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고용보험가입불인정처분취소청구

2018두63235

선고

대법원

일반행정

판결

별정직·임기제 공무원의 고용보험 가입신청기간을 3개월로 제한하고 있는 구 고용보험법 시행령 제3조의2 제2항 단서 조항의 해석

구 고용보험법 시행령(2016. 10. 18. 대통령령 제27549호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 단서 조항은 그 신청기간을 임용일부터 3개월로 제한하고 있다. 같은 조 제1항과 제2항 본문에서 소속기관의 장에게 가입대상 공무원이 임용된 후 지체 없이 가입의사를 확인하도록 의무를 부과하고 있고 보험가입 의사가 확인된 경우 소속기관의 장이 직접 가입 신청을 하도록 규정한 취지를 고려하면, 소속기관의 장이 가입대상 공무원에 대한 고용보험 가입의사 확인의무를 게을리함으로써 가입의사를 확인하지도 않은 채 3개월이 도과하는 경우나 임용된 후 3개월 내에 가입의사를 확인하기는 하였으나 그 신청기간 내에 가입신청을 하지 않고 해당 공무원에게 이를 알리지도 않는 경우와 같이 가입대상 공무원의 귀책사유 없이 임용 후 3개월이 경과하여 위 단서 조항에 따라 스스로 신청을 할 기회가 박탈된 경우에는 가입대상 공무원이 그와 같은 사유를 안 날부터 다시 3개월 내에 고용보험 가입신청을 할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.

고용보험법 제10조 제1항 제3호, 구 고용보험법 시행령(2016. 10. 18. 대통령령 제27549호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성훈) 【피고, 상고인】 근로복지공단(경정 전 피고: 제주특별자치도지사) 【원심판결】 광주고법 2018. 10. 24. 선고 (제주)2018누1338 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 별정직·임기제 공무원의 고용보험 가입신청기간 규정의 해석에 관한 법리 가. 법령의 규정 고용보험법 제10조 제1항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 이 법을 적용하지 아니한다."라고 적용 제외 대상을 정하면서 제3호에서 "국가공무원법과 지방공무원법에 따른 공무원. 다만 대통령령으로 정하는 바에 따라 별정직 공무원, 국가공무원법 제26조의5 및 지방공무원법 제25조의5에 따른 임기제 공무원의 경우는 본인의 의사에 따라 고용보험(제4장 실업급여에 한정한다)에 가입할 수 있다."라고 규정하여 예외적으로 일부 공무원의 고용보험 가입을 허용하고 있다. 고용보험법 제10조 제1항 제3호의 위임에 따라 구 고용보험법 시행령(2016. 10. 18. 대통령령 제27549호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고용보험법 시행령’이라 한다) 제3조의2는 별정직·임기제 공무원(이하 ‘가입대상 공무원’이라 한다)의 보험 가입 절차에 관하여, 가입대상 공무원을 임용하는 행정기관(이하 ‘소속기관’이라 한다)의 장은 가입대상 공무원이 해당 소속기관에 최초로 임용된 경우 지체 없이 고용보험법 제10조 제3호 단서에 따른 본인의 의사를 확인하여야 하고(제1항), 소속기관의 장은 보험가입 의사가 있는 것으로 확인된 가입대상 공무원에 대하여 임용된 날부터 3개월 이내에 소속기관 소재지 관할 직업안정기관의 장에게 고용보험 가입을 신청하여야 한다고 규정하였다(제2항 본문). 다만 해당 가입대상 공무원이 원하는 경우에는 같은 기간에 직접 가입을 신청할 수 있으며, 이 경우 관할 직업안정기관의 장은 가입 신청 사실을 소속기관의 장에게 알려야 한다고 규정하였다(제2항 단서, 이하 ‘이 사건 단서 조항’이라 한다). 나. 가입대상 공무원의 고용보험 가입신청기간 3개월의 의미 해석 이 사건 단서 조항은 그 신청기간을 임용일부터 3개월로 제한하고 있다. 위에서 본 바와 같이 소속기관의 장으로 하여금 가입대상 공무원이 임용된 후 지체 없이 가입의사를 확인하도록 의무를 부과하고 있고 보험가입 의사가 확인된 경우 소속기관의 장이 직접 가입 신청을 하도록 규정한 취지를 고려하면, 소속기관의 장이 가입대상 공무원에 대한 고용보험 가입의사 확인의무를 게을리함으로써 가입의사를 확인하지도 않은 채 3개월이 도과하는 경우나 임용된 후 3개월 내에 가입의사를 확인하기는 하였으나 그 신청기간 내에 가입신청을 하지 않고 해당 공무원에게 이를 알리지도 않는 경우와 같이 가입대상 공무원의 귀책사유 없이 임용 후 3개월이 경과하여 이 사건 단서 조항에 따라 스스로 신청을 할 기회가 박탈된 경우에는 가입대상 공무원이 그와 같은 사유를 안 날부터 다시 3개월 내에 고용보험 가입신청을 할 수 있다고 해석함이 타당하다. 1) 고용보험법상 실업급여제도는 일시적인 소득상실을 보전하고 재취업을 지원하고자 하는 목적을 가지고 있고(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2017헌마238 전원재판부 결정 참조), 원칙적으로 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하지만 국가공무원법과 지방공무원법에 따른 공무원의 경우에는 공무원연금법의 적용을 받기 때문에 적용대상에서 제외된다. 그러나 실제 공무원연금의 혜택을 받는 경우가 거의 없는 가입대상 공무원의 경우에 대하여 2008. 3. 21. 개정된 고용보험법은 제10조 제3호 단서를 신설하여 이들의 실직 후 생활안정을 보장하고 구직활동을 지원하기 위해 예외적으로 본인의 의사에 따라 고용보험(실업급여에 한정한다)에 가입할 수 있도록 하였다. 가입대상 공무원에 대하여 실업급여에 한하여 고용보험 임의가입을 허용한 입법 취지에 비추어 볼 때, 그 입법 목적을 달성하기 위하여 3개월의 신청기간 내에 소속기관의 장 또는 해당 공무원 본인으로 하여금 고용보험 가입신청을 할 수 있도록 하려면 가입대상 공무원의 임용 즉시 소속기관의 장이 가입의사를 확인하는 것이 필수적이다. 2) 고용보험법 제10조 제1항 제3호 단서는 대통령령이 정하는 바에 따라 가입대상 공무원의 경우 본인의 의사에 따라 고용보험에 가입할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이고, 구 고용보험법 시행령 제3조의2에서 비로소 3개월의 신청기간을 정하고 있다. 제척기간은 일정한 권리에 관하여 법률이 규정한 존속기간으로서, 권리관계를 조속히 확장시키기 위하여 권리의 행사에 중대한 제한을 가하는 것이어서 모법인 법률에 의한 위임이 없는 한 시행령이 함부로 제척기간을 규정할 수 없음이 원칙이다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누2493 판결 등 참조). 앞에서 본 바와 같이 고용보험법은 가입대상 공무원의 경우는 본인의 의사에 따라 고용보험에 가입할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이어서 구 고용보험법 시행령 제3조의2가 정한 3개월의 신청기간을 어떠한 사정에서도 그 신청기간 내에 행사하지 않으면 고용보험 가입신청권이 소멸한다고 해석할 경우에는 위의 원칙에 어긋날 우려가 있다. 3) 구 고용보험법 시행령 제3조의2의 문언과 체계에 따르면, 소속기관의 장이 제1항에 따라 가입대상 공무원에 대하여 고용보험 가입의사 확인의무를 이행하여야 제2항이 적용될 수 있는 것인데, 위 조항은 소속기관의 장이 해당 공무원 본인의 고용보험 가입의사 확인을 하지 않은 경우에도 제2항이 적용되는지, 적용된다면 신청기간의 기산점, 신청의무자와 신청권자의 관계, 구체적인 신청절차 등에 대하여는 명확하게 규정하지 않고 있다. 그렇다면 구 고용보험법 시행령 제3조의2 제1항을 두게 된 취지와 제1항 및 제2항의 관계, 기타 여러 규정들을 종합하여 신청기간의 설정이 당사자의 권리행사에 합당하도록 체계적·목적론적 해석을 할 필요가 있다. 4) 일반적으로 임용일과 가입신청일 사이의 간격이 길어지면 보험료 부담이 경감되는 효과를 누릴 가능성도 없지 않겠으나, 가입대상 공무원에게는 실업급여만이 적용되며, 그중 통상적 의미의 실업급여인 구직급여의 수급요건은 ‘이직일 이전 18개월 동안의 피보험 단위기간이 180일 이상’이므로 가입대상 공무원으로서는 퇴직일 기준 위 기준기간을 충족하여야만 구직급여를 수급할 수 있고(고용보험법 제40조), 이직사유에 따라 구직급여의 수급자격이 제한될 수 있으므로(고용보험법 제58조), 가입대상 공무원이 이를 악용할 가능성은 높지 않다고 보인다. 따라서 ‘악용의 우려’라는 이유로 가입신청권을 부정하는 것은 타당하지 않다. 가입대상 공무원의 귀책사유가 없는 경우에도 일률적으로 그 가입신청 기간을 임용된 날부터 3개월 이내로 제한함으로써 얻을 수 있는 법률관계 조기 확정이나 보험 재정의 건전성의 이익이 본인의 귀책사유 없이 고용보험에 가입하지 못한 가입대상 공무원에게 발생할 손해보다 크다고 단정하기 어렵다. 가입대상 공무원의 귀책사유 없이 스스로 신청을 할 기회가 박탈된 경우에 예외적으로 가입대상 공무원의 구제를 허용하더라도 보험 재정의 건전성을 심각하게 저해한다고 보이지 않으며, 다른 피보험자들의 재산권을 침해한다거나 평등원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 5) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두20348 판결은 "2008. 9. 18. 개정된 구 고용보험법 시행령 제3조의2의 시행일인 2008. 9. 22. 당시 고용보험 가입대상 계약직 공무원으로 재직하고 있는 사람에 대하여 그때부터 3개월 이내에 소속기관의 장 또는 계약직 공무원 본인의 고용보험 가입신청 없이 채용계약에서 정한 채용기간이 만료된 이상 그 사람은 계약직 공무원의 신분을 상실한다고 보아야 하므로, 그 이후 지방자치단체의 장의 재량에 따라 다시 채용계약을 체결하였다면 이와 같이 새로이 채용계약을 체결한 날을 구 고용보험법 시행령 제3조의2 제2항에 규정된 ‘가입대상 공무원에 대하여 임용된 날’로 보아야 할 것이다."라고 판시하였다. 그런데 2011. 9. 15. 개정된 고용보험법 시행령(2011. 9. 15. 대통령령 제23139호로 개정된 것) 제3조의2 제1항이 ‘임용된 경우’가 아닌 ‘최초로 임용된 경우’로 개정됨에 따라 가입대상 공무원이 총채용가능기간 내에서 별도의 채용절차 없이 재임용되는 경우에는 그러한 임용을 최초 임용으로 볼 수 없어 그 시점에서는 고용보험이 불가능하게 되었다. 가입대상 공무원으로서는 최초 임용 후 3개월이 도과하면 그 후 재임용되어 총채용가능기간 동안 근무를 하더라도 여전히 고용보험 가입이 불가능한 불이익을 입게 된다. 2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2013. 10. 21. 계약기간을 2년으로 하여 제주특별자치도 시간제 계약직 공무원으로 임용되었다가, 계약직 공무원 제도가 폐지되고 임기제 공무원 제도가 도입되는 내용으로 지방공무원법이 개정되어 2013. 12. 12. 시행됨에 따라 같은 날 일반임기제 공무원으로 전환되었다. 2) 원고는 이후 별도의 채용절차 없이 2015. 10. 21. 제주특별자치도와 사이에 계약기간을 2년으로 하는 임용약정을, 2017. 10. 21. 다시 계약기간을 2년으로 하는 임용약정을 체결하였다. 3) 원고가 2013. 10. 21. 계약직 공무원으로 최초 임용된 이래 그 소속기관의 장은 원고에게 고용보험 가입의사를 확인하지 않았다. 2013. 12. 10. 자 ‘공무원 직종개편에 따른 고용보험 피보험자격 상실 안내’ 공문은 국가공무원법 및 지방공무원법의 개정에 따라 별정직, 계약직 공무원의 고용보험 자격 상실 여부를 안내하기 위한 것이지 최초 임용된 고용보험 가입대상 공무원을 대상으로 하여 이들에게 고용보험 임의가입 제도를 안내하거나 그 가입의사를 확인하기 위한 것은 아니었던 것으로 보인다. 4) 원고는 2016. 6.경 고용보험 임의가입이 가능함을 알게 되었고, 2016. 7. 20. 제주특별자치도지사에게 고용보험법 제10조 제1항 제3호, 구 고용보험법 시행령 제3조의2 제2항에 따른 고용보험 가입신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 제주특별자치도지사는 원고에 대하여 2013. 10. 21. 임용되었으므로 그로부터 3개월 이내에 고용보험 가입신청을 하여야 하는데, 임용일부터 3개월의 신청기간이 경과하여 고용보험 가입신청을 할 수 없다는 이유로 고용보험 가입 불승인 처분을 하였다. 나. 원심은 이 사건 단서 조항을 위와 같이 해석하고, 원고의 경우 소속기관의 장이 그 의무를 해태하여 원고의 고용보험 가입의사를 확인하지 않아 임용일부터 3개월이 도과되었으며, 원고는 2016. 6.경 그와 같은 사유를 알게 되었으므로 그로부터 3개월 이내인 2016. 7. 20.에 고용보험 가입신청을 한 이 사건 신청은 신청기간 내에 제기된 것으로서 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 이 사건 단서 조항의 해석, 헌법상 재산권과 평등원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 원고의 귀책사유의 존부에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부당이득금

2021나56704

선고

인천지방법원

민사

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 윤병관) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 케이케이건설 (소송대리인 변호사 이광원) 【제1심판결】 인천지방법원 2021. 3. 4. 선고 2018가단259687 판결 【변론종결】 2022. 7. 15. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고는 원고에게 122,019,040원 및 2018. 3. 1.부터 별지 원고의 청구 내역표 기재 품명, 규격, 수량의 가설자재(이하 ‘이 사건 가설자재’라고 한다) 인도완료일까지 월 12,020,250원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고는 원고에게 별지 원고의 청구 내역표 기재 품명, 규격, 수량의 가설자재를 인도하고, 위 가설자재에 대한 강제집행이 불능일 때에는 95,545,000원을 지급하라(원고는 이 법원에서 위 가설자재 인도와 관련한 강제집행 불능의 경우를 대비하여 대상청구를 추가하였다). 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 94,686,830원 및 2018. 3. 1.부터 별지 원고의 청구 내역표 기재 품명, 규격, 수량의 가설자재 인도완료일까지 월 12,020,250원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 주문 제1항 기재와 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는, 제1심판결의 해당 부분(제2면 제8행 ~ 제5면 제7행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는, 원고는 이 법원에서 가설자재 인도와 관련한 강제집행 불능의 경우를 대비하여 대상청구를 추가하였음을 덧붙이는 외에 제1심판결의 해당 부분(제5면 제9행 ~ 제6면 제1행)의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 피고가 이 사건 임대차계약 상 지위를 인수하였는지 여부 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는, 제1심판결의 해당 부분(제6면 제3행 ~ 제7면 제10행)의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 부당이득반환청구에 관한 판단 1) 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다9269 판결 등 참조). 2) 먼저 원고가 구하는 2017. 5.경부터 2017. 9. 30.경까지의 부당이득반환청구와 관련하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분(제8면 제1행 ~ 같은 면 제15행)의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3) 다음으로, 원고가 구하는 2017. 10. 1.경부터 2018. 2.경까지의 부당이득 및 2018. 3. 1.경부터 가설자재 인도 완료일까지 가설자재 월 임대료 상당을 구하는 부당이득반환청구에 관하여 보건대, 갑 제1, 2, 4, 6호증, 을 제1, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어, 피고는 연평건설과의 이 사건 양도양수 합의에 따라 이 사건 가설자재에 관한 정당한 사용 권한을 취득하였다고 봄이 타당하다(물론 양도양수 합의 이후 원고, 피고 및 연평건설이 서로 가설자재 수량 등에 관하여 협의하면서 피고 측이 원고와 가설자재 차임 액수 등을 협의한 사실은 있지만 그러한 사정만으로 피고가 연평건설과의 양도양수 합의에 따라 취득한 이 사건 가설자재 사용 권한을 스스로 포기하였다고 보기는 어렵다). 따라서 피고가 법률상 원인 없이 이 사건 가설자재를 사용하였음을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다. ① 피고는 2017. 5. 9.경 연평건설에 합계 143,941,040원을 지급하기로 정산 합의하고 이 사건 공사 현장을 인도받은 후 2017. 5. 26.경에는 연평건설에서, 원고가 2017. 2.경부터 같은 해 4. 29.경까지 공사현장에 임대한 이 사건 가설자재 전부 등에 관한 유·무형적 권리를 양도받았다. 이후 피고는 이에 대한 대가로 연평건설에 100,000,000원을 지급하고 나머지 공사를 완료하였다. ② 이 사건 양도양수 합의서에는 ‘연평건설 등은, 합의 이후 상기 공사 현장 내의 가설자재 등에 관하여 소유권을 포함한 일체의 권한을 포기하고, 어느 누구에게도 가설자재(임대료 및 자재비 등) 등에 대하여 추가 청구하지 않을 것을 확약하며, 위 양도양수에 합의함으로써 당 현장과 관련하여 연평건설 등과 거래관계에 있는 모든 채무를 해결하여야 한다.’라고 기재되어 있다. 이러한 사정과 양도양수 합의서 체결 경위, 그 이후 공사 진행 상황 등에 비추어, 피고는 이 사건 양도양수 합의에 따라 연평건설 소유의 가설자재를 직접 매수하거나 연평건설이 타 업체에서 임차하여 공사 현장에 반입한 원고의 가설자재 등에 관하여 그 사용 권한을 취득하였다고 볼 수 있다. ③ 원고와 연평건설 사이의 임대차계약은 2017. 9. 말경 합의 해지되어 종료되었는데, 그와 같다면 원고는 연평건설에 계약 해지로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 직접 피고에게 부당이득반환을 구하는 것은 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 원고가 연평건설의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 피고가 연평건설에 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다(이는 원고와 연평건설 사이에 임대차계약이 유효하게 존속할 경우뿐만 아니라 해지된 이후에도 마찬가지이다). 다. 가설자재 인도 청구 및 대상청구 살피건대, 을 제2호증의 기재, 제1심증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 소외 1은 연평건설 소유 가설자재도 원고 소유인 것처럼 투입비 집계표에 임의로 기재하고 위 집계표를 토대로 피고와 양도양수 합의를 하는 등 원고와 연평건설이 각 소유한 가설자재의 소유 관계가 불분명하게 되었을 뿐만 아니라 이 사건 공사 현장에 원고가 대여한 가설자재들이 피고가 연평건설에서 구매한 것과 함께 섞여 위 공사 현장에서 사용되거나 그중 일부는 연평도의 다른 공사 현장으로 반출되기도 한 것으로 보이는 점, 그에 따라 원고 소유의 가설자재가 특정되기 어려운 점 등에 비추어, 원고의 이 사건 가설자재 인도 청구는 받아들이기 어렵고 인도 청구가 인용됨을 전제로 한 대상청구 또한 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구 및 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박인식(재판장) 박미영 최민혜

도로교통법위반(음주운전)

2022노1406

선고

서울고법

형사

판결 : 확정

甲이 운전 중 다른 차량을 들이받고 사고 직후 출동한 경찰관으로부터 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구받아 음주측정을 하였고, 음주측정 결과에 이의를 제기하며 혈액채취를 요구하여 ‘채혈동의 및 확인서’에 서명을 하고 병원에서 경찰 입회 아래 혈액을 채취하였는데, 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인하지 않고 압수목록을 교부받지 않은 채 곧바로 귀가하여, 경찰이 같은 날 오후 甲의 주소지로 찾아가 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인을 요구하자 이를 거부하였고, 위와 같이 채취한 혈액 감정에 따른 혈중알코올농도를 기초로 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소된 사안에서, 위와 같이 채취한 甲의 혈액은 위법수집증거에 해당하지 않고, 위 혈액을 기초로 하여 획득한 2차 증거인 혈중알코올감정서 역시 증거능력이 있다고 한 사례

甲이 운전 중 다른 차량을 들이받고 사고 직후 출동한 경찰관으로부터 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구받아 음주측정을 하였고, 음주측정 결과에 이의를 제기하며 혈액채취를 요구하여 ‘채혈동의 및 확인서’에 서명을 하고 병원에서 경찰 입회 아래 혈액을 채취하였는데, 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인하지 않고 압수목록을 교부받지 않은 채 곧바로 귀가하여, 경찰이 같은 날 오후 甲의 주소지로 찾아가 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인을 요구하자 이를 거부하였고, 위와 같이 채취한 혈액 감정에 따른 혈중알코올농도를 기초로 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소된 사안이다. 甲은 ‘임의제출서, 소유권포기서 작성 자체를 강요하는 것 같아 날인을 거부한 것이고, 혈액채취 및 제출 자체는 임의로 이루어진 것이 맞다.’는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 혈액채취 및 제출에는 임의성이 있다고 보이고, 혈중알코올농도 측정은 채취한 혈액을 수사기관이 제출받아 국립과학수사연구원 등에 감정을 의뢰하는 방식으로 이루어지며, 甲은 이러한 측정 방식을 충분히 인식하고도 채취한 혈액에 의한 혈중알코올농도 측정에까지 동의하였으므로, 채취한 혈액을 수사기관에 제출하는 것에 대하여도 동의한 것으로 보이는 점, 압수조서의 작성이 압수에 있어서 본질적이고 필수적인 절차라고 보기 어려우므로 압수조서를 작성하지 않았다는 이유만으로 압수물이 위법수집증거에 해당된다고 볼 수는 없는 점, 임의제출서, 소유권포기서의 작성은 제출의 임의성을 확인하기 위한 방편에 불과한 것으로, 형사소송법, 군사법원법 등에서 따로 그 작성을 요구하고 있지도 않아, 제출의 임의성이 인정되는 이상 임의제출서, 소유권포기서를 작성하지 않았다는 이유만으로 압수물이 위법수집증거에 해당된다고 볼 수는 없고, 혈액채취를 완료하여 수사기관이 甲의 혈액에 관한 점유를 취득한 이상 압수절차는 종료된 것으로, 이후에는 따로 甲이 압수절차에 참여할 개재도 없는 점 등을 종합하면, 위와 같이 채취한 甲의 혈액은 위법수집증거에 해당하지 않고, 위 혈액을 기초로 하여 획득한 2차 증거인 혈중알코올감정서 역시 증거능력이 있다고 한 사례이다.

도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제3항 제2호

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 군검사 【군 검 사】 조성운 외 1인 【변 호 인】 법무법인 민주 담당변호사 김경돈 【원심판결】 제2함대사령부 보통군사법원 2021. 6. 17. 선고 2020고13 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 800만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니한 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 군검사 1) 사실오인·법리오해 피고인의 혈액을 채취하여 제출하는 과정에서 수사기관의 강제 등 위법이 없었다. 압수조서의 작성과 압수목록의 교부와 관련하여 피고인은 자신의 혈액이 임의제출된다는 사실을 알고 있어서 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지도 않았다. 압수조서의 작성과 압수목록의 수령을 거부하였더라도 임의제출 이후에는 제출자가 이를 임의로 회수할 수는 없다. 따라서 혈액검사와 관련된 혈중알코올감정서 등은 그 수집과정에서 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 위법이 없다. 혈액검사에 의한 음주측정 결과가 호흡측정기에 의한 음주측정 결과보다 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 혈액검사에 의한 음주측정 결과를 기초로 한 주위적 공소사실을 유죄로 판단하여야 한다. 그럼에도 혈액검사와 관련된 혈중알코올감정서 등을 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하고, 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 800만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 1) 사실오인 피고인이 호흡측정기에 의한 음주측정 후 적법한 절차에 따라 혈액검사를 요구하여 혈액채취를 한 경우, 혈액검사 결과로 확인된 음주측정치로 범죄사실을 구성하여야 한다. 이 경우 호흡측정기에 의한 음주측정 결과는 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 오류가능성을 고려하면 증명력 또한 없으므로, 이를 근거로 피고인의 음주측정치를 특정해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인의 호흡측정기에 의한 음주측정 결과를 근거로 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 군검사의 사실오인·법리오해 주장에 관한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 [별지] 범죄사실 기재와 같다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 임의제출서, 압수조서(임의제출), 소유권포기서의 각 서류에 서명·날인을 거부하였고, 내사보고(출동경위 및 현장상황 등)에 의하면 임의제출 및 소유권포기서에 날인·간인할 것을 요구하는 경찰에게 피고인은 날인하면 불리할 것 같아 날인하지 않겠다고 진술하였다는 사실이 기재된 점 등에 비추어 보았을 때, 혈액의 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 혈액을 채취하는 것과 채취한 혈액을 제출하는 것은 별개의 행위로 각각에 대하여 그 의사를 확인하는 절차가 별도로 존재하므로, 피고인이 채혈동의서에 서명하였더라도 피고인이 명시적으로 임의제출서의 날인을 거부한 이상 혈액을 임의로 제출할 의사가 있었다고 단정하기 어려우며, 이미 적법하게 채혈한 혈액을 병원에서 보관하고 있었으므로, 압수·수색·검증영장을 발부받아 수사를 진행할 수 있었던 점 등을 고려하면 임의제출 의사의 인정의 필요성 또한 납득하기 어렵다면서, 피고인이 날인을 거부한 임의제출서, 압수조서(임의제출), 압수목록, 소유권포기서, 압수증명 및 이에 기초한 혈중알코올농도 감정의뢰, 감정의뢰(일반감정), 혈중알코올농도 감정의뢰, 혈중알코올감정서, 음주운전단속결과통보(증거순번 24)는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하였다. 또한 원심은 채혈동의 및 확인서와 내사보고(출동경위 및 현장상황 등)만으로는 피고인의 혈액제출 임의성 및 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다면서, 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 수사기관은 임의제출을 받아 증거를 수집하는 경우 법원으로부터 압수·수색·검증영장을 발부받을 필요가 없다. 이러한 임의제출 절차는 수사기관이 신속하고 효율적으로 증거를 수집할 수 있도록 하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 요청을 조화시키고, 형사 사법 정의를 실현하려는 목적으로 보인다. 다만 수사기관은 피의자에 비해 우월한 지위에 있으므로 수사기관의 요청에 따라 임의제출이 이루어진 경우 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 압수목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부 신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이기는 하다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 그러나 대법원은 위 2011도1902 판결에서 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있는 유류물의 경우 공소사실과의 관련성 및 그 내용, 기타 수사의 개시 및 진행 과정 등에 비추어, 유류물의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성·교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있다 하더라도, 그것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다거나 앞서 본 위법수집증거의 배제법칙에 비추어 그 증거능력의 배제가 요구되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 판시하였다. 또한 대법원은 2022. 2. 17. 선고 2019도4938 판결에서 수사기관이 피의자로부터 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 섞인 매체를 임의제출 받아 사무실 등지에서 정보를 탐색·복제·출력하는 경우 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보가 특정된 목록을 교부해야 하나, 그러한 조치를 하지 않았더라도 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피의자의 절차상 권리가 실질적으로 침해되지 않았다면 압수·수색이 위법하다고 볼 것은 아니라고 하면서, 임의제출한 휴대전화에 담긴 영상이 피고인신문 과정에서 제시되었고, 피고인이 그 영상을 언제 어디에서 찍은 것인지 쉽게 알아보고 그에 관해 구체적으로 진술하였다면, 피고인에게 압수된 전자정보가 특정된 목록이 교부되지 않았더라도, 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기 어렵다고 보아, 그 증거능력을 인정하였다. 2) 인정 사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. ① 피고인은 2020. 2. 16. 01:53경 평택시 (주소 1 생략) 앞 도로에서부터 (차량번호 1 생략) 코란도C 승용차를 운전하여 평택시 (주소 2 생략)에 위치한 ○○○○○○ 오피스텔 앞 노상 도로에 이르러, △△공단 방면에서 □□근린공원 방면으로 편도2차선 중 1차로로 진행하던 중 위 승용차 오른쪽 앞 범퍼로 (차량번호 2 생략) 푸조 승용차 앞부분과 (차량번호 3 생략) 봉고3 화물차 뒤 범퍼를 들이받았다. ② 피고인은 사고 직후 출동한 경찰관으로부터 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구받아 물로 입을 헹구고 같은 날 02:07경 음주측정을 하였고 혈중알코올농도가 0.091%라는 결과가 나왔다. 피고인은 위 음주측정 결과가 출력된 ‘음주운전단속결과통보’(증거기록 33쪽)에 서명을 하였다. ③ 피고인은 같은 날 02:20경 위 음주측정 결과에 이의를 제기하고 혈액채취를 요구하였다. 피고인은 ‘주취운전자 정황진술보고서’(증거기록 69쪽) 중 ‘운전자 의견진술’란에 "본인은 위 기재사항이 사실임을 확인하고 주취운전으로 면허가 취소됨을 고지받았으며 측정결과를 인정하지 않고 혈액채취를 원합니다."라고 기재하였다. 피고인은 ‘채혈동의 및 확인서’(증거기록 34쪽)에도 인적사항을 기재하고, ‘요구사유’란에 "채혈 여부 확인 후 채혈 요구함."이라고 기재하였으며, "상기와 같은 사유로 채혈에 의한 혈중알코올농도 측정에 동의합니다."라고 출력된 부분 바로 아래에 이름을 기재하고 그 옆에 서명을 하였다. ④ 간호사는 같은 날 02:45경 평택시 (주소 3 생략)에 있는 ◇◇◇◇병원에서 경찰 입회 아래 피고인의 혈액을 채취하였다. 위 ‘채혈동의 및 확인서’에는 채혈의 일시, 장소, 방법, 채취자, 입회경찰관이 기재되었고, 피고인은 "상기 피채혈자 본인은 위 내용이 이상 없음을 확인합니다."라고 출력된 부분 아래에 이름을 기재하고 그 옆에 서명을 하였다. ⑤ 피고인은 혈액채취 이후 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인하지 않고, 압수목록을 교부받지도 않은 채 곧바로 귀가하였다. 경찰은 같은 날 15:46경 피고인의 주소지로 찾아가 임의제출서, 압수조서(임의제출) 및 소유권포기서에 날인해달라고 하였으나, 피고인은 날인을 거부하였다. ⑥ 국립과학수사연구원은 경찰의 의뢰를 받아 위와 같이 채취한 피고인의 혈액을 감정하였고, 혈중알코올농도가 0.154%라는 결과가 나왔다. 3) 혈중알코올감정서의 증거능력에 관한 판단 가) 혈액채취 및 제출의 임의성 우선 피고인의 혈액채취 및 제출이 임의로 이루어진 것인지 살피건대, 위 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 피고인이 호흡측정기에 의한 음주측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액검사에 의한 음주측정을 요구하여 혈액채취 등을 하게 된 것이고, 경찰의 요청에 의하여 혈액채취 등이 이루어진 것은 아닌 것으로 보이는 점, ② 피고인은 ‘주취운전자 정황진술보고서’와 ‘채혈동의 및 확인서’에 자필로 혈액채취와 혈액검사에 의한 음주측정을 원한다고 명시적으로 기재한 점, ③ 피고인은 군경찰에서 "너무 높게 나온 것 같아 혈액측정을 요구하였다."(증거기록 51쪽)라고 하였고, 군검찰에서 "경찰이 강요하지 않았고 제가 채혈을 원하여 음주측정을 하였다."(증거기록 11쪽)라고 하였으며, 원심에서도 혈액채취 및 혈액검사에 동의하였고 어떠한 강제도 없었다고 진술하고 있는 점(공판기록 56~57쪽), ④ 피고인은 임의제출서, 소유권포기서의 작성을 거부한 이유에 관하여, 군경찰에서는 "별다른 이유는 없었다. 강제로 받으려고 하는 것 같아서 하지 않았다."(증거기록 53쪽)라고 하였고, 군검찰에서 "경찰이 혈액채취 당시에는 강제로 한 것은 아니지만, 임의제출 조서는 강압적으로 작성하려는 것 같아서 날인을 거부했다. 경찰에 집으로 오지 말라고 했는데 집으로 와서 강압적으로 느껴졌다. 변호사와 연락을 하였는데 사후에 협조할 의무가 없다고 하여 날인을 거부하였다."(증거기록 13쪽)라고 하였으며, 원심에서는 "경찰관이 온 것이 무서워서 전부터 아버지께서 아는 변호사 분이 계셔가지고 상담을 했는데, 그 절차에 대해서는 동의하지 않아도 된다고 하여 동의하지 않았다."(공판기록 51~52쪽)라고 하였는바, 임의제출서, 소유권포기서 작성 자체를 강요하는 것 같아 이를 거부한 것이고, 혈액채취 및 제출 자체는 임의로 이루어진 것이 맞다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 혈액채취 및 제출에는 임의성이 있다고 봄이 상당하다. 한편 피고인은 혈액채취에만 동의하였을 뿐이지 그 제출에 대하여는 따로 동의한 바가 없다는 취지의 주장도 한다. 그러나 혈중알코올농도 측정은 채취한 혈액을 수사기관이 제출받아 국립과학수사연구원 등에 감정을 의뢰하는 방식으로 이루어지는바, 피고인은 이러한 측정 방식을 충분히 인식하고도 채취한 혈액에 의한 혈중알코올농도 측정에까지 동의하였으므로, 채취한 혈액을 수사기관에 제출하는 것에 대하여도 동의한 것으로 봄이 상당하다. 나) 압수조서의 작성 피고인은 압수조서를 확인한 바가 없다면서, 피고인의 혈액을 압수하는 과정에 위법이 있다고 주장한다. 그러나 형사소송법과 군사법원법은 압수조서의 작성에 관하여, 법원에 의한 압수·수색에 관한 부분(형사소송법 제1편 제10장, 군사법원법 제2편 제1장 제8절)이 아닌 법원의 서류 작성에 관한 부분(형사소송법 제1편 제6장, 군사법원법 제2편 제1장 제4절)에서 규정하면서, 수사기관의 압수·수색에 관하여 법원에 의한 압수·수색에 관한 각 규정을 준용하도록 하고 있는 형사소송법 제219조, 군사법원법 제258조에서는 압수조서의 작성에 관한 형사소송법 제49조, 제50조 또는 군사법원법 제83조, 제84조를 준용하고 있지 않을 뿐 아니라, 검찰사건사무규칙 제50조 제1항, 군검찰 사건사무규칙 제24조 제1항은 검사 내지 군검사가 압수한 경우 압수조서를 작성하도록 하면서도 그 단서에 ‘피의자신문조서 또는 진술조서에 압수의 취지를 기재함으로써 압수조서의 작성에 갈음할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 압수조서의 작성이 압수에 있어서 본질적이고 필수적인 절차라고 보기 어렵다. 따라서 압수조서를 작성하지 않았다는 이유만으로 그 압수물이 위법수집증거에 해당된다고 볼 수는 없다. 다) 임의제출된 혈액 압수절차에 대한 참여 피고인은 혈액채취에 의한 음주측정을 마친 후 임의제출서, 소유권포기서 등을 작성하지 않았다면서, 음주측정 후 압수절차에 참여하지 못하였다고 주장한다. 그러나 임의제출서, 소유권포기서의 작성은 그 제출의 임의성을 확인하기 위한 방편에 불과한 것으로, 형사소송법, 군사법원법 등에서 따로 그 작성을 요구하고 있지도 않다. 앞서 본 바와 같이 그 제출의 임의성이 인정되는 이상 임의제출서, 소유권포기서를 작성하지 않았다는 이유만으로 그 압수물이 위법수집증거에 해당된다고 볼 수는 없다. 또한 혈액채취를 완료하여 수사기관이 피고인의 혈액에 관한 점유를 취득한 이상 압수절차는 종료된 것으로, 그 이후에는 따로 피고인이 압수절차에 참여할 개재도 없다. 라) 압수목록의 교부 피고인은 압수목록을 교부받지 않았다면서 절차 위반행위가 있었다고 주장한다. 그런데 내사보고(출동경위 및 현장상황 등)에 경찰은 이 사건 범행 당일 04:00경 임의제출 압수서류 등을 가지고 위 ◇◇◇◇병원으로 갔으나 피고인이 현장을 이탈하였고, 같은 날 15:46경 압수서류 등에 날인 및 간인을 받고자 피고인의 주소지에 찾아가던 중 피고인을 만났으나 피고인이 날인을 거부하였다고 기재되어 있는바(증거기록 36쪽), 당시 경찰은 피고인에게 압수목록도 같이 교부하려고 했으나 피고인이 그 수령을 거부하였던 것으로 보인다. 사정이 그러하다면 압수목록을 교부하지 않았다는 절차 위반행위가 있다고 보기는 어렵다. 설령 경찰이 피고인에게 압수목록을 교부하려고도 하지 않아 절차 위반행위가 있었다고 보더라도, ① 피고인은 ‘채혈동의 및 확인서’를 작성하여 혈액채취와 이를 이용한 음주측정에 동의하였고, 혈액채취의 일시, 장소, 방법 등을 확인하였으므로, 범죄혐의와 관련 있는 압수 정보를 충분히 알고 있던 것으로 보이는 점, ② 압수한 피고인의 혈액은 혈중알코올농도를 측정하기 위한 것으로, 감정 이후에는 전량 폐기될 것이라고 예상할 수 있었고, 실제로도 전량 폐기되었으므로, 위 혈액에 대한 환부·가환부 신청을 할 가능성은 적은 점, ③ 압수목록이 없어도 위 ‘채혈동의 및 확인서’를 자료로 하여 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟을 수 있는 점, 그밖에 압수목록이 교부되지 않게 된 경위와 내용 등을 종합하면 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였거나 피고인의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기도 어렵다. 마) 소결 따라서 위와 같이 채취한 피고인의 혈액은 위법수집증거에 해당하지 않고, 위 혈액을 기초로 하여 획득한 2차 증거인 혈중알코올감정서 역시 증거능력이 있다. 4) 주위적 공소사실에 관한 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 술을 마신 후 [별지] 범죄사실 기재 일시, 장소에서 승용차를 운전한 사실은 인정하고 있고, 내사보고(출동경위 및 현장상황 등), 사고메모, 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고)도 위 진술에 부합한다. 한편 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합하는바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결 참조), 혈중알코올감정서에 의하면 당시 혈액채취를 하여 검사한 피고인의 혈중알코올농도는 0.154%인 사실이 인정된다. 따라서 위 각 증거에 의하여 주위적 공소사실은 유죄로 인정된다. 3. 결론 그렇다면 군검사의 사실오인·법리오해 주장은 이유 있으므로 양형부당의 주장에 관한 판단은 생략한 채 군사법원법 제431조, 제414조에 따라 원심판결을 파기하고, 그 소송기록과 원심 또는 이 법원이 조사한 증거에 따라 판결하기 충분하다고 인정되므로 군사법원법 제435조에 따라 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다(군검사의 항소를 받아들여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 원심판결을 파기하는 이상, 예비적 공소사실에 관한 피고인의 항소는 이유 없지만 주문에서 따로 이를 기각하지는 아니한다). 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 [별지] 범죄사실 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 교통사고보고, 채혈동의 및 확인서, 내사보고(출동경위 및 현장상황 등), 사고메모, 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고), 혈중알코올감정서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항, 벌금형 선택 2. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 혈중알코올농도 0.154%의 술에 취한 상태로 약 705m 구간을 운전하였다는 것으로, 범행의 수단과 결과 등에 비추어 죄질이 좋지는 않다. 다만 피고인이 초범인 점 등을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준

아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)[인정된죄명아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)]

