 위 죄의 성립에 필요한 대표관계의 표시 정도 [2] 자격모용사문서작성죄에서 ‘행사할 목적’의 의미 / 사문서를 작성하는 자가 주식회사의 대표로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성한 경우, 자격모용사문서작성죄의 행사의 목적과 고의를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 문서행사의 상대방이 자격모용 사실을 알았거나, 작성자가 그 문서에 모용한 자격과 무관한 직인을 날인하였다는 등의 사정이 있더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 형법 제232조 / [2] 형법 제232조

[1] 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결(공2008상, 415), 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도14560 판결(공2018상, 404) / [2] 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도2330 판결(공2007하, 1431)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울북부지법 2021. 12. 6. 선고 2021노591 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 자격모용사문서작성 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사 상고 부분 가. 자격모용사문서작성 부분 1) 이 부분 공소사실은 아래와 같다. 피고인은 ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○’이라고 한다)의 대표이사로 선임된 사실이 없음에도, 공소외 1과 공소외 2에게 "○○○○이 법정관리에 들어가는데 피고인이 곧 회장으로 취임할 것이다. 계약금을 주면 철거공사를 공소외 1에게 주겠다."라고 거짓말을 한 후 공소외 1, 공소외 2로부터 6,500만 원을 송금받으면서, 제목 ‘민간건설공사표준 도급계약서’, 도급인 ‘○○○○(주)’, 총괄대표이사 ‘피고인’, 수급인 ‘△△△△△△ 주식회사’, ‘□□□□(주)’라고 기재된 도급계약서에, 위 총괄대표이사 ‘피고인’의 이름 옆에 미리 준비한 도장을 날인하는 방법으로 행사할 목적으로 ○○○○의 대표이사 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 도급계약서(이하 ‘이 사건 도급계약서’라고 한다) 1장을 작성하였다는 것이다. 2) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이를 무죄로 판단하였다. 이 사건 도급계약서 하단 ‘피고인’의 이름 옆에 날인된 도장은 ○○○○의 도장이 아니라 그 당시 실제 피고인이 대표자로 있던 주식회사 ◇◇◇◇◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’이라고 한다)의 인감인 사실과 이 사건 당시 현장에 있었던 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술 내용을 종합하면, 피고인이 이 사건 도급계약서에 도장을 날인한 사실이 있다고 하더라도 이 사건 도급계약서가 일반인으로 하여금 피고인이 ○○○○ 대표이사의 정당한 권한 내에서 작성한 문서라고 믿게 할 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에게 행사할 목적이 있었다고 보기도 어렵다고 하였다. 3) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 자격모용사문서작성죄는 문서위조죄와 마찬가지로 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 것으로, 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 성립하므로(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9606 판결 등 참조), 주식회사의 대표 자격으로 계약을 하는 경우 피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인인 회사를 위하여 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표관계의 표시라고 할 수 있다. 자격모용사문서작성죄에서의 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로, 사문서를 작성하는 자가 주식회사의 대표로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의를 인정할 수 있다. 작성자가 ‘행사할 목적’으로 자격을 모용하여 문서를 작성한 이상 문서행사의 상대방이 자격모용 사실을 알았다거나, 작성자가 그 문서에 모용한 자격과 무관한 직인을 날인하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도2330 판결 참조). 나) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 도급계약서는 피고인이 ‘○○○○’의 전문경영인으로 내정되었으므로 철거공사의 도급을 줄 수 있는 것처럼 거짓말하여 공소외 1, 공소외 2로부터 계약금 명목으로 금전을 지급받으면서 그 대가로 작성된 것이다. (2) 이 사건 도급계약서의 도급인란에는 법인명 ‘○○○○’과 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’이 병렬적으로 기재되어 있고, 그 아래 ‘총괄대표이사’라는 직함과 피고인의 이름이 기재되어 있다. 위 도급인란의 기재에 의하면 피고인이 위 각 법인 중 어느 특정 법인의 대표이사라는 점이 분명하지 않고, 오히려 법인명과 직함 기재의 형상, 직함이 ‘대표이사’가 아닌 ‘총괄대표이사’라고 되어 있는 점에 비추어 이 사건 도급계약서를 접하는 일반인으로서는 위 ‘총괄대표이사’라는 직함이 위 두 법인 모두와 관계된 것으로 이해할 가능성이 충분하다. (3) 피고인의 이름 옆에는 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’ 대표이사의 직인이 날인되어 있는데, 인영이 선명하지는 않아 그 직인이 ‘○○○○’ 대표이사의 직인인 것인지 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’ 대표이사의 직인인 것인지 아니면 두 법인을 총괄하는 또 다른 직위(‘총괄대표이사’ 등)의 직인인 것인지는 육안으로 확인하기 어렵다. (4) 이 사건 도급계약서를 교부받은 공소외 2는 제1심 법정에서 ‘피고인이 자기의 도장이라고 하면서 날인을 하여 ○○○○의 도장이라고 알았다.’라는 취지로 진술하였다. 다) 이 사건 도급계약서의 형식과 외관, 위 계약서의 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 도급계약서를 수령한 공소외 2 등으로서는 이 사건 도급계약서가 ‘○○○○’의 대표이사 또는 ‘○○○○’과 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇’의 총괄대표이사의 자격을 가진 피고인에 의해 ○○○○ 및 ◇◇◇◇◇◇◇◇ 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 볼 수 있다. 이 사건 도급계약서에 ○○○○ 대표이사의 직인이 아닌 ◇◇◇◇◇◇◇◇ 대표이사의 직인이 날인되었다거나 공소외 2가 피고인이 ○○○○의 대표이사가 아니란 사실을 알고 있었다는 사정은 위와 같은 결론에 영향을 주지 않는다. 따라서 피고인이 이 사건 도급계약서를 작성한 행위는 자격모용사문서작성죄에 해당된다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 피고인이 ○○○○ 대표이사의 자격을 모용하여 이 사건 도급계약서를 작성하였다고 인정하기 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 자격모용사문서작성죄에서 말하는 타인의 자격 모용 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 나. 자격모용작성사문서행사 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자격모용작성사문서행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 나머지 상고 부분 검사는 피고인에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 상고 부분(양형부당 제외) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 각 사기 부분에 대하여 이를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서 편취의 범의, 기망 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결의 피고인에 대한 무죄 부분 중 자격모용사문서작성 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 사기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 양형부당 관련 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 자격모용사문서작성 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·자본시장과금융투자업에관한법률위반·근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반·위계공무집행방해

2021도244

선고

대법원

형사

판결

변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권 행사의 한계 및 접견교통권이 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단할 때 고려할 사항 / 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하는 것을 넘어 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하기 위한 요건

변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단할 때에는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다. 한편 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하더라도 그 행위가 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하려면 행위자가 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용함으로써 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.

헌법 제12조 제4항, 형법 제137조, 형사소송법 제34조

대법원 2007. 1. 31. 자 2006모657 결정, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결(공2009상, 781), 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결(공2017상, 713)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 케이에이치엘 외 10인 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 17. 선고 2019노578, 2019노1210 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 퇴직급여법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사는 원심판결 중 무죄 부분 전부에 관하여 상고하였으나, 나머지 무죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 위계공무집행방해 부분 관련 상고이유에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2016. 11. 24. 구속되어 서울구치소에 수감된 후에, 미결수용자가 변호인을 접견하려 할 경우 변호인뿐만 아니라 변호인이 되려는 자에게도 변호인 접견이 허용되어 교도관으로서는 변호인 접견을 핑계로 개인적인 심부름을 위한 변호사를 적발하기가 쉽지 않고, 나아가 미결수용자와 변호인의 접견에는 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취하지 못하고 다만 보이는 곳에서 감시만을 할 수 있고, 또한 접견인원에 비해 감시 교도관의 수가 부족한 구치소 사정으로 인하여 접견실에서 수용자들이 변호사를 통하여 허가 없이 물품을 수수하는 것을 적발하기가 매우 어려운 실정을 확인한 다음, 소위 ‘집사변호사’를 고용하여 변호인 접견을 가장하여 개인적인 연락업무를 하고 회사 운영 서류를 수수하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 12. 3. 특정 변호사를 ‘집사변호사’로 고용하여 주 3회 접견하되 그 대가로 월 300만 원을 지급하기로 하고, 그 변호사에게 피고인의 사건을 변호할 것처럼 가장하여 변호인 접견을 신청한 다음 회사 업무를 보고하도록 지시하였다. 피고인의 지시를 받은 변호사는 2017. 1. 2.경 피고인의 사건을 변호하는 것처럼 가장하여 접견신청서를 제출하여 이에 속은 서울구치소 변호인 접견 담당 교도관으로부터 접견허가를 받은 다음, 변호인 접견실에서 사건 변호와 상관없는 회사 운영사항을 피고인에게 보고하였다. 또한 피고인은 위 접견 시에 변호사로부터 소송준비와 상관없는 문서인 ‘공소외 2 회사 자국민 우선채용 제안서(영문 표기 생략)’의 내용을 보고받고 위 서류에 직접 서명을 한 후 변호사를 통해 구치소 밖으로 빼돌려 피고인이 운영하는 공소외 2 회사에 전달하였다. 피고인은 이와 같이 원심 판시 별지 범죄일람표(9) 기재와 같이 모두 6명의 집사변호사를 고용하여 총 51회에 걸쳐 변호인 접견을 가장하여 개인적인 업무와 심부름을 하게 하고 소송서류 외의 문서를 수수함으로써, 위계로써 서울구치소의 변호인 접견업무 담당 교도관의 변호인 접견 관리 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 관련 법리 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2007. 1. 31. 자 2006모657 결정, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결 등 참조). 한편 피고인의 변호인 접견교통권 행사가 그 한계를 일탈한 규율위반행위에 해당하더라도 그 행위가 위계공무집행방해죄의 ‘위계’에 해당하려면 행위자가 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용함으로써 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 한다. 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도1554 판결 등 참조). 다. 판단 원심은 수용자인 피고인이 규율위반행위를 하는 것을 넘어서서 위계를 사용하여 구체적이고 현실적으로 수용자에 대한 변호인의 접견 업무와 서신 수수 등 수용자의 처우에 관한 교도관들의 직무집행을 방해하였다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 그러나 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 미결수용자가 가지는 변호인과의 접견교통권은 그와 표리 관계인 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다.)의 접견교통권과 함께 헌법상 기본권으로 보장되고 있다(헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마503 전원재판부 결정, 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 전원재판부 결정 등 참조). 이에 따라 형사소송법, 구 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형집행법’이라 한다)은 미결수용자의 변호인 접견권을 보장하기 위한 구체적인 규정들을 두고 있다. 즉, 변호인은 미결수용자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있다(형사소송법 제34조). 미결수용자와 변호인 간의 접견에는 교도관이 참여하지 못하고 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하며 다만 보이는 거리에서 미결수용자를 관찰할 수 있을 뿐이다(구 형집행법 제84조 제1항). 또한 미결수용자와 변호인 간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다(구 형집행법 제84조 제2항). 이처럼 헌법이 접견교통권을 기본권으로 보장하는 취지 및 관계 법령들의 규정들을 종합하여 보면, 미결수용자와 변호인 사이의 접견교통권은 최대한 보장되어야 하고 법령의 구체적인 근거가 없는 한 이를 함부로 제한할 수 없다. 2) 미결수용자의 변호인이 교도관에게 변호인 접견을 신청하는 경우 미결수용자의 형사사건에 관하여 변호인이 구체적으로 어떠한 변호 활동을 하는지, 실제 변호를 할 의사가 있는지 여부 등은 교도관의 심사대상이 되지 않는다. 따라서 이 사건 접견변호사들이 미결수용자의 개인적인 업무나 심부름을 위해 접견신청행위를 하였다는 이유만으로 교도관들에 대한 위계에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 직무집행이 구체적이고 현실적으로 방해되었다고 볼 수 없다. 3) 미결수용자와 접견 업무 간의 서신은 교정시설에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우를 제외하고는 검열할 수 없는바(구 형집행법 제84조 제3항), 그 취지에 비추어 보면 변호인이 접견에서 미결수용자와 어떤 ‘내용’의 서류를 주고받는지는 교도관의 심사대상에 속하지 않는다. 그렇다면 이 사건 접견변호사들이 피고인과 소송서류 이외의 서류를 주고받은 것이 교도관들에 대한 위계에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 직무집행이 방해되었다고 할 수 없다. 4) 형집행법은 수용자와 교정시설의 외부에 있는 사람의 접견 시 일정한 경우 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화할 수 있도록 하면서도(구 형집행법 제41조 제2항) 미결수용자와 변호인의 접견에는 교도관의 참여나 접견내용의 청취 또는 녹취를 금지하고 있는바(구 형집행법 제84조 제1항), 미결수용자가 변호인과 접견에서 어떤 대화를 나누는지는 교도관의 감시, 단속의 대상이 아니다. 따라서 이 사건 접견변호사들이 피고인의 개인적인 연락업무 등을 수행한 것이 위계에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 직무집행이 방해되었다고 할 수 없다. 결국 피고인이 이 사건 접견변호사들에게 지시한 접견이 변호인에 의한 변호 활동이라는 외관만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 형사사건의 방어권 행사가 아닌 다른 주된 목적이나 의도를 위한 행위로서 접견교통권 행사의 한계를 일탈한 경우에 해당할 수는 있겠지만, 그 행위가 ‘위계’에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 보기 어렵다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 위계공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인의 나머지 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄, 공소기각 및 위계공무집행방해 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)죄의 기망행위, 편취의 범의, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」위반죄의 고의, 위법성인식, 퇴직급여법 위반죄, 근로기준법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인에 대한 위계공무집행방해 부분을 파기하여야 하는데 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

공제금등청구의소

2022다212594

선고

대법원

민사

판결

[1] 공인중개사가 자기가 조사·확인하여 설명할 의무는 없으나 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 사항에 관하여 그릇된 정보를 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 한 경우, 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것인지 여부(적극) [2] 甲 등이 각 임차한 다가구주택의 임대차계약을 중개한 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 알려 준 선순위 보증금 합계액을 그대로 기재하면서 임대인이 관련 자료제공을 거부하였다는 사실을 적었는데, 이는 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액에 크게 못 미치는 금액이었고, 그 후 甲 등이 다가구주택의 경매절차에서 임대차보증금 일부를 회수하지 못하게 된 사안에서, 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공인중개사는 자기가 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관해 그릇된 정보를 제공해서는 안 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다. [2] 甲 등이 각 임차한 다가구주택의 임대차계약을 중개한 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 알려 준 선순위 보증금 합계액을 그대로 기재하면서 임대인이 관련 자료제공을 거부하였다는 사실을 적었는데, 이는 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액에 크게 못 미치는 금액이었고, 그 후 甲 등이 다가구주택의 경매절차에서 임대차보증금 일부를 회수하지 못하게 된 사안에서, 공인중개사로서는 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도, 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 알려 준 금액이 실제와 차이가 클 수 있고 상당수의 소액임차인도 있다는 것 정도는 충분히 알 수 있었는데도, 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 각 호실별 임대차보증금은 함구한 채 그 합계라고 알려 준 금액을 그대로 적어 주었을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음은 알리지 않았으므로 甲 등에게 그릇된 정보를 전달한 것이라고 볼 수 있고, 다가구주택에서 먼저 대항력을 취득한 임차인의 보증금이 얼마나 되는지 또는 소액임차인의 수가 어느 정도인지는 임차인이 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 따져보고 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이므로, 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액이 임대인이 공인중개사를 통해 알려 준 것보다 훨씬 많고 그중 상당수의 임차인들이 소액임차인에 해당할 수 있다는 것을 甲 등이 알았다면 다가구주택을 임차하지 않았을 개연성은 충분한데도, 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 공인중개사법 제25조, 제29조 제1항, 제30조, 공인중개사법 시행령 제21조, 민법 제681조 / [2] 공인중개사법 제25조, 제29조 제1항, 제30조, 공인중개사법 시행령 제21조, 민법 제681조

[1] 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결(공1999상, 1153), 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한성영) 【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 이호명) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 20. 선고 2021나31698 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공인중개사는 자기가 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관해 그릇된 정보를 제공해서는 안 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결 참조). 2. 원심은, 임차인인 원고들이 이 사건 다가구주택의 경매절차에서 그들보다 먼저 대항력을 취득한 임차인들이나 소액임차인들이 앞서 배당받아 감에 따라 임대차보증금 일부를 회수하지 못했더라도, 다음과 같은 이유로 공인중개사의 손해배상책임에 관한 공제사업자인 피고는 원고들의 손해를 보상할 의무가 없다고 판단하였다. 즉, ① 이 사건 다가구주택의 임대인이 원고들보다 먼저 들어와 살고 있던 임차인들의 계약 내용을 알 수 있는 자료를 주지 않음에 따라, 중개를 위임받은 공인중개사로서는 그에 관해 확인할 방법이 없었고, ② 임대인이 기존 임대차 내역에 관한 자료제공을 거부한 사실을 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 적은 이상, 원고들은 그에 따른 위험을 스스로 부담하여 계약을 체결한 것이고 거기에 공인중개사의 잘못이 있다고 보기 어렵다는 것이다. 3. 그러나 공인중개사가 중개계약상 의무를 위반하였다는 원고들 주장을 받아들이지 않은 원심판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 1) 원고 2는 2016. 10. 15. 이 사건 다가구주택 (호수 1 생략)을 임대차보증금 7,500만 원에 임차하는 계약을 맺었다. 원고 1은 2017. 1. 31. 이 사건 다가구주택 (호수 2 생략)에 관하여 임대차보증금을 6,000만 원으로 임대차계약을 체결하였다. 2) 이 사건 다가구주택은 2014. 10. 28. 사용승인을 받을 당시 19세대가 거주할 수 있었고, 이후 2015년에 제1종 근린생활시설 용도로 5층이 증축되어 2세대분의 주거용으로 사용되었다. 3) 원고들이 임대차계약을 체결할 무렵 이 사건 다가구주택에는 우리새마을금고 명의로 채권최고액 7억 1,500만 원인 근저당권이 설정되어 있었고, 각 호실은 주택으로 거의 다 임대된 상태였는데, 임대차보증금은 주로 5,500만 원에서 7,500만 원 사이에 분포되어 있었으나 면적이 넓은 몇 개 호실은 1억 원을 넘기도 하였다. 원고 2가 임대차계약을 체결한 2016. 10. 15. 무렵 기존 임차인들의 보증금을 전부 합하면 11억 원이 넘었다. 4) 원고 2의 임대차계약을 중개한 공인중개사는 중개대상물 확인·설명서의 ‘공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에 "선순위 보증금: 총 19가구, 총 500,000,000원(본 금액은 임대인의 구술에 의한 총금액이며, 가구별 임차보증금과 임차기간에 관한 내용은 임대인이 자료공개 거부함"이라고 적었다. 5) 원고 1의 임대차계약을 중개한 공인중개사는 중개대상물 확인·설명서의 ‘확인·설명자료’란에는 "선순위 임대차계약서 제출 불응함"으로, ‘공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에는 "선순위 임차보증금 6억"이라고 적었다. 6) 이 사건 다가구주택은 2018. 12. 19. 개시된 임의경매절차에서 1,457,111,110원에 매각되었다. 배당절차에서 임차인들은 원고 1을 포함하여 7인의 소액임차인이 최우선으로 소액보증금의 변제를 받은 다음, 당해세와 근저당권부 질권자에 이어 원고 2의 직전 순위 임차인까지만 보증금을 전부 배당받았다. 원고 2는 48,882,111원(임대차보증금의 65.18%)만 배당받았고, 원고 1은 소액임차인으로서 우선변제받은 2,000만 원을 초과하는 부분은 배당받지 못하였다. 나. 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 적은 5억 원 또는 6억 원은 당시 이 사건 다가구주택 임차인들의 실제 보증금 합계액 11억여 원에 크게 못 미치는 금액이고, 그중 소액보증금이 얼마인지도 알 수 없게 되어 있다. 공인중개사로서는 설령 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도, 이 사건 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 알려 준 금액이 실제와 차이가 클 수 있고 상당수의 소액임차인도 있다는 것 정도는 충분히 알 수 있었다. 그럼에도 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 각 호실별 임대차보증금은 함구한 채 그 합계라고 알려 준 금액을 그대로 적어 주었을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음은 알리지 않았으므로 원고들에게 그릇된 정보를 전달한 것이라고 볼 수 있다. 다가구주택에서 먼저 대항력을 취득한 임차인의 보증금이 얼마나 되는지 또는 소액임차인의 수가 어느 정도인지는 임차인이 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 따져보고 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이므로, 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액이 임대인이 공인중개사를 통해 알려 준 것보다 훨씬 많고 그중 상당수의 임차인들이 소액임차인에 해당할 수 있다는 것을 원고들이 알았다면 이 사건 다가구주택을 임차하지 않았을 개연성은 충분하다. 다. 그런데도 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심의 판단에는 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

도로교통법위반(음주운전)

2022도3792

선고

대법원

형사

판결

도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 벌금 400만 원을 선고받은 전력이 있는 피고인이 다시 음주운전을 하였다는 공소사실에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 사안에서, 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분은 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였고, 이를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례

도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2022. 3. 4. 선고 2021노2968 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 직권으로 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 2012. 9. 11. 대구지방법원에서 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 벌금 400만 원을 선고받은 전력이 있는 피고인이 2021. 2. 12. 다시 음주운전을 하였다는 것이다. 원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항, 제2항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 2. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

마약류불법거래방지에관한특례법위반방조·마약류관리에관한법률위반(대마)

2019도14349

선고

대법원

형사

판결

마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위의 의미

마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조 제1항

대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결(공2014하, 2085)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 20. 선고 2019노1686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」위반 방조 부분의 요지 피고인은 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위하여 속칭 ‘대포통장’을 이용한다는 사정을 알면서도, 공소외인의 요청에 따라 차명계좌에 제3자 명의로 대마 매매대금을 무통장입금하는 방법으로 9회에 걸쳐 대마를 매수하면서, 공소외인이 마약류범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다. 2. 판단 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)의 입법 목적, 제정 경위, 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」과의 관계 등을 고려할 때, 마약거래방지법 제7조 제1항에 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장’하는 행위는 불법수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위 또는 불법수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 숨기거나 가장하는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 마약거래방지법 위반 방조 부분에 대하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외인이 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기거나 가장하려는 것을 방조하였다고 인정하기 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속관계 등을 숨기거나 가장하는 행위’에 대한 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

건물명도·기타(금전)

2021다310088, 310095

선고

대법원

민사

판결

주택재개발사업의 사업시행자가 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 사업시행자가 협의나 재결절차를 거치지 않더라도 주거이전비 등을 지급하였거나 공탁하였다는 사정을 인정할 수 있는 경우, 주거이전비 등의 지급절차가 선행되었다고 보아 사업시행자의 토지나 건축물에 관한 인도청구를 인정할 수 있는지 여부(적극)

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정한다. 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받으려면 협의나 재결절차 등에 따라 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다. 주거이전비 등은 토지보상법 제78조와 관계 법령에서 정하는 요건을 충족하면 당연히 발생하고 그에 관한 보상청구소송은 행정소송법 제3조 제2호에서 정하는 당사자소송으로 해야 한다. 사업시행자는 협의나 재결절차를 거칠 필요 없이 현금청산대상자나 세입자에게 주거이전비 등을 직접 지급하거나 현금청산대상자나 세입자가 지급을 받지 않거나 받을 수 없을 때에는 민법 제487조에 따라 변제공탁을 할 수도 있다. 주택재개발사업의 사업시행자가 관리처분계획의 인가·고시 후 현금청산대상자나 세입자에 대하여 토지나 건축물에 관한 인도청구의 소를 제기하고 현금청산대상자나 세입자가 그 소송에서 주거이전비 등에 대한 손실보상을 받지 못하였다는 이유로 인도를 거절하는 항변을 하는 경우, 이를 심리하는 법원은 사업시행자가 협의나 재결절차를 거치지 않더라도 주거이전비 등을 지급하였거나 공탁하였다는 사정을 인정할 수 있으면 주거이전비 등의 지급절차가 선행되었다고 보아 사업시행자의 인도청구를 인정할 수 있다.

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항(현행 제65조 제1항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제62조, 제78조 제1항, 제5항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제41조, 행정소송법 제3조 제2호, 민법 제487조

대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결(공2008하, 910), 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결(공2021하, 1364)

【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 ○○○○○○○구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김종환) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 둘로스 담당변호사 이원국) 【원심판결】 수원지법 2021. 11. 30. 선고 2019나73109, 2020나79233 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고)의 상고로 인한 부분은 원고(반소피고)가, 피고(반소원고)의 상고로 인한 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 준비서면 등은 이를 보충하는 범위에서]를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 이 사건 정비사업의 사업시행자인 재개발사업조합으로 2017. 8. 2. 이 사건 정비사업의 관리처분계획이 인가·고시되었다. 피고는 이 사건 정비사업 구역 내에 있는 이 사건 건물의 3분의 2 지분을 소유하면서 이 사건 건물에 거주하고 있는데, 분양신청을 하지 않아 현금청산대상자가 되었다. 나. 피고가 이 사건 건물 등에 관한 수용재결 신청을 청구함에 따라 원고는 2017. 5. 12. 경기도지방토지수용위원회에 수용재결 신청을 하였고, 경기도지방토지수용위원회는 2018. 6. 11. 이 사건 건물과 그 대지 등에 관한 손실보상금을 456,322,130원으로 정하여 재결을 하였다. 다. 원고는 2018. 7. 19. 재결에서 결정한 손실보상금 456,322,130원을 공탁하였고, 2019. 5. 21. 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다) 합계 14,373,580원을 추가로 공탁하였다. 2. 본소청구 부분에 대한 원고와 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정한다. 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비 등은 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받으려면 협의나 재결절차 등에 따라 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 등 참조). 주거이전비 등은 토지보상법 제78조와 관계 법령에서 정하는 요건을 충족하면 당연히 발생하고 그에 관한 보상청구소송은 행정소송법 제3조 제2호에서 정하는 당사자소송으로 해야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결 등 참조). 사업시행자는 협의나 재결절차를 거칠 필요 없이 현금청산대상자나 세입자에게 주거이전비 등을 직접 지급하거나 현금청산대상자나 세입자가 지급을 받지 않거나 받을 수 없을 때에는 민법 제487조에 따라 변제공탁을 할 수도 있다. 주택재개발사업의 사업시행자가 관리처분계획의 인가·고시 후 현금청산대상자나 세입자에 대하여 토지나 건축물에 관한 인도청구의 소를 제기하고 현금청산대상자나 세입자가 그 소송에서 주거이전비 등에 대한 손실보상을 받지 못하였다는 이유로 인도를 거절하는 항변을 하는 경우, 이를 심리하는 법원은 사업시행자가 협의나 재결절차를 거치지 않더라도 주거이전비 등을 지급하였거나 공탁하였다는 사정을 인정할 수 있으면 주거이전비 등의 지급절차가 선행되었다고 보아 사업시행자의 인도청구를 인정할 수 있다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 이 사건 건물의 수용에 따른 손실보상금을 공탁하였다. 아울러 2019. 5. 21. 주거이전비 등을 산정해서 공탁하였는데 이 사건 정비사업의 원활하고 신속한 진행을 위해 토지보상법에서 정한 요건에 따른 보상액을 초과하여 주거이전비 등을 산정하여 공탁하였다. 원고는 법령에서 정한 요건을 충족한 주거이전비 등을 공탁하였으므로 협의나 재결을 거치지 않았더라도 주거이전비 등에 관한 손실보상을 완료하였다. 따라서 피고는 공동소유하는 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 ‘구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 손실보상의 완료’나 ‘건물 공유자들의 건물인도의무의 법적 성격’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 반소청구 부분의 상고에 관한 판단 피고는 반소청구 부분에 대해서도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서 등에 이에 관한 상고이유를 기재하지 않았다. 4. 결론 원고와 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

용역비·관리비반환청구의소

2020다229192, 229208

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의3 제1항, 제3항의 규정 취지 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의3에 따라 집합건물을 관리하던 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자가 새롭게 관리를 개시하는 관리단을 상대로 분양자와 체결한 관리위탁계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 분양계약서에 ‘구분소유 관계가 성립된 이후 일정 기간 동안 분양자가 지정한 자가 집합건물을 관리한다.’는 내용이 포함된 경우, 이를 분양자가 체결한 관리위탁계약의 효력을 관리단이 관리를 개시한 뒤에도 인정하겠다는 구분소유자들의 서면 합의로 해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조의3 제1항은 "분양자는 제23조 제1항에 따른 관리단이 관리를 개시할 때까지 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다."라고 정하고, 제3항은 "분양자는 예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 날부터 3개월 이내에 구분소유자가 규약 설정 및 관리인 선임을 하기 위한 관리단집회를 소집하지 아니하는 경우에는 지체 없이 이를 위한 관리단집회를 소집하여야 한다."라고 정한다. 집합건물에 구분소유 관계가 성립되어 관리단이 당연 설립되었더라도 관리인 선임 등 관리업무를 수행할 조직을 갖추어 관리를 개시하기 전까지는 관리단이 집합건물에 관한 구체적인 관리업무를 수행하기 어렵다. 2012. 12. 18. 집합건물법 개정으로 신설된 구 집합건물법 제9조의3은 이때 집합건물의 분양자에게 한시적으로 집합건물의 관리의무를 부과하였다. 나아가 일정 기간 이후에는 관리단집회를 소집·개최하여 관리인을 선임할 것을 예정하였다. 이는 관리단이 관리업무를 수행할 실질적인 조직을 갖추기 전까지 분양자로 하여금 집합건물을 관리하게 함으로써 관리 공백을 막으면서도 분양자가 집합건물을 장기간 관리함으로써 관리에 관한 사항을 독단적으로 처리하여 구분소유자들의 집합건물의 관리에 관한 권한을 침해하는 상황을 방지하는 것을 목적으로 한다. [2] 관리단의 집합건물에 대한 관리가 개시되면, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조의3에 따라 집합건물을 관리하던 분양자는 그때에 관리비 징수권한을 포함한 관리권한을 상실하게 되고, 관리단이 집합건물법에서 부여받은 관리권한을 행사할 수 있게 된다. 분양자가 집합건물을 관리하면서 형성된 관리업무에 관한 법률관계는 새롭게 관리를 개시하는 관리단에 당연히 승계되는 것은 아니므로 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 관리위탁계약의 효력을 관리단에 주장할 수 없다. 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사는 분양자가 집합건물을 관리하는 기간 동안 위탁받은 관리업무를 수행할 수 있을 뿐이고, 관리단이 관리를 개시한 이후에는 더 이상 관리비 징수 등 집합건물에 관한 관리업무를 수행할 수 없다. 위와 같은 관리단, 분양자, 위탁관리회사의 관계에 관한 법리는 집합건물의 분양계약서에 ‘구분소유 관계가 성립된 이후 일정 기간 동안 분양자가 지정한 자가 집합건물을 관리한다.’는 등의 내용이 포함되는 사정이 있더라도 마찬가지로 적용되어야 한다. 분양계약서에 포함된 내용을 어떠한 의미로 파악할 것인지는 원칙적으로 개별 분양계약의 해석 문제이기는 하나 분양자와 수분양자 사이의 구분건물 매매를 주된 목적으로 하는 분양계약에서 분양이 이루어지고 구분소유 관계가 성립된 이후 집합건물의 관리에 관한 내용을 정하는 것은 분양계약의 부수적 약정에 불과하다. 신설된 구 집합건물법 제9조의3의 목적과 취지를 고려할 때 이러한 부수적 약정의 내용을 구 집합건물법 제9조의3에 우선하여 해석할 수는 없다. 분양계약서의 내용으로 집합건물의 관리에 관한 관리단, 분양자, 위탁관리회사의 관계에 구 집합건물법 제9조의3의 적용을 배제하거나 집합건물법에서 보장하는 관리단의 관리권한을 제한하는 것은 엄격하게 인정하여야 한다. 따라서 분양계약서에 위와 같은 내용이 포함되었더라도 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 구분소유 관계가 성립한 후 관리단이 관리를 개시하기 전까지 분양자의 관리기간 동안 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사의 위탁관리업무를 승인한다는 의사표시로 해석하여야 하지, 분양자가 체결한 관리위탁계약의 효력을 관리단이 관리를 개시한 뒤에도 인정하겠다는 구분소유자들의 서면 합의로 해석할 것은 아니다.

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것) 제9조의3 / [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것) 제9조의3, 제23조, 제23조의2, 민법 제105조

【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 주식회사 가온엠에스(변경 전 상호: 주식회사 에이지개발) (소송대리인 법무법인 이한 담당변호사 한희동 외 4인) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 ○○○○○○○○ 관리단 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 이건욱 외 2인) 【원심판결】 서울남부지법 2020. 4. 23. 선고 2019나57617, 57624 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 1) 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조의3 제1항은 "분양자는 제23조 제1항에 따른 관리단이 관리를 개시할 때까지 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다."라고 정하고, 제3항은 "분양자는 예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 날부터 3개월 이내에 구분소유자가 규약 설정 및 관리인 선임을 하기 위한 관리단집회를 소집하지 아니하는 경우에는 지체 없이 이를 위한 관리단집회를 소집하여야 한다."라고 정한다. 2) 집합건물에 구분소유 관계가 성립되어 관리단이 당연 설립되었더라도 관리인 선임 등 관리업무를 수행할 조직을 갖추어 관리를 개시하기 전까지는 관리단이 집합건물에 관한 구체적인 관리업무를 수행하기 어렵다. 2012. 12. 18. 집합건물법 개정으로 신설된 구 집합건물법 제9조의3은 이때 집합건물의 분양자에게 한시적으로 집합건물의 관리의무를 부과하였다. 나아가 일정 기간 이후에는 관리단집회를 소집·개최하여 관리인을 선임할 것을 예정하였다. 이는 관리단이 관리업무를 수행할 실질적인 조직을 갖추기 전까지 분양자로 하여금 집합건물을 관리하게 함으로써 관리 공백을 막으면서도 분양자가 집합건물을 장기간 관리함으로써 관리에 관한 사항을 독단적으로 처리하여 구분소유자들의 집합건물의 관리에 관한 권한을 침해하는 상황을 방지하는 것을 목적으로 한다. 나. 관리단의 집합건물에 대한 관리가 개시되면, 구 집합건물법 제9조의3에 따라 집합건물을 관리하던 분양자는 그때에 관리비 징수권한을 포함한 관리권한을 상실하게 되고, 관리단이 집합건물법에서 부여받은 관리권한을 행사할 수 있게 된다. 분양자가 집합건물을 관리하면서 형성된 관리업무에 관한 법률관계는 새롭게 관리를 개시하는 관리단에 당연히 승계되는 것은 아니므로 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 관리위탁계약의 효력을 관리단에게 주장할 수 없다. 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사는 분양자가 집합건물을 관리하는 기간 동안 위탁받은 관리업무를 수행할 수 있을 뿐이고, 관리단이 관리를 개시한 이후에는 더 이상 관리비 징수 등 집합건물에 관한 관리업무를 수행할 수 없다. 다. 위와 같은 관리단, 분양자, 위탁관리회사의 관계에 관한 법리는 집합건물의 분양계약서에 ‘구분소유 관계가 성립된 이후 일정 기간 동안 분양자가 지정한 자가 집합건물을 관리한다.’는 등의 내용이 포함되는 사정이 있더라도 마찬가지로 적용되어야 한다. 분양계약서에 포함된 내용을 어떠한 의미로 파악할 것인지는 원칙적으로 개별 분양계약의 해석의 문제이기는 하나 분양자와 수분양자 사이의 구분건물 매매를 주된 목적으로 하는 분양계약에서 분양이 이루어지고 구분소유 관계가 성립된 이후 집합건물의 관리에 관한 내용을 정하는 것은 분양계약의 부수적 약정에 불과하다. 신설된 구 집합건물법 제9조의3의 목적과 취지를 고려할 때 이러한 부수적 약정의 내용을 구 집합건물법 제9조의3에 우선하여 해석할 수는 없다. 분양계약서의 내용으로 집합건물의 관리에 관한 관리단, 분양자, 위탁관리회사의 관계에 구 집합건물법 제9조의3의 적용을 배제하거나 집합건물법에서 보장하는 관리단의 관리권한을 제한하는 것은 엄격하게 인정하여야 한다. 따라서 분양계약서에 위와 같은 내용이 포함되었더라도 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 구분소유 관계가 성립한 후 관리단이 관리를 개시하기 전까지 분양자의 관리기간 동안 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사의 위탁관리업무를 승인한다는 의사표시로 해석하여야 하지, 분양자가 체결한 관리위탁계약의 효력을 관리단이 관리를 개시한 뒤에도 인정하겠다는 구분소유자들의 서면 합의로 해석할 것은 아니다. 2. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2017. 1. 2.경 이 사건 집합건물을 분양한 주식회사 안강개발(이하 ‘안강개발’이라 한다)과 이 사건 집합건물에 관한 관리위탁계약을 체결하고 그 무렵부터 관리업무를 수행한 위탁관리회사이다. 나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 이 사건 집합건물의 관리단으로 2017. 7. 27. 관리단집회를 개최하여 소외인을 관리인으로 선임하였고, 2017. 10. 26. 우리관리 주식회사와 이 사건 집합건물에 관한 새로운 관리위탁계약을 체결하였다. 다. 피고는 2017. 10. 27. 안강개발에 피고의 관리업무 개시를 통지하면서 2017. 11. 16.까지 관리업무를 인계해 줄 것을 요청하였다. 라. 원고는 자신에게 관리업무의 권한이 있다고 주장하면서 피고의 요청을 거절하고 관리업무를 계속하다가 소외인이 신청한 업무방해금지가처분신청으로 관리비를 부과·징수하는 행위 등을 금지하는 결정(서울남부지방법원 2018. 7. 3. 자 2017카합20441 결정)을 받자 관리업무를 중단하였다. 마. 원고는 본소로 피고에게 2018. 4.부터 2018. 7.까지 관리위탁계약에 따른 용역대금을 구한다. 피고는 반소로 소외인이 관리업무 인계를 요청한 2017. 11. 15. 이후 원고가 징수한 관리비의 반환을 구한다. 3. 본소청구에 관한 판단 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 안강개발은 이 사건 집합건물의 분양자로서 구 집합건물법 제9조의3에서 정하는 바에 따라 피고가 관리를 개시할 때까지 한시적으로 이 사건 집합건물에 관한 관리의무를 부담한다. 피고는 2017. 7. 27. 관리단집회를 개최하여 소외인을 관리인으로 선임한 다음 이 사건 집합건물에 관한 관리를 개시하였으므로, 안강개발의 이 사건 집합건물에 관한 관리권한은 그때에 종료된다. 2) 원고와 안강개발이 체결한 관리위탁계약의 효력은 피고에게 미치지 않는다. 원고는 안강개발의 관리가 종료되고 피고의 관리가 개시된 때부터는 더 이상 이 사건 집합건물에 관한 위탁관리업무를 수행할 수 없다. 3) 안강개발은 이 사건 집합건물을 분양하면서 분양계약서에 ‘입주지정일 이후에는 안강개발이 지정한 관리주체가 최초 5년간 관리운영한다.’는 내용을 포함하여 분양계약을 체결하였고, 수분양자들로부터 ‘안강개발과 위탁관리회사와의 관리위탁계약 등을 인정한다.’는 내용의 관리동의서를 받은 사실이 있다. 이러한 기재는 분양자인 안강개발의 관리기간 동안 안강개발이 지정한 위탁관리회사가 위탁관리업무를 수행하는 것을 구분소유자들이 승인한다는 취지로 해석하여야 하고, 피고가 관리를 개시한 이후에도 안강개발이 체결한 관리위탁계약의 효력을 인정한다는 취지로 해석하여 피고의 관리권한을 제한할 수는 없다. 또한 안강개발이 관리를 시작할 무렵 작성된 것으로 보이는 이 사건 집합건물의 규약 제42조의 ‘이 규약에 의한 관리인으로 시행사가 지정하는 업체가 최초 관리인 및 수탁관리인으로 선임된다.’는 내용도 위와 같은 분양계약서나 관리동의서의 내용과 같은 취지로 보아야 하지 규약으로 원고가 이 사건 집합건물의 관리인으로 선임되었다고 볼 수 없다. 더구나 관리인은 관리단집회 결의로 선임되고, 규약이나 분양자의 지정으로 선임되는 것은 아니다. 4) 원고가 용역대금의 지급을 구하는 2018. 4.부터 2018. 7.까지 기간은 안강개발의 관리가 종료되고 피고가 관리를 개시한 이후이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 관리위탁계약에 따른 용역대금을 지급할 의무가 없다. 나. 원심판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 관리위탁계약이나 관리단집회 결의의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 반소청구에 관한 판단 가. 앞에서 살펴본 바와 같이 피고가 이 사건 집합건물에 관한 관리를 개시하였다면 원고는 이 사건 집합건물에 관한 위탁관리업무를 수행할 수 없으므로 관리비도 징수할 수 없다. 원고가 피고의 관리 개시 이후 관리비를 징수하였다면 이는 권한 없이 징수한 것이므로 부당이득으로 반환하여야 한다. 다만 원고는 권한 없이 징수한 관리비를 이를 지급한 구분소유자들에게 반환하여야 하지, 피고에게 반환할 것은 아니다. 구분소유자들이 원고에게 관리비를 지급하였다고 하더라도 피고가 정당하게 관리를 개시한 이후 피고의 구분소유자들에 대한 관리비 징수권한이 소멸되는 것은 아니므로(대법원 2021. 9. 16. 선고 2016다260882 판결 등 참조), 원고의 관리비 징수로 피고에게 손해가 발생하는 것은 아니다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환이나 불법행위에 따른 손해배상을 구할 수 없다. 나. 원심의 판단은 그 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있지만 피고의 부당이득반환청구나 손해배상청구를 받아들이지 않은 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득반환의무와 불법행위에 따른 손해배상책임 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

사기·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)

2022도1452

선고

대법원

형사

판결

법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 하는지 여부(적극) / 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있는 경우, 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수 있는지 여부(소극)

헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결(공2009상, 503)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 양성호 【원심판결】 인천지법 2022. 1. 14. 선고 2021노3352, 4171 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표2 순번 1번, 7번 내지 11번 기재 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 사기죄 부분에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위법수집증거 배제법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 사기 부분에 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 원심 판시 범죄일람표2 순번 2번 내지 6번 기재 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 7.경부터 2019. 10. 6.경까지 5회에 걸쳐 휴대전화 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가) 경찰이 사기 혐의로 조사를 받던 피고인으로부터 임의제출 받은 휴대전화에서 임의제출의 동기가 된 사기 범행과 구체적·개별적 연관관계가 없는 불법촬영 범행에 관한 사진, 동영상을 탐색·복제·출력한 것은 영장주의와 적법절차의 원칙을 위반한 위법한 압수·수색에 해당한다. 나) 그러나 경찰은 법원으로부터 피고인의 불법촬영 혐의에 대하여 압수·수색영장을 발부받아 피고인의 참여권이 보장된 상태에서 적법하게 압수·수색절차를 진행하고, 임의제출 받은 휴대전화와는 별개의 휴대전화와 연동된 구글클라우드에서 이 부분 공소사실 범행 결과물에 해당하는 불법촬영 사진, 동영상을 압수하였다. 이는 임의제출 받은 휴대전화에서 발견된 사진, 동영상과 다른 새롭게 수집된 증거이다. 다) 불법촬영물로 인한 범죄행위는 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격을 지니고 있고 몰수의 대상이기도 하므로 신속하게 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 라) 따라서 압수·수색영장의 집행에 따른 경찰 압수조서 및 전자정보 상세목록(증거목록 순번 34, 36번), 그 경위를 밝힌 수사보고서(증거목록 순번 40번), 압수·수색 집행 후 피해자 공소외 2, 공소외 3과의 통화 내용을 기재한 각 수사보고(증거목록 순번 51, 104, 112번), 피해자 공소외 2 문자메시지(증거목록 순번 52번)에 대하여는 위법수집증거 배제법칙의 예외 법리가 적용되어 증거능력이 인정된다. 3) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 압수할 전자정보가 저장된 저장매체로서 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터, 하드디스크, 휴대전화와 같은 컴퓨터 등 정보처리장치와 수색장소에 있지는 않으나 컴퓨터 등 정보처리장치와 정보통신망으로 연결된 원격지의 서버 등 저장매체(이하 ‘원격지 서버’라 한다)는 소재지, 관리자, 저장 공간의 용량 측면에서 서로 구별된다. 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 정보통신망을 통해 원격지 서버에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 전자정보를 컴퓨터 등 정보처리장치로 내려 받거나 화면에 현출시키는 절차가 필요하므로, 컴퓨터 등 정보처리장치 자체에 저장된 전자정보와 비교하여 압수·수색의 방식에 차이가 있다. 원격지 서버에 저장되어 있는 전자정보와 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장되어 있는 전자정보는 그 내용이나 질이 다르므로 압수·수색으로 얻을 수 있는 전자정보의 범위와 그로 인한 기본권 침해 정도도 다르다. 따라서 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다. 나) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 경찰은 2020. 12. 23. 피해자 공소외 4에 대한 사기 혐의로 피고인을 조사하면서 피고인의 동의를 받아 피고인의 휴대전화로 은행 거래내역과 통화내역, 채무와 관련된 메시지, 휴대전화 메신저 대화내역을 확인하였다. 경찰은 피고인이 휴식시간에 휴대전화 메신저 대화내역을 삭제하자, 피고인에게 요청하여 휴대전화를 임의제출 받았다. (2) 경찰은 임의제출 받은 휴대전화를 검색하던 중 카메라 등 폴더에서 불법촬영물로 의심되는 사진, 동영상을 발견하였고, 피해자로 추정되는 여성들에게 연락하여 위 사진, 동영상 촬영에 동의하지 않았다는 사실을 확인하였다. (3) 경찰은 2021. 2. 18. 인천지방법원으로부터 ‘압수할 물건’을 ‘여성의 신체를 몰래 촬영한 것으로 판단되는 사진, 동영상 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크 및 외부저장매체’로, ‘수색할 장소’를 피고인의 주거지인 ‘인천 연수구 (주소 생략)’으로, ‘범죄사실’을 ‘성폭력범죄처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 등’으로 한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받았다. (4) 경찰은 2021. 2. 21. 피고인의 주거지에서 임의제출 받은 휴대전화와는 별개의 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 발견하여 압수하고, 이 사건 휴대전화가 구글계정에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 구글클라우드에서 피해자 공소외 3에 대한 불법촬영물을 확인한 후 선별한 파일을 다운로드 받는 방식으로 원심 판시 범죄일람표2 순번 2번 내지 6번 기재 범행과 관련된 동영상 4개와 사진 3개를 압수하였다. (5) 경찰은 위 압수물에 대한 압수조서 및 전자정보 상세목록(증거목록 순번 34, 36번)을 작성하고, 이 사건 휴대전화와 연동된 구글클라우드를 수색한 결과 불법촬영물이 발견되었다는 내용을 기재한 수사보고서(증거목록 순번 40번)를 작성하였다. 경찰 및 검찰주사보는 그 이후 촬영에 동의하지 않았다고 진술하는 피해자 공소외 2, 공소외 3과의 통화 내용을 기재한 각 수사보고(증거목록 순번 51, 104, 112번)를 작성하고, 피해자 공소외 2로부터 같은 내용의 문자메시지(증거목록 순번 52번)를 받았다. 다) 원심은 이 사건 압수·수색영장 집행이 적법함을 전제로 위 집행으로 취득한 위 (5) 증거에 대하여 증거능력이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수·수색영장을 집행하면서 이 사건 휴대전화를 이용하여 구글클라우드에 저장된 불법촬영 사진, 동영상을 압수·수색한 것은 위법하고, 위 (5) 증거는 증거능력이 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에는 ‘여성의 신체를 몰래 촬영한 것으로 판단되는 사진, 동영상 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크 및 외부저장매체’가, ‘수색할 장소’에는 피고인의 주거지가 기재되어 있다. 이 사건 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있지 않은 이상 이 사건 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’은 피고인의 주거지에 있는 컴퓨터 하드디스크 및 외부저장매체에 저장된 전자정보에 한정된다. (2) 그럼에도 경찰은 이 사건 휴대전화가 구글계정에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 원격지 서버에 해당하는 구글클라우드에 접속하여 구글클라우드에서 발견한 불법촬영물을 압수하였다. 결국 경찰의 압수는 이 사건 압수·수색영장에서 허용한 압수의 범위를 넘어선 것으로 적법절차 및 영장주의의 원칙에 반하여 위법하다. (3) 따라서 이 사건 압수·수색영장으로 수집한 불법촬영물은 증거능력이 없는 위법수집증거에 해당하고, 이 사건 압수·수색영장의 집행 경위를 밝힌 압수조서 등이나 위법수집증거를 제시하여 수집된 관련자들의 진술 등도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 라) 결국 이 사건에서 증거능력이 없는 증거를 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 마) 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 압수·수색영장의 효력, 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 원심 판시 범죄일람표2 순번 2번 내지 6번 기재 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분 중 원심 판시 범죄일람표2 순번 6번 기재 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 사기 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

사기·주택법위반·전자서명법위반·사문서위조·위조사문서행사·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(음주운전)

2022도3044

선고

대법원

형사

판결

[1] 주택법 제65조 제1항 제2호에서 주택공급질서의 교란행위로서 금지하고 있는 ‘입주자저축 증서 등의 양도행위’의 의미 [2] 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 ‘공인인증서’를 양도·양수한 행위도 포함되는지 여부(적극)

[1] 주택법 제65조 제1항 제2호에서 주택공급질서의 교란행위로서 금지하고 있는 ‘입주자저축 증서 등의 양도행위’란 그 개념상 입주자저축 증서 등에 관한 법률상 혹은 사실상의 귀속주체를 종국적으로 변경하는 행위를 의미한다. [2] 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에는 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 ‘공인인증서’를 양도·양수한 행위도 포함된다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 주택법 제65조 제1항은 "누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고를 하여서는 아니 된다."라고 정하면서, 제2호에서 양도·양수 등이 금지되는 증서의 하나로 ‘제56조에 따른 입주자저축 증서’를 정하고 있다. 여기서 ‘입주자저축’은 ‘주택청약종합저축’을 말하고(주택법 제56조 제2항), ‘증서’는 그 사전적 의미가 ‘권리나 의무, 사실 따위를 증명하는 문서’이므로, 결국 ‘입주자저축 증서’는 ‘주택청약종합저축 가입 사실 및 순위, 그에 따라 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 문서’를 의미한다. (나) 과거에는 주택청약이 주로 현장접수 형태로 이루어졌으므로, 주택을 공급받을 수 있는 권리를 이전하기 위해 ‘입주자저축 증서’인 청약통장 자체를 양도·양수하는 경우가 많았다. 그러나 최근에는 온라인 청약이 일반화되어 주택청약종합저축 계좌와 개설된 은행에 연계된 공인인증서가 있어야만 청약신청이 가능한 경우가 대부분이다. 은행 실무상으로도 전자통장이 실물통장을 대체하면서 실물 청약통장은 처음부터 발급조차 되지 않는 경우가 많아지고 있다. 이에 주택을 공급받을 수 있는 권리를 양도·양수하는 방법도 ‘공인인증서, 보안카드번호, 비밀번호’ 등을 주고받는 형태로 변화하게 되었다. (다) 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 공인인증서 및 그 보안카드번호, 비밀번호 등을 양수하여 취득하면, 이를 이용해 청약신청을 위한 인터넷 홈페이지에 접속하여 주택청약종합저축 계좌의 가입자와 동일인임을 확인받고, 주택청약종합저축 가입내역, 납입금, 청약순위 등을 증명하는 전자정보를 이용하여 청약신청을 할 수 있게 된다. 따라서 주택청약종합저축 가입자가 제3자에게 공인인증서를 양도하는 행위는 ‘주택청약종합저축 가입 사실 및 순위, 그에 따라 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 전자문서’에 관한 접근매체를 양도하고 이로써 그 입주자저축 증서에 관한 법률상 혹은 사실상 귀속주체를 종국적으로 변경하는 행위에 해당한다. (라) 주택법 제65조 제1항 제2호가 입주자저축 증서의 양도·양수를 금지하고 있는 취지는 주택청약종합저축 가입자가 그 저축에 관한 증서를 제3자에게 이전함으로써, 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 실수요자 위주의 공급질서를 교란하는 것을 방지하고자 하는 것이다. 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 공인인증서를 양도하는 경우, 그 양수인은 양도인 명의로 청약신청을 하여 주택을 공급받을 수 있게 되므로 ‘입주자저축 증서’의 양도·양수 행위에 위 공인인증서 양도·양수 행위도 포함된다고 해석함이 입법 취지에 부합한다.

[1] 주택법 제65조 제1항 제2호 / [2] 주택법 제56조 제2항, 제65조 제1항 제2호

[1] 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다26727 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이정엽 【원심판결】 서울남부지법 2022. 2. 15. 선고 2021노2240 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 기재 각 주택법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 주택법 위반 부분의 요지와 원심의 판단 가. 피고인들에 대한 공소사실 중 주택법 위반 부분의 요지는 다음과 같다. 1) 피고인 1은 제1심 판시 별지 범죄일람표 1, 2와 같이 입주자저축 증서인 주택청약종합저축통장, 공인인증서, 청약통장의 앞면 사진, 청약통장 가입내역서, 계좌개설확인서, 청약신청 관련 서류(인감증명서, 주민등록등본 등), 청약 당첨 후 명의변경에 필요한 권리확보서류(분양권 매매계약서 등) 등을 양도·양수함으로써 주택법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수하였다. 2) 피고인들은 공모하여 2019. 6. 24. 공소외인(원심판결의 피고인 2) 명의의 권리확보서류, 인감증명서, 주민등록등본 등을 양도함으로써 주택법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수하였다. 나. 원심은, 피고인들이 양도·양수한 서류 중 주택청약종합저축통장 원본을 제외한 나머지 공인인증서, 청약통장의 앞면 사진, 청약통장 가입내역서, 계좌개설확인서, 청약신청 관련 서류, 권리확보서류는 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’에 해당하지 않고, 같은 항 나머지 각호의 ‘증서 또는 지위’에도 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 9, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 10, 12 내지 15 기재 각 주택법 위반 부분, 피고인들에 대한 공소사실 중 2019. 6. 24. 자 주택법 위반 부분에 대하여 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 주택법 제65조 제1항 제2호에서 주택공급질서의 교란행위로서 금지하고 있는 ‘입주자저축 증서 등의 양도행위’란 그 개념상 입주자저축 증서 등에 관한 법률상 혹은 사실상의 귀속주체를 종국적으로 변경하는 행위를 의미한다(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 법명 변경되기 전의 구 주택건설촉진법 제47조에 관한 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다26727 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 보면, 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에는 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 ‘공인인증서’를 양도·양수한 행위도 포함된다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 주택법 제65조 제1항은 "누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고를 하여서는 아니 된다."라고 정하면서, 제2호에서 양도·양수 등이 금지되는 증서의 하나로 ‘제56조에 따른 입주자저축 증서’를 정하고 있다. 여기서 ‘입주자저축’은 ‘주택청약종합저축’을 말하고(주택법 제56조 제2항), ‘증서’는 그 사전적 의미가 ‘권리나 의무, 사실 따위를 증명하는 문서’이므로, 결국 ‘입주자저축 증서’는 ‘주택청약종합저축 가입 사실 및 순위, 그에 따라 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 문서’를 의미한다. 나) 과거에는 주택청약이 주로 현장접수 형태로 이루어졌으므로, 주택을 공급받을 수 있는 권리를 이전하기 위해 ‘입주자저축 증서’인 청약통장 자체를 양도·양수하는 경우가 많았다. 그러나 최근에는 온라인 청약이 일반화되어 주택청약종합저축 계좌와 개설된 은행에 연계된 공인인증서가 있어야만 청약신청이 가능한 경우가 대부분이다. 은행 실무상으로도 전자통장이 실물통장을 대체하면서 실물 청약통장은 처음부터 발급조차 되지 않는 경우가 많아지고 있다. 이에 주택을 공급받을 수 있는 권리를 양도·양수하는 방법도 ‘공인인증서, 보안카드번호, 비밀번호’ 등을 주고받는 형태로 변화하게 되었다. 다) 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 공인인증서 및 그 보안카드번호, 비밀번호 등을 양수하여 취득하면, 이를 이용해 청약신청을 위한 인터넷 홈페이지에 접속하여 주택청약종합저축 계좌의 가입자와 동일인임을 확인받고, 주택청약종합저축 가입내역, 납입금, 청약순위 등을 증명하는 전자정보를 이용하여 청약신청을 할 수 있게 된다. 따라서 주택청약종합저축 가입자가 제3자에게 공인인증서를 양도하는 행위는 ‘주택청약종합저축 가입 사실 및 순위, 그에 따라 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 전자문서’에 관한 접근매체를 양도하고 이로써 그 입주자저축 증서에 관한 법률상 혹은 사실상 귀속주체를 종국적으로 변경하는 행위에 해당한다. 라) 주택법 제65조 제1항 제2호가 입주자저축 증서의 양도·양수를 금지하고 있는 취지는 주택청약종합저축 가입자가 그 저축에 관한 증서를 제3자에게 이전함으로써, 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 실수요자 위주의 공급질서를 교란하는 것을 방지하고자 하는 것이다. 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 공인인증서를 양도하는 경우, 그 양수인은 양도인 명의로 청약신청을 하여 주택을 공급받을 수 있게 되므로 ‘입주자저축 증서’의 양도·양수 행위에 위 공인인증서 양도·양수 행위도 포함된다고 해석함이 입법 취지에 부합한다. 나. 구체적인 판단 1) 피고인 1에 대한 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 주택법 위반 부분 이 부분 공소사실은 피고인 1이 공인인증서와 부속서류를 양도·양수하였다는 것이다. 앞서 본 바와 같이 주택청약종합저축 계좌가 개설된 은행에 연계된 ‘공인인증서’를 양도·양수한 행위도 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에 포함된다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심의 판단에는 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’ 양도·양수 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2) 피고인 1에 대한 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 6, 7번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 9, 10번, 피고인들에 대한 2019. 6. 24. 자 주택법 위반 부분 이 부분 공소사실에 기재된 각 서류 중 권리확보서류(분양권 매매계약서 등), 주민등록등본, 인감증명서, 재직증명서, 청약자 제한사항 검색결과 출력물 등은 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 문서가 아님이 그 자체로 명백하다. ‘청약통장 가입내역서’ 역시 단순히 은행 전산조회 자료를 출력한 문서에 불과하여 주택을 공급받을 수 있는 권리 내지 자격을 증명하는 문서에 해당한다고 볼 수 없다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주택법 제65조 제1항 제2호의 ‘입주자저축 증서’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 불복이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 기재 각 주택법 위반 부분은 파기되어야 하고, 위 부분 공소사실은 피고인 1에 대한 유죄 부분과 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 1에 대한 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 5, 8, 9번, 제1심 판시 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 8, 12 내지 15번 기재 각 주택법 위반 부분과 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 범죄일람표 1: 생략 [별 지] 범죄일람표 2: 생략 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2018다276218

선고

대법원

민사

판결

[1] 부동산처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 판단하는 기준(=등기의 선후관계) [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 저당권설정등기를 하는 경우, 위 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다. [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다. 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

[1] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조 / [2] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제88조, 제89조, 제91조, 제94조, 제95조, 부동산등기규칙 제153조

[1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) / [2] 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결(공2015하, 1147)

【원고, 상고인】 주식회사 오스카부동산리츠 (소송대리인 변호사 이종근) 【피고, 피상고인】 법무사법인 천안아산 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2018. 9. 19. 선고 2018나10249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 10. 30. 주식회사 디오(이하 ‘디오’라 한다)와 아래와 같은 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다. ① 디오는 천안시 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 지상 건물(이 사건 토지와 지상 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 2013. 1. 31.까지 제3자에게 매도하되, 매도대금 중 15억 원은 원고와 소외 1에게 투자금으로 반환하고, ② 디오가 2013. 1. 31.까지 위 부동산을 매도하지 못할 경우 2013. 2. 1. 자로 원고 외 1인(나중에 특정함)에게 위 부동산을 매매대금 33억 원에 매도하며, 이를 위해 가등기를 설정하여 주고, 위 부동산에 관한 설계권, 허가권, 사업권 일체도 넘겨주기로 한다. 나. 원고는 디오가 이 사건 합의에 따른 이행을 하지 않자 피고의 구성원 법무사인 소외 2에게 이 사건 합의에 따른 원고의 권리 확보 방안에 관하여 문의하였고, 이에 소외 2는 다음과 같은 취지로 답하였다. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관한 가등기 청구소송을 제기하면 되고, 위 소송 제기 전에 위 토지에 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기를 하여 두면, 위 가등기 청구소송에서 승소하여 본등기를 신청할 경우 위 부동산처분금지가처분등기 이후 마쳐진 가압류등기는 말소될 것이다. 다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관한 가처분신청을 의뢰하였고, 피고는 2012. 12. 31. 이 사건 토지에 관하여 원고의 디오에 대한 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분신청서를 작성하여 법원에 제출하였다. 같은 날 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 내용의 부동산처분금지가처분 결정이 내려졌고(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다), 이에 따른 처분금지가처분등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 가처분등기’라 한다). 라. 디오의 채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소와 기술신용보증기금은 각 2013. 1. 10.과 2013. 1. 17. 이 사건 토지에 대하여 각 가압류등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다). 마. 원고는 2013. 2. 28. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관하여 2012. 10. 30. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기 절차의 이행을 구하는 본안소송을 제기하여 2013. 5. 24. 원고 승소판결을 선고받았고(대전지방법원 천안지원 2013가합990호), 위 판결은 2013. 6. 15. 확정되었다. 원고의 의뢰를 받은 피고는 위 확정판결에 기초하여 법원에 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권가등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 8. 16. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌으나(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다), 이 사건 가압류등기는 말소되지 않았다. 바. 원고의 의뢰를 받은 피고는 2013. 11. 21. 법원에 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이 사건 가압류등기 말소 신청에 관하여는 담당 등기관으로부터 각하 결정이 내려졌다. 사. 원고는 2013. 12. 6. 이 사건 가처분등기에 관해 집행해제 신청을 하였고, 이에 따라 2013. 12. 10. 이 사건 가처분등기가 말소되었다. 아. 원고는 2013. 12. 30. 가압류채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소에 4,200,000원을 대위변제하고, 2014. 1. 6. 기술신용보증기금에 119,853,678원을 대위변제하였고, 이후 이 사건 가압류등기가 모두 말소되었다. 2. 소송의 경과 가. 원심의 판단 원심은, 피고 소속 법무사가 원고에게 이 사건 가처분을 신청하는 대신 가등기가처분명령을 신청하도록 설명 내지 조언할 의무가 있다고 볼 수 없고, 달리 피고 소속 법무사가 주의의무를 위반하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 나. 상고이유의 요지 원고는 원심의 판단에 대하여 다음과 같은 이유로 상고하였다. 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분에 의해서는 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없어서 이 사건 가처분은 사실상 아무런 효력이 없다. 그럼에도 피고는 이러한 가처분을 설명 내지 조언하고, 피보전권리를 소유권이전청구권가등기 청구채권으로 기재한 과실로 결국 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없게 되었으므로 피고에게 손해배상책임이 있다. 피고의 과실을 인정하지 않은 원심의 판단에는 피고의 업무범위와 설명 내지 조언할 의무, 가처분등기의 효력 등에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 잘못이 있다. 3. 이 사건 가처분등기의 효력에 관한 판단 원고는 이 사건 가처분등기에 실질적인 효력이 없음을 전제로 피고의 과실을 주장하고 있으므로, 우선 이 사건 가처분등기의 효력에 관하여 본다. 가. 관련 법리 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 이에 따라 대법원은 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다고 하였다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 1) 원고는 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기 절차이행을 구하는 소송에 앞서 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청을 하였고 같은 내용의 결정에 따라 이 사건 가처분등기가 마쳐졌으며, 이후 가처분채권자인 원고는 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 이 사건 가등기를 마쳤다. 따라서 가처분채권자가 가등기를 통하여 가지는 순위보전의 효력과 저촉되는 범위에서는 이 사건 가처분등기 후에 마쳐진 이 사건 가압류등기로 가처분채권자인 원고에게 대항할 수 없고, 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가처분에 기초한 가등기에 대항할 수 없는 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 등기의 효력을 상실하게 되므로(대법원 1981. 10. 6. 자 81마140 결정, 대법원 2010. 3. 19. 자 2008마1883 결정 참조), 원고가 이 사건 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 함으로써 이 사건 가등기에 대항할 수 없는 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 된다. 2) 그렇다면 피고가 이 사건 토지에 대하여 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분을 조언하고 그 가처분신청서를 작성한 것에 법무사로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 가처분등기에 효력이 없음을 전제로 한 나머지 상고이유 주장은 이유 없다. 원심판결 이유 중 피고 소속 법무사의 주의의무 위반에 관하여 일부 부적절한 부분이 있지만 피고의 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

건축관계자변경신고반려처분취소

2021두57124

선고

대법원

일반행정

판결

농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 토지와 그 지상에 건축 중인 건축물의 소유권을 경매절차에서 양수한 자가 건축관계자 변경신고를 하는 경우, 행정청이 ‘농지보전부담금의 권리승계를 증명할 수 있는 서류’가 제출되지 않았다는 이유로 신고를 반려할 수 있는지 여부(소극)

농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 토지와 그 지상에 건축 중인 건축물의 소유권을 경매절차에서 양수한 자가 건축관계자 변경신고를 하는 경우 행정청은 ‘농지보전부담금의 권리승계를 증명할 수 있는 서류’가 제출되지 않았다는 이유로 그 신고를 반려할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 농지법상 농지보전부담금 부과처분은 농지전용허가에 수반하여 이루어지는 것이므로 농지보전부담금의 납부의무도 농지전용허가 명의자에게 있는 것인데, 당초 농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 사람이 농지보전부담금을 납부한 상황에서 경매절차를 통해 건축허가대상 건축물에 관한 권리가 변동됨에 따라 건축주가 변경되고, 그에 따라 법률로써 농지전용허가 명의자가 변경된 것으로 의제되면, 종전에 납부된 농지보전부담금은 농지전용허가 명의를 이전받은 자의 의무이행을 위해 납입되어 있는 것으로 보는 것이 타당하다. ② 또한 농지전용허가 명의자의 변경허가는 종전 농지전용허가의 효력이 유지됨을 전제로 단지 그 허가 명의만이 변경되는 것으로 해석하여야 한다. 이러한 관점에서 보아도 기존 농지전용허가 명의자에 대한 허가 및 그가 납부한 농지보전부담금의 효력은 경매절차에서 농지를 양수한 자에게 그대로 승계되었다고 해석하는 것이 타당하다. ③ 한편 농지보전부담금을 납부한 후 농지전용허가를 받은 자의 명의가 변경되어 그 변경허가 신청을 하는 경우에는 농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다(농지법 시행규칙 제26조 제2항 제6호). 앞서 살펴본 바와 같이 농지전용허가 명의가 이전됨에 따라 농지보전부담금에 관한 권리관계도 함께 이전된다고 보는 이상, 농지전용허가가 있는 농지에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등 경매로 인한 권리 취득 관계 서류도 농지법 시행규칙 제26조 제2항 제6호에서 정하는 ‘농지보전부담금의 권리승계를 증명할 수 있는 서류’에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

건축법 제11조 제1항, 제5항 제7호, 제16조 제1항, 제3항, 건축법 시행규칙 제11조 제1항, 농지법 제34조 제1항, 제38조 제1항, 제5항, 농지법 시행규칙 제26조 제2항 제6호

【원고, 피상고인】 주식회사 유원전자 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 심찬섭 외 1인) 【피고, 상고인】 서귀포시장 【피고보조참가신청인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 박주명) 【원심판결】 광주고법 2021. 10. 13. 선고 (제주)2021누1598 판결 【주 문】 피고보조참가인의 보조참가신청을 허가한다. 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담하고, 보조참가신청으로 인한 소송비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 토지와 그 지상에 건축 중인 건축물의 소유권을 경매절차에서 양수한 자가 건축관계자 변경신고를 하는 경우 행정청은 ‘농지보전부담금의 권리승계를 증명할 수 있는 서류’가 제출되지 않았다는 이유로 그 신고를 반려할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 농지법상 농지보전부담금 부과처분은 농지전용허가에 수반하여 이루어지는 것이므로 농지보전부담금의 납부의무도 농지전용허가 명의자에게 있는 것인데, 당초 농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 사람이 농지보전부담금을 납부한 상황에서 경매절차를 통해 건축허가대상 건축물에 관한 권리가 변동됨에 따라 건축주가 변경되고, 그에 따라 법률로써 농지전용허가 명의자가 변경된 것으로 의제되면, 종전에 납부된 농지보전부담금은 농지전용허가 명의를 이전받은 자의 의무이행을 위해 납입되어 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 나. 또한 농지전용허가 명의자의 변경허가는 종전 농지전용허가의 효력이 유지됨을 전제로 단지 그 허가 명의만이 변경되는 것으로 해석하여야 한다. 이러한 관점에서 보아도 기존 농지전용허가 명의자에 대한 허가 및 그가 납부한 농지보전부담금의 효력은 경매절차에서 농지를 양수한 자에게 그대로 승계되었다고 해석하는 것이 타당하다. 다. 한편 농지보전부담금을 납부한 후 농지전용허가를 받은 자의 명의가 변경되어 그 변경허가 신청을 하는 경우에는 농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다(농지법 시행규칙 제26조 제2항 제6호). 앞서 살펴본 바와 같이 농지전용허가 명의가 이전됨에 따라 농지보전부담금에 관한 권리관계도 함께 이전된다고 보는 이상, 농지전용허가가 있는 농지에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등 경매로 인한 권리 취득 관계 서류도 농지법 시행규칙 제26조 제2항 제6호에서 정하는 ‘농지보전부담금의 권리승계를 증명할 수 있는 서류’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 원고는 2020. 5. 11. 제주지방법원 2019타경4566, 7695 부동산임의경매절차에서 서귀포시 (주소 생략) 소재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상에 건축 중이던 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 최고가매수신고인으로서 매각허가결정을 받았고, 매각대금을 납부한 다음 2020. 6. 10. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 원고가 이 사건 토지 및 건물을 경락받기 이전 소유자였던 소외 1, 소외 2(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)는 2016. 10. 31. 피고로부터 이 사건 건물을 건축하기 위한 건축허가를 받았고, 위 건축허가로 농지전용허가가 의제됨에 따라 부과된 농지보전부담금 45,302,400원을 납부하였다. 3) 원고는 2020. 7. 1. 피고에게 이 사건 건물의 건축주를 소외 1 등에서 원고로 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고를 하였다. 4) 이에 대하여 피고는 원고에게 이미 납부된 농지보전부담금의 권리에 대한 양도양수를 증명할 수 있는 서류를 제출하도록 요구하였고, 원고가 그 서류를 제출하지 않자 2020. 8. 27. 원고의 건축관계자 변경신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 농지전용허가가 의제되는 건축허가를 받은 이 사건 토지와 건물을 경매절차에서 양수한 원고가 건축주 명의를 변경하는 건축관계자 변경신고를 한 경우 건축법 시행규칙 제11조 제1항에서 정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’를 제출하면 충분하고, 별도로 ‘농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류’ 제출이 요구된다고 보기 어렵다는 전제에서, 원고가 ‘농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류’를 제출하지 않았음을 이유로 원고의 건축관계자 변경신고를 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축관계자 변경신고에 있어 필요한 서류 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 보조참가신청의 적법 여부에 관한 판단 가. 특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 그 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결). 나. 피고보조참가인은 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제35조 제2항, 같은 법 시행령 제35조 제1항 제2호에 따라 농림축산식품부장관으로부터 농지보전부담금 납입금의 징수 및 관리에 관한 업무를 위탁받아 그 수납업무를 대행한다. 농지보전부담금의 귀속 주체가 다투어지는 이 사건의 결론에 따라 피고보조참가인의 농지보전부담금 환급의무 발생 여부가 달라지므로 피고보조참가인은 소송 결과에 대하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이다. 따라서 보조참가신청이 부적법하다는 취지의 원고의 이의신청은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 피고보조참가인의 보조참가신청을 허가하고, 피고의 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자가 부담하고 보조참가신청으로 인한 소송비용은 피고보조참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

자본시장과금융투자업에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·업무상배임미수

2022도3784

선고

대법원

형사

판결

[1] 신주인수권부사채 발행업무를 담당하는 사람과 신주인수권부사채 인수인이 사전에 공모하여 제3자로부터 차용한 돈으로 인수대금을 납입하고 신주인수권부사채 발행절차를 마친 직후 곧바로 이를 인출하여 직간접적으로 위 차용금 채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 신주인수권부사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 신주인수권부사채를 발행한 경우, 신주인수권부사채의 발행업무를 담당하는 사람과 신주인수권부사채 인수인이 업무상배임죄의 죄책을 지는지 여부(적극) 및 이때 그 손해액(=인수대금 상당액) [2] 검사가 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소할 수 있는지 여부(소극)

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제356조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 / [2] 형사소송법 제338조

[1] 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결(공2016상, 120), 대법원 2020. 7. 23. 선고 2015도11931 판결 / [2] 대법원 1993. 3. 4. 자 92모21 결정(공1993상, 1182), 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8249 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 케이에이치엘 외 9인 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 25. 선고 2021노1732 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 나머지 상고 및 피고인 5에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단 등 사용’, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(배임)죄의 성립과 손해액 산정 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 3에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단 등 사용’, 특정경제범죄법위반(배임)죄의 성립과 손해액 산정, 업무상배임죄와 업무상배임미수죄의 성립 및 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 자본시장법위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위 피고인들이 ① 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다는 자본시장법위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하고, ② 부정한 수단 등을 사용하는 행위를 하여 191,817,820,025원 상당의 부당이득을 취득하였다는 자본시장법위반 부분에 대하여 위반행위로 취득한 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 보아 이유에서 무죄로 판단하고 추징을 선고하지 않았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항의 거짓 기재 또는 표시의 사용’, 자본시장법위반죄에서의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 및 몰수·추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 신주인수권부사채 인수 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 주식회사 신라젠(이하 ‘신라젠’이라 한다)에 귀속되는 것을 전제로 신주인수권부사채를 발행해야 할 업무상 임무를 위반하고, 피고인 4는 이에 공모하여, 이 사건 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 납입되지 않았음에도 액면 합계 350억 원의 이 사건 신주인수권부사채를 위 피고인들에게 발행하고, 이후 위 피고인들이 신주인수권을 행사하여 합계 9,999,998주를 1주당 3,500원에 인수함으로써 합계 9,999,998주의 신라젠 신주를 인수할 수 있는 191,817,820,025원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 신라젠에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 원심의 판단 원심은, 이 사건 신주인수권부사채 발행 즉시 업무상배임은 기수에 이르렀고 신주인수권 행사는 그 이후의 사정에 불과하다는 등의 이유로 신주인수권 행사 시점의 주가에서 신주인수권 행사대금을 공제하는 방식으로 산정된 이 부분 공소사실상의 손해액을 이 부분 범행으로 인한 손해액으로 볼 수 없고, 또 신라젠이 위 피고인들에게 합계 350억 원 상당의 사채를 상환해야 하는 위험이 구체적·현실적으로 야기되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 신주인수권부사채의 권면총액 내지 인수대금 상당액인 350억 원도 이 부분 범행으로 인한 손해액으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심은 이어, 이 사건 신주인수권부사채 발행이 배임행위가 되는 주된 근거는 신라젠이 신주인수권부사채를 발행했음에도 그에 상응하는 대가가 신라젠에 귀속되지 않은 점이고 이로 인해 위 피고인들은 아무런 실질적 대가를 부담하지 않고 이 사건 신주인수권부사채를 취득함으로써 인수대금 조달비용 상당의 이익을 얻었을 뿐이므로 이러한 이익에 상응하는 손해는 신라젠이 이 사건 신주인수권부사채 인수대금을 실질적으로 취득하여 운용함으로써 얻을 수 있는 이익을 얻지 못한 것으로서 그 판시와 같은 계산방식을 거쳐 구체적으로 10억 5,000만 원이라고 본 후, 50억 원 이상의 손해액을 전제로 하는 이 부분 공소사실에 대해서 이유에서 무죄로 판단하였다. 3) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서, 원칙적으로 신주인수권이 행사되어 신주가 발행되더라도 사채는 그대로 존속한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2015도11931 판결 등 참조). 신주인수권부사채의 발행업무를 담당하는 사람과 신주인수권부사채 인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 차용한 돈으로 인수대금을 납입하고 신주인수권부사채 발행절차를 마친 직후 곧바로 이를 인출하여 직간접적으로 위 차용금 채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 신주인수권부사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 신주인수권부사채를 발행한 경우, 특별한 사정이 없는 한 신주인수권부사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 신주인수권부사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하였다고 보아야 한다. 인수대금이 대여금이나 투자금 등의 명목으로 인출되어 회사가 인수인이나 그와 이해관계가 있는 제3자 등에 대해 외형적으로 인수대금 상당의 금전채권을 취득하게 되었더라도, 그러한 거래가 정상적이고 합리적인 회사의 영업활동으로 인한 것이 아니라 궁극적으로는 인수인 등이 인수자금을 조달하는 과정에서 부담하게 된 차용금 채무를 변제하기 위한 것이라면 인수대금이 회사에 실질적으로 납입되었다고 볼 수 없다. 이 경우 신주인수권부사채 인수인은 인수대금을 납입하지 않고서도 신주인수권부사채를 취득하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 되고, 회사는 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 돈을 취득하지 못하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 된다. 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로는 납입되지 않았음에도 신주인수권부사채가 발행됨으로써 회사가 사채상환의무를 부담하게 된 이상, 설령 당시 인수인 등이 장차 사채상환기일에 사채상환금이 실질적으로 지급되지 않도록 할 계획을 갖고 있더라도 업무상배임죄에서의 고의나 불법영득의사가 부정될 수는 없고, 또 이후 실제로 그 계획이 실행되어 회사가 실질적으로 사채상환의무를 부담하지 않게 되었다고 하더라도 이러한 사정은 범죄 후의 정황에 불과하며, 업무상배임죄로 인한 손해액은 그대로 인수대금 상당액으로 보아야 한다. 결국 이러한 경우 신주인수권부사채의 발행업무를 담당하는 사람과 신주인수권부사채 인수인은 업무상배임죄의 죄책을 지고, 그 손해액은 인수대금 상당액이다. 나) 원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 신라젠의 감사인 피고인 1, 대표이사인 피고인 2, 이사인 피고인 3은 피고인 4와 함께 신라젠 상장을 위한 요건으로 최대주주 등의 최소 20% 이상 지분 확보를 위해 동부증권 주식회사(이하 ‘동부증권’이라 한다)의 제안에 따라 신라젠이 발행할 총 350억 원의 이 사건 신주인수권부사채를 인수한 다음 신주인수권을 행사하기로 계획했다. (2) 그런데 위 피고인들은 곧바로 신주인수권부사채 인수대금 350억 원을 조달할 수 없어 ① 동부증권이 피고인 4가 운영하는 주식회사 크레스트파트너(이하 ‘크레스트파트너’라 한다) 발행의 무보증 사모사채를 인수하는 방법으로 크레스트파트너에 350억 원을 대여하고, ② 위 피고인들이 다시 크레스트파트너로부터 위 돈을 차용한 다음 ③ 이 사건 신주인수권부사채를 인수하여 그 대금을 신라젠에 납입하고, ④ 신라젠은 이를 곧바로 크레스트파트너에 대여하여 크레스트파트너에 송금하면, ⑤ 크레스트파트너가 위 돈을 동부증권에 상환하는 방식으로 자금을 순환하는 이른바 ‘자금돌리기’ 방식을 취하기로 계획했다. (3) 위 계획에 따라 크레스트파트너는 2014. 3. 4. 동부증권에 무보증 사모사채를 발행하고 동부증권은 크레스트파트너에 그 인수대금 명목으로 350억 원을 지급했다. (4) 위 피고인들은 2014. 3. 4. 350억 원을 변제기 2015. 3. 4., 이자 연 3%의 비율로 정하여 크레스트파트너로부터 차용한 후 이를 이 사건 신주인수권부사채 인수대금으로 신라젠에 납입하였다. (5) 신라젠은 2014. 3. 4. 총액 350억 원의 이 사건 신주인수권부사채를 이자 연 2.5%의 비율로 정하여 위 피고인들에게 발행했다. (6) 신라젠은 2014. 3. 4. 크레스트파트너에 위 350억 원을 변제기 2015. 3. 4., 이자 연 3%의 비율로 정하여 대여했고, 크레스트파트너는 신라젠으로부터 차용한 위 350억 원을 2014. 3. 6. 동부증권에 송금하여 위 무보증 사모사채를 변제하였다. (7) 이후 위 피고인들은 2015. 3. 4. 이 사건 신주인수권부사채 조기상환 청구를 하여 신라젠으로부터 원리금 35,740,250,000원을 상환받고, 같은 날 크레스트파트너에 대한 차용금 변제 명목으로 36,008,750,000원을 송금하였으며, 크레스트파트너는 같은 날 신라젠에 대한 차용금 변제 명목으로 35,757,078,775원을 송금하였다. 이로써 위 피고인들과 신라젠, 크레스트파트너 사이의 금전 거래 관계는 정산 소멸하였다. 다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. (1) 위 피고인들은 오로지 위 계획에 따라 제3자로부터 차용한 돈으로 이 사건 신주인수권부사채 인수대금을 납입하여 이 사건 신주인수권부사채를 인수한 다음 곧바로 인수대금을 인출하여 차용금 채무를 변제하였으므로 결과적으로 이 사건 신주인수권부사채는 실질적인 인수대금이 납입되지 않은 채로 발행되어 위 피고인들에게 인수되었다. 그렇다면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 신라젠으로 귀속되도록 조치할 업무상 임무를 위반하고 피고인 4는 이에 공모하여, 실질적으로는 인수대금이 납입되지도 않은 채로 이 사건 신주인수권부사채 350억 원을 발행해 이를 인수함으로써 그 사채가액 350억 원의 이득을 얻고, 신라젠으로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하는 인수대금을 취득하지 못하게 하여 인수대금, 즉 350억 원의 손해를 입게 하였다. (2) 한편 위 피고인들이 사전에 계획한 ‘자금돌리기’ 방식에 따르면, 신라젠은 이 사건 신주인수권부사채를 발행하더라도 결과적으로 사채상환의무 이행으로 인해 사채상환금을 지출하는 손해를 입게 되는 것은 아니고 실제로 그대로 실행되기도 하였으나, 신라젠에 이 사건 신주인수권부사채 인수대금이 실질적으로 납입되지 않았음에도 이 사건 신주인수권부사채가 발행됨으로써 사채상환의무가 성립한 이상 위 사정만으로 손해액을 위와 달리 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이 부분 범행의 손해액을 신라젠이 취득하지 못한 인수대금의 운용이익 상당액인 10억 5,000만 원으로 보아 50억 원 이상의 손해액을 전제로 하는 이 부분 공소사실에 대해 이유에서 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 실질적으로 인수대금을 납입하지 아니한 신주인수권부사채의 발행과 특정경제범죄법위반(배임)죄에서의 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대한 하이비스커스 주식회사 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위 피고인들에 대한 위 특정경제범죄법위반(배임) 부분에 관한 주위적 공소사실과 원심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법위반(배임)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 피고인 3에 대한 업무상배임, 업무상배임미수 및 특정경제범죄법위반(배임) 부분 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 3에 대한 주식매수선택권 관련 각 특정경제범죄법위반(배임) 부분 및 신라젠 바이오 대여금 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법위반(배임)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 한편 검사는 원심이 유죄로 인정한 피고인 3에 대한 주식매수선택권 관련 업무상배임 및 업무상배임미수 부분에 대하여 기수시기에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 취지로 주장한다. 검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여는 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8249 판결 참조). 검사의 이 부분 상고이유는 유죄를 선고한 원심판결의 주문에 관한 것이 아니라 그 이유만을 다투기 위한 것임이 분명하므로 허용될 수 없다. 마. 나머지 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 나머지 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄법위반(배임)의 점에 관한 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 유죄 부분 중 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄법위반(배임) 부분과 일죄 관계에 있고, 나머지 유죄 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심이 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 한편 위 유죄 부분을 위와 같은 이유로 파기하는 이상 이와 각 일죄 또는 포괄일죄 관계에 있는 나머지 이유무죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 나머지 상고 및 피고인 5에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 노태악(주심)

건물퇴거청구

2021다276256

선고

대법원

민사

판결

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있는 경우, 토지 소유자가 건물 소유자에게 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다. 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다. ① 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 설령 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다. ② 토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다. 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 된다. ③ 소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다.

민법 제213조, 제214조, 제262조, 제263조

대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결(공1999하, 1593), 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 혜광이엔씨 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 19. 선고 2021나2002569 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2003. 7. 28. 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 1,646.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 (주소 2 생략) 도로 73.7㎡에 7층의 집합건물인 ○○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하여 원시취득하였다. 원고는 2013. 3. 21. 경매를 통해 이 사건 토지를 낙찰받아 소유권을 취득하였다. 나. 원고는 2014. 12. 11. 피고를 상대로 이 사건 아파트 중 이 사건 토지에 있는 부분의 철거와 이 사건 토지의 인도를 청구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았다. 피고는 항소심에서 이 사건 아파트의 일부 전유부분에 관하여 소외인 등에게 일부 지분을 양도하여 지분이전등기를 해 주었고, 소외인 등은 인수참가인으로 소송에 참가하였다. 항소심법원은 2017. 4. 6. ‘피고와 소외인 등은 원고에게 각 소유 지분 비율에 따라 이 사건 건물의 각 전유부분과 공용부분을 철거하고 이 사건 토지를 인도하라.’는 판결(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다)을 선고하였는데, 이 사건 선행판결은 이 사건 아파트 중에서 도로에 위치한 부분은 철거 대상에서 제외하였다. 피고는 이 사건 선행판결에 불복하여 상고를 제기하였으나, 2017. 8. 23. 상고가 기각됨에 따라 위 선행판결은 그대로 확정되었다. 다. 선행판결이 확정된 후에도 피고가 이 사건 아파트의 공용부분인 이 사건 다목적실에 대한 점유를 계속하자, 원고는 피고를 상대로 이 사건 다목적실에서 퇴거하라고 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 확정된 이 사건 선행판결은 피고에게 그 소유 지분에 관하여 이 사건 다목적실을 철거할 것을 명하고, 나머지 지분에 관하여는 피고가 아닌 다른 소유자에게 철거를 명하였다. 피고는 소유 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 이 사건 다목적실의 철거의무를 부담하는 지위에 있지 않으면서 이 사건 다목적실을 점유하고 있고 이로써 원고의 토지 소유권 행사를 방해하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 다목적실에서 퇴거할 의무를 부담한다. 3. 대법원 판단 가. 건물의 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결 등 참조). 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 설령 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조). 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다. (2) 토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다. 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 된다. (3) 소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 나. 위 1.에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 다목적실의 공유자 중 1인으로서 이를 점유·사용하고 있는 이상, 토지 소유자인 원고가 피고를 상대로 이 사건 다목적실에서 퇴거하라고 청구할 권원은 없다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 위 2.에서 본 이유를 들어 원고의 피고에 대한 이 사건 퇴거 청구를 받아들였다. 원심판결에는 토지 소유자의 그 지상 건물의 공유자에 대한 퇴거청구권의 존부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당이득금반환

2018다43128

선고

대법원

민사

판결

甲 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 乙이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 丙이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례

甲 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 乙이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 丙이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 위 토지공유지분의 분리는 위 대지 및 건물에 관하여 적법하게 진행된 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이므로, 그 후에 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울북부지법 2018. 9. 20. 선고 2018나730 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 의정부시 (주소 1 생략) 대 257㎡, (주소 2 생략) 대 153㎡, (주소 3 생략) 대 69㎡, (주소 4 생략) 대 7㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 대지’라고 한다)를 소유 또는 공유하던 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 1 외 3인’이라고 한다)는 이 사건 대지 위에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하여 2014. 3. 14. 소외 1 외 3인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 근저당권이 설정되어 있었다. 나. 피고는 이 사건 건물에 관하여 2014. 3. 17. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 마쳤다. 다. 소외 1 외 3인에 대한 채권자가 이 사건 대지와 이 사건 건물에 관하여 강제경매를 신청하여 2014. 3. 19. 이 사건 강제경매절차가 개시되었다. 라. 이 사건 강제경매절차에서 원고는 이 사건 대지와 이 사건 건물을 매수하고 매각대금을 납부하였고, 2016. 8. 18. 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기(접수 제74844호)를 마쳤다. 이 사건 각 근저당권은 위 매각으로 모두 소멸하였다. 마. 피고는 이 사건 건물 중 제102동 제201호를 제외한 나머지 각 전유부분(이하 ‘이 사건 각 전유부분’이라고 한다)에 관하여 2016. 8. 18. 위 가등기에 기한 본등기(접수 제74698호)를 하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 피고가 이 사건 각 전유부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)이 분리되었다. 이는 이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 이 사건 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이다. 따라서 그 후에 이 사건 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없으며, 이 사건에서 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다. 원심판결의 이유에는 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 원고의 이 사건 대지 취득이 유효하다고 보아 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 일부 받아들인 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원심이 피고의 일부 주장에 대하여 직접적인 판단을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이유로 그 주장을 받아들일 수 없는 이상, 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

직무유기

2021도8361

선고

대법원

형사

판결

공무원이 태만이나 착각 등으로 직무를 성실히 수행하지 않은 경우 또는 직무를 소홀하게 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 데 지나지 않는 경우, 직무유기죄가 성립하는지 여부(소극) 및 근무기간을 정하여 임용된 공무원의 무단이탈로 인한 직무유기죄 성립 여부를 판단할 때 고려할 사항

형법 제122조는 직무유기죄에 관하여 "공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다."라고 정한다. 직무유기죄는 구체적으로 직무를 수행해야 할 작위의무가 있는데도 이러한 직무를 저버린다고 인식하고 작위의무를 이행하지 않음으로써 성립한다. 이때 직무를 유기한다는 것은 공무원이 법령, 내규 등에 따른 추상적 성실의무를 게을리하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적인 가능성이 있는 경우만을 가리킨다. 따라서 공무원이 태만이나 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 않은 경우 또는 직무를 소홀하게 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 데 지나지 않는 경우에는 직무유기죄가 성립하지 않는다. 무단이탈로 인한 직무유기죄 성립 여부는 결근 사유와 기간, 담당하는 직무의 내용과 적시 수행 필요성, 결근으로 직무수행이 불가능한지, 결근 기간에 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험이 발생하였는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단해야 한다. 특히 근무기간을 정하여 임용된 공무원의 경우에는 근무기간 안에 특정 직무를 마쳐야 하는 특별한 사정이 있는지 등을 고려할 필요가 있다.

형법 제122조

대법원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결(공1983, 775), 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3568 판결(공1994상, 1046), 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결(공1997상, 1675)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2021. 6. 9. 선고 2020노475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2017. 10. 18. 인천 강화군에 있는 ○○중학교에 기간제 교원으로 채용되어 같은 해 11. 17.경까지 ○○중학교의 교원으로 근무하면서 사회 과목 수업을 담당하는 등의 업무에 종사하였다. 피고인은 2017. 11. 14. ○○중학교에서 3학년 학생들의 2학기 사회 과목 시험 답안지를 교부받았으므로 2017. 11. 17.까지 채점과 점수 확인을 완료하고, 근무기간 종료 시 학생들의 답안지와 채점결과를 학교에 인계하여 2017. 11. 29.경까지 고등학교 입학전형을 위한 중학교 석차연명부를 작성할 수 있게 할 직무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 11. 15.경 ○○중학교에서 무단이탈한 후 출근을 하지 않고 연락도 받지 않으면서 학생들의 답안지와 채점결과를 인계하지 않아 학생들의 사회 과목 성적이 산출되지 않게 하여 고등학교 입학전형을 위한 석차연명부 작성을 불가능하게 하였다. 이로써 피고인은 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인이 ○○중학교와 체결한 기간제 교원 채용계약은 유효하므로 피고인은 교육공무원의 지위에 있었다. 피고인에게는 채점을 완료할 의무뿐만 아니라 답안지와 채점결과를 학교에 인계하여 석차연명부가 작성되도록 할 의무가 있다. 답안지와 채점결과가 인계되지 않는다면 후속 절차가 진행되지 않기 때문이다. 그럼에도 피고인이 이를 이행하지 않아 학생들의 사회 과목 성적이 산출되지 않았으므로 정당한 이유 없이 직무를 유기한 것으로 볼 수 있다. 3. 대법원 판단 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형법 제122조는 직무유기죄에 관하여 "공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다."라고 정한다. 직무유기죄는 구체적으로 직무를 수행해야 할 작위의무가 있는데도 이러한 직무를 저버린다고 인식하고 작위의무를 이행하지 않음으로써 성립한다. 이때 직무를 유기한다는 것은 공무원이 법령, 내규 등에 따른 추상적 성실의무를 게을리하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적인 가능성이 있는 경우만을 가리킨다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결, 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조). 따라서 공무원이 태만이나 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 않은 경우 또는 직무를 소홀하게 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 데 지나지 않는 경우에는 직무유기죄가 성립하지 않는다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3568 판결 등 참조). 무단이탈로 인한 직무유기죄 성립 여부는 결근 사유와 기간, 담당하는 직무의 내용과 적시 수행 필요성, 결근으로 직무수행이 불가능한지, 결근 기간에 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험이 발생하였는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단해야 한다. 특히 근무기간을 정하여 임용된 공무원의 경우에는 근무기간 안에 특정 직무를 마쳐야 하는 특별한 사정이 있는지 등을 고려할 필요가 있다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 인천 강화군에 있는 ○○중학교에서 2017. 10. 18.부터 2017. 11. 17.까지 사회 과목을 담당하는 기간제 교원으로 임용되었다. (2) ○○중학교는 2017년도 3학년 2학기 2회고사 실시 계획을 세우면서 교과 담임이 2017. 11. 16.까지 주관식 채점을 마치고, 교과 담임과 교무부 성적계가 2017. 11. 17.까지 학생 점수 확인과 채점, 2017. 11. 20.부터 같은 달 22일까지 성적과 이의신청 처리, 2017. 11. 24.까지 성적표 확인과 결재를 마치기로 하였다. (3) 피고인은 2017. 11. 14. 사회 과목 시험 답안지를 받았다. 피고인은 2017. 11. 15. 연가를 신청하였으나 승인되지 않자 10:00경 무단 조퇴하고 2017. 11. 16.에도 출근하지 않았다. 피고인은 사전에 근무 마지막 날인 2017. 11. 17.에 대한 병가신청을 하여 승인을 받았다. (4) 피고인은 기간제 임기가 종료된 후에도 답안지와 채점결과를 학교에 인계하지 않았고, ○○중학교는 학생과 학부모의 동의를 받고 학교운영위원회의 결정을 거쳐 3학년 2학기 1회고사 시험결과를 2회고사에 대체하는 방식으로 석차연명부를 작성하였다. 다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 자신의 직무를 성실히 수행하지 못한 것이라고 할 수 있을지언정 직무유기죄에 해당한다고 단정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 피고인이 채점할 답안지를 받은 날은 2017. 11. 14.이고, 임기 종료일은 그로부터 3일 뒤인 2017. 11. 17.까지였다. 학사일정상 성적 처리에 관한 업무를 최종적으로 마치기로 예정한 날은 2017. 11. 24.까지였다. 이러한 학사일정에 비추어 보면, 반드시 피고인이 근무기간 안에 채점을 마쳐야만 최종적인 성적 산출 업무 처리가 가능했다고 단정하기 어렵다. (2) 피고인이 무단으로 결근한 날짜는 임기 종료 직전 2일인데, 결근하게 된 사유는 기간제 임기가 종료됨에 따라 다른 기간제 교원 관련 면접을 보려고 했으나 연가가 승인되지 않았기 때문으로 보인다. 또한 근무 마지막 날에 대한 병가신청이 승인되어 이후로는 더 이상 출근이나 업무 수행을 할 의무가 없었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 자신의 업무를 의식적으로 방임하거나 포기하려는 것이었다고 단정하기 어렵다. (3) 피고인이 임기 종료 이후 성적 처리에 관한 최종 업무 종료일인 2017. 11. 24. 이후까지 답안지와 채점결과를 학교 측에 인계하지 않았으나, 이는 피고인의 임기가 종료되어 공무원으로서의 지위를 상실한 이후의 사정으로서 직무유기죄를 구성하는 행위로 평가할 수 없다. 라. 그런데도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 직무유기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

횡령

2017도21286

선고

대법원

형사

판결

횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄의 성립에 필요한 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준 / 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우, 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계가 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것인지 여부(소극)

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재해야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다. 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다.

형법 제355조 제1항

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817), 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801), 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 이기웅 외 1인 【원심판결】 부산지법 2017. 12. 1. 선고 2017노2604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 판단한 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2013. 3. 13.경 노인요양병원 설립에 필요한 투자금 명목으로 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)로부터 3,000만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 송금받아 피해자를 위해 보관하던 중 2014. 2. 17.경 이 사건 금원을 개인채무 변제에 사용하여 횡령하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인, 피해자, 공소외 2 세 사람은 2013. 1.경 피고인이 3억 원, 공소외 2가 6억 원, 피해자가 2억 원을 각각 투자하여 의료소비자생활협동조합을 설립한 다음 그 명의로 요양병원을 설립·운영하여 수익을 나누어 가지기로 약정(이하 ‘이 사건 동업약정’이라 한다)하였다. 피해자는 이 사건 동업약정에 따라 피고인에게 이 사건 금원을 투자금으로 지급하였다. 이 사건 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항을 위반하여 무효이지만, 피고인이 주도해서 병원을 운영하기로 하고 피해자와 공소외 2는 자본금을 투자해서 이익을 분배받기로 한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 금원의 지급은 불법원인급여에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 금원을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는 피고인이 개인적인 용도로 금원을 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다. 설령 피해자와 공소외 2가 이 사건 동업약정에 따라 피고인에게 투자금을 교부한 다음 조합관계에서 탈퇴하거나 조합해산청구의 의사표시를 하였다고 하더라도 피고인에게 이 사건 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 인정되는 이상 피고인의 보관자 지위는 그대로 유지된다. 3. 대법원 판단 원심판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 가. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재해야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결, 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결, 위 대법원 2016도18761 전원합의체 판결 참조). 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다. 나. 원심판결 이유를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 금원은 의료기관을 개설할 자격이 없는 자(이하 ‘무자격자’라 한다)의 의료기관 개설·운영이라는 범죄의 실현을 위해 교부되었으므로, 해당 금원에 관하여 피고인과 피해자 사이에 횡령죄로 보호할 만한 신임에 의한 위탁관계는 인정되지 않는다. 무자격자가 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위는 의료법 제87조에 따라 10년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금으로 처벌되는 범죄행위이다. 이 사건 동업약정은 무자격자인 피고인, 공소외 2, 피해자가 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 의료기관을 개설할 자격이 있는 의료소비자생활협동조합 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영과 손익 등을 자신들에게 귀속시키기로 하는 약정으로서, 의료법 제87조에 따라 처벌되는 무자격자의 의료기관 개설·운영행위를 목적으로 한다. 피해자는 이 사건 동업약정에 따라 의료기관 개설·운영을 위한 투자금 명목으로 이 사건 금원을 피고인에게 지급하였다. 다. 그런데도 원심은 피고인에게 타인의 재물을 보관하는 자의 지위가 인정된다고 보아 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분을 파기해야 하는데, 원심판결 중 나머지 부분도 위 파기 부분과 일죄 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기해야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

도로교통법위반(음주운전)·범인도피교사·보험사기방지특별법위반·범인도피

2022도32

선고

대법원

형사

판결

도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 공소사실은 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분이 적용되는 경우로서, 원심으로서는 공소사실에 적용되어야 하는 법률조항을 명확히 하고, 그 위헌 여부, 공소장 변경절차의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다고 한 사례

도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 5. 19. 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 공소사실은 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분이 적용되는 경우로서, 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 도로교통법 제44조 제1항의 위반만을 구성요건으로 하는 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였으므로 더 이상 유죄판결의 근거가 될 수 없고, 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분은 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 이와 동일한 내용을 규정하는 도로교통법 조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 여지가 있으므로, 원심으로서는 공소사실에 적용되어야 하는 법률조항을 명확히 하고, 구 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용할 것이라면 그 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 하는데, 이와 같은 심리에 이르지 않은 채 제1심판결을 유지한 원심판결에 잘못이 있다고 한 사례.

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 유준 담당변호사 김동익 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2021. 12. 16. 선고 2021노1381 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1 가. 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 직권으로 판단한다. (1) 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정한다. 헌법재판소는 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30, 31, 2022헌가9 사건에서 "도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위 결정을 ‘이 사건 위헌결정’, 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 이 사건 위헌결정 이유는 다음과 같다. 이 사건 법률조항은 가중요건이 되는 과거의 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 또는 음주측정거부행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다. 또한 음주치료나 음주운전 방지장치 도입과 같은 비형벌적 수단에 대한 충분한 고려 없이 음주운전 당시의 혈중알코올농도 수준 또는 음주측정거부 당시의 음주 의심 정도와 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 또는 음주측정거부 재범행위까지도 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다. (2) 이 부분 공소사실 요지는 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 5. 19. 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 것이다. 이는 "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"이 적용되는 경우에 해당한다. 제1심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 ‘법령의 기재’란에 ‘도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항’만을 기재하였고, 원심은 이러한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 도로교통법 제44조 제1항의 위반만을 구성요건으로 하는 부분은 이 사건 위헌결정의 대상으로서 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였으므로 더 이상 유죄판결의 근거가 될 수 없다. 한편 "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"은 이 사건 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 이와 동일한 내용을 규정하는 이 사건 법률조항에 대한 이 사건 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 여지가 있다. 원심으로서는 이 부분에 적용되어야 하는 법률조항을 명확히 하고, "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분"을 적용할 것이라면 그 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. 그런데도 원심은 이와 같은 심리에 이르지 않은 채 이 부분 공소사실에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 파기 범위 원심판결 중 피고인 1에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 피고인 2 원심의 양형판단에 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 있다는 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

적격심사대상자지위확인

2022다209383

선고

대법원

민사

판결

[1] 계약담당 공무원이 입찰절차에서 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 그 시행령이나 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 한 경우, 낙찰자 결정이나 이에 따른 계약이 무효가 되는지 여부(한정 적극) [2] 지방자치단체인 甲 광역시가 실시한 용역 입찰에 乙 유한회사가 참여하여 6순위 적격심사대상자로 선정되었는데, 甲 광역시가 선순위 적격심사대상자에 대한 적격심사 도중 적격심사에 적용되는 실적인정범위가 과도하다며 입찰을 취소하고 실적인정범위를 완화한 새로운 입찰을 공고한 다음 丙 주식회사를 낙찰자로 결정하여 용역계약을 체결하자, 乙 회사가 종전 입찰의 취소에 대한 무효 확인, 새로운 입찰공고 및 이에 따른 낙찰자 결정과 계약체결에 대한 무효 확인을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 새로운 입찰공고 및 이에 따른 낙찰자 결정과 계약체결이 무효라고 보기 어려운데도, 종전 입찰의 취소가 위법하여 효력이 없으므로 이를 전제로 이루어진 새로운 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결도 모두 무효라고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 계약담당 공무원이 입찰절차에서 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 그 시행령이나 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다고 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 따른 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위반한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 위 법률의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다. [2] 지방자치단체인 甲 광역시가 실시한 용역 입찰에 乙 유한회사가 참여하여 6순위 적격심사대상자로 선정되었는데, 甲 광역시가 선순위 적격심사대상자에 대한 적격심사 도중 적격심사에 적용되는 실적인정범위가 과도하다며 입찰을 취소하고 실적인정범위를 완화한 새로운 입찰을 공고한 다음 丙 주식회사를 낙찰자로 결정하여 용역계약을 체결하자, 乙 회사가 종전 입찰의 취소에 대한 무효 확인, 새로운 입찰공고 및 이에 따른 낙찰자 결정과 계약체결에 대한 무효 확인을 구한 사안에서, 종전 입찰의 취소가 위법하여 효력이 없다고 본 원심의 판단에는 법리오해 등의 잘못이 없으나, 종전 입찰의 취소가 위법하여 효력이 없다고 하더라도 이와 별개로 이루어진 새로운 입찰이 그 하자를 승계한다고 볼 수 없어 새로운 입찰공고 및 이에 따른 낙찰자 결정과 계약체결이 당연 무효라고 할 수 없는 점, 위 입찰절차의 하자가 공공성과 공정성을 현저히 침해될 정도로 중대하다고 단정하기 어렵고, 새로운 입찰에서 낙찰자가 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려운 점, 새로운 입찰 자체에 낙찰자가 입찰 참가자격을 갖추지 못하였다거나 그 밖에 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제42조 각호에서 정한 입찰무효 사유가 있다고 인정할 자료가 없는 점 등 제반 사정에 비추어 새로운 입찰공고 및 이에 따른 낙찰자 결정과 계약체결이 무효라고 보기 어려운데도, 종전 입찰의 취소가 위법하여 효력이 없으므로 이를 전제로 이루어진 새로운 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결도 모두 무효라고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제103조, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제1조, 제9조, 제13조 제2항, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조 / [2] 민법 제103조, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제1조, 제9조, 제13조 제2항, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조

[1] 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결(공2002상, 256), 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다27254 판결

【원고, 피상고인】 유한회사 신성산업개발 (소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 이병주) 【피고, 상고인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 나재호) 【원심판결】 광주고법 2022. 1. 12. 선고 2021나22823 판결 【주 문】 원심판결 중 피고가 2020. 5. 21. 행한 광주광역시 공고 제2020-355호 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’에 관한 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결 무효 확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2020. 3. 24. 광주광역시 공고 제2020-191호로 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’(이하 ‘이 사건 용역’이라 한다)에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 1차 입찰’이라 한다)을 공고하였다. 나. 이 사건 1차 입찰은 제한경쟁입찰로서 입찰자 중 예정가격 이하로서 낙찰하한율(87.745%) 이상 최저가로 입찰한 자 순으로 적격심사하여 종합평점이 95점 이상인 자를 낙찰자로 결정하기로 정하였는데, 낙찰자의 결정기준으로 입찰공고일 기준 최근 3년간 준공(완료)된 해당 용역 이행실적 합계액(평가대상 용역 추정가격 177,670,000원)의 이행실적을 요구하였고, ‘도로개설(확장)공사 기본 및 실시설계용역’을 실적인정범위로 정하였다. 한편 이 사건 1차 입찰공고 및 그 입찰에 적용되는「지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준」(행정안전부 예규 제90호)에서는 "사업내용, 예정가격, 입찰참가자격, 입찰 및 계약의 조건 등 입찰공고 내용에 중대한 착오·오류가 있는 경우에는 해당 입찰공고를 취소하고 새로 공고를 해야 한다."라고 규정하였고,「국가종합전자조달시스템 전자입찰특별유의서」(조달청고시 제2017-13호, 이하 ‘이 사건 특별유의서’라 한다) 제13조 제1항에서는 "낙찰자선정통보 이전에 수요기관 등의 예산사정, 사업계획의 변경 등 불가피한 사유가 있을 때에는 해당 입찰을 취소할 수 있다."라고 규정하였다. 다. 원고를 포함한 72개 업체가 이 사건 1차 입찰에 참가하였고, 2020. 4. 1. 개찰을 실시한 결과 원고가 6순위 적격심사대상자로 선정되었다. 라. 피고는 1순위 적격심사대상자를 상대로 적격심사를 실시한 뒤 2020. 4. 21. 이행실적 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 부적격통보를 하였고, 2, 3순위 적격심사대상자들은 2020. 4. 23. 피고에게 실적 부족을 이유로 적격심사 포기서를 제출하였다. 마. 피고는 4순위 적격심사대상자에 대한 적격심사를 실시하는 과정에서 이 사건 1차 입찰의 적격심사에 적용하는 실적인정범위가 과도한 제한이라고 판단한 다음, 2020. 5. 21. 이 사건 1차 입찰을 취소하고, 같은 날 광주광역시 공고 제2020-355호로 실적인정범위를 ‘도로개설(확장)공사 기본 및 실시설계용역 또는 도로개설(확장)공사 실시설계용역’으로 변경하여 그 실적인정범위를 완화한 이 사건 용역에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 2차 입찰’이라 한다)을 공고하였다. 바. 피고는 이 사건 2차 입찰에서 주식회사 거평엔지니어링(이하 ‘거평엔지니어링’이라 한다)을 낙찰자로 결정한 후 2021. 3. 5. 계약금액을 172,612,510원, 용역의 완수일자를 2021. 11. 5.로 정하여 이 사건 용역에 관한 계약을 체결하였고, 2021. 6. 9. 계약금액을 241,154,000원, 용역의 완수일자를 2022. 3. 5.로 변경하는 변경계약을 체결하였다. 2. 이 사건 소의 확인의 이익에 관한 주장에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 1차 입찰상 6순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인, 이 사건 1차 입찰의 취소에 대한 무효 확인, 이 사건 2차 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결에 대한 무효 확인을 구하는 이 사건 소가 단순한 사실관계나 과거의 법률관계의 존부 확인에 불과하다고 할 수 없고, 원고로서는 이를 다투는 피고를 상대로 확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 3. 이 사건 1차 입찰 취소의 효력에 관한 주장에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 들고 있는 입찰 취소 사유가 이 사건 특별유의서 제13조 제1항에서 정한 입찰 취소 사유에 해당하지 않으므로 이 사건 1차 입찰의 취소가 위법하여 무효라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 원심의 판단에 입찰 취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 이 사건 2차 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결의 효력에 관한 주장에 대한 판단 가. 계약담당 공무원이 입찰절차에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 및 그 시행령이나 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다고 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 따른 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위반한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 위 법률의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다27254 판결 참조). 나. 원심은 이 사건 1차 입찰의 취소가 위법하여 효력이 없으므로, 이 사건 1차 입찰이 취소된 것을 전제로 이루어진 이 사건 2차 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결도 모두 효력이 없다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 인정되는 여러 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 2차 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결이 무효라고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 지방자치단체가 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따라 입찰을 실시하여 낙찰자와 계약을 체결하는 것은 기본적으로 사경제주체의 지위에서 하는 행위이므로, 원칙적으로 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용된다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2016다201395 판결 등 참조). 입찰공고는 청약의 유인에 해당하고, 입찰에 참가하는 것이 청약에 해당하므로, 입찰공고의 주체인 지방자치단체가 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하지 않은 이상 지방자치단체와 입찰참가자들은 계약관계에 있지 않다. 따라서 이 사건 1차 입찰의 취소가 위법하여 효력이 없다고 하더라도 이와 별개로 이루어진 이 사건 2차 입찰이 그 하자를 승계한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 2차 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결이 당연 무효라고 할 수 없다. 2) 원고는 이 사건 1차 입찰이 취소되고 이 사건 2차 입찰공고가 이루어지자 피고를 상대로 원고의 적격심사대상자 지위 유지 및 이 사건 2차 입찰에 따른 절차 진행 금지를 구하는 가처분신청을 하였으나 2020. 8. 24. 그 가처분신청이 기각되었고(광주지방법원 2020카합50388호), 원고가 즉시항고하였으나 2021. 2. 3. 즉시항고가 기각되어 그 무렵 확정되었다(광주고등법원 2020라1114호). 이에 비추어 보면 입찰절차의 하자가 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대하다고 단정하기 어렵다. 3) 피고는 위 가처분 사건이 확정된 후 이 사건 2차 입찰에서 거평엔지니어링을 낙찰자로 결정하고 계약을 체결하였으므로, 피고가 이 사건 1차 입찰에 따른 계약체결을 무력화하기 위하여 악의적으로 이 사건 2차 입찰에 따른 낙찰자 결정과 계약체결을 진행하였다고 보기 어렵고, 거평엔지니어링이 이 사건 1차 입찰절차의 하자를 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우며, 이 사건 2차 입찰에 따른 낙찰자 결정과 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이라고 볼 사정도 없다. 4) 이 사건 2차 입찰절차 자체에 낙찰자인 거평엔지니어링이 입찰 참가자격을 갖추지 못하였다거나 그 밖에 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제42조 각호에서 정한 입찰무효 사유가 있다는 사정을 인정할 자료가 전혀 없다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 1차 입찰의 취소의 효력이 없다는 이유로 곧바로 이 사건 2차 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결이 효력이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 입찰의 무효에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 2차 입찰공고 및 그에 따른 낙찰자 결정과 계약체결 무효 확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

사해행위취소[망인에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 망인이 한 법률행위를 취소대상으로 하여 사해행위취소를 구한 사건]

2018다268576

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 국세기본법 제24조 제1항에 따라 상속인은 피상속인의 국세 등 납부의무를 상속재산의 한도에서 승계하는지 여부(적극) 및 위 규정에 따른 ‘상속으로 받은 재산’을 계산할 때 상속받은 자산총액에서 공제되는 부채총액에 피상속인으로부터 승계되는 국세 등 채무가 포함되는지 여부(소극) [2] 甲이 부동산을 매도하고 대금 일부를 자녀인 乙 등에게 증여한 후 부동산 양도에 따른 양도소득세를 납부하지 않은 채 사망하자, 국가가 甲에 대한 양도소득세 등 채권을 피보전채권으로 하여 위 증여에 대한 사해행위취소를 구한 사안에서, 상속인인 乙 등은 구 국세기본법 제24조 제1항에 따라 ‘상속으로 받은 재산’의 한도에서만 甲의 국세 등 채무를 승계하는데, 乙 등이 상속으로 받은 재산이 있는지에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채 피보전채권이 존재한다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항은 ‘상속이 개시된 때에 그 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세 등을 상속으로 받은 재산의 한도에서 납부할 의무를 진다.’고 정하고 있다. 이는 상속인이 피상속인의 국세 등 납부의무를 상속재산의 한도에서 승계한다는 뜻이다. 구 국세기본법 제24조 제1항에 따른 ‘상속으로 받은 재산’은 상속받은 자산총액에서 상속받은 부채총액과 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 공제하여 계산하며(국세기본법 시행령 제11조 제1항), 피상속인으로부터 승계되는 국세 등 채무는 부채총액에 포함되지 않는다. [2] 甲이 부동산을 매도하고 대금 일부를 자녀인 乙 등에게 증여한 후 부동산 양도에 따른 양도소득세를 납부하지 않은 채 사망하자, 국가가 甲에 대한 양도소득세 등 채권을 피보전채권으로 하여 위 증여에 대한 사해행위취소를 구한 사안에서, 상속인인 乙 등은 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항에 따라 ‘상속으로 받은 재산’의 한도에서만 甲의 국세 등 채무를 승계하고, ‘상속으로 받은 재산’이 없으면 이를 승계하지 않으므로, 원심으로서는 甲의 사망 당시 자산총액과 부채총액 등에 관하여 심리하여 乙 등이 상속으로 받은 재산이 있는지를 밝힌 다음 이에 따라 피보전채권의 존재 여부를 판단하여야 하는데도, 이에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채 구 국세기본법 제24조 제1항이 정한 상속재산에는 피상속인의 사해행위로 제3자에게 이전되어 있는 재산으로서 사해행위취소에 따라 원상회복되어야 할 것도 포함된다고 보아 피보전채권이 존재한다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 국세기본법 시행령 제11조 제1항 / [2] 민법 제406조 제1항, 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 국세기본법 시행령 제11조 제1항

[1] 대법원 1982. 8. 24. 선고 81누162 판결(공1982, 913), 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7395 판결(공1991, 1534)

【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2018. 9. 5. 선고 2018나302436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 1은 2014. 2. 1. 대구 달성군에 있는 임야(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 6억 5,000만 원에 매도하고, 그 대금 중 1억 4,230만 원을 2014. 3. 11. 장남 소외 2에게, 3,500만 원을 2014. 5. 13. 차남 피고 3에게 각각 증여하였다. 소외 2는 2014. 3. 12. 위와 같이 증여받은 금액 중 8,700만 원을 피고 1에게, 2,000만 원을 피고 2에게 각각 지급하였다. 남대구세무서장은 2015. 1. 2. 소외 1에게 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도소득세 2억 3,514만 3,102원을 부과하였는데, 소외 1은 양도소득세를 납부하지 않은 채 2016. 8.경 사망하였다. 2. 피보전채권의 존재 여부 가. 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항은 ‘상속이 개시된 때에 그 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세 등을 상속으로 받은 재산의 한도에서 납부할 의무를 진다.’고 정하고 있다. 이는 상속인이 피상속인의 국세 등 납부의무를 상속재산의 한도에서 승계한다는 뜻이다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7395 판결 참조). 구 국세기본법 제24조 제1항에 따른 ‘상속으로 받은 재산’은 상속받은 자산총액에서 상속받은 부채총액과 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 공제하여 계산하며(국세기본법 시행령 제11조 제1항), 피상속인으로부터 승계되는 국세 등 채무는 부채총액에 포함되지 않는다(대법원 1982. 8. 24. 선고 81누162 판결 참조). 나. 원심은 원고의 양도소득세와 그 가산금 채권이 소외 1의 위 각 증여에 대한 사해행위취소의 피보전채권이 된다고 판단하였다. 피고 1 등은 소외 1이 무자력 상태에서 사망하여 소외 2 등 상속인이 구 국세기본법 제24조 제1항에 따라 위 양도소득세 등 채무를 승계하지 않아 사해행위취소를 구할 피보전채권이 소멸하였다고 주장하였으나, 원심은 구 국세기본법 제24조 제1항이 정한 상속재산에는 피상속인의 사해행위로 제3자에게 이전되어 있는 재산으로서 사해행위취소에 따라 원상회복되어야 할 것도 포함된다는 이유로 위 주장을 배척하였다. 다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 소외 2 등 상속인은 구 국세기본법 제24조 제1항에 따라 ‘상속으로 받은 재산’의 한도에서만 소외 1의 국세 등 채무를 승계하고, 만일 ‘상속으로 받은 재산’이 없으면 이를 승계하지 않는다. 따라서 원심으로서는 위에서 본 규정과 법리에 따라 소외 1의 사망 당시 자산총액과 부채총액 등에 관하여 심리하여 소외 2 등 상속인이 상속으로 받은 재산이 있는지를 밝힌 다음 이에 따라 피보전채권의 존재 여부를 판단했어야 한다. 라. 그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채 피보전채권이 존재한다고 판단하였다. 원심판결에는 구 국세기본법 제24조 제1항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 피고들의 상고는 모두 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

무고

2022도3413

선고

대법원

형사

판결

무고죄의 성립요건 및 ‘형사처분을 받게 할 목적’의 인정 범위 / 무고죄의 고의를 판단하는 기준

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립한다. 무고죄의 범의는 반드시 확정적 고의일 필요가 없고 미필적 고의로도 충분하므로, 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 그 범의를 인정할 수 있다. 또한 무고죄에서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 하면서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없으므로, 신고자가 허위 내용임을 알면서도 신고한 이상 그 목적이 필요한 조사를 해 달라는 데에 있다는 등의 이유로 무고의 범의가 없다고 할 수 없다. 또한 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하였다면 무고의 고의를 부정할 수 있으나, 이는 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 그 인식을 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함하는 것은 아니다.

형법 제156조

대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결(공1996상, 447), 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결(공2000하, 1855)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이앤비 담당변호사 강병수 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2022. 2. 15. 선고 2021노1140 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립한다. 무고죄의 범의는 반드시 확정적 고의일 필요가 없고 미필적 고의로도 충분하므로, 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 그 범의를 인정할 수 있다. 또한 무고죄에서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 하면서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없으므로, 신고자가 허위 내용임을 알면서도 신고한 이상 그 목적이 필요한 조사를 해 달라는 데에 있다는 등의 이유로 무고의 범의가 없다고 할 수 없다(대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 등 참조). 또한 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하였다면 무고의 고의를 부정할 수 있으나, 이는 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 그 인식을 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함하는 것은 아니다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 약사가 무자격자인 종업원으로 하여금 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하거나 실제로 자신에게 의약품을 판매하였다는 등의 내용으로 제기된 피고인의 민원은 객관적 사실관계에 반하는 허위사실이고, 미필적으로나마 그 허위 또는 허위의 가능성을 인식한 무고의 고의가 있었음을 인정하면서, 이를 다투는 피고인의 주장을 배척하고 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무고의 고의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

계고처분취소

2022두35008

선고

대법원

일반행정

판결

위법한 건축물에 대한 철거의무 내지 원상회복의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하기 위한 요건 및 그에 관한 주장·증명책임의 소재(=행정청) / 그중 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해치는 것으로 볼 수 있는 경우

행정대집행법 제2조

대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결(공1996하, 3347), 대법원 1996. 12. 20. 선고 95누12705 판결(공1997상, 399), 대법원 2000. 6. 23. 선고 98두3112 판결(공2000하, 1764)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 완주군수 (소송대리인 변호사 나영주) 【원심판결】 광주고법 2022. 1. 19. 선고 (전주)2021누1485 판결 【주 문】 원심판결 중 원상회복명령 취소청구 부분에 대한 피고의 상고를 각하한다. 원심판결 중 대집행 계고처분 취소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 의견을 진술할 수 있다는 취지의 내용이 기재된 피고의 사전통지가 이 사건 처분 전에 원고에게 적법하게 송달되었다고 판단하여, 이 사건 처분 중 원상회복명령에 사전통지와 의견제출 기회를 부여하지 않은 절차상 위법이 있다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 행정절차법에서 정한 처분의 사전통지 및 의견제출기회 부여 절차에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고에 대한 판단 가. 원상회복명령 취소청구 부분에 관하여 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것으로서 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 없으므로 허용될 수 없다(대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 이 사건 처분 중 원상회복명령에 대한 취소청구를 기각한 제1심판결의 결론을 유지하였음이 분명하므로, 이와 같이 원상회복명령 취소청구 부분에 대하여 전부승소한 피고가 제기한 이 부분 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다. 나. 대집행 계고처분 취소청구 부분에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 교량의 철거를 대집행하지 않으면 심히 공익을 해한다고 단정하기 어렵다고 보아 이 사건 처분 중 대집행 계고 부분은 위법하다고 판단하였다. 2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가) 법령을 위반하여 건축되거나 설치된 것으로서 철거의무 내지 원상회복의무가 있다고 하더라도 그 의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장·증명책임은 행정청에 있으나(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결 참조), 그러한 불법 시설물을 방치하는 것이 시설물을 단속하는 행정관청의 권능을 무력화하여 행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 관련 법규가 정하는 제한 규정의 회피를 사전에 예방할 수 없도록 하는 경우에는 그 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해치는 경우라고 볼 수 있다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누12705 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98두3112 판결 등 참조). 나) 원심판결과 원심판결이 인용한 제1심판결 및 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2017. 5.경 대한민국 소유 토지와 소외 1 소유 토지에 위 토지 소유자들 동의를 받지 않은 채 이 사건 수로 위를 지나 원고 소유 토지와 공로를 연결하는 이 사건 교량(길이 약 10m, 폭 약 4m인 콘크리트 포장 소교량)을 완공하였다. 완주군청에서 소하천 관리업무를 담당하던 공무원 소외 2는 2017. 2.경 원고로부터 이 사건 교량의 설계도면을 건네받아 검토한 결과 이 사건 교량이 소하천 종합정비계획 설치기준에 맞지 않는다고 판단하고, 그 무렵 원고에게 이 사건 교량 설치에 관한 허가는 불가능하다고 통보하였다. 그럼에도 원고는 이 사건 교량의 설치를 중단하지 않은 채 이 사건 교량의 상판에 콘크리트 타설을 하는 등으로 공사를 진행하여 이 사건 교량을 완공하였다. (2) 이 사건 교량이 설치될 당시 적용되던 소방방재청의 소하천 설계기준에 의하면, 소하천에 교량을 설치할 때에는 가급적 교각을 설치하지 않는 것을 원칙으로 하고 교각을 설치하는 경우에도 경간장(지주교각과 지주교각 사이의 거리)은 하폭이 30m 미만인 경우 12.5m 이상이 되도록 정하고 있다. 현재 적용되는 행정안전부 고시 소하천 설계기준(고시 제2020-53호)에 의하더라도, 소하천 하도 내에는 교각을 설치하지 않는 것을 원칙으로 하고 교각을 설치하는 경우 교각 단면은 유선형으로 하고 홍수 소통 및 인접 시설물의 안전에 지장을 초래하지 않도록 충분한 경간장을 확보하여야 하며 교량 구조물의 안전성 확보를 위하여 세굴평가를 실시하고 필요한 대책을 마련하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 수로의 하폭은 10m에 이르지 않고, 이 사건 교량은 이 사건 수로의 양안에 설치된 교대와 상판 중간에 ‘Y’자 모양의 철재 교각이 콘크리트로 포장된 상판을 떠받치는 구조로 되어 있다. 이 사건 교량에 대한 세굴평가는 되어 있지 않다. 다) 이와 같이 이 사건 교량의 경우 ‘Y’자 모양의 철재 교각이 설치되어 있는 데다가 충분한 경간장이 확보되어 있다고 볼 수 없어서 관련 법령상 기준을 충족하지 못하므로 사후에 합법화되기 어려운 한편, 이 사건 교량에 설치된 교각의 존재, 위치와 구조로 인하여 집중호우 발생 시 상류에서 내려오는 부유물이 교각에 걸려 유수의 흐름을 방해하고 그에 따라 이 사건 수로에서 유수가 범람할 우려가 있다. 이러한 사정에다가 원고는 이 사건 교량을 설치하던 도중 완주군청 소속 담당공무원으로부터 이 사건 교량의 설치허가를 받을 수 없음을 통보받았음에도 이 사건 교량 공사를 진행하여 완공하였던 점까지 고려하면, 허가 없이 설치된 이 사건 교량의 원상회복의무 불이행을 방치하는 것은 소하천의 불법 인공구조물을 단속하는 행정관청의 권능이 무력화되어 소하천 정비 등 행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 관련 법령의 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못함으로써 공익을 심히 해하는 경우에 해당한다고 보아야 한다. 라) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분 중 대집행 계고 부분은 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 행정대집행법 제2조에 정한 대집행 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로, 원심판결 중 원상회복명령 취소청구 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 원심판결 중 대집행 계고처분 취소청구에 관한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상(기)

2022다206384

선고

대법원

민사

판결

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 및 피해자가 언제 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였는지 판단하는 방법 / 아동·청소년 성폭력 범죄로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점을 판단할 때 고려하여야 할 사항

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’은 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생, 가해행위와 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 할 것이다. 그러므로 아동·청소년 성폭력 범죄로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점을 판단함에 있어서는 성폭력 피해의 특수성을 염두에 두고, 피해자가 피해를 인식하여 표현하고 법적 구제절차로 나아가게 된 동기나 경위 및 그 시점, 관련 형사절차 진행 중 수사기관 및 법정에서 가해자가 사실관계나 법리 등을 다투는지 여부, 가해자가 범행을 부인하는 데 그치지 않고 피해자를 무고로 고소하였는지 여부, 관련 형사사건 재판의 심급별 판결 결과 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

민법 제766조 제1항

대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결(공2008상, 770)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손명숙) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이원기) 【원심판결】 창원지법 2021. 12. 17. 선고 2021나51925 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’은 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생, 가해행위와 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 등 참조). 그러므로 아동·청소년 성폭력 범죄로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점을 판단함에 있어서는 성폭력 피해의 특수성을 염두에 두고, 피해자가 피해를 인식하여 표현하고 법적 구제절차로 나아가게 된 동기나 경위 및 그 시점, 관련 형사절차 진행 중 수사기관 및 법정에서 가해자가 사실관계나 법리 등을 다투는지 여부, 가해자가 범행을 부인하는 데 그치지 않고 피해자를 무고로 고소하였는지 여부, 관련 형사사건 재판의 심급별 판결 결과 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 2. 원심은, 피고가 위력으로 청소년인 원고를 추행하고 간음하는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 인정한 다음, 아래와 같은 사정들을 감안할 때 원고로서는 피고의 위 성폭력행위에 관한 형사재판에서 유죄판결이 선고된 때 비로소 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하게 되었다고 봄이 타당하므로, 피고의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효는 위 형사재판의 제1심판결 선고일인 2018. 9. 20.부터 진행된다고 판단하여, 원고가 성년에 도달한 2013. 4. 2.부터 단기소멸시효가 진행되어 이 사건 제소 당시 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다. 가. 피고의 불법행위는 이 사건 극단의 대표인 피고가 자신의 지위와 단원인 원고와의 관계를 이용하여 위력으로 청소년이던 원고를 추행하고 간음한 것이다. 이 사건 당시 원고의 나이, 원고와 피고의 인적관계 등에 비추어 볼 때 원고로서는 피고와 성적 접촉이 부적절하다는 인식은 하였을 수 있으나 그것이 곧바로 위법한 행위인지는 알지 못하였을 가능성이 높다. 특히 이 사건 성폭력행위는 ‘위력’에 의한 추행 또는 간음행위로서, 법률전문가가 아닌 원고로서는 피고의 이 사건 성폭력행위가 폭행이나 협박을 수단으로 하지 아니하였더라도 원고의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 위력에 의한 추행 또는 간음행위로서 불법행위에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였을 수 있다. 나. 원고는 피고로부터 당한 행위가 부당하거나 부적절하다는 것은 인지하면서도 이에 관하여 아무에게도 털어놓지 못하던 중, 2018년경 사회적으로 미투 운동이 전개되고 피고의 극단에 함께 소속되어 있었던 단원이 자신과 유사한 피해사실을 폭로하는 것을 보고는 자신이 피고로부터 당한 행위도 위법성이 있는 행위에 해당한다는 확신을 가지게 되어 비로소 수사기관에 피해사실을 진술하게 된 것으로 보인다. 다. 피고는 이 사건 범행으로 기소된 후 원고와 합의하에 1회 성행위를 한 사실이 있을 뿐 위력으로 원고를 추행하거나 간음한 적이 없다고 극구 다투었고 이에 따라 원고는 제1심 법정에 출석하여 증언하기도 하였다. 피고에 대한 형사사건의 제1심법원은 원고의 진술에 신빙성이 있고 위력의 존재 및 행사가 인정된다고 보아 피고에 대해 유죄판결을 선고하였다. 라. 검사는 원고보다 먼저 피고에 대해 폭로하였던 이 사건 극단 단원에 대하여도 피고를 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)의 공소사실로 기소하였으나 그 부분 공소사실은 무죄로 판단되었고, 항소심에서 공소장 변경을 거쳐 아동복지법 위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 공소사실이 유죄로 인정되었다. 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 불법행위 피해자의 판단능력이나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

부당이득금

2020다209815

선고

대법원

민사

판결

점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 된 경우, 점유자가 민법 제203조를 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

물건의 소유자는 적법한 점유 권한 없는 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하여 반환을 청구할 수 있고(민법 제213조), 점유자는 점유물을 반환하거나 그 반환을 청구받은 때에 회복자에 대하여 자기가 거기에 지출한 필요비나 유익비의 상환을 청구할 수 있다(민법 제203조). 그러나 점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 되었다면, 그들은 더 이상 민법 제203조가 규율하는 점유자와 회복자의 관계에 있지 않으므로, 점유자는 위 조항을 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 없고, 다만 비용 지출이 사무관리에 해당할 경우 그 상환을 청구하거나(민법 제739조), 자기가 지출한 비용으로 물건 소유자가 얻은 이득의 존재와 범위를 증명하여 반환청구권(민법 제741조)을 행사할 수 있을 뿐이다.

민법 제203조, 제213조, 제739조, 제741조

【원 고】 주식회사 한양테크 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 허범행 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○○○○○○○○○○○종친회 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 박흥준) 【원심판결】 대전고법 2020. 1. 8. 선고 2018나14142 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고승계참가인들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물건의 소유자는 적법한 점유 권한 없는 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하여 반환을 청구할 수 있고(민법 제213조), 점유자는 점유물을 반환하거나 그 반환을 청구받은 때에 회복자에 대하여 자기가 거기에 지출한 필요비나 유익비의 상환을 청구할 수 있다(민법 제203조). 그러나 점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 되었다면, 그들은 더 이상 민법 제203조가 규율하는 점유자와 회복자의 관계에 있지 않으므로, 점유자는 위 조항을 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 없고, 다만 비용 지출이 사무관리에 해당할 경우 그 상환을 청구하거나(민법 제739조), 자기가 지출한 비용으로 물건 소유자가 얻은 이득의 존재와 범위를 증명하여 반환청구권(민법 제741조)을 행사할 수 있을 뿐이다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 종중인 피고 소유 임야(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관해 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받고, 이 사건 토지를 공장용지로 개발한 다음 그 위에 공장건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 지었다. 나. 원고의 채권자들의 신청으로 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관해 경매절차가 개시되었다. 피고는 이 사건 토지에 관한 매매가 총회 결의 없이 이루어졌으므로 원고의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소등기청구의 소를 제기해 승소하였다. 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 말소됨에 따라 이 사건 건물만 경매절차에서 매각되었고, 그 매수인이 이 사건 건물 부지인 이 사건 토지를 점유하고 있다. 다. 원고는 이 사건 토지를 공장용지로 개발하기 위해 지출한 비용이 유익비(민법 제203조 제2항)라고 주장하며 피고를 상대로 상환을 청구하였다. 원고승계참가인들은 원고의 유익비 상환청구권에 대한 전부채권자로서 압류한 금액만큼의 지급을 구한다. 3. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고가 경매절차에 따른 이 사건 건물의 매각으로 이 사건 토지의 점유자 지위를 잃어 피고에게 이를 반환해 줄 수 없게 된 이상, 사무관리로서 지출한 비용을 상환청구하거나 피고가 얻은 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지를 따로 논할 여지가 있을 뿐 민법 제203조에 따른 유익비 상환청구권을 행사할 수는 없다. 원심판결 이유에는 부적절한 부분이 있으나, 피고에 대한 유익비 상환청구권에 기초한 원고승계참가인들의 전부금 청구를 배척한 결론은 정당하다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

업무상배임[역설계 등의 방법으로 입수 가능한 상태에 있는 회사의 정보를 무단으로 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안]

2018도4794

선고

대법원

형사

판결

회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위해서는 그 자료가 영업상 주요한 자산에 해당하여야 하는지 여부(적극) / 비밀유지조치를 취하지 아니한 채 판매 등으로 공지된 제품의 경우, 상당한 시간과 노력 및 비용을 들이지 않고도 통상적인 역설계 등의 방법으로 쉽게 입수 가능한 상태에 있는 정보가 영업상 주요한 자산에 해당하는지 여부(소극)

회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위하여는, 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하겠지만 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고 그 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서, 그 자료의 사용을 통해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당하여야 한다. 또한 비밀유지조치를 취하지 아니한 채 판매 등으로 공지된 제품의 경우, 역설계(reverse engineering)를 통한 정보의 획득이 가능하다는 사정만으로 그 정보가 불특정 다수인에게 공개된 것으로 단정할 수 없으나, 상당한 시간과 노력 및 비용을 들이지 않고도 통상적인 역설계 등의 방법으로 쉽게 입수 가능한 상태에 있는 정보라면 보유자를 통하지 아니하고서는 통상 입수할 수 없는 정보에 해당한다고 보기 어려우므로 영업상 주요한 자산에 해당하지 않는다.

형법 제355조 제2항, 제356조

대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도3915 판결(공2011하, 1549), 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도3657 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 혜명 외 1인 【원심판결】 인천지법 2018. 2. 22. 선고 2016노3514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위하여는, 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하겠지만 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고 그 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서, 그 자료의 사용을 통해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도3915 판결 등 참조). 또한 비밀유지조치를 취하지 아니한 채 판매 등으로 공지된 제품의 경우, 역설계(reverse engineering)를 통한 정보의 획득이 가능하다는 사정만으로 그 정보가 불특정 다수인에게 공개된 것으로 단정할 수 없으나, 상당한 시간과 노력 및 비용을 들이지 않고도 통상적인 역설계 등의 방법으로 쉽게 입수 가능한 상태에 있는 정보라면 보유자를 통하지 아니하고서는 통상 입수할 수 없는 정보에 해당한다고 보기 어려우므로 영업상 주요한 자산에 해당하지 않는다. 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고인 2는 2009. 12. 1.경부터 2012. 3. 31.경까지 피해자 주식회사 ○○○○(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 과장으로 재직하면서 생산, A/S, 장비설치 등의 업무를 담당했던 사람이다. 피고인 2는 2012. 3.경 피해자 회사가 개발한 치과용 투시장비인 ‘○○○○△△△’(이하 ‘○○○○’라 한다)의 각 부품의 데이터 자료, 식품의약품안전청의 제조품목허가에 필요한 의료기기 기술문서, 품질규정, 품질절차서, 위 장비를 구동하는 소프트웨어 프로그램 소스데이터 및 작업표준서 등을 자신의 웹하드에 업로드하는 방법으로 가지고 나왔다. 나. ○○○○는 치과치료 중 실시간으로 환자의 구강 엑스레이 영상을 촬영하여 확인할 수 있게 해주는 장치이다. 피해자 회사는 ○○○○ 제품의 전체적인 구조를 특징으로 하는 발명(출원번호 1 생략) 및 ○○○○ 제품의 부품 중 엑스레이 검출장치의 세부구조를 특징으로 하는 발명(출원번호 2 생략)에 관하여 각 특허를 출원하였으나, 위 각 발명은 미국 특허공보 (공보번호 생략)에 공개된 발명에 의해 진보성이 부정된다는 이유로 특허등록이 거절되었다. ○○○○ 제품의 구조와 원리, 주요 부품의 명칭과 그 결합관계, 기본적인 형상과 도면은 2009. 11. 25. 위 각 특허출원에 대한 공개특허공보에 의해 모두 공개되었다. 다. 피해자 회사는 2009년경부터 ○○○○ 제품을 시중에 판매하기 시작하였다. ○○○○ 제품의 X선관장치는 도시바(Toshiba)사의 제품, 고전압 발생장치 및 X선제어장치는 주식회사 아젝스메디테크에서 제작한 제품, 광증폭관(Image Intensifier Tube)은 포토니스(Photonis)사에서 제작한 XX1614/P 제품, 카메라는 소니(Sony)사의 제품, 모니터는 삼성전자의 제품으로 구성되어 이미 공지되어 있는 부품을 사용하고 있다. 시중에 판매되는 ○○○○ 제품은 X선관장치, 고전압 발생장치, X선제어장치, 광증폭관, 카메라, 모니터 등의 주요 부품으로 분해하거나 이를 재조립하는 것이 가능하고, 이와 같은 분해와 조립에 많은 시간과 비용이 소요되지 않으며, 각 부품의 제조사와 외형적인 형상, 구조는 육안으로도 쉽게 파악이 가능하다. 각 부품의 구체적인 사양에 관한 데이터도 각 부품의 제조사를 통해 쉽게 입수할 수 있다. 라. 식품의약품안전청의 제조품목허가에 필요한 기술문서, 품질규정, 품질절차서 등의 작성 방식과 작성에 필요한 기본적인 양식 등은 이미 공개되어 있어, ○○○○ 제품의 분해 및 조립 등을 통해 쉽게 파악할 수 있는 제품의 구조와 기능, 부품 정보 등을 이용하여 그 전반적인 내용을 어렵지 않게 작성할 수 있다. 피고인 2가 유출한 기술문서, 품질규정, 품질절차서에 보유자를 통하지 않고서는 통상 입수할 수 없는 정보가 더 포함되어 있다고 보기 어렵다. 마. 또한 ○○○○ 제품에 사용되는 소프트웨어의 소스데이터는 공지된 소프트웨어의 소스데이터를 기초로 일부 수정을 거쳐 만들어진 것으로 보이나, 누구나 쉽게 입수할 수 있는 엑스레이 촬영장치의 영상컨트롤 소프트웨어와 별다른 차이점을 발견할 수 없어 이 사건 소스데이터 관련 정보가 그 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 정보라고 단정하기 어렵다. 바. 피해자 회사의 ○○○○ 조립에 관한 작업표준서에는 볼트와 너트 등으로 각 부품을 결합하고 케이블로 모니터와 PC를 연결한다는 등의 일반적인 내용이 기재되어 있는데, 이는 시중에 판매되는 ○○○○ 제품의 분해 및 조립을 통해 쉽게 알 수 있는 내용이다. 사. 이와 같이 이 사건 자료들 각각에 포함된 개별 정보의 비공지성이나 경제적 유용성을 인정하기 어려울 뿐 아니라, 이 사건 자료들을 전체적으로 살펴보더라도 개별 정보의 유기적 결합 또는 체계적 정리로 인해 개별 정보가 가지고 있는 가치의 단순한 합 이상의 새로운 가치를 창출한다고 여겨지지도 않는다. 아. 피해자 회사는 위 자료를 비밀로 관리하거나 위 자료에 접근하는 것을 막기 위한 특별한 조치를 취하지 않았고, 위 자료를 비밀로 유지할 것을 직원들에게 교육하거나 직원들과의 사이에 비밀유지 약정을 체결한 사실도 없다. 3. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 반출한 ○○○○ 제품의 각 부품의 데이터 자료, 의료기기 기술문서, 품질규정, 품질절차서, 위 장비를 구동하는 소프트웨어의 프로그램 소스데이터 및 작업표준서 등에 포함된 정보는 보유자를 통하지 아니하고서는 통상적으로 입수할 수 없다거나 보유자가 자료 취득·개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 이를 피해자 회사의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다고 보기 어렵다. 4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2가 반출한 자료가 피해자 회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다는 전제에서 피고인들의 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 영업상 주요한 자산의 반출과 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

공탁금출급청구권확인

2020다271322

선고

대법원

민사

판결

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제18항 제1호가 정하는 투자신탁에서 대외적으로 투자신탁재산에 관하여 관리·처분권을 행사하는 자(=신탁업자) [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에서 정한 이자율 상한에 관한 규정이 대부계약에 따른 채권이나 채권자의 지위가 양도되거나 신탁되는 경우에도 적용되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제9조 제18항 제1호가 정하는 투자신탁에서 원칙적으로 집합투자업자는 신탁업자에게 투자대상자산의 취득·처분 등에 관한 지시를 하고 신탁업자는 그 지시에 따라 자신의 명의로 투자대상자산을 취득하고 처분하며, 예외적으로 집합투자업자는 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우로서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제79조 제2항이 정하는 경우에 한하여 자신의 명의로 직접 투자대상자산을 취득하거나 처분한다(자본시장법 제80조 제1항). 위와 같은 예외적인 사정이 없는 한 집합투자업자는 내부적으로 의사결정을 할 뿐이고 대외적으로는 신탁업자가 투자신탁재산에 관리·처분권을 행사한다. [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다)은 대부계약에서 정할 수 있는 약정이자율이나 연체이자율의 상한을 대통령령으로 정하면서 이를 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 정하고 있다(대부업법 제8조 제1항, 제3항, 제4항, 제15조 제1항, 제3항, 제5항). 이러한 이자율 상한에 관한 규정은 특별한 사정이 없는 한 대부계약에 따른 채권이나 채권자의 지위가 양도되거나 신탁되는 경우에도 적용된다.