2022노1599

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【군 검 사】 민경찬(검사, 기소), 대위 박성윤(공판) 【변 호 인】 변호사 김효선(국선) 【원심판결】 해병대사령부 보통군사법원 2022. 4. 21. 선고 2021고43 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 위력을 행사한 바 없고, 당시 피해자와 성관계를 하지도 않았다. 또한 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 성관계는 피해자의 동의하에 이루어졌고, 당시 피해자는 잠에서 깨어 있어 항거불능의 상태가 아니었다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 범죄사실이 인정된다고 보아 이를 유죄로 판단한 것은 잘못이다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 군검사 1) 사실오인 및 법리오해 피해자는 이 사건 공소사실 기재 각 간음행위로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 상해를 입었다. 그런데도 위 각 간음행위로 인한 상해가 인정되지 않는다고 보아 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이와 동일한 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 보면 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하고, 나아가 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준강간한 사실을 인정할 수 있다고 보아 피고인의 주장을 배척하였다(원심판결문 제3~10면). 1) 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 범행(이하 ‘이 사건 제1 범행’이라 한다) 관련 가) 피해자는 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 부분 범죄사실과 관련한 주요사실 및 전후 정황에 대하여 직접 경험하지 않은 자의 진술로는 보기 어려울 정도로 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 피고인에 대하여 허위로 진술할 만한 동기나 이유도 찾기 어렵다. 피해자의 구체적인 진술 내용은 다음과 같다. (1) 피해자는 가출하여 잠잘 곳을 찾던 중 잘 곳이 있다는 친구를 따라 △△병원에 갔다가 그곳에서 전 남자친구였던 피고인을 만나게 되었고, 자신의 자취방에서 자고 가라는 피고인의 제안이 불편했지만, 마땅히 잘 곳이 없어 이에 응하였다. (2) 피해자가 피고인의 자취방에 도착하였을 때 피고인의 친구들 두 명이 자고 있어 누울 곳이 없었던 탓에 피해자는 매우 좁고 지저분한 바닥에 누웠고, 피고인은 그 옆에 누웠다. (3) 피해자는 이 부분 범행 당시 잠을 자려고 하였으나, 피고인이 피해자의 마스크를 벗기려고 하거나 가슴, 음부 부분을 만지려고 하여 ‘하지 말라’고 이야기하거나 손으로 쳐내는 등 거부하였다. 그럼에도 피고인은 피해자의 손을 잡는 등으로 피해자를 제지하고, 피해자의 바지와 속옷까지 벗긴 뒤 피해자의 음부에 자신의 손가락을 집어넣었고 그 후 성기를 삽입하였다. (4) 피해자는 피고인이 성기를 삽입하자 이를 거부하면서 ‘친구들도 있는데 뭐 하는 것이냐’는 취지로 말하였고, 피고인의 계속된 성관계 시도에 ‘정 할 거면 콘돔이라도 차라’고 하였다. 이에 피고인이 ‘콘돔이 없다’고 하였고, 피해자는 ‘그러면 하지 마라’고 하면서 성관계를 완강히 거부했으나, 피고인은 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다가 이를 빼내어 피해자의 손에 사정하였다. 나) 반면 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 진술은 일관되지 못하고 그 자체로 모순되는 부분이 많아 이를 믿기 어렵다. 오히려 이와 관련하여서는 피해자의 진술이 보다 자연스럽고 합리적이다. (1) 피해자는 △△병원에서 전 남자친구인 피고인을 만난 이후 피고인과 둘만 병실에 남아있는 상황을 피하고 병원 1층을 배회하는 등 지속적으로 피고인에 대한 불편한 감정을 드러냈고, 피고인은 피해자가 가출하였다는 것을 이미 알고 있었다. 이러한 사정을 고려하면 ‘피해자가 먼저 피고인에게 피고인의 자취방으로 갈 것을 제안하였다’는 피고인의 진술보다는 ‘피해자는 피고인이 원룸에서 자취를 하는 것도 알지 못하였고, 피고인이 가출하여 잠잘 곳이 마땅치 않았던 피해자에게 자신의 자취방에 가자고 제안하자 이를 거절하지 못하고 응하였다’는 피해자의 진술이 자연스럽다. (2) 피고인과 피해자는 과거 잠시 교제했던 사이로서, 짧은 교제기간에도 성격 차이로 인하여 수차례 다투었고, 그 기간 내에 성관계를 가졌던 사실은 없었던 것으로 보인다. 이러한 사정에 더하여 피해자가 피고인의 자취방에 간 경위를 고려하여 보면, 피고인과 성관계를 가졌던 적 없는 피해자가 바로 옆에서 피고인의 친구들이 자고 있음에도 먼저 피고인의 성기를 만지며 자위를 해 주었다는 피고인의 진술은 납득되지 않고, 설령 그러한 사실이 인정된다고 하더라도 그 직후 피고인이 피해자에게 성관계를 제안하자 피해자가 갑자기 돌변하여 ‘친구들이 있어서 안 된다.’는 취지로 거절하였다는 것은 앞뒤가 맞지 않는다. 이에 대하여는 ‘피고인이 지속적으로 추행하며 성기를 삽입하자 피해자가 "친구들이 있어서 안 된다."라고 완강히 거부하였고, 이에 피고인이 삽입한 성기를 빼내어 피해자의 손에 사정하였다’는 피해자의 진술이 더 자연스럽고 믿을 만하다. (3) 한편 피고인은 피해자를 자신의 자취방으로 데려간 직후 자신의 친구들이 자고 있어 피해자가 불편해할 것을 염려하였다고 진술하면서도, 그 친구들이 바로 옆에 있는 상황에서 피해자에게 성관계를 제안하였다고 진술하고 있어, 그 진술이 앞뒤가 맞지 않는다. 2) 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 범행(이하 ‘이 사건 제2 범행’이라 한다) 관련 가) 이 사건 제2 범행이 있었던 시각과 관련한 피고인의 진술은 일관성이 없다. 나) 한편 피해자는 ‘이 사건 제1 범행 당시 피고인이 피해자의 휴대전화를 가져가 무음으로 바꾸고 피해자로 하여금 휴대전화를 하지 못하도록 하였으며, 위 범행 이후 잠들었다가 눈을 떠 보니 피고인의 성기가 이미 피해자의 음부에 삽입되어 있었고, 피해자가 깬 직후 피고인이 화장실에 가면서 상황이 종료되었다’는 취지로 진술한다. 다) 이와 관련하여 피고인은, 피해자가 처음에는 성관계를 거부하였으나 자고 일어나서는 성관계에 동의하였다는 취지로 주장하나, 완강하게 성관계를 거부하던 피해자가 갑자기 돌변하여 성관계를 합의하였다는 피고인의 진술은 그 자체로 받아들이기 어렵다. 반면, 그 전날부터 제대로 잠을 자지 못하여 매우 피곤한 상태에서 잠들어 있었던 탓에 합의나 거부의사를 표현할 수 없었고, 깨어 보니 피고인이 간음하고 있었다는 피해자의 진술은 모순이 없고 자연스러워 이를 함부로 배척할 수 없다. 피해자가 깬 직후 피고인이 그만둔 것 같다는 피해자의 진술도 피고인이 피해자가 잠들어 있을 때 그 의사와 관계없이 간음행위로 나아갔다는 사실을 뒷받침한다. 나. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 가) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다. 또한 실질적 직접심리주의 원칙에 비추어 볼 때 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2019. 7. 24. 선고 2018도17748 판결 등 참조). 나) 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 진술의 신빙성을 인정하고 이를 근거로 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하고, 나아가 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준강간한 사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 원심이 적절히 판시한 바와 같이, 피해자는 △△병원에서 피고인을 만나 피고인의 자취방까지 가게 된 경위, 피고인이 자취방에서 피해자에게 하였던 일련의 추행 및 간음행위, 피고인의 신체접촉을 거부한 피해자에 대하여 피고인이 보였던 반응, 피고인의 추행 및 간음행위로 인하여 피해자가 느꼈던 감정 등을 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술이 자연스러워 거기에 비합리적이거나 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 나) 의사 공소외인이 작성한 소견서(증거목록 순번 제9번, 이하 ‘이 사건 소견서’라 한다)에 의하면 피해자는 사건 당일 □□□□□□의원에 내원하여 진료를 받으면서 그 내원 경위를 ‘12월 5일 새벽 6시경 전 남자친구에 의한 성폭행’이라고 밝혔다. 피해자가 사건 직후 위와 같은 피해를 호소하였다는 것은 피고인과의 성관계에 동의한 사실이 없다는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 다) 피고인과 피해자는 자주 싸웠던 탓에 사귄 지 얼마 지나지 않아 헤어졌고, 그 뒤에는 서로 연락을 하지 않아 관계가 개선되지도 않았다. 피고인이 인정하는 것처럼 피해자가 친구와 함께 피고인 병실의 보조침대에 앉아 있을 때에도 피고인과 전혀 대화하지 않았고, 친구가 전주로 떠나자 피고인을 피해 편의점에 가 있었던 점을 비롯하여 피고인 스스로도 △△병원에서 피해자를 만났을 때 서먹한 분위기였다고 진술한 사정까지 더하여 보면, 피고인과 피해자는 재회하였을 때 불편하고 서먹한 관계였던 것으로 보인다. 이러한 사정에다가 그 이후 피해자와 피고인의 관계가 급격히 가까워질 만한 계기가 있었던 것으로 보이지도 않는 점, 피해자는 피고인과 교제할 때에도 성관계를 한 적은 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 요구도 없었는데 먼저 나서서 피고인에게 자위행위를 해 주었다는 피고인의 진술은 선뜻 이해하기가 어렵고, 특히 당시 피고인의 친구 두 명이 피해자와 피고인 옆에서 잠을 자고 있었다는 점까지 고려하면 더욱 그러하다. 라) 피해자는 이 사건 제1 범행 당시 피고인의 성관계 시도에 대한 거부의 뜻으로 ‘정 할 거면 콘돔이라도 차라’는 말을 하였다고 진술하고, 피고인도 피해자가 위와 같은 말을 하였다는 사실 자체는 인정하고 있다. 그런데 피고인의 진술은 이 사건 제2 범행 무렵에는 피해자가 피고인의 요구를 받아들여 서로 합의하에 피임도구 없이 성관계를 하였다는 것인데, 피해자가 피임도구 없는 성관계를 거부한 때로부터 얼마 지나지 않아 이에 동의하였다는 것은 자연스럽지 않고, 위와 같은 피해자의 태도 변화를 합리적으로 설명할 만한 사정도 찾을 수 없다. 오히려 피해자가 사건 직후 보인 반응, 즉 피해자는 임신 가능성이 가장 걱정되어서 친구 어머니에게 자신의 피해사실을 말하면서 도움을 구하였고, 이후 산부인과에 내원하여 사후피임약을 처방받았던 점(증거기록 제16, 139, 140면, 공판기록 제107면 등 참조)에 비추어 보면, 피해자가 피임도구 없는 성관계에 동의하였을 것으로 보이지는 않는다. 이러한 점에서도 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 3. 군검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항과 같이 손으로 피해자의 음부를 만지고 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣은 후 피해자의 바지를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여, 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 발적의 상해를 입게 하였다. 2) ① 주위적 공소사실의 요지: 피고인은 원심 판시 제2항 기재 일시, 장소에서 자고 있는 피해자를 보고 다시 욕정을 일으켜 피해자의 바지를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 발적의 상해를 입게 하였다. ② 예비적 공소사실의 요지: 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항과 같이 항거불능 상태에 있던 피해자의 바지를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 항거불능 상태에 있던 아동·청소년인 피해자를 간음하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 발적의 상해를 입게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 군검사가 제출한 증거만으로는 피해자 신체의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 소견서의 기재에 의하면 피해자가 이 사건 제1, 2 범행을 당한 직후 외음부 부위의 통증을 호소하였고, 같은 날 오후에 산부인과 진료를 받게 된 사실, 해당 산부인과에서는 임신가능성을 배제할 수 없어 피임약과 항생제를 처방한 사실이 인정된다. 2) 피해자는 당시 만 16세의 청소년으로서 성 경험이 전혀 없었던 것으로 보이고, 정식의 상해진단서는 제출되지 않았으나, 피해자는 이 사건 제1 범행을 당할 때부터 외음부 부위에 통증을 느꼈고, 이 사건 제2 범행을 당한 직후 일어나 걸을 때에도 같은 부위에 통증을 느꼈으며, 범행 장소를 이탈하여 확인했을 때 약간의 출혈이 있었고, 소변을 볼 때에 같은 부위에 칼로 찌르는 듯한 통증을 느꼈다고 진술하였다. 3) 한편 피해자는 원심 법정에서 이 사건 제1, 2 범행 직후 너무 아프기도 하였지만 피임도구를 사용하지 않은 것에 대한 두려움으로 산부인과를 방문하였고, 사건 당일 진료를 받은 이후 외음부 발적을 치료하기 위한 별도의 진료를 받지는 않았으며, 이후 자연적으로 치유되었다고 진술하기도 하였다. 4) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자에게 생긴 외음부 발적이 만 16세에 불과하고 성 경험이 없는 피해자에게 일상생활에서 발생할 수 있는 정도의 상처가 아닐 수 있다는 의심이 들기는 하나 그러한 사실이 증명되었다고 보기에는 부족하다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)죄의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)죄의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 외음부 발적의 원인은 진균 또는 세균 감염, 물리적 자극에서 찾을 수 있는데 진균 또는 세균 감염에 의한 경우에는 약물치료가 필요할 수 있으나 물리적 자극에 의한 경우에는 아주 심하지 않으면 자연적으로 치유되는 점, ② 의사 공소외인은 피해자에 대하여 따로 균 검사를 실시하지는 않았고 단지 감염 예방의 목적으로 항생제를 처방하였던 점, ③ 실제로 피해자의 외음부 발적은 피해자가 이 사건 제1, 2 범행이 있었던 직후 산부인과를 한 차례 방문한 이후에 추가로 진료를 받지 않았음에도 자연적으로 치유되었고 별다른 후유증도 없었던 점, ④ 그렇다면 피해자가 입은 외음부 발적의 상처는 진균 또는 세균 감염이 아니라 물리적 자극에 의하여 발생한 것으로서 그 자극의 정도가 별도의 치료를 요할 정도로 강하지는 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 피해자가 위 범행 당시 만 16세의 성 경험 없는 미성년자였다고 하더라도 위 외음부 발적으로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 생겼다는 점이 증명되었다고 보기는 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍할 수 있다. 거기에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못은 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 피고인과 군검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 전 여자친구였던 피해자가 가출한 것을 잘 알면서 피해자를 자신의 자취방으로 데려간 다음 피해자의 반복적인 거부 의사를 무시하고 위력으로 피해자를 간음하였고, 이후 피해자가 잠들어 항거불능 상태에 빠진 것을 이용하여 피해자를 준강간하였다. 피고인이 집을 나와 잘 곳이 없는 피해자의 곤란한 상황을 이용하여 이 사건 범행을 저질렀고, 이 법원에 이르기까지 계속하여 성관계에 대한 피해자의 동의가 있었다는 등의 주장을 하면서 범행을 부인하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 이 사건 당시 만 16세의 어린 학생이었던 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 고통을 받았을 것으로 보인다. 그러나 한편으로 피해자는 피고인이 이 사건 공소사실을 다투고 있다는 사정을 인식하고 있으면서도 원심에서부터 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였고, 비록 피해자가 이 사건 범행 당시 나이 어린 학생이기는 하였지만, 피고인 역시 피해자보다 불과 2살이 많은 만 18세의 고등학생으로서 성관계에 관한 피해자의 의사나 위력의 의미 등에 관하여 올바른 판단을 할 정도의 분별력을 갖추고 있었다고 보기는 어렵다. 피고인은 이 사건 변론종결 후 제출한 반성문을 통하여 ‘폭행과 협박이 있어야 강간이라고 생각하였지만 다른 이유로도 피해자가 겁을 먹을 수 있다는 것을 뒤늦게 깨닫고 알게 되어 진심으로 미안하고 죄송하다.’고 하면서 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보인다. 그 밖에 피고인은 형사처벌을 받은 적이 없는 초범인 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 주장은 이유 있고, 군검사의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 군사법원법 제431조, 제435조에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 군사법원법 제439조에 따라 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 청소년 간음의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(청소년에 대한 준강간의 점), 각 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞의 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서[보호관찰 등에 관한 법률 제56조, 제64조 제1항에 의하면, 군사법원법 제2조 제1항 각 호에 해당하는 현역 군인 등에 대해서는 보호관찰 등에 관한 법률이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령을 명할 수 없다고 해석된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도8124, 2011전도141 판결 참조)] 1. 공개명령 및 고지명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 신상정보 등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 성행, 환경 등에 비추어 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용이 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 및 피해자 보호 효과보다 클 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 신상정보 등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 성행, 환경 등에 비추어 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용이 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 및 피해자 보호 효과보다 클 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 【양형 이유】 앞서 살펴본 양형 조건 등을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보 등록 및 제출의무】 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 【무죄 부분】 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 앞의 제3의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 위 공소사실 중 피고인이 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 발적의 상해를 입게 하였다는 부분은 제3의 나.항 및 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 또한 제3의 가.2)①항 기재 공소사실 중 ‘피고인이 피해자를 위력으로 간음하였다’는 부분과 관련해서는, 피해자 진술에 의하더라도 위 공소사실 기재 일시 무렵 피해자는 잠들어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시에 피해자에게 위력을 행사하여 피해자의 자유의사를 제압한 상태에서 피해자를 간음하였다는 사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다. 따라서 위 각 공소사실에 대해서는 군사법원법 제380조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 김길량(재판장) 진현민 김형진

과징금납부명령취소

2022누40521

선고

서울고법

일반행정

판결 : 상고

원심력콘크리트파일(PHC파일) 등을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 甲 조합이 국가 등이 발주한 PHC파일 구매 입찰에 참여하면서 17개 회사들과 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격 등을 합의하고 실행한 것이 부당한 공동행위에 해당한다고 보아 공정거래위원회가 甲 조합에 시정명령 및 과징금납부명령을 하였는데, 甲 조합이 제기한 과징금납부명령 취소소송에서 과징금납부명령이 액수 면에서 비례의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 취소되는 판결이 확정되자, 공정거래위원회가 부과기준율을 낮추는 등 과징금을 재산정하여 甲 조합에 부과한 사안에서, 위 처분이 선행판결의 기속력에 위반된다고 볼 수 없고, 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법도 없다고 한 사례

원심력콘크리트파일(PHC파일) 등을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 甲 조합이 국가와 지방자치단체 등이 발주한 PHC파일 구매 입찰에 적격조합으로 참여하면서 17개 회사들과 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격 등을 합의하고 실행한 것이 부당한 공동행위에 해당한다고 보아 공정거래위원회가 甲 조합에 시정명령 및 과징금납부명령을 하였는데, 甲 조합이 제기한 과징금납부명령 취소소송에서 과징금납부명령이 액수 면에서 비례의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 취소되는 판결(선행판결)이 확정되자, 공정거래위원회가 부과기준율을 낮추는 등 과징금을 재산정하여 甲 조합에 부과한 사안이다. 위 선행판결의 기속력은, ① 甲 조합이 적격조합 형태로 입찰에 참여한 경우 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정에서 이를 고려하여 과징금의 기본 산정기준을 감액하되, ② 이와 달리 기본 산정기준을 감액하지 않더라도 재량고려사유를 부과기준율 또는 부과과징금 결정 단계에서 반영해야 하고, ③ 甲 조합이 얻은 경제적 이익이 17개사에 비하여 미미한 점과 甲 조합의 현실적 부담능력을 전체 과징금 산정 과정에 반영하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반한 위법을 제거해야 한다는 점에 관하여 발생하는데, 공정거래위원회가 과징금을 재산정하여 부과하면서 공동수급체 감경 규정을 적용하지는 않았으나 대신 부과기준율 산정에 이를 반영한 이상, 공동수급체 감경을 하지 않았다는 사정만으로 위 처분이 선행판결의 기속력에 위반된다고 볼 수 없고, 甲 조합이 적극적으로 공동행위에 참여하였고 가담 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없는 점, 甲 조합에 부과된 과징금이 관련매출액에 비하여 과다하다고 보기 어렵고 부당이득 환수라는 측면보다 제재적 성격이 지나치게 강조되어 위반행위의 위법성과 공동행위로 취득한 이득액의 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 없는 점, 공정거래위원회가 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’에서 정한 부과기준을 준수하여 과징금을 산정하였고 甲 조합이 주장하는 유리한 사항을 과징금 산정에 충분히 고려한 점, 甲 조합의 과징금이 17개사에 비해 지나치게 높아 형평에 반한다고 볼 수 없는 점, 부과과징금 결정 단계에서 甲 조합의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건 등을 추가로 고려하여 감경하지 않았다는 점만으로 처분이 甲 조합의 존립을 위태롭게 할 정도로 과다하다고 보기는 어려운 점에 비추어, 위 처분에 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례이다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제8호(현행 제40조 제1항 제8호 참조), 제22조(현행 제43조 참조), 제55조의3 제1항(현행 제102조 제1항 참조), 제5항(현행 제102조 제5항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제2호(현행 제84조 [별표 6] 제2호 참조), 제3항

【원 고】 한국원심력콘크리트공업협동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이승재 외 1인) 【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 고세경 외 1인) 【변론종결】 2022. 9. 15. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2022. 3. 2. 의결 제2022-063호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 과징금납부명령을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 지위 원고는 원심력콘크리트파일(이하 ‘PHC파일’이라 한다) 등 콘크리트 품목을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 법인으로서, 직접 ‘적격조합’으로 입찰에 참가하고 계약을 체결할 자격을 보유하고 있었으므로, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 나. 원고의 공동행위 원고는 2010. 4.경부터 2016. 5.경까지 국가와 지방자치단체, 공공기관이 발주한 총 194건의 PHC파일 구매 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)에 참여하면서, 동진산업 주식회사, 유정산업 주식회사, 영풍파일 주식회사, 신아산업개발 유한회사, 주식회사 명주, 주식회사 명주파일, 주식회사 티웨이홀딩스, 주식회사 성암, 주식회사 서산, 성원파일 주식회사, 주식회사 금산, 주식회사 대원바텍, 주식회사 미라보콘크리트, 주식회사 산양, 주식회사 삼성산업, 주식회사 삼성엠케이, 주식회사 정암산업(이하 위 회사들을 통틀어 ‘17개사’라 한다)과 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격 등을 합의하고 이를 실행하였는데(이하 위 합의를 ‘이 사건 공동행위’라 한다), 2건은 들러리로 참여하였고, 나머지 192건 중 157건에서 낙찰자로 선정되었으며, 35건은 유찰된 후 발주처와 수의계약을 체결하였다. 다. 피고의 종전 처분 1) 피고는 2020. 5. 13. 의결 제2020-117호로 원고의 이 사건 공동행위가 구 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지한 부당한 공동행위에 해당한다고 보아, 원고에게 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 위 처분 중 과징금납부명령을 ‘종전 과징금납부명령’이라 한다). 2) 종전 과징금납부명령의 산정내역은 아래 [표 1] 기재와 같다. 피고는 원고가 조사 단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 2차 조정 단계에서 20%를 감경하였고, 원고의 임직원이 형법상 입찰방해죄로 형이 확정된 점, 이 사건 공동행위에 따른 입찰 관련 민사상 손해배상청구 소송이 진행되고 있는 점 등을 고려하여 부과과징금의 결정 단계에서 2차 조정 산정기준의 10%를 추가로 감경하였다. 1[표 1] 종전 과징금납부명령 부과 내역 (단위: 원)관련매출액부과 기준율1차 조정2차 조정부과과징금 결정최종 부과과징금들러리 감액 전들러리 감액 후273,287,069,953271,574,329,4532%-20% 감경10% 감경3,910,000,000 라. 종전 과징금납부명령의 취소판결 확정 원고가 피고를 상대로 종전 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 서울고등법원은 2020. 12. 2. ‘과징금액이 부당이득 환수적인 면보다는 제재적 성격이 지나치게 강조되어 위반행위의 위법성 정도 및 공동행위로 취득한 이득액 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당하고, 구성원사와 원고가 실제로 취득하는 이익의 규모에 상당한 차이가 있음에도 피고가 과징금 산정에서 이를 충분하게 고려하지 않음으로써 구성원사에 대한 과징금 부과 제외와 다른 사업자에 대한 과징금액과도 균형을 잃게 되었으므로, 종전 과징금납부명령은 그 액수의 면에서 비례의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다.’는 이유로 종전 과징금납부명령을 전부 취소하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2020누44765호, 이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다). 이에 대하여 피고가 상고하였으나, 대법원이 2021. 4. 15. 이를 심리불속행 기각하여(대법원 2020두57325호), 이 사건 선행판결은 그대로 확정되었다. 마. 피고의 재처분 피고는 이 사건 선행판결이 확정됨에 따라 2022. 3. 2. 의결 제2022-063호로 별지 1 기재와 같이 원고에 대하여 과징금을 재산정하여 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이 사건 처분에 따른 과징금의 구체적인 산정내역은 아래와 같다. 1) 관련매출액 피고는 이 사건 선행판결에서 관련매출액 산정이 위법하지 않은 것으로 판단하였다고 보아 관련매출액은 종전 과징금납부명령과 동일하게 273,287,069,953원으로 산정하였다. 다만 피고는, 이 사건 선행판결의 취지가 과징금이 공동행위로 인하여 취득한 이득에 비해 지나치게 과중하다는 것이므로, 부과기준율 조정 등을 통하여도 그 목적을 충분히 달성할 수 있는 점, 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우에 이를 과징금 산정의 각 단계에서 어느 정도 반영할지에 대하여는 피고에게 재량권이 있다는 점을 고려하여 종전 과징금납부명령과 마찬가지로 공동수급체 감경 규정을 적용하지 않았다. 2) 부과기준율 피고는 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 추가적으로 고려하여 부과기준율을 종전의 2%에서 1.5%로 낮추었다. 3) 1·2차 조정 피고는 종전 과징금납부명령과 동일하게 1차 조정을 하지 않고, 2차 조정에서 20% 감경을 유지하였다. 4) 부과과징금 피고는 부과기준율 단계에서 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 고려하였고 그 밖에 종전 과징금납부명령과 달리 판단할 사유가 없다고 보아 종전 과징금납부명령과 동일하게 기존의 10% 감경을 유지하였다. 이에 따라 재산정된 부과과징금 내역은 아래 [표 2] 기재와 같다. [표 2] 과징금 재산정 내역 (단위: 원)관련매출액부과 기준율1차 조정2차 조정부과과징금 결정최종 부과과징금들러리 감액 전들러리 감액 후273,287,069,953271,574,329,4531.5%-20% 감경10% 감경2,933,000,000 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 선행판결의 기속력에 반하여 위법하다는 주장 이 사건 선행판결의 취지는, ① 적격조합 형태로 입찰에 참가하는 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로, 과징금의 기본 산정기준인 관련매출액을 산정할 때 공동수급체 감경 규정을 고려하였어야 함에도 이를 고려하지 않았고, ② 부과기준율을 2%로 적용한 것이 구성원사와의 관계 및 원고가 이 사건 공동행위로 인하여 취득한 이익의 규모에 비추어 지나치게 과중하며, ③ 원고의 현실적 부담능력 등에 비추어 과징금액이 원고의 존립을 위태롭게 할 우려가 있다는 이유로 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 것이고, 이 사건 선행판결의 기속력은 위 각 위법사유의 구체적인 판단에 미친다. 따라서 피고는 이 사건 처분을 하면서 관련매출액 산정 시 공동수급체 감경 규정에 따라 최대 50% 감경률을 적용하거나 이에 준하는 수준으로 부과기준율을 1% 이하로 낮게 적용하였어야 하고, 부과과징금 결정 단계에서 추가적인 감경을 하여 과징금액을 조정하였어야 함에도 공동수급체 감경 규정을 적용하지 아니한 채 1.5%의 부과기준율을 적용하였으며, 부과과징금 결정 단계에서도 종전과 동일하게 10%만을 감경하였을 뿐 추가적인 감경을 하지 않음으로써 종전 과징금납부명령과 큰 차이가 없는 과징금을 부과하였다. 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 이 사건 선행판결의 기속력에 반하여 위법하다. 2) 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장 17개사는 이 사건 공동행위 과정에서 적격조합의 구성원사로서 원고 명의로 이 사건 입찰에 참여할지 혹은 개별적으로 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여할지를 자율적으로 결정하였고, 원고 명의로 참여하기로 결정한 경우에는 원고에게 이를 통보하는 방식으로 이 사건 입찰에 참가하였으며, 원고는 그 과정에서 명의를 대여하여 입찰 관련 업무를 대행하는 대가로 낙찰금액의 0.6%만을 수수료로 수취하였을 뿐이다. 이처럼 이 사건 공동행위에서 원고의 역할이나 원고가 실제로 얻은 이익이 미미함에도 원고에게는 과다한 액수의 과징금이 부과된 반면, 원고 명의 적격조합 구성원사로 입찰에 참여한 다른 PHC파일 제조업체들은 상당한 경제적 이익을 취하였음에도 과징금을 부과 받지 않았다. 더욱이 원고는 적격조합 자격의 취소로 인하여 조합원 회사들이 탈퇴함에 따라 회비와 수수료 수입을 얻을 수 없게 되었고, 현금 보유액이 이 사건 처분에 따른 과징금액의 약 10%에 불과하며, 이 사건 공동행위와 관련된 민사사건으로 막대한 손해배상금을 지급하여야 할 상황에 있을 뿐만 아니라, 2019년 이후 계속하여 당기순손실이 발생하는 등 지속적인 영업 부진과 사업여건 악화로 재정상 위기에 처해 있다. 따라서 원고가 이 사건 처분으로 존립 자체가 위태로운 상태에 있게 되었으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용함으로써 위법하다. 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 처분이 이 사건 선행판결의 기속력에 반하는지 여부 가) 관련 규정과 법리 (1) 행정소송법 제30조 제1항에 따르면, 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다. 따라서 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 등 참조). (2) 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 (1) 이 사건 선행판결은, ‘부당한 공동행위를 한 공정거래법 위반행위자에 대한 피고의 과징금 부과처분은 재량행위로서 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다.’는 법리(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조)와 ‘입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 해당 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당할 수 있다.’는 법리(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결, 대법원 2020. 7. 29. 선고 2018두62706 판결 등 참조)를 차례로 설시한 다음, 아래와 같은 구체적인 이유를 들어 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다고 보았다. ○ 관련매출액의 산정 - 피고가 계약금액이나 매출액 합계를 원고의 관련매출액으로 산정한 조치에 어떠한 위법이 있다고 볼 수는 없다. - 다만 피고는 원고가 이 사건 공동행위를 하고 적격조합 형태로 입찰에 참가한 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정 과정에서 이를 고려하였어야 했고, 설령 그렇지 않더라도 부과기준율 등 단계에서 이를 고려하였어야 했다.○ 부과기준율 - 원고가 이 사건 공동행위에 가담한 정도가 가볍다고 볼 수는 없으나, 적격조합 자격으로 입찰에 참가하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 명의자라는 이유로 전체 관련매출액을 모두 원고에게 귀속시킨 반면, 구성원사는 관련매출액이 귀속될 수 없다고 보아 과징금 부과 대상에서 제외하였는데, 원고가 계약대금 중 계약금액의 0.6%만을 수수료로 취득하여 구성원사에 비하여 이 사건 공동행위로 실제 취득하는 이익의 규모가 작을 것으로 보이고, 원고와 함께 이 사건 공동행위에 가담한 구성원사가 원고에 비하여 이 사건 공동행위로 인하여 실제로 취득하는 이익의 규모가 더 크다고 볼 여지가 충분함에도, 구성원사에 대하여 과징금을 전혀 부과하지 않고 구성원사가 받는 경제적 이익을 모두 원고에게 귀속시켜 과징금을 부과하는 것은 균형에 맞지 않다. - 피고는 17개사의 과징금 부과기준율을 5%로 산정하였고, 원고의 경우 원고가 낙찰 받은 입찰에서 계약금액의 0.6%만 수수료로 수취한다는 점을 고려하여 부과기준율 2%를 적용하였는데, 이는 원고와 17개사가 얻은 경제적 이익의 규모에 비추어 균형에 맞는다고 보기 어렵다.○ 부과과징금의 결정 단계 - 피고가 원고에게 부과한 과징금 39억 1,000만 원은 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 경제적 이익인 수수료 합계 약 16억 1,900만 원을 훨씬 상회하고, 그 차이가 약 2.4배에 이르는 등 원고가 얻은 경제적 이익의 정도에 비하여 과징금을 통한 제재의 정도가 지나치게 크다. 또한 원고의 현실적 부담능력, 원고의 사업여건 악화 등에 비추어 보면, 원고에게 부과된 과징금 액수는 원고의 존립을 위태롭게 할 정도이다. 또한 피고의 10% 추가 감경은 17개사에도 동일하게 적용되어 구성원사와 달리 0.6%의 수수료 수입에 그친 사정이 반영되어 있지 않다. - 따라서 위반행위의 위법성 정도 및 이 사건 공동행위로 취득한 이득액의 규모 등을 고려하면 원고에 대한 과징금 부과는 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다. (2) 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 행정소송법 제30조 제1항에 따른 처분 등의 취소 확정판결의 기속력에 관한 법리와 이 사건 선행판결의 구체적인 내용에 비추어 보면, 이 사건 처분에 이 사건 선행판결의 기속력을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (가) 구 공정거래법 제55조의3 제1항은 피고가 과징금 부과에 관한 재량권을 행사할 경우 의무적으로 참작해야 할 고려 요소로 위반행위의 내용 및 정도(제1호), 위반행위의 기간 및 횟수(제2호), 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등(제3호)을 들고 있고, 같은 조 제5항의 위임에 따른 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목은 위반행위의 중대성 정도에 따라 정한 부과기준율을 적용하여 기본 산정기준을 정한다고 규정하고 있는데, 이때 위반행위의 중대성 정도는 위반행위로 발생한 경쟁질서의 저해 정도 외에도 시장에 미치는 영향과 파급효과, 관련 소비자와 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 참조). 한편 위 [별표 2] 제2호 (라)목은 부과과징금의 결정 단계에서 ‘위반사업자의 현실적 부담능력이나 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 구 공정거래법 제55조의3 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 부과과징금을 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 공정거래법령은 위반행위가 시장에 미치는 효과(위반행위의 내용 및 정도)와 부당이득의 규모(위반행위로 인해 취득한 이익의 규모)의 요소를 기본 산정기준의 결정 단계와 부과과징금의 결정 단계에서 중첩적으로 고려하도록 규정하고 있으므로, 위 각 요소를 구성하는 재량고려사유의 형량에 하자가 있어 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 이를 각 단계에서 어느 정도로 반영하여 위법성을 제거할지에 관해서는 피고에게 재량이 있다고 보아야 한다(대법원 2021. 8. 12. 자 2021두38222 판결의 원심판결인 서울고등법원 2021. 4. 15. 선고 2020누53561 판결 참조). (나) 이 사건 선행판결이 원용한 대법원판결의 판시 내용과 이를 토대로 종전 과징금납부명령에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판단한 논거를 비롯하여 비례의 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적 달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다는 것을 의미하는 점(대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 선행판결의 기속력은, ① 원고가 적격조합 형태로 입찰에 참가한 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정에서 이를 고려하여 과징금의 기본 산정기준을 감액하되, ② 이와 달리 기본 산정기준을 감액하지 않더라도 위 재량고려사유를 부과기준율 또는 부과과징금 결정 단계에서 반영하여야 하고, ③ 원고가 얻은 경제적 이익이 17개사에 비하여 미미한 점과 원고의 현실적 부담능력을 전체 과징금 산정 과정에 반영하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반한 위법을 제거해야 한다는 점에 관하여 발생한다고 봄이 타당하다. (다) 비록 피고가 이 사건 처분을 하면서 구 「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」(2021. 12. 29. 공정거래위원회고시 제2021-50호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금고시’라 한다) Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)의 공동수급체 감경 규정을 적용하지는 않았으나, 아래에서 구체적으로 살펴보는 것처럼 공동수급체 감경 규정을 적용하는 대신 부과기준율 산정에 이를 반영한 이상, 공동수급체 감경을 하지 않았다는 사정만으로 이 사건 선행판결의 기속력에 위반된다고 보기 어렵다. ① 이 사건 선행판결은 피고가 공동수급체의 실질을 가지고 있는 사업자에 대한 과징금을 산정할 때에도 공동수급체 감경 규정의 취지를 고려하였어야 한다고 판시하기는 하였으나, 이는 반드시 관련매출액 산정 단계에서 공동수급체 감경 규정을 적용해야 한다는 것이라기보다는 그 취지를 고려하여 감액하라는 의미이고, 설령 관련매출액 산정기준에서 고려하지 않더라도 부과기준율 등 단계에서 이를 충분히 고려하여야 한다는 의미로 볼 수 있다. 그런데 피고는 이 사건 처분을 하면서 종전 과징금납부명령의 부과기준율인 2%보다 0.5%p 낮은 1.5%의 부과기준율을 적용하였는데, 이로 인하여 실질적으로 부과기준율이 종전 과징금납부명령보다 25% 감경한 효과가 발생하게 되었고, 이에 따라 피고가 원고에게 부과한 과징금 29억 3,300만 원은 원고가 이 사건 공동행위로 인하여 취득한 경제적 이익에 해당하는 수수료 합계 약 16억 1,900만 원의 약 1.8배로 종전 과징금납부명령 당시의 약 2.4배보다 상당히 낮아지게 되었다. 이러한 사정들에 앞서 본 것처럼 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 피고로서는 과징금 산정의 각 단계에서 재량고려사유를 어느 정도로 반영할지에 관해서는 재량을 가지고 있는 점 등을 더하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 공동수급체 감경 규정을 적용하지 않았더라도 부과기준율 산정에서 이를 충분히 고려한 것으로 판단되고, 이는 이 사건 선행판결의 기속력에 따른 것으로 평가할 수 있다. ② 구 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)은 공동수급체의 구성원에 대하여 2분의 1 범위 내(지분율 70% 이상인 사업자에 대해서는 10분의 1 이내, 지분율 30% 이상 70% 미만인 사업자에 대해서는 10분의 3 이내, 지분율 30% 미만인 사업자에 대해서는 2분의 1 이내)에서 산정기준을 감액할 수 있다고 정함으로써 공동수급체 구성원 각자의 지분율에 따라 과징금의 기본 산정기준을 감액할 수 있도록 정하고 있다. 이러한 공동수급체 감경 규정은 공동수급체의 관련매출액을 산정할 때 구성사업자 자신의 지분율을 넘어 계약금액 전체를 관련매출액으로 인정하는 과정에서 과징금액이 과다하게 산정되는 것을 적절히 조절하고자 하는 데 그 취지가 있다. 아울러 공동수급체의 구성이 단지 입찰담합을 위한 수단에 불과한 경우에는 공동수급체 참여사에 책임을 물을 수 있으므로, 적격조합 구성원사에 실제 이득이 귀속되는 경우에는 공동수급체 참여사에 준하여 적격조합의 구성원사에 대하여 적격조합과 별도의 처분을 하는 등의 조치를 취할 수도 있기는 하다. 다만 위 공동수급체 감경 규정은 기본적으로 피고의 재량준칙에 불과하고, 이 사건 공동행위에 따른 과징금 부과대상자는 원칙적으로 원고이므로, 설령 적격조합인 원고 명의로 입찰에 참여한 구성원사에 대하여 과징금 부과가 가능하다고 하더라도, 이러한 사유만으로 원고에 대한 과징금 부과가 현저히 부당하다고 보기 어렵다. ③ 한편 이 사건 선행판결에서 ‘계약 이행으로 인한 수익률이 적어도 3~4% 이상이라고 볼 여지가 있고, 이를 기준으로 하면 0.6%의 수수료는 3~4%와 대비할 때 많아야 전체 수익의 15~20% 정도를 차지하는 데 그친다.’라고 판시하고 있고[이 사건 선행판결문(을 제1호증) 16면 각주 1) 참조], 원고는 이를 전제로 실질적인 지분율이 30% 미만으로서 그에 상당한 감경을 해야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 선행판결은 위 각주 1)에서 ‘계약 이행으로 인한 수익을 확인할 직접적인 자료가 없다.’는 점을 전제로 설시하면서, 다만 원고 직원 등의 진술을 바탕으로 원고가 얻은 0.6%의 수수료를 계약 이행으로 인한 수익으로 보아 가정적으로 원고의 지분율을 산정한 것으로 판단되므로, 반드시 원고가 주장하는 지분율에 상당한 감경을 해야 한다고 보기도 어렵다. (라) 종전 과징금납부명령은 이 사건 공동행위가 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표상 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하나, 중소기업자 간 경쟁품목 유지를 위한 유찰 방지 목적으로 공동행위를 실행한 측면이 있는 점, 민형사 및 다른 법령에 의한 제재조치가 부과되었거나 부과될 예정에 있는 점, 입찰에 중소기업만 참여할 수 있는 특성상 내재적으로 경쟁을 제한하는 측면이 존재하는 입찰 방식인 점 등을 종합적으로 고려하여 17개사에 대하여 5%의 부과기준율을 적용하였고, 원고에 대하여는 낙찰받은 입찰에서 계약금액의 0.6%만 수수료로 수취하여 이 사건 공동행위로 인한 부당이득이 17개사에 비해 적다고 볼 수 있는 점, 17개사가 원고에게 입찰 참여를 요청하는 경우에 한하여 입찰에 참여한 점 등을 감안하여 2%의 부과기준율을 적용하였다. 피고는 이 사건 선행판결 이후 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 추가로 고려하여 부과기준율을 2%에서 1.5%로 조정하였는데, 이에 따라 원고에 대한 부과기준율이 17개사와 비교하여 40%에서 30% 수준으로 낮아졌다. 그 밖에 이 사건 공동행위의 성격, 위반행위의 중대성 정도 등을 고려하여 볼 때, 피고가 이 사건 처분을 하면서 부과기준율을 1.5%로 적용한 것이 이 사건 선행판결의 기속력에 위반된다고 보기 어렵다. (마) 구 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. 규정은 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목과 마찬가지로 2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건, 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50 이내에서 감액할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 아래 2)의 나)항에서 보는 것처럼 원고의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건 등 위와 같은 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분에 따른 부과과징금 액수가 과다하다고 보기는 어렵고, 피고가 이 사건 선행판결에서 지적한 재량고려사유를 부과기준율 결정 단계에서 반영함으로써 재량권 일탈·남용에 따른 위법을 제거하고자 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 부과과징금의 결정 단계에서 추가로 감경하지 않았다는 사정만으로 이 사건 선행판결의 기속력에 위반되는 처분을 하였다고 볼 수 없다. 2) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부 가) 관련 규정과 법리 구 공정거래법 제6조, 제22조 등의 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 등 참조). 또한 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항, 제3항 및 [별표 2]에 근거한 구 과징금고시는 규정 형식과 내용에 비추어 볼 때, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙으로 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정 및 부과에 관한 기준을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하므로, 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 공정거래위원회의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두55077 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 갑 제6, 7, 9, 10호증, 을 제2 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분에 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. (1) 이 사건 공동행위는 성질상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면, 경쟁을 제한하는 효과는 명백한 경성 공동행위에 해당한다. 비록 원고가 17개사의 입찰 참여 요청이 있는 경우에 한해 입찰에 참여하였다고는 하나, ① 이 사건 공동행위의 당사자로 단지 명의만 빌려준 것이 아니라 조합원 회사를 대상으로 설명회를 개최하여 변화된 입찰 제도에 대하여 설명하고 자료를 배부하기도 한 점, ② 수도권 업체들만으로 입찰 물량을 채우기 어려운 경우 영남권 업체들에 연락하는 등 적격조합 구성원사를 물색하기도 한 점, ③ 원고가 구성원사와 사전에 합의한 대로 적격조합 자격으로 총 194건의 입찰에 참여하여 투찰가격을 정하고, 들러리사에 직접 연락하여 투찰가격 등을 통보한 뒤 낙찰을 받거나 수의계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 원고는 적극적으로 이 사건 공동행위에 참여하였다고 봄이 타당하고, 가담 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. (2) 이 사건 공동행위로 인한 원고의 관련매출액은 271,574,329,453원이고, 원고에게 부과된 과징금 29억 3,300만 원은 관련매출액 대비 약 1.08%로 과징금이 관련매출액에 비하여 과다하게 많다고 보기는 어렵다. 또한 수수료율 0.6%를 기준으로 할 때, 원고는 약 16억 1,900만 원의 수수료 수익을 얻었는데, 원고에게 부과된 과징금은 위와 같은 해당 이득액의 약 1.8배인바, 공정거래법상 과징금은 행정상 제재금이라는 기본적 성격에 부당이득 환수라는 요소가 부가되어 있으므로 과징금이 반드시 부당이득액의 범위에 한정되어야 하는 것은 아닌 점(대법원 2020. 12. 30. 선고 2018두67664 판결 등 참조) 등을 고려하면, 이 사건 처분에 따라 원고에게 부과된 과징금이 부당이득 환수라는 측면보다 제재적 성격이 지나치게 강조되어 위반행위의 위법성과 공동행위로 취득한 이득액의 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 없다. (3) 앞서 본 것처럼 이 사건 공동행위는 경성 공동행위로서 구 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표상 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로, 7.0% 이상 10.0% 미만의 부과기준율이 적용됨이 원칙이다. 그런데 피고는 종전 과징금납부명령 당시에도 원고가 낙찰받은 입찰에서 계약금액의 약 0.6%만 수수료로 수취한다는 측면에서 이 사건 공동행위로 인한 부당이득이 17개사에 비해 적다고 볼 수 있는 점 등을 고려하여 2%의 부과기준율을 적용하였고, 이 사건 처분을 하면서는 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 추가로 고려하여 종전 과징금납부명령 당시 적용한 부과기준율보다 0.5%p 낮아진 1.5%의 부과기준율을 적용하였다. 나아가 피고는 원고가 조사에 협력하였다는 이유로 2차 조정 단계에서 20%를 감경하였고, 부과과징금의 결정 단계에서 10%를 추가로 감경하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고는 과징금고시가 정한 부과기준을 준수하여 과징금을 산정하였고, 원고가 주장하는 유리한 사항을 과징금 산정에 충분히 고려하였다고 볼 수 있다. (4) 이에 대하여 원고는 이 사건 처분으로 부과받은 과징금 액수가 원고와 17개사 중 8번째로 많은 금액에 해당하고, 원고 명의로 이 사건 입찰에 참여한 구성원사가 공동행위로 인하여 취득한 이익 대비 과징금 비율과 비교할 때, 원고의 취득 이익 대비 과징금 비율이 현저히 높아 형평에 반한다고 주장한다. 그러나 과징금의 산정기준이 되는 관련매출액은 구 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)에 따라 기본적으로 이 사건 공동행위 기간 동안 발생한 계약금액의 합계로 하되, 납품단가 입찰의 경우에는 심의일 현재 실제 발생한 매출액을 관련매출액으로 보게 되므로, 원고 명의로 낙찰받거나 수의계약을 체결한 횟수가 많고 금액이 클 경우 관련매출액이 그만큼 커져 과징금 액수가 늘어나게 되는데, 앞서 본 것처럼 원고는 총 194건의 입찰에 참여하여 157건에서 낙찰자로 선정되었고, 35건은 유찰 후 발주처와 수의계약을 체결하기에 이르렀다. 또한 원고는 2022. 9. 8. 자 준비서면 6면을 통해 구성원사와 원고의 취득이익 대비 과징금 비율을 비교하고 있으나, 구성원사의 경우 ① 단독으로 낙찰받은 금액과 ② 공동수급체로 낙찰받은 금액 중 그 지분 비율에 해당하는 금액 및 ③ 적격조합인 원고 명의로 낙찰받은 금액 중 그 지분 비율에 해당하는 금액을 모두 더하여 취득이익을 산정하여 그만큼 분모가 커진 반면, 원고의 경우에는 수수료 수익만으로 취득이익을 산정하였는바, 동일한 기준으로 취득이익과 과징금 액수의 비율을 산정하여 비교하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 들고 있는 위와 같은 사정만으로 원고의 과징금이 17개사에 비하여 지나치게 높아 형평에 반한다고 볼 수 없다. (5) 한편 구 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. 단서는 ‘위반사업자의 현실적 부담능력과 관련한 감경의 경우, 과징금 납부로 인해 단순히 자금사정에 어려움이 예상되는 경우(과징금 납부기한 연장 및 분할납부로 자금사정의 어려움을 피할 수 있는 경우를 포함한다)에는 2차 조정된 산정기준에서 이를 다시 조정하는 것이 인정되지 아니한다.’고 규정하고 있는데, 아래에서 구체적으로 살펴보는 바와 같이 부과과징금 결정 단계에서 원고의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건 등을 추가로 고려하여 감경하지 않았다는 점만으로 이 사건 처분이 원고의 존립을 위태롭게 할 정도로 과다하다고 보기는 어렵다. (가) 구 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (1) (가)에서는 위반사업자의 현실적 부담능력에 따른 조정을 위해서 고려해야 할 사항으로 ‘의결일 직전 사업연도 사업보고서상 자본잠식 상태에 있는지 여부’ 또는 ‘의결일 직전 사업연도 사업보고서상 ① 부채비율이 300%를 초과 또는 200%를 초과하면서 같은 업종 평균의 1.5배를 초과하고, ② 당기순이익이 적자이면서 ③ 2차 조정된 산정기준이 잉여금 대비 상당한 규모인지 여부’를 들고 있다. 그런데 의결일 직전 사업연도인 2021년의 재무상태표에 따르면, 원고의 잉여금은 979,426,654원으로 자본잠식 상태가 아니고, 부채비율이 121.24%(= 부채총계 1,447,604,503원 / 자본총계 1,193,926,654원 × 100, 소수점 셋째 자리 이하 버림)이며, 당기순이익이 적자이기는 하나 △1,542,898원으로 그 액수가 크지 않은 편이어서 구 과징금고시 IV. 4. 가 (1) (가)의 30% 감경 요건을 충족하지 않는다. (나) 원고가 2019년, 2020년, 2021년 3년 연속 당기순손실이 발생하기는 하였으나, 2019년 △185,440,702원, 2020년 △235,090,524원, 2021년 △1,542,898원으로 2021년에는 당기순손실의 규모가 상당히 감소하였다. (다) 이 사건 처분 무렵인 2021. 12. 31. 기준으로 원고의 유동자산이 2,215,135,856원, 그중 환금이 쉬운 현금과 보통예금 및 정기예금이 665,719,533원이고, 비유동자산은 426,395,301원으로 원고가 실제 사용 가능한 현금 및 현금성 자산의 과징금 총액 대비 비율이 낮은 편이기는 하다. 그러나 ① 원고의 전체 유동자산과 비유동자산의 액수와 규모를 비롯하여 ② 원고가 연간 기본회비로 2020년 288,904,465원, 2021년 243,895,535원을 수취하고, 각종 수수료로 인한 사업수익이 2020년 353,094,366원, 2021년 415,879,617원으로 연간 약 6억 원 이상의 수입을 얻는 것으로 보이는 점, ③ 원고가 소유한 서울 송파구 방이동 건물의 시세가 수십억 원에 이르러 원고로서는 이를 활용하여 자금을 조달할 수 있을 것으로 판단되는 점, ④ 비록 이 사건 처분 이후의 사정이기는 하나, 피고는 2022. 5. 26. 전원회의 의결 제2022-136호로 원고에게 과징금 최종 납부기한을 2024. 6. 3.까지로 연장하고, 6회에 걸쳐 분할납부를 할 수 있도록 허용하는 결정을 한 점, ⑤ 앞서 본 것처럼 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 이득액이 약 16억 1,900만 원이고, 여기에 연간 수입과 원고 소유 부동산을 활용한 자금 조달 및 조합원 회사들로부터의 특별회비 징수 가능성, 종전 과징금납부명령이 2020. 5. 13. 있었고, 위 결정에 따라 연간 납부해야 할 액수 등을 더하여 볼 때, 위와 같은 과징금 납부기한의 연장 및 분할납부로 원고가 이를 납부할 여력이 있다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 원고가 현실적인 과징금 부과능력이 없는 상태에 이르렀다거나 이 사건 처분으로 원고의 존립 자체가 어려워진다고 보기는 어렵다. (라) 발주처들이 원고를 상대로 이 사건 공동행위와 관련하여 여러 손해배상청구의 소를 제기하여 그 결과에 따라 원고가 손해배상액을 지출할 상황에 처해 있기는 하나, 피고는 종전 과징금납부명령 당시부터 이를 고려하여 부과과징금의 결정 단계에서 10%를 추가로 감경하였고, 이 사건 처분에서도 이를 그대로 유지하였다. 한편 원고는 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격(적격조합) 취소 및 참여자격 취득(적격조합 확인) 제한 처분을 받아 더 이상 회비와 수수료 수익을 확보할 수 없게 됨으로써 이 사건 처분이 원고의 존립을 위태롭게 할 우려가 있다는 취지로도 주장한다. 비록 중소기업청장은 원고의 ‘콘크리트파일 볼트 이음식 신기술 적용 방해 행위’가 구 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제3호에 해당한다고 보아 2016. 3. 3. 원고의 적격조합 확인서를 취소하고, 2016. 3. 3.부터 2016. 9. 2.까지 6개월간 참여자격 취득(적격조합 확인) 제한을 하였으나, 원고가 중소기업청장으로부터 위와 같은 처분을 받게 된 것은 이 사건 공동행위와 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 처분 당시에는 원고가 적격조합 지위를 다시 취득할 수 있게 되었다. 더욱이 원고가 적격조합 자격으로 PHC파일 관수입찰에 참여하는 데 제한이 있더라도 민수입찰에는 자유롭게 참여할 수 있어 조합원 회사들로부터 회비와 수수료를 받는 것이 충분히 가능해 보인다. 따라서 원고를 상대로 한 여러 손해배상청구소송이 진행 중에 있다거나 조합원 회사들이 탈퇴하면서 원고의 회비와 수수료 수익이 감소하고, 출자지분을 상환해야 할 처지에 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 처분이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다. 라. 소결 결국 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 과징금납부명령: 생략 [별 지 2] 관계 법령: 생략 판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕

개인정보보호법위반[개인정보 보호 제71조 제5호, 제59조 제2호의 ‘누설’의 의미]

2018도1966

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률이 2011. 3. 29. 폐지되고 개인정보 보호법이 제정된 취지 [2] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제23조 제2항, 제11조에서 말하는 ‘누설’의 의미 및 고소·고발장에 다른 정보주체의 개인정보를 첨부하여 경찰서에 제출한 행위가 개인정보의 ‘누설’에 해당하는지 여부(한정 적극) / 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률에 따른 ‘누설’에 관한 위의 법리가 개인정보 보호법에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[1] 개인정보 보호법 제59조 제2호는 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 제71조 제5호는 제59조 제2호를 위반하여 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공한 자 등에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 한편 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제11조는 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원이나 직원이었던 자 등은 직무상 알게 된 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 제23조 제2항은 제11조의 규정을 위반하여 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적으로 사용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률이 2011. 3. 29. 폐지되고 개인정보 보호법이 제정된 취지는 공공부문과 민간부문을 망라하여 국제 수준에 부합하는 개인정보 처리원칙 등을 규정하고, 개인정보 침해로 인한 국민의 피해 구제를 강화하여 국민의 사생활의 비밀을 보호하며, 개인정보에 대한 권리와 이익을 보장하려는 것이다. [2] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제2항, 제11조의 ‘누설’이란 아직 개인정보를 알지 못하는 타인에게 알려주는 일체의 행위를 말하고, 고소·고발장에 다른 정보주체의 개인정보를 첨부하여 경찰서에 제출한 것은 그 정보주체의 동의도 받지 아니하고 관련 법령에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 부당한 목적하에 이루어진 개인정보의 ‘누설’에 해당하였다. 개인정보 보호법 제71조 제5호, 제59조 제2호 위반죄는 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제23조 제2항, 제11조 위반죄와 비교하여 범행주체가 다르고 ‘누설’에 부당한 목적이 삭제되었다는 것만 다를 뿐 나머지 구성요건은 실질적으로 동일한 점, 개인정보 보호법 제59조 제2호가 금지하는 누설행위의 주체는 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’이고, 그 대상은 ‘업무상 알게 된 개인정보’로 제한되므로, 수사기관에 대한 모든 개인정보 제공이 금지되는 것도 아닌 점 및 개인정보 보호법의 제정 취지 등을 감안하면, 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률에 따른 ‘누설’에 관한 위의 법리는 개인정보 보호법에도 그대로 적용된다.

[1] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호 개인정보 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제11조(현행 개인정보 보호법 제59조 제2호 참조), 제23조 제2항(현행 개인정보 보호법 제71조 제5호 참조), 개인정보 보호법 제59조 제2호, 제71조 제5호 / [2] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호 개인정보 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제11조(현행 개인정보 보호법 제59조 제2호 참조), 제23조 제2항(현행 개인정보 보호법 제71조 제5호 참조), 개인정보 보호법 제59조 제2호, 제71조 제5호

[2] 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도13070 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 강율 담당변호사 강신중 외 1인 【원심판결】 광주지법 2018. 1. 16. 선고 2017노2205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2014. 8.경 경찰서에 ○○농업협동조합의 조합장에게 농업협동조합법 위반 등의 혐의가 있다고 주장하는 내용의 고발장을 제출하면서 피고인이 위 조합의 경제상무로 근무할 때 확보하여 보관하고 있던 개인정보가 담긴 자료들을 첨부하여 제출함으로써 「개인정보 보호법」 제71조 제5호, 제59조 제2호를 위반하여 개인정보를 처리하거나 처리하였던 사람이 업무상 알게 된 개인정보를 누설하였다는 것이다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 「개인정보 보호법」에 따른 개인정보 누설에는 고소·고발에 수반하여 수사기관에 개인정보를 알려주는 행위가 포함되지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 규정과 법리 「개인정보 보호법」 제59조 제2호는 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 제71조 제5호는 제59조 제2호를 위반하여 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공한 자 등에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 한편 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제11조는 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원이나 직원이었던 자 등은 직무상 알게 된 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 제23조 제2항은 제11조의 규정을 위반하여 개인정보를 누설 또는 권한 없이 처리하거나 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적으로 사용한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」이 2011. 3. 29. 폐지되고 「개인정보 보호법」이 제정된 취지는 공공부문과 민간부문을 망라하여 국제 수준에 부합하는 개인정보 처리원칙 등을 규정하고, 개인정보 침해로 인한 국민의 피해 구제를 강화하여 국민의 사생활의 비밀을 보호하며, 개인정보에 대한 권리와 이익을 보장하려는 것이다. 한편 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」 제23조 제2항, 제11조의 ‘누설’이라 함은 아직 개인정보를 알지 못하는 타인에게 알려주는 일체의 행위를 말하고(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도13070 판결 참조), 고소·고발장에 다른 정보주체의 개인정보를 첨부하여 경찰서에 제출한 것은 그 정보주체의 동의도 받지 아니하고 관련 법령에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 부당한 목적하에 이루어진 개인정보의 ‘누설’에 해당하였다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 참조). 「개인정보 보호법」 제71조 제5호, 제59조 제2호 위반죄는 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」 제23조 제2항, 제11조 위반죄와 비교하여 범행주체가 다르고 ‘누설’에 부당한 목적이 삭제되었다는 것만 다를 뿐 나머지 구성요건은 실질적으로 동일한 점, 「개인정보 보호법」 제59조 제2호가 금지하는 누설행위의 주체는 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’이고, 그 대상은 ‘업무상 알게 된 개인정보’로 제한되므로, 수사기관에 대한 모든 개인정보 제공이 금지되는 것도 아닌 점 및 「개인정보 보호법」의 제정 취지 등을 감안하면, 구 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」에 따른 ‘누설’에 관한 위의 법리는 「개인정보 보호법」에도 그대로 적용된다. 나. 판단 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 고소·고발에 수반하여 이를 알지 못하는 수사기관에 개인정보를 알려주었다고 하더라도, 그러한 행위를 「개인정보 보호법」에 따른 개인정보 ‘누설’에서 제외할 수는 없다(다만 피고인의 위 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추고 있지 않아 위법성이 조각될 수 있는지는 별개의 문제이다). 그럼에도 원심은 피고인의 위 행위가 「개인정보 보호법」에 따른 개인정보 누설에 포함되지 않는다고 보았는바, 이러한 원심의 판단에는 「개인정보 보호법」 제71조 제5호, 제59조 제2호가 정한 ‘누설’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

재산분할등청구

2021스766

자

대법원

가사

결정

[1] 민법 제843조, 제839조의2 제3항에서 정한 2년의 제척기간이 출소기간인지 여부(적극) 및 재산분할청구 후 제척기간이 지날 때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 청구인 지위에서 대상 재산에 대해 적극적으로 재산분할을 청구하는 것이 아니라 이미 제기된 재산분할청구 사건의 상대방 지위에서 분할대상 재산을 주장하는 경우, 제척기간이 적용되는지 여부(소극) [2] 양육자로 지정된 양육친이 비양육친을 상대로 제기한 양육비 청구 사건에서 제1심 가정법원이 자녀가 성년에 이르기 전날을 종기로 삼아 장래양육비의 분담을 정하였는데, 항고심법원이 양육에 관한 사항을 심리한 결과 일정 시점 이후에는 양육자로 지정된 자가 자녀를 양육하지 않고 있는 사실이 확인된 경우, 이를 반영하여 장래양육비의 지급을 명하는 기간을 다시 정하여야 하는지 여부(적극) / 가정법원이 양육비용의 분담을 정하는 경우, 자의 복리를 위하여 청구에 구애받지 않고 직권으로 양육비용의 분담에 관한 기간을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 가정법원이 양육에 관한 사항을 정하는 판단 기준

[1] 민법 제843조, 제839조의2 제3항은 협의상 또는 재판상 이혼 시의 재산분할청구권에 관하여 ‘이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.’고 정하고 있는데, 위 기간은 제척기간이고, 나아가 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 재산분할심판 청구를 하여야 하는 출소기간이다. 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없다. 그러나 청구인 지위에서 대상 재산에 대해 적극적으로 재산분할을 청구하는 것이 아니라, 이미 제기된 재산분할청구 사건의 상대방 지위에서 분할대상 재산을 주장하는 경우에는 제척기간이 적용되지 않는다. ① 민법 제839조의2 제3항, 제1항은 이혼한 날부터 2년이 지나면 재산분할을 청구할 수 있는 권리, 즉 재산분할청구권이 소멸한다고 정하는바, 위 조항이 규정하는 2년의 제척기간은 재산분할을 청구하는 경우에 적용됨이 법문언상 명백하고 또한 이는 재판청구기간이므로, 결국 위 제척기간은 법원에 재산분할심판을 청구하는 청구인의 권리에 대하여 적용되는 것이다. ② 재산분할심판 사건은 마류 가사비송사건에 해당하는데[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 4)], 금전의 지급 등 재산상의 의무이행을 구하는 마류 가사비송사건의 경우 원칙적으로 청구인의 청구취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없다(가사소송규칙 제93조 제2항 본문). 따라서 설령 재산분할심판 사건의 심리 결과 청구인이 보유하고 있는 재산이 재산분할 비율에 따른 청구인의 몫을 초과한다는 점이 밝혀지더라도, 상대방이 반심판을 청구하지 않는 이상 원칙적으로 청구인의 재산분할청구가 기각될 뿐, 나아가 청구인에게 초과 보유분의 재산분할을 명할 수는 없다. 결국 상대방의 지위에서 청구인의 적극재산 등을 분할대상 재산으로 주장하는 것은 청구인의 재산분할심판 청구에 대하여 일종의 방어방법을 행사하는 것으로 볼 수 있고, 이를 청구인의 지위에서 적극적으로 대상 재산의 분할심판을 구하는 것과 동일하게 평가할 수 없다. ③ 재산분할사건은 가사비송사건에 해당하고, 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하며(가사소송법 제34조 본문), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다. 따라서 상대방의 지위에서 분할대상 재산을 주장하는 것은 재산분할의 대상 확정에 관한 법원의 직권 판단을 구하는 것에 불과하다. ④ 상대방의 분할대상 재산 주장에 대하여 제척기간을 적용하면, 제척기간 도과가 임박한 시점에 청구인이 자신에게 일방적으로 유리하게 분할대상 재산을 선별하여 재산분할심판을 청구한 경우 상대방으로서는 이에 대응할 수 있는 방법이 봉쇄되는바, 이는 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당할뿐더러, 가사소송법이 재산분할 등 사건에서 직권 또는 신청에 따른 재산명시·재산조회 제도(가사소송법 제48조의2, 제48조의3)를 둔 취지에도 맞지 않다. [2] 양육자로 지정된 양육친이 비양육친을 상대로 제기한 양육비 청구 사건에서 제1심 가정법원이 자녀가 성년에 이르기 전날을 종기로 삼아 장래양육비의 분담을 정한 경우, 항고심법원이 양육에 관한 사항을 심리한 결과 일정 시점 이후에는 양육자로 지정된 자가 자녀를 양육하지 않고 있는 사실이 확인된다면 이를 반영하여 장래양육비의 지급을 명하는 기간을 다시 정하여야 한다. 민법 제843조, 제837조 제3항, 제4항은 이혼 소송에서 당사자 사이에 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 가정법원이 직권으로 자녀의 의사, 연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 관한 사항을 결정하도록 규정하고 있고, 여기에는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법이 포함된다. 가사소송규칙 제93조 제2항은 가정법원이 금전의 지급을 구하는 청구에 대하여는 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없으나, 자의 복리를 위하여 양육에 관한 사항을 정하는 경우에는 그렇지 않은 것으로 규정하고 있다. 따라서 가정법원은 양육비용의 분담을 정함에 있어 자녀의 복리를 위하여 청구에 구애받지 않고 직권으로 양육비용의 분담에 관한 기간을 정할 수 있다. 위 양육비용의 분담을 포함하여 가정법원이 양육에 관한 사항을 정함에 있어서는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 하여야 하고, 그 결정이 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다.

[1] 민법 제839조의2, 제843조, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목, 제34조, 제48조의2, 제48조의3, 비송사건절차법 제11조, 가사소송규칙 제93조 제2항 / [2] 민법 제837조 제3항, 제4항, 제843조, 가사소송규칙 제93조 제2항

[1] 대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결(공1997상, 531), 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결, 대법원 2018. 6. 22. 자 2018스18 결정(공2018하, 1379), 대법원 2022. 6. 30. 자 2020스561 결정 / [2] 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021므15145, 15152 판결

【청구인, 피재항고인】 청구인 (소송대리인 변호사 이일구) 【상대방, 재항고인】 상대방 【원심결정】 창원지법 2021. 10. 26. 자 2020브10088 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재산분할에 관한 부분 가. 사안의 개요와 원심 판단 1) 상대방이 청구인을 상대로 제기한 이혼 등 청구 소송(이하 ‘전소’라고 한다)에서 이혼 청구를 인용하고, 상대방의 보유재산이 재산분할 비율에 따른 상대방의 몫을 초과한다는 이유로 재산분할청구를 기각하는 판결이 선고되어 2018. 7. 5. 확정되었다. 2) 청구인은 2020. 6. 17. 전소에서 상대방의 초과보유재산으로 인정된 액수 상당의 재산분할을 구하는 이 사건 심판을 청구하였다. 3) 원심은 판시와 같은 이유로 청구인의 재산분할청구를 인용하는 한편, ‘전소에서 분할대상 재산에 포함되지 않았던 청구인의 퇴직수당이 분할대상 재산에 포함되어야 한다.’는 상대방의 주장에 대하여, 위 주장이 이혼한 날로부터 2년이 지난 후에 이루어진 것이어서 제척기간이 경과하였다는 이유만으로 이를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 민법 제843조, 제839조의2 제3항은 협의상 또는 재판상 이혼 시의 재산분할청구권에 관하여 ‘이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.’고 정하고 있는데, 위 기간은 제척기간이고, 나아가 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 재산분할심판 청구를 하여야 하는 출소기간이다(대법원 2022. 6. 30. 자 2020스561 결정 참조). 2) 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없다(대법원 2018. 6. 22. 자 2018스18 결정 참조). 3) 그러나 청구인 지위에서 대상 재산에 대해 적극적으로 재산분할을 청구하는 것이 아니라, 이미 제기된 재산분할청구 사건의 상대방 지위에서 분할대상 재산을 주장하는 경우에는 제척기간이 적용되지 않는다. 가) 민법 제839조의2 제3항, 제1항은 이혼한 날부터 2년이 지나면 재산분할을 청구할 수 있는 권리, 즉 재산분할청구권이 소멸한다고 정하는바, 위 조항이 규정하는 2년의 제척기간은 재산분할을 청구하는 경우에 적용됨이 법문언상 명백하고 또한 이는 재판청구기간이므로(앞서 본 대법원 2020스561 결정 참조), 결국 위 제척기간은 법원에 재산분할심판을 청구하는 청구인의 권리에 대하여 적용되는 것이다. 나) 재산분할심판 사건은 마류 가사비송사건에 해당하는데[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 4)], 금전의 지급 등 재산상의 의무이행을 구하는 마류 가사비송사건의 경우 원칙적으로 청구인의 청구취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없다(가사소송규칙 제93조 제2항 본문). 따라서 설령 재산분할심판 사건의 심리 결과 청구인이 보유하고 있는 재산이 재산분할 비율에 따른 청구인의 몫을 초과한다는 점이 밝혀지더라도, 상대방이 반심판을 청구하지 않는 이상 원칙적으로 청구인의 재산분할청구가 기각될 뿐, 나아가 청구인에게 초과 보유분의 재산분할을 명할 수는 없다. 결국 상대방의 지위에서 청구인의 적극재산 등을 분할대상 재산으로 주장하는 것은 청구인의 재산분할심판 청구에 대하여 일종의 방어방법을 행사하는 것으로 볼 수 있고, 이를 청구인의 지위에서 적극적으로 대상 재산의 분할심판을 구하는 것과 동일하게 평가할 수 없다. 다) 재산분할사건은 가사비송사건에 해당하고, 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하며(가사소송법 제34조 본문), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다[대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192(본소), 95므1208(반소) 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 등 참조]. 따라서 상대방의 지위에서 분할대상 재산을 주장하는 것은 재산분할의 대상 확정에 관한 법원의 직권 판단을 구하는 것에 불과하다. 라) 상대방의 분할대상 재산 주장에 대하여 제척기간을 적용하면, 제척기간 도과가 임박한 시점에 청구인이 자신에게 일방적으로 유리하게 분할대상 재산을 선별하여 재산분할심판을 청구한 경우 상대방으로서는 이에 대응할 수 있는 방법이 봉쇄되는바, 이는 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당할뿐더러, 가사소송법이 재산분할 등 사건에서 직권 또는 신청에 따른 재산명시·재산조회 제도(가사소송법 제48조의2, 제48조의3)를 둔 취지에도 맞지 않다. 다. 위 법리에 비추어 볼 때, ‘청구인의 퇴직수당이 분할대상 재산에 추가되어야 한다.’는 상대방의 주장에 민법 제843조, 제839조의2 제3항이 정한 제척기간이 적용될 수 없다. 그럼에도 원심은 제척기간 도과를 이유로 위와 같은 상대방의 주장을 배척하였는바, 원심의 이 부분 판단에는 재산분할청구권의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 2. 양육비에 관한 부분 가. 원심은 판시와 같은 이유로 상대방이 청구인에게 미성년이었던 자녀 소외인의 과거양육비로 10,000,000원을 지급하고, 장래양육비로 2020. 6. 1.부터 위 자녀가 성년에 이르기 전날까지 월 500,000원씩을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단 중 장래양육비 부분은 수긍하기 어렵다. 1) 양육자로 지정된 양육친이 비양육친을 상대로 제기한 양육비 청구 사건에서 제1심 가정법원이 자녀가 성년에 이르기 전날을 종기로 삼아 장래양육비의 분담을 정한 경우, 항고심법원이 양육에 관한 사항을 심리한 결과 일정 시점 이후에는 양육자로 지정된 자가 자녀를 양육하지 않고 있는 사실이 확인된다면 이를 반영하여 장래양육비의 지급을 명하는 기간을 다시 정하여야 한다. 민법 제843조, 제837조 제4항, 제3항은 이혼 소송에서 당사자 사이에 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 가정법원이 직권으로 자녀의 의사, 연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 관한 사항을 결정하도록 규정하고 있고, 여기에는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법이 포함된다. 가사소송규칙 제93조 제2항은 가정법원이 금전의 지급을 구하는 청구에 대하여는 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없으나, 자의 복리를 위하여 양육에 관한 사항을 정하는 경우에는 그렇지 않은 것으로 규정하고 있다. 따라서 가정법원은 양육비용의 분담을 정함에 있어 자녀의 복리를 위하여 청구에 구애받지 않고 직권으로 양육비용의 분담에 관한 기간을 정할 수 있다. 위 양육비용의 분담을 포함하여 가정법원이 양육에 관한 사항을 정함에 있어서는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 하여야 하고, 그 결정이 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다[대법원 2022. 1. 14. 선고 2021므15145(본소), 2021므15152(반소) 판결 참조]. 2) 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 상대방이 청구인을 상대로 제기한 전소에서 이혼 청구가 인용되었고, 당시 미성년이었던 위 자녀의 양육자로 청구인이 지정되었는바, 청구인이 위 자녀를 양육하여 왔다. 나) 청구인이 제기한 이 사건 심판청구에 대하여, 제1심법원은 2020. 11. 20. 상대방이 청구인에게 과거양육비 및 2020. 6. 1.부터 위 자녀가 성년에 이르기 전날까지의 장래양육비를 지급하도록 정하였다. 다) 상대방은 제1심심판에 대하여 항고하면서, 위 자녀가 2020. 8. 1. 청구인의 집에서 나와 상대방과 동거하고 있다고 주장하면서 상대방이 위 자녀를 양육하고 있는 2020. 8. 1. 이후의 기간에도 장래양육비의 지급을 명한 것은 부당하다고 다투었고, 청구인도 2020. 8. 1.부터 위 자녀가 상대방의 집에서 생활하고 있다는 사실을 인정하였다. 라) 원심은 장래양육비용에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 다. 위와 같이 원심에서 2020. 8. 1. 이후에는 상대방이 위 자녀와 함께 생활하면서 위 자녀를 양육하고 있다는 사실이 확인되었는바, 특별한 사정이 없는 한 상대방이 2020. 8. 1. 이후 청구인에게 양육비를 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 원심은 위와 같은 양육환경의 변화에 관하여 심리한 후 이를 반영하여 장래양육비의 지급을 명하는 기간을 다시 정하였어야 한다. 그럼에도 원심은 그와 같은 조치를 취하지 않은 채 제1심의 판단을 유지하였는바, 원심의 이 부분 판단에는 양육비 부담에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)·간음유인

2020도13672

선고

대법원

형사

판결

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에서 정한 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’의 의미 및 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’의 의미와 판단 기준 / 특히 ‘정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 있었는지를 판단할 때 고려하여야 할 사정 / 피해자가 피고인을 상대로 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 곤란한 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 판단하는 기준 및 이때 고려하여야 할 사정 [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항에서 정한 ‘이용하여’의 의미

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."라고 규정한다. 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률은 신체장애인에 대한 간음 및 추행을 처벌하고 이를 비친고죄로 규정하였고(제8조), 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 법률에서 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용한 간음 등도 처벌 대상이 되었다. 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항을 따로 분리하기 위해 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력처벌법은 이후 몇 차례 개정되면서 장애인에 대한 성폭력범죄를 유형화하고 처벌을 강화하였는데, 특히 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되면서 제6조 제4항의 장애인에 대한 준강간·준강제추행죄의 구성요건에 ‘항거불능’ 이외에 ‘항거곤란’도 추가하여 구성요건을 완화하였다. 위와 같은 개정의 경과와 그 취지 등을 종합하여 보면, 현행 성폭력처벌법 제6조 제4항에서의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’란 같은 조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제6항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’와 같은 의미로서 ‘신체적인 기능이나 구조 등 또는 정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 상태’를 의미하고, ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’이란 신체적인 또는 정신적인 장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체적인 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하며, 이를 판단함에 있어서는 피해자의 신체적 또는 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 특히 ‘정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통 능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다. 이와 같이 피해자가 피고인을 상대로 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 곤란한 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부는 피해자의 장애 정도와 함께 다른 여러 사정들을 종합하여 범행 당시를 기준으로 판단해야 하는 것이고, 피해자의 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도인지 여부가 절대적인 기준이 되는 것은 아니다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있다는 점에 대한 이해를 바탕으로 해당 피해자의 상태를 충분히 고려하여야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 ‘장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 안 된다. [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 죄는 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 ‘이용하여’ 간음한 경우를 처벌하고 있는데, 여기서 ‘이용하여’는 피고인이 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 인식하고 이에 편승하여 간음행위에 나아가는 것을 의미한다.

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 참조), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법으로 제정되기 전의 것) 제8조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 참조), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제4항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항 / [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 형법 제13조

[1] 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결(공2014상, 638), 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결(공2021상, 722), 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도9051 판결(공2021하, 2288)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 정향 담당변호사 윤진호 【원심판결】 부산고법 2020. 9. 23. 선고 (창원)2020노78 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인준강간) 부분 가. 공소사실 요지와 원심의 판단 원심은, 피고인이 지적장애 3급인 피해자의 정신적인 장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 5차례 간음하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제6조 제4항의 규율 대상인 ‘정신적인 장애’는 ‘오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받을 뿐만 아니라 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애’를 의미한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사유로 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 지적장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점과 피고인이 이를 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 각 성폭력처벌법 위반(장애인준강간) 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 관련 법리 1) 성폭력처벌법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."라고 규정한다. 2) 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」은 신체장애인에 대한 간음 및 추행을 처벌하고 이를 비친고죄로 규정하였고(제8조), 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 법률에서 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용한 간음 등도 처벌 대상이 되었다. 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항을 따로 분리하기 위해 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력처벌법은 이후 몇 차례 개정되면서 장애인에 대한 성폭력범죄를 유형화하고 처벌을 강화하였는데, 특히 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되면서 제6조 제4항의 장애인에 대한 준강간·준강제추행죄의 구성요건에 ‘항거불능’ 이외에 ‘항거곤란’도 추가하여 구성요건을 완화하였다. 3) 위와 같은 개정의 경과와 그 취지 등을 종합하여 보면, 현행 성폭력처벌법 제6조 제4항에서의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’란 같은 조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제6항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애’와 같은 의미로서 ‘신체적인 기능이나 구조 등 또는 정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 상태’를 의미하고(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도9051 판결 참조), ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’이라 함은 신체적인 또는 정신적인 장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체적인 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하며, 이를 판단함에 있어서는 피해자의 신체적 또는 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 특히 ‘정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통 능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 4) 이와 같이 피해자가 피고인을 상대로 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 곤란한 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부는 피해자의 장애 정도와 함께 다른 여러 사정들을 종합하여 범행 당시를 기준으로 판단해야 하는 것이고, 피해자의 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도인지 여부가 절대적인 기준이 되는 것은 아니다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있다는 점에 대한 이해를 바탕으로 해당 피해자의 상태를 충분히 고려하여야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 ‘장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결 참조). 5) 한편 위 범죄는 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 ‘이용하여’ 간음한 경우를 처벌하고 있는데, 여기서 ‘이용하여’는 피고인이 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 인식하고 이에 편승하여 간음행위에 나아가는 것을 의미한다. 다. 구체적인 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 피해자(46세)는 만 30세이던 2003. 1. 8. 의사의 소견에 의하여 지적장애 3급 판정을 받고, 같은 날 장애인복지법 제2조에 따른 지적장애인으로 등록되었다. 피해자는 12년 후인 2015. 7. 9. K-WAIS(웩슬러 지능검사) 결과 지능지수가 57이고, 사회지수가 14라는 전문의 소견을 받고, 2015. 8. 7. 지적장애 3급, 종합장애 3급으로 장애등급 재판정을 받았다. 피해자는 한글을 읽고 쓰는 데 어려움이 있고, 숫자 개념이 매우 부족하며, 타인과의 대화 능력이 낮아 조사 과정에서도 어려움을 겪었다. 이와 같이 피해자가 지능지수에 비하여 사회지수가 매우 낮은 점에 비추어 피해자에게 대인관계 능력과 의사소통 능력이 특히 부족하였던 것으로 보인다. 나) 피해자는 초등학교만 졸업한 후 추가교육 또는 사회생활의 경험을 갖지 못하였으며, 결혼을 하여 딸을 출산하였으나 곧 이혼한 후 딸을 한 번도 만나지 않은 채 지적장애 3급 장애인인 남동생과 함께 살면서 직업 없이 기초생활수급비로 생계를 유지하였다. 다) 피해자는 세 번째 성행위를 당한 직후 인근 식당 주인을 찾아가 울면서 "또 가자고 하면 어떻게 하냐."라고 말하였고, 위 식당 주인의 신고로 여성장애인성폭력상담소에서 "피고인의 집에 가기 싫지만, 안 간다고 하면 꾸지람을 들을까봐 무서워서 갔다."라는 취지로 말하였다. 그런데 피해자는 그 직후 공소사실 기재와 같이 그 전의 세 번과 동일한 내용으로 집으로 오라고 하는 피고인의 말을 거절하지 못하고 피고인의 집으로 가 피고인으로부터 같은 방법으로 간음을 당하였다. 라) 피해자는 수사기관에서 "더럽고 비위가 상했지만, 혼날까봐 무서워서 해줬다. 피고인의 행위로 너무 아팠다. 기분이 안 좋았고, 하소연할 데도 없고 죽겠었다."라는 취지로 진술하였다. 마) 이와 같이 피해자는 지인에게 울면서 이야기할 정도로 피고인과의 성행위를 원하지 않았음에도 피고인의 5차례에 걸친 요구를 거절하지 못하였다. 피해자는 피고인이 구체적인 강제력을 사용하지 않았음에도 ‘피고인으로부터 꾸지람을 들을까봐 무섭다.’는 이유로 피고인의 성행위 요구에 아무런 반항을 하지 못한 채 응하였고, 심지어 경찰에 신고를 한 이후에도 피고인의 동일한 요구를 거부하지 못하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자는 성폭력처벌법 제6조 제4항에서 말하는 ‘정신적인 장애’를 가진 사람으로서 이 사건 당시 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 원하지 않는 피고인과의 성관계에 대해 성적 자기결정권을 제대로 표현·행사하지 못하는 상태, 즉 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 이를 인정할 수 없다고 판단한 원심판결에는 성폭력처벌법 제6조 제4항의 ‘정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태’에 관한 법리오해의 위법이 있다. 3) 다만 기록에 따르면, 피고인은 이 사건 발생 1년 전 무렵부터 공원 등에서 피해자를 만나면 피해자에게 심부름을 시키고 용돈을 주거나 먹을 것을 사주는 등 알고 지냈고, 이 사건 당시 공소사실 기재와 같이 자신의 집을 청소해 달라며 집으로 데려가 청소를 시키고 간음을 한 후 피해자에게 먹을 것이나 1~3만 원의 돈을 준 사실을 알 수 있는바, 피고인의 나이(78세), 피해자와의 관계, 피고인이 용돈을 주는 등 호의적인 행위를 한 후 성관계 요구를 하는 데 대하여 피해자가 거절을 하지 못하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로서는 피해자가 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었음을 인식하지 못하였을 가능성이 있다고 보이므로, 이 점에 대한 검사의 증명이 부족하다고 판단되고, 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 결과적으로 수긍할 수 있다. 2. 간음유인 부분 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 기망 또는 유혹을 수단으로 피해자를 꾀어 자유로운 생활관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래 옮겼음이 증명되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 각 간음유인 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이 부분 이유설시에 부적절한 부분은 있으나, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

사기

2022도7940

선고

대법원

형사

판결

항소심에서 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 하는지 여부(적극) / 이때 ‘적법한 공판기일 통지’에 공판기일 변경명령을 송달받은 경우도 포함되는지 여부(적극)

항소심에서도 피고인의 출석 없이 개정하지 못하는 것이 원칙이지만(형사소송법 제370조, 제276조), 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다. 이때 ‘적법한 공판기일 통지’란 소환장의 송달(형사소송법 제76조) 및 소환장 송달의 의제(형사소송법 제268조)의 경우에 한정되는 것이 아니라 적어도 피고인의 이름·죄명·출석 일시·출석 장소가 명시된 공판기일 변경명령을 송달받은 경우(형사소송법 제270조)도 포함된다.