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제18항 제1호, 제80조 제1항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제79조 제2항 / [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제3항, 제4항, 제15조 제1항, 제3항, 제5항

【원고, 피상고인】 주식회사 아이즈빌 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인) 【피고(탈퇴)】 주식회사 국민은행 【피고 승계참가인, 상고인】 메리츠증권 주식회사(변경 전 상호: 메리츠종합금융증권 주식회사) 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 6인) 【피고 승계참가인들의 보조참가인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김영경 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 9. 선고 2019나2055751 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 승계참가인들의 보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고 승계참가인들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서와 보조참가신청서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원에이치원 유한회사(이하 ‘이 사건 차주’라 한다)는 서울 강남구 (주소 생략) 대 337.6㎡ 외 6필지에 공동주택 신축사업에 필요한 자금을 조달하기 위해 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제2조 제4호에서 정하는 여신금융기관인 주식회사 신안상호저축은행 외 18개 금융기관(이하 ‘이 사건 대주들’이라 한다)으로부터 650억 원을 차용하는 대출계약을 이 사건 대주들과 체결하였다(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다). 이 사건 대출약정에서는 지연손해금을 ‘연 25%의 연체이자율의 범위 내에서 개별 대주의 내부 기간 변동적용 연체이자율에 의하여 계산한 금액’으로 정하였다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 원에이치 주식회사는 이 사건 차주를 위하여 이 사건 대출약정에 따른 대출금(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다) 채무를 연대 보증하였다. (2) 이 사건 차주는 대출금 채무를 담보하기 위하여 아시아신탁 주식회사와 위 사업부지와 그 지상 건물을 목적물로 정하여 부동산담보신탁계약을 체결하였다. 이 부동산담보신탁에서 공동 1순위 우선수익자는 이 사건 대주들, 수익자는 원에이치 주식회사이다. 이후 원에이치 주식회사는 FIRST WEALTH VENTURES LIMITED(이하 ‘웰스벤처스’라 한다)에 위 부동산담보신탁의 수익권을 비롯하여 자신이 현재 보유하고 있거나 장래 취득할 모든 권리와 이익에 관하여 근질권을 설정해 주었고, 원고가 웰스벤처스로부터 근질권을 다시 양도받았다. (3) 주식회사 퍼시픽자산운용(이하 ‘퍼시픽자산운용’이라 한다)은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제6조 제4항이 정한 집합투자업자로서, 이 사건 대출약정에 따른 채권을 매입·운영하는 것을 목적으로 하여 자본시장법상 투자신탁 형태의 집합투자기구(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)를 설정하고, 신탁업자인 피고 승계참가인들의 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)과 이 사건 펀드에 관한 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 승계참가인들은 이 사건 펀드의 제1종 수익증권을 발행받아 이 사건 펀드의 수익자가 되었다. 이 사건 대출금 채권, 대주의 지위와 위 부동산담보신탁의 1순위 우선수익권은 2018. 2. 8. 이 사건 대주에서 피고 승계참가인 메리츠종합금융증권 주식회사(이하 ‘피고 승계참가인 메리츠종금’이라 한다)에 양도되었고, 이어서 이 사건 신탁계약일인 2018. 2. 12. 최종적으로 신탁업자인 보조참가인에게 양도되었다. (4) 금융위원회는 대부업법 및 그 시행령의 위임에 따라 은행 외 여신금융기관을 대상으로 2018. 4. 30.부터 연체가산이자율을 연 3% 이하로 제한하는 내용의 고시를 시행하였다. 한편 은행인 보조참가인은 위 고시 발표에 맞추어 2018. 4. 27. 자발적으로 연체가산이자율을 연 3%로 조정하였다. (5) 이후 위 부동산담보신탁의 목적물인 위 사업부지와 그 지상 건물에 대한 공매가 실행되었고, 2019. 1. 31. 아시아신탁 주식회사는 수탁자로서 공매대금 920억 원을 받았다. 아시아신탁 주식회사는 2019. 2. 1. 위 고시 시행일인 2018. 4. 30. 이후의 기간에 대하여 연체가산이자율 연 17%로 계산한 지연손해금과 연 3%로 계산한 지연손해금의 차액이 누구에게 지급되어야 하는 것인지 알 수 없다는 이유로 위 차액에 해당하는 돈을 공탁하였다(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다). (6) 보조참가인은 부동산담보신탁의 1순위 우선수익권자 지위에서 갖게 되는 이 사건 공탁금 출급청구권을 피고 승계참가인들에게 양도하였다. 나. 이 사건 쟁점은 이 사건 공탁금에 관한 권리가 부동산담보신탁의 1순위 우선수익권자인 피고 승계참가인들과 수익자의 근질권자인 원고 중 누구에게 귀속되는지 여부이다. 이를 해결하기 위해서는 수익권에 우선하는 1순위 우선수익권의 범위가 먼저 정해져야 하는데, 1순위 우선수익권의 범위와 관련해서는 위 공탁사유에서 본 것과 같이 1순위 우선수익권이 담보하는 이 사건 대출금 채권의 지연손해금을 산정하는 데 적용될 연체가산이자율이 문제 된다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 자본시장법 제9조 제18항 제1호가 정하는 투자신탁에서 원칙적으로 집합투자업자는 신탁업자에게 투자대상자산의 취득·처분 등에 관한 지시를 하고 신탁업자는 그 지시에 따라 자신의 명의로 투자대상자산을 취득하고 처분하며, 예외적으로 집합투자업자는 투자신탁재산의 효율적 운용을 위하여 불가피한 경우로서 자본시장법 시행령 제79조 제2항이 정하는 경우에 한하여 자신의 명의로 직접 투자대상자산을 취득하거나 처분한다(자본시장법 제80조 제1항). 위와 같은 예외적인 사정이 없는 한 집합투자업자는 내부적으로 의사결정을 할 뿐이고 대외적으로는 신탁업자가 투자신탁재산에 관리·처분권을 행사한다. 대부업법은 대부계약에서 정할 수 있는 약정이자율이나 연체이자율의 상한을 대통령령으로 정하면서 이를 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 정하고 있다(대부업법 제8조 제1항, 제3항, 제4항, 제15조 제1항, 제3항, 제5항). 이러한 이자율 상한에 관한 규정은 특별한 사정이 없는 한 대부계약에 따른 채권이나 채권자의 지위가 양도되거나 신탁되는 경우에도 적용된다. 나. 위에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 이 사건 펀드의 신탁업자인 보조참가인은 피고 승계참가인 메리츠종금으로부터 투자대상자산에 해당하는 이 사건 대출금 채권과 1순위 우선수익권을 자신의 명의로 양수하였다. 이 경우 내부적으로 집합투자업자인 퍼시픽자산운용이 보조참가인에게 투자대상자산의 취득 등에 관한 운용 지시를 하였다고 하더라도, 대외적으로 이 사건 대출약정에 따른 대주는 보조참가인이다. 보조참가인은 이 사건 대출약정에 따른 대주로서 이 사건 조항에 근거하여 연체가산이자율을 정할 수 있다. (2) 여신금융기관인 이 사건 대주들이 체결한 이 사건 대출약정은 대부업법상 대부계약이므로, 금융위원회 고시에 따라 2018. 4. 30. 이후 연체가산이자율의 상한이 연 3%로 제한된다. 이는 금융위원회 고시가 시행되기 전에 이 사건 대출금 채권이나 그 채권자의 지위가 피고 승계참가인 메리츠종금을 거쳐 다시 보조참가인으로 양도되었다고 해서 달라지지 않는다. (3) 보조참가인이 금융위원회 고시에 맞추어 연체가산이자율을 연 3%로 인하한 것은 대부업법의 이자율 상한 제한 규정이 적용되는 대출채권에 대한 것이므로, 위와 같은 조치는 이 사건 대출금 채권에도 적용된다. 따라서 이 사건 대출금 채권의 지연손해금을 산정할 때 적용되는 연체가산이자율은 대부업법의 제한 내에서 보조참가인이 정한 연 3%이다. 다. 결국 위 부동산담보신탁의 1순위 우선수익권이 담보하는 이 사건 대출금 채권의 지연손해금을 산정할 때 적용할 연체가산이자율이 연 3%라는 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 처분문서나 의사표시의 해석, 자본시장법상 투자신탁에서 투자신탁재산의 귀속과 운용 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고 승계참가인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용 중 보조참가로 인한 비용은 보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고 승계참가인들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형(주심) 노정희

법인세경정청구거부처분취소

2018두54323

선고

대법원

세무

판결

[1] 甲 주식회사가 乙 주식회사를 흡수합병하였는데 乙 회사가 보유하던 甲 회사의 발행 주식의 일부를 양도한 후 위 주식 양도금액을 익금에 산입하고 양도 당시의 그 장부가액을 손금에 산입하여 법인세를 신고하였다가, 이후 甲 회사가 ‘위 주식의 양도는 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본거래로 봄이 상당하고 위 주식의 양도차익은 자본거래에 따른 이익으로서 익금산입 대상에서 제외된다.’는 취지로 주장하며 법인세 경정청구를 하였으나 관할 세무서장이 이를 거부한 사안에서, 피합병법인이 보유하던 합병법인 주식의 처분이익은 구 법인세법 제15조 제1항이 익금에서 제외되는 것으로 정한 대상이나 구 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익에 해당한다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [2] 합병법인이 구 법인세법 제44조 제2항의 요건을 갖춘 합병으로 취득한 자기주식을 양도한 경우 양도차익을 계산하는 방법

[1] 甲 주식회사가 乙 주식회사를 흡수합병하였는데 乙 회사가 보유하던 甲 회사의 발행 주식의 일부를 양도한 후 위 주식 양도금액을 익금에 산입하고 양도 당시의 그 장부가액을 손금에 산입하여 법인세를 신고하였다가, 이후 甲 회사가 ‘위 주식의 양도는 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본거래로 봄이 상당하고 위 주식의 양도차익은 자본거래에 따른 이익으로서 익금산입 대상에서 제외된다.’는 취지로 주장하며 법인세 경정청구를 하였으나 관할 세무서장이 이를 거부한 사안에서, 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식(이하 ‘협의의 자기주식’이라 한다)은 피합병법인의 자산으로서 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익을 산정하는 요소가 되기는 하지만 합병 이후 합병법인이 이를 처분하는 행위는 합병과는 구별되는 후속거래로서 순수한 자본거래에 해당한다고 보기 어렵고, 협의의 자기주식 역시 양도성과 자산성을 가질 뿐만 아니라 합병에 따라 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 다른 사유로 자기주식을 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것과 본질적으로 다르지 아니하므로, 협의의 자기주식 처분이익은 구 법인세법 제15조 제1항이 익금에서 제외되는 것으로 정한 대상이나 구 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익에 해당한다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [2] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조는 피합병법인이 합병으로 해산하는 경우 그 법인의 자산을 합병법인에 양도한 것으로 보아 그 양도에 따라 발생하는 양도손익을 피합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금 또는 손금에 산입하되(제1항), 일정한 요건을 갖춘 합병(이른바 적격합병)의 경우 자산의 양도가액을 피합병법인의 합병등기일 현재의 순자산 장부가액으로 보아 양도손익이 없는 것으로 할 수 있도록 규정하고 있다(제2항). 한편 구 법인세법 제44조의3 제1항은 적격합병의 경우 합병법인이 피합병법인의 자산을 장부가액으로 양도받은 것으로 하도록 규정하고, 구 법인세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제72조 제2항 제3호 (가)목은 합병법인이 적격합병에 따라 취득한 자산의 취득가액을 제80조의4 제1항에 따른 장부가액으로 하도록 규정하고 있다. 그리고 구 법인세법 시행령 제80조의4 제1항 제2호는 적격합병의 경우 합병법인은 피합병법인으로부터 양수한 자산 및 부채의 가액을 합병등기일 현재의 시가로 계상하되, 시가에서 피합병법인의 장부가액을 뺀 금액을 자산조정계정으로 계상하며, 이렇게 계상된 자산조정계정 중 감가상각자산 외의 자산에 설정된 것은 해당 자산을 처분하는 사업연도에 전액 익금 또는 손금에 산입하도록 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용을 종합하면, 합병법인이 적격합병으로 취득한 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 양도한 경우 그 양도차익은 양도금액에서 해당 주식의 합병등기일 당시의 시가를 차감한 가액에 합병 당시 자산조정계정으로 계상되었던 금액을 가감하는 방식으로 계산된다.

[1] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제17조 제1항 제5호 / [2] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제44조, 제44조의3 제1항, 구 법인세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것) 제72조 제2항 제3호 (가)목, 제80조의4 제1항 제2호

【원고, 상고인】 쿠쿠홀딩스주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 마옥현 외 2인) 【피고, 피상고인】 양산세무서장(경정 전 명칭: 금정세무서장) (소송대리인 변호사 이선호) 【원심판결】 부산고법 2018. 7. 18. 선고 2018누20764 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 11. 30. 쿠쿠홈시스 주식회사(이하 ‘쿠쿠홈시스’라 한다)를 흡수합병하였다(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다). 이에 따라 쿠쿠홈시스가 보유하던 원고의 발행 주식 165,085주가 원고에게 이전되었고 2014. 3. 24. 액면분할을 거쳐 1,650,850주가 되었다. 나. 원고는 2014. 8. 6. 그중 45,346주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 양도한 후 2014 사업연도 법인세를 신고하면서 이 사건 주식의 양도금액을 익금에 산입하고 양도 당시의 그 장부가액을 손금에 산입하였다. 다. 원고는 2016. 8. 29. 피고에게 ‘이 사건 주식의 양도는 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본거래로 봄이 상당하고 이 사건 주식의 양도차익은 자본거래에 따른 이익으로서 익금산입 대상에서 제외된다.’는 취지로 주장하면서 2014 사업연도 법인세에 대한 경정청구를 하였으나, 피고는 2016. 9. 28. 이를 거부하였다. 2. 제1 상고이유에 관하여 가. 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법’이라 한다) 제15조는 제1항에서 "익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다."라고 규정하고, 제3항에서 "제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법 시행령’이라 한다) 제11조 제2호의2(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)는 법인세법 제15조 제1항의 규정에 따른 수익의 하나로 ‘자기주식의 양도금액’을 정하면서 자기주식에는 ‘합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우(이른바 협의의 자기주식)’가 포함되는 것으로 규정하고 있다. 한편 법인세법 제17조 제1항 제5호는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하지 아니하는 ‘자본거래로 인한 수익’의 하나로 합병차익을 들면서 이를 ‘상법 제174조에 따른 합병의 경우로서 소멸된 회사로부터 승계한 재산의 가액이 그 회사로부터 승계한 채무액, 그 회사의 주주에게 지급한 금액과 합병 후 존속하는 회사의 자본금증가액 또는 합병에 따라 설립된 회사의 자본금을 초과한 경우의 그 초과금액’이라고 정하고 있다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 시행령 조항이 모법의 위임 범위를 벗어나거나 조세법률주의에 반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다. 협의의 자기주식은 피합병법인의 자산으로서 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익을 산정하는 요소가 되기는 하지만 합병 이후 합병법인이 이를 처분하는 행위는 합병과는 구별되는 후속거래로서 순수한 자본거래에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 협의의 자기주식 역시 양도성과 자산성을 가질 뿐만 아니라 합병에 따라 자기주식을 자산으로 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것이 다른 사유로 자기주식을 취득하였다가 처분하여 이익을 얻는 것과 본질적으로 다르지 아니하다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 협의의 자기주식 처분이익은 법인세법 제15조 제1항이 익금에서 제외되는 것으로 정한 대상이나 법인세법 제17조 제1항 제5호가 정한 합병차익에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법률의 위임 범위와 한계 및 조세법률주의에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건 시행령 조항이 신설된 2009. 2. 4. 이전의 구 법인세법 시행령의 해석에 관한 것으로 이 사건에 적절한 것이 아니다. 3. 제2 상고이유에 관하여 가. 법인세법 제44조는 피합병법인이 합병으로 해산하는 경우 그 법인의 자산을 합병법인에 양도한 것으로 보아 그 양도에 따라 발생하는 양도손익을 피합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금 또는 손금에 산입하되(제1항), 일정한 요건을 갖춘 합병(이른바 적격합병)의 경우 자산의 양도가액을 피합병법인의 합병등기일 현재의 순자산 장부가액으로 보아 양도손익이 없는 것으로 할 수 있도록 규정하고 있다(제2항). 한편 법인세법 제44조의3 제1항은 적격합병의 경우 합병법인이 피합병법인의 자산을 장부가액으로 양도받은 것으로 하도록 규정하고, 법인세법 시행령 제72조 제2항 제3호 (가)목은 합병법인이 적격합병에 따라 취득한 자산의 취득가액을 제80조의4 제1항에 따른 장부가액으로 하도록 규정하고 있다. 그리고 법인세법 시행령 제80조의4 제1항 제2호는 적격합병의 경우 합병법인은 피합병법인으로부터 양수한 자산 및 부채의 가액을 합병등기일 현재의 시가로 계상하되, 시가에서 피합병법인의 장부가액을 뺀 금액을 자산조정계정으로 계상하며, 이렇게 계상된 자산조정계정 중 감가상각자산 외의 자산에 설정된 것은 해당 자산을 처분하는 사업연도에 전액 익금 또는 손금에 산입하도록 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용을 종합하면, 합병법인이 적격합병으로 취득한 협의의 자기주식을 양도한 경우 그 양도차익은 양도금액에서 해당 주식의 합병등기일 당시의 시가를 차감한 가액에 합병 당시 자산조정계정으로 계상되었던 금액을 가감하는 방식으로 계산된다. 나. 원심은, 이 사건 합병 당시 쿠쿠홈시스가 이를 적격합병으로 보고 그로 인한 양도손익이 없는 것으로 법인세를 신고하고 원고도 이 사건 주식을 쿠쿠홈시스의 기존 장부가액으로 승계하였으므로, 이 사건 주식의 양도로 원고의 2014 사업연도 익금에 산입될 부분은 과세이연된 부분을 포함한 이 사건 주식의 양도금액에서 원고가 승계한 이 사건 주식의 장부가액을 차감한 금액 전체라고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 협의의 자기주식의 양도차익 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심)

정산금등청구의소

2022다200089

선고

대법원

민사

판결

채권양수인이 양수채권을 자동채권으로 하여 채무자가 채권양수인에 대해 가지고 있던 기존 채권과 상계한 경우, 채권양도 전에 이미 양 채권의 변제기가 도래하였더라도 상계의 효력은 변제기가 아니라 채권양도의 대항요건이 갖추어진 시점으로 소급하는지 여부(적극)

민법 제493조 제2항은 "상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다."라고 정하고 있으므로 상계의 효력은 상계적상 시로 소급하여 발생한다. 상계적상은 자동채권과 수동채권이 상호 대립하는 때에 비로소 생긴다. 채권양수인이 양수채권을 자동채권으로 하여 그 채무자가 채권양수인에 대해 가지고 있던 기존 채권과 상계한 경우, 채권양수인은 채권양도의 대항요건이 갖추어진 때 비로소 자동채권을 행사할 수 있으므로 채권양도 전에 이미 양 채권의 변제기가 도래하였다고 하더라도 상계의 효력은 변제기로 소급하는 것이 아니라 채권양도의 대항요건이 갖추어진 시점으로 소급한다.

민법 제450조 제1항, 제492조, 제493조 제2항

【원고, 상고인】 주식회사 티머니 (소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 김성훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 로카모빌리티 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김일연 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 12. 2. 선고 2020나68907 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 ‘티머니’라는 교통카드를 발행·관리하는 회사이고, 피고는 ‘이비카드’라는 교통카드를 발행·관리하는 회사이다. 원고와 피고는 2007. 10. 15. 이 사건 협약을 체결하여 자사가 설치한 단말기를 이용하는 타사 교통카드 사용자의 운임에 관하여 상호 정산을 해왔다. 이 사건 협약에 따르면 정산은 자사 단말기에 타사 교통카드가 사용된 부분을 산정·청구하면 타사가 해당 금액을 입금하는 방식으로 이루어지고, 정산금의 지급을 지연하는 경우 1일 0.25%의 지연손해금이 인정된다. 나. 주식회사 센스패스(이하 ‘센스패스’라 한다)는 통영 등 경상도 일부 지역에서 ‘탑티머니’라는 교통카드를 발행하여 교통카드 결제서비스 사업을 하고 있었다. 주식회사 마이비(이하 ‘마이비’라 한다)는 2013. 2.경 같은 지역에서 ‘캐시비카드’라는 교통카드를 통한 결제서비스를 시작하였다. 마이비는 택시에 자사의 단말기를 설치하여 교통카드 결제서비스를 제공하면서 마이비 단말기에서도 센스패스가 발행한 탑티머니를 이용할 수 있도록 추가 장치를 설치하였다. 원고는 2014. 9. 30. 센스패스와 이 사건 영업양도계약을 체결하고 센스패스의 영업을 인수하였다. 다. 2016. 8.경을 기준으로 마이비 단말기에서 탑티머니로 결제된 건수는 42,087건이고, 그 이용운임(이하 ‘탑티머니 이용운임’이라 한다)은 합계 165,323,103원이었다. 마이비로부터 정산업무 대행을 위탁받은 피고는 원고에게 마이비 단말기에서 결제된 탑티머니 이용운임을 정산해 달라고 수차례 요청하였으나, 원고는 그에 관해 따로 정산 약정이 없었다는 이유로 거절하였다. 피고는 탑티머니 이용운임에 관하여 차후 자신이 지급할 정산금에서 공제하겠다는 공문을 원고에게 보냈다. 라. 그 후 피고는 이 사건 협약에 따라 원고에게 지급해야 할 정산금 합계 5,690,980,754원 중 160,107,945원을 제외한 나머지 5,530,872,809원만을 지급하고, 2016. 12. 6. 자로 원고에게 지급하여야 할 정산금 202,024,455원 중 2,752,818원을 제외한 199,271,637원만을 지급하였다. 이에 대응하여 원고는 이 사건 협약에 따라 피고에게 지급해야 할 정산금 1,482,762,551원 중 160,107,945원을 제외한 1,322,654,606원만을 지급하였다. 피고는 다시 이 사건 협약에 따라 2017. 9. 5. 자로 원고에게 지급해야 할 정산금 189,192,324원 중 160,107,945원을 제외한 29,084,379원만을 지급하였다. 마. 마이비는 2020. 7. 7. 탑티머니 이용운임 채권을 피고에게 양도하였고 같은 날 피고가 통지권한을 위임받아 원고에게 채권양도통지를 하였다(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다). 바. 원고는 피고의 위와 같은 정산금 공제가 부당하다고 주장하며, 미지급된 정산금 합계 162,860,763원(= 2016. 12. 6. 자 2,752,818원 + 2017. 9. 5. 자 160,107,945원)과 그 지연손해금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 부당이득반환채무의 성립 여부(상고이유 1) 원심은 원고와 센스패스가 법률상 원인 없이 탑티머니 이용운임에 해당하는 이득을 얻었고 이로 인해 마이비가 같은 액수의 손해를 입었다고 보아 원고와 센스패스의 마이비에 대한 부당이득반환채무의 성립을 인정하였다. 원심판결 이유를 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 상고이유 주장과 같이 부당이득이나 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 부당이득반환채무의 인수 여부(상고이유 2) 원심은 원고가 이 사건 영업양도계약을 통하여 센스패스의 마이비에 대한 부당이득반환채무를 인수하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 상고이유 주장과 같이 영업양도 시 특정채무의 승계나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 양수채권을 자동채권으로 하여 상계한 경우 상계적상일(상고이유 3) 가. 민법 제493조 제2항은 "상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다."라고 정하고 있으므로 상계의 효력은 상계적상 시로 소급하여 발생한다. 상계적상은 자동채권과 수동채권이 상호 대립하는 때에 비로소 생긴다. 채권양수인이 양수채권을 자동채권으로 하여 그 채무자가 채권양수인에 대해 가지고 있던 기존 채권과 상계한 경우, 채권양수인은 채권양도의 대항요건이 갖추어진 때 비로소 자동채권을 행사할 수 있으므로 채권양도 전에 이미 양 채권의 변제기가 도래하였다고 하더라도 상계의 효력은 변제기로 소급하는 것이 아니라 채권양도의 대항요건이 갖추어진 시점으로 소급한다. 나. 위에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 피고가 이 사건 채권양도를 통해 마이비로부터 인수한 부당이득반환채권과 원고의 정산금 채권이 상호 대립하게 된 시점은 피고가 원고에게 채권양도통지를 하여 대항요건을 갖춘 2020. 7. 7.이므로 이 시점을 상계적상일로 보아야 한다. (2) 원고의 정산금 채권과 피고의 부당이득반환채권의 각 채권액, 변제기, 지체기간, 지연손해금율 등을 감안하면, 상계적상일 전날인 2020. 7. 6.을 기준으로 산정한 원고의 정산금 채권의 원리금이 피고의 원고에 대한 부당이득반환채권의 원리금을 초과하여 상계충당을 하더라도 원고의 정산금 채권이 남아있을 여지가 있다. (3) 원심으로서는 상계적상일 전날인 2020. 7. 6.을 기준으로 원고의 정산금 채권 원리금과 피고의 부당이득반환 채권 원리금이 각각 얼마인지를 심리한 다음, 상계충당을 거친 다음에도 원고에게 남는 정산금 채권이 있는지에 관해 판단했어야 한다. (4) 그런데 원심은 원채권의 이행기가 상계적상일이라는 잘못된 전제에서, 피고의 부당이득반환채권 165,323,103원에 의해 원고의 정산금 채권이 각 변제기에 그 대등액(2016. 12. 6. 자 2,752,818원과 2017. 9. 5. 자 160,107,945원)의 범위에서 소멸하여 정산금 채권이 남아있지 않다고 단정하였다. 원심판단은 양수채권을 자동채권으로 하여 상계한 경우 상계적상일에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반

2022도742

선고

대법원

형사

판결

금품청산의무 불이행으로 인한 근로기준법 위반죄의 성립 시기 / 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우, 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있는지 여부(소극) 및 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지를 판단하는 기준

근로기준법 제36조, 제109조 제1항

대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결(공2006하, 1092), 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결(공2007하, 1212), 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 시우 담당변호사 김대휘 외 2인 【원심판결】 춘천지법 2021. 12. 24. 선고 2020노1052 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 탄원서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 중 근로자성 판단을 다투는 부분에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인의 교회에서 전도사로 근무하면서 사목활동과 교회행정업무를 처리하다가 퇴직한 공소외인은 담임목사인 피고인으로부터 직간접적으로 업무에 관한 구체적인 지시·감독을 받는 등 근로기준법과 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다)에서 정한 근로자에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 중 근로기준법 위반죄와 퇴직급여법 위반죄의 고의를 다투는 부분에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외인의 사용자로서 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 미지급 임금(차액분), 연차유급휴가 미사용 수당과 퇴직금을 지급하지 않은 데에 근로기준법 위반죄와 퇴직급여법 위반죄의 고의가 인정된다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 퇴직급여법위반 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 퇴직급여법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다. 그러나 근로기준법 위반 부분에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 금품청산의무 불이행으로 인한 근로기준법 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유가 발생한 때부터 14일이 경과하는 때에 성립한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조). 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유와 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 공소외인은 피고인의 교회에서 2018. 6. 27.까지 근무하다가 퇴직하였으므로 이 사건 근로기준법 위반죄는 그로부터 14일이 지난 2018. 7. 12. 성립하는데, 원심 판시 별지 범죄일람표 중 2013. 7.부터 2015. 6.까지의 ‘수당차액(미지급 임금)’란 기재 임금 부분과 2013. 10. 7.부터 2014. 10. 6.까지의 연차유급휴가 미사용 수당 416,800원 부분에 대하여는 근로기준법 제49조가 정한 3년의 소멸시효 기간이 이미 경과한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인으로서는 위 임금 부분과 연차유급휴가 미사용 수당 부분의 지급의무 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 이를 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있으므로, 피고인에게 이 부분 임금과 수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소사실 기재 미지급 임금 합계 76,863,670원 전액에 관하여 근로기준법 위반죄의 고의가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 근로기준법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 나머지 임금지급의무의 존부와 범위에 관하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 위와 같이 원심이 전부 유죄로 판단한 근로기준법 위반의 공소사실 중 일부를 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 근로기준법 위반 부분은 전부 파기되어야 한다. 그리고 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 퇴직급여법 위반 부분과 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

의사면허취소처분취소[의료법위반죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자가 유예기간이 경과한 이후에 면허취소처분이 이루어졌음을 이유로 그 처분의 취소를 구하는 사건]

2021두62171

선고

대법원

일반행정

판결

면허취소사유를 정한 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호의 ‘제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’가 행정청이 면허취소처분을 할 당시까지 제8조 각호의 결격사유가 유지되어야 한다는 의미인지 여부(소극) 및 의료인이 의료법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실된 경우에도 의료법상 면허취소사유에 해당하는지 여부(적극)

구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제8조는 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다."라고 규정하면서, 제4호에서 ‘이 법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’ 등을 규정하였다. 구 의료법 제65조 제1항은 "보건복지부장관은 의료인이 다음 각호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’를 규정하였다. 구 의료법 제8조 제4호의 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’에는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되기 전까지의 자가 포함되는 것으로, 그 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되었다면 더 이상 의료인 결격사유에 해당하지 아니한다. 다만 면허취소사유를 정한 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호의 ‘제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’란 ‘제8조 각호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미하는 것이지, 행정청이 면허취소처분을 할 당시까지 제8조 각호의 결격사유가 유지되어야 한다는 의미로 볼 수 없다. 의료인이 의료법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받았다면 면허취소사유에 해당하고, 그 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되었다고 해서 이와 달리 볼 것은 아니다.

구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4호, 제65조 제1항 제1호

대법원 1998. 2. 13. 선고 97누18042 판결(공1998상, 789), 대법원 2019. 5. 10. 선고 2018두58769 판결(공2019하, 1248)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 이주웅 외 3인) 【피고, 피상고인】 보건복지부장관 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 10. 선고 2021누47136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 참고서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 행정절차법상 송달 요건을 불비하여 절차상 하자가 존재하는지 행정절차법 제14조에 따르면, 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 ‘주소 등’이라 한다)로 하며(제1항), 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 또는 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다(제4항). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 원고는 행정절차법 제14조 제4항에서 정한 ‘송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우’에 해당하므로, ‘이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출 안내’ 공문이 원고에게 행정절차법 제14조 제4항에 따라 공시송달의 방법으로 적법하게 송달되었다고 볼 수 있고, 따라서 이 사건 처분에 행정절차법 제21조에 따른 사전통지나 의견제출 절차를 거치지 않은 위법이 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 행정절차법 제14조 제4항의 요건에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 이 사건 법률조항이 위헌인지 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한 것으로 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 이 사건 법률조항의 위헌성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 금고형의 집행유예를 선고받고 유예기간이 지난 후 면허취소처분을 할 수 있는지 가. 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료법’이라 한다) 제8조는 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다."라고 규정하면서, 제4호에서 ‘이 법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’ 등을 규정하였다. 의료법 제65조 제1항은 "보건복지부장관은 의료인이 다음 각호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’를 규정하였다. 의료법 제8조 제4호의 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’에는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되기 전까지의 자가 포함되는 것으로, 그 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되었다면 더 이상 의료인 결격사유에 해당하지 아니한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누18042 판결 등 참조). 다만 면허취소사유를 정한 의료법 제65조 제1항 단서 제1호의 ‘제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’란 ‘제8조 각호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미하는 것이지, 행정청이 면허취소처분을 할 당시까지 제8조 각호의 결격사유가 유지되어야 한다는 의미로 볼 수 없다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2018두58769 판결 등 참조). 의료인이 의료법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받았다면 면허취소사유에 해당하고, 그 유예기간이 지나 형 선고의 효력이 상실되었다고 해서 이와 달리 볼 것은 아니다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 의료법 제8조 제4호는 ‘이 법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우’를 의료인 결격사유로 정하는 한편, 그 종기를 ‘형의 집행이 종료된 때 혹은 집행을 받지 아니하기로 확정된 때’로 정하는 의미를 가진다. 반면, 의료법 제65조 제1항 단서 제1호는 이러한 결격사유에 해당하게 된 경우를 면허취소사유로 규정하였을 뿐 행정청의 면허취소처분 당시까지 결격사유가 유지될 것을 요건으로 규정하지 않았다. 따라서 의료법 제65조 제1항 단서 제1호에서 정한 ‘제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’는 ‘제8조 각호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이다. 이와 달리 행정청이 면허취소처분을 할 당시까지 결격사유가 유지되어야 한다고 보는 것은 위 조항의 문언에 부합하지 않는다. 2) 의료법 제65조 제1항 단서 제1호, 제8조 제4호는 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지함을 사명으로 하는 의료인이 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우 그 면허를 취소함으로써, 의료인에 대한 공공의 신뢰를 보호하고자 하는 데에 그 취지가 있다(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2019헌바118 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 의료인이 의료법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받았다면, 그 유예기간이 지났는지 여부에 관계없이 그 면허를 취소하도록 하는 것이 입법 취지에 부합한다. 3) 이러한 해석은 다른 면허취소사유의 경우 의료법 제65조 제1항 제2호 내지 제7호에서 해당 사유가 발생한 사실이 있는 것을 면허취소사유로 규정하고 있는 것과의 균형에 비추어 보아도 타당하다. 나. 원심은, 원고가 의료법 위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고 유예기간이 지난 다음에 피고가 원고의 면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이는 의료법 제65조 제1항 단서 제1호, 제8조 제4호의 면허취소사유에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 의료법 제65조 제1항 단서 제1호의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 재량권 일탈·남용 또는 실효의 원칙 위반인지 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였거나 실효의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 재량권 일탈·남용, 실효의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

상속재산분할·상속재산분할·상속재산분할·상속재산분할

2017스98, 99, 100, 101

자

대법원

가사

결정

[1] 상속재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분을 산정하는 방법 [2] 상속개시 당시 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 된 경우, 상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) 및 그 대가로 취득하게 된 대상재산(代償財産)이 상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) [3] 가정법원이 분할 대상인 상속재산 중 특정 재산을 일부 상속인 소유로 현물분할을 하는 방식으로 상속재산분할을 하는 경우, 심리할 사항과 필요한 조치

[1] 상속재산분할은 법정상속분이 아니라 특별수익(피상속인의 공동상속인에 대한 유증이나 생전 증여 등)이나 기여분에 따라 수정된 구체적 상속분을 기준으로 이루어진다. 구체적 상속분을 산정함에 있어서는, 상속개시 당시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 하고, 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우 구체적 상속분 가액의 산정을 위해서는, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의한다. 이렇게 계산한 상속인별 구체적 상속분 가액을 전체 공동상속인들 구체적 상속분 가액 합계액으로 나누면 상속인별 구체적 상속분 비율, 즉 상속재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분을 얻을 수 있다. 한편 위와 같이 구체적 상속분 가액을 계산한 결과 공동상속인 중 특별수익이 법정상속분 가액을 초과하는 초과특별수익자가 있는 경우, 그러한 초과특별수익자는 특별수익을 제외하고는 더 이상 상속받지 못하는 것으로 처리하되(구체적 상속분 가액 0원), 초과특별수익은 다른 공동상속인들이 그 법정상속분율에 따라 안분하여 자신들의 구체적 상속분 가액에서 공제하는 방법으로 구체적 상속분 가액을 조정하여 위 구체적 상속분 비율을 산출함이 바람직하다. 결국 초과특별수익자가 있는 경우 그 초과된 부분은 나머지 상속인들의 부담으로 돌아가게 된다. [2] 상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다. 다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산(代償財産)을 취득하게 된 경우, 대상재산(代償財産)은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 그 대상재산(代償財産)이 상속재산분할의 대상이 될 수 있다. [3] 가정법원이 상속재산분할을 함에 있어 분할 대상이 된 상속재산 중 특정 재산을 일부 상속인 소유로 현물분할 한다면, 전체 분할 대상 재산을 분할 시 기준으로 평가하여, ① 특정 재산 가액이 그의 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하는 상속인이 있는 경우 차액을 정산하도록 하여야 하고(구체적 상속분을 산정함에 있어 유증이나 생전 증여 등으로 인한 초과특별수익과 달리, 산정된 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하여 분할받게 되는 부분은 다른 상속인들에게 정산해야 한다), ② 특정 재산 가액이 그의 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하지 않을 경우에도 위와 같은 현물분할을 반영하여 상속인들 사이의 지분율을 다시 산정해서 남은 분할 대상 상속재산은 수정된 지분율로 분할해야 한다. 이를 위해 전체 분할 대상 상속재산의 분할 시 기준 평가액에 상속인별 구체적 상속분을 곱하여 산출된 상속인별 취득가능 가액에서 각자 소유로 하는 특정 재산의 분할 시 기준 평가액을 공제하는 방법으로 구체적 상속분을 수정한 지분율을 산정할 수 있다.

[1] 민법 제269조, 제1008조, 제1008조의2, 제1009조, 제1013조 / [2] 민법 제269조, 제1008조, 제1008조의2, 제1009조, 제1013조 / [3] 민법 제269조, 제1008조, 제1008조의2, 제1009조, 제1013조, 가사소송규칙 제115조 제2항

[1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결(공1995상, 1576), 대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정(공1997상, 1228), 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결(공2001상, 615), 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다26633 판결 / [2] 대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정(공2016하, 874) / [3] 대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정(공1997상, 1228)

【청구인(반심판상대방), 피재항고인】 청구인(반심판상대방) 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이경환 외 2인) 【상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방), 재항고인 겸 피재항고인】 상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방) 1 (소송대리인 변호사 최태형 외 2인) 【상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방), 피재항고인 겸 재항고인】 상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방) 2 외 3인 (소송대리인 법무법인 중추 외 1인) 【상대방(반심판상대방), 피재항고인】 상대방(반심판상대방) 【원심결정】 서울고법 2017. 8. 7. 자 2016브5, 6, 7, 8 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구체적 상속분 산정 상속재산분할은 법정상속분이 아니라 특별수익(피상속인의 공동상속인에 대한 유증이나 생전 증여 등)이나 기여분에 따라 수정된 구체적 상속분을 기준으로 이루어진다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 등 참조). 구체적 상속분을 산정함에 있어서는, 상속개시 당시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 하고(대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정 등 참조), 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우 구체적 상속분 가액의 산정을 위해서는, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다26633 판결 등 참조). 이렇게 계산한 상속인별 구체적 상속분 가액을 전체 공동상속인들 구체적 상속분 가액 합계액으로 나누면 상속인별 구체적 상속분 비율, 즉 상속재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분을 얻을 수 있다. 한편 위와 같이 구체적 상속분 가액을 계산한 결과 공동상속인 중 특별수익이 법정상속분 가액을 초과하는 초과특별수익자가 있는 경우, 그러한 초과특별수익자는 특별수익을 제외하고는 더 이상 상속받지 못하는 것으로 처리하되(구체적 상속분 가액 0원), 초과특별수익은 다른 공동상속인들이 그 법정상속분율에 따라 안분하여 자신들의 구체적 상속분 가액에서 공제하는 방법으로 구체적 상속분 가액을 조정하여 위 구체적 상속분 비율을 산출함이 바람직하다. 결국 초과특별수익자가 있는 경우 그 초과된 부분은 나머지 상속인들의 부담으로 돌아가게 된다. 나. 상속재산분할의 대상이 되는 대상재산(代償財産) 상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다. 다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산을 취득하게 된 경우, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 그 대상재산이 상속재산분할의 대상이 될 수 있다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정 참조). 상속재산분할심판 당시 대상재산을 보유하고 있는 상속인으로 하여금 이를 그대로 소유하도록 현물분할을 한다면, 아래 라.항과 같이 이를 고려하여 정산을 하도록 하거나 나머지 상속재산분할에 있어서 구체적 상속분을 수정함으로써 공동상속인 사이에 형평에 어긋나지 않도록 해야 한다. 다. 상속재산 분할 방법 상속재산의 분할 방법은 ① 현물분할, ② 상속재산 중 특정 재산을 1명 또는 여러 명의 상속인의 소유로 하고 그 특정 재산 가액이 그의 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과할 경우 차액을 현금으로 정산하는 이른바 ‘차액정산에 의한 현물분할’(가사소송규칙 제115조 제2항), ③ 경매에 의한 가액분할(민법 제1013조 제2항, 제269조 제2항) 등이 가능하다. 가정법원은 상속재산의 종류 및 성격, 상속인들의 의사, 상속인들 간의 관계, 상속재산의 이용관계, 상속인의 직업·나이·심신상태, 상속재산분할로 인한 분쟁 재발의 우려 등 여러 사정을 고려하여 후견적 재량에 의하여 분할 방법을 선택할 수 있다[대법원 2014. 11. 25. 자 2012스156, 2012스157(병합) 결정 참조]. 라. 상속재산 중 특정 재산을 일부 상속인이 소유하도록 하는 현물분할에 있어서 심리할 사항과 필요한 조치 가정법원이 상속재산분할을 함에 있어 분할 대상이 된 상속재산 중 특정 재산을 일부 상속인 소유로 현물분할 한다면, 전체 분할 대상 재산을 분할시 기준으로 평가하여, ① 그 특정 재산 가액이 그의 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하는 상속인이 있는 경우 그 차액을 정산하도록 하여야 하고(대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정 참조, 앞서 구체적 상속분을 산정함에 있어 유증이나 생전 증여 등으로 인한 초과특별수익과 달리, 산정된 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하여 분할받게 되는 부분은 다른 상속인들에게 정산해야 한다), ② 그 특정 재산 가액이 그의 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하지 않을 경우에도 위와 같은 현물분할을 반영하여 상속인들 사이의 지분율을 다시 산정해서 남은 분할 대상 상속재산은 수정된 지분율로 분할해야 한다. 이를 위해 전체 분할 대상 상속재산의 분할 시 기준 평가액에 상속인별 구체적 상속분을 곱하여 산출된 상속인별 취득가능 가액에서 각자 소유로 하는 특정 재산의 분할 시 기준 평가액을 공제하는 방법으로 구체적 상속분을 수정한 지분율을 산정할 수 있다. 2. 사안의 개요와 원심의 판단 가. 사안의 개요 원심결정 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다[이하 청구인(반심판상대방)은 ‘청구인’이라고 하고, 상대방(반심판청구인) 내지 상대방(반심판상대방)은 모두 ‘상대방’이라고 한다]. (1) 피상속인은 1979년 사망하였는데, 청구인 측은 피상속인보다 먼저 사망한 배우자와 사이에 장남[청구인(반심판상대방) 2], 피상속인의 재혼 배우자[청구인(반심판상대방) 1] 및 재혼 배우자와 사이에 둔 자녀들[상대방(반심판상대방) 제외]이고, 상대방 측은 먼저 사망한 배우자와 사이에 자녀[청구인(반심판상대방) 2 제외]나 그 상속인들 및 재혼 배우자와 사이의 자녀 중 위 상대방(반심판상대방)이다. (2) 피상속인은 상속개시 당시 원심 판시 별지1 목록 기재 부동산을 보유하고 있었고, 상속개시 이후 그중 ① 원심 판시 별지3 목록 기재 부동산이 수용 또는 협의취득되어 상속인들이 각 법정상속분에 따라 보상금을 수령했고, ② 원심 판시 별지6 목록 기재 일부 부동산의 일부 상속인들 법정상속분이 매각되어 처분되었으며, ③ 원심 판시 별지6 목록 기재 나머지 부동산은 협의분할에 따라 청구인(반심판상대방) 2가 그 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 위 ①, ②, ③ 부동산을 제외하면 분할 당시 남아있는 부동산은 원심 판시 별지2 목록 기재 부동산이다. 나. 분할의 기준인 구체적 상속분에 관한 원심판단 원심은, 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산(위 ①, ②, ③ 부동산이 포함되어 있는 원심 판시 별지1 목록 기재 부동산으로서 이에 당사자들이 동의하였다)과 청구인(반심판상대방) 1, 청구인(반심판상대방) 2가 받은 특별수익을 모두 상속개시 당시 기준으로 평가한 합계 금액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱한 금액을 산출한 후, 청구인(반심판상대방) 1, 청구인(반심판상대방) 2의 각 상속분 가액에 대해서는 각자의 특별수익을 공제하는 방법으로 구체적 상속분을 산정하였다. 다만 청구인(반심판상대방) 1은 그의 특별수익이 법정상속분액을 초과하므로 초과특별수익자로 취급하여 그 구체적 상속분 가액을 0으로 하고, 초과특별수익은 나머지 공동상속인들이 그 법정상속분율에 따라 안분하여 공제하는 것으로 조정하였다. 이렇게 정리된 공동상속인들 전체의 구체적 상속분 가액의 합계에서 상속인별 구체적 상속분 가액이 차지하는 비율에 따라 공동상속인들의 각 구체적 상속분율, 즉 구체적 상속분을 산정하였다[원심결정에는 상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방) 1의 ‘법정상속분 가액’, 상대방(반심판상대방)의 ‘초과특별수익 분담 후 구체적 상속분 가액’의 각 기재에 오기가 있어 이를 토대로 계산된 구체적 상속분에 오류가 있다]. 한편 위와 같이 구체적 상속분을 구하면서, 원심은 대한통운 ○○출장소, 합명회사 ○○운수사는 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산에 포함시키지 않았고, 제1심결정의 이유를 인용하여, 서울 은평구 (주소 생략) 임야 66㎡, 대한통운 ○○출장소, 합명회사 ○○운수사를 청구인(반심판상대방) 2의 특별수익으로 보기 어렵다고 판단하였다. 다. 분할의 방법에 관한 원심판단 원심은, 위와 같이 산정한 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할하면서 당사자들의 의사, 분할 대상 상속재산인 부동산 일부 지분은 처분되어 있는 등 권리관계 복잡성, 부동산 이용 상황 등을 고려하여, 위 ①, ②, ③ 부동산을 모두 ‘상속분의 선지급’으로 보아 그대로 보유하도록 현물분할 하면서 남아있는 상속재산은 공유하도록 하는 분할 방법을 선택하였다. 그런데 그대로 보유하는 현물분할 부분을 반영하여 수정하지 않고, 위에서 산출한 구체적 상속분에 따라 나머지 상속재산(원심 판시 별지2 목록 기재 부동산)에 대하여 초과특별수익자인 청구인(반심판상대방) 1을 제외한 나머지 청구인들과 상대방들이 공유하는 것으로만 분할을 명하였다. 3. 대법원의 판단 가. 구체적 상속분 부분[청구인(반심판상대방) 2의 특별수익 또는 상속재산 취득 관련 부분] 대한통운 ○○출장소, 합명회사 ○○운수사가 상속개시 당시 상속재산인데 이를 청구인(반심판상대방) 2가 가져감으로써 선지급받았다는 취지의 상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방) 2 등의 주장에 관해서 원심이 명시적으로는 판단하지 않았다. 그러나 원심결정 이유의 전반적인 취지에 비추어 보면 상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방) 2 등의 위 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있고, 기록을 살펴보아도 상대방(반심판청구인 겸 반심판상대방) 2 등의 위 주장 사실을 인정하기 부족하다. 원심결정 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상속재산분할에서의 특별수익에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 결정에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 분할 방법 선택 부분 남아있는 상속재산을 공유하도록 한 원심의 분할 방법이 종국적으로 분쟁을 해결하기에 부족한 측면이 있기는 하다. 그러나 분할받기를 희망하는 재산에 관한 의견 차이와 대립하고 있는 청구인들과 상대방들의 구체적 상속분을 고려할 때, 남아있는 여러 개의 상속재산을 공동상속인 각자의 단독소유로 하는 방법 또는 1명이나 여러 명의 일부 상속인이 전부 소유하도록 하되 현금으로 정산하게 하는 방법 등 다른 적당한 현물분할 방법을 찾기도 어렵다. 따라서 가능한 상속재산 분할 방법 중 하나로서 ‘공유로 하는 분할 방법’을 선택하여 남아있는 상속재산을 공유하도록 한 원심의 조치에 상속재산분할에서의 분할 방법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다(이러한 상속재산분할에 따라 공유자가 되는 청구인들과 상대방들은 민법 제268조에 따른 공유물분할 등으로 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있을 것이다). 다. 구체적인 분할 방법 부분 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 청구인(반심판상대방) 1을 초과특별수익자라서 그의 구체적 상속분이 없다고 판단하였으면, 그가 상속개시 후 취득한 것으로서 그대로 보유하게 되는 상속재산은 모두 그의 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하므로, 정산이 필요하다. 또한 나머지 상속재산을 청구인(반심판상대방) 1을 제외한 나머지 청구인들과 상대방들 공유로 남겨두는 방법을 취하는 경우에도 그 공유 지분 비율은 위에서 산정한 구체적 상속분이 아니라, 위와 같은 현물분할을 반영하여 지분율을 다시 산정해서 적용해야 한다(현물분할을 반영하여 구체적 상속분을 수정하는 지분율 산정은 위 1. 라.항에서의 방법이 가능하다). 그럼에도 원심은 위와 같이 상속인들에게 선지급된 상속재산 부분은 보유 상태 그대로 소유하도록 현물분할 하면서도, 그 부분이 구체적 상속분에 따른 취득가능 가액을 초과하여 정산이 필요한 상속인이 있는지 심리하지 않았고, 나머지 상속재산은 일부 상속인들이 공유하는 것으로 분할을 명하면서 위와 같은 현물분할을 반영하여 수정하지 않은 채 구체적 상속분을 그대로 적용하였다. 이러한 원심결정에는 상속재산분할에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 라. 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산 관련 추가 심리할 사항 앞서 본 대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정의 판시에 따르면, 상속재산분할의 대상은 상속개시 이후 수용 또는 협의취득되거나 매각된 부동산 등이 아니라 그 대상재산인 보상금, 매매대금 등으로 보아야 하므로, 이러한 대상재산을 이른바 ‘간주상속재산’으로 보아 구체적 상속분을 산정해야 한다. 따라서 원심은, 상속개시 이후 ① 수용 또는 협의취득되어 상속인들이 각 법정상속분에 따라 보상금을 수령한 부분, ② 일부 상속인들 법정상속분이 매각되어 처분된 부분, ③ 별도의 협의분할에 따라 청구인(반심판상대방) 2가 소유권이전등기를 마친 부분이 상속재산분할 대상이 될 수 있는지와 상속인이 대상재산을 취득한 경우에 해당하는지 심리하고, 이때 상속재산분할의 대상으로서 ‘간주상속재산’에 산정될 재산은 무엇인지 심리하여 확정할 필요가 있다는 점을 덧붙여 둔다. 4. 결론 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·약사법위반

2022도4108

선고

대법원

형사

판결

[1] 약사법 제20조 제1항 규정의 입법 취지 및 위 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위의 의미 / 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위가 약사 아닌 자가 약국을 개설한 경우에 해당하는지 여부(적극) 및 개설신고가 약사 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 약사가 직접 의약품 제조·판매 등의 행위를 한 경우, 달리 보아야 하는지 여부(소극) [2] 약사법 제20조 제1항을 위반하여 적법하게 개설되지 않은 약국에서 의약품을 조제하는 등의 요양급여를 실시한 경우, 국민건강보험법상 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 있는지 여부(소극) / 약사가 아닌 자가 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하여 이를 지급받을 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(적극) 및 약국의 개설 명의인인 약사가 직접 의약품을 조제·판매하고 환자들을 상대로 복약지도를 한 경우, 달리 보아야 하는지 여부(소극)

[1] 약사법 제20조 제1항 / [2] 약사법 제20조 제1항, 제93조 제1항, 국민건강보험법 제42조 제1항 제2호, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 형법 제347조

[1] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결(공2011하, 2478), 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결(공2021하, 1667), 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정(헌공289, 1413) / [2] 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결, 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다229399 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014도13649 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안창호 외 1인 【원심판결】 서울고법 2022. 3. 31. 선고 2021노1631 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법위반 부분 약사법 제20조 제1항은 "약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."라고 정하고 있다. 이 규정의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결 참조). 따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 자가 약국을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 약사 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 약사가 직접 의약품 제조·판매 등의 행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(의료법위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 약사법위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약사법 제20조 제1항의 ‘약국 개설’, 형법 제16조의 법률의 착오에 관한 법리를 오해하고, 무죄추정의 원칙, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 책임주의 원칙, 형벌법규의 소급효금지 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 2. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분 약사법이 제20조 제1항에서 약사 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립하려는 것에 있다. 또한 국민건강보험법 제42조 제1항 제2호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 약국을 약사법에 따라 개설등록된 약국으로 한정하고 있다. 따라서 약사법 제20조 제1항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 약국에서 의약품을 조제하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 약국은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결, 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다229399 판결 등 참조). 위와 같이 약사가 아닌 자가 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립하며, 설령 그 약국의 개설 명의인인 약사가 직접 의약품을 조제·판매하고 환자들을 상대로 복약지도를 하였다 하여 달리 볼 것은 아니다(의료법위반죄에 관한 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014도13649 판결 등 참조). 원심은 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법위반(사기) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립, 형법 제16조의 법률의 착오, 죄수관계에 관한 법리를 오해하고, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 책임주의 원칙, 형벌법규의 소급효금지 원칙 등을 위반한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2021나37046

선고

서울북부지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 북부 담당변호사 전민주) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 손동각) 【제1심판결】 서울북부지방법원 2021. 6. 16. 선고 2019가단150389 판결 【변론종결】 2022. 5. 24. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 71,677,900원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2019. 10. 20.부터, 45,000,000원에 대하여는 2019. 12. 30.부터, 21,677,900원에 대하여는 2020. 6. 30.부터 각 2022. 7. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 70%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 110,000,000원 및 이에 대하여 2019. 10. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 소외 2는 2014. 11. 10. 피고와 사이에 서울 노원구 (주소 생략) 소재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 1층 일부(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 대하여 임대차보증금 60,000,000원, 차임 월 3,245,000원, 임대차기간 2014. 12. 1.부터 12개월로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 1 임대차계약’이라 한다)을 체결하고 이 사건 상가에서 제과점을 운영하였다. 나. 이 사건 1 임대차계약이 갱신되어 오다가 2019. 7. 1.경 소외 2가 건강상의 문제로 제과점 운영이 어려워져 자녀인 원고에게 제과점의 운영을 맡기게 되었다. 다. 원고는 2019. 7. 1. 피고와 사이에 이 사건 상가에 대하여 임대차보증금 60,000,000원, 차임 월 3,100,000원, 임대차기간 2019. 7. 1.부터 2019. 12. 1.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 2 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 라. 소외 2는 2019. 10. 10. 주식회사 피앤씨홀딩스(이하 ‘피앤씨홀딩스’라 한다)와 사이에 이 사건 상가에 관하여 피앤씨홀딩스와 피고 사이에 임대차계약이 체결될 것을 조건으로 피앤씨홀딩스가 소외 2에게 권리금 80,000,000원을 지급하는 내용의 권리 양도·양수 계약을 체결하였다. 마. 소외 2는 2019. 10. 11. 피고에게 전화를 하여, ‘지금 새로 들어올 사람 내가 데리고 왔으니까 그거를 지금 그것 말씀하시니까 한 거예요. 새로 들어올 사람을 계약을 해 주시라 이거죠.’, ‘아니 글루 가라 그럴 테니까요, 아니 그니까 새로 들어올 사람을 구해왔는데, 그거를 계약을 안 해주시면 어떻게 됩니까?’, ‘새로 온 사람 있으니까 만나보시라고요. 계약할 사람이 누군지!’, ‘... 185,000,000에 들어와 갖고 지금 100,000,000 이상을 손해보고 나가면서도 지금 이러는데, ... 지금 어떻게 할 건가 말씀만 해 주십시오.’ 등 피고에게 새로운 임차인을 데리고 왔으니 만나보고 계약을 해 달라고 요청하였으나, 피고는 ‘사장님도 아프고 나도 지금 아파서 꼼짝을 못해요.’, ‘아 그렇게 쇼 부리지 마세요.’, ‘내가 지금 계약을 못할 입장이에요.’, ‘계약을 못합니다.’, ‘할 수가 없어요. 저는 지금 임대를 한번 하면은 10년씩이에요.’라고 답하였다. 바. 원고는 2019. 10. 20. 소외인과 이 사건 상가에 관하여 소외인과 피고 사이에 임대차계약이 체결될 것을 조건으로 소외인이 원고에게 권리금 110,000,000원을 지급하되, 계약금 5,000,000원은 2019. 10. 20., 중도금 중 금 45,000,000원은 2019. 12. 30., 중도금 중 30,000,000원은 2020. 6. 30., 잔금 30,000,000원은 2020. 12. 30.에 각 지급하기로 하는 내용의 권리(시설) 양도·양수 계약을 체결하였다. 사. 소외 2는 2019. 11. 22. 피고에게 전화하여, ‘임차인이 새로 와서 얻는다는데 왜 안 해 주시는지는 나 모르겠는데, 저는’라고 하자, 피고는 ‘그건 인제 말씀드릴게요. 그 전에 말씀 못 드렸는데, 이 집이 헐려요.’라고 하였다. 이러한 사정으로 원고와 소외인 사이의 위 권리금계약은 해제되었다. 아. 피고는 2020. 1. 3. 도휘 주식회사에 이 사건 건물을 매도하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 8 내지 12호증, 을 제3호증, 당심 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 권리금 회수기회 방해 행위로 인한 손해배상책임의 발생 (1) 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절’함으로써 임차인이 신규임차인과의 권리금계약에 따라 권리금을 지급받는 것을 방해하는 경우에는, 임대인은 그로 인해 임차인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다[구 상가건물 임대차보호법(2020. 2. 4. 법률 제16912호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항 본문 제4호]. (2) 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다면 이러한 경우에까지 임차인에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것은 불필요한 행위를 강요하는 결과가 되어 부당하다. 이와 같은 특별한 사정이 있다면 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 위와 같은 거절행위는 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 거절행위에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 임차인은 같은 조 제3항에 따라 임대인에게 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 임대인이 위와 같이 정당한 사유 없이 임차인이 주선할 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결할 의사가 없음을 확정적으로 표시하였는지 여부는 임대차계약이 종료될 무렵 신규임차인의 주선과 관련해서 임대인과 임차인이 보인 언행과 태도, 이를 둘러싼 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결 등 참조). 한편, 권리금 회수기회 방해를 인정하기 위하여 반드시 임차인과 신규임차인이 되려는 자 사이에 권리금 계약이 미리 체결되어 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다239608 판결 등 참조). (3) 위 인정사실에 의하면, 원고가 신규임차인이 되려는 자로 소외인을 피고에게 주선하려고 하였으나, 피고는 계약을 체결할 수 없다고 명확히 밝힘으로써, 원고가 주선할 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결할 의사가 없음을 확정적으로 표시하였다고 할 것이고, 결국 피고는 원고가 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여 원고에게 손해를 발생하게 하였다. 따라서 피고는, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다. (4) 피고의 주장 및 판단 가) 이에 대하여 피고는 먼저, 이 사건 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축할 계획을 가지고 있는 제3자와 피고 소유 토지와 건물, 인근 토지와 건물에 대한 매매협의가 진행 중이었고, 최종적으로 피고는 도휘 주식회사와 이 사건 건물에 대한 매매계약을 체결하였으므로, 피고의 임대차계약 거절에는 정당한 사유가 있다고 주장한다. 그러나, ‘임대차계약체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우(상가임대차법 제10조 제1항 제7호 가.목)’에 해당하거나 ‘건물이 노후·훼손 또는 일부 멸실되는 등 안전사고의 우려가 있는 경우(상가임대차법 제10조 제1항 제7호 나.목)’에 해당함을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 이 사건 건물에 대하여 재건축 후 다른 사업을 하기를 원하는 제3자와 사이에 매매계약을 체결하려고 교섭중이라는 사정만으로는 임대차계약 거절에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나) 또한, 피고는 소외 2가 차임을 연체한 사실을 숨기고 피고로부터 권리금을 받기 위하여 원고가 제과점을 인수하는 것과 같은 외관을 만들었고, 원고는 소외 2의 차임지급채무를 승계하였는데 소외 2와 원고의 임대차기간을 통틀어 3기에 달하는 차임이 연체되었으므로, 원고는 권리금회수를 보장받을 수 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제5호증의 기재(가지번호 포함)에 의하면, 원고가 이 사건 2 임대차기간 동안 2기의 차임액에 이르도록 이를 연체한 사실은 인정되나, 나아가 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체하지는 않은 사실을 인정할 수 있으며, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고, 소외 2, 피고가 이 사건 2 임대차계약서를 작성하면서 이 사건 1 임대차계약과 관련된 연체차임이 있었다면 소외 2와 피고 사이에 정산을 하였거나, 원고가 이를 승계하는 경우에는 이 사건 2 임대차계약서에 그러한 내용을 기재하였을 것임에도 이 사건 2 임대차계약서에 소외 2가 차임을 연체하였음을 전제로 한 내용은 기재되어 있지 않은 점, 피고가 원고나 소외 2에게 이 사건 1 임대차계약과 관련한 연체차임을 언급하거나 그 지급을 독촉한 사실은 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들으로는 소외 2가 3기의 차임액에 이르도록 이를 연체하였다거나 나아가 원고가 소외 2의 차임지급의무를 승계하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다. 다) 다시 피고는, 원고가 피고에게 상가임대차법 제10조의4 제5항에서 정한 ‘신규임차인이 되려는 자의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인으로서의 의무를 이행할 의사 및 능력’에 관한 정보를 제공하지 않았으므로, 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상책임이 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고가 신규임차인이 되려는 자와 어떠한 계약도 체결할 의사가 없음을 명백히 밝힌 것은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 위와 같은 정보를 제공하지 않았다고 하더라도 피고가 임대차계약의 체결을 거절한 것에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 나. 손해배상책임의 범위 (1) 상가임대차법 제10조의4 제3항은 임대인이 권리금 회수방해 금지의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하고 있다. (2) 원고가 신규임차인이 되려는 소외인으로부터 지급받기로 한 권리금은 1억 1,000만 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들과 제1심 법원의 감정인 소외 3에 대한 감정촉탁결과 및 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 상가의 임대차 종료 당시의 권리금 감정액은 102,397,000원(=유형재산 30,897,000원＋무형재산 71,500,000원)인 사실을 인정할 수 있다. (3) 이에 대하여 피고는, 위 감정촉탁결과는 상가임대차법에 따른 국토교통부장관의 고시에 의하지 않아 그 기준을 잘못 적용하였으며, 관할세무서에 신고한 영업이익을 전제로 권리금을 산정하여야 함에도 동종 및 유사업종의 평균수익률을 전제로 하였으므로 위 감정촉탁결과에 따른 권리금은 잘못 산정되었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 참조). 상가건물임대차보호법 제10조의7은 ‘국토교통부장관은 권리금에 대한 감정평가의 절차와 방법 등에 관한 기준을 고시할 수 있다’고 규정하고 있고, 이에 따른 감정평가 실무기준(국토교통부 고시 제2016-895호)에 의하면, 권리금은 유형재산과 무형재산으로 구성되고, 무형재산은 영업을 하는 자 또는 영업을 하려고 하는 자가 영업활동에 사용하는 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 물리적·구체적 형태를 갖추지 않은 재산을 말하며, 무형재산을 감정평가할 때에는 원칙적으로 수익환원법을 적용하여야 하고, 무형재산을 수익환원법으로 감정평가할 때에는 무형재산으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 영업이익이나 현금흐름을 현재가치로 할인하거나 환원하는 방법으로 감정평가하되, 다만 무형재산의 수익성에 근거하여 합리적으로 감정평가할 수 있는 다른 방법이 있는 경우에는 그에 따라 감정평가할 수 있다고 정하고 있다. 이 사건에 관하여 보면, 감정인 소외 3은 제1심 법원의 감정촉탁에 따라 시설권리금은 구조 · 규격 · 형식 · 용량 · 시공정도 및 현상 등을 종합적으로 참작하여 원가법으로 평가(사용가치 기준으로 평가)하되, 감가수정은 현상 및 관리상태 등을 고려하여 관찰감가를 하였고, 무형권리금은 영업의 내용 · 종류 · 규모 및 현황 등을 종합적으로 참작하여 수익환원법으로 평가하였다. 이 사건 감정 역시 ‘감정평가 및 감정평가사에 관한 법률’의 시행규칙인 ‘감정평가에 관한 규칙’에 따르고 있고 앞서 본 기준에 부합하며 합리성이 인정된다. 또한, 수익환원법은 대상물건이 "장래" 산출할 것으로 기대되는 순수익이나 "미래"의 현금흐름을 환원하거나 할인하여 대상물건의 가액을 산정하는 감정평가법이므로, 무형재산 평가는 실제 그 가치 상당액을 합리적인 기준에 따라 평가하면 되는 것이지 반드시 관할세무서에 신고한 영업이익을 전제로 권리금을 산정하여야 할 필요는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (4) 피고는 다시, 이 사건 감정은 시설물이 양수인에게 이전됨을 전제로 감정한 것인데 원고가 이 사건 임대차 계약 종료 후 이 사건 상가에 있는 시설물을 모두 회수하였으므로 권리금 평가액에서 시설물평가액은 제외되어야 하거나, 원고가 시설물을 회수함으로써 그 시설물 가액 상당의 이익을 얻었으므로 이는 손익상계로 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 귄리(시설) 양수·양도 계약서(갑 제3호증)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소외인에게 이 사건 상가의 ‘집기류, 기계류, 영업권리, 전화번호’ 등 일체를 이전하기로 하면서 그에 대한 권리금을 지급받기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 피고의 임대차계약 거절이 없었더라면 원고로서는 소외인으로부터 시설물평가액을 포함한 권리금을 지급받았을 것임에도 피고의 방해행위로 인하여 이를 지급받지 못하는 손해를 입었으므로 이를 상당인과관계 있는 손해배상의 범위에 포함시키는 것이 타당하고(다만, 이 사건 상가와 유기적 일체로서 기능하던 이 사건 시설물이 수거되어 피고로서도 그 이익을 향유할 기회가 없었던 점 등은 아래에서 보는 책임의 제한 사유로 참작한다), 원고가 이 사건 시설물을 회수하였다고 하더라도 이는 이 사건 상가의 인도를 위하여 부득이하게 이루어진 것으로 이 사건 상가와 분리된 이 사건 시설물로써 원고가 실질적인 이득을 얻었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (5) 결국 이 사건에서 피고의 권리금 회수기회 방해 행위로 인한 손해배상액의 상한은 권리금 계약에 따른 권리금 액수와 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금 상당액 중 적은 금액인 102,397,000원으로 봄이 타당하다. 다. 손해배상책임의 제한 다만, 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어 공평의 원칙에 따라 손해배상책임을 제한할 수 있다고 할 것인바, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 이 사건 임대차계약의 체결경위 및 기간, 이 사건 임대차계약의 종료 전·후의 이 사건 상가의 소유권 변동 내역, 이 사건 시설물이 수거되어 피고로서도 그 이익을 향유하기는 못한 점, 권리금은 임차인의 영업활동으로 인한 것과 임대차목적물의 장소적 이익과 관련된 것으로 구분할 수 있는데 임대차목적물의 장소적 이익은 임차인이 영업과정에서 형성하였다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위를 70%로 제한함이 타당하다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상으로서 신규임차인으로부터 지급받기로 한 권리금보다 낮은 금액인 임대차 종료 당시의 권리금 상당액인 102,397.000원을 70%로 제한한 금액인 71,677,900원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2019. 10. 20.(원고가 소외인으로부터 지급받기로 한 권리금 중 해당금액 지급일, 이하 같다. 권리금 회수기회 방해행위와 실제 손해발생 사이에 시간적 간격이 있는 경우이므로 손해발생시부터 지체책임을 인정한다)부터, 45,000,000원에 대하여는 2019. 12. 30.부터, 21,677,900원에 대하여는 2020. 6. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2022. 7. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 따라서 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 황기선(재판장) 이상윤 김광섭

손해배상(자)

2021나50355

선고

인천지방법원

민사

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이종기) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 하나손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 김유신) 【제1심판결】 인천지방법원 2020. 12. 15. 선고 2020가단219217 판결 【변론종결】 2022. 3. 2. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장 및 감축한 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 1) 원고 1에게 44,902,759원 및 그중 43,246,117원에 대하여는 2017. 5. 4.부터 2020. 12. 15.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,656,642원에 대하여는 2017. 5. 4.부터 2022. 7. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2) 원고 2에게 1,000,000원, 원고 3, 원고 4에게 각 500,000원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 5. 4.부터 2020. 12. 15.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 30%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 1에게 164,213,839원, 원고 2에게 5,000,000원, 원고 3, 원고 4에게 각 1,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 5. 4.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(이 법원에서, 원고 1은 재산상 손해배상청구를 감축하고 위자료 청구를 확장하는 방법으로 청구취지를 변경하였고, 원고 2는 청구취지를 확장하였고, 원고 3, 원고 4는 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 가. 원고들 제1심판결을 변경하여, 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다(원고들은 당심에서 청구취지 확장 및 감축 후 항소취지를 명시적으로 정리하지 않았으나 이와 같이 항소취지를 변경한 것으로 본다). 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 2. 본안 전 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 손해배상책임의 발생 위 인정사실에 의하면, 가해차량 운전자의 과실로 이 사건 사고가 발생하였으므로, 가해 차량의 보험자인 피고는 원고 차량의 운전자인 원고 1 및 그 가족들에게 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 4. 손해배상책임의 범위 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 월 미만은 평가액이 적은 쪽에 산입하고, 원 미만 및 마지막 월 미만은 버리며, 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 언급하지 않은 것은 이를 배척하는 것으로 한다. [인정근거] 갑 제26, 28, 29, 33, 36, 38 내지 44, 47, 50, 52호증, 을 제7, 8, 10 내지 16, 18, 20호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 의료법인 길의료재단 길병원장, 가톨릭대학교 부천성모병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 제1심 법원의 한국배상과학회에 대한 진료기록감정촉탁결과, 제1심 법원의 남인천세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 가. 일실수입 1) 인적사항 및 가동기간 [ 기초사항 생략 ] 이에 피고는 원고 1의 가동연한을 60세까지로 보아야 한다고 주장하나, 사회경제적 사정들에 관한 전체적인 지표, 즉 평균수명의 연장, 기능직 공무원 및 민간 기업들의 정년 연장, 공적 연금 수령개시연령의 연장, 특히 65세에 이르러서야 연금에 의하여 스스로의 생계의 보조가 이루어지고, 노인으로서의 각종 혜택이 이루어지는 점 등과 기타 사회, 경제적 구조와 생활여건 등의 제반 사정의 변경을 종합적으로 살펴보면 원고 1의 경우에도 그 가동연한은 경험칙상 65세로 봄이 타당하므로, 피고의 이 부분 주장은 옳지 않다. 2) 소득 : 도시지역 보통인부의 일용노임(월 평균 가동일수 22일)을 적용한다. 가) 피고는 이 사건 사고 당시 원고 1의 실제 월 소득이 1,500,000원 가량으로 도시일용노임에 미치지 않으므로 위 실제 월 소득을 기준으로 원고 1의 일실수입을 산정해야 한다고 주장한다. 그러나 직장에 종사하는 자가 자기 직장에서 얻고 있던 수입보다 일반노동임금이 많은 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 변론종결 당시의 일반노동임금이 노동능력 상실당시의 현실로 얻은 수입보다 다액일 때에는 그 노동임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 일실수입을 산정하여야 할 것인바(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31334 판결 등 참조) 도시일용노임을 기준으로 원고 1의 일실수입을 산정함이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 옳지 않다. 나) 또한 피고는 종래 인정되던 월 평균 가동일수 22일은 근로 환경이 변화로 인하여 그 타당성을 상실하였다면서 월 평균 가동일수 20일을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 근로조건이 산업 환경에 따라 해마다 변동하는 도시 일용근로자의 일실수입을 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보면, 고용노동부장관이 법령에 따라 건설업을 포함한 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고시하는 근로계수(통상근로계수)는 2000. 7. 1.경부터 2018. 1. 1.까지 73/100을 유지(2021. 12. 31.까지 적용)하고 있는 사실, 고용노동부장관은 약 3년마다 위와 같이 고시된 계수의 타당성을 재검토하여 이를 다시 고시해오고 있는 사실 등은 이 법원에 현저하고, 위 고시는 법령에 따라 공신력 있는 기관인 고용노동부장관이 그 타당성의 검토하여 이루어진 것으로 보이는 점, 위 통상근로계수 73/100은 일용근로자의 1개월간 근로일수가 앞서 인정한 월 가동일수 22일에 가까운 22.3일 정도임을 전제로 산출된 것인 점을 더하여 보면, 월 가동일수를 22일로 인정함이 타당하고, 을 제22호증의 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 옳지 않다. 3) 후유장해 및 노동능력상실률 가) 신경외과 : 척수신경 손상에 따른 목 통증 및 양측 상지 방사통으로 인한 노동능력상실률 28.5%[운동장애증상은 있으나 가관절은 없으므로 맥브라이드 장해평가표 V-D-2-b 항목 24%와 V-D-2-c 항목 33%의 중간치 적용, 영구장해] (1) 제1심 법원의 신체감정의(의료법인 길의료재단 길병원 정형외과 척추센터 교수 소외 1)는 2019. 8. 22. 원고 1의 후유장애에 대하여 맥브라이드 장해평가표 V-D-2-c항(노동능력 상실률 33%)/AMA(미국의학협회기준) 6th edition : Impairment rating 2%/국가배상법시행령 : 8급 2호(노동력상실률 50%)를 적용할 수 있고, 현재 직업이나 유사직종에 종사하는 경우의 노동력 상실률은 33~35% 정도로 예상된다는 감정을 하였고, 원고 1은 경추 추간판 제거술 및 척추유합술을 받은 이후에도 경추부 운동제한이 관찰되고 영구적인 운동장해 증상을 보이는 반면, 이 사건 수술 부위에 가관절 형성이 나타났는지 여부를 판단할 만한 객관적인 자료가 없으므로 원고 1의 노동능력상실률은 맥브라이드 장해평가방법 가이드상 요추 제4-5번에 고정술이 실시되었고 운동장해 증상은 없는 경우인 V-D-2-b의 24%(제1심 법원의 한국배상과학회에 대한 진료기록감정촉탁결과) 보다는 높고, 척추유합술을 시행하고 제4-5요추, 제1천추공의 가관절 증상이 있으며, 경한 정도의 증상이 남은 V-D-2-c의 33% 보다는 낮다고 봄이 상당한바, 그 외 이 사건 수술의 경위나 이 사건 후유증의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 원고 1의 노동능력상실률은 위 24%와 33%의 중간 값인 28.5%로 인정한다. 이에 대하여 원고 1은, 일실수입을 산정함에 있어 도시일용임금은 건설협회에서 발간하는 개별직종노임 단가표에 공사부문 보동인부 임금을 기준으로 평가하여야 하므로 옥외근로 종사자로서의 노동능력상실율 50%를 인정하여야 한다는 취지로 주장하나, 원고 1이 이 사건 사고 이전 법률사무소 직원으로 20여 년간 근무하였을 뿐 아니라, 맥브라이드 장해평가표상 척추손상의 경우 옥외근로자와 옥내근로자의 노동능력상실률이 동일하다는 점에서 원고 1의 위 주장은 받아들이지 않는다. (2) 한편, 피고는 원고 1의 장해가 한시장해라고 주장하는바, 이에 관하여 진료기록감정촉탁결과(3년 한시장해)와 신체감정촉탁결과(영구장해)가 엇갈리나, 원고 1이 이 사건 사고로 입은 장해의 부위와 정도, 받은 충격의 위치 및 원고 1의 치료 경력(이는 뒤에서 보는 바와 같이 기왕증으로도 고려됨은 물론이다), 나이와 원고 1이 이 사건 사고 후 약 4년 8개월이 지난 2022. 1.경까지도 통증을 호소하면서 신경외과 통원치료를 받고 있는 점 등을 고려하면 원고 1의 장해가 자연 치유 가능한 한시장해라고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 옳지 않다. 나) 비뇨기과 : 신경인성방광으로 인한 배뇨장애에 따른 노동능력 상실률 15%[ 맥브라이드 장해평가표 비뇨생식기계의 손상과 질환-Ⅱ-A-2항, 영구장해] 피고는 원고 1의 경수척수증이 배뇨장애의 원인이 되었고, 이는 원고 1의 후종 인대 골화증이나 경추부의 퇴행성 변화로 인한 것으로 이 사건 사고와 인과관계가 없다는 취지로 주장하나, 갑 제23호증의 기재, 제1심 법원의 가톨릭대학교 부천성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고가 이 사건 사고 이전에 비뇨기과적 치료를 받은 적은 없는 사실, ② 제1심 법원의 신체감정의(가톨릭대학교 부천성모병원 비뇨의학과 소외 2)는 "(원고 1이) 2009. 11. 24.경부터 2016. 9. 29. 경추의 염좌 및 긴장 등으로 인해 통원치료 병력이 있으나 당시 배뇨증상에 대한 치료력이 없고, 원고 1도 이를 호소하지 않았던 것으로 보아 신경인성방광의 원인이 될 수 있을 정도의 신경학적 손상은 없었던 것으로 판단됨, 배뇨증상에 대한 기왕증의 기여도는 신경외과적 기여도에 따라 판단하여야 할 것으로 사료됨"이라는 감정의견을 제시한 사실 등을 종합하면 원고의 배뇨장애가 오로지 경추부의 퇴행성 변화만에 의하여 발생한 것이라고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 옳지 않다. 다) 기왕증 기여도 이 사건 사고일로부터 2년 정도 경과한 시점인 2019. 7. 26. 원고 1을 감정한 길병원의 신체감정의는 원고 1의 후유장해에 대한 기왕증의 기여도를 30%, 이 사건 사고의 기여도를 50%로 감정한 반면, 원고 1에 대한 이 사건 사고 이후 수술 및 치료내역을 토대로 진료기록을 감정한 한국배상과학회 손해배상의료심사위원회는 원고 1의 후유장해에 대한 기왕증 기여도를 80%, 이 사건 사고의 기여도을 20%로 감정하였다. 신체감정에 관한 감정인의 감정 결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 그 중 하나에 의하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다고 할 것인데(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다30275 판결 등 참조), 을 제5, 7, 8호증의 각 기재에 의하면 원고 1이 이 사건 사고 이전인 2009년경부터 여러 병원에서 신경뿌리병증을 동반한 경추간판장애, 목 부위 경추상완 증후군, 목뼈의 염좌 및 긴장 등의 진료 소견을 받았고, 간헐적으로 경추부의 통증으로 치료를 받기도 했던 사실이 인정되는바 최소한 원고 1에게 일부 기왕증이 있었음을 추정할 수 있고, 현재 원고 1의 후유장애도 기발병한 경추부 질환에 따른 증상으로 이 사건 사고 이후 그 증상이 심화되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 제1심 법원의 신체감정의(정형외과)가 원고 1의 기존 진료 내역 등을 모두 종합 고려하여 후유장해에 관한 이 사건 사고 기여도를 판단한 것으로는 보이지 않는 반면, 한국배상과학회의 진료기록감정은 원고 1의 과거 진료기록이 모두 첨부된 상태에서 이루어져 원고 1의 기존 상태 및 과거 치료 결과를 반영하여 보다 정확하게 진단한 것으로 보이는 점, 앞에서 본 이 사건 사고의 경위 및 결과, 원고 1의 상해부위 및 입원기간, 치료내역 등을 종합하여 보면 원고 1에 대한 이 사건 사고 이후의 제반 진료기록을 토대로 이 사건 사고로 인한 후유장해와 노동능력상실률을 산정한 제1심 법원의 한국배상과학회에 대한 진료기록감정촉탁결과가 원고 1의 상태를 보다 정확하게 파악하여 기왕증 기여도를 산정한 것으로 보이므로 이를 받아들여 기왕증 기여도를 80%로 인정한다. 라) 노동능력상실률 (1) 2017. 5. 4.부터 입원 기간 종료일인 2017. 8. 27.까지 : 100% 원고 1이 실제 입원한 병원 및 기간은 아래 표 기재와 같으나 계산의 편의상 사고일부터 2017. 8. 27.까지 연속하여 116일 입원한 것으로 보고 계산한다. 병원명입원기간일수(일)나래병원2017. 5. 31. ∼ 2017. 6. 10.11인하대학교 부속병원2017. 7. 4. ∼ 2017. 7. 5.2인하대학교 부속병원 2017. 7. 23. ∼ 2017. 7. 30.8나래병원2017. 7. 31. ∼ 2017. 8. 8.9나래병원2017. 9. 12. ∼ 2017. 9. 21.10나래병원2017. 10. 10. ∼ 2017. 10. 17.8나래병원2017. 10. 25. ∼ 2017. 11. 1.8나래병원 2017. 11. 15. ∼ 2017. 11. 22.8나래병원2017. 12. 13. ∼ 2017. 12. 20.8나래병원2018. 1. 3. ∼ 2018. 1. 10.8나누리병원2018. 4. 30. ∼ 2018. 5. 31.32나누리병원2018. 6. 4. ∼ 2018. 6. 7.4전체 입원일수116 한편, 피고는 위 기간 중 일부의 경우 입원의 필요성이 인정되지 않는다고 주장하나 갑 제29호증, 을 제13, 15, 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 경추 추간판 탈출은 신경이 눌려 통증이 뒤따르는 질환이고 원고 1이 이와 관련하여 3차례에 걸쳐 수술을 받은 사실, 원고 1이 2017. 7. 24. 수술 후 증상 호전이 안 되고 통증이 반복되는 경우 입원치료를 받은 사실이 인정되므로 입원 필요성이 없다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 옳지 않다. (2) 2017. 8. 28.부터 2029. 1. 12.까지 : 8.52% = [(28.5% × 0.2) + {15% × (100 - 28.5) × 0.2}] 4) 계산 이 사건 사고로 인한 노동능력상실률 지속기간 동안 원고 1의 일실수입을 계산하면 그 금액은 아래 기재와 같이 35,276,095원이다. 나. 향후치료비 1) 척추장해 원고 1은 ‘현재 목 통증 및 상지 방사통에 대한 치료가 필요할 것으로 사료됨. 치료는 통증에 대한 증상 호전을 기대할 수 있는 경구 약물 치료 및 경구 주사 치료가 필요할 것으로 보이며, 현재 치료기간은 약 3개월 정도로 예상됨. 치료비는 개인별 차이가 크므로 정확하게 산정할 수 없으나 대략 100~200만 원 정도로 예상함.’이라는 제1심 법원의 정형외과 신체감정촉탁결과를 근거로 600만 원(= 200만 원 × 3개월)의 향후치료비를 구한다. 갑 제36, 50, 52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 당심 변론종결일 현재 제1심 법원의 정형외과 신체감정의가 예상한 치료기간이 지났으나, 원고 1은 현재까지도 계속 통증을 호소하고 있는 것으로 보여 현재 시점에서도 통증완화를 위한 치료는 여전히 필요하다고 인정되는 점, 실제로 원고 1은 2022. 1. 20.경까지 나누리병원 및 인하대학교 부속병원 신경외과 등에서 치료를 받아온 점 등에 비추어 향후치료비 손해를 인정한다. 다만 제1심 법원의 정형외과 신체감정의가 치료비 100~200만 원의 산정 근거를 제시하지 못하고 있는데다가 치료비는 개인차가 크다고 밝히고 있는 점, 원고가 2020. 12.경부터 2022. 1.경까지 신경외과 치료로 지출한 비용이 월 평균 100만 원을 넘지 않는 점 등을 더하여 지출이 예상되는 최소한의 금액인 월 100만 원을 기준으로 향후치료비 손해액을 산정하고, 기왕증 기여도 80%를 반영하기로 한다. 한편, 향후치료비와 같은 예상손해액은 변론종결 당시 이미 그 예상기간이 지났다면 그 지난 부분의 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 배상을 받을 수 있을 뿐인바(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다23670 판결 참조), 제1심 변론종결일 이후 당심 변론종결일까지 기간 중 치료비는 원고 1이 지출한 기왕치료비에 이미 포함된 것으로 보이므로, 당심 변론종결 다음 날인 2022. 3. 3.부터 3개월간 위 금원을 지출하는 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 아래와 같다(이하 비뇨기과, 성형외과 향후치료비도 같다). 종류:신경외과(통증치료)수명(년):0단가:200,000원수명(월):1최초필요일:2022. 3. 3.수치합계:3.2159필요최종일:2022. 6. 3.비용총액:643,180원 2) 비뇨기과 갑 제50, 52호증의 각 기재, 제1심 법원의 가톨릭대학교 부천성모병원에 대한 신체감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 신경인성 방광으로 인한 배뇨장해에 대하여 아래와 같은 치료가 필요하고, 척수 신경 손상이 더 이상 회복될 수 없는 영구장해라면 신경인성 원인에 의한 배뇨 증상도 고정되어 더 이상 회복될 수 없는 장해에 해당한다고 보이는 점, ② 원고 1은 현재도 배뇨관련 치료를 받고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 여명 기간 동안의 향후치료비를 인정하고, 기왕증 기여도를 반영하면 피고에게 책임이 있는 금액은 다음과 같다. ·외래비용: 60,000원/년 ·약물치료비용: 514,285원/년 ·검사비용(소변검사, 신장초음파검사, 요역동학검사): 243,348원/년 종류:비뇨기과(외래)수명(년):1단가:12,000원수명(월):0최초필요일:2022. 3. 3.수치합계:13.7574필요최종일:2046.02.05비용총액:165,088원 종류:비뇨기과(약물치료)수명(년):1단가:102,857원수명(월):0최초필요일:2022. 3. 3.수치합계:13.7574필요최종일:2046.02.05비용총액:1,415,044원 종류:비뇨기과(검사비)수명(년):1단가:48,670원수명(월):0최초필요일:2022. 3. 3.수치합계:13.7574필요최종일:2046.02.05비용총액:669,567원 3) 성형외과 신경외과 수술로 인한 뒷목 부위에 12cm의 선상 반흔과 좌측 앞 목부위에 7cm의 선상 반흔이 있고, 이는 반흔성형술과 국소피판술 및 복합 레이져 치료로 호전이 가능하므로, 위 치료비 합계 7,016,000원은 향후치료비 손해에 해당하고, 기왕증 기여도를 반영하면 피고에게 책임이 있는 금액은 다음과 같이 1,133,785원이 된다. 종류:성형외과수명(년):1단가:1,403,200원수명(월):0최초필요일:2022. 3. 3.수치합계:0.808필요최종일:2022. 3. 3.비용총액:1,133,785원 4) 총 합계: 4,026,664원[= 척추장해 643,180원 + 비뇨기과 장해 합계 2,249,699원 (외래 165,088원 + 약물치료 1,415,044원 + 검사비 669,567원) + 성형외과 1,133,785원] 다. 개호비 주장에 대한 판단 원고들은, 원고 1이 수술직후 수술부위가 유합되도록 최소한 3개월 이상 목보호대를 하고 혼자 일어나거나 눕는 등을 할 수 없었고 배우자인 원고 2가 1차 및 2차 수술로 인한 입원기간 동안 간병을 하였다는 취지로 개호비 6,419,808원을 구한다. 제1심 법원의 신체감정의(정형외과)가 "이전 사고 및 수술 시에는 거동이 불편하여 간병 또는 치료를 위한 개호인이 필요하였을 수도 있었다"라고 회신한 사실은 인정되나 의사의 감정결과에 개호의 요부 및 정도에 관한 판단이 포함되어 있다고 하더라도 이는 어디까지나 전문가로서의 의학적 소견을 제시한 것에 불과할 뿐이고 법원이 반드시 그 의견에 기속되는 것은 아니라 할 것이고(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다46747 판결 참조), 간병과 개호는 구별되는 개념으로서 개호의 필요성과 상당성은 피해자의 상해 또는 후유장해의 부위, 정도, 연령, 치료기간 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 원고 1이 입은 상해의 정도, 치료내용과 경과를 살펴보더라도 개호가 필요한 정도였다고 인정하기 어렵다. 또한 원고 1이 직업 간병인 등의 개호를 받아 그 비용을 지출하였거나, 개호비를 현실로 지출하지 않았다 하더라도 피해자의 부모나 배우자 등 근친자의 개호를 실제로 받은 사실이 인정되어야 하는데(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8081 판결 참조), 원고들이 개호비를 지출하였다거나 원고 2, 원고 3, 원고 4가 원고 1을 개호하였다는 구체적인 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장은 옳지 않다(다만, 원고 1에게 간병의 필요성이 일부 존재하였다는 사정은 위자료 산정에서 참작한다). 라. 기왕치료비 갑 제38 내지 44, 47, 50, 52호증의 각 기재에 의하면 원고 1이 2017. 5. 31.경부터 2022. 2. 14.경까지 나래병원, 인하대학교 부속병원(신경외과, 비뇨기과), 나누리병원(신경외과, 내과) 및 ○○○ 정신건강의학과의원에서 총 치료비 및 약제비로 89,166,235원(= 본인 부담금 59,311,973원 + 공단 부담금 29,854,262원)을 지출한 사실이 인정된다. 한편, 원고 1은 이 사건 사고로 인해 원고 1이 우울증을 앓게 되었고 이로 인하여 정신건강의학과 치료를 받고 있으므로 피고에게 이에 대한 치료비를 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하나 원고 1이 주장하는 사실만으로는 정신건강의학과에서의 치료비가 이 사건 사고와 상당인과관계가 있는지 여부가 불분명하므로 이를 인정하지 않기로 한다. 따라서 총 지출된 치료비 및 약제비 합계 89,166,235원에서 ○○○ 정신건강의학과의원에서의 치료비 1,227,330원(= 본인 부담금 310,100원 + 공단 부담금 917,230원)을 공제한 나머지 87,938,905원(본인 부담금 59,001,873원 + 공단 부담금 28,937,032원)을 기왕치료비로 인정하고, 기왕증 기여도를 고려하면 피고에게 책임 있는 치료비는 17,587,781원(= 87,938,905원 × 0.2)인데, 여기서 건강보험공단에서 부담한 치료비 28,937,032원과 피고가 이미 지급한 치료비 2,738,710원을 공제하면 원고 1이 피고에게 청구할 수 있는 치료비 손해는 남지 않게 된다. 마. 공제 : 합의금 1,600,000원 바. 재산상 손해액 합계 : 40,902,759원(= 일실수입 35,276,095원 + 향후치료비 4,026,664원 － 기지급 합의금 1,600,000원) 사. 위자료 이 사건 사고 발생의 경위와 결과, 원고 1의 나이, 후유장해 부위와 정도, 입원 기간, 원고들의 관계, 합의금 지급 여부 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하여 원고 1에게 4,000,000원, 원고 2에게 1,000,000원, 원고 3, 원고 4에게 각 500,000원의 위자료를 인정한다. 아. 소결론 따라서 피고는 원고 1에게 44,902,759원(= 재산상 손해 40,902,759원 + 위자료 4,000,000원) 및 그중 제1심에서 인용된 43,246,117원에 대하여는 이 사건 사고일인 2017. 5. 4.부터 원고 1이 구하는 바에 따라 제1심판결 선고일인 2020. 12. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원이 추가로 지급을 명하는 1,656,642원(= 44,902,759원 － 43,246,117원)에 대하여는 이 사건 사고일인 2017. 5. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2022. 7. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 이혜정에게 1,000,000원, 원고 3, 원고 4에게 각 500,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 사고발생일인 2017. 5. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2020. 12. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 각 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이 법원에서 청구취지 확장 및 감축에 따라 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하게 되었으므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양민호(재판장) 김혜인 전솔이

협박

2020노3067

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 정화준(기소), 김희연(공판) 【변 호 인】 변호사 황세훈 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 11. 선고 2019고단621 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인들이 피해자에게 2015. 11. 23. 전달한 사임제안서에 기재되어 있는 내용은 공포심을 일으킬 만한 해악의 고지에 해당하지 않고, 가사 해악의 고지에 해당한다고 하더라도 사회통념상 용인할 수 있는 범위에 속하므로 형법 제283조 제1항의 협박죄를 구성하지 않는다. 나. 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(각 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 특히 피고인 1의 경우, 이 사건 사임제안서를 피해자에게 전달하는 과정에서 동행하기만 하였을 뿐인데도 피고인 2와 동일한 형을 받았다는 것은 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 관련법리 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결) 협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6155 판결). 2) 구체적 판단 피고인들은 원심에서도 이와 유사한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어 ‘피고인들이 정당한 절차와 방법을 통해 그 권리를 행사하지 아니한 채 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같은 사임제안서를 건네줌으로써 피해자 리차드 추의 사임 등을 요구하고 이에 응하지 아니할 경우 직원들의 미지급한 임금에 대해 노동청에 신고한 후 그 신고한 사실을 투자자들에게 알려 피해자가 운영하는 회사를 망하게 하겠다고 고지한 것은 그 구체적인 내용, 해악을 고지하게 된 경위와 동기 등 제반사정에 비추어 볼 때 피해자에게 공포심을 일으키기에 충분하다고 봄이 상당하다.’는 이유로 피고인들의 주장을 받아들이지 아니하고 유죄를 인정하였다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 피해자에게 ‘2015. 11. 24. 19:30까지 주식회사 ○○○○ 주식 10%만 받고 대표이사에서 물러나고, 그 회사의 모든 지적재산권 및 물품들을 양도하지 않으면 임금체불문제를 노동청에 고발하고, 현재의 경영상황을 기술보증기금을 비롯한 주요 투자자들에게 알려서 그동안 투자받은 돈을 모두 회수당하게 만들겠다.’는 취지의 서류(이하 ‘이 사건 서류’라 한다)를 전달하여 피해자를 협박한 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 당시 주식회사 ○○○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 피고인들을 비롯하여 직원들의 임금을 체불하고, 사무실 임대료를 내지 못할 정도로 재정 상태가 좋지 않았고, 골든디스크 시상식 모바일 투표 관련 애플리케이션 개발 프로젝트의 성공이 불투명함에도 피해자가 이를 무리하게 추진하였다는 이유로 피해자는 피고인들로부터 경영능력을 의심받았으며, 피고인들이 동료들과 투자자들에게 위와 같은 내용을 이야기하며 피해자의 사임을 논의한 상태였다. ② 피고인들은 당시 투자자들이 이미 회사의 사정을 잘 알고 있었으므로, 투자자들의 투자금 회수는 피고인들의 개입 없이도 가까운 미래에 불가피하게 발생하였을 것이라고 주장한다. 그러나 투자자인 기술신용보증기금에서 투자심사와 사후관리를 담당하였던 직원 공소외 1은 원심 법정에서, ‘2015. 11.경 이 사건 회사 직원들이 기술신용보증기금에 찾아와 회사가 직원들의 임금을 지급하지 못하고 있고, 상당히 많은 직원들이 이탈, 사표를 냈으며, 대표이사에게 횡령이나 배임 의혹이 있다는 등의 이야기를 하였고, 기술신용보증기금 측에서는 그 증명을 요구하였다’는 취지로 진술하였다. 이에 따르면 투자자들이 피고인들과는 무관하게 회사의 사정을 알고 있었다기보다는, 피고인들이 피해자에게 이 사건 서류를 전달하기 이전부터 직접 투자자들을 찾아가 회사의 상황을 알리는 등의 방법으로 투자자들이 투자금을 회수하는 데에 어느 정도의 영향을 끼친 것으로 보인다. ③ 피고인들은, 피고인들이 투자자들로 하여금 소송을 제기하도록 영향을 미칠 수 있는 지위가 아니라는 사실을 피해자가 인지하고 있었다고 주장한다. 그러나 피고인들은 앞서 본 바와 같이 투자자인 기술신용보증기금측을 만나고, 피고인 2는 기술신용보증기금의 투자유치를 중개한 공소외 2, 다른 투자자인 베리타스의 대표인 공소외 3과 변호사인 공소외 4를 만나 피해자의 경영능력과 사임에 대하여 논의하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피해자로 하여금 고지자인 피고인들이 제3자인 투자자들에게 직접 또는 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적, 묵시적 언동이 있었던 경우라 볼 수 있고, 이는 곧 고지자인 피고인들이 직접 해악을 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다. ④ 피고인들은 이 사건 서류의 내용이 피해자를 협박한 것이라기보다는, 피해자에게 앞으로 해악이 발생할 수 있다는 사실에 대한 예상을 전달하고 이를 경고한 행위에 불과하다고 주장한다. 그러나 피고인들이 이 사건 회사의 투자자들이 아니어서 투자금을 회수할 수 있는 지위에 있지는 않더라도, 피고인들이 사전에 투자자들을 만나서 피해자의 사임을 논의하는 등 해악의 실현을 위해 적극적인 조치를 취하였으므로, 해악이 피고인들의 힘에 의해 어느 정도 좌우되거나 피고인들의 영향력 아래에 있다고 볼 여지가 있다. ⑤ 피고인들은 피해자에게 미지급 임금의 지급을 요구하고 피해자를 노동청에 신고하는 방식으로 문제를 해결하고, 피해자의 경영능력에 불만이 생겼다면 이직을 하거나 주주들로 하여금 상법이 정한 절차에 따라 문제를 해결하도록 할 수 있었음에도, 피해자에게 이 사건 서류를 전달하며 다음 날까지 경영권, 지적재산권 등을 일체 포기하고 퇴진할 것을 요구하고, 퇴진하지 않으면 노동청에 고발한 사실을 투자자들에게 알려 투자금을 모두 회수하게 하고, 결국 회사는 강제청산절차에 들어갈 것이라고 고지하였다. 이는 사회통념상 용인할 수 있는 범위에 있는 상당한 수단에 해당한다고 보기 어렵다. ⑥ 피고인들은 피해자가 부담하여야 할 책임을 면제해 주겠다는 호의적인 조건으로 합의를 제안한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 이 사건 서류의 내용은 피해자로 하여금 이 사건 회사의 대표이사직에서 사임하고, 이 사건 회사 주식의 10%를 제외한 나머지를 이전하라는 등 대부분 피해자에게 불리한 내용이었으며, 만약 위 제안을 받아들이지 않는 경우 투자자들의 투자금 회수와 소송 절차에 들어갈 수 있음을 고지한 것 역시 피해자에게 호의적인 조건이라고 볼 수 없다. ⑦ 피고인들은 이 사건 서류 전달 당시 피해자가 공포심을 느낄 상황이 아니었으며, 설령 피해자가 겁을 먹었다고 하더라도 이 사건 서류를 잘못 해석했기 때문이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 법리를 기초로 살피건대, 협박죄는 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 피해자가 이 사건 서류의 의미를 인식한 이상 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이른다고 보아야 할 것이다. 나. 양형부당 주장에 대하여 제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 피고인들에 대한 각 형을 정하였다. 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 그밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 피고인들에 대한 원심의 각 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다. 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 특히 피고인 1의 경우, 이 사건 서류를 피해자에게 전달하는 과정에서 동행하였을 뿐만 아니라, 2015. 11.경 피고인 2와 함께 투자자들과의 회의에 참석하여 피해자의 사임을 논하는 등 이 사건 서류를 전달하기까지의 전 과정에 참여하여 범행에 가담하였는바, 피고인 1이 피고인 2와 동일한 형을 받은 것이 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김형작(재판장) 장찬 맹현무

재결취소

2022누30388

선고

서울고법

일반행정

판결 : 확정

강원도교육감이 공립학교 교원 甲에 대한 초임 호봉 획정 시 군복무기간을 모두 산입하여 산정하였다가 대학재학기간이 겹치는 기간을 제외하여야 한다는 이유로 甲의 호봉을 정정하자 甲이 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회가 호봉정정 처분은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 소청심사의 대상이므로 행정심판법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니한다고 보아 각하한 사안에서, 중앙행정심판위원회로서는 곧바로 이를 각하하여서는 안 되고, 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 하여야 하므로, 위 재결은 위법하다고 한 사례

강원도교육감이 공립학교 교원 甲에 대한 초임 호봉 획정 시 군복무기간을 모두 산입하여 산정하였다가 대학재학기간이 겹치는 기간을 제외하여야 한다는 이유로 甲의 호봉을 정정하자 甲이 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회가 호봉정정 처분은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 소청심사의 대상이므로 행정심판법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니한다고 보아 각하한 사안이다. 호봉정정 처분은 구 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법(2021. 3. 23. 법률 제17952호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하여 소청심사의 대상이 되므로, 행정심판위원회에 의한 행정심판의 대상이 되지 아니하나, 행정청이 행정심판법 제58조 제1항 제2호에 따라 처분 상대방에게 ‘행정심판 청구 절차’를 알리는 것에는 행정심판 또는 특별행정심판을 담당하는 소관 기관을 알리는 것이 포함되는데, 강원도교육감은 호봉정정 처분을 하며 甲에게 교원소청심사위원회에 특별행정심판에 해당하는 소청심사를 청구할 수 있음을 알리지 않았으므로, 행정심판청구서를 받은 중앙행정심판위원회로서는 이를 교원소청심사위원회의 소청심사 대상이라는 이유로 곧바로 이를 각하하여서는 안 되고, 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 하여야 하는 점, 행정심판법 제23조 제2항에 따른 송부 의무는 원처분의 성격에 따라 정해지는 것이지 청구인의 의사에 좌우되는 것이 아닌 점을 종합하면, 위 재결은 위법하다고 한 사례이다.

행정심판법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제2항, 제23조 제1항, 제2항, 제58조 제1항 제2호, 구 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법(2021. 3. 23. 법률 제17952호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제10조 제3항, 국가공무원법 제16조 제1항, 교육공무원법 제53조 제1항

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 중앙행정심판위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박남훈) 【제1심판결】 서울행법 2021. 12. 14. 선고 2021구합66012 판결 【변론종결】 2022. 5. 19. 【주 문】 1. 제1심판결 중 호봉정정 처분에 관한 부분을 취소한다. 2. 피고가 2021. 2. 26. 원고에 대하여 한 행정심판 각하재결 중 호봉정정 처분에 관한 부분을 취소한다. 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주문 제2항 기재 행정심판 각하재결 전부를 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2007. 3. 1. 교원(국가공무원)으로 임용되어 현재 강원 홍천군에 있는 ○○초등학교에 재직 중이다. 나. 강원도교육감은 2020. 11. 2. 원고에 대한 초임 호봉 획정 시 군복무기간 26개월을 모두 산입하여 산정하였다가 군복무기간과 대학재학기간이 겹치는 기간인 2개월을 제외하여야 한다는 사유를 들어 원고의 호봉을 정정하고(이하 ‘이 사건 호봉정정 처분’이라 한다) 그 사실을 홍천교육지원청과 ○○초등학교에 통보하였다. 다. 홍천교육지원청교육장은 2021. 1. 8. ○○초등학교에 이 사건 호봉정정 처분에 따라 원고가 반환해야 할 급여가 1,204,020원이고 이 금액을 2020. 11.분부터 2021. 1.분까지의 급여 지급 시 정산할 것임을 통보하였다(이하 ‘이 사건 정산금반환 통보’라 한다). 라. 이에 불복하여 원고는 2021. 1. 11. 피고에게 이 사건 호봉정정 처분 및 이 사건 정산금반환 통보의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나(이하 ‘이 사건 행정심판청구’라 한다), 피고는 2021. 2. 26. 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 행정심판청구를 각하하였다(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다). 구 「교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법」(2021. 3. 23. 법률 제17952호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교원지위법’이라 한다) 제9조 제1항은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여는 교원소청심사위원회의 소청심사를 거치도록 하고 있는데, 이러한 소청심사는 행정심판법 제3조 제1항에 규정된 위 법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니하는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하는바, 이 사건 호봉정정 처분은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 소청심사의 대상이므로 행정심판법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 그리고 이 사건 정산금반환 통보는 원고가 법률상 원인 없이 지급받은 부당이득을 반환하라는 것에 불과하여 공권력의 행사라고 볼 수 없으므로 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 행정심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대한 것으로서 부적법하다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재결의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 재결은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분 교원소청심사위원회의 소청심사 대상인 구 교원지위법 제9조 제1항의 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’은 교원 개인에 대한 신분·인사상 불이익을 주는 처분에 한정된다고 보아야 하므로, 이 사건 호봉정정 처분과 같이 교원의 처우나 근무조건에 관한 처분은 소청심사의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 그리고 이 사건 호봉정정 처분은 원고 개인에 대한 처분이 아니라 강원도교육감이 전체 교원을 대상으로 한 것이어서 ‘원고의 의사’에 반하는 처분이라고 볼 수도 없다. 따라서 피고는 행정심판위원회의 심판대상이 되는 이 사건 호봉정정 처분에 관하여 심리하여 재량권을 일탈·남용한 위 처분을 취소하였어야 한다. 설령 이 사건 호봉정정 처분이 교원소청심사위원회의 소청심사 대상에 해당한다고 하더라도, 피고는 이 사건 행정심판청구를 각하하는 대신 교원소청심사위원회에 이송하였어야 한다. 2) 이 사건 정산금반환 통보에 관한 부분 호봉산정에 관한 근거 법령이 있어도 그로 인한 급여 환수조치가 항상 적법·타당하다고 볼 수는 없는데다가, 환수조치로 인하여 비로소 당사자에게 개별적·직접적·구체적 권리변동이 발생한다고 보아야 하므로, 이 사건 정산금반환 통보는 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 위 통보는 재량권을 일탈·남용한 것이므로 피고는 이를 취소하였어야 한다. 그렇지 않다 하더라도 피고는 이 사건 행정심판청구를 각하하는 대신 교원소청심사위원회나 강원도교육행정심판위원회로 이송하였어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 호봉정정 처분에 관하여 가) 소청심사 대상인지 여부 (1) 행정심판법 제3조 제1항은 ‘행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 구 교원지위법 제9조 제1항은 ‘교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안 날로부터 30일 이내에 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다.’고 규정하고, 제10조 제3항은 ‘교원소청심사위원회의 결정에 대하여 교원 등 당사자는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송법으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이러한 규정 내용에 의하면, 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여는 구 교원지위법에 따라 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하여야 하는 것이어서, 행정심판법 제3조 제1항에서 말하는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 행정심판법에 따른 행정심판위원회의 행정심판 대상이 되지 아니한다. (2) 그런데 ① 교육감이 일방적으로 교원의 호봉을 낮추는 ‘호봉정정 처분’은 해당 교원의 봉급 등의 보수에 직접 불리한 영향을 미치는 것으로서 문언적으로 구 교원지위법 제9조 제1항에 규정된 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 포섭되는 점, ② 호봉은 특정 시기에 특정 액수로 지급되는 봉급이나 수당과는 달리 해당 교원의 신분이나 지위를 이루는 요소로서의 성격도 아울러 가지는 점, ③ 구 교원지위법 제1조는 ‘이 법은 교원에 대한 예우와 처우를 개선하고 신분보장과 교육활동에 대한 보호를 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육 발전을 도모하는 것을 목적으로 한다.’고 규정하고 있으므로, 해당 처분으로 인한 불이익이 교원의 근무조건 및 처우에 관련된 것이라고 하여 곧바로 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에서 배제된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 호봉정정 처분은 구 교원지위법 제9조 제1항에 규정된 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하여 소청심사의 대상이 되므로, 행정심판위원회에 의한 행정심판의 대상이 되지 아니한다(원고는 이 사건 호봉정정 처분이 원고 개인에 대한 처분이 아니라고도 주장하나, 여러 교원에 대한 처분을 하나의 처분서로 하였다고 하여 개개 교원에 대한 처분이 아니라고 볼 수 없고, 나아가 ‘개개 교원의 의사’에 반하는 처분이 아니라고 볼 수도 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다). 나) 행정심판이 제기된 처분이 교원소청심사위원회의 소청심사 대상일 경우의 처리 방법 (1) 관련 규정 행정심판법 제23조 제1항은 행정심판을 청구하려는 자는 심판청구서를 작성하여 피청구인(처분청을 말한다)이나 행정심판위원회에 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하거나 잘못 고지하여 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관은 그 심판청구서를 지체 없이 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 한다고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제58조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 ‘해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지’(제1호)와 ‘행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간’(제2호)을 알려야 한다고 규정하고 있다. 한편 행정심판법 제4조는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우 외에는 이 법에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차(이하 ‘특별행정심판’이라 한다)나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없고(제1항), 다른 법률에서 특별행정심판이나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법에서 정하는 바에 따른다(제2항)고 규정하고 있다. (2) 판단 (가) 행정청이 행정심판법 제58조 제1항 제2호에 따라 처분 상대방에게 ‘행정심판 청구 절차’를 알리는 것에는 행정심판 또는 특별행정심판을 담당하는 소관 기관을 알리는 것이 포함된다고 해석되고, 강원도교육감은 이 사건 호봉정정 처분을 하며 원고에게 교원소청심사위원회에 특별행정심판에 해당하는 소청심사를 청구할 수 있음을 알리지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이러한 경우 이 사건 행정심판청구서를 받은 피고로서는 이를 교원소청심사위원회의 소청심사 대상이라는 이유로 곧바로 이를 각하하여서는 안 되고, 피청구인인 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 하여야 하는데, 그 이유는 다음과 같다. ① 국공립학교 교원에 관한 교원소청심사위원회의 소청심사는 행정심판법 제4조의 특별행정심판에 해당하므로, 구 교원지위법에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 행정심판법 제4조 제2항에 따라 행정심판법의 규정이 적용되는데, 구 교원지위법에는 처분청이 소청심사 절차에 관하여 안내하지 않은 경우의 처리 방법을 규정한 조항이 없으므로 ‘행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하거나 잘못 고지하여 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관은 그 심판청구서를 지체 없이 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 한다.’고 규정한 행정심판법 제23조 제2항은 소청심사 절차에도 그대로 적용된다. 이 조항을 이 사건, 즉 구 교원지위법상 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 대한 행정심판청구서가 피고에게 제출된 경우에 적용해 보면, 피고는 위 조항에서 말하는 ‘다른 행정기관’에 해당하여 사건을 정당한 권한이 있는 피청구인에게 송부할 의무를 부담한다. ② 구 교원지위법은 소청심사 청구기간을 ‘처분이 있었던 것을 안 날부터 30일’로 제한하고 있으므로, 국공립학교 교원이 해당 처분이 소청심사 대상이 아니라고 잘못 판단하여 행정심판위원회에 행정심판을 청구하고 그 재결이 있기 전에 위 30일이 도과한 경우에는 그 교원은 청구기간도과로 소청심사를 받을 권리를 상실할 뿐만 아니라, 국공립학교 교원이 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 대하여 취소소송을 제기하려면 반드시 소청심사를 거쳐야 하는 현 제도에서는(국가공무원법 제16조 제1항, 교육공무원법 제53조 제1항 참조) 취소소송도 제기할 수 없게 되어 권리구제에 매우 큰 제약이 발생한다. 행정심판법 제23조 제2항이 행정심판청구서를 잘못 받은 행정기관으로 하여금 이를 처분청에 보내도록 한 것은, 국민의 입장에서는 해당 사건의 행정심판을 담당하는 소관 기관을 알기 어려울 수 있다는 점을 고려하여 이러한 경우에도 청구인이 적시에 소청심사와 행정재판을 받을 수 있도록 함으로써 국민의 재판청구권 등을 실질적으로 보장하고 국민의 권리구제에 만전을 기하기 위함으로 보이고(행정심판법 제23조 제1항이 행정심판청구서를 해당 행정처분을 한 피청구인에게도 제출할 수 있도록 한 것 또한 국민이 소관 행정심판 기관을 직접 찾는 수고와 위험을 덜어주기 위한 것으로 보인다), 이러한 보장의 필요성은 특별행정심판인 소청심사 절차에서도 마찬가지로 존재한다. (나) 피고는 그간 교원소청심사위원회의 소청심사 대상이 되는 처분을 다투는 사건이 접수된 경우에는 이를 교원소청심사위원회로 이송해 왔던 것으로 보이고(을 제2호증), 다만 이 사건의 경우에는 원고가 행정심판청구서에 ‘이 사건 행정심판청구를 교원소청심사위원회로 이관하지 말고 피고가 심리 및 재결해 주기를 바란다.’라고 기재하였기 때문에(소장 5쪽) 이송을 하지 않고 각하 재결을 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 행정심판법 제23조 제2항에 따른 송부 의무는 원처분의 성격에 따라 정해지는 것이지 청구인의 의사에 좌우되는 것이 아니므로 이러한 상황에서도 피고는 이 사건 행정심판청구 중 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분을 처분청인 강원도교육감으로 송부하여야 한다. (다) 결국 이 사건 재결 중 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 2) 이 사건 정산금반환 통보에 관하여 가) 행정심판의 대상인 ‘처분’(국공립학교 교원에 대한 교원지위법 제9조 제1항의 ‘불리한 처분’에서의 ‘처분’도 마찬가지이다)이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 말한다(행정심판법 제2조 제1호). 행정청의 행위가 행정심판의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 등 참조). 나) 아래와 같은 이 사건 정산금반환 통보의 성격, 근거 법령 및 관련 법령의 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 정산금반환 통보는 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없다. ① 교육공무원법 제34조 제2항은 ‘교육공무원의 보수는 자격, 경력, 직무의 곤란성 및 책임의 정도에 따라 대통령령으로 정한다.’고 규정하고, 그 위임에 따른 공무원보수규정(대통령령) 제18조 제1항은 ‘호봉의 획정 또는 승급이 잘못된 경우에는 그 잘못된 호봉발령일로 소급하여 호봉을 정정한다.’고 규정하고 있다. 이와 같이 교육공무원법 등 관계 법령은 호봉정정 처분에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 정정된 호봉에 따라 잘못 지급된 보수를 환수하는 방법과 절차에 관한 아무런 근거 규정을 두고 있지 않다. ② 구 공무원보수 등의 업무지침(2021. 1. 22. 인사혁신처 예규 제110호로 개정되기 전의 것) 제1장 Ⅳ. 제2항(호봉의 정정)은 호봉정정의 방법과 절차에 관하여 ‘호봉정정에 따른 급여정산도 호봉발령일자로 소급하여 정산한다.’, ‘호봉정정에 따른 보수는 보수지급일 현재의 소속기관에서 정산한다.’고 규정하고 있다. 이 사건 정산금반환 통보는 위 업무지침 규정에 따른 것으로 보이나, 위 업무지침 규정은 그 성격이 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하여, 공무원(국공립학교 교원)을 구속한다고 보기는 어렵다. ③ 공무원의 보수는 호봉을 기준으로 관련 법령 및 규정에 의하여 그 지급일에 구체적으로 발생하고 행정청의 지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니다. 같은 이유에서, 호봉의 획정이 잘못된 경우 공무원보수규정 제18조 제1항에 의하여 호봉이 소급하여 정정되면 그 정정 자체로 인하여 ‘기지급된 보수액’과 ‘정정된 호봉에 따라 산정된 보수액’의 차액에 대한 반환의무가 발생하는 것이지, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 비로소 반환의무가 발생하는 것은 아니다. ④ 이 사건 정산금반환 통보는 위 차액에 대한 반환채권을 자동채권으로 하고 원고의 보수채권을 수동채권으로 하여 민법상 ‘상계’의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 원고의 보수채권이 삭감되는 결과가 발생하였다는 점만으로 공권력의 행사가 있었다고 할 수는 없다. 다) 원고는, 피고가 이 사건 행정심판청구 중 이 사건 정산금반환 통보 부분을 교원소청심사위원회로 이송하거나 홍천교육지원청교육장의 처분을 관할하는 강원도교육행정심판위원회로 이송하여야 한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 정산금반환 통보는 처분성이 없어 행정심판의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 이송을 하더라도 어차피 각하를 면치 못하므로, 피고로서는 이 부분 행정심판청구를 각하하여도 무방하다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결 참조). 라) 결국 이 사건 재결 중 이 사건 정산금반환 통보에 관한 부분은 적법하므로 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관계 법령: 생략] 판사 김대웅(재판장) 이병희 정수진

출자금반환

2020나2029116

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

가상화폐 대출 플랫폼을 목표로 설립된 국적 불명의 甲 회사는, 투자자가 가상화폐 비트코인(Bitcoin)을 甲 회사 계정에 입금한 뒤 이를 甲 회사가 보유하는 다른 가상화폐인 비트커넥트코인(Bitconnect Coin)으로 교환하여 그 코인을 甲 회사에 대여하면 매일 1%의 수익금을 배당금 명목으로 지급하는 방식(Lending 방식), 교환한 비트커넥트코인을 투자자가 보유하면 15일마다 같은 코인으로 수익을 배분하는 방식(Staking 방식), 투자자가 신규투자자를 유치하면 등급에 따라 비트커넥트코인으로 추가 수당을 지급하는 방식(Referral 방식)으로 투자를 유치해 왔는데, 미국 금융당국이 甲 회사의 운영방식을 ‘폰지 사기(Ponzi scheme)’로 보아 甲 회사에 대한 폐쇄조치를 하자, 위 회사에 Lending 방식의 투자를 하였다가 손해를 입은 乙이 비트커넥트코인에 대한 투자설명회가 열리던 국내 사무실의 임차인이자 위 코인 투자와 관련한 인터넷 커뮤니티의 운영자인 丙을 상대로 丙이 甲 회사의 불법행위를 과실로 방조하였다며 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 사업은 이윤 창출 없이 투자자들이 투자한 돈을 이용해 투자자들에게 수익을 지급하는 ‘폰지 사기’에 해당하고, 丙은 甲 회사의 사업구조나 지속 가능성에 대해 의문을 가질 수 있었는데도 이에 대한 충분한 검토 없이 투자설명회 등을 통하여 투자를 권유하는 등으로 甲 회사의 乙에 대한 사기에 과실로 방조한 점이 인정되므로 그로 인해 乙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 다만 乙에게도 높은 수익률에 유인되어 경솔하게 투자한 잘못이 있으므로 이를 참작하여 그 손해배상책임을 50%로 제한한 사례

가상화폐 대출 플랫폼을 목표로 설립된 국적 불명의 甲 회사는, 투자자가 가상화폐 비트코인(Bitcoin)을 甲 회사 계정에 입금한 뒤 이를 甲 회사가 보유하는 다른 가상화폐인 비트커넥트코인(Bitconnect Coin)으로 교환하여 그 코인을 甲 회사에 대여하면 매일 1%의 수익금을 배당금 명목으로 지급하는 방식(Lending 방식), 교환한 비트커넥트코인을 투자자가 보유하면 15일마다 같은 코인으로 수익을 배분하는 방식(Staking 방식), 투자자가 신규투자자를 유치하면 등급에 따라 비트커넥트코인으로 추가 수당을 지급하는 방식(Referral 방식)으로 투자를 유치해 왔는데, 미국 금융당국이 甲 회사의 운영방식을 ‘폰지 사기(Ponzi scheme)’로 보아 甲 회사에 대한 폐쇄조치를 하자, 위 회사에 Lending 방식의 투자를 하였다가 손해를 입은 乙이 비트커넥트코인에 대한 투자설명회가 열리던 국내 사무실의 임차인이자 위 코인 투자와 관련한 인터넷 커뮤니티의 운영자인 丙을 상대로 丙이 甲 회사의 불법행위를 과실로 방조하였다며 손해배상을 구한 사안이다. 甲 회사의 사업구조는 기본적으로 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 불특정 다수인으로부터 투자금을 받는 구조로 지속 가능하지 아니한 점, 비트커넥트코인이 甲 회사의 거래소가 폐쇄되기 전까지 시세를 형성하며 거래되기는 하였으나 그 자체를 독자적인 가치가 있는 상품으로 보기 어려운 점, 甲 회사가 투자자에게 수익을 지급할 수 있는 주된 자금원은 신규투자자들이 甲 회사 계정에 입금하는 비트코인이어서 신규투자자들의 입금 없이는 지속할 수 있는 구조가 아니었던 점, 甲 회사는 자신이 보유하고 있는 비트커넥트코인을 투자자들이 입금한 비트코인과 교환한 뒤 트레이딩 봇(trading bot)을 이용한 이른바 ‘극초단타 매매’를 통하여 얻은 수익을 주된 수입원으로 하여 이를 투자자들에게 수익으로 지급하는 사업구조를 가지고 있다고 홍보하였으나 이러한 사업구조가 진실에 부합한다고 보기 어렵고 지속 가능하지도 않은 점, 甲 회사가 투자를 받았던 주요 방식인 Lending 방식은 트레이딩 봇의 존재와는 무관하게 그 자체로 지속 가능한 자금원을 확보할 수 없는 구조인 점, 미국 금융당국 역시 甲 회사의 운영방식을 ‘폰지 사기’로 보아 甲 회사에 대한 폐쇄조치를 명한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 甲 회사의 사업은 이윤 창출 없이 투자자들이 투자한 돈을 이용해 투자자들에게 수익을 지급하는 ‘폰지 사기’에 해당하고, 丙은 甲 회사의 사업구조나 지속 가능성에 대해 의문을 가질 수 있었는데도 이에 대한 충분한 검토 없이 투자설명회 등을 통하여 乙에게 비트커넥트코인에 대한 투자를 권유하는 등으로 甲 회사의 乙에 대한 사기에 과실로 방조한 점이 인정되므로 그로 인해 乙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 다만 乙에게도 甲 회사의 사업구조나 지속 가능성 등에 관하여 스스로 검토할 수 있었는데도 이를 게을리한 채 높은 수익률에 유인되어 경솔하게 투자한 잘못이 있으므로 이를 참작하여 그 손해배상책임을 50%로 제한한 사례이다.

민법 제396조, 제760조, 제763조

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 해송 담당변호사 남궁율) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 허경모) 【제1심판결】 서울남부지법 2020. 7. 28. 선고 2018가합1415 판결 【변론종결】 2022. 5. 26. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 115,000,000원 및 이에 대하여 2019. 1. 24.부터 2022. 7. 7.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 60%는 원고가, 40%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 280,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 선택적으로 대여금 청구와 불법행위로 인한 손해배상 청구를 하다가, 이 법원에서 대여금 청구를 철회하였다). 【이 유】 1. 기초 사실 가. 비트커넥트에 관한 기초 사실 1) 비트커넥트(Bitconnect)는 거래소를 운영하며 세계 최초의 P2P 가상화폐 대출 플랫폼을 목표로 설립된 국적 불명의 회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)이다. 2) 이 사건 회사에 투자하는 투자자들은 ① 투자자가 비트코인을 이 사건 회사의 계정에 입금(transfer)한 뒤 위 비트코인을 비트커넥트코인(Bitconnect Coin)으로 교환(exchange)하고 이 사건 회사에 위 비트커넥트코인을 대여(lend)하면, 이 사건 회사가 투자자에게 배당금 명목으로 매일 1%의 수익금을 지급하고 최소 120일에서 최대 299일 뒤에 원금을 그대로 돌려주는 방식(이하 ‘Lending 방식’이라 한다), ② 투자자가 이 사건 회사의 계정에 비트코인을 입금하여 이를 비트커넥트코인으로 교환한 뒤 이를 보유(stake)하고 있으면 그 대가로 15일마다 비트커넥트코인으로 수익을 배분하는 방식(이를 ‘Staking 방식’이라고 한다), ③ 투자자가 신규투자자를 유치(refer)하면 그 등급에 따라 최소 0.2%에서 최대 7%의 추가 수당을 비트커넥트코인으로 지급받는 방식(이하 ‘Referral 방식’이라 한다) 등으로 이익을 얻는다. 3) 이 사건 회사는 한때 시가 총액이 30억 달러에 달하기도 하였지만 미국 금융당국에서는 이 사건 회사의 운영방식을 ‘폰지 사기(Ponzi scheme)’로 보아 2018. 1.경 이 사건 회사에 대한 폐쇄조치를 하였고, 이 사건 회사의 거래소와 회원들의 대출 플랫폼(Lending 플랫폼)은 2018. 1. 17.경 폐쇄되었다. 나. 원고와 피고에 관한 기초 사실 1) 피고는 2017. 10. 16.부터 2018. 10. 15.까지 서울 강남구 (주소 생략)(이하 ‘○○○○○○○○’라 한다)을 임차하고 임대인에게 보증금 및 차임을 지급하였다. ○○○○○○○○에서는 2017. 10.경부터 2018. 1.경까지 평일 오후 2시에 비트커넥트코인에 대한 설명회(이하 ‘이 사건 투자설명회’라 한다)가 있었는데, 이 사건 투자설명회에 참석하는 사람들은 ‘△△ □’로 불리던 피고를 ○○○○○○○○ 모임의 대표자로 인식하고 있었다[갑 제13호증의2(녹취서 5쪽)에는 소외 1이 "아. ‘△△ □’가 거기 주인이지 뭐."라고 말한 기재가 있다]. 2) 원고는 2017. 11. 30.경 지인인 소외 2를 통하여 알게 된 피고에게 자기앞수표 8,000만 원을 교부하였고, 피고는 원고의 요청에 따라 2017. 12. 1. 01:02:56경 원고 명의로 개설한 이 사건 회사의 계정으로 8,000만 원에 해당하는 6.69959241 비트코인(수수료 제외)을 입금(transfer)하여 이를 224.21863261 비트커넥트코인(미화 69,100 달러 상당)으로 교환(exchange)한 다음 Lending 방식으로 이 사건 회사에 투자하였다. 3) 원고는 2017. 12. 6.경 가상화폐 거래소인 빗썸(Bithumb) 사이트에 회원으로 가입하였고, 위 사이트와 연결된 신한은행 가상계좌(계좌번호 생략)에 2억 원을 입금한 다음 2017. 12. 8. 같은 액수 상당의 9.1854012 비트코인을 매수하였으며, 2017. 12. 11. 원고의 이 사건 회사 계정으로 이를 입금해서 합계 433.159365 비트커넥트코인(미화 169,770 달러 상당)으로 교환한 다음 Lending 방식으로 이 사건 회사에 투자하였다. 4) 원고는 피고를 사기, 유사수신행위의 규제에 관한 법률(이하 ‘유사수신행위법’이라 한다) 위반으로 고소하였다. 피고는 2018. 2. 19. 베트남으로 출국하였고, 서울중앙지방검찰청 담당 검사는 2018. 7. 4. 피고에 대하여 기소중지 처분을 하였다. 한편 광주지방법원은 2019. 4. 25. 피고인 소외 3, 소외 4, 소외 5에 대하여 위 피고인들이 이 사건 회사의 상위사업자인 일명 △△이 운영하는 네이버밴드에 가입한 후 다수의 투자자를 유치할 수 있다는 등으로 불특정 다수인들에게 홍보하여 하위투자자를 모집한 후 그들로 하여금 비트커넥트에 투자하게 하여 이득을 얻기로 마음먹고 공모하여 유사수신행위를 하였다는 범죄사실에 관하여 유죄판결을 하였다(2018고단4809 판결, 각 징역형의 실형). 광주지방법원은 2019. 8. 14. 그 항소심에서 위 피고인들이 지급약정을 하였다는 사실과 실제 상품거래 없이 오로지 자금만을 수입하였다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유 등으로 위 피고인들에 대하여 무죄판결을 하였고(2019노1056 판결), 위 판결은 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2019도12324 판결). 인천지방검찰청 부천지청은 광주지방법원의 위 무죄판결 이후인 2020. 2. 26. 위 판결의 내용 일부인 이 사건 회사 거래소가 미국에서 폐쇄조치를 받았다는 사정을 인용하면서 피고에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 8, 9, 13호증, 을 제1, 4 내지 7, 9, 13, 16, 17, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 유사수신행위로 인한 공동불법행위(제1주장) 이 사건 회사는 유사수신행위를 하여 투자를 권유하는 불법행위를 하였고, 피고는 이 사건 회사의 불법적인 유사수신행위에 적극적으로 가담하여 원고로 하여금 이 사건 회사에 투자하도록 하였으므로, 이 사건 회사와 공동불법행위가 성립한다. 따라서 피고는 원고에게 피고의 불법행위로 인하여 원고가 투자한 2억 8,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 나. 사기로 인한 불법행위(제2주장) 피고는 이 사건 회사가 변제능력 또는 수익창출능력이 없음을 알았음에도 불구하고 원고를 기망하여 이 사건 회사에 투자하게 하는 불법행위를 하였다. 따라서 피고는 원고에게 피고의 불법행위로 인하여 원고가 투자한 2억 8,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 다. 과실 방조책임(제3주장) 이 사건 회사는 변제능력 또는 수익창출능력이 없음에도 불구하고 거래소와 플랫폼을 만드는 등으로 원고를 기망하여 투자하도록 하였고, 피고는 이 사건 회사가 변제능력 또는 수익창출능력이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 원고로 하여금 이 사건 회사에 투자하게 하여 이 사건 회사의 기망행위를 과실로 방조하였다. 따라서 피고는 이 사건 회사의 사기에 대한 과실 방조책임으로 원고에게 투자금 2억 8,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다(이하 ‘제3주장’이라 한다). 3. 제1주장에 대한 판단 가. 원고의 주장에 부합하는 듯한 일부 사정 앞서 든 증거에 의하면, ① 원고가 2017. 11. 30. 소외 2의 소개로 피고를 만났을 때 피고에게 ‘여러 종류의 가상화폐에 투자하였지만 비트커넥트로 가장 많은 돈을 벌었다.’는 이야기를 한 사정(피고가 2019. 2. 20. 자 답변서 2쪽에서 자인함), ② 원고가 2017. 12. 2. 피고에게 "어제 밤 BCC로 교환되었다는 뜻인가요? 비트코인에서는 손해 없는 정도에서 처리된 것인지? 오늘은 밤 20시가 되면 ◇◇◇처럼 운영마진이 들어오는 것인지~"라는 문자메시지를 보낸 사정(을 제5호증), ③ 원고에게 피고를 소개한 소외 2는 수사기관에서 ‘원고가 피고로부터 비트커넥트 사업에 투자하면 월 32%의 배당 이자를 주고, 4개월이 되면 투자원금을 돌려준다는 투자설명을 듣고 2회에 걸쳐 총 2억 8,000만 원을 투자한 것이 맞다.’는 취지로 진술한 사정(갑 제5호증) 등 원고의 주장에 부합하는 듯한 일부 사정을 인정할 수 있기는 하다. 나. 판단 - 공동불법행위 책임을 인정할 수 없음 그러나 앞서 인정한 사실과 위에서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 회사의 불법적인 유사수신행위에 적극적으로 가담하였다는 주장사실을 인정할 증거가 부족하다. 공동불법행위가 성립한다는 원고의 제1주장은 이유 없다. 1) 원고가 피고를 사기 및 유사수신행위법 위반죄로 고소한 사건에서, 인천지방검찰청 부천지청 검사 소외 6은 ‘피고는 원고의 투자금으로 실제 비트코인을 구입해 주고 그 비트코인으로 비트커넥트코인을 구입하여 원고의 이 사건 회사 계정에 위탁한 점, 이 사건 회사 사이트가 2018. 1.경 미국에서 거래소의 폐쇄조치를 받기 전까지 비트커넥트코인은 재산적 가치를 인정받아 시세를 형성하며 거래되어 온 점, 고소인 및 위 사이트 이용자들은 위 사이트에서 비트커넥트코인을 자유롭게 거래할 수 있었던 점 등에 비추어 보면 피고가 상품거래를 빙자하거나 가장하여 실제 상품거래 없이 오로지 자금만을 수수한 경우라고 보기 어렵다.’는 이유로 유사수신행위법 위반 혐의에 대해 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다. 2) 피고 역시 이 사건 회사에 투자하여 손해를 입었다. 즉 ① 피고가 이 사건 회사에 투자하였고 이 사건 회사로부터 실제로 투자 수익을 지급받았던 점, ② 피고도 이 사건 회사에 투자하였다가 대출 플랫폼이 폐쇄됨에 따라 8,408개의 비트커넥트코인을 현금화하지 못한 손해를 입은 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 회사의 수익구조, 각종 수당체계가 허위임을 인식하고 이에 적극적으로 가담하여 원고에게 투자를 하도록 유도하였다고 단정하기 어렵다. 3) 원고와 피고의 만남은 피고가 원고를 적극적으로 만나고자 하여 이루어진 것이 아니라, 원고가 지인인 소외 2를 통하여 만나자는 제의를 하여 이루어졌다. 원고가 투자를 시작한 2017. 11.경은 비트커넥트코인의 거래량이 많았기 때문에 피고가 굳이 원고를 투자자로 끌어들일 유인(誘因)이 큰 것은 아니었다. 4. 제2주장에 대한 판단 위에서 살핀 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 회사가 변제능력 또는 수익창출능력이 없음을 알았다고 단정하기 어렵고, 피고에게 기망의 고의가 있다고도 보기 어렵다. 오히려 을 제16호증의 기재에 의하면, 원고가 피고를 사기 및 유사수신행위법 위반죄로 고소한 사건에서 인천지방검찰청 부천지청 검사 소외 6은 ‘2018. 1.경 비트커넥트 계좌가 미국에서 거래소의 폐쇄조치를 받았다는 별건 판결문의 기재 내용, 원고의 이 사건 회사 계좌에 한화 약 2억 8,000만 원 상당의 비트커넥트코인이 위탁(대여)되어 있음이 확인된다.’는 이유로 사기 혐의에 대해 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였던 사정을 살필 수 있을 뿐이다. 피고가 원고를 기망하였음을 전제로 한 원고의 제2주장은 이유 없다. 5. 제3주장에 대한 판단 가. 관련 법리 민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동불법행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 지우고 있다. 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말한다. 그런데 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며, 상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91597 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 등 참조). 나. 이 사건 회사의 불법행위(사기)가 인정되는지 여부에 관한 판단 위에서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 비록 이 사건 회사가 그 거래소의 폐쇄 시점 직전까지 투자자들에게 투자금에 대한 수익을 지급하였다고 하더라도, 이 사건 회사의 사업은 이윤 창출 없이 투자자들이 투자한 돈을 이용해 투자자들에게 수익을 지급하는 ‘폰지 사기’에 해당한다. 따라서 이 사건 회사에 Lending 방식으로 투자한 원고는 이 사건 회사의 사기로 인하여 손해를 입었다고 판단된다. 1) 이 사건 회사는 투자자들에게 시장의 상황과 관계없이 일관되게 수익 및 원금회수까지 보장한다고 홍보하였다. 특히 이 사건 회사는 투자자들에게 Lending 방식으로 투자하는 경우 배당금 명목으로 매일 1%의 수익금을 지급하고 최소 120일에서 최대 299일 뒤에 원금을 그대로 돌려주고, 위와 같은 Lending 방식을 소개해 준 투자자들에게 Referral 방식으로 신규투자자의 투자금 일부를 추천수당으로 제공하며, 레벨 7부터 레벨 1까지 7단계에 따라 최소 0.2%에서 최대 7%의 수당을 지급한다고 홍보하였다. 이러한 구조는 기본적으로 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 불특정 다수인으로부터 투자금을 받는 구조로서 지속 가능하지 아니하다. 2) 비트커넥트코인은 이 사건 회사 거래소가 폐쇄되기 전까지 시세를 형성하며 거래되어 오기는 하였으나, 그 자체를 독자적인 가치가 있는 상품으로 보기는 어렵다. 비트커넥트코인은 비트코인과 연동되어 가격이 형성되므로, 비트코인이 존재하지 않는다면 그 가치가 0원에 수렴하여, 그 자체로 독자적인 가치는 없는 것으로 보인다. 특히 이 사건 회사는 2018. 1. 17. 전 회원에게 "현재 비트커넥트코인 가격 폭락은 우리가 한꺼번에 모든 회원에게 코인을 풀었기 때문입니다."라는 메일을 전송하였는데(갑 제13호증의4), 이는 비트커넥트코인이 그 자체로 독자적인 가치가 없음을 시사한다. 3) 이 사건 회사가 투자자에게 수익을 지급할 수 있는 주된 자금원은 신규투자자들이 이 사건 회사 계정에 입금하는 비트코인이었고, 그에 따라 신규투자자들의 입금이 없으면 지속할 수 없는 구조였다. 가) 이 사건 회사는 대량의 비트커넥트코인을 보유하면서, 신규투자자가 비트코인을 이 사건 회사 계정에 입금(transfer)하면 보유하고 있는 비트커넥트코인과 교환(exchange)하여 비트코인을 취득하였다. 이렇게 취득한 비트코인은 이 사건 회사의 주된 자금원이었다. 나) 이 사건 회사가 보유하고 있는 비트커넥트코인을 판매한 대금 및 거래소에서 발생하는 수수료도 투자자들에게 수익을 지급할 수 있는 자금원으로 볼 수도 있으나, 앞서 본 것과 같이 비트커넥트코인은 그 자체로는 독자적인 가치가 없는 코인이었고, 거래수수료는 이 사건 회사가 지급해야 하는 투자수익(Lending 방식은 매일 1%의 수익)에 비해 미미한 금액이었다. 그 밖에 이 사건 회사의 다른 자금원은 없었던 것으로 보인다. 4) 이 사건 회사는 보유하고 있는 비트커넥트코인을 투자자들이 입금한 비트코인과 교환한 뒤 트레이딩 봇(trading bot)을 이용한 이른바 ‘극초단타 매매’를 통하여 얻은 수익을 주된 수입원으로 하여 이를 투자자들에게 수익으로 지급하는 사업구조를 가지고 있다고 홍보하였으나, 이러한 홍보가 진실에 부합한다고 보기 어렵고, 나아가 이러한 방식의 사업구조가 지속 가능하다고 보이지 아니한다. 가) 트레이딩 봇의 실체를 인정할 증거가 없다. 이 사건 회사는 트레이딩 봇이 어떻게 작동하는지, 어떤 변수를 이용하는지 투자자들에게 공개하지 아니하였다. 나) 만일 이 사건 회사가 실제로 자체적인 트레이딩 봇을 이용하여 비트코인의 시세차익을 이용한 수익을 창출할 수 있는 능력을 가지고 있었다면 스스로의 자금을 이용하여 수익을 창출하면 될 것이지 굳이 고수익을 보장하면서 투자자를 모집할 이유가 없었다. 다) 설령 이 사건 회사가 비트코인의 시세차익을 이용하여 수익을 창출할 수 있는 트레이딩 봇을 보유하고 있다고 하더라도, 비트커넥트에 투자하는 투자자들이 늘어나는 경우 이 사건 회사가 보유하고 있는 비트코인의 총량이 많아지고, 이러한 대자본을 가지고 시세차익을 이용한 매수, 매도에 나서는 것 자체가 시장에서의 비트코인 가격에 영향을 미치게 되어, 결국 트레이딩 봇을 이용한 이 사건 회사의 거래는 자기거래가 되어 그 수익이 줄어들 수밖에 없다. 라) 나아가 이 사건 회사가 투자를 받았던 주요 방식인 Lending 방식은 투자자가 비트코인을 이 사건 회사의 계정에 입금한 뒤 이를 비트커넥트코인으로 교환하여 이 사건 회사에 대여(lend)하면, 이 사건 회사가 투자자에게 배당금 명목으로 매일 1%의 수익금을 지급하고 최소 120일에서 최대 299일 뒤에 원금을 그대로 돌려주는 방식이다. 이러한 방식은 트레이딩 봇의 존재와는 무관하게 그 자체로 지속 가능한 자금원을 확보할 수 없는 구조이다. 5) 미국 텍사스주 증권위원회(Texas State Securities Board) 역시 이 사건 회사의 운영방식을 ‘폰지 사기’로 보아 2018. 1.경 이 사건 회사에 대한 폐쇄조치를 명하였다. 다. 과실방조에 의한 손해배상책임의 발생 여부에 관한 판단 앞선 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 원고에게 이 사건 투자설명회 등을 통하여 비트커넥트코인에 대한 투자를 권유하는 등으로 이 사건 회사의 원고에 대한 사기에 과실로 방조하였다고 판단된다. 1) 피고는 이 사건 회사의 사업 구조나 지속 가능성에 대해 의문을 가질 수 있었음에도 불구하고 이에 대한 충분한 검토를 하지 아니한 채 원고에게 이 사건 회사에 대한 투자를 권유하여 그 위험성을 올바르게 인식하지 못한 원고로 하여금 투자금을 지급하도록 한 과실이 있다. 가) 이 사건 회사가 영국 회사라는 홍보가 있기는 하였으나, 누가 어디에서 이 사건 회사를 운영하는지에 관한 정확한 정보가 공개되어 있지 아니하였다. 피고는 이 사건 회사가 정상적인 업체가 아니라는 사정을 알 수 있었던 것으로 보인다. 나) 피고는 이 사건 회사 사이트에 안내되어 있는 수익구조, 수당체계 등을 검토하였다면 이 사건 회사가 홍보하는 사업구조가 지속 가능하지 않다는 사정을 추측할 수 있었다고 봄이 합리적이다. 피고는 실제로도 이 사건 회사의 수익 보장이 불가능하다는 것을 어느 정도 인지하고 있었던 것으로 보인다(피고는 2019. 2. 20. 자 답변서 5쪽에서 "투자에 대해서 조금의 상식이라도 가진 사람이라면 원고의 주장과 같은 투자수익은 절대 달성할 수가 없고, 이를 보장한다는 것은 불가능하다는 것을 쉽게 알 수 있다."라는 취지로 기재하기도 하였다). 다) 인터넷에는 원고의 투자 전에 이미 이 사건 회사의 사업구조가 ‘폰지 사기’임을 경고하는 글이 게시되어 있었고, 피고는 조금만 주의를 기울였더라면 비트커넥트코인에 대한 투자의 위험성에 대해 알 수 있었을 것으로 보인다. 2) 피고는 원고에게 이 사건 투자설명회 등을 통하여 비트커넥트코인에 대한 투자를 권유하였고, 원고는 이러한 피고의 말을 듣고서 이 사건 회사에 투자하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고는 2017. 10. 16.부터 ○○○○○○○○를 임차하여 이 사건 투자설명회를 주관하였다. 피고가 이 사건 투자설명회의 강사로 직접 활동한 것은 아니지만, 피고는 그 장소인 ○○○○○○○○를 임차하였고, 강사들로 하여금 이 사건 투자설명회에서 강연할 수 있도록 주관하였다. 나) 원고는 2017. 11. 30. 소외 2의 소개로 피고를 만났을 때 피고에게 ‘여러 종류의 가상화폐에 투자하였지만 비트커넥트로 가장 많은 돈을 벌었다.’는 이야기를 하였고, 원고는 같은 날 피고에게 자기앞수표 8,000만 원을 교부하였으며, 피고는 그다음 날인 2017. 12. 1. 새벽에 원고의 이 사건 회사 계정으로 같은 액수에 해당하는 비트코인을 입금하여 비트커넥트코인으로 교환하였다. 다) 원고는 2017. 12. 2. 07:47경 피고에게 "어제 밤 BCC로 교환되었다는 뜻인가요? 비트코인에서는 손해 없는 정도에서 처리된 것인지? 오늘은 밤 20시가 되면 ◇◇◇처럼 운영마진이 들어오는 것인지~"라는 문자메시지를 보냈다. 즉 원고는 피고에게 교부한 8,000만 원으로 이 사건 회사에 대한 투자가 손해 없이 이루어졌는지, Lending 방식에 따라 매일 지급받는 수익을 받을 수 있는지 문의하였다. 이는 원고의 이 사건 회사에 대한 투자에 대해 피고가 상당한 관여를 하였음을 의미한다. 라) 원고는 그로부터 며칠이 지나지 않은 2017. 12. 6. 빗썸거래소의 가상계좌에 2억 원을 송금한 뒤 12. 8. 비트코인을 매수하였고, 12. 11. 위 비트코인을 이 사건 회사 계정에 입금하여 비트커넥트코인으로 교환하였다. 원고가 이처럼 이 사건 회사에 위 2억 원을 투자하는 과정에서 소외 7이 전산상의 도움을 주었는데, 소외 7은 피고가 임차한 ○○○○○○○○에서 피고와 공동대표 역할을 수행하였다(갑 제13호증의2, 5쪽). 한편 원고가 2017. 12. 2.(토) 07:49경 피고에게 ‘화요일쯤 약속 드리고 선릉으로 배우러 가고자 합니다.’는 문자메시지를 보낸 사정, ○○○○○○○○가 지하철 선릉역 부근에 위치한 사정을 감안하면, 원고는 위 2억 원에 해당하는 비트코인을 이 사건 회사에 입금한 2017. 12. 11. 전에 이미 이 사건 투자설명회를 듣고서 투자를 한 것으로 보인다. 마) 소외 2는 수사기관에서 ‘원고가 피고로부터 비트커넥트 사업에 투자하면 월 32%의 배당 이자를 주고, 4개월이 되면 투자원금을 돌려준다는 투자설명을 듣고 2회에 걸쳐 총 2억 8,000만 원을 투자한 것이 맞다.’는 취지로 진술하였다. 3) 설령 피고가 원고에게 이 사건 투자설명회 등을 통하여 비트커넥트코인에 대한 투자를 권유하지 아니하였다고 하더라도, ① 피고가 ○○○○○○○○를 임차하여 이 사건 회사에 대한 투자를 권유하는 이 사건 투자설명회를 개최하는 장소를 제공한 사정, ② 피고가 이 사건 회사의 한국 프로모터 또는 최상위사업자의 위치에서 활동하면서 네이버밴드를 운영한 것으로 보이는 사정, ③ 피고가 원고로부터 투자금 8,000만 원을 지급받은 후 비트코인을 구입한 다음 원고의 이 사건 회사 계정에 비트코인을 입금하여 준 사정, ④ 피고가 임차한 ○○○○○○○○에서 피고와 공동대표로 불리던 소외 7이 원고의 이 사건 회사에 대한 2억 원의 투자를 도와준 사정 등을 감안하면, 피고는 과실로 이 사건 회사의 사기와 객관적으로 관련성이 있는 방조행위를 하였다고 보여, 이 사건 회사의 원고에 대한 사기에 과실로 방조하였다고 판단된다. 라. 손해배상의 범위에 관한 판단 1) 원고가 피고의 불법행위로 인하여 입은 손해액은 원고가 지급한 비트커넥트코인 투자금 중 회수하지 못한 금액 상당액이라고 할 것이고, 원고가 피고에게 지급한 투자금이 280,000,000원인 사실은 앞서 인정한 바와 같으며, 갑 제5호증의 기재에 의하면 원고가 지급받은 수익금이 50,000,000원인 사실(갑 제5호증, 6쪽)을 인정할 수 있으므로, 원고가 입은 손해액은 위 수익금을 공제한 나머지 230,000,000원이다. 2) 한편 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하는바, 원고로서도 이 사건 회사의 사업구조나 지속 가능성 등에 관하여 스스로 검토할 수 있었음에도 이를 게을리한 채 높은 수익률에 유인되어 경솔하게 투자한 잘못이 있고, 이러한 원고의 과실이 손해의 발생 및 확대에 기여한 사정 등 원고의 과실을 참작하여 피고의 책임을 앞서 인정한 손해액의 50%로 제한함이 타당하다. 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 115,000,000원(= 230,000,000원÷2) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2019. 1. 24.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 7. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 6. 결론 따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 이 법원에서 피고에게 지급을 명하는 금액 부분에 관한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 채동수(재판장) 송영승 이현우

업무상배임[변경된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·횡령

2021노414

선고

대구고법

형사

판결 : 상고

공동주택사업을 시행하는 甲 주식회사의 이사 및 직원으로 재직 중 乙 지구 사업 관련 자료들을 작성하였던 피고인들이, 甲 회사와 동종영업을 목적으로 하는 丙 주식회사의 임원으로 취임한 후 위 자료들을 이용하여 丁 지구 사업을 추진함으로써 丙 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 甲 회사에 丁 지구 사업에 관한 사업기회를 상실하는 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 업무상배임죄에서 말하는 업무상 임무를 위배하였다거나 그로 인하여 甲 회사에 손해가 발생하였다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례

공동주택사업을 시행하는 甲 주식회사의 이사 및 직원으로 재직 중 乙 지구 사업 관련 자료들을 작성하였던 피고인들이, 甲 회사와 동종영업을 목적으로 하는 丙 주식회사의 임원으로 취임한 후 위 자료들을 이용하여 丁 지구 사업을 추진함으로써 丙 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 甲 회사에 丁 지구 사업에 관한 사업기회를 상실하는 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안이다. 피고인들은 甲 회사를 퇴사하기 전 이미 丙 회사의 임원으로 취임하여 丁 지구 사업과 관련한 사업성을 검토하고 관련 서류를 작성하였으며, 피고인들의 퇴사 후 얼마 지나지 않아 丙 회사는 丁 지구 사업과 관련하여 甲 회사의 乙 지구 사업 관계사들과 공사도급계약, 대출약정 등을 체결하였으므로, 피고인들이 甲 회사의 임직원으로서 업무상 임무를 위배한 것이 아닌가 의심이 들지만, 제반 사정을 종합할 때 피고인들이 甲 회사에 대한 충실의무 내지 선관주의의무, 경업금지의무, 보고의무, 회사기회유용금지의무 등을 위반하였다고 인정하기에 부족하고, 甲 회사의 고유한 내부 자료를 이용하여 丁 지구 사업과 관련한 업무를 추진하였다거나 甲 회사에 허위의 정보를 제공하였다고 인정하기에 부족하며, 상법 제397조의2 제1항 제2호에서 정한 ‘사업기회’의 이용이 업무상배임죄에서 말하는 임무의 위배에도 해당한다고 인정하려면 막연히 회사가 장차 성실히 노력할 경우 취득할 가능성이 있는 모든 사업기회를 이용하는 것이 아니라 회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회를 이용하는 것이어야 하고, ‘회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회’에 해당하는지는 회사가 그 사업기회를 얻기 위하여 과거에 어느 정도의 노력과 비용을 투자하였는지, 장차 회사가 그 사업기회를 이용하여 실제로 사업을 수행할 만한 자본금, 인력, 거래처 등을 보유하고 있는지 등을 고려하여 판단하여야 하는데, 여러 사정에 비추어 甲 회사가 丁 지구 사업에 관하여 사업기회를 보유하고 있었다거나 피고인들의 행위로 인하여 기존의 사업기회를 상실하였다는 점을 인정하기에 부족하므로, 설령 피고인들이 甲 회사에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 가정하더라도 피고인들의 업무상 임무 위배로 인하여 甲 회사가 丁 지구 사업에 관한 사업기회를 상실하는 손해를 입었다고 인정할 수 없으므로, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 업무상배임죄에서 말하는 업무상 임무를 위배하였다거나 그로 인하여 甲 회사에 손해가 발생하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.