형사소송법 제76조, 제268조, 제270조, 제276조, 제365조, 제370조

대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도16166 판결(공2012하, 1365), 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도5426 판결(공2019하, 2295)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 더정성 담당변호사 김상욱 외 3인 【원심판결】 울산지법 2020. 9. 17. 선고 2019노917 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 항소심에서도 피고인의 출석 없이 개정하지 못하는 것이 원칙이지만(형사소송법 제370조, 제276조), 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도16166 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도5426 판결 참조). 이때 ‘적법한 공판기일 통지’란 소환장의 송달(형사소송법 제76조) 및 소환장 송달의 의제(형사소송법 제268조)의 경우에 한정되는 것이 아니라 적어도 피고인의 이름·죄명·출석 일시·출석 장소가 명시된 공판기일 변경명령을 송달받은 경우(형사소송법 제270조)도 포함된다. 기록에 따르면, ① 원심은 2020. 7. 14. 피고인에 대하여 적법한 공시송달 결정을 하였고, 같은 날 공판기일 변경명령도 하여 공시송달의 방법으로 2020. 7. 29. 이를 송달한 사실, ② 위 공판기일 변경명령에는 피고인의 이름·죄명은 물론 제2회 공판기일에 관한 일시·장소까지 명시된 사실, ③ 원심은 2020. 8. 13. 제2회 공판기일에 피고인이 불출석하자, 공판기일을 2020. 8. 27.로 연기한 후 그 소환장을 공시송달의 방법으로 2020. 8. 19. 송달한 사실, ④ 원심은 2020. 8. 27. 제3회 공판기일에 피고인이 불출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 변론을 종결한 후 선고기일 소환장을 공시송달의 방법으로 2020. 9. 2. 송달한 다음 2020. 9. 17. 원심판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제2회 공판기일에 관한 공판기일 변경명령 및 제3회 공판기일에 관한 소환장을 적법한 공판기일 통지로 보고 진행한 소송절차에 항소심의 불출석 재판에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

과징금부과처분등취소청구의소

2021두35759

선고

대법원

일반행정

판결

행위주체가 행위객체에 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위를 하고 그로 인하여 행위객체에 실질적으로 이익이 귀속되는 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 ‘자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위’ 요건을 충족하는지 여부(적극) / 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면 제1호의 행위에 해당하는지와 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 ‘부당성’을 판단하는 방법

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 행위주체가 행위객체에 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 행위객체에 실질적으로 이익이 귀속되는 경우에도 행위 요건을 충족한다. 나아가 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 제1호(현행 제47조 제1항 제1호 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제38조 제3항 [별표 1의3] 제1항 (가)목[현행 제54조 제1항 [별표 3] 제1항 (가)목 참조]

대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결(공2022하, 1157)

【원고, 상고인】 갤럭시아일렉트로닉스 주식회사 외 7인 (소송대리인 변호사 한승 외 8인) 【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 조계창) 【원심판결】 서울고법 2021. 1. 28. 선고 2018누52497 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요 가. 원고 갤럭시아일렉트로닉스 주식회사(이하 ‘원고 갤럭시아’라 한다)가 전환사채(이하 ‘이 사건 CB’라 한다)를 발행하고 이를 하나에이치에스제이호 유한회사(하나금융투자가 이 사건 CB를 인수하기 위하여 설립한 특수목적회사, 이하 ‘SPC’라 한다)가 인수하는 계약을 체결함에 있어서, 원고 효성투자개발 주식회사(이하 ‘원고 효성투자개발’이라 한다)는 SPC에 이 사건 CB에 투자한 금액 및 이에 대한 약정이자의 지급을 보장하고 이에 대한 담보로 원고 효성투자개발이 보유한 부동산을 제공하되, 이 사건 CB의 가격변동에 따라 발생할 이익 또는 손실을 SPC로부터 이전받기로 하는 내용의 계약(Total Return Swap, 이하 ‘이 사건 TRS 계약’이라 한다)을 체결하였고, SPC는 대주들과 대출계약을 체결하여 그 대출금을 원고 갤럭시아에 지급함으로써 이 사건 CB를 인수하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 거래’라 한다). 나. 피고는 ① 원고 효성투자개발에 대하여, 이 사건 거래는 원고 갤럭시아에 대한 부당지원행위 및 특수관계인 원고 3에 대한 부당한 이익제공행위에 해당한다는 이유로 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 전단 제7호 (가)목 및 제23조의2 제1항 제1호에 근거하여 그 판시와 같은 시정명령, 과징금납부명령을 하였고, ② 원고 갤럭시아에 대하여, 이 사건 거래가 위 부당지원행위 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당할 우려가 있음에도 이 사건 거래를 하였다는 이유로 구 공정거래법 제23조 제2항 및 제23조의2 제3항에 근거하여 그 판시와 같은 시정명령, 과징금납부명령을 하였고, ③ 원고 3에 대하여, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하는 이 사건 거래에 관여하였다는 이유로 구 공정거래법 제23조의2 제4항에 근거하여 그 판시와 같은 시정명령을 하였고, ④ 분할 전 효성(이후 원고 주식회사 효성, 효성티앤씨 주식회사, 효성첨단소재 주식회사, 효성중공업 주식회사, 효성화학 주식회사로 분할되었다, 이하 ‘효성’이라 한다)에 대하여, 원고 효성투자개발로 하여금 부당지원행위에 해당하는 이 사건 거래를 하도록 하였다는 이유로 구 공정거래법 제23조 제1항 후단 제7호에 근거하여 그 판시와 같은 시정명령, 과징금납부명령을 하였다. 2. 원고 효성투자개발이 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호를 위반하였는지 가. 행위 요건에 해당하는지(상고이유 제1, 2점) 원심은, 이 사건 CB의 전환권 가치는 사실상 없거나 극히 미미한 수준이었을 것으로 보고 이 사건 CB의 정상금리를 산정하기 위한 비교대상으로 공모 회사채를 선정한 후 민간채권평가회사의 평균금리와 공모 회사채의 금리 간 차이를 조정하는 방식으로 정상금리의 하한을 추정한 다음, 원고 효성투자개발이 SPC와 무상보증에 준하는 이 사건 TRS 계약을 체결함에 따라 원고 갤럭시아가 이 사건 CB를 정상금리의 하한에 비하여 상당히 낮은 금리로 발행하는 방법으로 SPC로부터 자금을 조달할 수 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 이는 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 원고 갤럭시아를 지원하는 행위로서 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목의 지원행위에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 이 사건 TRS 계약, 정상금리 산정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 부당성 요건에 해당하는지(상고이유 제3점) 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 효성투자개발은 자금난으로 유동성 위기에 직면한 원고 갤럭시아를 지원하기 위한 의도로 이 사건 TRS 계약을 체결하였고, 이 사건 거래로 인하여 원고 갤럭시아의 재무건전성이 개선되는 등 관련 시장에서의 경쟁조건이 다른 경쟁사업자에 비하여 유리하게 되어 관련 시장에서의 경쟁이 저해되고 경제력 집중이 유지·강화되었으므로, 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 공정거래저해성에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고 갤럭시아가 구 공정거래법 제23조 제2항을 위반하였는지(상고이유 제4점) 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 갤럭시아는 이 사건 거래가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당할 우려가 있음에도 원고 효성투자개발로부터 지원을 받아 구 공정거래법 제23조 제2항을 위반하였다는 취지로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 구 공정거래법 제23조 제2항에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 효성이 구 공정거래법 제23조 제1항 후단 제7호를 위반하였는지(상고이유 제5점) 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 효성은 원고 효성투자개발로 하여금 부당지원행위에 해당하는 이 사건 거래를 하도록 시켰거나 이에 준하는 행위를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 구 공정거래법 제23조 제1항 후단에서 정한 ‘계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 부당지원행위를 행하도록 한 경우’에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 구 공정거래법 제23조 제1항 후단에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 원고 효성투자개발이 구 공정거래법 제23조의2 제1항을 위반하였는지(상고이유 제6, 7점) 가. 관련 규정 및 법리 구 공정거래법 제23조의2 제1항은 "일정 규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 각호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법 제23조의2 제1항 후문의 위임에 따라 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제38조 제3항 [별표 1의3] 제1항 (가)목은 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 따른 행위 중 하나로, ‘상당히 유리한 조건의 자금거래’, 즉 ‘가지급금·대여금 등 자금을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위’(이하 ‘자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위’라 한다)를 규정하고 있다. 구 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 행위주체가 행위객체에 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개하여 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 행위객체에 실질적으로 이익이 귀속되는 경우에도 행위 요건을 충족한다. 나아가 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’이 인정되어야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 등 참조). 나. 판단 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 TRS 계약을 비롯한 이 사건 거래는 원고 효성투자개발과 원고 갤럭시아 사이에 직접적인 자금거래행위는 없으나, 원고 효성투자개발이 원고 갤럭시아에 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자인 SPC와 이 사건 TRS 계약을 체결하고 이로 인하여 원고 갤럭시아가 SPC를 상대로 상당히 유리한 조건으로 이 사건 CB를 발행하여 자금을 조달함에 따라 특수관계인에게 실질적으로 이익이 귀속되었으므로, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위에 해당하고, 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익의 ‘부당성’도 인정된다는 취지로 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 행위 요건, 부당성 요건에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 원고 3이 구 공정거래법 제23조의2 제4항을 위반하였는지(상고이유 제8점) 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 3이 구 공정거래법 제23조의2 제1항에 해당하는 이 사건 거래에 관여함으로써 같은 조 제4항을 위반하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 구 공정거래법 제23조의2 제4항에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

세무사등록취소처분취소청구

2022두50670

선고

대법원

일반행정

판결

세무사법 제4조 제10호에서 정한 세무사등록 결격사유의 발생 시기(=세무사법과 조세범 처벌법에 따른 벌금형이 확정된 때)

세무사법 제4조 제10호는 세무사등록 결격사유로 ‘이 법과 조세범 처벌법에 따른 벌금의 형을 받은 사람으로서 그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람’을 정하였다. 같은 조 제7호, 제8호, 제9호 역시 일정한 범위의 형사처벌을 받은 경우를 세무사등록 결격사유로 정하였고, 이는 모두 그 형사판결을 선고받은 때를 결격사유의 발생시기로 정하였는바, 이때 ‘일정한 범위의 형사판결을 선고받은 때’는 ‘해당 형사판결이 확정된 때’를 의미하므로, 해당 조문의 문언·체계·입법 취지·목적에 비추어 같은 조 제10호에서 정한 결격사유 역시 ‘세무사법과 조세범 처벌법에 따른 벌금형이 확정된 때’에 발생한다고 보는 것이 타당하다.

세무사법 제4조 제7호, 제8호, 제9호, 제10호

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤주만) 【피고, 피상고인】 한국세무사회 (소송대리인 변호사 김희명) 【원심판결】 서울고법 2022. 6. 15. 선고 2020누36818 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 세무사법 제4조 제10호는 세무사등록 결격사유로 ‘이 법과 조세범 처벌법에 따른 벌금의 형을 받은 사람으로서 그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람’을 정하였다. 같은 조 제7호, 제8호, 제9호 역시 일정한 범위의 형사처벌을 받은 경우를 세무사등록 결격사유로 정하였고, 이는 모두 그 형사판결을 선고받은 때를 결격사유의 발생시기로 정하였는바, 이때 ‘일정한 범위의 형사판결을 선고받은 때’는 ‘해당 형사판결이 확정된 때’를 의미하므로, 해당 조문의 문언·체계·입법 취지·목적에 비추어 같은 조 제10호에서 정한 결격사유 역시 ‘세무사법과 조세범 처벌법에 따른 벌금형이 확정된 때’에 발생한다고 봄이 타당하다. 원심은 판시와 같은 이유로, 세무사법 제4조 제10호의 결격사유는 ‘세무사법 위반으로 벌금형을 선고받아 확정된 때’에 발생한다고 보아, 피고가 2019. 7. 11. 원고에 대하여 세무사법 위반죄에 따른 벌금형이 그 전날 확정되었음을 이유로 세무사법 제7조 제2호, 제4조 제10호에 따라 원고의 세무사등록을 취소한 처분은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 세무사법 제4조 제10호의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 이동원 천대엽(주심)

증여세경정거부처분취소

2020두52214

선고

대법원

세무

판결

[1] 구 상속세 및 증여세법 제45조의3의 입법 취지 [2] 구 상속세 및 증여세법 제45조의3에 따른 증여세의 경우 증여자는 특수관계법인으로, 수증자는 증여세 납부의무자인 수혜법인의 지배주주 등으로 보아야 하는지 여부(적극) / 수혜법인의 지배주주 등이 동시에 특수관계법인의 주주인 경우, 수혜법인의 지배주주 등이 특수관계법인으로부터 증여받은 것으로 의제되는 이익이 구 상속세 및 증여세법 제45조의3에서 정한 증여세 과세대상에서 제외된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이는 2014. 2. 21. 상속세 및 증여세법 시행령이 개정되면서 제34조의2 제12항 제3호에서 증여의제이익 계산방법을 종전과 달리 정하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것 및 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제45조의3은 특수관계법인이 수혜법인에 일감을 몰아주는 방법으로 수혜법인의 기업가치를 상승시켜 그 지배주주 등의 부를 증식하는 변칙적인 증여행위에 대하여 증여세를 과세함으로써 과세의 공평을 도모하기 위하여 도입된 규정이다. 위 규정은 이른바 ‘일감몰아주기’를 통해 지배주주 등에게 발생한 이익을 과세대상으로 삼기 위하여, 수혜법인의 매출액 중 일정한 비율을 초과하는 매출액이 특수관계법인과의 거래에서 발생한 경우, 수혜법인의 세후영업이익 중 일정 부분을 수혜법인의 지배주주 등이 증여받은 것으로 의제한다. [2] 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것 및 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제45조의3 제1항은 수혜법인의 매출액 중에서 일정한 비율을 초과하는 매출액이 ‘특수관계법인’과의 거래에서 발생한 경우 ‘수혜법인의 지배주주 등’이 일정한 이익을 증여받은 것으로 보아 ‘수혜법인의 지배주주 등’에게 증여세를 부과하도록 정하고 있다. 따라서 위 규정에 따른 증여세의 경우 증여자는 특수관계법인으로, 수증자는 증여세 납부의무자인 수혜법인의 지배주주 등으로 보아야 한다. 그런데 증여자인 특수관계법인은 그 주주와 구별되는 별개의 법적 주체이므로, 수증자인 수혜법인의 지배주주 등이 동시에 특수관계법인의 주주이더라도 증여자와 수증자가 같다고 할 수 없다. 더욱이 특수관계법인은 수혜법인과의 거래로 인하여 손실을 입는 것이 아니므로, 수혜법인의 지배주주 등이 동시에 특수관계법인의 주주이더라도, 그 거래로 인한 이익과 손실이 함께 수혜법인의 지배주주 등에게 귀속되어 그 재산가치가 실질적으로 증가하지 않는다고 평가할 수도 없다. 따라서 수혜법인의 지배주주 등이 특수관계법인으로부터 증여받은 것으로 의제되는 이익이 위 규정에서 정한 증여세 과세대상에서 제외된다고 볼 수 없다. 이는 2014. 2. 21. 상속세 및 증여세법 시행령이 개정되면서 제34조의2 제12항 제3호에서 ‘수혜법인이 특수관계법인과 거래한 매출액에 지배주주 등의 그 특수관계법인에 대한 주식보유비율을 곱한 금액’을 과세제외 매출액에 포함하도록 정하는 등 증여의제이익 계산방법을 종전과 달리 정하였더라도 다르지 않다.

[1] 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것) 제45조의3, 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제45조의3 / [2] 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것) 제45조의3 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제45조의3 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제34조의2 제3항(현행 제34조의3 제3항 참조), 제4항(현행 제34조의3 제5항 참조), 제9항(현행 제34조의3 제11항 참조), 제10항 제1호(현행 제34조의3 제12항 제3호 참조), 구 상속세 및 증여세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26069호로 개정되기 전의 것) 제34조의 2 제3항(현행 제34조의3 제3항 참조), 제5항(현행 제34조의3 제5항 참조), 제8항(현행 제34조의3 제8항 참조), 제11항(현행 제34조의3 제11항 참조), 제12항 제3호(현행 제34조의3 제12항 제3호 참조)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 7인) 【피고, 피상고인】 연수세무서장 (소송대리인 변호사 김의식) 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 23. 선고 2019누36669 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012년과 2013년 주식회사 셀트리온홀딩스와 주식회사 셀트리온지에스씨를 통하여 주식회사 셀트리온(이하 ‘셀트리온’이라 한다)의 주식을 간접적으로 보유하는 한편 주식회사 셀트리온헬스케어(이하 ‘헬스케어’라 한다)의 주식을 50% 이상 직접 보유하였다. 나. 셀트리온은 2012 사업연도 및 2013 사업연도에 헬스케어에 의약품을 공급하였는데(이하 ‘이 사건 거래’라 한다), 셀트리온의 매출액 중에서 헬스케어에 대한 매출액이 차지하는 비율은 2012 사업연도에 94.56%, 2013 사업연도에 98.65%였다. 다. 원고는 구 「상속세 및 증여세법」(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것 및 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 양자를 구분하지 않고 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의3 제1항 등에 따라 자신이 셀트리온의 지배주주 지위에서 2012. 12. 31. 및 2013. 12. 31. 헬스케어로부터 일정한 이익(이하 ‘이 사건 증여의제이익’이라 한다)을 증여받은 것으로 의제된다는 이유로, 2013. 7. 31. 및 2014. 6. 27. 피고에게 각 증여세를 신고·납부하였다. 라. 원고는 2014. 10. 14. 피고에게 위 각 증여세의 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였는데, 피고는 2014. 12. 9. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 관련 법령 가. 구 상증세법 제45조의3 제1항은 법인의 사업연도 매출액 중에서 그 법인의 지배주주와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인(이하 ‘특수관계법인’이라 한다)에 대한 매출액이 차지하는 비율(이하 ‘특수관계법인거래비율’이라 한다)이 그 법인의 업종 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율(이하 ‘정상거래비율’이라 한다)을 초과하는 경우에는 그 법인(이하 ‘수혜법인’이라 한다)의 지배주주와 그 지배주주의 친족[수혜법인의 발행주식총수 또는 출자총액에 대하여 직접 또는 간접으로 보유하는 주식보유비율이 대통령령으로 정하는 보유비율(이하 ‘한계보유비율’이라 한다)을 초과하는 주주에 한정한다]이 ‘수혜법인의 세후영업이익 × 정상거래비율 또는 그 1/2을 초과하는 특수관계법인거래비율 × 한계보유비율을 초과하는 주식보유비율’의 계산식에 따라 계산한 이익(이하 ‘증여의제이익’이라 한다)을 각각 증여받은 것으로 보도록 정하고 있다. 그 위임에 따른 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2014년 개정 전 상증세법 시행령’이라 한다) 제34조의2는 제10항 제1호에서 수혜법인의 사업연도 매출액 중 수혜법인의 지배주주가 100%를 출자한 법인 또는 지배주주의 친족이 각각 100%를 출자한 법인(이하 ‘완전지배법인’이라 한다)에 대한 매출액이 있는 경우 ‘(특수관계법인거래비율 - 수혜법인의 사업연도 매출액 중에서 완전지배법인과의 매출액이 차지하는 비율) ÷ 특수관계법인비율’의 계산방법에 따른 비율을 제9항에 따라 계산된 증여의제이익에 곱하여 최종 증여의제이익을 계산하도록 정하고, 제4항에서 구 상증세법 제45조의3 제1항의 정상거래비율을 30%로 정하고 있다. 한편 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2015. 2. 3. 대통령령 제26069호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2015년 개정 전 상증세법 시행령’이라 한다) 제34조의2 제5항은 구 상증세법 제45조의3 제1항의 정상거래비율을 30%로 정하되, 일정한 중소기업 또는 중견기업에 해당하는 경우에는 50%로 정하고 있다. 나. 구 상증세법 제45조의3은 특수관계법인이 수혜법인에 일감을 몰아주는 방법으로 수혜법인의 기업가치를 상승시켜 그 지배주주 등의 부를 증식하는 변칙적인 증여행위에 대하여 증여세를 과세함으로써 과세의 공평을 도모하기 위하여 도입된 규정이다. 위 규정은 이른바 ‘일감몰아주기’를 통해 지배주주 등에게 발생한 이익을 과세대상으로 삼기 위하여, 수혜법인의 매출액 중 일정한 비율을 초과하는 매출액이 특수관계법인과의 거래에서 발생한 경우, 수혜법인의 세후영업이익 중 일정 부분을 수혜법인의 지배주주 등이 증여받은 것으로 의제한다. 3. 구 상증세법 제45조의3과 구 상증세법 제2조 제3항의 관계 등(제1 상고이유) 가. 원심은 ① 구 상증세법 제45조의3의 문언과 조세법률주의의 원칙 등에 비추어 어느 행위 또는 거래가 ‘기여에 의한 재산가치 증가’라는 구 상증세법 제2조 제3항의 증여 개념에 부합해야만 구 상증세법 제45조의3에 의한 증여세를 과세할 수 있는 것은 아닌 점, ② 구 상증세법 제2조 제3항의 증여 개념이 증여의제 규정인 구 상증세법 제45조의3에 그대로 적용된다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 거래의 내용 등에 비추어 원고의 주장과 같이 셀트리온이 헬스케어에 이익과 사업기회를 일방적으로 제공하는 관계라고 보기 어려운 점 등을 들어, 이 사건 거래가 구 상증세법 제45조의3에 의한 증여세 과세요건을 충족하였다고 판단하고, 이와 다른 전제에서 이 사건 거래는 헬스케어가 셀트리온에 기여를 한 것이 아니므로 구 상증세법 제2조 제3항의 증여 개념에 부합하지 않아 구 상증세법 제45조의3에 의한 증여세 과세요건을 충족하지 못하였다는 취지의 원고 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 구 상증세법 제45조의3을 이른바 증여세 완전포괄주의 과세제도의 개별적 예시규정이라고 설시한 부분은 다소 부적절하지만, 이 사건 거래가 구 상증세법 제45조의3에 의한 증여세 과세요건을 충족하였다는 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 제45조의3의 과세요건에 관한 법리를 오해하여 이 사건 거래가 구 상증세법 제2조 제3항의 증여 개념에 부합하는지 여부에 관한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고가 셀트리온의 지배주주에 해당하는지 여부(제3 상고이유) 가. 원심은 구 상증세법 제45조의3 제1항 등이 ‘지배주주’의 의미를 직접 정의하고 있으므로 이를 반드시 상법상 ‘주주’의 의미 내에서 해석해야 한다고 볼 수 없고, 지배주주에 관하여 정하고 있는 위 규정의 문언에 비추어 수혜법인의 주식을 직접 보유하지 않고 간접적으로만 보유하는 자도 수혜법인의 지배주주에 포함되는 것으로 보아야 한다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고가 셀트리온의 주식을 직접 보유하지 않고 간접적으로만 보유하고 있더라도 셀트리온의 지배주주로서 구 상증세법 제45조의3 제1항에 따른 증여세 납세의무자에 해당한다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 지배주주의 의미에 관한 법리를 오해하거나 대법원 판례를 위반한 잘못이 없다. 5. 이 사건 증여의제이익이 이른바 ‘자기증여’에 따른 것인지 여부 등(제2, 4 상고이유) 가. 구 상증세법 제45조의3 제1항은 수혜법인의 매출액 중에서 일정한 비율을 초과하는 매출액이 ‘특수관계법인’과의 거래에서 발생한 경우 ‘수혜법인의 지배주주 등’이 일정한 이익을 증여받은 것으로 보아 ‘수혜법인의 지배주주 등’에게 증여세를 부과하도록 정하고 있다. 따라서 위 규정에 따른 증여세의 경우 증여자는 특수관계법인으로, 수증자는 증여세 납부의무자인 수혜법인의 지배주주 등으로 보아야 한다. 그런데 증여자인 특수관계법인은 그 주주와 구별되는 별개의 법적 주체이므로, 수증자인 수혜법인의 지배주주 등이 동시에 특수관계법인의 주주이더라도 증여자와 수증자가 같다고 할 수 없다. 더욱이 특수관계법인은 수혜법인과의 거래로 인하여 손실을 입는 것이 아니므로, 수혜법인의 지배주주 등이 동시에 특수관계법인의 주주이더라도, 그 거래로 인한 이익과 손실이 함께 수혜법인의 지배주주 등에게 귀속되어 그 재산가치가 실질적으로 증가하지 않는다고 평가할 수도 없다. 따라서 이 사건 증여의제이익이 위 규정에서 정한 증여세 과세대상에서 제외된다고 볼 수 없다. 이는 2014. 2. 21. 「상속세 및 증여세법 시행령」이 개정되면서 제34조의2 제12항 제3호에서 ‘수혜법인이 특수관계법인과 거래한 매출액에 지배주주 등의 그 특수관계법인에 대한 주식보유비율을 곱한 금액’을 과세제외 매출액에 포함하도록 정하는 등 증여의제이익 계산방법을 종전과 달리 정하였더라도 다르지 않다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 거래로 실질적인 이익을 얻은 바가 없고, 실질적인 이익을 얻었다고 가정하더라도 이는 자기증여에 따른 것이므로 이 사건 처분은 구 상증세법 제45조의3 제1항의 과세요건을 충족하지 못하여 위법하다는 취지의 원고 주장을 배척하였다. 아울러 원심은 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제34조의2 제10항 제1호가 수혜법인의 지배주주가 특수관계법인의 주식을 보유하더라도 그 100%를 보유하지 않은 경우에는 원고가 주장하는 자기증여 부분을 증여의제이익에서 공제하지 않더라도 구 상증세법 제45조의3 제1항의 위임범위나 한계를 벗어나 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제34조의2 제10항 제1호의 효력에 관한 법리 오해, 이유 모순 및 심리미진 등의 잘못이 없다. 6. 구 상증세법 제45조의3에 따른 과세에 일감몰아주기를 통한 기여, 변칙증여의 의도 등 별도의 과세요건이 필요한지 여부(제2 상고이유) 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 ‘이 사건 거래에는 일감몰아주기를 통한 기여가 존재하지 않고, 헬스케어가 셀트리온으로부터 의약품을 구매하지 않거나 거래처를 다변화할 것을 기대할 수 없었으며, 원고의 셀트리온에 대한 지분율이 헬스케어에 대한 지분율보다 낮아 변칙증여의 의도가 없었음이 명백하므로 구 상증세법 제45조의3 제1항에 따라 증여세를 과세할 수 없다.’는 원고의 주장을 배척하였다. 나. 조세법률주의의 원칙과 구 상증세법 제45조의3의 문언 등에 비추어 위 규정에 의한 과세에 위 규정에서 정한 요건 외에 다른 요건이 추가로 필요하다고 보기는 어려운 점, 구 상증세법 제45조의3은 전형적인 일감몰아주기, 즉 특수관계법인이 수혜법인에 일방적으로 이익을 주는 거래만을 과세대상으로 규정하고 있지 않고, 다른 일부 증여의제 규정과 달리 주관적 의도 내지 목적을 과세요건으로 요구하지도 않는 점 등에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 제45조의3의 과세요건, 과세대상 및 적용법조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 7. 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제34조의2 제4항 등이 무효인지 여부(제4 상고이유) 가. 원심은 구 상증세법 제45조의3 제1항이 정상거래비율을 대통령령으로 정하도록 위임하면서 수혜법인의 ‘업종 등’을 고려하도록 하였을 뿐 그 ‘업종 등’에 따라 정상거래비율을 달리 정하도록 강제하거나 업종 외의 다른 요소는 고려할 수 없도록 제한하고 있지 않다는 등 그 판시와 같은 이유로, 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제34조의2 제4항이 정상거래비율을 ‘업종 등’에 관계없이 30%의 단일비율로 정하고, 2015년 개정 전 상증세법 시행령 제34조의2 제5항이 정상거래비율을 업종이 아닌 수혜법인의 규모에 따라 구분하여 정하였더라도 구 상증세법 제45조의3 제1항의 문언이나 입법 취지에 반하여 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제34조의2 제4항 등의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부당이득금

2022다242250

선고

대법원

민사

판결

국가철도공단이 철도시설 건설사업 부지의 취득에 관한 계약 체결과 이에 따른 권리를 행사할 권한을 가지는지 여부(적극)

철도산업발전기본법에 따르면, 철도의 관리청은 국토교통부장관이고(제19조 제1항), 국토교통부장관은 철도산업발전기본법과 그 밖의 철도에 관한 법률에 규정된 철도시설의 건설 및 관리 등에 관한 업무의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 ‘국가철도공단’으로 하여금 대행하게 할 수 있으며, 대행하는 업무의 범위·권한의 내용 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하되(제19조 제2항), ‘국가철도공단’이 위 규정에 따라 국토교통부장관의 업무를 대행하는 경우에는 그 대행 범위 안에서 철도산업발전기본법과 그 밖의 철도에 관한 법률을 적용할 때 철도의 관리청으로 본다(제19조 제3항). 한편 철도산업발전기본법 시행령 제28조는 철도산업발전기본법 제19조 제2항에 따라 ‘국가철도공단’이 국토교통부장관을 대행하는 업무의 범위에 ‘국가가 추진하는 철도시설 건설사업의 집행(제1호)’ 및 ‘국가 소유의 철도시설에 대한 사용료 징수 등 관리업무의 집행(제2호)’ 등을 명시하였고, 국가철도공단법 제7조는 ‘국가철도공단’의 사업 범위에 ‘철도시설의 건설 및 관리(제1호)’와 ‘제1호부터 제8호까지의 사업을 위한 부동산의 취득, 공급 및 관리(제9호)’ 등을 명시하였다. 이러한 철도산업발전기본법·국가철도공단법 등 관련 법령의 규정 체계·내용에 국가철도공단의 설립목적 및 대행 업무의 내용·취지 등을 더하여 보면, 국가철도공단은 국토교통부장관을 대행하는 관리청의 지위에서, 국가가 추진하는 철도시설 건설사업의 집행 및 관리업무와 함께 철도시설에 대한 사용료 징수 등 관리업무를 담당하고, 이와 별도로 철도시설 건설사업의 집행 등을 위한 부동산의 취득·관리업무 담당자로서 그 사업부지의 취득에 관한 계약 체결권한과 함께 그에 따른 권리를 행사할 권한까지 가진다고 볼 수 있다.

철도산업발전기본법 제19조, 국가철도공단법 제1조, 제7조 제1호, 제9호, 철도산업발전기본법 시행령 제28조 제1호, 제2호

【원고, 상고인】 국가철도공단 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 최현우) 【피고, 피상고인】 구미시 (소송대리인 법무법인 함지 담당변호사 김판묵) 【원심판결】 대구고법 2022. 5. 11. 선고 2021나23538 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2점에 대하여 가. 관련 법리 1) 철도산업발전기본법에 따르면, 철도의 관리청은 국토교통부장관이고(제19조 제1항), 국토교통부장관은 철도산업발전기본법과 그 밖의 철도에 관한 법률에 규정된 철도시설의 건설 및 관리 등에 관한 업무의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 ‘국가철도공단’으로 하여금 대행하게 할 수 있으며, 대행하는 업무의 범위·권한의 내용 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하되(제19조 제2항), ‘국가철도공단’이 위 규정에 따라 국토교통부장관의 업무를 대행하는 경우에는 그 대행 범위 안에서 철도산업발전기본법과 그 밖의 철도에 관한 법률을 적용할 때 철도의 관리청으로 본다(제19조 제3항). 한편 철도산업발전기본법 시행령 제28조는 철도산업발전기본법 제19조 제2항에 따라 ‘국가철도공단’이 국토교통부장관을 대행하는 업무의 범위에 ‘국가가 추진하는 철도시설 건설사업의 집행(제1호)’ 및 ‘국가 소유의 철도시설에 대한 사용료 징수 등 관리업무의 집행(제2호)’ 등을 명시하였고, 국가철도공단법 제7조는 ‘국가철도공단’의 사업 범위에 ‘철도시설의 건설 및 관리(제1호)’와 ‘제1호부터 제8호까지의 사업을 위한 부동산의 취득, 공급 및 관리(제9호)’ 등을 명시하였다. 2) 이러한 철도산업발전기본법·국가철도공단법 등 관련 법령의 규정 체계·내용에 국가철도공단의 설립목적 및 대행 업무의 내용·취지 등을 더하여 보면, 국가철도공단은 국토교통부장관을 대행하는 관리청의 지위에서, 국가가 추진하는 철도시설 건설사업의 집행 및 관리업무와 함께 철도시설에 대한 사용료 징수 등 관리업무를 담당하고, 이와 별도로 철도시설 건설사업의 집행 등을 위한 부동산의 취득·관리업무 담당자로서 그 사업부지의 취득에 관한 계약 체결권한과 함께 그에 따른 권리를 행사할 권한까지 가진다고 볼 수 있다. 나. 판단 1) 원심판결 이유에 따르더라도, ① 국가가 추진하는 철도시설 건설사업인 이 사건 사업의 사업부지에 포함되는 이 사건 토지와 지장물은 이 사건 사업의 시행자로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조에 따라 행정청의 지위에 있는 원고에게 무상으로 귀속되는 ‘종래의 공공시설’에 해당하는 사실, ② 원고는 이 사건 토지 및 지장물의 소유자인 피고와 이 사건 매매계약을 체결한 후 피고에게 그 매매대금으로 2,532,087,490원을 지급한 사실, ③ 이 사건 매매계약상 매수인은 ‘대한민국’으로 표시하였지만, 원고가 업무대행자로서 이 사건 매매계약의 체결 및 매매대금 지급 업무를 담당한 사실을 알 수 있다. 2) 이러한 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 국토교통부장관을 대행하는 관리청의 지위에서 이 사건 사업의 집행 및 관리업무는 물론 그 사업부지에 포함되는 이 사건 토지와 지장물의 취득·관리업무까지 담당한 것으로, 이 사건 매매계약을 체결할 권한은 물론 그 매매계약이 무효로 됨에 따른 매매대금에 관한 부당이득반환청구권을 행사할 권한도 함께 보유·행사할 수 있다. 3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 피고에 대하여 직접 부당이득의 반환을 구할 수 있는 권한이 없다고 보아 원고의 청구를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 국토계획법 제65조 제1항의 ‘행정청’의 의미와 권리행사의 범위, 철도산업발전기본법 제19조 제3항 및 국가철도공단법 제7조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

근로자지위확인등

2019다282333

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약이나 취업규칙, 단체협약의 효력(=고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조에 위반되는 범위 내에서 무효) 및 이때 ‘정년’을 산정하는 기준(=실제의 생년월일) [2] 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조가 개별 사업장의 정년이 60세 이상으로 정하여진 경우에도 적용되는지 여부(소극) [3] 1956년 하반기 출생자인 甲 등이 2012년 乙 공사에서 丙 주식회사로 전적할 당시 乙 공사의 인사규정에 따른 정년은 만 58세였고, 乙 공사가 ‘전적 시 정년이 2년 이상 남은 사람은 정년이 3년 연장되어 만 61세가 정년이 되며, 전적 후 乙 공사의 정년이 연장될 경우 추가 연장된 정년만큼 乙 공사가 고용을 보장한다.’는 취지로 약정하였으며, 그 후 乙 공사는 인사규정을 개정하여 직원의 정년을 만 60세로 변경하면서 1956년생은 2016. 6. 30. 퇴직한다고 정하였는데, 위 약정에 따라 보장되는 甲 등의 정년이 문제 된 사안에서, 甲 등의 정년은 개정된 인사규정에 따른 乙 공사의 1956년생 직원들의 정년 퇴직일에 3년을 더한 날인 2019. 6. 30.까지로 연장되었다고 봄이 타당하다고 한 사례

[1] 정년 제도의 설정 여부나 기준 등은 원칙적으로 개별 사업장마다 자율적으로 정할 수 있다. 다만 2013. 5. 22. 개정(지방공기업법 제49조에 따른 지방공사에는 2016. 1. 1.부터 시행)된 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조에 의하면, 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고(제1항), 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 간주되므로(제2항), 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약이나 취업규칙, 단체협약은 위 규정에 위반되는 범위 내에서 무효이고, ‘정년’은 실제의 생년월일을 기준으로 산정하여야 한다. [2] 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조는 ‘정년의 하한’을 60세로 정하는 강행규정으로, 개별 사업장의 정년이 60세 이상으로 정하여진 경우에는 적용되지 않는다. [3] 1956년 하반기 출생자인 甲 등이 2012년 乙 공사에서 丙 주식회사로 전적할 당시 乙 공사의 인사규정에 따른 정년은 만 58세였고, 乙 공사가 ‘전적 시 정년이 2년 이상 남은 사람은 정년이 3년 연장되어 만 61세가 정년이 되며, 전적 후 乙 공사의 정년이 연장될 경우 추가 연장된 정년만큼 乙 공사가 고용을 보장한다.’는 취지로 약정하였으며, 그 후 乙 공사는 인사규정을 개정하여 직원의 정년을 만 60세로 변경하면서 1956년생은 2016. 6. 30. 퇴직한다고 정하였는데, 위 약정에 따라 보장되는 甲 등의 정년이 문제 된 사안에서, 甲 등이 丙 회사로 전적할 당시 乙 공사의 정년이 2년 이상 남아 있었으므로 위 약정에 따라 甲 등의 정년은 3년 연장되었고, 이후 乙 공사의 인사규정이 개정되면서 乙 공사의 1956년생 직원들의 정년이 2016. 6. 30.까지로 연장됨으로써 위 약정에 따라 甲 등의 정년은 재차 乙 공사의 1956년생 직원들의 정년이 연장된 것과 동일한 기간만큼 연장되었으므로, 甲 등의 정년은 개정된 인사규정에 따른 乙 공사의 1956년생 직원들의 정년 퇴직일에 3년을 더한 날인 2019. 6. 30.까지로 연장되었다고 봄이 타당하고, 위와 같이 2019. 6. 30.까지로 연장된 정년은 모두 60세를 초과하므로 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조에 위반되지 않을 뿐만 아니라 달리 위 약정이나 개정된 인사규정이 甲 등에 대한 관계에서 무효라고 볼 수도 없는데도, 甲 등의 정년이 만 63세가 되는 2019년의 각 출생일까지라고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조, 부칙(2013. 5. 22.) 제1호 / [2] 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조 / [3] 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조

[1] 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두41082 판결(공2019상, 177), 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다269838 판결

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김기덕 외 1인) 【피고, 상고인】 서울메트로의 소송수계인 서울교통공사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 24. 선고 2018나2058524 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2, 원고 8, 원고 14의 2019. 7. 1. 이후의 임금 상당 손해배상 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 원고 2, 원고 8, 원고 14에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 원고 2, 원고 8, 원고 14를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울메트로는 지방공기업법과 「서울메트로 설립 및 운영에 관한 조례」에 따라 설립되어 서울특별시 지하철 건설 및 운영 등과 관련된 업무를 하는 서울특별시의 지방공기업이었다. 나. 서울메트로는 ‘비핵심업무의 분사화’ 절차를 추진하면서 2008년경 프로종합관리 주식회사(이하 ‘전적 회사’라 한다)에 전동차 경정비 업무를 위탁하고, 2011년경 전적 회사로의 전적을 희망하는 직원을 모집하였다. 다. 원고들은 서울메트로에서 근무하다가, 2011. 12.경부터 2013. 10.경까지 사이에 전적 회사로의 전적을 희망하여 서울메트로와의 근로계약을 종료한 다음 전적 회사와 새로 근로계약을 체결하고 전적 회사로 전적하였다. 라. 서울메트로는 원고들이 위와 같이 퇴직할 당시, 원고들에게 서울메트로에서 근무한 기간을 기초로 산정한 명예퇴직금을 지급하였다. 마. 2016. 5. 28. 서울메트로가 운영하는 서울 지하철 2호선 ○○역에서 스크린도어를 수리하던 위탁용역업체 소속 비정규직 근로자가 열차에 치어 사망하는 사고가 발생하였다. 이를 계기로 서울특별시는 2016. 6.경 민간 위탁하였던 전동차 경정비 업무 등을 위탁하지 않고 직영으로 전환하기로 결정하고, 그 과정에서 원고들을 포함한 전적 직원들을 재고용 대상에서 배제하기로 하였다. 바. 위와 같은 서울특별시의 방침에 따라, 서울메트로는 더 이상 전적 회사와 위탁계약을 갱신하지 않고 전동차 경정비 업무를 직영으로 전환하기로 결정하였다. 서울메트로와 전적 회사의 위탁계약은 2016. 9. 30. 기간 만료로 종료되었다(이하 ‘이 사건 위탁계약 종료’라 한다). 사. 전적 회사는 2016. 8. 31. 원고들에게 기간 만료로 근로계약이 종료된다는 사실을 통지하였고, 원고들은 2016. 9. 30. 전적 회사에서 퇴직하였다. 아. 피고는 이 사건 소송 계속 중에 서울메트로의 모든 권리와 의무를 승계하고 이 사건 소송을 수계하였다. 2. 피고가 원고들을 재고용할 의무를 부담하는지 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울메트로와 원고들 사이에 ‘서울메트로가 원고들에게 연장된 정년을 보장하고, 연장된 정년 동안 서울메트로 보수 대비 약 60~80%의 보수를 보장하며, 위와 같이 연장된 정년만큼 전적 회사에서 계속 근무하면서 보수를 지급받을 수 있도록 원고들의 신분 및 고용을 보장’하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)이 성립하였다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 약정은 신분 및 고용보장과 관련하여 서울메트로가 위탁업무를 승계하는 경우로 "위탁용역회사가 파산 또는 위탁계약이 해지되는 경우"만을 규정하고 있기는 하지만, 이 사건 약정이 체결된 동기와 경위, 원고들과 서울메트로가 이 사건 약정에 의하여 달성하려고 했던 목적과 의사, 이 사건 약정의 내용, 이 사건 위탁계약 종료의 경위 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 약정은 서울메트로가 기간만료로 인한 이 사건 위탁계약 종료의 경우에도 원고들의 고용을 승계할 의무를 부담한다는 의미로 해석하여야 하므로, 피고는 원고들이 전적 회사에서 퇴직한 다음 날인 2016. 10. 1.부터 원고들의 정년이 지나기 전까지 원고들을 재고용할 의무를 부담하며, 이를 이행하지 않은 기간에 대한 임금 상당액의 손해를 배상할 의무도 부담한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고들에게 서울메트로의 인사규정에 따른 만 60세의 정년이 적용되는지 원심은 그 판시와 같은 이유로, 서울메트로가 원고들의 고용을 승계한 경우에도 이 사건 약정에 따른 연장된 정년이 보장되어야 한다고 판단하고, 원고들의 정년은 서울메트로의 인사규정에 따라 만 60세까지라는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 원고들이 명예퇴직금 반환 의무를 부담하는지 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고들이 서울메트로에서 퇴직할 당시 지급받았던 명예퇴직금의 전부 또는 일부를 피고에게 반환할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하고, 원고들이 명예퇴직금 반환을 거절한 것이 피고가 원고들에 대한 재고용 의무 이행을 거절할 정당한 사유가 된다거나 원고들이 지급받은 명예퇴직금 상당액의 전부 또는 일부를 손해액에서 공제하여야 한다는 피고의 항변을 모두 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 취업규칙의 해석이나 명예퇴직금 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 1956년 이후에 출생한 원고들이 피고로의 재고용을 거부하였는지 원심은 그 판시와 같은 이유로, 1956년 이후에 출생한 원고들이 정당한 이유 없이 피고에 대한 재고용을 거부한 것이 아니라 오히려 피고가 위 원고들에 대한 재고용 의무를 이행하지 않았다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 원고 2, 원고 8, 원고 14(이하 ‘원고 2 등’이라 한다)의 정년 가. 원심은 피고 소속 1956년 하반기 출생 근로자의 정년은 만 60세가 되는 해의 출생일이고 이 사건 약정은 원고들의 정년을 피고 소속 근로자의 정년보다 3년 연장하는 취지라는 이유를 들어, 1956년 하반기 출생자인 원고 2 등의 정년은 피고 소속 1956년 하반기 출생 근로자의 정년에 3년을 더한 일자, 즉 원고 2 등이 만 63세가 되는 해인 2019년의 각 출생일까지라고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 정년 제도의 설정 여부나 기준 등은 원칙적으로 개별 사업장마다 자율적으로 정할 수 있다. 다만 2013. 5. 22. 개정(지방공기업법 제49조에 따른 지방공사에는 2016. 1. 1.부터 시행)된 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 ‘고령자고용법’이라 한다) 제19조에 의하면, 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고(제1항), 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 간주되므로(제2항), 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약이나 취업규칙, 단체협약은 위 규정에 위반되는 범위 내에서 무효이고, ‘정년’은 실제의 생년월일을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두41082 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다269838 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실 등을 알 수 있다. 가) 원고 2 등은 1956년 하반기 출생자들로, 2012. 3. 31. 서울메트로에서 퇴직하고 그 무렵 전적 회사로 전적하였다. 그 당시 서울메트로의 인사규정에 따른 정년은 만 58세였다. 나) 서울메트로가 전적 회사로의 전적 희망자를 모집하면서 공고한 안내문과 설명자료 등에는 ‘위탁용역업체로 전적 시 서울메트로의 정년이 1년 이상 2년 미만 남은 사람은 정년이 2년 연장되어 만 60세가 정년이 되고, 2년 이상 남은 사람은 정년이 3년 연장되어 만 61세가 정년이 되며, 전적 후 서울메트로의 정년이 연장될 경우 추가 연장된 정년만큼 서울메트로가 고용을 보장(서울메트로 정년 2년 연장 시 최종 60세 → 62세, 61세 → 63세)한다.’는 취지의 기재가 있고, 이는 이 사건 약정의 내용에 포함되었다. 다) 서울메트로는 2014. 1. 15. 인사규정을 개정하여 직원의 정년을 만 60세로 변경하면서(제32조 제1항), ‘제32조 규정에도 불구하고 1955년생은 2014. 12. 31., 1956년생은 2016. 6. 30., 1957년생은 2017. 12. 31. 각 정년퇴직한다.’고 규정하였다(부칙 제2조 제2항). 라) 원심은 2019. 6. 25. 변론을 종결하였다. 3) 이러한 사실 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2 등의 정년은 2019. 6. 30.까지라고 봄이 타당하다. 가) 고령자고용법 제19조는 ‘정년의 하한’을 60세로 정하는 강행규정으로, 개별 사업장의 정년이 60세 이상으로 정하여진 경우에는 적용되지 않는다. 나) 원고 2 등이 서울메트로에서 퇴직하고 전적 회사로 전적할 당시, 서울메트로의 정년이 2년 이상 남아 있었으므로 이 사건 약정에 따라 원고 2 등의 정년은 3년 연장되었다. 이후 2014. 1. 15. 서울메트로의 인사규정이 개정되면서 부칙 제2조 제2항에 따라 서울메트로의 1956년생 직원들의 정년이 2016. 6. 30.까지로 연장됨으로써, 이 사건 약정에 따라 원고 2 등의 정년은 재차 서울메트로의 1956년생 직원들의 정년이 연장된 것과 동일한 기간만큼 연장되었다. 이로써 원고 2 등의 정년은 최종적으로, 위 개정된 서울메트로 인사규정 부칙 제2조 제2항에 따른 서울메트로의 1956년생 직원들의 정년 퇴직일에 3년을 더한 날인 2019. 6. 30.까지로 연장되었다고 판단된다. 다) 원고 2 등의 위와 같이 2019. 6. 30.까지로 연장된 정년은 모두 60세를 초과하므로 고령자고용법 제19조에 위반되지 않음이 명백하고, 달리 이 사건 약정이나 위 개정된 서울메트로의 인사규정 부칙 제2조 제2항이 원고 2 등에 대한 관계에서 무효라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는다. 4) 그럼에도 원심은 원고 2 등의 정년이 이들이 만 63세가 되는 2019년의 각 출생일까지라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 정년 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 원심 변론종결 당시에는 원고 2 등의 정년이 아직 지나지 않은 상태였으므로, 원심이 원고 2 등의 고용 의사표시 청구를 받아들인 것은 이유 설시에 다소 부적절한 면이 있지만 그 결론은 정당하다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 원고 2 등의 정년이 경과한 이후, 즉 2019. 7. 1. 이후의 임금 상당 손해배상 청구 부분에 한하여 이유 있다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 2 등의 2019. 7. 1. 이후의 임금 상당 손해배상 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 2 등에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 원고 2 등을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

임시주주총회결의무효확인의소

2021다271282

선고

대법원

민사

판결

[1] 임기 만료 당시 이사 정원에 결원이 생기거나 후임 대표이사가 선임되지 아니하여 퇴임이사 또는 퇴임대표이사의 지위에 있던 사람이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 가중처벌되는 특정재산범죄로 유죄판결을 받아 판결이 확정된 경우, 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체의 퇴임이사 또는 퇴임대표이사로서의 권리의무를 상실하는지 여부(적극) [2] 소집권한이 없는 자가 이사회 소집결정도 없이 소집하여 이루어진 주주총회결의의 효력

[1] 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사(이하 ‘퇴임이사’라 한다)는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있고, 이는 대표이사의 경우에도 동일하며(이하 ‘퇴임대표이사’라 한다), 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사 또는 대표이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다(상법 제386조, 제389조 제3항). 이는 이사 정원에 결원이 발생한 경우 새로운 이사를 선임할 때까지 업무집행의 공백을 방지하여 회사 운영이 계속되도록 하기 위함이다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제14조 제1항에 의하면, 이득액 5억 원 이상의 사기, 횡령 등 특정경제범죄법 제3조에 의하여 가중처벌되는 특정재산범죄로 유죄판결을 받은 사람은 법무부장관의 승인을 받은 경우가 아닌 한 유죄판결이 확정된 때부터 특정경제범죄법 제14조 제1항 각호의 기간 동안 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 취업할 수 없다. 이는 유죄판결된 범죄사실과 밀접하게 관련된 기업체에 대한 취업을 제한함으로써 중요 경제범죄의 재발을 방지하고 이를 통하여 건전한 경제질서를 확립하며 나아가 국민경제 발전에 이바지하고자 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 특정경제범죄법 제14조 제1항의 규정 내용과 입법 취지 및 상법 제386조, 제389조 제3항의 입법 취지를 종합하여 보면, 임기 만료 당시 이사 정원에 결원이 생기거나 후임 대표이사가 선임되지 아니하여 퇴임이사 또는 퇴임대표이사의 지위에 있던 중 특정재산범죄로 유죄판결이 확정된 사람은 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체의 퇴임이사 또는 퇴임대표이사로서의 권리의무를 상실한다고 보아야 한다. [2] 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는 특별한 사정이 없는 한 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재한다고 하더라도 그 성립과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다.

[1] 상법 제386조, 제389조 제3항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 제14조 제1항, 제3항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2019. 5. 7. 대통령령 제29744호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제3호 / [2] 상법 제362조, 제363조, 제380조

[2] 대법원 1973. 6. 29. 선고 72다2611 판결(공1973, 7348), 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결(공2010하, 1442)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 제주일보사 (소송대리인 법무법인 탐라 담당변호사 고성효) 【원심판결】 광주고법 2021. 9. 8. 선고 (제주)2021나10229 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 신문발행업 등을 목적으로 설립된 주식회사이고, 원고는 피고의 주주이다. 나. 소외 1은 피고의 대표이사 직책을 수행하던 중, 2014. 8. 20. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기), 특정경제범죄법 위반(횡령) 등의 범죄사실로 징역 4년의 유죄판결을 선고받았고[광주고등법원 (제주)2014노41호] 위 판결은 2014. 12. 24. 대법원에서 상고가 기각되어(대법원 2014도11263호) 그대로 확정되었다. 소외 1의 범죄사실 중 특정경제범죄법 위반(사기) 부분은 ‘소외 1이 피해자 주식회사 중앙일보의 임직원을 기망하여 피해자로 하여금 2012. 1.경부터 2012. 5.경까지 피고에게 합계 10억 원을 지급하게 하였다.’는 등의 내용이다. 소외 1에 대한 위 판결에 따른 징역형의 집행은 2016년 말경 종료되었다. 다. 피고에 관하여 2016. 12. 6. 상법 제520조의2 제1항에 의한 해산을 원인으로 해산간주 등기가 마쳐졌다. 해산간주 당시 피고의 법인등기기록에는 대표이사 소외 1, 사내이사 소외 1, 소외 2, 소외 3에 대한 각 2010. 3. 31. 자 중임등기가 되어 있었다. 2017. 4. 3. 개최된 임시주주총회에서 ‘청산인으로 소외 1을 선임하고, 상법 제520조의2 제3항에 따라 회사를 계속할 것과 사내이사로 소외 1, 소외 2, 소외 4, 감사로 소외 5를 선임하고, 잔존 자산의 처분을 이사회에 위임한다.’는 내용으로 결의가 이루어졌다. 이러한 결의에 따라 피고의 법인등기기록에 2017. 4. 10. 회사 계속의 등기가 마쳐졌다. 원고는 제주지방법원 2017가합11434호로 위 2017. 4. 3. 자 임시주주총회결의의 무효확인 등을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2018. 9. 20. 소외 1을 청산인 및 사내이사로 선임한 결의와 잔존재산 처분에 관한 결의가 무효임을 확인하고, 소외 2, 소외 4를 사내이사로, 소외 5를 감사로 선임하는 결의를 취소하는 등의 판결을 선고하였다. 위 판결은 피고의 항소 취하로 2018. 10. 29. 확정되었다. 라. 이와 같이 사내이사 및 감사 선임결의가 무효확인 및 취소되자, 소외 1은 이사회를 소집하였고, 2019. 10. 31. 개최된 이사회에서 소외 1과 소외 2가 출석하여 임원선출을 위한 임시주주총회 소집을 결의하였다(이하 ‘이 사건 이사회결의’라 한다). 소외 1은 2019. 11. 6. 피고의 임시주주총회 소집통지를 하였고, 이에 따라 같은 달 26일 피고의 임시주주총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다)가 개최되어 제1심 판시 별지 1 목록 기재와 같은 내용의 결의(이하 ‘이 사건 총회결의’라 한다)가 이루어졌다. 마. 한편 피고 정관 제20조에 의하면 이사는 3명 이상을 두어야 하고, 정관 제23조에 의하면 이사의 임기는 취임 후 3년 내의 최종 결산기에 관한 정기주주총회 시까지로 한다. 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1에게 이 사건 총회의 소집통지를 할 정당한 권한이 없었다고 하더라도 이는 이 사건 총회결의의 취소사유에 해당할 정도의 하자에 불과하다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. (1) 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사(이하 ‘퇴임이사’라 한다)는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있고, 이는 대표이사의 경우에도 동일하며(이하 ‘퇴임대표이사’라 한다), 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사 또는 대표이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다(상법 제386조, 제389조 제3항). 이는 이사 정원에 결원이 발생한 경우 새로운 이사를 선임할 때까지 업무집행의 공백을 방지하여 회사 운영이 계속되도록 하기 위함이다. 특정경제범죄법 제14조 제1항에 의하면, 이득액 5억 원 이상의 사기, 횡령 등 특정경제범죄법 제3조에 의하여 가중처벌되는 특정재산범죄로 유죄판결을 받은 사람은 법무부장관의 승인을 받은 경우가 아닌 한 유죄판결이 확정된 때부터 특정경제범죄법 제14조 제1항 각호의 기간 동안 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 취업할 수 없다. 이는 유죄판결된 범죄사실과 밀접하게 관련된 기업체에 대한 취업을 제한함으로써 중요 경제범죄의 재발을 방지하고 이를 통하여 건전한 경제질서를 확립하며 나아가 국민경제 발전에 이바지하고자 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 특정경제범죄법 제14조 제1항의 규정 내용과 입법 취지 및 상법 제386조, 제389조 제3항의 입법 취지를 종합하여 보면, 임기 만료 당시 이사 정원에 결원이 생기거나 후임 대표이사가 선임되지 아니하여 퇴임이사 또는 퇴임대표이사의 지위에 있던 중 특정재산범죄로 유죄판결이 확정된 사람은 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체의 퇴임이사 또는 퇴임대표이사로서의 권리의무를 상실한다고 보아야 한다. (2) 주주총회의 소집은 상법에 다른 규정이 있는 경우 외에는 이사회가 결정한다(상법 제362조). 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하되 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다(상법 제391조 제1항). 한편 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는 특별한 사정이 없는 한 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재한다고 하더라도 그 성립과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다(대법원 1973. 6. 29. 선고 72다2611 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 소외 1은 2010. 3. 31. 피고의 이사로 중임된 후 피고 정관상 임기가 만료되었으나, 후임 이사와 대표이사가 선임되지 않아서 퇴임이사와 퇴임대표이사로서의 지위를 가지고 있었다. (2) 특정경제범죄법 제14조 제3항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2019. 5. 7. 대통령령 제29744호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제3호는 유죄판결된 범죄사실과 밀접하게 관련된 기업체 중 하나로 특정재산범죄로 인하여 재산상 이득을 취득한 기업체를 정하고 있다. 피고는 소외 1의 유죄판결 범죄사실로 이득을 얻은 기업체에 해당하므로, 소외 1은 유죄판결이 확정된 때부터 징역형의 집행이 종료된 후 5년의 기간에 이르기까지 피고에 취업할 수 없고, 나아가 퇴임이사 또는 퇴임대표이사로서의 권리의무도 가질 수 없게 되었다. (3) 소외 1은 퇴임이사로서 이사회 결의에 관여할 수 없고 퇴임대표이사로서 주주총회의 적법한 소집권자가 될 수 없음에도, 퇴임이사인 소외 2와 함께 이 사건 이사회결의를 하고 이 사건 총회를 소집하였다. 이러한 경우 이 사건 이사회결의는 퇴임이사인 소외 2만이 출석하여 이사 과반수의 출석이 이루어지지 않은 상태에서 이루어진 것이므로 의사정족수를 충족하지 못하여 무효이고, 이 사건 총회는 적법한 소집권한이 없는 소외 1이 이사회의 유효한 주주총회 소집 결의도 없이 소집한 주주총회에 해당하므로 그 총회에서 이루어진 이 사건 총회결의는 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 소외 1이 정당한 권한 없이 이 사건 총회의 소집통지를 한 것은 이 사건 총회결의가 부존재한다고 볼 정도의 하자는 아니라고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 특정경제범죄법상 취업제한 제도와 주주총회 소집절차 및 결의의 하자에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상(기)

2022다255607

선고

대법원

민사

판결

채무자로 하여금 채권자에 대한 작위·부작위의무 불이행으로 인한 손해배상을 명하는 판결이 확정되었으나 이미 동일한 작위·부작위의무에 대한 간접강제 배상금이 지급된 경우, 채권자가 지급받은 간접강제 배상금과 별도로 확정판결에 따른 손해배상금을 추심할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

채권자가 채무자로부터 추심한 간접강제 배상금은 채무자의 동일한 작위·부작위의무의 불이행에 따른 손해의 전보에 충당된다. 그러므로 채무자로 하여금 채권자에 대한 작위·부작위의무 불이행으로 인한 손해배상을 명하는 판결이 확정되는 경우에도, 이미 동일한 작위·부작위의무에 대한 간접강제 배상금이 지급되었다면, 확정판결에서 정한 손해가 간접강제 배상금을 초과하는 부분이 아닌 이상, 채권자가 지급받은 간접강제 배상금과 별도로 확정판결에 따른 손해배상금을 추심할 수는 없다.

민사집행법 제261조 제1항

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결(공2014하, 1646)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 김장리 담당변호사 홍훈희) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○○○○ 자치운영위원회 외 1인 (소송대리인 법무법인 위드유 담당변호사 이창섭) 【원심판결】 수원지법 2022. 6. 15. 선고 2021나68650 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 부담하고, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 이 부분은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 2. 피고들의 상고이유에 대하여 가. 간접강제 배상금으로 손해배상금의 충당 여부에 관하여 채권자가 채무자로부터 추심한 간접강제 배상금은 채무자의 동일한 작위·부작위의무의 불이행에 따른 손해의 전보에 충당된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결 참조). 그러므로 채무자로 하여금 채권자에 대한 작위·부작위의무 불이행으로 인한 손해배상을 명하는 판결이 확정되는 경우에도, 이미 동일한 작위·부작위의무에 대한 간접강제 배상금이 지급되었다면, 그 확정판결에서 정한 손해가 간접강제 배상금을 초과하는 부분이 아닌 이상, 채권자가 지급받은 간접강제 배상금과 별도로 위 확정판결에 따른 손해배상금을 추심할 수는 없다. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들의 이 사건 주차금지행위 중 일부 기간에 대하여 별도의 소송에서 간접강제 배상금이 정하여졌더라도 원고가 실제로 이를 지급받지 않은 이상 이 사건 손해배상금에서 공제하거나 충당할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에 간접강제 배상금의 충당 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 나머지 상고이유에 관하여 이 부분도 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없고, 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해배상책임의 주체·성립·범위에 관한 법리오해·심리미진·이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

마약류관리에관한법률위반(대마)·마약류관리에관한법률위반(향정)

2022도9737

선고

대법원

형사

판결

피고인들이 마약류를 매매, 수수, 소지하였다는 이유로 마약류 관리에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기한 사례

피고인들이 마약류를 매매, 수수, 소지하였다는 이유로 마약류 관리에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 기소되지 않은 이상 ‘마약류사범’이 아니므로 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 할 수 없는데도 피고인들에게 유죄판결을 하면서 이수명령을 병과한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 ‘마약류사범’의 의미를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아, 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기한 사례.

마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제1항, 제2항

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박종민 외 2인 【원심판결】 수원고법 2022. 7. 15. 선고 2022노33 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기한다. 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 마약류 수수와 매매의 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 「마약류 관리에 관한 법률」(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다)은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하는 경우 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하도록 규정하였다(제40조의2 제2항). 여기서 말하는 ‘마약류사범’이란 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람을 가리킨다(마약류관리법 제40조의2 제1항). 나. 그런데 피고인들에 대한 공소사실은 마약류를 매매, 수수, 소지하였다는 것뿐이다. 피고인들이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 기소되지 않은 이상 ‘마약류사범’이 아니므로 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 할 수 없다. 피고인들에게 유죄판결을 하면서 이수명령을 병과한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 ‘마약류사범’의 의미를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 이유로 피고인들에게 이수명령을 할 수 없는데도 이를 병과한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기하고(피고인들에게 별도의 부수처분을 명하지 않으므로 이에 관한 제1심판결을 파기하는 것으로 충분하다), 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

추심금

2018다294179

선고

대법원

민사

판결

민법 제923조 제1항에서 정한 ‘관리의 계산’의 의미 / 친권자가 자녀의 특유재산을 통상적인 양육비용으로 사용할 수 있는 경우 / 친권자가 자녀에 대한 재산 관리 권한에 기하여 자녀에게 지급되어야 할 돈을 자녀 대신 수령한 경우, 재산 관리 권한이 소멸하면 그 돈 중 재산 관리 권한 소멸 시까지 정당하게 지출한 부분을 공제한 나머지를 자녀 또는 그 법정대리인에게 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 친권자가 자녀를 대신하여 수령한 돈을 정당하게 지출하였다는 점에 대한 증명책임의 소재(=친권자) / 자녀의 친권자에 대한 위와 같은 반환청구권을 자녀의 채권자가 압류할 수 있는지 여부(적극)

친권자는 자녀가 그 명의로 취득한 특유재산을 관리할 권한이 있는데(민법 제916조), 그 재산 관리 권한이 소멸하면 자녀의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다(민법 제923조 제1항). 여기서 ‘관리의 계산’이란 자녀의 재산을 관리하던 기간의 그 재산에 관한 수입과 지출을 명확히 결산하여 자녀에게 귀속되어야 할 재산과 그 액수를 확정하는 것을 말한다. 친권자의 위와 같은 재산 관리 권한이 소멸한 때에는 위임에 관한 민법 제683조, 제684조가 유추적용되므로, 친권자는 자녀 또는 그 법정대리인에게 위와 같은 계산 결과를 보고하고, 자녀에게 귀속되어야 할 재산을 인도하거나 이전할 의무가 있다. 한편 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 공동으로 부담하여야 하는 점을 고려할 때, 친권자는 자녀의 특유재산을 자신의 이익을 위하여 임의로 사용할 수 없음은 물론 자녀의 통상적인 양육비용으로도 사용할 수도 없는 것이 원칙이나, 친권자가 자신의 자력으로는 자녀를 부양하거나 생활을 영위하기 곤란한 경우, 친권자의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등에 비추어 볼 때 통상적인 범위를 넘는 현저한 양육비용이 필요한 경우 등과 같이 정당한 사유가 있는 경우에는 자녀의 특유재산을 그와 같은 목적으로 사용할 수 있다. 따라서 친권자는 자녀에 대한 재산 관리 권한에 기하여 자녀에게 지급되어야 할 돈을 자녀 대신 수령한 경우 그 재산 관리 권한이 소멸하면 그 돈 중 재산 관리 권한 소멸 시까지 위와 같이 정당하게 지출한 부분을 공제한 나머지를 자녀 또는 그 법정대리인에게 반환할 의무가 있다. 이 경우 친권자가 자녀를 대신하여 수령한 돈을 정당하게 지출하였다는 점에 대한 증명책임은 친권자에게 있다. 친권자의 위와 같은 반환의무는 민법 제923조 제1항의 계산의무 이행 여부를 불문하고 그 재산 관리 권한이 소멸한 때 발생한다고 봄이 타당하다. 이에 대응하는 자녀의 친권자에 대한 위와 같은 반환청구권은 재산적 권리로서 일신전속적인 권리라고 볼 수 없으므로, 자녀의 채권자가 그 반환청구권을 압류할 수 있다.

민법 제683조, 제684조, 제916조, 제923조 제1항, 민사집행법 제227조

대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정(공1994상, 1693)

【원고, 상고인】 디비손해보험 주식회사(변경 전: 동부화재해상보험 주식회사) (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중 외 10인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손윤하) 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 8. 선고 2018나2010126 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 친권자는 자녀가 그 명의로 취득한 특유재산을 관리할 권한이 있는데(민법 제916조), 그 재산 관리 권한이 소멸하면 자녀의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다(민법 제923조 제1항). 여기서 ‘관리의 계산’이란 자녀의 재산을 관리하던 기간의 그 재산에 관한 수입과 지출을 명확히 결산하여 자녀에게 귀속되어야 할 재산과 그 액수를 확정하는 것을 말한다. 친권자의 위와 같은 재산 관리 권한이 소멸한 때에는 위임에 관한 민법 제683조, 제684조가 유추적용되므로, 친권자는 자녀 또는 그 법정대리인에게 위와 같은 계산 결과를 보고하고, 자녀에게 귀속되어야 할 재산을 인도하거나 이전할 의무가 있다. 한편 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 공동으로 부담하여야 하는 점(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 참조)을 고려할 때, 친권자는 자녀의 특유재산을 자신의 이익을 위하여 임의로 사용할 수 없음은 물론 자녀의 통상적인 양육비용으로도 사용할 수도 없는 것이 원칙이나, 친권자가 자신의 자력으로는 자녀를 부양하거나 생활을 영위하기 곤란한 경우, 친권자의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등에 비추어 볼 때 통상적인 범위를 넘는 현저한 양육비용이 필요한 경우 등과 같이 정당한 사유가 있는 경우에는 자녀의 특유재산을 그와 같은 목적으로 사용할 수 있다. 따라서 친권자는 자녀에 대한 재산 관리 권한에 기하여 자녀에게 지급되어야 할 돈을 자녀 대신 수령한 경우 그 재산 관리 권한이 소멸하면 그 돈 중 재산 관리 권한 소멸 시까지 위와 같이 정당하게 지출한 부분을 공제한 나머지를 자녀 또는 그 법정대리인에게 반환할 의무가 있다. 이 경우 친권자가 자녀를 대신하여 수령한 돈을 정당하게 지출하였다는 점에 대한 증명책임은 친권자에게 있다. 친권자의 위와 같은 반환의무는 민법 제923조 제1항의 계산의무 이행 여부를 불문하고 그 재산 관리 권한이 소멸한 때 발생한다고 봄이 타당하다. 이에 대응하는 자녀의 친권자에 대한 위와 같은 반환청구권은 재산적 권리로서 일신전속적인 권리라고 볼 수 없으므로, 자녀의 채권자가 그 반환청구권을 압류할 수 있다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1993년 피고와 혼인하여 자녀로 소외 2, 소외 3(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)을 둔 뒤 1998년 이혼하였다. 나. 보험회사인 원고는 2000. 7. 13. 및 2005. 6. 28. 망인을 피보험자로 하여 망인이 사망한 경우 보험금을 지급하는 내용의 이 사건 보험계약을 체결하였는데, 이 사건 보험계약에는 피보험자의 고의로 발생한 손해에 대해서는 보상하지 않는다는 내용이 들어 있다. 다. 망인은 2011. 6. 20. 자신의 아파트 베란다에서 1층 바닥으로 추락하여 사망하였다. 소외 2 등의 친권자인 피고는 2012. 6. 27. 망인의 사망이 사고사라는 이유로 원고로부터 소외 2 등을 대신하여 이 사건 보험계약에 따른 보험금 169,957,940원(이하 ‘이 사건 보험금’이라 한다)을 수령하였다. 라. 그런데 망인이 단순 추락한 것이 아니라 투신자살한 것이라고 밝혀지자, 원고는 소외 2 등을 상대로 이 사건 보험금의 반환을 청구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았다. 마. 원고는 위 확정판결에 기하여 소외 2 등의 피고에 대한 이 사건 보험금 반환청구권에 대하여 이 사건 압류 및 추심명령을 받았고, 이 사건 압류 및 추심명령은 2015. 12. 3. 피고에게 송달되었다. 이에 원고는 피고를 상대로 그 추심금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각하였다. 가. 자녀의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권은 행사상 일신전속성을 가지므로 압류할 수 없는 권리이다. 나. 설령 자녀의 특유재산 반환청구권이 행사상 일신전속권이 아니라고 하더라도, 다음과 같은 이유로 이 사건 압류 및 추심명령은 소멸하여 존재하지 않는 채권을 대상으로 한 것으로서 효력이 없다. 1) 소외 2(1993년생)는 성년이 된 후 이 사건 압류 및 추심명령이 피고에게 송달되기 이전에 피고의 보험금 반환의무를 면제하였다. 2) 피고는 소외 3(1997년생)이 성년이 되기 이전에 소외 3을 위하여 소외 3의 보험금을 모두 소비하였으므로 소외 3에게 반환할 보험금이 없다. 4. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 자녀의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권은 행사상 일신전속성이 있으므로 압류할 수 없는 권리라고 판단한 것은 잘못이다. 그러나 소외 2가 성년이 된 후 이 사건 압류 및 추심명령이 피고에게 송달되기 이전에 피고의 보험금 반환의무를 면제하였다는 원심의 부가적·가정적 판단 부분은 수긍할 수 있다. 또한 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 망인과 이혼한 후 다른 사람과 재혼하여 자녀를 출산하는 등 새로운 가정을 꾸리고 살다가 망인이 사망한 후 소외 3을 재혼 가정에서 양육해 온 점, 피고는 약간의 소득활동을 하였으나 고정적인 수입이 없었으므로 소외 3을 양육하기 위하여 소외 3 몫의 보험금을 사용할 필요가 있었던 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고는 소외 3 몫의 보험금을 소외 3의 양육을 위하여 정당하게 지출하였다고 볼 수 있으므로, 이 부분 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 점은 있지만, 위와 같은 취지의 원심의 부가적·가정적 판단 부분은 결론적으로 수긍할 수 있다. 원심의 부가적·가정적 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

감염병의예방및관리에관한법률위반·위계공무집행방해·공무상표시무효교사[「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’가 있었는지 여부가 문제된 사건]

2022도7290

선고

대법원

형사

판결

[1] 죄형법정주의에 따른 형벌법규의 해석 원칙 [2] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’의 의미 / 같은 항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’가 성립하려면 행위자나 그의 공범에 대하여 같은 항에서 정한 ‘역학조사’가 실시되었음이 전제되어야 하는지 여부(적극)

[1] 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률, 그중에서도 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 명확하여야 한다. 다시 말하면, 형벌법규는 어떠한 행위를 처벌할 것인지 일반인이 예견할 수 있어야 하고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 형벌법규는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌이 될 수 있으므로, 불명확한 규정을 헌법에 맞게 해석하기 위해서는 이 점을 염두에 두어야 한다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다. [2] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라고 한다)은, 제18조 제3항에서 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 실시하는 역학조사에서 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하는 행위(제1호), 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위(제2호), 고의적으로 사실을 누락·은폐하는 행위(제3호)를 금지하고, 제79조 제1호에서 제18조 제3항을 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 감염병예방법은, 제2조 제17호에서 "역학조사란 감염병환자 등이 발생한 경우 감염병의 차단과 확산 방지 등을 위하여 감염병환자 등의 발생 규모를 파악하고 감염원을 추적하는 등의 활동과 감염병 예방접종 후 이상반응 사례가 발생한 경우나 감염병 여부가 불분명하나 그 발병원인을 조사할 필요가 있는 사례가 발생한 경우 그 원인을 규명하기 위하여 하는 활동을 말한다."라고 규정하는 한편, 제18조 제1항, 제2항과 제29조에서 역학조사의 주체, 시기, 내용, 방법을 정한 다음, 제18조 제4항에서 역학조사의 내용과 시기·방법 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 위와 같은 법 문언과 체계 등을 종합하면, 감염병예방법상 ‘역학조사’는 일반적으로 감염병예방법 제2조 제17호에서 정의한 활동을 말하고, 여기에는 관계자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 다양하고도 창의적인 활동이 포함될 수 있다. 그러나 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 처벌의 대상이 되는 행위는 수범자의 예견가능성을 보장하기 위해 그 범위가 명확히 정해져야 한다. 따라서 형벌법규의 구성요건적 요소에 해당하는 감염병예방법 제18조 제3항의 ‘역학조사’는, 감염병예방법 제2조 제17호의 정의에 부합할 뿐만 아니라 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 제29조, 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령이 정한 주체, 시기, 대상, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는 활동만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 아울러 ‘요구나 제의 따위를 받아들이지 않고 물리침’을 뜻하는 ‘거부’의 사전적 의미 등을 고려하면, 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’가 성립하려면 행위자나 그의 공범에 대하여 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’가 실시되었음이 전제되어야 한다.