형법 제30조, 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 상법 제397조의2 제1항 제2호, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 【검 사】 박진섭 외 1인 【변 호 인】 법무법인 중원 외 2인 【원심판결】 대구지법 김천지원 2020. 10. 15. 선고 2020고단3 판결 【주 문】 원심판결 중 업무상배임 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 무죄. 원심판결 중 횡령 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 공소장변경에 따른 직권판단 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점에 관하여, ① 죄명을 ‘업무상배임’에서 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)’으로, ② 적용법조를 ‘형법 제356조’에서 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제356조’로, ③ 공소사실을 [별지] ‘당심에서 변경된 공소사실’ 기재와 같이 ‘○○3지구 사업 관련 자료들, ○○3지구 사업에 활용된 피해자 지에이치디엔씨 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 ○○2지구 사업 관련 자료들, ○○2지구 사업 관계사들과 ○○3지구 사업에 참여할 기회 각각의 재산 가치에 해당하는 불상의 재산상 이익’에서 ‘15,148,941,023원 상당의 재산상 이익’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 업무상배임 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었으니 그 부분은 파기되어야 한다. 다만 원심판결 중 업무상배임 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 종전 공소사실과 변경된 공소사실은 크게 다르지 않고, 원심의 판단 속에 변경된 공소사실과 관련된 내용이 포함되어 있으므로, 검사의 이 부분 공소사실에 대한 항소이유를 아래 제2항에서 판단하기로 한다. 2. 검사의 항소이유 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분(원심판결 중 업무상배임 부분)(배척) 가. 항소이유의 요지 피고인들이 피해자 회사 재임 또는 재직 중 피해자 회사 몰래 동종영업을 목적으로 하는 주식회사 웰컴지앤엠[이하 ‘(주)웰컴지앤엠’이라 한다]의 임원으로 취임하여 ○○3지구 공동주택사업에 종사한 것은, 피고인들 모두에 대하여는 충실의무 내지 선관주의의무, 경업금지의무, 보고의무를 위반한 것이고, 피고인 1에 대하여는 추가로 회사기회유용금지의무를 위반한 것이다. 따라서 피고인들에게 업무상배임죄가 충분히 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단(무죄) 원심은, 피고인들이 피해자 회사의 이사 또는 직원으로 재직 중 다른 회사의 임원으로 취임하고 그 지위에 기하여 피해자 회사의 영업 목적과 중복되는 ○○3지구 사업 진행에 관여한 바 있으나, 피고인들이 피해자 회사 내부의 고유한 정보를 이용한 것으로 볼 수 없고, 피해자 회사의 ○○3지구 사업에 대한 참여 가능성이 희박하였으며, 피고인 1과 피해자 회사와의 신뢰관계의 파탄, ○○2지구 사업과 ○○3지구 사업의 별개성 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 행위가 업무상배임죄에서의 그 임무에 위배하는 행위라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단(무죄) 1) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실이 인정된다. ① 피해자 회사의 설립과 피고인들의 취임 및 입사 피고인 1은 피해자 회사에 입사하기 전 주식회사 규형디엔씨[이하 ‘(주)규형디엔씨’라고 한다]의 대표이사인 공소외 1과 마산에서 2011년경 (건물명 생략) 주상복합 신축공사 사업을 함께 하였고, 그 도중인 2012. 2.경 (주)규형디엔씨와 사이에 (주)규형디엔씨가 투자금의 90%를, 피고인 1이 10%를 투자하여 투자금의 비율에 따라 수익을 정산 배분하기로 하는 투자협약을 체결하였다. 마산사업이 어느 정도 마무리되자 공소외 1이 주식의 70%를, 피고인 1이 주식의 30%를 소유하여 2012. 5.경 건물 신축 판매업 등을 목적으로 하는 피해자 회사를 설립하였고, 공소외 1이 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 피고인 2는 2013년경부터 2018. 4. 31.경까지 피해자 회사의 부장으로 근무하였다. ② 피해자 회사의 ○○2지구 사업 시행 피해자 회사는 2014년경부터 △△시□□읍○○리에 있는 ○○2지구 공동주택사업을 시공사 지에스건설 주식회사[이하 ‘지에스건설(주)’라 한다], 신탁사 주식회사 생보부동산신탁[이하 ‘(주)생보부동산신탁’이라 한다]과 함께 진행하여 ‘○○파크자이’로 분양하였다. 2017. 7. 말경 ○○2지구 사업의 준공이 이루어졌고, 2017. 9.경 분양이 약 99% 완료되었으며, 2017. 10.경 PF 대출금 변제 및 지에스건설(주)에 대한 공사비 지급 등이 이루어졌고, 2018. 1.경 사업이 성공적으로 마무리하여 약 220억 원의 시행이익을 얻었다. 공소외 2가 대표이사로 있는 (주)가온디엔씨는 2014. 3. 26. ○○2지구 사업의 PM 용역계약을 용역대금 24억 원으로 하여 체결하고 그 용역을 수행하였다. ③ ○○3지구 사업의 추진 현황 ○○3지구 사업은 2014. 11.경 ○○지구 지구단위계획구역 및 지구단위계획 결정이 내려지면서 도시개발사업 진행이 논의되기 시작하였는데, ○○3지구 도시개발사업조합 추진위원회는 2015. 8.경 공소외 2가 실질적인 사주로 있는 주식회사 정토종합개발[이하 ‘(주)정토종합개발’이라 한다]과 사이에, (주)정토종합개발로부터 사업비를 대여받고, (주)정토종합개발에 ○○3지구 도시개발업의 전반적인 시행권한을 일괄 위탁하는 내용의 도시개발사업협약을 체결하였다. ○○3지구 도시개발사업조합은 2017. 3. 7. 설립인가를 받아 설립되었고, (주)정토종합개발은 조합으로부터 위임받은 각종 업무를 수행하였고, 환지계획인가 시까지 약 45억 원, 공동주택 체비지 매각 시까지 약 53억 원을 ○○3지구 도시개발사업조합에 대여하였다. (주)정토종합개발은 2016. 12.경 ○○3지구 도시개발사업조합과 (주)세영개발 사이에 공동주택용지매매 양해각서를 체결하였고, 집단체비지와 금전청산대상 토지에 대한 매매계약금 10억 원을 지급받아 (주)세영개발을 ○○3지구 사업의 시행사로 참여시켰다. 2017. 6.경 ○○3지구에 대한 실시계획인가가 이루어졌고, 2017. 10.경 환지계획인가가 내려져 토지비와 체비지로 매각할 부지의 범위도 확정되었다. 그 무렵 △△시의 분양시장 상황이 악화되어, (주)세영개발에서 토지대금의 지급을 지체하면서 사업진행에 대하여 미온적인 반응을 보였고, 이에 공소외 2는 2017. 11.경 토지를 매각할 새로운 시행사를 물색하기 위해 피고인 1을 비롯하여 여러 업체에게 ○○3지구 사업 참여를 타진하였으나 긍정적인 반응을 얻지 못하였다. ④ 피고인들의 퇴임 및 퇴사 피고인 1은 2015년 하반기부터 공소외 1에게 투자협약에 따른 마산 사업에 대한 수익금 정산을 지속적으로 요청하였으나, 공소외 1은 2017. 4.경 이에 대하여 지급할 수익금이 없다는 입장을 밝히면서 2017년 하반기부터 피고인 1과 피해자 회사 대표이사 공소외 1과 사이에 투자수익금 분배와 관련한 갈등이 있어 왔다[이후 피고인 1이 (주)규형디엔씨를 상대로 수익금 소송을 제기하였고, 서울중앙지방법원 2018가합553781 사건에서 (주)규형디엔씨는 피고인 1에게 약 16억 원을 지급하라는 판결이 선고되었고, 항소심을 거쳐 위 판결은 확정되었다]. 2017. 11.경 피고인 1은 주택의 신축판매 및 건설 공급업 등을 목적으로 하는 주식회사 (주)웰컴지앤엠의 대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 같은 회사의 감사로 취임하였다. 2018. 1.경 피고인 1은 공소외 1에게 피해자 회사의 사내이사직을 사임할 의사를 밝히면서 ○○2지구 사업과 관련한 수익금 정산을 요청하였고, 공소외 1은 정산 요청을 거절하면서 대여금 형식의 금원 지급을 제안하였다(피해자 회사는 2018. 4.경 피고인 1에게 피해자 회사의 주식을 담보로 20억 원을 대여하였다). 피고인 1은 2018. 3. 20. 피해자 회사의 사내이사에서 퇴임하고, 2018. 3. 31. 피해자 회사에서 퇴사하였으며, 피고인 2는 ○○2지구 정산금 지급이 완료되자 2018. 4. 31. 피해자 회사에서 퇴사하였다. ⑤ ○○3지구 사업의 시행 공소외 2로부터 ○○3지구 사업 참여를 권유받은 피고인 1은 개정 주차장법 시행 전 건축심의만이라도 함께 신청해 보자는 공소외 2의 제의를 받아들여 2018. 1.경 (주)정토종합개발, (주)웰컴지앤엠과 (주)케이디플래너스건축사사무소와 사이에 ○○3지구 건축심의 완료 시까지 용역기간을 정한 ○○3지구 도시개발사업 공동주택 설계용역 계약 체결하였다. 2018. 2.경 △△지역에서 분양된 ◇◇동 및 ☆☆동의 아파트의 분양률이 예상 외로 양호하자, 피고인 1은 2018. 3. 30. ○○3지구 사업에 관한 (주)웰컴지앤엠과 (주)정토종합개발 사이의 업무협약을 체결하였고, 2018. 4. 10.경 지에스건설(주)의 ○○3지구 사업에 대한 내부수주심의가 통과되는 것을 조건으로 (주)웰컴지앤엠과 ○○3지구 도시개발사업조합 사이의 공동주택용지 매매약정을 체결하였으며, 2018. 5.경 지에스건설(주)의 내부수주심의가 통과되고, (주)정토종합개발 공소외 2의 주도로 ○○3지구 도시개발사업조합이 2018. 5. 17. (주)세영개발에 2016. 12. 자 양해각서에 대한 해제통지가 이루어지자, 2018. 5. 29. 자로 ○○3지구 도시개발사업조합과 (주)웰컴지앤엠 사이에 집단체비지 매매계약을 체결하였다. △△시장은 2018. 8. 1. ○○3지구 주택건설 사업계획을 승인하였고, (주)웰컴지앤엠은 2018. 8. 28.경 지에스건설(주), (주)생보부동산신탁, 메리츠종합금융증권 주식회사[이하 ‘메리츠종합금융증권(주)’라 한다] 등과의 공사도급계약, 공사도급계약 승계약정, 대출약정을 체결하여 ○○3지구 사업을 추진하였으며, ○○3지구 사업은 2018. 9.경 ‘○○레이크자이’로 분양이 이루어졌고, 2021년 상반기 무렵 신탁사와의 정산이 이루어졌다. (주)웰컴지앤엠의 2018년도 당기 순손실은 2,987,808,088원, 2019년도 당기 순이익은 7,843,019,925원, 2020년 당기 순이익은 10,293,729,186원이고, 2020년 말경을 기준으로 누적 순이익은 15,148,941,023원이다. ⑥ 피고인들과 피해자 회사 사이의 민사소송 경과 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020카단801443호로 채무자를 피고인들로, 피보전채권을 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상금 채권으로 하여 부동산 가압류 신청을 하였고, 2020. 1. 29. 인용결정을 받았다. 이에 대하여 피고인들은 서울중앙지방법원 2020카단820075호로 가압류이의 신청을 하였으나 2021. 11. 2. 원결정을 인가하는 결정이 내려졌다. 이에 대하여 피고인들은 서울고등법원 2021라858호로 즉시항고 하였고, 현재 항고심 진행 중이다. 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020카단821248호로 채무자를 공소외 3, 공소외 4 등으로, 피보전채권을 공소외 3 등이 피고인들의 배임행위에 가담하여 발생한 불법행위로 인한 손해배상금 채권으로 하여 부동산가압류 신청을 하였고, 2020. 2. 11. 인용결정을 받았다. 이에 대하여 공소외 3 등은 서울중앙지방법원 2020카단821248호로 가압류이의 신청을 하였고, 위 법원은 2021. 2. 18. ‘피해자 회사가 주장하는 피보전채권이 소명되지 아니하였다.’는 이유로 원결정을 취소하고 가압류신청을 기각하는 결정을 하였다. 이에 대하여 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2021라157호로 항고하였으나 2021. 5. 11. 항고기각 결정이 내려졌고, 피해자 회사는 다시 대법원 2021마5940호로 재항고하였으나, 2021. 10. 5. 재항고 기각 결정이 내려져서, 위 결정은 그대로 확정되었다. 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020가합517320호로 피고인들 및 (주)웰컴지앤엠 등을 상대로 손해배상 소송을 제기하였고, 현재 1심 진행 중이다. 2) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는바, 재산상의 이익취득에 관하여 배임죄의 죄책을 인정하기 위해서는 그러한 재산상의 이익취득과 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도7060 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것이다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조). 3) 판단 가) 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자 회사의 이사 및 직원으로서의 업무상 임무를 위배한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. ① 피고인들은 피해자 회사를 퇴사하기 전 이미 (주)웰컴지앤엠의 임원으로 취임하였을 뿐만 아니라 ○○3지구 사업과 관련한 사업성을 검토하고 관련 서류를 작성하였으며, 피고인들의 퇴사 후 얼마 지나지 않아 (주)웰컴지앤엠은 ○○3지구 사업과 관련하여 지에스건설(주), (주)생보부동산신탁, 메리츠종합금융증권(주) 등과 공사도급계약, 대출약정 등을 체결하였다. ② ○○3지구 사업은, ○○2지구 사업이 성공한 후 추진되었고 그 사업부지도 인근에 위치하고 있으며, 공소외 2는 2018. 3. 27. ○○3지구 도시개발사업조합 이사회에서 (주)웰컴지앤엠을 ○○2지구 사업의 시행사라고 거짓으로 소개하였다. 공소외 2는 2016. 9.경 피고인 1로부터 ○○3지구 사업시행을 위한 법인설립 계약과 관련한 투자계약 제안을 받았다고 진술하였다(원심 녹취록 제13쪽). 공소외 2가 ○○3지구 사업과 관련하여 피고인 1을 사업에 참여시킨 이유는, 피고인 1이 지에스건설(주)의 임원 출신으로서 지에스건설(주)의 지인을 통하여 지에스건설(주)을 시공사로 참여시킬 가능성이 높았기 때문이다. ③ 피고인 1은 공소외 1에게, 자신이 피해자 회사에서 퇴사하겠다고 이야기하면서 ○○3지구 사업에 대하여는 이를 끝까지 말하지 않았다(증거기록 제1958쪽). 피고인 1이 2018. 4.경 피해자 회사로부터 받은 대여금이 ○○3지구 사업의 사업자금으로 사용되었다. ④ 피해자 회사는, ○○2지구 사업만을 위하여 설립된 법인이 아니고 ○○2지구 사업이 종료된 이후에도 청산이 이루어지지 않고 현재까지도 존속하고 있다. 나) 그러나 위 인정 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음 (1) 내지 (3) 기재 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거로는, 피고인들이 업무상배임죄에서 말하는 업무상 임무를 위배하였다고 인정하기 어려우며, 설령 피고인들이 업무상 임무를 위배하였다고 하더라도 그로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다. (1) 피해자 회사에 대한 업무상 임무 위배의 점 입증부족 기록에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거로는, 피고인들이 피해자 회사에 대한 충실의무 내지 선관주의의무, 경업금지의무, 보고의무, 회사기회유용금지의무 등을 위반하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인 2는 피고인 1의 추천으로 2013년경부터 피해자 회사에서 근무하기 시작하였으나 근로계약서를 작성하지는 않았고, 피고인 1은 2015. 3.경 피해자 회사의 사내이사로 취임하였으나 위임계약서를 작성하지는 않았다. 피해자 회사는 근로자의 임금, 근로시간, 연차, 휴가 등을 정한 취업규칙을 제정하지 않았고, 피고인들로부터 경업금지각서나 비밀유지각서 등을 작성받지도 않았다. ② 피고인 1은 피해자 회사의 지분 30%를 가지고 나머지 지분 70%를 가진 공소외 1과 동업을 하는 관계였는데, 피고인 1은 2015. 3.경부터 피해자 회사로부터 급여를 수령하기 시작하였고, 그 급여액은 공소외 1과의 지분비율에 따라 피고인 1은 월 1,500만 원, 공소외 1은 3,500만 원이었다(증거기록 제644쪽). 피해자 회사의 임원과 직원은 대표이사를 포함하여 6명 내외에 불과하였는데, 피해자 회사에는 피고인 2, 공소외 5 과장 정도만 상주하여 근무하였고, 피고인 1 등은 필요할 때 사무실에서 근무하고 외부 업무 등을 자유롭게 보는 편이었다. ③ 피해자 회사의 사업 목적은 ‘건물 신축 판매업, 주택 신축 판매업, 토목 공사업, 건축 공사업, 부동산 매매 및 임대업 등’이고, 그 사업구역도 특정 지역으로 한정되어 있지 않으므로, 피해자 회사의 사업 목적인 사업은 ‘우리나라 전부에서 하는 건물 신축 판매업, 주택 신축 판매업, 토목 공사업, 건축 공사업, 부동산 매매 및 임대업 등’이라고 할 것이다. 피해자 회사의 사업목적인 사업은 너무나 광범위한 점, 피해자 회사가 임원 또는 직원과 사이에 피해자 회사의 사업을 하는 것을 금지하는 내용의 계약서를 작성하지 않은 점 등을 종합하면, 피해자 회사의 임원 또는 직원이라고 하더라도 피해자 회사의 사업 목적인 사업을 하는 것이 금지된다고 볼 수 없다. 실제로 피해자 회사의 대표이사인 공소외 1은, 피해자 회사와 별도로 부동산 분양업 등을 목적으로 하는 (주)규형디엔씨의 대표이사에 취임하였고 (업체명 생략)이라는 개인사업체도 운영하면서, 피해자 회사의 사업이 아니라 (주)규형디엔씨와 (업체명 생략)의 사업인 (사업명 1 생략), (사업명 2 생략) 등 부동산 개발사업을 진행하였다. 피고인 회사의 직원 공소외 5는 (주)규형디엔씨와 (업체명 생략)의 회계, 관리 업무도 함께 처리하였다. ④ 피해자 회사 대표이사 공소외 1은 ○○3지구 사업에 대하여, ○○3지구 사업이 진행 중이라는 점과 그 사업의 진행정도에 관하여 인지하고 있었음에도, 피고인들에게 그 사업의 참여 여부에 관하여 구체적인 지시를 한 바 없으므로, 피고인들이 그 사업에 참여하기 위하여 최선을 다할 의무가 있다고 할 수 없다. 공소외 1은 원심 법정에서 ‘피고인들에 대하여 ○○3지구 사업에 관하여 사업성 검토를 구체적으로 지시하였다.’고 증언하였고(원심 녹취록 제37쪽), 당심 법정에서 "2015년 말이나 2016년 초부터 피고인들에게 ○○3지구 사업을 검토해보라고 구두로 지시하기 시작했으나, 피고인들이 ‘아예 분양이 안 된다. 사업이 아예 진척이 안 된다.’고 거짓보고를 하였기 때문에 가설계를 뜨라거나 수주분석을 하라는 등의 구체적인 지시를 하지 못하였다."라고 증언하였다(당심 녹취록 제4쪽). 그러나 공소외 1의 당심 법정 증언은 결국 구체적인 지시를 못하였다는 것인 점, 공소외 1의 측근인 공소외 6은 ‘피해자 회사의 전체적인 회의 내용은 △△ 분양시장이 많이 어려워져서 분양성이 없다는 것이고, 공소외 1이 ○○3지구 사업을 검토해보라거나 수지분석을 해보라는 이야기를 못하였다. 공소외 1이 △△분양시장의 상황과 ○○3지구 사업에 관하여 전반적인 진행상황에 관해 물어보았다.’는 취지로 진술하여 공소외 1의 증언과 배치되는 점, △△시는 2016. 11.경 미분양관리지역으로 지정된 이후 2018년 초경까지 지속적으로 부동산 경기가 악화되었고 2017년경에는 신규 분양이 전혀 없었기 때문에 공소외 1이 주장하던 2015년 말경부터 2016년 초경까지 피고인들이 분양이 안 된다고 보고하였더라도 이는 허위보고라고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 공소외 1은 ○○3지구 사업과 관련하여 구체적인 지시를 하지 않았다고 판단된다. ⑤ 피고인 1이 2018. 1.경 공소외 1에게 ○○2지구 사업과 관련하여 정산을 요구하자 공소외 1은 ‘동업관계를 중단한다면 피해자 회사를 청산하고, 직원들도 정리해야 한다.’는 취지로 대답하였는데(피고인 제출 증 제24호증 제5~6쪽), ㉠ 정산 방법에 대하여도 2018. 4. 9. 피해자 회사가 피고인 1 소유의 피해자 회사 주식 18,000주를 담보로 피고인 1에게 변제기 2022. 3. 31. 이자 연 4.6%로 하여 20억 원을 대여하고, 위 변제기까지 감자절차를 진행하며, ㉡ 변제기한은 위 변제기 도래 여부를 불문하고 감자대금 지급일로 하되, ㉢ 위 대여금 채권과 위 감자대금 채권을 대등액에서 상계하기로 정산방법을 정하였다(증거기록 제556~557쪽). 이처럼 피고인 1과 공소외 1은 피해자 회사를 계속해서 존속시키며 회사 규모를 키우는 데 목적이 있었던 것이 아니라, 부동산 개발사업의 위험을 줄이고 그 이익을 극대화하기 위한 목적으로 설립한 것으로 보인다. ⑥ 피고인들이 2017. 11.경 (주)웰컴지앤엠의 대표이사 및 감사로 각 취임하였으나, 피고인들의 위와 같은 타 회사 임원으로의 취임은 피해자 회사가 진행하던 ○○2지구 사업이 마무리될 즈음이고, 피고인들 외에도 피해자 회사의 직원으로 사업현장에서 감독업무, 분양업무를 수행한 공소외 7, 공소외 8은 2018. 1.경 내지 3월경 피해자 회사에서 퇴사하였다. (2) 피해자 회사의 내부정보를 이용하였다는 점 입증부족 기록에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거로는, 피고인들이 피해자 회사의 고유한 내부 자료를 이용하여 ○○3지구 사업과 관련한 업무를 추진하였다거나, 피고인들이 피해자 회사에 허위의 정보를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인들이 2017. 11.경까지 ○○3지구 사업 시행대행을 맡고 있는 공소외 2의 부탁 등으로 공소사실 기재와 같이 사업수지검토표, cash flow 등 검토자료, △△○○3지구 공동주택 분석보고서 IM, ○○3지구 도시개발사업지구 내 공동주택용지 매매계약서 초안, 투자계약서 초안, 대여금약정서 초안, 집단체비지 매매계약서 초안 등의 서류를 작성하는 등으로 ○○3지구 사업의 사업성에 관하여 검토한 사실은 있다. 그러나 위 서류는 구체적인 근거자료 없이 추정치를 넣어 가상의 수익률을 계산해 보거나, 실제로 체결한 바 없는 계약서 초안을 작성한 것에 불과하고, 위 문서 등에 사용된 ○○2지구 관련 분양가격, 선호 평형 등은 피해자 회사의 내부인이 아니더라도 시장조사를 통해서 충분히 확보할 수 있는 자료로서 업무상 보호가치 있는 기밀이라고 보기도 어렵다. ② 피고인들이 피해자 회사의 회의에서 2017년 말경까지의 △△의 아파트 분양시장에 대하여 부정적인 입장을 밝힌 바 있으나, 실제로 2016년경 △△지역의 아파트 입주 물량이 폭증하고 미분양 물량이 증가하여 2016. 12. 말경을 기준으로 △△시 미분양 주택은 총 2,555세대에 달하였고(증거기록 제1753~1755쪽), 2016. 10.경부터 2019. 8.경까지 3개월을 제외한 모든 기간 동안 △△시가 미분양관리지역으로 지정되었으며, 2017. 4.경 ○○2지구 아파트에 대해 마이너스 프리미엄이 붙는 등 분양상황이 나빠졌다. ③ ○○3지구 사업과 관련한 주요한 계약은 피고인 1이 피해자 회사의 이사에서 퇴임한 이후 또는 피고인 2가 피해자 회사에서 퇴직한 이후에서야 이루어졌고, 위 계약의 내용은 ○○3지구 사업에 맞추어진 고유한 것으로서 피해자 회사의 내부 정보가 사용된 것이 아니다. ④ 공소외 2는 2016. 12.경 ○○3지구 사업과 관련하여 (주)세영개발과 사이에 공동주택용지매매 양해각서를 체결하고 (주)세영개발을 시행사로 참여시켰다가 2018. 5. 17. 위 양해각서에 대한 해제통지를 하였다. 적어도 공소외 2가 (주)세영개발을 통하여 ○○3지구 사업을 시행하려는 계획이 구체적으로 진행되고 있던 기간 동안에는 피고인들이 (주)웰컴지앤엠을 ○○3지구 사업에 시행사로 참여시키려는 계획이 현실적으로 구체화되었다고 보기는 어렵다. (3) 업무상 임무 위배로 인하여 피해자 회사에 손해를 입혔다는 점 입증부족 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하지 아니할 의무를 부담하고(상법 제397조의2 제1항), 이때 그 사업기회는 ‘직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회(제1호)’, ‘회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회(제2호)’를 말한다. 상법 제397조의2 제1항 제2호 소정의 ‘사업기회’의 이용이 업무상배임죄에서 말하는 임무의 위배에도 해당한다고 인정하려면, 죄형법정주의 원칙에 비추어 볼 때, 막연히 회사가 장차 성실히 노력할 경우 취득할 가능성이 있는 모든 사업기회를 이용하는 것이 아니라 회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회를 이용하는 것이어야 한다.위와 같은 ‘회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 회사가 그 사업기회를 얻기 위하여 과거에 어느 정도의 노력과 비용을 투자하였는지, 장차 회사가 그 사업기회를 이용하여 실제로 사업을 수행할 만한 자본금, 인력, 거래처 등을 보유하고 있는지 여부 등을 고려하여야 한다. 기록에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거로는, 피해자 회사가 ○○3지구 사업에 관하여 사업기회를 보유하고 있었다거나 피고인들의 행위로 인하여 기존의 사업기회를 상실하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 설령 피고인들이 피해자 회사에 대한 업무상 임무를 위배하였다고 가정하더라도, 피고인들의 업무상 임무 위배로 인하여 ○○3지구 사업에 관한 사업기회를 상실하는 손해를 입었다고 인정할 수 없다. ① 피해자 회사가 어느 부동산에 관하여 개발사업을 내부적으로 사업성을 검토하였더라도, 실제로 사업을 추진하기 위하여 대외적으로 사업부지를 매수하는 준비를 하거나 토지소유자와 사이에 업무대행계약 등을 체결하기 위한 협상을 하기 전에는, 피해자 회사가 그 사업을 할 기회를 현실적으로 취득하였다고 할 수는 없다. 피고인 2가 2013. 2.경부터 2018. 4.경까지 피해자 회사에서 내부적으로 사업성을 검토한 부동산 개발사업은 최소 238건에 이르나, 피해자 회사가 위 238건의 사업기회를 실제로 취득하였다고 인정할 수는 없다. ② 피해자 회사가 과거 지에스건설(주)과 ○○2지구 사업을 함께 한 적이 있으나, 그런 경력만으로 피해자 회사가 이와 전혀 별개의 사업인 ○○3지구 사업을 지에스건설(주)과 함께 참여할 기회를 실제로 취득하였다고 인정할 수 없다. ○○3지구 사업은, 시공사가 지에스건설(주)이고, 금융자문사가 메리츠종합금융증권(주)이며, 신탁사가 (주)생보부동산신탁이므로, ○○2지구 사업의 시공사, 금융자문사 및 신탁사와 동일하기는 하나, ○○3지구 사업의 주체는 ○○2지구 사업의 주체와 다르고, 그 시공사 등의 선정은 피해자 회사가 좌우할 수 없는 것이다. ○○3지구 사업의 대출금융사, 설계회사, 토목공사업체, 모델하우스 업체 등은 ○○2지구 사업과 다르고, 해당 회사들은 ○○2지구 사업과 아무런 관련이 없다. ○○2지구 사업과 ○○3지구 사업은 지리상 인접한 사업지구라는 점 외에는 체비지와 집단환지의 비율 등 공동주택용지의 성격, 공공주택용지의 매매방식 및 매매에 따른 이익 귀속 주체, 공동주택사업의 진행 방식 등이 다른 전혀 별개의 사업이다. ○○3지구 사업의 부지는 체비지가 75%, 집단환지가 25%로서 체비지의 비중이 높고, 체비지의 소유권은 ○○3지구 도시개발사업조합이 가지고 있었다. ○○3지구 사업부지에 대한 소유권을 취득하지 못한 피해자 회사로서는, ○○3지구 사업부지의 소유자와 사이에 별도의 계약을 체결한 후에 비로소 ○○3지구 사업에 참여하는 것이 가능하다. 그러나 피해자 회사는 ○○3지구 사업부지의 소유자로부터 별도의 계약을 체결하자는 청약을 받은 적도 없고, 피해자 회사가 그런 청약을 한 적도 없다. ③ (주)정토종합개발은 ○○3지구 사업부지의 소유자인 도시개발사업조합과 사이에 협약을 체결한 후 위 조합을 대행하여 각종 업무를 진행하였고, 환지계획인가시까지 약 45억 원, 공동주택 체비지 매각 시까지 약 53억 원을 ○○3지구 도시개발사업조합에게 대여하였다. 피해자 회사로서는 사실상 (주)정토종합개발을 배제하고 ○○3지구 사업에 시행사로 참여하는 것은 어려운 상황이었다. (주)정토종합개발의 실질적인 사주인 공소외 2는 ○○2지구 사업의 토목공사 수주 등의 과정에서 공소외 1에 대한 신뢰를 상실하여 피해자 회사와는 ○○3지구 사업을 하지 않으려고 하였고, 실제로도 공소외 2가 공소외 1에게 ○○3지구 사업과 관련하여 사업기회를 제안하였다고 볼 만한 사정도 없는바, 피해자 회사가 ○○3지구 사업에 참여하는 것은 현실적으로 어려웠다. 즉, 공소외 2는 ○○2지구 사업 당시 (주)가온디엔씨를 통하여 피해자 회사와 사이에 PM 용역계약을 체결하고 그 용역을 수행하였는데, 용역대금의 감액으로 수익을 남기지 못하게 되자 피해자 회사에 ○○2지구 사업의 토목공사 수주를 요청하였으나 공소외 1이 공사대금의 과다를 이유로 이를 거절하여 토목공사 수주가 무산되었다. 이후 공소외 1이 공소외 2가 제시한 금액보다 더 많은 금액으로 위 토목공사를 타 업체에 맡긴 사실을 공소외 2가 알게 되었고, 이를 계기로 공소외 2는 사석에서 공소외 1에 대하여 향후 사업을 함께 하지 않겠다는 취지의 발언을 하는 등 관계가 악화되었다. ④ 피고인 1은 지에스건설(주)의 직원 공소외 9의 권유로 2018. 4. 9. (주)웰컴지앤엠 명의로 지에스건설(주)의 ○○3지구 사업 참여의사를 문의하는 공문을 발송하였고, 지에스건설(주)은 내부수주심의를 거쳐 2018. 5.경 수주의사를 확정하였다. 지에스건설(주)의 내부수주심의 과정에서 ○○3지구의 사업성과 시행사의 토지에 대한 권원 확보 여부가 핵심적인 요인으로 평가·검토되었을 뿐, (주)웰컴지앤엠의 임원이 피해자 회사의 임직원으로서 ○○2지구 사업에 참여하였는지 여부가 고려된 것으로 보이지 않는다. 3. 검사의 항소이유 중 횡령 부분 가. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인들은 노트북을 증여받았다고 인지한 것은 아니고, 증여로 생각하였다면 이후에 반환할 이유도 없다. 피고인들은 노트북 안의 자료를 활용하기 위해 이를 임의로 가져간 것이므로 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 충분히 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인 1 피고인은 2018. 3.경 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 피해자 회사에서 ○○2지구 사업 등 피해자 회사 사업 관련 전자정보 등이 저장된 피해자 회사 소유인 노트북 컴퓨터 1대를 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 위 컴퓨터를 반환하지 아니한 채 임의로 가지고 가 횡령하였다. 2) 피고인 2 피고인은 2018. 4.경 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 피해자 회사에서 ○○2지구 사업 등 피해자 회사 사업 관련 전자정보 등이 저장된 피해자 회사 소유인 노트북 컴퓨터 1대를 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 위 컴퓨터를 반환하지 아니한 채 임의로 가지고 가 횡령하였다. 다. 원심의 판단(무죄) 원심은, 아래와 같은 이유로, 피고인들에게 각 노트북 컴퓨터에 대한 불법영득의사가 있었다고 인정하기 부족하다고 하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. ① 피고인들은 피해자 회사에 입사한 이래 피해자 회사로부터 지급받은 각 노트북 컴퓨터를 항시 소지하여 사용하여 왔다. 피해자 회사는 노트북 컴퓨터 지급시 노트북 컴퓨터의 소유관계, 반납의 필요성과 관련하여 피고인들로부터 어떠한 확인 절차를 거친바 없고, 위 노트북 컴퓨터에 대하여 별다른 관리를 하지 아니하였다. ② 피고인들이 각 피해자 회사를 퇴사할 무렵 노트북 컴퓨터에 있는 피해자 회사 관련 데이터를 정리하여 피해자 회사에 인계하였으나, 피해자 회사의 관리 업무 등 실무를 담당하던 직원 공소외 5조차 노트북의 반환 요청의 필요성을 인식하지 못하고 있었고, 피해자 회사는 위 퇴사 무렵을 비롯하여 2018. 7.경 피고인들이 위 노트북을 자진 반납할 때까지도 피고인들에 대하여 노트북 컴퓨터의 반환을 요구한 사실이 없다. ③ 위 노트북 컴퓨터의 반환 여부가 문제 된 것은 피고인들의 퇴사 후 수개월이 경과한 2018. 6.경 피해자 회사의 대표이사 공소외 1이 지에스건설(주) 관계자로부터 피고인들이 ○○ 제3지구 사업에 참여한다는 사정을 전해 듣고 이에 대하여 지에스건설(주) 관계자에게 항의를 한 이후이고, 피고인들은 2018. 7.경 위 노트북 컴퓨터를 피해자 회사에 자진 반환하였다. 라. 당심의 판단(무죄) 항소심이 그 심리 과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 원심이 든 사정들을 관련 법리와 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심판결에 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저하게 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다. 이 법원의 심리 과정에서도 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새롭게 드러나지 않았다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 업무상배임 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 원심판결 중 횡령 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. [특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 1. 공소사실의 요지 [별지] 기재와 같다. 2. 판단 앞서 제2항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거로는 피고인들이 업무상배임죄에서 말하는 업무상 임무를 위배하였다고 인정하기 어려우며, 설령 피고인들이 업무상 임무를 위배하였다고 하더라도 그로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다. 판사 진성철(재판장) 이영제 김준영

부당해고구제재심판정취소

2021두46285

선고

대법원

일반행정

판결

근로자가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 근로자의 지위에서 벗어난 경우, 노동위원회의 구제명령을 받을 이익이 소멸하였는지 여부(적극) 및 위 법리가 해고 이외의 징계나 그 밖의 징벌 등에 대한 구제신청에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제28조 제1항, 제30조

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인) 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 여수광양항만공사 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 윤춘주 외 8인) 【원심판결】 대전고법 2021. 6. 18. 선고 2020누12481 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 원심 판단 가. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2011. 8. 19. 피고보조참가인 여수광양항만공사(이하 ‘참가인’이라 한다)에 입사하였고, 2017. 12. 6.부터 참가인의 자회사인 여수광양항만관리 주식회사에 파견되어 대표이사로 근무하였다. 2) 참가인은 해양수산부의 특별감사 실시 및 원고에 대한 중징계 처분 요구에 따라 2018. 12. 28. 원고에 대하여 정직 1개월의 징계처분을 하였다(이하 ‘이 사건 정직’이라 한다). 원고는 2018. 12. 31. 정년퇴직하였다. 3) 원고는 2019. 1. 3. 전남지방노동위원회에 이 사건 정직의 취소 및 정직 기간 동안의 정직에 따른 임금 감액 상당액(이하 ‘임금 상당액’이라 한다)의 지급을 구하는 부당정직 구제신청을 하였다. 전남지방노동위원회는 2019. 3. 25. 정년퇴직으로 근로계약관계가 종료되었으므로 구제이익이 없다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다. 중앙노동위원회는 2019. 6. 28. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). 나. 원심 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지된다고 보아야 하고, 이러한 법리는 이미 정년에 달하여 퇴직한 근로자가 종전의 부당정직으로 정직 기간 동안 받지 못하였거나 감액 당한 임금 상당액의 손실을 회복하기 위해 부당정직 구제명령을 신청한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 부당정직 구제신청 당시 이미 정년에 이른 원고에게도 정직으로 인해 받지 못한 임금 상당액을 지급받을 필요가 있으므로, 정직 기간 중의 임금 상당액 지급에 관한 구제명령을 받을 이익이 있다고 보아야 한다. 2. 대법원의 판단 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 관련 법리 근로자가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 근로자의 지위에서 벗어난 경우에는 노동위원회의 구제명령을 받을 이익이 소멸하였다고 봄이 타당하고, 이와 같은 법리는 해고 이외의 징계나 그 밖의 징벌 등에 대한 구제신청에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 근로기준법 제28조 이하에서 정한 부당해고 등 구제명령제도는 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌 등과 같이 사용자가 근로자에게 제재로서 가하는 불이익한 처분에 대하여, 민사소송을 통한 통상적인 권리 구제방법보다 좀 더 신속·간이하며 경제적이고 탄력적인 권리구제수단을 마련하는 데에 그 제도적 취지가 있다. 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로자의 지위에서 벗어난 경우에까지 과거 부당해고 등으로 인한 손해를 보상받을 목적으로 행정적 구제절차의 이용을 허용하는 것은 사용자가 근로자에게 제재로서 가하는 불이익한 처분에 대한 구제라는 부당해고 등 구제명령제도의 본래의 보호범위에 포함되지 않는다고 보아야 한다. 2) 근로기준법은 "사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다."(제28조 제1항)라고 규정하여 ‘근로자’에게 구제신청권을 부여하고 있다. 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하므로(근로기준법 제2조 제1항 제1호), 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로계약관계가 종료한 경우에는 더 이상 근로기준법 제28조 제1항이 정한 근로자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 부당해고 등 구제신청을 하기 전에 그 사용자와의 관계에서 근로계약관계가 있었다는 사정만으로 근로기준법 제28조 제1항의 구제신청권을 갖는 근로자의 범위에 포함된다고 해석하기는 어렵다. 3) 노동위원회는 부당해고 등 구제신청에 따른 심문을 끝내고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 한다(근로기준법 제30조 제1항). 구제명령이 내려지면 사용자는 이를 이행하여야 할 공법상의 의무를 부담하고, 이행하지 아니할 경우에는 3천만 원 이하의 이행강제금이 부과되며(근로기준법 제33조), 확정된 구제명령을 이행하지 아니한 사용자는 형사처벌의 대상이 된다(근로기준법 제111조). 따라서 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로계약관계가 종료한 경우에도 근로자의 구제이익을 인정하면 사용자에게 공법상 의무를 지나치게 부과하거나 형사처벌의 범위를 확대하는 결과가 된다. 4) 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결은 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정에 대해 소를 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 소의 이익이 유지된다는 취지이다. 따라서 근로자가 부당해고 등 구제신청을 하기 전에 이미 근로자의 지위에서 벗어난 경우에는 위와 같은 법리가 그대로 적용된다고 할 수 없다. 5) 근로자의 보호나 절차경제적 측면에서 보더라도, 근로자가 신속한 구제를 받기 위해 행정적 구제절차를 이용했는데 중간에 근로계약관계가 종료되었다는 이유로 그 신청인을 구제절차에서 배제하거나 그동안 노동위원회가 진행한 조사나 그 조사결과를 토대로 내린 판정을 근로계약관계가 종료되었다는 이유로 모두 무위로 돌리는 것은 바람직하지 않다고 볼 여지가 있으나, 구제신청 당시 이미 근로계약관계가 종료된 경우에는 그러한 고려를 할 필요성이 크지 않다. 근로계약관계가 종료된 시점을 구제신청 이전과 이후로 구분하여 구제명령을 구할 이익의 존부를 달리 취급하는 것은 충분히 합리적이다. 6) 근로기준법(2021. 5. 18. 법률 제18176호로 개정된 것)은 "노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다."라는 조항을 신설하였다(제30조 제4항). 위 조항은 부당해고 등 구제절차 도중 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자의 원직복직이 불가능한 경우에도 근로자에게 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익을 인정해야 한다는 취지이고, 구제신청 당시 이미 근로계약관계가 소멸하여 근로자의 지위에서 벗어난 경우에까지 구제이익을 인정해야 한다는 의미로는 해석되지 않는다. 나. 이 사건의 경우 원고는 2018. 12. 28. 이 사건 정직의 징계처분을 받고 2019. 1. 3. 전남지방노동위원회에 부당정직 구제신청을 하였으나, 2018. 12. 31. 정년퇴직하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 부당정직 구제신청을 할 당시 이미 정년이 도래하여 근로계약관계가 종료하였으므로, 원고에게 구제명령을 받을 이익을 인정할 수 없다. 그런데도 원심은 부당정직 등 구제신청 당시 이미 정년에 이른 원고에게도 정직 기간 중의 임금 상당액 지급에 관한 구제명령을 받을 이익이 있다고 판단하였다. 원심판결에는 구제이익의 존부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

준항고인용결정에대한재항고

2019모2584

자

대법원

형사

결정

[1] 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사전적·사후적 통제수단 [2] 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 취해야 할 조치의 내용 [3] 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 전자정보가 담긴 저장매체 또는 그 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력할 수 있는 예외적인 사정이 존재하였다는 점에 대한 증명책임 소재(=영장의 집행기관인 수사기관) 및 이러한 증명이 이루어졌음을 전제로 압수·수색영장을 집행하는 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적 복제 등을 막기 위한 적법한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극)

[1] 강제수사는 범죄수사 목적을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서만 이루어져야 하므로(형사소송법 제199조 제1항), 수사기관의 압수·수색 또한 범죄수사에 필요한 경우에 한하여 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 이루어져야 한다(형사소송법 제215조). 수사기관이 압수 또는 수색을 할 때에는 처분을 받는 사람에게 반드시 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장을 사전에 제시하여야 하고(헌법 제12조 제3항 본문, 형사소송법 제219조 및 제118조), 피의자·피압수자 또는 변호인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)은 압수·수색영장의 집행에 참여할 권리가 있으므로(형사소송법 제219조, 제121조), 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에도 원칙적으로는 피의자 등에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제219조, 제122조). 한편 수사기관은 압수영장을 집행한 직후에 압수목록을 곧바로 작성하여 압수한 물건의 소유자·소지자·보관자 기타 이에 준하는 사람에게 교부하여야 한다(형사소송법 제219조, 제129조). 헌법과 형사소송법이 정한 이러한 규정의 체계·내용을 종합하여 보면, 압수·수색영장은 수사기관의 범죄수사 목적을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서만 신청·청구·발부되어야 하고, 이를 전제로 한 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사전적 통제수단으로, ① 압수·수색의 대상자에게 집행 이전에 반드시 영장을 제시하도록 함으로써 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건·장소·신체에 한정하여 압수·수색이 이루어질 수 있도록 함으로써 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하며, ② 피의자 등에게 미리 압수·수색영장의 집행 일시와 장소를 통지함으로써 압수·수색영장의 집행 과정에 대한 참여권을 실질적으로 보장하고, 나아가 압수·수색영장의 집행 과정에서 피의사실과 관련성이 있는 압수물의 범위가 부당하게 확대되는 것을 방지함으로써 영장 집행절차의 적법성·적정성을 확보하도록 하였다. 또한 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피의자 등의 신속한 구제절차로 마련된 준항고 등(형사소송법 제417조)을 통한 불복의 기회를 실질적으로 보장하기 위하여 수사기관으로 하여금 압수·수색영장의 집행을 종료한 직후에 압수목록을 작성·교부할 의무를 규정하였다. [2] 헌법과 형사소송법이 정한 절차와 관련 규정, 그 입법 취지 등을 충실히 구현하기 위하여, 수사기관은 압수·수색영장의 집행기관으로서 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 강제처분이 이루어진다는 사실을 확인할 수 있도록 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 내용까지 구체적으로 충분히 인식할 수 있는 방법으로 압수·수색영장을 제시하여야 하고, 증거인멸의 가능성이 최소화됨을 전제로 영장 집행 과정에 대한 참여권이 충실히 보장될 수 있도록 사전에 피의자·피압수자 또는 변호인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)에 대하여 집행 일시와 장소를 통지하여야 함은 물론 피의자 등의 참여권이 형해화되지 않도록 그 통지의무의 예외로 규정된 ‘피의자 등이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때’라는 사유를 엄격하게 해석하여야 하며, 준항고 등을 통한 권리구제가 신속하면서도 실질적으로 이루어질 수 있도록 압수목록을 작성할 때 압수방법·장소·대상자별로 명확히 구분하여 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다. [3] 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력할 수는 있다. 그러나 압수·수색 과정에서 위와 같은 예외적인 사정이 존재하였다는 점에 대하여는 영장의 집행기관인 수사기관이 이를 구체적으로 증명하여야 하고, 이러한 증명이 이루어졌음을 전제로 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피·이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력을 통하여 압수·수색영장을 집행하는 경우에도 그 과정에서 피의자·피압수자 또는 변호인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적 복제 등을 막기 위한 적법한 조치를 하는 등 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면, 그럼에도 피의자 등에 대하여 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 이상, 압수·수색을 적법하다고 평가할 수 없다.

[1] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제118조, 제199조 제1항, 제121조, 제122조, 제129조, 제215조, 제219조, 제417조 / [2] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제118조, 제199조 제1항, 제121조, 제122조, 제129조, 제215조, 제219조, 제417조 / [3] 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제121조, 제122조, 제215조, 제219조, 제308조

[3] 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1274)

【준항고인】 준항고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울남부지법 2019. 8. 16. 자 2018보6 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 관련 법리 가. 강제수사는 범죄수사 목적을 위하여 필요 최소한의 범위 내에서만 이루어져야 하므로(형사소송법 제199조 제1항), 수사기관의 압수·수색 또한 범죄수사에 필요한 경우에 한하여 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 이루어져야 한다(형사소송법 제215조). 수사기관이 압수 또는 수색을 할 때에는 처분을 받는 사람에게 반드시 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장을 사전에 제시하여야 하고(헌법 제12조 제3항 본문, 형사소송법 제219조 및 제118조), 피의자·피압수자 또는 변호인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)은 압수·수색영장의 집행에 참여할 권리가 있으므로(형사소송법 제219조, 제121조), 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에도 원칙적으로는 피의자 등에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제219조, 제122조). 한편 수사기관은 압수영장을 집행한 직후에 압수목록을 곧바로 작성하여 압수한 물건의 소유자·소지자·보관자 기타 이에 준하는 사람에게 교부하여야 한다(형사소송법 제219조, 제129조). 나. 헌법과 형사소송법이 정한 이러한 규정의 체계·내용을 종합하여 보면, 압수·수색영장은 수사기관의 범죄수사 목적을 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서만 신청·청구·발부되어야 하고, 이를 전제로 한 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사전적 통제수단으로, ① 압수·수색의 대상자에게 집행 이전에 반드시 영장을 제시하도록 함으로써 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건·장소·신체에 한정하여 압수·수색이 이루어질 수 있도록 함으로써 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하며, ② 피의자 등에게 미리 압수·수색영장의 집행 일시와 장소를 통지함으로써 압수·수색영장의 집행 과정에 대한 참여권을 실질적으로 보장하고, 나아가 압수·수색영장의 집행 과정에서 피의사실과 관련성이 있는 압수물의 범위가 부당하게 확대되는 것을 방지함으로써 영장 집행절차의 적법성·적정성을 확보하도록 하였다. 다. 또한 수사기관의 압수·수색영장 집행에 대한 사후적 통제수단 및 피의자 등의 신속한 구제절차로 마련된 준항고 등(형사소송법 제417조)을 통한 불복의 기회를 실질적으로 보장하기 위하여 수사기관으로 하여금 압수·수색영장의 집행을 종료한 직후에 압수목록을 작성·교부할 의무를 규정하였다. 라. 헌법과 형사소송법이 정한 절차와 관련 규정, 그 입법 취지 등을 충실히 구현하기 위하여, 수사기관은 압수·수색영장의 집행기관으로서 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 강제처분이 이루어진다는 사실을 확인할 수 있도록 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 내용까지 구체적으로 충분히 인식할 수 있는 방법으로 압수·수색영장을 제시하여야 하고, 증거인멸의 가능성이 최소화됨을 전제로 영장 집행 과정에 대한 참여권이 충실히 보장될 수 있도록 사전에 피의자 등에 대하여 집행 일시와 장소를 통지하여야 함은 물론 피의자 등의 참여권이 형해화되지 않도록 그 통지의무의 예외로 규정된 ‘피의자 등이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때’라는 사유를 엄격하게 해석하여야 하며, 준항고 등을 통한 권리구제가 신속하면서도 실질적으로 이루어질 수 있도록 압수목록을 작성할 때 압수방법·장소·대상자별로 명확히 구분하여 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다. 마. 한편 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력할 수는 있다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 그러나 압수·수색 과정에서 위와 같은 예외적인 사정이 존재하였다는 점에 대하여는 영장의 집행기관인 수사기관이 이를 구체적으로 증명하여야 하고, 이러한 증명이 이루어졌음을 전제로 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피·이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력을 통하여 압수·수색영장을 집행하는 경우에도 그 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적 복제 등을 막기 위한 적법한 조치를 하는 등 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면, 그럼에도 피의자 등에 대하여 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 이상, 압수·수색을 적법하다고 평가할 수 없다. 2. 인정 사실 원심결정 이유 및 기록에 따르면, 아래의 사실이 인정된다. 가. 압수·수색의 경과 1) 준항고인에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(알선수재등) 등 사건(이하 ‘이 사건 형사사건’이라 한다)에 관하여 담당검사 및 검찰수사관(이하 이들을 각 ‘담당검사’ 및 ‘담당수사관’, 그리고 이들을 포함한 수사관계자를 ‘담당검사 등’이라 한다)은 2016. 9. 12. 판사로부터 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)과 체포영장을 발부받았다. 담당검사 등은 2016. 9. 20. 09:55경 검사실에서 체포영장을 집행하여 준항고인을 체포하였고, 그 직후 압수·수색을 시작하였다. 담당검사 등은 같은 날 10:00경 검사실에서 준항고인의 신체를 수색하여 휴대폰을 압수하였고, 그 직후 준항고인의 운전기사 신청외 1을 통하여 준항고인의 차량이 해당 검찰청 주차장에 있음을 확인한 후 이를 수색하여 다수의 물건을 압수하였으며, 같은 날 12:20경부터 15:30경까지 신청외 1이 보는 가운데 준항고인의 주거지·사무실을 수색하여 준항고인에게 유출하였던 수사자료 등을 포함한 상자 2~3개 분량과 라이카 카메라 1개 등을 압수하였다(이하 ‘이 사건 압수·수색’이라 한다). 담당검사 등은 이 사건 압수·수색에 착수하기 전에 준항고인에게 이 사건 영장을 제시하지 않았고, 준항고인에게 주거지·사무실에 대한 압수·수색 사실을 통지하지도 않았다. 2) ‘2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매’에는 이 사건 영장에 따라 준항고인의 신체·승용차·주거지에 대한 압수물만이 아니라 검사실 및 관련 변호사 사무실에서 임의제출받은 압수물까지 포함되어 있었고, 압수방법·장소·대상자별로 구분되지 않은 채 압수물 중 극히 일부만 기재되었다. 압수물의 내역에는 ‘지출내역 등 서류 1박스’ 등과 같이 압수물의 구체적 내역을 알 수 없는 포괄적 방식의 기재 내용과, 혐의사실과 무관하며 압수의 필요성조차 불분명한 ‘키보드·마우스·안경·연필·화장품’ 등이 다수 기재되었을 뿐이다. 담당검사 등은 위 ‘압수목록교부서 2매’를 준항고인에게 교부하지도 않았다. 3) 담당수사관은 준항고인에게 수사자료를 유출하였다가 회수한 수사자료를 임의로 파쇄·폐기하였고, 2017년 초경 압수목록에 기재하지 않은 압수물 중 상당 부분을 준항고인이 아니라 제3자인 신청외 2의 아내 신청외 3에게 건네주었으며, 신청외 3은 2018. 1. 29.경 준항고인 측에 이를 전달하였다. 이 사건 영장에 기초한 압수물 중 디지털 포렌식 절차를 거쳐 일부 문서를 출력한 것 외에는 이 사건 형사사건에 증거로 제출된 것이 거의 없다. 이 사건 영장에는 ‘압수 대상 및 방법의 제한’이 첨부되었는데, 그중 ‘나. 전자정보의 압수’ 항목은 [별지]와 같다. 담당검사 등은 압수한 휴대폰 3대 중 스마트폰 1대에 대하여 디지털 포렌식 절차를 거치기 전에 준항고인의 참여권도 보장하지 않은 상태에서 임의로 저장된 전자정보를 수색하였고, 혐의사실과 무관한 사생활이 담긴 사진을 포함한 전자정보 대부분을 담당검사의 개인 저장매체에 복제·저장하였다. 담당검사 등은 2017. 1.경 준항고인 측에 압수한 스마트폰 2대를 반환하였으나, 2018. 2.경 서울고등검찰청에 임의제출할 때까지 위 전자정보를 개인 저장매체에 보관하였다. 담당검사 등은 준항고인의 주거지에 대한 수색 과정에서 노트북 2대를 발견하였고, 준항고인의 참여권도 보장되지 않은 상태에서 노트북을 반출하였으며, 2016. 10. 4.에 이르러서야 디지털 포렌식 요청을 하였다. 노트북 2대 중 1대는 2018. 1. 29. 제3자를 거쳐 준항고인 측에 전달되었고, 나머지 1대는 2017. 11. 말경까지 검사실에 보관되다가 서울고등검찰청이 다시 압수하는 등 장기간 준항고인에게 반환되지 않았다. 담당검사 등은 준항고인에게 압수한 노트북 2대 및 스마트폰 2대 등에 저장된 전자정보에 대한 상세목록을 작성·교부한 적도 없다. 나. 관련 사건의 경과 1) 서울고등검찰청 감찰부 등은 2017. 11.경부터 담당수사관과 담당검사 등을 상대로 이 사건 영장의 집행절차 등을 조사하였는데, 2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매에 발신인이 담당 검찰청이 아닌 ‘서울중앙지방검찰청’, 수신인란 및 문서번호란이 각 공란, 피의자 이름도 준항고인이 아닌 ‘신청외 4’로 기재되어 있고, 신청외 1의 서명 부분은 육안으로 보더라도 서로 다른 모양·필체임이 밝혀졌다. 2) 담당수사관은 2017. 12. 11. 공용서류손상·허위공문서작성 등 다수 혐의로 공소가 제기되어, 제1심에서 2018. 8. 30. 이 사건 압수·수색과 관련된 공소사실 대부분에 대해 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 등의 형을 선고받았고, 이 사건 압수·수색과 무관한 일부 공소사실에 대하여 무죄를 선고받았다(서울중앙지방법원 2017고합1248 등). 그중 공용서류손상죄의 범죄사실 요지는, ‘담당수사관은 준항고인에게 수사자료를 유출한 사정이 알려짐으로써 책임 문제가 발생할 위험성에 직면하자, 직접 이 사건 형사사건의 수사에 착수하여 신속하게 준항고인을 체포하고 압수·수색을 통해 유출한 자료를 회수한 다음 이를 폐기하여 수사자료 유출사실을 은폐하기로 마음먹고, 2016. 9. 20. 12:20경부터 15:30경까지 준항고인의 주거지 수색 후 유출하였던 수사자료 등 상자 2~3개 분량을 압수하였음에도 수사자료의 유출 및 회수사실이 드러나지 않도록 ‘압수목록교부서’에 이를 기재하지 않았다. 담당검사 등은 준항고인의 휴대폰에 대하여 곧바로 디지털 포렌식 요청을 하였으나, 압수한 노트북 2대에 대하여는 압수일로부터 2주일이 지났음은 물론 준항고인을 구속 기소하기 직전인 2016. 10. 4.이 되어서야 이를 요청하였다. 담당수사관은 2016. 9. 20. 16:30경 검사실에서 압수물 중 유출하였던 일부 수사자료를 파쇄하였고, 나머지 수사자료를 검사실에 보관하다가 2017. 1.경부터 2017. 2.경까지 모두 파쇄하였다. 이로써 담당수사관은 이 사건 형사사건의 증거물로 압수한 수사자료에 대하여 압수목록 교부 및 압수조서 작성 등 압수물로서의 효용을 갖추기 위한 절차를 거치지 않고 파쇄함으로써 공용서류 등의 효용을 해하였다.’는 것이다. 한편 허위공문서작성죄의 범죄사실 요지는, ‘담당수사관은 이 사건 압수·수색 이전에 압수물건란이 백지인 압수목록교부서에 담당검사의 기명·날인을 받아 참여인에게 교부할 것을 위임받았으므로 압수물을 구체적으로 기재하여 압수목록교부서를 완성할 권한과 책무가 있었다. 담당수사관은 준항고인의 주거지에서 상자 2~3개 분량의 수사자료와 라이카 카메라 1개를 압수하였음에도 수사자료의 유출 및 회수사실이 드러나지 않도록 압수목록란에 압수물 대부분을 기재하지 않은 채 압수목록교부서를 작성함으로써, 행사할 목적으로 직무에 관한 공문서인 압수목록교부서를 허위로 작성하였다.’는 것이다. 3) 담당수사관은 공판 과정에서 "이 사건 압수·수색 당시부터 정상적인 압수·수색절차를 실시·진행할 의사는 아예 없었고, 단지 압수·수색의 기회를 이용하여 해당 수사자료를 임의로 수거·회수하였을 뿐이다."라는 취지로 주장하였다. 서울중앙지방검찰청은 2018. 6. 20. 담당수사관의 제1심 공판 과정에서, ① 이 사건 압수·수색 당시 이 사건 영장이 제시되지 않았고, ② 검사실에서 체포되어 조사 중인 준항고인에게 압수목록교부서를 제공하지도 않았으며, ③ 압수목록교부서에 압수물을 고의로 누락하여 기재하였고, ④ 압수물을 피압수자인 준항고인이 아니라 제3자인 신청외 2의 아내에게 건네주는 등 일반적인 수사절차라고는 도저히 이해할 수 없는 부분이 많다는 취지의 의견서를 제출하였다. 서울고등검찰청은 2019. 3. 19. 담당수사관의 항소심 공판 과정에서 ‘부인할 수 없는 사실은, ① 담당수사관이 이 사건 압수·수색 당시 영장 제시, 압수목록교부서의 작성 및 교부, 압수물 환부 등 형사소송법이 정한 적법절차를 하나도 제대로 지키지 않았고, 다량의 압수물을 압수목록교부서에 기재하지도 않은 채 무단으로 폐기한 점, ② 이로 인하여 피압수자인 준항고인은 주거지·사무실에 대한 압수·수색이 이루어진 사실이나 무엇을 압수해 갔는지 알 수 없게 되었고, 그로 인해 자신이 기소된 이 사건 형사사건에서 제대로 방어권을 행사할 수 없게 된 점’이라는 취지의 의견서를 제출하였다. 4) 제1심판결에 대해 쌍방이 항소하였으나, 항소심은 쌍방의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척한 채 담당수사관의 양형부당 주장만 인정하여 2019. 4. 4. 제1심판결을 파기한 후 징역 1년, 집행유예 2년을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(서울고등법원 2018노2518 등). 3. 재항고이유에 대한 판단 가. 이 사건 압수처분의 적법성 여부 관련 법리 및 위 인정 사실을 종합하여 보면, 아래와 같은 이유에서 이 사건 압수처분은 헌법과 형사소송법이 정한 영장주의, 적법절차 원칙은 물론 압수·수색의 절차 관련 규정을 위반한 것이어서 어느 모로 보나 위법하다. 1) 이 사건 압수처분은 사실상 수사기관이 영장청구권 및 영장의 집행권한을 남용한 것으로 임의수사의 원칙과 비례성의 원칙에 위반된다. 가) 담당검사 등은 준항고인에게 수사자료를 유출한 사정이 알려짐에 따른 위험을 피하기 위하여 유출한 자료를 신속하게 회수하여 이를 폐기함으로써 수사자료 유출사실을 은폐하기 위한 목적이었음에도 이러한 실질적인 목적을 숨긴 채 이 사건 영장을 청구하여 발부받은 것으로 볼 수 있다. 나) 이는 범죄수사라는 적법한 목적이 아니라 담당검사 등에 불리한 증거를 수거한 후 이를 파쇄하기 위한 부당한 목적으로 형식상 압수·수색절차의 기회를 이용한 것이자 이 사건 영장의 청구·발부·집행절차를 악용한 경우에 해당하고, 나아가 영장의 집행 역시 수사자료 유출행위의 은폐라는 목적을 달성하기 위하여 매우 광범위한 범위 내에서 사실상 아무런 제한 없이 위법하게 이루어진 것으로 볼 수 있다. 2) 담당검사 등은 이 사건 압수·수색에 착수하기 이전에 피의자 겸 피압수자인 준항고인에게 이 사건 영장을 제시하지 않았다. 따라서 이 사건 압수처분은 영장의 사전제시의무를 해태한 것으로 영장주의 원칙에 위반된다. 3) 이 사건 압수처분은 영장 집행 일시·장소에 대한 사전 통지의무를 위반하고 준항고인 등의 참여권을 박탈한 위법이 있다. 가) 담당검사 등은 준항고인에게 주거지·사무실에 대한 압수·수색에 착수하기 이전에 집행 일시·장소를 통지하지 않았고, 이로써 준항고인은 그 당시 주거지·사무실에 대하여 이 사건 영장이 집행되는 사실조차 알지 못하였다. 나) 이 부분 압수·수색은 준항고인에 대하여 체포영장을 집행하여 신병을 확보한 후에 이루어졌으므로, 적어도 이러한 상황은 증거인멸 우려 등으로 피의자 등에 대한 영장 집행의 일시·장소에 관한 통지의무가 면제되는 ‘급속을 요하는 때’에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 준항고인에 대하여 체포영장이 집행되었으나, 체포영장에 기재된 ‘서울남부구치소 또는 체포지 인근 경찰관서’는 인치 또는 구금장소에 불과하므로 준항고인의 체포 상태가 유지됨을 전제로 정당한 수사 목적의 범위 내에서 다른 장소로 이동하는 것까지 제한되는 것은 아니다. 그러므로 준항고인이 승용차·주거지·사무실에 대한 이 사건 영장의 집행 과정에 참여하는 것이 법률상 불가능하다고 볼 수 없다. 라) 준항고인은 당시 피의자로서 변호인을 선임할 권리를 가지고 있었으므로(형사소송법 제30조 제1항), 담당검사 등으로부터 이 사건 영장의 집행 일시·장소를 적법하게 통지받았다면 신속하게 변호인을 선임한 후 변호인으로 하여금 집행절차에 참여하도록 할 수 있었다. 마) 신청외 1이 준항고인의 승용차·주거지에 대한 압수·수색 과정을 지켜본 사실은 인정된다. 그러나 준항고인으로부터 적법한 위임을 받은 적이 없는 신청외 1을 형사소송법 제123조 제1항이 정한 ‘간수자 또는 이에 준하는 자’로 볼 수 없고, 담당검사 등이 이러한 압수·수색 과정에서 신청외 1에게 이 사건 영장을 적법하게 제시하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 영장 집행 과정에서 준항고인의 참여권이 실질적으로 보장되었다고 볼 수도 없다. 4) 이 사건 압수처분은 압수목록 작성 시 압수방법·장소·대상자별로 구분하지 않은 상태에서 압수물의 대부분이 누락되었고, 기재 내용·방식 역시 지나치게 포괄적이며, 이마저도 준항고인에게 교부되지 않은 위법이 있다. 가) 담당검사 등이 작성한 ‘2016. 9. 20. 자 압수목록교부서 2매’에 기재된 압수물은 준항고인의 신체·승용차·주거지에서 압수된 것은 물론 제3자로부터 임의제출받은 것까지 포함되어 있다. 그럼에도 압수방법·장소나 대상자가 전혀 구분되어 있지 않은바, 준항고인의 입장에서는 이 사건 영장이 어느 장소에서 어느 범위까지 집행되었는지를 알 수 없다. 나) 위 압수목록교부서 2매에 기재된 압수물은 이 사건 압수처분에 따른 압수물 중 극히 일부에 국한되고, 위 서류는 형식적인 부실함과 그 내용상의 오류 및 포괄적인 기재 방식 등에 비추어 볼 때, 형사소송법 제219조 및 제129조에 따라 이 사건 영장의 집행 결과를 적법하게 기재한 서류라고 보기 어렵다. 다) 담당검사 등은 수사자료 유출사실을 은폐하기 위하여 고의로 압수물의 대부분을 누락하는 방법으로 압수목록교부서 2매를 부실하게 작성하였고, 상당한 분량의 압수물을 무단으로 파쇄·폐기·은닉함에 따라 준항고인은 이 사건 압수처분으로 인한 압수물이 무엇인지, 어느 범위에 이르는지를 도저히 알 수 없는 상태에 이르렀다. 이로 인하여 준항고인의 재산권이 침해되었음은 물론 불복의 기회가 실질적으로 보장될 수 없었고, 이 사건 형사사건에서 준항고인의 방어권이 충실하게 행사되기도 어려웠다. 5) 노트북 2대와 휴대폰 1대에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 이 사건 영장에 명시된 ‘압수 대상 및 방법의 제한’을 위반하였고, 그 전체 과정에서 준항고인 등의 참여권이 보장되지도 않았으며, 집행 후 준항고인에게 전자정보 상세목록을 교부하지도 않았고, 저장매체 원본인 노트북 2대와 스마트폰 2대의 반환기간이 도과되었을 뿐만 아니라 담당검사 등이 적법한 절차 없이 압수한 전자정보를 개인 저장매체에 저장·반출하여 장기간 보유하는 등 여러 측면에서 위법하다. 가) 이 사건 영장에 첨부된 ‘압수 대상 및 방법의 제한’에는 [별지]와 같이 원칙적으로 저장매체의 소재지에서 수색·검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하여야 하고(이하 ‘원칙적 방법’이라 한다), 예외적으로 저장매체 소재지에서 복제본 형태로 반출하여 전자정보를 압수할 수 있으며(이하 ‘제1 예외적 방법’라 한다), 제1 예외적 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 피압수자 등의 참여 아래 저장매체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있지만, 그 경우 피압수자 등의 참여권을 보장한 가운데 원본을 개봉하여 복제본을 획득하고, 원본은 지체 없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출일로부터 10일을 도과하여서는 안 된다(이하 ‘제2 예외적 방법’이라 한다)는 내용이 명시되어 있다. 나) 담당검사 등은 이 사건 영장에 따라 노트북 2대에 저장된 전자정보를 압수할 때 제2 예외적 방법에 따라 노트북 2대를 그 소재지에서 검사실로 반출하였다. 이러한 압수·수색의 적법성이 인정되기 위해서는 이 사건 영장의 집행 당시 원칙적 방법과 제1 예외적 방법이 모두 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당하였어야 하나, 이러한 사정이 증명되었다고 볼 수 없으므로, 노트북 2대에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 그 시작부터 적법하다고 보기 어렵다. 다) 제2 예외적 방법에 따라 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우에도, 피압수자 등의 참여 아래 저장매체 원본을 봉인한 후 이를 반출하여야 한다. 그런데 담당검사 등의 이 사건 영장 집행 과정에서 준항고인 등의 참여권을 보장하지 않았으므로, 노트북 2대의 봉인 및 반출절차 역시 위법하다. 라) 제2 예외적 방법에 따라 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우에도 피압수자 등의 참여 아래 원본을 개봉하여 복제본을 획득한 후 원본을 지체 없이 반환하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 10일을 초과할 수 없다. 그런데 담당검사 등은 노트북 2대를 검사실로 반출한 2016. 9. 20.로부터 14일이 경과된 2016. 10. 4.에 이르러서야 디지털 포렌식 요청을 하였고, 그로부터 1년 이상 준항고인에게 노트북 2대를 반환하지 않았으며, 이를 정당시할 만한 불가피하거나 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 영장을 위반하여 노트북 2대의 반환기간을 부당히 도과한 위법이 있다. 마) 담당검사 등은 압수한 휴대폰 3대 중 스마트폰 1대에 대하여 준항고인의 참여권을 보장하지 않은 상태에서 임의로 저장된 전자정보를 수색하고, 혐의사실과의 관련성도 살피지 않은 채 대부분의 전자정보를 담당검사의 개인 저장매체 등에 복제·저장하였고, 심지어 이를 반출한 후 장기간 보유하였다. 이로 인해 준항고인의 참여권이 침해되었음은 물론 혐의사실과 관련성 있는 전자정보에 한하여 필요 최소한의 범위에 대해서만 압수·수색을 허가한 이 사건 영장의 압수 대상 및 방법의 제한을 위반하였고, 임의수사의 원칙 및 비례성의 원칙을 위반하였을 뿐만 아니라 압수한 전자정보를 적법한 절차를 거치지 않은 채 무단 반출하여 소지한 위법이 있다. 바) 담당검사 등은 2017. 1.경에 이르러서야 압수한 스마트폰 2대를 준항고인 측에 반환하였는데, 압수일로부터 10일을 초과하여 반환하였어야 하는 특별한 사정도 인정되지 않으므로, 이 사건 영장을 위반하여 스마트폰 2대의 반환기간을 부당히 도과한 위법이 있다. 사) 위 노트북 2대 및 스마트폰 2대에 저장된 전자정보의 압수·수색절차 종료 직후에 준항고인에게 압수 대상 전자정보의 상세목록이 교부된 적도 없다. 나. 준항고 이익의 존부 수사기관의 압수물에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고는 항고소송의 일종이므로 통상의 항고소송과 마찬가지로 그 이익이 있어야 하고, 준항고 절차의 계속 중 이로써 달성하려는 목적이 이미 이루어졌거나 시일의 경과 또는 그 밖의 사정으로 인하여 그 이익이 상실된 경우에는 준항고의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2015. 10. 15. 자 2013모1970 결정 등 참조). 이러한 법리에 앞서 본 인정 사실을 종합하면, 담당검사 등은 이 사건 영장의 집행이 종료된 직후에 압수물의 대부분을 압수목록교부서에 기재하지 아니하였고, 이로 인하여 준항고인이 이 사건 압수처분에 근거한 압수물의 품목·종류·수량 등을 정확히 알 수 없는 상태에 이르렀으며, 압수목록교부서에 기재된 압수물의 상당 부분도 적법한 절차를 거쳐 준항고인에게 환부되지 않은 이상, 재항고인이 이 사건 압수처분에 근거한 압수물을 전혀 보관하고 있지 않더라도 담당검사 등의 이 사건 압수처분으로 인하여 준항고인의 재산권에 대한 부당한 침해가 계속되고 있을 뿐만 아니라 준항고인·재항고인 사이에 이 사건 압수처분으로 인한 압수물과 반환되지 않은 압수물의 범위에 대한 다툼이 해소되지 않았으므로, 준항고인은 이 사건 압수처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 다. 소결 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 압수처분이 헌법과 형사소송법이 규정한 영장주의와 적법절차 원칙에 위반되어 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 압수·수색영장 집행의 적법성 및 준항고 이익에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별 지] ‘압수 대상 및 방법의 제한’ 중 ‘나. 전자정보의 압수’ 항목: 생략 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상

2019다271661

선고

대법원

민사

판결

[1] 투자 관련 계약에서 당사자 일방이 상대방에게 자신이 보유한 주식의 매수를 청구하면 주식에 관한 매매계약이 체결되는 것으로 정한 경우, 이러한 주식매수청구권의 법적 성질(=형성권) / 이와 같은 주식매수청구권의 행사기간이 제척기간인지 여부(적극) 및 행사기간에 관한 약정이 없는 경우, 주식매수청구권의 행사기간을 정하는 기준 [2] 상행위인 투자 관련 계약에서 투자자가 약정에 따라 투자를 실행하여 주식을 취득한 후 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때에 투자자에게 다른 주주 등을 상대로 한 주식매수청구권을 부여하는 경우, 이러한 주식매수청구권은 5년의 제척기간이 지나면 소멸하는지 여부(적극) 및 그 행사기간은 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때부터 기산하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 투자 관련 계약에서 당사자 일방이 상대방에게 자신이 보유한 주식의 매수를 청구하면 주식에 관한 매매계약이 체결되는 것으로 정한 경우 이러한 주식매수청구권은 일방의 의사표시에 따라 매매계약이라는 새로운 법률관계를 형성하는 권리로서 일종의 형성권에 해당한다. 이와 같이 계약에 따라 발생하는 형성권인 주식매수청구권의 행사기간은 제척기간이다. 제척기간은 일반적으로 권리자로 하여금 자신의 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있으나, 법률관계를 조속히 확정할 필요성의 정도는 그 권리를 정한 계약마다 다르므로, 주식매수청구권의 행사기간을 정할 때에도 이를 고려해야 한다. 우선 계약에서 주식매수청구권의 행사기간을 약정한 때에는 주식매수청구권은 그 기간 내에 행사되지 않으면 제척기간의 경과로 소멸한다. 반면 주식매수청구권의 행사기간에 관한 약정이 없는 때에는 그 기초가 되는 계약의 성격, 주식매수청구권을 부여한 동기나 그로 말미암아 달성하고자 하는 목적, 주식매수청구권 행사로 발생하는 채권의 행사기간 등을 고려하여 주식매수청구권의 행사기간을 정해야 한다. [2] 상행위인 투자 관련 계약에서 투자자가 약정에 따라 투자를 실행하여 주식을 취득한 후 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때에 투자자에게 다른 주주 등을 상대로 한 주식매수청구권을 부여하는 경우가 있다. 특히 주주 간 계약에서 정하는 의무는 의무자가 불이행하더라도 강제집행이 곤란하거나 그로 인한 손해액을 주장·증명하기 어려울 수 있는데, 이때 주식매수청구권 약정이 있으면 투자자는 주식매수청구권을 행사하여 상대방으로부터 미리 약정된 매매대금을 지급받음으로써 상대방의 의무불이행에 대해 용이하게 권리를 행사하여 투자원금을 회수하거나 수익을 실현할 수 있게 된다. 이러한 주식매수청구권은 상행위인 투자 관련 계약을 체결한 당사자가 달성하고자 하는 목적과 밀접한 관련이 있고, 그 행사로 성립하는 매매계약 또한 상행위에 해당하므로, 이때 주식매수청구권은 상사소멸시효에 관한 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 제척기간이 지나면 소멸한다고 보아야 한다. 한편 투자 관련 계약에서 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때에 투자자가 형성권인 주식매수청구권을 행사할 수 있다고 정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 행사기간은 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때부터 기산한다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 행사기간이 지난 다음에 비로소 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 경우에 투자자가 주식매수청구권을 행사할 수 없게 되어 불합리하다.

[1] 민법 제105조, 제564조, 상법 제335조 / [2] 민법 제105조, 상법 제64조

【원고, 상고인】 에스제이벤처인베스트먼트 주식회사 (소송대리인 법무법인 담정 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 디시홀딩스 외 2인 (소송대리인 법무법인 무본 담당변호사 박기영 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 5. 선고 2018나2028332 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 확약서상 주식 환매약정에 따른 주식매매대금청구에 관한 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고 주식회사 디시홀딩스(이하 ‘디시홀딩스’라 한다)가 2007년 이 사건 조합으로부터 이 사건 주식을 환매하고 피고 2가 이를 연대보증하기로 하는 이 사건 확약서가 작성되었다. 이 사건 확약서상 피고 디시홀딩스가 피고 2의 계산으로 이 사건 주식을 환매하기로 했다고 보기 어렵고, 설령 그러한 가능성이 있다고 하더라도 그것만으로 상법상 자기주식취득 제한 규정의 적용을 면할 수 없다. 피고 디시홀딩스가 주식을 소각하기 위하여 주식 환매를 약정하였다고 볼 증거도 없다. 피고 디시홀딩스가 이 사건 확약서에서 정한 대로 주식을 환매하면 특정 주주인 이 사건 조합에 출자를 환급하는 결과가 되므로 자본충실을 해칠 위험성이 존재한다. 따라서 이 사건 확약서상 주식 환매약정은 자기주식취득을 내용으로 하는 채권적 합의로서 자기주식취득 제한에 관한 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조를 위반하여 무효이다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자기주식취득 제한, 증명책임, 권리남용금지 원칙, 신의성실의 원칙에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고들의 공동불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 피고 디시홀딩스, 피고 2에 대한 손해배상청구와 피고 디시홀딩스의 법인격 부인을 전제로 한 피고 주식회사 디시인사이드(이하 ‘피고 디시인사이드’라 한다)에 대한 손해배상청구를 받아들이지 않았다. 피고 디시홀딩스와 피고 2가 처음부터 이 사건 확약서가 상법상 자기주식취득 제한 규정에 반하여 무효임을 알면서 주식 환매를 약속하는 등 원고를 기망하였다고 인정하기 어렵다. 이 사건 확약서 작성 당시 디시홀딩스 주식의 가치가 약정한 환매대금에 현저히 미치지 못하였다거나 피고 디시홀딩스가 약속을 이행하지 못할 정도로 재정적인 어려움을 겪고 있었다고 보기 어렵다. 피고 디시홀딩스가 환매의무를 이행할 생각 없이 원고가 전환권을 행사하면 곧바로 관계회사를 설립하여 주요 영업자산을 양도할 의도였다고 인정하기도 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 피고들의 공동불법행위 여부에 관한 심리미진이나 사실오인 등의 잘못이 없다. 3. 이 사건 인수계약상 주식매수청구권 행사에 따른 주식매매대금청구에 관한 판단 가. 주식매수청구권의 행사기간에 관한 법리 투자 관련 계약에서 당사자 일방이 상대방에게 자신이 보유한 주식의 매수를 청구하면 주식에 관한 매매계약이 체결되는 것으로 정한 경우 이러한 주식매수청구권은 일방의 의사표시에 따라 매매계약이라는 새로운 법률관계를 형성하는 권리로서 일종의 형성권에 해당한다. 이와 같이 계약에 따라 발생하는 형성권인 주식매수청구권의 행사기간은 제척기간이다. 제척기간은 일반적으로 권리자로 하여금 자신의 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있으나, 법률관계를 조속히 확정할 필요성의 정도는 그 권리를 정한 계약마다 다르므로, 주식매수청구권의 행사기간을 정할 때에도 이를 고려해야 한다. 우선 계약에서 주식매수청구권의 행사기간을 약정한 때에는 주식매수청구권은 그 기간 내에 행사되지 않으면 제척기간의 경과로 소멸한다. 반면 주식매수청구권의 행사기간에 관한 약정이 없는 때에는 그 기초가 되는 계약의 성격, 주식매수청구권을 부여한 동기나 그로 말미암아 달성하고자 하는 목적, 주식매수청구권 행사로 발생하는 채권의 행사기간 등을 고려하여 주식매수청구권의 행사기간을 정해야 한다. 상행위인 투자 관련 계약에서 투자자가 약정에 따라 투자를 실행하여 주식을 취득한 후 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때에 투자자에게 다른 주주 등을 상대로 한 주식매수청구권을 부여하는 경우가 있다. 특히 주주 간 계약에서 정하는 의무는 의무자가 불이행하더라도 강제집행이 곤란하거나 그로 인한 손해액을 주장·증명하기 어려울 수 있는데, 이때 주식매수청구권 약정이 있으면 투자자는 주식매수청구권을 행사하여 상대방으로부터 미리 약정된 매매대금을 지급받음으로써 상대방의 의무불이행에 대해 용이하게 권리를 행사하여 투자원금을 회수하거나 수익을 실현할 수 있게 된다. 이러한 주식매수청구권은 상행위인 투자 관련 계약을 체결한 당사자가 달성하고자 하는 목적과 밀접한 관련이 있고, 그 행사로 성립하는 매매계약 또한 상행위에 해당하므로, 이때 주식매수청구권은 상사소멸시효에 관한 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 제척기간이 지나면 소멸한다고 보아야 한다. 한편 투자 관련 계약에서 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때에 투자자가 형성권인 주식매수청구권을 행사할 수 있다고 정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 행사기간은 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때부터 기산한다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 행사기간이 지난 다음에 비로소 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 경우에 투자자가 주식매수청구권을 행사할 수 없게 되어 불합리하다. 나. 이 사건에 대한 판단 (1) 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음 사정을 알 수 있다. (가) 이 사건 조합은 2003. 9. 19.과 2006. 9. 20. 피고 디시홀딩스, 피고 2와 이 사건 인수계약을 체결하여 피고 디시홀딩스가 발행한 전환사채를 인수하였다. 이 사건 조합은 2007. 12. 20. 일부 전환사채에 대하여 전환권을 행사함으로써 디시홀딩스 주식을 보유하게 되었다. (나) 피고 디시홀딩스는 2011. 2. 24. 이 사건 조합의 사전 서면 동의를 받지 않고 주요 영업자산을 피고 디시인사이드에 양도함으로써 이 사건 인수계약 제15조를 위반하였다. 이는 이 사건 인수계약 제26조 제1항 제9호, 제10호에서 정한 의무 위반에 해당한다. (다) 이 사건 인수계약 제27조는 제26조 제1항 제9호, 제10호의 사유가 발생한 경우 이 사건 조합이 전환사채에서 전환된 주식 중 전부 또는 일부에 대해 피고 2에게 매수를 청구할 수 있고, 이로써 이 사건 조합과 피고 2 사이에 매수 청구 대상 주식에 관한 매매계약이 성립하는 것으로 정하고 있다. 또 이 사건 인수계약 제27조는 이 사건 조합이 주식매수청구권을 행사한 경우 피고 2는 그때부터 30일 또는 이 사건 조합이 지정한 기한 내에 매매대금을 지급해야 하고, 매매대금은 원고가 투자한 원금에 일정 기간 연 복리 9%로 산정한 이자금을 합산한 금액으로 산정한다고 정하고 있다. (라) 원고는 이 사건 조합으로부터 이 사건 인수계약상 권리를 전부 양도받았고, 이 사건 원심에서 소송이 진행되던 도중인 2018. 10. 19. 피고 2를 상대로 당시 보유 중인 주식 5,925주에 대하여 이 사건 인수계약 제27조가 정하는 주식매수청구권을 행사하였다. (2) 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. (가) 이 사건 인수계약 제27조가 정하는 주식매수청구권은 이 사건 인수계약의 당사자 일방인 이 사건 조합이 일방적으로 상대방인 피고 2와 이 사건 주식에 관한 매매계약을 성립시킬 수 있는 권리이므로 일종의 형성권에 해당한다. (나) 위 주식매수청구권은 상사계약인 이 사건 인수계약의 일방 당사자이자 투자대상회사인 피고 디시홀딩스가 이 사건 인수계약 제15조의 사전 서면동의 의무 등을 불이행한 경우에 투자자인 이 사건 조합이 다른 당사자인 피고 2를 상대로 행사할 수 있는 권리이다. 이 사건 인수계약 제15조가 피고 디시홀딩스의 중요 자산 매각 등에 관하여 사전 서면동의 의무를 부과한 것은 그것이 투자 성과와 직결되는 중요한 사항이기 때문이다. 의무자가 이러한 의무를 불이행하더라도 그 이행을 강제하기가 쉽지 않고 그로 인한 합리적인 손해액을 산정하기도 어렵다. 이러한 상황에서 주식매수청구권은 투자대상회사인 피고 디시홀딩스가 투자자인 원고의 투자 성과에 중대한 영향을 미치는 의무를 위반한 경우에 원고로 하여금 원금과 일정한 수익을 보장받도록 하는 역할을 수행한다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 인수계약 제27조가 정하는 주식매수청구권의 행사기간은 상사소멸시효에 관한 상법 제64조를 유추적용하여 5년이라고 봄이 타당하다. (다) 원고는 이 사건 원심에서 소송이 진행되던 도중인 2018. 10. 19. 주식매수청구권을 행사하였으나, 그 전에 이미 피고 디시홀딩스가 의무를 위반한 때인 2011. 2. 24.부터 5년의 제척기간이 지남으로써 주식매수청구권은 소멸하였다고 보아야 한다. (3) 결국 원고의 주식매수청구권이 그 행사 전에 5년의 제척기간이 지남으로써 소멸하였다는 원심판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 주식매수청구권의 행사기간에 관한 법리오해나 변론주의 위반 등의 잘못이 없다. 4. 이 사건 인수계약 제28조에 따른 손해배상청구에 관한 판단 이 부분 상고이유 주장은 이 사건 인수계약 제28조에 따른 손해배상청구권의 소멸시효 기산점과 소멸시효 중단에 관한 주장에 대해 원심이 판단을 누락하였다는 것이다. 그러나 원심은 위 손해배상청구권에 관해 계약 위반일인 2011. 2. 24.부터 5년의 상사소멸시효기간이 진행된다고 판단함으로써 계약 위반 사실을 안 날을 소멸시효 기산점으로 해야 한다는 원고의 주장을 명시적으로 배척하였다. 한편 원고는 가압류 결정으로 위 손해배상청구권의 소멸시효가 중단된다고 주장하였으나, 기록에 따르면 그 피보전채권은 이 사건 인수계약상 주식 환매약정에 근거한 환매대금채권이어서 가압류 결정은 이 사건 인수계약 제28조에 따른 손해배상채권에 대한 소멸시효 중단의 효력이 없다. 결국 원심이 원고의 소멸시효 중단 주장에 관하여 판단하지 않았다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명하므로 판결에 영향을 미치는 잘못이라 할 수 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다24872 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

주택법위반·공인중개사법위반

2022도5129

선고

대법원

형사

판결

[1] 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 형사소송법 제383조 제1호가 정한 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때’에 해당하여 파기되어야 하는지 여부(적극) [2] 공인중개사법 제10조의2의 취지 및 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여 처벌받는 가장 무거운 죄가 공인중개사법 위반죄인지를 묻지 않고 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 공인중개사법 위반죄로 취급하여 하나의 형을 선고하여야 하는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제38조, 제41조, 제383조 제1호 / [2] 공인중개사법 제10조 제1항 제11호, 제2항, 제10조의2, 제38조 제1항 제3호, 제39조 제1항 제1호, 형법 제40조

[1] 대법원 1964. 4. 12. 선고 63도321 판결(집12-1, 형10), 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5338 판결 / [2] 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결, 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도14471 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김진 【원심판결】 전주지법 2022. 4. 20. 선고 2021노1717 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 직권 판단 형사소송법 제38조에 따르면 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고, 제41조에 따르면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 하며, 재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다. 이러한 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 형사소송법 제383조 제1호가 정한 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때’에 해당하여 파기되어야 한다(대법원 1964. 4. 12. 선고 63도321 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5338 판결 등 참조). 기록을 살펴보면, 제1심법원은 제3회 공판기일에 판결서에 의하여 판결을 선고하였으나 그 판결서에 재판한 법관의 서명날인이 누락되어 있고, 원심은 이를 간과한 채 위 피고인들의 항소를 기각하였음을 알 수 있다. 따라서 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있어 이를 그대로 유지할 수 없다. 2. 피고인 9에 대한 직권 판단 원심은 피고인 9의 공인중개사법 위반 부분에 대하여 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3호, 제33조 제1항 제7호를 적용하여 유죄로 판단하였다. 공인중개사법 제10조 제1항 제11호, 제2항은 ‘이 법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없고, 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다.’고 규정하고, 같은 법 제38조 제1항 제3호, 제39조 제1항 제1호 본문은 위 결격사유에 근거한 중개사무소 개설등록 취소와 업무정지 처분에 관하여 규정하고 있다. 같은 법 제10조의2는 "형법 제38조에도 불구하고 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 공인중개사법 위반죄가 아닌 다른 죄가 개설등록의 결격사유 등과 관련 있는 공인중개사법 위반죄의 벌금형 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 벌금형을 따로 선고하여야 한다는 것이다. 그리고 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하므로, 처벌받는 가장 무거운 죄가 공인중개사법 위반죄인지를 묻지 않고 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 공인중개사법 위반죄로 취급하여 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결, 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도14471 판결 등 참조). 기록과 원심판결에 따르면, 원심이 유죄로 판단한 피고인 9에 대한 공소사실 중 2019. 5.경 주택법 위반 부분은 공인중개사법 위반죄 내지 그와 상상적 경합관계에 있는 죄가 아니므로, 나머지 공인중개사법 위반죄 및 그와 상상적 경합관계에 있어 공인중개사법 위반죄로 취급되는 부분과 분리하여 벌금형을 따로 선고하여야 한다. 그럼에도 원심은 위 각 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 벌금형을 정하여 선고하였는바, 원심판결에는 공인중개사법 제10조의2가 정한 벌금형의 분리 선고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 9에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

해임처분취소

2022두33323

선고

대법원

일반행정

판결

성비위행위 관련 징계에서 징계대상자에게 피해자의 ‘실명’ 등 구체적인 인적사항이 공개되지 않았으나 징계혐의사실이 서로 구별될 수 있을 정도로 특정되어 있고 징계대상자가 징계사유의 구체적인 내용과 피해자를 충분히 알 수 있다고 인정되는 경우, 징계절차상 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래된다고 볼 수 있는지 여부(소극)

성비위행위의 경우 각 행위가 이루어진 상황에 따라 그 행위의 의미 및 피해자가 느끼는 불쾌감 등이 달라질 수 있으므로, 징계대상자의 방어권을 보장하기 위해서 각 행위의 일시, 장소, 상대방, 행위 유형 및 구체적 상황이 다른 행위들과 구별될 수 있을 정도로 특정되어야 함이 원칙이다. 그러나 각 징계혐의사실이 서로 구별될 수 있을 정도로 특정되어 있고, 징계대상자가 징계사유의 구체적인 내용과 피해자를 충분히 알 수 있다고 인정되는 경우에는 징계대상자에게 피해자의 ‘실명’ 등 구체적인 인적사항이 공개되지 않는다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 징계대상자의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래된다고 볼 수 없다. 특히 성희롱 피해자의 경우 2차 피해 등의 우려가 있어 실명 등 구체적 인적사항 공개에 더욱 신중히 처리할 필요가 있다는 점에서 더욱 그러하다.

국가공무원법 제63조, 제78조

대법원 2022. 1. 14. 선고 2021두50642 판결(공2022상, 362)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김희준 외 2인) 【피고, 상고인】 검찰총장 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 13. 선고 2020누52759 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 제출한 진술서 등 관계서류에 피해자 등의 실명이 지워져 있거나 영문자로 대체되어 기재되어 있는 등 피해자 등이 특정되지 않아 원고의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었으므로, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다는 취지로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 성비위행위의 경우 각 행위가 이루어진 상황에 따라 그 행위의 의미 및 피해자가 느끼는 불쾌감 등이 달라질 수 있으므로, 징계대상자의 방어권을 보장하기 위해서 각 행위의 일시, 장소, 상대방, 행위 유형 및 구체적 상황이 다른 행위들과 구별될 수 있을 정도로 특정되어야 함이 원칙이다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2021두50642 판결 참조). 그러나 각 징계혐의사실이 서로 구별될 수 있을 정도로 특정되어 있고, 징계대상자가 징계사유의 구체적인 내용과 피해자를 충분히 알 수 있다고 인정되는 경우에는, 징계대상자에게 피해자의 ‘실명’ 등 구체적인 인적사항이 공개되지 않는다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 징계대상자의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래된다고 볼 수 없다. 특히 성희롱 피해자의 경우 2차 피해 등의 우려가 있어 실명 등 구체적 인적사항 공개에 더욱 신중을 기할 필요가 있다는 점에서 더욱 그러하다. 2) 이 사건 징계혐의사실은 원고가 직장동료인 ○○지방검찰청 여직원 다수를 상대로 수차례 성희롱이나 언어폭력 등을 가하였다는 것으로, 징계처분 관계서류에 피해자 등의 실명이 기재되어 있지 않지만, 각 징계혐의사실이 서로 구별될 수 있을 정도로 각 행위의 일시, 장소, 상대방, 행위 유형 및 구체적 상황이 특정되어 있다. 3) 원고는 이 사건 처분 과정에서 의견진술기회를 부여받아 이 사건 각 징계혐의사실에 대하여 구체적으로 의견을 진술한 바 있고, 당시 피해자가 특정되지 않아 누구인지 알 수 없다는 취지의 이의를 제기하지도 않았다. 4) 더욱이 원고는 퇴직한 피해자 1명을 제외한 나머지 피해자들 전원으로부터 선처를 구한다는 내용의 탄원서를 받아 소청심사절차에 제출하기도 하였는데, 이와 같은 사정으로 미루어 보더라도, 각 징계혐의사실의 피해자가 누구인지 알고 있었던 것으로 보인다. 5) 피고가 관계서류에 피해자 등의 실명 등 인적사항을 기재하지 않은 것은 피해자들의 2차 피해 방지를 위한 비공개 요청에 따른 것으로 합리적인 이유가 있다. 6) 이 사건 처분의 관계서류에 피해자 등의 실명 등 구체적 인적사항이 기재되어 있지 않지만, 원고가 각 징계혐의사실에 대하여 반박하거나 소명하는 데 어려움이 있었다고 보이지 않는다. 7) 원고는 이 사건 처분 절차, 소청심사절차 및 제1심 소송절차에 이르기까지도 ‘피해자 등의 실명이 특정되지 않아 방어권 행사에 지장이 초래되었다.’는 취지로 주장하지 않았다. 오히려 원심에서 제출한 2021. 5. 12. 자 준비서면을 통해 ‘이 사건 징계혐의사실에 피해자로 등장하는 동료들이 누군지 알고 있으며, 이들에게 다가가 적극적으로 사죄하고 탄원서 등을 받았다.’고 진술하였다. 8) 위와 같은 법리와 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 징계혐의사실과 관련된 피해자 등이 특정되었다고 볼 여지가 많고, 따라서 징계절차상 원고의 방어권 행사에 실질적 지장이 초래되었다고 보기는 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래되어 이 사건 처분에 절차상 하자가 있어 위법하다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 징계처분의 절차상 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

국민체육진흥법위반(도박등)

2021도15134

선고

대법원

형사

판결

국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 같은 법 제26조 제1항에서 금지하는 ‘유사행위’에 해당하는지 여부(적극) / 도박에 이용한 것이 ‘유사행위’에 해당하지 않는 경우, 같은 법 제48조 제3호에서 처벌하는 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당하는지 여부(소극)

국민체육진흥법 제26조 제1항, 제48조 제3호

대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결(공2017하, 2417)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정원 외 1인 【원심판결】 인천지법 2021. 10. 21. 선고 2021노1822 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 국민체육진흥법 제26조 제1항은 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 그런데 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 있고, 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결 등 참조). 국민체육진흥법 제48조 제3호는 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용’하여 도박을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 도박에 이용한 것이 ‘유사행위’에 해당하지 않는 경우라면, 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 자신의 휴대전화를 이용하여 불법 스포츠 도박 사이트에서 제공하는 ‘홀·짝 게임’ 등에 배팅하여, 그 결과를 맞추면 배당금을 지급받는 방법으로 총 845회에 걸쳐 합계 1,044,880,000원을 송금한 후 도박을 하여 국민체육진흥법 제48조 제3호, 제26조 제1항에 해당하는 죄를 범하였다는 것이다. 나. 피고인은 경찰 조사에서 ‘사다리 게임이나 홀·짝 게임에 대해서는 알고 있으나 스포츠 도박에 대해서는 몰랐다. 스포츠 도박은 해보지 않았다.’는 취지로 진술하였고, 검찰 조사에서 ‘범행을 전부 인정하고 뉘우치고 있다. 사다리 또는 홀·짝 게임에 배팅하는 방법으로 도박을 하였다.’는 취지로 진술하였다. 다. 피고인은 원심 및 제1심에서 정상관계와 관련하여 ‘피고인은 스포츠경기 결과에 배팅하여 결과를 맞추는 스포츠 도박을 한 것이 아니라 홀수·짝수의 단순한 결과에 배팅하는 사다리 게임 등을 하였다.’는 취지의 주장을 하였다. 3. 위와 같은 이 사건 공소사실의 요지 및 그에 대한 피고인의 일관된 진술의 취지를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사다리 게임 및 홀·짝 게임의 결과를 적중시킨 자에게 재물 등을 제공하는 행위는 스포츠경기 결과에 현금 등을 걸 수 있도록 하는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 않으므로 피고인이 ‘유사행위’를 이용하여 도박을 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인이 공소사실 기재와 같이 홀·짝 게임에 배팅하여 배당금을 지급받는 방법으로 도박을 하였다는 행위만으로도 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자’에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 관한 법리 및 공소사실에 기재된 사실관계의 의미를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

체육지도자자격취소처분취소의소

2021두62287

선고

대법원

일반행정

판결

체육지도자의 자격취소에 관한 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호에서 정한 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’의 의미 및 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예기간이 경과하는 등의 사유로 자격취소처분 이전에 결격사유가 해소된 경우에도 행정청은 체육지도자의 자격을 취소해야 하는지 여부(적극)

구 국민체육진흥법(2020. 2. 4. 법률 제16931호로 개정되기 전의 것) 제11조의5 제3호, 제12조 제1항 제4호의 내용, 체계와 입법 취지 등을 고려하면, 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호에서 정한 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’는 ‘제11조의5 각호 중 어느 하나의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보아야 하므로, 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 행정청은 원칙적으로 체육지도자의 자격을 취소하여야 하고, 집행유예기간이 경과하는 등의 사유로 자격취소처분 이전에 결격사유가 해소되었다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

구 국민체육진흥법(2020. 2. 4. 법률 제16931호로 개정되기 전의 것) 제11조의5 제3호, 제12조 제1항 제4호

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 온성욱 외 2인) 【피고, 상고인】 문화체육관광부장관 (소송대리인 변호사 우원상) 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 1. 선고 2021누46256 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 원고가 교통사고처리 특례법 위반(치사)죄 등으로 금고 1년 6월 및 집행유예 3년의 유죄판결을 선고받았는데, 이에 대하여 사면법 제5조, 제7조의 규정에 따라 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면·복권을 받았고, 그 후 피고가 원고에 대하여 구 국민체육진흥법(2020. 2. 4. 법률 제16931호로 개정되어 2020. 8. 5. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 국민체육진흥법’이라 한다) 제12조 제1항 제4호, 제11조의5 제3호에 따라 체육지도자 자격을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호에서 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’란 제11조의5 각호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우를 의미하는 것이 아니라, 행정청이 자격취소처분을 할 당시 제11조의5 각호의 결격사유가 유지되고 있는 경우를 의미하므로, 원고가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 형의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 내용의 특별사면·복권을 받아 제11조의5 제3호에서 정한 결격사유에 해당하지 않게 된 이상, 원고의 체육지도자 자격을 취소한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 구 국민체육진흥법 제11조의5는 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 체육지도자가 될 수 없다."라고 규정하면서, 제3호에서 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람’을 규정하고 있다. 같은 법 제12조 제1항은 "문화체육관광부장관은 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다."라고 규정하면서, 제4호에서 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’를 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 내용, 체계와 입법 취지 등을 고려하면, 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호에서 정한 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’는 ‘제11조의5 각호 중 어느 하나의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보아야 하므로, 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 행정청은 원칙적으로 체육지도자의 자격을 취소하여야 하고, 집행유예기간이 경과하는 등의 사유로 자격취소처분 이전에 결격사유가 해소되었다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 구 국민체육진흥법 제11조의5 제3호는 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우’를 체육지도자 결격사유로 규정하고, 그 종기를 ‘집행유예기간 종료일’로 정하는 의미를 가지고 있다. 한편 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호는 이러한 결격사유에 해당하는 경우를 자격취소사유로 규정하고 있을 뿐, 행정청의 자격취소처분 당시까지 결격사유가 유지되고 있을 것을 요건으로 규정하고 있지 않다. 따라서 위 제12조 제1항 제4호에서 정한 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’는 ‘제11조의5 각호 중 어느 하나의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보아야 하고, 이를 행정청이 자격취소처분을 할 당시까지 결격사유가 유지되어야 한다는 의미로 볼 수는 없다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2018두58769 판결 등 참조). 2) 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호, 제11조의5 제3호는 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 자격이 취소되도록 함으로써 체육지도자 자격제도에 대한 공공의 신뢰를 보호하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 따라서 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받았다면, 그것이 체육지도자 결격사유로서 존속하고 있는지 여부에 관계없이 그 자격을 취소하는 것이 입법 취지에 부합한다. 3) 구 국민체육진흥법 제11조의5 제4호는 제12조 제1항에 따라 자격이 취소된 후 3년이 경과되지 아니한 사람은 체육지도자가 될 수 없다고 규정하여 체육지도자 자격이 취소된 경우 일정한 기간 자격의 재취득을 제한하고 있는데, 자격취소처분 이전에 체육지도자 결격사유가 해소되었다는 이유로 자격취소처분을 할 수 없다고 하면 자격 재취득의 제한도 받지 않게 되어 위 규정의 입법 목적에 반하는 결과가 초래된다. 나. 한편 사면법 제5조 제1항 제2호 단서, 제7조에 따라 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받으면, 집행유예기간이 경과한 때에 형 선고의 효력을 잃는다고 규정한 형법 제65조와 마찬가지로, 형 선고의 법률적 효과는 소멸되나 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸되는 것은 아니다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10269 판결 등 참조). 그러므로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람이 그 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받았다면, 그 형 선고의 법률적 효과가 소멸되므로 더 이상 체육지도자 결격사유에는 해당하지 아니한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호의 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’란 ‘제11조의5 각호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미하므로, 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 이상 위 규정에서 정한 자격취소사유에 해당하고, 자격취소처분이 있기 전에 그 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받았더라도 마찬가지이다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리 원고가 구 국민체육진흥법 제11조의5 제3호의 결격사유에 해당하지 않게 된 이상, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사실을 이유로 체육지도자 자격을 취소한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

손해배상(기) [과밀수용을 원인으로 한 국가배상청구 사건]

2017다266771

선고

대법원

민사

판결

[1] 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었는지 판단하는 기준 및 수용자가 하나의 거실에 다른 수용자들과 함께 수용되어 거실 중 화장실을 제외한 부분의 1인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상생활조차 어렵게 할 만큼 협소한 경우, 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것인지 여부(원칙적 적극) [2] 국가배상책임에서 공무원의 행위가 ‘법령을 위반하였다’는 의미 및 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해된 경우, 그 수용행위가 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있는지 여부(적극) [3] 구치소 등 교정시설에 수용된 후 출소한 甲 등이 혼거실 등에 과밀수용되어 정신적, 육체적 고통을 겪었다고 주장하며 국가를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 甲 등에 대한 국가배상책임을 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 진다(헌법 제10조). 국가가 형벌권을 행사하여 수용자를 교정시설에 수용하는 과정에서 수용자의 기본권을 일정한 범위에서 제한할 수밖에 없다고 하더라도, 국가는 수용자가 인간으로서 가지는 존엄과 가치를 침해하여서는 아니 된다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라고 한다)에 의하면 수용자의 인권은 최대한 존중되어야 하고(제4조), 교정시설의 거실·작업장·접견실이나 그 밖의 수용생활을 위한 설비는 그 목적과 기능에 맞도록 설치되어야 하며, 특히 거실은 수용자가 건강하게 생활할 수 있도록 적정한 수준의 공간과 채광·통풍·난방을 위한 시설이 갖추어져야 한다(제6조 제2항). 따라서 국가가 인간의 생존에 필요한 필수적이면서 기본적인 시설이 갖추어지지 않은 교정시설에 수용자를 수용하는 행위는 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 위법한 행위가 될 수 있다(비록 형집행법이 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되어 2008. 12. 22. 시행되기 이전 구 행형법에서는 교정시설의 설비 수준에 관한 형집행법 제6조 제2항과 같은 규정을 두지 않았고, 단지 제1조의3에서 ‘수용자의 기본적 인권은 최대한 존중되어야 한다.’는 취지의 규정만 두고 있었더라도, 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치는 헌법상 보호되는 것인 점을 고려하면, 위와 같은 내용은 구 행형법이 시행되던 시기에도 마찬가지라고 보아야 한다). 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었는지는 수용 거실의 수용자 1인당 수용면적, 수용자에게 제공되는 의류, 침구, 음식, 식수 및 기타 영양 상태, 채광·통풍·냉난방 시설 및 기타 위생시설의 상태, 수용자가 거실 밖에서 자유로이 운동하거나 활동할 수 있는 시간과 장소의 제공 정도, 교정시설의 의료 수준 등 수용자의 수용 환경에 관한 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그런데 수용자가 하나의 거실에 다른 수용자들과 함께 수용되어 거실 중 화장실을 제외한 부분의 1인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상생활조차 어렵게 할 만큼 협소하다면, 그러한 과밀수용 상태가 예상할 수 없었던 일시적인 수용률의 폭증에 따라 교정기관이 부득이 거실 내 수용 인원수를 조정하기 위하여 합리적이고 필요한 정도로 단기간 내에 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체로 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 봄이 타당하다. [2] 국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다. 따라서 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었다면 그 수용행위는 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다. [3] 구치소 등 교정시설에 수용된 후 출소한 甲 등이 혼거실 등에 과밀수용되어 정신적, 육체적 고통을 겪었다고 주장하며 국가를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 수면은 인간의 생명 유지를 위한 필수적 행위 중 하나인 점, 관계 법령상 수용자에게 제공되는 일반 매트리스의 면적은 약 1.4㎡인데, 이는 수용자 1인당 수면에 필요한 최소한의 면적으로 볼 수 있는 점, 교정시설에 설치된 거실의 도면상 면적은 벽, 기둥의 중심선으로 둘러싸인 수평투영면적을 의미하는데, 벽, 기둥 외의 실제 내부 면적 중 사물함이나 싱크대 등이 설치된 공간을 제외하고 수용자가 실제 사용할 수 있는 면적은 그보다 좁을 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 甲 등에 대한 국가배상책임을 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

[1] 헌법 제10조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조, 제6조 제2항, 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제1조의3(현행 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조 및 제5조 참조), 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 헌법 제10조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조, 제6조 제2항, 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제1조의3(현행 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조 및 제5조 참조), 국가배상법 제2조 제1항 / [3] 헌법 제10조, 국가배상법 제2조 제1항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조, 제6조 제2항, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제7조 제2호, 제9조, 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제1조의3(현행 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조 및 제5조 참조), 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호, 수용자 피복관리 및 제작·운용에 관한 지침 제2조 [별표 7] 제2항

[1] 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2013헌마142 전원재판부 결정(헌공243, 194) / [2] 대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2015다224797 판결(공2020상, 962)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤재철 외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 배진재 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 31. 선고 2014나50975 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 진다(헌법 제10조). 국가가 형벌권을 행사하여 수용자를 교정시설에 수용하는 과정에서 수용자의 기본권을 일정한 범위에서 제한할 수밖에 없다고 하더라도, 국가는 수용자가 인간으로서 가지는 존엄과 가치를 침해하여서는 아니 된다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2013헌마142 전원재판부 결정 참조). 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(이하 ‘형집행법’이라고 한다)에 의하면 수용자의 인권은 최대한 존중되어야 하고(제4조), 교정시설의 거실·작업장·접견실이나 그 밖의 수용생활을 위한 설비는 그 목적과 기능에 맞도록 설치되어야 하며, 특히 거실은 수용자가 건강하게 생활할 수 있도록 적정한 수준의 공간과 채광·통풍·난방을 위한 시설이 갖추어져야 한다(제6조 제2항). 따라서 국가가 인간의 생존에 필요한 필수적이면서 기본적인 시설이 갖추어지지 않은 교정시설에 수용자를 수용하는 행위는 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 위법한 행위가 될 수 있다(비록 형집행법이 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되어 2008. 12. 22. 시행되기 이전 구 행형법에서는 교정시설의 설비 수준에 관한 형집행법 제6조 제2항과 같은 규정을 두지 않았고, 단지 제1조의3에서 ‘수용자의 기본적 인권은 최대한 존중되어야 한다.’는 취지의 규정만 두고 있었더라도, 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치는 헌법상 보호되는 것인 점을 고려하면, 위와 같은 내용은 구 행형법이 시행되던 시기에도 마찬가지라고 보아야 한다). 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었는지 여부는 수용 거실의 수용자 1인당 수용면적, 수용자에게 제공되는 의류, 침구, 음식, 식수 및 기타 영양 상태, 채광·통풍·냉난방 시설 및 기타 위생시설의 상태, 수용자가 거실 밖에서 자유로이 운동하거나 활동할 수 있는 시간과 장소의 제공 정도, 교정시설의 의료 수준 등 수용자의 수용 환경에 관한 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그런데 수용자가 하나의 거실에 다른 수용자들과 함께 수용되어 그 거실 중 화장실을 제외한 부분의 1인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상생활조차 어렵게 할 만큼 협소하다면, 그러한 과밀수용 상태가 예상할 수 없었던 일시적인 수용률의 폭증에 따라 교정기관이 부득이 거실 내 수용 인원수를 조정하기 위하여 합리적이고 필요한 정도로 단기간 내에 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체로 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 봄이 타당하다. 나. 국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2015다224797 판결 등 참조). 따라서 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었다면 그 수용행위는 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결 참조). 2. 원심은 피고가 원고들을 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용한 행위는 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하여 위법한 행위라는 이유로, 피고는 원고들에게 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 수면은 인간의 생명 유지를 위한 필수적 행위 중 하나인 점, 관계 법령상 수용자에게 제공되는 일반 매트리스의 면적은 약 1.4㎡인데(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제7조 제2호, 제9조,「수용자 피복관리 및 제작·운용에 관한 지침」 제2조 [별표 7] 제2항 등), 이는 수용자 1인당 수면에 필요한 최소한의 면적으로 볼 수 있는 점, 교정시설에 설치된 거실의 도면상 면적은 벽, 기둥의 중심선으로 둘러싸인 수평투영면적(건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 참조)을 의미하는데, 벽, 기둥 외의 실제 내부 면적 중 사물함이나 싱크대 등이 설치된 공간을 제외하고 수용자가 실제 사용할 수 있는 면적은 그보다 좁을 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 피고의 원고들에 대한 국가배상책임을 인정한 것은 수긍할 수 있다. 또한 원심이 명확히 판시하지는 않았으나, 피고의 위와 같은 수용행위는 결국 교정공무원의 수용행위를 가리킨다고 이해할 수 있다. 결국 원심판단에 상고이유 주장과 같이 국가배상책임의 성립 요건과 객관적 정당성, 위법한 과밀수용의 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

결정(조서)경정

2022카경30

자

의정부지방법원

민사

결정

【신 청 인】 신청인 【피신청인】 피신청인 【주 문】 이 사건 신청을 기각한다. 【이 유】 이 사건 신청은 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 이은정

손해배상(기) [양계업자인 원고가 동물의약품 제조·판매업자인 피고를 상대로 피고가 제조한 동물의약품에 표시상의 결함을 주장하면서 손해배상을 구하는 사건]

2017다213289

선고

대법원

민사

판결

[1] 제조업자 등에게 제조물의 표시상의 결함에 대하여 불법행위책임을 인정할 수 있는 경우 및 결함이 존재하는지 판단하는 기준 [2] 무항생제 유정란을 생산·납품하는 양계업자 甲이 평사(平舍) 형태의 축사를 설치하고 산란계를 사육하면서 乙 주식회사가 제조하는 엔로플록사신(Enrofloxacin, 플루오로퀴놀론계 항균제)을 주된 성분으로 하는 동물의약품 엔로트릴을 닭에게 투약하였는데, 계란에서 엔로플록사신 성분이 검출되어 납품하지 못하자, 乙 회사를 상대로 제조물 책임법상 표시상의 결함으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사가 엔로트릴에 ‘평사형 축사에서 사육되는 닭들의 경우 계분 등을 통하여 휴약기간인 12일이 지나도 엔로플록사신이 잔류할 수 있다.’는 취지의 표시를 하지 않은 것은 표시상의 결함에 해당하고, 甲이 납품한 계란에서 엔로플록사신이 검출된 것은 위 표시상의 결함에 따른 것인바, 乙 회사는 이로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 않은 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있다. 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 대한 판단을 할 때에는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. [2] 무항생제 유정란을 생산·납품하는 양계업자 甲이 평사(平舍) 형태의 축사를 설치하고 산란계를 사육하면서 乙 주식회사가 제조하는 엔로플록사신(Enrofloxacin, 플루오로퀴놀론계 항균제)을 주된 성분으로 하는 동물의약품 엔로트릴을 닭에게 투약하였는데, 계란에서 엔로플록사신 성분이 검출되어 납품하지 못하자, 乙 회사를 상대로 제조물 책임법상 표시상의 결함으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사가 제조·판매한 엔로트릴은 가축의 질병치료를 목적으로 하는 동물약품으로, 주된 소비자는 甲과 같은 양계업자를 비롯한 다양한 형태의 가축 사육업자들이지만 최종적인 소비자는 일반 시민들이므로, 이를 이용하여 생산하는 축산식품의 잔류 동물약품에 의한 오염 여부는 그에 따른 상당한 책임 문제가 수반되는 사육업자에게 중대한 의미를 갖는 사항이라 할 수 있고, 이러한 사정은 동물약품의 전문 제조·판매업자인 乙 회사로서도 충분히 인식하거나 예상할 수 있는 것으로, 휴약기간 미준수의 경우 식육 등 축산식품에 약물이 잔류될 수 있어 ‘시간까지 정확히 계산하여 준수’하도록 한 엔로트릴의 권고사항에 비추어도 그러한 점, 농림축산검역본부의 ‘동물약품 안전사용을 위한 10대 수칙’에서 휴약기간 동안 사료 통, 축사, 사료저장고 등을 완전히 청소한 후 약제가 들어있지 않은 사료와 물만 먹이라는 주의사항을 둔 것도 잔류 동물약품으로 인한 축산식품 오염의 위험성이 축산식품의 생산·판매 및 그 전제 되는 동물약품의 구입·이용에 있어 중요한 고려요소가 됨을 나타낸 것인 점, 위와 같은 사유들이 직접 소비자인 사육업자들에게 구체적 사육환경하에서 휴약기간 준수 여부에 영향을 미치는 다양한 가능성을 고려하여 필요한 조치를 취할 관리상 주의의무를 부과하고 이를 위반한 것으로 평가할 수 있는 사정이 될 수 있겠지만, 소비자 측 귀책사유가 있다는 사정만으로 일반적이고 추상적인 형태로나마 간접 섭취(투약)에 따른 휴약기간의 변동(조정) 가능성을 전혀 언급하지 아니함에 따른 제조물 책임법상 표시상의 결함 및 乙 회사의 책임을 전적으로 배제할 사유에 해당한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 乙 회사가 엔로트릴에 ‘평사형 축사에서 사육되는 닭들의 경우 계분 등을 통하여 휴약기간인 12일이 지나도 엔로플록사신이 잔류할 수 있다.’는 취지의 표시를 하지 않은 것은 표시상의 결함에 해당하고, 甲이 납품한 계란에서 엔로플록사신이 검출된 것은 위 표시상의 결함에 따른 것인바, 乙 회사는 이로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 제조물 책임법 제2조 제2호 (다)목, 제3조, 민법 제750조 / [2] 제조물 책임법 제2조 제2호 (다)목, 제3조, 민법 제750조

[1] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결(공2003하, 2012), 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다52287 판결(공2008상, 444)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김장생) 【피고, 상고인】 한국썸벧 주식회사 (소송대리인 변호사 최환석) 【피고 소송수계신청인】 한국썸벧 주식회사 (소송대리인 변호사 최환석) 【원심판결】 광주고법 2017. 2. 7. 선고 (전주)2015나100438 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 않은 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있다. 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 대한 판단을 할 때에는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다52287 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고는 무항생제 유정란을 생산·납품하는 양계업자이고, 피고는 동물의약품을 제조·판매하는 회사이다. 피고가 제조하는 엔로트릴은 엔로플록사신(Enrofloxacin, 플루오로퀴놀론계 항균제)을 주된 성분으로 하는 동물의약품이다. 식품의약품안전처 고시「식품의 기준 및 규격」은 엔로플록사신의 잔류허용기준을 닭의 근육과 지방에서 0.1mg/kg 이하, 간에서 0.2mg/kg 이하, 신장에서 0.3mg/kg 이하로 정하고, 계란에서는 잔류를 허용하지 않는다. 원고는 평사(平舍) 형태의 축사 두 동을 설치하고 산란계를 사육하는데, 2012. 3. 16.경 제1동 축사에 새로운 닭을 들여놓고 2012. 3. 21.경부터 2012. 4. 30.경까지 엔로트릴을 구입하여 제1동 축사의 닭에게 투약하였다. 또한 2012. 7. 20.경 제2동 축사에 새로운 닭을 들여놓고 2012. 7. 30.경부터 2012. 9. 4.경까지 엔로트릴을 구입하여 제2동 축사의 닭에게 투약하였다. 원고는 2013. 3. 11. 계란을 납품하는 ○○○ 생활협동조합으로부터 원고가 납품한 계란에서 엔로플록사신 성분이 검출되었다는 통보를 받았고, 2013. 3. 12.부터 계란을 납품하지 못하였다. 원고는 닭이 계분(鷄糞) 섭취로 엔로플록사신이 체내에 잔류하는 것이 아닌가라는 의심을 갖고 계분을 치운 다음 엔로플록사신 검사를 하자 더 이상 계란에서 엔로플록사신이 검출되지 않았고, 2013. 5. 1.부터 계란을 다시 납품할 수 있었다. 원고는 여러 차례 피고에게 검출사고에 대한 손해배상과 함께 ‘평사에서 사육하는 닭에게 엔로트릴을 먹이지 말라.’는 취지의 문구를 넣어 줄 것을 요구하였지만, 피고는 응하지 않았다. 나. 원심은 이러한 사실관계를 바탕으로 다음과 같이 판단하였다. 원고는 2012. 9. 7.경 이후 엔로트릴 등 엔로플록사신이 포함된 약품을 닭들에게 투여하지 않았는데도 그로부터 6개월 이상이 지난 2013. 3.경까지 원고가 납품한 계란에서 엔로플록사신이 검출되었다. 이는 엔로트릴을 투여한 닭들이 배설한 계분에 엔로플록사신이 포함되었는데 평사형 축사에서 사육되는 원고 닭들의 특성상 바닥에 떨어진 계분을 섭취하면서 거기에 포함된 엔로플록사신도 함께 섭취하여 다시 체내에 들어오게 되었고, 이러한 과정이 반복되어 휴약기간이 지나서도 엔로플록사신이 체내에 남아있게 되었기 때문으로 보인다. 엔로트릴을 투여한 닭이 엔로플록사신 일부를 체내에서 흡수 또는 대사하지 못한 채 계분과 함께 배출할 수 있고, 평사형 축사에서 사육되는 닭들의 경우 축사 바닥에 계분을 배설하므로 이를 다시 섭취할 수 있다는 것은 피고로서 충분히 알 수 있었던 사정이다. 따라서 피고는 엔로트릴이 평사형 축사에서 사육되는 닭들에게 투여될 경우 계분을 배설하고 다시 섭취하는 과정에서 닭들의 체내에 휴약기간 이상의 기간 동안 엔로플록사신이 잔류할 수 있음을 예견할 수 있었다. 엔로플록사신은 계란에 잔류가 허용되지 않은 성분으로 휴약기간이 지난 뒤 엔로플록사신의 잔류가능성은 양계업을 운영하는 소비자에게는 상당히 중요한 내용이다. 엔로트릴을 제조·판매하는 피고로서는 휴약기간이 지나도 엔로플록사신이 잔류할 수 있는 위험에 관하여 주의 깊게 조사할 필요성이 있었다. 이를 바탕으로 피고가 ‘엔로트릴을 평사형 축사에서 사육되는 닭들에게 투여할 경우 계분을 통하여 휴약기간인 12일이 지나더라도 체내에 엔로플록사신이 잔류할 수 있다.’는 내용을 표시할 것이라고 합리적으로 기대할 수 있었다. 피고는 엔로트릴의 휴약기간을 닭의 경우 12일로 표시하였을 뿐 예외가 있을 수 있다는 사정을 표시하지 않았다. 약품의 소비자는 약품에 표시된 내용을 신뢰하고 그에 따라 약품을 사용하는 것이 일반적이므로 통상의 소비자로서는 케이지형 축사에서 사육하는 닭이든, 평사형 축사에서 사육하는 닭이든 휴약기간 12일만 지키면 된다고 믿었을 것이다. 만약 피고가 휴약기간이 지나더라도 엔로플록사신이 잔류할 수 있다는 표시를 하였다면 원고가 계란에 엔로플록사신이 검출되어 납품하지 못하게 되는 사고가 발생하지 않았을 것이다. 피고가 엔로트릴에 ‘평사형 축사에서 사육되는 닭들의 경우 계분 등을 통하여 휴약기간인 12일이 지나도 엔로플록사신이 잔류할 수 있다.’는 취지의 표시를 하지 않은 것은 표시상의 결함에 해당한다. 원고가 납품한 계란에서 엔로플록사신이 검출된 것은 이러한 표시상의 결함에 따른 것으로 피고는 이로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다. 다. 원심판결의 이유에 앞서 본 법리와 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이「제조물 책임법」상 표시상의 결함, 표시상의 결함과 손해발생 사이의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 즉, 피고가 제조·판매한 엔로트릴은 가축의 질병치료를 목적으로 하는 동물약품으로, 주된 소비자는 원고와 같은 양계업자를 비롯한 다양한 형태의 가축 사육업자들이지만 최종적인 소비자는 일반 시민들이므로, 이를 이용하여 생산하는 축산식품의 잔류 동물약품에 의한 오염 여부는 그에 따른 상당한 책임 문제가 수반되는 사육업자에게 중대한 의미를 갖는 사항이라 할 수 있다. 이러한 사정은 동물약품의 전문 제조·판매업자인 피고로서도 충분히 인식하거나 예상할 수 있는 것으로, 휴약기간 미준수의 경우 식육 등 축산식품에 약물이 잔류될 수 있어 ‘시간까지 정확히 계산하여 준수’하도록 한 엔로트릴의 권고사항에 비추어도 그러하다. 농림축산검역본부의 ‘동물약품 안전사용을 위한 10대 수칙’에서 휴약기간 동안 사료 통, 축사, 사료저장고 등을 완전히 청소한 후 약제가 들어있지 않은 사료와 물만 먹이라는 주의사항을 둔 것도 잔류 동물약품으로 인한 축산식품 오염의 위험성이 축산식품의 생산·판매 및 그 전제 되는 동물약품의 구입·이용에 있어 중요한 고려요소가 됨을 나타낸 것이라는 점에서 이를 뒷받침한다. 위와 같은 사유들은 그 직접 소비자인 사육업자들로서도 엔로플록사신에 표시된 휴약기간의 철저한 준수 외에 이 사건에서 문제 되는 계분을 통한 간접 섭취 등 구체적 사육환경하에서 휴약기간 준수 여부에 영향을 미치는 다양한 가능성을 고려하여 필요한 조치를 취할 관리상 주의의무를 부과하고 이를 위반한 것으로 평가할 수 있는 사정이 될 수 있겠지만, 그러한 내용의 소비자 측 귀책사유가 있다는 사정만으로 앞서 본 엔로플록사신의 특성, 예상 가능한 사용형태, 그 안전성 혹은 위험성에 대한 소비자의 기대와 인식의 정도, 예상되는 위험의 내용 및 그 위험회피를 위한 표시 등 조치의 난이도 및 신뢰 혹은 기대 가능성 등에 비추어, 일반적이고 추상적인 형태로나마 그 간접 섭취(투약)에 따른 휴약기간의 변동(조정) 가능성을 전혀 언급하지 아니함에 따른「제조물 책임법」상 표시상의 결함 및 피고의 책임을 전적으로 배제할 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 피고의 소송수계신청인은 2018. 9. 28. 피고로부터 분할·설립되어 이 사건 소송과 관련된 권리·의무를 승계하였다고 주장하면서, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 소송수계신청을 하였다. 그러나 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 신설회사로 하여금 소송절차를 수계하도록 할 필요가 없으므로, 소송수계신청은 받아들이지 않는다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결 등 참조). 4. 그러므로 상고를 기각하고, 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각하며, 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인이, 나머지는 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

종합소득세부과처분취소

2021누72583

선고

서울고법

세무

판결 : 상고

인도네시아에서 회사들을 설립하여 운영하였거나 현재 운영 중인 甲이 대한민국 거주자임을 이유로, 관할 세무서장이 甲에 대한 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 甲은 ‘대한민국 정부와 인도네시아 공화국 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정’상 대한민국과 인도네시아 양국에 모두 항구적 주거를 두고 있지만 중대한 이해관계의 중심지가 인도네시아이므로, 甲이 구 소득세법과 위 조약상 국내 거주자임을 전제로 이루어진 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례

인도네시아에서 회사들을 설립하여 운영하였거나 현재 운영 중인 甲이 대한민국 거주자임을 이유로, 관할 세무서장이 甲에 대한 종합소득세 부과처분을 한 사안이다. 甲은 국내에 자신과 생계를 같이하는 가족들이 거주하면서 주소를 두고 있는 등 과세기간 동안 국내에 주소를 둔 사람으로서 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조의2 제1항 제1호에서 정한 거주자에 해당함과 동시에 과세기간 동안 연간 183일을 초과하여 인도네시아에 체류하여 인도네시아 소득세법상 거주자에도 해당하므로, 甲이 대한민국과 인도네시아 중 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지는 ‘대한민국 정부와 인도네시아 공화국 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정’(이하 ‘조세조약’이라 한다)이 정하는 바에 따라 결정되고, 조세조약 제4조 제2항은 개인이 대한민국과 인도네시아 모두의 거주자가 되는 경우 항구적 주거를 두고 있는 국가, 인적 및 경제적 관계가 더욱 밀접한 국가(이하 ‘중대한 이해관계의 중심지’라 한다), 일상적 거소를 두고 있는 국가의 순서로 거주국을 판단하되, 위 기준에 의하여 거주국을 정할 수 없을 때에는 상호 합의를 거치도록 규정하고 있는데, 甲은 과세기간 동안 국내에 소재한 아파트에 주민등록을 두고 있는 등 국내에 항구적 주거를 가지고 있고, 또한 과세기간 동안 자신이 운영하는 회사 명의로 소유한 아파트를 체류장소로 인도네시아 정부로부터 장기체류허가를 받아 생활하여 인도네시아에도 항구적 주거를 가지고 있지만, 甲은 1996년 인도네시아로 출국한 다음 대부분의 시간 동안 인도네시아에 머무르면서 인도네시아 회사들을 설립하여 철강 중개업과 스크랩 판매업을 영위하였고, 甲의 소득액이 인도네시아에서 발생한 점, 甲은 과세기간 동안 연평균 57.75일 동안 국내에서 체류한 반면, 인도네시아에서는 연평균 298.5일을 체류하였고, 인도네시아에서의 체류일수가 국내 체류일수보다 매년 최소 189일에서 최대 279일이 더 많은 점, 甲은 인도네시아에서 재외국민으로 등록한 뒤 인도네시아 내 한인회와 동문회, 교회 등에서 오랜 기간 활동하면서 각종 행사에 참여하는 등 주된 사회관계를 인도네시아에서 형성하였고, 5년마다 갱신하는 장기체류허가를 받았으며, 2013. 4.경 인도네시아에 국적 취득을 신청하기도 한 반면 국내에서 사회활동을 하거나 사업체를 운영하였다고 볼 만한 자료는 없는 점 등을 종합하면, 중대한 이해관계의 중심지는 인도네시아이므로 甲이 구 소득세법과 조세조약상 국내 거주자임을 전제로 이루어진 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례이다.

구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것) 제1조의2 제1항, 제2조 제1항, 소득세법 시행령 제2조 제1항, 제3항, 제2조의2 제1항, 대한민국 정부와 인도네시아 공화국 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정 제4조 제2항

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 새강 담당변호사 이웅) 【피고, 피항소인】 강남세무서장 【제1심판결】 서울행법 2021. 11. 19. 선고 2020구합80882 판결 【변론종결】 2022. 5. 26. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2019. 6. 12. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 종합소득세 408,648,085원(가산세 포함), 2015년 귀속 종합소득세 380,373,966원(가산세 포함), 2016년 귀속 종합소득세 306,256,233원(가산세 포함), 2017년 귀속 종합소득세 150,743,170원(가산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 인도네시아 소재 회사 운영 및 사업 영위 1) 원고는 인도네시아에서 CHOSUN ANTIQUE TRADING JAKARTA OFFICE(이하 ‘CHOSUN ANTIQUE’이라 한다), PT. FOCUS INDONESIA STEEL(이하 ‘FOCUS STEEL’이라 한다), PT. FOKUS INDONESIA CONSULTING(이하 ‘FOKUS CONSULTING’이라 하고, 위 회사들을 통틀어 ‘이 사건 인도네시아 회사들’이라 한다)을 설립하여 운영하였거나 현재 운영하고 있다. 2) 원고는 주식회사 쌍용(이하 ‘쌍용’이라 하고, 다른 회사 명칭을 기재할 때에도 ‘주식회사’ 표시는 생략한다), GS글로벌, 스팅코(이하 위 회사들을 통틀어 ‘이 사건 국내 회사들’이라 한다)의 인도네시아 에이전트(Agent)로서 국내 철강의 인도네시아 판매를 중개하거나, 동(銅) 관련 스크랩(이하 ‘스크랩’이라 한다)을 국내 회사에 판매하는 사업을 영위하였다. 나. 원고에 대한 종합소득세 부과 처분 1) 서울지방국세청장은 2018. 9. 11.부터 2019. 6. 4.까지 원고에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 원고가 대한민국의 거주자임에도 2014년부터 2017년까지 발생한 철강 중개수수료와 스크랩 관련 매출액 13,902,874,110원(2014년 6,164,619,523원, 2015년 4,409,473,989원, 2016년 2,155,731,497원, 2017년 1,173,049,101원, 이하 ‘이 사건 쟁점 소득액’이라 한다)의 신고를 누락하였으며, 이 사건 쟁점 소득액과 관련한 필요경비 11,231,980,933원(2014년 5,358,385,914원, 2015년 3,626,941,737원, 2016년 1,459,409,389원, 2017년 787,243,893원)이 추인대상이라는 내용의 과세자료를 피고에게 통보하였다. 2) 피고는 위 통보에 따라 2019. 6. 12. 원고에 대하여 2014년 귀속 종합소득세 465,927,830원(납부불성실가산세 122,249,314원, 일반 무신고가산세 57,279,754원 포함), 2015년 귀속 종합소득세 435,852,410원(납부불성실가산세 87,947,213원, 일반 무신고가산세 55,478,451원, 사업용계좌 미개설 및 미신고가산세 15,034,498원 포함), 2016년 귀속 종합소득세 355,243,590원(납부불성실가산세 51,507,978원, 무기장가산세 48,987,359원, 사업용계좌 미사용가산세 6,576,829원 포함), 2017년 귀속 종합소득세 176,231,330원(납부불성실가산세 13,109,789원, 무기장가산세 25,488,165원, 사업용계좌 미사용가산세 3,105,010원 포함)을 각각 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 종전 처분’이라 한다). 다. 원고의 심판청구와 경정결정 등 1) 원고는 이 사건 종전 처분에 불복하여 2019. 9. 4. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2020. 7. 10. ‘원고가 대한민국의 거주자로서 소득세 납세의무가 있다고 판단되나, 원고에게 대한민국의 거주자로서 정상적으로 세법상의 신고·납부의무를 이행할 것을 기대하는 것은 무리여서 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 보인다.’는 이유로 이 사건 종전 처분 중 무신고가산세 또는 과소신고가산세를 부과하지 않는 것으로 하여 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각하는 결정을 하였다. 2) 피고는 위 조세심판원의 결정에 따라 이 사건 종전 처분 중 일반 무신고가산세(2014년, 2015년) 내지 무기장가산세(2016년, 2017년)를 취소하는 것으로 감액경정하여 최종 세액을 2014년 귀속 종합소득세 408,648,085원(납부불성실가산세 122,249,314원 포함), 2015년 귀속 종합소득세 380,373,966원(납부불성실가산세 87,947,213원, 사업용계좌 미개설 및 미신고가산세 15,034,498원 포함), 2016년 귀속 종합소득세 306,256,233원(납부불성실가산세 51,507,978원, 사업용계좌 미사용가산세 6,576,829원 포함), 2017년 귀속 종합소득세 150,743,170원(납부불성실가산세 13,109,789원, 사업용계좌 미사용가산세 3,105,010원 포함)으로 각각 결정하였다(이하 이 사건 종전 처분 중 감액되고 남은 종합소득세 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 10, 30, 31, 34, 38, 63 내지 65, 69, 70, 80호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 14 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 대한민국 소득세법상 거주자에 해당하지 않는다는 주장 가) 원고는 1996년부터 계속하여 인도네시아에 거주하면서 이 사건 인도네시아 회사들을 운영하고 있고, 이 사건 국내 회사들의 인도네시아 에이전트(Agent)로서 철강판매를 중개하는 사업과 스크랩을 구입하여 국내로 수출하는 사업을 영위하고 있어 계속하여 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때에 해당하지 않는다. 또한 원고는 2012년부터 2017년까지 연평균 48일간 국내에 체류하였을 뿐 대부분 인도네시아에 거주하였고, 원고의 배우자인 소외 1도 원고와 함께 인도네시아에 거주하면서 원고와 생계를 같이하고 있으며, 원고의 자녀들 역시 학업을 위해 일시적으로 국내에 거주하고 있는 것에 불과하다. 나아가 원고는 국내보다 인도네시아에 다수의 부동산을 보유하고 있고, 국내 재산의 경우 얼마든지 인도네시아에 거주하면서 관리할 수 있으므로, 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 국내에 거주할 것으로 인정되는 때에도 해당하지 않는다. 따라서 원고는 2014년부터 2017년까지의 과세기간(이하 ‘이 사건 과세기간’이라 한다) 동안 대한민국 소득세법상 국내에 주소를 둔 거주자가 아니다. 나) 서울지방국세청장은 2014년 원고와 소외 1에 대한 자금출처조사를 실시하였는데, 위 자금출처조사 당시 원고는 2008년부터 2011년까지의 기간 동안 비거주자로 판정되었는바, 원고가 2016. 4. 21. 소외 1과 함께 서울 강남구 (주소 1 생략) 소재 ○○○빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)을 취득하기 이전까지는 생활의 근거지나 재산 상태가 당초 비거주자로 판정받을 당시와 다를 바 없으므로, 적어도 2014년과 2015년 과세기간에는 원고를 대한민국 거주자로 볼 수 없다. 2) 대한민국과 인도네시아 간 조세조약상 인도네시아 거주자에 해당한다는 주장 설령 원고가 대한민국 소득세법상 대한민국의 거주자라고 하더라도, 인도네시아 소득세법상 인도네시아 거주자에도 해당하므로 원고에 대하여는「대한민국 정부와 인도네시아 공화국 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정」(이하 ‘이 사건 조세조약’이라 한다)이 적용되어야 한다. 그런데 원고는 인도네시아에 항구적 주거를 두고 있고, 이 사건 과세기간 동안 대한민국에 연평균 57.75일 체류한 반면, 인도네시아에서는 연평균 298.5일 체류한 점, 원고의 철강중개업과 스크랩 판매업의 기반이 모두 인도네시아에 있으므로 소득의 대부분이 인도네시아에서 형성된 것으로 보아야 하는 점, 원고의 사업과 재산의 중요한 의사결정 및 관리가 이루어진 곳이 인도네시아로서 원고가 인도네시아에서 다양한 사회활동을 영위하면서 살아가고 있는 점, 소외 1이 유방암 수술을 위해 국내에 일시적으로 거주하였고, 자녀들이 국내 대학에 진학했다는 사정만으로 원고가 대한민국에 거주한다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 원고의 인적·경제적 이해관계가 더욱 밀접한 국가(중대한 이해관계 중심지)는 인도네시아로 보아야 한다. 설령 원고의 중대한 이해관계 중심지가 인도네시아라는 점이 명확하지 않다고 하더라도 체류일수 등에 비추어 보면, 원고의 일상적 거소는 인도네시아이다. 따라서 원고는 이 사건 조세조약에 따라 인도네시아 거주자에 해당한다. 3) 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다는 주장 설령 원고가 이 사건 과세기간 동안 대한민국 거주자에 해당하더라도, 과거 세무조사 당시 비거주자로 판정받아 이 사건 과세기간에도 비거주자인 것으로 오인하여 소득세 신고·납부의무를 이행하지 아니한 것이므로, 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재하는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 처분 중 적어도 가산세 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정 사실 1) 원고의 가족관계와 주거 현황 등 가) 원고는 1987. 1.경 쌍용에 입사한 후 1996년 쌍용 자카르타 사무소 철강판매 주재원으로 발령받아 1996. 6.경 인도네시아에 입국하였고, 원고의 가족들도 1996. 11.경 인도네시아에 모두 입국하였다. 나) 원고는 1998. 3.경 쌍용으로부터 귀국 발령을 받았으나, 귀국하지 아니한 채 명예퇴직을 하였고, 명예퇴직금, 위로금, 국민연금 해약금 등을 자본으로 그 무렵부터 인도네시아에 정착하여 철강판매 중개업과 스크랩 판매업 등을 영위하였다. 다) 원고에 대한 재외국민등록부등본(갑 제3호증)에 따르면, 원고가 인도네시아 내 주거지로 등록한 곳은 (주소 2 생략)으로서 위 주거지 아파트 소유자는 원고가 운영하는 FOKUS CONSULTING이다. 라) 원고는 인도네시아 정부로부터 1996. 11.경부터 2012. 10.경까지 1년마다 갱신하는 KITAS(단기체류허가)를 받았다가, 2012. 10.경 5년마다 갱신하는 KITAP(장기체류허가)를 받았고, 소외 1도 2017. 10.경 인도네시아 정부로부터 KITAP(장기체류허가)를 받았다. 또한 원고는 2013. 4.경 인도네시아 국적 취득을 신청하였으나, 아직 그 승인이 되지는 않은 상태이다. 마) 원고의 자녀들은 원고와 함께 인도네시아에 거주하다가, 장녀인 소외 2가 2011. 3. 1. 국내 대학(학교명 및 학과명 1 생략)에 재외국민 전형(정원외)으로, 차녀인 소외 3이 2014. 3. 1. 국내 대학(학교명 및 학과명 2 생략)에 재외국민 전형(정원외)으로 각각 입학하였다. 한편 소외 2와 소외 3은 대학을 졸업한 이후에도 국내 회사에 취업하여 현재까지 국내에 거주하고 있다. 바) 원고는 인도네시아에 거주하면서도 아래 [표 1] 기재와 같이 국내에 주민등록을 두고 있고, 원고의 가족들 역시 원고의 세대원으로서 이 사건 과세기간 중 2014년도 및 2015. 3. 25.까지 서울 강남구 (주소 3 생략)[이하 ‘△△아파트(동호수 1 생략)’이라 한다]에, 그 이후부터는 서울 강남구 (주소 4 생략)[이하 ‘△△아파트(동호수 2 생략)’라 한다)에 각 주민등록상 주소를 두고 있다. [표 1] 원고의 전입신고 내역세대주전입일주소소유자(취득일/양도일)원고2001. 2. 3.서울 강남구 (주소 5 생략)소외 4(원고의 장인)원고2001. 8. 16.서울 강남구 (주소 6 생략) △△아파트 (동호수 3 생략)원고 및 소외 1(2001. 3. 2.)원고2009. 10. 12.△△아파트 (동호수 1 생략)원고(2003. 10. 30./2011. 2. 28.)원고2015. 3. 26.△△아파트 (동호수 2 생략)원고 및 소외 1(2011. 3. 10.) 사) 한편 원고의 자녀들은 이 사건 과세기간 중 △△아파트(동호수 2 생략)에서 거주하였고, 원고와 소외 1도 국내에 입국할 경우 △△아파트(동호수 2 생략)에서 생활하였다. 아) 이 사건 과세기간을 포함하여 2012년 이후부터 원고 및 원고 가족들의 국내 체류일수는 아래 [표 2] 기재와 같고, 이 사건 과세기간 동안 원고의 인도네시아 체류일수는 아래 [표 3] 기재와 같다. [표 2] 원고 및 원고 가족들의 국내 체류일수 (단위: 일)구분2012년2013년2014년2015년2016년2017년이 사건 과세기간 연평균 체류일수원고16423879585657.75소외 197100141235151162172.25소외 2344343365351356365359.25소외 374170326358365353350.5 [표 3] 원고의 인도네시아 체류일수 (단위: 일)2014년2015년2016년2017년이 사건 과세기간 연평균 체류일수317268302307298.5 2) 원고의 사업 및 재산과 소득, 경제활동 가) 원고는 1998년경 가구 유통업을 사업 목적으로 한 CHOSUN ANTIQUE를 설립하였다가 2014년경 폐업하였다. 또한 원고는 2010. 12. 20. 철강 및 비철금속 수출입을 사업 목적으로 한 FOCUS STEEL을 인도네시아 현지인 명의로 설립한 뒤 이사로 등재되었고, 2012. 6. 20. 사업 및 경영컨설팅 서비스를 사업 목적으로 한 FOKUS CONSULTING을 설립하여 위 회사 명의로 인도네시아 소재 부동산을 취득하였다. 다만 원고는 개인 명의로 이 사건 국내 회사들과 철강판매 중개를 위한 용역계약을 직접 체결한 뒤 중개용역 제공에 따른 중개수수료를 이 사건 국내 회사들로부터 원고의 개인 계좌로 송금받았고, 스크랩을 구입하여 이를 국내 금속 제조업체에 판매한 뒤 그 대금을 국내 업체로부터 원고의 개인 계좌로 송금받았다. 나) 원고는 이 사건 과세기간 동안 철강 중개수수료 및 스크랩 판매대금 등 인도네시아에서 발생한 소득 중 약 80억 원 상당을 원고 및 원고 가족들의 인도네시아 계좌를 거쳐 국내 계좌로 입금하거나, 직접 국내 계좌로 입금하는 방법으로 송금하였는데, 구체적인 내역은 아래 [표 4] 기재와 같다. [표 4] 국내 송금 내역 (단위: 백만 원)연도원고 계좌소외 1 계좌소외 2 계좌소외 3 계좌합계2014년4513931,0201,0042,8682015년2,86425831413,1942016년9224539491,0552017년749673013859합계4,9867631,1201,1077,976 다) 원고는 2014. 9. 11. 서울 강남구 (주소 7 생략)□□□□□□(호실 1 생략)을 자신 명의로 취득한 뒤 부동산 임대사업자 등록을 하였다가 2016. 7. 29. 이를 매각한 다음 폐업하였고, 2016. 4. 21. 이 사건 빌딩을 소외 1과 1/2 지분씩 취득한 뒤 그 무렵 소외 1과 공동으로 부동산 임대사업자 등록을 하고 임대사업을 영위해 오고 있으며, 이 사건 과세기간 중 위 임대사업에서 발생한 소득에 대한 종합소득세를 신고하였다. 라) 원고가 2012년부터 2017년까지 인도네시아에서 FOKUS CONSULTING 명의 또는 미등기 상태로 매매한 부동산의 내역은 아래 [표 5] 기재와 같고, 원고 및 원고 가족들 명의로 거래하거나 이 사건 처분 당시 국내에 보유하고 있던 부동산 내역은 아래 [표 6] 기재와 같다. [표 5] 인도네시아 부동산 내역 (2017. 12. 31. 기준)순번부동산 내역종류구매일매각일1(부동산 1 생략)아파트2013. 12. 2.보유 중2(부동산 2 생략)사무실2013. 4. 19.보유 중3(부동산 3 생략)사무실2013. 2. 11.보유 중4(부동산 4 생략)아파트2013. 5. 20.보유 중5(부동산 5 생략)아파트2013. 8. 28.보유 중6(부동산 6 생략)아파트2012. 5. 31.2014. 3. 24.7(부동산 7 생략)주택2013. 2. 15.2015. 10. 20.8(부동산 8 생략)상가2013. 9. 24.2015. 3. 27.9(부동산 9 생략)아파트2014. 4. 11.2016. 2. 23.10(부동산 10 생략)아파트2014. 4. 11.2015. 7. 3.11(부동산 11 생략)아파트2014. 4. 11.2015. 12. 21. [표 6] 국내 부동산 내역 (2017. 12. 31. 기준)순번부동산 내역소유자취득일매각일1△△아파트 (동호수 3 생략)원고 50% 소외 1 50%2001. 3. 2.보유 중2△△아파트 (동호수 2 생략)원고 70% 소외 1 30%2011. 3. 10.보유 중3서울 강남구 (주소 8 생략) △△아파트상가 (동호수 4 생략)소외 1 50% 소외 4 50%2011. 10. 24.보유 중4서울 강남구 (주소 7 생략) □□□□□□ (호실 1 생략)원고2014. 9. 11.2016. 7. 29.5서울 강남구 (주소 7 생략) □□□□□□ (호실 2 생략)소외 12014. 9. 11.2016. 10. 17.6서울 서초구 (주소 9 생략) (동호수 5 생략)소외 2 50% 소외 3 50%2014. 12. 8.보유 중7서울 강남구 (주소 1 생략) ○○○빌딩원고 50% 소외 1 50%2016. 4. 21.보유 중 마) 원고는 인도네시아에 골프회원권과 2대의 승용차를 보유하고 있고, 2016년에는 원고의 인도네시아 하나은행 계좌에 약 30억 루피아(한화 약 2억 5천만 원) 상당의 예금이 예치되어 있었다. 바) 한편 원고가 이 사건 과세기간 동안 신용카드(CITY BANK VISA)를 사용한 내역은 아래 [표 7] 기재와 같다. [표 7] 원고의 신용카드 사용 내역 (단위: 건, 백만 루피아, 원)연도사용건수총사용금액비고합계인도네시아대한민국기타루피아원화 환산2014년29325136632629,361,790국내 택시 16회 결제2015년4572961174432827,315,826국내 택시 58회 결제2016년34225784123220,870,082국내 택시 50회 결제2017년30027123622317,750,000국내 택시 8회 결제합계1,3921,075260571,10995,297,698? 3) 원고의 인적관계와 사회활동 및 그 밖의 사정들 가) 원고는 1996년 인도네시아에 재외국민으로 등록하였고, 1997년부터 재인도네시아 ◇◇◇◇◇대학교 동문회와 재인도네시아 ☆☆고등학교 총동문회에서 활동하면서 2010년부터 2015년까지 위 ◇◇◇◇◇대학교 동문회 부회장을 맡았으며, 2012년부터는 재인도네시아 한인회 회원으로 활동하고 있다. 또한 원고는 2007년부터 자카르타 ▽▽▽교회 내지는 자카르타◎◎◎◎교회에 교인으로 등록한 뒤 활동하고 있다. 나) 원고는 1998. 4. 1. 쌍용을 퇴사함에 따라 국민건강보험과 국민연금 직장가입자 자격을 상실하였으나, 1999. 4. 1. 다시 지역가입자로 자격을 회복하였고, 2016. 7. 1.부터는 임대업 관련 직장가입자로 자격을 변경하여 이를 유지하면서 보험료를 계속 납부해 오고 있다. 다) 이 사건 과세기간 동안 원고의 국내 출입국 내역은 아래 [표 8] 기재와 같다. [표 8] 원고의 국내 출입국 내역출입국일자출국입국출국입국?2014. 1. 4.2014. 1. 6.2014. 5. 1.2014. 5. 11.2014. 7. 20.2014. 7. 24.2014. 8. 1.2014. 8. 10.2014. 11. 6.2014. 11. 11.2014. 12. 24.2015. 1. 8.2015. 2. 20.2015. 3. 4.2015. 5. 28.2015. 6. 5.2015. 6. 7.2015. 6 11.2015. 7. 5.2015. 7. 7.2015. 7. 21.2015. 7. 29.2015. 8. 23.2015. 9. 6.2015. 9. 23.2015. 9. 29.2015. 11. 7.2015. 11. 11.2015. 11. 26.2015. 12. 10.2016. 1. 24.2016. 1. 29.2016. 4. 19.2016. 4. 29.2016. 7. 4.2016. 7. 26.2016. 10. 28.2016. 11. 10.2016. 12. 23.2017. 1. 10.2017. 4. 28.2017. 5. 14.2017. 6. 19.2017. 7. 17.2018. 2. 14.?? 라) 서울지방국세청장은 2019. 3. 5. 소외 1이 국내 거주자로서 2013년부터 2017년까지 원고로부터 933,331,000원의 외화를 증여받은 것으로 보고 소외 1에게 2014년 증여분 증여세 25,422,000원, 2015년 증여분 증여세 33,923,000원, 2016년 증여분 증여세 13,025,000원, 2017년 증여분 증여세 30,601,000원을 부과할 예정임을 통지하였다. 이에 소외 1은 위 기간 동안 국내 비거주자에 해당한다고 주장하면서 과세전적부심사를 청구하였으나 2019. 5. 9. ‘불채택’ 결정이 내려짐에 따라 2019. 6. 19. 위 각 증여세를 납부하였다. 마) 또한 강남세무서장은 원고의 자녀들인 소외 2, 소외 3이 2014. 10. 2.부터 2014. 10. 9.까지 원고로부터 각 977,336,000원 상당의 외화를 증여받아 서울 서초구 (주소 9 생략)(동호수 5 생략)을 1/2 지분씩 취득하였음에도 증여세를 신고·납부하지 아니하였고, 위와 같이 외화를 증여받은 시점에 원고의 자녀들이 국내 거주자인 것으로 보아 각 증여세 379,198,120원(가산세 포함)을 결정·고지하였다. 이에 원고의 자녀들이 원고로부터 외화를 송금받을 당시 거주자가 아니었다는 취지로 감사원에 심사청구를 하였으나 모두 기각되자, 위 각 증여세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데(서울행정법원 2020구합82499호), 위 법원은 2022. 2. 10. 원고의 자녀들이 구 「상속세 및 증여세법」(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것)상 거주자에 해당한다는 이유로 원고 자녀들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고의 자녀들이 항소하여 현재 서울고등법원 2022누37242호로 항소심 계속 중에 있다. [인정 근거] 앞서 든 증거들, 갑 제6, 11 내지 22, 24 내지 29, 39 내지 64, 69, 70, 77, 79 내지 81, 83 내지 85호증, 을 제1, 3, 5 내지 13, 18호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 대한민국 소득세법상 거주자에 해당하는지 여부 가) 관련 규정과 법리 (1) 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조의2 제1항, 제2조 제1항에 따르면, 국내에 주소를 두거나 183일 이상의 거소를 둔 거주자와 비거주자로서 국내원천소득이 있는 개인은 소득세법에 따라 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 부담한다. 구 소득세법 제1조의2 제2항의 위임을 받은 소득세법 시행령 제2조는 제1항에서 "주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다."라고 규정하고 있고, 제3항에서 "국내에 거주하는 개인이 ‘계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때’(제1호) 또는 ‘국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’(제2호)에 해당하는 경우 국내에 주소를 가진 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 그리고 소득세법 시행령 제2조의2 제1항 각호에서는 비거주자가 거주자가 되는 시기로서 ‘국내에 주소를 둔 날’(제1호), ‘제2조 제3항 및 제5항에 따라 국내에 주소를 가지거나 국내에 주소가 있는 것으로 보는 사유가 발생한 날’(제2호), ‘국내에 거소를 둔 기간이 183일이 되는 날’(제3호)을 규정하고 있다. (2) 위 관련 규정의 문언과 취지에 따르면, 거주자와 비거주자의 구분은 국내에 생계를 같이하는 가족 유무, 국내의 직업 및 소득현황, 국내에 소재하는 자산, 국내의 경제 및 법률관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 소득세법 시행령 제2조 제1항이 국내에 주소를 가진 것으로 보는 요건으로 들고 있는 ‘국내에 생계를 같이하는 가족’이란 국내에서 생활자금이나 주거장소 등을 함께하는 가까운 친족을 의미하고, ‘직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 183일 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’란 거주자를 소득세 납세의무자로 삼는 취지에 비추어 볼 때 183일 이상 국내에서 거주를 요할 정도로 직장관계 또는 근무관계 등이 유지될 것으로 보이거나 183일 이상 국내에 머물면서 자산의 관리·처분 등을 하여야 할 것으로 보이는 때와 같이 장소적 관련성이 대한민국과 밀접한 경우를 의미한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16876 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두60847 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제32, 59, 76호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 과세기간 동안 국내에 주소를 둔 사람으로서 구 소득세법 제1조의2 제1항 제1호에서 정한 거주자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (1) 원고와 그 가족들은 인도네시아로 이주한 이후로도 국내에 계속 주민등록을 유지하면서 2009. 10. 12.부터 2015. 3. 26.까지는 △△아파트(동호수 1 생략), 2015. 3. 26.부터는 △△아파트(동호수 2 생략)으로 각 주민등록상 주소지를 두었다. 원고의 자녀들은 이 사건 과세기간 동안 △△아파트(동호수 2 생략)에서 생활하면서 소외 2가 연평균 359.25일, 소외 3이 연평균 350.5일을 국내에서 체류하였고, 2014. 10.경 원고로부터 외화(현금)를 지급받아 국내에 서울 서초구 (주소 9 생략)(동호수 5 생략)을 취득하였으며, 원고가 보내준 외화(현금)로 생계를 유지하였다. 원고의 배우자인 소외 1도 이 사건 과세기간 동안 연평균 172일 이상을 원고의 자녀들과 함께 △△아파트(동호수 2 생략)에서 생활하면서 원고로부터 지급받은 외화(현금)를 통해 국내에 다수의 부동산을 취득하였고, 2011년부터는 부동산 임대사업자 등록을 한 뒤 국내 거주자로서 종합소득세 신고를 하였으며, 2013년부터 2017년까지의 기간에는 국내 거주자로서 원고로부터 933,331,000원의 외화(현금)를 증여받았음을 이유로 총 102,971,000원의 증여세가 부과되기도 하였다(소외 1이 국내에 체류하면서 유방암 치료를 위해 병원에 내원한 일수가 2015년 41일, 2016년 9일, 2017년 3일에 불과한 점 등을 고려하면, 반드시 유방암 치료를 받기 위해 국내에 체류하는 기간이 길어졌다고 보기는 어렵다). 따라서 원고의 경우 국내에 원고와 생계를 같이하는 가족들이 거주하면서 주소를 두고 있다고 봄이 타당하다. (2) 원고는 1주일 내지 3개월 정도의 간격을 두고 비교적 정기적으로 국내에 입출국을 반복하면서 가족들과 함께 △△아파트(동호수 2 생략)에서 생활하였다. 또한 원고는 철강 중개업을 영위하면서 이 사건 국내 회사들과 철강 중개용역에 관한 계약을 체결한 뒤 이 사건 국내 회사들로부터 철강 중개수수료를 지급받았고, 인도네시아에서 구매한 스크랩 대부분을 국내 업체에 판매하는 등 국내의 철강 및 금속 관련 업체와 밀접한 관련성을 가지고 사업을 영위하여 왔다. (3) 원고는 이 사건 과세기간 동안의 철강 중개수수료 및 스크랩 판매대금 약 140억 원 중 약 60%에 해당하는 80억 원을 원고 및 원고 가족들의 국내 계좌로 송금하였고, 위와 같이 국내로 송금된 외화가 원고 및 원고 가족들의 국내 생활비, 주거비를 비롯하여 국내 부동산 구입비용으로 사용되었다. 실제로 원고는 국내에서 2014. 9. 11. 원고와 소외 1 명의로 오피스텔 2채, 2014. 12. 18. 원고 자녀들 명의로 아파트 1채[서울 서초구 (주소 9 생략)(동호수 5 생략)] 2016. 4. 21. 이 사건 빌딩을 매입하는 등 이 사건 과세기간 동안 계속하여 국내 부동산을 취득하였는데, 그 가액이 약 83억 4,000만 원에 이른다. 특히 원고 및 원고 가족들이 취득한 부동산의 용도나 취득 목적 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 국내 부동산의 취득은 국내에서 계속적으로 거주하는 데에 필요한 자산과 주거장소를 마련하기 위해 이루어진 것으로 보인다. (4) 원고는 2016. 4. 21. 소외 1과 공동 명의로 이 사건 빌딩을 취득하면서 부동산 임대업 사업자등록을 한 뒤 2016년과 2017년 부동산 임대소득에 대한 종합소득세를 신고·납부하면서 원고 스스로를 ‘거주자’로 기재하였다. (5) 한편 원고는 이 사건 빌딩을 취득하기 이전의 과세기간인 2014년과 2015년에는 원고를 대한민국 거주자로 볼 수 없다는 취지로도 주장하나, 2014년 이후 원고 가족들의 국내 거주기간, 원고의 외화 송금 내역, 원고와 원고 가족들이 국내에 보유하고 있는 부동산 현황 등에 비추어 보면, 이 사건 빌딩을 취득한 이후 비로소 국내 거주자가 된 것으로 볼 수는 없다. 2) 이 사건 조세조약상 인도네시아 거주자에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 어느 개인이 소득세법상 국내 거주자인 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 그 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우에는 하나의 소득에 대하여 이중으로 과세될 수도 있으므로, 이를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약을 체결하여 별도의 규정을 두고 있다. 납세의무자가 이러한 이중거주자에 해당하는 사실이 인정된다면 그 중복되는 국가와 체결된 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지를 결정하여야 한다. 다만 국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 점에 대하여는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명책임이 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006두3964 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014두13959 판결 등 참조). 나) 원고가 인도네시아 소득세법상 거주자에 해당하는지 여부 이 사건 조세조약이 적용되기 위한 전제로서 원고가 인도네시아 소득세법상 거주자에 해당하는지에 관하여 먼저 살펴본다. (1) 인도네시아 소득세법 제2조 제3항 a호는 ‘납세의무자인 거주자(resident taxpayer)’를 ① 인도네시아에서 거주하는 개인, ② 12개월 동안 183일을 초과하여 인도네시아에 체류한 개인, ③ 인도네시아에서 거주할 의사를 갖고 특정 과세연도 중에 인도네시아에서 거주한 개인 중 어느 하나로 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 ‘거주(residence)’에 관하여 실제 상황에 따라 과세관청이 정한다고 규정하고 있다. (2) 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 과세기간 동안 연간 183일을 초과하여 인도네시아에 체류하였으므로, 위 기간에 인도네시아 소득세법상 거주자에 해당함은 명백하다. 한편 앞서 본 것처럼 인도네시아 소득세법 제2조 제6항은 ‘거주(residence)’의 개념에 대하여 실제 상황에 따라 과세관청이 정한다고 규정하고 있을 뿐 별도로 정의하고 있지 않은데, 앞서 든 증거들에 갑 제36호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2008년경부터 인도네시아 내 현 주거지에서 거주하였고, 이 사건 과세기간 동안 인도네시아 과세관청에 인도네시아의 거주자로서 소득세를 신고·납부한 점, ② 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국 법규의 내용을 확정하고 의미를 해석하는 경우에는 외국법이 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미와 내용대로 해석·적용하는 것이 원칙인 점(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다49811 판결 등 참조) 등을 고려하면, 원고는 이 사건 과세기간 동안 인도네시아 소득세법상 거주자에도 해당한다고 봄이 타당하다. 다) 이 사건 조세조약에 따른 이중거주자 지위의 결정 원고가 이 사건 과세기간 동안 대한민국 소득세법상 국내 거주자인 동시에 인도네시아 소득세법상 거주자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 대한민국과 인도네시아 중 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지는 이 사건 조세조약이 정하는 바에 따라 결정되어야 한다. 이 사건 조세조약 제4조 제2항은 개인이 대한민국과 인도네시아 모두의 거주자가 되는 경우, ① 항구적 주거(Permanent Home)를 두고 있는 국가, ② 인적 및 경제적 관계가 더욱 밀접한 국가[중대한 이해관계의 중심지(Centre of Vital Interests)], ③ 일상적 거소(Habitual Abode)를 두고 있는 국가의 순서로 거주국을 판단하되, 위 기준에 의하여 거주국을 정할 수 없을 때에는 상호 합의를 거치도록 규정하고 있다. 이하에서는 위 기준에 따라 순서대로 판단하기로 한다. (1) ‘항구적 주거’ 기준에 따른 판단 (가) 항구적 주거란 개인이 여행 또는 출장 등과 같은 단기체류를 위하여 마련한 것이 아니라 그 이외의 목적으로 계속 머물기 위한 주거 장소로서 언제든지 계속 사용할 수 있는 모든 형태의 주거를 의미하는 것이므로, 그 개인이 주거를 소유하거나 임차하는 등의 사정은 항구적 주거를 판단하는 데 고려할 사항이 아니다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두60847 판결 참조). 또한 OECD 회원국 사이의 조세조약 해석에 참고자료로 삼을 수 있는 OECD 모델조세조약 주석서(Commentaries on the Articles of the Model Tax Convention)는 위 모델조세조약 제4조에 관한 주석 12, 13문단에서 "거주지란 개인이 집(Home)을 소유하거나 보유한 장소이다. 여기에서 집은 항구적, 즉 개인이 항구적으로 사용하기 위하여 집을 마련하고 유지한 곳이어야 하고, 반대로 잠시 머무를 의도임이 분명한 조건하에서 머무르는 특정한 장소는 집이 아니다. 어떠한 형태의 집이든(개인이 소유하거나 임차한 단독주택이나 공동주택, 가구 포함으로 임차된 방) 고려대상이 될 수 있음을 염두에 두어야 한다. 그러나 주거의 항구성은 필수적이다. 이는 개인이 언제든지 계속적으로 사용할 수 있도록 집을 마련한 것으로, 체류 이유 그 자체의 성질상 단기체류일 수밖에 없는 체류(관광여행, 사업여행, 교육여행, 학교과정 참석 등)를 위하여 마련된 것이 아니라는 의미이다."라고 설명하고 있다. 따라서 항구적 주거는 계속적으로 머무를 수 있는 장소로서 단기체류 목적으로 마련된 것이 아니어야 한다. (나) 앞서 본 것처럼 원고는 이 사건 과세기간 동안 △△아파트(동호수 1 생략)과 △△아파트(동호수 2 생략)에 주민등록을 두고 있었고, 소외 1과 원고 자녀들이 △△아파트(동호수 2 생략)에서 거주하였으며, 원고도 수시로 국내에 입국하여 위 아파트에서 생활하였으므로, 이 사건 과세기간 동안 국내에 항구적 주거를 가지고 있다고 보아야 한다. 한편 원고는 이 사건 과세기간 동안 자신이 운영하는 FOKUS CONSULTING 명의로 소유한 아파트를 체류장소로 하여 인도네시아 정부로부터 KITAP(장기체류허가)를 받아 생활하였으므로, 인도네시아에도 항구적 주거를 가지고 있다고 볼 수 있다. (다) 따라서 원고는 대한민국과 인도네시아 모두에 항구적 주거를 두고 있다. (2) ‘중대한 이해관계의 중심지’ 기준에 따른 판단 (가) 항구적 주거가 양 체약국에 모두 존재할 경우에는 이 사건 조세조약상 이중거주자의 거주지국에 대한 다음 판단 기준인 ‘중대한 이해관계의 중심지’, 즉 양 체약국 중 그 개인과 인적 및 경제적으로 더욱 밀접하게 관련된 체약국이 어디인지를 살펴보아야 하고, 이는 가족관계, 사회관계, 직업, 정치·문화 활동, 사업장소, 재산의 관리장소 등을 종합적으로 고려할 때, 양 체약국 중 그 개인의 관련성의 정도가 더 깊은 체약국을 의미한다(위 대법원 2018두60847 판결 참조). OECD 모델조세조약 제4조 주석 15문단도 인적 및 경제적 관계의 중심지(중대한 이해관계의 중심지)를 판단할 때 "가족과 사회적 관계, 직업, 정치·문화적 기타 활동, 사업장소, 자산의 관리장소 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 상황을 전체적으로 검토하여야 하지만, 특히 개인의 사적 활동에 대하여 특별한 주의를 기울여야 한다. 한 국가에 주거를 가진 사람이 다른 국가에 두 번째 주거를 새로 마련한 경우, 그가 항상 살아 왔고 일해 왔으며 가족과 재산이 있는 곳에 첫 번째 주거를 유지하고 있다는 사실은 다른 요소들과 함께 그가 첫 번째 국가에 중대한 이해관계의 중심지를 유지하고 있음을 나타낸다."라고 설명하고 있다. (나) 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 과세기간 동안 원고와 인적·경제적 관계가 더욱 밀접하게 관련된 국가는 인도네시아로 봄이 타당하다. ① 원고는 1996년 인도네시아로 출국한 다음 대부분의 시간 동안 인도네시아에 머무르면서 이 사건 인도네시아 회사들을 설립하여 운영하고, 철강 중개업과 스크랩 판매업을 영위하였다. 비록 원고가 영위한 위 사업이 국내의 철강 및 금속 업체와 관련이 있고, 철강 중개수수료와 스크랩 판매대금을 국내 업체로부터 받기는 하였지만, 이 사건 쟁점 소득액은 인도네시아에서 발생하였다. 특히 ㉮ 원고가 인도네시아에 거주하면서 국내 철강을 인도네시아에 판매하는 것을 중개하거나 인도네시아에서 구입한 중고 스크랩을 국내 업체에 판매한 점, ㉯ 철강 중개업에서는 이 사건 국내 회사들과의 용역계약 내지 합의 못지않게 인도네시아의 개별 소비처에 대한 판매 및 영업활동이 사업의 핵심이 되고, 스크랩 판매업을 위해서는 인도네시아 내에서 중고 스크랩 매입처를 확보하는 것이 중요한 점, ㉰ 실제로 원고는 인도네시아 내 거래처를 발굴 및 관리한 점 등에 비추어 보면, 원고가 경위한 사업 활동이나 경영에 관한 의사결정이 이루어진 장소와 내용, 사업 기반이 모두 인도네시아에 있다고 봄이 타당하다. ② 원고는 이 사건 과세기간 동안 연평균 57.75일 동안 국내에서 체류한 반면(2014년 38일, 2015년 79일, 2016년 58일, 2017년 56일), 인도네시아에서는 연평균 298.5일을 체류하였고(2014년 317일, 2015년 268일, 2016년 302일, 2017년 307일), 인도네시아에서의 체류일수가 국내 체류일수보다 매년 최소 189일에서 최대 279일이 더 많다. ③ 원고는 인도네시아에서 재외국민으로 등록한 뒤 인도네시아 내 한인회와 동문회, 교회 등에서 오랜 기간 활동하면서 각종 행사에 참여하는 등 주된 사회관계를 인도네시아에서 형성하여 왔다. 더구나 원고는 5년마다 갱신하는 KITAP(장기체류허가)를 받았고, 2013. 4.경 인도네시아에 국적 취득을 신청하기도 하였다. 반면에 원고가 국내에서 사회활동을 하거나 사업체를 운영하였다고 볼 만한 자료는 없다. ④ 원고가 위 [표 5]의 순번 6 내지 8 기재와 같이 2012년과 2013년에 인도네시아에서 구입한 부동산을 2014년과 2015년에 매각하였고, 위 [표 5]의 순번 9 내지 11 기재와 같이 2014. 4. 11. 인도네시아에서 합계 약 14억 원 상당의 아파트 3채를 구매하였다가 2015년과 2016년에 매각하는 등 이 사건 과세기간 동안 인도네시아 내 부동산을 다수 매각하였으나, 여전히 인도네시아에 상당한 부동산을 보유하고 있다. 또한 원고는 국내에 보유한 이 사건 빌딩의 관리를 자신의 처제에게 위임하는 등 국내 부동산과 같은 자산을 인도네시아에서도 충분히 관리할 수 있었던 것으로 보인다. ⑤ 비록 원고의 배우자와 자녀들이 이 사건 과세기간 동안 △△아파트(동호수 2 생략)에서 장기간 거주하는 등 국내 거주자로서의 지위를 가지게 되었다고 하더라도, 원고의 직업 및 사업, 사회관계, 재산의 관리장소, 원고 본인의 체류기간 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 원고의 중대한 이해관계 중심지가 대한민국이라고 보기는 어렵다. (3) 가정적 판단: ‘일상적 거소’ 기준에 따른 판단 원고의 인적·경제적 관계가 대한민국보다 인도네시아에 더 가깝다는 점이 명백하게 드러나지 아니하여 중대한 이해관계의 중심지를 결정할 수 없는 경우에 관하여 가정적으로 살펴본다. (가) 이 사건 조세조약 제4조 제2항 (나)목은 "동 개인이 중대한 이해의 중심지가 있는 체약국을 결정할 수 없거나, 또는 어느 체약국에도 그가 이용할 수 있는 항구적 주거를 두고 있지 아니하는 경우에는, 동 개인은 그가 일상적인 거소를 두고 있는 체약국의 거주자로 간주된다."라고 규정하고 있다. OECD 모델조세조약 주석서 역시 제4조 주석 16문단에서 이와 동일하게 설명하면서 17문단에서 ‘어느 곳에 개인이 중대한 이해관계의 중심지를 가지고 있는지 의심스러운 때 다른 국가보다는 한 국가에 일상적 거소를 가지고 있다는 사실은 개인이 좀 더 자주 머무르고 있는 국가에 무게를 실어준다.’고 설명하고 있다. 위와 같은 이 사건 조세조약의 규정과 OECD 모델조세조약 주석서의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 조세조약 제4조 제2항 (나)목에서 정한 ‘일상적인 거소’는 특정 개인이 지속적·반복적으로 체류하는 일상적인 거주지라고 해석함이 타당하고, 질적 요소를 종합적으로 고려하여도 개인의 중대한 이해관계의 중심지를 판단할 수 없는 경우 다음 단계로 일상적 거소를 결정하게 되므로, 일상적 거소를 판단할 때는 체류일수를 비롯한 객관적인 요소를 주로 고려하는 것이 이 사건 조세조약의 체계와 취지에 부합한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021두53054 판결의 원심판결인 서울고등법원 2021. 9. 16. 선고 2018누64025 판결 참조). (나) 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 인도네시아에 정착한 이래 대부분을 인도네시아에서 체류하여 매년 인도네시아 체류일수가 국내 체류일수보다 상당히 많았고, 이 사건 과세기간에 해당하는 총 1,461일 중 국내에 231일만 체류한 반면, 인도네시아에서는 1,194일을 체류하는 등 대부분의 기간을 인도네시아에서 체류한 점, ② 원고는 자신이 운영하는 이 사건 인도네시아 회사들의 경영 등 경제적 소득활동을 위하여 인도네시아에 거주하였던 반면, 원고의 국내 방문은 주로 여가나 친지 방문 등 주로 소득활동 외의 활동을 목적으로 하는 방문에 가까웠던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 과세기간에 원고의 일상적 거소는 인도네시아였다고 봄이 타당하다. (4) 이 사건 조세조약에 따른 거주자 해당 여부 따라서 원고는 이 사건 조세조약상 대한민국과 인도네시아 양국에 모두 항구적 주거를 두고 있지만, 중대한 이해관계의 중심지가 인도네시아이고, 설령 중대한 이해관계의 중심지를 결정할 수 없는 경우라고 하더라도, 인도네시아에 일상적 거소를 두고 있어 인도네시아 거주자에 해당하므로, 이 사건 과세기간에 국내 거주자로서 소득세 납세의무를 부담하지 않는다. 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 마. 소결론 원고가 구 소득세법과 이 사건 조세조약상 국내 거주자임을 전제로 이 사건 쟁점 소득액에 대하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 전부 취소되어야 한다(원고의 위 주장을 받아들여 이 사건 처분을 모두 취소하는 이상, 이 사건 처분 중 가산세 부분에 대한 원고의 주장에 관하여는 나아가 살피지 아니한다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕

조합원부담금청구·조합원지위부존재확인등

2021다281999, 282008

선고

대법원

민사

판결

[1] 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법 제32조 제5항 및 구 주택법 시행령 제38조 제1항의 법적 성질(=단속규정) 및 이를 위반하는 약정이 당연 무효인지 여부(소극) / 당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 지역주택조합의 조합원이 조합가입계약 체결 당시에는 조합원 자격 요건을 충족하였으나 주택조합설립인가신청일 이후 조합원의 지위를 상실한 경우, 그 후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하는지 여부(적극) 및 조합가입계약을 체결하였으나 그 당시는 물론 주택조합설립인가신청일까지 조합원 자격 요건을 충족하지 못한 경우, 주택조합설립인가신청일 이후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하는지 여부(적극)

[1] 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 및 구 주택법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25880호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다. 다만 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에 비로소 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하게 된다. [2] 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율된다. 일반적으로 지역주택조합사업은 무주택자들이 주택 마련이라는 일정한 목적을 가지고 조합설립 준비단계에서부터 사업부지의 확보, 조합의 설립과 사업계획승인, 아파트 등 주택의 건축에 이르기까지 일련의 절차를 진행하여 시행되고, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 부담금을 납부할 의무를 진다. 근거 법령에 따라 마련된 조합 규약이나 조합가입계약에는 조합원의 의무로서 부담금 및 기타 비용에 관한 납부의무를 정하고, 조합원 지위를 상실한 경우 납부한 부담금에 대하여 별도의 환불 범위, 방법 및 시기 등을 정하고 있는데, 이러한 지역주택조합사업과 조합가입계약의 성질, 조합 규약이나 조합가입계약의 내용, 당사자들의 의사, 조합원 부담금 납부의 성질, 형태와 방법 등을 고려하여 보면, 조합원이 그 지위를 상실하면 그 효력은 장래에 향해서만 미친다고 보아야 한다. 따라서 조합가입계약 체결 당시에는 조합원 자격 요건을 충족하였으나 주택조합설립인가신청일 이후 조합원의 지위를 상실한 자는 그 지위를 상실한 이후부터는 그 후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 부담금은 이를 납부할 의무가 있다. 나아가 조합가입계약을 체결하였으나 그 당시는 물론 주택조합설립인가신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못한 자에 대하여도 마찬가지로 볼 수 있으므로 그와 같은 자는 주택조합설립인가신청일 이후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 부담금은 이를 납부할 의무가 있다.