[1] 헌법 제13조 제1항 / [2] 헌법 제13조 제1항, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제2조 제17호, 제18조, 제29조, 제79조 제1호, 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령(2021. 12. 14. 대통령령 제32212호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제13조, 제14조 [별표 1의3]

[1] 대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결(공2021상, 563), 헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가23 전원재판부 결정(헌공242, 1825)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강을환 외 3인 【원심판결】 대구지법 2022. 5. 26. 선고 2021노3395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 피고인들에 대한 공소사실 중 역학조사 거부로 인한「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘감염병예방법’이라고 한다) 위반 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라고 한다)의 요지 ‘○○○○○ 센터’(이하 ‘이 사건 센터’라고 한다)는 △△△△△회(명칭 생략)이 운영하는 수련시설이다. 2020. 11. 27.부터 2020. 11. 28.까지 이 사건 센터에서 ‘□□□□□□ 역량 개발 행사’(이하 ‘이 사건 행사’라고 한다)가 개최되었는데, 이 사건 행사에 참석한 공소외 1이 2020. 12. 3. 대구광역시 ◇◇구보건소에서 코로나 바이러스 감염증-19(이하 ‘코로나19’라고 한다) 양성 확진 판정을 받게 되었다. 이에 따라 이 사건 센터 시설을 관리하던 피고인 1은, 2020. 12. 3. 상주시의 코로나19 관련 역학조사 담당자인 공소외 2로부터 이 사건 행사 기간에 이 사건 센터 시설에 출입한 자들의 명단과 해당 시설에 종사하는 자들의 명단(위 각 명단을 합하여 이하 ‘이 사건 명단’이라고 한다)을 제출해 달라는 요구를 받고도 피고인 2와 공모한 대로 이 사건 명단의 제출을 거부하였다. 아울러 피고인 1은 2020. 12. 4. 이 사건 명단을 제출해 달라는 상주시장 명의의 공문을 받고도 피고인 2와 공모한 대로 이 사건 명단의 제출을 거부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 상주시장의 역학조사를 거부하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 상주시장 측이 피고인 1에게 이 사건 명단의 제출을 요구한 것은 ‘확진자의 감염원을 추적하고, 감염병환자, 감염병의사환자 및 병원체보유자(이하 ‘감염병환자 등’이라고 한다)의 발생 규모를 파악하는 동시에 감염병의 감염경로를 확인하기 위한 것’으로서 감염병예방법 제2조 제17호에서 정한 ‘역학조사’의 정의에 포섭된다. 따라서 상주시장 측의 위와 같은 요청을 거부한 피고인들의 행위는 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부한 행위’에 해당한다. 2) 설령 상주시장 측이 피고인 1에게 이 사건 명단의 제출을 요구한 행위 자체가 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’에 해당하지 않는다고 하더라도, 역학조사에 수반되고 역학조사 간의 연결 과정을 형성하는 핵심적인 사실행위를 거부하는 행위도 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사의 거부행위’에 해당된다고 봄이 타당한데, 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구는 공소외 1에 대한 역학조사와 향후 있을 다른 역학조사 간의 연결 과정을 형성하는 핵심적인 사실행위에 해당하므로, 이를 거부한 피고인들의 행위는 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부한 행위’에 해당한다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 1) 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률, 그중에서도 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 명확하여야 한다. 다시 말하면, 형벌법규는 어떠한 행위를 처벌할 것인지 일반인이 예견할 수 있어야 하고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 형벌법규는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌이 될 수 있으므로(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가23 전원재판부 결정 등 참조), 불명확한 규정을 헌법에 맞게 해석하기 위해서는 이 점을 염두에 두어야 한다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결 참조). 2) 감염병예방법은, 제18조 제3항에서 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 실시하는 역학조사에서 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하는 행위(제1호), 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위(제2호), 고의적으로 사실을 누락·은폐하는 행위(제3호)를 금지하고, 제79조 제1호에서 제18조 제3항을 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 감염병예방법은, 제2조 제17호에서 "역학조사란 감염병환자 등이 발생한 경우 감염병의 차단과 확산 방지 등을 위하여 감염병환자 등의 발생 규모를 파악하고 감염원을 추적하는 등의 활동과 감염병 예방접종 후 이상반응 사례가 발생한 경우나 감염병 여부가 불분명하나 그 발병원인을 조사할 필요가 있는 사례가 발생한 경우 그 원인을 규명하기 위하여 하는 활동을 말한다."라고 규정하는 한편, 제18조 제1항, 제2항과 제29조에서 역학조사의 주체, 시기, 내용, 방법을 정한 다음, 제18조 제4항에서 역학조사의 내용과 시기·방법 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 위와 같은 법 문언과 체계 등을 종합하면, 감염병예방법상 ‘역학조사’는 일반적으로 감염병예방법 제2조 제17호에서 정의한 활동을 말하고, 여기에는 관계자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 다양하고도 창의적인 활동이 포함될 수 있다. 그러나 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 처벌의 대상이 되는 행위는 수범자의 예견가능성을 보장하기 위해 그 범위가 명확히 정해져야 한다. 따라서 형벌법규의 구성요건적 요소에 해당하는 감염병예방법 제18조 제3항의 ‘역학조사’는, 감염병예방법 제2조 제17호의 정의에 부합할 뿐만 아니라 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 제29조, 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령이 정한 주체, 시기, 대상, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는 활동만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 3) 아울러 ‘요구나 제의 따위를 받아들이지 않고 물리침’을 뜻하는 ‘거부’의 사전적 의미 등을 고려하면, 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’가 성립하려면 행위자나 그의 공범에 대하여 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’가 실시되었음이 전제되어야 한다. 나. 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴본다. 1) 쟁점 공소사실 기재와 같은 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’에 해당하려면, 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’에 해당하여야 한다. 따라서 원심으로서는 상주시장 측의 이 사건 명단 제출 요구가 감염병예방법 제18조 제1항, 제2항과 감염병예방법 제18조 제4항의 위임을 받은 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령(2021. 12. 14. 대통령령 제32212호로 개정되기 전의 것)이 정한 역학조사의 주체, 시기, 내용, 방법 등의 요건을 충족하는지를 구체적으로 심리한 다음, 그 결과를 토대로 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 2) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 감염병예방법 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘역학조사를 거부하는 행위’에 해당한다고 보아, 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 감염병예방법 제18조 제3항에서 정한 ‘역학조사’의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 쟁점 공소사실 부분은 파기되어야 한다. 그런데 쟁점 공소사실 중 각각의 피고인에 대한 부분과 해당 피고인에 대하여 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인별로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

취득세등추징부과처분등취소

2022두47063

선고

대법원

세무

판결

사업시행자 외의 자가 산업단지 등에서 취득하여 취득세를 감면받은 부동산을 정당한 사유 없이 유예기간이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 않았는지를 판단하는 기산일(=취득일)

구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제78조 제4항 제1호, 제2호 (가)목은 사업시행자 외의 자로서 산업용 건축물 등을 건축하려는 자가 산업단지 등에서 취득하는 부동산에 대해서는 취득세의 100분의 50을 2016. 12. 31.까지 경감한다고 정하고, 이 사건 추징규정은 정당한 사유 없이 그 취득일부터 3년(이하 ‘유예기간’이라 한다)이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 그 해당 부분에 대해서는 제4항에 따라 감면된 취득세를 추징한다고 규정하고 있다. 이 사건 추징규정을 둔 입법 취지와 문언에 비추어 보면, 사업시행자 외의 자가 산업단지 등에서 취득하여 취득세를 감면받은 부동산을 정당한 사유 없이 유예기간이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 않았는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 취득일을 기준으로 기산하여 판단하여야 한다.

구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제78조 제4항 제1호, 제2호 (가)목

【원고, 피상고인】 주식회사 듀텍 (소송대리인 변호사 안형률) 【피고, 상고인】 김해시장 【원심판결】 부산고법 2022. 6. 8. 선고 (창원)2021누10517 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2013. 7. 26. 주식회사 김해테크노밸리(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 조성하는 산업단지 내 산업시설용지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하고, 2015. 3. 18. 소외 회사에 매매대금을 완납함으로써 이 사건 토지를 취득하였다. 나. 원고는 2016. 5. 31. 피고에게 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제78조 제4항이 정한 사업시행자 외의 자가 산업단지 등에서 취득하는 부동산에 대한 지방세 경감특례에 따라 경감된 취득세, 농어촌특별세 및 지방교육세(이하 ‘취득세 등’이라 한다)를 신고·납부하였다. 다. 원고는 이 사건 토지 위에 공장건물을 완공하여 2019. 5. 16. 사용승인을 받은 다음, 피고에게 위와 같이 경감된 취득세 등의 감면분을 추가로 신고하고, 피고가 고지한 납부불성실 가산세와 함께 납부하였다. 라. 원고는 2019. 7. 26. 위와 같이 납부한 취득세 등의 감면분(가산세 포함)의 반환을 구하는 취지의 경정청구를 하였는데, 피고는 2019. 7. 29. 구 지방세특례제한법(2021. 12. 28. 법률 제18656호로 개정되기 전의 것) 제78조 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 추징규정’이라 한다)를 근거로 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 판단 가. 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제78조 제4항 제1호, 제2호 (가)목은 사업시행자 외의 자로서 산업용 건축물 등을 건축하려는 자가 산업단지 등에서 취득하는 부동산에 대해서는 취득세의 100분의 50을 2016. 12. 31.까지 경감한다고 정하고, 이 사건 추징규정은 정당한 사유 없이 그 취득일부터 3년(이하 ‘유예기간’이라 한다)이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 그 해당 부분에 대해서는 제4항에 따라 감면된 취득세를 추징한다고 규정하고 있다. 이 사건 추징규정을 둔 입법 취지와 문언에 비추어 보면, 사업시행자 외의 자가 산업단지 등에서 취득하여 취득세를 감면받은 부동산을 정당한 사유 없이 유예기간이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 않았는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 취득일을 기준으로 기산하여 판단하여야 한다. 나. 원심은, 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 토지는 소외 회사의 산업단지 조성공사가 마무리 된 2016. 4. 무렵부터 사용가능하였다는 사실을 인정한 다음 원고가 이러한 사정을 과실 없이 알 수 없었다는 등의 이유를 들어 당초 이 사건 토지에 관한 매매계약에서 정한 토지사용가능일인 2016. 6. 30.에 이르러서야 비로소 원고가 이 사건 토지를 사용할 수 있었다고 보아야 하고, 그때로부터 3년이 경과하기 전인 2019. 5. 16. 이 사건 토지 위에 완공된 공장건물에 대한 사용승인을 받음으로써 이 사건 토지를 해당 용도로 직접 사용하였으므로, 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 다. 그러나 앞서 본 이 사건 추징규정의 내용 및 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 즉 원심의 판단과 같이 원고가 2016. 6. 30. 전에는 이 사건 토지를 사용할 수 없어 해당 용도로 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있었다고 보더라도, 원고가 이 사건 토지를 취득한 2015. 3. 18.부터 3년의 유예기간이 경과한 2018. 3. 18.까지 이 사건 토지를 해당 용도로 직접 사용하지 아니한 이상, 2016. 6. 30.부터 2018. 3. 18.까지 이 사건 토지를 해당 용도로 직접 사용하지 아니한 데에도 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하였어야 한다. 라. 그런데도 원심은 이 부분에 대한 아무런 심리 없이 취득일이 아닌 2016. 6. 30.부터 3년이 경과하기 전에 원고가 이 사건 토지를 직접 사용하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 추징규정이 정한 정당한 사유에 관한 법리를 오해하는 등으로 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

소유권이전등기

2021두44425

선고

대법원

일반행정

판결

원고가 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하여 수소법원이 관할법원에 이송하는 결정을 하고 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우, 그 항고소송에 대한 제소기간 준수 여부를 판단하는 기준 시기(=처음 소를 제기한 때)

행정소송법 제8조 제2항은 "행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다."라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 "이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이러한 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 원고가 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하여 관할법원에 이송하는 결정을 하였고, 그 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 하였다면, 그 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 판단하여야 한다.

행정소송법 제8조 제2항, 제14조 제4항, 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 민사소송법 제40조 제1항

대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결(공1984, 589), 대법원 2013. 7. 12. 선고 2011두20321 판결(공2013하, 1527)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세하 담당변호사 오재원 외 1인) 【피고, 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 혜명 담당변호사 임태형 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2021. 6. 11. 선고 2020누13192 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 행정소송법 제8조 제2항은 "행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다."라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 "이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이러한 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 원고가 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하여 관할법원에 이송하는 결정을 하였고, 그 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 하였다면, 그 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2011두20321 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 공장이주대책용지의 공급대상자로 선정된 원고는 피고로부터 2019. 1. 16. 자로 공장이주대책용지 매매계약을 해제한다는 취지의 행정처분인 이 사건 처분을 통보받고 2019. 2. 26. 이를 다투는 취지의 소를 민사소송으로 잘못 제기하였다. 이후 이 사건 소가 행정소송에 해당하여 관할위반이라는 이유로 관할법원으로 이송하는 결정이 확정된 다음, 원고는 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 항고소송으로 소 변경을 하였다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소 중 상고심 심판대상인 예비적 청구 부분은 처음에 소가 제기된 2019. 2. 26.에 제기된 것으로 보아야 하므로, 결국 제소기간 내에 적법하게 제기되었다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분이 제소기간을 도과하여 부적법하다고 보았다. 원심의 이와 같은 판단에는 제소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

손해배상(지)·손해배상(지)·손해배상(지)[저작권신탁관리업자의 공연사용료 분배규정 개정이 신탁계약상 채무불이행 또는 불법행위에 해당하거나 무효에 해당하는지 문제된 사안]

2019다283725, 283732, 283749

선고

대법원

민사

판결

[1] 저작권법 제2조 제3호에서 정한 ‘공연’의 개념 중 ‘공중에게 공개한다’는 것의 의미 [2] 단체 내부규정의 효력 유무에 관한 판단 기준 [3] 저작권신탁관리업자인 甲 법인이 음악저작물 사용료 분배규정을 개정하여 유흥주점·단란주점·노래연습장 등 업소에서 노래반주기에 메들리 곡을 재생하는 것에 대하여 수록곡으로서의 공연사용료만 분배하고 로그데이터를 기반으로 한 공연사용료는 분배대상에서 제외하기로 하자, 음악저작자들로 甲 법인의 회원인 乙 등이 위 분배규정 개정은 신탁계약상 채무불이행 또는 불법행위에 해당하거나 현저히 불공정하여 무효라며 손해배상을 구한 사안에서, 위 업소가 노래반주기에 수록된 음악저작물을 영업시간 중 재생하는 것은 저작권법상 공연으로 볼 수 있으나, 위 분배규정의 개정이 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이라거나 저작권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 볼 수는 없으므로, 같은 취지에서 乙 등의 주장을 모두 배척한 원심판단은 정당하다고 한 사례

[1] 저작권법 제2조는 제3호에서 "공연"을 저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것으로, 제32호에서 "공중"을 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)으로 각 규정하고 있다. 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파, 통신함으로써 공개하는 것을 의미하므로, 공중이 공개된 장소에서 저작물을 접할 수 있는 상태에 있는 한 공중이 실제로 있는지 여부를 불문한다. [2] 단체의 설립목적을 달성하기 위하여 수행하는 사업 또는 활동의 절차·방식·내용 등을 정한 단체 내부의 규정은 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 무효라고 할 수 없다. [3] 저작권신탁관리업자인 甲 법인이 음악저작물 사용료 분배규정을 개정하여 유흥주점·단란주점·노래연습장 등 업소에서 노래반주기에 메들리 곡을 재생하는 것에 대하여 수록곡으로서의 공연사용료만 분배하고 로그데이터를 기반으로 한 공연사용료는 분배대상에서 제외하기로 하자, 음악저작자들로 甲 법인의 회원인 乙 등이 위 분배규정 개정은 신탁계약상 채무불이행 또는 불법행위에 해당하거나 현저히 불공정하여 무효라며 손해배상을 구한 사안에서, 위 업소가 노래반주기에 수록된 음악저작물을 영업시간 중 재생하는 것은 고객의 유무나 가창 여부에 상관없이 저작권법상 공연으로 볼 수 있으나, 위 분배규정의 개정은 음악저작물이 실제 이용되고 있는 비율이나 방식을 정확하게 파악하기 어려운 상황에서 음악저작물의 현실적인 이용 상황과 변화 등 다양한 여건을 고려한 것으로 보여 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이라고 단정하기 어렵고, 또한 메들리 곡에 대한 공연사용료 중 로그데이터를 기반으로 한 공연사용료만을 분배대상에서 제외한 것일 뿐 분배 자체를 모두 부정한 것이 아니어서 저작권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 같은 취지에서 乙 등의 주장을 모두 배척한 원심판단은 정당하다고 한 사례.

[1] 저작권법 제2조 제3호, 제32호 / [2] 민법 제40조, 제103조 / [3] 저작권법 제2조 제3호, 제32호, 민법 제40조, 제103조, 제390조, 제750조

[1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결(공1996상, 1457) / [2] 대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결(공1993상, 212), 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다85345 판결(공2009하, 1829)

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 동률 담당변호사 심상범 외 1인) 【피고, 피상고인】 사단법인 한국음악저작권협회 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이순 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 26. 선고 2019나2016954, 2016961, 2016978 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 저작권법 제2조는 제3호에서 "공연"을 저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것으로, 제32호에서 "공중"을 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)으로 각 규정하고 있다. 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파, 통신함으로써 공개하는 것을 의미하므로(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결 등 참조), 공중이 공개된 장소에서 저작물을 접할 수 있는 상태에 있는 한 공중이 실제로 있는지 여부를 불문한다. 나. 한편 단체의 설립목적을 달성하기 위하여 수행하는 사업 또는 활동의 절차·방식·내용 등을 정한 단체 내부의 규정은 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다85345 판결 등 참조). 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 저작권신탁관리업자인 피고가 2014. 12. 31. 자 음악저작물 사용료 분배규정의 개정(이하 ‘이 사건 분배규정의 개정’이라고 한다)으로 유흥주점·단란주점·노래연습장 등의 업소에서 고객 유무에 관계없이 노래반주기에 여러 개의 곡을 하나로 엮어 만든 메들리 곡을 재생하는 것에 대하여 수록곡으로서의 공연사용료만 분배하고 로그데이터를 기반으로 한 공연사용료는 그 분배대상에서 제외하기로 한 것이 신탁계약상 채무불이행 또는 원고들의 저작재산권을 침해하는 불법행위에 해당한다거나 현저히 불공정하여 무효라고 보기 어렵다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 유흥주점·단란주점·노래연습장 등의 업소는 영업시간 중에는 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소여서 불특정 다수인이 재생된 음악저작물에 접할 수 있으므로, 이들 업소가 노래반주기에 수록된 음악저작물을 영업시간 중 재생하는 것은 고객의 유무나 가창 여부에 상관없이 저작권법상 공연으로 볼 수 있다. 그러나 음악저작물의 공연사용료를 분배하는 구체적 기준은 저작권신탁관리업자인 피고가 그 설립목적에 부합하도록 위탁자들의 이익 그 밖의 여러 가지 사정을 종합하여 재량 범위 내에서 정할 수 있는 것인데, 음악저작물이 실제 이용되고 있는 비율이나 방식을 정확하게 파악하기 어려운 상황에서 음악저작물의 현실적인 이용 상황과 변화 등 다양한 여건을 고려하여 이 사건 분배규정의 개정에 이르렀다고 보이므로, 이를 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이라고 단정하기 어렵다. 이 사건 분배규정의 개정으로 메들리 곡에 대한 공연사용료 중 로그데이터를 기반으로 한 공연사용료만이 그 분배대상에서 제외된 것일 뿐 분배 자체가 모두 부정된 것이 아니므로 저작권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 신탁계약상 채무불이행이나 불법행위에 관한 원고들 주장을 모두 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신탁계약상 채무불이행 또는 불법행위의 성립, 저작권신탁관리업자가 정한 음악저작물 사용료 분배규정의 무효 여부에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

퇴거청구

2022다242342

선고

대법원

민사

판결

도시개발사업의 시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 지장물의 가격으로 보상한 경우, 지장물의 소유자는 같은 법 제43조에 따라 사업시행자에게 지장물을 인도할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

도시개발법 제22조 제1항에 따라 준용되는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제43조는, "토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다."라고 규정하고 있다. 도시개발사업의 시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵지만, 지장물의 소유자가 토지보상법 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등 특별한 사정이 없는 한 사업시행자는 자신의 비용으로 이를 제거할 수 있고, 지장물의 소유자는 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있다. 따라서 사업시행자가 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 지장물의 가격으로 보상한 경우 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자는 사업시행자에게 지장물을 인도할 의무가 있다.

도시개발법 제22조 제1항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제75조 제1항 제2호, 제3호, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제33조 제4항

대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결(공2012상, 776), 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다277419 판결(공2019상, 1057)

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 주식회사 제이케이도시개발 (소송대리인 법무법인 온율 담당변호사 김희천 외 1인) 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 하우 담당변호사 류현석 외 4인) 【원심판결】 인천지법 2022. 5. 10. 선고 2021나71192 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 부대상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면은 부대상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 도시개발법 제22조 제1항에 따라 준용되는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제43조는, "토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다."라고 규정하고 있다. 도시개발사업의 시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵지만, 지장물의 소유자가 토지보상법 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등 특별한 사정이 없는 한 사업시행자는 자신의 비용으로 이를 제거할 수 있고, 지장물의 소유자는 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결, 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다277419 판결 등 참조). 따라서 사업시행자가 지장물에 관하여 토지보상법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 지장물의 가격으로 보상한 경우 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자는 사업시행자에게 지장물을 인도할 의무가 있다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 인천 계양구 (주소 생략) 일대 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자이다. 나. 피고는 이 사건 사업구역 내에 위치한 컨테이너, 주택, 전실, 보일러실(이하 통칭하여 ‘이 사건 지장물’이라 한다)을 점유하고 있다. 다. 인천광역시 지방토지수용위원회는 2021. 1. 29. 이 사건 지장물 등에 관하여 2021. 3. 25.을 수용개시일로 정하여 토지보상법 제75조 제1항 단서에 따라 물건의 가격으로 이 사건 지장물의 이전에 따른 보상금을 산정하는 내용이 포함된 재결(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 이 사건 재결에 따라 2021. 3. 9. 이 사건 지장물에 대한 보상금을 공탁하였다. 마. 원고는 주위적으로 이 사건 지장물의 인도를, 예비적으로 이 사건 지장물에서의 퇴거를 구하였는데, 주위적 청구원인으로 민법 제213조 소유물반환청구권 또는 토지보상법 제43조에 따른 건물의 인도청구권을 주장하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 사업시행자인 원고가 이 사건 재결에 따라 이 사건 지장물의 가격으로 보상하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 토지보상법 제43조에 따라 이 사건 지장물을 인도할 의무가 있다. 4. 그런데도 원심은, 원고가 이 사건 지장물의 소유권을 취득하였다거나 피고가 토지보상법 제43조에 의한 지장물 이전의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로 지장물의 인도를 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다. 원심판결에는 토지보상법상 지장물 인도의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 주위적 청구에 관한 원고의 부대상고를 받아들이는 이상 예비적 청구에 관한 피고의 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 하지 아니하고, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해·특수상해

2022도8257

선고

대법원

형사

판결

[1] 공소사실의 특정을 요구하는 취지 및 특정 정도 / 범죄의 ‘일시’가 공소시효 완성 여부를 판별할 수 없을 정도로 개괄적으로 기재된 경우, 공소사실의 특정 여부(소극) [2] 공소사실에 특정되지 아니한 부분이 있는 경우, 법원이 취할 조치

[1] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다. 따라서 범죄의 ‘일시’가 공소시효 완성 여부를 판별할 수 없을 정도로 개괄적으로 기재되었다면 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. [2] 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다.

[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제141조

[1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결(공1997하, 2970), 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778), 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17418 판결 / [2] 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결(공2017상, 191), 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결(공2020상, 392)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김주만 【원심판결】 창원지법 2022. 6. 16. 선고 2021노2852 판결 【주 문】 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 제1심 판시 제1죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 제1심 판시 제1죄 관련 공소사실 불특정 등 주장에 대하여 1) 원심은, ‘피고인 1은 제1심 공동피고인과 공모하여 2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이에 밀양시에 있는 피해자가 운영하는 ○○○ 소주방에서, 약 10분 동안 소란을 피워 피해자의 정상적인 주점 영업 업무를 방해하였다.’는 취지의 공소사실에 대하여, 범죄일시가 다소 개괄적으로 표시되었다 하더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 보기 어려워 이 부분 공소사실은 특정되었고, 공소시효는 2014. 1. 31.부터 진행한다고 보아야 하며, 검사는 그로부터 7년이 지나기 전인 2020. 12. 30.에 이 사건 공소를 제기하였으므로 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 완성되지 아니하였다고 보아 유죄로 판단하였다. 2) 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17418 판결 등 참조), 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 따라서 범죄의 ‘일시’가 공소시효 완성 여부를 판별할 수 없을 정도로 개괄적으로 기재되었다면 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결 참조). 나) 원심이 유죄로 인정한 위 업무방해죄의 법정형은 형법 제314조 제1항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이므로 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하면 공소시효가 7년인데, 이 부분 공소는 2020. 12. 30. 제기되었다. 위 공소사실은 반복적 행위, 수일에 걸쳐 발생한 행위가 아니라 특정일에 발생한 행위이므로, 범행일이 2013. 12. 31. 이후인지 여부에 따라 공소시효의 완성 여부가 달라지는데, 이 부분 공소사실의 일시는 ‘2013. 12.경부터 2014. 1.경 사이’이므로, 공소시효 완성 여부를 판별할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 구체적으로 특정되었다고 할 수 없다. 3) 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 이 부분 범행일시에 관하여 공소사실을 특정하도록 요구하고, 만약 특정하지 아니하면 공소를 기각하였어야 하는데, 원심은 유죄의 실체판단을 하였다. 이러한 원심의 조치에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 나머지 유죄 부분에 대하여 피고인 1은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 유죄 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 제1심 판시 제1죄 부분은 파기되어야 한다. 한편 피고인 1의 제1심 판시 제1죄와 나머지 죄 사이에 원심이 인용한 제1심판결 첫머리에 기재된 확정판결의 전과가 있으므로, 제1심 판시 제1죄는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 판시 제1죄 부분이 파기된다고 하더라도 나머지 유죄 부분의 죄는 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계이다. 따라서 나머지 유죄 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016도7395 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 제1심 판시 제1죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송하고, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조(인정된죄명:영화및비디오물의진흥에관한법률위반방조)

2021도701

선고

대법원

형사

판결

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제97조에서 양벌규정을 둔 취지 / 위 양벌규정 중 ‘법인의 대표자’ 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것인지 여부(적극) 및 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는지 여부(소극)

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조 및 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제97조는 법인의 대표자 등이 그 법인의 업무에 관하여 각 법규위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에도 해당 조문의 벌금을 과하는 양벌규정을 두고 있다. 위와 같이 양벌규정을 따로 둔 취지는, 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인의 대표자의 행위로 인한 법률효과와 이익은 법인에 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 책임을 져야 하는바, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다. 따라서 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 져야 한다. 이처럼 양벌규정 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것이지 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는 것은 아니다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제75조, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제97조

대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도3876 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결(공2018상, 932), 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25, 29, 36, 2010헌가6, 25 전원재판부 결정(헌공166, 1343)

【피 고 인】 포웨이시스템 주식회사 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이천세 외 4인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 12. 17. 선고 2019노2493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제75조 및 「영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률」(이하 ‘영화비디오법’이라고 한다) 제97조는 법인의 대표자 등이 그 법인의 업무에 관하여 각 법규위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에도 해당 조문의 벌금을 과하는 양벌규정을 두고 있다. 위와 같이 양벌규정을 따로 둔 취지는, 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인의 대표자의 행위로 인한 법률효과와 이익은 법인에 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 책임을 져야 하는바, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다. 따라서 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 져야 한다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25 등 전원재판부 결정, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도3876 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 이처럼 양벌규정 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것이지 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는 것은 아니다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에 대한 공소사실 중 정보통신망법 위반(음란물유포) 방조 및 영화비디오법 위반 방조 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분은 있으나 그 결론은 수긍할 수 있으므로, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망법 및 영화비디오법이 정한 각 양벌규정의 적용, 영화비디오법에서 정한 ‘비디오물’과 ‘유통’의 개념 및 적용, 추징의 부가형적 성질 및 추징액의 산정, 증명책임, 죄형법정주의 등에 관한 각 법리를 오해하거나 또는 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

건물인도

2022다253243

선고

대법원

민사

판결

공익사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 해당 물건의 소유권을 취득하는지 여부(원칙적 소극) / 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부(적극) 및 과반수 지분의 공유자가 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) / 공유 지분 과반수 소유자의 공유물인도청구를 그 상대방인 타 공유자가 민법 제263조의 공유물의 사용수익권으로 거부할 수 있는지 여부(소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제75조 제1항은 "건축물·입목·공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건(이하 ‘건축물등’이라고 한다)에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 ‘이전비’라고 한다)으로 보상하여야 한다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다. 1. 건축물등을 이전하기 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우, 2. 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우, 3. 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우"라고 규정하고 있다. 이와 함께 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제33조 제4항, 제36조 제1항 등 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자로서는 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용 절차를 거치지 아니한 이상 보상만으로 물건의 소유권까지 취득한다고 볼 수 없다. 그리고 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 또한 공유 지분 과반수 소유자의 공유물인도청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 민법 제263조의 공유물의 사용수익권으로 이를 거부할 수 없다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제33조 제4항, 제36조 제1항, 민법 제263조, 제264조, 제265조

대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결(공1981, 14487), 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(공2002하, 1399), 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결(공2012상, 776)

【원고, 상고인】 재단법인 대각문화원 (소송대리인 법무법인(유한) 주원 담당변호사 장동훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형남) 【원심판결】 서울남부지법 2022. 6. 24. 선고 2021나69521 판결 【주 문】 원심판결의 주위적 청구 중 인도청구 부분 및 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구 중 퇴거청구 부분에 관하여 원고는 원심판결 중 위 청구 부분에 관하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 주위적 청구 중 인도청구 부분에 관하여 가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제75조 제1항은 "건축물·입목·공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건(이하 ‘건축물등’이라고 한다)에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 ‘이전비’라고 한다)으로 보상하여야 한다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다. 1. 건축물등을 이전하기 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우, 2. 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우, 3. 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우"라고 규정하고 있다. 이와 함께 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제33조 제4항, 제36조 제1항 등 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자로서는 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용 절차를 거치지 아니한 이상 보상만으로 물건의 소유권까지 취득한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결 참조). 그리고 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결). 또한 공유 지분 과반수 소유자의 공유물인도청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 민법 제263조의 공유물의 사용수익권으로 이를 거부할 수 없다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결). 나. 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 건물의 과반수 지분권자인 원고의 소수 지분권자인 피고에 대한 주위적 청구 중 이 사건 건물 인도청구를 인용한 제1심판결을 취소하고, 위 주위적 청구와 예비적 청구인 이 사건 건물의 운영 및 관리업무에 대한 방해금지청구를 모두 기각하였다. 즉, 사업시행자인 서울특별시 양천구청장이 ○○산근린공원조성사업을 위하여 2022. 2. 25. 서울 양천구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)와 그 지상의 이 사건 건물 등 지장물에 관하여 서울특별시 지방토지수용위원회로부터 수용재결을 받았고 2022. 4. 15.경까지 그 손실보상금을 전액 공탁하여 이 사건 대지 및 건물의 소유권을 원시취득하고 그 사용권을 취득함으로써 이 사건 건물에 관한 원고의 지분소유권, 사용수익권 등의 권리가 소멸하였다는 것이다. 다. 그러나 이 사건 건물에 관한 원고의 지분소유권 등의 권리가 소멸하였다는 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고는 불교 포교 등을 목적으로 설립된 재단법인이고, 이 사건 건물은 원고 소속 사찰로서 ‘△△사’라는 명칭을 사용하고 있는데, 원고가 이 사건 대지 전부와 이 사건 건물 중 20/21 지분을 소유하고 있고, 피고가 이 사건 건물 중 1/21 지분을 소유하고 있다. 나) 원고는 2008. 2. 28. 피고를 △△사의 주지로 임명하였다가, 2020. 4.경 및 2020. 9. 10.경 피고에게 △△사의 주지 해임통지를 하였다. 다) 한편 서울특별시 양천구청장은 ○○산근린공원조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 사업시행자로서, 2020. 6. 18.경 이 사건 대지를 이 사건 사업을 위한 공원용지로 지정하여 고시(양천구고시 제2020-66호)하고, 이 사건 대지 및 건물의 수용 또는 이전을 위하여 원고 및 피고와 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자, 토지보상법 제30조에 따라 서울특별시 지방토지수용위원회에 재결신청을 하였다. 라) 이에 서울특별시 지방토지수용위원회는 2022. 2. 25. 이 사건 대지를 수용하고 이 사건 건물, 불상 등 물건을 이전하게 하는 재결(이하 ‘이 사건 재결’이라고 한다)을 하면서 수용개시일을 2022. 4. 15., 손실보상금을 9,860,890,300원으로 정하였고, 서울특별시 양천구청장은 2022. 4. 15.경까지 이 사건 재결 보상금을 전액 공탁하였다. 2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 이유로 원고는 이 사건 재결 및 손실보상금의 전액 공탁 후에도 이 사건 건물에 관한 20/21 지분권을 그대로 보유하므로, 과반수 지분권자인 원고는 공유물인 이 사건 건물의 관리행위로서 소수 지분권자인 피고를 상대로 이 사건 건물의 인도를 구할 수 있고, 피고는 이를 거부할 수 없다. 가) 토지보상법 제75조 제1항은 건축물 등 지장물에 대하여는 이전비를 보상하도록 하되 건축물 등을 이전하기 어렵거나 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 등의 예외적인 경우에는 건축물 등의 가격으로 보상할 수 있도록 규정하고 있다. 기록상 사업시행자가 이 사건 건물에 관하여 이전비를 보상하였는지, 가격을 보상하였는지 여부가 분명하지 않으나, 전자의 경우 이 사건 건물의 이전에 필요한 비용만을 보상하였고 후자의 경우 그 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격만을 보상하였을 뿐이므로 어느 경우라도 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못한다. 따라서 원고는 이 사건 건물에 관한 원고의 20/21 지분권을 그대로 보유한다. 나) 공유물인 이 사건 건물의 과반수 지분권자인 원고는 이 사건 건물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있고, 과반수 지분권자의 공유물인도청구는 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 공유물의 사용수익권으로 이를 거부할 수 없으므로, 소수 지분권자인 피고는 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 3) 그런데도 원심은 이 사건 재결 및 손실보상금의 전액 공탁에 따라 이 사건 건물에 관한 원고의 20/21 지분권, 사용수익권 등의 권리가 소멸되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이전비 보상 또는 가격보상 재결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 예비적 청구에 관하여 원심판결의 주위적 청구 중 인도청구 부분에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 예비적 청구에 관한 판단 부분 역시 더 이상 유지할 수 없게 되어 파기되어야 한다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 주위적 청구 중 인도청구 부분 및 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

관세등부과처분취소[독점 수입계약을 체결하면서 연간 구매수량의 일정비율에 해당하는 물품을 추가로 공급받기로 특약한 후 해당 특약에 따른 연간 기준물량 구매조건을 충족하여 별도로 대가를 지급하지 않고 공급받은 수입물품의 관세평가방법이 문제된 사건]

2018두47714

선고

대법원

세무

판결

甲 주식회사가 乙 일본국 법인과 의약품 원료 독점 수입 계약을 체결하고 연간 구매수량의 일정비율에 해당하는 물품을 ‘무료샘플’ 명목으로 공급받기로 약정하여 위 특약에 따라 무상으로 물품을 공급받은 후 저가의 거래가격으로 수입신고를 하자, 관할 세관장이 특약에 따라 공급받은 물품은 무상으로 수입되었으므로 관세법 제30조 제1항이 정한 ‘우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품’에 해당하지 않는다는 이유로 甲 회사가 신고한 과세가격을 부인하고, 관세법 제31조가 정한 방법에 따라 원료 독점 수입 계약에서 정한 단위당 구매가격을 기초로 과세가격을 결정하여 甲 회사에 관세 및 부가가치세를 경정·고지한 사안에서, 특약에 따라 공급받은 물품은 관세법 시행령 제17조 제1호에서 정한 ‘무상으로 수입하는 물품’에 해당한다고 보기 어려우므로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

甲 주식회사가 乙 일본국 법인과 의약품 원료 독점 수입 계약을 체결하고 연간 구매수량의 일정비율에 해당하는 물품을 ‘무료샘플’ 명목으로 공급받기로 약정하여 위 특약에 따라 무상으로 물품을 공급받은 후 저가의 거래가격으로 수입신고를 하자, 관할 세관장이 특약에 따라 공급받은 물품은 무상으로 수입되었으므로 관세법 제30조 제1항이 정한 ‘우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품’에 해당하지 않는다는 이유로 甲 회사가 신고한 과세가격을 부인하고, 관세법 제31조가 정한 방법에 따라 원료 독점 수입 계약에서 정한 단위당 구매가격을 기초로 과세가격을 결정하여 甲 회사에 관세 및 부가가치세를 경정·고지한 사안에서, 甲 회사와 乙 일본국 법인 사이에는 연간 구매수량의 일정비율에 해당하는 물품이 반드시 추가로 공급된다는 것이 예정되어 있었고, 甲 회사가 특약에 따라 추가로 물품을 공급받으면 ‘연간 총지급액’은 변하지 않으나 ‘연간 총구매수량’이 증가하므로 실질적으로 단위당 거래가격이 인하되는 효과가 발생하는 점, 특약이 포함된 원료 독점 수입 계약은 연간 구매계약으로서 잠정적인 기본가격을 설정하고 연간 구매수량에 따라 추가 공급수량이 확정되면 연간 총지급액과 연간 총구매수량에 따라 1년 단위로 최종적인 거래가격이 결정되는 구조의 계약이라고 볼 수 있는 점, 특약에 따라 공급받은 물품이 ‘무료샘플’이라는 명목으로 공급되었고 甲 회사가 이를 수입할 당시 대가를 별도로 지급하지 않았더라도 아무런 대가 없이 공급된 것이라고 볼 수는 없는 점을 종합하면, 특약에 따라 공급받은 물품은 관세법 시행령 제17조 제1호에서 정한 ‘무상으로 수입하는 물품’에 해당한다고 보기 어려우므로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

관세법 제30조, 제31조, 관세법 시행령 제17조 제1호

【원고, 상고인】 한미약품 주식회사 (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 5인) 【피고, 피상고인】 서울세관장 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 11. 선고 2017누82446 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 일본국 법인인 AMANO ENZYME INC.(이하 ‘아마노’라 한다)와 의약품 원료인 스트렙토키네이스(Streptokinase) 및 스트렙토도르네이스(Streptodornase)(이하 ‘SKSD’라 한다)를 단위(BU)당 1,187,500원에 독점하여 수입하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하면서, 연간 구매수량의 일정비율에 해당하는 물품을 그다음 해 3월 안에 ‘무료샘플’ 명목으로 공급받기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다). 나. 원고는 2014. 1. 15.부터 2015. 4. 29.까지 3차례에 걸쳐 이 사건 특약에 따라 별도로 대가를 지급하지 않고 공급받은 SKSD(이하 ‘이 사건 물품’이라 한다)에 관하여 단위(BU)당 일본국 통화 5,000엔을 거래가격으로 하여 수입신고를 하였다. 다. 피고는 이 사건 물품이 무상으로 수입되었으므로 관세법 제30조 제1항이 정한 ‘우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품’에 해당하지 않는다는 이유로 원고가 신고한 과세가격을 부인하고, 관세법 제31조가 정한 방법에 따라 이 사건 계약에서 정한 단위당 구매가격을 기초로 과세가격을 결정하여, 2015. 12. 16. 원고에게 관세 및 부가가치세(가산세 포함)를 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 제1, 3 상고이유에 대한 판단 가. 관세법은 수입물품의 과세가격 결정에 관하여 제30조 내지 제35조에서 여섯 가지 결정방법을 규정하면서, 원칙적으로 제30조에 따라 과세가격을 결정하고, 제30조에 따른 방법으로 결정할 수 없는 경우에는 제31조 내지 제35조를 순차적으로 적용하여 결정하도록 규정하고 있다. 그런데 관세법 제30조 제1항 본문은 ‘수입물품의 과세가격은 우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 일정한 금액을 더하여 조정한 거래가격으로 한다.’고 규정하고, 관세법 시행령 제17조 제1호는 관세법 제30조 제1항 본문의 규정에 의한 ‘우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품’에는 ‘무상으로 수입하는 물품’이 포함되지 않는다고 규정하고 있다. 나. 원심은 원고가 아마노와 이 사건 물품을 무상으로 공급받기로 합의하고, 이에 따라 이 사건 물품을 수입할 당시 그 대가를 따로 지급하지 않았다는 등 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 물품이 관세법 시행령 제17조 제1호에서 정한 ‘무상으로 수입하는 물품’에 해당한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 특약은 구매수량이 연간 1,688BU 미만인 경우 연간 구매수량의 10% 또는 11%를 추가로 공급하고, 구매수량이 그 이상인 경우에는 구간별로 더 큰 비율에 따른 물품을 추가로 공급하는 것으로 규정하고 있다. 따라서 원고와 아마노 사이에는 연간 구매수량의 일정비율에 해당하는 물품이 반드시 추가로 공급된다는 것이 예정되어 있다. 그리고 원고가 이 사건 특약에 따라 추가로 물품을 공급받으면 ‘연간 총지급액’은 변하지 않으나 ‘연간 총구매수량’이 증가하므로, 실질적으로 단위당 거래가격이 인하되는 효과가 발생한다. 2) 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 특약이 포함된 이 사건 계약은 연간 구매계약으로서 잠정적인 기본가격을 설정하고 연간 구매수량에 따라 추가 공급수량이 확정되면 연간 총지급액과 연간 총구매수량에 따라 1년 단위로 최종적인 거래가격이 결정되는 구조의 계약이라고 볼 수 있다. 3) 이 사건 특약에 따라 추가로 공급되는 물품의 수량은 연간 구매수량의 10% 이상으로 적지 않다. 이러한 점까지 고려하면, 이 사건 물품이 ‘무료샘플’이라는 명목으로 공급되었고, 원고가 이를 수입할 당시 그 대가를 별도로 지급하지 않았더라도, 아무런 대가 없이 공급된 것이라고 볼 수는 없다. 4) 따라서 이 사건 물품은 관세법 시행령 제17조 제1호에서 정한 ‘무상으로 수입하는 물품’에 해당한다고 보기 어렵다. 라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 물품이 ‘무상으로 수입하는 물품’에 해당한다고 보아 관세법 제30조가 아니라 제31조에서 정한 방법에 따라 이 사건 물품의 과세가격을 결정하여 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 무상성, 실질과세의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

영업비밀침해금지등청구의소[부정한 수단으로 토마토 원종을 취득해 토마토 종자를 생산하는 행위의 금지 및 손해배상을 구하는 사건]

2022다242786

선고

대법원

민사

판결

구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘영업비밀’ 및 영업비밀의 ‘취득’의 의미 / 절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀에 해당하는 정보를 담고 있는 유체물을 취득함으로써 그 정보를 본래의 목적에 맞게 사용할 수 있는 상태에 이른 경우, 영업비밀을 ‘취득’하였다고 할 수 있는지 여부(적극)

구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2019. 1. 8. 법률 제16204호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’은 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합리적인 노력에 의하여 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 영업비밀의 ‘취득’이란 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 의미하므로, 절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀에 해당하는 정보를 담고 있는 유체물을 취득함으로써 그 정보를 본래의 목적에 맞게 사용할 수 있는 상태에 이른 경우에는 영업비밀을 취득하였다고 인정할 수 있다.

구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2019. 1. 8. 법률 제16204호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3호

대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결(공1998하, 1846)

【원고, 피상고인】 사카타코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임철근 외 2인) 【피고, 상고인】 농업회사법인 현대종묘 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 박세길 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 5. 12. 선고 2021나2026169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(2019. 1. 8. 법률 제16204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’은 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합리적인 노력에 의하여 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 영업비밀의 ‘취득’이란 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 의미하므로(대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 등 참조), 절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀에 해당하는 정보를 담고 있는 유체물을 취득함으로써 그 정보를 본래의 목적에 맞게 사용할 수 있는 상태에 이른 경우에는 영업비밀을 취득하였다고 인정할 수 있다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고의 ○○○○○ 종자는 원고의 △△△ 부계 및 모계 원종과 동일한 원종을 사용해 생산된 것이고, 피고가 △△△ 원종을 취득할 당시 부정취득행위가 개입되어 있었음이 인정되며, 피고가 원고로부터 ○○○○○ 종자가 △△△ 종자와 동일한 품종으로 밝혀졌다는 취지의 내용증명우편을 받은 2018. 5. 15.경 이후부터 ○○○○○ 종자를 생산한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (다)목의 행위에 해당한다고 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영업비밀과 영업비밀의 취득, 영업비밀 보유자에 관한 법리의 오해 또는 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

명칭사용금지청구의소

2018다249995

선고

대법원

민사

판결

[1] 비법인사단이 인격권의 주체로서 명칭에 관한 권리를 가질 수 있는지 여부(적극) 및 비법인사단의 명칭이 지리적 명칭이나 보편적 성질을 가리키는 용어 등 일반적인 단어로 이루어졌다고 하더라도 명칭에 관한 권리를 인정받을 수 있는 경우 / 다른 비법인사단 등이 특정 비법인사단의 명칭과 같거나 유사한 명칭을 사용하는 행위가 비법인사단의 명칭에 관한 권리를 침해하는 것인지 판단하는 방법 [2] 인격권의 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 인정되는지 여부(적극) / 비법인사단이 자신의 명칭을 사용하여 권리를 침해한 다른 비법인사단 등을 상대로 명칭 사용의 금지를 청구할 수 있는 요건

[1] 성명권은 개인을 표시하는 인격의 상징인 이름에서 연유되는 이익을 침해받지 않고 자신의 관리와 처분 아래 둘 수 있는 권리로서 헌법상 행복추구권과 인격권의 한 내용을 이룬다. 비법인사단도 인격권의 주체가 되므로 명칭에 관한 권리를 가질 수 있고, 자신의 명칭이 타인에 의해 함부로 사용되지 않도록 보호받을 수 있다. 또한 비법인사단의 명칭이 지리적 명칭이나 보편적 성질을 가리키는 용어 등 일반적인 단어로 이루어졌다고 하더라도 특정 비법인사단이 그 명칭을 상당한 기간 사용하여 활동해 옴으로써 그 명칭이 해당 비법인사단을 표상하는 것으로 널리 알려졌다면 비법인사단은 그 명칭에 관한 권리를 인정받을 수 있다. 다만 특정 비법인사단의 명칭에 관한 권리 보호는 다른 비법인사단 등(이하 ‘타인’이라고 한다)이 명칭을 선택하고 사용할 자유를 제한할 수 있으므로, 타인이 특정 비법인사단의 명칭과 같거나 유사한 명칭을 사용하는 행위가 비법인사단의 명칭에 관한 권리를 침해하는 것인지 여부는 특정 비법인사단과 그 명칭을 사용하려는 타인의 권리나 이익을 비교·형량하여 신중하게 판단하여야 한다. 즉, 비법인사단의 명칭에 관한 권리의 침해 여부는 타인이 사용한 명칭이 비법인사단의 명칭과 같거나 유사하다는 사정과 그 유사성 정도, 비법인사단이 명칭을 사용한 기간, 비법인사단이 사회 일반이나 그의 주된 활동 영역에서 명칭의 주체로 알려진 정도, 타인이 비법인사단의 명칭과 같거나 유사한 명칭을 사용함으로써 사회 일반 또는 비법인사단과 교류하거나 이해관계를 맺은 사람이 타인을 비법인사단으로 오인·혼동할 가능성, 또는 오인·혼동으로 입을 수 있는 피해의 내용, 비법인사단과 명칭을 사용하려는 타인 사이의 관계, 타인이 비법인사단과 같거나 유사한 명칭을 사용하게 된 동기나 경위 또는 그 필요성, 외부 사람에게 타인을 비법인사단으로 오인 또는 혼동하게 하거나 비법인사단의 사회적 평가를 훼손시킬 의도가 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 인격권은 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이나 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로 인격권의 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 인정될 수 있다. 따라서 다른 비법인사단 등(이하 ‘타인’이라고 한다)이 비법인사단의 명칭을 사용함으로써 비법인사단의 명칭에 관한 권리를 침해하였음이 인정될 경우, 그러한 침해행위가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 비법인사단의 권리 구제에 실효성을 기대하기 어렵고 침해행위 금지로 보호되는 비법인사단의 이익과 그로 인한 타인의 불이익을 비교·형량할 때 비법인사단의 이익이 더 크다고 인정되면 비법인사단은 자신의 명칭을 사용하여 권리를 침해한 타인을 상대로 명칭 사용의 금지를 청구할 수 있다.

[1] 헌법 제10조, 제21조 제4항, 민사소송법 제52조 / [2] 민법 제751조, 제764조, 민사집행법 제300조 제2항

[1] 대법원 2005. 11. 16. 자 2005스26 결정(공2006상, 35) / [2] 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결(공1996상, 1486), 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결(공2014하, 1285), 대법원 2021. 9. 30. 자 2020마7677 결정

【원고, 상고인】 대한산부인과의사회 (소송대리인 변호사 유해용 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 박복환) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 1997. 10. 25. ‘대한산부인과개원의협의회’라는 명칭으로 창립되어 2004. 11. 14.경 ‘대한산부인과의사회’로 명칭을 개정하여 현재까지 사용하고 있다. 2) 원고는 대의원총회에서 회장을 선출하는 간선제 방식으로 운영되었는데 원고의 일부 회원들이 회장 선출 방식을 직선제 방식으로 변경하는 정관개정 등을 요구하였으나 받아들여지지 않았다. 3) 이에 원고 일부 회원들은 비상대책위원회를 구성한 다음 2015. 10. 11. 회원총회를 개최하여 정관상 명칭을 ‘대한산부인과의사회’로 하는 피고 대한산부인과의사회(이하 ‘피고 단체’라고 한다)를 설립하였고 2015. 12. 15. 피고 9를 피고 단체 회장으로 선출하였다. 4) 원고와 피고 단체는 현재까지 별개의 단체로 운영되고 있고, 피고 단체는 원고와 명칭의 혼동을 피하기 위해 ‘대한산부인과의사회’라는 정관상 명칭 앞에 ‘직선제’라는 단어를 붙여 사용하는 경우가 많다. 나. 원심은 이러한 사실관계를 바탕으로, 다음과 같은 이유에서 피고 단체가 원고와 같은 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 사용하더라도 원고의 명칭에 관한 권리를 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 1) 피고 단체는 원고와 차별성을 나타내기 위해 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭 앞에 ‘회원총회에 의한’이나 ‘직선제’라는 표현을 부가하고 제약회사 등 관련 업체, 유관기관, 정부기관, 언론 등에 원고와 차별성을 지속적으로 알림으로써 원고와 별개의 단체로 인정되고 있다. 또한 원고와 피고 단체의 주된 수요자인 산부인과 전문의 등은 원고와 피고 단체의 분쟁 경위를 충분히 알고 있으므로 원고와 피고 단체를 구분하여 인식할 수 있다. 2) 피고 단체는 대한개원의협의회의 산하단체로서 다른 과의 전문의 등이 구성한 단체와 마찬가지로 자신들이 산부인과 전문의 등으로 구성된 단체임을 표시하기 위하여 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 사용하려고 하는 것일 뿐 원고의 명예를 훼손하거나 피고 단체를 원고와 동일한 단체인 것처럼 오인하게 할 의도에서 명칭을 사용하는 것은 아니다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 1) 성명권은 개인을 표시하는 인격의 상징인 이름에서 연유되는 이익을 침해받지 않고 자신의 관리와 처분 아래 둘 수 있는 권리로서 헌법상 행복추구권과 인격권의 한 내용을 이룬다(대법원 2005. 11. 16. 자 2005스26 결정 등 참조). 비법인사단도 인격권의 주체가 되므로 명칭에 관한 권리를 가질 수 있고, 자신의 명칭이 타인에 의해 함부로 사용되지 않도록 보호받을 수 있다. 또한 비법인사단의 명칭이 지리적 명칭이나 보편적 성질을 가리키는 용어 등 일반적인 단어로 이루어졌다고 하더라도 특정 비법인사단이 그 명칭을 상당한 기간 사용하여 활동해 옴으로써 그 명칭이 해당 비법인사단을 표상하는 것으로 널리 알려졌다면 비법인사단은 그 명칭에 관한 권리를 인정받을 수 있다. 다만 특정 비법인사단의 명칭에 관한 권리 보호는 다른 비법인사단 등(이하 ‘타인’이라고 한다)이 명칭을 선택하고 사용할 자유를 제한할 수 있으므로, 타인이 특정 비법인사단의 명칭과 같거나 유사한 명칭을 사용하는 행위가 비법인사단의 명칭에 관한 권리를 침해하는 것인지 여부는 특정 비법인사단과 그 명칭을 사용하려는 타인의 권리나 이익을 비교·형량하여 신중하게 판단하여야 한다. 즉, 비법인사단의 명칭에 관한 권리의 침해 여부는 타인이 사용한 명칭이 비법인사단의 명칭과 같거나 유사하다는 사정과 그 유사성 정도, 비법인사단이 명칭을 사용한 기간, 비법인사단이 사회 일반이나 그의 주된 활동 영역에서 명칭의 주체로 알려진 정도, 타인이 비법인사단의 명칭과 같거나 유사한 명칭을 사용함으로써 사회 일반 또는 비법인사단과 교류하거나 이해관계를 맺은 사람이 타인을 비법인사단으로 오인·혼동할 가능성, 또는 오인·혼동으로 입을 수 있는 피해의 내용, 비법인사단과 명칭을 사용하려는 타인 사이의 관계, 타인이 비법인사단과 같거나 유사한 명칭을 사용하게 된 동기나 경위 또는 그 필요성, 외부 사람에게 타인을 비법인사단으로 오인 또는 혼동하게 하거나 비법인사단의 사회적 평가를 훼손시킬 의도가 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 인격권은 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이나 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로 인격권의 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 인정될 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 대법원 2021. 9. 30. 자 2020마7677 결정 등 참조). 따라서 타인이 비법인사단의 명칭을 사용함으로써 비법인사단의 명칭에 관한 권리를 침해하였음이 인정될 경우, 그러한 침해행위가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 비법인사단의 권리 구제에 실효성을 기대하기 어렵고 침해행위 금지로 보호되는 비법인사단의 이익과 그로 인한 타인의 불이익을 비교·형량할 때 비법인사단의 이익이 더 크다고 인정되면 비법인사단은 자신의 명칭을 사용하여 권리를 침해한 타인을 상대로 명칭 사용의 금지를 청구할 수 있다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 나. 원심판결의 이유와 기록을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유에서 ‘대한산부인과의사회’는 원고를 표상하는 명칭으로 오랜 기간 널리 알려져 있었는데 피고 단체가 동일한 명칭을 사용함으로써 외부 사람으로 하여금 원고와 피고 단체를 오인 또는 혼동할 수 있게 하였고 피고 단체에도 그러한 의도가 있었다고 인정될 여지가 있으며, 피고 단체가 자신의 성격이나 설립목적에 따른 활동을 하기 위하여 반드시 원고와 동일한 명칭을 사용할 필요성이 있었다고 보기도 어렵다. 그렇다면 피고 단체는 ‘대한산부인과의사회’ 명칭을 사용함으로써 원고의 명칭에 관한 권리를 침해하였다고 볼 수 있을 것이다. 1) 대한의사협회 정관에 근거하여 설립된 대한개원의협의회는 회칙에서 각과별로 산하단체를 둘 수 있다고 정한다. 대한개원의협의회 회칙은 산하단체를 각과별 1개만으로 한정하지는 않았지만 통상 각과별로 1개의 산하단체를 두고 있었고 그 단체의 명칭은 대체로 대한가정의학과의사회, 대한성형외과의사회 등 ‘대한○○○과의사회’의 형식으로 구성되었다. 원고 또한 대한개원의협의회의 산부인과 산하단체로서 1997. 10. 25. 창립되어 2004. 11. 14.부터 ‘대한산부인과의사회’로 개정한 명칭으로 활동하기 시작한 이래 피고 단체가 창립된 2015년까지 10여 년 동안 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 단독으로 사용하였던 것으로 보인다. 2) 원고는 10여 년 동안 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 사용하는 유일한 대한개원의협의회의 산부인과 산하단체로서 산부인과 전문의 등 산부인과 의사를 대표하여 여러 학술활동을 주관 또는 참여하였고 일반 국민을 상대로 의학·건강정보를 알리고 상담·교육하는 등의 여러 사회활동을 하였다. ‘대한산부인과의사회’라는 명칭에는 ‘대한’, ‘산부인과’와 같은 일반적인 단어가 포함되어 있기는 하지만, 원고가 상당한 기간 이를 사용하여 여러 활동을 함으로써 일반 국민이나 산부인과 의사 사이에서 ‘대한산부인과의사회’는 원고를 지칭하는 것으로 널리 알려졌을 가능성이 높다. 3) 피고 단체가 설립되면서 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 사용하는 대한개원의협의회의 산부인과 산하단체는 두 개가 되었다. 원고와 피고 단체가 정관에서 회원자격을 부여하는 대상은 산부인과 전문의, 산부인과 전공의, 산부인과를 진료하는 의사로 같다. 또한 원고와 피고 단체는 모두 정관 제2조(목적)에서 "이 회는 산부인과의사단체로서 회원의 권익 증진 및 국민 보건향상과 여성 건강 증진을 위한 의학 발전 및 학술 진흥에 기여함을 목적으로 한다."라고 정하고 있고, 정관 제3조에서 정하는 사업 범위도 원고와 피고 단체가 크게 다르지 않다. 이렇듯 원고와 피고 단체는 같은 명칭을 사용할 뿐만 아니라 활동 목적과 성격, 활동 영역, 회원자격 등이 매우 흡사하여, 외부 사람들이 원고와 피고 단체를 구별하는 것은 쉽지 않을 것으로 보이고 피고 단체를 기존에 존재하던 원고로 오인·혼동할 가능성이 상당히 높다. 4) 피고 단체가 ‘회원총회에 의한’이나 ‘직선제’라는 어구를 자신의 명칭 앞에 붙임으로써 원고와 피고 단체를 구별할 수 있다고 하지만, 이러한 어구가 피고 단체의 정관에서 정한 명칭에 포함된 것은 아니므로 피고 단체가 정관의 개정 등을 통하여 정식으로 자신의 명칭에 ‘직선제’ 등의 어구를 추가하여 사용하지 않는다면 원고와 피고 단체를 구별하기 어렵다. 실제 피고 단체의 인터넷 웹사이트에는 자신의 명칭을 ‘대한산부인과의사회’로 기재하면서 그 아래에 작은 글씨로 ‘회원총회에 의한 직선제 대한산부인과의사회’로 부기하고 있기는 하나 ‘직선제’ 등의 어구를 명칭에 직접 사용하지는 않고 있다. 또한 피고 단체나 피고 단체의 구성원이 대외 활동을 하면서 ‘직선제’ 등의 어구를 붙이지 않은 채 ‘대한산부인과의사회’ 명칭만을 사용한 사정이 보이기도 한다. 5) 피고들이 원고와 피고 단체가 별개의 단체임을 정부기관, 제약업계 등 관련 기관에 알렸다고 하더라도 그러한 조치만으로 원고와 피고 단체의 오인·혼동가능성이 해소되었다고 보기는 어렵다. 원고나 피고 단체는 모두 전국 산부인과 전문의 등 산부인과 의사를 대표하는 단체를 표방하고 있으므로 원고나 피고 단체가 교류하거나 이해관계를 맺은 기관·단체는 특정 몇몇 기관·단체에 한정되지 않을 것이다. 피고들이 특정 몇몇 기관·단체에 원고와 피고 단체가 별개의 단체임을 고지하였다고 하여 오인·혼동가능성이 완전히 해소되지 않을뿐더러 피고 단체와 교류하거나 이해관계를 맺을 가능성이 있는 모든 기관이나 단체를 상대로 이러한 사정을 고지하는 것도 사실상 어려울 것이다. 오히려 원고와 피고 단체가 별개의 단체임을 대외적으로 알려야 한다는 사정 자체가 원고와 피고 단체 사이에 오인·혼동가능성이 있음을 말해주는 방증이 될 수 있다. 6) 원고와 피고 단체가 모두 회원자격을 부여하여 가입대상으로 삼고 있는 산부인과 전문의 등 산부인과 의사들이 원고와 피고 단체를 오인·혼동 없이 구별하고 있다고 단정하기도 어렵다. 원고는 오랜 기간 산부인과 전문의 등 산부인과 의사를 대표하는 단체로 활동하였으므로 원고의 내부 분쟁, 피고 단체가 설립된 경위 등을 산부인과 의사들이 대체로 인식하고 있을 수 있지만, 피고 단체의 설립 이후 산부인과 전문의가 된 사람이나 원고나 피고 단체에 가입하지 않았던 산부인과 의사들은 위와 같은 경위를 알지 못할 가능성도 있다. 이러한 사람들이 피고 단체를 오래전부터 존재해 온 원고로 오인하여 원고에 가입한다는 의사로 피고 단체에 가입할 가능성도 충분히 존재할 수 있다. 7) 피고 단체가 대한개원의협의회의 산하단체로 활동하기 위하여 굳이 원고와 같은 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 사용할 필요도 없었다. 대한개원의협의회 회칙 제3조에는 산하단체로서 각과 개원의협의회(또는 각과의사회, 각과개원의사회)를 둔다고 하고 있을 뿐, 어떤 명칭을 사용할지에 대하여 정하지는 않았다. 피고 단체는 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭이 아닌 다른 명칭을 사용하더라도 대한개원의협의회의 산부인과 산하단체로서 산부인과 전문의 등 산부인과 의사를 대표하는 단체임을 일반 국민이나 산부인과 의사들에게 드러낼 수 있었다. 그런데도 피고 단체가 원고와 같은 명칭을 사용한 것은 원고가 가지는 역사성과 사회적 위상을 이용할 목적으로 피고 단체를 원고로 오인·혼동하게 하려는 의사에 따른 것이라고 볼 여지가 있다. 다. 사정이 이러하다면 원심으로서는, 원고가 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭으로 널리 알려져 있었는지, 피고 단체가 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 사용하게 되면 외부 사람이 피고 단체를 원고로 오인할 가능성은 없는지, 피고 단체가 원고와 오인을 피하기 위하여 유효·적절한 조치를 하였는지, 피고 단체가 ‘대한산부인과의사회’를 명칭으로 사용할 중대한 이익이 있었는지 등을 심리하여 피고 단체가 ‘대한산부인과의사회’라는 명칭을 사용함으로써 원고의 명칭에 관한 권리를 침해하였는지를 판단한 다음, 만약 원고의 명칭에 관한 권리 침해와 침해행위 금지의 필요성이 인정된다면 피고 단체를 상대로 명칭 사용의 금지를 명했어야 했다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고들이 원고의 명칭에 관한 권리를 침해하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 비법인사단의 명칭에 관한 권리 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 노태악 오경미(주심)

등록무효(특)

2019후11268

선고

대법원

특허

판결

[1] 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사람의 특허출원을 무효사유로 한 특허무효심판 및 그에 따른 심결취소소송에서 무효사유에 관한 증명책임의 소재(=무효라고 주장하는 당사자) [2] 특허법 제33조 제1항에서 정한 ‘발명을 한 사람’의 의미

[1] 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 본문은 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고 규정하고, 제133조 제1항 제2호는 제33조 제1항 본문의 규정에 의한 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사람(이하 ‘무권리자’라고 한다)이 출원하여 특허받은 경우를 특허무효사유의 하나로 규정하고 있다. 무권리자의 출원을 무효사유로 한 특허무효심판 및 그에 따른 심결취소소송에서 위와 같은 무효사유에 관한 증명책임은 무효라고 주장하는 당사자에게 있다. [2] 특허법 제2조 제1호는 ‘발명’이란 자연법칙을 이용하여 기술적 사상을 고도로 창작한 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 특허법 제33조 제1항에서 정하고 있는 ‘발명을 한 사람’은 바로 이러한 발명행위를 한 사람을 가리킨다.

[1] 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제133조 제1항 제2호, 제186조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 특허법 제2조 제1호, 제33조 제1항

[2] 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009후2463 판결(공2011하, 2265)

【원고, 피상고인】 주식회사 피엔티 (소송대리인 변호사 민우기 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 디케이티 (소송대리인 변리사 이철희 외 1인) 【원심판결】 특허법원 2019. 7. 12. 선고 2018허1349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 무권리자에 의한 출원으로 무효인지 여부 가. 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 본문은 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고 규정하고, 제133조 제1항 제2호는 제33조 제1항 본문의 규정에 의한 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사람(이하 ‘무권리자’라고 한다)이 출원하여 특허받은 경우를 특허무효사유의 하나로 규정하고 있다. 무권리자의 출원을 무효사유로 한 특허무효심판 및 그에 따른 심결취소소송에서 위와 같은 무효사유에 관한 증명책임은 무효라고 주장하는 당사자에게 있다. 한편 특허법 제2조 제1호는 ‘발명’이란 자연법칙을 이용하여 기술적 사상을 고도로 창작한 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 특허법 제33조 제1항에서 정하고 있는 ‘발명을 한 사람’은 바로 이러한 발명행위를 한 사람을 가리킨다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009후2463 판결 등 참조). 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 1) 명칭을 "롤 코팅장치"로 하는 원고의 이 사건 특허발명(특허번호 생략)은 그 출원일 이전에 요코야마 제작소에서 공동특허권자인 미래나노텍 주식회사(이하 ‘미래나노텍’이라고 한다)에 제공한 선행발명 2와 실질적으로 동일하다고 볼 여지가 있다. 2) 그러나 이 사건 특허발명은 종래의 마스터 롤 방식의 문제점을 해결하기 위해 마스터 시트 방식의 마스터부와 3세트의 도료 공급부를 도입한 것을 기술적 특징으로 하는데, 원고가 미래나노텍으로부터 선행발명 2를 제공받았다 하더라도 그 전에 마스터 시트 방식의 마스터부를 포함한 롤 코팅장치를 자체적으로 완성한 반면, 원고가 이 사건 특허발명의 출원 전 선행발명 2를 지득하였다고 단정할 만한 증거는 부족하다. 3) 이러한 사정을 종합하여 보면, 심판청구인인 피고가 제출한 자료만으로는 원고가 선행발명 1 또는 2를 모방하여 정당한 권한 없이 무단으로 이 사건 특허발명을 출원하였다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 선행발명 1, 2를 모방하여 정당한 권한 없이 무단으로 이 사건 특허발명을 출원하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무권리자 출원의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 신규성 및 진보성이 부정되어 무효인지 여부 원심은 판시와 같은 이유로 선행발명 1, 2는 이 사건 특허발명의 출원일인 2006. 9. 21. 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시되었다고 보기 어려우므로 이 사건 특허발명은 선행발명 1 또는 선행발명 2에 의하여 신규성 및 진보성이 부정되지 않고, 출원일 전에 국내에서 공지된 선행발명 3에 의해서도 신규성 및 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 문서의 진정성립, 계약 당사자 사이의 비밀유지의무의 존부, 신규성 및 진보성 판단에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

법인세경정고지처분취소

2019두51512

선고

대법원

세무

판결

[1] 구 법인세법 제25조 제1항 제1호에서 정한 중소기업인 甲 주식회사는 2006 사업연도에 결손금이 발생하자 구 법인세법 제72조 제1항에 따라 결손금의 소급공제에 의한 환급을 신청하여 2005 사업연도의 법인세액을 한도로 계산한 금액을 환급받았는데, 이후 甲 회사에 대한 파산선고로 선임된 파산관재인이 2005 사업연도 법인세의 과세표준과 세액에 영향을 미치는 법원의 화해권고결정이 확정되었다는 이유로 2005 사업연도 법인세의 환급을 구하는 취지의 후발적 경정청구로 환급을 받자, 관할 세무서장이 결손금 소급공제 환급세액 계산의 기초가 된 2005 사업연도 법인세액이 달라져 과다하게 환급된 결과가 되었다는 이유로, 구 법인세법 제72조 제5항, 구 법인세법 시행령 제110조 제5항, 제6항에 따라 환급세액과 그 이자 상당액을 2006 사업연도 법인세로 경정·고지한 사안에서, 위 처분은 2006 사업연도 법인세의 부과 및 징수처분에 해당하고 그에 관한 부과제척기간이 경과하여 위법하다고 한 사례 [2] 구 국세기본법 시행령 제12조의3 제2항 제3호는 납세의무자가 일정한 의무를 이행할 것을 조건으로 세액공제 등의 혜택을 받은 후 당초의 의무를 이행하지 않아 과세관청이 공제세액 등을 추징하는 경우나 이에 준하는 경우에만 적용되는 규정인지 여부(적극)

[1] 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 제1호에서 정한 중소기업인 甲 주식회사는 2006 사업연도에 결손금이 발생하자 구 법인세법 제72조 제1항에 따라 결손금의 소급공제에 의한 환급을 신청하여 2005 사업연도의 법인세액을 한도로 계산한 금액을 환급받았는데, 이후 甲 회사에 대한 파산선고로 선임된 파산관재인이 2005 사업연도 법인세의 과세표준과 세액에 영향을 미치는 법원의 화해권고결정이 확정되었다는 이유로 2005 사업연도 법인세의 환급을 구하는 취지의 후발적 경정청구로 환급을 받자, 관할 세무서장이 결손금 소급공제 환급세액 계산의 기초가 된 2005 사업연도 법인세액이 달라져 과다하게 환급된 결과가 되었다는 이유로, 구 법인세법 제72조 제5항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제110조 제5항, 제6항에 따라 환급세액과 그 이자 상당액을 2006 사업연도 법인세로 경정·고지한 사안에서, 국가가 납세의무자에 대한 조세채권으로 징수절차에 나아가기 위해서는 그 납세의무의 내용을 구체적으로 확인하는 확정절차로서 납세의무자의 신고행위나 과세권자의 결정·경정 등의 부과처분이 필요한 점, 법인세 납부의무는 관할 세무서장이 직전 사업연도 법인세액의 감소 등 그 요건의 충족 여부를 판단하여 환급세액을 재결정한 후 과다환급세액 및 그에 대한 이자 상당액을 계산하여 세액을 확정하는 절차를 거쳐야 비로소 구체적 조세채무로 확정되는 점, 구 국세기본법(2017. 12. 19. 법률 제15220호로 개정되기 전의 것) 제51조 제8항에 따른 국세환급금의 환수와 구 법인세법 시행령 제110조 제6항 등에 따른 환급세액의 환수는 그 부과 또는 징수하는 세액의 계산방법, 환수절차 등에서 서로 구분되므로, 구 법인세법 시행령 제110조 제6항 등에 따른 위 처분이 구 국세기본법 제51조 제8항에 따라 국세징수법이 준용되는 징수처분에 해당한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 위 처분은 2006 사업연도 법인세의 부과 및 징수처분에 해당하고 그에 관한 부과제척기간이 경과하여 위법하다고 한 사례. [2] 구 국세기본법 시행령(2009. 2. 6. 대통령령 제21316호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의3은 부과제척기간의 기산일을 ‘세액을 신고하는 국세’의 경우 원칙적으로 ‘당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음 날’로 하되(제1항 제1호), ‘공제·면제·비과세 또는 낮은 세율의 적용 등에 따른 세액을 의무불이행 등의 사유로 인하여 징수하는 경우’에는 제1항의 규정에도 불구하고 ‘당해 공제세액 등을 징수할 수 있는 사유가 발생한 날’로 정하고 있다(제2항 제3호). 이러한 관련 규정의 문언과 체계 및 입법 취지, 조세법규에 대한 엄격해석의 원칙 등을 종합적으로 고려하면, 구 국세기본법 시행령 제12조의3 제2항 제3호는 납세의무자가 일정한 의무를 이행할 것을 조건으로 세액공제 등의 혜택을 받은 후 당초의 의무를 이행하지 않아 과세관청이 공제세액 등을 추징하는 경우나 이에 준하는 경우에만 적용되는 규정으로 보아야 한다.

[1] 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항, 제3항, 제5항(현행 제72조 제5항 제1호 참조), 제6항(현행 제72조 제7항 참조), 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제110조 제5항(현행 제110조 제4항 참조), 제6항(현행 법인세법 제72조 제5항 제2호 참조), 구 국세기본법(2017. 12. 19. 법률 제15220호로 개정되기 전의 것) 제51조 제8항(현행 제51조 제9항 참조) / [2] 구 국세기본법 시행령(2009. 2. 6. 대통령령 제21316호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호, 제2항 제3호

【원고, 피상고인】 파산회사 주식회사 디케이코퍼레이션의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 유철형 외 1인) 【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 소울 담당변호사 안성욱 외 1인) 【피고, 상고인】 역삼세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 손삼락 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 14. 선고 2018누42957 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원고보조참가인들의 보조참가신청을 각하한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인들이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단 가. 사안의 개요 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 디케이코퍼레이션은 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 제1호에서 정한 중소기업으로 2006 사업연도에 결손금이 발생하자 2007. 3. 무렵 같은 법 제72조 제1항에 따라 결손금의 소급공제에 의한 환급을 신청하여 그 무렵 피고로부터 2005 사업연도의 법인세액을 한도로 계산한 3,679,636,470원(이하 ‘이 사건 환급세액’이라 한다)을 환급받았다. (2) 서울중앙지방법원은 2014. 10. 16. 주식회사 디케이코퍼레이션에 대하여 파산을 선고하고 원고를 파산관재인으로 선임하였다(이하 편의상 파산선고 전후를 묻지 않고 주식회사 디케이코퍼레이션과 원고를 ‘원고’로 같이 부른다). (3) 원고는 2005 사업연도 법인세의 과세표준과 세액에 영향을 미치는 법원의 화해권고결정이 확정되었다는 이유로 2016. 9. 1. 피고에게 2005 사업연도 법인세의 환급을 구하는 취지의 후발적 경정청구를 하였다. 피고는 이를 받아들여 2016. 10. 무렵 원고에게 이 사건 환급세액에 상당하는 2005 사업연도 법인세에 국세환급가산금을 더한 4,035,527,260원을 환급하기로 결정하였다. (4) 한편 피고는 이처럼 이 사건 환급세액 계산의 기초가 된 2005 사업연도 법인세액이 달라져 이 사건 환급세액이 과다하게 환급된 결과가 되었다는 이유로, 2016. 10. 17. 원고에게 구 법인세법 제72조 제5항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제110조 제5항, 제6항에 따라 이 사건 환급세액과 이에 대한 그 통지일 다음 날부터의 1일 0.03%의 비율에 따른 이자 상당액을 합한 7,530,008,080원을 2006 사업연도 법인세로 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 이 사건 처분의 법적 성격 등에 관하여(상고이유 제1, 2점) (1) 구 법인세법 제72조 제1항은 ‘중소기업은 각 사업연도에 결손금이 발생한 경우 그 결손금에 대하여 직전 사업연도의 소득에 대하여 과세된 법인세액을 한도로 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 환급신청할 수 있다.’고 규정하고, 그 제3항은 관할 세무서장이 이러한 환급신청을 받은 때에는 지체 없이 환급세액을 결정하여 환급하도록 규정하고 있다. 구 법인세법 제72조 제5항은 ‘제3항의 규정에 의하여 법인세를 환급한 후 결손금이 발생한 사업연도에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우’에는 관할 세무서장이 환급세액 중 그 감소된 결손금에 상당하는 세액에 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 이자 상당액을 가산한 금액을 당해 결손금이 발생한 사업연도의 법인세로서 징수하도록 규정하고, 그 제6항은 ‘결손금의 소급공제에 의한 환급세액의 계산 기타 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 구 법인세법 시행령 제110조 제6항은 ‘당초 환급세액을 결정한 후 당해 환급세액 계산의 기초가 된 직전 사업연도의 법인세액 또는 과세표준금액이 달라진 경우’에는 관할 세무서장이 즉시 당초의 환급세액을 재결정하여 추가로 환급하거나 과다하게 환급한 세액상당액을 징수하도록 규정하면서, 과다하게 환급한 세액상당액을 징수할 때에는 제5항의 규정을 준용하도록 하고, 그 제5항은 구 법인세법 제72조 제5항에서 위임한 이자 상당액의 계산방법을 정하고 있다. 이러한 법인세법 관련 규정의 내용과 체계 등에 비추어 보면, 구 법인세법 시행령 제110조 제6항 등에 따른 이 사건 처분은 2006 사업연도 법인세의 부과 및 징수처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 납세의무자가 조세를 납부할 의무는 조세법규에서 정한 과세요건이 충족되면 성립한다. 그러나 국가가 납세의무자에 대한 조세채권으로 징수절차에 나아가기 위해서는 그 납세의무의 내용을 구체적으로 확인하는 확정절차로서 납세의무자의 신고행위나 과세권자의 결정·경정 등의 부과처분이 필요하다. 그러한 절차를 통해 그 납세의무와 관련된 과세표준과 세액이 구체적으로 확정되어야 구체적 조세채무·채권관계가 발생한다. (나) 구 법인세법 제72조 제5항 및 구 법인세법 시행령 제110조 제5항, 제6항에 따르면, 결손금 소급공제에 의하여 환급세액이 결정된 후 당초의 환급세액 계산의 기초가 된 직전 사업연도의 법인세액 또는 과세표준이 감소한 경우 관할 세무서장은 과다하게 환급한 세액상당액에 그에 대한 이자 상당액을 가산하여 해당 결손금이 발생한 사업연도의 법인세로서 징수하게 된다. 이러한 법인세 납부의무는 관할 세무서장이 직전 사업연도 법인세액의 감소 등 그 요건의 충족 여부를 판단하여 환급세액을 재결정한 후 과다환급세액 및 그에 대한 이자 상당액을 계산하여 세액을 확정하는 절차를 거쳐야 비로소 구체적 조세채무로 확정된다. (다) 구 국세기본법(2017. 12. 19. 법률 제15220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제8항은 국세환급금의 결정이 취소됨에 따라 세무서장이 이미 충당되거나 지급된 금액의 반환을 청구하는 경우에는 국세징수법의 고지·독촉 및 체납처분의 규정을 준용하도록 정하고 있다. 그런데 위 규정에 따른 국세환급금의 환수와 구 법인세법 시행령 제110조 제6항 등에 따른 환급세액의 환수는 그 부과 또는 징수하는 세액의 계산방법, 환수절차 등에서 서로 구분되므로, 구 법인세법 시행령 제110조 제6항 등에 따라 이루어진 이 사건 처분이 구 국세기본법 제51조 제8항에 따라 국세징수법이 준용되는 징수처분에 해당한다고 볼 수도 없다. (2) 원심은 같은 취지에서 이 사건 처분이 2006 사업연도 법인세의 부과 및 징수처분에 해당한다고 보고, 그에 관한 부과제척기간이 경과하여 위법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 처분의 법적 성격에 대한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 부과제척기간의 경과 여부에 관하여(상고이유 제3점) (1) 후발적 경정청구에 관한 특례제척기간 규정의 적용 여부 구 국세기본법 제26조의2 제2항 제3호는 ‘제45조의2 제1항 및 제2항에 따른 경정청구가 있는 경우 경정청구일부터 2개월 내에 경정결정이나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 후발적 경정청구의 대상과 과세기간을 달리하는 이 사건 처분에는 위 규정이 적용될 수 없다고 보고, 이 사건 처분이 원고의 후발적 경정청구일부터 2개월 내에 이루어져 적법하다는 취지의 피고 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 특례제척기간 규정의 적용 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 부과제척기간 기산일에 관한 특례 규정의 적용 여부 구 국세기본법 시행령(2009. 2. 6. 대통령령 제21316호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의3은 부과제척기간의 기산일을 ‘세액을 신고하는 국세’의 경우 원칙적으로 ‘당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음 날’로 하되(제1항 제1호), ‘공제·면제·비과세 또는 낮은 세율의 적용 등에 따른 세액을 의무불이행 등의 사유로 인하여 징수하는 경우’에는 제1항의 규정에도 불구하고 ‘당해 공제세액 등을 징수할 수 있는 사유가 발생한 날’로 정하고 있다(제2항 제3호). 이러한 관련 규정의 문언과 체계 및 입법 취지, 조세법규에 대한 엄격해석의 원칙 등을 종합적으로 고려하면, 구 국세기본법 시행령 제12조의3 제2항 제3호는 납세의무자가 일정한 의무를 이행할 것을 조건으로 세액공제 등의 혜택을 받은 후 당초의 의무를 이행하지 않아 과세관청이 공제세액 등을 추징하는 경우나 이에 준하는 경우에만 적용되는 규정으로 보아야 한다. 원심은 같은 취지에서 이 사건 처분에는 구 국세기본법 시행령 제12조의3 제2항 제3호가 적용될 수 없다고 보고, 위 규정에 따라 이 사건 처분의 부과제척기간 기산일을 원고의 후발적 경정청구일로 보아야 한다는 취지의 피고 주장을 배척하였다. 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 부과제척기간 기산일에 관한 특례 규정의 적용 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 보조참가신청의 적법 여부에 대한 판단 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 해당 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 말하는 이해관계란 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 등 참조). 원고보조참가인들의 그 주장과 같은 이해관계는 이 사건 소송결과에 대한 법률상 이해관계라고 할 수 없으므로 원고보조참가인들의 보조참가신청은 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 원고보조참가인들의 보조참가신청을 각하하며, 상고비용 중 보조참가신청으로 인한 부분은 원고보조참가인들이 부담하고 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상[법무법인에 소송대리를 위임한 의뢰인과 그의 대리인이 담당변호사의 잘못된 답변을 믿고 행위한 탓에 형사처벌을 받았다고 주장하면서 그 담당변호사를 상대로 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구한 사건]

2018다300364

선고

대법원

민사

판결

[1] 변호사가 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적인 질의를 받은 경우, 이에 대한 답변과 관련하여 부담하는 의무의 내용 / 변호사가 위 의무를 위반한 경우, 불법행위가 성립하는지 여부(한정 적극) [2] 甲으로부터 포괄적으로 대리권을 수여받아 乙 법무법인에 甲 소유 부동산의 매매계약 관련 선행소송의 대리사무를 위임한 丙이 乙 법인의 대표변호사이자 선행소송의 담당변호사인 丁에게 선행소송 계속 중 위 부동산을 제3자에게 처분하는 것이 적법한지 문의하여 丁으로부터 아무런 문제가 없다는 답변을 듣고 위 부동산을 제3자에게 처분하였는데, 그 후 이로 인해 甲과 丙이 배임죄로 형사처벌을 받게 되자 丁을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위와 같은 丁의 답변행위는 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하는 것이어서 위법하므로 불법행위에 해당한다고 한 사례

[1] 변호사의 신분적 지위와 직무수행의 방법과 한계, 의뢰인에 대한 의무의 목적과 성격 등을 종합하면, 변호사는 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임된 소송의 소송물 또는 공격방어방법, 후속 분쟁 발생 가능성 등의 측면에서 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적인 질의를 받은 경우에는, 그것이 직접적인 수임사무는 아니더라도 해당 질의 사항이 가지고 있는 법률적인 문제점, 그들의 선택에 따라 향후 발생할 수 있는 상황과 현재 수행하는 소송에 미칠 영향, 만일 형사처벌이 문제 될 여지가 있다면 그 위험성 등을 당시 인식할 수 있었던 상황과 법률전문가로서 통상적으로 갖추고 있는 법률지식의 범위에서 성실히 답변하여야 한다. 그리고 만약 그러한 질의 사항이 자신의 법률지식과 경험 범위를 벗어난 것이어서 답변하기 어렵다고 판단되거나 그에 관하여 일반적이거나 확립된 견해와 다른 입장을 갖고 있다면, 의뢰인이나 그의 대리인에게 다른 법률전문가에게도 상담을 받도록 조언하거나 적어도 이를 알림으로써 숙고하여 선택할 수 있는 기회를 부여해야 한다. 변호사가 의뢰인이나 그의 대리인에 대하여 부담하는 위와 같은 의무를 위반한 경우, 개별 사안에서 질의와 답변의 경위나 내용, 동기나 의도, 침해된 이익의 성격과 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 변호사의 행위가 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이 아니고 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 비추어 위법하다고 평가할 수 있는 때에는 불법행위가 성립할 수 있다. [2] 甲으로부터 포괄적으로 대리권을 수여받아 乙 법무법인에 甲 소유 부동산의 매매계약 관련 선행소송의 대리사무를 위임한 丙이 乙 법인의 대표변호사이자 선행소송의 담당변호사인 丁에게 선행소송 계속 중 위 부동산을 제3자에게 처분하는 것이 적법한지 문의하여 丁으로부터 아무런 문제가 없다는 답변을 듣고 위 부동산을 제3자에게 처분하였는데, 그 후 이로 인해 甲과 丙이 배임죄로 형사처벌을 받게 되자 丁을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 丁은 위 부동산 처분이 소송물이나 공격방어방법에 영향을 미칠 가능성 등을 설명하는 한편, 대법원의 확립된 입장에 따를 경우 배임죄로 형사처벌을 받을 가능성도 있음을 법률전문가의 입장에서 성실히 고지해 주었어야 하는데도 선행소송 제1심에서 패소한 이후에도 만연히 승소를 장담하면서 위 부동산을 매도하는 것에 아무런 법적 문제가 없다고 대답하였고 형사처벌의 가능성은 언급조차 하지 않았는데, 이 때문에 丁의 답변을 신뢰한 甲과 丙이 위 부동산 처분으로 형사처벌을 받아 정신적 고통을 겪게 되었으므로, 위와 같은 丁의 답변행위는 그 경위나 내용, 침해된 甲과 丙의 이익의 성격과 내용 등에 비추어 소송대리사무를 수행하는 변호사가 보유하는 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이라고 볼 수 없고, 오히려 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하는 것이어서 위법하므로 불법행위에 해당한다고 한 사례.