[1] 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25880호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항(현행 제21조 제1항 참조), 민법 제103조, 제105조 / [2] 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25880호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항(현행 제21조 제1항 참조)

[1] 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결(공1994하, 2596), 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다17954 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결(공2012상, 112), 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결

【원고(반소피고), 피상고인】 ○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 윤강 담당변호사 곽재욱 외 5인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 진성진) 【원심판결】 부산고법 2021. 9. 16. 선고 (창원)2020나14690, 14713, 14720, 14737, 14744, 2021나11216 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 중 부당이득반환청구에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 조합원 지위 부존재 확인을 구할 이익이 있다는 주장에 관하여 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 조합원의 지위에 있지 아니하다는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고가 조합원 지위를 갖추지 못하여 부담금 납부의무가 없다는 주장에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 2014년경 원고와 사이에 이 사건 조합가입계약을 체결하고 원고의 조합원이 된 사실, 이 사건 조합가입계약이나 원고의 조합 규약에는 피고가 이 사건 사업계획승인 시 조합원 총부담금의 10%에 해당하는 이 사건 3차 부담금을 원고에게 납부하되, 그 기한을 준수하지 못하였을 경우 연 18%의 연체료를 추가 부담하는 것으로 규정하고 있는 사실, 원고는 2017. 4. 20. 이 사건 사업계획승인을 받은 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위 사실관계를 토대로 피고의 원고에 대한 이 사건 조합가입계약에 따른 3차 부담금 납부의무의 이행기가 이 사건 사업계획승인일인 2017. 4. 20. 도래하였으므로, 피고는 원고에게 위 3차 부담금 중 미지급한 9,159,400원 및 이에 대하여 그 이행기 다음 날인 2017. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 이 사건 조합가입계약에서 정한 약정 지연손해금률인 연 18%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 조합가입계약 체결 당시 시행되던 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제32조 제5항 및 동법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25880호로 일부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 지역주택조합의 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 세대원 전원이 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 60㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자에 한하여 조합원이 될 수 있다고 규정하였고, 이 사건 조합가입계약과 원고의 조합 규약에 위와 같은 법령상 조합원 자격 요건을 그대로 반영하고 있다. 위와 같은 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다17954 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 참조). 다만 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에 비로소 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하게 된다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결 참조). 이 사건에서 피고가 이 사건 조합가입계약을 체결할 당시 본인과 세대원인 배우자 명의로 각 1채씩 주택을 소유하고 있어 조합원 자격 요건을 충족하지 못하였지만, 추가로 원고와 피고가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하여 이 사건 조합가입계약을 체결하였다는 사정에 관한 아무런 증거가 제출되지 아니하였다. 따라서 그와 같은 사정만으로는 피고가 원고와 사이에 체결한 이 사건 조합가입계약이 당연히 무효라고 볼 수는 없다. 2) 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율된다. 일반적으로 지역주택조합사업은 무주택자들이 주택 마련이라는 일정한 목적을 가지고 조합설립 준비단계에서부터 사업부지의 확보, 조합의 설립과 사업계획승인, 아파트 등 주택의 건축에 이르기까지 일련의 절차를 진행하여 시행되고, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 부담금을 납부할 의무를 진다. 이 사건에서 근거 법령에 따라 마련된 원고의 조합 규약이나 이 사건 조합가입계약에는 조합원의 의무로서 부담금 및 기타 비용에 관한 납부의무를 정하고, 조합원 지위를 상실한 경우 납부한 부담금에 대하여 별도의 환불 범위, 방법 및 시기 등을 정하고 있다. 이러한 지역주택조합사업과 조합가입계약의 성질, 조합 규약이나 조합가입계약의 내용, 당사자들의 의사, 조합원 부담금 납부의 성질, 형태와 방법 등을 고려하여 보면, 조합원이 그 지위를 상실하면 그 효력은 장래에 향해서만 미친다고 보아야 한다. 따라서 조합가입계약 체결 당시에는 조합원 자격 요건을 충족하였으나 주택조합설립인가신청일 이후 조합원의 지위를 상실한 자는 그 지위를 상실한 이후부터는 그 후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 부담금은 이를 납부할 의무가 있다. 나아가 이 사건 조합가입계약의 내용, 당사자들의 지위, 부담금 납부의무의 내용이나 성질에 비추어 보면, 조합가입계약을 체결하였으나 그 당시는 물론 주택조합설립인가신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못한 자에 대하여도 마찬가지로 볼 수 있으므로 그와 같은 자는 주택조합설립인가신청일 이후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 부담금은 이를 납부할 의무가 있다. 3) 피고는 이 사건 조합가입계약 체결 당시는 물론 주택조합설립인가신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하여 원고의 조합원 자격을 취득하지 못하였으므로, 주택조합설립인가신청일인 2015. 2. 14. 이후로서 2017. 4. 20.에야 이행기가 도래하는 3차 부담금에 대하여는 원고가 피고에게 그 지급을 구할 수는 없다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고에게 이 사건 조합가입계약에 따른 3차 부담금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 지역주택조합의 규약 및 이 사건 조합가입계약상 부담금 납부의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 피고는 조합원 자격이 없으므로 기납부한 부담금을 부당이득으로서 반환하여야 한다는 주장에 관하여 원심은, 원고와 피고 사이에 체결한 이 사건 조합가입계약이 무효가 아니라는 이유를 들어 피고의 기납부 부담금 반환청구를 배척하였다. 그러나 이 사건 조합가입계약이 유효라고 하더라도 피고가 원고의 조합원 자격을 취득하지 못하는 것으로 확정된 이상 원심으로서는 원고의 조합 규약과 이 사건 조합가입계약에 마련된 부담금 환급절차를 통하여 피고가 원고로부터 반환받을 수 있는 부담금이 있는지 여부를 심리·판단하였어야 한다(특히 공제 약정의 해석이나 그 법적 성질, 지연손해금의 기산일과 지연손해금률 등에 관하여 좀 더 심리해 볼 필요가 있다). 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 지역주택조합의 규약 및 이 사건 조합가입계약상 부담금 환급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그 밖의 주장에 관하여 가. 원심은, 원고가 사업 진행과정에서 외부 요인으로 인하여 조합원 모집, 재정 확보 등이 원활히 이루어지지 않아 조합원들의 결의에 따라 조합을 해산한 것일 뿐이고 그 과정에서 원고에게 귀책사유가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 귀책사유, 원상회복 및 손해배상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원고의 귀책사유가 없더라도 원고의 주택건설사업이 무산되었다면 피고에게 원상회복 및 손해배상을 해 줄 의무가 있다는 주장은 상고심에서 처음 주장한 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 중 부당이득반환청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

사해행위취소

2019다281156

선고

대법원

민사

판결

[1] 사해행위 당시 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 채무가 성립되리라는 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우, 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함되는지 여부(적극) 및 여기에서 ‘채무 성립의 기초가 되는 법률관계’에 채무 성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등도 포함되는지 여부(적극) [2] 토지나 건물의 양도에 따른 양도소득세와 지방소득세 납부의무의 성립 시기(=양도차익이 발생한 토지나 건물의 양도일이 속하는 달의 말일) 및 여기에서 ‘양도’와 ‘양도시기’의 의미 / 토지나 건물의 양도에 관한 계약 등의 교섭이 진행되는 경우, 이를 양도소득세와 지방소득세 채무 성립의 개연성 있는 준법률관계나 사실관계 등에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극) / 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무를 사해행위로 주장되는 행위 당시의 채무초과상태를 판단할 때 소극재산으로 고려할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해치는 행위를 말한다. 채무초과상태를 판단할 때 소극재산은 원칙적으로 사해행위가 있기 전에 발생되어야 하지만, 사해행위 당시 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 채무가 성립되리라는 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었다면, 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함된다. 여기에서 채무 성립의 기초가 되는 법률관계에는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되지 않고 채무 성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등도 포함된다. 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함될 수 있다. [2] 토지나 건물의 양도에 따른 양도소득세와 지방소득세는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달, 즉 양도로 양도차익이 발생한 토지나 건물의 양도일이 속하는 달의 말일에 소득세를 납부할 의무가 성립한다. 여기에서 양도는 대가적 수입을 수반하는 유상양도를 가리키고 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조에 따르면 양도시기는 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 하는 경우 등 예외적인 경우를 제외하고는 대금이 모두 지급된 날을 가리킨다. 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 통상적으로 토지나 건물의 양도에 대한 대금이 모두 지급된 이후에 비로소 성립하므로 사해행위로 주장하는 행위 당시에는 아직 발생하지 않는다. 양도소득세와 지방소득세 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 사해행위로 주장되는 행위 당시 이미 성립되었다거나 이에 기초하여 이러한 채무가 성립할 고도의 개연성이 있다고 볼 수도 없다. 토지나 건물에 관하여 소득세법에 따른 양도가 이루어지지 않았을 때에는 양도소득세와 지방소득세 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 존재한다고 보기 어렵고, 토지나 건물의 양도에 관한 계약 등의 교섭이 진행되는 경우라 하더라도 이는 양도소득세와 지방소득세 채무를 성립시기키 위한 교섭이라고 볼 수 없어서 채무 성립의 개연성 있는 준법률관계나 사실관계 등에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 사해행위로 주장되는 행위 당시의 채무초과상태를 판단할 때 소극재산으로 고려할 수는 없다.

[1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조, 소득세법 제4조 제1항, 제98조, 제105조 제1항, 소득세법 시행령 제162조, 지방세법 제103조의5 제1항, 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 제3항 제2호

[1] 대법원 2000. 9. 26. 선고 2000다30639 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결(공2003상, 55), 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결(공2011상, 338), 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다254675 판결(공2017하, 2175) / [2] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92누17525 판결(공1993상, 1015), 대법원 1993. 3. 23. 선고 91누4980 판결(공1993상, 1313), 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다298451 판결

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조영하 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 김병수) 【원심판결】 대전지법 2019. 9. 27. 선고 2019나103155 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 2, 피고 3 사이의 상고로 인한 부분은 피고 2, 피고 3이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고 1의 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 1의 상고이유에 관한 판단 가. 채권자취소권에서 채무초과 여부 판단 시 양도소득세 등을 소극재산에 포함해야 하는지 여부 (1) 민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해치는 행위를 말한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다254675 판결 등 참조). 채무초과상태를 판단할 때 소극재산은 원칙적으로 사해행위가 있기 전에 발생되어야 하지만, 사해행위 당시 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 채무가 성립되리라는 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었다면, 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함된다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000다30639 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 등 참조). 여기에서 채무 성립의 기초가 되는 법률관계에는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되지 않고 채무 성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등도 포함된다. 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함될 수 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결 등 참조). (2) 토지나 건물의 양도에 따른 양도소득세와 지방소득세는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달, 즉 양도로 양도차익이 발생한 토지나 건물의 양도일이 속하는 달의 말일에 소득세를 납부할 의무가 성립한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다298451 판결 등 참조). 여기에서 양도는 대가적 수입을 수반하는 유상양도를 가리키고 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조에 따르면 양도시기는 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 하는 경우 등 예외적인 경우를 제외하고는 대금이 모두 지급된 날을 가리킨다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92누17525 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 91누4980 판결 등 참조). 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 통상적으로 토지나 건물의 양도에 대한 대금이 모두 지급된 이후에 비로소 성립하므로 사해행위로 주장하는 행위 당시에는 아직 발생하지 않는다. 양도소득세와 지방소득세 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 사해행위로 주장되는 행위 당시 이미 성립되었다거나 이에 기초하여 이러한 채무가 성립할 고도의 개연성이 있다고 볼 수도 없다. 토지나 건물에 관하여 소득세법에 따른 양도가 이루어지지 않았을 때에는 양도소득세와 지방소득세 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 존재한다고 보기 어렵고, 토지나 건물의 양도에 관한 계약 등의 교섭이 진행되는 경우라 하더라도 이는 양도소득세와 지방소득세 채무를 성립시키기 위한 교섭이라고 볼 수 없어서 채무 성립의 개연성 있는 준법률관계나 사실관계 등에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 사해행위로 주장되는 행위 당시의 채무초과상태를 판단할 때 소극재산으로 고려할 수는 없다. 나. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외인은 아산시 (주소 1 생략) 잡종지 1139㎡, 위 지상 적벽돌조 슬래브지붕 단층주유소와 사무실 142㎡, (주소 2 생략) 전 255㎡(이하 위 각 부동산을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 소유하였다. (2) 소외인은 2017. 5. 10. 채권자인 피고 1에게 이 사건 부동산을 8억 원에 매도하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 2017. 5. 19. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 해주었다. (3) 이 사건 매매계약 당시 소외인은 이 사건 부동산(시가 합계 520,270,000원 상당)을 포함하여 합계 813,843,000원 상당의 적극재산과 채권자가 원고인 구상금채무 등 합계 795,143,427원 상당의 소극재산이 있었다. (4) 이 사건 부동산의 양도로 발생한 양도소득세 채무는 177,521,730원, 지방소득세 채무는 본세와 2018. 5. 14.경까지의 가산금을 합하여 21,202,070원이다(이하 위 양도소득세 채무와 지방소득세 본세와 가산금 채무를 합하여 ‘이 사건 조세채무’라 한다). 다. 이 사건에 대한 판단 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 조세채무는 사해행위에 해당하는지 문제 되는 이 사건 매매계약 당시 아직 발생하지 않았다. 소외인과 피고 1이 이 사건 매매계약을 체결하기 위한 교섭을 하고 있었더라도 이 사건 조세채무 발생의 기초가 되는 법률관계가 형성되어 이에 기초하여 이 사건 조세채무가 성립할 고도의 개연성이 있었다고 볼 수도 없다. 이 사건 조세채무는 소외인의 이 사건 부동산의 처분 당시 채무초과상태에 있었는지를 판단할 때 소극재산에 포함해서는 안 된다. 그런데도 원심은 이 사건 조세채무를 이 사건 매매계약 당시 소외인의 소극재산에 포함하였고 이를 근거로 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다고 보았다. 원심판결에는 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 피고 2, 피고 3의 상고이유에 대한 판단 원심은 소외인이 2017. 5. 29.경 피고 2에게 아산시 (주소 3 생략) 잡종지 275㎡와 (주소 4 생략) 대 354㎡를 매도한 행위와 2017. 7. 7.경 피고 3에게 아산시 (주소 5 생략) 대 172㎡를 매도한 행위는 소외인의 채무초과상태를 심화시키는 사해행위로 취소되어야 한다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 원심이 위 (주소 3 생략) 토지의 양도로 발생하는 양도소득세 채무 31,822,380원을 소외인과 피고 2 사이의 매매계약 당시 소외인의 소극재산에 포함하였으나, 이는 위 1.에서 보았듯이 적절하지 않다. 그러나 양도소득세 채무 31,822,380원을 제외하더라도 소극재산이 적극재산을 초과하므로 소외인의 피고 2, 피고 3에 대한 부동산 매도행위가 소외인의 채무초과상태를 심화시켜 사해행위에 해당한다는 원심판결의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 원고와 피고 2, 피고 3 사이의 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

매매대금

2021다216773

선고

대법원

민사

판결

[1] 계약 체결을 위한 교섭 과정에서 어느 일방이 보호가치 있는 기대나 신뢰를 가지게 된 경우, 상대방이 상당한 이유 없이 이를 침해하여 손해를 입혔다면 불법행위를 구성할 수 있는지 여부(적극) [2] 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출하였거나 지출할 것이 확실한 비용이 계약 교섭의 부당파기로 인한 손해배상의 범위에 해당할 수 있는 경우 [3] 甲 증권회사의 직원이 乙 증권회사의 직원에게 丙 증권회사가 甲 회사로부터 매수하여 보관하고 있던 丁 주식회사 발행의 기업어음을 乙 회사가 매수하여 보관해 달라고 요청하자, 乙 회사의 직원이 乙 회사는 위 어음을 매수하여 5영업일간 보관할 수 있다고 답변하였고, 그 직후 乙 회사가 위 어음을 매수하였는데, 그로부터 약 6개월 후 위 어음이 부도처리되자, 乙 회사가 甲 회사를 상대로 주위적으로는 매매대금 등의 지급을 구하고, 예비적으로는 불법행위를 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사가 乙 회사로부터 위 어음을 매수하는 내용의 매매계약 등이 체결되었다고 볼 수는 없으나, 甲 회사가 위 어음에 관한 매매계약 체결을 거부한 것은 계약 교섭의 부당파기에 해당하므로, 乙 회사가 위 어음을 매수하는 데 지출한 매매비용 등을 배상할 의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 계약 체결을 위한 교섭 과정에서 어느 일방이 보호가치 있는 기대나 신뢰를 가지게 된 경우에, 그러한 기대나 신뢰를 보호하고 배려해야 할 의무를 부담하게 된 상대방이 오히려 상당한 이유 없이 이를 침해하여 손해를 입혔다면, 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약 체결의 준비 단계에서 협력관계에 있었던 당사자 사이의 신뢰관계를 해치는 위법한 행위로서 불법행위를 구성할 수 있다. [2] 계약 교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적인 일로서, 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 따른 것이라고 평가할 수 있다. 그러나 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약 교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있다면, 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출하였거나 지출할 것이 확실한 비용은 계약체결을 신뢰하여 발생한 손해로서 계약 교섭의 부당파기로 인한 손해배상의 범위에 해당할 수 있다. [3] 甲 증권회사의 직원이 乙 증권회사의 직원에게 丙 증권회사가 甲 회사로부터 매수하여 보관하고 있던 丁 주식회사 발행의 기업어음을 乙 회사가 매수하여 보관해 달라고 요청하자, 乙 회사의 직원이 乙 회사는 위 어음을 매수하여 5영업일간 보관할 수 있다고 답변하였고, 그 직후 乙 회사가 위 어음을 매수하였는데, 그로부터 약 6개월 후 위 어음이 부도처리되자, 乙 회사가 甲 회사를 상대로 주위적으로는 乙 회사가 위 어음을 매수할 당시 甲 회사와 乙 회사 사이에 5영업일이 지난 후에는 위 어음을 甲 회사에 이전하기로 하는 내용의 매매계약 또는 이러한 내용의 매매계약을 체결하기로 하는 매매예약이 체결되었거나 위 어음에 관한 매매위탁 또는 위임계약이 체결되었다고 주장하면서 매매대금 등의 지급을 구하고, 예비적으로는 계약 교섭의 부당파기에 따른 불법행위를 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사와 乙 회사 사이에 甲 회사가 乙 회사로부터 위 어음을 매수하는 내용의 매매계약 등이 체결되었다고 볼 수는 없으나, 甲 회사가 乙 회사에 위 어음에 관한 매매계약이 체결되리라는 정당한 기대 또는 신뢰를 부여하여 乙 회사가 그 신뢰에 따라 丙 회사로부터 위 어음을 매수하였는데도 甲 회사가 상당한 이유 없이 위 어음에 관한 매매계약 체결을 거부하였고, 이는 신의성실 원칙에 비추어 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위에 해당하므로, 甲 회사는 乙 회사가 위 어음을 매수하는 데 지출한 매매비용과 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

[1] 민법 제2조, 제750조 / [2] 민법 제2조, 제393조, 제535조, 제750조, 제763조 / [3] 민법 제2조, 제393조, 제535조, 제750조, 제763조

[1] 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결(공2021하, 1373) / [2] 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다12305 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 신영증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 차한성 외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 현대차증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2021. 1. 20. 선고 2020나2030130 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고의 캐피탈마켓팀 소속 직원 소외 1은 2018. 5. 14. 원고의 채권영업부 소속 직원 소외 2에게 텔레그램 메신저를 통해 BNK투자증권이 피고로부터 매수하여 보유하고 있던 이 사건 ○○제십이차 기업어음 100억 원 상당을 원고가 매수하여 보관해 달라고 요청하였다. 소외 2는 원고가 이 사건 어음을 매수하여 5영업일간 보유할 수 있다고 답변하였다. 위 대화 직후 원고는 BNK투자증권으로부터 이 사건 ○○제십이차 기업어음 100억 원 상당(이하 ‘이 사건 어음’이라 한다)을 9,833,015,070원에 매수하였다. 이 사건 어음은 발행회사인 ○○제십이차 주식회사가 2018. 11. 13. 당좌거래정지거래자로 등록되면서 부도처리되었다. 2. 이 사건 어음에 관한 매매계약, 매매예약, 위탁매매계약 또는 위임계약의 체결 여부(원고의 상고이유 1, 2) 원고는 2018. 5. 14. 원고가 피고에게 이 사건 어음을 2018. 5. 21.까지 이전하기로 하는 매매계약 또는 그러한 내용의 매매계약을 체결하기로 하는 매매예약이 체결되었거나 이 사건 어음에 관한 매수위탁 또는 위임계약이 체결되었다고 주장하였다. 그러나 원심은 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 어음에 관한 매매계약, 매매예약, 위탁매매 또는 위임계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 계약 교섭의 부당파기로 인한 피고의 손해배상책임 유무(피고 소송대리인 변호사 한승 등의 상고이유 1~3, 피고 소송대리인 법무법인 율촌의 상고이유 1~5) 가. 계약 체결을 위한 교섭 과정에서 어느 일방이 보호가치 있는 기대나 신뢰를 가지게 된 경우에, 그러한 기대나 신뢰를 보호하고 배려해야 할 의무를 부담하게 된 상대방이 오히려 상당한 이유 없이 이를 침해하여 손해를 입혔다면, 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약 체결의 준비 단계에서 협력관계에 있었던 당사자 사이의 신뢰관계를 해치는 위법한 행위로서 불법행위를 구성할 수 있다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결 참조). 계약 교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적인 일로서, 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 따른 것이라고 평가할 수 있다. 그러나 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약 교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있다면, 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출하였거나 지출할 것이 확실한 비용은 계약체결을 신뢰하여 발생한 손해로서 계약 교섭의 부당파기로 인한 손해배상의 범위에 해당할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다12305 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 소외 2와 소외 1은 각각 원고와 피고로부터 채권과 기업어음 등의 증권거래업무에 관한 위임을 받은 상법 제15조 제1항의 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로서 원고와 피고를 대리하여 이 사건 어음에 관한 거래계약을 교섭할 권한이 있다. 피고가 원고에게 이 사건 어음에 관한 매매계약이 체결되리라는 정당한 기대 또는 신뢰를 부여하여 원고가 그 신뢰에 따라 BNK투자증권으로부터 이 사건 어음을 매수하였는데도 피고는 상당한 이유 없이 이 사건 어음에 관한 매매계약체결을 거부하였다. 이는 신의성실 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 원고가 BNK투자증권으로부터 이 사건 어음을 매수하는 데 지출한 매매비용과 지연손해금을 배상할 의무가 있다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약 교섭의 부당파기로 인한 불법행위책임과 그 손해배상의 범위, 위험부담 등에 관한 법리를 오해하거나 석명의무나 변론재개의무를 위반한 잘못이 없다. 4. 손해배상책임의 제한 여부(원고 상고이유 3, 피고 소송대리인 변호사 한승 등의 상고이유 4, 피고 소송대리인 법무법인 율촌의 상고이유 6) 원심은 이 사건 어음의 부도위험에 대한 책임이 피고에게 있지 않고 이 사건 어음보관행위 등은 개인적 친밀관계를 이용하여 이루어지는 비정상적인 행위로서 이에 가담한 원고가 그 손해의 일부를 부담함이 상당하다는 등의 이유로 피고가 배상할 손해액을 원고의 손해액의 70%로 제한하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 책임제한 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 원고와 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당해고구제재심판정취소

2020두54852

선고

대법원

일반행정

판결

근로자가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간 만료, 폐업 등의 사유로 근로계약관계가 종료하여 근로자의 지위에서 벗어난 경우, 노동위원회의 구제명령을 받을 이익이 소멸하였는지 여부(적극)

근로자가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간 만료, 폐업 등의 사유로 근로계약관계가 종료하여 근로자의 지위에서 벗어난 경우에는 노동위원회의 구제명령을 받을 이익이 소멸하였다고 보는 것이 타당하다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제28조, 제30조

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한성호 외 1인) 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 30. 선고 2020누34591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 8. 20. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 대표한 육군 ○○○○○사단장과 아래와 같은 내용을 포함한 근로계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 (주소 생략)에 있는 육군 ○○○○○사단 본부근무대에서 그곳 소속 간부들을 대상으로 미용업무를 수행하였다. (1) 근로계약기간: 2014. 8. 20.부터 2015. 8. 19.까지 (2) 근무형태(직종): 사단 간부이발소(미용사) (3) 근무장소 및 부서: 사단 간부이발소/본부근무대 (4) 채용기간 중 수행하여야 할 업무: 사단 간부 미용업무 담당 (5) 상기 근무장소 및 수행업무 내용은 고용인의 업무 여건 등에 따라 피고용인의 동의하에 변경될 수 있으며 이를 성실히 이행하여야 한다. 나. 원고는 이 사건 계약을 매년 갱신하며 계속 근무하다가 2016. 8. 20. 이 사건 계약을 갱신하면서 기간의 정함이 없는 근로계약으로 변경하였다. 다. 원고는 2018. 4. 27. 육군 ○○○○○사단으로부터 간부이발소의 수익성이 악화되어 폐쇄하기로 결정하였다는 이유로 해고(해고일자 2018. 5. 31.)를 통보받았고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다), 육군 ○○○○○사단은 2018. 5. 31. 사단 간부이발소를 폐쇄하였다. 라. 원고는 2018. 6. 15. 경남지방노동위원회에 육군 ○○○○○사단을 상대로 이 사건 해고가 부당해고라고 주장하며 구제를 신청하였다가 2018. 7. 20. 참가인으로 피신청인을 경정하였다. 경남지방노동위원회는 2018. 8. 27. 원고를 복직시킬 사업장이 없어져 구제이익이 소멸하였다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다. 중앙노동위원회는 2018. 12. 31. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 육군 ○○○○○사단의 간부이발소 사업 전체가 폐지되었다고 본 다음 아래와 같은 이유로 원고의 이 사건 재심판정 취소청구를 인용하였다. 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지된다고 보아야 한다. 따라서 설령 원고가 근무하던 간부이발소가 폐쇄됨에 따라 복직시킬 사업장이 남아 있지 않은 등의 이유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 되었다고 하더라도, 이 사건 해고가 무효여서 원고가 참가인으로부터 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지된다는 것이다. 3. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 관련 법리 근로자가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 정년에 이르거나 근로계약기간 만료, 폐업 등의 사유로 근로계약관계가 종료하여 근로자의 지위에서 벗어난 경우에는 노동위원회의 구제명령을 받을 이익이 소멸하였다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 근로기준법(이하 줄여 쓸 때에는 ‘법’이라 한다) 제28조 이하에서 정한 부당해고 등 구제명령제도는 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌 등과 같이 사용자의 징계권 내지 인사권의 행사로 인해 근로자에게 발생한 신분상·경제적 불이익에 대하여, 민사소송을 통한 통상적인 권리구제방법보다 좀 더 신속·간이하고 경제적이며 탄력적인 권리구제수단을 마련하는 데에 그 제도적 취지가 있다. 따라서 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로자의 지위에서 벗어난 경우라면, 과거의 부당해고 등으로 인한 손해를 보상받을 목적으로 행정적 구제절차를 이용하는 것은 부당해고 등 구제명령제도 본래의 보호범위를 벗어난 것으로 보아야 한다. (2) 법 제28조 제1항은 "사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다."라고 규정하여 ‘근로자’에게 구제신청권을 부여하고 있다. 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하므로(법 제2조 제1항 제1호), 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 다른 사유로 근로계약관계가 종료한 경우에는 더 이상 법에서 정한 근로자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 부당해고 등 구제신청을 하기 전에 그 사용자와 사이에 근로계약관계가 있었다는 사정만으로 근로자의 범위에 포함된다고 해석하기는 어렵다. (3) 노동위원회는 부당해고 등 구제신청에 따른 심문을 끝내고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 한다(법 제30조 제1항). 구제명령이 내려지면 사용자는 이를 이행하여야 할 공법상의 의무를 부담하고, 이행하지 아니할 경우에는 3천만 원 이하의 이행강제금이 부과되며(법 제33조), 확정된 구제명령을 이행하지 아니한 사용자는 형사처벌의 대상이 된다(법 제111조). 침익적 행정처분은 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석·적용해야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을 할 수 없으므로(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021두43491 판결 등 참조), 부당해고 등 구제신청을 할 당시 이미 근로계약관계가 종료한 경우에도 근로자의 구제이익을 인정하여 사용자에게 공법상 의무의 부과 또는 형사처벌의 범위를 확대하는 것은 위와 같은 행정법규 해석 원칙 등에 반할 우려가 있다. (4) 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결은 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정에 대해 소를 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 소의 이익이 유지된다는 취지이다. 따라서 근로자가 부당해고 등 구제신청을 하기 전에 이미 근로자의 지위에서 벗어난 경우까지 위와 같은 법리가 그대로 적용된다고 할 수 없다. (5) 근로자의 보호나 절차경제적 측면에서 보더라도, 근로자가 신속한 구제를 받기 위해 행정적 구제절차를 이용했는데 중간에 근로계약관계가 종료되었다는 이유로 그 신청인을 구제절차에서 배제하거나 그동안 노동위원회가 진행한 조사나 그 조사결과를 토대로 내린 판정을 모두 무위로 돌리는 것은 바람직하지 않을 것이나, 구제신청 당시 이미 근로계약관계가 종료된 경우에는 그러한 고려를 할 필요성이 크지 않다. 근로계약관계가 종료된 시점을 구제신청 이전과 이후로 구분하여 구제명령을 구할 이익의 판단을 달리 하는 것은 충분히 합리적이다. (6) 근로기준법(2021. 5. 18. 법률 제18176호로 개정된 것)은 제30조 제4항으로 "노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다."라는 조항을 신설하였다. 위 조항은 부당해고 등 구제절차 도중 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자의 원직복직이 불가능한 경우에도 근로자에게 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익을 인정해야 한다는 취지이고, 구제신청 당시 이미 근로계약관계가 소멸하여 근로자의 지위에서 벗어난 경우에까지 구제이익을 인정해야 한다는 의미로는 해석되지 않는다. 나. 이 사건의 경우 원고는 2018. 5. 31. 해고된 후 2018. 6. 15. 경남지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였으나, 참가인은 2018. 5. 31. 육군 ○○○○○사단 간부이발소를 폐쇄하였다. 위에서 본 법리에 비추어 원고가 부당해고 구제신청을 할 당시 이미 폐업으로 원고와 참가인의 근로계약관계가 종료하였다면 원고에게 구제명령을 받을 이익을 인정할 수 없으므로, 원심으로서는 참가인의 육군 ○○○○○사단 간부이발소 사업 폐지가 폐업과 같다고 인정할 만한 사정이 있는지, 그러한 사정이 있는 경우 폐업 시기가 원고의 구제신청보다 앞서는지 여부 등을 심리하여 원고에게 구제명령을 받을 이익이 있는지 판단하였어야 한다. 그런데 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 육군 ○○○○○사단 간부이발소 사업 전체의 폐지는 사업체 전부의 폐업과 마찬가지로 근로계약관계 종료사유에 해당한다고 전제한 다음, 설령 2018. 5. 31. 사단 간부이발소가 폐쇄되어 원고가 원직에 복직하는 것이 불가능하게 되었더라도 이 사건 해고가 무효라서 참가인으로부터 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 원고에게 구제명령을 받을 이익이 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 구제명령을 받을 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상(기) [강간살인 피해자의 유족이 경찰관들 및 보호관찰관들의 직무상 의무 위반을 이유로 국가배상을 청구한 사건]

2017다290538

선고

대법원

민사

판결

[1] 공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을 인정하기 위한 요건 및 그중 ‘법령 위반’의 의미 / 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없는 경우, 공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을 인정할 것인지 판단하는 기준 [2] 경찰관에게 부여된 권한의 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우, 직무상의 의무를 위반한 것으로서 위법한지 여부(적극) [3] 보호관찰관이 위치추적 전자장치 피부착자의 재범 방지에 유효한 실질적인 조치를 하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우, 직무상의 의무를 위반한 것으로서 위법한지 여부(적극) [4] 다수의 성폭력범죄로 여러 차례 처벌을 받은 뒤 위치추적 전자장치를 부착하고 보호관찰을 받고 있던 甲이 乙을 강간하였고, 그로부터 13일 후 丙을 강간하려다 살해하였는데, 丙의 유족들이 경찰관과 보호관찰관의 위법한 직무수행을 이유로 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 경찰관과 보호관찰관의 직무수행이 객관적 정당성을 결여하지 않아 위법하지 않다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령 위반’이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을 인정할 것인지가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면 공무원의 부작위로 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 직무로 하고 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있다. 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 여러 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이다. 그러나 구체적인 사정에서 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것으로 위법하다. [3] 보호관찰관의 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라고 한다) 피부착자에 대한 지도·감독과 원호 업무는 재범의 위험성이 매우 높은 전자장치 피부착자가 재범으로 나아가지 않게 함으로써 건전한 사회복귀를 촉진하고 일반 국민이 전자장치 피부착자의 재범에 따른 피해를 입지 않도록 하는 데 중요한 역할을 한다. 구체적인 상황에서 전자장치 피부착자에 대한 지도·감독이나 원호 업무를 어떻게 수행할 것인지는 원칙적으로 보호관찰관의 전문적, 합리적 재량에 위임되었지만, 전자장치 피부착자의 재범을 효과적으로 방지하기 위해서는 전자장치 피부착자의 성향이나 환경 및 개별 관찰 결과에 맞추어 재범 방지에 유효한 실질적인 조치를 선택하여 적극적으로 수행하여야 한다. 만약 보호관찰관이 이러한 조치를 하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다면 직무상의 의무를 위반한 것이어서 위법하다고 보아야 한다. [4] 다수의 성폭력범죄로 여러 차례 처벌을 받은 뒤 위치추적 전자장치를 부착하고 보호관찰을 받고 있던 甲이 乙을 강간하였고(이하 ‘직전 범행’이라고 한다), 그로부터 13일 후 丙을 강간하려다 살해하였는데, 丙의 유족들이 경찰관과 보호관찰관의 위법한 직무수행을 이유로 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 직전 범행의 수사를 담당하던 경찰관이 직전 범행의 특수성과 위험성을 고려하지 않은 채 통상적인 조치만 하였을 뿐 전자장치 위치정보를 수사에 활용하지 않은 것과 보호관찰관이 甲의 높은 재범의 위험성과 반사회성을 인식하였음에도 적극적 대면조치 등 이를 억제할 실질적인 조치를 하지 않은 것은 범죄를 예방하고 재범을 억지하여 사회를 방위하기 위해서 이들에게 부여된 권한과 직무를 목적과 취지에 맞게 수행하지 않았거나 소홀히 수행하였던 것이고, 이는 국민의 생명·신체에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생할 우려가 있어 그 위험 배제에 나서지 않으면 이를 보호할 수 없는 상황에서 그러한 위험을 배제할 공무원의 작위의무를 위반한 것으로 인정될 여지가 있으며, 위와 같은 경찰관과 보호관찰관의 직무상 의무 위반은 丙의 사망 사이에서 상당인과관계를 인정할 여지가 큰데도, 경찰관과 보호관찰관의 직무수행이 객관적 정당성을 결여하지 않아 위법하지 않다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 국가배상법 제2조 제1항, 경찰관 직무집행법 제2조 / [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 제11558호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제3항 참조), 제15조(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제15조 참조), 보호관찰 등에 관한 법률 제33조 / [4] 국가배상법 제2조 제1항, 경찰관 직무집행법 제2조, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 제11558호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제1조 참조), 제9조 제3항(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제3항 참조), 제15조(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제15조 참조), 제16조(현행 전자장치 부착 등에 관한 법률 제16조 참조), 부칙(2007. 4. 27.) 제1조(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정된 것), 제2조 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제33조

[1] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결(공1998하, 2665), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2006다82649 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결(공2020하, 1239) / [2] 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017다228083 판결(공2017하, 2319)

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인(원고 2, 3은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 원고 1) (소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 14. 선고 2014나2002929 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령 위반’이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 공무원의 부작위를 이유로 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면 공무원의 부작위로 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2006다82649 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 성폭력범죄로 여러 차례 처벌을 받은 사람으로 2004년 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등) 등의 범죄로 징역 7년을 선고받고 복역하였다. 소외인은 형 집행 종료를 앞두고 구 「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률」(2012. 12. 18. 제11558호로 개정되기 전의 것. 이후 「전자장치 부착 등에 관한 법률」로 변경되었다. 이하 ‘구 전자장치부착법’이라고 한다)에 따라 7년간 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라고 한다)의 부착을 명하는 결정을 받았고, 2011. 11. 9. 형 집행을 종료하면서 전자장치를 부착하였다. 나. 소외인은 2012. 7. 21.경 거주지 근처인 서울 중랑구 (주소 1 생략) 부근을 오토바이를 타고 가던 중 피해자가 자신의 집 현관으로 들어가는 것을 발견하고 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 소외인은 2012. 8. 7. 11:30경 피해자의 집 대문을 열고 들어간 다음 미리 준비한 과도로 피해자를 위협하고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶고 강간하였다(이하 ‘직전 범행’이라고 한다). 경찰은 범행현장에서 범인의 음모 등을 채취하여 국립과학수사연구원에 DNA 감정을 의뢰하였고 소외인을 포함한 인근 지역 우범자들의 사진을 피해자에게 제시하여 범인을 지목하도록 하였으며 범행 장소 주변 CCTV 녹화자료를 확인하는 등의 조치를 하였으나 범인이 소외인이라는 단서를 찾지 못했다. 한편 경찰은 직전 범행 당시 범행 장소에 접근한 전자장치 피부착자가 있는지 위치정보를 조회하지는 않았다. 다. 소외인은 직전 범행으로부터 13일이 지난 2012. 8. 20. 09:20경 과도와 테이프 등을 준비하고 서울 광진구 (주소 2 생략) 주택가를 배회하며 강간범행 대상을 물색하다 원고 1의 배우자(이하 ‘이 사건 피해자’라고 한다)를 발견하고 이 사건 피해자의 집에 침입하였다. 소외인은 이 사건 피해자를 폭행, 협박하면서 강간을 시도하였고, 이 사건 피해자가 저항하자 주먹과 발로 구타하였다. 그러던 중 이웃의 신고로 출동한 경찰이 사건현장에 도착하고 이 사건 피해자가 현관문 쪽으로 도망가자, 소외인은 준비한 과도로 이 사건 피해자를 여러 차례 찔러 살해하였다(이하 ‘이 사건 범행’이라고 한다). 라. 경찰은 이 사건 범행이 발생한 후 피의자로 소외인을 체포하고 나서야 소외인이 전자장치 피부착자임을 알게 되어 2012. 8. 22. 비로소 위치추적중앙관제센터에 직전 범행 무렵 범행 장소 근처에 전자장치 피부착자가 존재하였는지 조회하였고, 위치추적중앙관제센터는 직전 범행 무렵(2012. 8. 7. 10:00~13:00)에 범행 장소 반경 300m 이내에 전자장치 피부착자가 있었음을 회신하였다. 이후 직전 범행의 현장에서 채취된 범인의 DNA가 소외인의 DNA와 일치함이 밝혀졌고, 소외인은 직전 범행 역시 자신이 저지른 것이라고 인정하였다. 마. 소외인은 2011. 11. 9. 형 집행 종료 시 전자장치를 부착함에 따라 보호관찰 대상자가 되었다. 소외인의 담당 보호관찰관은 2012. 7. 16. 변경되었는데, 전임 보호관찰관은 2012. 7. 중에 세 차례(2일, 15일, 17일) 소외인과 대면접촉을 하였지만, 후임 보호관찰관은 그 이후부터 직전 범행과 이 사건 범행이 발생할 때까지 소외인에 대한 대면접촉을 실행하지 않았다. 3. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 피해자의 유족인 원고들의 국가배상청구를 받아들이지 않았다. 가. 범죄 수사의 구체적인 내용과 방법은 원칙적으로 경찰관의 전문적 판단에 기초한 합리적인 재량에 위임되어 있다. 직전 범행의 수사를 담당하던 경찰관은 범인 검거를 위해서 피해자의 진술 확보, 현장감식을 통한 DNA 채취와 감정 의뢰, 현장 주변의 CCTV 열람, 탐문과 잠복 등을 통한 거동수상자 조사 등 일반적인 수사방법에 따른 모든 조치를 하였으므로, 전자장치 피부착자의 위치정보를 조회·활용하지 않았다고 하더라도 그러한 조치가 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 볼 수 없다. 나. 소외인의 담당 보호관찰관이 일정 기간 소외인에 대한 대면접촉을 소홀히 하고 법무부 지침에 따른 일일감독 소견의 입력을 지연한 사정이 있었다고 하더라도 이러한 사정만으로 보호관찰관들의 조치가 객관적 정당성을 결여하여 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 다. 그 외에도 이 사건 범행의 발생과 관련된 경찰관과 보호관찰관의 직무수행은 다소 미흡한 사정이 있지만 국가배상책임을 져야 할 정도로 객관적 정당성이 결여되어 위법하다고 볼 수는 없다. 4. 그러나 원심판결 이유와 기록을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 가. 먼저 경찰관들의 직무수행에 대하여 본다. 1) 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 직무로 하고 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있다. 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 여러 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이다. 그러나 구체적인 사정에서 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것으로 위법하다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017다228083 판결 등 참조). 2) 구 전자장치부착법 제1조는 "이 법은 특정 범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 특정범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 한다."라고 정한다. 또한 구 전자장치부착법 제16조 제2항 제1호는 위치정보를 열람·조회할 수 있는 사유 중 하나로 ‘피부착자의 특정범죄 혐의에 대한 수사 또는 재판자료로 사용하는 경우’를 들고 있는데 이는 입법 당시부터 존재하던 조항이다. 위와 같은 규정들에 비추어 보면 구 전자장치부착법은 범행 전 전자장치 피부착자의 재범을 방지하려는 목적뿐만 아니라 피부착자가 범행에 나아갔을 경우 전자장치 피부착자의 위치정보를 수사에 활용하여 신속하게 범인을 검거함으로써 추가적인 범죄의 발생을 막으려는 목적도 가지고 입법되었음을 알 수 있다. 3) 구 전자장치부착법이 제정될 당시에는 2008. 10. 28.부터 시행될 예정이었다. 그러나 당시 아동 상대 성폭력범죄가 연달아 발생하여 사회적 위험과 불안이 높아지자 법률을 개정하여 시행일을 2008. 9. 1.로 앞당기고 제정될 당시 부착명령 대상자가 아니었던 성폭력범죄자에게도 소급하여 부착명령을 할 수 있게 하였다. 이처럼 전자장치 부착을 통한 전자감시제도는 재범의 위험성이 높은 성폭력범죄자로부터 일반 국민을 보호하기 위한 대응수단을 시급히 마련할 필요성에 따라 도입되었고, 제도의 시행 전에 형선고를 받은 사람까지 적용 범위를 확대하였던 것이다. 이와 같은 전자감시제도의 취지와 입법 목적을 고려하면 성폭력범죄를 수사하는 수사기관으로서는 전자장치 피부착자의 위치정보의 중요성을 충분히 인식하고 성폭력범죄의 습벽을 가진 자에 의하여 저질러진 것으로 추측되는 범죄의 수사에 이를 적극적으로 활용할 필요성이 있었다. 4) 소외인의 직전 범행은 과도와 운동화 끈 등의 범행도구를 미리 준비하고 대낮에 주거지에 침입하여 부녀자를 위협하고 운동화 끈으로 손목을 묶어 반항을 억압한 후 강간한 대담하고도 흉악한 수법의 범행이다. 이러한 직전 범행을 수사하게 된 경찰관으로서는 성폭력범죄의 습벽을 가진 자가 행한 범행이었을 가능성을 충분히 추측할 수 있었으므로 직전 범행 장소 인근의 성폭력범죄의 전력이 있는 사람 등 재범의 위험성이 높은 사람을 우선 수사대상자로 보아 수사를 진행하는 것이 기본적인 모습이라 할 수 있다. 특히 전자장치 피부착자는 강한 재범의 위험성을 가지고 있는 것으로 인정되어 전자장치를 신체에 부착하여 국가기관의 감시 대상이 된 사람이므로, 위와 같은 특수성을 가진 직전 범행을 수사하는 경찰관으로서는 직전 범행 당시 범행 장소 근처에 있었던 전자장치 피부착자가 직전 범행을 저질렀을 가능성을 염두에 두고 이들의 신원을 확보하여 수사대상자로 삼는 조치를 취하여야 했다. 이는 직전 범행의 범인을 검거하기 위해서뿐만 아니라 유사한 범죄의 재발을 방지하기 위해서도 필요했다. 폭력성의 정도가 매우 높고 잔인하며 대담한 범행수법을 사용하여 저질러진 직전 범행의 특성이나 성폭력범죄의 습벽을 가진 자의 소행이었을 가능성에 비추어 보았을 때, 범인은 이와 유사한 범행을 다시 저지를 가능성이 매우 높았으므로, 이러한 위험의 발생을 배제하기 위해서 신속한 범인의 검거가 필요했다고 볼 수 있기 때문이다. 5) 그러나 직전 범행을 수사하던 경찰관은 CCTV 녹화자료 열람, 탐문수사 등 수사기관으로서 여느 범행에도 하여야 하는 일반적이고 기본적인 조치만 하였을 뿐 직전 범행이 내포한 국민의 생명·신체에 대한 고도의 위험성과 위 4)항에서 본 바와 같은 특수성에 부합하는 전문적이고 신속한 조치를 하지 않았다. 경찰관이 직전 범행 범인의 DNA 정보를 확보하여 감정 의뢰한 것은 범인을 검거할 확실한 방법일 수 있으나 당시 상황에서 DNA 정보 감정 의뢰는 신속하게 범인을 검거하기에는 한계가 있었다. 당시 검찰과 경찰이 분리하여 관리하는 DNA 데이터베이스 사이에 실시간 연계가 제도화되어 있지 않아서 경찰관이 확보한 직전 범행 범인의 DNA 정보가 국립과학수사연구소에 보관 중인 DNA 정보와 일치하지 않으면 DNA 감정 결과만으로 범인의 신상을 파악하기는 어려웠다. 이처럼 DNA 정보를 활용한 수사에 현실적인 한계가 있었다면 직전 범행을 수사하는 경찰관은 DNA 정보에만 의지하지 않고 신속하게 범인을 검거할 수 있는 다른 방법도 강구했어야 했다. 실제로 국립과학수사연구소는 직전 범행 범인의 DNA를 감정하고도 데이터베이스에서 이와 일치하는 DNA 정보를 찾을 수 없다고 회신하였고, 이 사건 범행으로 검거된 소외인의 DNA 정보가 확보된 후에야 양자가 동일한 DNA로 확인된다고 회신하였을 뿐이다. 6) 직전 범행 당시 전자장치 피부착자의 위치정보를 활용한 수사기법이 일반적으로 통용되지 않았다고 하여 직전 범행을 수사하던 경찰관이 전자장치 피부착자의 위치정보를 확보하지 않은 조치 소홀이 정당화되지 않는다. 경찰에게는 신속하고 원활한 수사를 위해 법령에서 여러 가지 권한이 부여되어 있는 만큼 구체적인 범죄의 수사를 담당하는 경찰관으로서는 그 범죄의 특성을 잘 파악하고 그에 부합하는 조치를 하여 신속하게 범인을 검거하여야 한다. 직전 범행의 특수성을 고려하면 전자장치 피부착자의 위치정보 확보는 가장 효과적인 수사방법일 수 있었다. 또한 당시에는 전자감시제도를 적극적으로 활용하여 성폭력범죄자의 재범의 위험을 배제함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호할 것에 대한 강한 사회적 요구도 있었다. 담당 경찰관으로서는 이를 선택하는 것이 자신에게 주어진 권한을 사용하는 가장 합리적인 방법으로 생각하고 조치를 취하는 것이 마땅했다. 나. 다음으로 보호관찰관들의 직무수행에 대하여 본다. 1) 구 전자장치부착법은 전자장치 피부착자가 의무적으로 「보호관찰 등에 관한 법률」(이하 ‘보호관찰법’이라고 한다)에 따른 보호관찰을 받도록 하고(제9조 제3항), 전자장치 피부착자의 재범 방지와 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 지도와 원호를 하는 것을 보호관찰관의 직무로 정하였다(제15조 제1항). 보호관찰관은 전자장치 피부착자와의 긴밀한 접촉, 그에 대한 행동 및 환경 관찰 등의 방법으로 지도·감독 업무를 하여야 하고(보호관찰법 제33조 제1항, 제2항 각호), 재범 방지를 위해 필요한 경우에는 전자장치 피부착자에게 상담치료를 받게 할 수 있다(구 전자장치부착법 제15조 제2항). 보호관찰관의 전자장치 피부착자에 대한 지도·감독과 원호 업무는 재범의 위험성이 매우 높은 전자장치 피부착자가 재범으로 나아가지 않게 함으로써 건전한 사회복귀를 촉진하고 일반 국민이 전자장치 피부착자의 재범에 따른 피해를 입지 않도록 하는 데 중요한 역할을 한다. 구체적인 상황에서 전자장치 피부착자에 대한 지도·감독이나 원호 업무를 어떻게 수행할 것인지는 원칙적으로 보호관찰관의 전문적, 합리적 재량에 위임되었지만, 전자장치 피부착자의 재범을 효과적으로 방지하기 위해서는 전자장치 피부착자의 성향이나 환경 및 개별 관찰 결과에 맞추어 재범 방지에 유효한 실질적인 조치를 선택하여 적극적으로 수행하여야 한다. 만약 보호관찰관이 이러한 조치를 하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다면 직무상의 의무를 위반한 것이어서 위법하다고 보아야 한다. 2) 며칠 사이에 벌어진 직전 범행과 이 사건 범행을 보듯이 소외인은 재범의 위험성이 매우 높은 사람이었다. 소외인은 재범위험성평가 순위가 서울보호관찰소 관내 보호관찰대상자 1,165명 중 9위에 해당할 정도로 재범의 위험성이 매우 높게 평가되었고, 평소 담당 보호관찰관에게 소급입법에 따라 전자장치를 부착하게 된 것에 대한 강한 불만을 노골적으로 드러냈으며 2012. 6. 20. 담당 보호관찰관과의 면담 과정에서 "사람을 칼로 찌르거나 성폭력을 하는 등 사고를 치고 교도소에 들어가고 싶은 마음이다."라고 말하는 등 강한 반사회적 성향을 보이기도 했다. 이처럼 재범의 위험성이 매우 높은 특성을 가지고 있는 소외인을 담당하는 보호관찰관으로서는 행동 관찰 결과 그의 강한 반사회성이 드러나고 있는 것을 포착한 상황에서 소외인이 재범에 나아가지 않도록 잘 관찰하고 그의 특성에 맞는 실질적이고 적극적인 조치를 할 필요성이 있었다. 3) 그러나 소외인을 담당하는 보호관찰관들이 위와 같은 상황에서 형식적, 기계적인 조치를 넘어서 재범의 방지를 위해서 소외인의 성향과 환경 및 개별 관찰 결과 등을 고려한 적극적인 지도·감독을 하였다고 보기 어렵다. 전자장치 피부착자에 대한 보호관찰관의 지속적인 대면접촉은 전자장치 피부착자로 하여금 자신이 사회에서 계속 재범 방지를 위한 관찰을 받고 있음을 인식하게 할 수 있는 가장 효과적이고 강력한 수단 중 하나라 할 수 있다. 법무부 지침인 「특정 범죄자 위치추적법 시행지침」에서도 전자장치 피부착자에 대해서 월 3회의 대면접촉을 하도록 정하면서 그중 월 1회 이상은 위치측위를 통해 확인한 현재지 중심의 불시출장 방식을 실시하고 분기 1회 이상은 18시 이후에 실시하도록 정하였다. 그러나 소외인 담당 보호관찰관은 소외인이 2012. 6. 20.경 위와 같은 발언을 하는 등 강한 반사회적 경향을 보였음에도 2012. 7. 16.부터 이 사건 범행일인 2012. 8. 20.까지 1개월 이상 소외인에 대한 대면접촉을 하지 않았다. 피고는, 보호관찰관이 2012. 7. 1.부터 같은 달 15일까지 보름 사이에 3회의 대면접촉을 실제 하였고 이 사건 범행일인 2012. 8. 20.부터 2012. 8. 31.까지 사이에 3회의 대면접촉을 할 수 있는 시간이 남아 있었으므로 월 3회 대면접촉을 하도록 한 위 지침을 어긴 것은 아니라고 한다. 그러나 이는 보호관찰관이 형식적이고 기계적으로 대면접촉을 하였음을 보여주는 것일 뿐 소외인의 성향과 환경 및 개별 관찰 결과에 대응하여 요구되는 적극적이고 실질적인 재범 방지 조치라고 할 수 없다. 실제로 소외인은 담당 보호관찰관이 자신을 대면접촉하지 않던 기간에 불과 13일의 시차를 두고 직전 범행과 이 사건 범행을 연달아 저질렀다. 이는 보호관찰관들이 대면접촉을 소홀히 하여 소외인의 재범가능성을 억제하지 못하였음을 추측할 수 있게 하는 정황이다. 다. 이처럼 직전 범행의 수사를 담당하던 경찰관은 직전 범행의 특수성과 위험성을 고려하지 않고 통상적인 조치만 하였고, 전자장치 위치정보를 수사에 활용하지 않았다. 소외인의 담당 보호관찰관은 소외인이 높은 재범의 위험성과 반사회성이 있음을 인식하였음에도 적극적 대면조치 등 이를 억제할 실질적인 조치를 하지 않았다. 이들은 범죄를 예방하고 재범을 억지하여 사회를 방위하기 위해서 이들에게 부여된 권한과 직무를 목적과 취지에 맞게 수행하지 않았거나 소홀히 수행하였던 것이다. 이는 국민의 생명·신체에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생할 우려가 있어 그 위험 배제에 나서지 않으면 이를 보호할 수 없는 상황에서 그러한 위험을 배제할 공무원의 작위의무를 위반한 것으로 인정될 여지가 있다. 라. 나아가 다음과 같은 사정을 고려하면 위와 같은 피고 소속 경찰관과 보호관찰관의 직무상 의무 위반은 이 사건 피해자의 사망 사이에서 상당인과관계를 인정할 여지가 크다. 직전 범행의 담당 경찰관이 자신의 직무상 의무를 다하여 전자장치 위치정보를 조회하였다면 신속히 소외인을 수사대상으로 삼을 수 있었다. 이를 통해 전자장치 피부착자인 소외인이 자신에 대한 수사가 진행되고 있음과 함께 자신의 위치정보가 전자장치를 통해 국가기관에 의해 감시되고 있음을 인식하였다면 이 사건 범행처럼 대담한 범행을 연달아 할 생각을 하지 못했을 것이다. 또한 담당 보호관찰관이 수시의 대면접촉 등을 통하여 소외인을 지속적으로 지도·감독하였다면 소외인도 국가기관으로부터 계속 관찰을 받고 있다고 인식하여 함부로 재범으로 나아갈 마음을 가지지 않았을 가능성도 충분하다. 5. 그런데도 원심은 피고 소속 경찰관과 보호관찰관의 직무수행이 객관적 정당성을 결여하지 않아 위법하지 않다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 국가배상법 제2조 제1항의 ‘법령 위반’에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

업무상과실치사·산업안전보건법위반·업무상과실치상

2020도9188

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 산업안전보건법에서 정한 안전·보건조치 의무를 위반하였는지 판단하는 기준 / ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’과 관련한 일정한 조치가 있었으나 산업현장의 구체적 실태에 비추어 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치에 이르지 못할 경우, 위 규칙을 준수하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 사업주에 대하여 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제23조 제2항, 제3항 및 제68조 제3호, 제29조 제3항 각 위반죄가 성립하기 위한 요건 / 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어진 경우, 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 각 죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라고 한다)에서 정한 안전·보건조치 의무를 위반하였는지 여부는 구 산업안전보건법 및 구 산업안전보건법 시행규칙(2019. 12. 26. 고용노동부령 제272호로 전부 개정되기 전의 것)에 근거한 산업안전보건기준에 관한 규칙(이하 ‘안전보건규칙’이라고 한다)의 개별 조항에서 정한 의무의 내용과 해당 산업현장의 특성 등을 토대로 산업안전보건법의 입법 목적, 관련 규정이 사업주에게 안전·보건조치를 부과한 구체적인 취지, 사업장의 규모와 해당 사업장에서 이루어지는 작업의 성격 및 이에 내재되어 있거나 합리적으로 예상되는 안전·보건상 위험의 내용, 산업재해의 발생 빈도, 안전·보건조치에 필요한 기술 수준 등을 구체적으로 살펴 규범 목적에 부합하도록 객관적으로 판단하여야 한다. 나아가 해당 안전보건규칙과 관련한 일정한 조치가 있었다고 하더라도 해당 산업현장의 구체적 실태에 비추어 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치에 이르지 못할 경우에는 안전보건규칙을 준수하였다고 볼 수 없다. [2] 사업주에 대한 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제67조 제1호, 제23조 제2항, 제3항 및 제68조 제3호, 제29조 제3항 각 위반죄는 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 안전상의 위험성이 있는 작업을 산업안전보건기준에 관한 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하되, 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면, 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 각 죄가 성립한다.

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조 제1항 제1호, 제23조 제2항, 제3항(현행 제38조 제2항, 제3항 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 구 산업안전보건법 시행규칙(2019. 12. 26. 고용노동부령 제272호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조(현행 산업안전보건법 시행령 제11조, 산업안전보건법 시행규칙 제6조, 제80조 참조) / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제3항(현행 제38조 제2항, 제3항 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 제68조 제3호(현행 제169조 제1호 참조), 형법 제13조

[1] 대법원 2021. 9. 30. 선고 2020도3996 판결(공2021하, 2153) / [2] 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도11906 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도12515 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식 외 2인 【원심판결】 청주지법 2020. 6. 19. 선고 2019노767 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라고 한다)은 산업안전·보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 한다(제1조). 사업주는 산업안전보건법과 그에 따른 명령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 기준을 지킴으로써 근로자의 안전과 건강을 유지·증진시켜야 할 의무가 있다(제5조 제1항 제1호). 사업주는 중량물 취급 등 작업을 할 때 불량한 작업방법 등으로 인하여 발생하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소, 토사·구축물 등이 붕괴할 우려가 있는 장소 그 밖에 작업 시 천재지변으로 인한 위험이 발생할 우려가 있는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다(제23조 제2항, 제3항). 또한 같은 장소에서 행하여지는 사업으로서 사업의 일부를 분리하여 도급으로 하는 사업 중 일정한 사업주 등(이하 ‘도급 사업주’라고 한다)은 그의 수급인이 사용하는 근로자가 토사 등의 붕괴, 추락 또는 낙하 위험이 있는 장소 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 안전·보건시설의 설치 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 조치를 하여야 한다(제29조 제3항). 그에 따라 구 산업안전보건법 시행규칙(2019. 12. 26. 고용노동부령 제272호로 전부 개정되기 전의 것)에서는 ‘고용노동부령으로 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소’로 토사·구축물·인공구조물 등이 붕괴될 우려가 있는 장소(제30조 제4항 제1호) 및 기계·기구 등이 넘어지거나 무너질 우려가 있는 장소(제2호) 등을 각 규정하면서, 도급인인 사업주가 하여야 할 조치는 위 규칙에서 정한 사항을 제외하고는 산업안전보건기준에 관한 규칙(이하 ‘안전보건규칙’이라고 한다)의 내용에 따른다고 정하고 있다(제30조 제5항). 구 산업안전보건법에서 정한 안전·보건조치 의무를 위반하였는지 여부는 구 산업안전보건법 및 같은 법 시행규칙에 근거한 안전보건규칙의 개별 조항에서 정한 의무의 내용과 해당 산업현장의 특성 등을 토대로 산업안전보건법의 입법 목적, 관련 규정이 사업주에게 안전·보건조치를 부과한 구체적인 취지, 사업장의 규모와 해당 사업장에서 이루어지는 작업의 성격 및 이에 내재되어 있거나 합리적으로 예상되는 안전·보건상 위험의 내용, 산업재해의 발생 빈도, 안전·보건조치에 필요한 기술 수준 등을 구체적으로 살펴 규범 목적에 부합하도록 객관적으로 판단하여야 한다. 나아가 해당 안전보건규칙과 관련한 일정한 조치가 있었다고 하더라도 해당 산업현장의 구체적 실태에 비추어 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치에 이르지 못할 경우에는 안전보건규칙을 준수하였다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2020도3996 판결 등 참조). 나. 한편 사업주에 대한 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제23조 제2항, 제3항 및 제68조 제3호, 제29조 제3항 각 위반죄는 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 안전상의 위험성이 있는 작업을 안전보건규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하되, 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면, 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 각 죄가 성립한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도11906 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도12515 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 자재 운반용 가설 삭도의 지주 받침대 교체 작업이 구 산업안전보건법 시행규칙에서 정한 ‘구축물·인공구조물 등이 붕괴될 우려가 있는 장소’ 또는 ‘기계·기구 등이 넘어지거나 무너질 우려가 있는 장소’로서 산업재해 발생위험이 있는 장소에서의 작업이라고 본 다음, 피고인 1이 도급 사업주인 피고인 2 회사의 현장소장이자 안전보건총괄책임자로서 안전보건규칙 제38조 제1항, 제52조를 준수할 의무가 있음에도 이에 위반하여 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치를 취하지 않았고, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 채로 지주 받침대 교체 작업이 진행될 것임을 미필적으로나마 인식하고도 이를 그대로 방치한 것이라고 판단하여, 피고인들에 대한 이 부분 산업안전보건법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 산업안전보건법 및 안전보건규칙이 정하는 도급 사업주의 산업재해 예방 등 안전조치의무의 적용 범위와 내용, 산업안전보건법 위반죄의 범의 및 항소심의 심판범위에 관한 각 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

업무방해

2022도4624

선고

대법원

형사

판결

법원이 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후 검사가 공소장변경을 신청한 경우, 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이더라도 법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무가 있는지 여부(소극)

형사소송법 제298조

대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도6484 판결(공2004상, 286)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 남성태 【배상신청인】 배상신청인 1 외 3인 【환송판결】 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도15246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 침해하지 않는 한도에서 허가해야 한다. 그러나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이더라도 법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도6484 판결 등 참조). 원심은 변론종결 후 선고기일 전에 제출한 검사의 변론재개신청과 공소장변경허가신청을 허가하지 않고, 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공소장변경절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 기록에 따르면, 피고인이 2022. 4. 19. 원심판결에 대하여 상소권포기서를 제출하였고, 국선변호인이 2022. 5. 6. 대법원에 ‘상고이유서’라는 제목의 서면을 제출한 사실을 알 수 있다. 이를 상고장으로 보아도 국선변호인의 상고는 피고인의 상고권포기로 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 부적법하다. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

예금반환 [망인의 공동상속인 중 1인인 원고가 은행인 피고를 상대로 망인의 청약저축예금 반환을 구하는 사안]

2021다294674

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 주택법 제75조 제2항 제1호에서 정한 청약저축의 경우, 금융기관이 청약저축이 해지되기 전에 가입자에게 원금과 이자를 지급할 의무를 부담하는지 여부(소극) 및 이는 청약저축 가입자가 사망한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 청약저축의 가입자가 사망하였고 여러 명의 상속인이 있는 경우, 청약저축 예금계약을 해지하려면 상속인들 전원이 해지의 의사표시를 하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 구 주택법(2015. 6. 22. 법률 제13379호로 개정되기 전의 것) 및 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 9. 1. 국토교통부령 제227호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정에다가 입주자저축의 법적 성격을 종합하여 보면, 금융기관은 청약저축이 해지되기 전에는 가입자에게 원금과 이자를 지급할 의무를 부담하지 않고, 이는 청약저축 가입자가 사망한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. [2] 청약저축 가입자는 주택공급을 신청할 권리를 가지게 되고, 가입자가 사망하여 공동상속인들이 그 권리를 공동으로 상속하는 경우에는 공동상속인들이 상속지분비율에 따라 피상속인의 권리를 준공유하게 된다. 민법 제547조 제1항은 "당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 주택공급을 신청할 권리와 분리될 수 없는 청약저축의 가입자가 사망하였고 그에게 여러 명의 상속인이 있는 경우에 그 상속인들이 청약저축 예금계약을 해지하려면, 금융기관과 사이에 다른 내용의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 상속인들 전원이 해지의 의사표시를 하여야 한다.

[1] 구 주택법(2015. 6. 22. 법률 제13379호로 개정되기 전의 것) 제75조(현행 제56조 참조), 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2015. 6. 22.) 제5조, 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 9. 1. 국토교통부령 제227호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행 주택법 제56조 제4항 참조), 제5조의2 제1항(현행 삭제), 제2항(현행 삭제), 제6항(현행 삭제), 제5조의5 제1항 제1호(현행 제12조 제1항 참조), 제9조 제2항 제8호의2(현행 제23조 제2항 제6호 참조) / [2] 구 주택법(2015. 6. 22. 법률 제13379호로 개정되기 전의 것) 제75조(현행 제56조 참조), 민법 제264조, 제278조, 제547조 제1항, 제1006조, 제1007조

[2] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11738 판결(공2004상, 215), 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다22812 판결(공2014상, 55)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2021. 10. 29. 선고 2021나45234 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2018. 2. 8. 사망하였고, 당시 망인의 상속인인 형제자매로는 소외 2, 소외 3, 소외 4, 원고가 있는데, 소외 2는 2016. 1. 3. 사망하여 소외 2의 상속인 소외 5, 소외 6이 대습상속하였다. 2) 망인은 사망 당시 피고에 대하여 청약저축 예금채권(이하 ‘이 사건 예금채권’이라 한다)을 가지고 있었는데, 그 예금액이 300만 원이었다. 3) 소외 3은 2021. 5. 12. 원고에게 망인의 상속재산에 대한 자신의 상속분을 양도하였고, 소외 6은 2021. 6. 10. 원고에게 자신의 대습상속분을 양도하였다. 4) 원고는 망인의 상속인의 지위에서 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 이 사건 예금채권 300만 원의 지급을 구하고 있다. 나. 이 사건의 쟁점은 망인의 상속인들 전원이 망인의 예금계약을 해지하는 의사를 표시하지 않고도 상속인 중 일부가 가분하여 상속지분에 해당하는 예금의 반환을 구할 수 있는지 여부이다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 예금채권은 망인의 사망에 의하여 상속인들에게 가분적으로 상속되고 그 범위 내에서 단독으로 해지권을 행사하여 상속지분에 해당하는 예금의 반환을 구할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 예금채권 중 원고 본인의 상속지분 및 소외 3, 소외 6으로부터 양도받은 상속지분에 해당하는 1,875,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 구 주택법(2015. 6. 22. 법률 제13379호로 개정되기 전의 것)은 주택을 공급받으려는 자에게는 미리 입주금의 전부 또는 일부를 저축(이하 ‘입주자저축’이라 한다)하게 할 수 있다고 규정하면서 그 입주자저축으로는 청약저축, 청약예금, 청약부금 및 주택청약종합저축을 두었다(제75조 제1항, 제2항). 한편 주택법은 2015. 6. 22. 법률 제13379호로 개정되면서 입주자저축을 주택청약종합저축으로 일원화하였는데, 부칙 제5조에서 개정법률 시행 전에 가입한 청약저축, 청약예금 및 청약부금에 대하여는 종전의 규정을 적용한다고 규정하였다. 입주자저축의 납입방식·금액 및 조건 등에 필요한 사항을 정하기 위한 국토교통부령인 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 9. 1. 국토교통부령 제227호로 개정되기 전의 것)은 다음과 같은 규정을 두고 있다. 청약저축에 가입할 수 있는 자는 무주택세대구성원이어야 하고, 입주자저축취급기관 중 청약저축을 취급하는 기관은 청약저축 가입신청 시에 가입자로부터 주민등록표등본을 제출받아 세대주 또는 세대원임을 확인하여야 하며, 청약저축의 원금 및 이자는 청약저축을 해지할 때에 일시에 지급한다(제5조의2 제1항, 제2항, 제6항). 청약저축의 가입자명의는 제한적으로만 변경이 가능한데, 가입자가 사망한 경우로서 그 상속인 명의로 변경하는 경우에는 가입자명의 변경이 가능하다(제5조의5 제1항 제1호). 주택의 공급신청을 하고자 하는 자는 입주자저축취급기관 등이 발행하는 청약저축 등 가입(순위)증명서를 사업주체에게 제출하여야 한다(제9조 제2항 제8호의2). 피고의 주택청약종합저축 약관 제2조 제2항에서는 주택청약종합저축의 가입은 청약저축, 청약예금, 청약부금을 포함하여 전 금융기관 1인 1계좌에 한한다고 규정하고 있다. 위와 같은 관계 법령 및 피고 약관의 규정에다가 입주자저축의 법적 성격을 종합하여 보면, 금융기관은 청약저축이 해지되기 전에는 가입자에게 원금과 이자를 지급할 의무를 부담하지 않고, 이는 청약저축 가입자가 사망한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 나. 청약저축 가입자는 주택공급을 신청할 권리를 가지게 되고, 그 가입자가 사망하여 공동상속인들이 그 권리를 공동으로 상속하는 경우에는 공동상속인들이 그 상속지분비율에 따라 피상속인의 권리를 준공유하게 된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11738 판결 참조). 민법 제547조 제1항은 "당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 주택공급을 신청할 권리와 분리될 수 없는 청약저축의 가입자가 사망하였고 그에게 여러 명의 상속인이 있는 경우에 그 상속인들이 청약저축 예금계약을 해지하려면, 금융기관과 사이에 다른 내용의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 상속인들 전원이 해지의 의사표시를 하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다22812 판결 참조). 다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 망인의 공동상속인으로는 원고 외에도 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 있는데, 원고는 그중 소외 3, 소외 6으로부터만 상속지분을 양도받았을 뿐 나머지 상속인들로부터 상속지분을 양도받지 못하였고, 망인의 공동상속인들 전원이 피고에게 이 사건 청약저축 예금계약 해지의 의사표시를 하였다는 사정이 확인되지 않으며, 피고의 약관에서도 상속인들 중 일부가 예금계약을 해지할 수 있다는 특약이 존재하지 않는다. 따라서 망인과 피고 사이의 청약저축 예금계약이 해지되지 않았으므로, 피고는 원고에게 이 사건 예금채권 중 원고의 상속분에 해당하는 금액을 지급할 의무를 부담하지 않는다고 봄이 타당하다. 라. 그런데도 원심은 원고가 망인으로부터 상속받은 범위 내에서 단독으로 망인의 예금계약에 대한 해지권을 행사할 수 있다고 보아 원고의 청구 중 상속분에 해당하는 부분을 인용하였다. 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

손해배상(기)

2022다206391

선고

대법원

민사

판결

[1] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합의 법적 지위(=행정주체) / 주택재건축정비사업조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획의 법적 성격(=행정처분) 및 이에 관하여 조합이 갖는 재량권의 행사 방법 [2] 주택재건축정비사업조합의 총회가 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가지는지 여부(적극) / 주택재건축정비사업조합의 내부 규범을 변경하는 총회결의가 적법하기 위한 요건 및 그 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지 판단하는 방법 [3] 주택재건축정비사업조합이 관리처분계획의 수립 혹은 변경을 통한 집단적인 의사결정 방식 외에 개별 조합원과 사적으로 그와 관련한 약정을 체결한 경우, 약정의 당사자인 개별 조합원이 조합에 대하여 약정 내용대로 관리처분계획을 수립하도록 강제할 수 있는 민사상 권리를 가지는지 여부(소극)

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(도시정비법 제38조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 재건축조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제74조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다. 재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재량이 인정되므로, 재건축조합은 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 그 재량을 행사해야 한다. [2] 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)의 총회는 조합의 최고의사결정기관이고, 정관 변경이나 관리처분계획의 수립·변경은 총회결의사항이므로, 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적일 수는 없으므로, 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 상위법령·정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. 나아가 그 내용도 상위법령·정관에 위배되지 않아야 함은 물론 재건축조합에서 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 됨에 비추어 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다. 조합 내부 규범을 변경하는 취지의 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는, 종전 내부 규범의 내용을 변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지, 그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지, 내부 규범의 변경에 따라 조합원들이 침해받는 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 그 침해 정도는 어떠한지, 조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교·형량해야 한다. [3] 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)이 관리처분계획의 수립 혹은 변경을 통한 집단적인 의사결정 방식 외에 전체 조합원의 일부인 개별 조합원과 사적으로 그와 관련한 약정을 체결한 경우에도, 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당하는 관리처분계획의 본질 및 전체 조합원 공동의 이익을 목적으로 하는 재건축조합의 행정주체로서 갖는 공법상 재량권에 비추어 재건축조합이 개별 조합원 사이의 사법상 약정에 직접적으로 구속된다고 보기는 어렵다. 따라서 그 개별 약정의 내용과 취지 등을 감안하여 유효·적법한 관리처분계획 수립의 범위 내에서 그 약정의 취지를 가능한 한 성실하게 반영하기 위한 조치를 취하여야 할 의무가 인정될 수 있음은 별론으로 하더라도, 이를 초과하여 개별 조합원과의 약정을 절대적으로 반영한 관리처분계획을 수립하여야만 하는 구체적인 민사상 의무까지 인정될 수는 없고, 약정의 당사자인 개별 조합원 역시 재건축조합에 대하여 약정 내용대로의 관리처분계획 수립을 강제할 수 있는 민사상 권리를 가진다고 볼 수 없다.

[1] 도시 및 주거환경정비법 제38조, 제74조, 행정소송법 제2조 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제40조, 제45조, 제74조 / [3] 도시 및 주거환경정비법 제45조, 제74조, 민법 제105조

[1] 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결(공1996상, 768), 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(공2009하, 1648), 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두24057 판결 / [2] 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결(공2018상, 703), 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022두30539 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 함준표) 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 10 (소송대리인 변호사 함준표) 【피고, 상고인】 중앙주공2단지주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2021. 12. 24. 선고 2021나10322 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2점에 관하여 가. 관련 법리 1) 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(도시정비법 제38조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 재건축조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제74조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조). 재건축조합이 행정주체의 지위에서 수립하는 관리처분계획은 행정계획의 일종으로서 이에 관하여는 재건축조합에 상당한 재량이 인정되므로, 재건축조합은 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 그 재량을 행사해야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두24057 판결 등 참조). 2) 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관이고, 정관 변경이나 관리처분계획의 수립·변경은 총회결의사항이므로, 새로운 총회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적일 수는 없으므로, 조합 내부의 규범을 변경하고자 하는 총회결의가 적법하려면 상위법령·정관에서 정한 절차와 의결정족수를 갖추어야 한다. 나아가 그 내용도 상위법령·정관에 위배되지 않아야 함은 물론 재건축조합에서 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존속하리라는 신뢰를 가지게 됨에 비추어 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월하여야 한다. 조합 내부 규범을 변경하는 취지의 총회결의가 신뢰보호원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는, 종전 내부 규범의 내용을 변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지, 그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지, 내부 규범의 변경에 따라 조합원들이 침해받는 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 그 침해 정도는 어떠한지, 조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교·형량해야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022두30539 판결 등 참조). 3) 재건축조합이 관리처분계획의 수립 혹은 변경을 통한 집단적인 의사결정 방식 외에 전체 조합원의 일부인 개별 조합원과 사적으로 그와 관련한 약정을 체결한 경우에도, 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당하는 관리처분계획의 본질 및 전체 조합원 공동의 이익을 목적으로 하는 재건축조합의 행정주체로서 갖는 공법상 재량권에 비추어 재건축조합이 개별 조합원 사이의 사법상 약정에 직접적으로 구속된다고 보기는 어렵다. 따라서 그 개별 약정의 내용과 취지 등을 감안하여 유효·적법한 관리처분계획 수립의 범위 내에서 그 약정의 취지를 가능한 한 성실하게 반영하기 위한 조치를 취하여야 할 의무가 인정될 수 있음은 별론으로 하더라도, 이를 초과하여 개별 조합원과의 약정을 절대적으로 반영한 관리처분계획을 수립하여야만 하는 구체적인 민사상 의무까지 인정될 수는 없고, 약정의 당사자인 개별 조합원 역시 재건축조합에 대하여 약정 내용대로의 관리처분계획 수립을 강제할 수 있는 민사상 권리를 가진다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 원고들은 이 사건 청구원인으로 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상을 선택적으로 청구하였고, ② 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 2009년 합의대로 관리처분계획을 수립하여 원고들이 신축상가에 입주할 수 있도록 하여야 할 채무가 인정됨을 전제로, 피고의 원고들에 대한 이행지체에 따른 손해배상책임을 인정하였다. 2) 그러나 앞서 본 법리에 원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거를 더하여 보면, 이 사건 2009년 합의는 여러 차례의 주민총회 등 총회결의를 거쳐 피고에게 효력이 미치게 된 것으로 볼 수 있으나, 피고도 공법상 행정주체로서 갖는 재량권에 따른 유효·적법한 관리처분계획의 수립이라는 측면에서 새로운 총회결의로 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가지는 것이 원칙이고, 단지 피고가 2019년 총회결의에 이르기까지 주장한 사정만으로는 이 사건 2009년 합의의 내용을 변경하여야 할 객관적인 필요성이 인정되기 어려운 점 등에 비추어 원고들에 대한 신뢰보호원칙에 위반되어 그 효력이 인정되지 않을 뿐이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022두30539 판결 참조). 이와 달리 개별 조합원인 원고들이 재건축조합인 피고에 대하여 구속적 행정계획이자 독립된 행정처분에 해당하는 관리처분계획을 수립할 때 반드시 이 사건 2009년 합의 내용을 전적으로 반영시킬 것을 요구할 수 있는 구체적인 민사상 권리를 가진다고까지 볼 수는 없고, 피고도 원고들에 대하여 이 사건 2009년 합의 내용을 전적으로 반영하여 관리처분계획을 수립할 구속력 있는 민사상 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 다만 원고들로서는 피고가 유효·적법한 관리처분계획 수립을 위한 적정한 재량권 행사의 범위 내에서 이 사건 2009년 합의의 취지를 성실하게 반영하기 위한 조치를 취하지 아니함으로써 원고들의 신뢰를 침해한 데 따른 불법행위책임을 추궁할 수 있을 뿐이고, 그 손해배상책임의 범위를 산정함에 있어서도 이 사건 2009년 합의 내용이 절대적으로 반영되어야 하는 것은 아니다. 3) 그럼에도 원심은 피고가 원고들에 대하여 이 사건 2009년 합의 내용을 전적으로 반영한 관리처분계획을 수립하여 신축상가에 입주할 수 있도록 하여야 할 민사상 채무가 있음을 전제로, 그 채무불이행에 따른 손해배상책임의 성립을 인정한 후 그 범위를 산정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 도시정비법상 관리처분계획의 성격 및 그와 별개의 민사상 약정과의 관계, 그에 따른 채권·채무관계의 존부 및 내용과 채무불이행책임의 성부, 손해 발생 여부 및 손해배상책임의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

통행권존재확인등청구

2022다228544

선고

대법원

민사

판결

[1] 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 판단하는 기준 [2] 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준 [3] 甲이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 乙이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 甲은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 위 토지를 둘러싼 객관적 사정변경을 이유로 甲이 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없다고 한 사례

[1] 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다. [2] 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. [3] 甲이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 乙이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 위 토지는 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 甲은 위 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 위 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었으므로, 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 甲은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 한편 기존 건물들이 철거된 후 다세대주택이 신축되는 등 위 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 甲이 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 위 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 위 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 甲의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어려우므로, 甲은 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제211조 / [2] 민법 제211조 / [3] 민법 제211조

[1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531), 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 / [1] 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결(공2009하, 1116)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜 담당변호사 김대원) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임장환) 【원심판결】 수원고법 2022. 3. 17. 선고 2020나26023 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 관련 법리 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(위 대법원 전원합의체 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 토지의 이용 경과 가) 피고는 1988. 8. 24. 소외인으로부터 매수한 안양시 (주소 생략) 대 648㎡ 지상에 건물을 신축한 후 분양·사용하기 위해 위 토지를 이 사건 토지 등 4필지로 분할하였고, 건축허가를 받기 위해 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경하였다. 나) 이 사건 토지를 제외하고 분할된 위 3필지에 1989. 4.경 및 1989. 5.경 이 사건 기존 건물들이 준공되었고, 피고는 그 무렵 이 사건 토지 지하에 오수관을 설치하기까지 하였다. 다) 이 사건 토지는 위 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로였는데, 폭이 좁고 길이가 긴 장방형의 막다른 골목 형태로, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 막혀 있었으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에 이 사건 기존 건물들이 있었다. 라) 피고는 이 사건 기존 건물들이 신축된 1989. 4.경부터 그 각 건물이 철거된 2018. 12.경까지 이 사건 기존 건물들의 소유자는 물론 그 부지 소유자들에게 이 사건 토지의 사용료를 요구한 적이 없다. 2) ○○○○○ 신축 이후 이용 경과 가) 원고는 2018. 12.경 이 사건 기존 건물들 및 그 각 부지를 모두 매수한 후 이 사건 기존 건물들을 철거하였고, 그 각 부지와 인근의 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 다세대주택인 ○○○○○ 2개 동을 건축하여 2020. 9.경까지 27세대를 분양하였으며, 그중 1세대를 소유하였다. 나) ○○○○○ 2개 동의 건축 과정에서 위와 같이 인근의 2필지까지 합병됨으로써, 종전과 달리 위 2필지를 통하여 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었고, 결과적으로 인근 주민들은 이 사건 토지를 거쳐 남북쪽 간선도로 사이를 도보로 왕래할 수 있게 되었다. ○○○○○의 소유자·거주자들은 물론 인근 주민들 역시 이 사건 토지를 도보로 통행하는 것에 대해 별다른 제한을 받고 있지 않다. 다) 원고는 ○○○○○ A동 부지와 이 사건 토지 사이에 경계석을 설치하여 토지 경계를 표시하되, ○○○○○ A동 건물과 이 사건 토지 사이에 일정한 간격을 둠으로써 이 사건 토지 및 ○○○○○ A동 일부 부지를 통하여 북쪽 간선도로까지 도보는 물론 종전과 달리 차량 통행까지 가능하게 되었다. 다만 이 사건 토지를 이용하지 않고서는 북쪽 간선도로에서 ○○○○○ B동 주차장까지 차량으로 통행하기는 사실상 어렵다. 라) 이 사건 토지에는 기존의 오수관 외에 우수관의 맨홀까지 추가로 설치되었고, 이 사건 토지의 형태는 아무런 변화가 없어 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 여전히 막혀 있으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에는 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있다. 나. 앞서 본 관련 법리에 위 인정 사실을 더하여 보면, 다음과 같이 판단된다. 1) 피고는 이 사건 기존 건물들을 신축하여 분양·사용하기 위한 목적으로 건축허가를 받기 위해 스스로 이 사건 토지의 지목까지 변경하여 인근 주민들에게 ‘도로’로 제공하였고, ‘오수관’까지 설치한 다음 그로부터 약 30년 동안 인근 주민을 포함한 이 사건 토지의 이용자에게 사용료를 청구하는 등 완전한 소유권 행사와 관련된 별다른 언동을 한 적이 없다. 그런데 이 사건 토지는 그 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 이 사건 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 피고는 이 사건 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 이를 통해 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었다. 따라서 이 사건 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 피고는 이 사건 기존 건물들이 준공된 1989. 4.경부터 이 사건 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이다. 2) 한편 이 사건 기존 건물들이 철거된 후 ○○○○○ 2개 동이 신축되었으나, 아래와 같은 사정만으로는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다거나, 피고가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었거나, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 피고가 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 이 사건 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 그 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 앞서 본 판례의 취지 및 위 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 이 사건 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어렵다. 따라서 피고는 이 사건 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당하다. 가) ○○○○○ 신축 이후에도 이 사건 토지의 위치·형태·지목에는 아무런 변화가 없고, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽·오른쪽·정면 모두 다른 토지에 둘러싸인 채 그 지상에 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있음으로 인해 이 사건 토지에 관하여 ○○○○○ 신축 이전과 이후의 객관적 상황에 중대한 변화가 있다고 볼 수 없다. 나) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들의 각 부지와 인근 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 ○○○○○ 2개 동을 건축함으로써 그 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 또한 ○○○○○ 신축 이후에는 그 건물에서부터 이 사건 토지를 통하지 않고도 ○○○○○의 일부 부지를 통해 북쪽 간선도로까지 도보로 통행할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들에 비해 이 사건 토지로부터 상당한 간격을 두고 ○○○○○ 건물을 건축하였기 때문이다. 따라서 위와 같은 사정을 들어 ○○○○○ 신축 이후에 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한한 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수도 없다. 다) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지와 ○○○○○의 일부 부지까지 포함하여 차량 진입이 가능하게 되었으나, 이 역시 원고가 이 사건 기존 건물들과 달리 ○○○○○ 건물을 이 사건 토지의 경계선으로부터 상당한 간격을 두고 건축하여 이 사건 토지를 포함한 진입로를 확장시킴으로써 ○○○○○ 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 따라서 이러한 정황을 이유로 이 사건 토지의 이용상태가 종전과 동일성을 상실하였다고 볼 정도로 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수는 없고, 피고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 1989. 4.경에도 이 사건 기존 건물들이 이 사건 토지와 일정한 간격을 두고 건축되었거나 그 이후에 철거되더라도 이러한 방식으로 개·재축된다면 이 사건 토지를 포함한 진입로의 간격이 넓어져서 차량의 진입까지 가능할 수 있다는 점은 충분히 예견할 수 있었다고 볼 여지도 크다. 라) ○○○○○ 소유자·거주자들은 인근 주민들이 이 사건 토지를 이용하여 남쪽 또는 북쪽 간선도로까지 도보로 왕래하는 것에 대해 별다른 제한을 두지 않고 있다. 이는 이 사건 토지가 여전히 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공되고 있을 뿐 ○○○○○ 건물의 부지로 사실상 사용되는 등 ○○○○○의 소유자·거주자들만을 위한 용도로 제공되고 있지 않음을 의미한다. 또한 ○○○○○ 신축 이전에도 이 사건 토지가 막다른 골목이어서 인근 주민에 비해 이 사건 기존 건물들의 소유자·거주자의 사용 빈도가 훨씬 높았던 점과 비교할 때 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 마) 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권을 행사하는 것을 허용한다면, 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 ○○○○○로 진입하거나 이를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동함에 현재보다는 상당한 제약이 생기게 되고, 북쪽 간선도로에서 차량을 이용하여 ○○○○○ 건물로 진입하는 것에는 막대한 제한을 받게 될 것으로 보인다. 여기에 원고가 ○○○○○를 신축하면서 종전에 비해 건물 면적을 축소함으로써 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 차량 진입로가 마련되었고, 이로 인해 이 사건 토지는 물론 ○○○○○ 부지의 객관적·경제적 효용가치까지 모두 상승된 상황까지 더하여 보면, 피고의 이 사건 토지에 관한 사용·수익권의 행사가 계속 제한된다고 보더라도 피고의 이해에 중대한 불균형이 초래된다고 볼 수 없는 반면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권의 행사를 주장하는 것은 사실상 이 사건 토지의 이용에 관하여 차량 이동을 허용하지 않겠다는 매우 불합리한 의사를 내포한 것이어서 일반 공중의 신뢰를 침해할 가능성이 매우 크다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 토지를 일반 공중에 무상으로 도로로 제공하는 데 동의하였다고 인정하기 어렵고 이 사건 토지가 현재 ○○○○○의 주민만을 위하여 사용되고 있다고 보아 이 사건 토지에 대하여 ○○○○○의 건축주 겸 주민인 원고가 피고에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

입찰참가자격제한처분취소

2022두37141

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우, 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준 [2] 입찰 참가자격의 제한을 받은 자가 법인이나 단체인 경우 그 대표자에 대해서도 입찰 참가자격을 제한하도록 규정한 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제4항이 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조 제1항의 위임범위를 벗어났는지 여부(소극)

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴보아야 한다. 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 또한 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려되어야 한다. [2] 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2018. 7. 24. 대통령령 제29059호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제92조 제4항은 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16042호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제31조 제1항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다. 이유는 다음과 같다. ① 법 제31조 제1항은 입찰 참가자격 제한 대상을 계약당사자로 명시하지 않고 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자’ 또는 ‘그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’로 규정한 다음, 이러한 부정당업자에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 정한다. 따라서 시행령 제92조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 법인이나 단체(이하 ‘법인 등’이라 한다)의 대표자가 입찰 참가자격 제한 대상에 포함되는 것으로 본다고 하여 이 문언의 통상적인 의미에 따른 위임의 한계를 벗어난 것으로 단정할 수 없다. ② 법인 등의 행위는 법인 등을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위를 매개로 하여서만 실현된다. 만일 법 제31조 제1항이 입찰 참가자격 제한 대상을 계약당사자로 한정하고 있는 것으로 해석한다면, 입찰 참가자격 제한처분을 받은 법인 등의 대표자가 언제든지 새로운 법인 등을 설립하여 입찰에 참가하는 것이 가능하게 되어 위 규정의 실효성이 확보될 수 없다. 따라서 법 제31조 제1항이 정한 ‘그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자’의 위임범위에 법인 등의 대표자도 포함된다고 보는 것이 그 위임 취지에 부합한다. ③ 다른 감독기관이 없는 대표자의 행위에 대하여 누군가의 감독상 과실을 인정할 수 없고, 대표자의 책임과 분리된 법인 등의 책임을 상정하기도 어려운 사정 등을 고려하면, 시행령 제92조 제4항이 부정당업자로서 입찰 참가자격 제한을 받은 법인의 대표자가 단 한 명인 경우에 별도의 예외 없이 그 대표자에 대하여 입찰 참가자격을 제한해야 한다고 정하고 있다고 해서 위임의 범위를 부당하게 확장하였다고 볼 수도 없다.

[1] 헌법 제75조, 제95조 / [2] 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16042호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2018. 7. 24. 대통령령 제29059호로 개정되기 전의 것) 제92조 제1항 제7호(현행 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제31조 제1항 제2호 참조), 제4항(현행 제92조 제6항 참조)

[1] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결(공2010상, 1035)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 안기환 외 2인) 【피고, 상고인】 경상남도지사 【원심판결】 부산고법 2022. 2. 16. 선고 (창원)2021누11145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 처분과 관련한 법령 규정 구 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2018. 12. 24. 법률 제16042호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제31조 제1항은 "지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조 제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다)은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자나 제6조의2에 따른 청렴서약서의 내용을 위반한 자, 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 ‘부정당업자’라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다."라고 정한다. 그 위임에 따라 구 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2018. 7. 24. 대통령령 제29059호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제92조 제1항 본문은 "지방자치단체의 장은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자, 입찰자 또는 제30조 제2항 본문에 따라 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자(계약상대자, 입찰자 또는 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대해서는 법 제31조에 따라 해당 사실(고용계약, 하도급계약 등을 체결한 자의 행위에 기인하는 경우에는 그의 위반행위를 방지하기 위한 의무 이행을 게을리한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우는 제외한다)이 있은 후 지체 없이 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다."라고 정하면서, 제7호에서 ‘입찰, 계약 체결 또는 이행과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주물량 또는 계약의 내용 등을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자’를 규정하는 한편, 같은 조 제4항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에서 "제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자가 법인이나 그 밖의 단체인 경우에는 그 대표자, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합인 경우에는 그 원인을 직접 발생시킨 조합원에 대해서도 제1항을 적용한다. 다만 대표자가 여러 명 있는 경우 해당 입찰 또는 계약에 관한 업무를 관장하지 아니한 대표자에 대해서는 그러하지 아니하다."라고 정한다. 2. 쟁점 이 사건 쟁점은 시행령 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자가 법인이나 단체인 경우에는 그 대표자에 대해서도 입찰 참가자격을 제한하도록 규정한 이 사건 시행령 조항이 법 제31조 제1항의 위임범위를 벗어났는지 여부이다. 3. 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임범위를 벗어났는지 여부 가. 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴보아야 한다. 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 또한 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려되어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 시행령 조항은 법 제31조 제1항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 법 제31조 제1항은 입찰 참가자격 제한 대상을 계약당사자로 명시하지 않고 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자’ 또는 ‘그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’로 규정한 다음, 이러한 부정당업자에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 정한다. 따라서 시행령 제92조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 법인이나 단체(이하 ‘법인 등’이라 한다)의 대표자가 입찰 참가자격 제한 대상에 포함되는 것으로 본다고 하여 이 문언의 통상적인 의미에 따른 위임의 한계를 벗어난 것으로 단정할 수 없다. (2) 법인 등의 행위는 법인 등을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위를 매개로 하여서만 실현된다. 만일 법 제31조 제1항이 입찰 참가자격 제한 대상을 계약당사자로 한정하고 있는 것으로 해석한다면, 입찰 참가자격 제한처분을 받은 법인 등의 대표자가 언제든지 새로운 법인 등을 설립하여 입찰에 참가하는 것이 가능하게 되어 위 규정의 실효성이 확보될 수 없다. 따라서 법 제31조 제1항이 정한 ‘그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자’의 위임범위에 법인 등의 대표자도 포함된다고 보는 것이 그 위임 취지에 부합한다. (3) 다른 감독기관이 없는 대표자의 행위에 대하여 누군가의 감독상 과실을 인정할 수 없고, 대표자의 책임과 분리된 법인 등의 책임을 상정하기도 어려운 사정 등을 고려하면, 이 사건 시행령 조항이 부정당업자로서 입찰 참가자격 제한을 받은 법인의 대표자가 단 한 명인 경우에 별도의 예외 없이 그 대표자에 대하여 입찰 참가자격을 제한해야 한다고 정하고 있다고 해서 위임의 범위를 부당하게 확장하였다고 볼 수도 없다. 다. 그런데도 원심은 법 제31조 제1항이 입찰 참가자격 제한을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항, 즉 입찰 참가자격 제한의 기간과 절차 등을 대통령령에 위임하고 있을 뿐 처분대상까지 위임한 것이라고 볼 수는 없다고 보아, 피고가 무효인 이 사건 시행령 조항에 근거하여 원고들에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 원심판결에는 법 제31조 제1항의 위임범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

자동차관리법위반

2021도16578

선고

대법원

형사

판결

자동차관리법 제71조 제1항에 따라 부정사용이 금지되는 ‘폐차사실 증명서류’에 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받은 경우에 자동차를 인수하고 발급하는 폐차인수증명서가 포함되는지 여부(소극)

형벌법규의 해석 법리, 자동차관리법 등 관련 규정의 문언과 체계, 개정 연혁 등에 비추어 보면, 자동차관리법 제71조 제1항에 따라 부정사용이 금지되는 ‘폐차사실 증명서류’에 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받은 경우에 자동차를 인수하고 발급하는 폐차인수증명서까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다.

헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 자동차관리법(2016. 1. 28. 법률 제13933호로 개정되기 전의 것) 제58조 제5항, 제80조 제8호, 자동차관리법 제71조 제1항, 제78조 제2호, 자동차관리법 시행규칙 제143조 제1항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2021. 11. 18. 선고 2020노433 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 공소사실 요지, 원심판단과 쟁점 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 2015. 4. 1.경 용인시 용인시청 차량등록사업소에서 (차량번호 생략) 투산 승용차의 말소등록을 신청하면서, 사실은 주식회사 ○○○○폐차산업이 승용차를 실제로 폐차하지 않고 자동차수출업자에게 판매하였기 때문에 자동차수출업자가 말소등록을 신청해야 함에도, 마치 승용차가 실제 폐차되어 자동차해체재활용업자인 피고인이 말소등록을 할 수 있는 것처럼 가장하기 위해 승용차의 ‘자동차등록증, 등록번호판을 인수·폐기하였음’이라고 기재된 폐차인수증명서를 제출한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 12. 30.경까지 6회에 걸쳐 제1심판결 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 폐차인수증명서를 부정사용하였다. 원심은 자동차해체재활용업자인 피고인이 폐차 요청을 받은 자동차를 수출할 예정인데도 폐차를 원인으로 말소등록을 신청하면서 자동차말소등록신청서에 폐차인수증명서를 첨부한 것은 법률에서 금지하는 ‘폐차사실 증명서류’의 부정사용에 해당한다고 판단하여 구 자동차관리법(2015. 12. 29. 법률 제13686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2015. 12. 29. 개정 전의 법’이라 한다)과 현행 자동차관리법 제78조 제2호, 제71조 제1항을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건 쟁점은 자동차해체재활용업자가 폐차 요청을 받은 자동차를 수출할 예정인데도 폐차를 원인으로 말소등록을 신청하면서 자동차말소등록신청서에 폐차인수증명서를 첨부한 것이 자동차관리법이 금지하는 ‘폐차사실 증명서류’의 부정사용에 해당하는지이다. 이를 판단하려면 그 전제로서 폐차인수증명서가 ‘폐차사실 증명서류’에 포함되는지가 문제 된다. 2. 자동차관리법 관련 규정과 그 해석 가. 자동차관리법 제71조 제1항은 "누구든지 이 법에 따른 자동차등록증, 폐차사실 증명서류, 등록번호판, 임시운행허가증, 임시운행허가번호판, 자동차자기인증표시, 부품자기인증표시, 내압용기검사 각인 또는 표시, 내압용기재검사 각인 또는 표시, 신규검사증명서, 이륜자동차번호판, 차대표기 및 원동기형식 표기를 위조·변조 또는 부정사용하거나 위조 또는 변조한 것을 매매, 매매 알선, 수수 또는 사용하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 제78조 제2호는 "제71조 제1항을 위반하여 자동차등록증 등을 위조·변조한 자 또는 부정사용한 자와 위조·변조된 것을 매매, 매매 알선, 수수 또는 사용한 자"에 대하여 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다(2015. 12. 29. 개정 전의 법에서는 벌금형 상한이 5천만 원으로 되어 있는 것 외에는 이와 같다)고 정하여 ‘폐차사실 증명서류’의 부정사용 행위를 금지하고 형사처벌 대상으로 삼고 있다. 그러나 자동차관리법에 ‘폐차사실 증명서류’가 무엇인지를 정의한 규정은 없다. 나. 형벌법규의 해석 법리, 자동차관리법 등 관련 규정의 문언과 체계, 개정 연혁 등에 비추어 보면, 자동차관리법 제71조 제1항에 따라 부정사용이 금지되는 ‘폐차사실 증명서류’에 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받은 경우에 자동차를 인수하고 발급하는 폐차인수증명서까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석 금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). (2) ‘폐차사실 증명서류’는 폐차한 사실을 증명하는 서류라고 해석하는 것이 문언의 통상적인 용법에 부합한다. 폐차 요청 사실이나 폐차 요청을 받은 자동차를 인수한 사실을 증명하는 서류가 ‘폐차사실 증명서류’에 포함된다고 해석하는 것은 문언의 가능한 해석 범위를 벗어난다. (3) 구 자동차관리법(2016. 1. 28. 법률 제13933호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2016. 1. 28. 개정 전의 법’이라 한다) 제58조 제5항은 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받은 경우에는 그 자동차·자동차등록증·등록번호판 및 봉인을 인수하고 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 증명하는 서류를 발급해야 한다고 정하고 있다. 그 위임에 따라 자동차관리법 시행규칙 제143조 제1항은 폐차 요청을 받은 자동차해체재활용업자는 등록한 해당 사업장에서 자동차를 인수하고 폐차 요청을 한 자동차 소유자에게 폐차인수증명서를 발급해야 한다고 정하고 있다. 구 자동차등록규칙(2016. 12. 30. 국토교통부령 제384호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제3호는 말소등록 하려는 자는 자동차말소등록신청서에 [별지 제18호 서식]의 폐차인수증명서를 첨부하여 제출해야 한다고 정하는데, 해당 서식에는 "위와 같이 폐차 의뢰된 자동차를 인수하였음을 증명합니다."라는 문구와 함께 자동차해체재활용업자의 직인을 찍는 난이 마련되어 있다. 한편 2016. 1. 28. 개정 전의 법 제80조 제8호는 "제58조 제5항을 위반하여 폐차 요청 사실을 증명하는 서류의 발급을 거부하거나 이를 거짓으로 발급한 자"는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(2015. 12. 29. 개정 전의 법에서는 벌금형 상한이 500만 원으로 되어 있는 것 외에는 이와 같다)고 정하여, ‘폐차사실 증명서류’와 명백히 구분지어서 ‘폐차 요청 사실을 증명하는 서류’라는 표현을 사용하고 있다. 이러한 규정을 체계적으로 해석하면 폐차인수증명서는 자동차해체재활용업자가 자동차 소유자로부터 폐차 요청을 받아 자동차를 인수한 사실을 증명하는 서류를 가리키는 것으로서 폐차사실을 증명하는 서류와는 구별된다고 볼 수 있다. (4) 입법 연혁도 위와 같은 결론을 뒷받침한다. 원래 구 자동차관리법(1991. 12. 31. 법률 제4489호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1991. 12. 31. 개정 전의 법’이라 한다) 제58조 제2항은 "자동차폐차업자는 제13조 제1항의 규정에 의하여 말소등록을 신청하고자 하는 자가 폐차를 요청한 때에는 당해 자동차를 폐차하고 그 사실을 증명하는 서류를 발급하여야 한다."라고 정하고, 제13조 제2항은 "자동차 소유자가 제1항 제1호 내지 제3호에 해당하는 사유로 말소등록을 신청하는 경우에는 교통부령이 정하는 경우를 제외하고 제1항 본문의 규정에 의한 자동차등록증 및 등록번호표 외에 제58조 제2항의 규정에 의한 폐차사실을 증명하는 서류를 제출하여야 한다."라고 정하며, 같은 법 제71조 제6호는 "제58조 제2항의 규정에 위반하여 폐차증명서의 발급을 거부하거나 허위의 폐차증명서를 발급한 자"는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있었다. 따라서 1991. 12. 31. 개정 전의 법은 ‘폐차사실을 증명하는 서류’를 자동차를 폐차하고 그 사실을 증명하는 서류, 즉 폐차증명서와 같은 뜻으로 사용하고 있었고, 법 개정 후의 ‘폐차사실 증명서류’도 같은 의미로 사용되었다고 보아야 한다. (5) 위에서 보았듯이 폐차인수증명서를 허위 발급한 경우에는 자동차관리법에 별도의 형사처벌 규정을 두고 있고, 위조나 변조는 형법 제231조에 따라 사문서위조·변조죄로 처벌받을 수 있다. 따라서 ‘폐차사실 증명서류’에 폐차인수증명서가 포함되지 않는다고 해석해도 부정사용을 제외하고는 처벌의 공백은 발생하지 않는다. 3. 이 사건에 대한 구체적 판단 원심은 폐차인수증명서가 자동차관리법 제71조 제1항에 따라 부정사용이 금지되는 ‘폐차사실 증명서류’에 포함된다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 자동차관리법 제71조 제1항에서 정한 ‘폐차사실 증명서류’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당해고구제재심판정취소

2021두60687

선고

대법원

일반행정

판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 종속적인 관계가 있는지 판단하는 방법

근로기준법 제2조 제1항 제1호

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(공2007상, 104), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두33715 판결(공2022상, 945)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김유정 외 1인) 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인, 피상고인】 피고보조참가인 1 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 구교웅 외 1인) 【피고보조참가인】 현대자동차 주식회사 【원심판결】 서울고법 2021. 11. 3. 선고 2020누68372 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙이나 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 조건 등을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). 2. 원심은 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 1과 자동차 판매용역계약을 체결하고 카마스터로서 자동차 판매업무를 수행한 원고가 참가인들과 사이에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기는 어려우므로 근로기준법이 적용되는 근로자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 근로자에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당이득금 [착오송금을 한 원고가 수취인에 대한 부당이득반환청구권을 피보전권리로 하여 수취인을 대위하여 수취은행인 피고에 대하여 예금반환을 구하는 사안에서, 피고의 수취인에 대한 대출금채권을 자동채권으로 한 상계의 효력 범위가 문제된 사안]

2020다212958

선고

대법원

민사

판결

송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 수취은행에 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 착오송금을 인정하여 수취은행에 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인 계좌에 착오송금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것이 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계권 남용인지 여부(원칙적 적극) / 이때 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 범위(=피압류채권액의 범위 내)

송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고, 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다. 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 그 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위 내에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다.

민법 제2조, 제492조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제227조

대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219), 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결

【원고, 상고인】 주식회사 삼일오에이테크 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 도용욱) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 양석표 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 1. 15. 선고 2019나9209 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 제1심 공동피고가 부가가치세 및 가산금 합계 14,513,530원을 체납하자 수원세무서장은 2017. 5. 8. 체납처분에 의하여 ‘제1심 공동피고의 피고에 대한 (계좌번호 생략)인 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)의 예금채권 중 현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액’을 압류하였고, 2017. 5. 10. 위와 같은 내용의 채권 압류 통지서가 피고에 송달되었다. 나. 원고는 2017. 11. 23. 착오로 자신의 기업은행 계좌에서 제1심 공동피고 명의 이 사건 계좌로 100,697,742원을 이체하였다. 다. 원고는 이체 직후 피고에 착오로 이체한 돈의 반환을 요청하였고, 제1심 공동피고도 피고에 착오이체액의 반환을 승낙하였다. 라. 피고는 2018. 1. 19. 제1심 공동피고에 대하여 변제기가 2017. 3. 23.인 대출원리금 216,796,052원의 채권 중 대출원금 105,691,351원의 채권을 자동채권으로 하여 제1심 공동피고의 피고에 대한 105,691,351원(원고가 착오이체한 100,697,742원이 포함되었다)의 예금채권과 상계하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 상계항변을 받아들여 원고가 착오로 이체한 금액을 포함한 제1심 공동피고의 이 사건 계좌상 예금채권이 피고의 대출원금 채권 중 105,691,351원과 대등액의 범위에서 소멸하였다고 보면서 상계권 남용에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다. 이에 따라 제1심 공동피고에 대한 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 제1심 공동피고를 대위한 원고의 예금채권 청구를 받아들이지 아니하였다. 3. 대법원의 판단 가. 송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고, 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하여 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공공성을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다72612 판결 등 참조). 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 특별한 사정이 있어 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 그 예금채권과 상계하는 것이 허용되더라도 이는 피압류채권액의 범위 내에서만 가능하고, 그 범위를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다. 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 착오이체액 상당의 예금채권이 이미 수원세무서장에 의하여 압류되어 피고가 대출채권을 자동채권으로 하여 상계를 할 수 있더라도 피압류채권액의 범위에서만 가능하고 이를 벗어나는 상계는 신의칙에 반하거나 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고의 상계 의사표시에 따른 상계적상일의 피압류채권액을 심리하여 상계가 허용되는 범위를 판단하였어야 함에도, 이를 심리하지 않은 채 피고의 상계항변을 모두 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 착오 자금이체가 있는 경우에 수취은행의 상계가 허용되는 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

자격취소처분취소

2022두40055

선고

대법원

일반행정

판결

체육지도자의 자격취소에 관한 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호에서 정한 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’의 의미 및 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예기간이 경과하는 등의 사유로 자격취소처분 이전에 결격사유가 해소된 경우에도 행정청은 체육지도자의 자격을 취소해야 하는지 여부(적극)

구 국민체육진흥법(2020. 8. 18. 법률 제17480호로 개정되기 전의 것) 제11조의5 제3호, 제12조 제1항 제4호

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 천고 담당변호사 이성희 외 1인) 【피고, 상고인】 문화체육관광부장관 (소송대리인 변호사 우원상 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 4. 5. 선고 2021누58235 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 원고가 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 위반(공동상해)죄로 징역 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고 유예기간이 지난 다음에 피고가 원고의 체육지도자 자격을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 구 국민체육진흥법(2020. 8. 18. 법률 제17480호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민체육진흥법’이라 한다) 제12조 제1항 제4호에서 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’란 제11조의5 각호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우를 가리키는 것이 아니라 행정청이 자격취소처분을 할 당시 제11조의5 각호의 결격사유가 유지되고 있는 경우를 가리킨다. 원고는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받았으나 이 사건 처분 당시 유예기간이 지나 제11조의5 제3호에서 정한 결격사유에 해당하지 않게 되었다. 2. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 구 국민체육진흥법 제11조의5는 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 체육지도자가 될 수 없다."라고 정하면서, 제3호에서 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람’을 정하고 있다. 같은 법 제12조 제1항은 "문화체육관광부장관은 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다."라고 정하면서, 제4호에서 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’를 정하고 있다. 위와 같은 규정 내용, 체계와 입법 취지 등을 고려하면, 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호에서 정한 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’는 ‘제11조의5 각호 중 어느 하나의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 가리킨다고 보아야 하므로, 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 행정청은 원칙적으로 체육지도자의 자격을 취소해야 하고, 집행유예기간이 지나는 등의 사유로 자격취소처분 이전에 결격사유가 해소되었다고 해서 이와 달리 볼 것은 아니다. 구체적 이유는 다음과 같다. (1) 구 국민체육진흥법 제11조의5 제3호는 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우’를 체육지도자 결격사유로 정하고, 그 종기를 ‘집행유예기간 종료일’로 정하는 의미를 가지고 있다. 한편 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호는 이러한 결격사유에 해당하는 경우를 자격취소사유로 정하고 있을 뿐, 행정청의 자격취소처분 당시까지 결격사유가 유지되고 있을 것을 요건으로 정하고 있지 않다. 따라서 위 제12조 제1항 제4호에서 정한 ‘제11조의5 각호의 어느 하나에 해당하는 경우’는 ‘제11조의5 각호 중 어느 하나의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 가리킨다고 보아야 하고, 이를 행정청이 자격취소처분을 할 당시까지 결격사유가 유지되어야 한다는 것으로 볼 수 없다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2018두58769 판결 등 참조). (2) 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호, 제11조의5 제3호는 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 자격이 취소되도록 함으로써 체육지도자 자격제도에 대한 공공의 신뢰를 보호하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 따라서 체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받았다면, 그것이 체육지도자 결격사유로서 존속하고 있는지 여부와 관계없이 자격을 취소하는 것이 입법 취지에 부합한다. (3) 구 국민체육진흥법 제11조의5 제6호는 제12조 제1항에 따라 자격이 취소된 후 3년이 지나지 않은 사람은 체육지도자가 될 수 없다고 정하여 체육지도자 자격이 취소된 경우 일정한 기간 자격을 다시 취득하는 것을 제한하고 있다. 자격취소처분 이전에 체육지도자 결격사유가 해소되었다는 이유로 자격취소처분을 할 수 없다고 하면 자격 재취득의 제한도 받지 않게 되어 위 규정의 입법 목적에 반하는 결과가 초래된다. 나. 그런데도 원심은 원고가 구 국민체육진흥법 제11조의5 제3호의 결격사유에 해당하지 않게 된 이상, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사실을 이유로 체육지도자 자격을 취소한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 원심판결에는 구 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(자)

2020다230857

선고

대법원

민사

판결

[1] 법원이 자동차의 운행으로 인해 부상을 당한 사람에 대하여 자동차손해배상 보장법과 그 시행령에서 정한 후유장애 급수를 판정하는 방법 [2] 자동차사고로 피해자에게 부상으로 인한 치료비 등 손해가 발생한 경우, 그 치료비 등 손해액과 관련하여 부상으로 인한 책임보험금이 아닌 후유장애로 인한 책임보험금을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 자동차손해배상 보장법(이하 ‘자동차손배법’이라 한다)은 자동차보유자는 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 또는 책임공제에 가입하여야 한다고 정하고 있고(제5조 제1항), 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘동법 시행령’이라 한다)은 자동차손배법 제5조 제1항에 따라 자동차보유자가 가입하여야 하는 책임보험 또는 책임공제의 보험금 또는 공제금(이하 ‘책임보험금’이라 한다)의 액수에 관하여, 부상에 대한 치료를 마친 후 더 이상의 치료효과를 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에서 그 부상이 원인이 되어 신체의 장애(이하 ‘후유장애’라 한다)가 생긴 경우에는 [별표 2]에서 정하는 금액의 범위에서 피해자에게 발생한 손해액으로 정하고 있다(제3조 제1항 제3호). 동법 시행령 [별표 2]는 노동능력상실 정도에 따라 1급에서 14급까지 분류하고 장애급수별로 책임보험금의 한도금액을 1,000만 원부터 1억 5,000만 원까지 구분하면서 139종의 유형적인 신체장애 내용만 열거하고 있으므로, 같은 급수로 정하여져 있는 신체장애 상호 간에도 노동능력 상실 정도에 약간의 차이가 있고, 각 급수에 정해져 있는 신체장애 중에서도 일정 폭이 있는 것도 있다. 이러한 후유장애 급수는 의료기관에서 신체감정 등을 통하여 산정된 노동능력상실률과 반드시 일치하는 것이 아니고 그 노동능력상실률에 따라 후유장애 급수를 결정해야 하는 것도 아니며, 의학적 신체기능장해율에 대한 감정인의 감정 결과도 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과하여 보조자료의 하나로서 이용될 뿐이므로, 법원으로서는 자동차의 운행으로 인하여 부상을 당한 사람의 후유장애 급수를 정함에 있어 감정 결과를 비롯한 증거에 의하여 인정되는 상해의 내용 및 정도 등을 동법 시행령 [별표 2]에서 정한 신체장애 내용의 문언상 의미와 각 급수별 신체장애 내용의 체계 등에 비추어 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 책임보험자의 보험금지급책임은 유한보상책임으로서 책임보험약관과 자동차손해배상 보장법 시행령이 규정한 바에 따라 사망, 부상, 후유장애라는 항목별로 소정의 한도액 범위 안에서 피해자가 입은 손해액의 지급의무를 부담하는 것에 그칠 뿐, 자동차사고로 인하여 피해자가 입은 일체의 손해를 배상할 책임을 부담하는 것은 아니다. 즉, 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것)은 자동차손해배상 보장법 제5조 제1항의 책임보험금 액수를, ① 부상한 경우(제3조 제1항 제2호)와 ② 후유장애가 생긴 경우(제3조 제1항 제3호)를 구분하면서, ③ 부상한 자에게 후유장애가 생긴 경우에는 제3조 제1항 제2호에 따라 산정된 ‘부상으로 인한 책임보험금’과 제3호에 따라 산정된 ‘후유장애로 인한 책임보험금’을 각 한도액의 범위에서 합산하여 지급하도록 규정하고 있고(제3조 제2항 제2호), 여기서 말하는 ‘후유장애’란 부상한 경우와 달리 부상에 대한 치료를 마친 후 더 이상의 치료효과를 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에서 그 부상이 원인이 되어 신체의 장애가 생긴 경우를 의미한다(제3조 제1항 제3호). 따라서 자동차사고로 인하여 피해자에게 부상으로 인한 치료비 등 손해가 발생하였더라도 그 손해와 관련하여 부상으로 인한 책임보험금이 아닌 후유장애로 인한 책임보험금으로 청구할 수는 없다.

[1] 자동차손해배상 보장법 제5조 제1항, 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 [별표 2] / [2] 자동차손해배상 보장법 제5조 제1항, 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 제3호, 제2항 제2호

[1] 대법원 1993. 6. 11. 선고 92다53330 판결(공1993하, 2013), 대법원 2001. 12. 24. 선고 2000두598 판결(공2002상, 379) / [2] 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012다67177 판결(공2014하, 2253)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 배성진 외 2인) 【원심판결】 울산지법 2020. 5. 7. 선고 2019나10910 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 30,522,635원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2016. 9. 8. 자동차보험의 피보험자가 아닌 소외 1이 운전하던 소외 2 소유의 (차량번호 생략) 차량(이하 ‘가해차량’이라 한다)에 의해 양쪽 다리가 2차례 역과되는 등의 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하여 우측 하지 경·비골 개방성 골절 등 상해를 입었다. 나. 원고는 2016. 12. 7. 소외 1과 소외 2를 상대로 대구지방법원 경주지원 2016가단5484호로 손해배상을 구하는 소(이하 ‘선행사건’이라 한다)를 제기하였고, 법원은 2018. 1. 9. 소외 1과 소외 2가 공동하여 원고에게 손해배상금 175,635,334원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하여 그대로 확정되었다. 다. 그 후 원고는 이 사건 사고로 인하여 후유장애를 입었음을 이유로, 2018. 3. 15. 가해차량의 보험회사인 피고를 상대로 책임보험금 범위 내에서 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 사고로 원고가 입은 후유장애에 관하여 원고는「자동차손해배상 보장법 시행령」[별표 2]에서 정한 후유장애 4급 중 ‘한쪽 다리를 무릎관절 이상의 부위에서 잃은 사람’에 해당하여 피고가 부담하는 책임보험금의 한도액이 1억 500만 원이라고 보아, 원고가 구하는 청구금액 중 90,522,635원(= 일실수입 42,747,635원 + 향후치료비 17,775,000원 + 위자료 30,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 인용하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 후유장애 급수 부분(상고이유 제1점) 1) 「자동차손해배상 보장법」(이하 ‘자동차손배법’이라 한다)은 자동차보유자는 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 또는 책임공제에 가입하여야 한다고 정하고 있고(제5조 제1항), 구 자동차손배법 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘동법 시행령’이라 한다)은 자동차손배법 제5조 제1항에 따라 자동차보유자가 가입하여야 하는 책임보험 또는 책임공제의 보험금 또는 공제금(이하 ‘책임보험금’이라 한다)의 액수에 관하여, 부상에 대한 치료를 마친 후 더 이상의 치료효과를 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에서 그 부상이 원인이 되어 신체의 장애(이하 ‘후유장애’라 한다)가 생긴 경우에는 [별표 2]에서 정하는 금액의 범위에서 피해자에게 발생한 손해액으로 정하고 있다(제3조 제1항 제3호). 동법 시행령 [별표 2]는 노동능력상실 정도에 따라 1급에서 14급까지 분류하고 장애급수별로 책임보험금의 한도금액을 1,000만 원부터 1억 5,000만 원까지 구분하면서 139종의 유형적인 신체장애 내용만 열거하고 있으므로, 같은 급수로 정하여져 있는 신체장애 상호 간에도 노동능력 상실 정도에 약간의 차이가 있고, 각 급수에 정해져 있는 신체장애 중에서도 일정 폭이 있는 것도 있다. 이러한 후유장애 급수는 의료기관에서 신체감정 등을 통하여 산정된 노동능력상실률과 반드시 일치하는 것이 아니고 그 노동능력상실률에 따라 후유장애 급수를 결정해야 하는 것도 아니며(대법원 2001. 12. 24. 선고 2000두598 판결 참조), 의학적 신체기능장해율에 대한 감정인의 감정 결과도 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과하여 보조자료의 하나로써 이용될 뿐이므로(대법원 1993. 6. 11. 선고 92다53330 판결 등 참조), 법원으로서는 자동차의 운행으로 인하여 부상을 당한 사람의 후유장애 급수를 정함에 있어 감정 결과를 비롯한 증거에 의하여 인정되는 상해의 내용 및 정도 등을 동법 시행령 [별표 2]에서 정한 신체장애 내용의 문언상 의미와 각 급수별 신체장애 내용의 체계 등에 비추어 규범적으로 판단하여야 한다. 2) 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 동법 시행령 [별표 2]의 후유장애 중 4급인 ‘한쪽 다리를 무릎관절 이상의 부위에서 잃은 사람’에 해당한다고 보기 어렵다. 가) 선행사건의 신체감정촉탁 결과상 정형외과 전문의는 맥브라이드 노동능력 평가표에 의해 원고의 다리 여러 부위에 발생된 복합장해로 인한 노동능력상실률을 산정하면서 그 노동능력상실률에 따라 원고의 후유장애 등급도 동법 시행령 [별표 2] 후유장애 중 ‘한쪽 다리를 무릎관절 이상의 부위에서 잃은 사람’에 해당한다고 평가하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 자동차의 운행으로 부상을 당한 사람의 노동능력상실률과 동법 시행령 [별표 2]의 후유장애 등급이 반드시 일치해야 하는 것이 아니므로, 원고의 후유장애 급수는 위 신체감정촉탁 결과의 노동능력상실률과는 별도로 자동차손배법령에 따라 정해질 수 있다. 나) 동법 시행령 [별표 2]는 후유장애를 1급부터 14급까지 구분하면서 그중 ‘다리’ 부위의 신체장애 내용에 관하여는 ‘한쪽 다리를 무릎관절 이상의 부위에서 잃은 사람’을 4급으로, ‘한쪽 다리를 완전히 사용하지 못하게 된 사람’을 5급으로, ‘한쪽 다리의 3대 관절 중 2개 관절을 못쓰게 된 사람’을 6급으로, ‘한쪽 다리에 가관절이 남아 뚜렷한 운동장애가 남은 사람’을 7급으로 정하고 있는 등, 한쪽 다리를 잃은 경우와 한쪽 다리를 완전히 사용하지 못한 경우 내지 정상기능의 일부를 상실하여 제대로 못 쓰게 되거나 뚜렷한 장애가 남은 경우 등을 문언상 명확하게 구분하고 있다. 그런데 원고의 다리 부위에 대한 진단명은 ‘우측 경·비골 간부 개방성 골절’, ‘좌측 슬관절 부위 탈피 손상 및 슬와동맥 파열’, ‘좌측 비골 원위부 골절’이고, 선행사건의 신체감정촉탁 결과상 원고의 좌측 슬관절 부위와 족관절 부위에 운동제한이 존재하고 좌측 족지가 굴곡위치상 움직임이 없으며 양측 하지에 저림 증상 및 통증 등이 발생한 사실을 알 수 있을 뿐, 한쪽 다리가 절단되었다거나 그에 준하는 내용이 확인되지는 않는다. 다) 이처럼 원고의 다리 부위에 운동제한이 발생하는 등 정상기능의 전부 또는 일부가 상실되었다고 하더라도, 이러한 사정만으로 원고가 ‘한쪽 다리 중 무릎관절 이상의 부위를 잃은 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 원고의 후유장애 급수가 동법 시행령 [별표 2]에서 정한 4급에 해당한다고 볼 만한 다른 사정도 찾기 어렵다. 라) 게다가 원고는 제1심에서 자신의 후유장애 급수를 입증하기 위하여 신체감정을 신청하였으나 채택되지 않았고, 피고도 제1심부터 원심에 이르기까지 후유장애 급수에 대하여 다투면서 사실조회 신청 등을 하였으나, 원심은 이에 대한 별다른 심리 없이 제1회 변론기일에서 변론을 종결한 후, 앞서 본 사정만을 들어 원고의 후유장애가 위 4급에 해당한다고 판단하였을 뿐이다. 3) 이와 같은 원심의 판단에는 자동차손배법령이 정한 후유장애 급수결정 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 향후치료비 부분(상고이유 제2점) 1) 책임보험자의 보험금지급책임은 유한보상책임으로서 책임보험약관과 시행령이 규정한 바에 따라 사망, 부상, 후유장애라는 항목별로 소정의 한도액 범위 안에서 피해자가 입은 손해액의 지급의무를 부담하는 것에 그칠 뿐, 자동차사고로 인하여 피해자가 입은 일체의 손해를 배상할 책임을 부담하는 것은 아니다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012다67177 판결 참조). 즉, 동법 시행령은 자동차손배법 제5조 제1항의 책임보험금 액수를, ① 부상한 경우(제3조 제1항 제2호)와 ② 후유장애가 생긴 경우(제3조 제1항 제3호)를 구분하면서, ③ 부상한 자에게 후유장애가 생긴 경우에는 제3조 제1항 제2호에 따라 산정된 ‘부상으로 인한 책임보험금’과 제3호에 따라 산정된 ‘후유장애로 인한 책임보험금’을 각 한도액의 범위에서 합산하여 지급하도록 규정하고 있고(제3조 제2항 제2호), 여기서 말하는 ‘후유장애’란 부상한 경우와 달리 부상에 대한 치료를 마친 후 더 이상의 치료효과를 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에서 그 부상이 원인이 되어 신체의 장애가 생긴 경우를 의미한다(제3조 제1항 제3호). 따라서 자동차사고로 인하여 피해자에게 부상으로 인한 치료비 등 손해가 발생하였더라도 그 손해와 관련하여 부상으로 인한 책임보험금이 아닌 후유장애로 인한 책임보험금으로 청구할 수는 없다. 2) 앞서 본 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 구하는 향후치료비가 후유장애로 인한 책임보험금 항목에 해당한다고 보기 어렵다. 가) 피고는 원고에게 이 사건 사고와 관련하여 동법 시행령 제3조 제1항 각호의 책임보험금 중 부상으로 인한 책임보험금을 한도액까지 이미 전부 지급하였고, 이에 따라 원고는 피고를 상대로 후유장애로 인한 책임보험금만을 구하고 있다. 나) 그런데 원고에 대한 향후치료비 17,775,000원 중 성형외과 치료비 15,775,000원은 원고가 이 사건 사고로 입은 부상에 대한 반흔성형술, 진피지방 이식술을 위한 3일간 입원비 및 수술비, 2주간의 통원치료비 등이고, 정형외과 치료비 2,000,000원도 원고의 좌측 비골 골절 부위에 삽입된 금속판 제거술을 위한 5일간 입원비 및 수술비 등이다. 다) 이는 모두 원고가 이 사건 사고로 입은 부상을 직접 치료하기 위한 것으로, 그 치료가 전부 마쳐진 이후에야 비로소 원고에게 더 이상의 치료효과를 기대할 수 없고 원고의 증상이 고정된 상태에 이르게 된다고 볼 수 있는 이상, 이러한 각 치료비가 이 사건 청구 이전까지 지급되지 않아 향후치료비에 해당하더라도 이는 모두 부상으로 인한 책임보험금 항목에 해당한다. 3) 그럼에도 원고가 구하는 향후치료비를 후유장애로 인한 책임보험금에 해당하는 것으로 본 원심의 판단에는 후유장애로 인한 책임보험금 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분은 파기되어야 할 것인데, 피고가 그중 일부에 대하여만 상고하여 파기 범위는 피고의 상고 부분에 한정되므로, 원심판결의 피고 패소 부분 중 30,522,635원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상(기)

2017다242232

선고

대법원

민사

판결

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 협의취득으로 체결된 부동산 매매계약에서 당사자 일방이 상인인 경우, 매도인의 채무불이행책임이나 하자담보책임에 따른 매수인의 손해배상채권에 대하여 상사소멸시효가 적용되는지 여부(적극)

당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는데, 여기서 말하는 상행위에는 기본적 상행위(상법 제46조 각호)뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위(상법 제47조)도 포함되고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다. 이때 매매계약이 상행위에 해당하는 경우 매매계약에 의해 직접 생긴 채권뿐만 아니라 매도인의 채무불이행책임이나 하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상채권에 대해서도 상사소멸시효가 적용된다. 한편 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 의한 협의취득은 사법상의 매매계약에 해당한다. 따라서 상인이 그 소유 부동산을 매도하기 위해 체결한 매매계약은 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 그와 같은 추정은 매매계약이 토지보상법에 의한 협의취득이라는 사정만으로 번복되지 않는다. 결국 당사자 일방이 상인인 경우에는 토지보상법에 의한 협의취득으로 체결된 부동산 매매계약이라고 하더라도 다른 사정이 없는 한 보조적 상행위에 해당하므로, 매도인의 채무불이행책임이나 하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상채권에 대해서는 상사소멸시효가 적용된다.

상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조, 민법 제390조, 제568조, 제580조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제17조

대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결(공1997하, 2828), 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결(공2002하, 2516), 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다91206 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다56491 판결(공2012하, 2027)

【원고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인) 【피고, 피상고인】 극동정유 주식회사 (소송대리인 변호사 이종명) 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 14. 선고 2017나2012378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는데, 여기서 말하는 상행위에는 기본적 상행위(상법 제46조 각호)뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위(상법 제47조)도 포함되고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결 등 참조). 이때 매매계약이 상행위에 해당하는 경우 매매계약에 의해 직접 생긴 채권뿐만 아니라 매도인의 채무불이행책임이나 하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상채권에 대해서도 상사소멸시효가 적용된다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다56491 판결 등 참조). 한편 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 의한 협의취득은 사법상의 매매계약에 해당한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다91206 판결 등 참조). 따라서 상인이 그 소유 부동산을 매도하기 위해 체결한 매매계약은 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 그와 같은 추정은 매매계약이 토지보상법에 의한 협의취득이라는 사정만으로 번복되지 않는다. 결국 당사자 일방이 상인인 경우에는 토지보상법에 의한 협의취득으로 체결된 부동산 매매계약이라고 하더라도 다른 사정이 없는 한 보조적 상행위에 해당하므로, 매도인의 채무불이행책임이나 하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상채권에 대해서는 상사소멸시효가 적용된다. 2. 원심은, 상인인 피고가 소유한 이 사건 토지에 관하여 토지보상법에 의한 협의취득으로 매매계약이 체결된 이 사건에서, 위 매매계약은 피고의 영업을 위하여 하는 행위로서 보조적 상행위에 해당하므로 피고의 채무불이행책임 내지 하자담보책임을 원인으로 하여 원고가 취득한 손해배상청구권에는 5년의 상사소멸시효기간이 적용된다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

근로자지위확인등청구의소 [계열회사 간 근로자전출과 관련하여 원 소속 기업이 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’인지 여부 및 파견법상 직접고용의무가 문제된 사건]

2019다299393

선고

대법원

민사

판결

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용되는지 여부(적극) / ‘근로자파견을 업으로 하는 자’에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 근로자파견행위의 반복·계속성과 영업성은 원고용주를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출에 따른 근로관계를 근로자파견관계로 단정할 수 있는지 여부(소극) [2] 정보통신사업 등을 영위하는 甲 주식회사의 플랫폼 사업 부문이 분할되어 乙 주식회사가 설립되었고, 그 후 乙 회사의 분할을 통해 플랫폼 사업을 전담하는 丙 주식회사가 설립되었는데, 甲 회사가 플랫폼 관련 신규 사업을 진행하면서 계열회사인 乙 회사와 丙 회사로부터 다수의 근로자를 전출받았고, 이에 따라 위 사업의 담당 부서로 전출되어 관련 업무를 수행한 乙 회사 소속 근로자인 丁 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 회사와 丙 회사를 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’라고 보기는 어려운데도, 이와 달리 보아 甲 회사의 직접고용의무를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 근로자파견사업을 하는 파견사업주, 즉 근로자파견을 업으로 하는 자가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용된다. ‘근로자파견을 업으로 하는 자’란 반복·계속하여 영업으로 근로자파견행위를 하는 자를 말하고, 이에 해당하는지는 근로자파견행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 반복·계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 전출은 근로자가 원소속 기업과의 근로계약을 유지하면서 휴직·파견·사외근무·사외파견 등의 형태로 원소속 기업에 대한 근로제공의무를 면하고 전출 후 기업의 지휘·감독 아래 근로를 제공함으로써 근로제공의 상대방이 변경되는 것으로서 근로자의 원소속 기업 복귀가 예정되어 있는 것이 일반적이다. 특히 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우 전출 근로자와 원소속 기업 사이에는 온전한 근로계약 관계가 살아있고 원소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화되어 계속 존속하게 되는바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대하여 외형상 유사성만을 이유로 원소속 기업을 파견법상 파견사업주, 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. [2] 정보통신사업 등을 영위하는 甲 주식회사의 플랫폼 사업 부문이 분할되어 乙 주식회사가 설립되었고, 그 후 乙 회사의 분할을 통해 플랫폼 사업을 전담하는 丙 주식회사가 설립되었는데, 甲 회사가 플랫폼 관련 신규 사업을 진행하면서 계열회사인 乙 회사와 丙 회사(이하 ‘乙 회사 등’이라 한다)로부터 다수의 근로자를 전출받았고, 이에 따라 위 사업의 담당 부서로 전출되어 관련 업무를 수행한 乙 회사 소속 근로자인 丁 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 乙 회사 등은 전출 근로자에게 임금을 지급한 후 비용정산 계약에 따라 甲 회사로부터 임금 상당액 등을 지급받았을 뿐, 근로자 전출과 관련한 별도의 대가나 수수료 혹은 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였다고 보기 어려운 점, 乙 회사 등의 주된 영업 분야, 자산 규모와 운영조직 등을 감안하면 원고용주인 乙 회사 등의 사업 목적은 근로자파견과 무관한 점, 전출 근로자들은 원칙적으로 원소속 부서로의 복귀가 예정되어 있었고, 실제 사업 종료 후 丁 등은 乙 회사 등으로 복귀하여 근무한 점 등에 비추어 丁 등에 대한 근로계약 체결의 목적이 근로자파견을 위한 것이라고 보이지 않는 점, 甲 회사와 乙 회사 등이 속한 기업집단의 사업상 필요와 인력 활용의 효율성 등을 고려한 기업집단 차원의 의사결정에 따라 丁 등의 전출이 이루어진 것으로 보이는 점, 丁 등의 전출과 담당 업무, 복귀 경위와 그 이후의 상황 등에 비추어 丁 등이 근로자파견의 상용화·장기화 내지 고용불안 등의 상황에 처해 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 乙 회사 등을 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’라고 보기는 어려운데도, 이와 달리 보아 甲 회사의 직접고용의무를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 제6조의2 제1항 제1호, 제3호, 제5호, 제7조 제1항, 제3항 / [2] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 제6조의2 제1항 제1호, 제3호, 제5호, 제7조 제1항, 제3항

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태인 담당변호사 이어령) 【피고, 상고인】 에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 6인) 【원심판결】 서울고법 2019. 11. 12. 선고 2019나2001310 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)은 근로자파견사업의 적정한 운영을 도모하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립하여 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 입법 목적으로 한다(제1조). 파견법상 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말하고(제2조 제1호), 파견사업주란 ‘근로자파견사업을 하는 자’를 말하며(제2조 제3호), 근로자파견사업이란 ‘근로자파견을 업으로 하는 것’을 말한다(제2조 제2호). 파견법은 제2장에서 근로자파견사업의 적정한 운영을 위해 근로자파견사업에 대한 다양한 규제 조치를 두고 있는바, 근로자파견사업의 대상 업무를 원칙적으로 ‘제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’로 제한하고(제5조 제1항), 근로자파견의 기간을 원칙적으로 1년을 한도로 하되, 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의로 파견기간을 연장하는 경우에도 총파견기간이 2년을 초과할 수 없도록 규정하며(제6조 제1항, 제2항), 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부장관의 허가를 받도록 규정하면서 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 금지하고 있다(제7조 제1항, 제3항). 나아가 파견법은 사용사업주가 위와 같은 제한을 위반하여 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하거나, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 또는 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등에 해당하는 경우 사용사업주에게 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있다(제6조의2 제1항 제1호, 제3호, 제5호). 이와 같이 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 근로자파견사업을 하는 파견사업주, 즉 근로자파견을 업으로 하는 자가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용된다. ‘근로자파견을 업으로 하는 자’란 반복·계속하여 영업으로 근로자파견행위를 하는 자를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 근로자파견행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 반복·계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 전출은 근로자가 원소속 기업과의 근로계약을 유지하면서 휴직·파견·사외근무·사외파견 등의 형태로 원소속 기업에 대한 근로제공의무를 면하고 전출 후 기업의 지휘·감독 아래 근로를 제공함으로써 근로제공의 상대방이 변경되는 것으로서 근로자의 원소속 기업 복귀가 예정되어 있는 것이 일반적이다. 특히 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우 전출 근로자와 원소속 기업 사이에는 온전한 근로계약 관계가 살아 있고 원소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화되어 계속 존속하게 되는바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대하여 외형상 유사성만을 이유로 원소속 기업을 파견법상 파견사업주, 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 2. 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 피고는 정보통신사업 등을 영위하는 회사인데, 2011. 10. 피고의 플랫폼(Platform) 사업 부문이 분할되어 에스케이플래닛 주식회사(이하 ‘에스케이플래닛’이라 한다)가 설립되었고, 2016. 3. 에스케이플래닛의 분할을 통해 플랫폼 사업을 전담하는 에스케이테크엑스 주식회사(이하 ‘에스케이테크엑스’라고 한다)가 설립되었다. 피고는 에스케이플래닛의 주식 98.1%를, 에스케이테크엑스의 주식 100%를 각 보유하고 있다. 2) 에스케이플래닛은 전자상거래업과 뉴미디어 컨텐츠 제공을 주된 영업으로 하여 ‘○○○○’, ‘△△△△△△’ 등을 운영하는 회사로서 2016. 12. 31. 기준 1조 9,300억 원이 넘는 자산과 독립적인 운영조직을 갖춘 회사이고, 에스케이테크엑스는 정보통신사업과 소프트웨어 개발을 주된 영업으로 하여 ‘□□’ 등 피고의 부가서비스 앱 개발·운영을 담당하는 회사로서 2016. 12. 31. 기준 2,100억 원이 넘는 자산과 독립적인 운영조직을 갖춘 회사이다. 3) 피고는 에스케이플래닛의 플랫폼 관련 전문성과 피고의 마케팅 경쟁력을 결합한 신규 사업인 ‘◇◇◇ 사업’을 진행하였는데, 그 과정에서 에스케이플래닛과 에스케이테크엑스(이하 통칭하는 경우 ‘에스케이플래닛 등’이라 한다)로부터 다수의 근로자를 전출받았다. 4) 위 전출과 관련해 피고는 에스케이플래닛과 사이에 ‘에스케이플래닛은 전출 근로자를 고용한 사업주로서 전출 근로자와 근로관계가 있음을 보증하고 임금 지급 등 근로관계법령상의 사용자책임을 부담하며, 피고는 에스케이플래닛이 전출 근로자와의 근로관계를 유지하기 위해 소요되는 인건비를 6개월마다 정산하여 에스케이플래닛에 지급한다.’는 내용의 비용정산 계약을 체결하였고, 위 계약에 따라 에스케이플래닛 등은 원고들을 비롯한 전출 근로자들에게 임금을 지급하였고 피고는 에스케이플래닛 등에 전출 근로자의 임금 상당액 등을 지급하였다. 5) 한편 원고 1은 1999년 피고에 입사하였다가 에스케이플래닛으로 소속이 변경되어 4년간 근무하던 중 2015. 10. ◇◇◇ 사업의 담당 부서인 ‘◇◇◇ 조직’으로 전출되어 관련 업무를 수행하였다. 원고 2는 2015. 3. 에스케이플래닛에 입사한 직후 ◇◇◇ 조직으로 전출되어 관련 업무를 수행하였다. 이후 에스케이테크엑스의 설립에 따라 전출은 그대로 유지된 채 원고들의 소속만 에스케이플래닛에서 에스케이테크엑스로 변경되었다. 6) 2017. 7. ◇◇◇ 사업이 종료되자 원고들은 에스케이테크엑스로 복귀하여 플랫폼 사업 업무를 담당하였고, 2018. 9. 에스케이테크엑스가 에스케이플래닛에 흡수 합병됨에 따라 원고들은 다시 에스케이플래닛 소속이 되었다. ◇◇◇ 조직으로 전출 간 나머지 근로자들의 상황도 원고들과 크게 다르지 않은 것으로 보인다. 나. 앞서 본 법리에 기초하여 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 에스케이플래닛 등이 2년 6개월에 걸쳐 다수의 근로자를 ◇◇◇ 사업으로 전출을 보낸 점 등 원심이 지적한 사정들을 감안하더라도 에스케이플래닛 등을 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’라고 보기는 어렵다. 1) 원고용주가 근로자파견으로 인한 대가나 수수료 혹은 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였는지는 근로자파견행위의 영업성을 인정함에 있어 중요한 요소가 된다. 앞서 본 바와 같이 에스케이플래닛 등은 전출 근로자에게 임금을 지급한 후 피고와의 비용정산 계약에 따라 피고로부터 임금 상당액 등을 지급받았을 뿐, 근로자 전출과 관련한 별도의 대가나 수수료는 취득하지 않았고 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였다고 보기도 어렵다. 에스케이테크엑스가 매출의 대부분을 피고에게 의존한다는 사정은 피고가 에스케이테크엑스의 지분을 100% 보유한 특수한 관계에서 기인하는 것으로, 위 매출을 근로자 전출의 대가로 평가할 수 없다. 원심이 피고가 원고들을 비롯한 전출 근로자들을 직접 고용하는 경우에 비하여 초과근로수당 등을 적게 지급하는 이익을 얻었다는 사정을 들어 에스케이플래닛 등에 전출 행위의 영업성을 인정한 것은 원고용주가 아닌 전출 후 기업의 사정을 기준으로 판단한 것으로서 잘못이다. 2) 앞서 본 에스케이플래닛 등의 주된 영업 분야, 자산 규모와 운영조직 등을 감안하면, 원고용주인 에스케이플래닛 등의 사업 목적은 근로자파견과 무관하다. 3) 원고 1의 입사 및 전적 시점과 ◇◇◇ 조직으로의 전출 시기 등에 비추어 보면, 원고 1에 대한 근로계약 체결 목적은 근로자파견과 무관하다고 봄이 타당하다. 원고 2를 비롯한 일부 근로자들이 에스케이플래닛 등에 입사한 후 바로 ◇◇◇ 조직으로 전출되기는 하였으나, 이는 동일한 기업집단에 속한 피고와 에스케이플래닛 등이 각 회사의 주된 사업 분야와 ◇◇◇ 사업의 내용 및 특성, 신규 채용 인력의 향후 활용가능성 등을 감안한 결정으로 보이고, 여기에 ◇◇◇ 조직으로 전출된 근로자들은 원칙적으로 원소속 부서로의 복귀가 예정되어 있었고 실제 ◇◇◇ 사업 종료 후 원고들을 비롯한 전출 근로자들이 에스케이플래닛 등으로 복귀하여 근무하는 점까지 더하여 보면, 원고 2 등에 대한 근로계약 체결의 목적 또한 근로자파견을 위한 것이라고 판단되지 않는다. 4) ◇◇◇ 사업의 내용과 특성상 플랫폼 사업에 관한 경험과 지식을 보유한 다수의 인력이 필요하였을 것인바, 피고의 계열회사이자 플랫폼 관련 전문성을 보유한 에스케이플래닛 등 소속 근로자는 위 사업에 적합한 인력이었고, 피고와 에스케이플래닛 등이 속한 기업집단의 사업상 필요와 인력 활용의 효율성 등을 고려한 기업집단 차원의 의사결정에 따라 원고들의 전출이 이루어진 것으로 보인다. 5) 파견법이 규정한 직접고용의무 규정은 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법 취지가 있는바(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결 등 참조), 원고들의 ◇◇◇ 조직으로의 전출과 담당 업무, 복귀 경위와 그 이후의 상황 등에 비추어 보면, 원고들이 근로자파견의 상용화·장기화 내지 고용불안 등의 상황에 처해 있다고 보기도 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 에스케이플래닛 등을 근로자파견을 업으로 한 자, 즉 근로자파견사업을 한 자라고 판단한 후 에스케이플래닛 등이 근로자파견사업 허가를 받지 않았음을 이유로 피고의 직접고용의무를 인정하였는바, 이러한 원심판단에는 파견법 제2조 제2호가 규정한 근로자파견사업 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)

2022도5117

선고

대법원

형사

판결

원심이 아동복지법 위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)으로 기소된 피고인에 대하여 취업제한 명령의 면제요건에 해당되지 않는다고 보아 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각각 2년간 취업제한명령을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 원심판단을 수긍한 사례

아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1호의2, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제50조 제1항, 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 윤성원 외 1인 【원심판결】 광주지법 2022. 4. 13. 선고 2021노134 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 취업제한 명령의 면제요건에 해당되지 않는다고 보아 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각각 2년간 취업제한명령을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 구 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제49조 제1항 단서 및 제50조 제1항 단서에서 정한 등록정보의 공개·고지명령의 면제요건 중 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’와 청소년성보호법 제56조 제1항 단서 및 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서에서 정한 취업제한 명령의 면제요건인 ‘그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’는 문언의 형식·내용에 비슷한 점이 있기는 하나, 등록정보의 공개·고지명령과 취업제한 명령의 입법 취지·목적 및 이로 인하여 달성하려는 효과, 피고인에게 미치는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용 등에 차이가 있어 동일한 의미로 해석할 수 없고, 나아가 피고인의 연령·성행·환경·전과, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려해 보더라도 위와 같은 원심의 판단에 취업제한 명령의 면제요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

매매대금·손해배상(기)

2022다225767, 225774

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약 해석의 방법 [2] 계약이 성립하기 위하여 요구되는 ‘의사의 합치’의 정도 / 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없는 경우, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 매매예약에 불과하다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다. 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조, 제564조

[1] 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결(공2021상, 861) / [2] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 노영록) 【원심판결】 대구고법 2022. 2. 16. 선고 2020나21214, 21221 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다275017 판결). 나. 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되는데 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조). 따라서 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다. 2. 사건의 경위와 원심판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 회사들과 주식회사 금강쏠라를 비롯한 15개 회사는 2017. 5.경 이 사건 토지를 사업지로 하는 태양광발전사업 허가를 받고, 2017. 7.경 이 사건 토지에 관하여 1/15 지분씩 공유하는 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 원고 1은 2017. 10.경 주식회사 금강쏠라로부터 이 사건 토지 공유지분 1/15을 전부 이전받았다. 3) 원고 회사들 등 위 15개 회사는 2017. 12.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 ‘이 사건 토지 및 위 15개 회사 양도양수에 관한 합의’(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하고, 같은 날 원고들 등 이 사건 토지 공유자들은 피고와 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 피고에게 매도하는 내용의 매매계약서도 작성하였다. 이 사건 합의의 구체적인 내용은 다음과 같다. ① 이 사건 토지 12억 원, 발전사업 허가를 받은 위 15개 회사 주식 12억 원, 주민동의 인수인계 3억 원, 총합계 27억 원 ② 주민동의 부분은 이 사건 합의 이후로는 매수인이 승계하고 책임진다. 매도인은 민원해결에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인이 승계한다. ③ 이 사건 합의의 계약금은 5억 원으로 정한다. 이 사건 합의를 위반한 경우 그 위반자는 민법에 따라 손해배상책임이 있으나, 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다. ④ 이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행하고, 잔금 지급은 70일 이내로 하되, 매수인은 잔금 지급 후 언제든지 등기를 이전한다. ⑤ 계약 세부사항은 소외인 법무사 사무소에서 계약 및 소유권이전등기를 한다. 위 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다. 4) 피고는 원고들 등 이 사건 토지 공유자들에게, 2018. 1. 4.까지 5억 4,000만 원을 지급하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤으며, 2018. 3.경 추가로 6억 6,000만 원을 더 지급함으로써 합계 12억 원을 지급하였다. 5) 한편 피고가 위 가등기를 마치기 위해 작성한 매매예약증서에는 ‘2018. 2. 23.까지 이 사건 합의에 따른 잔금이 지급되지 않을 경우 피고는 가등기를 해지한다.’라고 특약사항을 정하였다. 6) 피고는 2017. 12.경 이 사건 토지에 태양광발전시설을 설치하는 데 필요한 개발행위허가를 받으려고 토목설계 등 용역계약을 체결하고, 2018. 1.경부터 원고 측에 ‘주민대표들과의 합의서 원본, 15개 회사 양도양수에 필요한 서류 등’을 요구하는 문서를 수차례 보냈다. 나. 원심은, ① 이 사건 합의에서 ‘이 사건 합의 후 4주 안에 회사 양도양수에 관한 제반 서류 일체를 협의하에 진행한다.’, ‘합의서 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다.’라고 명시된 점, ② 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지 매매계약이 체결된 점 등을 이유로, 이 사건 합의는 본계약이 아니라 장차 본계약을 체결하기로 한 ‘예약’에 불과하다고 판단하고(본소 주위적 청구), 이를 전제로 피고가 지급한 12억 원은 전부 이 사건 토지 매매계약의 매매대금이라고 판단하였다(반소 주위적 청구 중 소유권이전등기청구 부분). 3. 대법원의 판단 가. 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 합의에서 양도 대상으로 삼은 이 사건 토지, 15개 회사 주식, 주민동의 관련 권리는 모두 이 사건 토지를 사업지로 한 태양광발전사업에 필요한 구성요소들이고, 위 사업을 위해 비용을 지출하며 준비하던 피고로서는 이를 개별적인 거래 대상으로 삼을 이유가 없었다. 2) 이 사건 합의에는 매매목적물과 매매대금이 특정되어 있고, 잔금 지급시기 등 이 사건 합의에 따른 의무 이행 방법도 정하고 있다. 나아가 주민동의 관련 권리와 위험이 이 사건 합의로써 피고에게 이전한다고 정하였으며, 이 사건 합의에 대한 해제권을 유보하기 위해 전체 매매대금 27억 원의 20%에 가까운 5억 원의 해약금 약정도 두었다. 이러한 내용은 장래 본계약 체결을 염두에 두고 있는 당사자들이 체결하는 매매예약 내용으로 보기 어렵다. 3) 이 사건 토지 매매계약서 작성이 이 사건 합의와 같은 날 이루어진 사정 등에 비추어 보면, 이는 이 사건 합의에 따른 본계약 체결이었다기 보다는 이 사건 합의에 따른 당사자들의 의무이행에 불과하였다고 볼 여지가 더 크다. 4) 원심이 이 사건 합의를 예약이라고 판단하면서 들고 있는 이 사건 합의의 일부 내용은, 이 사건 합의에 따른 의무이행 과정에서 필요한 회사 양도양수 등에 필요한 서류 제공 절차나 갖추어야 할 형식적인 문서 작성 방법에 관하여 정하면서 다소 부정확한 표현과 문구를 사용한 것에 불과해 보인다. 5) 게다가 이 사건 합의 이후 작성된 매매예약증서 특약사항 내용은 이 사건 합의에 따른 전체 잔금 지급의무가 피고에게 있음을 전제로 하는 것이고, 거기에서 정한 잔금 지급기일인 2018. 2. 23.은 이 사건 합의에서 정한 잔금 지급기일로서 ‘합의일로부터 70일째 되는 날’이다. 6) 위 15개 회사 주주들이 이 사건 합의에 반대하는 등 이 사건 합의 당시 본계약 체결에 이르기 어려웠다는 사정도 찾을 수 없고, 향후 당사자의 의사 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항도 없다. 피고가 당초 원고 측에 요구한 사항은 이 사건 합의에 따른 이행청구였고, 별도의 나머지 본계약 체결을 요구하였다는 사정도 보이지 않는다. 나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 이 사건 합의가 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 불과하다고 단정하여 이를 전제로 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 매매계약 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 원고들의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

정치자금법위반 [같은 날 이루어진 1, 2회 검찰 피의자신문 중 2회 피의자신문만을 영상녹화하고 그 영상녹화물을 봉인하지 않은 경우, 해당 영상녹화물에 의하여 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에 따라 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 제2회 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는지 여부가 문제된 사안]

2020도13957

선고

대법원

형사

판결

[1] 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 예시된 ‘영상녹화물’의 의미 [2] 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화물에 대한 봉인절차를 둔 취지 / 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명하려면 봉인되어 피의자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화물을 조사하는 방법으로 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 위 조서에 대한 실질적 진정성립의 인정 여부를 판단할 수 있는 경우 [3] 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우, 형사소송법 및 형사소송규칙에서 조사 전 과정이 영상녹화되는 것을 요구하는 취지 / 수회의 조사가 이루어진 경우, 최초의 조사부터 모든 조사 과정을 빠짐없이 영상녹화하여야 하는지 여부(소극) 및 같은 날 수회의 조사가 이루어진 경우, 조사 과정 전부를 영상녹화하여야 하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제312조는 제1항에서 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정한다. 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정한다. 그런데 형사소송법 및 형사소송규칙은 피의자진술의 영상녹화에 관하여 그 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등을 엄격하게 규정하고 있으므로(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항, 제134조의4), 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 예시된 영상녹화물은 위와 같은 형사소송법 등에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미한다고 보아야 한다. [2] 형사소송법은 제244조의2 제2항에서 "영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."라고 규정한다. 형사소송규칙은 제134조의4에서 "법원은 검사가 영상녹화물의 조사를 신청한 경우 이에 관한 결정을 함에 있어 피고인 또는 변호인으로 하여금 그 영상녹화물이 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어 봉인된 것인지에 관한 의견을 진술하게 하여야 하고(제1항)", "공판준비 또는 공판기일에서 봉인을 해체하고 영상녹화물의 전부 또는 일부를 재생하는 방법으로 조사하여야 하며(제3항 전문)", "재판장은 조사를 마친 후 지체 없이 법원사무관 등으로 하여금 다시 원본을 봉인하도록 하고, 원진술자와 함께 피고인 또는 변호인에게 기명날인 또는 서명하도록 하여 검사에게 반환한다(제4항 본문)."라고 규정한다. 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화물에 대한 봉인절차를 둔 취지는 영상녹화물의 조작가능성을 원천적으로 봉쇄하여 영상녹화물 원본과의 동일성과 무결성을 담보하기 위한 것이다. 이러한 형사소송법 등의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명하려면 원칙적으로 봉인되어 피의자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화물을 조사하는 방법으로 하여야 하고 특별한 사정이 없는 한 봉인절차를 위반한 영상녹화물로는 이를 증명할 수 없다. 다만 형사소송법 등이 정한 봉인절차를 제대로 지키지 못했더라도 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 합리적 의심을 배제할 수 있는 경우에는 그 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 위 조서에 대한 실질적 진정성립의 인정 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그와 같은 예외적인 경우라면 형사소송법 등이 봉인절차를 마련하여 둔 취지와 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에서 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’에 의하여 실질적 진정성립을 증명할 수 있도록 한 취지에 부합하기 때문이다. [3] 형사소송법은 제244조의2 제1항에서 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의2 제3항에서 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자의 신문이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사와 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 진술거부권·변호인의 참여를 요청할 수 있다는 점 등의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정한다. 형사소송법 등에서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되는 것을 요구하는 취지는 진술 과정에서 연출이나 조작을 방지하고자 하는 데 있다. 여기서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지라 함은 기명날인 또는 서명의 대상인 조서가 작성된 개별 조사에서의 시점을 의미하므로 수회의 조사가 이루어진 경우에도 최초의 조사부터 모든 조사 과정을 빠짐없이 영상녹화하여야 한다고 볼 수 없고, 같은 날 이루어진 수회의 조사라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 조사 과정 전부를 영상녹화하여야 하는 것도 아니다.

[1] 헌법 제12조 제1항, 제27조, 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항, 제2항(현행 삭제), 형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항, 제134조의4 / [2] 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항, 제2항(현행 삭제), 형사소송법 제244조의2 제2항, 형사소송규칙 제134조의4 / [3] 형사소송법 제244조의2 제1항, 형사소송규칙 제134조의2 제3항

[1] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결(공2013상, 699), 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결(공2016상, 493)

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 외 3인 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 25. 선고 2018노2389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘정치자금 부정용도 지출’로 인한 정치자금법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 마치 피고인 5가 피고인 4에게 급여 명목으로 돈을 지급한 것과 같은 외관을 만드는 방법으로 피고인 5로부터 정치자금을 받기 위해 공소외 1을 통해 피고인 5에게 부탁하고 피고인 5는 이를 수락하였다. 피고인 4는 2013. 7. 17. 인천 남구에 있는 농협 ○○○○○지부에서 △△△△ 주식회사(이하 ‘△△△△’이라 한다)로부터 급여를 받을 통장을 개설한 다음 피고인 1에게 통장 사본 등을 전달하였고, 피고인 5는 피고인 1로부터 통장 사본 등을 전달받은 다음 피고인 4를 △△△△의 직원으로 등재하였다. 피고인 5는 2013. 9. 16.경 △△△△ 사무실에서 피고인 4 명의의 농협 통장에 급여 명목으로 200만 원을 입금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 6. 20.경까지 합계 19,847,670원을 입금하였다. 이로써 피고인 5는 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 19,847,670원 상당을 피고인 1에게 기부하였다. 피고인 1, 피고인 4는 공모하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 피고인 5로부터 19,847,670원 상당을 기부받았다. 나. 영상녹화물에 관한 주장에 대한 판단 1) 원심판단 원심은 아래와 같이 판단하면서 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가) 피고인 5에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 피의자신문조서’라 한다)에 관한 영상녹화 CD(이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)가 형사소송법 제244조의2 제2항을 위반하여 봉인되지 않은 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 영상녹화물에 부착된 라벨지 및 이를 담은 봉투에 있는 ‘조사자 검사 공소외 2의 날인’과 ‘피조사자 피고인 5의 서명 및 무인’, 그리고 이 사건 영상녹화물에 부착된 라벨지에 표시된 해시 값 등을 통하여 이 사건 영상녹화물이 변개, 교환, 훼손 등 인위적 개작이 되지 않았음이 증명된다. 따라서 수사기관이 형사소송법이 정한 봉인절차를 위반하였더라도 이는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 이 사건 영상녹화물의 활용을 배제하는 것이 오히려 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사사법 정의를 실현하고자 하는 헌법과 형사소송법의 취지에 반하므로, 이 사건 영상녹화물을 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로 사용할 수 있다. 이 사건 영상녹화물에 의하면 이 사건 피의자신문조서에 기재된 진술이 피고인 5가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명되었으므로 이 사건 피의자신문조서는 증거능력이 있다. 나) 형사소송법 제244조의2 제1항에서 ‘조사 개시부터 종료 시까지의 전 과정’을 영상녹화하도록 한 취지는 당해 조사에 의도적으로 조사 과정의 일부만을 선별하여 영상녹화하는 것을 허용하지 않겠다는 것이므로 여러 차례의 조사가 이루어진 경우 최초의 조사부터 모든 조사 과정을 영상녹화하여야 한다고 볼 수는 없다. 피고인 5에 대한 검찰 제1회 피의자신문과 제2회 피의자신문이 같은 날 같은 장소에서 동일한 피의사실에 대하여 이루어졌더라도 위 각 피의자신문이 객관적으로 구분되어 있는 이상 제1회 피의자신문에 대한 조사 개시부터 영상녹화했어야 한다고 볼 수 없다. 2) 대법원의 판단 가) 이 사건 영상녹화물이 봉인되지 않아 증명방법이 될 수 없는지 여부 (1) 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 등 참조). 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제312조는 제1항에서 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정한다. 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정한다. 그런데 형사소송법 및 형사소송규칙은 피의자진술의 영상녹화에 관하여 그 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등을 엄격하게 규정하고 있으므로(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항, 제134조의4), 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 예시된 영상녹화물은 위와 같은 형사소송법 등에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조). (2) 형사소송법은 제244조의2 제2항에서 "영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."라고 규정한다. 형사소송규칙은 제134조의4에서 "법원은 검사가 영상녹화물의 조사를 신청한 경우 이에 관한 결정을 함에 있어 피고인 또는 변호인으로 하여금 그 영상녹화물이 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어 봉인된 것인지에 관한 의견을 진술하게 하여야 하고(제1항)", "공판준비 또는 공판기일에서 봉인을 해체하고 영상녹화물의 전부 또는 일부를 재생하는 방법으로 조사하여야 하며(제3항 전문)", "재판장은 조사를 마친 후 지체 없이 법원사무관 등으로 하여금 다시 원본을 봉인하도록 하고, 원진술자와 함께 피고인 또는 변호인에게 기명날인 또는 서명하도록 하여 검사에게 반환한다(제4항 본문)."라고 규정한다. 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화물에 대한 봉인절차를 둔 취지는 영상녹화물의 조작가능성을 원천적으로 봉쇄하여 영상녹화물 원본과의 동일성과 무결성을 담보하기 위한 것이다. 이러한 형사소송법 등의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명하려면 원칙적으로 봉인되어 피의자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화물을 조사하는 방법으로 하여야 하고 특별한 사정이 없는 한 봉인절차를 위반한 영상녹화물로는 이를 증명할 수 없다. 다만 형사소송법 등이 정한 봉인절차를 제대로 지키지 못했더라도 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 합리적 의심을 배제할 수 있는 경우에는 그 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 위 조서에 대한 실질적 진정성립의 인정 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그와 같은 예외적인 경우라면 형사소송법 등이 봉인절차를 마련하여 둔 취지와 구 형사소송법 제312조 제2항에서 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’에 의하여 실질적 진정성립을 증명할 수 있도록 한 취지에 부합하기 때문이다. (3) 이 사건 기록과 원심판결 이유에 따르면 아래의 사실 내지 사정을 알 수 있다. ① 이 사건 영상녹화물을 담은 봉투는 봉인되지 않았다. ② 이 사건 영상녹화물이 제작된 과정을 보면, 피의자신문 과정을 영상녹화한 파일이 영상녹화용 컴퓨터에 저장되고 같은 영상녹화파일은 다시 대검찰청 영상물통합관리 서버에 전송되어 저장되었는데, 그 과정에서 이 사건 영상녹화물도 함께 제작되었다. ③ 이 사건 영상녹화물에 부착된 라벨지와 이를 담은 봉투에 조사자인 검사의 날인과 피조사자인 피고인 5의 서명과 무인이 있고, 그 라벨지에 영상녹화파일의 해시 값이 인쇄되어 있다. 라벨지가 손상된 흔적은 없다. (4) 이러한 사실과 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 영상녹화물은 봉인되지는 않았지만 부착된 라벨지에 있는 피조사자의 서명, 무인과 인쇄된 해시 값 등으로 볼 때 이 사건 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 의심을 배제할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 그러므로 이 사건 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립 여부를 판단할 수 있다. 이 부분 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하나 이 사건 영상녹화물을 법정에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정한 원심판단에 상고이유 주장과 같은 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 나) 조사 전 과정을 영상녹화하지 않은 잘못이 있는지 여부 형사소송법은 제244조의2 제1항에서 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의2 제3항에서 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자의 신문이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사와 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 진술거부권·변호인의 참여를 요청할 수 있다는 점 등의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정한다. 형사소송법 등에서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되는 것을 요구하는 취지는 진술 과정에서 연출이나 조작을 방지하고자 하는 데 있다. 여기서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지라 함은 기명날인 또는 서명의 대상인 조서가 작성된 개별 조사에서의 시점을 의미하므로 수회의 조사가 이루어진 경우에도 최초의 조사부터 모든 조사 과정을 빠짐없이 영상녹화하여야 한다고 볼 수 없고, 같은 날 이루어진 수회의 조사라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 조사 과정 전부를 영상녹화하여야 하는 것도 아니다. 피고인들의 주장과 같이 피고인 5에 대한 제1회 검찰 조사와 제2회 검찰 조사가 같은 날 이루어졌는데 제1회 검찰 조사부터 영상녹화되지 않고 제2회 검찰 조사부터 영상녹화되었더라도 실질적으로 하나의 조사임에도 수회로 나누고 회유와 협박 등을 통해 자백을 유도한 후 자백하는 조사에 대해서만 영상녹화를 하는 등의 특별한 사정이 나타나지 않으므로 형사소송법 등이 정한 영상녹화의 방식과 절차를 위반하였다고 볼 수 없다. 피고인 5에 대한 제2회 검찰 피의자신문을 영상녹화한 이 사건 영상녹화물에 의하여 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영상녹화물에 의한 실질적 진정성립의 증명에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 나머지 주장에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실(피고인 1에 대한 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력, 전문진술의 증거능력, ‘정치자금 부정수수’로 인한 정치자금법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김선수 이흥구(주심)

사기·입찰방해·국가기술자격법위반

2017도20911

선고

대법원

형사

판결

[1] 사기죄의 성립요건 / 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의 유무를 판단하는 기준 / 도급계약에서 편취의 범의가 있었는지 판단하는 기준 시점(=계약 당시) 및 판단 방법 [2] 사기죄의 보호법익(=재산권) / 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립하는지 여부(소극) / 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정만으로 도급계약 체결행위가 기망행위에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 심리·판단하여야 할 사항

[1] 형법 제13조, 제347조 / [2] 형법 제347조

[1][2] 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결(공2020상, 399), 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2016도16343 판결(공2021하, 2198) / [1] 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결(공2008상, 482), 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결(공2014상, 793)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2017. 11. 24. 선고 2017노18 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 14.경 산림사업법인인 주식회사 한국임업(이하 ‘한국임업’이라고 한다)을 인수하면서 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘산림자원법’이라고 한다)이 정한 산림사업법인 등록요건 중 인력요건을 외형상 갖추기 위하여 관련 자격증 소지자들로부터 자격증을 대여받았다. 피고인은 울주군에서 발주하는 숲가꾸기 사업 및 병해충 방제사업을 수주하기 위하여 위와 같이 실제로는 인력요건이 갖추어지지 않은 한국임업 명의로 응찰하여 낙찰을 받아 울주군과 공사계약을 체결할 것을 마음먹고, 울주군에서 공고한 전자입찰에 한국임업 명의로 응찰하여 시행자로 낙찰 받아 울주군과 공사계약을 체결하였다. 피고인은 작업원 운영계획서와 직접시공계획서를 첨부하여 착수계를 제출하였으나, 한국임업에는 낙찰 받은 공사를 시행할 산림 관련 기술인력이 실제로 근무하지 않았고, 피고인이 제출한 작업원 운영계획서에 기재된 작업원은 모두 허위로 작성된 것이었다. 또한 피고인은 숲가꾸기 및 병해충 방제사업을 할 수 있는 기술인력이나 자격이 없는 개인에게 공사를 하도록 재하도급을 주는 방법으로 공사를 진행하고도 마치 한국임업에서 공사를 직접 시행한 것처럼 허위로 공사완료보고서를 작성하여 울주군에 제출하였다. 피고인은 이와 같이 허위로 작성된 공사완료보고서와 공사비 청구서를 울주군 담당공무원에게 제출하여, 담당공무원으로부터 공사대금을 송금받은 것을 비롯하여, 같은 방법으로 5차례에 걸쳐 울주군과 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사계약을 체결하고 울주군 담당공무원으로부터 공사대금을 송금받아 이를 각 편취하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 1) 산림자원법이 정하는 등록기준을 충족시키지 못하는 자가 자본금의 납입가장, 기술자의 허위보유 등 부정한 방법을 통하여 산림사업법인으로 등록하는 것은 산림사업법인 등록제도의 취지를 형해화하고 산림사업의 적정한 시공과 건전한 발전을 도모하고자 하는 입법 목적에 반한다. 2) 허위 서류를 제출하는 것은 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 해당하는데, 피고인은 자격증을 대여한 사람을 작업원 운영계획서에 포함시키고, 울주군에 대하여 공사비를 청구하면서 이들에 대한 노무비를 포함하여 공사대금을 지급받았다. 3) 울주군으로서는 한국임업이 정당하게 산림사업법인 등록을 하지 않았다는 사실을 알았다면 공사계약을 체결하지 않았을 것이므로, 결국 허위 제출한 상시근무 기술자보유현황은 공사계약에 따른 급부이행 능력과 관련된 사항이다. 4) 피고인이 응찰 자격이 없음에도 입찰에 참가하여 낙찰을 받아 울주군과 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사계약을 체결한 후 공사비 청구를 통하여 공사대금을 지급받은 일련의 과정은 자격 없음을 숨긴 채 입찰에 참가하였다는 기망행위와 낙찰자 지위 부여, 계약 체결, 공사대금 지급으로 이어지는 일련의 처분행위, 그리고 계약상 지위 획득, 공사대금 수령의 이익 취득으로 이어지는 사기죄의 구조를 충족한다. 다. 대법원 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조). 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 가) 피고인이 운영하던 한국임업이 울주군과 체결한 각 공사계약의 입찰공고 당시 입찰참가자격으로 산림자원법에 따른 산림사업법인일 것이 명시되어 있었으나, 입찰공고문이나 산림자원법 등 관련 법규에는 산림사업법인에 소속된 기술인력 전원이 공사에 투입되어야 한다거나, 공사를 도급받은 산림사업법인이 직접 공사를 수행하여야 한다는 내용이 명시되어 있지 않았다. 나) 피고인이 시행한 병해충 방제공사는 긴급발주된 것으로, 사전에 작성된 설계도서와 제출된 작업원 운영계획서에 기재된 기술자들의 노임에 따라 공사대금이 산정되는 구조가 아니라, 한국임업이 실제 제거한 피해목의 수량을 준공 후에 집계하여 공사대금을 사후 정산하는 구조이다. 다) 위 공사계약에 따른 공사내용은 소나무재선충병에 감염된 고사목 혹은 감염이 의심되는 수목을 제거하고 약재 등을 도포하거나, 수목 생장에 방해가 되는 나무를 솎아내는 것으로, 피고인은 톱사 등 전문인력을 현장에서 고용하여 위 각 공사를 시행하였다. 라) 피고인이 시행한 병해충 방제공사는 일부 규격 미달로 피해목 제거 실적이 인정되지 못한 부분이 있었던 것을 제외하고 별다른 하자 없이 완료되었으며, 제1심에 증인으로 출석한 감독 공무원 또한 공사 시공 과정에서 허위나 사기가 있었다고 보기 어렵다고 증언한 바 있다. 3) 이러한 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 울주군으로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다. 가) 구 국가기술자격법(2014. 5. 20. 법률 제12625호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항의 자격증 대여 금지 위반죄는 국가기술자격제도의 효율적 운영과 산업현장의 수요에 적합한 자격제도 확립이라는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 국가기술자격법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하되, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없다. 위 각 공사계약은 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약인데 자격증 소지자 전원이 공사계약에 따른 시공에 참여하여야 한다거나, 하도급 등을 통한 외부 인력의 참여가 엄격히 금지되어 있다는 등의 특별한 약정이나 사정이 발견되지 않는다. 한국임업은 보유 인력과 현지에서 고용한 전문인력을 통해 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사계약에서 정한 공사를 모두 완성하였고 시공 내용에 관해서도 벌목 수량 산정에 관한 발주처 기준에 일부 미달한 사항이 있는 것을 제외하고 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 산림사업법인 설립 또는 법인 인수 과정에서 자격증 대여가 있었다는 사정만으로는 피고인에게 병해충 방제 또는 숲가꾸기 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 운영하는 한국임업은 이러한 공사 완성의 대가로 발주처로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주처에 대하여 기술자격증 대여 사실을 숨기는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다. 나) 이 부분 공소사실에는 사실과 다른 작업원 운영계획서와 직접시공계획서를 제출하여 발주처 계약 담당 공무원을 기망하였다는 취지도 포함되어 있다. 그러나 이 사건에서 울주군이 지급한 공사대금은 사전 작성된 작업원 운영계획서나 직접시공계획서의 기술 내용이 아닌 실제 수행한 작업량에 따라 사후 정산하는 방식으로 산정되었다. 따라서 피고인이 위 각 서류에 일부 허위의 사실을 기재하였다는 사정만으로는 발주처 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력이나 공사대금 산정에 관하여 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 4) 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는, 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 입찰방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄에서 ‘입찰의 공정’의 의미나 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고인은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 국가기술자격법 위반 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 사기 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

마약류관리에관한법률위반(대마)·마약류관리에관한법률위반(향정)

2022노33

선고

수원고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김광락, 정승원(기소), 윤원상(공판) 【변 호 인】 변호사 박종민 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2021. 12. 23. 선고 2020고합213, 2021고합131(병합), 2021고합194(병합), 2021고합225(병합) 판결【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 및 법리오해(2020고합213 범죄사실 중 피고인 3에 대한 수수 부분) 피고인 1과 피고인 3은 대마초 등을 매수 내지 판매한 범행의 공범관계에 있는바, 피고인 1의 피고인 3에 대한 위 대마초 등의 수수행위는 공범 간의 수수로서 별죄를 구성하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그럼에도 피고인 1의 피고인 3에 대한 수수행위를 별도의 죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 4년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 피고인 2는 피고인 1의 부탁으로 운전을 해주고 내용물을 모른 채 박스를 전달한 것일 뿐 피고인 1과 마약류 거래를 공모하거나 피고인 1의 범행에 관여한 사실이 없다. 피고인 2가 피고인 1과 함께 이 사건 마약류 매도 등의 범행을 하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 1년 6월, 징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다. 가. 피고인 3 1) 사실오인 및 법리오해(2021고합225 부분) 피고인 3은 공소외 1에게 필로폰을 매도한 한 사실이 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 같은 사정들에 비추어 보면, ‘피고인 1이 피고인 3에게 대마초 등을 수수한 부분이 공범들 간의 수수로서 죄가 되지 않는다’는 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. ① 마약류 관리에 관한 법률은 마약 또는 향정신성의약품의 매매행위와 수수행위를 별개의 행위태양으로 구별하고 있다. ②피고인 1과 피고인 3이 대마초 등의 매수 내지 판매를 예정하고 있었다고 하더라도, 피고인 1은 공급상이고, 피고인 3은 판매상으로 역할이 구분되어 있는바, 수수행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있다거나 매매행위에 선행하는 필연적인 수단으로 평가할 수는 없다. ③피고인 1과 피고인 3이 공모하여 대마초 등을 공소외 2에게 판매한 행위에 대해서는 별도로 공소가 제기되지 않았다. ④피고인 3의 당심 증언, 검찰 진술(증거기록 1권 1087쪽) 등에 의하면 피고인 3은 피고인 1로부터 수수한 마약류에 대한 대금을 지급한 사실이 인정되고, 피고인 1은 당심에서 ‘피고인 3이 공소외 2 등에게 판매한 마약류의 내역이나 대금이 얼마였는지에 대하여 몰랐다’고 증언하였는바, 피고인 1과 피고인 3은 각자의 계산으로 마약류를 거래하였던 것으로 인정될 뿐이다. 3. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 마약류 매매 등 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저지른 사실이 인정되고, 이에 반하는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. ①피고인 1은 검찰에서 ‘처음에 제가 피고인 2에게 대마를 구입하여 인터넷에 광고를 하고 판매를 하여 보자고 제안을 하였더니 피고인 2가 승낙하였습니다’(증거기록 1권 1105쪽), ‘만약 제가 베트남에서 대마를 구하게 되면 그것도 피고인 2와 함께 팔기로 하였습니다’(증거기록 1권 1108쪽), ‘마약류 단가표(증거기록 1권 768쪽)는 피고인 2가 작성한 것입니다. 저의 필체가 아니고 피고인 2의 필체입니다’(증거기록 1권 1109쪽)라는 등으로 진술하면서, 공소외 3, 공소외 4(증거기록 1권 1115쪽), 공소외 7(증거기록 1권 1119쪽)에 대한 대마 판매 경위 등 피고인이 마약류 판매 등 범행에 가담한 사실을 구체적으로 진술하였다. 피고인 1은 원심 법정에서도 ‘압수된 장부 중 일부는 피고인이 작성했습니다’(공판기록 175쪽)라고 진술하는 등 피고인의 가담 사실을 인정하는 취지로 증언하였다. ②피고인 1과 피고인 2가 나눈 텔레그램 대화내역(증거기록 1권 886 내지 903쪽) 중에는 필로폰, 엑스터시, 대마 등과 현금을 펼쳐놓고 찍은 사진(증거기록 1권 890, 897쪽)이 있고, 피고인 1은 검찰에서 ‘890쪽 사진은 피고인 2가 필로폰 사진을 찍어 달라고 요청하여 제가 필로폰과 현금을 펼쳐 놓고 사진을 찍어 보내 준 것입니다. 또한 제가 피고인 2에게 송장을 찍어 보낸 것은 그 내용물은 대마인지 무엇인지 정확하지는 않지만 매수자에게 판매하고 피고인 2에게 송장을 찍어 알려주었던 것 같습니다. 그리고 (897쪽에 있는) 콩처럼 보이는 것은 엑스터시이고, 대마입니다’(증거기록 1권 1123쪽)라고 구체적으로 진술하였다. ③ 마약류 판매 내역 등이 기재된 장부(증거기록 1권 691쪽 등)에는 피고인 2에게 정산된 내역도 함께 기재되어 있다. ④피고인 1과 피고인 2로부터 대마를 매수하였다는 공소외 3은 수사기관에서 ‘운전석에 피고인 2가 있었습니다(증거기록 1권 879쪽). 차에 타니까 (피고인 2가) "사장님, 요즘 약장사는 잘 되시나요?"라고 물어봐서 "그럭저럭 뭐 그냥 팔고 있습니다"라고 제가 대답을 했더니, 피고인 2가 "앞으로도 잘 부탁합니다. 같이 잘 해 보시죠"라고 이야기를 하고서는 은색 비닐 지퍼백에 담긴 대마를 저한테 건네주고, 저는 바로 현금으로 그 사람에게 50만 원을 주었습니다(증거기록 1권 880쪽)’라고 피고인 2의 당시 언행을 구체적으로 진술하였다. ⑤피고인 1과 피고인 2로부터 대마를 매수하였다는 공소외 5는 수사기관에서 피고인 2의 사진을 확인하면서 ‘피고인 1과 피고인 2를 함께 만나 마약류를 거래한 적이 있습니다(증거기록 3권 378쪽)’라고 진술하였다. ⑥피고인 2는 원심에서 이 사건 공소사실을 전부 인정하였는데, 위 자백 진술은 사선변호인이 선임된 상태에서 자발적으로 이루어진 것으로 보일 뿐 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 특별한 정황을 발견할 수 없다. 피고인 2는 당심에서 종전 자백 진술을 번복하고 있으나, 그 번복 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 4. 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 피고인 3은 원심에서도 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 아래와 같은 사정들을 종합하여 ‘피고인 3이 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 필로폰을 매도한 사실을 인정할 수 있다’고 판단하였다. 가) 공소외 1은 원심 법정에서 ‘2020. 5. 11. 18:58경 피고인 3의 주거지 인근에서 피고인 3로부터 필로폰 10g을 매수하였다’는 취지로 진술하고 있다. 또한 공소외 1은 위와 같은 범죄사실로 2021. 7. 6. 유죄판결을 받았고, 위 판결은 2021. 10. 28. 확정되었다(수원지방법원 성남지원 2021고합90, 수원고등법원 2021노543). 나) 피고인 3의 통화내역에 의하면, 피고인 3은 2020. 5. 11. 13:23경 (번호생략)[가입 명의인: 공소외 6(공소외 1의 모친), 공소외 1이 사용한 휴대전화번호] 번호로부터 전화를 받았고, 같은 날 16:18경 피고인 1과 통화를 하였으며, 그 직후인 같은 날 16:22경 위 공소외 1의 번호로 전화를 걸어 통화를 하였다. 이후 같은 날 18:58경 피고인 3의 집 부근의 발신지에서 발신된 위 공소외 1과 통화를 하였다. 위와 같은 통화내역에 비추어 보면, 공소외 1이 피고인 3에게 필로폰 매수를 요청하였고, 피고인 3이 이를 피고인 1에게 알린 뒤, 피고인 1로부터 필로폰을 받아와서 피고인 3의 주거지 부근에서 공소외 1을 만나 이를 건넨 것으로 보인다. 다) 피고인 1이 작성한 장부에는 ‘2020. 5. 11. 얼음(필로폰) 10g - 200만 원’이라는 기재가 있는바, 위 일자 및 판매한 마약의 종류, 수량은 공소외 1이 처벌받은 2020. 5. 11. 필로폰 매수 범행의 내용과 일치하는 점, 피고인 1의 통화내역상 공소외 1과 직접 통화한 기록이 발견되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 기재 내용은 피고인 1이 피고인 3을 통해 공소외 1에게 판매한 필로폰에 대한 판매 내역을 기재한 것으로 볼 것이다. 나. 당심의 판단 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 그러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심이 그 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심이 설시한 사정들에 비추어 보면, ’피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 필로폰을 매도하였다‘고 인정한 원심 판단은 정당하고, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정을 찾아 볼 수 없다. 또한 이 법원의 심리과정에서도 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없다. 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 5. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단 가. 항소심에서 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심은 아래와 같은 제반 양형의 조건을 참작하여, 피고인 3의 경우에는 양형기준의 권고형량 하한을 벗어난 형을, 피고인 1, 피고인 2의 경우에는 권고형량의 하한에 해당하는 형을 선고하였다. 이 사건 각 범행은 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 합성대마, 대마, 엑스터시, 필로폰, LSD 등 다양한 종류의 마약을 수십 회에 걸쳐서 수수하거나 매매하고, 피고인 3이 피고인 1로부터 위와 같은 마약류를 제공받아 그 중 필로폰을 타인에게 매도한 것이다. 피고인들의 위와 같은 마약류 공급행위로 인해 다량의 마약류가 일반인들에게 공급될 수 있었던 점, 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높은 점, 피고인 1, 피고인 2가 마약류 판매로 얻은 이득이 다액인 점 등은 불리한 정상이다. 피고인 1, 피고인 2는 잘못을 전부 인정하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인 1, 피고인 3은 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없고, 피고인들은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 2의 일부 범행은 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 다. 다량의 마약을 공급하고, 이를 수수하여 판매한 피고인들의 범행은 마약류 오남용으로 인한 국민보건상의 심각한 위해를 초래한 것인바, 유사범행 재발을 방지하기 위해서라도 장기의 징역형 선고를 통한 엄벌이 필요하다. 라. 피고인들과 변호인이 주장하는 양형요소들은 이미 원심이 그 형을 정하는 데 충분히 참작한 것으로 보이고, 이 법원에서는 의미 있는 양형자료가 제출된 바 없어 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다(오히려 피고인 2는 당심에 이르러 원심과 달리 공소사실을 전면 부인하며 반성하지 않고 있고, 역시 원심에서 이 사건 범죄사실을 모두 자백했던 피고인 1도 일부 범죄사실을 부인하고 있다). 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 지나치게 무거워서 재량의 합리적 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다. 6. 결론 피고인들의 항소는 이유 없으므로 모두 기각한다. 판사 신숙희(재판장) 박동복 김도현

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2022나14157

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김태용) 【피고, 피항소인】 주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 유동승) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2022. 2. 14. 선고 2019가단5281142 판결 【변론종결】 2022. 6. 21. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 120,000,000원 및 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 (차량번호 생략) 봉고1톤 소형 트럭에 관하여 피고와 사이에 영업용자동차종합보험계약을 체결하였다. 그 담보내용 중 자기신체사고로 상해를 입은 경우 20,000,000원 한도, 후유장해가 생긴 경우 1억 원 한도로 보장하는 것이다. 나. 원고는 2019. 10. 7. 18:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 공장에서 원단과 스펀지 운송을 위하여 출발하였다가, 우천으로부터 화물을 보호하기 위하여 시동을 켠 상태에서 운전석 지붕에 올라가 방수비닐을 덮는 작업을 하던 중 미끄러져 조수석 쪽 바닥에 추락하였다. [피고는 녹화영상에 추락 장면이 녹화되어 있지 않고, 17:57:28~17:59:23 영상이 누락되어 있는 점을 들어 추락 여부를 다투고 있다. 그러나 17:57:28 피해자가 운전석 지붕 위에서 방수비닐을 덮는 작업하는 모습이 녹화되어 있고, 17:59:23 방수비닐이 조수석 쪽으로 흘러내린 모습과 피해자가 바닥에 양손을 짚고 있는 모습이 녹화되어 있는 점, 포천소방서 출동지령서에 "기사가 짐을 싣다가 3미터에서 추락"으로 기재되고, 구급활동일지에 "환자 말에 따르면 트럭 위에서 짐을 옮기던 중 미끄러져 추락하였다고 함"으로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 원고가 방수비닐을 잡은 상태에서 조수석 쪽으로 추락한 것으로 추정할 수 있다] 다. 원고는 추락사고로 외상성 급성 경막하 출혈 등의 상해를 입었고, 사고 당일부터 2019. 12. 19.까지 의정부성모병원에서 입원치료를 받고, 이후 재활치료를 받고 있으며, 현재까지 치료비 21,439,290원을 지출하였다. 【근거】 갑 제1 내지 19호증 2. 쟁점 이 사건 추락이 피보험자동차를 "소유·사용·관리"하는 동안 생긴 사고에 해당하는지 여부 3. 판단 가. 약관 및 법리 약관 제12조에는 "「자기신체사고」에서 보험회사는 피보험자가 피보험자동차를 소유·사용·관리하는 동안 생긴 다음 중 어느 하나의 사고로 인하여 상해를 입은 때 그로 인한 손해를 보상하여 드립니다."라고 기재되어 있는바, 이는 피보험자가 피보험자동차를 그 용법에 따라 소유, 사용, 관리하던 중 그 자동차에 기인하여 피보험자가 상해를 입은 경우를 의미하고, 이때 자동차를 그 용법에 따라 사용한다는 것은 자동차의 용도에 따라 그 구조상 설비되어 있는 각종의 장치를 각각의 장치목적에 따라 사용하는 것을 말하는 것으로서 자동차가 반드시 주행상태에 있지 않더라도 주행의 전후단계인 주·정차 상태에서 문을 여닫는 등 각종 부수적인 장치를 사용하는 것도 포함하고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다59834, 59841 판결 등 참조), 자동차의 당해 장치의 용법에 따른 사용 이외에 그 사고의 다른 직접적인 원인이 존재하거나, 그 용법에 따른 사용의 도중에 일시적으로 본래의 용법 이외의 용도로 사용한 경우에도 전체적으로 위 용법에 따른 사용이 사고발생의 원인이 된 것으로 평가될 수 있다면 역시 운행중의 사고라고 보아야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다71232 판결 등 참조). 위 약관 및 법리를 해석하면, 보험사고는 이 사건 차량의 설비나 장치를 그 용법에 맞게 사용하다가 화물적재 또는 운송수단으로서 본질이나 내재된 위험과 관련되어 사고가 발생하여야 하는 것이다. 나. 이 사건의 판단 1) 차량 지붕 위에서의 덮개작업이 용법에 맞는 사용인지 여부 원고는 차량 지붕 위에서 덮개작업을 하다가 추락하였다. 그러나 차량 지붕은 차량 운행시 우천, 외부의 충격 등으로부터 운전자를 보호하기 위한 장치이므로, 원고가 차량 지붕에서 덮개작업을 한 것은 차량 지붕의 용법에 따라 사용한 것이 아니고, 추락 사고는 차량 지붕의 본질이나 내재된 위험과 관련되어 있다고 보기 어렵다. 2) 방수비닐이 이 사건 트럭의 설비나 장치에 해당하는지 여부 가) 화물의 덮개작업은 화물 적재·운송과 밀접하게 관련되어 있다. 또 도로교통법 제35조 제3항은 ‘모든 차의 운전자는 운전 중 실은 화물이 떨어지지 아니하도록 덮개를 씌우거나 묶는 등 확실하게 고정될 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다.’라고 규정하고, 화물자동차 운수사업법 제11조 제20호는 ‘운송사업자는 적재된 화물이 떨어지지 않도록 국토교통부령으로 정하는 기준 방법에 따라 덮개·포장·고정장치 등 필요한 조치를 하여야 한다.’라고 규정한다. 그러나 이는 모두 화물의 낙하로 발생할 수 있는 위험을 예방하기 위한 것에 해당하고, 이 사건과 같이 화물 자체의 보호를 위한 것에 해당하지 아니한다. 나) 이 사건 방수비닐은 화물 적재·운송을 위한 특정한 기준·규격이 필요한 것도 아닌 원고가 임의로 구매한 것으로서, 차량 또는 적재함과 일체가 되어 계속적으로 고정되어 있는 설치라거나 화물 적재·운송에 일반적·계속적으로 사용되는 설비라고 볼 수 없다. 다. 소결 따라서 이 사건 추락은 원고가 차량을 소유·사용·관리하는 동안 생긴 사고에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 결론 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없다. 판사 강영훈(재판장) 노태헌 김창현

유언효력확인의소

2021나11284

선고

광주고등법원(제주)

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 강봉훈) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 고창후) 【제1심판결】 제주지방법원 2021. 11. 19. 선고 2020가합15177 판결 【변론종결】 2022. 7. 6. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 망 ○○○(000000-0000000)가 2017. 3. 24. 작성한 별지 자필유언증서는 그 유언의 효력이 있음을 확인한다. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 2면 7행의 "소외 1" 다음에 "(2015. 5. 10. 사망)"을 추가하고, 13행의 "2020. 7. 22."을 "2020. 7. 20."로 고치는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(2면 7행 내지 3면 11행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 청구원인에 관한 판단 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다(민법 제1066조 제1항). 이 사건 유언장에 유언 전문과 연월일, 망인의 주소, 성명이 망인의 자필로 기재되어 있고 그 하단부 망인의 성명 옆에 망인의 인영이 날인되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 망인의 이 사건 유언장에 의한 유언은 민법 제1066조 제1항에서 정한 자필증서에 의한 유언으로서의 법정요건을 갖춘 것으로 유효하다. 또한 피고들이 이 사건 유언장의 효력을 다투고 있는 이상, 원고로서는 수증자로서의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하기 위해 망인의 공동상속인인 피고들을 상대로 이 사건 유언장의 효력 확인을 구할 이익도 있다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다74277 판결 등 참조). 3. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 다음과 같은 이유로 이 사건 유언장은 효력이 없다. 1) 이 사건 사전처분에 반함 이 사건 사전처분에 의하여 망인은 임시후견인의 동의 없이 재산처분에 관한 행위를 할 수 없다. 그런데 망인은 이 사건 사전처분 이후인 2017. 3. 24. 원고에게 망인 소유의 정기예금을 유증한다는 취지의 이 사건 유언장을 작성하였다. 따라서 위와 같은 유언은 임시후견인의 동의 없이 이루어진 재산처분 행위로 이 사건 사전처분에 반한다. 2) 민법 제1063조 제2항이 준용되어야 함 이 사건 사전처분이 있었던 이상 망인에 대한 충분한 보호를 위해서는 망인에 대한 성년후견이 개시된 경우와 마찬가지로 민법 제1063조가 정한 요건을 갖추어야 망인이 한 유언의 효력이 인정된다. 그런데 망인이 이 사건 유언장을 작성할 당시 의사가 망인의 심신회복의 상태를 이 사건 유언장에 부기하고 서명날인한 사실이 없다. 3) 망인은 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력상태였음 망인은 이 사건 유언장을 작성할 당시 치매 등으로 인한 인지장애로 의사무능력 상태에 있었다. 나. 판단 1) 이 사건 사전처분에 반한다는 주장에 관한 판단 가) 민법은 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되면서 금치산·한정치산제도를 폐지하고, 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 경우에는 성년후견제도를, 사무를 처리할 능력이 부족한 경우에는 한정후견제도를 도입하면서, 피성년후견인에 대하여는 원칙적으로 행위능력을 부정하여 피성년후견인의 법률행위에 대하여는 피성년후견인 또는 성년후견인이 취소할 수 있다는 취지로 규정하고 있고, 피한정후견인에 대하여는 가정법원에서 한정후견인의 동의사항으로 결정한 것이 아닌 이상 확정적으로 유효한 법률행위로 인정하면서 한정후견인의 동의사항으로 결정한 것을 피한정후견인이 동의 없이 한 경우에 이를 피한정후견인 또는 한정후견인이 취소할 수 있다는 취지로 규정하고 있다(민법 제9조, 제10조, 제12조, 제13조, 제140조). 가사소송법은 제62조 제1항에서 "가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다"고 규정하여 후견심판이 확정될 때까지 사건본인의 신상을 보호하고 재산을 관리·보전하기 위하여 임시후견인 선임 등의 사전처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 가소소송규칙은 제32조 제4항에서 "법 제62조에 따른 사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우 성년후견 및 한정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 한정후견인에 관한 규정을 준용한다"는 취지로 규정하고 있다. 한편 민법은 제1062조에서 "유언에 관하여는 제5조(미성년자의 능력), 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) 및 제13조(피한정후견인의 행위와 동의)를 적용하지 아니한다"고 규정하면서, 제1063조 제1항에서 "피성년후견인은 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있다"고 규정하고, 같은 조 제2항에서 "제1항의 경우에는 의사가 심신 회복의 상태를 유언서에 부기하고 서명날인하여야 한다"고 규정하고 있다. 나) 살피건대, ① 위에서 살펴본 것처럼 사전처분에서의 임시후견인에 대하여는 한정후견인에 관한 규정이 적용되는데, 민법 제1062조는 피한정후견인에 대하여 한정후견인의 동의 없이 유언을 할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로, 임시후견인이 선임된 경우에도 마찬가지라고 해석하여야 하는 점, ② 설령 이와 달리 이 사건 사전처분이 금지하는 ‘재산의 처분’ 행위에 유언을 통한 유증이 포함되는 것으로 해석하더라도 그 경우 임시후견인이 이를 취소할 수 있는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 유언장 작성을 통한 유증이 이 사건 사전처분에 반하여 곧바로 무효라고 보기는 어려우므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 민법 제1063조 제2항이 준용되어야 한다는 주장에 관한 판단 가) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 나) 앞서 본 규정과 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 성년후견 개시 청구로 인하여 임시후견인 선임 등의 사전처분이 있었다는 사정만으로 유언에 있어서 민법 제1063조 제2항이 준용되어야 한다고 해석할 수 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 민법 제1063조에 의하여 유언능력이 제한되는 ‘피성년후견인’은 비교적 명확한 개념으로 달리 해석될 여지가 없고, ‘피성년후견인’을 ‘사전처분으로 임시후견인이 선임된 사람’으로 확대하여 해석하는 것은 법률에 사용된 문언의 통상적 의미를 벗어난다. ② 앞서 본 것처럼 민법은 제1062조에서 유언에 관하여는 제한능력자제도의 적용을 배제하여 유언을 한 본인의 의사를 존중하고 있고, 다만 제1063조에서 피성년후견인은 통상 의사능력이 없는 사정을 고려하여 피성년후견인에 대하여 유언능력을 제한하는 예외적 규정을 두고 있다. 이와 같은 예외적 규정의 외연을 해석으로 확대하는 데에는 신중할 필요가 있다. 그런데 성년후견 개시의 청구가 있다고 하더라도 법원으로서는 필요하다면 한정후견을 개시할 수도 있으므로(대법원 2021. 6. 10.자 2020스596 결정 등 참조), 성년후견 개시의 청구 및 임시후견인 선임의 사전처분이 있다는 사정만으로 민법 제1063조에 의하여 유언능력을 제한하게 되는 경우 사후적으로 성년후견 개시의 청구가 기각되거나 한정후견이 개시되는 경우에 잠정적 처분에 불과한 사전처분의 효력이 본안의 효력을 우선하게 되는 모순이 생긴다. 특히 사전처분이 확정되면 결정 내용과 같은 법률관계가 임시로 형성되고 그 형성력은 대세적 효력이 있으며(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다78996 판결 등 참조), 앞서 본 것처럼 성년후견 개시 청구가 있는 경우에 사전처분으로 선임된 임시후견인에 대하여 한정후견인에 대한 규정이 준용되는 사정을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 위와 같은 사전처분으로 인한 유언능력의 제한을 이 사건에서와 같이 실제로 성년후견 개시가 있는 경우로 한정하여 해석하는 것을 상정해 볼 수 있다. 그러나 그 경우에는 위에서 본 사전처분의 형성력이나 대세적 효력과 부합하지 않을 뿐만 아니라 유언의 효력을 성년후견 개시 심판이 있을 때까지 확정할 수 없다는 점에서 법적 안정성을 담보할 수 없게 되는 문제가 생긴다. ③ 즉 사후적으로 성년후견 개시 심판이 있어 유언자의 유언능력에 의문이 생긴 경우에는, 예외적 규정의 외연을 확대하기보다는 유언 당시의 유언자의 의사능력의 유무에 따라 유언의 효력을 판단하는 것이 제한능력제도를 배제하고 유언의 자유를 원칙으로 삼은 민법 규정의 체계에 부합하고, 금치산·한정치산제도를 폐지하고 피후견인의 자기결정권의 존중과 잔존능력의 활용을 기본이념으로 하는 성년후견제도를 도입한 취지에 부합한다. 3) 망인은 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력상태였다는 주장에 관한 판단 가) 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하여야 하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 등 참조), 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측은 그에 대하여 입증책임을 부담한다[대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다53093(본소), 2009다53109(반소) 판결 등 참조]. 나) 갑 제31호증, 을 제3 내지 8호증의 각 기재, 갑 제23 내지 26호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제주대학교병원에서 이 사건 유언장 작성일에 가까운 2017. 3. 28. 및 2017. 11. 29. 망인을 면담하고 관찰한 내용과 2017. 11. 15. 실시된 신경심리검사결과를 기반으로 작성한 2017. 12. 7.자 신체감정서에 ‘망인은 현재 중등도의 치매로 인한 판단력 및 문제해결능력의 중등도 이상의 장애를 동반한 상태로, 통상인에 비하여 상당히 불안전한 판단능력을 가진 상태(심신미약)로 판단됨’이라고 기재되어 있고, 관련사건(제주지방법원 2018가단61088)에서 국립정신건강센터에 대한 진료기록감정촉탁으로 작성된 2019. 4. 18.자 감정서에 ‘망인은 2016. 10. 11. 기준으로 기본적인 자기의사결정 능력은 있었던 것으로 추정되나, 고도의 인지기능이 요구되는 신상과 금전(재산) 관리 등에서의 자기의사결정 및 사무처리 능력은 타인의 도움이 필요한 상태로 추정된다’고 기재되어 있어 이 사건 유언장을 작성할 무렵 망인이 중등도의 치매로 의사능력이 부족했던 것으로 보이기는 하나, 이를 넘어서서 이 사건 유언장의 의미나 결과를 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 또는 지능이 결여되어 있었다고 보기는 어려운 점, ② 2016. 8. 18. 망인에 대하여 작성된 장기요양인정조사표의 인지기능영역에 ‘자신이 있는 장소를 알지 못한다’, ‘주어진 상황에 대한 판단력이 떨어져 있다’, ‘의사소통이나 전달에 장애가 있다’, ‘계산을 하지 못한다’, ‘하루 일과를 이해하지 못한다’, ‘가족이나 친척을 알아보지 못한다’라는 증상 여부를 묻는 질문에 모두 ‘아니오’라는 답변이 체크되어 있는 점, ③ 망인은 2016. 3. 25. 및 2016. 3. 28. 두 차례에 걸쳐 자필로 ‘망인의 은행 업무를 장손인 원고의 처 소외 2와만 하고 이제부터 망인을 부양하는 일은 원고와 소외 2에게 일임하며 망인의 농협 통장과 망인이 거주하는 주택의 관리 및 금융·세무 업무 등 재산관리를 모두 맡긴다. 만약 원고가 제대로 부양하지 않거나 불의의 사고, 커다란 질병에 걸린다면 원고의 아들 소외 3에게 모두 증여한다. 원고가 노년이 되면 3대 장손인 소외 3은 망인의 장례식, 제사, 벌초, 공동묘지에 관련된 모든 가문의 행사를 맡아서 한다’는 취지의 공표서를 작성하는 등 이 사건 유언장 작성 이전부터 오빠 소외 4의 장손인 원고 부부와 그 아들인 소외 3에게 재산관리, 부양 및 사후 제사, 묘소 관리 등을 일임하는 대신 자신의 재산을 모두 증여하겠다는 의사를 분명히 하였고, 이 사건 유언장 역시 위와 같은 의사를 확인하는 의미에서 작성된 것으로 보여 망인의 평소 의사와 부합하는 점, ④ 이 사건 유언장 작성 당시를 촬영한 영상에 의하더라도 망인은 자신의 의사에 따라 유언장을 작성하고 이를 원고의 처인 소외 2에게 교부한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 제출하는 증거들만으로 망인이 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력상태였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이경훈(재판장) 오지애 류지원

약정금

2021나10058

선고

대전고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김신철) 【피고, 피항소인】 주식회사 오코스모스 외 1인 (소송대리인 법무법인 연승 담당변호사 심규황) 【제1심판결】 대전지방법원 2020. 12. 10. 선고 2017가합104785 판결 【변론종결】 2022. 6. 15. 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경하거나 감축한 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고 주식회사 오코스모스는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2017. 8. 10.부터 2022. 7. 20.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고 주식회사 오코스모스에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구를 각 기각한다. 2. 가. 소송총비용 중 원고와 피고 주식회사 오코스모스 사이에 생긴 부분의 60%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 오코스모스가 각 부담한다. 나. 소송총비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고 주식회사 오코스모스((대법원판결의 피고)이하 ‘피고 오코스모스’라고 한다)와 피고 2는 연대하여 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 피고 오코스모스는 2017. 8. 10.부터, 피고 2는 2017. 8. 22.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 2는 원고에게 케이비증권 주식회사(변경 전 상호 현대증권 주식회사)에 대하여 가지는 별지1 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다) 중 40,000주에 관한 주권반환청구권을 양도하고, 케이비증권 주식회사(변경 전 상호 현대증권 주식회사)에게 위 해당 주식에 관하여 주권반환청구권의 양도통지를 하라. 위 해당 주식에 대한 강제집행이 불능인 때에는 피고 2는 원고에게 주식 1주당 액면가 500원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. (원고는 당심에 이르러 청구취지를 위와 같이 변경하였다) 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 청구취지 기재와 같이 변경한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 제1심에서 원고는 ① 피고들에 대하여 2007. 1. 30.자 투자협정, 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 1억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구, ② 피고들에 대하여 2008. 11. 6.자 투자유치 약정에 따른 약정금 3억 2,800만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구, ③ 제1심 공동피고 3(이하 ‘피고 3’이라고만 한다)에 대하여 2009. 8. 10.자 약정에 따른 이 사건 주식 20만 주 지급 청구, ④ 피고 2(대법원판결의 소외인)에 대하여 2009. 3. 10.자 신주인수권의 행사와 관련한 약정(이하 ‘2009. 3. 10.자 약정’이라고 한다) 및 2009. 11. 10.자 주식 양도·양수 약정(이하 ‘2009. 11. 10.자 약정’이라고 한다)에 따른 이 사건 주식 4만 주 지급 청구, ⑤ 피고 2에 대하여 2010. 12. 27.자 위탁판매약정에 따른 이 사건 주식 67만 주 지급 청구, ⑥ 피고 2에 대하여 2013. 9. 9.자 주식 양도·양수 계약에 따른 이 사건 주식 7만 5,000 주 지급 청구, ⑦ 피고 3에 대하여 2012. 7.경 주식대여 약정에 따른 이 사건 주식 24만 주 반환 청구, ⑧ 위 각 주식의 지급 또는 반환 청구에 관한 대상청구를 하였고, 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 나. 이에 대하여 원고는 항소심에서 ① 피고들에 대하여 2007. 1. 30.자 투자협정, 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 1억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구만을 구하고, ② 피고 2에 대하여 2009. 11. 10.자 약정에 따라 이 사건 주식 4만 주 지급 청구 및 대상청구만을 구하다가, 케이비증권 주식회사에 대한 이 사건 주식 4만 주에 관한 주권반환청구권을 양도하고 그 양도통지절차를 이행할 것을 구하는 것 및 그에 대한 대상청구로 청구를 변경하였으며, ③ 피고 3에 대하여는 항소하지 않았다. 다. 결국 원고의 ① 피고들에 대한 2007. 1. 30.자 투자협정, 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 1억 3,000만 원 및 지연손해금 청구와 ② 피고 2에 대한 2009. 11. 10.자 약정에 따른 이 사건 주식 4만 주에 관한 주권반환청구권 양도 및 양도통지 청구, 대상청구만이 이 법원의 심판대상이 된다. 2. 기초사실 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 별지2, 3을 포함하여 이를 그대로 인용한다. 3. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 1) 약정금 청구 원고는 피고들과 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생하는 것을 조건으로 피고들이 원고에게 투자금의 5배를 배당금으로 지급하기로 하는 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정을 각 체결하고, 각 협정에 따라 피고들에게 2007. 1. 24.부터 2007. 8. 20.까지 2,600만 원을 투자하였다. 원고가 2007. 3. 15.까지 7,000만 원을 투자하지 못해 각 협정에 따른 주식배당을 받을 권리는 없으나, 2007. 1. 30.자 투자협정 특약사항 제3항에 따른 현금지급약정은 여전히 유효하다. 2007. 2. 14.자 협정이 2007. 1. 30.자 투자협정을 보완한 약정인 점에 비추어, 원고는 2007. 3. 15. 이후 지급된 1,600만 원에 대하여도 2014. 2. 14.자 약정에 기하여 5배의 배당금 지급청구권을 가진다. 설령 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생되지 않아 위 투자협정에서 정한 배당금 지급조건이 성취되지 못하였더라도, 처음부터 위 조건을 성취할 의사가 없었던 피고들이 신의성실의 원칙에 반하여 매출을 발생시키지 않았으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 위 조건의 성취가 의제되었다고 보아야 한다. 따라서 피고들은 원고에게 각 협정에 따른 배당금인 1억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 이 사건 주식 4만 주 청구 원고는 2009. 6. 4.경 피고 2에게 원고의 누나인 소외 2의 계좌에서 피고 2의 여동생인 소외 3 명의의 계좌로 2,500만 원을 이체하는 방법으로 대여하였고, 그에 관하여 2009. 11. 10.자 약정에 따라 피고 2로부터 이 사건 주식 4만 주를 지급받기로 하였다. 따라서 피고 2는 원고에게 이 사건 주식 4만 주에 관한 주권반환청구권을 양도하고, 그 주권반환청구권의 채무자에게 채권양도의 통지를 하여야 하며, 만약 위 주식에 대한 강제집행이 불능인 때에는 대상청구로서 주식 1주당 액면가 500원의 비율로 계산한 돈을 지급하여야 한다. 나. 피고들 1) 약정금 청구에 대하여 ① 원고는 피고 2가 아닌 피고 오코스모스와 2007. 1. 30.자 투자협정을 체결하였다. 2007. 1. 30.자 투자협정 특약사항에 따라 원고가 이미 지급한 투자금 1,000만 원 외에 추가로 2007. 3. 15.까지 6,000만 원을 투자유치하지 못하면, 주식지분배정 뿐만 아니라 수익배당상환에 관한 부분도 모두 무효가 되는데, 원고가 2007. 3. 15.까지 6,000만 원을 투자유치하지 못하였으므로, 수익배당상환에 관한 부분이 무효가 되었다. 설령 2007. 2. 14.자 협정을 2007. 1. 30.자 투자협정에 관한 보완 내지 연속 약정으로 보더라도, 2007. 2. 14.자 협정에서 최종기한으로 정한 2007. 5. 31. 이후 입금된 금원에 대하여는 피고 오코스모스가 원고에게 5배의 배당금을 지급할 의무가 없다. ② 원고가 2007. 1. 30자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정에 따라 피고 오코스모스로부터 배당금을 지급받기 위해서는 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생한다는 조건이 성취되어야 하는데, 매출이 발생한 사실이 없어 위 조건이 성취되었다고 보기 어려우므로, 피고 오코스모스는 원고에게 배당금을 지급할 의무를 부담하지 않는다. 또한 위 조건이 성취되지 못한 이유는 원고가 피고 오코스모스와의 총판계약에 따른 총판대금을 피고 오코스모스에게 지급하지 못하였기 때문이다. 피고 오코스모스는 제품 개발 및 양산 체제를 갖추기 위해 약 110억 원 상당의 자금을 투입하는 등 최초부터 제품을 개발하거나 생산할 의사도 있었으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 위 조건의 성취가 의제된다고 볼 수도 없다. 2) 이 사건 주식 4만 주 청구에 대하여 원고와 피고 2 사이의 2009. 11. 10.자 약정에 관하여, 2009. 11. 10.자 약정서에는 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임’이라는 기재가 존재하나 ‘차용금’의 내용이 불분명하므로, 위 기재만으로 피고 2가 원고로부터 차용금을 지급받고 원고에게 대물변제 명목으로 이 사건 주식 4만 주를 양도하기로 하였다고 보기 어렵다. 원고는 피고 2에게 언제 얼마를 대여하였는지 등 차용금에 관한 내용을 전혀 주장·입증하지 못하다가, 항소심에서 2009. 11. 10.자 약정에 기재된 차용금이 2009. 6. 4.경 소외 2의 계좌에서 소외 3 명의의 계좌로 이체된 2,500만 원이라는 취지로 주장하였으나, 소외 2와 소외 3 사이의 금전거래를 원고와 피고 2 사이의 금전대여관계로 볼 수 없고, 그 주식의 가액과 대여금의 액수도 맞지 않으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 약정금 청구에 관한 판단 가. 계약 당사자의 확정 1) 관련 법리 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제로서 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정하여야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결 참조). 2) 판단 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2007. 1. 30.자 투자협정서, 2007. 2. 14.자 협정서의 계약당사자란에는 ‘(주)오코스모스 대표이사 피고 2’로 기재되어 있고, (주)오코스모스의 대표이사 직인이 날인되어 있으며, (주)오코스모스의 주소가 기재되어 있는 점, ② 그에 반해 원고와 피고 2 사이의 2009. 11. 10.자 약정과 2013. 9. 9.자 주식 양도양수 계약서에는 계약당사자란에 ‘피고 2’라고만 기재되어 있고, 피고 2의 개인 도장이 날인되어 있는 점, ③ 2007. 1. 30.자 투자협정서, 2007. 2. 14.자 협정서에 피고 2의 주민등록번호가 기재되어 있기는 하나, 그러한 기재만으로 피고 2가 계약당사자에 해당한다거나 연대책임을 부담한다고 보기는 어려운 점, ④ 위 협정서들에는 피고 2를 피고 오코스모스와는 별개의 당사자로 인정하거나 피고 2에게 연대책임을 인정하는 내용이 별달리 존재하지 않는 점, ⑤ 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정은 결국 피고 오코스모스에 대한 투자금 또는 투자유치금을 확보하기 위한 계약인 점 등을 종합하면, 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정의 당사자는 원고와 피고 오코스모스라고 보는 것이 상당하고(피고들은 ‘위 각 협정은 원고의 기망에 기해 피고 3이 피고 2와 상의 없이 피고 오코스모스의 대표이사 직인을 날인해 준 것이어서 효력이 없다‘는 취지로 주장하기도 하였으나, 원고가 피고 3을 기망한 경위 및 방법에 관한 피고들의 아무런 주장·증명이 없어 위 주장은 받아들이지 않는다), 피고 2는 위 각 협정의 당사자에 해당한다고 보기 어렵다. 나. 피고 오코스모스에 대한 청구에 관한 판단 1) 2007. 1. 30.자 협정 및 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 지급 대상 가) 앞서 본 증거들에 의하면, 2007. 1. 30.자 투자협정서 특약사항 제3항에서는 ‘상기 투자금 일천만원 외 육천만원 도합금 총 투자금액 칠천만원(\70,000,000원)을 2007년 3월 15일까지 투자미달시 상기 일천만원 투자금 및 육천만원 추가 투자금에 대한 모든 주식 지분 배정은 무효로 한다.’고 하면서도 배당금 지급 약정에 관하여는 별도의 무효 규정을 정하고 있지 않으므로, 원고가 2007. 3. 15.까지 추가로 6,000만 원을 투자유치하지 못하였다는 사정만으로 배당금 지급 약정까지 모두 무효로 된다고 보기는 어렵다. 나) 그러나 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고 오코스모스가 2007. 1. 30.자 투자협정에 따라 원고에게 5배의 배당금을 지급해야하는 투자금은 2007. 1. 30.까지 지급한 1,000만 원만 해당되고 그 이후 지급한 1,600만 원은 해당되지 않는다고 봄이 상당하다. ① 원고는 피고 오코스모스에게 2007. 1. 24. 500만 원, 2007. 1. 30. 500만 원, 2007. 5. 29. 1,000만 원, 2007. 8. 20. 600만 원을 지급하였다. ② 2007. 1. 30.자 투자협정서의 ‘투자금’항에서는 원고가 2007. 1. 30.까지 피고 오코스모스에게 1,000만 원을 투자하기로 정하고, ‘특약사항 제1항’에서는 원고가 투자금 1,000만 원 외에 6,000만 원을 2007. 3. 15.까지 추가 투자유치하기로 정하였다. 즉, 2007. 1. 30.자 투자협정에서는 투자금과 투자유치금을 별도로 구분하면서, 원고로 하여금 투자금 1,000만 원을 2007. 1. 30.까지, 투자유치금 6,000만 원을 2007. 3. 15.까지 각 납부하도록 정하였다. ③ 2007. 1. 30.자 투자협정의 특약사항 제2항에서는 ‘원고가 추가적으로 투자유치 하는 6,000만 원에 대하여 원금 포함 5배수와 주식 5,500주를 지급하는 방법의 유치권한을 가지고, 피고 오코스모스가 이를 보장한다.’고 정하였으므로, 그 문언에 비추어 보더라도 특약사항에 따른 5배의 배당금 지급대상은 투자금이 아닌 추가적인 투자유치금만 해당된다고 봄이 타당하다. ④ 2007. 1. 30.자 투자협정의 특약사항 제4항에서 ‘추가 투자금을 받을 시 투자협정서를 재작성 체결키로 한다.’고 정하였으므로, 일단 2007. 1. 30.자 투자협정은 2007. 1. 30.까지 입금된 투자금에 대하여만 적용되고, 그 이후에 입금되는 추가 투자금에 대하여는 재작성될 투자협정서가 적용된다고 보아야 한다. 그런데 원고가 피고 오코스모스에게 추가 입금한 2007. 5. 29. 1,000만 원, 2007. 8. 20. 600만 원에 관하여, 원고와 피고 오코스모스가 새로운 투자협정서를 재작성하여 체결하였다고 볼 만한 증거가 없다. ⑤ 이후 원고와 피고 오코스모스가 2007. 1. 30.자 투자협정을 보완하는 2007. 2. 14.자 협정을 새로이 체결한 사실은 있다. 그러나 2007. 2. 14. 협정에서는 2007. 1. 30.자 투자협정의 내용 중 1차 투자유치분에 관한 ‘자본금 1억 원 증자 시에 주식을 배분하고, 주주명부에 등재’하기로 하는 부분을 ‘자본금 5억 원으로 증자 시에 주식을 배분하고, 주주명부에 등재’하기로 정정하고, 피고 오코스모스와 원고 사이에 총액 5억 원의 2차 투자유치 약정을 새로이 하였을 뿐이며, 투자유치금이 아닌 투자금에 대하여는 별달리 정정하거나 새로운 약정을 하지 않았으므로, 이를 추가 투자금에 관한 투자협정서로 보기는 어렵다. ⑥ 원고 역시 제1심에서 2007. 2. 14.자 협정에 따라 투자유치한 금액이 소외 4 600만 원, 소외 5 800만 원, 소외 6 8,000만 원, 소외 7 3,000만 원, 소외 8 1억 5,000만 원 등 합계 3억 2,800만 원에 이른다는 취지로 진술하였을 뿐이고, 2007. 2. 14.자 협정을 근거로 투자금 2,600만 원에 대한 배당금의 지급을 구하지는 않았다(소장 제7면, 원고의 2020. 9. 15.자 준비서면 제28면 참조). ⑦ 설령 원고가 피고 오코스모스에게 지급한 2007. 5. 29. 1,000만 원, 2007. 8. 20. 600만 원을 투자유치금으로 본다고 하더라도, 2007. 2. 14.자 협정의 ‘□ 투자유치 방법’ 항에서는 ‘원고가 2007. 5. 31.까지 5억 원을 투자유치 하지 못한 경우에 투자배당은 투자유치금액에 일천만 원 당 100주씩의 비율로 산정하기로 한다. 단, 피고 오코스모스는 원고가 2억 5,000만 원을 초과하여 투자유치를 달성한 경우에는 이후 투자유치금액부터 일천만 원 당 100주 지급 외에 스톡옵션을 더 지급하기로 한다.’고 정한 점과 원고가 주장하는 투자유치금액이 3억 5,400만 원에 불과한 점(원고의 2021. 11. 26.자 준비서면 제6면)에 비추어, 원고의 투자유치금액이 5억 원에 미치지 못하는 이상, 원고는 피고 오코스모스에게 ‘투자유치금액에 일천만 원 당 100주에 해당하는 주식’을 청구할 수 있을 뿐이고, 투자유치금액의 5배에 해당하는 투자배당의 지급을 구할 수 있다고 보기는 어렵다. 2) 2007. 1. 30.자 투자협정에 따른 배당금 지급 조건 성취 여부 가) 관련 법리 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결 참조). 나) 판단 (1) 앞서 본 증거들에 의하면, 2007. 1. 30.자 투자협정에서 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생할 때마다, 피고 오코스모스는 원고에게 수익금 중 10%씩을, 원고 투자금의 원금을 포함하여 투자금액의 5배가 될 때까지 투자배당으로 지급한다.’고 정한 사실과 2007. 1. 30.자 투자협정 이후 현재까지 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생하지 않은 사실은 인정된다. 이러한 사실들에 비추어, 원고와 피고 오코스모스가 2007. 1. 30.자 투자협정에서 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’ 발생을 배당금 지급 조건으로 정하였음에도 그 조건이 달성되지 못한 것으로 보이므로, 원고는 원칙적으로 피고 오코스모스에게 2007. 1. 30.자 투자협정에 따른 배당금의 지급을 구하기는 어렵다. (2) 원고는 ‘피고 오코스모스가 주식회사 오코스유아이와 유통점 계약을 체결한 유통점주들로부터 제품 선급금 등으로 33억 6,656만 원을 지급받음으로써 위 선급금 상당의 매출이 발생하였으므로, 각 협정에 따른 배당금 지급 요건이 갖춰졌다.’는 취지로 주장하였으나, 위 유통점주들이 제품 선급금 등의 명목으로 주식회사 오코스유아이 측에 지급한 돈을 두고 피고 오코스모스의 지적재산권을 통한 매출이라 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 그러나 앞서 본 증거들, 갑 제55, 94, 97호증, 을 제54호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고 오코스모스는 처음부터 제품을 양산하여 판매함으로써 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’ 발생이라는 배당금 지급 조건을 달성할 의사가 없었던 것으로 보임에도, 원고로부터 투자금을 지급받기 위해 원고를 기망하여 2007. 1. 30.자 투자협정을 체결하였는바, 민법 제150조 제2항에 따라 위 조건의 성취가 의제된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 오코스모스는 원고에게 투자금 1,000만 원에 대한 5배의 배당금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ① 피고 2는 관련 사기 사건에서 ‘2009. 5.경부터 2010. 3.경까지 제품설명회를 열어 피해자들에게 피고 오코스모스의 제품을 홍보할 당시 피고 오코스모스는 스마트폰 관련 입력장치 등의 제조·공급능력을 갖추고 있었으므로, 피해자들을 기망한 사실이 없다.’는 취지의 주장을 하였으나, 그 사건의 제1심 법원은 2018. 2. 21. 자세한 판단근거를 들어 위 주장을 배척하고 피고 2에게 징역 3년의 유죄판결을 선고하였고(대전지방법원 2017고합167), 항소심 법원도 2018. 8. 17. 피고 2의 위 주장을 배척하면서 피고 2에게 징역 2년 6개월의 유죄판결을 선고하였으며(대전고등법원 2018노131), 대법원이 2018. 12. 13. 피고 2의 상고를 기각함으로써(대법원 2018도13845) 위 항소심판결이 확정되었다. ② 위와 같이 확정된 항소심판결에서는 피고 2의 위 주장을 배척하면서 그 이유로 피해자 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20이 제1심 법정에서 "제품설명회에서 피고 오코스모스의 제품과 유통점(대리점) 개설에 따른 혜택, 유통점(대리점)의 권한 등에 관하여 설명을 한 사람은 피고 2이고, 피고 2가 피고 오코스모스에서 MID, PID, 게임기, 홈PC, 스마트폰 등을 한두 달 안에 순차적으로 출시할 예정이라면서 OCS5, OCS7 등의 개발도 이미 완료 단계에 있다고 하였으며, 유통점(대리점) 계약을 체결한 사람들에게만 제품을 공급할 것이라고 설명하였다."라는 취지로 일치된 진술을 한 점, 피고 2가 제품설명회에 참석하여 피해자들을 포함한 참석자들에게 제품에 관한 설명을 한 시기인 2009. 5.경부터 2010. 4.경까지 사이에 피고 오코스모스는 전자제품 입력장치에 관련된 특허만을 주로 가지고 있었고, 이를 활용한 입력장치인 ‘O-bar’를 출시하기 위한 절차만 진행하고 있었을 뿐 그보다 훨씬 고도의 기술을 필요로 하는 MID(휴대용 인터넷 단말기), PID(초소형 인터넷 단말기), 게임기, 홈PC, 스마트폰 등을 개발할 수 있는 능력은 없었던 것으로 보이며, 그나마 위 O-bar도 2010. 4.경에 이르러서야 출시하였고, 그로부터 1년이 넘게 지난 2011년 말경 내지 2012년 초경 태블릿PC의 일종인 OCS9을 출시하는 데 그쳤을 뿐, 피고 2 스스로 아직도 왕성하게 사업을 진행하고 있다고 주장하고 있음에도 MID, PID, 게임기, 홈PC, 스마트폰 등의 제품은 OCS9이 출시된 이후 6년이 지난 항소심 판결 선고 시까지도 전혀 출시된 바 없는 점, 2010. 1.경부터 2010. 7.경까지 피고 오코스모스의 최고기술책임자로 근무하였던 소외 21이 제1심 법정에서 "위 근무기간 동안 O-bar의 개발에 주력하여 이를 출시하였고, 피고 오코스모스에서 퇴사할 당시 OCS5는 신제품 개발을 위한 시작금형 단계까지만 진행된 상태로, 통상 그로부터 1년 정도의 기간이 지나야 제품의 양산에 들어갈 수 있다"는 취지로 진술하였으므로, 피고 오코스모스는 2010. 7.경까지도 O-bar 외에 피해자들에게 설명한 다른 제품들을 개발하거나 생산할 수 있는 시설과 인력을 갖추지 못한 상태였던 것으로 보이고, 피고 2도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 인정하였고, 이 사건에서도 달리 위와 같은 판단 내용을 뒤집을 만한 특별한 사정을 인정하기 어려워 보인다. ③ 이후 관련 사기 사건의 제1심 증인이었던 소외 12, 소외 11, 소외 13, 소외 14, 소외 22, 소외 10, 소외 18, 소외 17(이하 ‘위증 자수자들’이라고 한다)이 2019. 2. 28.경 원고의 위증교사로 피고 2에 관한 허위사실을 위증하였다는 내용의 자수서를 대전지방검찰청에 제출하고, 피고 3이 2019. 3. 20.경 위증 자수자들을 대전지방검찰청에 고발하기도 하였으나, 위증 자수자들이 허위의 위증 자수를 한 사실이 밝혀져 검찰의 수사 및 기소 업무와 법원의 재판 업무를 위계로써 방해하였다는 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았으므로(대전지방법원 2021노2419), 위증 자수자들이 관련 사기 사건에서 한 기존 증언은 그 신빙성을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다. ④ 피고 오코스모스의 연구소장이었던 소외 23은 2016. 10. 28.경 원고에게 ‘제일 중요한 것은 대표인 피고 2의 머릿속에는 제품을 전혀 생산하겠다는 생각이 없다. 왜냐하면 제품을 생산하면 투자금 중 수익률 20%를 제외한 80%를 자재비용으로 사용해야 하기 때문이다.’, ‘결론적으로 생산을 할 수 있는 기본 베이스에 대한 것이 아무것도 없다. 왜냐하면 관련 인력이 전혀 없기 때문이다.’, ‘피고 2에게 제품을 양산하기 위해 자재를 구매하자고 하였으나, 피고 2는 양산을 안 하려고 하였다.’, ‘만든 제품은 다 IR만 하고 끝났다.’는 취지로 말하였다. 위와 같은 소외 23의 진술에 비추어, 피고 오코스모스과 피고 2는 투자자들을 모집하기 위한 샘플만을 반복적으로 만들었을 뿐이고, 제품을 양산하여 매출을 발생시키려는 의사가 없었던 것으로 보인다. ⑤ 소외 23이 관련 사기 사건의 제1심 증인으로 출석하여 피고 오코스모스에서 근무할 당시 OCS5 등의 제품을 개발하고, 금형제작 및 제품 시연을 하였다고 증언하기는 하였으나, 이어서 ‘OCS5는 양산용 금형 단계에는 이르지 못하였고, O-bar1은 양산용 금형단계에 이르렀으나 퀄리티 부분이나 신뢰성 부분이 떨어져 다시 전체 외주 개발을 진행하였으며, OCS5A 양산용 금형도 외주업체에 대금을 지급하지 못하여 제대로 진행이 되지 못하였다.’, ‘피고 오코스모스는 당시 제품 생산을 할 수 있는 인력이나 기본적인 베이스가 마련되어 있다고 볼 수 없었다. 구체적으로 통상 핸드폰 계열을 개발하게 되면 최소 100명에서 200명이 들어가게 되는데, 연구소 인력을 다 해봐야 40명도 안 되었다. 결국 외부에 외주를 주는 방법으로 개발을 하였고 O-bar 개발에 참여한 사람도 내부적으로 5~6명밖에 안 되었다. 금형, 기구 설계, 디자인, 발주 등의 진행도 제대로 되지 않았다.’, ‘피고 2는 다른 개발비용이 부족한 상황에서도 해외 전시회에 들고 가기 위해 디자인 목업 비용으로만 1억 원 이상 지불하였을 뿐만 아니라, 3개월마다 디자인을 변경하여 제품생산을 위한 것으로 볼 수도 없다.’는 취지로 증언하였으므로, 그 증언내용이 앞서 본 소외 23이 원고에게 말한 내용과 다르다고 보기도 어렵다. 3) 소결론 따라서 피고 오코스모스는 원고에게 2007. 1. 30.자 투자협정에 따른 배당금 5,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2017. 8. 10.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2022. 7. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 다. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 위에서 본 것과 같이 피고 2는 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정의 당사자에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 각 협정에 터잡아 피고 2에게 약정금의 지급을 구하는 원고의 청구는 이유 없다. 5. 주권반환청구권 양도 및 통지 청구, 대상청구에 관한 판단 가. 관련 법리 권리를 발생시키는 요건을 구성하는 사실은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다. 따라서 다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 그 송금은 소비대차, 투자, 증여, 변제 등 다양한 법률적 또는 계약적 원인을 근거로 하여 행하여질 수 있는 것이므로 그러한 송금이 있었다는 사실만으로 금전소비대차에 관한 당사자의 의사합치가 있었다고 쉽사리 단정할 수는 없고, 당사자 사이에 금전을 주고받았다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하더라도 이를 대여하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 다투는 때에는 대여사실에 대하여 이를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다42538 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다26187 판결, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조). 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하였으나 본래의 채무가 존재하지 않았던 경우에는, 당사자가 특별한 의사표시를 하지 않은 한 대물변제는 무효로서 부동산의 소유권이 이전되는 효과가 발생하지 않는다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다9503 판결 참조). 나. 판단 1) 입증책임의 분배 원고는 피고 2에게 돈을 빌려주었고 그에 관하여 2009. 11. 10.자 약정을 체결하여 피고 2로부터 이 사건 주식 4만 주를 지급받기로 하였다고 주장하는바, 이는 피고 2로부터 차용금 채무에 대한 대물변제로 이 사건 주식 4만 주를 지급받는 합의를 하였다는 취지의 주장으로 이해할 수 있다. 대물변제는 본래의 급부를 소멸시키기 위해 대물급부를 실행하는 것으로서 그 효과가 발생하기 위해서는 기존의 채권이 존재함이 반드시 증명되어야 하는데, 권리를 발생시키는 요건을 구성하는 사실은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다. 따라서 원고가 피고 2에게 2009. 11. 10.자 약정에 따라 이 사건 주식 4만 주의 양도를 구하기 위해서는 그 약정의 문언에 따라 전제되는 피고 2의 차용금 채무가 존재한다는 사실을 원고가 입증하여야 한다. 2) 이 사건에서의 판단 가) 앞서 본 증거들 및 갑 제59, 92, 93호증의 각 기재에 의하면, 원고와 피고 2 사이에 피고 2가 보유하는 이 사건 주식 중 4만 주를 원고에게 양도하기로 하는 내용의 2009. 11. 10.자 약정이 체결된 사실, 2009. 11. 10.자 약정에는 ‘자본금 오십억 원으로 증자된 시점에서 주식교부 및 주주명부에 등재하는 것으로 동의함‘이라는 기재와 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임.’이라는 기재가 존재하는 사실, 2010. 3.경 피고 오코스모스의 자본금이 50억 원으로 증자된 사실, 2009. 6. 4.경 원고의 누나인 소외 2 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고 2의 동생인 소외 3 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 2,500만 원이 이체된 사실이 인정된다. 나) 그러나 앞서 본 증거들, 갑 제58호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 2가 원고에 대하여 2009. 11. 10.자 약정에 전제된 차용금 채무를 부담한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 2009. 11. 10.자 약정서에는 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임.’이라는 기재만이 존재할 뿐, 차용금의 액수와 대여일시 등이 전혀 기재되어 있지 않아 그 차용금을 특정하기 어렵다. ② 원고는 제1심에서 피고 2와 2009. 3. 10.자 약정을 체결하고 피고 2에게 위 약정에 따른 금액을 모두 지급하였으므로, 피고 2가 위 약정에 따라 주식을 지급하여야 한다는 취지로 주장하였다가, 당심에 이르러 대물변제를 원인으로 하는 주권반환청구권 양도 청구로 변경하면서 2009. 11. 10.자 약정에 기재된 ‘차용금’이 원고가 2009. 6. 4.경 소외 2의 계좌를 통하여 피고 2에게 대여한 2,500만 원을 의미한다는 취지로 주장하였다. 그러나 2009. 6. 4.경 소외 2 명의의 농협은행 계좌에서 소외 3 명의의 농협은행 계좌로 2,500만 원이 이체된 사실만으로는 위 계좌들의 명의자도 아닌 원고와 피고 2 사이에 금전소비대차에 관한 의사합치가 있었다고 쉽사리 인정하기 어렵다. 나아가 피고 오코스모스의 2010. 5. 31.자 입금현황(갑 제58호증의 2)에는 소외 2가 입금한 금액과 원고가 입금한 금액이 구분하여 기재되어 있을 뿐만 아니라, 2009. 8. 10.자 주식 미정산건 메모(갑 제58호증의 4)에는 2009. 6. 4.경 2,500만 원을 포함하여 2009. 5. 6.부터 2009. 8. 10.까지 소외 2 명의의 계좌에서 소외 3 명의의 계좌로 총 4억 1,900만 원이 입금되었다고 기재되어 있으므로, 소외 2는 2009. 11. 10.자 약정이 체결되기 전인 2009. 6. 4.경에도 대여금이 아닌 주식대금 명목으로 소외 3 명의의 계좌에 2,500만 원을 입금했던 것으로 보인다. ③ 2009. 11. 10.자 약정서에는 ‘3. 양도주식 사만[단, 이 주식 수는 자본금 오십억 원(일천만주)에 대한 비율이며,]’라고 기재되어 있으므로, 당시 원고와 피고 2는 이 사건 주식 4만 주에 대한 가액을 2,000만 원(= 50억 원 × 4만 주/1,000만 주)으로 평가하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 당시 원고가 피고 2로부터 차용금 2,500만 원보다 적은 가액의 주식만을 대물변제로 받아 차용금을 모두 정산하기로 약정하였다는 것인데, 이는 거래통념상 이례적이다. ④ 원고는 대상청구에 관하여 2011. 5. 30.경 이 사건 주식이 1주당 5,000원으로 거래되었다는 취지로 진술하였고, 2009. 3. 10.자 약정에도 이 사건 주식의 1주당 양도금액이 5,000원으로 기재되어 있기는 하였다. 그러나 당시 원고와 피고 오코스모스가 이 사건 주식을 1주당 5,000원으로 평가하였다면, 피고 오코스모스는 원고에게 차용금 2,500만 원에 대한 대물변제로 차용금의 약 8배에 달하는 2억 원(= 5,000원 × 4만 주) 상당의 주식을 지급하기로 약정하였다는 것이므로, 그 액수의 차이에 비추어 이 또한 쉽게 납득하기 어렵다. ⑤ 원고는 2009. 11. 10.자 약정서에 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임.’이라는 기재가 있으므로, 피고 2가 차용금의 부존재에 관한 입증책임을 부담한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같이 본래의 채무인 차용금의 존재는 대물변제 약정이 유효함을 주장하는 원고에게 있다고 봄이 상당하므로, 피고 2가 처분문서인 2009. 11. 10.자 약정서의 증명력을 다투는 것은 별론으로 하더라도, 위와 같은 기재만으로 피고 2에게 차용금의 존재에 관한 입증책임이 전환된다고 보기는 어렵다. 만약 위와 같은 기재만으로 차용금의 존재에 관한 입증책임이 전환된다면, 피고 2로서는 대여일시와 액수조차 특정되어 있지 않은 차용금의 부존재를 증명해야 한다는 것인데, 특정되지 않은 기간과 공간에서의 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능하므로, 이는 피고 2에게 증명이 불가능한 사실을 증명하라는 것과 다름이 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경하거나 감축한 청구를 포함하여, 원고의 피고 오코스모스에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하므로, 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. [별지 생략] 판사 박선준(재판장) 이진영 이선미

손해배상(의)

2020나2044191

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 와이케이 담당변호사 신은규 외 1인) 【피고, 피항소인】 재단법인 천주교까리따스수녀회유지재단 (소송대리인 법무법인 남도 담당변호사 신현일) 【제1심판결】 서울동부지방법원 2020. 10. 15. 선고 2017가합109852 판결 【변론종결】 2022. 6. 23. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 54,072,189원, 원고 2에게 33,714,793원 및 각 이에 대하여 2016. 12. 12.부터 2022. 7. 21.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송 총비용 중 60%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 204,360,950원, 원고 2에게 139,573,967원 및 각 이에 대하여 2016. 12. 2.부터 이 사건 항소심 판결 선고일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 항소심에서 지연손해금 청구를 감축하였다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 원고 1은 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이고, 원고 2는 망인의 자녀이다. 피고는 순천성가롤로병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)의 운영자로서 피고 병원 의료진의 사용자이다. 나. 망인의 치료 경과 1) 망인은 2016. 11. 28.경부터 발생한 발열, 오한, 근육통 등을 이유로 2016. 12. 2. 06:34경 피고 병원 응급실에 내원하였다. 피고 병원 의료진은 혈액검사, 복부 CT 촬영 등을 통하여 망인의 상태를 다발성 간농양으로 진단하고 망인을 입원시켰다. 당시 망인의 체온은 39.5℃, 호흡수는 분당 22회, 맥박은 분당 134회로 빈맥 상태였으며, 혈액검사 결과 백혈구 수치는 14,800/㎣, 염증반응수치(CRP: C-Reactive Protein)는 27.8㎎/㎗이었다. 이에 따르면 망인은 패혈증으로 의심되는 전신염증반응(SIRS: Systematic Inflammatory Response Syndrome)이 있었던 상태였다. 2) 간은 해부학적으로 오른쪽 그림과 같이 쓸개(gall bladder)와 하대정맥(inferior vena cava) 사이를 연결하는 칸틀리 선(cantlie line)을 따라 우엽과 좌엽으로 크게 나뉘고, 다시 간정맥(hepatic vein)과 간문맥(hepatic portal vein)을 기준으로 S1부터 S8까지 8개 구획(segment)으로 세분된다. 피고 병원 의료진은 망인의 간 우엽(S5, S8) 부위에 생긴 5cm 크기의 농양 두 군데에 배액관을 삽입하는 경피적 배액술을 시행하였다. 경험적 항생제 세프트리악손(ceftriaxone)과 항원충제 트리젤(trizele)을 투여하는 치료도 시작하였다. 3) 피고 병원 의료진은 2016. 12. 5. 및 2016. 12. 6. 배양검사를 통해 망인의 간농양 원인균으로 폐렴간균(Klebsiella pneumoniae)을 확인하였다. 망인의 입원 후 염증반응수치가 호전되는 등 활력징후가 다소 안정되자 피고 병원 의료진은 세프트리악손 투여를 지속하였다. 4) 한편 경피적 배액술에도 불구하고 배농(排膿)은 거의 이루어지지 아니하였다(상세는 아래 9면의 표 참조). 망인의 주치의는 2016. 12. 6. 영상의학과에 협진을 요청하였다. 영상의학과 의료진은 2016. 12. 6. 망인의 농양이 작은 격벽(micro septation)들로 이루어져서 액화 여부에 따라 배농량이 적을 수 있으므로 초음파로 추적 관찰하라는 취지로 답변하였다. 5) 망인의 주치의는 2016. 12. 7. 회진 시 망인에게 염증수치가 높고, 농양이 다발성인 데다 격벽이 있어 치료가 빠르지 않을 수 있으며, 간농양 치명률이 10% 정도로 높은 질환이라는 취지로 설명하였다. 다음 날에는 항생제 치료를 하고 있지만 농양이 간 내부에 있어 시간이 오래 걸리며, 망인은 입원 당시부터 균혈증 상태(세균이 혈액 속으로 들어가 세균 감염으로 인한 면역반응이 일어날 수 있는 상태)여서 피고 병원 의료진이 항생제를 통해 패혈증을 예방하고 있다고 설명하였다. 6) 피고 병원 의료진은 2016. 12. 9. 항생제를 프리페넴(prepenem)으로 바꾸려 하였으나 망인이 사전 검사에서 알레르기 반응을 보이자 기존 항생제를 유지하기로 하였다. 한편 같은 날 시행한 망인에 대한 CT 촬영 결과 망인의 간농양은 2016. 12. 2.경보다 약간 커졌고, 망인의 오른쪽 폐에 흉수가 많이 찬 상태가 확인되었다. 7) 피고 병원 의료진은 2016. 12. 12. 망인에 대한 혈액검사를 하였다. 검사 결과 파종성 혈관내응고증(DIC: Disseminated Intravascular Coagulation, 선행 질환으로 응고 촉진인자가 혈관 내로 유입되어 광범위한 혈전 형성 및 출혈을 야기하는 증후군)이 확인되었고, 간효소수치도 상승하였으며, 염증반응수치도 15.1㎎/㎗로 여전히 높았다. 8) 2016. 12. 14.까지 경피적 배액술에 의한 배농은 거의 이루어지지 아니하였다. 그동안 망인은 지속적으로 통증과 호흡 곤란을 호소하여 흉수 천자를 받았다. 피고 병원 의료진은 2016. 12. 14. 오전 영상의학과와 협진해 망인의 간 우엽에 위치한 농양 한 군데에 경피적 배액술을 재시도하였으나, 이전과 마찬가지로 실패하였다. 9) 2016. 12. 14. 오후 망인과 망인의 보호자인 원고 1은 대학병원으로 전원을 요청하여 망인은 18:34 구급차로 출발, 같은 날 21:51 서울아산병원에 도착하였다. 그러나 망인은 활력징후가 급격히 악화되어 2016. 12. 15. 23:54경 간농양으로 인한 패혈성 쇼크로 사망하였다. [인정 근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 법원의 대한의사협회장에 대한, 이 법원의 서울특별시 서울의료원장에 대한 각 진료기록감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 원고들의 주장 피고 병원의 의료진은 아래와 같은 주의의무를 위반하여 망인이 사망하게 되었다. 따라서 피고는 사용자 또는 진료계약의 당사자로서 불법행위책임 또는 채무불이행책임에 따라 원고 1에게 204,360,950원[= 상속금 179,360,950원(= 망인의 일실수입 258,934,918원 + 망인 위자료 40,000,000원) × 3/5) + 장례비 5,000,000원 + 고유 위자료 20,000,000원], 원고 2에게 139,573,967원[= 상속금 119,573,967원(망인의 손해 298,934,918원 × 2/5) + 고유 위자료 20,000,000원] 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 1) 경피적 배액술 시행상 과실 망인에게 발생한 간농양은 5개의 다낭성(多囊性) 형태였다. 피고 병원 의료진이 망인의 간 우엽에 경피적 배액관을 삽입하였음에도 불구하고 농양이 거의 배액되지 않았다. 2016. 12. 9. 시행한 복부 CT 촬영 결과 간농양이 오히려 입원 당시보다 더 커져 있었다. 이 경우 간농양 환자를 치료하는 의료진으로서는 배액 정도 및 초음파나 CT 등 영상의학적 검사를 통해 농양 상태를 확인하며 농양이 제대로 배액되지 않는 경우 그 위치를 조절해 주어야 한다. 그런데 피고 병원 의료진은 배액관의 위치를 조정하지 않는 등 경피적 배액술을 부적절하게 시행한 과실이 있다. 2) 항생제 선택상 과실 피고 병원 의료진은 배양검사를 통해 간농양 원인균이 확인되기 전에는 경험적 항생제인 세프트리악손을 투여하였다. 2016. 12. 5. 및 2016. 12. 6. 배양검사를 통해 원인균으로 폐렴간균이 확인되었음에도 피고 병원 의료진은 원인균에 적합한 항생제로 바꾸지 않았다. 피고 병원 의료진은 항생제 변경을 지연하여 2016. 12. 9.이 되어서야 항생제를 프리페넴으로 바꾸려 하였으나 망인의 알레르기 반응으로 기존 항생제를 유지하였다. 피고 병원 의료진은 기존 항생제의 치료 효과가 떨어질 경우 망인의 폐렴간균에 대해 감수성이 있는 다른 항생제를 고려했어야 한다. 그럼에도 피고 병원 의료진은 효과가 부족한 기존 항생제 세프트리악손을 유지한 과실이 있다. 3) 외과적 배액술 미고려 과실 경피적 배액술로 배농이 이루어지지 않고, 항생제 투여에도 망인의 증상이 악화되고 있었다. 이 경우 피고 병원 의료진인 외과수술을 통한 배농 또는 농양 부위의 절제 등 다른 치료방법을 적극 고려하였어야 했다. 그럼에도 효과가 없는 경피적 배액술만을 계속 시도함으로써 망인의 간농양을 악화시킨 과실이 있다. 4) 패혈증 치료를 소홀히 한 과실 피고 병원 의료진은 망인의 간농양 및 원인균 제거에만 집중하여 패혈증 치료를 소홀히 하였다. 이로 인하여 과량의 흉수로 인한 호흡 곤란 등 망인의 전반적 상태를 악화시킨 과실이 있다. 5) 전원조치상 과실 피고 병원 의료진으로서는 환자가 전원을 원한다고 하더라도 환자 상태를 정확히 판단한 후 전원 과정에서 상태 악화가 예상되는 경우 조금 더 전신 상태를 회복시킨 후에 전원 보내거나 환자 상태가 그와 같이 악화되기 전에 조기에 상급병원으로 전원을 하여야 했다. 그럼에도 피고 병원 의료진은 잘못된 전원 결정으로 망인의 사망이라는 결과를 초래한 과실이 있다. 나. 판단 1) 경피적 배액술 시행 과정 및 항생제 선택상 과실이 있었는지 여부(소극) 가) 망인에게 경피적 배액관을 삽입하였음에도 불구하고 관을 통하여 농양이 거의 배액되지 않았고, 내원 이후 항생제 세프트리악손이 투여되었으나 망인의 상태가 크게 호전되지 않았던 사실은 앞서 본 바와 같다. 나) 그러나 갑 제1호증의 기재와 제1심 법원의 대한의사협회장에 대한, 이 법원의 서울특별시 의료감정원장에 대한 각 진료기록감정촉탁 결과에 변론 전체 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사실이나 사정에 비추어 보면, 앞서 본 사실과 제출된 증거만으로는 피고 병원 의료진의 경피적 배액술 시행 및 항생제 선택과 투여 과정에 과실이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 초음파상 망인의 간농양 배액을 위한 배액관이 정확한 위치에 삽입되어 있었다. 그럼에도 망인의 간농양은 다발성인 데다 고름집이 아주 작은 격벽들로 이루어져 있고, 액화 상태도 낮아 정확한 위치에도 불구하고 배농이 잘 되지 않은 것으로 보인다. ② 2016. 12. 9. CT 검사 결과 농양이 2016. 12. 2. 자 검사 결과보다 더 커졌고(다만 임상적으로 유의미한 변화는 아니라는 게 제1심 감정의 소견이다), 다발성 격벽도 더 심해진 데다 액화가 진행되지도 않았다. ③ 배농이 잘 이루어지지 않자 피고 병원 의료진은 망인에게 처음 투여한 경험적 항생제 세프트리악손을 프리페넴으로 바꾸려 하였다. 그러나 망인의 프리페넴에 대한 알레르기 반응으로 프리페넴으로 변경하지 못하였다. 제1심 감정의는 피고 병원 의료진이 망인에게 투여한 세프트리악손은 배양검사에서 확인된 폐렴간균에 대한 치료에 적절한 항생제였고, 피고 병원 의료진이 바꾸려 했던 프리페넴과 별다른 차이가 없다는 의학적 소견을 제시하였다. 이 법원 감정의도 세프트리악손이 배양된 폐렴간균에 감수성이 있는 항생제라고 밝혔다. 다) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 경피적 배액술 이외의 치료방법 미고려 과실이 인정되는지 여부(적극) 가) 앞서 든 증거와 갑 제3 내지 8, 25 내지 34호증, 을 제1, 2, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이나 사정을 인정할 수 있다. ① 간농양이 작고 단발성인 경우에는 항생제 치료만으로도 수월하게 낫지만, 간농양의 크거나 다발성인 경우에는 배농을 적극적으로 시행하여야 한다. 이와 관련하여 이 법원 감정의는 단발성 간농양의 경우 치명률이 0~3%로 낮은 편이고, 다발성이라도 배액술과 내과적 치료에 잘 반응하는 경우 치명률이 10% 이내라는 의견을 제시하였다. ② 배농방법으로는 외과적 배액술 또는 외과적 절제는 환자에게 부담이 커 경피적 배액술이 우선적으로 고려된다. 다만 ㉮ 농양이 크고 내부에 격벽이 있는 다발성 간농양인 경우, ㉯ 고름의 점성도가 높아 경피적 배액술을 통한 배액이 잘 되지 아니하는 경우, ㉰ 농양 위치가 간 깊숙한 곳이어서 경피적 배액술이 어려운 경우 등에는 외과적 배액술이 고려될 필요가 있다. ③ 피고 병원 의료진은 망인의 간농양 일부가 있는 간 우엽(S5, S8) 부위 두 곳에 배액관을 삽입하여 배농을 시도하였다. 5cm 이상 크기의 간농양의 경우 며칠 동안 1일 최소 15~20㏄ 이상 배액되어야 한다. 그런데 망인의 경우 아래 표와 같이 배농량이 없거나 미미하였다. 한편 망인의 간농양은 간 우엽(S5, S8) 부위뿐만 아니라 간 좌엽(S4) 부위에도 5cm 크기로 있었는데, 간 좌엽의 농양은 깊은 곳에 있는 데다 간 우엽의 농양에 가려 초음파로도 잘 확인이 되지 않았다. 이러한 이유로 간 좌엽에 있는 간농양에는 초음파 유도에도 배액관 접근이 어려워 경피적 배액이 이루어지지 않았다. 날짜12/312/412/512/612/712/812/912/1012/1112/14위치12121212121212121212배액량(cc)00002.22.100.40000.4020001132.2 ④ 망인은 항생제 치료도 병행하였다. 2016. 12. 9.까지는 발열이 없어지고, 생체 활력징후도 안정되는 한편 염증반응수치도 감소되는 등 패혈증 저지로 초기 증상이 호전되었다. 2016. 12. 9.경 망인은 흉막성 통증이 생기고, 같은 날 시행한 복부 CT 검사 결과 망인의 간농양은 더 커지고, 다발성 격벽도 더 심해졌으며 오른쪽 폐에 흉수도 확인되었다. 2016. 12. 12. 자 혈액검사 결과상 파종성 혈관내응고증까지 확인되고, 간효소수치가 상승하였다. 이처럼 망인은 항생제 투여로 전신염증반응은 나아졌지만 간농양 배농이 제대로 되지 않아 간농양 염증은 계속 진행, 악화되고 있는 상태였다. 이 법원 감정의는 위와 같은 상황이 피고 병원의 망인에 대한 경피적 배액술 실패를 시사하는 것이라는 의학적 소견을 밝혔다. ⑤ 망인의 간농양에 대한 배액이 필요한 상태였으나 간 우엽의 농양에 대해서만 경피적 배액술을 시행하였고, 그나마 배액이 되지 않을 뿐만 아니라 간 좌엽의 간농양에는 경피적 배액술을 시행하기 어려운 상태였다. 피고 병원 의료진은 2016. 12. 14. 간 우엽 부위에 경피적 배액술을 다시 시도하였지만 배액량은 부족하였고, 이때에도 간 좌엽(S4) 부위에는 접근하지 못하였다. 간 깊은 곳에 있는 농양의 배액을 위한 수술적(외과적) 배액술은 고침습적 치료법으로 사망 위험도가 높지만 수술적 배액술을 하지 않을 경우 그 위험성은 더욱 높아진다(이 법원 감정의는 배액에 실패한 간농양 환자에서 패혈증이 진행될 경우 치명률은 60~70% 이상이라는 의견을 제시하였다). 외과적 배액술이라고 해서 간 절제를 반드시 해야 하는 것도 아니다. 복강경 배액술은 복부에 0.5~1.5㎝ 정도의 절개창을 내고 그 내부로 카메라와 각종 기구를 넣는 방법으로 시행하는 외과적 수술의 하나이다. 복강경 배액술은 침습성이 간 절제보다 낮고, 영상의학적 방법을 사용하여 망인의 간 좌엽(S4) 심부와 같이 경피적 배액관이 접근하기 어려운 곳에 있는 간농양을 배액시킬 수 있다. 항생제 치료나 경피적 배액술이 실패한 간농양에 대하여 복강경 수술을 통한 53개의 치료 사례에서 평균 성공률이 약 90%였다는 2010년도 의학논문도 있다. ⑥ 피고는, 주치의가 망인과 가족들에게 필요한 경우 수술적 치료를 할 수 있다고 설명하였는데, 망인의 농양 크기가 크고 여러 군데에 있는 데다 격벽도 있고, 충분히 액화되지 아니하여 수술적 치료가 부적절하였고, 흉수가 차는 등 망인의 활력징후도 좋지 않아 수술적 치료를 받기 어려운 상태였으므로, 피고 병원 의료진이 다른 배액방법을 고려하지 아니한 데에 과실이 없다고 주장한다. 망인의 주치의가 2016. 12. 9. 회진하면서 망인에게 "2016. 12. 2. 촬영 시와 달리 폐에 물이 찼다. 일주일 뒤에 다시 CT 촬영해 농양 크기를 확인한 후 관을 제거하자. 드물지만 농양이 터지는 경우 수술까지 할 수 있다."고 설명한 사실은 인정된다. 그러나 위 내용은 망인의 간농양이 파열될 경우에 수술 필요성을 설명한 것으로 봄이 타당하고, 이를 두고 배농을 위한 외과적(수술적) 배액술에 대한 설명이라고 보기 어렵다. 한편 제1심 감정의도 망인의 간농양이 격벽으로 나뉘어 있고, 액화되지 않아 수술이 어려웠다는 의견을 제시하기도 하였다. 이에 반해 이 법원 감정의는 간농양이 격벽으로 나뉘어 있고, 액화되지 않아 배농이 안 되는 경우는 오히려 수술적 배액술이 필요할 수 있다는 의학교과서 내용을 제시하며 제1심 감정의 견해를 다음과 같이 반박하고 있다. "간농양이 액화되지 않아 외과적 배액술이 불가능한 경우는 ‘공동(空洞, cavity: 염증으로 장기에 생긴 빈 공간)’이 형성되지 않았을 때이다. 망인의 경우에는 CT 검사 결과 간 조직과 구별되는 공동 소견이 확인되므로 외과적 배액술이 가능하다. 망인의 간농양처럼 여러 개의 격벽으로 농양이 나뉘어 있는 경우 외과적 배액술로 격벽을 제거하고 배농하는 것이 더욱 효과적이다." 망인은 2016. 12. 12. 당시 간이나 담관의 변형이나 기저질환이 없는 상태로 수술이 불가능한 상황이 아니었다. 또한 망인의 혈액검사상 수치도 2016. 12. 12. 이전에는 비교적 정상 범위에 있었다. 피고도 전원 당일인 2016. 12. 14. 망인의 활력징후는 정상이었음을 인정하고 있다. 피고 병원은 그 소재지인 순천시를 포함한 전남 동부권 권역응급센터로 간농양 치료에 대한 진료체계를 모두 갖추고 있어 망인에게 상급병원과 같은 정도의 치료를 제공할 수 있었다. 그 밖에 피고가 제출한 증거만으로는 당시 망인의 상태가 외과적 수술 치료가 불가능하였다고 인정하기 부족하다. 나) 위 인정 사실과 사정을 종합하면, 의사에게는 치료방법 선택에 상당한 범위의 재량이 있음을 고려하더라도 배농이 필요하지만 경피적 배액술이 실패한 상태에서, 피고 병원 의료진은 망인에 대한 외과적 수술이 가능했던 2016. 12. 12.경까지는 피고 병원의 외과와 협진하여 외과적 배액술을 적극 고려하고, 망인과 보호자에게 이를 알려 그 위험성에도 불구하고 치료받을 수 있는 기회를 주었어야 한다. 그럼에도 피고 병원 의료진은 배농 효과가 거의 없는 경피적 배액술만을 반복 시도하여 망인의 간농양과 이로 인한 전신상태가 악화되는 것을 지연하거나 방지하지 못한 과실이 있다고 봄이 타당하다. 3) 패혈증 치료를 소홀히 한 과실이 있었는지 여부(소극) 가) 망인은 다발성 간농양으로 피고 병원 내원 당시 패혈증으로 의심되는 전신염증반응 상태였음은 앞서 본 바와 같다. 나) 그러나 피고 병원 의료진의 망인에 대한 항생제 치료로 2016. 12. 9.까지는 발열이 없어지고, 활력징후도 안정되는 한편 염증반응수치도 감소되는 등 패혈증 저지로 초기 증상이 호전되었다. 실제로 망인은 피고 병원 내원 당시를 제외하고는 혈액 배양에서 균이 자라지 않았다. 이는 균혈증 자체는 항생제로 어느 정도 조절되고 있음을 뜻하고, 망인의 오른쪽 폐 흉수 악화는 전신적 악화 상태를 반영하는 것이 아니라 배액관이 삽입되지 않은, 망인의 간 좌엽 부위 농양의 배액 실패로 인한 것이라는 이 법원 감정의의 의학적 소견이다. 이러한 사정을 고려하면, 제출된 증거만으로는 피고가 망인의 패혈증 치료를 소홀히 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 전원조치상 과실이 있었는지 여부(소극) 가) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무 성질에 비추어 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위 수준을 기준으로 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 한다. 환자에게 적절한 치료나 위와 같은 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 전문적 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치 등을 신속히 취하여야 한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다41327 판결 등 참조). 나) 망인이 2016. 12. 14. 18:34 구급차로 순천시에서 서울아산병원으로 출발하여 같은 날 21:51 도착하였으나, 이후 활력징후가 급격히 악화되어 2016. 12. 15. 23:54경 간농양으로 인한 패혈성 쇼크로 사망한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이와 같은 사정 및 제출된 증거만으로는 피고 병원 의료진에게 망인의 전원과 관련한 과실이 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 상당인과관계 및 손해배상책임의 성립 피고 병원 의료진이 망인에 대하여 외과적 배액술 등 배농을 위한 다른 치료방법이 있음에도 이를 고려하지 아니한 과실이 있음은 앞서 본 바와 같다. 한편 이로 인하여 망인은 임상수준에서 시행할 수 있는 최선의 적절한 치료를 받지 못해 간농양 악화로 인한 패혈성 쇼크로 결국 사망하게 되었다고 판단되므로 그 인과관계도 인정할 수 있다. 따라서 피고는 피고 병원 의료진의 사용자로서 원고들에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 라. 책임 제한 피고 병원 의료진은 망인의 간농양 치료를 위해 여러 차례 시술 및 영상·혈액검사 등을 시행하고, 항생제 변경 등을 시도하였다. 피고 병원 의료진이 시행한 경피적 배액술과 항생제 투여 자체는 간농양에 대한 치료로서 우선 고려되고 있는 방식이다. 배액관을 삽입한 위치에는 특별한 문제가 없었고 투여된 항생제의 종류도 적절하였다. 망인의 간농양 병증은 농양이 크고 여러 개이며 내부에 격벽이 있는 등 예후가 좋지 않은 편으로 피고 병원 내원 시 망인의 활력징후 또한 이로 인한 패혈증을 시사하는 수준으로 위중한 상태였다. 제1심 감정의는 간농양에 의한 치명률은 6~7%이고, 다발성 병변의 경우 2/3 정도에서 치료 실패를 보이고 있으며, 망인처럼 간농양이 크고 다발성이나 배액이 어려운 경우 치명률이 60~100% 정도였다는 보고가 있다고 회신하였다. 간농양에 대한 외과적 배액술은 위험도가 높고, 그 예후도 장담하기는 어려웠던 것으로 보인다(이 법원 감정의도 수술적 배액술은 사망 위험도가 높은 고침습적 치료법으로 내과적 치료가 실패하여 수술적 치료를 요하는 다발성 간농양의 경우 예후가 불량하다는 의견을 밝혔다). 이들 사유와 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하면 피고의 책임을 20%로 제한함이 타당하다. 3. 손해배상책임의 범위 망인과 원고들이 피고 병원 의료진의 과실로 입게 된 손해는 아래와 같다. 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 계산하며, 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척하고, 계산 편의상 원 미만은 버린다. 가. 재산상 손해 1) 망인의 일실수입 망인의 일실수입 손해는 아래 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여 계산한다. 가) 인정사실 및 평가내용 (1) 성별: 여자 (2) 생년월일: (생년월일 생략)(사망 당시 연령 44세) (3) 소득 및 가동기간 도시 일용노동에 종사하는 보통 인부의 노임, 월 22일씩 가동하여 65세가 될 때까지 (4) 생계비 공제: 수입의 1/3 나) 계산: 258,934,918원 도시 일용노임 범위 내로서 원고가 구하는 노임 단가 102,628원 × 22일 × 172.0257(2016년 12월부터 2037년 12월까지 252개월의 호프만계수) × 2/3 [인정 근거] 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2) 원고 1의 재산상 손해 장례비: 5,000,000원(다툼 없음) 3) 책임 제한 가) 책임 비율: 20% 나) 계산 (1) 망인의 재산상 손해: 51,786,983원(= 258,934,918원 × 20%) (2) 원고 1의 재산상 손해: 1,000,000원(= 5,000,000원 × 20%) 나. 위자료 이 사건 의료 사고의 경위 및 결과, 주의의무 위반의 내용 및 정도, 망인의 나이, 직업, 망인과 원고들의 관계, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 등을 참작하여 아래와 같이 정한다. 1) 망인: 20,000,000원 2) 원고 1: 10,000,000원, 원고 2: 5,000,000원 다. 상속관계 1) 상속금액: 71,786,983원(= 일실수입 51,786,983원 + 위자료 20,000,000원) 2) 상속분: 원고 1 3/5, 원고 2 2/5 3) 계산 가) 원고 1: 43,072,189원(= 71,786,983원 × 3/5) 나) 원고 2: 28,714,793원(= 71,786,983원 × 2/5) 라. 소결론 따라서 피고는 원고 1에게 54,072,189원(= 상속분 43,072,189원 + 재산상 손해 1,000,000원 + 위자료 10,000,000원), 원고 2에게 33,714,793원(= 상속분 28,714,793원 + 위자료 5,000,000원) 및 각 이에 대하여 외과적 배액술 고려 의무 위반일인 2016. 12. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 7. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하다. 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 인용한 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 돈의 지급을 명한다. 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 남성민(재판장) 백숙종 유동균

중앙노동위원회교섭단위분리결정재심결정취소

2021누12914

선고

대전고등법원

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 김나복) 【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 전국공립학교호봉제회계직노동조합 (소송대리인 법무법인 서교 담당변호사 강문대) 【제1심판결】 대전지방법원 2021. 9. 9. 선고 2020구합101187 판결 【변론종결】 2022. 5. 19. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 중앙노동위원회가 2020. 1. 8. 원고와 피고 보조참가인 사이의 중앙2019단위37, 38 호 교섭단위분리결정 재심신청사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고 지역 내 교육공무직원들에 관한 노동조합 현황 원고와 근로계약을 체결하고 원고 교육청 산하 각급학교에서 일하는 교육공무직원들은 아래와 같이 4개의 노동조합에 가입하여 활동하고 있다. [ 교육공무직 근로자들의 노동조합 현황 생략 ] 나. ○○○○○호봉제회계직 노동조합의 설립 및 활동 1) ○○○○○호봉제회계직 노동조합은 2019. 5. 27. 원고 교육청 산하 각급학교에서 교육공무직 사무실무사로 근무하는 호봉제회계직 근로자를 조직대상으로 하여 설립된 노동조합이다. 2) 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2019. 10. 7. 전국 교육청 산하 각급학교에서 교육공무직 사무실무사로 근무하는 호봉제회계직 근로자를 조직대상으로 하여 설립된 전국단위 노동조합이다. ○○○○○호봉제회계직 노동조합은 참가인에 가입해 참가인의 광주지부로 조직형태를 변경하였다. 3) 현재 원고 교육청 소속 호봉제회계직 근로자 중 약 110명이 참가인에 가입하여 활동하고 있다. 다. 교섭단위 분리 신청 및 전남지방노동위원회의 결정 1) ○○○○○호봉제회계직 노동조합은 2019. 9. 26. 전남지방노동위원회에 원고의 교섭단위 중 호봉제회계직 근로자들을 별도의 교섭단위로 분리해 달라는 신청을 하였다(전남2019단위37). 2) 전남지방노동위원회는 2019. 10. 25. ‘원고 소속 호봉제회계직 근로자들과 다른 교육공무직원들 사이에 임금, 직종 등 근로조건에 현격한 차이가 존재하고, 고용형태에도 상당한 차이가 있으며, 교섭단위를 분리함으로써 얻을 수 있는 이익이 교섭창구 단일화를 유지함으로써 얻는 이익보다 커 보이므로, 교섭단위를 분리할 필요성이 인정된다’는 이유로 호봉제회계직 근로자들을 별도의 교섭단위로 분리한다는 결정을 하였다. 라. 중앙노동위원회의 재심결정 1) 원고와 전국학교비정규직노동조합이 위 결정에 불복하여 2019. 12. 9. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다(중앙2019단위37, 38 병합). 2) 중앙노동위원회는 2020. 1. 8. ‘호봉제 근로자와 비호봉제 근로자 사이에 근본적인 고용형태의 차이가 있다고 보기는 어렵고 호봉제 근로자만으로 구성된 노동조합과 원고가 교섭해 온 관행은 없으나, 호봉제 근로자와 비호봉제 근로자 사이에 현격한 근로조건의 차이가 있고 전국학교비정규직노동조합이 호봉제 근로자의 권익을 충분히 대변하고 있다고 보기 어려우므로, 교섭단위를 분리할 필요성이 인정된다’는 이유로 원고 등의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 근로조건은 복무에 관한 부분이 동일하고, 임금 액수에만 다소의 차이가 있을 뿐이므로, 양 집단의 근로조건에 현격한 차이가 존재한다고 보기 어렵다. 나. 전국학교비정규직노동조합은 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 단일화된 교섭단위로서, 종래부터 교섭단위를 구성하는 근로자들 모두의 이해관계를 대변하여 단체협약을 체결하여 왔다. 다. 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 교섭단위를 분리하는 경우, 교섭효율성이 저하됨에 따라 교섭비용이 증가하게 되고, 노동조합과 사용자 사이의 갈등을 유발하게 되며, 실질적으로 동등한 근로조건 하의 근로자들이 노동조합 소속에 따라 상이한 근로조건을 적용받게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있고, 그러한 결과는 교섭창구 단일화 제도의 취지에 위배된다. 라. 따라서 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 교섭단위를 분리한 이 사건 재심결정은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 재심결정의 적법 여부에 대한 판단 가. 교섭단위 분리제도에 관한 규정 및 법리 1) 관련 규정 구 노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것)(이하 ‘구 노동조합법’이라 한다)은 제29조의2에서 하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 요구하도록 하는 교섭창구 단일화 절차를 규정하고, 제29조의3 제1항에서 "제29조의2에 따라 교섭대표노동조합을 결정하여야 하는 단위(이하 ‘교섭단위’라 한다)는 하나의 사업 또는 사업장으로 한다."라고 규정하면서, 같은 조 제2항에서 "제1항에도 불구하고 하나의 사업 또는 사업장에서 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등을 고려하여 교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우에 노동위원회는 노동관계 당사자의 양쪽 또는 어느 한 쪽의 신청을 받아 교섭단위를 분리하는 결정을 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 2) 제도의 취지 노동조합 및 노동관계조정법이 복수 노동조합에 대한 교섭창구 단일화 제도를 도입하여 단체교섭 절차를 일원화하도록 한 것은, 복수 노동조합이 독자적인 단체교섭권을 행사할 경우 발생할 수도 있는 노동조합 간 혹은 노동조합과 사용자 간 반목·갈등, 단체교섭의 효율성 저하 및 비용 증가 등의 문제점을 효과적으로 해결함으로써, 효율적이고 안정적인 단체교섭 체계를 구축하는 데에 주된 취지 내지 목적이 있다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두37772 판결 참조). 교섭단위 분리제도는 이러한 교섭창구 단일화 제도에도 불구하고, 대표노조를 통하여 교섭창구를 단일화하는 것이 오히려 해당 사업의 노사관계를 불안정하게 만들고 교섭대표노조에 의한 통일적인 근로 조건의 결정을 통해 노사 양측의 부담을 줄이는 교섭창구 단일화 제도의 취지에 반하는 결과가 생길 수 있는 경우가 있음을 고려하여 예외적인 경우에 교섭단위를 분리할 수 있는 제도를 두고 있는 것이라고 해석된다. 3) 교섭단위 분리 필요성에 대한 판단 기준 노동조합법 규정의 내용과 형식, 교섭창구 단일화를 원칙으로 하면서도 일정한 경우 교섭단위의 분리를 인정하고 있는 노동조합법의 입법 취지 등을 고려하면, 구 노동조합법 제29조의3 제2항에서 규정하고 있는 ‘교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우’란 하나의 사업 또는 사업장에서 별도로 분리된 교섭단위에 의하여 단체교섭을 진행하는 것을 정당화할 만한 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등의 사정이 있고, 이로 인하여 교섭대표노동조합을 통하여 교섭창구를 단일화하는 것이 오히려 근로조건의 통일적 형성을 통해 안정적인 교섭체계를 구축하고자 하는 교섭창구 단일화 제도의 취지에도 부합하지 않는 결과를 발생시킬 수 있는 예외적인 경우를 의미한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2015두39361 판결 참조). 4) 노동위원회의 결정에 대한 불복 기준 구 노동조합법 제29조의3 제3항은 교섭단위 분리 신청에 대한 노동위원회의 결정에 불복할 경우 같은 법 제69조를 준용하도록 하고 있고, 같은 법 제69조 제1항, 제2항은 노동위원회의 중재재정 등에 대한 불복의 사유를 ‘위법이거나 월권에 의한 것’인 경우로 한정하고 있다. 따라서 교섭단위 분리 신청에 대한 노동위원회의 결정에 관하여는 단순히 어느 일방에게 불리한 내용이라는 사유만으로는 불복이 허용되지 않고, 그 절차가 위법하거나, 구 노동조합법 제29조의3 제2항이 정한 교섭단위 분리결정의 요건에 관한 법리를 오해하여 교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우인데도 그 신청을 기각하는 등 내용이 위법한 경우, 그 밖에 월권에 의한 것인 경우에 한하여 불복할 수 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2015두39361 판결 참조). 나. 현격한 근로조건의 차이가 존재하는지 여부에 대한 판단 1) 호봉제회계직 근로자들의 근로조건 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 을나 제1 내지 4호증, 을나 제6 내지 9호증, 을나 제13호증의 1, 2, 을나 제15호증의 1, 2, 을나 제16호증, 을나 제20호증, 을나 제27호증, 을나 제28호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 호봉제회계직 근로자들의 임금체계의 변경 경과 ① 호봉제회계직 근로자들은 1970년대부터 이른바 ‘육성회직원’이라는 이름으로 각 초·중·고등학교에서 근무하였다. 당초 호봉제회계직 근로자들의 임금체계는 본봉에 대하여 공무원 보수규정에 따른 기능직 공무원의 10급 기본급이 적용되었고, 수당에 대하여는 지방공무원 보수규정 및 수당규정이 적용되었다. 호봉제회계직 근로자들의 본봉에 대하여는 위와 같이 기능직 공무원 10급의 기본급을 적용하는 것 외에, 별도로 호봉승급이 인정되지는 않았으나, 1990년 이후로 점차 호봉승급이 인정되기 시작하였다. ② 2013. 10. 16.자 전국학교비정규직노동조합과 원고 교육청 사이의 단체협약에 따르면, 원고 지역 호봉제회계직 근로자들에 대하여 최대 7호봉에 이르는 호봉승급제도가 적용되었다. ③ 2016. 7. 21.자 전국학교비정규직노동조합과 원고 교육청 사이의 노사합의에 따라 원고 지역 호봉제회계직 근로자들에 대하여 2017. 1. 1.부터 일반직 9급 보수표에 따라 상한을 20호봉으로 정하여 호봉제가 적용되기 시작하였다. 또한 해당 노사합의에 따르면, 원고 지역 호봉제회계직 근로자들에게 ‘지방공무원 보수규정’을 적용하여 수당을 지급하고, 성과상여금은 교육청이 작성하는 별도의 처우개선계획에 따라 지급하기로 하였다. ④ 2018. 12. 20.자 원고 지역 학교비정규직연대회의와 원고 교육청 사이의 임금협약서에 따르면, 호봉제회계직 근로자들에게는 교육공무직원 처우개선 수당 중 맞춤형복지비(기본 복지금액 50만 원, 근무경력별 가산금액 최대 30만 원), 정기상여금(연 900,000원)을 지급하기로 합의가 이루어졌고, 본봉과 나머지 수당에 대하여는 별도로 합의한 사항이 없었다. ⑤ 2019. 10. 21.자 전국학교비정규직연대회의와 교육청 및 교육부 사이의 단체협약서(보충협약서)에 따르면, 회계직호봉제 근로자에 대한 상한호봉이 31호봉 미만으로 설정된 시도교육청은 현행 상한호봉에서 1호봉을 더한 호봉을 상한호봉으로 하며, 호봉승급 기준은 현행대로 유지하기로 하였으며, 그 외 별도로 합의한 사항은 없었다. ⑥ 가장 최근인 2021. 1. 22.자 전국학교비정규직연대회의와 교육청 및 교육부 사이의 단체협약서에 따르면, 호봉제회계직 근로자의 기본급은 공무원의 인상액을 적용하고, 급식비는 협약 체결 월부터 월 140,000원으로 정하며, 정기상여금은 900,000원(성과상여금과 동일한 하한을 적용하되 중복하여 지급하지 아니한다), 맞춤형복지비는 2020년 회계연도부터 연 500,000원으로 정하되 기본과 근속을 합산하여 500,000원을 초과하는 근로자는 현행 기준에 따르기로 하고, 특수업무수당으로 월 30,000원, 직급보조비로 145,000원을 지급하기로 하였으며, 그 외 별도로 합의한 사항은 없었다. 나) 호봉제회계직 근로자들의 현행 임금체계 ① 일반적인 호봉제회계직 근로자의 현행(2021. 1. 1. 기준) 임금체계를 항목별로 살펴보면 아래와 같고, 연장·야간·휴일근로수당과 연차유급휴가 미사용수당은 근로기준법이 정하는 바에 따른다. 항목결정기준액수기본급지방공무원 보수규정 제4조 제3항, 구 공무원보수규정(주2) 별표 3에 따른 일반직 9급 공무원 봉급표1,659,500원~2,934,100원(주3)정근수당구 지방공무원 수당 등에 관한 규정(주4) 제6조 제1항 별표 2 정근수당표0~월봉급액의50%정근수당가산금구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제6조 제3항 별표 2 정근수당가산금표50,000원~100,000원정근수당 추가가산금구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제6조 제3항 별표 2 정근수당가산금표10,000원~30,000원정액급식비구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제18조140,000원직급보조비구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제18조의6 별표 14 직급보조비 지급구분표145,000원특수직무수당구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제14조 별표 9 특수업무수당 지급 구분표30,000원명절휴가비구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제18조의3 제1항, 제2항월봉급액의 60%시간외근무수당(정액분)미지급(주5)없음성과상여금2021. 1. 22.자 단체협약(주6)900,000원맞춤형복지비2021. 1. 22.자 단체협약(주7)500,000원~800,000원[표2 호봉제회계직 근로자들의 현행 임금체계] 구 공무원보수규정 1,659,500원~2,934,100원 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 미지급 단체협약 단체협약 ② 원고 교육청이 작성한 ‘2020년도 교육공무직원 임금지급 기준’에 따르면, "별도 임금체계 적용 직종"으로 "호봉제 사무실무사 : 2020 지방공무원 보수 규정 일반직 9급 봉급 준용" 및 "사감, 특수운영직군(미화원, 당직전담원, 경비전담원) : 사업부서(학교) 운영 계획에 따름"이라는 내용이 기재되어 있고, ‘호봉제 사무실무사 급여체계’에도 ‘맞춤형복지비’와 ‘정기상여금’을 제외한 복무관련수당과 복리후생수당 및 기본급에 대하여 ‘지방공무원 수당 등에 관한 규정 준용이라고 기재되어 있다. 또한 별지 2020 교육공무직원 수당 지급 기준표에도 ‘맞춤형복지비’와 ‘정기상여금’을 제외한 나머지 수당에 대하여는 지방공무원 수당 등에 관한 규정을 준용한다고 기재되어 있다. 다) 호봉제회계직 근로자들의 업무내용 호봉제회계직 근로자들은 무기계약직 전일제 근로자로서, 감독교직원의 지도감독을 받아 행정실수납, 급여지급, 교무실행정사무, 시설보수관리 등의 업무를 수행하여 왔다. 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자들의 업무형태는 위와 같이 학교의 행정실무와 시설관리업무 등을 담당하는 것으로서 대동소이하다. 2) 비호봉제 근로자들의 근로조건 갑 제7호증, 갑 제8호증, 을나 제1호증, 을나 제2호증, 을나 제6 내지 9호증, 을나 제15호증의 1, 2, 을나 제16호증, 을나 제20호증, 을나 제27호증, 을나 제28호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 비호봉제 근로자들의 직종 ① 1유형 : 영양사, 사서, 특수교육지원센터 사회복지사, 평생교육사, 유아교육사, 보건교육사, 놀이치료사, 특수학교(급) 유치원 방과후과정 강사, 특수학교(급) 돌봄교실 강사, 유치원방과후과정강사, 특수교육지원센터 직업재활사, 수련지도사, Wee클래스전문상담사, Wee클래스 전문상담사(117학교폭력신고센터), Wee센터전문상담사, 민주인권센터전문인력(교권보호센터) ② 2유형 : 조리사, 조리원, 시설관리실무사, 교무실무사, 과학실무사, 사서실무사, 행정실무사, 청소원, 특수학교(급) 특수교육실무사, 발명교실실무사, 전화교환원, 거점영어체험센터업무 실무사, 특수학교(급) 통학차량실무사, 학교환경실무사, 돌봄전담사, 장애인일자리창출인력, 방과후학교전담, 방과후학교보조인력 ③ 공통급여 체계 미적용 직종 : 학교폭력상담센터 전문상담사, 교육복지사 가호(기관), 교육복지사 나호(학교), 금란교실지도사, 거점영어체험센터 전임강사, 초등스포츠강사, 학교운동부지도자, 취업지원센터 취업지원관, 영어회화전문강사, 관현악단부지휘자(강사), 기간제연구원, 정신건강의학과전문의, 정신건강임상심리사, 정신건강간호사 ④ 별도 임금체계 적용 직종 : 사감, 미화원, 당직전담원, 경비전담원 나) 비호봉제 근로자들의 임금체계의 개관 비호봉제 근로자들은 종래 연봉제에 기초하여 기본급, 근속수당 등 각종 수당을 단체협약에 개별적으로 정하는 방식으로 임금이 결정되었다. 이에 따라 통상적으로 매년 기본급을 일정 비율로 인상하고, 새로운 수당을 신설하는 형태로 단체협약이 체결되었는데, 2014년에 이르러 교육공무직원 처우개선 계획에 따라 종래 연봉제에서 월급제로 급여체계가 변경되었고, 2019년에 이르러 직종별로 기본급을 유형화하였다. 다) 비호봉제 근로자들의 임금체계 변경 경과 연도주요 변경 내용2012○ 2011년 대비 기본급 3.5% 인상○ 조리사 및 조리원 연봉기준일수 10일 상향조정(265일→275일)○ 교통보조비, 가족수당, 자녀학비보조수당, 보육수당 신설○ 기술정보수당, 특수업무수당 신설2013○ 2012년 대비 기본급 2.8% 인상○ 방학중 비근무자 연봉기준일수 15일 상향조정(275일→290일)○ 방학중 비근무자인 교무실무사를 방학 중 근무자(365일)로 전환○ 위험근무수당, 성과상여금 신설2014○ 일급제에 기초한 연봉제에서 월급제로 급여체계 전환○ 2013년 대비 기본급 1.7% 인상○ 장기근무가산금 3년 근속시 월 5만원, 이후 1년마다 2만원 가산(최대 19만원)○ 교통보조비, 위험근무 수당 방학 중 일할계산○ 맞춤형 복지비 10만원 인상(기본: 35만원, 가산: 최대 15만원)○ 정액급식비(월 8만원) 신설 [2014년 9월부터 지급]2015○ 2014년 대비 기본급 3.8% 인상○ 장기근무가산금 지급 상한액(최대 25만 원) 확대○ 맞춤형복지비 지급 대상 확대(40개 직종→42개 직종)2016○ 2015년 대비 기본급 3.0% 인상○ 장기근무가산금 지급 상한액(최대 39만 원) 확대○ 영양사 직종에 한해 영양사 면허가산 수당 월 83,500원 지급○ 명절휴가 보전금 연 100만 원, 성과상여금 연 70만 원 지급○ 전(前)근무지 경력 인정 범위 확대○ 월급제 사무실무사의 호봉제 전환2017○ 2016년 대비 기본급 3.5% 인상○ 초단시간근로자 수당 신설○ 장기근무가산금을 근속수당으로 명칭 변경 및 60만 원으로 상한액 인상○ 가족수당 둘째자녀 월 6만 원, 셋째 이후 자녀 월 10만 원으로 인상2018○ 2017년 대비 기본급 2.6% 인상○ 월 임금산정시간 변경 및 통상시급 인상 : 243시간→209시간○ 정기상여금 인상 : 70만 원→90만 원으로 인상○ 근속수당 급간 32,500원으로 상한액 65만 원으로 인상○ 맞춤형복지비 인상 : 기본 35만 원→ 50만 원, 가산 15만 원→30만 원○ 성과상여금 명칭 변경 및 제외 규정 삭제○ 영양사 면허가산 수당 인상 : 월 83,500원→92,000원○ 정액급식비 인상 : 8만 원→13만 원2019○ 2018년 대비 기본급 1.8% 인상○ 직종별 기본급 유형화 및 임금기준 체계화→기본급에 교통보조비 항목 산입(10월부터)○ 근속수당 급간 34,000원으로 상한액 68만 원으로 인상(10월부터)[표3 비호봉제 근로자들의 임금체계 변경 경과표] 라) 비호봉제 근로자들의 현행 임금체계 비호봉제 근로자들의 현행 임금체계는 별지 ‘비호봉제 근로자들에 대한 기본급 및 각종 수당 지급기준표’ 및 ‘비호봉제 근로자들에 대한 수당 지급 기준표’와 같다. 또한 비호봉제 근로자들의 연장·야간·휴일근로수당과 연차유급휴가 미사용수당은 근로기준법이 정하는 바에 따른다. 마) 비호봉제 근로자들의 업무내용 비호봉제 근로자들의 직종은 약 50여 개로 이루어져 있고, 각 직종마다 업무환경이나 업무의 내용이 상이하다. 비호봉제 근로자들의 업무시간 역시 상이하여 근로시간의 장단에 따라 통상근로, 단시간근로, 초단시간근로 직군으로 나뉘어지고, 이에 따라 비호봉제 근로자들은 다수의 무기계약직 근로자와 소수의 기간제 및 시간제 근로자로 구성되어 있다. 3) 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 사이의 근로조건 비교 가) 임금체계의 비교방법 ① 임금체계란 임금항목의 구성이나 개별 임금의 결정기준을 의미한다. 임금을 지불하는 단위로는 시간급, 주급, 월급, 연봉 등 다양한 형태가 존재하고, 임금항목의 구성은 임금의 양적, 질적 구성으로서 기본급, 제수당, 상여, 복리후생 등이 있으며, 임금항목의 결정 기준은 각 임금항목의 가치를 산정하고 판정하는 기준으로서 기본급 결정기준, 수당 결정기준 등이 있다. ② 교섭단위별 임금체계 사이에 현격한 차이가 존재하는지 여부에 대한 판단은 임금의 지불 단위, 임금항목의 구성, 임금항목의 결정 기준을 비교·검토함으로써 비로소 가능하고, 이와 달리 임금체계로 인하여 도출되는 구체적인 임금의 액수를 비교·검토하는 방법으로 임금체계 사이의 현격한 차이가 존재하는지 여부를 판단하는 방법은 타당하다고 보기 어렵다. 나) 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 임금체계 비교 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 사이의 임금체계는 각 임금항목의 구성에 차이가 있을 뿐만 아니라, 임금항목을 결정하는 기준이 근본적으로 다르므로, 임금체계 사이에 현격한 차이가 존재한다고 봄이 타당하다. ① 기본급의 결정기준 : 호봉제회계직 근로자들의 기본급은 공무원보수규정 별표 3에 따른 일반직 9급 공무원 봉급표에 따라 결정되므로, 매년 개정되는 공무원보수규정의 기본급 인상액에 따라 기본급이 인상되고, 근무연수에 따라 일반직 9급 공무원 봉급표의 21호봉까지 기본급이 상승하게 된다. 따라서 단체교섭과정에서는 기본급의 인상 여부와 인상 액수에 대한 교섭이 불필요하고, 호봉상한의 폐지 여부나 숭급 여부에 대한 교섭에 중점을 두게 된다. 반면, 비호봉제 근로자들의 기본급은 호봉제가 적용되지 아니하고 각 직종에 따라 단일화되어 있으며, 단일화된 기본급을 기초로 매년 단체교섭을 통하여 그 인상 여부와 인상액수에 대하여 교섭이 필요하다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 양 집단 간 임금항목 중 기본급의 결정기준은 근본적으로 상이하다. ② 수당의 결정기준 : 근로기준법에 의한 수당인 연장·야간·휴일근로수당과 연차유급휴가 미사용수당의 지급기준에 대하여는 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 사이에 별다른 차이가 없다. 양 집단 사이에 차이가 발생하는 수당은 이른바 복무관련수당과 복리후생수당이다. 호봉제회계직 근로자들의 수당 중 ‘정근수당’, ‘정근수당 가산금 및 추가가산금’, ‘정액급식비’, ‘직급보조비’, ‘특수직무수당’, ‘명절휴가비’ 등 대부분의 수당에 대하여는 지방공무원 수당 등에 관한 규정에 따라 지급액수가 결정되고, 단지 ‘맞춤형복지비’와 ‘정기상여금’에 대하여만 단체협약에서 정하는 바에 따라 그 액수가 결정된다. 반면 비호봉제 근로자들은 호봉제회계직 근로자들과 달리 별도의 지급기준에 따라 수당을 적용받지 아니한다. 비호봉제 근로자들의 수당은 직종별로 지급되는 기준이 존재하지 아니하여 각 연도별로 단체협약에 따라 그 지급 여부와 지급 대상 및 지급 액수를 개별적으로 정하여 왔고, 지급되는 수당의 액수와 항목 역시 반드시 해당 직종의 성격과 내용에 따른 지방공무원 수당 등에 관한 규정의 지급표와 일치하는 것도 아니다. 이에 따라 호봉제회계직 근로자들은 단체협약에서 ‘정근수당’, ‘정근수당 가산금 및 추가가산금’, ‘정액급식비’, ‘직급보조비’, ‘특수직무수당’, ‘명절휴가비’에 대하여는 그 지급 여부나 액수를 별도로 교섭할 필요가 없고, ‘맞춤형복지비’와 ‘정기상여금’의 액수에 관하여만 교섭을 필요로 하게 된다. 반면 비호봉제 근로자들은 매년 단체협약으로 직종에 따른 특정 수당의 지급 여부와 지급대상 및 지급액수에 대하여 교섭을 거쳐야 할 필요성이 높다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 양 집단 간 임금항목 중 수당의 항목 구성과 그 결정기준 역시 근본적으로 상이하다. 이하에서는 항을 바꾸어 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 사이의 수당에 관한 항목과 결정기준의 차이에 대하여 구체적으로 살펴보기로 한다. ③ 근속수당 : ‘근속수당’은 근무경력에 따라 지급되는 수당으로서, 호봉제와는 별도로 단체협약에 따른 임금지급 기준에 따라 지급되고 있으므로, 지방공무원 수당 등에 관한 규정에서는 근속수당에 대응하는 수당지급표가 존재하지 않는다. 따라서 호봉제회계직 근로자들에게는 근속수당이 지급되지 아니한다. 반면, 근속수당은 제1, 2유형 비호봉제 근로자들에게는 대체로 지급되나, 거점영어체험센터 전임강사, 초등스포츠강사, 취업지원센터 취업지원관, 영어회화전문강사, 관현악단부지휘자(강사), 기간제연구원, 정신건강의학과전문의, 정신건강임상심리사, 정신건강간호사, 당직전담원, 경비전담원 등에 대하여는 지급되지 아니한다. 따라서 호봉제에 다른 기본급의 상승이 예정되어 있는 호봉제회계직 근로자들에게는 단체협약으로 근속수당의 지급 여부에 대하여 교섭할 필요가 없는 반면, 비호봉제 근로자들은 단체협약으로 근속수당의 지급 대상과 그 액수에 대하여 교섭할 필요가 있다. ④ 위험근무수당 : 위험근무수당은 1, 2유형 비호봉제 근로자들 중 영양사, 시설관리실무사(보일러가동및관리), 조리사, 조리원, 급식보조에게 지급되는 수당으로서, 2013년도 단체협약에 따라 지급이 이루어지기 시작하였다. 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제13조 및 별표 8에서는 위험근무수당의 지급대상을 규정하고 있고, 2020년 단체협약에 따른 위험근무수당은 대체로 지방공무원 수당 등에 관한 규정 별표 8의 지급구분표에 따라 비호봉제 근로자들 중 해당되는 업무를 하는 사람에게 그에 준하는 액수를 지급하고 있다. 호봉제회계직 근로자들은 지방공무원 수당 등에 관한 규정에서 그 지급 대상으로 정하고 있지 아니하므로 단체협약에서 지급여부나 액수에 대하여 교섭할 필요가 없는 반면, 비호봉제 근로자들 일부에 대하여는 그 지급 여부(2013년 이전)와 지급대상 및 지급액수에 대하여 매년 교섭이 필요하다. ⑤ 면허가산수당 : 면허가산수당은 영양사에 대하여 지급되는 수당으로서, 2016년 단체협약에 따라 지급되기 시작하였다. 면허가산수당은 법령상 그에 관한 규정이 존재하지 아니하며, 구체적인 액수는 매년 단체협약에 따라 정해진다. 지방공무원 수당 등에 관한 규정에서 이를 규정하고 있지 아니하므로 호봉제회계직 근로자들은 단체협약에서 면허가산수당의 지급여부나 액수에 대하여 교섭할 필요가 없는 반면, 비호봉제 근로자인 영양사에 대하여는 단체협약에서 그 지급액수에 대하여 매년 교섭이 필요하다. ⑥ 특수업무수당 : 호봉제회계직 근로자들은 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제14조 별표 9 특수업무수당 지급구분표에 따라 특수직무수당(특수업무수당)을 지급받고 있다. 비호봉제 근로자들의 경우, 특수업무수당은 대체로 1, 2유형 근로자들 중 일부 근로자들에게 지급되는 수당으로서 2012년 단체협약에 따라 지급되기 시작하였다. 2020년 단체협약에 따른 특수업무수당은 비호봉제 근로자들 중 사서, Wee클래스 전문상담사, 조리사, 교무실무사, 교육복지사 나호(학교)에게 지급되고 있고, 그 외의 비호봉제 근로자들에 대하여는 지급되지 아니하고 있으므로, 특수업무에 종사한다고 볼 여지가 있는 비호봉제 근로자들 모두에 대하여 특수업무수당이 지급되고 있는 것은 아니다. 따라서 호봉제회계직 근로자들이 특수업무수당의 지급여부나 지급대상 및 지급액수에 대하여 단체협약으로 교섭을 할 필요가 없는 반면, 비호봉제 근로자들은 단체협약으로 과거에는 지급여부(2012년 이전)에 대하여 교섭을 하였고 현재에 이르러서도 지급대상 및 지급액수에 관하여 매년 교섭이 필요하다. ⑦ 명절휴가비 : 호봉제회계직 근로자의 명절휴가비가 지방공무원 수당 등에 관한 규정에 따라 기본급의 60%로 정하여지는 것과 달리, 비호봉제 근로자들의 명절휴가비는 정액이고, 관현악단부지휘자(강사), 기간제연구원, 정신건강의학과전문의에 대하여는 지급되지 아니하며, 그 액수도 지방공무원 수당 등에 관한 규정과 상이하다. 이에 따라 호봉제회계직 근로자들은 단체협약으로 명절휴가비에 대하여 별도로 교섭할 필요가 없는 반면에 비호봉제 근로자들의 경우, 명절휴가비의 지급대상과 액수에 대하여 매년 교섭이 필요하다. ⑧ 직급보조비, 정근수당 : 호봉제회계직 근로자는 지방공무원 수당 등에 관한 규정에 따라 이를 지급받고 있으므로, 단체협약을 통해 그에 대하여 별도로 교섭할 필요가 없다. 그러나 비호봉제 근로자들은 직급보조비, 정근수당을 지급받지 못하고 있으므로, 단체협약을 통하여 그 지급 여부와 지급 대상 및 지급액수에 관하여 교섭할 필요성이 있다. ⑨ 정액급식비, 가족수당, 자녀학비보조수당 : 호봉제회계직 근로자는 지방공무원 수당 등에 관한 규정에 따라 이를 지급받고 있으므로, 단체협약에서 그에 대하여 별도로 교섭할 필요가 없다. 비호봉제 근로자들의 경우, 정액급식비는 2014년 단체협약으로, 가족수당과 자녀학비보조수당은 2012년 단체협약으로 지급이 시작되었고, 이에 따라 비호봉제 근로자들 중 1, 2유형에 해당하는 근로자들은 현재 정액급식비, 가족수당, 자녀학비보조수당을 지급받고 있으나, 그 외의 비호봉제 근로자들은 이를 지급받지 못하고 있다. 따라서 비호봉제 근로자들은 단체협약을 통하여 그 지급대상 및 지급액수에 관하여 교섭할 필요성이 있다. ⑩ 맞춤형복지비, 정기상여금 : 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 모두 해당 수당에 대하여 단체협약을 통해 교섭할 필요가 있으나, 후술하는 바와 같이 교섭의 방향은 다소 다르다. 다) 업무내용의 차이점 앞서 본 바와 같이 호봉제회계직 근로자들의 업무형태는 학교의 행정실무와 시설관리업무 등을 담당하는 것으로서 대동소이한 반면, 비호봉제 근로자들은 50종을 초과하는 다양한 직종으로 구성되어 있고, 각 직종마다 업무환경이나 업무의 내용이 상이하며, 업무시간 역시 상이하여 근로시간의 장단에 따라 통상근로, 단시간근로, 초단시간근로 직군으로 나뉘어진다. 또한 양 집단은 채용방식이 현저히 다르고 정원이 다르게 관리되고 있어 상호 간 인사교류도 존재하지 않는다. 따라서 호봉제회계직 근로자와 비호봉제 근로자들 사이의 업무내용의 차이도 현저하다고 봄이 타당하고, 이로 인하여 호봉제회계직 근로자의 업무조건에 대한 결정이 비호봉제 근로자들의 업무조건에 대한 결정에 별다른 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 4) 소결론 따라서 호봉제회계직 근로자와 비호봉제 근로자들의 근로조건에는 별도로 분리된 교섭단위에 의하여 단체교섭을 진행하는 것을 정당화할 만한 현격한 차이가 존재하고 봄이 타당하다. 다. 고용형태에 현격한 차이가 존재하는지 여부에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 호봉제회계직 근로자는 모두 무기계약직인 반면, 비호봉제 근로자들 중에는 다수의 무기계약직과 소수의 기간제 및 시간제 근로자들이 있으므로, 고용형태에 차이가 존재하나, 근로조건의 차이를 제외하면, 그러한 고용형태의 차이만으로는 교섭창구 단일화를 통한 통일적인 근로조건의 형성이 어렵다고 보기에는 부족하고, 달리 양 집단 사이의 고용형태에 교섭단위를 분리하여 진행하는 것을 정당화할 만한 현격한 차이가 존재한다고 볼 만한 증거도 없다. 라. 교섭관행에 대한 판단 1) 교섭이 이루어져 온 관행을 살펴보는 이유는 비록 근로조건에 상당한 차이가 있는 복수의 근로자 직종이 존재한다고 하더라도 단일한 교섭단위가 그러한 근로자 직종 간 근로조건의 차이를 감안하여 직종별 근로조건에 대한 요구사항을 실질적으로 대변하는 입장에서 단체협약을 체결하여 왔고, 그러한 사례가 하나의 관행으로 자리잡았다고 평가할 수 있는 경우에는 교섭단위를 분리할 실익이나 필요성이 현저히 낮다는 점에 있다. 그러나 교섭단위를 단일화한 교섭 관행이 존재한다는 사실 자체만으로는 단일한 교섭단위가 그러한 근로자 직종 간 근로조건의 차이를 감안하여 직종별 근로조건에 대한 요구사항을 실질적으로 대변하는 입장에서 교섭결과를 도출하여 왔다거나 장래에도 그러할 것이라고 단정할 수는 없다. 만약 교섭의 관행에만 의존하여 교섭단위 분리의 필요성을 판단한다면, 종래의 교섭 관행에 근로조건의 차이를 제대로 반영하지 못하는 불합리한 측면이 존재함에도 불구하고 기존의 교섭 관행의 존재를 근거로 교섭단위를 분리할 필요성이 없다고 판단하게 되며, 그러한 결론이 부당함은 다언을 필요로 하지 않는다. 즉, 교섭의 관행은 교섭단위 분리 필요성 여부에 대한 일응의 고려요소에는 해당한다고 할 것이지만, 그러한 관행의 존부가 교섭단위 분리의 필요성 여부를 좌우하는 결정적인 기준이라고 볼 수는 없다. 교섭단위 분리의 필요성 여부를 판단함에 있어 가장 중요한 기준은 근로조건의 현격한 차이가 존재하는지 여부와 그러한 근로조건의 차이로 인하여 교섭창구 단일화가 오히려 근로조건의 통일적 형성을 통해 안정적인 교섭체계를 구축하고자 하는 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합하지 아니하는 결과를 초래하는지 여부라고 봄이 타당하다. 2) 앞서 본 바와 같이 호봉제회계직 근로자들을 조합원으로 하는 참가인은 2019. 10. 27.경에 이르러 설립되었고, 호봉제회계직 근로자들은 2020년 단체협약 체결까지도 종래 전국학교비정규직노동조합 또는 전국학교비정규직연대회의를 단일 교섭단위로 하여 단체교섭을 하여 왔으므로, 호봉제회계직 근로자들이 별개의 교섭단위를 구성하여 교섭한 관행이 존재하지 아니함은 사실이다. 3) 그러나 앞서 본 바와 같이 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 근로조건에는 현격한 차이가 존재하고 있고, 그러한 차이로 인하여 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들은 종래 단체협약을 통하여 임금체계 내지 근로조건을 상이한 내용으로 형성하여 왔으며, 장래에도 그러하리라는 점이 추단된다. 종래 단체협약의 내용을 살펴보면, 호봉제회계직 근로자들의 임금체계는 기본급에 대하여 호봉을 인상하지 않는 상태에서 호봉인상을 7호봉까지로 정하는 상태로, 그리고 재차 21호봉을 상한으로 하는 상태로 변화하였고, 수당에 대하여는 지방공무원 수당 등에 관한 규정에서 정하는 일반직 공무원의 수당체계에 부합하는 상태로 변화하여 왔으므로, 호봉제회계직 근로자들은 일반직 지방공무원의 임금체계 또는 이에 준하는 임금체계를 단체교섭의 목표로서 지향하고 있음을 알 수 있다. 반면, 비호봉제 근로자들은 단일화된 기본급체계 하에서 매년 단체협상으로 기본급을 인상하고, 각 직종의 업무특성에 부합하는 새로운 수당을 신설하여 왔으므로, 장래에도 위와 같은 임금체계를 전제로 하여 기본급을 인상하고 수당을 신설하거나 그 적용대상을 확대하는 내용으로 단체협약을 체결할 가능성이 높다. 위와 같이 양 집단 간 근로조건의 현격한 차이와 그러한 차이가 단체협약의 체결내용에 미치는 영향이 상당하다는 점에 비추어 볼 때, 종래 별개의 교섭단위를 구성하여 교섭한 관행이 없다거나, 단일화된 교섭단위로 단체협약을 체결하여 왔다는 관행의 존재만으로 교섭단위 분리의 필요성이 인정되지 아니한다고 보기는 어렵다. 4) 나아가 앞서 인정한 사실 및 을나 제14호증의 1, 2, 을나 제17호증, 을나 제23호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 단일화된 교섭단위인 전국학교비정규직노동자연대회의는 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 간 근로조건의 차이를 감안하여 호봉제회계직 근로조건에 대한 요구사항을 실질적으로 대변하는 입장에서 단체협약을 체결할 수 있는 지위에 있다고 보기도 어렵다. 가) 2013년부터 2020년 단체협약의 결과를 살펴보면, 호봉제회계직 근로자들의 임금체계는 종래 7호봉을 상한으로 하던 호봉제가 21호봉까지로 확대된 것을 제외하고는 임금항목이나 임금결정 기준에 별다른 변동사항이 없었던 반면, 비호봉제 회계직 근로자들은 지속적으로 각 직종에 부합하는 수당이 신설되었고, 기존 수당의 적용대상도 확대되었으며, 근속수당의 상한액을 포함하여 각 수당도 상승하였다. 이러한 결과는 한편으로 종래 비호봉제 근로자들의 임금 수준이 상대적으로 낮아 이를 개선할 필요성이 있었음을 의미한다고 볼 수 있다. 그러나 다른 한편으로는 단체협약의 체결 과정에서 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들이 상반된 이해관계를 가질 수 있음을 의미하는 것도 사실이다. 이러한 경우, 양 집단의 교섭단체 단일화로 모든 직군의 노동조합의 입장을 제대로 대변하는 것이 어려워질 수 있고, 그로 인하여 각 노동조합 사이의 반목 및 갈등이 증가하게 되며, 결국 안정적인 교섭체계가 구축되기 어려운 결과가 초래될 위험이 있다. 나) 호봉제회계직 근로자들의 노동조합이 별개의 교섭단위로 단체협약을 체결한 서울과 충남 지역의 경우, 종래 호봉제회계직 근로자들이 지속적으로 요구하였던 임금체계에 관한 사항들, 가령 호봉상한의 폐지, 근속기간 전체 호봉 반영, 지방공무원에 준하는 성과상금의 지급 등이 단체협약에 반영되었다. 이러한 점 역시 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 단일화된 교섭창구가 호봉제회계직 근로자들의 근로조건에 대한 요구사항을 실질적으로 대변하는 입장에서 단체협약을 체결하기 어렵다는 점을 뒷받침한다. 마. 교섭창구 단일화 제도의 취지에 반하는지 여부 앞서 인정한 사실 및 사정들에 비추어 보면, 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들의 교섭창구를 단일화하는 것은 교섭창구 단일화 제도의 취지에 반하는 것으로 판단된다. 즉, 양 집단 간의 임금체계와 업무형태의 차이로 인하여 통일적인 근로조건의 형성이라는 교섭창구 단일화 제도의 일부 취지가 그대로 적용될 필요가 없는 경우이고, 일방의 근로조건 결정이 타방의 결정에 영향을 미치지 않는 경우로 판단된다. 게다가 향후에도 양 노동조합 사이의 직종간 조합원이 혼재될 가능성은 거의 없다고 보이고, 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 사이에 이동이 허용되지도 않는다. 이러한 점을 고려하면, 양 집단을 통합하여 교섭을 진행할 경우 오히려 양 노동조합 간의 갈등을 유발하는 등 근로조건의 통일적인 형성을 통해 안정적인 교섭체계를 구축하고자 하는 교섭창구 단일화 제도의 취지에도 부합하지 않는 결과를 발생시킬 수 있는 경우로 판단된다. 바. 이 사건 재심결정에 위법 또는 월권이 존재하는지 여부 앞서 본 바와 같이 호봉제회계직 근로자들과 비호봉제 근로자들 사이에는 근로조건에 현격한 차이가 있고, 그로 인하여 교섭단위를 분리하는 것이 교섭창구 단일화 제도의 취지에 반한다고 보기도 어려우므로, 이 사건 재심결정에 구 노동조합법 제29조의3 제2항이 정한 교섭단위 분리결정의 요건에 관한 법리를 오해하였다거나, 그러한 분리 결정이 월권에 의한 것이라고 보기도 어렵다. 사. 소결론 따라서 호봉제회계직 근로자들이 별도로 분리된 교섭단위에 의하여 단체교섭권을 행사하는 것을 정당화할 만한 사정이 존재하므로, 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자들에 대하여는 구 노동조합법 제29조의3 제2항에서 규정하고 있는 교섭단위를 분리할 필요성이 인정되고, 같은 취지로 판단한 이 사건 재심결정은 정당하다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 신동헌(재판장) 송진호 백승준

손해배상(기)·위약벌

2018다248855, 248862

선고

대법원

민사

전원합의체 판결

[1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우 [2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극)

[1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다. [2] [다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 민법 제398조 제4항은 "위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다."라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다. (나) 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다. (다) 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. (라) 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다. [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견] 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다.

[1] 민법 제105조, 제398조 제4항 / [2] 민법 제103조, 제398조

[1] 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결(공2016하, 1123), 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결(공2021상, 6) / [2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265), 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결(공1993상, 1272), 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116), 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(공2016상, 353)

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 짐메이트(변경 전 상호: 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박우영 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 태건종합건설 주식회사 【피고(반소원고)보조참가인】 주식회사 수성엔지니어링 (소송대리인 변호사 임희찬) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 22. 선고 2017나2073069, 2073076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 ○○○○스포츠센터(층수 생략)을 무상으로 제공하면 피고가 그곳에 골프 연습시설물을 설치하여 10년간 운영하되, 그 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고는 이 사건 계약에 따른 공사 진행 중 피고에게 운영주체 및 운영기간 등에 관한 계약 내용의 변경을 요청하였고, 피고가 이를 거절하자 공사 진행을 방해하였다. 피고는 원고의 공사 방해 등 귀책사유를 이유로 이 사건 계약을 해지한다고 통지하였다. 다. 이 사건 계약 제10조는 "본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다."라고 정하고, 제11조는 "손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다."라고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 위약금 약정’이라 한다). 라. 원심은 피고의 계약 해지는 적법하고, 이 사건 위약금 약정은 위약벌에 해당한다고 판단한 다음 이에 대한 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 2. 계약 해지의 적법 여부에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 계약 해지가 적법하다고 판단하였다. 원고는 골프 연습프로그램의 중앙 제어를 위하여 인터넷 설치가 필수적임에도 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 공사를 방해하였고, 이는 이 사건 계약 불이행의 주된 귀책사유이다. 피고의 하수급업체가 유치권을 행사한 사정만으로 달리 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 계약 해지에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 위약금 약정의 법적 성격 및 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 대하여 가. 이 사건 위약금 약정의 법적 성격 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 계약에 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 약정 조항을 두고 있는 등 이 사건 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 위약금 약정의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 위약벌을 감액할 수 있는지 여부 1) 대법원은, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 민법 제398조 제4항은 "위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다."라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다. 나) 손해배상액의 예정 외에 거래계에서 빈번하게 이용되고 있는 위약금 약정이 바로 위약벌이다. 위약금의 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 당사자의 의사해석의 문제로서, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 위약금 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(위 2017다275270 판결 등 참조). 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조) 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다. 다) 이와 같이 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 위약벌에 대한 법원의 개입을 넓게 인정할수록 위약벌의 이행확보적 기능이 약화될 수밖에 없기 때문이다. 대법원은 이러한 위약벌의 독자적 기능을 인정하여, 위약벌은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하고, "다만 그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다."라고 보면서도, "당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로 가급적 자제하여야 한다."라고 판시하여 왔다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결). 라) 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하지만, 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 위약금 약정이 위약벌에 해당하는 이상 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위약금의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 하자로 인한 손해배상책임의 제한 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어 하자보수비용의 60%로 손해배상책임을 제한하고, 그 금액 상당의 상계항변을 받아들였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 6. 위약벌 감액 여부에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견 가. 다수의견은 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액할 수 없다는 기존 판례가 유지되어야 한다고 한다. 그러나 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때, 위약벌의 감액에 관하여 손해배상액의 예정 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다. 유추적용 또는 유추해석은 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 말한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메우기 위하여 그 문언의 가능한 의미를 벗어나 적용되는 것으로 법률의 흠결 보충이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고, 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 민법은 "위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다."라고 하면서(제398조 제4항), "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."라고 정한다(제398조 제2항). 민법은 위약금 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서는 법원이 감액할 수 있다고 명문으로 정하면서 손해배상액의 예정에 해당하지 않는 위약금, 즉 위약벌을 감액할 수 있는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 한편 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제8조는 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정하고, 아래에서 보듯이 판례는 약관법 제8조의 적용에서 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 이와 같은 손해배상액의 예정과 위약벌의 무효·감액을 정리하면 다음 표와 같다. ?공서양속 위반 무효약관법 위반 무효감액손해배상액의 예정○○○위약벌○○× 민법 제398조의 제목이 ‘배상액의 예정’으로서 입법자는 손해배상액의 예정에 관해서만 명문의 규정을 두고 위약벌에 관해서는 법률해석에 맡겨 두었다. 이와 같이 위약벌을 감액할 수 있는지는 민법에서 명확하게 정하지 않고 있으므로, 법률해석의 방법으로 그 감액 여부를 결정할 수 있다. 판례는 위약벌의 감액 대신 민법 제103조를 적용하여 위약벌 약정 중 일부를 무효로 할 수 있다고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다27015 판결 등 참조). 이러한 일부 무효의 법리를 들어 위약벌의 감액에 관해서는 법률상 공백이 없다는 이유로 유추해석 또는 유추적용을 할 여지가 없게 되는지 문제 된다. 그러나 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정 자체를 무효로 하는 것은 위약벌 약정의 유효성을 전제로 그 감액을 인정하는 것과는 논의의 평면이 다르다. 위약벌의 일부 무효를 인정하여 감액하는 것과 같은 결과가 된다고 해서 감액을 인정할 필요가 없는 것은 아니다. 손해배상액의 예정에서도 위약벌과 마찬가지로 위약금 약정 자체가 무효인 경우가 있다. 이를테면 손해배상액의 예정인 위약금 약정이 사회질서에 위반될 때에는 민법 제103조에 따라 무효이다. 약관법 제8조도 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정한다. 손해배상액의 예정에 대해서도 이론적으로는 공서양속 위반을 이유로 일부 무효를 인정하여 감액과 같은 결과에 이를 수도 있지만, 민법은 제398조 제2항에서 감액 규정을 따로 두고 있다. 손해배상의 예정액을 감액할 수 있는지는 이러한 약정 자체가 유효함을 전제로 한다. 민법 제103조와 제398조 제2항에서 정한 요건을 비교해 보더라도 민법 제103조는 민법 제398조 제2항에 비하여 훨씬 엄격하다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는지 여부에 따라 법률행위를 무효로 하고 있는 반면, 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에 감액을 인정할 뿐이다. 공서양속 위반에 관한 민법 제103조에 따라 위약벌 약정을 무효로 할 수 있고 신의성실의 원칙에 관한 민법 제2조 제1항에 따라 위약벌 약정 내용을 통제할 수 있다고 해서 손해배상액의 예정에 관한 조항을 유추해석 또는 유추적용을 하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 일반조항을 적용하기에 앞서 유추해석을 포함한 법해석 방법을 모색해야 한다는 명제는 위약벌의 감액 문제에서도 타당하다. 위약벌 약정의 일부가 공서양속에 반하여 무효라고 보는 것을 적절한 해결 방법이라고 볼 수 없다. 위약벌 약정이 공서양속에 위반되어 무효라고 보는 근거는 개인의 자유를 심하게 제약한다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 개인의 자유에 대한 과도한 제한은 위약벌 약정 전부에 관한 것이지 일부에 한정되는 것은 아니다. 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 위약벌 약정 자체는 불가분적인 하나의 법률행위이므로, 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다. 무효사유가 법률행위의 일부에만 존재한다고 보기도 어렵고, 위약벌 약정에서 금액을 감액한다고 해서 그에 비례하여 개인의 자유에 대한 제한이 완화된다고 보기도 어렵다. 약관법 제8조 등에 따라 약관 조항이 무효인 경우 나머지 부분만으로 효력을 유지시킬 수 없다는 판례(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조)와의 균형상으로도 일부 무효를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 일부 무효의 법리로 실질적으로 위약벌 감액과 같은 결과에 이르는 것은 위약벌과 손해배상액의 예정을 준별하는 것이 형식적인 명분에 지나지 않음을 보여준다. 위약벌과 손해배상액의 예정은 채무자가 채무를 이행하지 않거나 계약을 위반하는 경우를 대비하는 약정으로서 위약금이라는 큰 틀에서 이해하여야 한다. 대법원판결에서도 둘 사이의 공통점 또는 유사점을 쉽게 찾아볼 수 있다. 위약벌 약정은 채무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 등 참조). 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 미리 방지하여 법률관계를 간편하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 것이라고 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조). 대법원은 손해배상액의 예정에 관하여 손해전보 기능에 초점을 맞추면서도 이행강제 기능 역시 인정하고 있는데, 채무불이행에 대비하여 이행강제 기능을 한다는 점에서는 위약벌과 손해배상액의 예정 사이에 차이가 없다. 민법은 손해배상액의 예정에 관해서는 감액할 수 있다고 하면서 위약벌에 관해서는 이에 관한 규정을 두지 않고 있다. 이러한 규율 상황에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때 위약벌에 관해서도 손해배상액 예정의 감액 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다. 2) 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 완화해 왔다. 다수의견은 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 확립된 판례이고 그것이 타당하다고 한다. 그러나 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정할 뿐만 아니라, 약관법이 적용되는 위약금 약정에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 허물고 있다. 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 쉽지 않은데다가, 이를 이분법적으로 구별하는 것은 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르지 못하기 때문이다. 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결은 한국전력공사가 다수의 전기수용가와 체결하는 전기공급계약 약관과 이에 기초한 시행세칙 중 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다는 조항이 문제 된 사안에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 하면서 감액을 인정하였다. 위약금의 법적 성질이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 엄밀하게 구별하여 판단한 종래의 판례와 달리 위약금의 법적 성질을 손해배상액의 예정이나 위약벌 중 어느 하나에 귀속시키지 않고 법적 판단을 하고 있다. 대법원은 이후에도 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 판단하였다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 불가피하다고 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례는 어떠한 의미를 가지고 종래 판례의 무슨 문제점을 어떻게 해소하였다는 것인지 의아하다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금 약정을 인정한 판례는 위약금의 성질을 손해배상액의 예정과 위약벌 가운데 어느 하나로 결정하는 기존 법리와 조화롭게 설명하기 어렵다. 특히 위와 같은 경우 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다는 판단은 논리적으로 위약벌의 감액을 부정하는 기존 판례의 태도와 배치된다고 볼 수 있다. 판례는 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과는 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 약관법 제8조는 ‘손해배상액의 예정’이라는 표제로 "고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다."라고 정하고 있다. 이 규정은 그 문언상 손해배상액의 예정에 관하여 정한 것으로 위약벌에는 적용되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결은 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 약관법에 따라 무효라고 하면서, ‘이 사건 위약금을 위약벌로 본다고 하더라도 약관법 제6조와 제8조의 적용 대상이 된다.’고 판단하였다. 위약금 약정을 약관으로 둔 경우에는 그것이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 구분할 필요 없이 고객에게 부당하게 과중한 부담을 주는 때에는 약관법 위반을 이유로 무효라고 본 것이다. 약관의 불공정 위험은 손해배상액의 예정과 위약벌을 가리지 않고 위약금에 공통적으로 존재하는 것이기 때문이다. 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌 구별에 혼선이 있었던 판례가 더 이상 문제 되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 약관법이 적용되더라도 위약금 약정이 약관법상 무효라고 보기 어려운 경우에는 여전히 그 구별이 문제 된다. 대법원은 위약금을 정한 약관이 약관법에 따라 무효가 아니라고 하더라도 손해배상액의 예정에 해당한다면 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 수 있다고 한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 99다48894 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조). 결국 약관법상 무효가 아니라고 한다면 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 다시 구별해야 하는 문제가 남는다. 무엇보다도 약관법이 적용되는 경우에 손해배상액의 예정과 위약벌을 동일하게 취급하는 것은 그 둘 사이의 공통성 또는 유사성이 인정되기 때문이다. 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다는 태도는 일관성이 없다. 3) 현재 판례의 태도에 따르면 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 심한 불균형과 평가모순이 발생한다. 최근 대법원은 위약벌 약정이 공서양속에 반하여 무효라고 판단하는 것에 매우 신중하여야 한다는 입장이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 반면 실무에서 손해배상액의 예정에 관해서는 폭넓은 감액이 이루어지고 있고, 대법원에서도 감액 사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속한다고 보아 사실심의 판단을 존중하고 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205779 판결 등 참조). 판례가 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정을 무효로 하는 데 신중을 기하라고 하는 것은 당사자가 정해 놓은 계약에 법원이 함부로 개입하지 말라는 취지이다. 계약당사자들의 자율적 결정을 존중하고 민법의 대원칙인 사적 자치의 원칙을 최대한 보장한다는 것은 충분히 공감할 수 있다. 그러나 사적 자치의 원칙을 보장하더라도 그 기능이나 법적 효과가 유사한 위약벌과 손해배상액의 예정을 약정의 형식이나 그 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것이 과연 일반 국민의 입장에서 쉽게 납득할 수 있을까? 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 감액 여부가 사실상 결정되는 불균형이 발생하는데, 과연 이러한 불균형이 타당한가? 위약벌은 위약금의 일종으로 채무불이행에 대한 채권자의 대비수단으로서, 이행확보적 기능 또는 제재적 기능이 있을 수 있는 손해배상액의 예정과 기능상 유사한 측면이 있다. 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거한다는 점에서 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라 감액을 인정할 필요성에 차이가 생긴다고 보기 어렵다. 또한 손해배상액 예정의 감액 제도는 국가가 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 배상적 기능을 갖는 손해배상액의 예정에 대해서 감액을 인정하면서 오히려 제재적 기능을 갖는 위약벌에 대해서 감액을 인정하지 않는 것은 헌법상 평등 원칙에 비추어 평가모순이다. 더욱이 손해배상액의 예정을 한 경우에는 원칙적으로 그 예정된 금액을 청구하는 것 외에는 추가적인 손해배상을 청구할 수 없지만 위약벌을 정한 경우에는 이와 별도로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에, 위약벌의 경우에 감액을 인정할 필요성이 더욱 크다. 계약에서 사적 자치의 원칙은 가급적 존중되어야 하지만 그렇더라도 같은 것을 달리 취급하는 불평등은 시정되어야 한다. 이것이 진정한 사적 자치의 실현이라고 할 수 있다. 기존 판례를 유지하는 입장에서도 위약금 약정이 위약벌에 가깝지만 조금이나마 손해배상액 예정의 성격을 가지는 경우 또는 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 구별이 어렵고 애매한 경우에는 민법 제398조 제2항을 적용하는 방향으로 재판 실무를 운영할 수도 있다. 그러나 위약벌에 대해서도 감액을 정면으로 인정하여 불필요한 수고를 덜어내는 것이 더 나은 근본적인 해결책이다. 4) 위약벌에 대한 공서양속 규제는 이중의 우회로에 불과하다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 대법원은 이를 근거로 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하고, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 참조). 실무상 손해배상액의 예정과 위약벌의 불균형을 해소하기 위해서 위약벌보다는 손해배상액의 예정으로 인정하는 경향이 있다. 위에서 본 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정한 판결(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결)도 손해배상액의 예정과 위약벌로 구별하여 이분법적으로 해결하는 것이 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로 반영하지 못하는 결과가 될 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다. 한편 판례는 위약벌 약정이 ‘그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때’에 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보고 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 등 참조). 위약벌이 과도하게 무겁다고 해서 그 약정 전부 또는 일부가 공서양속에 반한다는 것은 공서양속에 관한 일반적인 판단 기준에 비하여 너무 느슨할 뿐만 아니라, 이를 통하여 실질적으로 감액과 같은 결과를 인정하는 것이라면 우회적인 절차에 지나지 않는다. 유추해석의 방법이 있는데도 일반조항으로 해결하는 것은 방법론적으로도 ‘일반조항으로의 도피’에 해당하여 타당하지 않다. 쉬운 길을 놔두고 멀리 돌고 돌아갈 이유가 없다. 결국 위약금 약정이 위약벌에 해당하거나 위약벌의 성격이 매우 큰 경우에 감액을 인정하기 위해서 손해배상액의 예정으로 해석하거나 공서양속 위반으로 무효라고 보는 것은 이중의 우회로에 불과하다. 또한 이를 심리하는 법원으로서는 위약벌과 손해배상액의 예정을 애써 구별해야 하는 심리 부담을 안게 되고, 적정한 감액을 하기 위해서 위약금 약정을 무리하게 손해배상액의 예정으로 인정하려는 경향이 지속적으로 생길 수 있다. 5) 위약금 약정이 위약벌인 경우에도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 있다고 해석하는 것은 일본 민법에 특유한 문제를 해결하고자 나온 법리를 해소하는 의미를 가진다. 위약벌 약정은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 기존 판례는 일본 민법학계의 통설, 판례와 같은 것이다. 2017년 개정 전 일본 민법(이하 ‘구 일본 민법’이라 한다) 제420조 제1항은 "당사자는 채무의 불이행에 있어 손해배상액의 예정을 할 수 있다. 이 경우 법원은 그 금액을 증감할 수 없다."라고 정하고 있었다. 손해배상액의 예정 자체에 대하여 감액을 인정하지 않는 구 일본 민법 해석상 공서양속에 위반되는 경우 무효라는 법리를 발전시킬 수밖에 없었다. 그러나 대한민국 민법 제398조는 구 일본 민법 제420조, 제421조를 수용하면서도 일본과 달리 손해배상액의 예정에 대한 감액을 인정하였다(민법 제398조 제2항). 기존 판례는 이러한 차이를 무시한 채 일본의 통설이나 판례를 참고하여 위약벌에 대한 감액을 부정한 것으로 볼 수 있다. 위약벌에 대해서는 감액을 허용하지 않고 오로지 손해배상액의 예정에 대해서만 감액을 인정하는 것이 민법 제398조 제2항을 둔 입법자의 의도라고 보기도 어렵다. 민법 제정 당시의 입법자료를 살펴보면 입법자는 손해배상액 예정의 증감을 명문으로 부정하였던 구 일본 민법, 즉 의용민법 제420조 제1항 후문의 입법태도를 바꾸는 데에 관심이 있었던 것으로 보일 뿐 위약벌에 대한 논의는 발견하기 어렵다. 따라서 입법자의 의도가 감액의 대상을 손해배상액의 예정만으로 한정하고자 했던 것이라고 단정하기 어렵다. 6) 위약벌에 대한 감액을 인정하지 않는 것은 비교법적 고립을 자처하는 셈이다. 대륙법계에서는 대체로 위약벌의 유효성을 인정하고 그 감액을 인정하고 있다. 독일 민법은 계약벌 또는 위약벌에 관하여 이것이 과도하게 많은 경우에는 채무자의 청구에 따라 판결에 의하여 적절한 액으로 감액할 수 있다고 정하고 있다(제343조 제1항). 프랑스 민법은 법원이 위약벌을 직권으로 증감할 수 있다고 정하고 있다(제1231조의5). 기존 판례에 영향을 미친 일본조차도 2017년 민법을 개정하여 ‘법원은 손해배상의 예정액을 증감할 수 없다.’는 제420조 제1항 후문 규정을 삭제하였다. 영국이나 미국 등 보통법계에서는 위약벌을 아예 무효로 보고 있다. 따라서 비교법적으로도 위약벌의 감액을 인정하는 것이 균형 잡힌 해결책이라고 볼 수 있다. 7) 이 사건 쟁점에 직접 관련된 문제는 아니지만, 재판실무에서 손해배상 예정액을 너무 쉽게 감액하는 것은 아닌지 여부에 관해서 언급하고자 한다. 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건은 ‘부당성’이다. 이것은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2017다8876 판결 등 참조). 그러나 손해배상 예정액의 감액은 국가가 사인 사이의 계약에 개입하는 것을 허용하는 이례적인 규정이다. 법규정에서 ‘부당성’이라는 포괄적인 요건만으로 그 감액을 할 수 있다고 정하고 있다고 하더라도 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않다. 손해배상 예정액의 감액을 쉽게 인정하는 것은 위약벌의 일부 무효를 극히 예외적인 경우에 한하여 인정하는 것과 형평에 맞지 않는다. 위약벌 약정에 손해배상액 예정의 감액에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액을 인정하되, 부당성이 존재하는지에 관하여 면밀하게 심사하여 감액을 하는 것이 바람직한 방향이다. 나. 이와 달리 위약벌은 감액할 수 없다는 취지의 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결 등은 모두 변경되어야 한다. 다. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가지는데, 위약벌이라 하더라도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 금액이 부당히 과다한 경우에는 감액할 수 있다. 이 사건 계약은 상당한 비용을 지출하여 공사를 한 뒤 10년간 골프연습장을 운영하면서 수익을 나누기로 하는 내용으로, 이 사건 위약금 약정은 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 위약금액 10억 원은 이 사건 공사에 필요한 비용 988,282,979원을 초과하는 금액이다. 이와 같은 이 사건 계약의 목적과 내용, 위약금 약정의 동기, 이 사건 공사의 규모 등을 고려하면, 10억 원이라는 이 사건 위약금 약정상 액수는 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 이 사건 위약금 약정이 위약벌로서 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다는 전제에서 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민법 제398조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 7. 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견은 위약벌 약정에 대해서는 민법 제398조 제2항이 유추적용되지 않는다는 법리적 논거를 밝혔다. 위약벌에 대한 법원의 규율은 민법 제398조 제2항의 적용 여부만이 아니라 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효라는 법리, 나아가 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례의 법리를 종합하여 관찰할 때 보다 올바른 접근과 평가가 가능하다. 대법원의 위약벌에 대한 규율은 사적 자치의 원칙과 그 한계를 둘러싼 사법질서에 비추어 여전히 타당하고 그에 따른 거래실무가 정착되었다고 볼 수 있다. 현재 판례의 정립과정과 평가, 거래실무의 변화와 정착 등을 살펴보고, 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박한다. 가. 판례의 전개와 평가 1) 대법원은 종래 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 정한 계약보증금의 성질이 다투어진 사안에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에 관한 객관적이고 명확한 기준을 제시하지 못한 채 위약금 약정의 해석을 두고 다소 혼선이 있었다. 먼저 대법원은 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에서 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 때에 국고에 귀속하도록 정한 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 그 불이행 시에 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 손해배상액 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 판시하였다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 참조). 이후 택지·상업용지 또는 공장용지의 수분양자가 납부한 입찰보증금 내지 분양신청예약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 판시하고(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95다48117 판결 등 참조), 지방자치단체로부터 공장용지를 분양받으면서 ‘입주계약 체결 후 원고의 사정에 의하여 입주를 포기할 경우 예정분양가액의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로서 피고에게 귀속’하기로 약정한 사안 등에서 위약금의 납부 액수와 시기 및 효과에 비추어 그 위약금은 손해배상액의 예정이라고 하였다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다13306 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결 등 참조). 한편 대법원은 지방자치단체와 택지매매계약을 체결하면서 ‘계약이 해제될 경우 매수인이 지급한 계약금 상당액(분양대금의 10%)이 매도인에게 귀속된다.’는 계약조항을 둔 사안에서 계약금 몰취 외에도 계약해제로 인하여 매도인이 입은 손해에 대하여 배상할 의무를 부담함에 비추어 위약벌의 성격을 가지는 것이라고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다40131 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결 등 참조). 도급계약에서 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌의 성질을 가진다고 하고(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 등 참조), 구 예산회계법상 경쟁계약에서 예정가격에 비하여 현저하게 저가로 입찰한 낙찰자에게 납부하도록 한 차액보증금은 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 취지로 위약벌에 해당한다고 보았다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 참조). 이러한 판례는 구체적 사건에서 위약금 약정의 내용이나 목적, 위약금 납부의 시기, 액수와 효과 등 개별적인 사정을 고려하여 합당한 결론을 도출한 것이었을지라도 예측 가능한 해석 기준을 제시한다는 측면에서는 불명확한 부분이 있었다고 할 수 있다. 2) 사인(私人) 간 거래에서도 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 분명하지 않은 문제가 있었다. 즉 다수의 계약에서 단순히 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’는 위약금 약정을 두었고, 그 위약금 약정이 채무불이행의 경우에 손해배상액을 미리 정해둠으로써 법률관계를 쉽게 해결하기 위한 목적과 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 목적 모두를 가지고 있는 경우가 많아, 위약금 약정이 문제 되는 소송에서 그 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 구별에 대한 주장과 증명에 심리가 집중되고, 정작 핵심 쟁점인 ‘채무자에게 얼마를 지급하게 하는 것이 가장 합당한가’를 판단하기 위한 사정에 대해서는 상대적으로 심리가 소홀할 수밖에 없었다. 위와 같은 비판은 수긍할 만한 부분이 많았다. 나. 최근의 경향 1) 현재 판례가 발전적으로 정립되면서 종래 위와 같은 문제점이 많은 부분 해소되었고, 거래실무 또한 판례에 맞추어 변화되어 왔다. 2) 판례는 약관법을 적극적으로 적용하였다. 위약금 약정이 포함된 계약은 약관에 해당하는 경우가 많고 특히 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약은 대부분 그러하다. 대법원은 이러한 위약금 약정에 약관법을 적용하여, 토지분양 당첨자에게 계약의 체결을 강제하기 위한 수단으로 분양용지 공급가액의 약 10%에 상당하는 분양신청예약금을 일방적으로 귀속시키는 약관 조항은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항에 해당하여 무효이고, 약관 조항이 무효인 이상 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상 예정액을 감액하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다고 하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조). 위약금에 관한 약관 조항이 위약벌로 해석되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결 참조). 동일한 약관 조항에 관한 다수의 소송에서 당사자들의 소송수행 차이로 인한 주장·증명 정도에 따라 법원이 사안마다 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 판단을 달리한다거나, 이를 감액하거나 무효로 보는 범위를 사건별로 달리하는 것은 객관적·획일적으로 해석하여야 할 약관의 성격에 맞지 않고, 같은 약관 조항을 두고 사건별 미세한 사실관계의 차이로 인하여 각각 다른 결과가 발생하는 것도 적절하지 아니하다. 따라서 위약금 약정이 약관법의 규율대상이 되고 그 약관 조항이 무효인 이상 민법 제398조 제2항에 따른 감액은 적용될 여지가 없다. 이러한 판례는 위약금에 관한 약관 조항의 효력을 일률적으로 평가하여 당사자에게 예측 가능한 기준을 제시하기 위한 노력으로 볼 수 있다. 한편 반대의견은, 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 전제하고, 이와 같이 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다고 하는 태도는 일관성이 없다고 한다. 그러나 이는 그 전제가 되는 판례의 취지를 잘못 이해한 것으로 보이고, 약관의 성질 및 그 적용 대상을 달리하는 약관법과 민법의 차이를 경시하는 것으로서 쉽게 수긍하기 어렵다. 약관법은 제6조 제1항에서 "신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다."라고 규정하고, 제2항에서 "약관의 내용 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다."라고 규정하면서 제1호에 "고객에게 부당하게 불리한 조항"을 들고 있다. 그리고 제8조에서는 "고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다."라고 규정하고 있다. 대법원은 위 2009다20475, 20482 판결 등에서 이러한 약관법 제6조 및 제8조 등의 규정내용과 취지에 따라 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효’라고 판시한 것이다. 따라서 이를 들어 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 볼 수는 없다. 약관은 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용이다(약관법 제2조 제1호). 위약금 약정이 약관 조항에 기재된 경우 개별적·자율적인 교섭을 거친 경우에 비하여 불공정하게 될 위험이 크고, 이는 위약금 약정이 손해배상액의 예정이나 위약벌 어느 것으로 해석되든 마찬가지이다. 약관법을 적용한 판례는 이러한 약관의 성질과 불공정한 약관을 규제함으로써 건전한 거래질서를 확립하고자 하는 약관법의 입법 취지를 적극 고려한 것이라고 할 수 있고, 이로 인하여 약관법의 적용을 받는 위약금 약정과 민법의 적용을 받게 되는 위약금 약정이 일부 달리 취급된다 하여 그러한 결과만을 단순 비교하여 판례의 태도에 일관성이 없다고 할 것은 아니다. 3) 대법원은 다수의 전기수용가와 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 사안 등에서, 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가질 수 있고, 그러한 경우 위약금은 특별한 사정이 없는 한 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 등 참조). 이는 분리될 수 없는 하나의 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지고 있다면 이러한 당사자의 의사나 거래의 실체를 그대로 인정하되, 위약벌적 성격을 갖는 손해배상액의 예정으로 보아 그 전액을 기준으로 한 감액을 긍정하였다고 볼 수 있다. 그리고 이러한 판례는 위약금 약정을 그 법률행위의 실체와 무관하게 형식적·이분법적으로 손해배상액의 예정이나 위약벌로 구분하는 데 따르는 부작용을 줄이고 당사자의 의사와 거래의 실체를 보다 정확히 반영할 수 있게 하였다는 점에서 종래 판례의 문제점을 상당히 해소하였다. 4) 위약금 약정에 대한 거래실무도 변화하고 있다. 과거에는 위약금 약정을 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’고 단순하게 정하는 경우가 많았으나, 최근 거래실무는 손해배상액의 예정에 관한 약정과 별도로 명시적인 표현으로 구분되는 위약벌 조항을 둠으로써 당사자들이 거래 시부터 계약이행의 확보와 추가적인 금전지급이라는 심리적 강제를 통하여 분쟁을 막고자 하는 자신의 효과의사를 분명히 하고 있다. 판례에 나타난 구체적 사안에서도 이러한 경향을 확인할 수 있다. 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결의 사안에서 계약당사자들은 점포의 임차권을 양도·양수하되 잔대금 지급기일까지는 전대차계약이 체결된 것으로 보아 차임을 지급하고 계약상의 권리·의무를 제3자에게 양도하거나 전대할 수 없다고 정하면서 상호 간의 위약벌 약정을 하였다. 임차권 양도 또는 전대차 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것으로서 이를 위약벌에 해당한다고 본 것은 타당하다. 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결의 사안에서도 건설업자와 토지 소유자는 토지 지상에 상가를 개발하는 사업시행계약을 체결하면서 계약의 해제 또는 해지 시 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정하였는바, 동등한 조건과 내용으로 쌍방의 위약벌을 정하고 있고 사업이 성공하면 상당한 수익이 예상되는 점 등에 비추어 위약벌 약정은 공동 개발사업 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것이라고 볼 수 있다. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다231598 판결은, 주식을 매매하면서 매도인의 의무 위반행위에 대하여 매수인이 잔여주식의 귀속을 요구할 수 있다는 위약벌의 제재나 계약의 해제를 정한 사안에서 위약벌 등 조항의 내용 및 그 조항을 둔 경위 등을 고려하면 위약벌의 제재와 계약의 해제 중 하나를 선택하여 행사할 수 있을 뿐 양자를 중복하여 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 위약벌로 정한 것임이 분명함에도 손해배상액의 예정과 마찬가지로 감액을 인정한다면 위약벌을 정한 약정 자체는 물론 위 사건과 같이 위약벌과 결합되어 있는 다른 특약들에까지 영향을 미치게 되고, 이는 올바른 당사자의 의사해석을 그르치게 될 가능성이 많다. 위와 같은 사례는 위약금 약정을 손해배상액의 예정과 위약벌로 구분하고 그 법적 취급을 달리하는 대법원 판례에 따라 거래실무가 정착되었음을 보여준다. 이 사건에서 계약불이행 시 손해배상을 지급하도록 하면서(제10조), 손해배상금과 별도로 불이행 시 10억 원을 지급하도록 계약 내용을 정한 것도(제11조) 마찬가지로 볼 수 있다. 약관법 제19조의3에 따르면 사업자 및 사업자단체는 일정한 거래 분야에서 표준이 될 약관의 제정·개정안을 마련하여 공정거래위원회에 심사를 청구할 수 있고, 공정거래위원회는 심사한 표준약관을 공시하고 사업자 등에 표준약관을 사용할 것을 권장할 수 있는바, 약관법에 따라 공시된 표준약관에서도 위와 같은 거래실무를 확인할 수 있다. 즉 ‘계약을 위반하는 경우 상대방은 계약을 해제 또는 해지하고 손해배상을 청구할 수 있다.’고 정하면서 ‘상대방이 의무를 충실히 이행하고 있음에도 계약을 일방적으로 파기할 목적으로 계약상의 내용을 위반한 경우에는 손해배상과는 별도로 위약벌을 지급한다.’는 등으로 정함으로써 계약이행의 확보만을 목적으로 한 위약벌 조항을 손해배상 조항과 별도로 둔 약관례와 손해배상액 예정 성격의 위약금 조항만을 둔 약관례가 구분되어 있다. 어느 한쪽 계약당사자의 지위가 우월한 데서 오는 것이 아니라, 계약의 목적과 내용에 비추어 계약당사자의 ‘실제 이행’이 아주 중요하고 그 실제 이행이 이루어져야만 투자한 자본의 회수가 가능하다는 등의 사정으로 위약벌을 정하는 경우가 많다. 법상 이러한 당사자의 이익과 기대를 담보할 장치가 충분하지 아니한 상황에서 위약벌 약정으로 이를 담보하거나 보완하고자 하는 것이다. 이 사건 위약금 약정 역시 양 당사자의 지위 차이보다는 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 다. 일반조항을 통한 효력 통제가 불필요한 우회로인가 반대의견은 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 그 감액 여부에 관한 평가모순을 해소할 필요가 있고, 위약벌에 대한 공서양속 규제는 불필요한 우회로라는 것을 주된 근거로 위약벌도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 1) 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것은 사적 자치의 원칙과 그 제한에 관한 규율체계에 비추어 타당하다고 볼 수 없다. 사적 자치의 원칙은 소유권 절대의 원칙 및 과실책임의 원칙과 더불어 근대사법의 기초를 이루지만, 사적 자치의 무제한적 허용은 경제적 약자의 지위에 있는 계약당사자를 부당하게 압박하여 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 이에 민법은 신의성실의 원칙(제2조), 공서양속에 위반하거나 불공정한 법률행위를 무효로 하는 일반규정(제103조, 제104조) 등을 두어 이러한 부작용을 완화하거나 방지한다. 사용자의 위약금 약정을 금지하는 근로기준법 제20조나 앞에서 살펴본 약관법 제6조, 제8조 등도 일정한 계약 유형에서 이러한 입법 목적을 실현하고자 한다. 민법 제398조 제2항에 의한 손해배상 예정액의 감액도 국가가 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭하는 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 한 가지 형태이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 참조). 다만 민법 제398조 제2항은 법원에 당사자 사이의 유효한 계약에 개입하여 재량으로 그 내용을 수정하는 권한을 부여한다는 점에서 이례적이라고 할 수 있고, 이러한 예외적 조항은 그 문언에 따라 신중하게 해석되어야 한다. 즉 민법 제398조 제2항이 손해배상 예정액의 감액만을 규정하고 이와 달리 위약벌의 감액에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 이상, 민법의 일반조항이나 약관법 등을 적용하여 위약벌 약정의 효력을 판단하는 것은 별론으로 하고, 곧바로 민법 제398조 제2항을 유추하여 문제를 해결하려는 것은 바람직하지 아니하다. 2) 손해배상액의 예정에 대해서만 직권감액을 규정한 것은 입법자의 결단으로 볼 수 있다. 민법 제398조는 의용민법 제420조, 제421조를 참조하여 제정된 것인데, 의용민법하에서도 손해배상액의 예정과 구별되는 위약벌의 존재가 인정되었다. 그럼에도 입법자는 손해배상액의 예정을 증감할 수 없다는 의용민법 제420조 제1항 후문의 내용을 삭제하는 대신 ‘손해배상의 예정액에 대해서 감액할 수 있다.’고만 규정하였다(민법 제398조 제2항). 민법은 손해배상액의 예정과 위약벌의 차이를 전제로 손해배상액의 예정에 대해서만 법원의 직권감액을 인정하고 있고, 민법 제398조 제2항을 규정한 입법자의 의사는 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌 약정에 대해서는 법원의 직권감액을 허용하지 않는 것이라고 볼 수 있다. 3) 위약금 약정의 구별 필요성 내지 불가피성, 법적 효과에서의 차이점 등을 전제로 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 일부 기능적 유사성만으로 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것이 정당하다고 평가하기 어렵고, 일반조항을 통한 효력 통제를 불필요한 우회로라고 볼 수도 없다. 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것은 감액 여부에 대한 판단에 선행되어야 한다. 그리고 위약금 약정이 위약벌로 해석되는 경우에는 위약금 이외에 채무불이행으로 인한 손해배상을 별도로 청구할 수 있다는 점에서도 손해배상액의 예정과 다르므로 이를 구별하는 것은 불가피하다. 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌 모두 채무의 이행을 확보하기 위한 목적임을 인정하면서도 위약벌은 손해배상의 간이화라는 목적을 가지지 않는다는 점에서 그 구별을 인정해 왔다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 손해배상액의 예정에도 손해 발생사실이나 손해액에 대한 증명 곤란을 배제하기 위한 기능과 아울러 이행확보적 기능이 있을 수 있다. 하지만 손해배상액 예정의 주된 목적은 손해배상의 간이화에 있고, 민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액에 대해서 명문으로 그 감액을 인정하는 것은 손해의 공평분담이라는 손해배상제도의 근본취지를 관철하기 위한 것이라고 이해할 수도 있다. 한편 채무자가 계약을 이행하지 않을 때 손해배상과 별도로 몰수하기로 한 위약금, 즉 일종의 제재나 벌(罰)로서의 위약금은 이행확보적 기능을 본질로 한다. 따라서 손해의 공평분담 차원에서의 조정이 필요하지 아니하고, 다만 민법의 공서양속에 관한 일반규정이나 약관법 등으로 규율하는 것이 그 취지에 보다 부합하는 것이다. 라. 위약금 약정의 형식이나 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 위약금액의 규모나 예상되는 손해액의 크기 등을 종합적으로 고려하여, 구체적인 사안별로 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하고 감액 여부나 정도를 달리 취급하는 것은 ‘의사해석 원칙’에 따른 당연하고도 자연스러운 귀결이다. 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액하지 않는 것은 위약금 약정을 한 당사자들의 의사를 고려하여 합리적인 근거에 따라 ‘다른 것을 다르게’ 취급하는 것이다. 개별 사건에서 위약금 약정의 해석에 관한 사실심의 전권에 따라 결론을 달리하게 된 것을 두고 불균형이라고 할 수는 없다. 위약금 약정의 법적 성질을 합리적으로 판단하여 손해배상액의 예정과 위약벌의 법적 취급을 달리하는 것은 당사자의 의사해석에 관한 법원의 책무이고 사실심 재판의 과정이다. 오히려 위약벌 약정을 한 당사자의 의사를 외면한 채 위약벌을 감액할 수 있다고 보는 반대의견은 당사자의 의사를 일률적으로 의제함으로써 합리적 의사해석을 포기하는 것이다. 마. 다수의견에서 살펴본 바와 같이 대법원은 약정에 의한 제재나 벌(罰)이 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 일관되게 판시하여 왔다. 대법원이 일정한 요건하에 위약벌 약정의 일부 무효를 인정하는 것은, 계약의 무효가 계약의 일부분에 관련되어 있고 그 계약 내용이 가분적이며, 거래의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 당사자 쌍방이 계약의 일부가 무효임을 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 확정하여 나머지 부분의 구속력을 긍정하는 것으로서 민법 제137조에 따른 일부 무효의 법리에 부합한다. 반대의견은, 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 법률행위로서 위약벌 약정 자체가 가분적인 것은 아니므로 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다고 비판한다. 반대의견의 취지가 분명하지 않지만, 민법상 일부 무효의 법리가 분할 가능한 법률행위만을 전제로 적용될 수 있다는 의미라면 계약 내용의 양적 분할 가능성을 전제로 일부 무효를 긍정하는 확립된 선례, 예컨대 연대보증계약에서 취소 범위를 보증한도액의 일부로 제한한 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등의 태도에 비추어 선뜻 이해할 수 없다. 한편 대법원은, 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정될 때에 손해배상 예정액을 감액할 수 있다고 보아, 감액이 만연히 인정되는 것이 아님을 밝히고 있다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조). 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 감액을 인정하기에 부족하다고 하고(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조), 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다고 한 판례 역시 같은 취지로 볼 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조). 따라서 손해배상 예정액의 감액 역시 일정한 기준에 따라 이루어져야 하고 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것이 바람직하지 않다는 반대의견의 문제의식에는 동의하지만, 위와 같은 손해배상 예정액의 감액에 관한 판단 기준은 앞서 살펴본 공서양속을 위반한 위약벌 약정의 일부 또는 전부 무효의 판단 기준과는 그 내용이나 정도에서 다를 수밖에 없으므로, 위약벌 약정의 독자적인 기능이나 위와 같은 차이점을 도외시한 채 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액하는 것이 바람직한 방향이라는 반대의견에는 쉽게 동의하기 어렵다. 바. 의용민법을 폐지하고 우리 민법이 제정되어 시행된 지 이미 60여 년이 지나 수많은 재판례가 축적되고 판례법리가 정립된 현재 ‘일본 법학의 해소’라는 반대의견의 접근방식은 불필요한 이념적 틀이고 바람직하지도 않다. 또한 각국의 손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 규율은 그 체계나 내용이 서로 달라 비교법적으로 동일 평면에서 논의할 수 없다. 당사자의 진정한 의사를 탐구하고 그에 따라 거래와 약정의 실체를 밝히려는 현재 판례의 입장이 일부 외국의 규율태도와 다소 다르다고 하여 ‘비교법적 고립을 자처’한다는 반대의견의 견해도 더욱 수긍하기 어렵다. 사. 종래 비판의 여지가 있는 판결들이 선고되기도 하였지만, 대법원은 오랫동안 위약벌 법리를 큰 틀에서 유지하면서 ‘공서양속 일부 무효’ 법리를 추가하여 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 왔다. 나아가 ‘손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금’의 존재를 인정하면서 당사자의 의사나 거래의 실체를 반영하는 등 꾸준히 위약벌 법리의 단점을 보완하였다. 이러한 판례를 그대로 이어나가면서 다양한 법률관계에서 ‘계약의 이행확보’를 강조하는 위약벌에 관한 판례를 신뢰하고 ‘위약벌’ 약정을 함으로써 계약의 목적을 달성하고자 하는 당사자의 의사를 존중하고 그 실현을 돕는 것이야말로 법원의 올바른 태도이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

정보공개거부처분취소

2021누51265

선고

서울고법

일반행정

판결 : 상고

甲이 공공기관인 한국토지주택공사를 상대로 정보공개청구를 하였다가 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따른 비공개사유를 처분사유로 한 정보공개거부처분을 받고, 이에 대해 한국토지주택공사에 이의신청을 하였다가 각하결정을 받았는데, 그 후 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 행정소송의 제소기간 준수 여부가 문제 된 사안에서, 甲은 거부처분이 있음을 알게 된 날부터 제소기간인 90일을 넘겨 소를 제기하였으므로 소가 부적법하다고 한 사례

甲이 공공기관인 한국토지주택공사를 상대로 정보공개청구를 하였다가 2019. 4. 22. 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따른 비공개사유를 처분사유로 한 정보공개거부처분(이하 ‘거부처분’이라 한다)을 송달받고, 이에 대해 한국토지주택공사에 이의신청을 하였다가 2019. 5. 2. 각하결정을 받았는데, 그 후 2019. 7. 26. 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 행정소송(취소소송)의 제소기간(90일) 준수 여부가 문제 된 사안이다. 정보공개법 제11조, 제13조, 제18조, 제19조, 제20조의 문언·취지 등을 종합하면, 정보공개 청구인의 이의신청은 공공기관으로 하여금 다시 거부처분에 대하여 심사하도록 한 절차로서 행정심판법에서 정한 행정심판과는 성질을 달리하며, 거부처분에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 영향을 주지 못하는 점, 정보공개법 제18조 제4항에서 공공기관이 이의신청을 각하 또는 기각하는 결정을 한 경우 청구인에게 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 사실을 이의신청에 대한 결과 통지와 함께 알려야 한다고 규정한 것은 이의신청이 특별행정심판에 해당하지 않는다는 전제에서 청구인에게 이의신청을 거치는 경우에도 행정심판 등의 방법으로 불복할 수 있음을 알리도록 한 것이지, 이의신청에 대한 결정을 독립된 행정처분으로 삼거나 행정심판 청구기간 또는 행정소송 제소기간을 이의신청에 대한 결정을 기준으로 산정하도록 한 것이 아닌 점, 행정소송법 제18조 제1항, 제20조 제1항, 행정심판법 제27조 제1항을 종합하면, 행정처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법한 점에 비추어 보면, 甲은 거부처분이 있음을 알게 된 날(2019. 4. 22.)부터 행정소송의 제소기간인 90일을 넘겨 2019. 7. 26.에야 소를 제기하였으므로 소가 부적법하다고 한 사례이다.

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조, 제11조, 제13조, 제18조, 제19조, 제20조, 행정소송법 제18조 제1항, 제20조 제1항, 행정심판법 제27조 제1항

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 중부로 담당변호사 백혜원) 【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 최성수) 【피고보조참가인】 대림산업 주식회사의 소송수계인 디엘이앤씨 주식회사 【제1심판결】 서울행법 2021. 6. 10. 선고 2019구합74096 판결 【변론종결】 2022. 6. 16. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 2. 이 사건 소 중 위 취소 부분에 해당하는 부분을 각하한다. 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2019. 4. 17. 원고에게 한 제1심판결의 [별지 1] 정보공개 목록 ‘청구정보’란 기재 각 정보에 관한 정보공개거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2019. 4. 10. 피고에게 제1심판결의 [별지 1] 정보공개 목록 ‘청구정보’란 기재 각 정보에 대하여 정보공개를 청구하였다. 나. 피고는 2019. 4. 17. 원고의 위 정보공개청구에 관하여 아래와 같이 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따른 비공개사유를 처분사유로 하여 정보공개거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다(피고보조참가인은 ‘판교 A26-1 건설공사’의 수급인이다). 회신부서대상 단지처분 사유경기주택사업1부2. 화성동탄2 A66정보공개법 제9조 제1항 제7호(법인 등의 경영·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보)3. 화성동탄2 A446. 판교 A5-1(산운11)7. 판교 A26-1(백현8)8. 판교 A17-1(봇들3)9. 수원광교 A1611. 화성동탄2 A24제주주거복지사업부10. 제주혁신 A1강원주택사업부4. 강릉유천 A2정보공개법 제9조 제1항 제7호(위와 같음), 제5호(감사·감독·검사·입찰계약에 관한 사항으로 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보)경남주택사업2부5. 경남혁신 A9서울주택사업2부1. 하남미사 A20 다. 원고는 2019. 4. 22. 이 사건 처분을 송달받았다. 그 후 원고는 2019. 4. 25. 피고에게 이의신청을 하였으나, 피고는 2019. 5. 2. 위 이의신청을 각하하는 결정을 하여 그 결정이 그 무렵 원고에게 송달되었다. 라. 원고는 2019. 7. 26. 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소(취소소송)를 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 제소기간 준수 여부에 관한 판단 가. 정보공개법 제11조, 제13조, 제18조, 제19조, 제20조에 의하면, 공공기관은 청구인으로부터 정보공개의 청구를 받으면 공개 여부를 결정하여 청구인에게 통지하여야 하고(제11조, 제13조 참조), 청구인은 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공개 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 공공기관으로부터 정보공개 여부의 결정 통지를 받은 날부터 30일 이내에 해당 공공기관에 문서로 이의신청을 할 수 있으며(제18조 참조), 청구인은 이의신청 절차를 거치지 아니하고 행정심판법에서 정하는 바에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송법에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다(제19조, 제20조 참조). 나. 위와 같은 정보공개법 관련 규정들의 문언·취지 등을 종합해 보면, 청구인의 이의신청은 공공기관으로 하여금 다시 정보공개거부처분에 대하여 심사하도록 한 절차로서 행정심판법에서 정한 행정심판과는 그 성질을 달리하며, 이의신청은 정보공개거부처분에 대한 행정심판이나 행정소송의 제기에도 영향을 주지 못한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010두8676 판결 참조). 정보공개법 제18조 제4항은 공공기관은 이의신청을 각하 또는 기각하는 결정을 한 경우에는 청구인에게 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 사실을 이의신청에 대한 결과 통지와 함께 알려야 한다고 규정하고 있는데, 이 규정은 이의신청이 특별행정심판에 해당하지 않는다는 전제에서 청구인에게 이의신청을 거치는 경우에도 행정심판 등의 방법으로 불복할 수 있음을 알리도록 한 것이지, 이의신청에 대한 결정을 독립된 행정처분으로 삼거나 행정심판 청구기간 또는 행정소송 제소기간을 이의신청에 대한 결정을 기준으로 산정하도록 한 규정이 아니다. 다. 행정소송법 제18조 제1항은 "취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고, 제20조 제1항은 "취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다."라고 규정하고 있으며, 행정심판법 제27조 제1항은 "심판청구는 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, ① 행정처분이 있음을 알고 그 처분에 대하여 곧바로 취소소송을 제기하는 방법을 선택한 때에는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 하고, ② 행정심판을 청구하는 방법을 선택한 때에는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하고 그 행정심판의 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 한다. 따라서 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하다. 라. 위 법리에 따라 이 사건을 살펴본다. 위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 정보공개청구를 하였으나 이를 거부하는 피고의 이 사건 처분을 2019. 4. 22. 송달받았고(을 제1호증), 이에 피고에게 이의신청을 하였으나 2019. 5. 2. 이의신청 각하결정을 받았으며, 그 후 2019. 7. 26. 이 사건 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기하였음을 알 수 있다. 이에 의하면 원고는 이 사건 처분이 있음을 알게 된 날인 2019. 4. 22.부터 행정소송(취소소송)의 제소기간인 90일을 넘겨 2019. 7. 26.에야 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 경과하여 부적법하다(원고가 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 하였다고 하여 위 90일의 제소기간의 진행이 정지되는 것도 아니다). 이 점을 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다. 3. 결론 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 한다. 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로, 주문과 같이 판결한다. 판사 김대웅(재판장) 이병희 정수진

토지인도

2017다236749

선고

대법원

민사

전원합의체 판결

동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부(적극)

[다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다.

민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조

대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332), 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37), 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255), 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521), 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209), 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다. 2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부 가. 대법원 판례 대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 나. 관습법으로서 효력 소멸 여부 1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다. 나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부 1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 3) 민법 제186조는 "부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다."라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다. 민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 "대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 한편 민법 제366조는 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다. 관습법으로서 효력 유지 여부 관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 "국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다."라고 정하고, 제122조는 "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 라. 판례 변경의 필요성 이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(司法院)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 마. 이 사건의 해결 위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 가) 민법 제186조는 "부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다."라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 "상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다."라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 민법 제305조 제1항 본문은 "대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 민법 제366조 본문은 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다."라고 규정하고, 제3항은 "국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다."라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다. 1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다. 1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

공직선거법위반

2021노2521

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 검사 【검 사】 서성목(기소), 채필규, 정성욱(공판) 【변 호 인】 변호사 김상동 외 5인 【원심판결】 인천지방법원 2021. 12. 8. 선고 2020고합639 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 면소 부분과 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기한다. ① 피고인 1에 대한 공소사실 중 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점과 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점, ② 피고인 2, ③ 피고인 3, ④ 피고인 5, 피고인 4에 대한 공소사실 중 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점은 각 무죄. 피고인들에 대한 위 무죄 판결의 요지를 공시한다. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 당내경선운동 및 선거운동 관련 금품 수수로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여(피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 공소사실 제5항) 가. 공소사실과 원심 판단(무죄) 1) 이 부분 공소사실은 원심판결문 18면~21면 상1행 기재와 같이 피고인 1이 당내경선과 관련하여 후보자로 당선될 목적으로, 그리고 선거운동과 관련하여 2019. 8. 20. 및 같은 해 9. 20. 피고인 5, 피고인 4에게 현금 합계 2,000만 원을 제공하였고, 피고인 5, 피고인 4는 이를 수령하였다는 것이다. 2) 원심은, 피고인 5, 피고인 4는 2019. 8. 19.부터 같은 해 10. 24.까지 ○○○○연구원에서 일을 하고 ○○○○연구원의 통상업무를 수행한 데 따른 정당한 급여로서 위 돈을 지급받은 것이고, 위 돈이 선거운동과 관련하여 혹은 당내경선에서 피고인 1이 후보자로 당선될 목적으로 지급된 것으로 보기 어렵다고 보아 무죄를 선고하였다(원심판결문 43면 하7행~56면 상11행). 나. 항소이유의 요지(검사) ‘피고인 1이 제21대 국회의원선거 준비를 도와주면 월급을 주겠다고 제안하여 ○○○○연구원에 출근하여 선거 및 당내경선 준비를 하였다’는 피고인 5, 피고인 4의 진술은 구체적이고 일관되어 신빙성이 있다. 피고인 5, 피고인 4가 ○○○○연구원에서 한 업무는 피고인 1이 당내경선과 국회의원선거에서 당선되기 위한 준비활동이다. 따라서 피고인 1이 지급한 돈은 당내경선에서 당선을 목적으로 혹은 선거운동과 관련하여 지급한 것이고, 그 업무 중 일부가 ○○○○연구원의 업무 범위 내에 포섭된다고 하여도 마찬가지이다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 다. 이 법원의 판단 1) 인정되는 사실관계 원심과 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인들의 지위 및 관계 (1) 피고인 1은 2016. 4. 13. 열린 제20대 국회의원선거에서 인천 △△·□□·◇◇◇·☆☆☆ 선거구의 (정당명 1 생략) 후보로 출마하였다가 낙선하였고, 2020. 4. 15. 열린 제21대 국회의원선거에서 인천 □□·◇◇◇·☆☆☆ 선거구에 (정당명 1 생략) 후보로 재출마하여 당선되었다. (2) 피고인 5는 다년간 국회의원 보좌관을 하였던 경력이 있고, 제20대 국회의원선거에서 피고인 1의 선거캠프에서 선거운동을 하였다. (3) 피고인 4는 지역신문사 기자 경력이 있고, 제20대 국회의원선거에서 피고인 1의 선거캠프에서 선거운동을 하였다. 피고인 4는 그 선거운동 과정에서 경쟁후보인 무소속 공소외 1에 대한 부정적 내용의 신문기사가 인쇄된 인쇄물을 배포하여 공직선거법을 위반하였다는 내용으로, 인천지방법원에서 2016. 10. 7. 벌금 120만 원을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 피고인 4는 피고인 5의 초등학교 후배로, 제20대 국회의원선거가 끝난 후 2017. 6.경부터 2019. 5.경까지 피고인 5와 같은 직장에서 함께 일을 하였다. (4) 피고인 3은 인천 □□ 구의원을 3차례 역임한 경력이 있고, 이 사건 이후 제21대 국회의원선거에서 피고인 1의 선거캠프에서 선거운동을 하였고, 위 선거 후에는 (정당명 1 생략) 인천 □□ 지역 사무국장을 하였다. (5) 공소외 2는 이 사건 이후 제21대 국회의원선거에서 피고인 1의 선거사무원으로 일하였고, 선거 후에는 피고인 1의 국회의원 사무실 인턴으로 일하고 있다. 공소외 3은 위 선거에서 피고인 1의 회계책임자로 일하였다. 나) 제20대 국회의원선거 후 ○○○○연구원의 설립 (1) 피고인 1은 제20대 국회의원선거가 끝난 후 인천 지역 내 사단법인을 설립하여 활동할 것을 계획하였다. 피고인 4가 사단법인 설립을 위한 실무를 맡아, 인천 동구 (주소 1 생략)에 사무실을 두고 ‘인천광역시 내 각종 현안에 관하여 연구하고 정책 대안을 개발·제시하여 인천 지역의 경제발전에 기여하는 것’을 목적으로 하여 2016. 9. 8. 사단법인 ○○○○연구원(이하 ‘○○○○연구원’라고만 한다)의 창립총회를 개최하였다. ○○○○연구원은 2017. 5. 18. 관할관청으로부터 설립허가를 받은 후 그 무렵 대표권 있는 이사를 피고인 1로, 피고인 3 외 4명을 일반 이사로 하여 사단법인 설립등기를 마쳤다. (2) ○○○○연구원 설립 후 피고인 4는 ○○○○연구원을 그만두었다. 피고인 1은 다른 직원을 채용하지 않고 ‘○○○○연구원 이사장’ 직함으로 인천 지역 내 간담회, 세미나를 개최하고 언론사에 글을 기고하거나 인터뷰를 하는 방법으로 인천 지역 내 현안에 관한 의견을 제시하고 지역행사에 참석하는 등의 활동을 하였다. 다) 피고인 5, 피고인 4의 ○○○○연구원 합류 및 근무 (1) 피고인 1은 2019. 7. 말경 피고인 5에게 제21대 국회의원선거를 함께 준비하자고 제안하였다. 피고인 5는 피고인 4와 위 제안을 받아들일지 논의하였는데, 피고인 4는 2019. 7. 26. 피고인 5에게 ‘너무 늦게 연락을 했다. 지난 총선보다 상황이 좋지 않다. 조직이 부재하여 믿을 수 있는 사람이 없고, 지역 및 언론 관리가 안 되어 있으며, 피고인 1의 콘텐츠가 부재하고, 지역 정책, 공약 준비가 안 되어 있다. 선거판에서 화, 목 날짜 정해놓고 도울 수 없고 늘 전념해야 한다. 피고인 1은 항상 돈이 없다고 하고는 며칠 전 얼마 주면 될까라고 하더라. 진정성 있게 얼마를 줄 것인지 피고인 1이 먼저 제안하면 피고인 4와 절충을 해 보겠다’는 취지의 카카오톡 메시지와 함께 "한번 주욱 읽어보세요. 생각할수록 기분이 더럽네요. 얼마 얼마 우리가 먼저 얘기할 게 아니라 도움을 청하는 입장에서 먼저 얼마라고 제안을 하는 게 맞다고 봅니다. 제 생각을 정리해서 보내드린 거에요. 제 생각이 분명 다 맞진 않을 거니 참고하십시오"라는 메시지를 보냈다. 피고인 5는 "내 의견 접목해서 보낼게. 무게감 있게"라고 답장하였다. (2) 피고인 1은 2019. 8. 7. 저녁에 피고인 5, 피고인 4와 만나 월급으로 피고인 5에게 600만 원, 피고인 4에게 400만 원을 지급하겠다고 제안하였다. 모임이 끝나고 난 새벽 피고인 4는 피고인 5에게 ‘피고인 1이 먼저 조건을 제시하지 않더라도 적어도 500, 300은 알아서 해줬을 것이고 여기서 100씩 더 받자고 고민을 한 것이 아니다. 다음과 같은 추가 조건을 걸어야 한다. ○회계분리: 누구로부터 예산을 받을지 후원회장을 명확히 세우고, 예산 집행 요청에 문제삼지 않게 해야 한다. ○업무분장: 추가 전문가 영입 없을 듯하니 외주 부분을 피고인 5가 컨트롤할 것이고 예산이 들 것이고 무조건 따라줘야 함을 강력히 요구해야 한다. ○공보물 등: 최소 5천만원 가량 위너블+디자인포유에 올해말 전 집행해야 하는 점 약속받아야 한다. ○근무시간: 출근을 했는지 문제삼지 않게 충분한 이해가 있어야 한다. 피고인 1이 찾으면 얼마든지 달려갈 것이다. ○인력: SNS, 써포트든 적어도 1명 이상 필요하고 200~300만 원 정도에 채용할 권한을 주게 확약받아야 한다. 이러한 조건을 제시하고 피고인 1이 이를 받아들이는지 고민한 후 최종 조율하면 된다’는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 이에 대해 피고인 5는 "Got it"이라고 답장하였다. (3) 피고인 5, 피고인 4는 피고인 1의 제안을 받아들여(다만 피고인 5, 피고인 4 사이에 논의되었던 추가 조건을 피고인 1에게 요구하지는 않았던 것으로 보인다) 2019. 8. 19.부터 ○○○○연구원 사무실에 출근하여 일하였다. 피고인 1은 2019. 8. 20. 및 2019. 9. 20. 약속한 월급을 피고인 5, 피고인 4에게 지급하였다. (4) 피고인 5, 피고인 4가 출근하기 시작한 무렵부터 공소외 2도 ○○○○연구원 사무실에 출근하여 피고인 1의 SNS 홍보를 하고 수행하는 등의 역할을 하였다. 2019. 9. 중순경부터는 공소외 3도 출근하기 시작하여 전화 및 손님 응대, 회계, 공과금 정리, 지역행사 일정 안내, 입당원서 사본 및 엑셀파일 정리 작업 등을 하였다(공소외 3은 피고인 1의 모 공소외 4로부터 월급 300만 원을 수령하였다). ○○○○연구원 이사인 피고인 3도 그 무렵부터 사무실에 자주 들러 본인이 모집한 (정당명 1 생략) 책임당원 입당원서를 제출하고 피고인 1과 함께 지역행사에 참석하는 등 역할을 하였다. (5) 피고인 5, 피고인 4와 공소외 3은 ○○○○연구원에 매일 출근하였고 공소외 2와 피고인 3도 자주 출근하였다. 피고인 1은 매주 화, 목 오전 사무실에 나와 위 사람들과 정기적인 회의를 하였다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 4와 공소외 3, 공소외 2, 피고인 1의 수행운전기사(공소외 5가 2019년 9월경 공소외 6으로 교체되었다) 등 7명이 참여한 단체채팅방(카카오톡을 이용하다가 2019. 10. 초경부터는 텔레그램으로 변경하였다)에서 피고인 1은 업무 지시를 하거나 참여자들로부터 관련된 보고를 받고 자신의 일정을 공유하였다. (6) 피고인 1은 2019. 9. 하순경 피고인 5, 피고인 4 등에게 ‘각자 당일 수행한 업무와 다음날 예정된 업무를 취합하여 매일 저녁 보고할 것’을 지시하였고 그에 따라 피고인 5는 2019. 9. 24.부터 피고인 1에게 카카오톡으로 매일 저녁 업무현황을 보고하였다. 그와 같이 보고한 내용은 다음과 같다(2019. 10. 9.부터는 텔레그램으로 업무보고를 한 것으로 보이는데 그 내용은 증거기록에 나타나지 않는다). 〈피고인 5가 피고인 1에게 한 업무보고〉 보고일시보고내용(계속되는 업무)(보고 당일 수행한 업무)(다음날 예정된 업무)2019.9.24. 18:19〈계속〉20190924(화)20190925(수)입당원서 정리-인천시당 원서 제출(3차)-인천시당 원서제출(4차)(오후)일정관리(지역, 행사 등)-중앙당 조직국 원서 제출 관련 사항 확인-자료요구서 제출(공약, 지역, 보도자료 등 활용) 〉 국회방문(오전)보도자료 기획-자료요구서 작성(공약, 지역, 보도자료 등 활용)-전경련·경총, 국회 기자 점심(여의도)출판기념회 기획-연구원 일정 작성＆인계-캠프 계약언론 활용 기획?-위중모 참석2019.9.26. 07:55〈계속〉20190925(수)20190926(목)입당원서 정리-인천시당 원서제출(4차)(오후)-인천시당 원서 제출(5차)(오후)일정관리(지역, 행사 등)-자료요구서 제출(공약, 지역, 보도자료 등 활용) 〉 국회방문(오전)-□□선관위지도계 방문보도자료 기획-전경련·경총, 국회 기자 점심(여의도)-▽▽▽▽▽ 캠프 계약출판기념회 기획-캠프 계약-시당 요청 원서 오류 수정언론 활용 기획-위중모 참석?2019.9.26. 18:17〈계속〉20190926(목)20190927(금)입당원서 정리-인천시당 원서 제출(5차)(오후): 미제출-(방송국명 생략) 원고 작성일정관리(지역, 행사 등)-□□선관위지도계 방문-책임당원 명부 List-up 점검보도자료 기획-▽▽▽▽▽ 캠프 계약-인천시당 원서 제출(5차)(오후)출판기념회 기획-시당 요청 원서 오류 수정-시당 요청 원서 오류 수정언론 활용 기획?-□□선관위지도계 방문??-선거 자문 면담: 김＆장, CJ, SBS 등(저녁, 광화문)2019.9.27. 21:02〈계속〉20190927(금)20190928(토)입당원서 정리-(방송국명 생략) 원고 작성-(방송국명 생략) 원고 작성일정관리(지역, 행사 등)-책임당원 명부 List-up 점검-공약자료수집보도자료 기획-인천시당 원서 제출(5차)(오후)-출판기념회 준비＆섭외(국회)출판기념회 기획-시당 요청 원서 오류 수정?언론 활용 기획-□□선관위지도계 방문??-선거 자문 면담: 김＆장, CJ, SBS 등(저녁, 광화문)?2019.9.30. 18:46〈계속〉20190930(월)20191001(화)입당원서 정리-(방송국명 생략) 원고 작성-시당 원서 접수(7차)일정관리(지역, 행사 등)-공약자료수집-지역방문일정수립(10.4~)보도자료 기획-출판기념회 준비＆섭외(국회)-조직도 보완출판기념회 기획-시당 원서 접수(6차)-▽▽▽▽▽ 사무실 월세 납입언론 활용 기획?-출판기념회 준비2019.10.1. 18:19〈계속〉20191001(화)20191002(수)입당원서 정리-시당 원서 접수(7차)(미제출)-시당 원서 접수(7차)일정관리(지역, 행사 등)-지역방문일정수립(10.4~)-시당 요청 원서 오류 수정 제출(시당)보도자료 기획-조직도 보완-지역방문일정수립(10.4~)출판기념회 기획-▽▽▽▽▽ 사무실 월세 납입-출판기념회 준비언론 활용 기획-출판기념회 준비-언론 면담 일정 수립2019.10.2. 18:58〈계속〉20191002(수)20191003(목)입당원서 정리-시당 원서 접수(7차)-당원 명부 정리일정관리(지역, 행사 등)-시당 요청 원서 오류 수정 제출(시당)-출판기념회 준비보도자료 기획-지역방문일정수립(10.4~)-국회 교육위, 안행위 자료요구 협조출판기념회 기획-출판기념회 준비-명함 시안 확정언론 활용 기획-언론 면담 일정 수립-▽▽▽▽▽ 사무소 활용방안 협의??-영종도 협의 방문2019.10.4. 21:31〈계속〉20191004(금)20191005,6,7(토일월)입당원서 정리-당원 명부 정리-지역 관련 자료 협조(국회)일정관리(지역, 행사 등)-출판기념회 준비-시당 원서 접수(9차)보도자료 기획-국회 교육위, 안행위 자료요구 협조-시당 원서 오류 문서 수정 제출출판기념회 기획-시당 원서 접수(8차)/오류 수정 제출-지역방문일정수립(10.7~)언론 활용 기획-▽▽▽▽▽ 사무소 창문 홍보물 제작-출판기념회 준비(14시 다인아트)??-언론 면담 일정 수립??-전화 안내 준비(전화기, 전화번호)2019.10.7. 17:53?20191005,6,7(토일월)20191008(화)-지역 관련 자료 협조(국회)-출판기념회 준비-시당 원서 접수(10차)-국회 요구 자료 확인-시당 원서 오류 문서 수정 제출-사무실 보안 점검-지역방문일정수립?-출판기념회 준비(14시 다인아트)?2019.10.8. 18:45?20191008(화)20191009(수)-출판기념회 준비-사무실 보안 점검-국회 요구 자료 확인-출판기념회 준비-사무실 보안 점검-시당 제출 원서 최종 정리 (7) ○○○○연구원의 위 텔레그램 단체채팅방에서 피고인 1은 2019. 10. 20. "한국당지지 68%, 민주당지지 45%, 현역 물갈이해야"라는 제목의 주간조선 기사를 링크하였고, 이에 대해 공소외 2는 "역시 대세는 물갈이... 저희에겐 점점 좋은 쪽으로 흘러가네요 꼭 승리해야 합니다^^"라고 답변하였다. 공소외 2는 2019. 9. 15. 자신의 SNS에 자신이 국회 앞 집회에 참석한 사진을 게시하면서 "#준비된국회의원#피고인 1#새로운인물#공부하는_정치인#보좌#2020년총선#□□△△◇◇◇☆☆☆#"이라는 내용의 해시태그를 달았다. 공소외 2는 2019. 10. 22.에는 피고인 1과 함께 지역 행사에 참석한 사진과 피고인 1, 피고인 5, 피고인 4, 피고인 3과 공소외 3, 공소외 2, 공소외 6(수행운전기사)이 함께 식사를 하는 사진을 게시하면서, "#○○○○연구원#홍보기획위원_SNS홍보, #2020년총선#□□△△◇◇◇☆☆☆, #어르신을섬길줄아는#피고인 1, #당선_승리_국회_금뱃지#수행_보좌, #내년 총선까지 함께 할 사람들_7인의 용사들"이라는 해시태그를 달았다. 피고인 4는 2019. 10. 22. 위 텔레그램 단체채팅방에 공소외 2의 위 두 게시글을 링크하면서 "○○○○연구원은 선거캠프가 아님니다. 앞으로도 정치＆선거 관련 워딩은 철저히 삼가주시기 바랍니다."라고 말하였다. 공소외 2는 곧바로 위 해시태그를 삭제하였다. 라) 피고인 5, 피고인 4가 ○○○○연구원에서 한 구체적인 업무 내용 (1) 피고인 5는 ○○○○연구원 사무실에 출근한 약 2개월 동안 ‘기획본부장’ 직함을 가지고 구체적으로 다음과 같은 업무를 하였다. 공소사실 기재구체적인 업무 내용① 선거운동 예비조직으로서의 ○○○○연구원 조직도 작성‘○○○○연구원 조직도’ 작성(1면 분량).(주11)-이사장 등 간부와 기획본부, 경제본부, 홍보본부로 구분하고, 피고인 5(기획본부), 공소외 3(기획본부 이하 연구조정실 이하 인사총무팀), 피고인 3(경제본부), 피고인 4(홍보본부), 공소외 2(홍보본부 이하 대외협력실 이하 지역협력팀)을 조직도 내에 배치함② 기자들을 만나 피고인 1에 대한 이미지 고양을 위한 홍보좌동(주12)③ 책임당원 모집 방법 및 절차 관련 사항 정리, 모집한 입당원서를 (정당명 1 생략) 인천시당에 제출-2019.9.경 ‘책임당원 확인 및 가입안내’ 문건(1면 분량) 작성. 위 문건에는 본인이 책임당원인지 확인하는 방법, 책임당원으로 가입하고 당비납부하는 방법이 안내되어 있음(주13)-피고인 3, 피고인 4 등이 모집한 입당원서를 여러 차례에 걸쳐 (정당명 1 생략) 인천시당에 직접 제출함④ 출판기념회 관련 장소 섭외, 기획 및 초청장 발송피고인 1의 저서(제목: 「도서명 생략」) 출판 업무 보좌, 2019. 11.경 예정된 출판기념회 준비(주14)⑤ 선거사무실 가계약피고인 3과 함께 2019. 10.부터 2020년 4월까지 사용할 선거사무실 가계약(주15)⑥ 국회 출입기자 및 국회의원 연락처 등 확보국회 출입기자와 국회의원 연락처를 확보하여 피고인 1에게 보고⑦ 선거공약 기초자료 수집추후 선거공약을 만들기 위한 기초자료로 아래 자료들을 수집함(주16)-국회입법조사처, ’국민참여예산제도의 운영실태와 개선방안‘(2019)(주17)-국토교통부 2019. 9. 19.자 설명자료, ‘동인천역 KTX 설치 꼭 필요하다’(주18)-영종도에 인천국제공항의 항공기 정비·보수·유지 등을 위한 항공정비단지를 조성해야 한다는 언론기고문(주19)⑧ 경선운동 및 선거운동 대비 문건 작성-’문건명 생략‘이라는 제목으로, 2020년 국회의원선거를 위한 문건(2면 분량) 작성. ’책임당원: 최대한 확보, ○○○○연구원: 사전 선거 조직, 책: 선거 준비 및 조직 구성과 병행하여 활용, 예비후보 사전 홍보 이슈로 활동, 피고인 1: 유권자 접촉 극대화, 2020년 21대 국회의원 초선, 2024년 22대 국회의원 재선, 2026 인천광역시장 초선, 2030 인천광역시장 재선‘ 등 선거 관련 내용이 포함됨(주20)-’20190909‘라는 제목(2면 분량)으로 선거 대비 문건작성 유권자접촉, 책임당원 모집, 언론 노출, 책 발간, 역할 분담, 사진 및 명함, 후보자 개인 관리 등 내용 포함(주21)-’선거준비상황 점검‘이라는 제목(1면 분량)으로 선거일정 관련 내용 정리 자료 작성(주22)-’지역분석보고서 인천 □□·△△·☆☆☆‘이라는 제목으로 위 지역구의 예전 대통령·국회의원·지방선거의 후보자, 당선자, 선거율, 득표율 등 통계자료 수집·작성(주23)⑨ 2019. 10. 14. 국회 의원회관에서 진행된 제21대 국회의원 선거비용 특강 참석 등 선거 운동 및 비용 관련 준비 업무-선거비용 관련 특강 참석(주24)-선관위에서 배포한 선거 관련 안내자료 4개(국회의원 선거전 90일 도래에 따른 선거법 안내, 선거일전 180일 도래 관련 선거법 안내, 정당·예비후보자를 위한 선거사무 안내, 정당·후보자를 위한 선거사무 안내) 수집(주25)⑩ 인지도를 높이고 지지를 호소하기 위한 행사에서 피고인 1 수행-2019. 9. 5. ◇◇◇ 체육대회, 2019. 10. 12. 강화도 마니산 등산 시 피고인 1 수행기타(공소사실에 기재되지 않은 업무)-피고인 1과 함께 (방송국명 생략) 1회 출연(2019. 10. 1.) 및 그 방송원고 작성(주26)-영종국제도시 수도권환승할인제 관련 2019. 9. 22. 영종총연합회와 국토교통부 방문 면담 시 피고인 1 수행(주27)-피고인 1의 명함 시안 검토-현수막 게첩 관련 공직선거법 위반 여부 검토 작성(1면 분량). 좌동 있음 준비 가계약 수집함 (2019) 필요하다’ 언론기고문 포함됨 포함 작성 수집·작성 참석 수집 작성 수행 (2) 피고인 4는 ○○○○연구원 사무실에 출근한 약 2개월 동안 ‘사무국장’ 직함을 가지고 구체적으로 다음과 같은 업무를 하였다. 그 중 가장 많은 비중을 차지한 것은 방송원고 및 신문기고 작성과 서적 출판 관련 업무이다. 공소사실 기재구체적인 업무 내용① 선거 공약으로 활용할 수 있고 피고인 1의 인지도를 높일 수 있는 지역현안에 대한 대책 관련 자료 수집피고인 1의 지시를 받아 아래 2개 주제에 대한 자료 수집-인천공항철도 관련: 국토교통부 홈페이지에서 국토교통부 용역자료 확보 및 문제점 확인, 인천광역시청 담당 공무원 면담 및 자료 요청, 인천시의회 상임위 감사자료 요청-과밀학급 문제 관련: 인천교육청을 방문하여 교육청 기자실 기자들로부터 정보 파악, 교육청 담당자와 면담하여 관련 대책 정리, 다른 지역 통계자료를 확보하여 과밀학급 여부 파악(주29)② 피고인 1이 인지도를 높이기 위해 출연하는 인터넷 방송 ‘(방송국명 생략)'의 ’인천포커스‘ 프로그램의 방송원고 및 신문기고 작성-2019. 9. 16. 방영 (방송국명 생략) ‘인천공항철도 환승할인제 도입문제’ 관련 방송원고 작성-2019. 9. 22. 방영 (방송국명 생략) ‘여객선 준공영제 확대’ 관련 방송원고 작성-2019. 10. 17. 방영 (방송국명 생략) ‘영종도 종합병원 문제’ 관련 방송원고 작성-2019. 10. 14. 방영 인천일보TV ‘영종도 과밀학급’ 관련 방송원고 작성-2019. 10. 4. 영종도 과밀학급 문제에 관한 국민일보 기고문 초고 작성(주30)③ 피고인 1의 저서(‘왜 인천인가? 피고인 1이 말하다’)의 목차, 글의 배치 수정 및 보완 등 출판업무 및 출판기념회 준비-피고인 1로부터 받은 자료(최근 10년간 피고인 1이 출연한 방송, 신문기고, 원고)를 엮은 후 오탈자, 목차, 배치 수정·보완-출판사 선정, 책표지 디자인 협의-출판기념회 장소 섭외, 초청장 준비 및 발송(주31)④ 중앙선거관리위원회 상대로 공직선거법에 저촉되지 않는 선거운동을 확인하는 등 공직선거법 저촉여부 질의-2019. 10. 1. ‘선거운동기간이 아닌 시기에 홍보판을 들고 시민들에게 인사할 수 있는지, 홍보판에 어떤 내용이 기재 가능한지, 출마예정자가 봉사단체 임원을 겸직할 수 있는지’ 등을 질의-2019. 10. 2. ‘출마예정자가 명함에 비영리 사단법인 대표, 20대 국회의원 후보였다는 사실을 기재할 수 있는지, 예비후보로서 사단법인 대표를 언제까지 겸직할 수 있는지’ 등을 문의(주32)⑤ 피고인 1의 인지도를 높이기 위한 현수막 게첩 업무(정의당 소속 국회의원 공소외 7이 게첩한 현수막에 대한 선거법상 문제점 확인한 다음 피고인 1의 경우에도 적용하는 업무 포함)-피고인 1의 추석인사를 담은 현수막 문구 작성, 선거법 저촉 여부 질의, 디자인 및 인쇄업체 선정, 현수막 게첩 및 탈거-2019. 10. 20. 피고인 1의 지시에 따라 송도에 공소외 7 출판기념회 현수막이 잘 붙어있는지 확인 후 보고(주33)⑥ 피고인 1의 인지도를 높이기 위한 지역행사 스케줄 파악 업무매주 지역구 내 지역행사 스케줄 파악, 취합하여 ○○○○연구원 아침회의에 보고하고 피고인 1의 참석 여부 결정(주34)⑦ 피고인 1을 지지할 책임당원 모집지인 공소외 8을 통해 책임당원 입당원서 4매 모집피고인 1의 모친 공소외 4의 지인인 공소외 20 등 3명을 각각 찾아가 입당원서 양식 전달하고 입당원서 작성 요령 설명⑧ 2019. 9. 25.~26. ☆☆☆민의 날 체육대회 전야제 및 본대회 수행2019. 9. 25.~26. ☆☆☆민의 날 체육대회 전야제 및 본대회에 피고인 1과 함께 참석하여 수행기타(공소사실에 기재되지 않은 업무)2019년 8월 말경 3년 임기가 만료되는 피고인 1의 ○○○○연구원 이사장 연임을 위한 총회 소집 등 업무 파악 작성 발송 문의 보고 결정 마) 피고인 5, 피고인 4의 퇴사와 제21대 국회의원선거 결과 (1) 피고인 1은 피고인 5, 피고인 4가 피고인 1로부터 월급을 받으면서 다른 일을 병행하는 것은 아닌지 의심하였고, 2019. 10. 24. 오전 회의 후 피고인 5에게 문자메시지로 ‘피고인 4로 하여금 외출하지 말고 사무실 내에서 근무하도록 할 것’을 지시하였다. 피고인 5, 피고인 4는 이에 반발하여 ○○○○연구원에서 짐을 싸서 나간 뒤 다시 출근을 하지 않았다. (2) 피고인 1은 2019. 12. 17. 제21대 국회의원선거의 인천 □□·◇◇◇·☆☆☆ 지역구 예비후보자로 등록하였다. 그 무렵부터 공소외 3, 공소외 2와 피고인 3은 피고인 1의 선거캠프에서 일하였다. 피고인 1은 당내경선 없이 위 지역구의 후보자로 단수 추천되었고, 2020. 4. 15. 이루어진 위 선거에서 국회의원으로 당선되었다. 2) 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 위반 여부 가) 관련 법리 (1) 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 ‘선거운동과 관련하여’의 의미 (가) 공직선거법은 위 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다고 정한다(제135조 제3항). 나아가 위 제135조 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정한다(제230조 제1항 제4호). (나) 위 조항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다는 넓은 개념이다. 이는 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요가 있어 설정된 구성요건으로, 이익제공이 선거운동기간 중에 이루어지거나 반드시 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). (다) 공직선거법은 ① 특정한 선거에 있어서 투표 또는 선거운동, 당선 등 선거에 관한 사항을 동기로 하는 것으로서 특정 후보자를 당선이나 낙선시키기 위한 목적일 것이 요구되지 않는 ‘선거에 관하여’를 구성요건으로 하거나(제96조, 제108조, 제114조, 제115조 등. 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5019 판결 등 참조), ② 선거운동에까지 이르지 않더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해할 우려가 있는 행위를 의미하는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’를 구성요건으로 하는 조항(제85조, 제86조, 제90조, 제93조, 제101조, 제103조 등. 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조)을 별도로 두고 있는데, 이는 공직선거법 제230조 제1항 제4호에서 정하는 ‘선거운동과 관련하여’와 차별되는 개념이다. 따라서 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 따라 처벌되는 선거운동과 관련한 이익제공행위는 단순히 선거와 관련되거나 선거에 영향을 미치기 위한 것만으로는 부족하고, 특정 후보자의 당선이나 낙선을 목적으로 하는 ‘선거운동’과의 관련성이 인정되어야 한다. 선거운동기간 중 선거사무소에서 손님 안내, 심부름, 전화 응대, 청소를 하거나, 선거운동을 하지 않고 후보자의 차량을 운전하고 수행하는 행위와 같이 단순히 노무를 제공하는 성격을 지닌 행위는 선거운동과의 관련성이 부인된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3692 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도1365 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). (라) 한편 선거운동은 공직선거에서 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 선거운동에 해당하지 않으며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다. 나아가 공직선거법 제57조의3 제1항은 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.’고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조). (2) 공직선거법상 ‘선거운동’의 판단기준 변화와 선거운동에 대한 규제의 완화 (가) 위 (1)항에서 본 것처럼 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 ‘선거운동과 관련하여’라는 구성요건은, 이익제공 당시 반드시 선거운동에 해당하는 행위가 있을 것을 전제로 하는 것은 아니라 하더라도 ‘선거운동’ 자체의 개념과 밀접하게 관련되어 있다. 공직선거법 제58조 제1항은 ‘선거운동’을 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로 정의하면서, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시(1호), 입후보와 선거운동을 위한 준비행위(2호), 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시(3호), 통상적인 정당활동(4호), 명절 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위(6호)는 선거운동으로 보지 않는다고 정한다. (나) 과거에 판례는 선거운동을 ‘특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위’라고만 정의하여, 구체적 사실관계 하에서 정치인의 행위가 자신의 인지도를 높이거나 선거인에게 영향을 미칠 목적이 있는데 불과한 경우에도 당선에 필요하고 유리한 행위라고 보아 선거운동에 해당한다고 판단되는 경우가 많았다. 그런데 이러한 해석은 대의민주주의 하에서 당연히 허용되어야 할 국민의 정치활동을 위축시키고, 공직선거법상 처벌되는 선거운동과 허용되는 정치활동의 경계를 모호하게 하여 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙에 어긋나고 선별적·자의적인 법 적용을 초래할 우려가 있는 등의 문제점이 있었는바, 이러한 문제점을 시정하기 위하여 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결은 선거운동으로 보기 위한 판단기준을 변경하였다. 변경된 판례에 따라, 현재 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위로서, 이에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 기초로 하여 문제된 행위를 경험한 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에서 위와 같은 목적의사가 있음을 명백히 알 수 있는 객관적인 상황이 있어야 하고, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 선거운동으로 볼 수 없다. (다) 공직선거법 제59조는 1994년 법 제정 당시에는 선거운동기간이 아닌 때에 일체의 선거운동을 할 수 없도록 규정하였는데, 이후 선거 과열 등 부작용을 초래할 위험성이 적은 선거운동방법에 대하여는 정치적 표현과 선거운동의 자유를 보장하기 위하여 규제를 완화하는 방향으로 지속적인 개정이 이루어졌다. 2004. 3. 12. 개정을 통해 등록한 예비후보자가 일정한 범위의 선거운동을 하는 것과 후보자 되려는 사람이 개설한 인터넷홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 것이 상시 허용되었고, 2012. 2. 19. 개정으로 선거일을 제외하고 문자메시지를 전송하거나 인터넷홈페이지·게시판·대화방 등에 글·동영상을 게시하고 전자우편을 전송하는 선거운동이 가능하게 되었다. 2017. 2. 8. 개정 시에는 문자메시지에 음성·화상·동영상 등을 첨부하는 것과 선거일에도 인터넷, 전자우편, 문자메시지를 이용한 선거운동이 가능하게 되었다. 2020. 12. 29. 개정으로 선거일이 아닌 때에 말(확성장치 사용, 옥외집회는 제외)로 하거나 전화(자동송신장치는 불가)를 이용한 선거운동이나 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거는 240일)부터 직접 명함을 주는 선거운동이 가능하게 되었다. 나아가 최근 헌법재판소는 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 선거운동은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 문제나 사회·경제적 손실을 초래할 위험성이 낮아 선거운동기간을 제한하는 입법목적을 달성하는 데 지장이 없는데도, 위와 같이 2020. 12. 29. 개정되기 전의 구 공직선거법 제59조 및 제254조 제2항이 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동까지 금지하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하여 위헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정). (라) 이러한 선거운동의 판단기준 변화와 선거운동에 대한 규제 완화는, 선거의 공정성을 확보하고 선거 과정의 질서를 유지하기 위하여 선거운동에 일정한 규제를 가하지 않을 수 없더라도, 종래 선거운동을 포괄적으로 금지하고 처벌함으로써 정치활동이나 정치적 표현의 자유를 불필요하게 과도하게 제한했다는 데에 대한 반성적 고려에 따른 것이다. 이 사건에서 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 구성요건인 ‘선거운동과 관련하여’의 의미를 해석할 때에도 이러한 점을 고려하여야 한다. (3) 통상적인 정치활동, 선거운동의 준비행위와 구별되는 ‘선거운동과 관련된 행위’와의 경계 설정 (가) 공직선거법은 선거운동에 해당하지 않는 통상적인 정치활동까지 규제하지 않는다. 공직선거법 제230조 제1항 제4호는 선거운동과 관련한 이익제공행위를 처벌하는 규정이고, 선거운동과 관련되지 않은 통상적인 정치활동과 관련한 이익제공행위는 규율 대상이 아니다(정치자금법 제3조 제1호 사목의 ‘정치활동을 하는 사람의 정치활동에 소요되는 비용’에 해당하여 정치자금법의 규율 대상이 될 수 있을 뿐이다). 이처럼 ‘선거운동’의 개념 및 ‘선거운동과의 관련성’은 공직선거법에 따라 규율되는 행위와 그렇지 않은 통상적인 정치활동 사이의 경계를 설정한다. (나) 정치인은 선거에서 당선되는 것을 목표로 삼는 사람이므로 정치인의 활동은 직·간접적으로 선거와 연결될 수밖에 없다. 특히 2년을 주기로 국회의원선거와 지방선거가 번갈아 이루어지고 그 중간에 5년 단위의 대통령선거가 이루어지는 환경에서 정치인의 활동이 선거와 무관하다고 평가되기 어렵다. 그러나 정치인이 일상적·통상적인 정치활동의 일환으로 유권자들과 접촉하여 자신의 인지도와 긍정적 이미지를 제고하고 정치적 기반을 다지려는 목적이 있고 그러한 활동이 결과적으로 선거에서 유리하게 작용할 수 있다고 하여도, 그 행위가 특정한 선거를 목표로 하여 그 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 표시된 것으로 인정되지 않는 한 선거운동이라고 볼 것은 아니다(위 대법원 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 많은 정치인들이 사단법인, 연구소, 포럼 등 단체를 구성하여 세미나, 간담회 등을 개최하고 언론 기고를 하는 등의 방식으로 정치적 의사표현을 하고 정치활동을 하고 있고 그 업무와 관련된 사람들에게 급여, 수당 등 대가를 지급하기도 하는데, 이러한 활동이 선거운동에 이르지 않는 경우에는 그러한 대가의 지급이 일률적으로 금지된다고 볼 수 없고 구체적인 사안에서 ‘선거운동과의 관련성’이 있는지에 따라 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 위반 여부를 판단하여야 한다. (다) ‘선거운동을 위한 준비행위’는 선거운동으로 보지 않으므로(공직선거법 제58조 제1항 제2호), 선거운동을 준비하는 것 자체는 기간이나 방법의 제한 없이 허용된다. 선거운동을 위한 준비행위에 소요되는 비용은 선거비용으로 보지 않아 선거비용의 규제도 받지 않는다(공직선거법 제120조 제1호). 그렇다 하더라도 선거운동을 준비하는 행위가 선거운동과 아예 무관하다고 할 수는 없으므로, 선거운동을 위한 준비행위를 위하여 대가를 제공한 경우 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 따라 처벌되는지 문제된다. ‘선거운동을 위한 준비행위’는 ‘준비’의 의미를 어떻게 파악하는지에 따라 그 범위가 매우 넓을 수 있다. 과거에 정치인이 특정 선거를 언급하지 않고 인지도 향상을 위해 선거인을 접촉하는 활동을 선거운동으로 보아 규율하였던 점에 비추어 보면, 선거운동을 직접적으로 준비하는 행위뿐만 아니라 일상적인 정치활동까지 폭넓게 선거운동을 위한 준비행위로 포섭될 여지가 있다. 헌법재판소는 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 위헌소원 사건에서, 위 조항의 ‘선거운동과 관련하여’라는 구성요건이 적용범위가 광범위하고 포괄적이어서 어떤 행위가 금지되어 있는지 판단하기 어렵고 입법자가 선거운동에서 제외하고 있는 ‘선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 정당활동’을 위 조항으로 처벌할 수 있게 되어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다는 주장을 배척하면서, 선거운동의 개념이 명확하므로 선거운동과 관련한 이익제공행위가 어떠한 것인지도 객관적으로 인식할 수 있고, 선거운동에 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동은 포함되지 않으므로 이러한 행위와 관련하여 이익제공이 있는 경우에는 위 조항이 적용되지 않는다는 전제하에 위 조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙이나 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 하였다(헌법재판소 2002. 4. 25. 2001헌바26 결정). 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 구성요건에 해당하는지는 구체적인 사건에서 법원이 판단하여야 하지만, 구성요건의 의미를 해석하고 사실관계를 포섭할 때에는 ‘선거운동’의 개념을 유념하고 이익제공이 ‘선거운동과 관련된 것’으로 명확히 평가할 수 있어야 하고, 그렇지 않을 경우 죄형법정주의나 과잉금지원칙에 위배될 수 있음을 주의하여야 한다. (라) 정치인은 통상적인 정치활동을 통해 인지도 향상 등을 도모하다가 선거일이 다가옴에 따라 선거 준비에 돌입하고, 출마 선언이나 정당의 공천을 통해 후보자의 윤곽이 드러나며, 예비후보자·후보자 등록 이후 선거운동이 시작되고 선거인들의 관심이 점차 고조되어, 선거일에 투표 결과에 따라 당락이 결정된다. 이러한 선거의 특성상 선거운동은 선거일과 밀접한 관계에 있다. 같은 내용의 활동이라도 선거일에 가까운 시기에 할수록 선거인의 관점에서 선거운동으로 인식될 가능성이 높아진다. 공직선거법은 선거일과의 시간적 간격에 따라 금지되거나 제한되는 행위를 달리 정하고 있다. 선거운동에 이르지 않더라도 선거에 영향을 미치는 행위를 규제하기 위한 시기를 최장 선거일 전 180일로 삼아, 선거일에 근접할수록(선거일 전 180일, 90일, 60일, 선거기간, 선거일) 의례적인 행위나 직무상 행위로 허용되던 행위를 추가로 금지한다. 동일한 행위이더라도 그 행위가 행하여진 시기가 선거일에서 얼마나 떨어져 있느냐에 따라 선거에 미치는 영향력이 다르기 때문이다(위 대법원 2015도11812 전원합의체 판결 참조). (마) 결국, 정치인의 ‘인지도 향상 등을 위한 통상적인 정치활동―선거운동 준비행위―선거운동―선거’로 이어지는 행위의 시기적·단계적 스펙트럼에서, 이익제공이 통상적인 정치활동을 위하여 이루어진 것이라면 선거운동과의 관련성을 인정할 수 없어 처벌되지 않는 반면, 이익제공이 선거운동 자체의 대가로 제공되었다면 그 시기가 언제든지 간에(선거운동기간을 멀찌감치 앞두고 미리 이익을 제공하거나 선거가 끝난 후에 이익을 제공하더라도) 처벌된다는 점은 비교적 분명하다고 할 것이다. 그런데 중간 단계, 즉 선거운동을 내부적으로 준비하는 과정에서 그러한 준비행위의 대가로 이익제공이 이루어진 경우에는 다음과 같은 기준에 따라 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 ‘선거운동과의 관련성’ 유무를 판단하여야 한다. ① 먼저 선거운동의 준비행위와 그에 대한 이익의 제공이 선거운동에 즈음하여, 즉 선거운동기간과 시기적으로 근접하여 이루어졌다면 선거운동과의 관련성을 비교적 쉽게 인정할 수 있다. 그 이익의 제공이 곧 있을 선거운동을 염두에 두고 선거운동에 대한 대가적 성격을 포함할 가능성이 클 뿐만 아니라, 준비행위가 선거운동과 밀접한 관련이 있고 선거운동에 직접적으로 도움이 되는 경우가 대부분일 것이기 때문이다. ② 다음으로 선거운동의 준비행위와 그에 대한 이익의 제공이 선거운동기간과 근접하지 않은 때에 이루어졌더라도, 선거운동에 필요한 선거공약을 수립하거나 선거운동에 사용될 홍보물·인쇄물을 기획·제작하고 선거운동에 필요한 사람들(선거사무관계자, 선거운동원 등)을 모집하거나 구체적인 선거운동 계획을 수립하는 것과 같이 선거운동에 실질적이고 직접적으로 도움이 되는 행위라면 ‘선거운동과의 관련성’을 인정하여야 한다. (바) 이러한 경우에 이르지 않는 선거운동의 준비행위나 정치인이 유권자를 접촉하여 인지도를 향상하기 위한 통상적인 정치활동을 위한 비용 지출을 선거운동과 관련된 이익제공행위로 보는 것은, 앞서 본 선거운동에 관한 전원합의체 판결이나 공직선거법 개정의 취지, 죄형법정주의나 과잉금지원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다(검사가 선거운동 준비를 위하여 돈을 지급하였다면 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 위반된다고 주장하며 원용하는 판결례들은, 앞서 본 선거운동에 관한 판례 변경 전의 것으로 지금은 같은 기준을 적용할 수 없거나 구체적인 사실관계를 살펴보면 선거운동기간에 근접하여 공약집 초안을 작성하고 대가를 받은 사안으로 위 기준에 따르더라도 선거운동과의 관련성을 인정할 수 있는 사안이다). (4) 선거운동과 관련된 행위와 그렇지 않은 행위가 혼재되어 있는 경우 이익제공의 대상인 행위에 선거운동과 관련된 행위와 그렇지 않은 행위가 혼재되어 있는 경우에는, 이익제공의 경위와 그 대가로서 이루어진 행위를 종합적으로 고려하여 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 해당하는지 판단하여야 한다. 이익제공이 선거운동과 관련 없는 행위를 주된 목적으로 이루어졌고 선거운동과 관련된 행위가 1회적이거나 전체 행위 중 차지하는 비중이 사소한 것에 불과하다면 그 이익제공이 선거운동과 관련하여 이루어졌다고 평가하기 어렵다고 할 것이다. 나) 이 사건에 관한 구체적 판단 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 5, 피고인 4가 피고인 1로부터 선거 준비를 도와달라는 제안을 받고 ○○○○연구원 사무실에 출근하여 2개월 동안 일을 하고 그 대가로 월급을 받은 사실은 인정되나, 이는 선거일로부터 약 6~8개월 전에 이루어진 것으로서 선거운동에 즈음하여 이루어졌다고 볼 수 없고, 그들이 수행한 업무의 내용도 피고인 1의 인지도를 향상하기 위한 통상적인 정치활동을 보좌하기 위한 것으로서 이것이 제21대 국회의원선거의 선거운동에 실질적이고 직접적으로 도움이 되는 준비행위라고 보기 어렵다. 따라서 피고인 1, 피고인 5, 피고인 4가 ‘선거운동과 관련하여’ 이익을 제공하거나 제공받았다고 할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 피고인 5, 피고인 4의 선거 준비를 위한 ○○○○연구원 합류 피고인 5, 피고인 4는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인 1이 내년 국회의원선거를 같이 준비하자고 하여 이를 수락하였고 ○○○○연구원 사무실에 출근하여 선거 준비를 하고 월급을 받았다’고 일관되게 진술하였다. 피고인 1은 피고인 5, 피고인 4에게 선거준비를 도와달라고 한 적이 없고 ○○○○연구원 일을 해 달라고 하였다고 주장하나, 다음과 같은 객관적인 사정을 종합하여 보면 피고인 5, 피고인 4의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다. ① 2017년 5월경 ○○○○연구원의 설립허가가 이루어지고 피고인 4가 ○○○○연구원 업무를 그만둔 후부터 피고인 1은 상근 직원 없이 혼자서 ○○○○연구원 활동을 하여 왔다. 그런데 피고인 1은 제21대 국회의원선거를 위한 예비후보자 등록일을 4개월가량 앞두고 피고인 5(월급 600만 원), 피고인 4(월급 400만 원)를 영입한 후 공소외 3(월급 300만 원)까지 3명의 유급 직원을 채용하였고, 공소외 2와 피고인 3도 자발적으로 사무실에 출근하여 일을 하였다. ○○○○연구원은 별다른 소득원이 없어 그 월급은 모두 피고인 1이나 그 가족의 돈으로 지급하였는데, 당시 ○○○○연구원의 업무를 위하여 갑자기 여러 사람을 고용할 필요가 있었던 것으로 보이지 않는다. ② 피고인 5는 다년간 보좌관 경력이 있고 피고인 4와 함께 제20대 국회의원선거에서 피고인 1을 위하여 선거운동을 하였던 사람이다. 피고인 3은 구의원 경력이 있고, 공소외 2는 정치활동을 할 계획을 가진 사람이다. 공소외 2, 공소외 3, 피고인 3은 출근 후 얼마 지나지 않아 피고인 1이 제21대 국회의원선거의 예비후보자등록을 한 때부터 피고인 1의 선거캠프에서 선거운동을 하였는데, 피고인 5, 피고인 4가 일을 그만두지 않았다면 마찬가지로 피고인 1의 선거캠프에 합류하였을 가능성이 크다. ③ 피고인 5, 피고인 4가 피고인 1로부터 함께 일하자는 제안을 받고 2019. 7. 26.과 같은 해 8. 7. 그 제안을 받아들일지 고민하면서 주고받은 메시지에서, 앞서 본 것과 같이 월 급여나 선거 준비에 관한 논의가 있었을 뿐 ○○○○연구원의 업무에 관한 내용은 전혀 언급되지 않았다. ④ 피고인 5, 피고인 4가 실제 ○○○○연구원에 출근하여 피고인 1의 지시를 받아 수행한 업무도 대부분 다음해 있을 국회의원선거를 앞두고 피고인 1의 인지도를 향상시키기 위한 지역행사 참석이나 책 출판에 관한 것이고(위 책은 ○○○○연구원이 아닌 피고인 1 개인이 저자로 표시되어 있다), ○○○○연구원과 무관한 (정당명 1 생략) 책임당원 모집 등 업무도 다수 포함되어 있었다. (2) 이익제공의 대상이 되는 행위: 피고인 5, 피고인 4가 실제로 수행한 업무 피고인 5, 피고인 4의 ○○○○연구원 합류 당시 위 피고인들과 피고인 1은 ‘선거 준비를 한다’는 포괄적인 합의만 하였던 것으로 보이고, 더 나아가 선거 준비를 어떻게 할 것이고 피고인 5, 피고인 4가 추후 선거캠프에 합류하여 선거운동을 도울 것인지(앞서 본 것과 같이 피고인 4는 공직선거법위반죄 전과로 인하여 2021. 10. 14.까지 직접 선거운동이나 당내경선운동을 할 수 없는 사람이다) 등에 관한 구체적인 논의는 전혀 없었던 것으로 보인다. 앞서 본 것처럼 ‘선거 준비’ 혹은 ‘선거운동 준비’가 불명확한 개념이고, 피고인 5, 피고인 4가 일한 시점은 선거일로부터 약 6~8개월 전으로 선거운동기간에 근접한 시기라고 볼 수 없는 점, 위 피고인들의 구체적인 업무에 대한 사전 논의가 없었고 위 피고인들이 일시금이 아닌 월 급여 형태로 돈을 받았으며 피고인 1의 예비후보자등록이 이루어지기도 전에 2개월 만에 일을 그만둔 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 5, 피고인 4가 피고인 1의 ‘선거 준비’를 도와주기로 하고 그 대가로 월급을 받았더라도 그것만으로 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 위반된다고 볼 수 없다. 즉 피고인 5, 피고인 4가 받은 월급은 그들이 일한 기간 동안 피고인 1의 지시에 따라 실제로 수행한 업무에 대한 대가이므로, 결국 피고인 5, 피고인 4가 실제로 수행한 업무가 선거운동에 실질적이고 직접적으로 도움이 되는 행위로서 선거운동과의 관련성을 인정할 수 있는지 살펴보아야 한다. (3) 피고인 5, 피고인 4가 주로 수행한 업무와 선거운동과의 관련성 앞서 본 사실관계, 특히 피고인 5가 매일 수행한 업무를 정리하여 피고인 1에게 한 업무보고 내용과 ○○○○연구원 단체채팅방에서 언급된 내용 등을 종합하여 보면, 피고인 5, 피고인 4가 수행한 업무는 주로 ① 책임당원 입당원서를 취합하여 (정당명 1 생략)에 제출하고 입당원서에 기재된 인적사항 오류를 보완하는 일, ② 피고인 1이 많은 유권자들과 접촉할 수 있도록 지역구 내 행사 일정을 파악하고 참석할 행사를 선정하며 그 중 일부 행사에서 피고인 1을 수행하는 일(피고인 5는 ◇◇◇ 체육대회와 마니산 등산회에, 피고인 4는 ☆☆☆민의 날에 각각 피고인 1을 수행하였다), ③ 피고인 1의 서적 출판 및 출판기념회 준비, ④ 피고인 1의 언론기고문이나 (방송국명 생략) 출연을 위한 원고 초안을 작성하고 이를 위하여 관련된 지역현안(인천공항철도 환승할인과 영종도 과밀학급 문제)에 관한 자료를 수집하는 일, ⑤ 기자들을 만나 피고인 1을 홍보하는 일이었던 것으로 보인다. 그 중 ② 내지 ⑤번 업무는 모두 피고인 1의 지역 내 인지도를 향상시키려는 목적에서 이루어진 것으로 보인다. 비록 이러한 활동을 통해 다음해 예정된 국회의원선거에서 피고인 1의 당선에 유리하게 작용하려는 의도가 있었다고 하더라도, 이는 통상적으로 이루어지는 정치인의 정치활동의 일환일 뿐 선거운동과의 관련성을 인정할 수 없다. ①번 책임당원 입당원서를 취합하여 (정당명 1 생략)에 제출하는 일은 국회의원선거가 아닌 (정당명 1 생략)의 당내경선과 관련된 것으로 보이고, 달리 이것이 국회의원선거에서의 당선과 관련되어 있다고 평가할 예외적인 사정이 있다고 보기 어려우므로, 이 역시 선거운동과 관련된 행위라고 할 수 없다(당내경선 관련 이익제공행위에 관하여는 이를 규율하는 조항이 따로 있고, 이 부분에 관하여는 아래 3)항에서 살펴본다). (4) 피고인 5, 피고인 4가 부수적으로 수행한 업무와 선거운동과의 관련성 (가) 피고인 5, 피고인 4는 위와 같은 주된 업무 외에, 부수적으로 ① 피고인 1의 ○○○○연구원 이사장 연임을 위한 총회를 개최하는 일, ② 지역구 내에 게시할 피고인 1 명의의 현수막을 제작하고 게첩·탈거하는 업무와 피고인 1의 명함을 제작하는 일, ③ 당시 이루어지던 피고인 1의 활동이 공직선거법에 위반되는지 검토하고 선거관리위원회에 질의하거나 공소외 2가 SNS에서 선거운동을 하거나 선거 관련한 언급을 하지 않도록 주의시키는 등 공직선거법 위반을 회피하기 위한 업무, ④ 선거관리위원회의 지도 방문에 응대하는 업무도 수행하였다. 이러한 업무는 선거운동과 아무런 관련성이 인정되지 않거나(①번 총회 관련 업무), 피고인 1의 인지도 향상을 위한 통상적인 정치활동의 일환이거나(②번 현수막, 명함 관련 업무), 피고인 1의 활동이 공직선거법에 위반되지 않도록 하기 위한 것으로서 선거운동에 직접적이고 실질적으로 도움이 되는 선거운동을 위한 준비행위라고 볼 수 없다(③, ④번 업무). (나) 그 외에도 피고인 5는 ① 피고인 3과 함께 피고인 1의 선거사무실을 물색한 후 피고인 3 명의로 임대차 가계약을 체결하고, ② 피고인 1의 선거공약 수립을 위한 기초자료를 수집하고, ③ ○○○○연구원의 선거조직도 초안을 작성하고, ④ 당내경선 및 선거운동을 대비한 계획과 기존 선거 관련 통계자료를 작성하고, ⑤ 선거운동과 관련한 선거관리위원회의 배포자료나 선거비용과 관련된 정보를 수집하기도 하였다. 이러한 업무는 앞서 본 업무들처럼 통상적인 정치활동을 보좌하기 위한 것으로 보기 어렵고, 선거운동을 위한 준비행위로 포섭될 수 있는 행위이다. 그런데 피고인 5가 작성한 위 자료들은, 그 내용과 분량에 비추어 추후 본격적으로 선거캠프를 조직하고 선거공약을 수립하기에 앞서 모색적으로 구상하는 수준에 불과한 것으로 선거운동에 직접적, 실질적으로 도움이 되는 준비행위에 해당한다고 보기 어렵다. 구체적으로 살펴보면, ②번 선거공약을 위한 기초자료(위 12면 표의 ⑦항 자료)는 피고인 5 스스로도 ‘공약을 검토한 단계는 아니고 단순히 기초자료를 수집한 것에 불과하며 피고인 1이 이러한 자료 수집을 지시하거나 수집한 자료를 피고인 1에게 보고한 적도 없다’는 취지로 진술하였다. ③번 ○○○○연구원 선거조직도(위 11면 표의 ①항 자료)는 1페이지 분량의 선거조직도에 ○○○○연구원 직원들을 배치한 것에 불과하고, 피고인 5는 그 조직도를 ○○○○연구원 직원들에게 회람하지도 않았다(피고인 4조차 위 조직도를 본 적이 없다고 진술하였다). ④번 당내경선과 선거운동을 대비한 계획표(위 12면 표의 ⑧항 자료)는 그 분량이 각 1~2페이지에 불과하고 당시 ○○○○연구원에서 수행하던 업무(지역민 접촉, 책 출판 준비, 언론 홍보 등)나 향후 피고인 1의 국회의원 당선, 재선, 광역단체장 당선이라는 목표를 간략하고 추상적으로 적어놓은 것에 그친 것으로, 선거운동에 직접적으로 도움이 될 만한 구체적인 내용이 포함되어 있지 않다. 통계자료는 2015년 이전의 선거에 관한 내용만 수록되어 있고 가장 중요한 직전의 국회의원선거, 대통령선거, 지방선거의 통계자료가 누락되어 있는 등 피고인 5가 과거에 작성하여 소지하고 있었던 자료로 보일 뿐이다. ⑤번 선거관리위원회 자료(위 13면 표의 ⑨항 자료)는 선거관리위원회 홈페이지에서 누구나 쉽게 구할 수 있는 자료이다. 피고인 5가 근무한 시기가 선거일로부터 6개월보다도 더 이전이고 근무한 기간이 2개월에 불과하였으며, 당시 책임당원 모집이나 지역행사 참석, 저서 출판과 이를 홍보하기 위한 출판기념회 업무의 비중이 훨씬 컸던 점을 고려하면, 피고인 5가 그 시점에 선거공약을 수립하거나 선거조직을 만드는 등 선거운동 준비에 실질적으로 도움이 될 수 있는 준비행위를 하기는 어려웠던 것으로 보인다. (다) 피고인 5가 한 업무 중 ①번 피고인 3과 함께 선거사무실을 물색하고 임대차가계약을 체결한 것은 선거운동에 필요한 선거사무실을 마련하기 위한 것으로서 선거운동에 실질적, 직접적으로 도움이 되는 준비행위로 볼 수 있다. 그러나 피고인 5가 수행한 업무(책임당원 원서 제출, 지역 행사 참석, 서적 출판 및 출판기념회 준비, 방송원고 작성 등)의 전체적인 내용과 비중을 종합적으로 고려하면, 위 선거사무실 가계약 업무는 1회적인 것으로서 피고인 5의 업무 중 차지하는 비중이 매우 적어, 이것만 가지고 피고인 5가 받은 2개월분의 급여가 ‘선거운동과 관련하여’ 지급되었다고 평가하기에 부족하다. 3) 공직선거법 제230조 제7항 제2호의 위반 여부 가) 관련 법리 (1) 공직선거가 아닌 정당의 당내경선에 관하여는 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 그와 관련한 이익제공행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있다. 위 조항은 ① 당내경선과 관련하여 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 ② 경선후보자·경선운동관계자·경선선거인 또는 참관인에게 ③ 금품·향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자에 대하여, 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. (2) 본래 정당의 공직선거 후보자 추천을 위한 당내경선은 국가기관이 아닌 정당이 그 당헌·당규에 따라 자유롭게 실시하는 것으로 공직선거와 같이 법률로 이를 반드시 규제해야 하는 것은 아니나[당내경선운동방법에 관한 규정이나 당내경선 관련 이익제공행위를 처벌하는 규정은 2004. 3. 12. 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정되기 전의 것)에 비로소 신설되었고 위 규정이 2005. 8. 4. 구 공직선거및선거부정방지법(현행 공직선거법)으로 이전되었다], 당내경선운동이 과열되고 선거운동으로 변질되어 공직선거에 부당한 영향을 주는 것을 방지하기 위하여 공직선거법에서 일정 부분 규율하기 이른 것이다. 공직선거법은 제230조 제7항 제2호의 ‘경선운동관계자’에 대하여 아무런 정의규정을 두고 있지 않지만, 판례는 위 규정의 구체적 내용과 표현방식, 공직선거에 관한 제230조 제1항 제1호, 제4호와의 상호관계, 다른 벌칙조항들과의 관계 등에 비추어 위 ‘경선운동관계자’를 직접적으로 당내경선사무에 종사하거나 그 절차에 관여하는 등 당내경선에 관한 사무를 담당하고 처리하는 자 외에 특정 후보자의 당선을 도모하기 위한 활동을 함으로써 당내경선운동에 관여한 사람을 포함하는 것으로 해석하여 왔다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도8134 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도8815 판결 등 참조). (3) 공직선거에 관한 공직선거법 제230조 제1항 제4호가 이익제공행위의 상대방을 한정하지 않으면서 ‘선거운동’과 관련한 이익제공행위를 금지하고 있는 반면 당내경선에 관한 공직선거법 제230조 제7항 제2호는 금지되는 이익제공행위의 상대방을 ‘경선운동관계자’ 등으로 한정하면서 ‘후보자로 선출될 목적’ 등과 같이 고의 외에 일정한 목적을 요구하고 있는 점, 앞서 본 공직선거법이 정당의 당내경선을 규율하는 취지, 위 규정이 ‘경선운동관계자’라고 규정하고 있고 ‘경선운동관계자’를 정의하는 규정은 존재하지 않는 점, 형벌 법규는 명확하게 규정되어야 한다는 죄형법정주의의 명확성 원칙 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제230조 제7항 제2호의 당내경선 관련 이익제공의 상대방인 ‘당내경선운동에 관여한 사람’으로 보기 위해서는 당내경선운동, 즉 특정 후보자의 당내경선에서의 선출 등을 목적으로 하는 행위를 전제로 하여 그러한 당내경선운동에 실제로 관여하거나 관여하기로 한 사람이어야 하고, 어떤 행위를 당내경선운동으로 볼 수 없다면 그러한 행위에 관여하거나 관여하기로 한 사람에게 이익제공행위를 하였더라도 위 조항에 따라 처벌된다고 할 수 없다. 나) 이 사건에 관한 구체적 판단 (1) 피고인 5, 피고인 4가 한 업무의 대부분은 앞서 본 것처럼 피고인 1의 인지도 향상을 목적으로 하는 통상적인 정치활동을 보좌하기 위한 것으로서 당내경선운동과 관련된 것으로 보기 어렵다. (2) 한편 피고인 5, 피고인 4가 책임당원을 모집하고 입당원서를 (정당명 1 생략)에 제출하는 업무를 하였던 사실은 앞서 본 것과 같고, 이는 (정당명 1 생략) 당내경선과 관련되는 행위로 볼 수 있다. 그러나 아래 2.항에서 판단하는 바와 같이, 위 책임당원 모집행위 당시 제21대 국회의원선거를 위한 (정당명 1 생략) 당내경선에서 피고인 1에게 투표해 줄 것을 부탁하면서 책임당원으로 가입해달라고 하거나 이에 준하는 방법으로 책임당원을 모집하였다고 보기 어려워 위 피고인들의 당원모집활동을 당내경선운동이라고 볼 수 없다. 피고인들의 당원모집활동을 당내경선운동으로 볼 수 없는 이상 피고인 5, 피고인 4를 당내경선운동에 관여된 사람이라고 보기도 어렵다. (3) 결국 피고인 1이 피고인 5, 피고인 4에게 지급한 급여가 당내경선과 관련하여 후보자로 선출될 목적으로 ‘당내경선운동에 관여한 사람’에게 지급한 돈이라고 볼 수 없다. 라. 소결론: 항소기각 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 원심은 그 이유는 달리하였으나 위 공소사실에 대해 무죄로 판단한 것은 결론적으로 정당하고, 여기에 검사의 주장과 같이 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사의 이 부분 항소는 이유 없다. 2. 책임당원 모집 관련 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 공소사실 제1항) 가. 공소사실의 요지와 원심 판단(면소) 1) 이 부분 공소사실은 원심판결문 3면 하4행~6면 하5행과 같이, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 공모하여 (정당명 1 생략) 당내경선을 위하여 ○○○○연구원 조직을 이용하여 피고인 1을 지지하기 위한 것임을 알리거나 그러한 사정을 알고 있는 공소외 10 등 21명을 상대로 (정당명 1 생략) 책임당원 입당원서를 모집하여 취합한 후 (정당명 1 생략)에 제출함으로써 공직선거법에 규정한 방법 외의 방법으로 당내경선운동을 하였다는 것이다. 2) 원심은, 이 사건 공소제기 후인 2020. 12. 29. 말로 하는 선거운동을 처벌하는 것이 부당하다는 반성적 고려에 따라 공직선거법이 개정되어 선거일이 아닌 때에 말로 하는 선거운동이 허용되게 되었고 이는 당내경선운동에 관하여도 마찬가지로 보아야 하며, 말로 하는 당내경선운동이 허용되는 이상 그와 함께 이루어진 입당원서의 수집행위가 통상적인 정당활동에 해당되지 않는다고 평가할 수 없다는 이유를 들어, 위 공소사실이 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 보아 면소를 선고하였다(원심판결문 10면 상2행~15면 상11행). 나. 항소이유의 요지(검사) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 피고인 1의 (정당명 1 생략) 당내경선에서 유리한 고지를 차지하기 위해 피고인 1의 지지자를 책임당원으로 모집하기로 모의하고, ○○○○연구원 장소, 조직과 인력을 이용하여 책임당원을 모집하고 입당원서를 관리·제출하였는바 이는 개정된 공직선거법에 따라 허용되는 ‘단순히 말로 하는 당내경선운동’이라고 볼 수 없다. 원심이 이 부분 공소사실에 대해 면소를 선고한 데에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 가) 말로 하는 선거운동의 허용 (1) 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 공직선거법 제59조 제4호가 신설되어, 선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 것은 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되게 되었다. (2) 나아가 앞서 20~21면에서 본 것처럼 헌법재판소는 최근 위와 같이 개정되기 전의 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제59조, 제254조 제2항이 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동까지 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 것은 과잉금지 원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하여 위헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정). 그에 따라 선거운동기간이 아닌 때 ‘개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동’을 처벌하던 구 공직선거법 규정은 소급하여 효력을 상실하였고(헌법재판소법 제47조 제3항), 구 공직선거법이 적용되는 사안에서도 개별적으로 말로 하는 선거운동은 선거운동기간의 제한 없이 허용된다(다만 위 위헌결정의 효력은 2012. 2. 29. 개정 전 구 공직선거법에까지 미치지는 않는다. 대법원 2020. 2. 21. 자 2015모2204 결정 참조). 나) 말로 하는 당내경선운동의 허용 구 공직선거법 제57조의3 제1항은 "정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 1. 제60조의3 제1항 제1호·제2호에 따른 방법, 2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치·게시하는 방법을 포함한다)"라고 정한다. 위 규정은 개별적으로 대면하여 말로 하는 방법을 당내경선운동 방법으로 허용하고 있지 않고, 헌법재판소에서 위헌결정을 한 것은 구 공직선거법 제59조이고 당내경선운동방법에 관한 제57조의3 제1항은 아니다. 그러나 본래 공직선거법이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것인바, 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 선거운동기간의 제한 없이 상시 허용되게 되었으므로, 개별적으로 말로 하는 방식의 당내경선운동을 허용하더라도 그 자체로 사전선거운동 금지규정을 회피하는 수단으로 악용될 소지가 없게 되었다. 따라서 개별적으로 대면하여 말로 하는 당내경선운동 역시 구 공직선거법과 현행 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에 해당한다고 보아야 한다(2012. 2. 29. 공직선거법 개정으로 문자메시지를 이용한 선거운동이 허용되었으므로 문자메시지를 이용한 당내경선운동 역시 허용된다는 취지의 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12241 판결 참조). 다) 당내경선에 대비하기 위한 당원모집의 허용 여부(통상적인 정당활동으로서의 당원모집과 구별되는 당내경선운동의 판단기준) (1) 개별적으로 대면하여 말로 특정 후보자의 지지를 호소하는 방식의 당내경선운동이 허용됨은 앞서 본 바와 같지만, 그 결과 당내경선에서 특정 후보자에게 투표하여 줄 당원을 모집하는 것까지 당연히 허용된다고 볼 수는 없다. 이는 당내경선에서 특정 후보자를 지지해 줄 것을 말로써 호소하는 것을 넘어, 당내경선에서 특정 후보자에게 투표할 사람을 정당의 당원으로 가입시키는 방법을 취하고 있기 때문이다. 당내경선에서 특정 후보자에게 투표해 줄 당원을 모집하는 행위가 통상적으로 이루어지는 정당의 당원 모집과 같다고 평가하기도 어렵다. 대의민주주의 하에서 정당은 국민의 정치적 의사를 집약하여 국가의 정책 결정에 영향을 미치고 국민과 국가기관 사이의 연결 통로로서의 역할을 한다. 정당의 이념과 정책에 부합하는 사람을 공직선거의 후보자로 추천하여 정책 결정 권한을 가진 공직자로 선출되도록 하는 것은 정당의 중요한 역할 중 하나이고, 당내경선은 정당 내 당원들의 의사를 민주적으로 반영하여 후보자를 추천하기 위한 제도이다. 그런데 정당의 활동에는 관심 없이 오로지 당내경선에서 특정 후보자에게 투표할 당원을 모집하는 것을 무제한적으로 허용한다면, 정당 내부의 민주적 의사결정을 위한 당내경선제도가 변질되고 과열될 우려도 있다. (2) 한편 우리 헌법은 정당의 자유로운 설립과 활동을 보호한다(제8조). 정당법은 정당이 특정 정당이나 공직선거의 후보자를 지지·추천하거나 반대함이 없이 자당의 정책이나 정치적 현안에 대한 입장을 인쇄물·시설물·광고 등을 이용하여 홍보하는 행위와 당원을 모집하기 위한 활동은 통상적인 정당활동으로 보장되어야 한다고 정한다(제37조 제2항). 공직선거법은 이러한 ‘통상적인 정당활동’을 선거운동의 범위에서 제외하고(제58조 제1항 단서 제4호), 선거기간 중 당원을 모집하거나 입당원서를 배부하면 선거에 영향을 미칠 수 있다고 보아 이를 금지할 뿐 그 외의 기간에는 이를 금지하지 않는다(제144조 제1항). 정당의 활동을 보호하는 헌법 규정과 대의민주주의에서 정당의 중요한 공적 기능을 고려하여 당원을 모집하는 것을 포함하는 정당의 활동은 자유로이 허용되어야 함을 분명하게 선언한 것이다. 앞서 19~20면에서 살펴본 것처럼 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결에 따라 선거운동에 대한 판단기준이 변경되었다. 선거운동에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 기초로 하여, 문제된 행위를 경험한 선거인의 관점에서 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 있음을 명백히 알 수 있는 객관적인 사정이 있어야 한다. 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 선거운동으로 볼 수 없다. 국민의 선거운동과 정치적 표현의 자유를 부당하게 제약하지 않기 위하여 선거운동의 판단기준을 명확히 한 위 전원합의체 판결의 취지는, 어떤 행위가 당내경선운동에 해당하는지 판단할 때에도 동일하게 적용하여야 한다. 따라서 당내경선을 대비한 당원 모집을 단순히 말로 하는 경선운동이나 통상적인 정당활동과 같게 볼 것은 아니라 하더라도, 당원 모집을 쉽게 당내경선운동이라고 단정하여 정당의 당원 모집을 부당하게 제약하지 않도록 유의하여야 한다. (3) 이상과 같은 점들을 종합하여 보면, 당원모집활동이 당내경선운동에 해당한다고 판단하기 위해서는, 특정 당내경선에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 선거인의 관점에서 명백히 인식할 수 있는 객관적인 사정이 인정되어야 한다. 이는 당원을 모집하는 과정에서 ① 상대방에게 명시적으로 특정 당내경선에서 특정 후보자에게 투표해 줄 것을 부탁하면서 당원으로 가입해달라고 하거나, ② 이러한 명시적인 부탁에 준하여 상대방의 입장에서 특정 당내경선에서 특정 후보자에게 투표하기 위한 당원을 모집하는 것으로 명백히 인식할 수 있는 객관적인 사정이 있어야 하고, 이러한 사정은 관련 증거에 의하여 합리적인 의심의 여지없이 증명되어야 한다. 정치인이 자신과 정치적 주장과 가치를 공유하는 사람들을 소속 정당의 당원으로 모집함으로써 소속 정당 자체의 지지기반과 세력을 확대할 뿐 아니라 소속 정당 내부에서 자신의 정치력과 활동기반을 넓히는 것은 통상적인 정당활동의 일환이라고 보아야 한다. 당내경선의 후보자나 후보자가 되려는 사람이 이러한 통상적인 활동으로서 당원을 모집함에 따라 소속 정당 내에서 자신의 정치력과 활동기반을 넓히게 되고 그 결과 장래 실시될 당내경선에서 당선될 가능성이 높아진다고 하더라도, 위와 같이 특정 당내경선에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 없다면 당내경선운동에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 판단은 후보자가 당내에서 후보자의 정치적 영향력과 활동기반을 증대시킴으로써 당내경선이나 공직선거에서 당선될 가능성을 높인다는 것을 내심의 동기로 삼아 적극적인 당원모집활동을 하였거나, 후보자와 정치적 주장과 가치를 공유하는 사람들, 본인을 지지할 개연성이 높거나 본인에 호의적일 것으로 예상되는 사람들을 주된 대상으로 하여 적극적인 당원모집활동을 하였다고 하더라도 마찬가지이다(이와 달리 검사가 당내경선에 대비하여 후보자를 지지할 당원을 모집한 행위는 경선운동에 해당한다고 주장하며 원용한 판결례들은, 앞서 본 선거운동에 관한 판례 변경 이전의 것으로서 지금은 같은 기준을 적용할 수 없거나, 구체적인 사실관계를 살펴보면 정당 가입 권유를 할 수 없는 공무원이 당내경선을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 수천 명의 당원을 모집하여 국가공무원법 및 공직선거법 위반이 함께 문제된 사안이므로 위 기준에 의하더라도 당내경선운동으로 판단될 여지가 많을 뿐 아니라 헌법재판소의 위헌결정으로 말로 하는 당내경선운동이 허용되는 현재에는 그 판단기준을 같이 할 수 없다). (4) 검사는 당내경선에 대비한 당원 모집을 경선운동으로 보지 않을 경우 후보들 간에 경쟁적으로 이루어지는 무분별한 당원모집활동을 규제할 수 없고 선거운동을 할 수 없는 공무원이 당원을 모집하더라도 처벌할 수 없는 문제가 있다고 주장한다. 그러나 공무원은 정당의 당원 가입이나 당원 가입 권유 등 정치 운동이 금지되고(국가공무원법 제65조), 공무원이 아니라도 입당을 강요하거나, 당원 모집 과정에서 당비를 대납하거나, 상대방에게 금품을 제공하는 행위는 정당법 제31조, 제54조, 공직선거법 제257조 제1항 제1호 등에 따라 금지 및 처벌된다. 이러한 규정에 위배되지 않고 당내경선운동이나 선거운동에 이르지 않는 당원 모집으로 인하여 당내경선이 과열되는 문제점이 있다면, 이는 정당이 당내경선의 민주적 정당성이나 공정성을 실현하기 위하여 자율적으로 경선 절차와 방법을 개선함으로써 시정하여야 한다. 당내경선의 공정성을 확보한다는 이유로 당원 모집을 폭넓게 규제한다면, 앞서 본 국민의 정치적 표현의 자유나 정당의 자유로운 활동을 부당하게 제약하는 훨씬 더 큰 부작용이 발생할 수 있다. 2) 증거능력에 관한 판단 앞서 본 판단기준에 따라 피고인들이 당내경선운동을 했는지 사실관계를 살펴보기에 앞서 먼저 이 부분 공소사실과 관련된 증거의 증거능력에 관하여 판단한다. 가) 입당원서(압수물 증 제1~3호)와 입당원서 정리자료(증거목록 순번 30) (1) 원심은, 위 증거들은 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 책임당원으로 가입할 사람들로부터 입당원서를 작성받은 후 공소외 3이 입당원서를 사본하고 인적사항을 엑셀파일로 정리한 뒤 출력한 것을 피고인 5, 피고인 4가 보관하고 있다가 경찰에 임의제출한 것인데, 위 증거에는 입당원서 작성자들의 성명, 주민등록번호, 주소, 연락처, 계좌번호 등이 기재되어 있고 특정한 개인이 (정당명 1 생략)에 입당하였다는 정보를 확인할 수 있어 「개인정보 보호법」상의 개인정보에 해당하고, 위 개인정보를 처리하였던 피고인 5, 피고인 4가 정보주체의 동의 없이 이를 임의로 수사기관에 제출한 행위는 「개인정보 보호법」 제59조 제2호에 위반하여 개인정보 자기결정권 등 기본권을 중대하게 침해하는 것으로서 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다고 판단하였다(원심판결문 21면 상3행~24면 상14행). (2) 이에 대하여 검사는 위 증거들의 증거능력이 인정되어야 한다고 주장하면서, 구체적으로 ① 개인정보를 수집·관리한 사람은 피고인 1이고 피고인 5, 피고인 4는 그 지시를 받아 수행한 것뿐이어서 개인정보를 처리하였던 자로 볼 수 없고, ② 피고인 5, 피고인 4가 ○○○○연구원을 퇴사한 후 피고인 3이 위 피고인들의 짐을 싸면서 위 증거들까지 포함시킨 결과 피고인 5, 피고인 4가 위 증거들을 보관하게 된 것을 수사기관에 임의로 제출한 것으로, 이를 두고 업무상 알게 된 개인정보라거나 개인정보를 누설하였다고 보기 어렵고, ③ 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제7호, 형사소송법 제199조 등에 따라 수사기관의 범죄 수사를 위하여 개인정보를 목적 외 용도로 제공할 수 있어 위법수집증거가 아니며, ④ 수사기관이 위 증거들을 임의제출받은 것은 피고인 1이 입당원서를 받았다는 사실을 확인하기 위한 것일 뿐 입당원서 작성자들의 개인정보 확인을 주된 목적으로 하는 것이 아니므로 정보주체의 개인정보결정권 등이 크게 침해되었다고 보기 어렵고, 나아가 위 증거들은 불법 경선운동의 증거물로서 실체진실 발견과 형사사법 정의의 실현의 요청을 비교교량하면 증거능력이 인정되어야 한다고 주장한다. (3) 그러나 검사의 주장은 이미 원심이 배척한 것으로서, 관련 증거와 법률 규정에다가 아래와 같은 점을 더하여 보면 위 증거들의 증거능력을 부정한 원심 판단은 정당하다. 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (가) 피고인 5, 피고인 4는 피고인 1을 위하여 입당원서를 취합하여 (정당명 1 생략)에 제출하는 업무를 하는 과정에서 입당원서 사본과 입당원서에 기재된 개인정보를 엑셀파일에 정리한 자료를 보유하였다가 입당원서 작성자들의 동의 없이 이를 수사기관에 임의로 제출하였는바, 이러한 임의 제출은 「개인정보 보호법」 제59조 제2호에서 금지하는 ‘업무상 알게 된 개인정보를 권한 없이 다른 사람에게 제공한 경우’에 해당하여 위법하다. 위 피고인들이 피고인 1을 위하여 일하였거나 피고인 3으로부터 위 자료들을 전달받았다는 사정은, 위 증거들이 피고인 5, 피고인 4가 업무상 알게 된 개인정보라는 점에 대해 아무런 영향을 미칠 수 없다. (나) 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제7호는 범죄 수사 등을 위하여 필요한 경우 공공기관에 한정하여 개인정보를 목적 외 용도로 수사기관에게 제공할 수 있도록 정할 뿐이고 피고인 5, 피고인 4는 위 규정에서 정하는 공공기관이 아니므로, 위 규정을 근거로 개인정보를 제3자에게 제공할 수 없다. (다) 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 개인정보처리자가 개인정보를 목적 외 용도로 이용하거나 제공할 수 있는 사유로 규정하고 있는 ‘다른 법률의 특별한 규정’은 법률에서 개인정보의 제공을 구체적으로 허용하는 경우여야 하고, ‘수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다’고 정한 형사소송법 제199조 제2항은 이에 해당하지 않는다. 만약 수사기관이 위 규정에 근거하여 개인정보를 광범위하게 제공받을 수 있다고 해석한다면 정보주체의 개인정보 자기결정권에 대한 침해를 방지하기 위하여 공공기관에 한하여 특례규정을 둔 위 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제7호의 취지에 반한다. 수사기관이 공공기관이 아닌 개인정보처리자로부터 범죄 수사를 위하여 개인정보를 입수할 필요가 있다면 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아야 한다. (라) 피고인 1을 포함하여 이 부분 공소사실과 관련된 피고인들은 입당원서를 모집하여 제출한 사실 자체는 인정하고 있으므로, 이 사건에서 위 증거들의 증거능력을 부인한다고 하여 공소사실과 관련된 실체진실 발견에 큰 지장이 있다고 볼 수 없다. 반면 위 증거들에는 공소사실에 기재되지 않은 것까지 포함하여 다수의 입당원서가 포함되어 있고 거기에 작성자들의 성명, 주민등록번호, 주소와 민감정보인 정당 가입 정보가 포함되어 있으므로, 정보주체들의 개인정보 자기결정권의 침해에도 불구하고 증거능력을 인정할 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 모집별 정리자료(증거목록 순번 80, 81, 87~104), 입당원서 사본(증거목록 순번 105, 277~279) 원심은, 위 증거들은 위법수집증거인 입당원서를 사본하거나 수사기관이 입당원서의 내용을 요약·정리한 것에 불과하여 독자적인 증거로서의 가치가 있다고 보기 어렵고, 입당원서의 증거수집 과정의 위법이 희석·단절되었다고 보기 어렵다고 보아 증거능력을 부정하였다. 관련 증거와 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 다) 수사과정확인서가 첨부되지 않은 진술서(증거목록 순번 122, 125~128, 136~139) 원심은, 경찰관이 입당원서 작성자들의 주거지나 근무지에 방문하여 입당원서 작성경위 등에 관하여 질문한 후 진술서 작성을 요구하여 제출받은 사실을 인정한 다음, 이는 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 해당하는데 여기에 형사소송법 제244조의4에서 정하는 조사과정(피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항)을 기록한 자료가 없는 이상 형사소송법이 정하는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었다고 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다(원심판결문 24면 하7행~27면 상6행). 이에 대하여 검사는 위 진술서는 경찰관이 참고인들을 경찰서로 소환요구하여 경찰서에서 작성한 것이 아니라 참고인들이 원하는 장소를 방문하여 진술서를 받은 것이므로 형사소송법 제244조의4가 적용되지 않는다고 주장한다. 검사의 주장은 원심이 적법하게 배척한 것으로서, 관련 증거와 법률 규정에 비추어 보면 위 증거들의 증거능력을 부정한 원심 판단은 정당하다(형사소송법 제244조의4는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성을 제도적으로 보장하기 위한 규정으로, 그 진술서가 어디에서 작성되었는지에 따라 위 규정의 적용 여부를 달리 할 아무런 이유가 없다). 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3) 증거능력 있는 증거에 의하여 인정되는 사실관계 원심과 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 책임당원 모집에 관한 논의 피고인 1, 피고인 5, 피고인 4, 피고인 3은 2019. 8. 하순경 ○○○○연구원 사무실에서 회의를 하면서, 피고인 1이 제21대 국회의원선거에서 출마할 예정인 선거구(□□·△△·◇◇◇·☆☆☆) 내에서 피고인 1을 지지할 수 있는 사람을 (정당명 1 생략) 책임당원으로 모집하는 방안에 관하여 논의하였다[피고인 1은 ○○○○연구원 직원들에게 책임당원을 모집하라는 지시를 한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 ① 입당원서 정리 및 제출 현황이 주요 업무로 취급되어 매일 그 현황이 피고인 1에게 보고되었던 점(위 8~10면의 업무보고 내용 참조), ② 피고인 1은 2019. 9. 20. 피고인 5에게 직접 ‘오늘은 몇장 제출?’이라고 입당원서 제출상황을 묻고 답변을 받거나, 2019. 9. 27.에는 피고인 1이 직접 모집한 입당원서를 피고인 5에게 전달하면서 공소외 9, 피고인 3이 모집한 입당원서 제출을 지시하기도 하였던 점, ③ 피고인 5는 제출한 입당원서 중 인적사항 오류 등으로 보완이 필요한 내용을 (정당명 1 생략) 인천시당으로부터 받아 피고인 1에게 보고하였고 이를 ○○○○연구원 단체 텔레그램방에 게시하면서 공소외 3에게 관련된 내용을 보완하도록 지시하기도 하였던 점 등의 객관적인 사실관계에 비추어 보면 피고인 1이 책임당원 모집에 관하여 지시하였던 사실을 인정할 수 있다]. 나) 책임당원 모집 활동 (1) 피고인 3은 2019. 9. 20. 공소외 10, 공소외 11로부터 책임당원 입당원서를 작성받은 것을 비롯하여 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18 등 9명으로부터 책임당원 입당원서를 작성받아 ○○○○연구원에 제출하였다. (2) 2016년 국회의원선거에서 피고인 1의 선거운동을 하였던 공소외 19는 2019. 9. 하순경 공소외 28로부터 책임당원 입당원서를 작성받아 ○○○○연구원에 제출하였다. (3) 피고인 1의 어머니 공소외 4는 2019. 8. 말경 자신의 지인인 공소외 20에게 (정당명 1 생략) 책임당원을 모집해달라고 부탁하였다. 공소외 20은 그 무렵 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27로부터 책임당원 입당원서를 작성받았고, 이를 피고인 4에게 전달하였다. (4) 피고인 4는 2019. 9. 19. 2016년 열린 제20대 국회의원선거에서 피고인 1의 선거운동을 함께 하였던 공소외 8에게 ‘(정당명 1 생략) 당적이 없으면 책임당원 입당원서를 써 주고 지인도 가입시켜 달라’고 부탁하였다. 공소외 8은 본인의 입당원서를 작성하고 공소외 29(부인), 공소외 30(지인), 공소외 31(지인 공소외 32의 부인)로부터 책임당원 입당원서를 받아 이를 피고인 4에게 전달하였다. (5) 이상을 표로 정리하면 다음과 같다. 순번당원을 모집한 사람입당원서를 작성한 사람1피고인 31.공소외 10, 2.공소외 11, 3.공소외 12, 4.공소외 13, 5.공소외 14, 6.공소외 15, 7.공소외 16, 8.공소외 17, 9.공소외 182공소외 1910.공소외 283공소외 2011.공소외 21, 12.공소외 22, 13.공소외 23, 14.공소외 24, 15.공소외 25, 16.공소외 26, 17.공소외 274피고인 418.공소외 8, 19.공소외 29, 20.공소외 30, 21.공소외 31 다) 책임당원 모집과 관련한 ○○○○연구원 내에서의 역할 (1) 피고인 5는 ‘책임당원 확인 및 가입 안내’라는 제목으로 본인이 책임당원인지 확인하는 방법, 책임당원으로 가입하고 당비 납부하는 방법 등을 안내하는 1페이지 분량의 문건을 만들었다. 피고인 5는 책임당원을 직접 모집하지는 않았고, 피고인 1의 가족이나 피고인 3 등이 모집한 입당원서를 ○○○○연구원 사무실에서 취합하여 공소외 3으로 하여금 이를 복사하고 입당원서에 기재된 입당자의 인적사항, 당비결제 방법, 추천인, 실제 모집인 등을 엑셀 파일로 정리하게 한 후, 모집한 입당원서 원본을 여러 차례에 걸쳐 (정당명 1 생략) 인천시당에 직접 제출하였다. 인천시당에서 인적사항 오류 등 보완이 필요한 내용을 전달받아 이를 보완한 뒤 다시 제출하기도 하였다. 피고인 5는 위 8~10면에서 본 것처럼 피고인 1에게 입당원서 모집·제출 현황을 매일 보고하였다. (2) 피고인 4는 2019. 8. 30. 공소외 4의 지인인 공소외 20, (미용실명 생략) 원장, (의상실명 생략) 원장(공소외 33)을 찾아가 입당원서 작성방법을 설명하고 입당원서 양식 수십 장을 전달한 후 이를 다시 수령하여 ○○○○연구원에 전달하였다. 피고인 4는 2019. 10. 8. ○○○○연구원의 텔레그램 단체채팅방에 "공소외 34공소외 35: 주민번호 없음, 공소외 36: 주민번호 뒷자리 없음, 공소외 37공소외 38: 주민번호 틀림, 공소외 39: 주소 안 적음, 공소외 40·공소외 41: 주소 불충분 (예 : 82번길 OO, OO을 안 적으면 주소 검색되지 않고 주소가 없으면 당원등록이 안됩니다), 공소외 42: 주소틀림, 공소외 43·공소외 44: 당비부분 - 통신사표시 없음", "공소외 45씨 수정요"라는 메시지를 보내 입당원서 중 보완이 필요한 내용을 알리면서 공소외 3에게 수정하라고 지시하였다. 피고인 4는 2019. 10. 11. 공소외 4에게 "공소외 46 8장, 공소외 47 2장, 공소외 48 1장, 공소외 49 5장, 공소외 50 14장, 공소외 51 49장, (의상실명 생략) 15장(남구 5장 포함), 공소외 52 40장, 공소외 8 4장, 공소외 53 15장, 공소외 54 24장, 공소외 20 0장, (미용실명 생략) 0장"라는 카카오톡 메시지를 보내 그 시기까지의 (정당명 1 생략) 책임당원 입당원서 모집 현황을 보고하기도 하였다. (3) 피고인 3은 적극적으로 책임당원을 모집하여 입당원서를 ○○○○연구원에 제출하였다. (4) 공소외 2, 공소외 3은 책임당원으로 가입하거나 책임당원을 모집하지 않았다. 공소외 3은 피고인 5가 취합하여 건네준 입당원서를 복사하고 엑셀파일에 관련 정보를 정리하고 누락된 인적사항을 보완하고, 피고인 5를 대신하여 입당원서를 (정당명 1 생략)에 2~3회 제출하기도 하였다. 라) (정당명 1 생략) 당내경선 관련 규정과 공천 결과 등 (1) (정당명 1 생략)의 지역구 국회의원 후보자 선출을 위한 경선은 선거인단 유효투표결과 50%, 여론조사결과 50%를 반영하여 결정하고, 선거관리위원회가 국회의원 선거인단 투표를 전화조사로 갈음하는 경우 그 세부 방식은 선거관리위원회의 의결로 정한다((정당명 1 생략) 「지역구 국회의원 후보자 추천 규정」 제23조). 지역구 국회의원 후보자 선출을 위한 선거인단은 당해 선거구 유권자수의 0.5% 이상 또는 1,000인 이하로 하며, 명부 작성 기준일 현재 당원명부에 등재된 책임당원으로 하되 정수에 미달하는 경우 일반당원 중 추첨하여 선정하도록 규정되어 있다(위 규정 제22조). 책임당원은 당비규정에서 정한 당비(책임당원의 경우 월 1,000원 이상이다)를 권리행사 시점에서 1년 중 3개월 이상 납부하여 연 1회 이상 당에서 실시하는 교육 또는 행사 등에 참석한 당원을 의미한다((정당명 1 생략) 당원규정 제2조 제2항). 한편 공천신청자가 1인인 경우나 복수 후보자 중 1인을 제외한 모든 후보자가 후보자 부적격으로서 추천대상에서 배제된 경우 등 사정이 있으면 공천관리위원회 재적 2/3 이상의 의결로 후보자를 단수로 추천할 수 있다((정당명 1 생략) 「지역구 국회의원 후보자 추천 규정」 제27조). (2) 이 부분 공소사실에 입당원서를 작성한 것으로 기재된 21명 중 4명(11.공소외 21, 13.공소외 23, 16.공소외 26, 17.공소외 27)은 입당이 이루어지지 않았다. 나머지 17명은 당원명부에 등록되어 당원이 되었지만, 그 중 7명(4.공소외 13, 6.공소외 15, 7.공소외 16, 8.공소외 17, 10.공소외 28, 18.공소외 8, 20.공소외 30)만 당비를 납부한 적이 있고, 나머지 10명은 입당은 하였지만 당비는 한 번도 내지 않았다. (3) (정당명 1 생략)은 제20대 국회의원 선거에서 전국 253개 지역구 중 7개 지역구에서만, 그리고 제21대 국회의원 선거에서는 6개 지역구에서만 당원이 참여하는 당내경선을 통해 후보자를 선출했다. 피고인 1이 출마했던 인천 □□·△△·◇◇◇·☆☆☆ 지역구는 제20대 국회의원선거에서는 100% 일반국민 여론조사 방식으로, 제21대 국회의원선거(제21대 국회의원 선거의 지역구에서는 △△가 제외되었다)에서는 당내경선 없이 피고인 1에 대한 우선추천 방식으로 후보자가 결정되었다. (4) 인천 □□·◇◇◇·☆☆☆ 선거구의 (정당명 1 생략) 책임당원 숫자는 2019. 7.경 2,502명에서 2019. 12.경 2,355명으로 감소하였는바, 위 지역구 (정당명 1 생략) 출마 후보자들 사이에 당내경선을 의식한 책임당원 확보 경쟁이 있지는 않았던 것으로 보인다. 4) 피고인들의 책임당원 모집이 당내경선운동에 해당하는지에 관한 구체적인 판단 위 1)항의 관련 법리에 따라 이 사건에서 피고인들의 책임당원 모집 활동을 피고인 1을 위한 당내경선운동으로 보기 위해서는, ① 상대방에게 제21대 국회의원선거를 위한 (정당명 1 생략) 당내경선에서 피고인 1에게 투표해 줄 것을 부탁하면서 이를 위해 책임당원으로 가입해달라고 하거나, ② 이러한 명시적인 부탁에 준하여 상대방의 입장에서 위 당내경선에서 피고인 1에게 투표하기 위해 당원을 모집하는 것으로 명백히 인식할 수 있는 객관적인 사정이 있어야 한다. 그런데 검사 제출의 증거만으로는 이러한 사정이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 피고인 1이 당내경선을 앞두고 피고인 3, 피고인 4, 어머니 공소외 4 등을 통해 책임당원을 모집한 사실은 인정된다. 그런데 정치인들은 당내에서 정치적 영향력과 활동기반을 증대시키기 위해 당원을 모집하는 경우가 많고, 자신의 친인척이나 지인과 같이 자신의 정치활동을 지지하는 사람들이 일차적인 가입 권유 대상이 된다. 피고인 1이 추후 당내경선에서 당선될 가능성을 높인다는 것을 내심의 동기로 삼아 자신을 지지해줄 당원을 모집하였더라도 앞서 본 것처럼 특정 당내경선에서의 투표를 부탁하면서 당원을 모집하지 않은 한 이것만으로는 당내경선운동에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 피고인 5, 피고인 4는 원심에서 ‘피고인 1이 ○○○○연구원 회의에서 (정당명 1 생략) 당내경선을 대비하여 책임당원을 모집하라고 했지만, 당원을 모집하면서 구체적으로 어떤 방식으로 모집하라고 하거나 당내경선에서 피고인 1을 지지할 것을 호소하라고 지시하지는 않았다’고 증언하였다. 당시는 공직선거법이 개정되기 전으로 말로 하는 선거운동이나 당내경선운동이 금지되었고, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 4도 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 책임당원 모집에 활용하기 위하여 피고인 5가 작성한 ‘책임당원 확인 및 가입 안내’ 문건에는 당내경선에 관한 내용이 전혀 언급되어 있지 않다. 피고인 5는 검찰에서 ‘위 자료를 작성하면서 피고인 1에게 선거법에 저촉되지 않도록 최대한 보수적으로 해야 한다고 말했다’고 진술하였다. 특히 피고인 4는 지난 선거 과정에서 저지른 공직선거법위반죄 전과로 인하여 당내경선운동을 할 수 없었고 피고인 1, 피고인 5도 이러한 사실을 잘 알고 있었다. 피고인 5, 피고인 4는 앞서 보았듯이 피고인 1 명의의 현수막을 게첩하는 일 등 피고인 1의 활동이 공직선거법에 위반되는지 여부를 면밀히 검토하고 선거관리위원회에 질의하거나 공직선거법에 저촉될 우려가 있는 공소외 2의 SNS활동에 대해 지적하고 삭제하도록 하는 등 공직선거법에 위반될 우려가 있는 행위에 관하여 민감하게 반응하였다. 이러한 사정을 모두 고려하면, 피고인 1이 추후 당내경선에서 자신을 지지해 줄 가능성이 높은 사람들을 책임당원으로 모집하는 것을 넘어서서, 당내경선에서 자신에게 투표해줄 것을 명시적으로 언급하거나 이에 준하는 방식으로 책임당원을 모집하라는 취지로 지시하거나 피고인 3 등 ○○○○연구원 직원들이 피고인 1의 지시를 그러한 취지로 받아들였을 것으로 보기 어렵다. (3) 입당원서를 작성한 1.공소외 10, 2.공소외 11, 3.공소외 12, 4.공소외 13, 5.공소외 14, 6.공소외 15, 7.공소외 16, 8.공소외 17, 9.공소외 18, 10.공소외 28, 11.공소외 21, 12.공소외 22, 18.공소외 8은 원심에서(자세한 진술 내용은 원심판결문 31~38면 기재와 같다), 20.공소외 30은 당심에서 각각 증인으로 진술하였는데, 그 진술에 따르면 그들은 (정당명 1 생략)에 책임당원으로 가입하는 것이 피고인 1의 정치활동이나 피고인 1을 돕는 피고인 3의 정치활동에 막연히 도움이 될 것으로 생각하고 입당원서를 작성하여 주었거나(1.공소외 10, 4.공소외 13, 5.공소외 14, 7.공소외 16, 8.공소외 17, 11.공소외 21, 12.공소외 22, 19.공소외 29, 20.공소외 30), 이것이 누구를 위한 것인지도 잘 모른 채 친한 지인의 부탁을 받고 입당원서를 작성하여 주었던 것으로 보일 뿐(2.공소외 11, 3.공소외 12, 6.공소외 15, 9.공소외 18, 10.공소외 28, 21.공소외 31), 피고인 1의 지역구에서 제21대 국회의원선거를 위한 당내경선이 있을 수 있다는 점이나 책임당원으로 가입하는 것이 당내경선에서 어떤 의미를 가지는지, 당내경선에서 투표하기 위해 3개월간 당비를 납부해야 한다는 점 등에 대해 설명을 듣거나 이러한 사실을 잘 알면서 책임당원으로 가입하였다고 볼 증거가 없다. 또한 앞서 보았듯이 책임당원 모집에 활용하기 위하여 피고인 5가 작성한 ‘책임당원 확인 및 가입 안내’ 문건에 당내경선과 관련한 내용이 전혀 언급되어 있지 않고, 피고인 4는 피고인 1의 모 공소외 4의 지시를 받고 공소외 20 등 3명에게 찾아가 입당원서 양식과 작성요령을 설명하여 주었는데, 당시 공소외 20 등에게 피고인 1의 지지를 호소하라고 하거나 당내경선의 의미나 책임당원 자격 유지를 위한 요건에 관하여 구체적으로 설명하지 않았다. (4) 피고인들이 당내경선에서 피고인 1에게 투표할 책임당원을 모집하였다면, 이후 위 가입자들이 제대로 당원으로 가입되었는지 여부를 확인하거나 3개월간 당비 납부가 제대로 이루어져 책임당원의 자격을 취득할 수 있도록 사후적으로 관리하였을 것이다. 그런데 위 가입자들 21명 중 4명은 당원으로 가입조차 되지 않았고, 나머지 중 10명은 당비를 한 번도 납부하지 않았다. (5) 피고인 5는 당원을 모집하지 않았고 피고인 4는 공소외 8을 통해 4명만 모집하였으며, 피고인 1의 지역구에 거주하였던 공소외 2, 공소외 3은 책임당원으로 가입하지도 않았다. 그런데도 피고인 1이 당원 모집을 재촉하거나 성과 부족에 대해 질책을 한 적은 없다. (정당명 1 생략)은 직전 국회의원선거에서 전국 253개 지역구 중 7개 지역구에서만, 이후 치러진 제21대 국회의원선거에서도 6개 지역구에서만 책임당원이 참여하는 당내경선을 통해 후보자를 선출하였고, 피고인 1의 지역구에서는 2019년 하반기에 (정당명 1 생략) 당원 수가 오히려 감소하였던 점에 비추어 당시 제21대 국회의원선거를 위한 (정당명 1 생략) 공천 과정에서 책임당원이 참여하는 형태의 당내경선이 치러질 가능성이 그리 크지 않았던 것으로 보인다. 이러한 점까지 더하여 보면, 피고인들이 피고인 1의 당내경선에서의 선출을 목적으로 당내경선운동을 하였다고 보기에 어렵다. (6) 피고인 4는 공소외 8을 당원으로 모집하고 공소외 8을 통하여 공소외 8의 가족과 지인 3명도 당원으로 모집하였는데, 공소외 8은 선거공보물 등을 인쇄·출판하는 일을 하면서 2016년 국회의원선거에서 피고인 1을 위한 선거운동을 하였고 2018년 지방선거에서도 다른 후보의 선거사무장을 한 경력이 있는 등 당내경선의 의미나 책임당원의 자격, 투표권에 대해 잘 알고 있었고, 피고인 4가 피고인 1의 선거 준비를 하고 있었던 것도 알고 있었음은 인정된다. 한편 공소외 8은 피고인 4가 당내경선운동을 할 수 없다는 사정도 잘 알고 있었고, 피고인 4나 공소외 8은 원심법정에서 피고인 4가 책임당원 가입을 권유하면서 당내경선에서 피고인 1에게 투표하여 달라는 등의 말을 하지는 않았다고 진술한 점, 그밖에 앞서 본 여러 사정들까지 종합하면, 피고인 4가 공소외 8을 상대로 당내경선운동을 하였다고 인정하기에 부족하고, 설령 이 부분 행위를 당내경선운동으로 볼 여지가 있더라도 앞서 (1)~(5)항에서 본 여러 사정들을 종합하면 피고인들에게 당내경선운동에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 라. 소결론: 원심판결 파기(무죄) 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 위 공소사실에 관한 검사의 주장은 받아들일 수 없으나, 책임당원 모집 방식의 당내경선운동이 공직선거법 개정으로 허용되게 되었다고 보아 이 부분에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 유지될 수 없으므로, 직권으로 이 부분 원심판결을 파기하여야 한다. 3. 경선운동을 할 수 없는 사람의 당내경선운동으로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여(피고인 1, 피고인 4에 대한 공소사실 제2항) 가. 공소사실의 요지와 원심 판단(무죄) 1) 이 부분 공소사실은 원심판결문 17면과 같이 피고인 4는 2016. 10. 7. 공직선거법위반죄로 인천지방법원에서 벌금 120만 원을 선고받아 같은 달 15. 그 판결이 확정되어 2021. 10. 14.까지 당내경선운동을 할 수 없는데도, 피고인 1과 공모하여 피고인 1을 지지할 (정당명 1 생략) 책임당원을 모집하는 방법으로 당내경선운동을 하였다는 것이다. 2) 원심은, 당원모집 활동을 당내경선운동이라고 평가하기 위해서는 당원모집 과정에서 상대방에게 특정 당내경선에서 특정 후보자의 지지를 명시적으로 부탁하거나 이에 준하여 특정 당내경선에서 특정 후보자를 지지할 당원을 모집하는 것임을 상대방의 관점에서 명백히 인식할 수 있는 객관적인 사정이 있어야 하는데, ① 피고인 4 등이 당원모집 과정에서 상대방에게 제21대 국회의원선거를 위한 (정당명 1 생략) 당내경선에서 피고인 1의 지지를 명시적으로 부탁하거나 위 당내경선에서 피고인 1을 지지하기 위한 당원모집임을 상대방이 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 인정되지 않고, 더불어 ② 피고인 1과 피고인 4가 당내경선운동을 하기로 공모하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 무죄를 선고하였다(원심판결문 27면 하3행~43면 하8행). 나. 항소이유의 요지(검사) 원심이 입당원서 및 그 2차적 증거가 위법수집증거라고 보아 증거능력을 부인한 것은 잘못이다. 또한 당원모집 당시 피고인 4 등이 상대방에게 피고인 1을 지지하기 위한 것임을 알렸거나 그들이 그러한 사정을 이미 알고 있었으므로 책임당원 모집활동을 피고인 1을 위한 당내경선운동으로 평가할 수 있고, 피고인 1의 공모 및 관여 사실도 인정되는데도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 다. 이 법원의 판단: 항소기각 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 1, 피고인 4의 책임당원 모집활동을 당내경선운동이라고 볼 수 없음은 앞서 2.다.항에서 살펴본 것과 같으므로, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 원심이 위 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 여기에 검사의 주장과 같이 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분 공소사실에 대한 검사의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여(피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 제3, 4항) 가. 공소사실의 요지와 원심 판단(면소) 1) 이 부분 공소사실이 요지는, 원심판결문 6면 하2행~9면과 같이 ① 피고인 1, 피고인 2가 선거운동기간 전인 2019. 10. 12. ◎◎산악회의 마니산 등산모임에서 피고인 1의 지지를 호소하고 ‘조국이냐 국민이냐’라고 쓰여진 피켓을 나누어준 뒤 기념촬영을 하고 명함을 배부하는 등 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 하고, ② 피고인 1이 선거운동기간 전인 2019. 9. 5. ◇◇◇ 체육대회 및 2019. 9. 26. ☆☆☆민의 날 행사에서 피고인의 옷 상의 왼쪽 가슴 위에 ‘피고인 1’이라고 기재된 이름표를 부착하고 지지를 호소하면서 명함을 배부하는 등 위 행사에 참석한 불특정 다수인을 상대로 지지를 호소하는 방법으로 각 선거운동을 하였다는 것이다. 2) 원심은, 말로 하는 선거운동을 처벌하는 것이 부당하다는 반성적 고려에 따라 2020. 12. 29. 공직선거법이 개정되어 선거일이 아닌 때에 말로 하는 선거운동이 허용되게 되었고, 지지호소 발언이 명찰 부착, 명함 교부나 피켓 소지 등과 함께 이루어졌다고 하더라도 그 행위가 별도의 규제(공직선거법 제90조, 제93조 등)에 반함을 전제로 기소가 이루어진 것이 아니므로, 이 부분 공소사실은 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 보아 면소를 선고하였다(원심판결문 15면 상12행~16면 하7행). 나. 항소이유의 요지(검사) 피고인 1, 피고인 2의 행위는 명찰 부착, 명함 교부, 피켓 소지 등의 행동이 수반되어 있는바, 이는 개정된 공직선거법에 따라 허용되는 ‘말로 하는 선거운동’의 범위를 넘는다. 원심이 이 부분 공소사실에 대해 면소를 선고한 데에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 가) 말로 하는 선거운동의 상시 허용 앞서 20~21면에서 살펴본 것처럼 2020. 12. 29. 공직선거법 제59조 제4호가 신설되어 선거일이 아닌 때에 말(확성장치 사용이나 옥외집회는 제외)로 하는 선거운동이 가능하게 되었다. 또한 헌법재판소는 최근 위와 같이 개정되기 전의 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고 2020. 12. 29. 개정되기 전의 것) 제59조, 제254조 제2항이 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동까지 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하여 위헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정). 선거운동기간이 아닌 때 ‘개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동’을 처벌하던 2020. 12. 29. 개정 전 구 공직선거법 규정이 소급하여 효력을 상실함에 따라(헌법재판소법 제47조 제3항), 구 공직선거법이 적용되는 사안에서도 개별적으로 말로 하는 선거운동은 선거운동기간의 제한 없이 허용되게 되었다. 나) 표찰 착용 및 문서 배부 행위에 대한 규제 (1) 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 규정에 의한 것을 제외하고는, 광고물을 게시·배부하거나 표찰이나 그 밖의 표시물을 착용하거나(공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제2호) 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 지지·추천하는 내용이 포함되어 있거나 그 성명을 나타내는 인쇄물 등을 배부할 수 없다[공직선거법 제93조 제1항. 다만 2020. 12. 29. 공직선거법 제59조 제5호의 신설로 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령 선거의 경우 선거일 전 240일)부터 자신의 명함을 직접 주는 방법의 선거운동은 허용되게 되었다]. 여기에서 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 선거운동보다 넓은 개념으로 선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되고, 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 위 조항에서 정한 선거에 영향을 미치는 행위에 해당한다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 참조). (2) 위 법 규정의 문언상 선거일 전 180일보다 전에는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있더라도 표찰 착용 등 행위가 금지되지 않는다. 다만 공직선거법 제59조는 일정한 방법(문자메시지, 인터넷에 글 게시, 전화나 말로 하는 선거운동 등)을 제외하고는 선거운동기간이 아닌 때의 선거운동을 금지하고 있고 이는 선거일 전 180일 전이라도 마찬가지이므로, 표찰 착용 등 행위가 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있는 것에 불과한 것이 아니라 ‘선거운동’에 해당한다면 그러한 행위가 언제 이루어졌는지 관계없이(선거일 전 180일보다도 전이라 하더라도) 공직선거법 제254조 제2항에 따라 처벌된다. (3) 한편 공직선거법은 선거운동에 이르지 않더라도 선거에 영향을 미치는 행위의 규제가 가능한 시간적 간격에 관한 기준을 최장 선거일 전 180일로 삼아, 선거일에 근접할수록(선거일 전 180일, 90일, 60일, 선거기간, 선거일) 의례적인 행위나 직무상 행위로 허용되던 행위를 추가로 금지하는 입법 태도를 보이고 있는 점에 비추어, 선거일 전 180일보다도 더 전에 이루어진 일상적인 사회활동이나 통상적인 정치활동은 선거와 관련된 것처럼 보이더라도 특별한 금지유형에 해당하는 행위가 아니라면 원칙적으로 이를 처벌이나 규제의 대상으로 삼지 않으려는 취지가 간접적으로 드러나 있다고 볼 수 있다. 또한 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 그 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있겠으나, 선거가 실시되기 오래전에 행해져서 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정할 수 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건에 관한 구체적인 판단 가) 말로 피고인 1의 지지를 호소한 부분 원심은 이 부분 각 공소사실에 기재된 행위 중 피고인 1, 피고인 2가 피고인 1의 지지를 호소한 부분은 2020. 12. 29. 공직선거법 개정으로 범죄 후 법령개폐로 형에 폐지되었을 때에 해당한다고 보아 면소를 선고하였으나, 원심판결 후 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 선거운동기간이 아닌 때 ‘개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동’을 처벌하던 구 공직선거법 규정이 소급하여 효력을 상실하였음은 앞서 본 바와 같고, 이 부분 공소사실은 피고인 1, 피고인 2가 개별적으로 사람들을 대면하여 말로 선거운동을 한 것에 해당한다. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실한 경우, 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 위 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나) 명함, 피켓, 이름표와 관련된 부분 (1) 앞서 보았듯이 원심은 이 부분 공소사실 중 피고인 1이 명함을 배부하고 피켓을 소지하거나 이름표를 착용한 부분은 공직선거법 제90조, 제93조 등 별도의 규제에 반함을 전제로 공소제기된 것이 아니라는 이유로 이 부분에 관하여 판단하지 않았다(원심판결문 16면). (2) 이 부분 공소사실을 살펴보면, 피고인 1이 산악회 회원들에게 명함을 배부하고 피켓을 소지하고 기념촬영을 하거나(공소사실 제3항), 이름표를 부착하고 체육대회에 참석하여 자기소개를 하고 지지를 호소하면서 명함을 배부하였다(공소사실 제4항)는 내용이 포함되어 있지만, 각 공소사실 말미의 결구(結句)는 ‘위와 같이 선거운동기간 전에 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 하였다’로 기재되어 있어 사전선거운동의 방법을 ‘피고인 1에 대한 지지를 호소하는 방법’으로 특정하고 있다. 검사가 이 사건 공소를 제기한 2020. 10. 13.에는 공직선거법 제59조가 개정되기 전으로 선거기간이 아닌 때에 말로 하는 선거운동도 금지되었는데, 검사는 그 후 2020. 12. 29. 공직선거법이 개정된 후에도 이 부분 공소사실에 대하여는 공소장변경을 신청하지 아니하였다(반면 검사는 공소사실 제1항에 관하여는 법 개정을 반영하여 공소장변경을 신청하였다). 이러한 공소사실의 문언과 검사의 공소제기 후 공직선거법이 개정된 경위, 공소사실은 그 자체로 명확히 특정되어야 하고 이를 피고인에게 불리하게 해석하는 것은 피고인의 방어권을 침해할 우려가 있어 허용될 수 없는 점, 공판 과정에서 검사가 공소장변경을 통해 공소제기된 사전선거운동 방법을 명확히 하는 데 별다른 어려움이 없었던 점을 고려하면, 이 부분 각 공소사실에 기재된 사전선거운동의 방법은 ‘말로 피고인 1의 지지를 호소하는 방법’이고 피켓이나 명함, 이름표 등은 지지 호소에 수반된 경위 사실에 불과하다고 보아야 한다. (3) 가사 검사의 주장과 같이 이 부분 공소사실 중 피켓, 명함, 이름표 부분이 사전선거운동의 방법으로 적시되어 기소되었다고 보더라도, 이 부분 공소사실이 ‘선거운동’에 해당한다고 보기에 부족하다. (가) 우선 공소사실 제3항 중 피고인 1이 등산모임 회원들에게 ‘조국이냐 국민이냐’라고 기재된 피켓을 배부하였다는 부분은, 피켓에 기재된 내용이 선거인 관점에서 제21대 국회의원 선거와 어떤 관련성이 있다고 인식할 수 없어 선거운동에 해당하지 않는다. (나) 공소사실 제4항 중 피고인 1이 ◇◇◇ 체육대회와 ☆☆☆민의 날 체육대회에서 자신의 이름이 기재된 명찰을 왼쪽 가슴 상의에 부착한 것도 선거운동으로 볼 수 없다. 당시는 선거일로부터 6개월 이상 떨어진 시점이었고, 피고인 1이 부착한 이름표는 불특정 다수의 지역민들이 참석하는 행사에서 누구든지 부착할 수 있는 일반적인 크기의 이름표로서 ‘피고인 1’이라는 이름 외에 선거와의 관련성을 알 수 있는 아무런 표시가 없었다. 공소사실에 기재된 지지 호소 발언을 함께 고려하더라도 이러한 이름표 부착이 의례적이고 일상적인 행위를 벗어나 선거인 관점에서 제21대 국회의원선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 행위임을 명백히 알 수 있는 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없다. (다) 공소사실 제3, 4항 중 피고인 1이 명함을 교부하였다는 부분도 마찬가지이다. 위 공소사실은 피고인 1이 상대방에게 자기소개를 하고 자신에 대한 지지를 호소를 하면서 개별적으로 명함을 교부하였다는 것으로, 피고인 1의 현 직책(○○○○연구원 이사장), 학력, 경력(20대 국회의원선거 후보 등)이 기재된 명함을 개별적으로 교부한 것은 통상적인 수교(修交) 방법에 부합한다. 공소사실에는 위 명함에 제21대 국회의원선거 출마에 관한 내용이 포함되거나 피고인 1이 불특정 다수에게 대량으로 명함을 배포한 것으로 기재되어 있지 않다. 이러한 명함 교부 행위가 선거인 관점에서 제21대 국회의원선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 행위임을 명백히 알 수 있는 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 소결론: 원심판결 파기(무죄) 이 부분 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 위 공소사실에 관한 검사의 주장은 받아들일 수 없으나, 이 부분 공소사실에 대해 면소를 선고한 원심판결은 유지될 수 없으므로, 직권으로 이 부분 원심판결을 파기하여야 한다. 5. 결론 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 면소 부분과 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분(공소사실 제1, 3, 4항)에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 무죄 부분(공소사실 제2, 5항)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【공소사실 제1, 3, 4항에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점(공소사실 제1항)은 원심판결문 3면 하4행~6면 하5행 기재와 같다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점(공소사실 제3, 4항)은 원심판결문 6면 하1행~9면 기재와 같다. 2. 판단 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 당내경선운동방법 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반의 점(공소사실 제1항)은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라, 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점(공소사실 제3, 4항)은 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다. 판사 이규홍(재판장) 조광국 이지영

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)(일부인정된죄명협박)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)

2022노288

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 박영우(기소), 손석천(공판) 【변 호 인】 법무법인 정법 담당변호사 정이훈 외 2인 【원심판결】 인천지방법원 2022. 1. 21. 선고 2021고합582 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 압수된 증 제1호(갤럭시 S21 휴대전화기 1대), 증 제5호(외장하드 1개)를 각 몰수하고, 압수된 증 제2호(휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진)를 폐기한다. 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점은 각 무죄 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(증거능력에 관한 항소이유를 보충·추가하는 법률상 주장을 포함한다) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 수사기관의 위법수집증거 주장(원심 판시 범죄사실 제1, 2항 관련) 갤럭시 S21 휴대전화기(증 제1호, 이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다), 휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진(증 제2호), 외장하드(증 제5호) 및 외장하드에 저장된 피해자 사진(증거목록 순번 75)은 아래와 같은 이유로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. ① 이 사건 휴대전화는 피고인이 자발적인 의사에 기하여 임의제출한 것이 아니고 담당경찰관에 의해 강제로 압수된 것이다. ② 경찰은 영장 없이 피고인의 집과 학원을 수색하였고, 외장하드 등 위 장소에서 압수한 증거들에 대한 임의제출동의서의 작성을 강요하였다. 피고인이 사후에 수색동의서를 작성하기는 하였으나 수색동의서만으로 강제처분인 수색을 할 수 없으며, 강제처분인 수색을 통해서 압수한 물건들은 임의제출의 대상이 될 수 없다. ③ 경찰은 압수한 정보저장매체들의 디지털 포렌식 과정에서 피고인의 참여권을 보장하지 않았고, ‘위 과정에 참여하지 않겠다’는 내용의 동의서 또한 담당경찰관의 강압·협박에 의해 작성한 것이다. ④ 경찰은 이 사건 휴대전화, 외장하드 등을 압수한 다음날인 2021. 3. 30. 위 증거물들의 봉인을 해제하여 증거를 훼손하였고, 이로 인해 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되지 않으므로 포렌식 결과 또한 신뢰할 수 없다. 정보저장매체 원본 반출 확인서의 서명은 담당경찰관의 강요 내지 협박에 의해 이루어진 것이고, 피고인은 원본 봉인과정에 참여한 사실이 없다. ⑤ 경찰은 피고인에게 압수한 전자정보의 상세목록을 교부하지 않았다. 나) 사인의 위법수집증거 주장(원심 판시 범죄사실 제3, 4항 관련) 피해자가 제출한 피고인의 인터넷 방송 녹화파일(증거목록 순번 39) 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거인 수사보고서(증거목록 순번 38, 48), 녹취서(증거목록 순번 73) 등은 아래와 같은 이유로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. ① 피해자가 전기통신인 피고인의 인터넷 방송을 감청하고, 공개되지 않은 타인간의 대화를 청취·녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조를 위반한 것이고, 이와 같이 위법한 방법으로 취득한 녹화파일은 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 없다. ② 피고인이 19세 미만 이용제한 설정 및 비밀번호 설정을 통하여 비로그인 이용자에 대하여 피고인이 진행하는 인터넷 방송에 대한 접근권한을 차단하였음에도 불구하고 피해자가 접근권한 없이 피고인의 방송에 침입한 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항을 위반한 것이고, 이와 같이 위법한 방법으로 취득한 녹화파일은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없다. ③ 피해자가 피고인이 지적재산권을 갖고 있는 피고인의 인터넷 방송을 녹화·편집하여 복제물을 생성한 행위는 저작권법 제136조 제1항 제1호를 위반한 것이고, 이와 같이 위법한 방법으로 취득한 녹화파일은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없다. 다) 원심 판시 범죄사실 제1, 2항에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인은 피해자의 사전동의를 얻어 피해자의 나체 사진을 촬영하였다. 라) 원심 판시 범죄사실 제3항 별지1 범죄일람표 2 내지 4에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 ① 피고인의 발언은 인터넷 방송 정지에 대한 항의차원에서 한 것이므로 해악의 고지에 해당하지 않고, 피해자로 하여금 공포심을 일으키기에 충분하지도 않다. ② 피고인은 피해자의 아이디를 블랙리스트에 등록하고, 19세 미만 이용제한 설정 및 비밀번호 설정을 한 비공개 방송에서 해당 발언을 하였다. 당시 피고인으로서는 피해자가 피고인의 방송을 시청하고 있다는 사실을 인식할 수 없었기 때문에 피해자에게 해악을 고지한다는 의사가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월 등)은 지나치게 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 주장(이유무죄 부분 관련) 피고인이 4차례에 걸쳐 피해자의 경찰신고에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박한 사실이 충분히 인정됨에도 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점을 모두 이유무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 위 형은 지나치게 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 수사기관의 위법수집증거 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 수사기관의 증거수집과정에 피고인이 주장하는 것과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 휴대전화(증 제1호), 휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진(증 제2호), 외장하드(증 제5호) 및 외장하드에 저장되어 있는 피해자 사진(증거목록 순번 75) 등은 그 증거능력을 배제할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 이 사건 휴대전화 및 휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진의 증거능력 ① 피해자는 2021. 3. 29. 피해자의 집에서 피고인과 함께 있던 중 피고인 소유의 이 사건 휴대전화에서 나체 상태로 잠을 자는 자신의 모습이 촬영된 사진 2장(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 하고, 편의상 그 파일이나 이를 복사하여 외장하드에 저장한 사진 내지 파일도 이와 동일하게 지칭한다)을 발견하였다. 피해자는 같은 날 10:17경 ‘남자친구가 자신 몰래 찍은 성관련 몰카 영상을 발견하였고, 남자친구와 같이 있다’라는 내용으로 112범죄신고센터에 신고하였다. 신고를 접한 경찰이 현장에 도착하자 피해자는 피해를 호소하였고 피고인은 그 자리에서 촬영 사실을 인정하면서 이 사건 휴대전화를 제출하였다. ② 경찰은 피고인이 위와 같이 촬영 사실을 인정하고 이 사건 휴대전화를 제출하는 점을 근거로 도망우려 및 증거인멸 우려가 없다고 판단하여 피고인에게 임의동행의 사유 및 이유, 언제든지 퇴거할 수 있는 등 권리를 고지한 후 피고인과 인천서부경찰서로 임의동행하였다. 피고인은 인천서부경찰서에서 이 사건 휴대전화 및 촬영물에 대한 임의제출동의서(증거기록 1권 9쪽)에 서명하고 무인(拇印)하였다. 경찰은 이 사건 휴대전화 및 촬영물을 압수하고, 이에 대한 압수조서와 압수목록 교부서를 작성하였다. ③ 당심 증인 공소외 1은 법정에서 ‘피고인한테 이 사건 휴대전화를 제출할 거냐고 수차례 물어본 기억이 있고, 피고인이 제출한다고 하였다’라는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 3쪽). ④ 검사 이계한이 2021. 7. 20. 작성한 ‘인권보호를 위한 구속 피의자 면담 결과서’에는 피고인이 ‘사법경찰관의 조사과정에 폭행·협박·가혹행위·진술강요 등이 없었다. 사법경찰관 진술과정에서 유리한 사정을 충분히 진술하였다’는 취지로 면담한 것으로 기재되어 있다(증거기록 1권 251쪽). 또한 피고인은 수사과정에서 변호인을 선임하였는데, 2021. 7. 26. 검찰에 제출된 ‘변호인 의견서’에는 제출의 임의성 여부를 다투는 내용은 없고, ‘피해자의 동의를 받아 촬영한 것이다’라는 주장만 있다. ⑤ 피고인은 최초 경찰 조사 단계에서부터 검찰 및 원심 법정에 이르기까지 촬영 사실 자체는 인정하면서 다만 피해자의 사전동의 하에 촬영한 것이라는 주장을 일관되게 하여 왔다. 이러한 입장에 의하면 피고인이 피해자와 함께 있던 현장에서 발각된 이 사건 촬영물 외에 문제될만한 다른 사진 등은 없었던 이 사건 휴대전화를 그 현장에 출동한 경찰에게 임의로 제출하는 것은 부자연스러워 보이지 않는다. 피고인과 변호인도 원심에서 이 사건 휴대전화 및 촬영물에 대하여 모두 증거동의를 하였고, 다만 원심이 그 판시와 같은 근거를 들어 피고인의 사전동의 촬영 주장을 배척하자 당심에 이르러서 제출의 임의성을 다투기 시작하였다. ⑥ 이와 같은 피고인의 범행 적발 경위, 임의제출 당시 상황 및 피고인의 태도, 임의제출동의서 작성 경위 및 내용, 이후 수사 과정 및 원심 법정에서의 피고인의 주장 내지 태도, 당심 증인 공소외 1의 법정진술 등에 비추어 보면, 피고인은 자발적인 의사에 기하여 이 사건 휴대전화를 임의로 제출하였다고 봄이 타당하다. 2) 외장하드 및 외장하드에 저장된 이 사건 촬영물의 증거능력 ① 수색이 피수색자의 자발적인 의사에 기하여 임의로 동의하여 이루어지고 그 수색에 의하여 발견된 물건이 피수색자의 자발적인 의사로 임의제출되어 압수된 경우, 이는 강제수사가 아닌 임의수사에 의하여 증거수집이 이루어진 것이므로, 그 수색·압수가 법관이 발부한 영장에 의하여 이루어지지 아니하였다는 사정만으로 위법하게 되어 증거능력이 부정되는 것은 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 등 참조). ② 경찰은 피해자로부터 위와 같이 신고를 받고 현장에 출동하여 피고인이 피해자의 나체 사진을 촬영한 사실을 확인하였는데, 당시 피해자는 위 나체 사진 2장도 이 사건 휴대전화의 휴지통에서 발견하는 등 다른 사진도 있을 것이라고 주장하였다. ③ 경찰은 피고인이 피고인 소유의 다른 전자정보저장매체에 촬영물을 저장하고 있는지 확인하기 위하여, 2021. 3. 29. 15:20경 피고인의 수색 동의를 받고 피고인의 주거지인 경기 오산시 (주소 1 생략) 등을 수색하였다. 수색 결과 위 주거지에서 외장하드, 노트북 등 전자정보저장매체가 발견되었다. 경찰은 피고인이 위 정보저장매체에 피해자의 다른 사진 등을 촬영하여 보관하고 있을 가능성이 있다고 판단하여 피고인의 동의하에 피고인으로부터 NT900X5N(노트북) 1대, SM-G930S(스마트폰) 1대, 외장하드(MTD10EH/K2) 1개, USB(32GB) 1개를 제출받았다. ④ 당일 인천서부경찰서로 돌아온 피고인은 ‘경찰의 수색을 거부할 수 있는 권리가 있음을 안내받았고, 피고인의 동의하에 피고인의 주거지를 수색함에 참여하였다’는 내용의 수색동의서에 무인하였다(증거기록 1권 14쪽). 피고인은 같은 날 오산시 주거지에서 압수된 위 정보저장매체들에 대한 임의제출동의서(증거기록 1권 19쪽) 및 소유권포기서(증거기록 1권 20쪽)에 서명하고 무인하였다. 경찰은 위 물건들을 압수하고 압수목록 교부서를 작성하였다. ⑤ 당심 증인 공소외 1은 법정에서 ‘동의서는 수색 이후 경찰서에 돌아와서 받은 게 맞지만 주거지를 수색하기 전 구두로 수차례 물어봐서 의사를 확인하였다’, ‘오산시 주거지를 수색할 때, 경찰이 피고인에게 증거물들을 임의제출할거냐고 물어봤더니 피고인이 그러겠다고 대답해서 경찰이 직접 가지고 나온 것이다’라는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 4쪽). ⑥ 한편 피고인은 2021. 3. 29. ‘본인은 전자저장매체 원본 및 모바일기기 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 정보저장매체 원본의 봉인 해제, 복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지 받았으며, 위 과정에 참여하지 않겠다’는 내용의 정보저장매체 원본 반출 확인서에 서명하고 무인하였다(증거기록 1권 22, 24~27쪽). 이로써 피고인은 디지털 포렌식 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였다. ⑦ 인천서부경찰서 수사관은 2021. 4. 1. 인천경찰청 사이버수사과 디지털 포렌식계에 디지털 증거분석을 의뢰하였는데, 디지털증거분석관이 작성한 디지털 증거분석 결과보고서에 의하면, 의뢰 당시 분석대상인 스마트폰 2대, 외장하드, USB는 모두 봉투에 봉인되어 있었던 것으로 나타난다(증거기록 1권 46~47쪽). 당심 증인 공소외 1도 법정에서 ‘2021. 3. 29. 증거물을 압수한 이후 증인을 비롯한 경찰관들이 봉인을 해제한 적은 없다’라고 진술하였다(증인신문 녹취서 4쪽). 설령 피고인의 주장과 같이 봉인이 해제된 적이 있다 하더라도, 이 사건에서 증거로 되는 것은 이 사건 휴대전화와 외장하드에 저장되어 있던 이 사건 촬영물(나체 사진)로서 이는 원본과의 동일성이나 무결성의 문제가 발생할 여지가 없으므로, 봉인 해제 여부를 문제 삼아 증거능력을 부정할 수는 없다. ⑧ 위 디지털 포렌식 분석 결과 이 사건 휴대전화 및 외장하드에서 이 사건 촬영물이 발견된 것 외에는 일체의 압수물에서 문제될만한 사진 등은 발견되지 아니하였다. 경찰은 이 사건 휴대전화에 저장된 이 사건 촬영물은 이미 압수되었기 때문에 외장하드에 저장된 이 사건 촬영물은 별도로 압수하지 않았다. 압수하지 않은 경우 ‘압수된 전자정보 상세목록’을 교부할 의무가 없으므로(형사소송법 제219조, 제129조, 형사소송규칙 제61조, 제62조) 그 교부서는 작성되지 아니한 것으로 보인다. 이 사건 휴대전화 및 외장하드에서만 이 사건 촬영물이 발견된 사실을 알고 있던 피고인은 2021. 6. 17. 이 사건 휴대전화와 외장하드를 제외한 다른 압수물(노트북 1대, 휴대전화 1대, USB 1대)에 대하여 압수물 환부·가환부 청구를 하였다(증거기록 1권 79쪽). ⑨ 앞서 본 바와 같이 검사 이계한이 2021. 7. 20. 작성한 ‘인권보호를 위한 구속 피의자 면담 결과서’에는 피고인이 ‘사법경찰관의 조사과정에 폭행·협박·가혹행위·진술강요 등이 없었다. 사법경찰관 진술과정에서 유리한 사정을 충분히 진술하였다’는 취지로 면담한 것으로 기재되어 있다. 또한 수사과정에서 선임된 피고인의 변호인이 2021. 7. 26. 검찰에 제출한 ‘변호인 의견서’에도 위 수색이나 제출 과정에서의 임의성을 문제 삼는 내용은 없었고, 오히려 임의제출에 의하여 압수된 외장하드에 피해자가 촬영을 사전동의한 내용이 저장되어 있으니 디지털 포렌식을 하여 달라고 요청하였으며(증거기록 1권 318쪽, 333쪽), 이에 검찰은 외장하드에 대한 디지털 포렌식을 실시하였다(증거기록 1권 436∼438쪽). ⑩ 이미 피해자에게 발각된 이 사건 촬영물 외에는 문제될만한 다른 사진 등이 없었던 피고인으로서는, 당시 피해자나 수사기관으로부터 다른 사진 등을 추가로 촬영한 것이 아닌지 의심 받는 상황에서 속히 그 의심을 벗기 위하여 수색 등에 동의할 동기도 있었다고 보인다. 피고인은 당시 위와 같이 수사기관에 정보저장매체들을 제출한 것 외에 피해자에게도 추가적인 해명을 하였는데, 피고인은 검찰 피의자신문에서 "피해자가 2021. 3.말, 4.초경에 직접 저의 메일함, 구글사진첩, 클라우드 등 기타 곳곳에 사진이 남아 있는지 직접 확인했고 전혀 남아 있지 않은 것을 피해자가 확인했습니다."라고 진술하였다(증거기록 1권 309쪽). 피고인과 변호인은 원심에서 위 압수물 등에 대하여 모두 증거동의를 하였고, 다만 원심이 그 판시와 같은 근거를 들어 피고인의 동의 촬영 주장을 배척하자 당심에 이르러서 수색과 제출의 임의성을 다투기 시작하였다. ⑪ 이와 같은 피고인의 범행 적발 경위, 위 수색동의 및 임의제출 당시 상황 및 피고인의 태도, 수색동의서 및 임의제출동의서 작성 경위 및 내용, 이후 수사 과정 및 원심 법정에서의 피고인의 주장 내지 태도, 당심 증인 공소외 1의 법정진술 등에 비추어 보면, 피고인은 자발적인 의사에 기하여 임의로 위 수색에 동의하고 위 압수물을 임의로 제출하였다고 봄이 타당하다. 나아가 위에서 본 제반 사정에 비추어 보면, 수사기관의 앞서 본 증거수집과정에 피고인이 주장하는 것과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 사인의 위법수집증거 주장에 관한 판단 1) 판단 범위 이 사건 공소사실 중 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 피해자가 제출한 피고인의 인터넷 방송 녹화파일(증거목록 순번 39)의 증거능력 유무와 관계없이 각 무죄라고 판단되므로, 위 각 공소사실과 관련해서는 그 증거능력에 관하여 따로 판단하지 아니한다. 따라서 이 부분 주장은 위 녹화파일의 증거능력 유무에 따라 유무죄 판단이 달라질 수 있는 부분 즉 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 및 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분에 한정하여 증거능력 유무를 판단한다. 2) 관련 법리 가) 통신비밀보호법 제3조는 "통신 및 대화비밀의 보호"라는 제목 하에 제1항 본문에서 "누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다."고 규정하고 있다. 위 조항은 사생활의 비밀과 자유 특히 통신 등의 비밀과 자유를 보호법익으로 하는 것으로 해석된다. 전기통신을 하는 당사자의 일방이 상대방 모르게 전기통신 내용을 녹음하더라도 이는 통신 등의 비밀과 자유를 침해하는 것이 아니므로, 이러한 행위는 여기에서 말하는 감청에 해당하지 않는다. 따라서 여기서 ‘전기통신의 감청’이라 함은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 등 참조). 한편, 통신비밀보호법 제1조, 제3조 제1항 본문, 제4조, 제14조 제1항, 제2항의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리키므로(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 참조) 전기통신의 송신인과 수신인이 전기통신을 이용하여 의사를 소통하는 것은 통신비밀보호법에서 보호하는 타인간의 ‘대화’에 해당하지 않는다. 나) 통신비밀보호법 제4조는 "제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다."고 규정하고 있고, 그에 관하여 아무런 예외를 두지 않고 있다. 통신비밀보호법 제3조, 제4조의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 에 비추어 보면, 통신비밀보호법 제3조를 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 증거능력이 없다고 보아야 하고, 이를 공익과 사익과의 비교형량을 거쳐 공익이 우월하다는 이유로 증거능력을 인정할 수는 없다. 다) 이와 달리 통신비밀보호법 제3조에 위배되지 않은 행위가 다른 법률 규정에 위배되는 경우에는 그 행위로 취득한 증거의 사용이 항시 금지되는 것은 아니다. 이러한 경우 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 그 다른 법률 규정에서 의하여 보호되는 이익 등을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 등 참조). 이때 법원이 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 다른 법률 규정의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 법원으로서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 다른 법률 규정에 의한 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 그 보호이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 3) 판단 가) 기초사실 ⑴ 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2021. 5. 28.부터 2021. 7. 13.까지 인터넷 방송 사이트인 ‘(사이트명 생략)’에서 ‘(닉네임 생략)’이라는 닉네임을 사용하여 인터넷 개인 방송을 진행하였다. 이는 성인콘텐츠(19세 미만 이용제한) 방송으로, 서비스제공자인 (사이트명 생략)는 성인콘텐츠 방송의 경우 본인인증이 완료된 회원만이 시청 가능한 것으로 규정하고 있고, 본인인증을 거쳐 아이디를 등록한 회원은 그 아이디로 접속하여 누구나 무료로 성인콘텐츠를 시청할 수 있다. 한편 (사이트명 생략)의 인터넷 방송 진행자(BJ)는 시청자로부터 시청료를 받는 것이 아니라 그 방송을 시청한 시청자들이 자발적으로 지급하는 후원료를 받아 수익을 얻고 그 수익을 (사이트명 생략)와 분배한다. ② 피고인은 위 기간 동안 피해자의 아이디인 ‘(아이디 생략)’을 블랙리스트에 등록하여 피해자가 피고인의 방송에 접속하는 것을 차단하였다. ③ 피해자는 자신의 아이디로 피고인의 인터넷 방송에 접속하는 것이 불가능하자 자신의 아이디로 로그인하지 않고 ‘게스트’로 피고인의 인터넷 방송에 접속하여 피고인의 발언을 녹화하였고, 그 녹화파일을 경찰에 제출하였다. ④ 피고인은 당심 법정에서 "방송하는 사람 좌측 상단에 방송에 들어온 모든 아이디를 확인할 수 있고, 로그인 하지 않고 들어온 사람은 게스트 1, 게스트 2 등으로 표시됩니다.", "게스트 접속은 원래 없는 것으로 알고 있는데 그것이 어떻게 가능한지 모르겠습니다."라고 진술하였다(당심 제1회 공판조서). 피고인은 2021. 6. 17. 23:17경에는 다른 아이디 접속자에 대하여 하는 것과 동일하게 게스트인 피해자를 상대로 직접 육성으로 발언하였다. ⑵ 한편, 피고인은 당심 변론종결 후인 2022. 7. 1. 변호인의견서를 제출하면서 피고인이 인터넷 방송을 진행하면서 피해자의 아이디에 대한 블랙리스트 등록 외에 추가로 비밀번호를 설정하였다고 주장하며 그 자료를 제출하였다. 그 자료는 피고인이 2021. 6. 14.과 2021. 6. 17. 다른 시청자들에게 인터넷 방송 비밀번호를 알려주었다는 것일 뿐, 2021. 6. 14. 이전에도 비밀번호를 설정하였다거나 그 비밀번호를 다른 시청자들에게 알려주었다는 자료는 없다. 나) 구체적 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 인터넷 방송 녹화파일(증거목록 순번 39) 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거들은 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 및 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분에 관하여 그 증거능력을 모두 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑴ 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문 위반 주장 피해자의 녹화행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문에서 규정하는 ‘전기통신의 감청’에 해당하지 않고, 피고인이 인터넷 방송 시청자들을 상대로 한 발언은 위 조항에서 규정하는 타인간의 ‘대화’에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 인터넷 방송 녹화파일 등은 통신비밀보호법 제4조에 의하여 그 증거능력이 부정되지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ㈎ 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 부분(2021. 6. 6. 17:30경 발언) ① 피고인이 방송한 ‘(사이트명 생략)’라는 플랫폼은 원칙적으로 인터넷 방송 진행자가 불특정 다수인에게 방송을 하기 위하여 이용되는 것이다. 피고인이 2021. 6. 6. 이 부분 공소사실과 같은 발언을 할 당시 인터넷 방송에 비밀번호를 설정하였다는 자료는 없으므로, 위 방송은 로그인을 하고 성인인증을 거치면 누구나 무료로 접속하여 방송을 시청할 수 있던 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 위 인터넷 방송 공간은 피고인의 통신 등의 비밀과 자유가 보호되는 사적 공간이라고 보기 어렵다. 피고인은 (사이트명 생략) 이용약관을 증거로 제출하면서 그 약관 제14조 제8항 제15호에서 ‘본 서비스를 통해 얻은 정보를 회사의 사전 승낙 없이 복제하거나 제3자에게 제공하는 행위’를 금하고 있으므로, 피고인의 인터넷 방송 공간은 사적 공간으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 약관을 보더라도 위 규정은 인터넷 방송 콘텐츠에 관한 제2차적 저작권이 (사이트명 생략) 측에 있음을 규정한 것에 불과하고 위 약관 제24조는 이를 구체화하고 있다. 즉 위 약관 제24조 제3항, 제4항은 제2차적 저작권자인 (사이트명 생략)는 회원이 서비스로 제공된 콘텐츠를 타 회원, 기타 이용자가 시청하도록 하거나 제휴사에게 제공하거나, 이를 녹화·편집·변경하여 타 회원, 기타 이용자가 시청하거나 제휴사에게 제공할 수 있고, (사이트명 생략), 타 회원, 기타 이용자, 제휴사는 회원의 콘텐츠를 복제·수정·각색·공연·전시·방송·배포 등을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 오히려 (사이트명 생략)의 인터넷 방송 공간이 통신의 비밀과 자유가 보장되는 공간이 아니라는 점을 보여줄 뿐, 피고인의 주장과 같이 공개되지 않은 사적 공간임을 뒷받침하는 자료라고 볼 수 없다. 따라서 피해자가 당시 피고인이 인터넷 방송에서 한 발언을 녹화한 행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문에서 규정한 전기통신의 감청에 해당한다고 보기 어렵다. ② 피고인이 2021. 6. 6. 인터넷 방송을 진행할 무렵 피해자는 게스트로 방송에 접속하였다. 당시 피고인이 그 게스트가 피해자인 것을 알지 못하였다 하더라도 게스트가 접속한 사실 자체는 인식하고 있었다. 게스트의 접속이 다른 아이디 접속과 마찬가지로 인터넷 방송 진행자의 좌측 상단 화면에 명확히 표시되고 인터넷 방송 진행자와 게스트 접속자간에 송수신이 가능한 것이라면, (사이트명 생략)의 인터넷 방송 시스템 내에서 실제로 존재하는 게스트 접속방식이 해킹에 해당한다거나 위법한 것이라고 단정하기 어렵다(피고인은 이러한 접속방식이 어떻게 가능한지 모르겠다고 주장하고 있을 뿐이다). 또한 게스트 접속방식이 어떻게 가능한지를 떠나 인터넷 방송 진행자인 피고인이 게스트의 접속사실을 인식하고 그의 시청을 묵인하면서 인터넷 방송을 계속 진행한 것이라면, 그 게스트는 인터넷 방송의 참여자 중 1인이었다고 보아야 한다. 피고인이 당시 그 게스트의 시청을 원치 않았다면 방송을 중단하거나 그 게스트에게 접속을 중단하고 떠나갈 것을 요구하여야 했을 것이나, 피고인이 이러한 조치를 취하였다고 볼만한 증거는 없으므로, 피고인은 게스트의 방송 시청을 묵인하였다고 봄이 상당하다. 따라서 당시 게스트로 접속한 피해자는 인터넷 방송의 송수신인이었다고 볼 수 있다. 이러한 점에서도 피해자가 당시 피고인의 발언을 녹화한 행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문에서 규정한 전기통신의 감청에 해당한다고 볼 수 없다. ③ 나아가 피고인이 위 인터넷 방송에서 시청자(접속자)들을 상대로 육성으로 발언하였다 하더라도 이는 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위가 아니므로 통신비밀보호법에서 보호하는 타인간의 ‘대화’라고 할 수 없다. 이는 아래 ㈏항의 경우에도 마찬가지이다. ㈏ 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분(2021. 6. 17. 23:17경 발언) 피고인이 2021. 6. 17. 23:17경 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 할 당시 피해자는 피고인의 인터넷 방송에 게스트로 접속하여 이를 시청하고 있었다. 피고인도 피해자가 게스트로 접속한 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 별지 5 기재와 같이 직접 피해자를 상대로 계속하여 발언을 이어나갔다. 따라서 피해자는 전기통신의 당사자인 송수신인이라 할 수 있으므로, 이러한 피해자의 녹화행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문에서 규정한 전기통신의 감청에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인은 위 방송 당시 비밀번호를 설정하여 비공개성을 강화하였는데, 피해자가 다른 아이디로 접속하여 피고인으로부터 비밀번호를 알아낸 뒤 그 비밀번호를 이용하여 게스트로 접속한 것으로 추정된다고 주장한다. 그러나 그것이 사실이라 하더라도, 피고인이 피해자의 존재를 인식하고 피해자를 발언의 상대방으로 인정하여 계속 발언한 이상, 피해자를 송수신의 상대방으로 인정한 사실은 달라지지 아니한다. 이러한 당사자의 지위에 있는 피해자가 그 발언을 녹화하였다고 하여 피고인의 통신의 비밀과 자유가 침해되었다고 할 수 없으므로, 피고인이 주장하는 사정은 위 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. ⑵ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항 위반 주장 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 2021. 6. 6. 17:30경 및 2021. 6. 17. 23:17경 각 인터넷 방송에 게스트로 접속한 것을 가리켜 피해자가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항을 위반하여 접근권한 없이 접속한 것이라고 단정하기 어렵다. 설령 피해자가 위 각 인터넷 방송에 접속한 것이 접근권한 없이 이루어진 것이라고 하더라도, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 법률 규정에 의하여 보호되는 이익보다 효과적인 형사소추 내지 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 우선된다고 봄이 타당하므로, 위 녹화파일 등의 증거능력을 배제할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 앞서 본 바와 같이 피해자가 위 각 인터넷 방송의 송수신 당사자로서 이를 녹화할 수 있다고 볼 수 있는 이상 그 녹화에 이르게 된 중간 과정에 관한 사정은 그 녹화파일의 증거능력 판단에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵다. ② 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항이 정당한 접근권한 없는 정보통신망 침입을 금지하는 것은 이용자의 신뢰 내지 그의 이익을 보호하기 위함이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021도1533 판결 참조). 피해자가 2021. 6. 6. 17:30경 및 2021. 6. 17. 23:17경 피해자의 명예를 훼손하고 피해자를 협박하는 내용 등이 담긴 피고인의 인터넷 방송에 게스트로 접속하였다고 하여 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성이 얼마만큼 훼손당하였다고 보아야 하는지 의문이다. ③ 피고인은 위 각 방송 이전에 별지 2 기재와 같이 피해자를 협박하는 내용이 담긴 메시지를 전송하였다. 피해자는 피고인이 인터넷 방송에서 자신에 대한 범죄행위를 할 수 있다는 두려움에 이를 확인하는 과정에서 피고인의 범죄행위를 인지하였고 이를 수사기관에 신고하고자 하는 목적으로 피고인의 방송을 녹화한 것이다. ④ 피해자는 피고인의 방송 중 이 사건 공소사실에 관한 부분만을 선별하여 재생시간을 3~5분 분량으로 편집한 녹화파일을 제출하였다. ⑤ 피해자가 수사기관에 제출한 인터넷 방송 녹화파일은 피고인이 이 사건 방송에서 피해자의 명예를 훼손하고 피해자를 협박한 직접적인 내용이 담겨 있어 피고인의 범죄를 규명하는데 반드시 필요한 증거이다. ⑥ 피고인 및 변호인은 원심 공판기일에서 피해자가 제출한 인터넷 방송 녹화파일에 대해 이미 증거동의하였다. ⑶ 저작권법 위반 주장 저작권법 제23조는 재판 또는 수사를 위하여 필요한 경우 그 한도 안에서 저작물을 복제하여 이용하는 것을 허용하고 있고, 다만 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태 등에 비추어 당해 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하는 경우는 예외로 하고 있다. 피해자가 2021. 6. 6. 17:30경 및 2021. 6. 17. 23:17경 피고인의 인터넷 방송을 녹화하여 제출한 것은 피고인의 명예훼손과 협박 범행을 증명하기 위한 것으로 이로 인하여 피고인의 이익이 부당하게 침해되었다고 보이지 않으므로, 저작권법 제23조에 의하여 허용되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피해자의 위 행위가 피고인의 지적재산권을 침해한 위법한 행위라고 볼 수 없다. 설령 이와 달리 본다 하더라도, 앞서 본 여러 사정을 종합하여 보면, 피해자에 대한 욕설, 명예훼손 또는 협박 내용으로 가득찬 방송 콘텐츠에 대하여 저작권법으로 보호받는 피고인의 사적 이익보다 효과적인 형사소추 내지 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 우선한다고 봄이 타당하므로, 위 녹화파일 등의 증거능력을 배제할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 부분에 관한 판단 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 동일한 취지의 주장을 하였다. 원심은 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하여, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 나체 상태로 잠을 자고 있던 피해자의 모습을 사진 촬영한 사실이 인정되고, 피해자의 추정적 승낙 또한 인정될 수 없으며, 이러한 점에 대한 피고인의 고의 또한 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 고려한 사정은 ① 피해자는 피고인의 휴대전화에서 이 사건 촬영물을 발견한 즉시 피고인을 112범죄신고센터에 신고하였고, 이 사건 촬영물은 새벽 04:30경 촬영된 것으로서, 피해자의 얼굴 및 가슴과 음부 등이 적나라하게 드러나는 반면 피해자가 촬영 사실을 인지하였다고 볼만한 모습은 드러나지 않는 점, ② 피고인이 피해자에게 ‘하의만을 탈의한 채로 성관계를 하면서 마치 아무 일도 없는 것처럼 옷을 입은 상반신만 사진 촬영하면 재미있을 것 같다’는 취지의 말을 한 사정만으로는 피해자가 나체 상태로 잠든 자신의 모습을 피고인이 촬영하는 데까지 동의하였다거나, 객관적 사정에 비추어 이에 대한 피해자의 승낙이 예견되었다고 볼 수는 없는 점, ③ 피고인은 은밀한 방식으로 이 사건 촬영물을 촬영하였고, 피해자가 이를 발견하자 상당히 당황하였던 것으로 보이는 점 등이다. 2) 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 보태어 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 촬영물을 촬영하였다고 판단하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 피고인이 주장하는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피해자는 경찰에서 ‘피고인과 사진 촬영에 관한 이야기를 나눈 적이 없고, 피고인에게 사진 촬영에 대해 승낙하거나 승낙의 의미를 암시하는 말을 한 적이 없다’라는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 36쪽), 검찰에서는 "피고인이 통화를 하면서 저에게 ‘성관계를 하면서 위쪽은 옷을 입은 상태로 남들이 볼 때는 성관계를 하는 중임을 모르게 위쪽만 사진을 같이 찍고 싶다’는 식의 말을 한 적이 있어 제가 그냥 웃어넘긴 적은 있습니다. 이 말을 피고인이 오해한 것인지는 모르겠지만, 제가 피고인이 저의 나체사진을 찍어도 된다고 동의한 적은 절대 없습니다"라고 진술하였다(증거기록 1권 288쪽). 피해자는 원심 법정에서는 "이런 이야기는 제가 나눈 적이 있어요. 이 친구가 먼저 저에게 ‘우리가 위에 옷을 입고 하의를 탈의한 채로 성기를 삽입하고, 자연스러운 커플사진인 것처럼 셀카 모드로 셀카를 찍으면’ 그 셀카는 얼굴이에요. 얼굴이라는 얘기도 분명히 그 자리에서 했고요. ‘얼굴 사진을 찍으면 다른 사람들이 봤을 땐 이 사진에 우리가 뭘 하고 있는 사진인지 모르겠고, 그럼 너무 재밌을 것 같지 않냐. 우리만 아는 비밀 사진을 만드는 거야’라는 식으로 이야기를 했고, 사실 저는 찍을 생각을 하지 않았지만 ‘그럴 수 있겠네. 나체가 보이는 게 아니면 상관없지’라는 이야기를 한 적이 있어요"(공판기록 244쪽), "찍어도 된다는 대화를 한 사실은 전혀 없습니다. 얼굴 사진을 찍자고 했지, 성관계하는 사진을 찍자고 한 건 아니기 때문에..."(공판기록 245쪽)라고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 ‘피해자가 이 사건 촬영물에 대해 사전에 동의하거나 승낙한 적이 없다’는 주요 부분에 대해서 그 진술이 일관되고 구체적이며, 피해자는 피고인이 성관계 장면의 사진 촬영을 제안할 당시 ‘웃어넘겼다’거나 ‘나체가 보이는 게 아니면 상관없지라고 대답하였다’고 진술하여 자신에게 불리할 수 있는 내용에 관해서도 숨기지 않고 솔직하게 진술하고 있어 그 진술의 신빙성이 높다. ② 한편 피고인은 경찰에서 "사건 전날 피해자와 통화할 때 ‘성관계를 할 때 서로 나체 사진을 찍자’라는 얘기를 서로 했고, 피해자도 그런 얘기를 할 때 크게 거부감 없이 동의를 했습니다"라고 진술하였고(증거기록 1권 73쪽), 검찰에서는 "솔직히 오래 되어서 정확히 어떤 말을 하였는지 기억이 나지 않습니다. 그런데 성관계 할 때 사진찍어도 된다고 얘기하였고 저는 그것은 사진을 찍어도 된다는 의미로 받아들였습니다"라고 진술하였으며(증거기록 1권 304쪽), 원심 법정에서는 "섹스 중 촬영에 대한 관련된 그런 대화도 있었어요. 그런데 그런 대화가 있었는데 밑에는 섹스 중이고 위에는 가리고 그런 식의 발언이 있었어요. 그래서 저는 섹스 중 촬영이 나체 사진보다 수위가 높다고 해서 그거를 허락한 줄 알았어요"라고 진술하였다(공판기록 344쪽). 나체가 보이게 사진을 찍는 것과 나체가 보이지 않게 사진을 찍는 것은 카메라 등 이용 촬영 범죄에서 핵심이 되는 중요한 부분에 관한 진술임에도, 피고인은 수사기관에서는 ‘성관계 도중 나체사진을 찍는 것에 피해자가 동의하는 말을 하였다’고 진술하다가, 원심 법정에서는 ‘성관계 도중 상체는 옷을 입은 채로 성관계를 하지 않는 것처럼 사진을 찍는 것에 대해 피해자가 동의하는 말을 하였다’는 취지로 진술하여 주요 부분에 대한 진술이 일관되지 않는다(피고인은 피해자가 촬영 사실에 동의하는 대화내용이 담긴 녹음파일을 삭제하였다고도 주장한다. 피고인은 검찰 단계에서 위 녹음파일이 외장하드에 저장되어 있다고 주장하여 이에 대한 디지털 포렌식까지 실시하였으나 그와 같은 파일은 존재하지 않았다. 피고인이 주장하는 녹음파일이 실제로 존재하였다거나 피해자가 그 녹음파일을 삭제하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다). ③ 피해자는 검찰에서 "저희는 제가 방송을 하는 사람이다 보니 문제가 될 수 있어서 저희 둘도 사진을 같이 찍지 않았습니다", "피고인이 계속 같이 찍은 사진이 없다고 하여 월미도에 가서 사진을 한 번 같이 찍은 적이 있는데, 저는 그 사진도 혹시나 제 방송생활에 문제가 생길까봐 피고인에게 주지 않았습니다"라고 진술하였고(증거기록 1권 288~289쪽), 피고인도 검찰에서 "둘이 평소 같이 찍은 사진이 없는 것도 맞고, 월미도에서도 같이 사진을 찍은 것은 제가 아니라 피해자가 찍어서 저한테는 사진도 주지 않았습니다", "평소에 여자친구가 사진을 잘 찍으려고 하지 않았고, 본인사진을 주지 않았습니다"라고 진술하였다(증거기록 1권 305~306쪽). 즉, 피해자는 인터넷 방송 진행자로서 시청자들의 후원으로 생계를 유지하고 있었는데, 피해자의 방송에서 가장 많은 후원을 하여 소위 ‘회장’이라고 불리던 피고인과의 교제 사실이 시청자들에게 알려질 경우 방송에 지장이 있을 것으로 예상하여 피고인과 함께 평범한 사진을 찍는 것조차 거부하였던 것으로 보인다. 이러한 피해자가 피고인과 교제하는 사실을 넘어 성관계 사실까지 알려질 수 있고 나체 사진이 유포될 경우 사실상 인터넷 방송을 할 수 없게 될 수 있는 것을 감수하면서까지 이 사건 촬영물에 대해 사전동의하였다는 것은 경험칙에 반한다. ④ 피고인은 피해자의 집에서 자주 데이트를 하고 성관계를 가졌으므로 피고인의 주장대로 피해자의 사전동의가 있었다면, 피해자가 의식이 있는 상태에서 나체를 촬영할 수도 있었을 것으로 보인다. 그러나 피고인은 피해자가 잠이 든 뒤 약 3시간이 지난 사건 당일 새벽 04:30경 피해자의 나체를 촬영하였을 뿐만 아니라, 촬영 과정에서도 피해자에게 발각되지 않기 위하여 사진을 찍어도 소리가 나지 않는 ‘에스캠’이라는 휴대전화 어플리케이션을 사용하였다. ⑤ 피고인은 피해자의 나체를 촬영한 2021. 3. 18.부터 이 사건 촬영물이 피해자에게 발각된 2021. 3. 29.까지 약 11일 동안 피해자와 교제하면서 연락을 주고받거나 만나는 사이였음에도, 피해자에게 촬영 사실을 전혀 알리지 않았다. 반면 피해자는 2021. 3. 29. 이 사건 촬영물을 발견한 즉시 경찰에 ‘남자친구가 몰래 찍은 성관련 몰카 영상을 발견하였고, 남자친구와 같이 있다’라는 내용으로 신고하였다. ⑥ 피고인은 2021. 3. 31. 피해자에게 "다시 한 번 얘기할게. 너한테 걸릴 줄 알았었고, 그 자리에서 그거 무마시키려고 했어. 니 안방 들어가기 전에 충분히 뺄 수도 있었어. 그냥 놔둔 거야, 너 어디까지 하는지 볼라고. 그런데 거기서 좀 적당히 까불어"라고 말하였다(추가 증거기록 12쪽). 피고인은 피해자에게 이 사건 촬영물에 대해 ‘걸릴 줄 알았다’거나, ‘무마시키려고 했다’는 표현을 사용하고 있는데, 이는 이 사건 촬영물이 피해자의 의사에 반한다는 것을 피고인이 알고 있었음을 보여준다. 나아가 피고인과 피해자 사이의 2021. 4. 1. 자 녹취록에 의하면, 피해자가 "그렇게 몰래 사진 찍고, 그런 모든 게 실제 범죄잖아"라고 하자, 피고인은 "사진만 갖고 얘기해. 그 팩트만 갖고. 나 그거 인정했잖아"라고 답하였으며, 피해자가 재차 "그러니까 범죄잖아"라고 하자 피고인이 "어"라고 말하였다(추가 증거기록 3, 4쪽). 이러한 대화 내용 역시 피고인 스스로 본인의 행위가 범죄를 구성할 수 있음을 알고 있었다는 점을 보여준다. 라. 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3, 4번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점에 관한 판단 1) 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 부분(2021. 6. 14. 18:05경 및 같은 해 6. 17.경 01:14경 각 발언) 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 3. 29. 10:19경 인천 서구 ○○○○로 ***, ***동 ***호에 있는 피해자의 집에서 화장실을 이용하는 사이에 몰래 촬영한 피해자의 나체 사진 파일 2개를 발견한 피해자가 112에 신고하여 경찰 수사를 받게 된 것에 앙심을 품고 보복의 목적으로 피해자를 협박하기로 마음먹은 후, 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 기재와 같이 피해자를 협박하였다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사와 관련하여 수사단서의 제공에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다. 나) 원심의 판단 원심은 이 부분 각 공소사실에 대하여 피고인이 피해자를 각 협박한 사실은 인정되지만, 수사단서의 제공에 대한 보복목적이 있었다고 보이지 아니한다는 이유로 각 협박죄를 유죄로 인정하는 한편, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점은 이유무죄로 판단하였다. 다) 당심의 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 피해자가 피고인의 인터넷 방송을 시청하고 있다는 것을 인식하고 피해자를 상대로 해악을 고지하는 발언을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 각 협박죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다. ① 피고인은 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 각 기재 일시(2021. 6. 14. 18:05경 및 2021. 6. 17. 01:14경)에 성인콘텐츠 인터넷 방송을 진행하였다. 피해자는 당시 블랙리스트 설정으로 인하여 피해자의 아이디로 피고인의 방송에 접속할 수 없자 게스트로 접속하였다. ② 피고인이 위 각 일시에 인터넷 방송을 진행하면서 한 발언들은 불특정 시청자들을 상대로 피해자에 관한 분노를 표출하고 폭로의 뜻을 밝힌 것으로 보일 뿐, 그 당시 피해자가 피고인의 인터넷 방송에 게스트로 접속하여 이를 시청하고 있음을 인식하고 피해자를 상대로 직접 해악을 고지하는 발언을 하였다고 보기 어렵다. 먼저 피고인은 2021. 6. 14. 18:05경 인터넷 방송을 진행하면서 "누가 신고해가지고 나 어처구니가 없어가지고.", "지들 마음이야. 씨발 것들, 맨날, 아니 그러니까 지들 마음에 안 들면 영정시키는 거야." 등의 발언을 하였다. 여기서 "누가", "지들" 등은 제3자를 지칭하는 3인칭 용어로서 피해자가 인터넷 방송을 시청하고 있음을 인식하고 피해자에 대하여 한 발언이 아니고, 인터넷 방송을 시청하는 불특정 다수인에 대하여 한 발언으로 보는 것이 자연스럽다. 다음 피고인은 2021. 6. 17. 01:14경 인터넷 방송을 진행하면서 "진짜 대놓고 방송 못하게 진짜. 그 씨발년 사람 좆나 건드려. 뒤질 것 같아" 등의 발언을 하였다. 여기서도 "그 씨발년"은 제3자를 지칭하는 3인칭 용어임이 분명하다. 피고인이 "아니, 방송 켜자마자 뭐 게스트가 들어오는 거는 뭐야, 도대체"라고 말하기는 하였으나 위와 같이 발언한 사정만으로 피고인이 피해자가 피고인의 방송에 게스트로 접속해 있다는 것을 알았다고 단정하기 어렵다. 피고인이 피해자를 상대방으로 보고 피해자에 대하여 직접 발언하였다고 볼만한 내용은 전혀 존재하지 아니하기 때문이다. 2) 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 부분(2021. 6. 17. 23:17경 발언) 가) 관련 법리 협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 참조). 나) 판단 ⑴ 피고인의 발언이 해악의 고지에 해당하는지 여부 피고인은 원심에서도 피고인과 피해자는 평소 상당한 수위의 욕설을 서로 주고받아 왔으므로 이러한 수준의 이 부분 공소사실 기재 발언 역시 피고인이 피해자에게 해악을 고지한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 주장하였다. 원심은 그 판시 사정들을 종합하여 피고인이 자신의 인터넷 방송에서 한 발언들은 합리적인 상대방이 해악의 발생이 가능한 것으로 받아들일 정도로 구체적으로 해악을 고지한 것이라고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 피고인에게 해악을 고지할 의사가 있었는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자가 2021. 6. 17. 23:17경 인터넷 방송을 시청하고 있음을 인식하면서 피해자에게 해악을 고지할 의사가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피고인은 2021. 6. 10.부터 2021. 6. 14.까지 ‘(사이트명 생략)’로부터 방송정지를 당하였다. 피고인은 방송정지가 해제된 당일 진행한 2021. 6. 14. 자 방송에서 "개인적으로 나한테 불만이 있는 그 사람이 신고를 때렸어", "형. 나 누가 신고한지 알아. 이야기를 못할 뿐이야. 벼르고 있어"라고 하였고, 6. 17. 01:14경 진행한 방송에서도 "또 신고해가지고 방송 정지당하고. (...) 그 씨발년. 사람 좆나 건드려"라고 하였다. 이처럼 이 부분 범행 이전 방송에서 피고인은 누군가로부터 신고를 당하여 방송정지 징계를 받은 것에 대한 불만을 표출하면서 자신을 신고를 한 사람이 피해자라는 사실을 알고 있음을 암시하는 발언들을 해왔다. ② 피고인은 2021. 6. 17. 23:17경 방송에서 "내가 씨발년아, 너한테 영정을 먹어야 되냐?"(별지 5 순번 4), "씨발년아, 또 신고해봐"(별지 5 순번 5), "게스트로 보고 있는 거 다 알고 있... 게스트가 있어, 지금"(별지 5 순번 11), "이 씨발년아. 게스트야. 내 방에서 녹화뜨고 있잖아. 이거 영구정지 먹어. 먹여. 이 씨발년아. 다른 거 켜줄게. 대륙에서 켜줄까? 크게 되려나? 대륙에 아는 사람들, 큰손들 많이 아는데. 그게 더 먹히겠지? 좆만한 년이. 씨발년이, 사람을 좆밥으로 아나. 대륙에서 켜줄까"(별지 5 순번 14 내지 16), "내 방송 다 듣는 거 알아 이 씨발년아(별지 5 순번 34)"라고 말하였다. 이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 신고자라고 생각한 피해자가 게스트로 접속하여 방송을 시청하고 있다는 것을 피고인이 알았음을 뒷받침한다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 별지 1 범죄일람표 순번 제1번 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점(2021. 5. 15. 발언) 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 3. 29. 10:19경 인천 서구에 있는 피해자의 집에서 화장실을 이용하는 사이에 피고인이 2021. 3. 18. 04:30경 몰래 촬영한 피해자의 나체 사진 파일 2개를 발견한 피해자가 112에 신고하여 경찰 수사를 받게 된 것에 앙심을 품고 보복의 목적으로 피해자를 협박하기로 마음먹은 후, 2021. 5. 15. 03:30경 인천 서구에 있는 피해자의 집 앞에 찾아가 현관문을 발로 차고 욕설을 하여 위협한 다음 피해자의 112 신고로 경찰관이 출동하자 같은 건물 지하 주차장으로 내려가 스마트폰을 이용하여 피해자에게 "경찰에 또 신고했네", "사진사건 나 많이 억울해", "제대로 당하고 나니까 일단 머리가 멍하네 죽을거야 다 모두 싹 다 너와 관련된 모든 사람들 그냥 다 죽일거야 너도 죽일거야 조심해라 신고해 또 잘하는 거 특기 살려야지", "시간이 지날수록 분노는 극에 달할거야", "니가 한국 어디로 이사 가든 난 널 찾을거야 니가 한국에 없어도 난 널 찾을거야", "널 어떻게 해줄까 고민해볼게 좀 더 잔인하게 해줄 수 있는 방법이 먼지 시간이 지날수록 내 분노는 커지고 있어 오졌다 나를 경찰에 두 번이나 신고하네"라고 메시지를 전송하여 피해자를 협박하였다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사와 관련하여 수사단서의 제공에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다. 2) 원심의 판단 원심은, 피고인이 피해자를 협박한 데에는 자신과 교제했던 피해자가 자신을 이용하여 경제적 이익만 취득하였다는 배신감 및 ‘(사이트명 생략)’에 신고하여 방송정지가 되게 만들었다는 분노가 주된 동기를 이루었던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자가 피고인을 경찰에 신고함으로써 수사단서를 제공한 것에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단하였다. 3) 당심의 판단 가) 관련 법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2009도12055 판결 참조). 한편 이러한 목적범에서의 목적은 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이 있어야만 하는 것은 아니고 미필적 인식으로도 충분하며, 또한 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지도 문제되지 아니 한다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2014도8710 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 나) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자가 2021. 3. 29. 피고인의 나체 사진 촬영 범행을 경찰에 신고하고, 2021. 5. 15. 피고인의 피해자의 집 현관문 앞 욕설, 위협 등을 경찰에 신고하여 수사단서를 제공한 것에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다고 봄이 타당하다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다. ① 피고인은 피해자의 신고로 출동한 경찰이 사건 현장을 떠난 직후인 2021. 5. 15. 04:26경부터 06:02경까지 피해자에게 "경찰에 또 신고했네 ㅉㅉ"(별지 2 순번 1), "그러고 나를 경찰에 신고하고"(별지 2 순번 17), "신고해 또", "누가 누구를 고소하는지 모르것다"(별지 2 순번 80), "널 어떻게 해줄까. 고민해볼게 좀더. 잔인하게. 해줄 수 있는 방법이 먼지. 시간이 지날수록 내 분노는 커지고 있어. 오졌다. 나를 경찰에 두 번이나 신고하네"(별지 2 순번 129 내지 135)라는 내용의 메시지를 보냈다. ② 피고인은 피해자가 경찰에 피고인을 신고한 것을 수차례 언급하면서 피해자 및 피해자와 관련된 자들을 죽여 버리겠다고 협박하였다. 피고인이 피해자에게 메시지를 보낸 시점, 그 메시지 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인은 2021. 3. 29.이나 2021. 5. 15.에 있었던 피해자의 경찰 신고에 대한 보복의 목적으로 피해자에게 메시지를 보냈고, 그에 대한 미필적 인식도 있었다고 충분히 인정된다. ③ 피고인이 보낸 메시지 중 일부에는 피고인은 자신과 교제하였고 상당한 금전적 지원까지 한 상대방인 피해자가 자신을 진심으로 대한 것이 아니었다는 배신감이나 2021. 5. 15.에도 다른 남자와 함께 집에 있으면서 자신에게 문을 열어 주지 않았다는 의심으로부터 비롯된 분노가 표현되어 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 경찰 신고를 직접적으로 거듭 언급하면서 피해자에게 해악을 가하겠다는 취지의 메시지를 전송한 것이 명확한 이상, 그와 같은 사정은 위 법리에 따라 보복의 목적을 인정하는데 아무런 장애가 되지 아니한다. 나. 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점(2021. 6. 14. 18:05경 및 2021. 6. 17. 01:14경 각 발언) 앞서 2. 라. 1) 다)항에서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 상대로 협박한 사실 자체가 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 어떠한 협박이 있음을 전제로 그것을 수사단서의 제공에 대한 보복목적의 협박이라고 보아야 한다는 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점(2021. 6. 17. 23:17경 발언) 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 3. 29. 10:19경 인천 서구 ○○○○로 ***, ***동 ***호에 있는 피해자의 집에서 화장실을 이용하는 사이에 몰래 촬영한 피해자의 나체 사진 파일 2개를 발견한 피해자가 112에 신고하여 경찰 수사를 받게 된 것에 앙심을 품고 보복의 목적으로 피해자를 협박하기로 마음먹은 후, 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 기재와 같이 피해자를 협박하였다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사와 관련하여 수사단서의 제공에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다. 2) 판단 원심은 그 판시 이유를 들어 피고인이 피해자가 피고인을 경찰에 신고함으로써 수사단서를 제공한 것에 대한 보복의 목적으로 위와 같은 행위를 한 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 원심판결 중 별지 1 범죄일람표 순번 제1, 2, 3번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 위 나머지 유죄 부분 중 2021. 6. 17. 23:17경 협박죄 부분과 원심이 이유무죄로 판단한 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분은 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장 등에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 피고인은 피해자 공소외 2(가명, 여, 27세)와 사귀었다가 헤어진 사이이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2021. 3. 18. 04:30경 인천 서구에 있는 피해자의 집에서, 피해자와 함께 잠을 자다가 일어나 피고인의 스마트폰 카메라를 이용하여 침대에 누워 잠든 피해자의 나체를 몰래 2회 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 스마트폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 피고인은 2021. 3. 하순경 오산시 ○○○동에 있는 피고인의 집에서, 위와 같이 피고인의 스마트폰 카메라를 이용하여 잠든 피해자의 나체를 몰래 촬영한 사진 파일 2개를 피고인의 노트북 컴퓨터를 이용하여 피고인의 외장하드에 복사하여 저장하였다. 이로써 피고인은 스마트폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물의 복제물을 저장하였다. 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 피고인은 2021. 3. 29. 10:19경 인천 서구에 있는 피해자의 집에서 화장실을 이용하는 사이에 제1항 기재와 같이 몰래 촬영한 피해자의 나체 사진 파일 2개를 발견한 피해자가 112범죄신고센터에 신고하여 경찰 수사를 받게 된 것에 앙심을 품고 보복의 목적으로 피해자를 협박하기로 마음먹은 후, 2021. 5. 15. 03:30경 인천 서구에 있는 피해자의 집 앞에 찾아가 현관문을 발로 차고 욕설을 하여 위협한 다음 피해자의 112 신고로 경찰관이 출동하자 같은 건물 지하 주차장으로 내려가 스마트폰을 이용하여 피해자에게 "경찰에 또 신고했네", "사진사건 나 많이 억울해", "제대로 당하고 나니까 일단 머리가 멍하네 죽을거야 다 모두 싹 다 너와 관련된 모든 사람들 그냥 다 죽일거야 너도 죽일거야 조심해라 신고해 또 잘하는 거 특기 살려야지", "시간이 지날수록 분노는 극에 달할거야", "니가 한국 어디로 이사 가든 난 널 찾을거야 니가 한국에 없어도 난 널 찾을거야", "널 어떻게 해줄까 고민해볼게 좀 더 잔인하게 해줄 수 있는 방법이 먼지 시간이 지날수록 내 분노는 커지고 있어 오졌다 나를 경찰에 두 번이나 신고하네"라고 메시지를 전송하여 피해자를 협박하였다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사와 관련하여 수사단서의 제공에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다. 4. 협박 피고인은 2021. 6. 17. 23:17경 서울 관악구 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 집에서 인터넷 방송 사이트인 ‘(사이트명 생략)’에 접속하여 피고인이 피해자를 가리켜 "지금 증거자료들 다 수집이 되면 한방에 방송을 딱 하고 한방에 끝낼까 지금 생각도 하고 있어. 리스트업 쓰고. 300명, 400명 들어오니까. 리스트업 쓴 다음에 300명, 400명, 500명, 씨발 600명 들어와도 그 인원수 늘린 다음에 증거 수집해서 그냥 한방에 딱 까고 씨발, 그냥 계정 삭제하고. 진짜 붙어버릴까 지금 생각도 하고 있어, 지금. 씨발년이, 사람 좆나 성질나게 하네.", "내 방송 다 듣는 거 알아, 이 씨발년아. 아니, 경찰서에서 오늘 조사받고 왔는데 기분이 개좆같네. 이유가 있고, 사정이 있어. 나도 할 말이 있고. 그런데 내 노트북이 오면, 그 노트북 안에 다 있어. 증거가 다 있어. 다 깔 거야.", "어차피 내 노트북이랑 다 오거든. 이거 넘길 거야, 다른 사람한테, 자살하기 전에. 그리고 넘겨서 깔아놓을 거야, 내가 뒤진 다음에. 싹 다 깔아놓을 거야."라고 말하는 모습을 녹화하고 이를 인터넷 방송으로 송출하여 피해자를 협박하였다. 5. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 피고인은 2021. 6. 6. 17:30경 제4항 기재 장소에서, 피해자가 위 제3항 기재와 같이 112범죄신고센터에 신고하고 피고인을 더 이상 만나주지 않는 것에 불만을 품고 인터넷 방송을 통해 피해자를 비방하기로 마음먹은 후, 피해자가 인터넷 방송을 송출하는 사이트인 ‘(사이트명 생략)’에 접속하여 피고인이 피해자의 인터넷 방송 상의 이름인 ‘○○이’를 언급하여 피해자를 지칭한 다음 "회장 똥꼬 좆나 빨아가지고 오늘 10만수르 받았던데. 지금 방송중이야. 그 씨발년 그거. 몰라. 열받아. 그 씨발년 때문에. 왜 줬겠냐. 씨발, 자지 좆나 빨아줬으니까 주는 거겠지. 뒤에서, 뒤에서 만나고 있겠지. 만나고 있으니까 주는 거지."라고 말하는 모습을 녹화하여 이를 인터넷 방송으로 송출하였으나, 사실 피해자는 인터넷 방송 시청자를 만나 성적인 행위를 하는 대가로 후원을 받은 사실이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 "1. 피고인의 당심 일부 법정진술", "1. 당심 증인 공소외 1의 법정진술"을 각 추가하는 외에는 원심판결의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제1항(카메라 등 이용 촬영물 소지의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형법 제283조 제1항(보복협박의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 명예훼손의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령과 취업제한명령의 각 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위와 내용, 피고인의 나이, 성행, 환경, 재범의 위험성, 공개·고지명령과 취업제한명령으로 인하여 기대되는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과, 그로 인해 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에 대하여 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 몰수 및 폐기 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호, 제3항 [형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는 외에는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결 등 참조). 압수된 증 제3호(노트북 1대)는 피해자의 신체 사진을 외장하드에 저장하는 과정에서 일시 이용된 물건에 불과하여 이것까지 몰수하는 것은 비례의 원칙상 적절하지 않으므로 몰수하지 아니하기로 한다] 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)] [유형의 결정] 명예훼손범죄 〉 01. 허위사실 적시 명예훼손 〉 [제2유형] 출판물등·정보통신망 이용 명예훼손 [특별양형인자] 가중요소: 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월∼2년 6월 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 〉 02. 카메라 등 이용촬영 〉 [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 다. 제3범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)] [유형의 결정] 폭력범죄 〉 04. 협박범죄 〉 [제5유형] 보복목적 협박 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼4년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼4년 2월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 교제 중이던 피해자 몰래 잠자는 피해자의 나체 사진을 촬영하고 소지하였으며, 이를 발견한 피해자가 경찰에 신고하자 수사단서의 제공에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박하고, 정보통신망을 이용하여 허위의 사실로 피해자의 명예를 훼손한 것으로 그 죄질이 좋지 않고 죄책 또한 무겁다. 피해자의 직업 등을 고려하면 피해자는 명예훼손과 협박 등 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 현실적 피해, 정신적 고통과 충격을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 현재까지 진정성 있는 태도로 본인의 책임을 인정하고 피해자의 용서를 구하는 등 피해회복을 위한 충분한 노력을 하였다고 보기 어렵다. 다만 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 일부 범행을 인정하고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보의 등록 및 제출의무】 판시 범죄사실 제 1, 2항 기재 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 【무죄 부분】 1. 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 라. 1) 가)항의 기재와 같다. 위 2. 라. 1) 다)항 및 3. 나.항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분 이 부분 공소사실의 요지는 위 3. 다. 1)항의 기재와 같다. 위 3. 다. 2)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 협박죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. [별지 생략] 판사 김복형(재판장) 배기열 오영준

조세범처벌법위반

2020도15669

선고

대법원

형사

판결

검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력 제한에 관한 형사소송법 제312조 제3항이 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 여기서 말하는 ‘공범’의 의미 / 위 규정에서 정한 ‘그 내용을 인정할 때’의 의미

형사소송법 제312조 제3항

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결(공2009하, 1910), 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결(공2010하, 1529), 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결(공2020하, 1425)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2020. 10. 28. 선고 2019노6618 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실은, 피고인이 공소외 1과 공모하여 ① 가공의 세금계산서를 수수하기 위해 공소외 2로부터 명의를 빌려 ‘○○’이라는 업체의 사업자등록을 함으로써 조세의 회피 등을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하고, ② 위 ‘○○’에서 공소외 1이 운영하는 업체에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 이를 공급한 것처럼 허위 매출세금계산서를 발급하였다는 것이다. 나. 원심은 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인과 공범관계에 있거나 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자에 대한 경찰 피의자신문조서인데 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하므로 역시 증거능력이 없으며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실에 관여하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 형사소송법 제312조 제3항은 "검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 등 참조), 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 그리고 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조). 나. 1) 기록에 의하면, 중부지방국세청장이 피고인과 공소외 2의 수사기관 진술 내용 등을 토대로 ‘공소외 2가 명의대여자, 피고인이 명의대여를 받은 자로서, 조세의 회피 등을 목적으로 피고인이 공소외 2의 성명을 사용하여 ○○이라는 업체의 사업자등록을 하고, 공소외 2가 자신의 성명을 사용하여 피고인에게 위 업체의 사업자등록을 할 것을 허락하였다.’는 이유로 피고인과 공소외 2를 각 조세범 처벌법 제11조 제1항, 제2항 위반으로 고발한 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실 중 타인 명의 사업자등록 부분은 위 고발 사실을 기초로 하는바, 공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인과 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서로서, 형사소송법 제312조 제3항에 따라 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다. 2) 한편 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 일관하여 타인 명의 사업자등록 및 허위세금계산서 발급에 대해 알지 못한다는 취지로 주장하면서 이 사건 공소사실을 부인하였으므로, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 피고인이 타인 명의 사업자등록 및 허위세금계산서 발급에 관여하였다는 취지의 진술 내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 한다. 따라서 기록상 증거목록에 피고인이 원심 제2회 공판기일에서 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서에 동의한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 아니면 공소외 1, 공소외 2가 그 조서 내용과 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 각 경찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결 등 참조). 다. 따라서 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제312조 제3항, 제318조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

업무상과실치사·산업안전보건법위반·업무상과실치상

2021도11288

선고

대법원

형사

판결

[1] 산업안전보건법상 사업주의 재해방지의무는 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용되는지 여부(적극) [2] 사업주가 고용한 근로자가 타인의 사업장에서 근로를 제공하는 경우, 그 작업장을 사업주가 직접 관리·통제하고 있지 아니한다는 사정만으로 사업주의 재해발생 방지의무가 당연히 부정되는지 여부(소극) / 타인의 사업장 내 작업장에 폭발성, 발화성 및 인화성 물질로 인한 재해발생의 위험이 있는 경우, 사업주에게 재해발생 방지의무 위반으로 인한 구 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제1항 위반죄가 성립하기 위한 요건

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제3조 제1항(현행 제3조 참조), 제23조 제1항 제2호(현행 제38조 제1항 제2호 참조), 제4항(현행 제38조 제4항 참조) / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제3조 제1항(현행 제3조 참조), 제23조 제1항 제2호(현행 제38조 제1항 제2호 참조), 제4항(현행 제38조 제4항 참조), 제66조의2(현행 제167조 제1항 참조), 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2021. 5. 28. 고용노동부령 제321호로 개정되기 전의 것) 제232조, 제237조

[1][2] 대법원 2020. 4. 9. 선고 2016도14559 판결(공2020상, 943) / [1] 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도2615 판결 / [2] 대법원 2021. 3. 11. 선고 2018도10353 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 송천 담당변호사 기윤서 외 2인 【원심판결】 의정부지법 2021. 8. 10. 선고 2020노1421, 2991 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 주식회사 에스아이테크에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 주식회사 에스아이테크의 산업안전보건법 위반 부분 가. 원심의 판단 원심은, 피고인 주식회사 에스아이테크(이하 ‘피고인 에스아이테크’라 한다)가 연료운송설비 관리권을 주식회사 지에스건설(이하 ‘지에스건설’이라 한다)에 이관하였기 때문에 위 연료운송설비 설치장소를 피고인 에스아이테크가 관리·감독할 권한과 책임이 있는 사업장으로 볼 수 없다는 이유를 들어, 피고인 1, 에스아이테크가 위 연료운송설비 설치장소에서 작업한 피고인 에스아이테크 소속 근로자 공소외인 등에 대하여 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제23조 제1항이 정한 안전조치의무를 부담하는 ‘사업주’에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 법 제2조 제3호는 이 법에서 사용되는 ‘사업주’를 ‘근로자를 사용하여 사업을 하는 자’라고 정의하고 있고, 법 제3조 제1항은 이 법이 모든 사업 및 사업장에 적용된다고 규정하고 있으며, 법 제23조 제1항 제2호는 사업주는 사업을 할 때 폭발성, 발화성 및 인화성 물질 등에 의한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다고 정하고 있다. 법 제23조 제4항의 위임을 받은 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2021. 5. 28. 고용노동부령 제321호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다) 제225조 내지 제238조는 사업주가 위험물질을 취급하는 경우 폭발·화재 등을 예방하기 위하여 취하여야 할 조치를 구체적으로 규정하고 있다. 산업안전보건법상 사업주의 의무는 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무로서 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용된다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결 등 참조). 한편 사업주가 고용한 근로자가 타인의 사업장에서 근로를 제공하는 경우 그 작업장을 사업주가 직접 관리·통제하고 있지 아니한다는 사정만으로 사업주의 재해발생 방지의무가 당연히 부정되는 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2016도14559 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2018도10353 판결 등 참조). 타인의 사업장 내 작업장에 폭발성, 발화성 및 인화성 물질로 인한 재해발생의 위험이 있다면 사업주는 당해 근로관계가 근로자파견관계에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법 제23조 제1항 제2호에 따라 재해발생의 위험을 예방하는 데 필요한 조치를 취할 의무가 있다. 따라서 사업주가 재해발생의 위험을 예방하기 위하여 법 제23조 제1항에 규정된 조치를 취하지 아니한 채 타인의 사업장에서 작업을 하도록 지시하거나 그 안전조치가 취해지지 아니한 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사정을 알면서도 이를 방치하는 등 위 규정 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에는 법 제66조의2, 제23조 제1항의 위반죄가 성립한다. 2) 원심의 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 피고인 에스아이테크는 2017. 3. 5.경 지에스건설로부터 포천시 (주소 생략)○○산업단지에 위치한 열병합발전소(이하 ‘이 사건 발전소’라 한다) 내 연료운송설비의 제작, 설치, 시운전 용역을 하도급받았다(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다). 이 사건 하도급계약에서 정한 용역기간은 2017. 3. 5.부터 2018. 8. 9.까지였다. (나) 피고인 1은 2018. 1. 2. 이 사건 발전소 사업장에 관한 피고인 에스아이테크의 안전보건관리책임자로 선임되었다. (다) 피고인 에스아이테크는 2018. 8. 8. 이 사건 발전소 내 연료운송설비 중 버킷엘리베이터의 속도감지장치가 정상적으로 작동하는지 확인하는 작업(이하 ‘이 사건 작업’이라 한다)을 진행하였는데, 이는 2018. 7. 12. 지에스건설로부터 요청받은 사항이었다. (라) 피고인 에스아이테크 소속 근로자 공소외인은 이 사건 작업을 위하여 위 버킷엘리베이터의 속도감지장치를 확인하던 중 위 버킷엘리베이터 하부에 쌓여있던 석탄 분진이 폭발하는 사고가 발생하는 바람에 그 자리에서 튕겨져 나가 바닥에 떨어지면서 사망하였다. 3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 작업을 수행한 공소외인은 피고인 에스아이테크 소속 근로자이고 공소외인과 피고인 에스아이테크 사이에는 실질적인 고용관계가 성립하므로, 근로자 공소외인을 사용하여 사업을 행한 피고인 에스아이테크는 법 제23조 제1항에서 정한 ‘사업주’에 해당한다. 그리고 공소외인이 작업을 수행한 이 사건 발전소 내 연료운송설비에는 폭발성, 발화성 및 인화성 물질로 인한 재해발생의 위험이 있었음에도 이 부분 공소사실에 적시된 규칙 제232조 제1항(통풍·환기 및 분진 제거 등의 조치), 제237조(자연발화 방지를 위한 조치)에 따른 안전조치는 취해지지 않았던 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 피고인 1이 피고인 에스아이테크의 업무에 관하여 재해발생의 위험을 예방하기 위한 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 작업을 하도록 지시하거나 그 안전조치가 취해지지 아니한 상태에서 이 사건 작업이 이루어지고 있다는 사정을 알면서도 이를 방치하는 등 법 제23조 제1항을 위반하여 법 제71조 본문, 제66조의2에 해당하는 행위를 하였는지 심리·판단하여야 할 것이다. 그럼에도 이와 같은 사항을 제대로 살피지 아니한 채, 피고인 에스아이테크가 법 제23조 제1항에서 정한 사업주에 해당하지 않는다고 보아 피고인 1, 에스아이테크에 법 제23조 제1항의 안전조치의무가 없다고 본 원심의 판단에는 법 제23조 제1항의 사업주에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 2의 업무상과실치사, 업무상과실치상 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상과실치사죄 및 업무상과실치상죄에서의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위(피고인 1) 원심판결 중 피고인 1에 대한 산업안전보건법 위반 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 이 파기 부분은 피고인 1에 대한 나머지 부분(업무상과실치사, 업무상과실치상 부분)과 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 에스아이테크에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

건물명도등[상속세를 전부 납부한 원고가 다른 공동상속인(소송계속 중 사망)의 상속인들(소송수계인들)에게 구상하는 사안]

2019다29853

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제1026조 제3호에서 정한 법정단순승인 사유 중 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당하기 위해서는 상속인이 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사가 있을 것을 필요로 하는지 여부(적극) 및 그 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측) [2] 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당하는지 판단할 때 법원이 고려하여야 할 사항 [3] 甲의 상속인인 乙과 丙에게 부과된 상속세를 乙이 모두 납부한 후 丙을 상대로 구상금 청구의 소를 제기하였고, 丙은 乙을 상대로 상속재산분할심판청구를 하였는데, 丙이 사망하자 그 상속인인 丁 등이 위 소송과 상속재산분할심판절차를 수계하였으며, 丁은 한정승인신고를 하면서 상속재산목록에 적극재산이 전혀 없다고 기입한 사안에서, 丁이 상속재산이 있다는 사실을 알면서도 이를 재산목록에 기입하지 않았다는 사정만을 들어 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제1026조 각호의 사유가 있으면 단순승인을 한 것으로 보게 되는데, 민법 제1026조에 정해진 법정단순승인 사유 중 제3호는 "상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때"이다. 이러한 제3호의 법정단순승인 사유가 있으면 그 전에 상속인이 한 한정승인 또는 포기의 효력이 소멸하고 단순승인의 효과가 발생하여 상속인의 고유재산에 대하여도 집행할 수 있게 된다. 이러한 점 때문에 민법 제1026조 제3호는 상속인의 배신적 행위에 대한 제재로서 의미를 가지고 있다. "상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때"(민법 제1026조 제3호)에서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’라 함은 한정승인을 함에 있어 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻하므로, 위 규정에 해당하기 위해서는 상속인이 어떠한 상속재산이 있음을 알면서 이를 재산목록에 기입하지 아니하였다는 사정만으로는 부족하고, 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사, 즉 그 재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만들려는 의사가 있을 것을 필요로 한다. 위 사정은 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다. [2] 민법은 상속에 있어 법적 안정성이라는 공익을 도모하기 위하여 포괄·당연승계주의를 채택하면서, 상속인이 피상속인의 채무를 무한정 상속하여 파탄에 빠지는 것을 막아 상속인을 보호하기 위해 상속인으로 하여금 그의 의사에 따라 상속의 효과를 귀속시키거나 거절할 수 있는 자유를 주고자 상속의 포기·한정승인제도를 두고 있는 것이므로, 법원으로서는 위와 같은 한정승인제도의 취지와 의의를 염두에 두고 민법 제1026조 제3호의 의미와 효과를 고려하여, 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당하는지를 신중하게 판단하여야 한다. 한정승인에 의한 청산절차에서 재산목록에 기재되었는지와 무관하게 실제 상속채권자의 지위에 있으면 청산절차의 대상이 되고 그의 재산목록에 기재되지 않았다는 이유로 실권효가 발생하지 않기 때문이다. 특히 소송 등의 분쟁이 예상되거나 계속 중인 상태에서 상속이 개시된 경우, 한정승인을 하는 상속인으로서는 분쟁과 관계된 재산이나 채권, 채무 등을 재산목록에 기입하게 되면 자칫 분쟁의 결과에 따라 그 내용이 사실과 달라지거나, 또는 이로 인해 소송 상대방의 주장을 인정하는 결과가 될 수 있다는 우려로 이를 기입하지 않는 경우가 있을 수 있으므로, 그러한 경우에는 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사가 있는지 여부를 더욱 신중하게 판단하여야 한다. [3] 甲의 상속인인 乙과 丙에게 부과된 상속세를 乙이 모두 납부한 후 丙을 상대로 구상금 청구의 소를 제기하였고, 丙은 乙을 상대로 상속재산분할심판청구를 하였는데, 丙이 사망하자 그 상속인인 丁 등이 위 소송과 상속재산분할심판절차를 수계하였으며, 丁은 한정승인신고를 하면서 상속재산목록에 적극재산이 전혀 없다고 기입한 사안에서, 丁으로서는 상속재산분할심판에서 법원의 판단에 따라 자신의 상속재산에 대한 권리 유무 및 범위가 달라질 입장에서 섣불리 적극재산에 상속재산을 기입하기 어려웠을 것으로 보이므로, 丁에게 그 재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만들려는 의사, 즉 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사가 있었다고 단정하기 어려운데도, 丁이 상속재산이 있다는 사실을 알면서도 이를 재산목록에 기입하지 않았다는 사정만을 들어 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제1026조 제3호, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 민법 제1026조 제3호 / [3] 민법 제1026조 제3호

[1] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결(공2003하, 2346) / [2] 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2003헌가13 전원재판부 결정(헌공98, 1134)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 경연 외 1인) 【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 2 (소송대리인 법무법인(유한) 태승 담당변호사 임호범 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 17. 선고 2015나6250 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은 상속세 및 증여세법 등 관련 법령이 정한 바에 따라 상속인별 상속세 부담비율을 산정한 다음, 원고가 납부한 이 사건 상속세에 각 부담비율을 곱하여 원고와 망 소외 1이 각자 부담해야 하는 금액을 정하였고, 이에 따라 망 소외 1의 소송수계인인 피고들에 대한 원고의 구상금 청구를 일부 인용하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 원고가 이미 납부한 증여세액을 반영하지 않는 등 상속세 부담금액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고 2의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 2가 망 소외 1의 상속재산에 대해 한정승인신고를 하면서 망 소외 2의 재산이 망 소외 1을 거쳐 자신에게 상속된다는 사실을 알면서도 이를 상속재산목록에 기입하지 않았고, 원고와 피고들 사이의 제1심 상속재산분할심판이 고지된 후에는 상속재산의 파악이 가능했는데도 그 신고가 수리될 때까지 이를 수정하지 않았다는 사정 등을 들어, 피고 2가 상속재산이 있다는 사실을 알면서도 고의로 이를 재산목록에 기입하지 않았다고 판단하여, 민법 제1026조 제3호에 따라 단순승인을 한 것으로 간주하고, 피고 2의 한정승인 항변을 배척하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 민법 제1026조 각호의 사유가 있으면 단순승인을 한 것으로 보게 되는데, 민법 제1026조에 정해진 법정단순승인 사유 중 제3호는 "상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때"이다. 이러한 제3호의 법정단순승인 사유가 있으면 그 전에 상속인이 한 한정승인 또는 포기의 효력이 소멸하고 단순승인의 효과가 발생하여 상속인의 고유재산에 대하여도 집행할 수 있게 된다. 이러한 점 때문에 민법 제1026조 제3호는 상속인의 배신적 행위에 대한 제재로서 의미를 가지고 있다. "상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때"(민법 제1026조 제3호)에서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’라 함은 한정승인을 함에 있어 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻하므로(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결 등 참조), 위 규정에 해당하기 위해서는 상속인이 어떠한 상속재산이 있음을 알면서 이를 재산목록에 기입하지 아니하였다는 사정만으로는 부족하고, 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사, 즉 그 재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만들려는 의사가 있을 것을 필요로 한다. 위 사정은 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다. 2) 민법은 상속에 있어 법적 안정성이라는 공익을 도모하기 위하여 포괄·당연승계주의를 채택하면서, 상속인이 피상속인의 채무를 무한정 상속하여 파탄에 빠지는 것을 막아 상속인을 보호하기 위해 상속인으로 하여금 그의 의사에 따라 상속의 효과를 귀속시키거나 거절할 수 있는 자유를 주고자 상속의 포기·한정승인제도를 두고 있는 것이므로(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2003헌가13 전원재판부 결정 등 참조), 법원으로서는 위와 같은 한정승인제도의 취지와 의의를 염두에 두고 민법 제1026조 제3호의 의미와 효과를 고려하여, 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당하는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 한정승인에 의한 청산절차에서 재산목록에 기재되었는지 여부와 무관하게 실제 상속채권자의 지위에 있으면 청산절차의 대상이 되고 그의 재산목록에 기재되지 않았다는 이유로 실권효가 발생하지 않기 때문이다. 특히 소송 등의 분쟁이 예상되거나 계속 중인 상태에서 상속이 개시된 경우, 한정승인을 하는 상속인으로서는 분쟁과 관계된 재산이나 채권, 채무 등을 재산목록에 기입하게 되면 자칫 분쟁의 결과에 따라 그 내용이 사실과 달라지거나, 또는 이로 인해 소송 상대방의 주장을 인정하는 결과가 될 수 있다는 우려로 이를 기입하지 않는 경우가 있을 수 있으므로, 그러한 경우에는 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사가 있는지 여부를 더욱 신중하게 판단하여야 한다. 다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망 소외 2의 상속재산에 관하여 그 상속인인 원고와 망 소외 1에게 상속세가 부과되었는데, 원고는 이를 모두 납부한 후 망 소외 1을 상대로 그 부담부분을 구상하기 위하여 이 사건 소를 제기하였고, 한편 망 소외 1은 원고를 상대로 상속재산분할심판청구를 하였다. 2) 그런데 망 소외 1은 2016. 7.경 사망하였고, 상속인인 피고들이 이 사건 소송 및 위 상속재산분할심판절차를 수계하였다. 3) 피고 2는 2016. 9.경 망 소외 1의 재산상속에 대해 한정승인신고를 하면서 상속재산목록에 적극재산이 전혀 없다고 기입하였고, 2017. 4.경 한정승인신고가 수리되었다. 4) 한편 위 상속재산분할심판이 2017. 1.경 고지되었는데, 원고가 피고 2에게 8,539만 원을 지급하라는 등의 내용이 포함되어 있었다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2로서는 상속재산분할심판에서 법원의 판단에 따라 자신의 상속재산에 대한 권리 유무 및 범위가 달라질 입장에서 섣불리 적극재산에 상속재산을 기입하기 어려웠을 것으로 보이므로, 피고 2에게 그 재산의 존재를 쉽게 알 수 없게 만들려는 의사, 즉 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 따라서 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심은 피고 2가 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사가 있었는지에 대하여 심리·판단하지 않은 채, 상속재산이 있다는 사실을 알면서도 이를 재산목록에 기입하지 않았다는 사정만을 들어 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 민법 제1026조 제3호에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 피고 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

청구이의

2017다286492

선고

대법원

민사

판결

개인채무자가 면책결정이 확정되었는데도 파산채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결 시까지 면책 사실을 주장하지 아니하여 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 그 후 면책된 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 면책을 받은 개인채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 정하고 있다. 여기서 면책이란 채무 자체는 존속하지만 개인채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 뜻이다. 파산선고 후 면책결정이 확정되면 개인채무자의 파산채권자에 대한 채무는 그대로 존속하지만 책임은 소멸하므로, 개인채무자의 파산채권자에 대한 책임은 파산선고 당시에 개인채무자가 가진 재산 한도로 한정된다. 채무는 그대로 존속하지만 책임만이 위와 같은 범위로 제한되므로 개인채무자는 파산선고 이후에 취득하는 재산으로 변제할 책임은 지지 않는다. 이로써 개인채무자는 경제적 회생을 도모하여 파산채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않은 채 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있게 된다. 파산채권자가 개인채무자를 상대로 채무 이행을 청구하는 소송에서 면책결정에 따라 발생한 책임 소멸은 소송물인 채무의 존부나 범위 확정과는 직접적인 관계가 없다. 개인채무자가 면책 사실을 주장하지 않는 경우에는 책임 범위나 집행력 문제가 현실적인 심판대상으로 등장하지도 않아 주문이나 이유에서 그에 관한 아무런 판단이 없게 된다. 이런 경우 면책결정으로 인한 책임 소멸에 관해서는 기판력이 미치지 않으므로, 개인채무자에 대한 면책결정이 확정되었는데도 파산채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사실을 주장하지 않는 바람에 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 개인채무자는 그 후 면책된 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 면책결정이 확정되었는데도 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 확정된 경우에 개인채무자가 확정판결에 관한 소송에서 단지 면책 주장을 하지 않았다는 이유만으로 청구이의의 소를 통해 면책된 채무에 관한 확정판결의 집행력을 배제하는 것을 허용하지 않는다면 부당한 결과를 초래한다. 이미 면책결정을 통해 강제집행 위험에서 벗어난 개인채무자로 하여금 그 집행을 다시 수인하도록 하는 것은 면책제도의 취지에 반하고 확정된 면책결정의 효력을 잠탈하는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 또한 확정판결에 관한 소송에서 개인채무자의 면책 주장 여부에 따라 개인채무자가 일부 파산채권자에 대해서만 파산절차에 의한 배당 외에 추가로 책임을 부담하게 된다면, 파산채권자들 사이의 형평을 해치게 되어 집단적·포괄적으로 채무를 처리하면서 개인채무자의 재기를 지원하는 개인파산 및 면책제도의 취지에 반하게 된다. 이와 같이 확정판결에 관한 소송에서 주장되지 않았던 면책 사실도 청구이의소송에서 이의사유가 될 수 있다고 봄이 타당하다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조, 민사소송법 제216조, 민사집행법 제44조

대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결(공2015하, 1492), 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결(공2021하, 1793)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤동욱) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56658 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 확정판결 전에 면책결정이 있었으나 면책 주장이 제기되지 않은 경우, 청구이의의 소에서 면책을 주장하는 것이 기판력에 반하는지 여부 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제566조 본문은 면책을 받은 개인채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 정하고 있다. 여기서 면책이란 채무 자체는 존속하지만 개인채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 뜻이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결 등 참조). 파산선고 후 면책결정이 확정되면 개인채무자의 파산채권자에 대한 채무는 그대로 존속하지만 책임은 소멸하므로, 개인채무자의 파산채권자에 대한 책임은 파산선고 당시에 개인채무자가 가진 재산 한도로 한정된다. 채무는 그대로 존속하지만 책임만이 위와 같은 범위로 제한되므로 개인채무자는 파산선고 이후에 취득하는 재산으로 변제할 책임은 지지 않는다. 이로써 개인채무자는 경제적 회생을 도모하여 파산채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않은 채 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있게 된다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결 등 참조). 파산채권자가 개인채무자를 상대로 채무 이행을 청구하는 소송에서 면책결정에 따라 발생한 책임 소멸은 소송물인 채무의 존부나 범위 확정과는 직접적인 관계가 없다. 개인채무자가 면책 사실을 주장하지 않는 경우에는 책임 범위나 집행력 문제가 현실적인 심판대상으로 등장하지도 않아 주문이나 이유에서 그에 관한 아무런 판단이 없게 된다. 이런 경우 면책결정으로 인한 책임 소멸에 관해서는 기판력이 미치지 않으므로, 개인채무자에 대한 면책결정이 확정되었는데도 파산채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사실을 주장하지 않는 바람에 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 개인채무자는 그 후 면책된 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 면책결정이 확정되었는데도 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 확정된 경우에 개인채무자가 확정판결에 관한 소송에서 단지 면책 주장을 하지 않았다는 이유만으로 청구이의의 소를 통해 면책된 채무에 관한 확정판결의 집행력을 배제하는 것을 허용하지 않는다면 부당한 결과를 초래한다. 이미 면책결정을 통해 강제집행 위험에서 벗어난 개인채무자로 하여금 그 집행을 다시 수인하도록 하는 것은 면책제도의 취지에 반하고 확정된 면책결정의 효력을 잠탈하는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 또한 확정판결에 관한 소송에서 개인채무자의 면책 주장 여부에 따라 개인채무자가 일부 파산채권자에 대해서만 파산절차에 의한 배당 외에 추가로 책임을 부담하게 된다면, 파산채권자들 사이의 형평을 해치게 되어 집단적·포괄적으로 채무를 처리하면서 개인채무자의 재기를 지원하는 개인파산 및 면책제도의 취지에 반하게 된다. 이와 같이 확정판결에 관한 소송에서 주장되지 않았던 면책 사실도 청구이의소송에서 이의사유가 될 수 있다고 봄이 타당하다. 2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 파산채권자인 피고가 개인채무자인 원고를 상대로 제기한 양수금 청구소송에서 양수금의 지급을 명하는 판결이 선고되어 확정되기 전 원고에 대한 면책결정이 확정되었다. 따라서 원고가 이 사건 청구이의소송에서 면책결정을 이유로 강제집행의 불허를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 그러나 위에서 본 법리에다가 기록상 원고가 법률관계의 조속한 안정을 저해하거나 분쟁의 해결을 현저하게 지연시킬 목적으로 위 양수금 청구소송에서 일부러 면책주장을 하지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 확인되지 않는 점 등을 종합하면 이 사건 청구이의소송에 위 양수금 청구소송 확정판결의 기판력이 미치지 않는다고 보아야 한다. 원심판결에는 기판력이나 청구이의소송에서 이의사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

국회의원선거무효

2020수30

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 공직선거법 제224조에서 정한 선거무효사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’ 및 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’의 의미 [2] 선거의 결과에 이의를 제기하여 법원에 소송을 제기하는 사람이 선거에 관한 규정에 위반된 사실에 관하여 주장·증명해야 하는 내용 및 정도 [3] 공직선거법 제158조 제3항의 규정 취지 및 사전투표관리관인의 인쇄날인에 관한 공직선거관리규칙 제84조 제3항이 공직선거법의 위임범위를 일탈한 것인지 여부(소극) [4] 사전투표용지에 QR코드를 인쇄하여 일련번호를 표시한 것이 공직선거법 제151조 제6항에 위배되는지 여부(소극) [5] 국회의원 선거에 사용된 투표지 분류기와 심사계수기가 공직선거법 제178조 제2항에서 정한 기계장치에 해당하는지 여부(적극) [6] 공직선거법 제223조에서 정한 당선소송의 의의

[1] 공직선거법 제222조, 제224조 / [2] 공직선거법 제222조, 제224조, 행정소송법 제26조[증명책임] / [3] 공직선거법 제158조 제3항, 공직선거관리규칙 제84조 제3항 / [4] 공직선거법 제151조 제6항 / [5] 공직선거법 제178조 제2항 / [6] 공직선거법 제223조

[1] 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결(공2005하, 1160) / [3] 대법원 2019. 9. 26. 선고 2017수122 판결, 대법원 2021. 12. 10. 선고 2017수61 판결 / [4] 대법원 2021. 11. 11. 선고 2018수20 판결 / [5] 대법원 2014. 4. 24. 선고 2010수62 판결 / [6] 대법원 1989. 3. 14. 선고 88수47 판결(공1989, 630), 대법원 1992. 10. 16. 선고 92수198 판결(공1992, 3156)

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이동환 외 6인) 【피 고】 인천 ○○구 선거관리위원회 위원장 (소송대리인 법무법인 시완 담당변호사 최길림 외 2인) 【변론종결】 2022. 5. 23. 【주 문】 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 소송비용 중 감정비용은 각자가 부담하고, 나머지 비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구: 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거 중 인천 ○○구△ 지역구 국회의원 선거를 무효로 한다. 예비적 청구: 피고가 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거 중 인천 ○○구△ 지역구 국회의원 선거에서 소외 1을 당선인으로 한 결정은 이를 무효로 한다. 【이 유】 1. 기초 사실 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거 중 인천 ○○구△ 지역구 국회의원 선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에서 전체 투표수 127,166표 중 더불어민주당 소외 1 후보자는 52,806표, 미래통합당 후보자인 원고는 49,913표, 정의당 소외 2 후보자는 23,231표, 국가혁명배당금당 소외 3 후보자는 425표를 각각 득표하였다는 이유로 피고가 그중 최고득표자인 소외 1을 당선인으로 결정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 주위적 청구(선거무효 청구)에 대한 판단 가. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 선거의 당일투표에서 1위를 하였으나 사전투표에서 2위를 하여 결과적으로 2,893표 차이로 낙선하자, 이 사건 선거 과정 전반에 걸쳐 다음과 같은 부정선거 행위가 있었으므로 선거무효사유에 해당한다고 주장하면서 이상(異狀) 투표지의 존재 등을 부정선거의 주된 근거로 들고 있다. 원고의 주장에 따르면, ‘성명불상의 특정인’이 ① 투표 단계에서 전국적으로 조작된 투표 결과 수치의 대강을 확정한 다음 서버 등을 통해 사전투표수를 부풀린 뒤, 위조된 불법 사전투표지를 다량 제조하여 사전투표함에 투입하였고, ② 개표 단계에서도 투표지 분류기(원고는 ‘전자개표기’라고 표현하나, 선거관리위원회에서 사용하는 명칭은 ‘투표지 분류기’이다)와 서버 등 전산조직을 통해 당일투표지에 대하여도 개표상황표의 수치와 결과공표 수치를 조작하여 목표된 결과 수치에 접근시켰으며, ③ 개표 후 증거보전 이전에, 선거소송에 따른 재검표 검증에 대비하여 다량의 위조된 당일투표지와 일부 관내사전투표지를 급조하여 기존 투표지를 대체하여 투입하였다는 것이다. 나. 선거소송의 무효사유와 주장·증명책임 1) 선거무효사유 선거무효사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’은, 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임으로 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상 하자가 있는 경우를 말하지만, 그 밖에도 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다. ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’는 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결 등 참조). 2) 선거소송에서 증명책임의 소재 원고는 선거소송과 같이 증거의 구조적 편재가 있는 사안에서, ① 피고가 이 사건 선거를 관리한 사실, ② 이 사건 선거에서 정상적이지 않은 투표지와 이상 상황이 나타난 사실, ③ 이 사건 선거에서 원고가 낙선한 사실 등을 원고 측이 밝히면, 피고 측에서 정상적이지 않은 투표지와 이상 상황이 왜 문제 되지 않는지 또는 그러한 문제가 있음에도 왜 이 사건 선거의 유효성을 뒤집을 수 없는 것인지를 증명할 책임이 있다고 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제222조에 규정된 선거소송은 선거의 적법성을 실현하기 위한 소송으로, 그 결과에 따라 선거를 통해 구성된 국가기관의 지위에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 선거무효사유의 심리와 판단은 신중히 이루어져야 한다. 선거무효사유는 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정을 위반한 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에 한하여 인정되는데, 공직선거법 관련 법령이 선거인명부의 작성, 투표에서부터 개표 및 그 결과의 공표 과정에 이르기까지 모든 과정에서 투표참관인 또는 개표참관인 등의 참여를 보장하는 등 선거 전반에 걸친 선거관리위원회의 선거관리 과정이 후보자를 추천한 정당을 비롯한 외부에 공개된다. 이와 같은 선거소송의 성격과 그 결과의 중대성, 공직선거법에 규정된 선거관리 체계 및 절차 등에 비추어 보면, 선거의 결과에 이의를 제기하여 법원에 소송을 제기하는 사람은 선거에 관한 규정에 위반된 사실에 관하여 그 위반의 주체, 시기, 방법 등을 구체적으로 주장·증명하거나 적어도 선거에 관한 규정에 위반된 사실의 존재를 합리적이고 명백하게 추단할 수 있는 사정이 존재한다는 점을 구체적인 주장과 증거를 통하여 증명할 것이 요구된다. 이와 달리 선거 관련 규정에 위반되었다는 사실과 구체적·직접적으로 어떠한 관련이 있다는 것인지 알기 어려운 단편적·개별적인 사정과 이에 근거한 의혹만을 들어 선거소송을 제기하여 그 효력을 다투는 것으로 선거무효사유의 증명책임을 다하였다고 볼 수는 없다. 3) 이 사건의 경우 가) 선거 관련 규정을 위반한 주체의 존부 선거무효사유인 선거에 관한 규정에 위반된 사실을 판단하기 위해서는 먼저 그러한 사실의 행위주체가 선거관리위원회인지 아니면 제3자인지가 구분되어야 한다. 그럼에도 원고는 변론종결에 이르기까지 이른바 부정선거의 주체를 명확하게 밝히지 못하고 ‘성명불상의 특정인’이라고만 주장하였다. 원고의 주장처럼 투표 단계에서 위조된 사전투표지를 투입하기 위해서는, 사전투표지의 위조를 위한 용지 구입, 인쇄, 날인 작업이 선행되어야 하고, 실시간으로 발표되는 사전투표자의 수를 부풀리기 위한 중앙선거관리위원회 서버의 보안을 뚫고 침투하는 등의 전산 조작이 필요하다. 나아가 개표 단계에서 사전투표를 위한 통합선거인명부를 관리하고 개표 결과를 집계하는 서버의 내용도 조작하였어야 한다. 개표 후 증거보전 전에 당일투표지와 일부 관내사전투표지를 다량 위조하여 진정한 투표지와 대체하였다면, 용지 구입, 인쇄, 날인 등 작업을 거쳐 만든 위조 투표지가 들어 있는 보관상자와 진정한 투표지 보관상자를 개표일부터 증거보전일 사이에 바꿔치기 하였어야 한다. 그런데 이 사건 선거를 비롯한 모든 선거의 투·개표 절차 전반에 걸쳐 선거관리위원회 직원, 원고를 추천한 미래통합당을 비롯한 정당 추천의 선거관리위원 및 참관인, 공무원인 개표종사원 등 수많은 인원이 참여하였고, 이는 처음부터 예정된 공지의 사실이다. 이처럼 수많은 사람들의 감시하에서 위와 같은 부정한 행위를 몰래 하기 위해서는 고도의 전산 기술과 해킹 능력뿐만 아니라 대규모의 인력과 조직, 이를 뒷받침할 수 있는 막대한 재원이 필요하다. 그러나 원고는 이 사건 소 제기일부터 변론종결일까지 약 2년 이상 재판이 진행되었음에도, 위와 같은 선거무효사유에 해당하는 부정선거를 실행한 주체가 존재하였다는 점에 관하여 증명을 하지 못하였다. 나) 선거 관련 규정에 위반된 사실에 대한 구체적인 주장·증명이 있는지 여부 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 인정되려면, 행위자뿐만 아니라 위반된 사실이 일어난 일시, 장소, 행위의 실행 방법 등에 관한 구체적 주장과 함께 이를 뒷받침하는 증거가 제출되어야 한다. 그러나 원고의 주장은 막연히 ‘누군가가’ 사전투표지를 위조하여 투입하고 전산 등을 통하여 개표 결과를 조작하고 나중에 투표지를 교체하였다는 것에 그칠 뿐이다. 또한, 원고는 증거보전된 사전투표지에 인쇄된 QR코드에 선거관리위원회가 인천 ○○구△ 선거구에 부여한 일련번호 외의 일련번호가 기재되어 있거나 중복된 일련번호 혹은 임의의 일련번호가 기재되어 있다고 주장하였다. 만약 증거보전된 사전투표지에 비정상적인 일련번호가 기재되어 있다면 원고의 주장과 같이 위조된 투표지가 투입되었음을 의심할 근거가 될 수도 있다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 2021. 6. 28. 실시된 검증기일에서 사전투표지 45,593매의 이미지를 생성하여 원고가 제공한 프로그램을 통하여 QR코드를 판독한 결과, 선거관리위원회가 인천 ○○구△ 선거구에 부여한 일련번호 이외의 일련번호가 기재되어 있는 사전투표지는 존재하지 않았고, 중복된 일련번호가 기재되어 있는 사전투표지 역시 존재하지 않았다. 원고는 위 검증기일에서 정규의 투표용지 아닌 투표용지에 기표된 투표지가 존재한다고 주장하였다. 만약 정규의 투표용지와 규격, 재질 등이 상이한 투표지가 존재한다면 이 역시 외부에서 불법으로 제작된 투표지가 투입되었음을 의심할 수 있는 근거가 되었을 것이다. 그러나 검증기일에서 원고가 비정상 투표지라고 골라낸 투표지에 대한 감정 결과 정상 투표용지에 기표된 것으로 확인되었다. 따라서 원고가 제시한 주요 증거방법에 대한 증거조사 결과는 원고의 주장에 부합하지 아니한다. 다) 위조 투표지 투입과 전산조작 주장의 양립가능성 문제 원고의 주장처럼 개표 단계에서 전산조작을 통하여 투표 결과를 조작할 수 있었다면 투표 단계에서 미리 위조된 사전투표지를 투입할 필요 없이 전산조작을 통하여 성명불상의 특정인이 예정한 투표 결과를 작출한 다음 검증이 예상되는 지역구에 한정하여 소송제기 후 증거보전 전에 조작된 투표 결과에 부합하도록 사전투표지 및 당일투표지를 위조하여 진정한 투표지와 교체하는 것만으로 충분하다. 그럼에도 투표 단계에서부터 전국에 걸쳐 위조된 사전투표지를 투입하기 위하여 불필요한 비용과 노력을 들이는 등 적발될지도 모를 위험을 이중으로 감수할 필요가 없었을 것이다. 전국적으로 253개의 선거구에 동시에 위조된 사전투표지를 투입한다는 것 자체가 통상적 이해의 범위를 넘어서는 것이기도 하다. 그러므로 투표 단계에서 사전투표지를 위조하여 투입하였다는 주장과 개표 단계에서 전산을 조작하였다는 주장은 좀처럼 양립하기 어려운 주장이라고 볼 수밖에 없다. 4) 소결 결국 선거무효사유에 관한 증명책임이 있는 원고가 이 사건 선거에서 위조 투표지의 투입·전산조작 등의 중대한 범죄행위가 대규모로 있었다고 주장하면서도, 그 행위 주체의 존부 및 방법을 구체적으로 증명하지 못한 채 외견상 정상적이지 않은 듯한 투표지가 일부 보인다는 등의 의혹 제기만으로 증명책임을 다한 것으로 볼 수는 없다. 다. 구체적인 선거무효사유에 대한 판단 1) 사전 투표 단계에서 부정한 개입이 있었다는 주장에 대하여 가) 원고의 이 부분 주장의 요지는, ‘누군가가’ 다량의 사전투표지를 위조하여 투입하였다는 것이다. (1) 먼저 사전투표지 또는 사전투표함의 이동·관리와 관련하여 이 사건 선거 당시 시행 중이던 공직선거법령의 관련 규정 내용은 다음과 같다. 정당·후보자 등은 후보자마다 사전투표소별로 2명의 사전투표참관인을 선정하여 구·시·군선거관리위원회(이하 ‘구·시·군위원회’라 한다)에 신고하여야 한다. 사전투표관리관은 투표참관인의 참관하에 사전투표소에서 투표를 개시하는 때 사전투표함 및 기표소 내외의 이상 유무에 관하여 검사한다. 관내사전투표함의 경우 사전투표기간이 종료되면, 사전투표참관인의 참관하에 해당 투표함 투입구와 자물쇠에 특수 봉인지를 부착한 다음 사전투표관리관 및 정당 또는 후보자별로 신고한 사전투표참관인 각 1명이 서명하도록 하여 봉인하고 이를 관할 구·시·군위원회에 인계하는데, 이 경우 후보자별로 사전투표참관인 1인과, 호송에 필요한 정복을 한 경찰공무원 2인을 동반시킨다. 관외사전투표의 경우, 사전투표참관인의 참관하에 사전투표함을 개함하고 사전투표자 수(관외사전투표의 회송용 봉투 수)를 계산한 후 후보자별로 사전투표참관인을 1명씩 지정하여 해당 우체국까지 동행하도록 하여 관할 우체국장에게 인계하고 등기우편으로 발송한다. 구·시·군위원회는 사전투표소로부터 인계받은 관내사전투표함을 해당 구·시·군위원회의 정당추천위원의 참여하에 투표함의 봉쇄·봉인 상태를 확인하고 보관하여야 한다. 우편으로 송부된 사전투표를 접수한 때에는 통합선거인명부에 그 접수일시를 기재한 후 당해 구·시·군위원회의 정당추천위원의 참여하에 즉시 우편투표함에 투입하여 보관하여야 한다. 구·시·군위원회는 사전투표함을 정당 또는 후보자마다 1인의 개표참관인의 참관하에 선거일 오후 6시가 지나서 개표소로 옮긴다. 개표소에 도착한 투표함은 개표참관인의 참관하에 투표함의 봉쇄와 봉인을 검사한 후 열어야 한다(이상 2020. 4. 15. 국회의원 선거 당시 시행 중이던 공직선거법 제155조 제4항, 제158조 제6항, 제162조, 제170조 제2항, 제176조, 제177조 제1항, 공직선거관리규칙 제86조 제9항, 제92조의2 제1항, 제2항, 제96조 제1항, 이하 각 규정별 연혁표시는 생략한다). (2) 이 사건 선거 또한 위와 같은 사전투표 과정 및 투표를 마친 사전투표지가 투입된 사전투표함의 이동 과정에서 관련 규정에 따라 각 정당추천위원 또는 참관인들(이에는 원고가 소속된 정당이 신고한 투표참관인도 포함되어 있다)의 참여 기회가 주어졌음이 명백하다. 그럼에도 그 과정을 참관한 투표참관인들이 이 사건 선거의 사전투표 과정에서 부정한 투표지가 투표함에 투입되거나 투표함이 교체되었다거나 그 봉인·봉함이 훼손되었다는 등의 이의제기를 하였다는 정황이 없고 달리 이와 관련하여 위조된 사전투표지가 투입되었다고 볼 만한 구체적인 정황을 찾을 수 없다(원고가 다른 지역 투표함의 봉인지 서명 문제에 관하여 제출한 증거 및 이를 근거로 주장하는 사정들은 이 사건 선거와 무관하다). 나) 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 선거의 사전투표 단계에서 이미 위조된 사전투표지가 투입되었거나 그와 같은 가능성이 있음이 합리적으로 추론된다고 볼 수 없고, 선거관리사무의 관리 집행에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수도 없으며, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 그 이유는 아래와 같다. (1) 사전투표관리관인의 인쇄날인이 공직선거법 제158조 제3항에 위반된다는 주장에 대하여 공직선거법 제158조 제3항은 "사전투표관리관은 투표용지 발급기로 투표용지를 인쇄하여 ‘사전투표관리관’ 칸에 자신의 도장을 찍은 후 일련번호를 떼지 아니하고 회송용봉투와 함께 선거인에게 교부하여야 한다."라고 규정하고 있는데, 그 취지가 사전투표관리관이 자신의 성명이 각인된 도장을 직접 사전투표용지에 날인할 것을 전제하는 것은 아니다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017수122 판결 참조). 공직선거법은 투표용지에 날인될 관할 선거관리위원회의 청인은 인쇄날인으로 갈음할 수 있고(제151조 제4항), 투표용지의 날인·교부방법 및 기표절차 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 규정하였다(제157조 제8항). 그 위임에 따라 공직선거관리규칙 제84조 제3항은 사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 날인은 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 투표용지에서 가장 중요한 관할 선거관리위원회의 청인을 인쇄날인할 수 있다는 공직선거법 규정을 참고하여 사전투표의 효율적 진행을 위하여 사전투표관리관의 날인도 인쇄할 수 있도록 규정한 것으로, 공직선거법의 위임범위를 일탈하였다고 볼 수 없다(대법원 2021. 12. 10. 선고 2017수61 판결 참조). 한편 사전투표관리관은 사전투표소의 투표사무원에 대하여 투표관리사무 처리에 필요한 지시·감독을 할 수 있으므로(공직선거관리규칙 제67조 제3항), 투표사무원에게 투표용지 발급기를 이용한 투표용지의 발급·교부 절차를 수행하도록 지시할 수 있다. 따라서 이 사건 선거에서 사전투표관리관이 투표사무원에게 지시하여 사전투표용지에 사전투표관리관인의 날인을 인쇄날인하도록 한 것은 관련 법령에 따른 적법한 선거사무의 관리집행에 해당한다. 이와 다른 전제에서 사전투표관리관인을 인쇄날인한 사전투표용지가 정규의 투표용지라고 볼 수 없어 무효라는 취지의 원고의 주장은 이유 없다. (2) 특별사전투표소의 운영 등이 위법하다는 주장에 대하여 공직선거법상 사전투표소의 설치에 관한 규정은 다음과 같다. 구·시·군위원회는 관할구역의 읍·면·동마다 1개소씩 사전투표소를 설치·운영하여야 하고, 읍·면·동 관할구역에 군부대 밀집지역 등이 있는 경우 해당 지역에 사전투표소를 추가로 설치·운영할 수 있다(제148조 제1항). 사전투표소를 설치할 때에는 선거일 전 9일까지 그 명칭·소재지 및 설치·운영기간을 공고하여야 한다(제148조 제2항). 구·시·군위원회는 투표에 관한 사무를 관리하기 위하여 사전투표소마다 사전투표관리관 1명을 선거일 전 60일부터 선거일 후 10일까지 위촉·운영하여야 한다(제146조의2 제1항, 공직선거관리규칙 제67조 제1항). 정당·후보자·선거사무장 또는 선거연락소장은 후보자마다 사전투표소별로 2명의 사전투표참관인을 선정하여 선거일 전 7일까지 구·시·군위원회에 서면으로 신고하여야 한다(제162조 제2항). 사전투표참관인의 선정이 없거나 한 후보자가 선정한 사전투표참관인밖에 없는 때에는 관할 구·시·군위원회가 선거권자 중에서 본인의 승낙을 얻어 4인에 달할 때까지 선정한 자를 사전투표참관인으로 한다(제162조 제3항). 갑 제127호증, 제128호증, 을 제34호증 내지 제38호증(각 가지번호가 있는 것은 가지번호 생략, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 중앙선거관리위원회는 코로나19 확진 판정으로 시설에 격리되어 이동이 제한된 선거인이 투표권을 행사할 수 있도록 전국 8개소에 특별사전투표소를 설치하기로 결정한 사실, 경주시선거관리위원회는 선거일 9일 전인 2020. 4. 6. ◇◇◇제2사전투표소의 설치를 공고하고 2020. 4. 8. 사전투표관리관을 위촉한 사실, 한편 경상북도선거관리위원회는 각 정당 대표자에게 특별사전투표소에서 참관을 할 사전투표참관인을 신청할 것을 안내하였으나, 각 정당으로부터 사전투표참관인 선정·신고가 없어 결국 선거권자 중에서 참관인 4인을 선정한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, ◇◇◇제2사전투표소를 비롯하여 전국 8개소에 설치된 특별사전투표소는 공직선거법 제148조 제1항 등 사전투표소 설치에 관한 규정에 근거하여 격리 치료를 받아 이동이 자유롭지 못한 환자의 선거권을 보장하기 위하여 해당 지역을 관할하는 구·시·군위원회가 적법하게 공고·설치하고 사전투표참관인을 선정한 것으로 볼 수 있다. 다만 ◇◇◇제2사전투표소의 사전투표관리관은 공직선거관리규칙 제67조 제1항에 정한 선거일부터 60일 이전이 아닌 2020. 4. 8.에 비로소 위촉되기는 하였으나, 이는 위 사전투표소가 미리 예측할 수 없었던 코로나19 확진자 격리라는 사전투표 수요발생으로 선거일에 임박하여 설치됨에 따라 위 규정이 정한 선거일 60일 이전에 사전투표관리관을 위촉할 수 없었던 불가피한 사정이 있었기 때문이므로, ◇◇◇제2사전투표소를 포함하여 제21대 국회의원 선거를 위하여 전국에 설치된 특별사전투표소의 설치·운영 과정이 선거에 관한 규정에 위반되었다고 보기 어렵고, 특별사전투표소가 설치·운영되었다는 사정을 이유로 위조된 사전투표지가 투입되었다고 추단할 수도 없다. 원고는 선거정보통신망이 깔린 임시사무소가 운영된 사실을 문제로 지적하기도 하나, 을 제42호증, 제43호증의 각 기재, 2020. 12. 14. 자 현장검증 결과에 의하면 사전투표 시 통합선거인명부 조회를 위하여 사용되는 ‘선거전용통신망’은 선거관리 업무에 사용되는 ‘선거정보통신망’과 망 분리가 되어 운영되는 사실이 인정된다. 그 밖에 원고는 이 사건 선거무효사유와 임시사무소 운영 사이에 어떠한 관련이 있다는 것인지에 대한 구체적인 주장을 하지 못하였다. 따라서 특별사전투표소와 선거정보통신망이 깔린 임시사무소의 운영이 위법하여 이 사건 선거무효사유에 해당한다는 취지의 원고의 주장도 이유가 없다. (3) 사전투표용지 발급 방식으로 다량의 위조투표지 제조가 용이해졌다는 주장에 대하여 투표용지 발급기는 봉함·봉인된 상태에서 사전투표관리관에게 인계되고, 사전투표용지의 발급과 투표용지의 투입, 사전투표함의 인계 등 전 과정에 참관인의 참여가 보장되고 있음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 사전투표용지를 프린터기로 인쇄·교부하였다는 사정만으로 사전투표지의 위조 가능성이 추단된다고 볼 수 없다. 따라서 사전투표관리관인을 인쇄하여 사전투표용지를 프린터기로 발급하도록 하였기 때문에 다량의 위조투표지 제조가 용이해졌다는 취지의 원고의 주장도 이유가 없다. (4) 사전투표용지에 사용된 QR코드 관련 주장에 대하여 (가) 공직선거법 제151조 제6항은 사전투표용지의 발급에 관하여 "투표용지에 인쇄하는 일련번호는 바코드(컴퓨터가 인식할 수 있도록 표시한 막대모양의 기호를 말한다) 형태로 표시하여야 하며, 바코드에는 선거명, 선거구명 및 관할 선거관리위원회명을 함께 담을 수 있다."라고 규정하고 있다. 위와 같이 공직선거법 제151조 제6항에서 외래어인 바코드를 설명하기 위하여 괄호 안에 ‘컴퓨터가 인식할 수 있도록 표시한 막대 모양의 기호’라고 부기한 점, QR코드 또한 2차원으로 구현된 바코드의 일종인 점, 1차원 바코드가 표시하는 정보의 양이 제한적이므로 공직선거법 제151조 제6항에서 들고 있는 선거명, 선거구명 및 관할 선거관리위원회명을 담기 위해서는 2차원 바코드를 사용할 필요가 있는 점, 통상적으로 사용되는 바코드라는 용어는 QR코드 등 2차원 바코드를 포함하는 의미로 사용되고 있고 법원 판결문, 헌법재판소 결정문 등에 인쇄되어 있는 2차원 바코드인 장애인용 음성변환 출력기 부호 역시 바코드라고 불리고 있는 점 등에 비추어 보면, 사전투표용지에 QR코드를 인쇄하였다는 이유만으로 일련번호를 QR코드로 표시한 것이 공직선거법 제151조 제6항에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018수20 판결 참조). (나) 나아가 이 법원은 2021. 6. 28. 검증절차에서 이 사건 선거와 관련하여 증거보전된 투표지 중 사전투표지에 대하여 투표지 분류기를 이용하여 이미지를 추출한 후 원고의 요청에 따라 원고가 제공한 프로그램을 이용하여 해당 투표지에 담긴 QR코드 및 2020. 4. 15. 선거일 당시 개표 절차에서 생성된 투표지 이미지 파일을 분석하였다. 그 결과 이 사건 선거의 총 사전투표수 45,593표(관외사전투표수 12,948표 + 관내사전투표수 32,645표) 중 이미지가 생성된 45,565표 및 2020. 4. 15. 선거일 당시 생성된 투표지 이미지 45,358표(투표지가 훼손되는 등으로 투표지 분류기가 인식하지 못하는 투표지는 이미지가 생성되지 않았다)에 인쇄된 QR코드 모두 공직선거법 제151조 제6항에서 QR코드에 담을 수 있도록 규정한 정보인 선거명, 선거구명 및 관할 선거관리위원회를 나타내는 숫자 24자리와 일련번호 7자리가 표시되어 있었고, 거기에 선거인에 관한 정보 등 원고가 의혹을 제기한 관련 정보는 나타나지 않았다. 사전투표지 QR코드에 나타난 일련번호의 마지막 번호 역시 피고가 이 사건 선거에 마지막으로 부여한 최종 일련번호라고 주장한 45,610(투표수 45,593표 + 선거인이 투표함에 투입하지 않는 등 사유로 투표수에 미산입된 투표용지 12매 + 오·훼손으로 인하여 재발급한 투표용지 5매)과 일치하고, 달리 중복되는 번호도 없었다. (다) QR코드에 인쇄된 일련번호도 QR코드 리더기 등을 사용하여야 정보를 알 수 있고, 육안으로는 일련번호를 식별할 수 없다. 2020. 12. 14. 자 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 보아도, 통합선거인명부를 관리하는 중앙선거관리위원회는 관할 선거별 또는 선거구별로 최종 발급된 일련번호만을 유지할 뿐, 발급된 일련번호를 선거인별로 관리하고 있지 않은 사실이 인정된다. (라) 원고는 중앙선거관리위원회 서버 등에 선거인별로 사전투표지 발급기록이 초 단위로 저장되고, 서버의 로그파일을 확인하면 각 선거인에게 부여한 일련번호를 확인할 수 있으며, 이를 피고가 보관하고 있는 투표지 이미지 파일의 QR코드와 조합하면 선거인이 어떠한 후보자에게 투표하였는지 알 수 있어 투표의 비밀을 침해한다는 주장도 한다. 그러나 을 제71호증, 제72호증의 각 기재 및 2020. 12. 14. 자 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 중앙선거관리위원회는 선거인의 사전투표용지 발급이력을 분 단위까지만 기록하여 저장하고 있는 사실이 인정될 뿐, 원고의 주장과 같이 사전투표용지 발급이력이 초 단위까지 저장·관리되고 있다고 인정할 만한 증거가 없다. 원고는 중앙선거관리위원회 서버 로그파일을 확인하면 선거인에게 발급한 일련번호를 확인할 수 있다고도 주장하나, 그 주장에 의하더라도 중앙선거관리위원회 서버에 설치된 프로그램의 원상복구를 위하여 로그파일 형태로 데이터 변경 기록이 발생순으로 저장될 수 있다는 것일 뿐, 피고 또는 중앙선거관리위원회가 전국에서 사전투표를 한 선거인에 대한 투표용지 발급 이력을 따로 관리하고 있다는 것을 나타낸다고 보이지는 않고, 달리 이를 인정할 증거를 원고가 제출하지도 않았다. 더구나 을 제24호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 구·시·군위원회 위원장은 개표가 완료되면 투표지뿐만 아니라 투표지 이미지 파일을 저장매체에 저장하여 위원장 인장을 날인한 후 봉함·봉인하여 보관하도록 하는 사실이 인정된다. 이처럼 투표지의 현물과 투표지 이미지를 저장한 저장 매체는 중앙선거관리위원회 서버와는 별도로 구·시·군위원회에서 물리적으로 분리된 상태에서 보존되므로, 중앙선거관리위원회 서버에 저장된 로그파일의 데이터와 위와 같은 현물 투표지 또는 투표지 이미지 파일에 나타나는 투표 정보를 연결하는 것은 별도의 특별한 증명이 없는 이상 이론적으로 가능해 보이지 않고, 그 밖에 QR코드 또는 투표지 발급이력 등을 통하여 투표의 비밀이 침해될 수 있다고 볼 만한 증거도 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다. (마) 한편 원고가 QR코드를 통하여 투표지의 선거인을 특정할 수 있다는 정황으로 제시하는 것으로서 훼손된 채로 발견된 청양군선거관리위원회 사전투표용지의 경우, 이 사건 선거에 관한 것이 아닐 뿐만 아니라 그러한 사정만으로 ‘QR코드를 이용한 투표지의 선거인 특정’이라는 원고의 주장을 인정하기에 충분한 근거가 된다고 보기 어렵다. 오히려 투표용지 발급기의 USB 케이블 연결 문제로 동일한 일련번호의 투표지가 2장 발급되어 1장은 선거인에게 교부되었고, 폐기한 나머지 1장이 발견된 것이라는 피고의 설명에 따르면, 이는 해당 사전투표용지의 사전투표관리관 인영과 QR코드(일련번호)를 조사하여 동일한 일련번호가 인쇄된 투표지를 찾아낸 결과이자 이례적 현상의 일부로서 설명이 될 수 있다. (바) 이와 달리 투표지의 QR코드에 일련번호 외의 개인정보가 들어있다거나, QR코드에 있는 정보를 통하여 특정 선거인의 투표 내용을 알 수 있다는 취지로 원고가 제출한 언론 기사 등 갑 제14호증, 제15호증, 제55호증, 제80호증 등의 각 기재는 믿기 어렵거나 그것만으로는 그 주장을 인정하기 부족하고, 원고가 제출한 나머지 증거들 역시 마찬가지이며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 사전투표용지에 QR코드를 인쇄한 것이 선거무효사유에 해당한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. (5) 사전투표의 통계 수치상 사전투표 조작이 추정된다는 주장에 대하여 원고는 사전투표를 하는 선거인과 선거일 당일투표를 하는 선거인의 정당 또는 후보자에 대한 지지 성향이 동일할 것이라는 전제 아래, 원고를 비롯한 미래통합당의 사전투표 득표율이 당일투표 득표율에 비하여 낮고, 그와 달리 더불어민주당 후보자의 사전투표 득표율은 당일투표 득표율에 비하여 높은 현상 등 이 사건 선거에 나타나는 통계 결과가 매우 이례적이라고 주장한다. 먼저 원고의 위 주장은 선거의 통계 분석 결과 의심스러운 정황이 있다는 취지로서 선거무효사유의 ‘존재’를 의심할 만한 사정이 있다는 주장일 뿐, 그 자체만으로는 구체적인 선거에 관한 규정에 위반된 사실, 즉 선거무효사유에 해당한다고 볼 수 있는 주장이 되지 못한다. 나아가 전국적으로 사전투표에 참여하는 선거인과 당일투표에 참여하는 선거인의 정당에 대한 지지 성향 차이 또는 각 선거의 사전투표율과 선거일 당시의 정치적 판세에 따라 전국적으로 특정 정당의 후보자에 대한 사전투표 득표율이 당일투표 득표율에 비하여 높거나 낮은 현상이 나타날 수 있고, 그것이 이례적이라거나 비정상적이라고 볼 수도 없다. 이는 이 사건 선거 이후에 실시된 재보궐선거, 대통령선거, 지방선거에서도 동일하게 관찰되는 현상이기도 하다. 반대로 관내사전투표를 하는 선거인과 관외사전투표를 하는 선거인의 지지 정당 등 성향이 유사하다면, 그에 따라 일부 선거구 또는 권역에서 후보자별 관내사전투표득표율 대비 관외사전투표득표율의 비율이 유사한 수치로 나타나는 것도 특히 이례적인 것이라고 볼 수 없고(원고 주장과 같이 그 비율이 소수점 둘째 자리까지 일치하는 지역구는 전체 253개 지역구 중 일부에 불과하고, 그 비율도 각각 다르다), 정당별 후보자 간 사전투표 득표 비율이 유사하다는 사정만으로 그와 같은 결과가 경험칙에 현저히 반한다고 보기도 어렵다. 결국, 이 사건 선거에서 선거에 관한 규정에 구체적으로 어떻게 위반된 것인지에 대한 원고의 주장·증명이 없는 상태에서, 선거 결과 나타난 부분적 통계를 편면적으로 해석한 후, 이를 근거로 이 사건 선거를 포함한 전국적인 선거 과정에 선거 부정이 있었던 것으로 보아야 한다는 원고의 주장은 선거소송에 관한 증명책임의 법리상 받아들일 수 없다. (6) 사전투표 수가 과다하다는 주장에 대하여 원고가 사전투표소 등에 비하여 투표수가 과다하다고 주장하는 사례는, 이 사건 선거가 아닌 다른 지역구 또는 비례대표국회의원 투표에 관한 것으로, 이 사건 선거의 효력과 직접적인 관련이 없다. 더군다나 갑 제24호증, 제126호증, 을 제20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 사전투표기간에 부천시 ★★동 사전투표소에서 18,210명이 관내사전투표를 한 사실, 그중 ★★동 사전투표소에 20대 이상의 사전투표장비와 기표대가 설치되어 있었던 사실이 인정된다. 이와 같이 다수의 장비와 기표대를 이용하여 신속하고도 동시다발적으로 투표가 진행된 사정을 고려하면, 사전투표기간인 2일 동안 한 군데 사전투표소에서 위와 같은 규모의 사전투표가 이루어지는 것이 불가능하다거나 경험칙에 현저히 반한다고 보기 어렵다. (7) 관외사전투표지의 배송 과정에서 위조된 투표지가 혼입되었다는 주장에 대하여 (가) 원고는 각 우체국과 선거관리위원회에 배송된 회송용 봉투의 숫자가 개표 결과의 ‘투표수’가 아닌 ‘선거인 수’에 수렴한다는 사실은 관외사전투표지가 위조되었다는 증거라고 주장한다. 그러나 사전투표의 ‘선거인 수’는 선거권자에게 투표용지가 발급되는 수로 산정이 되는데, 회송용 봉투 안에 투표지를 넣지 않아 기권처리 되는 경우(공직선거관리규칙 제98조 제1항) 회송용 봉투의 숫자에 비해 투표수가 줄어들게 되어 회송용 봉투의 숫자가 투표수가 아닌 관외사전선거인 숫자에 가까울 수 있다. 선거인이 회송용 봉투 없이 관외사전투표함에 투표지를 넣거나, 회송용 봉투를 관내사전투표함에 넣는 경우 등 회송용 봉투가 배송되지 않는 경우도 충분히 상정할 수 있다. 결국, 배송된 회송용 봉투의 숫자와 선거인 수와 투표수는 다를 수 있으므로 이와 같은 사정을 이유로 관외사전투표에 부정이 있었다고 단정할 수 없다. 한편 원고는 경인지방우정청의 정보공개(갑 제175호증)에 따르면, ○○구선거관리위원회에 배달된 관외사전투표수는 20,293개이나, 등기번호로 확인되는 ○○구선거관리위원회에 도착한 회송용 봉투의 숫자는 20,024개이고, 인천 ○○구의 전체 관외사전투표수는 20,015개이므로 이는 부정선거의 증거라고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 위 증거에 의하더라도, 경인지방우정청은 단순히 "선거관리위원회에 배달된 통수"가 20,293개라고 답변하였을 뿐이다. 그와 달리 ○○구선거관리위원회에 도달한 관외사전투표지가 담긴 회송용 봉투의 숫자가 20,293개라고 볼 만한 증거는 없다. 따라서 ○○구선거관리위원회에 도달한 회송용 봉투의 수량과 관외사전 투표수의 차이를 가지고 위조된 사전투표지가 혼입되었을 것이라는 원고의 주장도 선거무효사유의 존재에 관한 객관적인 근거가 되기에 부족하다. (나) 원고는 관외사전투표지의 배송정보를 자체적으로 분석한 결과 그중 40.40%(2,724,653건 중 1,100,672건)나 비정상적이었으므로 이는 관외사전투표에 조작이 있었다는 정황이라고 주장한다. 그러나 원고의 주장처럼 사전투표지를 위조하여 투입하는 방식으로 선거 결과를 조작하였다면, 이를 실행한 ‘성명불상의 특정인’으로서는 굳이 진정한 관외사전투표지의 배송정보를 비정상적으로 입력할 필요가 없고, 오히려 그와 같이 해서도 안 될 것이다. 왜 위조된 관외사전투표지 중 40.40%의 배송정보만이 비정상적으로 입력되었는지에 관하여도 충분한 설명이 되지 아니한다. 따라서 원고가 주장하는 위 사정만으로는 관외사전투표에 조작이 있었다고 보기 어렵다. 설령 ‘성명불상의 특정인’이 불상의 이유로 관외사전투표의 배송내역을 위조할 필요가 있었다고 하더라도 다음 사정에 비추어 보면 원고의 주장은 수긍할 수 없다. 즉, 원고의 주장대로라면 전국적으로 총 2,724,714명의 관외사전선거인(그중 이 사건 ○○구선거관리위원회 관할인 ‘○○구□’과 ‘○○구△’ 지역구 선거의 관외사전투표 선거인은 20,026명이다)의 투표지가 등기를 통하여 배송되었는데, 그중 전국 약 1,100,672건 이상의 투표지(이 사건 선거의 관외사전투표지는 그중 9,600여개)가 위조되어 투입되었고, 해당 등기내역은 사후에 조작되었다는 것이 된다. 이는 ‘누군가가’ 투표지를 다량 위조하였을 뿐만 아니라 이를 우체국에 추가 투입하고 더 나아가 등기내역까지 조작하였다는 것을 의미하는데, 사전투표기간부터 개표일까지 1주일도 되지 않는 단기간 내에 전국 단위에서 사전투표지를 위조하여 투입하고, 우정사업본부가 관리하는 배송내역까지 조작한다는 것은, 달리 특별한 사정에 대한 증명이 없는 한 생각하기 어렵다. 또한, 배송정보는 우체국에서 입력하는 것으로서 선거관리위원회의 선거사무의 관리·집행 영역에 속하지 않고, 앞서 본 바와 같이 공직선거법 관련 규정은 관외사전투표지의 운반과 보관 절차에서 다른 투표지가 혼입될 수 있는 가능성을 제도적으로 차단하고 있다. 즉, 사전투표참관인의 참관하에 회송용 봉투가 관외사전투표함에 투입되고, 역시 사전투표참관인의 참관하에 사전투표함을 개함하여 사전투표자 수에 해당하는 회송용 봉투 수를 계산한 후 관할 우체국장에 인계하여 등기우편으로 발송하며, 구·시·군위원회는 우편으로 송부된 사전투표를 접수한 때에는 정당추천위원의 참여하에 이를 우편투표함에 투입하여 보관하도록 하고 있다. 구·시·군위원회가 이러한 규정을 위반하여 관외사전투표지 운반과 보관 업무를 수행하였다면 각 정당의 참관인이 이를 묵인하거나 방관하였을 리 없을 것인데, 그 과정에서 참관인의 이의가 있었다는 등의 사정도 없다. 한편 선거인은 각자의 사정과 편의에 따라 전국 어느 사전투표소에서도 사전투표를 할 수 있는 것이므로, 인천 ○○구□ 선거구의 선거인이 인천 ○○구△ 관할 사전투표소에서 투표하거나, 인천 ○○구□, △ 선거인이 인천 내 다른 지역구 사전투표소에서 투표하는 것이 이례적이라는 원고의 주장은 그 자체로도 수긍하기 어렵다. 원고가 지적하는, 사전투표일 이후인 2020. 4. 12. 발송된 사전투표지는 도서지역인 옹진군 ▷▷면의 투표지로, 사전투표 마감 시각 이후에는 외부로 나오는 배편이 없었기 때문에 관외사전투표 회송용 봉투가 사전투표 마감일인 2020. 4. 11. 다음 날에 발송된 것이라는 피고의 주장을 수긍할 수 있다. (다) 결국 관외사전투표의 배송 과정에서 대규모의 조직적인 부정이 있었다는 원고의 주장은 그 자체로도 단순한 의혹 제기 수준을 벗어나 객관적 근거를 갖춘 것이라고 보기 어렵고, 관외사전투표지의 배송 측면에서 위조 투표지의 투입 사실이 있었다는 점을 증명할 다른 증거도 없다. 오히려 원고가 주장하는 비정상적인 배송내역은 우체국에서 짧은 시간 내에 다량의 회송용 봉투를 등기우편으로 처리하면서 발송 또는 도착 상황의 입력을 뒤늦게 하는 등의 과정에서 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 부분 원고의 주장도 이유 없다. (8) 투표함 봉인지에 관한 주장에 대하여 원고는 투표함의 봉인에 비잔류형 특수봉인지를 사용하여 봉인의 연속성이 파괴될 수 있다는 취지의 주장도 한다(원고는 아래 증거인멸 관련 주장에서 이 부분 주장을 하였으나 투표함의 봉인은 개표 후 투표지 보관 단계가 아니라 투표 단계에서 문제 되므로 이 항목에서 살핀다). 앞서 살핀 바와 같이 사전투표함은 봉인 과정에서 사전투표관리관과 사전투표참관인이 각각 봉인지에 서명 또는 날인하도록 되어 있고, 개표소에서도 투표함의 봉인을 검사하도록 하는 등 각 단계에서 거듭 봉인의 연속성을 확인하도록 하는 이상, 위와 같은 형태의 봉인지를 사용한 것이 위법하다거나, 그것이 이 사건 선거무효사유의 존재에 관한 증거가 된다고 볼 수 없다. (9) 투표지 위조 주장에 대하여 (가) 정규의 투표용지의 의미 선거일에 사용되는 투표용지(이하 ‘당일투표용지’라 한다)는 구·시·군위원회가 작성하여 선거일 전까지 읍·면·동선거관리위원회(이하 ‘읍·면·동위원회’라 한다)에 송부하고, 사전투표용지는 사전투표관리관이 사전투표소에서 투표용지 발급기를 이용하여 작성한다. 투표용지의 규격 등에 관한 사항은 중앙선거관리위원회의 규칙으로 정하는 바에 따른다[공직선거법 제151조 제1항, 제6항, 제9항, 공직선거관리규칙 제71조 제2항, 별지 제42호 서식의(가) 등]. 공직선거법 제179조 제1항 제1호는 무효투표 사유 중 하나로 ‘정규의 투표용지를 사용하지 아니한 것’을 규정하고, 같은 법 제180조 제2항은 "투표의 효력을 결정함에 있어서는 선거인의 의사가 존중되어야 한다."라고 규정하고 있다. 공직선거관리규칙 제100조 제1항은 공직선거법 제179조 제1항 제1호에서 말하는 ‘정규의 투표용지’의 의미에 관하여 ‘관할 구·시·군위원회가 작성하고 청인을 찍은 후 읍·면·동위원회에 송부하여 해당 투표관리관이 자신의 도장을 찍어 정당한 선거인에게 교부한 투표용지’(제1호), ‘사전투표관리관이 투표용지 발급기로 시·도위원회 또는 구·시·군위원회의 청인이 날인된 투표용지를 인쇄하여 자신의 도장을 찍은 후 정당한 선거인에게 교부한 투표용지’(제2호) 등으로 규정하면서도, 같은 조 제2항에서 "제1항의 규정에 불구하고 투표관리관·사전투표관리관 또는 관할 위원회 위원장 도장의 날인이 누락되어 있으나 관할 위원회의 청인이 날인되어 있고 투표록 등에 도장의 날인이 누락된 사유가 기재되어 있는 투표용지는 정규의 투표용지로 본다. 이 경우 투표관리관 또는 사전투표관리관 도장의 날인 누락사유가 투표록 등에 기재되어 있지 아니하나 투표용지 교부매수와 투표수와의 대비, 투표록 등에 따라 투표관리관 또는 사전투표관리관이 선거인에게 정당하게 교부한 투표용지로 판단되는 것은 정규의 투표용지로 본다."라고 규정하였다. 위와 같은 투표용지의 작성 및 투표의 효력에 관한 공직선거법 관련 법령과 그 취지에 비추어 보면, 정규의 투표용지는 공직선거관리규칙 제100조 제1항에 규정된 요건을 갖추어야 하나, 그 요건을 일부 결여한 투표지의 경우에도 다른 자료에 의하여 그 투표용지가 당해 구·시·군위원회에서 작성하여 투표관리관에 의하여 교부되었거나(당일투표용지의 경우), 사전투표관리관이 인쇄하여 교부하였고(사전투표용지의 경우) 정당한 선거인이 적법한 투표절차에 의하여 투표한 것임이 확인된 경우에는 선거인의 의사를 존중하는 측면에서 유효로 처리하여야 함을 알 수 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96우23 판결 등 참조). (나) 투표지 감정절차의 진행 경과 이 법원이 2021. 6. 28. 실시한 검증절차에서 원고가 위조된 투표지라고 주장하는 투표지 중 그 유형에 따라 감정대상 투표지로 선별한 것은 총 122매이다. 그 유형으로는 접힌 흔적이 없는 것, 투표관리관인이 뭉개져 날인된 것(□□□동 제6투표구), 투표지 오른쪽 면이 일부 절단된 흔적이 있는 것, 투표지의 좌우여백이 다른 것, 종이가 일부 찢겨지거나 접착제의 흔적이 있는 것, 투표지 하단에 비례대표투표지에 인쇄되어야 할 내용이 일부 인쇄된 것, 검은색으로 인쇄되어야 할 부분이 검은색이 아닌 다른 색으로 인쇄된 것 등이 있었다. 이에 대하여 이 법원은 원고가 추천한 2인 중 충북대학교 소외 4 교수를 감정인으로 선정하였고, 2차에 걸쳐 감정인 신문을 진행하였다. 위 감정대상 투표지와의 비교 대상으로, 원고·피고 소송대리인의 참여하에 ① 선거일 당일 투표지와의 비교를 위하여 ○○구선거관리위원회가 이 사건 선거를 위하여 인쇄하였다가 사용하지 않고 보관 중이던 잔여투표용지 10장을 제공받았고, ② 피고가 감정대상 투표지가 발급된 각 사전투표소에서 사전투표 당시 사용되었다가 보관 중인 것이라고 제공한 총 39종의 사전투표용 롤(roll) 용지와 투표용지 발급기를 이용하여 롤 용지당 10매의 사전투표용지를 출력하여 감정인에게 제공하였다. 원고는 피고가 제공한 롤 용지의 출처가 불분명하다고 주장하고, 이를 비교대상 투표용지로 삼는 것에 의미가 없다고 주장하였다. 그러나 을 제58호증, 제61호증, 제62호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 중앙선거관리위원회는 이 사건 선거에 사용될 투표용지의 소요량, 요구되는 투표용지의 색도 등에 관하여 투표용지 제조회사에 협조공문을 보내고(이 사건의 경우 한솔제지 주식회사, 무림페이퍼 주식회사), 위 각 회사는 이에 따라 제작된 원지를 선거일 투표용지 인쇄업체 또는 롤 용지 가공업체에 제공하여 당일투표용지 또는 투표용지 발급기에 투입될 롤 용지가 생산되며, 각 구·시·군위원회가 인쇄업체 또는 롤 용지 가공업체와 계약함으로써 당일투표용지 및 롤 용지를 공급받게 된다. 이와 같이 사전투표용지 발급기에 투입되는 롤 용지를 포함한 투표용지는 최종적으로 구·시·군위원회가 작성하여 교부하는 것이므로, 감정대상 투표지가 진정한 투표지인지를 판단하기 위한 비교대상이 되는 투표용지를 피고 또는 해당 투표지가 발급된 사전투표소에서 보관한 투표용지로 하는 것에 논리적으로 문제가 있다고 보이지 않는다. 감정인은 감정대상 투표지와 비교대상 투표용지의 두께, 평량, 평활도, 불투명도, 백색도, 백감도를 기준으로 감정대상 투표지와 비교대상 투표용지를 비교·분석하여 2022. 2. 7. 감정서를 제출한 다음, 2022. 4. 18. 감정 결과의 불분명한 점을 보완하는 취지의 추가 보고를 제출하였고, 그 외에도 3회의 원고 신청, 1회의 피고 신청에 따른 사실조회에 대하여 각각 회신을 하였다. 감정인이 제출한 감정 결과의 요지는 다음과 같다. 즉, ① 감정대상 투표지 중 사전투표지는 잉크젯 인쇄로, 선거일 당일 투표지는 잉크젯 인쇄 외의 방법으로 인쇄되었다. ② 두께, 평량, 백색도, 백감도, 불투명도를 분석한 결과 대부분의 투표지가 법정에서 생성한 비교대상 투표용지의 범위 내이고, 선거일 당일 투표지(□□□동 제6투표소 투표지 10매)는 법정에서 생성한 비교대상 투표용지와 비교하여 볼 때 백색도, 백감도는 낮지만, 잔여투표용지의 백색도, 백감도의 범위 내에 있다고 볼 수 있다. 백색도와 백감도는 종이의 열화·산화 현상으로 낮아질 수 있고 법정 생성물의 범위를 벗어난 경우에도 그 차이가 크지 않아 뚜렷하게 다른 용지라고 판단할 수 없다. ③ 접힌 흔적이 없는 투표지로 분류된 투표지를 현미경으로 확인한 결과 그중 일부에서 접힌 흔적을 확인한 반면, 접힌 흔적이 없는 것으로 확인된 투표지도 있었다. ④ □□□동 제6투표소에서 교부된 투표지 10매의 투표관리관 인영을 확인한 결과 그중 5매는 투표관리관인을 확인할 수 있었고, 5매는 투표관리관인이 부분적으로 확인된다. ⑤ 앞뒤가 붙어 있는 투표지는 정전기에 의하여 붙어 있었다. ⑥ 검은색으로 인쇄되지 않은 부분은 잉크젯 인쇄에서 검은색을 만들기 위하여 청색, 적색, 황색 잉크가 혼합될 때 특정 잉크가 부족하여 검은색의 재현이 떨어진 것으로 판단된다. ⑦ 비례대표투표지 인쇄가 중첩된 투표지의 경우 상단과 하단의 잉크는 같은 종류이고, 원고와 피고가 따로 감정인에게 제공한 잉크의 성분과 다르지 않다. 이와 같은 감정인의 감정 결과에 비추어 보면, 원고가 위조되었다고 주장하며 선별하여 감정대상이 된 투표지는 모두 피고 또는 해당 사전투표소에서 각 제공한 사전투표용 롤 용지 또는 투표용지에, 사전투표지는 피고가 제공한 투표용지 발급기의 프린터기로, 당일투표용지는 그 이외의 방법으로 인쇄된 것임이 인정된다. (다) 위와 같은 감정 결과에 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고가 위조된 것이라고 주장하는 유형의 투표지가 피고 또는 각 구·시·군위원회가 정당한 선거인에게 교부한 것이 아니라고 보기 어렵고, 달리 위 각 투표지가 위조되어 투입되었다는 증명이 없다. ① 2021. 6. 28. 자 검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 상단 또는 하단 일부가 붙어 있었던 관외사전투표지는 정전기에 의하여 서로 붙어 있었거나 관외사전투표지의 운반, 개표 또는 보관 과정에서 회송용 봉투의 접착제가 묻는 등의 사유로 생긴 현상이라고 볼 수 있다. ② 감정인의 감정 결과에 더하여 한국엡손 주식회사에 대한 사실조회회신 결과에 따르면, 사전투표용지를 출력하는 투표용지 발급기는 엡손에서 제작한 잉크젯 라벨프린터(TM-C3400)이고, 검은색은 청색, 적색, 노란색을 조합하여 출력하게 되는데, 잉크 노즐의 상태 또는 잉크의 상태에 의하여 색상이 다소 달라질 수 있다. 따라서 투표용지의 인쇄 부분 중 일부에 검은색이 아닌 다른 색이 나타난다는 사정만으로는 해당 투표지가 정규의 투표용지에 기표된 것이 아니라고 단정할 수 없다. ③ 사전투표지 중에 좌우 여백이 다른 투표지의 경우, 을 제55호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 사전투표용지는 투표용지 발급기에 장착된 라벨프린터기에 롤 형태의 용지를 투입하여 출력하는데, 투표용지 발급기에는 종이 위치를 정렬하여 주는 가이드가 있기는 하지만, 가이드의 위치 자체가 잘못 설정되어 있거나 공급용지가 한쪽으로 치우쳐 들어가는 경우 또는 투표용지가 라벨 형식으로 출력되어 잘리는 과정 등에서 좌우 또는 상하 여백이 다른 투표용지가 생성될 수 있다. ④ 지역구 사전투표용지 하단에 비례대표 투표용지 내용 일부가 출력된 경우에 관하여 본다. 위 투표지는 ◇◇◇동 사전투표소에서 발급된 사전투표용지에 기표된 것인데, 앞서 살핀 바와 같이 위 투표지 역시 잉크젯 프린터 형식으로 인쇄되었고, 용지의 성상 또한 다른 감정대상 투표지 또는 비교대상 투표용지와 동일한 용지로 제작된 것이다. 을 제67호증의 영상, 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 선거는 지역구 선거와 비례대표 선거가 동시에 치러진 사실, 이에 이 사건 선거에서는 투표용지 발급기에서 지역구 투표용지가 출력된 후 곧바로 이어서 비례대표 투표용지가 출력되도록 하여 이를 한꺼번에 선거인에게 교부하는 방식으로 이루어진 사실이 인정된다. 이에 비추어 보면 먼저 출력된 지역구 투표용지를 붙잡고, 이어서 비례대표 투표용지가 출력되는 과정에서 지역구 투표용지 하단이 투표용지 발급기 안쪽으로 들어가는 경우에는 지역구 투표용지 하단에 비례대표 투표용지 일부가 겹쳐서 출력되었을 가능성이 있다. 한편 증인 소외 5의 증언에 의하면, 소외 5는 ◇◇◇동 사전투표소 사전투표관리관으로서 투표용지 발급 및 교부 업무를 투표사무원이 하도록 하였는데 그 당시 위와 같은 형태로 출력된 투표용지를 보거나 들은 바가 없고, 위와 같은 투표용지의 존재가 투표록이나 개표록에 특별히 기록된 것으로 보이지도 않는다. 그러나 해당 투표용지를 발급·교부한 투표사무원이나 이를 교부받은 선거인이 특별히 투표용지에 대하여 이의를 제기하지 않았다면 위 투표지의 존재를 사전투표관리관이 알지 못할 수 있고, 그 경우 그러한 사실이 투표록이나 개표록에 기재되지 않게 된다. 따라서 그와 같은 사정만으로 위 투표지가 정규의 투표용지를 사용한 것이 아니라고 보기 어렵다. 이러한 경위로 생성된 투표지를 이 사건 선거구의 후보자에게 투표한 투표지로 보는 데 특별한 문제는 없어 보이고, 실제 위 투표지는 유효표로 처리·분류되었다. 이와 달리 이러한 투표지가 위조 투표지를 대량으로 인쇄하는 과정에서 나타날 수 있는 형태라고 단정할 수 없다. 앞서 살핀 바와 같이 위 투표지는 잉크젯 프린터기로 인쇄된 투표용지에 기표된 것이므로 여러 장이 대량으로 인쇄된 것이 아닌 데다가, 잉크젯 라벨 프린터기로 인쇄하는 경우에도 대량으로 인쇄하려면 실제 선거 절차에서와 같이 지역구 투표용지와 비례대표 투표용지를 교차로 인쇄하는 것이 아니라 동일한 투표용지를 연속하여 출력하여야 하는데, 그 경우 지역구 투표용지와 비례대표 투표용지 일부가 겹쳐서 출력되는 형태의 투표용지가 생성되는 경우를 쉽게 상정하기 어렵기 때문이다. 이러한 투표지의 존재는 이를 유효한 투표로 인정할지 여부가 법률적 쟁점이 될 수는 있으나, 사전투표지가 대량으로 위조되었다는 원고의 주장을 증명하기에 충분한 증거가 될 수는 없다. ‘성명불상의 특정인’이 사전투표지를 위조하였다면 굳이 이와 같은 형태로 사전투표지를 작출하여 문제의 소지를 남길 이유가 없다는 점에서 보더라도 그러하다. ⑤ 공직선거법 제157조 제4항, 제158조 제4항은 선거인은 투표지를 ‘기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어’ 투표참관인 앞에서 투표함에 넣거나 회송용 봉투에 넣어 봉함한 후 사전투표함에 넣어야 한다고 규정하고 있다. 그러나 위 각 조항은 비밀선거 원칙에 따라 선거인이 기표 내용을 외부에 공개하지 않도록 하는 규정이다. 따라서 선거인이 투표관리관이나 사전투표관리관으로부터 교부받은 투표용지에 기표하였다면 이는 ‘정규의 투표용지’에 기표한 투표지에 해당하고, 선거인이 투표지를 접어서 투표함 또는 회송용 봉투에 넣었는지 여부는 투표의 효력과 직접적인 관련이 없다. 나아가 2021. 6. 28. 자 검증 결과 및 위 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 당일투표나 관내사전투표의 경우 선거인이 투표지를 접지 않은 채로 투표함에 투입하는 것이 가능해 보이고, 관외사전투표의 경우에도 이 사건 선거 지역구 사전투표용지에 인쇄되어 있는 후보자가 4명에 불과하여 접지 않고도 회송용 봉투에 투입할 수 있는 것으로 보인다. 더군다나 위 검증기일에 확인한 투표지는 개표 완료 후 유·무효별, 후보자별로 각 분류되고 100매 단위로 묶여 상당기간 증거보전이 되어 있었으므로 외관상으로는 투표지에 접힌 흔적이 잘 보이지 않을 수 있다. 원고가 ‘접힌 흔적이 없다.’고 선별한 투표지 중 상당수에서 실제로는 접힌 흔적이 확인되었던 사정이 이를 뒷받침한다. 따라서 증거보전되어 있는 투표지가 접혀 있지 않았기 때문에 이는 ‘성명불상의 특정인’이 대량으로 인쇄하여 투입한 위조된 투표지로 보아야 한다는 원고의 주장은, 그 전제된 사실을 인정할 수 없으므로 이유 없다. ⑥ 일부 훼손되거나 끈적이는 것 등 이물질이 묻어 있는 투표지, 테이프가 붙어 있는 투표지, 투표지 일부가 잘려 있는 투표지 등은 모두 관외사전투표지에서 발견되었다. 관외사전투표는 선거인이 투표지를 회송용 봉투에 넣어 봉함한 뒤 관외사전투표함에 투입하면 이를 등기우편으로 관할 구·시·군위원회에 배송하고, 그 개표 과정에서 회송용 봉투를 개봉하여 투표하게 된다. 이 과정에서 회송용 봉투의 봉함을 위해 도포되어 있던 접착제가 투표지에 묻을 가능성이 있고, 롤 용지 라벨 또는 개표 당시 사용된 용품 등으로부터 투표지에 이물질이 묻을 수 있으며, 투표지를 개봉하는 과정에서 투표지가 훼손되거나 찢어질 수 있는 가능성도 있다. 앞서 살핀 바와 같이 위 투표지들의 용지 등이 상호 간 또는 비교대상 투표용지와 동일한 용지에 동일한 성분의 잉크젯 프린터기로 인쇄되었음이 인정되는 이상, 위와 같은 형태의 투표지도 전부 정규의 투표용지에 선거인이 적법하게 기표한 투표지라고 인정하는 것이 불합리하다고 보이지 않는다. 따라서 이러한 투표지가 위조된 사전투표지에 해당하고, 이 사건 부정선거 및 선거무효사유를 인정하기에 충분한 증거가 된다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. ⑦ □□□동 제6투표소 투표지 중 투표관리관인 인영이 뭉개진 투표지에 관하여 본다. 증인 소외 6의 증언, 2021. 6. 28. 자 검증 결과, 감정인의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 투표소에서는 선거일 당일투표가 이루어졌고 총투표수는 1,974표인 사실, 위 투표소에서 투표된 투표지 중 다량의 투표지의 투표관리관인 인영이 뭉개진 상태였고, 이에 이 법원은 검증 과정에서 투표관리관인의 인영이 뭉개진 투표지(소외 1 후보 111표, 원고 후보 137표, 소외 2 후보 46표)를 무효표로 판정한 사실, 위와 같은 이유로 검증절차에서 무효표로 판정된 투표지 중 원고가 선별한 10매를 현미경으로 관찰한 결과 그중 5매는 투표관리관인이 쉽게 확인되었고, 나머지 5매는 상대적으로 식별이 어려운 사실이 인정된다. 한편 위 투표소의 투표관리관은 이 법정에서 투표사무원에게 투표용지에 투표관리관인을 날인하여 교부하도록 지시하였을 뿐, 자신이 위와 같은 투표용지를 본 적이 없고, 위와 같은 형태의 투표용지에 대하여 이의가 제기되거나 이를 투표록에 기재한 기억은 없다고 진술하였다. 이처럼 위 투표소에서 투표관리관인이 뭉개져 찍힌 투표지가 다량 발견되었고, 그중 이 법원이 육안으로 확인하여 투표관리관인의 확인이 어려울 정도에 이른다고 판정한 것은 총 294표이며, 나머지 투표지는 투표관리관인을 식별할 수 있는 상태였고 무효표로 판정된 투표지도 현미경으로 관찰한 결과 상당 부분 투표관리관인 인영이 추가로 확인되었으며, 위 투표지가 비교대상 투표용지와 동일한 용지에 인쇄된 것으로 볼 수 있음은 앞서 살핀 바와 같다. 또한 을 제68호증의 기재, 제69호증의 영상에 의하면, 투표소에 제공되는 투표관리관인은 자체 잉크가 주입되어 있는 소위 만년도장 형태로 제작된 것이지만, 이와 별도로 적색 스탬프도 비품으로 제공되는 사실, 투표관리관인에 스탬프의 잉크를 묻혀 날인하는 경우 □□□동 제6투표소에서 발견된 투표지와 유사한 형태의 인영이 현출되는 사실을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 위와 같이 투표관리관인이 뭉개져 날인된 투표지가 존재하였더라도 선거인들이나 참관인들이 이에 대하여 특별히 이의를 제기하지 않은 이상 투표관리관이 이를 인지하지 못하거나 그 사실을 투표록에 기록하지 않은 것이 이례적이라고 보이지 않는다. 오히려 위 투표지는 정규의 투표용지에 투표관리관인을 찍는 과정에서 인영이 뭉개진 결과일 가능성을 배제할 수 없으므로, 이를 무효투표로 판정하여야 하는지 여부는 별론으로 하더라도, 위와 같은 형태의 투표지가 존재한다는 사실 자체만으로 다량의 투표지가 위조되었다고 추단할 만한 정황에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 투표지가 위조된 투표지에 해당하고, 나아가 이 사건 부정선거 및 선거무효사유의 증거가 된다는 원고의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 2) 개표 단계에 부정한 개입이 있었다는 주장에 대하여 가) 투표지 분류기 등 사용의 위법 주장에 대한 판단 원고는, 전산조직이 공직선거법 제178조 제2항에 따라 개표사무를 보조하는 정도로 운영되어야 하는데, 이 사건 선거에서는 사실상 주된 개표사무를 담당하였으므로 위법하다고 주장한다. 공직선거법 제178조 제2항은, 구·시·군위원회는 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 유·무효별 또는 후보자별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있다고 규정하고 있다. 을 제14호증, 제25호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 선거의 개표에 사용된 투표지 분류기를 통과하여 1차로 분류된 투표지는 심사집계부에서 심사계수기(심사계수기는 기계를 통과하는 투표지를 육안으로 쉽게 확인할 수 있을 정도로 투표지가 상대적으로 느린 속도로 떨어지도록 작동된다)를 이용하여 육안에 의한 확인·심사를 거쳐 혼표나 무효표로 분류하고, 미분류투표지는 육안에 의한 확인·심사를 거쳐 무효표와 후보자별 유효표로 각 분류·심사하는 절차를 거치며, 다시 선거관리위원회 위원 및 위원장의 육안에 의한 투표지의 확인·검열절차를 거치도록 되어 있는 사실이 인정된다. 이에 비추어 보면, 이 사건 선거에 사용된 투표지 분류기와 심사계수기는 위 공직선거법 규정에 의한 "투표지를 유·무효별 또는 후보자별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직"으로서, 투표지의 후보자별 분류 및 육안에 의한 투표지 확인·심사를 보조하기 위하여 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자별 투표지와 미분류투표지로 분류하고, 미분류투표지를 제외한 후보자별 투표지를 집계하며(투표지 분류기), 후보자별로 분류된 투표지를 떨어뜨리는 동시에 계수를 하여 개표사무원이 투표지를 육안으로 심사·계수하는 등 관련 절차를 보조하는(심사계수기) 기계장치에 해당한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2010수62 판결 등 참조). 이 사건 지역구 선거와 동시에 치러진 비례대표 선거의 경우, 투표지가 투표지 분류기에 투입되지 못할 정도로 길어 개표사무원이 전체 과정을 수작업으로 하여 분류하기도 하였는데, 이 또한 위 투표지 분류기 등이 관련 절차상 필요한 경우에 한하여 보조적으로 사용된 기계장치임을 나타낸다. 나아가 현행 공직선거법은 종이 투표용지에 직접 기표하는 방식을 택하고 있고(제146조 제1항), 개표 이후에도 실물투표지를 봉인하며(제184조), 봉인한 투표지 등을 그 당선인의 임기 중 보관하도록 하고 있으므로(제186조) 선거 이후 실물투표지를 통하여 투표 결과를 검증할 수 있다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2015헌마1056 등 전원재판부 결정 참조). 이 사건의 경우에도, 검증절차를 통하여 이 사건 선거에 관하여 보전된 투표지를 다시 검표하여 투표 결과를 검증할 수 있었다. 따라서 이 사건 선거는 공직선거법 제178조에 따라 개표가 이루어진 경우에 해당하고, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 선거에서 위 투표지 분류기와 심사계수기가 개표 작업의 주된 부분을 실질적으로 수행하여 공직선거법 제178조 제2항에 위반된다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 나) 투표지 분류기 등을 이용한 부정 주장에 대한 판단 (1) 원고는 ‘성명불상의 특정인’이 투표지 분류기에 외부 통신을 통해 불법적으로 접속하여 개표 또는 집계 결과를 조작하였다거나, 투표지 분류기의 기능을 전산으로 조작하여 투표지가 부정확하게 분류되게 하였을 가능성이 있으므로 공직선거법 제278조 제3항에 위반된다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 구체적으로 조작이 이루어진 방법이나 작동원리에 대하여는 아무런 주장이 없다. 위 주장과 관련하여 원고가 제출한 증거들(갑 제40호증, 제52호증, 제53호증 등)은 주로 원고의 주장을 보도한 기사이거나 같은 취지에서 투표지 분류기의 조작 가능성에 대한 의혹을 제기하는 유튜브 동영상에 불과할 뿐, 투표지 분류기 자체에 통신 기능이 있다거나 투표 결과를 조작할 수 있는 프로그램이 설치되어 있다는 점에 대한 객관적인 증거가 되지 못한다. (2) 원고는 투표지 분류기에 통신 기능이 있거나 부정한 프로그램이 설치되어 있는지 등을 확인할 목적으로 투표지 분류기와 심사계수기 등에 대한 감정을 신청하였고, 이 법원은 등록된 감정인 중 해당 분야의 전문가 명단을 원고와 피고에게 교부한 후, 그중 1인에 대하여 2020. 12. 8. 투표지 분류기 및 계수기 등에 대한 감정촉탁결정을 하였다. 한편 2020. 12. 14. 원고·피고 소송대리인의 협의를 통하여 향후 감정대상으로 삼을 투표지 분류기를 선별하여 중앙선거관리위원회 건물 사무실에 보관하였고, 이 법원은 2021. 2. 15. 감정 사항을 구체적으로 보완하여 투표지 분류기에 설치되어 있는 프로그램의 작동원리 등을 감정하라는 취지의 촉탁을 하면서 원고에 대하여 예상감정료 납부를 명하였으나 원고가 감정료를 납부하지 않음에 따라 감정촉탁결정은 취소되었다. 이후 원고는 투표지 분류기의 작동원리나 기능 등의 확인을 위한 증거신청을 별도로 하지 않았다. (3) 오히려 을 제19호증의 기재, 2021. 6. 28. 자 검증 결과 및 주식회사 한톨시스템에 대한 사실조회회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 선거에 사용된 투표지 분류기에는 엘지전자에서 제작한 제어용 노트북 및 엡손에서 제작한 프린터가 장착되어 있고, 위 노트북에는 무선랜카드 등이 장착되어 있지 아니하며, 프린터의 경우 무선랜카드가 제거될 경우 프린터 작동 기능이 불가능한 탓에 펌웨어에 무선랜 기능을 비활성화하여 납품한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면 이 사건 선거에 사용된 투표지 분류기는 무선 인터넷이 연결될 수 없기 때문에 외부 통신 등을 이용하여 투표지 분류기의 동작을 제어하는 것이 논리적으로 가능해 보이지 않는다. (4) 투표지 분류기가 정확하게 작동되지 않았다는 주장에 대하여 본다. 이 법원은 2021. 6. 28. 자 검증을 통하여 이 사건 선거의 투표지 전부를 수작업으로 재검표하여 후보자별 유효표 수량을 다시 계수하였다. 그 결과 검증절차에서 수명법관의 판정에 의하여 유효표를 무효표로 번복한 사례 322건(그중 294건은 앞서 살핀 □□□동 제6투표구에서 발견된 투표관리관인이 뭉개져 날인된 사례이다), 무효표를 유효표로 번복한 사례 1건, 혼표 2건(거소 선상투표에서 소외 1 유효표 2건을 원고의 유효표로 분류한 사례이다) 및 관외사전투표를 제외하고는 투표구·후보자별로 1~2표 차이가 나는 것 외에는 피고가 발표한 이 사건 선거의 개표 결과와 이 법원의 재검표 결과가 사실상 일치한다. 비록 검증기일에서 발표된 재검표 결과 관외사전투표에서 원고의 유효투표수가 변동되었으나, 이러한 사정을 반영하더라도 이 법원이 확인한 소외 1 후보자의 유효표는 52,678표, 원고의 유효표는 50,064표, 소외 2 후보자의 유효표는 23,183표, 소외 3 후보자의 유효표는 424표로 이 사건 선거의 결과에 아무런 영향이 없다[피고가 공표한 관외사전투표의 소외 1 후보자 투표수는 6,185표, 원고 투표수는 4,460표, 소외 2 후보자는 2,073표, 소외 3 후보자는 73표, 무효표는 157표, 기권수는 9표인 반면, 이 법원이 재검표하여 집계한 결과, 다른 후보자의 유효투표수와 무효투표수는 개표 결과와 거의 동일하나 원고의 유효투표수가 4,760표로 집계되어 피고의 개표 결과와 300표의 차이가 있기는 하다. 피고가 공표한 이 사건 선거의 총 관외사전투표 선거인 숫자는 12,957표로 만일 원고의 유효표 숫자가 이 법원이 집계한 결과와 같이 4,760표였다면 총 관외사전투표 수량은 13,248표(기권 9표 제외)가 되고, 이는 공표된 관외사전투표 선거인의 수보다 약 300표를 초과한 수치이다. 그런데 위 검증절차에서 투표지 분류기를 이용하여 투표지의 이미지를 생성하는 절차를 같이 진행하였고, 이때 생성된 관외사전투표의 투표지 이미지 파일은 총 12,923개임은 객관적으로 명백한 사실로, 이는 피고가 공표한 관외사전투표 선거인 숫자에 가깝다. 이를 고려하면 법원이 확인한 원고의 관외사전투표 투표수는 수작업에 의한 집계상 오류에 의한 것으로 파악된다]. 투표지 수량에 대한 검증 결과에 나타난 바와 같이 증거보전된 투표지를 검표한 결과 확인된 유·무효표 수량 및 후보자별 유효표 수량은, 이 법원이 검증 과정에서 판정을 번복한 수량을 제외하면 이 사건 선거 당시 피고가 발표한 결과와 대체로 일치한다. 나아가 투표지 분류기의 조작 가능성이나 오작동 또는 개표상황표 작성에 문제가 있다는 취지로 원고가 들고 있는 투표지 분류기 오작동 의심 사례 또는 개표상황표 정정 사례들은 이 사건 선거가 아닌 다른 선거구에서 문제 된 사례일 뿐만 아니라, 해당 영상만으로는 그에 대한 증명이 있다고 보기 어렵고, 대부분의 문제가 현장에서 시정된 것으로 보인다. 이 사건 선거의 투표에 관련된 증거인 갑 제54호증의 8, 9의 각 영상에 의하더라도 투표지 분류기가 소외 1 후보자 기표란에 기표인이 일부 걸쳐 찍힌 투표지를 소외 1 후보자의 유효표로 분류한 것이 확인될 뿐이다. 나아가 앞서 살핀 바와 같이 투표지 분류기를 거친 투표지는 개표사무원이 심사계수기를 통하여 유효표를 재차 확인·심사하는 절차를 거치고, 그러한 투표지의 분류와 계수 및 그 결과를 집계하여 개표상황표를 작성하면 원고 소속 정당이 추천한 위원을 포함한 선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명하거나 날인하여 개표 결과를 공표하는 절차를 거치게 되어 있다. 이와 같은 개표상황은 원고가 소속된 정당이 신고한 개표참관인이 참관하고, 위법사항을 발견한 경우 그 시정을 요구할 수 있음을 의미한다. 그런데 이 사건 선거 당시 개표참관인이 위와 같은 개표절차에 이의를 제기하였다는 사정이 존재하지 않는다. (5) 원고는 이 사건 개표의 참관 촬영이 제대로 보장되지 않았다는 취지의 주장을 한다. 갑 제47호증, 제51호증의 4의 각 영상에 의하면 이 사건 선거의 개표소에서 투표지 분류기를 촬영하지 말라는 안내방송을 한 사실은 인정된다. 공직선거법 제181조 제9항에 의하면 개표참관인은 개표소 안에서 개표상황을 언제든지 순회·감시 또는 촬영할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 개표참관인이 개표 상황을 자유롭게 참관하며 필요한 자료를 수집할 수 있도록 하기 위함이므로 위와 같은 피고의 조치가 위 법률의 규정에 부합하는지에 대하여는 의문이 있다. 그러나 이 사건 개표 절차 당시 개표와 관련하여 이 사건 선거무효사유에 해당한다고 볼 수 있는 다른 위법사항이 존재한다는 사정 및 증명이 없는 한, 개표 현장에서 촬영이 일부 제한되었다는 사정만으로 곧바로 투표지 분류기를 이용한 개표 결과 조작이 있었다거나 그에 대한 증명이 있는 것으로 볼 수는 없다. (6) 결국 원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 이 사건 선거에 사용된 투표지 분류기가 조작 혹은 오작동 되었다는 등 원고의 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 3) 개표 후 증거보전 이전에 투표지가 교체되었다는 주장에 대하여 가) 원고는 성명불상의 특정인이 선거소송 중의 검증에 대비하여 증거보전 기일 전에 위조 투표지(특히 당일투표지와 일부 관내사전투표지)를 다시 대량으로 급조하여 투입하였다고 주장한다. 이에 관하여, 원고의 신청에 따라 인천지방법원 2020주2호로 이 사건 선거의 투표지 등에 관한 증거보전결정이 있었고 2020. 4. 29. 증거보전 절차가 집행되어 이 사건 선거의 투표지 및 선거관련 서류 등이 인천지방법원 802호 소회의실 및 204호 전산실에 봉인하여 보관되었다. 이후 이 법원이 2021. 6. 28. 검증을 실시하면서 원고·피고 소송대리인의 참여 아래 증거물의 보존상태를 확인한 결과 위 증거보전물 보관장소의 봉인 상태에 특별한 문제가 없었고, 투표지는 모두 피고가 이 사건 선거의 투표지 보관을 위하여 제작한 상자에 담겨 있었으며, 투표지 보관상자는 피고가 날인하여 봉인되어 있었고, 투표지 보관상자의 봉인 상태는 전체적으로 양호하였다. 검증절차에서 선별된 투표지에 대한 감정 결과 역시 모두 정규의 투표용지에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같다. 그 밖에 투표지 보관이 부실하였다는 점에 관하여 원고가 제출한 증거 및 이에 기하여 원고가 주장하는 사정은 다른 지역 또는 인천 ○○구△의 비례대표 선거 투표지에 관한 사례들로, 이 사건 선거와 직접적인 관련이 없고, 달리 이 부분 원고의 주장을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 한편 원고는, 피고가 투표지의 진정성 확인을 위한 디지털 검증이 불가능하도록 사전투표용지 발급기의 검증·인증을 받지 않았고, 관외사전투표함 CCTV를 설치하지도 않았으며, 사전투표소 CCTV를 신문지 등으로 가렸고, 백업용 서버를 파기하고 선거용 서버에 대한 해체·이전을 하였으며, 나아가 원고는 이 사건 서버에 대하여 포렌식 자료 확보를 위하여 감정신청을 하였음에도 거부당하였고, 피고는 통합선거인명부 원본 검증 기회를 차단하였으며, 투표지 분류기에 저장된 투표지 이미지 파일의 원본을 삭제함으로써 선거의 사후검증을 불가능하게 하는 등 이 사건 선거소송을 방해하였다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제76호증의 기재 및 2020. 12. 14. 자 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 중앙선거관리위원회는 정당과 학계, 정보기술 관련 공공기관 등에서 추천한 10명의 전문가로 구성된 보안자문위원회의를 개최하여 투표지 분류기 운영프로그램, 선상투표시스템 및 사전투표에 사용할 통합명부시스템(사전투표용지 발급기는 통합명부시스템과 연계된다)의 보안체계 등을 확인·검증한 사실이 인정된다. 또한 이 사건 선거에 적용되던 공직선거법 관련 법령에는 사전투표함 보관장소에 CCTV를 설치하여야 한다는 규정 또는 투표지 이미지 파일을 따로 생성하여야 한다거나 그 원본을 보관하여야 한다는 규정이 존재하지 않으므로, 관외사전투표함 보관장소에 CCTV를 설치하지 않았다거나, 투표지 분류기에 저장된 파일을 저장매체에 옮기고 삭제하였다고 하여 그러한 조치에 위법이 있다고 할 수 없다(2021. 3. 26. 개정된 공직선거법 제176조 제3항에는 우편투표함과 사전투표함을 CCTV가 설치된 장소에 보관하도록 규정하고 있다). 또한, 이 사건에 관하여 인천 ○○구△ 선거구 관할 사전투표함의 CCTV 녹화영상이 증거로 보존되어 있었으나 원고는 이 사건 검증 이후 위 CCTV 영상에 대한 증거신청을 한 사실이 없어 그 내용이 확인되지 않은 상태이다. 이 사건 선거의 투표지 이미지 파일이 봉인된 상태로 이 법원에 제출된 사실은 앞서 살핀 바와 같다. 한편 2020. 12. 14. 자 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 중앙선거관리위원회는 이 사건 선거와 관련된 기록을 통합스토리지 장비에 저장하는 한편, 이 사건 선거에 관한 전산자료를 포렌식한 사본을 선거 종료 후 봉인하여 보관하고 있는 사실이 인정되고, 이 법원은 이 부분 증거조사의 필요성이 충분히 소명되지 않아 원고의 이 부분 감정신청을 채택하지 아니하였다. 또한 이 법원은 2021. 7. 8. 피고에게 투표자를 특정할 수 있는 개인정보를 제외한 통합선거인명부를 제출할 것을 명하여 피고가 이를 제출하였고, 원고에게 위 통합선거인명부와 각 투표소에서 사용한 선거인명부를 열람할 수 있는 기회를 제공하였다. 원고는 위 통합선거인명부 또는 선거인명부에서 100세 이상의 고령자 등 주민등록명부와 일치하지 않는 등 선거인명부가 진실하지 않다는 사정을 발견하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 이 사건 선거의 실시와 관련하여 선거관리에 일부 미흡한 점이 있었다는 징표를 넘어 부정선거라는 선거무효사유의 존재를 증명할 수 있는 사유에 해당한다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 2020. 3. 31. 기준 주민등록시스템상 고령자 숫자에는 피고의 주장처럼 선거인명부 작성일을 기준으로 주민등록사항이 정리되지 않았거나 선거인명부에 등재되는 거주불명 등록자가 포함되지 않았을 가능성을 배제할 수 없고, 그 밖의 여러 원인으로 일부 주민등록시스템상의 인구수와 선거인명부상의 선거인의 숫자가 달라졌을 가능성 역시 배제하기 어렵다. 원고는 통합선거인명부와 선거인명부를 모두 열람한 이상 그 주장과 같이 이례적으로 고령인 선거인이 선거인명부에 등재되어 있는 것에서 더 나아가 실제 투표를 하였는지 여부까지 확인할 수 있었을 것인데, 이에 대하여는 아무런 주장과 증명도 없다. 이 사건 선거 과정에서 누군가가 자신의 이름으로 선거인명부에 서명, 투표하여 투표권을 행사하지 못하였다고 항의한 사례가 있었던 것으로는 보인다. 그러나 이와 같은 사례는 이 사건 기록상 2건에 불과하고 이는 먼저 서명한 선거인과 나중에 온 선거인이 모두 선거일 당일에 투표소를 방문한 사안이다. 위 2건은 피고의 선거관리에 미흡한 점이 있었다고 볼 수 있는 사례에는 해당하나, 그러한 사정은 이 사건 소송에서 원고가 주장하는 선거무효사유인 위조된 투표지가 투입되었다거나 개표 이후 투표지가 교체되었다는 것과 직접적인 관련이 없다. 따라서 원고가 주장하는 위 사정만으로는 피고가 이 사건 선거와 관련한 자료를 폐기하거나 은폐하는 등으로 선거가 적법하게 치러졌는지 사후 검증을 하는 것을 불가능하게 하거나 방해하였다고 보기 어렵고, 그로부터 이 사건 선거 과정에 부정한 조작이 있었다고 추단할 수도 없다. 다) 원고의 이 부분 주장도, ‘성명불상의 특정인’이 투표지 분류기 등의 조작을 통해 개표 결과를 조작한 다음, 이 사건 소송에 대비하여 다시 일부 관내사전투표지와 당일투표지를 다량 위조하여 피고가 보관 중인 투표지와 교체하였다는 취지인데, 원고가 들고 있는 사정이나 증거들만으로는 그와 같은 투표지의 위조·교체 사실의 존부는 물론 누가, 언제, 어떠한 방법으로 투표지를 위조·교체하였는지를 전혀 알 수 없다는 점에서도 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 소결 따라서 이 사건 선거에 공직선거법 규정에 위반된 위법이 있다거나 그에 관한 증명이 이루어진 것으로 보아야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 그러한 사유들이 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤는지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 3. 예비적 청구(당선무효 청구)에 대한 판단 선거 자체의 효력을 다투는 쟁송인 공직선거법 제222조에 규정된 선거소송과 달리 공직선거법 제223조에 규정된 당선소송은 선거가 하자 없이 적법·유효하게 실시된 것을 전제로, 후보자 개인에 대한 선거관리위원회의 당선인 결정 자체가 위법한 경우에 그 효력을 다투는 소송이다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88수47 판결, 대법원 1992. 10. 16. 선고 92수198 판결 등 참조). 원고는 이 사건 선거무효사유가 인정되지 않는다고 하더라도, 실제 유효투표의 다수를 얻은 자는 소외 1 후보가 아닌 원고이므로, 피고가 소외 1을 당선인으로 결정한 것은 위법하다고 예비적으로 주장한다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 이 법원의 검증 결과 소외 1이 유효투표의 다수를 얻은 사실이 인정되고, 달리 피고가 소외 1을 이 사건 선거의 당선인으로 결정한 것에 위법이 있다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 원고의 예비적 청구도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그러므로 원고의 주위적·예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 공직선거법 제227조, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제99조에 따라 소송비용 중 감정비용은 각자가 부담하며 나머지 비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 이동원 천대엽(주심)

명예훼손

2020도8421

선고

대법원

형사

판결

형법 제310조에서 정한 위법성 조각사유의 요건 중 ‘진실한 사실’ 및 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미 / 적시된 사실이 ‘공공의 이익’에 관한 것인지 판단하는 기준 / 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이거나 개인에 관한 사항이라도 공익성이 인정되는 경우 및 사인(私人)의 경우 공공의 이익에 관련되는지 판단하는 기준

형법 제307조 제1항, 제310조

대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결(공2000상, 740), 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결(공2002하, 2642), 대법원 2020. 8. 13. 선고 2019도13404 판결, 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결(공2021상, 57), 대법원 2022. 4. 28. 선고 2020도15738 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2020. 6. 11. 선고 2018노3219 판결 【주 문】 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 원심판단 이 사건 공소사실 중 사실적시 명예훼손 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라 한다)의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 14. 일산 ○○대학교 병원 정문 앞길에서 "잘못된 만행을 알리고자 합니다!! ○○대 병원에서 무릎 인공관절 수술을 하다 돌아가신 공소외 1 아들 공소외 2입니다. 수술을 한 국제 인공관절 포럼 초청 강연 및 수술 시연에서 큰 호응을 얻었다는 정형외과 공소외 3 의사가 하는 말 - 최초 수술한 △△병원은 돌팔이 의사가 수술한 것이 ‘운이 좋아 살았다.’라고 하고 ○○대 병원공소외 3 의사 자기가 수술하다 죽은게 ‘재수가 없어 죽었다.’ 이런 막말을 하고 있습니다. 어떻게 의사란 사람이 상식 밖의 말을 하는지 ○○대학병원 관계자는 이런 사실을 알고 있는지 궁금합니다!! ○○대학병원을 찾고 있는 모든 환자와 가족분들께 알리고자 합니다. 이런 형태로 의료행위를 한다는 것을 반드시 만천하에 알려야 한다고 생각합니다."라는 문구와 수술경과 모습이 촬영된 사진을 첨부한 전단지(이하 ‘이 사건 전단지’라 한다)를 병원을 출입하는 불특정 다수인들에게 배포하여, 공연히 사실을 적시하여 피해자 공소외 3(이하 ‘피해자’라 한다)의 명예를 훼손하였다. 원심은 이 사건 전단지가 피해자의 사회적 가치 또는 평가를 침해할 만한 구체적인 내용을 담고 있고, 그 내용이 사실이라 하더라도 이를 배포한 피고인의 행위가 공공의 이익을 위한 것이라고 인정하기 어렵다는 이유로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 대법원 판단 가. 형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 정한다. ‘진실한 사실’이란 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’란 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정해야 한다. 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조). 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지니고, 여기에서 나아가 개인에 관한 사항이더라도 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단해야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전단지의 내용이 진실한 사실이라고 한다면 피고인이 이 사건 전단지를 배포한 행위는 공공의 이익을 위한 것으로 볼 여지가 있으므로, 피고인의 행위가 공공의 이익을 위한 것이 아니라고 단정하여 형법 제310조의 적용을 배제한 원심판단은 받아들이기 어렵다. (1) 피고인은 ○○대학교 병원에서 수술 치료를 받다가 사망한 환자의 아들이고, 피해자는 위 망인의 수술을 집도한 의사이다. 이 사건 전단지는 피고인이 의료사고로 사망한 환자의 유족으로서 담당 의료인인 피해자와 면담 과정에서 실제 경험한 일과 이에 대한 자신의 주관적 평가를 담고 있다. (2) 이 사건 전단지의 주된 취지는 피해자가 의료사고에 사후적으로 대응하는 과정에서 유족에게 공소사실 기재와 같이 부적절한 언행을 하였다는 것으로서, 그 내용이 허위라는 점을 인정할 증거는 부족하고, 오히려 주요부분에서 객관적 사실과 합치되는 것으로 볼 여지가 있다. 피고인이 이 사건 전단지에 ‘잘못된 만행’, ‘막말’, ‘상식 밖의 말’이라는 표현을 사용하기는 하였으나, 이는 의료사고에 대응하는 피해자의 태도를 주관적으로 평가하는 과정에서 나온 것으로 약간 과장된 감정적 표현이나 의견 표명으로 이해할 수 있다. (3) 이 사건 전단지 내용은 환자가 사망한 의료사고의 발생과 이에 대한 담당 의료인의 부적절한 대응으로 인한 의료소비자의 피해사례에 관한 것으로 볼 수 있다. 의료사고 발생 후 담당 의료인이 사망한 환자의 유족과 면담하는 과정에서 환자의 생명을 경시하는 것으로 이해될 수도 있는 감정적이고 모욕적인 언행을 하였다. 이는 순수한 사적인 영역에서 일탈행위를 한 것이라기보다는 환자에 대한 의료행위와 밀접하게 관련된 영역에서 의료인의 자질과 태도를 드러낸 것으로 볼 수 있다. 이러한 내용은 피해자에게 의료행위를 받고자 하는 환자 등 의료소비자의 합리적인 선택권 행사에 도움이 될 수도 있는 정보로서 공적인 관심과 이익에 관한 사안이라고 할 수 있다. (4) 피고인 스스로도 수사기관에서 이 사건 전단지를 배포한 목적에 관하여 ‘피해자가 의사로서의 태도에 문제가 있어 책임을 묻고 다른 환자들에게 공식적으로 알리고 싶었다.’고 진술하였다. 따라서 피고인의 주요한 동기나 목적은 다른 의료소비자에게 의료인인 피해자의 자질과 태도에 관한 정보나 의견을 제공하는 취지에서 공공의 이익을 위한 것이라고 볼 여지도 충분하다. 설령 피고인에게 부수적으로 피해자에 대한 원망이나 억울함 등 다른 개인적인 목적이나 동기가 내포되어 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 전단지 내용이 객관적 사실과 부합하는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 공공의 이익을 위한 것이 아니라고 단정하고 피고인에 대하여 형법 제310조의 적용을 부정하여 쟁점 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결에는 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부가가치세부과처분등취소

2019두34913

선고

대법원

세무

판결

역무를 제공하는 용역의 경우 부가가치세 과세권이 미치는 거래인지 판단하는 기준 / 역무가 제공되기 위하여 이를 제공받는 자의 협력행위가 필요한 경우, 그 협력행위가 어디에서 이루어졌는지도 아울러 고려하여야 하는지 여부(적극)

구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호(현행 제20조 제1항 제1호 참조)

대법원 2006. 6. 16. 선고 2004두7528, 7535 판결(공2006하, 1375)

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 정병문 외 4인) 【원고들 보조참가인, 상고인】 마스터카드 인터내셔날 인코퍼레이티드 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 마옥현 외 5인) 【피고, 피상고인】 남대문세무서장 외 10인 (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 15. 선고 2018누38545 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인이, 나머지는 원고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고들의 지위 원고들은 여신전문금융업법에 따라 신용카드업을 하는 사업자들이다. 나. 이 사건 거부처분의 경위 등 1) 원심판결 별지1 기재 원고들은 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다) 법률에 따라 설립된 미국법인으로서 국내사업장을 가지고 있지 않은 원고들보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 회원자격협약 및 참가인의 상표 등을 국내에서 사용할 수 있는 라이선스계약을 체결하였다. 2) 위 원고들은 이에 따라 참가인에 발급사분담금(Issuer Assessment Service, 위 원고들이 발급한 마스터카드 소지자의 국내 거래금액 중 신용결제금액의 0.03% 및 현금서비스금액의 0.01%에 해당하는 돈)과 발급사일일분담금(Daily Assessment Service, 위 원고들이 발급한 마스터카드 소지자의 국외 거래금액 중 신용결제금액 및 현금서비스금액의 각 0.184%에 해당하는 돈)을 지급하여 왔다. 3) 위 원고들은 2007년 제2기부터 2012년 제2기까지 참가인에 지급한 발급사분담금과 발급사일일분담금에 관한 부가가치세를 대리납부한 후 원심판결 별지1 기재 피고들에게 그 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나, 위 피고들은 경정사유가 없다는 등의 이유로 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 다. 이 사건 부과처분의 경위 등 1) 원심판결 별지2 기재 원고들은 상표 라이선스 등 계약에 따라 미국법인으로서 국내사업장을 가지고 있지 않은 Visa Inc.와 아시아·태평양 지역에서 Visa Inc.의 사업을 운영하는 싱가포르법인으로서 국내사업장을 가지고 있지 않은 Visa Worldwide Pte. Ltd.(이하 합하여 ‘비자카드사’라 한다)에 분담금(Issuer Service Fee 또는 Acquirer Merchant Service Fee, 위 원고들이 발급한 비자카드 소지자의 국내 거래금액 중 신용결제금액의 0.03% 및 국외 거래금액 중 신용결제금액과 현금서비스금액의 각 0.2%에 해당하는 돈)을 지급하여 왔다(이하 위 분담금과 참가인에 대한 발급사분담금 및 발급사일일분담금을 합하여 ‘이 사건 분담금’이라 한다). 한편 위 원고들은 참가인과 비자카드사를 비롯하여 국내사업장을 가지고 있지 않은 미국법인인 American Express Ltd., Diners Club International Ltd. 및 일본국법인인 JCB International Co. Ltd.(이하 위 5개 법인을 합하여 ‘이 사건 해외카드사들’이라 한다)에 역무 제공의 대가로 데이터 프로세싱 수수료, 국제거래수수료, 긴급 대체카드 서비스, 긴급 현금서비스 등 기타수수료(이하 ‘이 사건 기타수수료’라 한다)를 지급하여 왔다. 2) 원심판결 별지2 기재 피고들은 위 원고들이 비자카드사에 지급한 분담금과 이 사건 해외카드사들에 지급한 기타수수료에 관한 부가가치세를 징수하여 대리납부할 의무가 있다는 이유로, 위 원고들에 2007년 제2기부터 2013년 제1기까지의 부가가치세(가산세 포함)를 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다). 2. 용역이 공급되는 장소가 국내인지 여부 등(원고들의 제1, 2 상고이유 및 참가인의 상고이유) 가. 용역이 공급되는 장소 1) 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호는 ‘용역이 공급되는 장소는 역무가 제공되거나 재화·시설물 또는 권리가 사용되는 장소로 한다.’고 규정하고 있다. 따라서 역무를 제공하는 용역의 경우 과세권이 미치는 거래인지는 역무가 제공되는 장소를 기준으로 판단하여야 하고, 외국법인이 제공한 역무의 중요하고도 본질적인 부분이 국내에서 이루어졌다면 그 일부가 국외에서 이루어졌더라도 역무가 제공되는 장소는 국내라고 보아야 한다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004두7528, 7535 판결 참조). 한편 역무가 제공되기 위하여 이를 제공받는 자의 협력행위가 필요한 경우에는 역무의 중요하고도 본질적인 부분이 어디에서 이루어졌는지를 판단할 때 그 협력행위가 어디에서 이루어졌는지도 아울러 고려하여야 한다. 2) 원심은 다음과 같은 사정 등에 비추어, 이 사건 분담금 및 기타수수료와 관련한 용역이 공급되는 장소는 국내로 보아야 하므로, 원고들에 위 용역에 관한 부가가치세 대리납부의무가 있음을 전제로 한 이 사건 거부처분 및 부과처분은 적법하다고 판단하였다. 가) 이 사건 분담금은 그 일부가 상표권 사용의 대가에 해당하고 나머지가 포괄적 역무 제공의 대가에 해당하며, 이 사건 기타수수료 역시 역무 제공의 대가에 해당한다. 나) 원고들은 국내에서 참가인의 상표를 부착하여 신용카드를 발급하거나 가입신청서에 참가인의 상표를 표시하는 등의 방법으로 참가인의 상표권을 사용하므로 참가인의 상표권은 국내에서 사용된 것으로 보아야 한다. 다) 이 사건 해외카드사들이 원고들에 제공하는 역무의 주된 내용은 이 사건 해외카드사들의 국제결제 네트워크 시스템(이하 ‘이 사건 시스템’이라 한다)을 통해 신용카드의 국외 사용이 가능하도록 서비스와 관련 정보를 제공하는 것으로, 이는 이 사건 해외카드사들이 원고들의 국내사업장에 설치한 결제 네트워크 장비와 소프트웨어를 통해 원고들이 이 사건 시스템에 접속하여 신용카드 거래승인, 정산 및 결제 등에 관한 정보를 전달받거나 전달함으로써 그 목적이 달성되므로, 위 역무의 중요하고도 본질적인 부분은 국내에서 이루어졌다고 보아야 한다. 라) 결제보증, 긴급 대체카드 및 긴급 현금서비스 등 이 사건 기타수수료의 대가인 역무는 이러한 주된 역무에 부수하는 것에 불과하다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 역무의 제공 장소에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 참가인에 지급한 이 사건 분담금의 성격 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고들이 참가인에 지급한 이 사건 분담금의 일부는 상표권 사용의 대가에 해당하고 나머지는 포괄적 역무 제공의 대가에 해당한다고 판단하였다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 원고들이 참가인에 지급한 이 사건 분담금은 그 전부가 포괄적 역무 제공의 대가에 해당한다는 취지이다. 그런데 설령 원고들이 참가인에 지급한 이 사건 분담금이 전부 포괄적 역무 제공의 대가에 해당한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 이유로 그에 관한 용역이 공급되는 장소는 국내로 보아야 하므로, 원고들에 위 용역에 관한 부가가치세 대리납부의무가 있다는 점은 달라지지 않는다. 그렇다면 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 이를 받아들일 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 원고들이 참가인에 지급한 이 사건 분담금의 성격에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 부가가치세 과세표준 산정이 위법한지 여부(원고들의 제3 상고이유) 가. 이 사건 분담금 중 국내 사용금액 부분이 과세표준에 포함되는지 여부 원심은, 이 사건 분담금 중 국내 사용금액과 관련된 부분은 상표권 사용의 대가 또는 포괄적 역무 제공의 대가이고, 해당 용역의 공급장소가 국내라는 이유로, 이 부분 분담금도 부가가치세 과세표준에 포함된다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 과세표준에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이 사건 기타수수료 중 발급사보전수수료 등이 과세표준에 포함되는지 여부 이 사건 기타수수료 중 발급사보전수수료와 해외이용수수료는 부가가치세 과세표준에 포함될 수 없다는 주장은 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조). 4. 부가가치세 면세용역에 해당하는지 여부(원고들의 제4 상고이유) 원심은, 원고들이 이 사건 해외카드사들에 이 사건 분담금 등을 지급하고 이 사건 시스템을 이용하거나 참가인의 상표권 사용권한을 부여받았으므로, 원고들이 제공받은 위 용역은 부가가치세가 면제되는 금융·보험용역인 여신전문금융업 또는 그와 유사한 용역에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 면세용역에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 비과세관행이 존재하는지 여부(원고들의 제5 상고이유) 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 분담금과 기타수수료에 관하여 비과세관행이 존재한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비과세관행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 가산세 납세고지에 하자가 존재하는지 여부(원고들의 제6 상고이유) 원심은 이 사건 부과처분에 관한 납세고지서에 가산세를 포함한 부가가치세의 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거가 기재되어 있고, 구체적인 가산세액과 함께 가산세의 명칭으로 대리납부불성실가산세가 기재되어 있으므로, 가산세 납세고지에 하자가 존재하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 납세고지의 하자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

손해배상(기)·손해배상(기)

2017다16747, 16754

선고

대법원

민사

판결

법원이 과실상계를 함에 있어서 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우, 피해자의 과실을 평가하는 방법 / 공동불법행위자의 관계는 아니지만 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우, 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는지 여부(소극) / 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하는 것이 원칙이다. 그런데 공동불법행위자의 관계는 아니지만 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무가 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 한쪽의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 쪽의 채무도 소멸하는 관계에 있기 때문에 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우가 있다. 이러한 경우까지 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는 것은 아니다. 그리고 손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

민법 제393조, 제413조, 제750조, 제763조

대법원 1997. 4. 11. 선고 97다3118 판결(공1997상, 1444), 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결(공2000하, 2074), 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결(공2009상, 528)

【원고(반소피고), 피상고인】 해산된 한국컨테이너부두공단의 소송수계인 여수광양항만공사 (소송대리인 법무법인 해원 담당변호사 윤기창 외 2인) 【원고보조참가인】 에이 피 묄러 머스크 에이에스 【피고(반소원고), 상고인】 씨제이대한통운 주식회사(변경 전 상호: 대한통운 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 변현철 외 2인) 【피고, 상고인】 대련중공기중집단 유한공사(DHI.DCW Group Co., LTD) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 임형민 외 2인) 【환송판결】 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다7971, 7988 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고) 씨제이대한통운 주식회사, 피고 대련중공기중집단 유한공사가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하는 것이 원칙이다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다3118 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결 등 참조). 그런데 공동불법행위자의 관계는 아니지만 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무가 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 한쪽의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 쪽의 채무도 소멸하는 관계에 있기 때문에 부진정연대채무 관계가 인정되는 경우가 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조). 이러한 경우까지 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는 것은 아니다. 그리고 손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다. 2. 원심은 다음과 같이 판단하면서, 이 사건 사고로 인한 원고의 손해에 관하여 피고 대련중공기중집단 유한공사(이하 ‘피고 대련’이라 한다)의 배상책임은 별도로 제한하지 않고 피고(반소원고) 씨제이대한통운 주식회사(이하 ‘피고 대한통운’이라 한다)의 배상책임만 과실상계를 통하여 70%로 제한하였다. 가. 이 사건 사고는 원고가 피고 대련으로부터 공급받아 피고 대한통운에 임대한 부두용 크레인의 붐(boom)이 붕괴하여 발생하였는데, 이는 피고 대련의 크레인 제작상의 과실과 피고 대한통운의 크레인 관리·운용상의 과실이 함께 원인이 되었다. 나. 피고 대련은 제작물공급계약상의 채무불이행책임 또는 민법 제580조에 따른 하자담보책임으로서 원고가 입은 손해를 배상할 채무가 있고, 피고 대한통운은 불법행위책임 또는 임대차계약상의 채무불이행책임으로서 원고가 입은 손해를 배상할 채무가 있으며, 두 채무는 부진정연대의 관계에 있다. 다. 크레인 제조사 겸 매도인인 피고 대련은 피고 대한통운에 대하여 원고의 이행보조자에 해당한다거나 원고와 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있다고 보기 어렵다. 나아가 크레인 임차인인 피고 대한통운은 피고 대련에 대하여 원고의 이행보조자에 해당한다거나 원고와 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있다고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 크레인의 운용·관리에 관여하지도 않았다. 따라서 어느 피고의 과실을 다른 피고에 대한 원고의 과실로 참작하여 과실상계를 할 수는 없다. 라. 원고가 피고들에게 공동불법행위책임을 구하는 것이 아닌 이 사건에서 원고의 과실을 피고들 전원에 대하여 전체적으로 평가하게 되면 개별적으로는 과실상계나 책임제한 사유가 없는 피고의 책임까지 제한되는 부당한 결과가 발생할 수 있다. 따라서 공동불법행위를 이유로 부진정연대채무가 성립하는 경우처럼 원고의 과실을 피고들 전원에 대하여 전체적으로 평가하여 과실상계를 할 수는 없다. 마. 결국 피고 대련의 원고에 대한 손해배상책임은 별다른 과실상계 또는 책임제한 사유가 없으므로 제한할 수 없으나, 피고 대한통운의 원고에 대한 손해배상책임은 원고가 크레인 임대인으로서 임차인인 피고 대한통운의 손해 방지를 위한 예방조치를 강구할 주의의무를 위반한 과실이 있는 점 등을 참작하여 70%로 제한한다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 상고이유 주장과 같이 임대차계약상 임대인의 의무, 손해배상사건에서의 과실상계나 책임제한 여부 또는 그 비율 산정 등에 관한 법리오해나 심리미진, 판단누락 또는 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 김선수 노태악(주심)

사기

2020도12279

선고

대법원

형사

판결

소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에 따른 배상명령제도의 취지 / 같은 법 제26조 제7항에서 정한 ‘다른 절차에 따른 손해배상청구’의 의미 및 이에 해당하는 경우 법원이 취할 조치

소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제25조 제1항의 규정에 따른 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도이다. 소송촉진법 제26조 제7항에 따르면 피해자는 피고사건의 범죄행위로 발생한 피해에 관하여 다른 절차에 따른 손해배상청구가 법원에 계속 중일 때에는 배상신청을 할 수 없다. 여기에서 ‘다른 절차에 따른 손해배상청구’는 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 피해에 관하여 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 하는 경우를 가리킨다. 그러한 경우에는 같은 법 제32조 제1항이 정하는 바에 따라 법원은 결정으로 배상명령신청을 각하해야 한다.

소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제26조 제7항, 제32조 제1항

대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1765 판결(공1986, 74), 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결(공1996하, 2268)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 조정 외 1인 【배상신청인】 배상신청인 【원심판결】 대구지법 2020. 8. 14. 선고 2019노4467 판결, 2020초기43 배상명령신청 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 피고사건과 피고인 2에 대한 배상명령 부분 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하면서 피고인 2에 대하여 배상신청인에게 편취금 30,000,000원을 지급할 것을 명하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배상명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1에 대한 배상명령 부분 가. 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제25조 제1항의 규정에 따른 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는 제도이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1765 판결, 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도945 판결 등 참조). 소송촉진법 제26조 제7항에 따르면 피해자는 피고사건의 범죄행위로 발생한 피해에 관하여 다른 절차에 따른 손해배상청구가 법원에 계속 중일 때에는 배상신청을 할 수 없다. 여기에서 ‘다른 절차에 따른 손해배상청구’는 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 피해에 관하여 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 하는 경우를 가리킨다. 그러한 경우에는 같은 법 제32조 제1항이 정하는 바에 따라 법원은 결정으로 배상명령신청을 각하해야 한다. 나. 원심은 피고인 1에 대하여 피고인 2와 공동하여 배상신청인에게 편취금 30,000,000원을 지급하라고 배상명령을 하였다. 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피해자는 2020. 1. 10. 원심에 배상명령신청을 하기 전에 피고인 1을 상대로 대구지방법원 2019가단100599호로 피해자가 이 사건 공소사실 기재 일시에 피고인 1에게 대여한 30,000,000원을 포함한 198,700,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 약정금 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2019. 12. 20. 피해자에 대하여 위 각 채권은 상사채권으로서 소멸시효가 완성되었다는 이유로 패소판결을 선고하였고, 피해자는 위 판결에 대하여 대구지방법원 2020나301658호로 항소를 제기하였다. 피해자는 피고인 1에 대하여 약정금 청구를 하였을 뿐이므로 이 사건 범죄행위로 인해 발생한 피해에 관하여 민사소송절차에 따른 손해배상청구가 다른 법원에 계속 중에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 1에 대하여 배상신청인에게 편취금 30,000,000원을 지급하라고 배상명령을 한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 배상명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당이득금

2020다231928

선고

대법원

민사

판결

[1] 민사소송법 제79조에 따른 독립당사자참가소송의 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우, 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 한도에서 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자에게 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경될 수 있는지 여부(적극) / 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자의 청구에 관하여 항소심에서 판결 주문이 선고되지 않고 독립당사자참가소송이 그대로 확정된 경우, 취소되거나 변경되지 않은 제1심판결의 주문에 대하여 기판력이 발생하는지 여부(적극) [2] 부당이득반환청구에서 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등의 사유 중 어느 사유를 주장하여 패소한 경우, 다른 사유를 주장하여 청구하는 것이 기판력에 저촉되는지 여부(적극) / 판결의 기판력이 그 소송의 변론종결 전에 당사자가 알 수 있었거나 또는 알고서 이를 주장하지 않았던 사항에 한해서만 미치는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제79조에 따른 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고와 독립당사자참가인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태이다. 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고와 독립당사자참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 한다. 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 세 당사자 사이의 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 그 심판 범위를 판단해야 한다. 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내릴 때 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도에서 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다. 그러나 판결 결론의 합일확정을 위하여 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구에 대한 제1심판결을 취소하거나 변경할 필요가 없다면, 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구가 항소심의 심판대상이 되어 항소심이 그 청구에 관하여 심리·판단해야 하더라도 그 청구에 대한 당부를 반드시 판결 주문에서 선고할 필요가 있는 것은 아니다. 그리고 이와 같이 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자의 청구에 관하여 항소심에서 판결 주문이 선고되지 않고 독립당사자참가소송이 그대로 확정된다면, 취소되거나 변경되지 않은 제1심판결의 주문에 대하여 기판력이 발생한다. [2] 부당이득반환청구에서 법률상의 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 공격방법에 지나지 않으므로, 그중 어느 사유를 주장하여 패소한 경우에 다른 사유를 주장하여 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용할 수 없다. 또한 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치는 것이므로, 그 당시 당사자가 알 수 있었거나 또는 알고서 이를 주장하지 않았던 사항에 한해서만 기판력이 미친다고 볼 수 없다.

[1] 민사소송법 제79조, 제415조 / [2] 민법 제741조, 민사소송법 제216조

[1] 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결(공2007하, 1842), 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312, 71329, 71336, 71343 판결 / [2] 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결

【원고, 상고인】 주식회사 다함파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 유현아) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【원심판결】 수원지법 2020. 5. 12. 선고 2019나65467 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 소외인은 2015. 11. 18. 피고와 토지매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고 피고에게 계약금 1억 원을 지급하였다. 나. 소외인은 피고를 상대로 ‘이 사건 매매계약은 무효이므로, 계약금 1억 원을 반환하라.’는 부당이득반환청구의 소를 제기하였다. 위 소에 대하여 원고는 ‘자신이 이 사건 매매계약의 단독매수인’이라고 주장하면서 피고를 상대로 계약금 1억 원에 대한 부당이득반환을 구하는 독립당사자참가를 하였다(이하 ‘선행사건’이라 한다). 다. 선행사건의 제1심법원은 2017. 5. 11. ‘원고와 소외인이 공동으로 토지를 매수하였고, 이 사건 매매계약은 무효가 아니다.’는 이유로 원고와 소외인의 청구를 모두 기각하였다. 라. 제1심판결에 대하여 소외인은 항소하였고, 원고는 항소하지 않았다. 항소심에서 소외인은 원고와 소외인이 이 사건 매매계약의 공동매수인이라는 제1심판결 내용을 반영하여, 청구취지를 5,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 감축하였다. 마. 선행사건의 항소심법원은 2018. 10. 12. 원고의 청구에 대해서는 항소심의 심판 범위가 아니라는 이유로 아무런 판단을 하지 않고, 소외인의 청구에 대해서는 ‘이 사건 매매계약이 무효로 되었으므로, 피고는 공동매수인으로서 계약금 상당의 부당이득반환채권을 원고와 균등한 지분으로 준공유하고 있는 소외인에게 계약금의 1/2에 해당하는 5,000만 원을 반환할 의무가 있다.’는 이유로 제1심판결 중 소외인의 패소 부분을 취소하고, 소외인의 감축된 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다. 바. 항소심판결에 대하여 피고가 상고하였으나, 대법원은 2019. 1. 31. 상고기각 판결을 선고하였다. 사. 그 후 원고는 ‘이 사건 매매계약은 무효이고, 원고는 이 사건 매매계약의 공동매수인 지위에 있으므로, 피고는 원고에게 계약금의 1/2인 5,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.’고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같이 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 기각하였다. 선행사건에서 이 사건 매매계약의 무효를 원인으로 한 원고의 피고에 대한 1억 원의 부당이득반환청구가 기각되어 그대로 확정되었다. 선행사건에서 한 원고의 부당이득반환청구와 이 사건 소에서 한 원고의 부당이득반환청구는 동일한 당사자 사이에 동일한 법률관계를 주장하는 것으로 이 사건 소에서의 원고 청구는 선행사건에서의 원고 청구의 분량적 일부에 불과하다. 원고가 이 사건 매매계약의 단독매수인 또는 공동매수인이라는 주장은 선행사건의 변론종결 전에 당사자가 주장할 수 있었던 공격방어방법에 해당한다. 따라서 이 사건 소에서의 원고 청구는 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 기각한 선행사건 확정판결의 기판력에 저촉된다. 3. 대법원 판단 가. 민사소송법 제79조에 따른 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고와 독립당사자참가인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태이다. 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고와 독립당사자참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 한다. 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복 범위에 한정하되 세 당사자 사이의 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 그 심판 범위를 판단해야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312, 71329, 71336, 71343 판결 등 참조). 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내릴 때 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도에서 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 참조). 그러나 판결 결론의 합일확정을 위하여 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구에 대한 제1심판결을 취소하거나 변경할 필요가 없다면, 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구가 항소심의 심판대상이 되어 항소심이 그 청구에 관하여 심리·판단해야 하더라도 그 청구에 대한 당부를 반드시 판결 주문에서 선고할 필요가 있는 것은 아니다. 그리고 이와 같이 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자의 청구에 관하여 항소심에서 판결 주문이 선고되지 않고 독립당사자참가소송이 그대로 확정된다면, 취소되거나 변경되지 않은 제1심판결의 주문에 대하여 기판력이 발생한다. 부당이득반환청구에서 법률상의 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 공격방법에 지나지 않으므로, 그중 어느 사유를 주장하여 패소한 경우에 다른 사유를 주장하여 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용할 수 없다. 또한 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치는 것이므로, 그 당시 당사자가 알 수 있었거나 또는 알고서 이를 주장하지 않았던 사항에 한해서만 기판력이 미친다고 볼 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결 등 참조). 나. 위 1.에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 선행사건의 항소심에서 일부 취하 후 유지된 소외인의 피고에 대한 5,000만 원의 부당이득반환청구는 선행사건의 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구 중 5,000만 원 청구 부분과 합일확정이 필요한 관계에 있다. 따라서 원고가 제1심판결에 대하여 항소하지 않았더라도 원고의 5,000만 원 청구 부분은 항소심의 심판대상이 된다. 그런데 항소심이 소외인의 청구를 인용하더라도 원고의 청구는 제1심판결에서 기각되었으므로, 판결 결론이 서로 모순되지 않는다. 이러한 경우 항소심은 제1심판결을 취소하거나 변경하여 원고의 5,000만 원 청구 부분에 대한 주문을 선고할 필요가 없고, 원고의 부당이득반환청구를 기각한 제1심판결은 선행사건의 확정에 따라 기판력이 발생한다. 한편 선행사건에서 원고의 부당이득반환청구와 이 사건 소에서 원고의 부당이득반환청구는 동일한 소송물을 대상으로 한 것이고, 원고가 주장하는 이 사건 매매계약이 무효라거나 원고가 이 사건 매매계약의 공동매수인이라는 사정은 선행사건의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 공격방어방법에 지나지 않는다. 따라서 원고의 이 사건 소는 선행사건 확정판결의 기판력에 저촉된다. 다. 원심판결 이유 중 선행사건 항소심의 심판대상과 판단누락 여부 등에 관하여 부적절한 부분은 있지만, 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 기각한 선행사건 확정판결의 기판력이 이 사건 소에서 원고 청구에 미친다는 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 기판력의 발생과 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

재물손괴·건조물침입

2022도419

선고

대법원

형사

판결

행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건

형법 제319조 제1항

대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김배년 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 12. 21. 선고 2021노975 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건조물침입 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 고양시 (주소 생략) 2층 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 피해자 공소외인에게 2017. 5.경부터 2019. 5.경까지 임대한 사람으로, 피해자가 2018. 12.경 이 사건 점포에서의 카페 영업을 중단하면서 피고인에게 임차 희망자가 방문하는 경우 출입문 개폐에 사용하도록 출입문 열쇠를 맡기자, 2019. 3. 25. 위 열쇠로 임의로 이 사건 점포의 출입문을 열고 들어가 침입하였다. 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 이 사건 점포 내에 있던 공소외인 소유 집기 등을 철거하기 위해 이 사건 점포에 들어간 것은 공소외인의 의사에 반하는 것으로서 침입행위에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 관련 법리 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 공소외인이 2017. 5. 1. 피고인으로부터 이 사건 점포를 임대차기간 2017. 5. 10.부터 2019. 5. 9.까지로 정하여 임차하고 그 무렵부터 그곳에서 카페를 운영하였던 사실, 공소외인이 2018. 11.경 위 카페 영업을 중단하는 한편 2018. 12.경 피고인에게 이러한 영업중단 사실을 고지하면서 이 사건 점포의 열쇠를 교부한 사실, 피고인이 2019. 3. 25. 이 사건 점포의 출입문을 열고 들어가 그곳에 있던 공소외인 소유 집기 등을 임의로 철거한 사실이 인정된다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 점포의 관리자인 공소외인은 피고인에게 이 사건 점포의 열쇠를 교부함으로써 출입을 승낙하였고, 피고인이 이러한 관리자의 승낙 아래 통상적인 출입방법에 따라 이 사건 점포에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 이 사건 점포에 들어갔다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인이 공소외인의 의사에 반하여 이 사건 점포에 있던 집기 등을 철거할 목적으로 이 사건 점포에 들어간 것이어서 공소외인이 이러한 사정을 알았더라면 피고인의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 이 사건 점포에 출입하였다고 평가할 수 없다. 4) 그런데도 피고인이 공소외인의 의사에 반하여 이 사건 점포에 출입하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 건조물침입죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 재물손괴 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 재물손괴 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재물손괴죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 건조물침입 부분은 파기되어야 하는데, 위 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

법인세등부과처분취소

2019두58346

선고

대법원

세무

판결

구 법인세법 시행령 제31조 제1항의 적용 대상인 감가상각자산의 의미 / 법인이 구 법인세법 시행령 제24조 제1항 제2호 (바)목에서 정한 비용을 지출하였더라도 개발비로 계상하지 않은 경우, 위 규정에 따른 감가상각자산을 취득하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이에 대하여 구 법인세법 시행령 제31조 제1항을 적용하여 감가상각 한도초과액을 손금에 산입하지 않는 것이 허용되는지 여부(소극)

구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제3항, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호 (바)목(이하 ‘개발비 규정’이라 한다), 제31조 제1항(이하 ‘즉시상각의제 규정’이라 한다)의 문언과 체계 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 즉시상각의제 규정의 적용 대상인 감가상각자산은 구 법인세법 시행령 제24조 제1항 각호의 고정자산을 의미한다. 그런데 개발비 규정에 의하면 위 규정에서 정한 비용을 당해 법인이 개발비로 계상한 경우에만 감가상각자산인 개발비가 될 수 있다. 따라서 당해 법인이 개발비 규정에서 정한 비용을 지출하였더라도 개발비로 계상하지 않은 경우에는 위 규정에 따른 감가상각자산을 취득하였다고 볼 수 없고, 이에 대하여 즉시상각의제 규정을 적용하여 감가상각 한도초과액을 손금에 산입하지 않는 것은 허용될 수 없다.

구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제3항(현행 제23조 제1항 참조), 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호 (바)목, 제31조 제1항(현행 법인세법 제23조 제4항 참조)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 남대문세무서장 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 손유정 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 23. 선고 2019누36454 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 농업협동조합법에 의해 설립된 비영리법인이다. 나. 피고는 2013. 11. 5. 다음과 같은 처분사유 등으로 원고에게 2008 내지 2011 사업연도 각 법인세(가산세 포함)를 경정·고지하였다(피고는 이후 위 각 법인세를 일부 감액하였다). 1) 원고는 회원인 지역조합과 품목조합(이하 ‘회원조합’이라 한다)이 소속 조합원 등과의 공제계약에 따라 부담하는 공제책임을 인수하는 재공제사업을 영위하면서 2008 내지 2011 사업연도에 재공제사업에서 발생한 이익금 중 합계 약 970억 원(이하 ‘이 사건 재공제이익수수료’라 한다)을 재공제이익수수료 명목으로 회원조합에 배분하고 이를 손금에 산입하였다. 그러나 이는 잉여금의 처분에 해당하므로 이 사건 재공제이익수수료는 법인세법 제19조 제1항, 제20조 제1호에 따라 손금에 산입될 수 없다(제1처분사유). 2) 원고는 2008 내지 2011 사업연도에 62명의 채무자들에게 합계 약 110억 원의 대출이자(이하 ‘이 사건 이자’라 한다)를 감면하고 이를 손금에 산입하였다. 그러나 이 사건 이자 감면액은 접대비에 해당하므로 접대비 한도초과액은 손금에 산입될 수 없다(제2처분사유). 3) 원고는 한국채택국제회계기준 도입을 위한 시스템을 구축하면서 개발팀을 조직하였는데, 2008, 2010 및 2011 사업연도에 개발팀 소속 근로자들에게 인건비(이하 ‘이 사건 인건비’라 한다)를 지급하고 이를 손금에 산입하였다. 그러나 이 사건 인건비는 감가상각자산인 개발비에 해당하므로 감가상각 한도초과액은 손금에 산입될 수 없다(제3처분사유). 4) 원고는 금융리스 방식으로 공과금수납기 1,864대를 취득하여 지역조합에 설치한 후 2009 내지 2011 사업연도에 리스회사에 합계 약 50억 원의 리스료(이하 ‘이 사건 리스료’라 한다)를 지급하고 이를 손금에 산입하였다. 그러나 이 사건 리스료는 접대비에 해당하므로 접대비 한도초과액은 손금에 산입될 수 없다(주위적 제4처분사유). 다. 피고는 원심에서 ‘원고가 특수관계에 있는 지역조합을 대신하여 이 사건 리스료를 지급한 것은 법인세법상 부당행위계산 부인의 대상에 해당한다.’는 처분사유를 예비적으로 추가하였다(예비적 제4처분사유). 2. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 재공제이익수수료의 손금산입 가부(제1, 2 상고이유) 1) 구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조는 제1항에서 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 또한 구 법인세법 제20조 제1호는 ‘결산을 확정할 때 잉여금의 처분을 손비로 계상한 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.’고 규정하고 있다. 2) 원심은 아래와 같은 이유 등을 들어 원고가 회원조합에 배분한 재공제이익수수료는 구 법인세법 제19조 제1항, 제20조 제1호에 의해 손금불산입 대상이 되는 잉여금의 처분에 해당하므로, 같은 취지의 제1처분사유는 적법하다고 판단하였다. 가) 원고는 회원조합에 공제상품 판매의 대가로 판매수수료를 지급하였다. 그런데 원고는 전체 공제사업에서 이익금이 발생하는 경우에 한하여 재공제이익수수료를 별도로 지급하였고, 재공제사업의 구조상 재공제이익수수료의 지급 상대방은 출자자인 회원조합에 국한된다. 나) 사업이용실적에 따른 잉여금의 배분이라는 측면에서 이른바 이용고배당과 재공제이익수수료의 배분 사이에 아무런 차이가 없음에도 이용고배당은 잉여금의 처분으로 보고 재공제이익수수료의 배분은 잉여금의 처분이 아니라고 보는 것은 불합리하다. 다) 원고와 회원조합이 체결한 재공제계약과 민영 재보험사와 민영 보험사가 체결한 재보험계약은 그 성격이 본질적으로 달라 재공제이익수수료를 재보험이익수수료와 같이 매출에누리나 판매부대비용으로 볼 수 없다. 민영 재보험사는 재보험사업을 영위하면서 손실을 입더라도 개별 재보험계약별로 이익이 발생하는 경우에는 정해진 요율에 따라 재보험이익수수료를 지급하는 반면에, 원고는 공제사업을 영위하면서 손실을 입을 경우에는 개별 재공제계약별로 이익이 발생하더라도 재공제이익수수료를 지급하지 않는다는 점에서 더욱 그러하다. 라) 원고는 스스로 회원조합이 체결할 공제상품을 개발하고 자신의 업무처리 지시에 따라 회원조합이 체결한 공제계약에 따른 공제책임을 전부 인수하므로, 수익성이 높은 공제계약에 따른 공제책임만 선별하여 인수하기 위하여 회원조합에 별도의 수수료를 지급하는 등의 노력을 할 필요가 없다. 따라서 재공제이익수수료는 재공제사업의 수익과 직접 관련된 것으로 볼 수 없다. 3) 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 잉여금 처분의 의미, 손비의 요건 및 재공제이익수수료의 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이 사건 이자 감면액 전액의 손금산입 가부(제3, 4 상고이유) 1) 원심은, 원고가 62명의 채무자들로부터 대출채권을 회수하기 위해서는 이 사건 이자를 포기할 수밖에 없을 정도로 해당 대출채권의 회수가능성이 지극히 낮았음을 인정할 증거가 부족하다는 등의 이유로, 이 사건 이자 감면액을 접대비로 보고 접대비 한도초과액을 손금에 산입하지 않은 제2처분사유가 적법하다고 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 손비와 접대비의 요건, 조세법률주의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 인건비 전액의 손금산입 가부(제1, 2 상고이유) 1) 구 법인세법 제23조는 제1항 본문에서 “고정자산에 대한 감가상각비는 내국법인이 각 사업연도에 손금으로 계상한 경우에만 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액(이하 ‘상각범위액’이라 한다)의 범위에서 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 이를 손금에 산입하고, 그 계상한 금액 중 상각범위액을 초과하는 부분의 금액은 손금에 산입하지 아니한다.”라고 규정하고, 제3항에서 ‘제1항에 따른 고정자산은 토지를 제외한 건물, 기계 및 장치, 특허권 등 대통령령으로 정하는 자산으로 한다.’고 규정하고 있다(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 구 법인세법 및 2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 구 법인세법 제23조 제1항, 제2항도 같은 취지이다). 그 위임을 받은 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항은 “법 제23조 제3항에서 ‘건물, 기계 및 장치, 특허권 등 대통령령으로 정하는 자산’이란 다음 각호의 고정자산(이하 ‘감가상각자산’이라 한다)을 말한다.”라고 규정하고, 그 제2호 (바)목(이하 ‘이 사건 개발비 규정’이라 한다)에서 개발비를 감가상각자산의 하나로 정하면서 ‘상업적인 생산 또는 사용 전에 재료·장치·제품·공정·시스템 또는 용역을 창출하거나 현저히 개선하기 위한 계획 또는 설계를 위하여 연구결과 또는 관련지식을 적용하는 데 발생하는 비용으로서 당해 법인이 개발비로 계상한 것’으로 정의하고 있다(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 구 법인세법 시행령의 같은 조항도 같은 취지이다). 한편 구 법인세법 시행령 제31조 제1항(이하 ‘이 사건 즉시상각의제 규정’이라 한다)은 “법인이 감가상각자산을 취득하기 위하여 지출한 금액과 감가상각자산에 대한 자본적 지출에 해당하는 금액을 손금으로 계상한 경우에는 이를 감가상각한 것으로 보아 상각범위액을 계산한다.”라고 규정하고 있다. 2) 위 각 규정의 문언과 체계 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 즉시상각의제 규정의 적용 대상인 감가상각자산은 구 법인세법 시행령 제24조 제1항 각호의 고정자산을 의미한다. 그런데 이 사건 개발비 규정에 의하면 위 규정에서 정한 비용을 당해 법인이 개발비로 계상한 경우에만 감가상각자산인 개발비가 될 수 있다. 따라서 당해 법인이 이 사건 개발비 규정에서 정한 비용을 지출하였더라도 개발비로 계상하지 않은 경우에는 위 규정에 따른 감가상각자산을 취득하였다고 볼 수 없고, 이에 대하여 이 사건 즉시상각의제 규정을 적용하여 감가상각 한도초과액을 손금에 산입하지 않는 것은 허용될 수 없다. 3) 원심은, 법인이 기업회계기준에 따른 개발비 요건을 모두 갖추었음이 명백한 비용을 개발비로 회계처리하지 않고 영업비용으로 회계처리하였다는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상, 과세관청이 함부로 이를 감가상각자산인 개발비로 취급하는 것은 허용될 수 없다고 전제하였다. 그런 다음 원심은, 이 사건 인건비가 기업회계기준에 따른 개발비 요건을 모두 갖추었음이 명백하지 않다는 이유로, 이 사건 인건비 중 감가상각 한도초과액에 해당하는 부분을 손금에 산입하지 않은 제3처분사유가 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있지만, 제3처분사유가 위법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법인세법상 개발비 처리 및 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 이 사건 리스료 전액의 손금산입 가부(제3 내지 5 상고이유) 1) 주위적 제4처분사유의 적법 여부 피고의 이 부분 상고이유 주장은 원심의 판단과는 달리 원고가 지방자치단체의 금고로 지정되기 위해 지역조합에 공과금수납기를 설치한 것이 아니라는 취지인데, 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 2) 예비적 제4처분사유의 적법 여부 원심은, 원고가 금고 지정에 필요한 기준을 충족시켜 지방자치단체의 금고로 지정되기 위해 지역조합에 공과금수납기를 설치하였다는 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 지역조합을 대신하여 이 사건 리스료를 지급한 것이 경제적 합리성이 없는 행위라고 볼 수 없다는 이유로, 이와 다른 전제에 선 예비적 제4처분사유가 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 법인세법상 부당행위계산 부인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

손해배상(자)

2022다225910

선고

대법원

민사

판결

[1] 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물 설치·관리상의 하자’의 의미 및 그 판단 기준 [2] 甲 등이 원동기장치자전거를 운전하던 중 ‘┣’ 형태의 교차로에서 유턴하기 위해 신호를 기다리게 되었고, 위 교차로 신호등에는 유턴 지시표지 및 그에 관한 보조표지로서 ‘좌회전 시, 보행신호 시 / 소형 승용, 이륜에 한함’이라는 표지가 설치되어 있었으나, 실제 좌회전 신호 및 좌회전할 수 있는 길은 없었는데, 甲이 위 신호등이 녹색에서 적색으로 변경되어 유턴을 하다가 맞은편 도로에서 직진 및 좌회전 신호에 따라 직진 중이던 차량과 충돌하는 사고가 발생하자, 甲 등이 위 교차로의 도로관리청이자 보조표지의 설치·관리주체인 지방자치단체를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 표지에 위 신호등의 신호체계 및 위 교차로의 도로구조와 맞지 않는 부분이 있더라도 거기에 통상 갖추어야 할 안전성이 결여된 설치·관리상의 하자가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물 설치·관리상의 하자’는 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다. 그리고 위와 같은 안전성의 구비 여부는 영조물의 설치자 또는 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 판단하여야 하고, 아울러 그 설치자 또는 관리자의 재정적·인적·물적 제약 등도 고려하여야 한다. 따라서 영조물이 그 설치 및 관리에 있어 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 하자가 있다고 단정할 수는 없고, 영조물 이용자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다. [2] 甲 등이 원동기장치자전거를 운전하던 중 ‘┣’ 형태의 교차로에서 유턴하기 위해 신호를 기다리게 되었고, 위 교차로 신호등에는 유턴 지시표지 및 그에 관한 보조표지로서 ‘좌회전 시, 보행신호 시 / 소형 승용, 이륜에 한함’이라는 표지가 설치되어 있었으나, 실제 좌회전 신호 및 좌회전할 수 있는 길은 없었는데, 甲이 위 신호등이 녹색에서 적색으로 변경되어 유턴을 하다가 맞은편 도로에서 직진 및 좌회전 신호에 따라 직진 중이던 차량과 충돌하는 사고가 발생하자, 甲 등이 위 교차로의 도로관리청이자 보조표지의 설치·관리주체인 지방자치단체를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 표지는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 소통을 확보할 목적으로 설치된 교통안전시설이므로 그 내용이 설치 장소의 구조나 상황, 신호체계에 부합되어야 함이 원칙이고, 특히 위 표지는 도로에서 자동차 등을 운전하는 자(이하 ‘운전자’라고 한다)로 하여금 어떤 신호가 켜져 있을 때 유턴을 할 수 있는지 알리는 역할을 하는 유턴 보조표지이므로 그 표지의 내용으로 인하여 운전자에게 착오나 혼동이 발생하는 경우 교통사고 발생의 위험성이 크게 증가할 수 있다는 측면에서도 더욱 그러한데, 위 표지의 내용으로 인하여 운전자에게 착오나 혼동을 가져올 우려가 있는지 여부는 일반적이고 평균적인 운전자의 인식을 기준으로 판단하여야 하는바, 위 표지에 따르면 좌회전 신호이거나 혹은 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴이 가능하다는 의미로 이해되지만, 위 교차로에는 좌회전할 도로가 설치되어 있지 않았고 신호등에도 좌회전 신호가 없었으므로 일반적이고 평균적인 운전자라면 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴을 할 것으로 보이는 점, 위 사고 이전에 위 표지가 잘못 설치되었다는 민원이 제기되지 않았고 위 표지로 인한 사고가 발생한 적이 없는 점을 고려하면, 위 표지에 위 신호등의 신호체계 및 위 교차로의 도로구조와 맞지 않는 부분이 있더라도 거기에 통상 갖추어야 할 안전성이 결여된 설치·관리상의 하자가 있다고 보기 어려운데도, 위 표지에 설치·관리상의 하자가 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 국가배상법 제5조 제1항 / [2] 국가배상법 제5조 제1항

[1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다9158 판결(공2002하, 2211), 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013다208074 판결(공2013하, 2113)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인(원고 1은 피성년후견인이므로 법정대리인 성년후견인 원고 2) (소송대리인 법무법인(유한) 금성 담당변호사 오동운) 【피고, 상고인】 제주특별자치도 (소송대리인 변호사 최순용) 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 18. 선고 2020나2039267 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 사고 장소의 현황 1) 2017. 3.경 서귀포시 (주소 생략) 앞에는 동서쪽을 연결하는 편도 3차로의 ○○○로와 북쪽으로 연결된 △△△△로가 만나는 ‘┣’ 형태의 교차로(이하 ‘이 사건 교차로’라고 한다)가 있었다. 2) 당시 이 사건 교차로의 ○○○로□□□ 방면(동쪽)에서 ◇◇◇ 방면(서쪽)으로는 3색(적색, 황색, 녹색) 신호등(이하 ‘이 사건 신호등’이라고 한다)과 유턴 지시표지 및 그에 관한 보조표지로서 ‘좌회전 시, 보행신호 시 / 소형 승용, 이륜에 한함’이라는 표지(이하 ‘이 사건 표지’라고 한다)가 설치되어 있었는데, 이 사건 신호등에 좌회전 신호가 없기 때문에 이 사건 표지에 좌회전 시 유턴하도록 되어 있는 부분은 신호체계와 맞지 않았고, 또한 이 사건 신호등을 바라보고 운전할 때 왼쪽으로는 좌회전할 수 있는 길이 없기 때문에 이 사건 표지는 도로구조와도 맞지 않았다. 한편 ○○○로◇◇◇ 방면(서쪽)에서 □□□ 방면(동쪽)으로는 4색(적색, 황색, 좌회전 화살표, 녹색) 신호등(이하 ‘반대편 신호등’이라고 한다)이 설치되어 있었으며, 그 교차로 양쪽 ○○○로에는 2개의 횡단보도와 보행자 신호등(이하 ‘보행자 신호등’이라고 한다)이 설치되어 있었다. 3) 당시 위와 같이 이 사건 교차로에 설치되어 있던 신호등의 변경체계는 아래의 표와 같았다(신호 변경 사이에 황색이 점등되는 경우는 제외). 순번시간(초)이 사건 신호등반대편 신호등보행자 신호등△△△△로 신호등156녹색녹색적색보행자 신호등 녹색220적색좌회전 및 녹색적색?315적색적색적색차량 신호등 좌회전429적색적색녹색? 나. 사고 발생의 경위 1) 원고 1과 그의 친구인 소외 1, 소외 2는 2017. 3. 29. 함께 제주도로 여행을 와서 각각 원동기장치자전거(이하 ‘오토바이’라고 한다)를 대여받은 후 이를 각자 운전하여 17:52 무렵 ○○○로를 □□□ 방면에서 ◇◇◇ 방면으로 주행하고 있었는데, 이 사건 교차로에서 유턴을 하기 위해 유턴 전용 차로인 1차로에 원고 1과 소외 1, 소외 2 순서로 정차해 신호를 기다리게 되었다. 2) 이 사건 신호등이 녹색에서 적색으로 변경되자, 잠시 후 원고 1은 소외 1, 소외 2에게 가자는 취지의 말을 하면서 손으로 신호를 보낸 후 유턴하여 반대편 도로의 3차로로 진입하였고, 소외 1도 원고 1의 뒤를 이어 유턴하였다. 그러나 소외 2는 유턴을 시작하지 않고 계속 1차로에 정차해 있었다. 3) 그런데 당시 소외 3이 운전하던 (차량번호 생략) 트랙스 자동차가 시속 약 71㎞의 속도로 반대편인 ○○○로◇◇◇ 방면에서 □□□ 방면으로 이 사건 교차로에 진입하였고, 반대편 신호등의 직진 및 좌회전 신호에 따라 계속 직진하다가 때마침 유턴하여 3차로로 진입한 원고 1의 오토바이 뒷부분을 충격하였다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다). 4) 이 사건 사고로 인해 원고 1은 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입어 혼수상태에 빠졌고, 원심 변론종결 당시까지 의식을 회복하지 못하였다. 2. 영조물의 설치 또는 관리상 하자의 존부에 관하여 가. 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물 설치·관리상의 하자’는 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다. 그리고 위와 같은 안전성의 구비 여부는 영조물의 설치자 또는 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 판단하여야 하고, 아울러 그 설치자 또는 관리자의 재정적·인적·물적 제약 등도 고려하여야 한다. 따라서 영조물이 그 설치 및 관리에 있어 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 하자가 있다고 단정할 수는 없고, 영조물 이용자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다9158 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013다208074 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 표지에는 이 사건 교차로의 도로구조와 맞지 않는 기능상의 결함이 존재하고 그와 같은 기능상의 결함은 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물의 설치 또는 관리상의 하자’에 해당한다고 판단하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 그와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 표지는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 소통을 확보할 목적으로 설치된 교통안전시설이므로 그 내용이 설치 장소의 구조나 상황, 신호체계에 부합되어야 함이 원칙이다. 2) 특히 이 사건 표지는 도로에서 자동차 등을 운전하는 자(이하 ‘운전자’라고 한다)로 하여금 어떤 신호가 켜져 있을 때 유턴을 할 수 있는지 알리는 역할을 하는 유턴 보조표지이므로 그 표지의 내용으로 인하여 운전자에게 착오나 혼동이 발생하는 경우 교통사고 발생의 위험성이 크게 증가할 수 있다는 점에서도 더욱 그러하다. 3) 그런데 이 사건 표지의 내용으로 인하여 운전자에게 착오나 혼동을 가져올 우려가 있는지 여부는 일반적이고 평균적인 운전자의 인식을 기준으로 판단하여야 한다. 이 사건 표지의 내용에 일부 흠이 있더라도 일반적이고 평균적인 운전자의 입장에서 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대할 수 있다면 이를 이유로 이 사건 표지의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 단정할 수 없다. 4) 이 사건 표지에 ‘좌회전 시, 보행신호 시’라고 적시되어 있으므로 이 사건 신호등이 좌회전 신호이거나 혹은 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴이 가능하다는 의미로 이해된다. 그런데 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 교차로에는 □□□ 방면에서 ◇◇◇ 방면으로 가는 경우 좌회전할 도로가 설치되어 있지 않았고 이 사건 신호등에 좌회전 신호도 없었다. 따라서 이 사건 표지에 따라 유턴이 허용되는 두 가지의 경우 중 이 사건 신호등이 좌회전 신호가 되는 경우는 있을 수 없다. 이 경우 일반적이고 평균적인 운전자라면 이 사건 표지에 따라 유턴이 허용되는 나머지 경우, 즉 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴을 할 것으로 보인다. 5) 이 사건 사고 이전에 이 사건 표지가 잘못 설치되었다는 민원이 제기되지 않았고 이 사건 표지로 인한 사고가 발생한 적이 없다는 사정도 그와 같은 점을 뒷받침한다. 6) 위와 같은 점을 고려하면 이 사건 표지에 이 사건 신호등의 신호체계 및 이 사건 교차로의 도로구조와 맞지 않는 부분이 있다고 하더라도 거기에 통상 갖추어야 할 안전성이 결여된 설치·관리상의 하자가 있다고 보기 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 표지에 설치·관리상의 하자가 있다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 영조물의 설치·관리상의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)·야간건조물침입절도

2022도5659

선고

대법원

형사

판결

[1] 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다는 주장이 적법한 상고이유가 아닌 경우, 이를 주장하는 상고이유에 직권발동을 촉구하는 의미는 있는지 여부(적극) [2] 일반인의 출입이 허용된 영업점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 것이 주거침입죄에서 정하는 침입행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 있더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 건조물침입을 구성요건으로 하는 야간건조물침입절도죄에서 건조물침입에 해당하는지를 판단할 때에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제383조 제1호, 제2호, 제3호, 제384조 / [2] 형법 제319조 제1항, 제330조

[1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11407 판결, 대법원 2016. 4. 12. 선고 2016도857 판결 / [2] 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유익상 【원심판결】 전주지법 2022. 4. 27. 선고 2022노72 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 기록에 따르면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 야간건조물침입절도 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 위에서 보았듯이 원심판결에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니지만, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호부터 제3호까지의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 따라 상고이유서에 포함되지 않은 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로 이를 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2016도857 판결 등 참조). 가. 일반인의 출입이 허용된 영업점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라고 하더라도 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 것도 아니어서 침입행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 건조물침입을 구성요건으로 하는 야간건조물침입절도죄(형법 제330조)에서 건조물침입에 해당하는지를 판단할 때에도 위와 같은 법리가 적용된다. 나. 이 사건 공소사실 중 야간건조물침입절도 부분은 ‘피고인이 2020. 4. 21. 04:21경 피해자가 운영하는 편의점에서 담배를 절취할 목적으로 편의점 출입문을 열고 침입하여 편의점 직원에게 담배 1보루를 달라고 하여 이를 받은 후 대금을 지급하지 않고 가지고 나와 절취하였다.’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 야간에 일반인의 출입이 허용된 편의점에 관리자가 있는 가운데 통상적인 출입방법으로 들어간 사실을 알 수 있다. 피고인의 출입 당시 모습 등에 비추어 편의점 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정도 없다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 야간에 절도 목적으로 편의점에 출입하였다고 하더라도 건조물에 침입하였다고 보기 어렵다. 이 사건 공소사실 중 야간건조물침입절도 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 야간건조물침입절도죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 파기 범위 원심판결 중 야간건조물침입절도 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

도로교통법위반(음주측정거부)

2022도3929

선고

대법원

형사

판결

음주측정거부 전력이 있는 피고인이 음주측정요구에 불응하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분(‘해당 법률조항’)을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항과 도로교통법 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람’ 부분과 관련하여 일련의 위헌결정들을 한 사안에서, 원심이 적용한 해당 법률조항은 위헌결정들의 심판대상이 되지는 않았지만 위헌이 선언된 법률조항과 실질적으로 동일하므로, 원심으로서는 해당 법률조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다고 한 사례

음주측정거부 전력이 있는 피고인이 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 이에 응하지 않았다는 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분(이하 ‘해당 법률조항’이라 한다)을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 헌법재판소가 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항과 도로교통법 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람’ 부분과 관련하여 일련의 위헌결정들을 한 사안에서, 원심이 적용한 해당 법률조항은 위헌결정들의 심판대상이 되지는 않았지만, 헌법재판소는 위헌결정들을 통해 음주운전 전력과 음주측정거부 전력, 음주운전행위와 음주측정거부행위를 달리 취급하지 않은 채 동일한 논거로 각 심판대상조항의 위헌 여부를 판단하였고, ‘음주측정거부’가 가중처벌 요건(전력)이 되는 경우와 가중처벌 대상(범행)이 되는 경우 모두에 대하여 위헌을 선언하였기 때문에, 해당 법률조항도 위헌결정들 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋난다고 볼 여지가 있고 위헌이 선언된 법률조항과 실질적으로 동일하며, 피고인에게 음주운전 및 음주측정거부 전력이 있음에도 검사는 그의 음주측정거부 전력만을 음주측정거부행위의 가중요건으로 삼아 공소를 제기하였으므로, 원심으로서는 해당 법률조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하면서도 피고인 행위의 가벌성과 책임에 합당한 형벌법규를 적용하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로, 이를 살펴보지 않은 채 제1심판결을 유지한 원심판결에 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례.

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제2항, 제148조의2 제1항, 부칙(2020. 6. 9.) 제1조, 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최대원 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2022. 3. 24. 선고 2021노468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라고 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하였다. 이후 2020. 6. 9. 개정된 도로교통법(법률 제17371호로 개정된 것, 이하 ‘도로교통법’이라고 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하였다. 위 2020. 6. 9. 개정으로 ‘개인형 이동장치를 운전하는 경우’가 제외되었을 뿐이고 나머지 부분은 변경되지 않았다. 나. 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항 위반 전력이 있는 사람이 도로교통법 제148조의2 제1항에 따라 처벌되는 사건은 ① 음주운전 전력이 있는 사람이 음주운전행위를 한 경우, ② 음주운전 전력이 있는 사람이 음주측정거부행위를 한 경우, ③ 음주측정거부 전력이 있는 사람이 음주운전행위를 한 경우, ④ 음주측정거부 전력이 있는 사람이 음주측정거부행위를 한 경우, 즉 4가지 유형으로 분류할 수 있다. 한편 위와 같이 2020. 6. 9. 도로교통법 개정에 따라 가중대상 범행 시점을 기준으로 2020. 12. 10. 이후 범행은 개정된 도로교통법이 적용되므로(도로교통법 부칙 제1조 참조), 위 ① 내지 ④항의 유형은 구 도로교통법 제148조2 제1항이 적용되는 유형들(이하 ‘구법-① 내지 ④ 유형’이라고 한다)과 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되는 유형들(이하 ‘신법-① 내지 ④ 유형’이라고 한다)로 다시 분류할 수 있다. 2. 가. 헌법재판소는 2021. 11. 25. 구법-① 유형에 대해서 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정할 수 없다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446 등 전원재판부 결정 참조, 이하 ‘제1위헌결정’이라 한다). 그리고 2022. 5. 26. 신법-①, ③ 유형에 대해서 위헌결정을 하고(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30 등 전원재판부 결정 참조, 이하 ‘제2위헌결정’이라 한다), 구법-②, 신법-② 유형에 대해서도 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조, 이하 ‘제3위헌결정’이라 한다). 위 제2, 3위헌결정 요지도 음주운전 전력 또는 음주측정거부 전력을 가중요건으로 삼으면서 아무런 시간적 제한을 두지 않고, 과거 위반 전력 시기 및 내용이나 혈중알코올농도 수준 또는 음주측정거부 당시의 음주 의심 정도와 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전행위 또는 음주측정거부행위의 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다. 나. 결국 헌법재판소는 최근 위 일련의 위헌결정들을 통해 제1위헌결정 심판대상조항과 동일성이 유지되고 있는 개정 도로교통법 조항에 대하여도 같은 판단을 하였고(제2위헌결정), 음주운전 전력과 음주측정거부 전력, 음주운전행위와 음주측정거부행위를 달리 취급하지 않은 채 동일한 논거로 각 심판대상조항의 위헌 여부를 판단하였다(제1, 2, 3위헌결정). 3. 이 사건 공소사실 요지는, 음주측정거부 전력이 있는 피고인이 2021. 7. 1. 및 2021. 7. 22. 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않았다는 것이고(앞서 본 신법-④ 유형에 해당한다), 원심은 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 피고인에게 적용한 신법-④ 유형인 “도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분”(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 위 위헌결정들의 심판대상이 되지는 않았다. 4. 가. 제1위헌결정이 선고된 후 제2, 3위헌결정 이전에도 대법원은 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분(신법-① 유형)은, 제1위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 제1위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있기 때문에 그 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송해 왔다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021도11995 판결 등 참조). 또한 제2위헌결정 이후 대법원은 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 제44조 제1항을 위반한 사람에 관한 부분(구법-③ 유형)은, 제2위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 제2위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있기 때문에 그 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송했다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1629 판결 등 참조). 나. 이 사건 법률조항에서 ‘음주측정거부’는 가중처벌 요건(전력)이자 동시에 가중처벌 대상(범행)으로 역할을 하는데, 제2, 3위헌결정은 ‘음주측정거부’가 가중처벌 요건이 되는 경우(신법-③ 유형)와 가중처벌 대상이 되는 경우(구법-②, 신법-② 유형) 모두에 대하여 위헌을 선언하였기 때문에, 이 사건 법률조항도 앞서 본 위헌결정들 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋난다고 볼 여지가 있다. 만일 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대해서 위헌결정을 한다면 유죄의 확정판결에 대한 재심사유가 될 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항 참조). 다. 피고인에게 2008년의 음주운전, 2014년, 2015년의 각 음주측정거부 전력이 있고 2021년 2건의 음주측정거부행위에 대하여 검사는 그의 음주측정거부 전력만을 음주측정거부행위의 가중요건으로 삼아 공소제기하였다. 법원이, 헌법재판소의 위헌 판단이 선언되지 않았지만 종전 위헌결정 이유에 비추어 동일한 위헌 소지가 있는 법률조항에 대하여 위헌 관련 판단을 하는 데는 신중해야 한다. 그런데 이 사건 공소사실에 적용되는 법률조항은 제1, 2, 3위헌결정들 이유에 비추어 볼 때 위헌이 선언된 법률조항과 실질적으로 동일하기 때문에, 원심으로서는 이 사건 법률조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하면서도 피고인 행위의 가벌성과 책임에 합당한 형벌법규를 적용하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하여야 한다. 원심이 이를 살펴보지 않은 채 이 사건 공소사실에 이 사건 법률조항을 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것에는 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

시정명령및과징금납부명령취소

2020두48505

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제4호, 제8호의 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하였다고 보기 위한 요건 [2] 대한민국에서의 부당한 공동행위에 가담한 사업자가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조의2가 정하는 자진신고자 등에 대한 감면조치를 받기 위하여 대한민국 공정거래위원회에 적법하게 자진신고를 한 경우, 자진신고일 시점이 공동행위의 종기가 되는지 여부(원칙적 적극) / 부당한 공동행위에 가담한 사업자가 외국 경쟁당국에 자진신고를 한 경우, 외국 경쟁당국에 한 자진신고일 시점을 곧바로 공동행위의 종기로 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 담합에 참여한 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴한 것으로 인정되는 경우, 그 담합은 종료되었다고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제4호의 ‘거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 합의’, 제8호의 ‘입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격 등을 결정하는 합의’와 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우에 ‘부당한 공동행위가 종료한 날’은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이다. 따라서 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. [2] 대한민국에서의 부당한 공동행위에 가담한 사업자가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제22조의2가 정하는 자진신고자 등에 대한 감면조치를 받기 위하여 대한민국 공정거래위원회에 적법하게 자진신고를 하였다면, 신고 후에 정당한 사유 없이 공동행위를 중단하지 아니하거나 조사에 성실하게 협조하지 아니하는 등으로 인하여 자진신고자 지위확인이 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 위 자진신고를 부당한 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위가 있었던 경우에 준하여 볼 수 있다. 따라서 위와 같은 적법한 자진신고를 한 사업자에 대하여는 감면대상 순위에 해당하는지 여부와 상관없이 자진신고일 시점이 공동행위의 종기가 된다고 보아야 한다. 반면 부당한 공동행위에 가담한 사업자가 외국 경쟁당국에 자진신고를 한 경우에는 위 자진신고를 부당한 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위가 있었던 경우에 준하는 것으로 보기 어렵고, 결국 외국 경쟁당국에 한 자진신고일 시점을 곧바로 공동행위의 종기로 볼 수는 없다. 이유는 다음과 같다. ① 구 공정거래법이 정한 자진신고자 감면제도의 취지와 목적은 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 사이의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 것이다. 그런데 국가별 자진신고자에 대한 감면조치 요건 등이 상이한 데다, 외국 경쟁당국에 자진신고를 한 후에도 국내시장에서 합의에 터 잡은 실행행위가 계속될 여지가 있다. ② 구 공정거래법 제49조 제4항에서 정한 처분시한은 공정거래위원회가 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있는 기간을 의미한다. 그런데 공정거래위원회는 공동행위에 가담한 사업자들이 외국 경쟁당국에 자진신고를 한 사실을 알지 못하는 경우가 많고 설령 그러한 사실을 알게 되었더라도 그것만으로 부당한 공동행위의 전체적인 내용을 파악하고 시정조치나 과징금 부과 등의 제재처분을 하는 데 필요한 기본적인 요소들을 확정 지을 수 있을 만큼의 사실관계가 갖추어져 조사의 대상에 포함되고 제재처분의 대상이 되었다고 보기 어렵다. 반면 외국 경쟁당국에 대한 자진신고일을 공동행위의 종기로 보지 않더라도 사업자는 공정거래위원회에 자진신고함으로써 공동행위의 종기를 조속히 확정하여 법률관계의 안정을 도모할 수 있는 법적 수단이 마련되어 있다. ③ 이와 같이 자진신고자 감면제도의 취지 및 목적, 처분시한 제도의 도입 취지 및 법적 성격, 사업자의 법적 안정성의 침해를 최소화하는지 등의 여러 사정을 종합하면, 외국 경쟁당국에 한 자진신고일 시점을 곧바로 공동행위의 종기로 볼 수 없다. [3] 담합에 참여한 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴한 것으로 인정되면, 남아 있는 회사가 1개뿐이어서 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되므로 그 담합은 종료되었다고 보는 것이 타당하다.

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제4호(현행 제40조 제1항 제4호 참조), 제8호(현행 제40조 제1항 제8호 참조) / [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제40조 제1항 참조), 제22조의2(현행 제44조 참조) / [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제40조 제1항 참조)

[1] 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결(공2008하, 1607) / [2] 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결(공2015상, 469) / [3] 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결(공2010상, 754)

【원고, 피상고인】 미쓰비시전기 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정환 외 5인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김설이) 【원심판결】 서울고법 2020. 8. 19. 선고 2019누58911 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 본문은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”라고 정하였다. 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되어 2012. 6. 22.부터 시행된 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 본문은 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일부터 5년(제1호), 조사를 개시하지 아니한 경우에는 해당 위반행위의 종료일부터 7년(제2호)이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 정하고 있다. 위 제49조 제4항의 개정규정은 개정법 시행 후 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다[부칙(2012. 3. 21.) 제3조, 이하 법 개정 전후를 통틀어 ‘공정거래법’이라 한다]. 나. 공정거래법 제19조 제1항 제4호의 ‘거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 합의’, 제8호의 ‘입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격 등을 결정하는 합의’와 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우에 ‘부당한 공동행위가 종료한 날’은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이다. 따라서 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 합의에 반하는 행위를 하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조). 다. 대한민국에서의 부당한 공동행위에 가담한 사업자가 공정거래법 제22조의2가 정하는 자진신고자 등에 대한 감면조치를 받기 위하여 대한민국 공정거래위원회에 적법하게 자진신고를 하였다면, 신고 후에 정당한 사유 없이 공동행위를 중단하지 아니하거나 조사에 성실하게 협조하지 아니하는 등으로 인하여 자진신고자 지위확인이 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 위 자진신고를 부당한 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위가 있었던 경우에 준하여 볼 수 있다. 따라서 위와 같은 적법한 자진신고를 한 사업자에 대하여는 감면대상 순위에 해당하는지 여부와 상관없이 자진신고일 시점이 공동행위의 종기가 된다고 보아야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 등 참조). 라. 반면 부당한 공동행위에 가담한 사업자가 외국 경쟁당국에 자진신고를 한 경우에는 위 자진신고를 부당한 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위가 있었던 경우에 준하는 것으로 보기 어렵고, 결국 외국 경쟁당국에 한 자진신고일 시점을 곧바로 공동행위의 종기로 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공정거래법이 정한 자진신고자 감면제도의 취지와 목적은 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 사이의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 것이다. 그런데 국가별 자진신고자에 대한 감면조치 요건 등이 상이한 데다, 외국 경쟁당국에 자진신고를 한 후에도 국내시장에서 합의에 터 잡은 실행행위가 계속될 여지가 있다. (2) 공정거래법 제49조 제4항에서 정한 처분시한은 공정거래위원회가 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있는 기간을 의미한다. 그런데 공정거래위원회는 공동행위에 가담한 사업자들이 외국 경쟁당국에 자진신고를 한 사실을 알지 못하는 경우가 많고 설령 그러한 사실을 알게 되었다고 하더라도 그것만으로 부당한 공동행위의 전체적인 내용을 파악하고 시정조치나 과징금 부과 등의 제재처분을 하는 데 필요한 기본적인 요소들을 확정 지을 수 있을 만큼의 사실관계가 갖추어져 조사의 대상에 포함되고 제재처분의 대상이 되었다고 보기 어렵다. 반면 외국 경쟁당국에 대한 자진신고일을 공동행위의 종기로 보지 않더라도 사업자는 공정거래위원회에 자진신고함으로써 공동행위의 종기를 조속히 확정하여 법률관계의 안정을 도모할 수 있는 법적 수단이 마련되어 있다. (3) 이와 같이 자진신고자 감면제도의 취지 및 목적, 처분시한 제도의 도입 취지 및 법적 성격, 사업자의 법적 안정성의 침해를 최소화하는지 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 외국 경쟁당국에 한 자진신고일 시점을 곧바로 공동행위의 종기로 볼 수 없다. 마. 한편 담합에 참여한 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴한 것으로 인정되면, 남아 있는 회사가 1개뿐이어서 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되므로 그 담합은 종료되었다고 봄이 타당하다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결 참조). 2. 원심판단 원심은, 원고, 주식회사 덴소(이하 ‘덴소’라 한다), 히타치오토모티브시스템즈 주식회사(이하 ‘히타치’라 한다)가 자동차 부품인 얼터네이터(Alternator)를 제조·판매하는 사업자로, 전 세계 얼터네이터 시장에서 기존 공급업체의 기득권을 존중하여 서로 상대방의 상권에 진입하는 것을 자제함으로써 자동차 제조·완성업체들이 실시하는 경쟁 입찰에서 가격인하를 방지하고 기존 상권을 유지하기로 하는 기본합의를 한 다음, 이를 바탕으로 자동차 제조·완성업체들이 2004년경부터 2007년경까지 실시한 5건의 얼터네이터 구매 입찰에서 사전에 낙찰예정자, 견적가격 등을 결정하는 개별합의(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)를 한 사실을 인정하였다. 이어서 원심은, 덴소가 2011. 2. 23., 히타치가 2011. 7. 27. 각 유럽 경쟁당국에 자진신고를 함으로써 이 사건 공동행위에서 탈퇴하였다고 본 다음, 이 사건 공동행위에 참여한 3개 회사 중 2개 회사가 탈퇴한 이상, 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되었으므로 원고의 이 사건 공동행위는 2011. 7. 27.에 종료되었고, 나아가 피고가 2012. 5. 7. 무렵에 원고의 이 사건 공동행위에 대한 조사를 개시하였으므로 2012년 개정되기 전의 구 공정거래법 제49조 제4항 본문이 적용되어 위반행위의 종료일로부터 5년이 지난 후 이루어진 이 사건 처분은 처분시한이 지나 위법하다고 판단하였다. 3. 대법원 판단 그러나 위에서 본 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 살펴보면, 원심의 판단은 이를 그대로 받아들일 수 없다. 가. 이 사건 공동행위에 가담한 사업자 중 덴소는 2012. 5. 7. 피고에게 자진신고를 하였고, 이는 이 사건 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위를 한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 달리 덴소에 대한 자진신고자 지위확인이 취소되는 등의 사정이 없는 이 사건에서, 덴소는 그 무렵 이 사건 공동행위에서 탈퇴하였다고 할 것이다. 나. 반면 히타치는 2009년경 자신의 주요 거래처 등에 더 이상 얼터네이터 사업을 하지 않을 것과 향후 관련 입찰에 관여하지 않겠다는 의사를 표시하였고, 2011. 7. 27. 유럽 경쟁당국에 자진신고를 한 사실은 인정된다. 그러나 위 자진신고는, 유럽 경쟁당국에 한 것이어서 앞서 본 법리에 따라 대한민국 공정거래위원회에 자진신고를 한 경우와 달리 이 사건 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시 및 이에 반하는 행위를 한 것에 준하여 볼 수 없다. 나아가 앞서 본 이 사건 공동행위의 내용 등에 비추어 볼 때, 여전히 국내시장에서는 이 사건 공동행위에서 정한 대로 원고가 상권을 유지하는 등 이 사건 공동행위가 지속되었을 가능성을 쉽게 배제하기 어렵다. 따라서 위 인정 사실만으로 히타치가 이 사건 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위를 하였다거나 이에 준하는 것으로 보아 이 사건 공동행위에서 탈퇴하였다고 단정할 수 없다. 다. 그렇다면 덴소가 이 사건 공동행위에서 탈퇴한 이후에도 원고가 2014. 12. 26. 피고에게 자진신고를 하기 전까지 원고와 히타치 사이에 이 사건 공동행위가 계속되었을 가능성이 있다. 라. 그런데도 원심은 덴소에 이어 히타치가 유럽 경쟁당국에 자진신고를 한 2011. 7. 27. 원고의 이 사건 공동행위가 종료되었다고 단정함으로써, 이 사건 처분은 처분시한이 지나 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 부당한 공동행위 사실을 외국 경쟁당국에 자진신고한 사업자의 공동행위 종료일에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

주주총회소집허가

2022비합200004

자

부산지방법원

민사

결정

【신 청 인】 신청인과 (소송대리인 변호사 김혜진) 【사건본인】 주식회사 브레인디엔씨 【주 문】 신청인에 대하여 별지 기재 사항을 회의목적으로 하는 사건본인의 임시주주총회를 소집할 것을 허가한다. 【신청취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 신청인은 사건본인의 발행주식 총 40,000주 중에서 16,000주를 보유하여 사건본인의 발행주식 총수 100분의 3 이상을 보유한 주주인 사실, 소외 1은 2004. 11. 24. 사건본인의 이사 및 대표이사로 취임한 사실, 소외 2는 2005. 6. 14. 사건본인의 이사로 취임한 사실, 사건본인은 2012. 12. 3. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주 등기되었다가 2014. 4. 1. 주주총회 결의로 회사를 계속하기로 하고 소외 1을 사내이사로 선임하는 결의를 한 사실, 사건본인은 2020. 12. 7. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 다시 해산간주 등기된 사실, 신청인은 사건본인을 상대로 부산지방법원 2020가합40163호로 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하여 2021. 3. 10. 위 법원으로부터 ‘피고가 2014. 4. 1.자 임시주주총회에서 소외 1을 이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다’는 승소 판결을 받아 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, 신청인은 2022. 1. 21. 소외 1에게 별지 기재 사항을 회의목적으로 하는 임시주주총회 소집청구의 의사표시를 하여 그 무렵 도달한 사실, 이후 사건본인이 현재까지 임시주주총회의 소집절차를 밟지 않은 사실이 소명된다. 2. 해산 당시의 이사는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 경우에 당연히 청산인이 되고 해산 당시 또는 그 후에 임기가 만료된 이사라도 새로 청산인이 선임되어 취임할 때까지는 청산인으로서 권리의무를 가진다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다22131 판결 등 참조). 위 소명사실에 의하면, 소외 1은 2004. 11. 24.자로 선임된 사건본인의 사내이사 및 대표이사로서 임기가 만료되었다 하더라도 새로 청산인이 선임될 때까지는 청산인의 지위를 갖게 되는데, 이러한 소외 1이 신청인의 임시주주총회 소집청구를 받고도 이에 응하지 않고 있으므로(사건본인은 임시주주총회 소집의 목적이 부당하다는 취지의 주장을 하나, 그렇다고 볼 만한 자료는 없다), 신청인에 대하여 별지 기재 사항을 회의목적으로 하는 임시주주총회의 소집을 허가할 필요성이 인정된다. 그렇다면 이 사건 신청은 이유 있으므로, 상법 제366조 제2항, 제1항에 의하여 신청인의 임시주주총회 소집 허가 신청을 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지 생략] 판사 박민수(재판장) 강윤진 여한울

전자금융거래법위반

2022도5903

선고

대법원

형사

판결

전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’ 및 ‘대가’의 의미 / 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여 접근매체를 대여하는 자는 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 하는지 여부(적극)

전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호, 형법 제13조

대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결(공2017하, 1822), 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결(공2019하, 1507), 대법원 2021. 4. 15. 선고 2020도16468 판결(공2021상, 1008), 대법원 2021. 5. 7. 선고 2021도1116 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2022. 5. 11. 선고 2020노2687 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원으로 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 성명불상자로부터 ‘대출을 해 줄 테니 체크카드를 보내라.’는 제안을 받고 이를 승낙한 후, 2019. 4. 2.경 순천시 (주소 생략)에 있는 ○○○ 노래방 앞에서 피고인 명의의 새마을금고 계좌에 연결된 체크카드 1개를 성명불상자에게 퀵서비스를 보내는 방법으로 대여하였다. 2. 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 대여하는 자는 접근매체 대여에 대응하는 경제적 이익을 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여한다는 인식을 가져야 한다(대법원 2021. 4. 15. 선고 2020도16468 판결 참조). 3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2019. 3. 27. 성명불상자로부터 대출 관련 광고성 전화를 받아 성명불상자에게 대출 문의를 하였다. 나. 성명불상자는 피고인에게 원금과 이자의 상환은 피고인의 계좌와 체크카드를 이용하여 이루어지므로 원금과 이자를 상환할 체크카드를 자신에게 맡겨야 한다고 안내하였다. 다. 피고인은 성명불상자의 요구에 따라 2019. 4. 2. 퀵서비스를 이용해 성명불상자에게 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’라고 한다)를 건네주고, 전화로 비밀번호를 알려주었다. 라. 피고인은 이 사건 이전에 보이스피싱 범행에 연루된 적이 없다. 4. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 대출금과 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 기망으로 이 사건 카드를 교부한 사람으로서, 피고인이 대출의 대가로 접근매체를 대여했다거나 이 사건 카드를 교부할 당시 그러한 인식을 하였다고 단정하기 어렵다. 그런데도 원심은 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 성명불상자에게 접근매체를 대여한 것으로 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가를 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’와 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 피고인의 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구