[1] 변호사법 제1조, 제2조, 제4조, 제5조, 제24조 / [2] 민법 제751조, 변호사법 제1조, 제2조, 제4조, 제5조, 제24조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대아 외 1인) 【원심판결】 의정부지법 2018. 12. 5. 선고 2017나207995 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고 1은 2011. 3. 2. 고령의 아버지인 원고 2(1914년생)를 대리하여 소외인 등에게 원고 2 소유의 이 사건 각 부동산을 매도하였고(이하 ‘제1매매계약’이라 한다), 2011. 7. 5. 중도금을 수령하였으나, 이후 계약이 이행되지 않고 있었다. 나. 소외인 등은 2013년 원고 2를 상대로 제1매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 등을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘선행소송’이라 한다). 이에 원고 1은 원고 2를 대리하여 법무법인 ○○에 선행소송 제1심 소송대리 사무를 위임하면서 그 보수[착수금으로 3,000만 원(부가가치세 별도), 성과보수금으로 소유권이전등기청구가 기각될 경우 1억 원(부가가치세 별도), 상대방과 합의할 경우 8억 원과 합의금의 차액 중 40%를 대출받아 지급하는 내용이다]의 지급의무를 연대보증하였고, 법무법인 ○○는 대표변호사인 피고를 담당변호사로 지정하였다. 다. 선행소송 제1심법원은 2014. 2. 6. 원고 2가 소외인 등으로부터 잔금을 지급받음과 동시에 소외인 등에게 이 사건 각 부동산에 관하여 제1매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다. 원고 1은 제1심에서와 마찬가지로 원고 2를 대리하여 법무법인 ○○에 선행소송 항소심 소송대리 사무를 위임하면서 보수지급의무를 연대보증하였고, 법무법인 ○○는 다시 피고를 담당변호사로 지정하고 항소장을 제출하였다. 라. 원고 1은 항소할 무렵인 2014. 2.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하는 것이 적법한지 문의하였는데, 피고는 가능하다는 취지로 답변하였다. 이에 따라 원고 2는 2014. 2. 11. 영농조합법인 한국상황967에 이 사건 각 부동산을 매도하기로 하고(이하 ‘제2매매예약’이라 한다), 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다. 다만 원고 2는 제2매매예약이 제대로 이행되지 않자 2014. 4. 23. 이를 해제하였고 같은 날 위 가등기도 말소되었다. 마. 원고 1은 2014. 5.경 다시 피고에게 이 사건 각 부동산을 처분하는 것에 문제가 없는지 문의하였고, 이에 대하여 피고는 "소송 중이어도 괜찮다고요, 소송 중이어도 매매하는 거 괜찮다고요.", "소송 중에 매매해도 상관없다니까요.", "가져가면 그걸로 된다고, 그걸로 끝이고.", "그러면 이쪽, 이쪽 소송에서는 이쪽 소송 결과 그렇게 불리하지 않고 내가, 거의 이겨요, 거의 100% 승소가 되니까.", "넘겨버리면 문제없어요. 법적으로 문제없고 만약에 뭐 소송은 별도야, 소송 별도. 그 사람은 아무 문제 없어요. 매매 문제없다고요."라는 등의 답변을 하였다. 이에 따라 원고 2는 2014. 5. 30. 영농조합법인 예원에 이 사건 각 부동산을 포함한 3필지의 부동산을 매도하고(이하 ‘제3매매계약’이라 한다), 2014. 7. 21. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 바. 선행소송 항소심법원은 2014. 12. 4. 원고 2의 항소를 기각하였고, 제1심판결은 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다. 나아가 원고들은 제2매매예약과 제3매매계약을 각 체결하고 등기를 마쳐준 행위에 대하여 수사와 재판을 받은 끝에 2016. 3. 31. 배임죄로 유죄판결(각 벌금 200만 원의 선고유예)을 받았고 그 판결 역시 그대로 확정되었다. 사. 원고들은 피고를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상으로 위자료를 청구하였다. 2. 관련 법리 변호사는 변호사법에 따라 엄격한 자격요건을 갖추고(제4조, 제5조) 직무수행에 관하여 공적 사명과 의무(제1조, 제24조 이하 등)를 갖는 공공성을 지닌 법률 전문직(제2조)으로서, 이에 부합하는 변호사의 윤리성과 사회적 책임성, 그 직무수행의 방법과 한계는 대한변호사협회가 제정한 변호사윤리장전에서도 강조되고 있다. 그리고 변호사가 소송대리를 위임받은 경우에는 그 수임사무를 수행하면서 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다. 이러한 변호사의 신분적 지위와 직무수행의 방법과 한계, 의뢰인에 대한 의무의 목적과 성격 등을 종합하면, 변호사는 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임된 소송의 소송물 또는 공격방어방법, 후속 분쟁 발생 가능성 등의 측면에서 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적인 질의를 받은 경우에는, 그것이 직접적인 수임사무는 아니더라도 해당 질의 사항이 가지고 있는 법률적인 문제점, 그들의 선택에 따라 향후 발생할 수 있는 상황과 현재 수행하는 소송에 미칠 영향, 만일 형사처벌이 문제될 여지가 있다면 그 위험성 등을 당시 인식할 수 있었던 상황과 법률전문가로서 통상적으로 갖추고 있는 법률지식의 범위에서 성실히 답변하여야 한다. 그리고 만약 그러한 질의 사항이 자신의 법률지식과 경험 범위를 벗어난 것이어서 답변하기 어렵다고 판단되거나 그에 관하여 일반적이거나 확립된 견해와 다른 입장을 갖고 있다면, 의뢰인이나 그의 대리인에게 다른 법률전문가에게도 상담을 받도록 조언하거나 적어도 이를 알림으로써 숙고하여 선택할 수 있는 기회를 부여해야 할 것이다. 변호사가 의뢰인이나 그의 대리인에 대하여 부담하는 위와 같은 의무를 위반한 경우, 개별 사안에서 질의와 답변의 경위나 내용, 동기나 의도, 침해된 이익의 성격과 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 변호사의 행위가 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이 아니고 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 비추어 위법하다고 평가할 수 있는 때에는 불법행위가 성립할 수 있다. 3. 판단 가. 이 사건에서 원고 2의 딸인 원고 1은 100세가량인 원고 2로부터 포괄적으로 대리권을 수여받아 법무법인 ○○에 선행소송 대리사무를 위임하고 보수지급의무까지 연대보증하였으며 이 사건 각 부동산에 관한 제반 업무를 처리하였다. 법무법인 ○○의 대표변호사로서 선행소송 담당변호사로 지정되기도 한 피고는 원고 1과 줄곧 소송위임 및 그 수행에 관한 연락을 주고받았으므로 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 이러한 상황에서 피고는 원고 1로부터 선행소송 계속 중 이 사건 각 부동산을 처분하는 것이 적법한지 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적 질의를 받았으므로, 그러한 처분이 소송물이나 공격방어방법에 영향을 미칠 가능성(상대방의 이행불능을 이유로 한 손해배상청구로의 청구변경 및 원고들의 손해 확대 가능성 등) 등을 설명하는 한편, 대법원의 확립된 입장에 따를 경우 배임죄로 형사처벌을 받을 가능성도 있음을 법률전문가의 입장에서 성실히 고지해 주었어야 한다. 그런데도 피고는 선행소송 제1심에서 패소한 이후에도 만연히 승소를 장담하면서 이 사건 각 부동산을 매도하는 것에 아무런 법적 문제가 없다고 대답하였고, 원고들이 형사처벌을 받을 가능성은 언급조차 하지 않았다. 피고가 당초 부동산 이중매매의 배임죄 성립 요건 및 기수시기에 관한 대법원의 확립된 입장과 다른 견해를 갖고 있었다거나 그러한 사정을 원고들에게 알려주었다고 볼 자료도 없다. 종래 아무런 전과가 없었고 고액의 보수를 지급하기로 한 원고들은 법무법인의 대표변호사 겸 담당변호사인 피고의 답변을 신뢰하고 이 사건 각 부동산을 처분한 탓에 배임 혐의로 수사와 재판을 거쳐 형사처벌을 받으면서 정신적 고통을 겪게 되었다. 위와 같은 피고의 답변행위는 그 경위나 내용, 침해된 원고들의 이익의 성격과 내용 등에 비추어 소송대리사무를 수행하는 변호사가 보유하는 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이라고 볼 수 없고, 오히려 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하는 것이어서 위법하므로 원고들에 대한 불법행위에 해당한다고 볼 수 있다. 나. 원심은 마찬가지 취지에서 피고가 원고들의 질의에 대하여 형사처벌 위험성을 고지할 주의의무를 위반하여 원고들로 하여금 유죄판결을 받고 정신적 고통을 겪게 하였으므로 불법행위를 이유로 한 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호사의 업무 범위와 선관주의의무, 배임죄에 관하여 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

부가가치세경정거부처분취소

2022두33149

선고

대법원

세무

판결

[1] 부가가치세법 제29조 제5항 제1호에서 정한 재화나 용역의 공급과 관련하여 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법 등의 공급조건이 원인이 되어 통상의 공급가액에서 직접 공제·차감되는 에누리액은 공급자가 재화나 용역의 공급 시 공급가액을 전부 받은 후 그중 일정액을 반환하거나 이와 유사한 방법에 의하여 발생할 수 있는지 여부(적극) [2] 이동통신사업자가 이동통신용역 서비스에 가입하고 멤버십에 등록한 고객에게 포인트를 부여하고, 기존 고객이 가입을 유지하면서 단말기만 변경하는 경우 포인트를 일정 한도에서 금액으로 환산하여 단말기 구입가격 중 일부를 결제할 수 있도록 하는 영업방침을 실시하자, 이동통신사업자의 이동통신용역 관련 업무를 대행하며 이동통신사업자로부터 이동통신 단말장치를 구매하여 이동통신용역 가입자에게 판매하는 대리점 사업자인 甲 주식회사가 위 영업방침에 따라 요건을 갖춘 고객에게 단말기 구입가격 중 일부를 위 포인트로 결제하도록 한 후 나머지 대금만 지급받고, 이동통신사업자에 매월 말 판매가 이루어진 단말기 대금을 정산하여 지급하면서 포인트 상당액을 제외한 나머지 대금만을 지급하는 한편, 단말기 대금 전액을 공급가액으로 하여 부가가치세를 신고하였다가, 포인트 상당액이 부가가치세 과세표준에서 제외되는 에누리액에 해당한다고 주장하며 부가가치세의 일부 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나 관할 세무서장이 이를 거부한 사안에서, 포인트 상당액은 甲 회사의 고객에 대한 단말기 공급가액 및 이동통신사업자의 甲 회사에 대한 단말기 공급가액에서 각각 직접 공제되는 에누리액에 해당하므로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 부가가치세법 제29조 제1항은 "재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 한다."라고 규정하고, 그 제5항 제1호는 ‘공급가액에 포함하지 아니하는 금액’의 하나로 ‘재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아주는 금액’(이하 ‘에누리액’이라 한다)을 들고 있다(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 제13조 제1항, 제13조 제2항 제1호 및 2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 시행령 제52조 제2항도 같은 취지이다). 이와 같이 재화나 용역의 공급과 관련하여 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법 등의 공급조건이 원인이 되어 통상의 공급가액에서 직접 공제·차감되는 에누리액은 그 발생시기가 재화나 용역의 공급시기 전으로 한정되지 아니하고, 그 공제·차감의 방법에도 특별한 제한이 없다. 따라서 공급자가 재화나 용역의 공급 시 통상의 공급가액에서 일정액을 공제·차감한 나머지 가액만을 받는 방법뿐만 아니라, 공급가액을 전부 받은 후 그중 일정액을 반환하거나 또는 이와 유사한 방법에 의하여 발생할 수 있다. [2] 이동통신사업자가 이동통신용역 서비스에 가입하고 멤버십에 등록한 고객에게 포인트를 부여하고, 기존 고객이 가입을 유지하면서 단말기만 변경하는 경우 포인트를 일정 한도에서 금액으로 환산하여 단말기 구입가격 중 일부를 결제할 수 있도록 하는 영업방침을 실시하자, 이동통신사업자의 이동통신용역 관련 업무를 대행하며 이동통신사업자로부터 이동통신 단말장치를 구매하여 이동통신용역 가입자에게 판매하는 대리점 사업자인 甲 주식회사가 위 영업방침에 따라 요건을 갖춘 고객에게 단말기 구입가격 중 일부를 위 포인트로 결제하도록 한 후 나머지 대금만 지급받고, 이동통신사업자에 매월 말 판매가 이루어진 단말기 대금을 정산하여 지급하면서 포인트 상당액을 제외한 나머지 대금만을 지급하는 한편, 단말기 대금 전액을 공급가액으로 하여 부가가치세를 신고하였다가, 포인트 상당액이 부가가치세 과세표준에서 제외되는 에누리액에 해당한다고 주장하며 부가가치세의 일부 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나 관할 세무서장이 이를 거부한 사안에서, 위 포인트는 이동통신사업자와 고객 사이에 체결된 멤버십 약정에 의하여 적립되어 고객이 이동통신사업자 또는 제휴가맹점 등이 제공하는 용역 등을 이용할 때 대금을 할인받을 수 있도록 사전에 약정된 지위를 수치화하여 표시한 것으로, 이동통신사업자는 영업방침에 따라 고객에게 甲 회사와 같은 대리점으로부터 단말기를 구매할 때 포인트 상당액만큼 할인받을 수 있는 권리를 부여한 점, 고객은 대리점인 甲 회사에 포인트 상당액을 감액한 나머지 대금을 지급하고 단말기를 공급받았고, 甲 회사도 이동통신사업자에 그 상당액만큼 감액된 금액만을 단말기 매입 대금으로 지급한 점, 甲 회사와 이동통신사업자 사이에는 甲 회사가 영업방침에서 정한 요건을 갖춘 고객에게 포인트 상당액만큼 단말기를 할인 판매하는 것을 조건으로 하여 단말기의 공급가액에서 포인트 상당액을 감액하여 결제하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 포인트 상당액은 甲 회사의 고객에 대한 단말기 공급가액 및 이동통신사업자의 甲 회사에 대한 단말기 공급가액에서 각각 직접 공제되는 에누리액에 해당하므로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행 제29조 제1항 참조), 제13조 제2항 제1호(현행 제29조 제5항 제1호 참조), 제17조 제1항 제1호(현행 제38조 제1항 제1호 참조), 부가가치세법 제29조 제1항, 제5항 제1호, 제37조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제52조 제2항(현행 부가가치세법 제29조 제5항 제1호 참조) / [2] 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행 제29조 제1항 참조), 제13조 제2항 제1호(현행 제29조 제5항 제1호 참조), 제17조 제1항 제1호(현행 제38조 제1항 제1호 참조), 부가가치세법 제29조 제1항, 제5항 제1호, 제37조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제52조 제2항(현행 부가가치세법 제29조 제5항 제1호 참조)

[1] 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013두19615 판결(공2016상, 242)

【원고, 피상고인】 주식회사 내외정보통신 (소송대리인 법무법인(유한) 명천 담당변호사 유창진 외 1인) 【피고, 상고인】 성동세무서장 【원심판결】 서울고법 2021. 12. 29. 선고 2021누31032 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 이동통신사업자인 주식회사 케이티(이하 ‘케이티’라 한다)의 이동통신용역 관련 업무를 대행하는 한편 케이티로부터 이동통신 단말장치(이하 ‘단말기’라 한다)를 구매하여 이동통신용역의 가입자에게 판매하는 대리점 사업자이다. 나. 원고는 케이티와 대리점 계약을 체결하면서 ‘케이티가 원고에게 공급하는 단말기를 포함한 물품의 공급가액을 케이티가 원고에게 고지한 출고가격으로 하되, 시장여건에 따라 공급가액 등의 변경이 필요한 경우 상호 협의하여 정한다.’고 약정하였다(제21조 제1항, 제6항). 다. 한편 케이티는 이동통신용역 등 자신이 제공하는 서비스에 가입하고 ‘케이티 멤버십’에 등록한 고객에게 ‘별 포인트’(이하 ‘이 사건 포인트’라 한다)를 부여하고 있었는데, 2012년 제2기부터 2016년 제2기까지의 과세기간 동안 케이티의 이동통신용역을 이용하던 고객이 그 가입을 유지하면서 단말기만 변경하는 경우 단말기의 구입가격 중 일부를 이 사건 포인트 5만 점 한도에서 1점당 1원으로 환산하여 대신 결제할 수 있도록 하는 영업방침(이하 ‘이 사건 영업방침’이라 한다)을 실시하였다. 라. 원고는 이 사건 영업방침에 따라 해당 요건을 갖춘 고객에게 단말기 구입가격 중 일부를 이 사건 포인트로 결제하도록 한 후 나머지 대금만을 지급받았고, 케이티에는 매월 말 판매가 이루어진 단말기 대금을 정산하여 지급하면서 고객의 단말기 구입가격에서 공제해 준 이 사건 포인트 상당액을 제외한 나머지 대금만을 지급하였다. 마. 원고는 단말기 대금 전액을 공급가액으로 하여 2012년 제2기부터 2016년 제2기까지의 부가가치세를 신고하였다가, 이 사건 포인트 상당액이 부가가치세 과세표준에서 제외되는 에누리액에 해당한다고 주장하며 피고에게 부가가치세의 일부 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나, 피고는 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 상고이유에 관하여 가. 부가가치세법 제29조 제1항은 "재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 한다."라고 규정하고, 그 제5항 제1호는 ‘공급가액에 포함하지 아니하는 금액’의 하나로 ‘재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아주는 금액’(이하 ‘에누리액’이라 한다)을 들고 있다(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 제13조 제1항, 제13조 제2항 제1호 및 2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 시행령 제52조 제2항도 같은 취지이다). 이와 같이 재화나 용역의 공급과 관련하여 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법 등의 공급조건이 원인이 되어 통상의 공급가액에서 직접 공제·차감되는 에누리액은 그 발생시기가 재화나 용역의 공급시기 전으로 한정되지 아니하고, 그 공제·차감의 방법에도 특별한 제한이 없다. 따라서 공급자가 재화나 용역의 공급 시 통상의 공급가액에서 일정액을 공제·차감한 나머지 가액만을 받는 방법뿐만 아니라, 공급가액을 전부 받은 후 그중 일정액을 반환하거나 또는 이와 유사한 방법에 의하여 발생할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013두19615 판결 참조). 한편 부가가치세법 제37조는 제1항에서 매출세액을 ‘제29조에 따른 과세표준에 세율을 적용하여 계산한 금액’으로 규정하고, 제2항에서 ‘부가가치세 납부세액은 매출세액에서 매입세액을 뺀 금액으로 하고, 이 경우 매출세액을 초과하는 부분의 매입세액을 환급세액으로 한다.’고 규정하고 있다. 그리고 부가가치세법 제38조 제1항 제1호는 매출세액에서 공제하는 매입세액의 하나로 ‘사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 재화 또는 용역에 대한 부가가치세액’을 정하고 있다(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 제17조 제1항 제1호도 같은 취지이다). 나. 앞서 본 사실관계를 위 규정과 법리에 비추어 살펴본다. (1) 이 사건 포인트는 케이티와 고객 사이에 체결된 케이티 멤버십 약정에 의하여 적립되어 고객이 케이티 또는 그 제휴가맹점 등이 제공하는 용역 등을 이용할 때 대금을 할인받을 수 있도록 사전에 약정된 지위를 수치화하여 표시한 것이다. 케이티는 이 사건 영업방침에 따라 고객에게 원고와 같은 대리점으로부터 단말기를 구매할 때 이 사건 포인트 상당액만큼 할인받을 수 있는 권리를 부여하였다. (2) 고객은 대리점인 원고에게 이 사건 포인트 상당액을 감액한 나머지 대금을 지급하고 단말기를 공급받았고, 원고도 케이티에 그 상당액만큼 감액된 금액만을 단말기 매입 대금으로 지급하였다. (3) 따라서 원고와 케이티 사이에는 원고가 이 사건 영업방침에서 정한 요건을 갖춘 고객에게 이 사건 포인트 상당액만큼 단말기를 할인 판매하는 것을 조건으로 하여 단말기의 공급가액에서 이 사건 포인트 상당액을 감액하여 결제하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있다. (4) 결국 이 사건 포인트 상당액은 원고의 고객에 대한 단말기 공급가액 및 케이티의 원고에 대한 단말기 공급가액에서 각각 직접 공제되는 에누리액에 해당한다. 그렇다면 이 사건 포인트 상당액에 대한 부가가치세액은 원고의 매출세액과 매입세액에서 동시에 차감되어야 하므로, 이 사건 포인트 상당액만큼 원고의 매출세액이 감소한다고 하여 납부세액이 그만큼 감소하는 것은 아니다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같이 이 사건 포인트 상당액이 원고의 고객에 대한 단말기 공급과 관련된 에누리액에 해당할 뿐 케이티의 원고에 대한 단말기 공급과 관련된 에누리액에는 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 부가가치세법에서 정한 에누리액의 요건, 부가가치세 납부세액의 산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

사기

2022도8662

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제49조 단서에 근거하여 몰수를 선고하기 위해서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하는지 여부(적극) 및 공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고할 수 있는지 여부(소극) [2] 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제2조 제3호에서 정한 몰수·추징의 원인이 되는 범죄사실은 공소제기된 범죄사실에 한정되고, ‘범죄피해재산’은 그 공소제기된 범죄사실 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산에 한정되며, 그 피해자의 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에만 몰수·추징이 허용되는지 여부(적극)

[1] 형법 제49조 단서는 "행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않으므로, 위 규정에 근거하여 몰수를 선고하기 위해서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다. [2] 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다)은 국제연합부패방지협약 및 그 밖의 관련 국제협약을 효율적으로 이행하기 위하여 부패재산의 몰수 및 추징, 환수 등에 관한 특례를 규정함으로써 부패범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 부패범죄를 효과적으로 방지·척결하고 청렴한 국제사회질서 확립에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 재산범죄의 피해재산에 대한 몰수·추징을 인정하지 않는 형법과 달리, 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조 제2호에 따른 전기통신금융사기를 포함한 특정사기범죄 등 제2조 제3호 각 목에서 정하고 있는 특정 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 ‘범죄피해재산’에 대하여는 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우 몰수·추징할 수 있고(제6조 제1항), 몰수·추징된 범죄피해재산은 피해자에게 환부한다고 규정하고 있다(제6조 제2항). 한편 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 시행령에서는 범죄피해재산을 피해자 등에게 환부하기 위한 절차를 규정하고 있는데, 검사는 범죄피해재산 환부절차를 개시한 경우 피해자 등에게 ‘회복대상재산과 관련된 몰수재판 또는 추징재판을 한 법원, 재판 연월일 및 확정 연월일, 사건번호, 재판을 받은 피고인의 성명, 그 몰수 또는 추징의 이유가 된 범죄사실의 요지 및 죄명’을 포함한 여러 사항을 신속하게 통지해야 한다고 규정하고 있다(제5조 제1항). 이러한 피해재산에 대한 몰수·추징의 원칙과 부패재산몰수법의 입법 목적, 범죄피해재산에 대한 몰수·추징을 허용하는 범죄를 특정범죄로 한정하면서 피해자 등에 대한 환부절차를 두고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하면, 부패재산몰수법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제2조 제3호에서 정한 몰수·추징의 원인이 되는 범죄사실은 공소제기된 범죄사실에 한정되고, ‘범죄피해재산’은 그 공소제기된 범죄사실 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산에 한정되며, 그 피해자의 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에만 몰수·추징이 허용된다고 보아야 한다.

[1] 형법 제49조 / [2] 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제1조, 제2조 제3호, 제3조 제1항, 제6조, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 시행령 제5조 제1항, 형법 제49조

[1] 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결(공1992, 2615), 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2012도8964 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 심준용 【원심판결】 서울동부지법 2022. 6. 23. 선고 2021노1841 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 압수된 증제1, 2호 몰수 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본안에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 압수된 증제1, 2호 몰수 부분에 관한 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피해자 공소외 1(이하 ‘이 사건 피해자’라 한다)은 성명불상의 보이스피싱 조직원에 속아 2021. 10. 7. 금융감독원 직원을 행세한 공소외 2에게 여행용 가방(압수된 증제3호)에 담긴 현금 2억 원을 교부하였고, 공소외 2는 같은 날 피고인 2에게 그중 여행용 가방과 현금 1억 9,600만 원을 전달하였다. 2) 이 사건 피해자가 같은 날 서울성동경찰서에 사기피해를 신고하여 수사가 개시되었고, 피고인 2는 2021. 10. 11. 자신의 집에서 긴급체포되면서 여행용 가방과 함께 5만 원권 2,686매(압수된 증제1호)와 1만 원권 200매(압수된 증제2호)(이하 압수된 증제1, 2호를 통틀어 ‘이 사건 압수현금’이라 한다) 등이 압수되었다. 3) 검사는 피고인들과 ‘○○’과의 위챗 대화내용을 토대로 여러 건의 금전거래에 대하여 수사를 진행하였으나, 피고인들에 대하여 이 사건 피해자에 대한 사기죄로만 공소를 제기하였다. 4) 제1심은 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인 2로부터 압수된 증제1 내지 4호를, 피고인 1로부터 압수된 증제5 내지 10호를 각 몰수하였다. 5) 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서, 본안뿐 아니라 몰수 부분에 대하여도 항소이유를 주장하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 제1심판결 중 피고인 2에 대한 몰수 부분을 그대로 유지하였다. 1) 「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다)의 여러 규정과 형법 제49조 등을 종합하면, 법원은 공소제기된 당해 피고인이 범한 부패범죄의 범죄피해재산에 대해서는 당해 사건에서 공소제기되지 않은 범행의 피해재산인 경우에도 몰수할 수 있다. 2) 이 사건 압수현금은 피고인들의 보이스피싱 사기 범행에 의하여 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산이므로, 부패재산몰수법에서 정한 ‘범죄피해재산’에 해당한다. 3) 피고인들의 보이스피싱 사기 범행과 관련하여 피해자가 다수일 것으로 보이고 아직 특정되지 않았으며, 이 사건 피해자에 대한 피해회복도 완전히 이루어지지 않았으므로, ‘피해자가 피고인들에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’에 해당한다. 다. 대법원의 판단 1) 형법 제49조 단서는 "행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않으므로, 위 규정에 근거하여 몰수를 선고하기 위해서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2012도8964 판결 등 참조). 부패재산몰수법은 「국제연합부패방지협약」 및 그 밖의 관련 국제협약을 효율적으로 이행하기 위하여 부패재산의 몰수 및 추징, 환수 등에 관한 특례를 규정함으로써 부패범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 부패범죄를 효과적으로 방지·척결하고 청렴한 국제사회질서 확립에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 재산범죄의 피해재산에 대한 몰수·추징을 인정하지 않는 형법과 달리, 「전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법」 제2조 제2호에 따른 전기통신금융사기를 포함한 특정사기범죄 등 제2조 제3호 각 목에서 정하고 있는 특정 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 ‘범죄피해재산’에 대하여는 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우 몰수·추징할 수 있고(제6조 제1항), 몰수·추징된 범죄피해재산은 피해자에게 환부한다고 규정하고 있다(제6조 제2항). 한편 부패재산몰수법 시행령에서는 범죄피해재산을 피해자 등에게 환부하기 위한 절차를 규정하고 있는데, 검사는 범죄피해재산 환부절차를 개시한 경우 피해자 등에게 ‘회복대상재산과 관련된 몰수재판 또는 추징재판을 한 법원, 재판 연월일 및 확정 연월일, 사건번호, 재판을 받은 피고인의 성명, 그 몰수 또는 추징의 이유가 된 범죄사실의 요지 및 죄명’을 포함한 여러 사항을 신속하게 통지해야 한다고 규정하고 있다(제5조 제1항). 이러한 피해재산에 대한 몰수·추징의 원칙과 부패재산몰수법의 입법 목적, 범죄피해재산에 대한 몰수·추징을 허용하는 범죄를 특정범죄로 한정하면서 피해자 등에 대한 환부절차를 두고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하면, 부패재산몰수법 제6조 제1항, 제3조 제1항, 제2조 제3호에서 정한 몰수·추징의 원인이 되는 범죄사실은 공소제기된 범죄사실에 한정되고, ‘범죄피해재산’은 그 공소제기된 범죄사실 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산에 한정되며, 그 피해자의 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에만 몰수·추징이 허용된다고 보아야 한다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수현금이 피고인들에 대하여 공소제기된 이 사건 피해자에 대한 사기 범행으로 인하여 피고인 2가 취득한 현금이거나 그 현금의 처분에 의하여 얻은 현금으로서 ‘범죄피해재산’에 해당하고, 이 사건 피해자의 피해회복이 심히 곤란한 경우에 해당한다고 인정되어야 이 사건 압수현금에 대하여 부패재산몰수법에 따른 몰수가 허용된다. 3) 그런데도 원심은 공소제기되지 않은 범죄사실이라도 부패재산몰수법 제2조 제3호 각 목에서 정하고 있는 특정 범죄행위에 해당한다고 인정되기만 하면 ‘범죄피해재산’이 될 수 있다는 전제 아래, 이 사건 압수현금이 이 사건 피해자에 대한 범죄사실과 관련되어 있는지 여부를 명확히 밝히지 않고, 이 사건 피해자뿐 아니라 피고인들의 다른 보이스피싱 사기 범행의 피해자들과의 관계에서 피해회복이 심히 곤란하다고 보아, 피고인 2로부터 이 사건 압수현금을 몰수할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부패재산몰수법상 ‘범죄피해재산’과 몰수의 요건 등에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 2의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 이 사건 압수현금 몰수 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

추심금[유효기간이 경과한 신용장의 법률관계가 문제된 사건]

2017다235036

선고

대법원

민사

판결

[1] 원인채권인 물품대금 채권에 대한 가압류나 압류의 효력이 발생하기 전에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행된 경우, 가압류 등의 효력이 발생한 후 신용장 대금의 지급이 이루어졌더라도 수입업자가 그 지급으로 물품대금 채권이 소멸하였다는 것을 가압류채권자 등에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [2] 신용장의 수익자 등이 일단 신용장에 기재된 필요 서류를 제시하였다가 개설은행 등의 통보에 따라 신용장 조건과 불일치한 사항을 보완하여 서류를 다시 제시하는 경우에도 신용장의 유효기간을 준수하여야 하는지 여부(적극) [3] 원인채권인 물품대금 채권에 대한 가압류 등의 효력이 발생하기 전에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행되었으나 필요 서류가 제시되지 않은 채 신용장의 유효기간이 경과한 경우, 그 후 수입업자가 개설은행을 통하여 수익자에게 신용장 대금 결제방식으로 대금을 지급한 것을 가지고 가압류채권자 등에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[1] 수입업자가 물품대금 지급을 위하여 은행에 신용장 개설을 의뢰하고 그 은행이 수출업자를 수익자로 하여 신용장을 개설한 경우, 수출업자와 개설은행 사이의 신용장 거래는 직접적 상품의 거래가 아니라 서류에 의한 거래로서 원칙적으로 수입업자와 수출업자 사이의 원인관계로부터는 물론이고 수입업자와 개설은행 사이의 관계로부터도 독립하여 규율된다. 따라서 원인채권인 물품대금 채권에 대한 가압류나 압류의 효력이 발생하기 전에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행된 경우에는 그 가압류나 압류의 효력이 발생한 후에 신용장 대금의 지급이 이루어졌다 하더라도 수입업자는 그 신용장 대금의 지급으로 물품대금 채권이 소멸하였다는 것을 가압류채권자나 압류채권자에게 대항할 수 있다. 반면 원인채권인 물품대금 채권에 대한 가압류나 압류의 효력이 발생한 후에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행된 경우에는 수입업자는 가압류채권자나 압류채권자에게 신용장 대금의 지급으로써 물품대금 채권이 소멸하였다는 것을 대항할 수 없다. [2] 제6차 개정 신용장통일규칙은 ‘신용장에는 그 제시를 위한 유효기간을 명시하고, 수익자에 의한 또는 수익자를 위한 제시는 유효기간 이내에 이루어져야 한다.’고 규정하고(제6조 d항, e항), 특히 ‘운송서류 등은 어떠한 경우에도 신용장의 유효기간 내에 제시되어야 한다.’고 규정하고 있다(제14조 c항). 따라서 신용장에 기재된 필요 서류는 신용장의 유효기간 내에 전부 제시되어야 하므로 유효기간이 경과한 후에 제시된 경우에는 수리될 수 없고, 수익자 등이 일단 서류를 제시하였다가 개설은행 등의 통보에 따라 신용장 조건과의 불일치 사항을 보완하여 서류를 다시 제시하는 경우에도 유효기간을 준수하여야 한다. [3] 신용장의 유효기간 내에 필요 또는 그 하자가 보완된 서류가 제시된 경우에는 유효기간이 지나더라도 신용장 대금이 지급되어야 하겠지만, 신용장의 유효기간 내에 필요 서류가 제시되지 않았거나 서류상 하자로 인한 지급거절 후 하자가 유효기간 내에 보완되지 않았다면 유효기간을 경과한 때부터는 더 이상 신용장에 따른 권리의무가 발생하지 않는다. 따라서 필요 서류가 제시되지 않은 채 유효기간이 경과된 후에는 설령 개설은행을 통하여 수익자에게 신용장 대금 결제방식으로 대금이 지급되었더라도 이를 신용장에 따른 대금 지급이라고 볼 수는 없으므로, 원인채권인 물품대금에 대한 가압류 등의 효력이 발생하기 전에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행된 경우라 하더라도 수입업자는 위와 같은 신용장 대금의 지급으로써 가압류채권자 등에게 대항할 수 없다.

[1] 제6차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 2007 Revision, ICC Publication no. 600) 제4조 a항, 민사집행법 제227조 제1항, 제2항, 제3항, 제291조 / [2] 제6차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 2007 Revision, ICC Publication no. 600) 제6조 d항, e항, 제14조 c항 / [3] 제6차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 2007 Revision, ICC Publication no. 600) 제4조 a항, 제6조 d항, e항, 제14조 c항, 민사집행법 제227조 제1항, 제2항, 제3항, 제291조

[1] 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다31298 판결(공1998하, 1964) / [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다24364 판결(공2009하, 2077)

【원고, 상고인】 주식회사 조앤리 (소송대리인 변호사 이진홍) 【피고, 피상고인】 한국농수산식품유통공사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 5. 12. 선고 2016나2076849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 신용장 대금 지급의 효력과 가압류의 관계 가. 수입업자가 물품대금 지급을 위하여 은행에 신용장 개설을 의뢰하고 그 은행이 수출업자를 수익자로 하여 신용장을 개설한 경우, 수출업자와 개설은행 사이의 신용장 거래는 직접적 상품의 거래가 아니라 서류에 의한 거래로서 원칙적으로 수입업자와 수출업자 사이의 원인관계로부터는 물론이고 수입업자와 개설은행 사이의 관계로부터도 독립하여 규율된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다31298 판결 등 참조). 따라서 원인채권인 물품대금 채권에 대한 가압류나 압류의 효력이 발생하기 전에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행된 경우에는 그 가압류나 압류의 효력이 발생한 후에 신용장 대금의 지급이 이루어졌다 하더라도 수입업자는 그 신용장 대금의 지급으로 물품대금 채권이 소멸하였다는 것을 가압류채권자나 압류채권자에게 대항할 수 있다. 반면 원인채권인 물품대금 채권에 대한 가압류나 압류의 효력이 발생한 후에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행된 경우에는 수입업자는 가압류채권자나 압류채권자에게 신용장 대금의 지급으로써 물품대금 채권이 소멸하였다는 것을 대항할 수 없다. 나. 제6차 개정 신용장통일규칙(이하 ‘UCP 600’이라 한다)은 ‘신용장에는 그 제시를 위한 유효기간을 명시하고, 수익자에 의한 또는 수익자를 위한 제시는 유효기간 이내에 이루어져야 한다.’고 규정하고(제6조 d항, e항), 특히 ‘운송서류 등은 어떠한 경우에도 신용장의 유효기간 내에 제시되어야 한다.’고 규정하고 있다(제14조 c항). 따라서 신용장에 기재된 필요 서류는 신용장의 유효기간 내에 전부 제시되어야 하므로 유효기간이 경과한 후에 제시된 경우에는 수리될 수 없고, 수익자 등이 일단 서류를 제시하였다가 개설은행 등의 통보에 따라 신용장 조건과의 불일치 사항을 보완하여 서류를 다시 제시하는 경우에도 유효기간을 준수하여야 한다(제5차 개정 신용장통일규칙이 적용된 사안인 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다24364 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 신용장의 유효기간 내에 필요 또는 그 하자가 보완된 서류가 제시된 경우에는 유효기간이 지나더라도 신용장 대금이 지급되어야 하겠지만, 신용장의 유효기간 내에 필요 서류가 제시되지 않았거나 서류상 하자로 인한 지급거절 후 하자가 유효기간 내에 보완되지 않았다면 유효기간을 경과한 때부터는 더 이상 신용장에 따른 권리의무가 발생하지 않는다. 따라서 필요 서류가 제시되지 않은 채 유효기간이 경과된 후에는 설령 개설은행을 통하여 수익자에게 신용장 대금 결제방식으로 대금이 지급되었더라도 이를 그 신용장에 따른 대금 지급이라고 볼 수는 없으므로, 원인채권인 물품대금에 대한 가압류 등의 효력이 발생하기 전에 물품대금의 지급을 위하여 신용장이 발행된 경우라 하더라도 수입업자는 위와 같은 신용장 대금의 지급으로써 가압류채권자 등에게 대항할 수 없다. 2. 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 아래의 사실이 인정된다. (1) 피고는 중화인민공화국 돈화시화력대외경제무역유한책임공사(Dunhua City Huali Foreign Economic ＆ Trade Co., Ltd, 이하 ‘화력공사’라 한다)와의 이 사건 매매계약에 기한 대금 지급을 위하여 농협은행에 신용장 개설을 의뢰하였고, 농협은행은 2014. 3. 26. ‘수익자를 화력공사, 적용 규칙을 UCP 600, 유효기간을 2014. 5. 23.’로 정한 이 사건 신용장을 발행하였다. (2) 원고는 2014. 4. 25. 화력공사의 피고에 대한 이 사건 물품대금 채권 중 미화 1,300,000달러에 달할 때까지의 금액에 관하여 이 사건 가압류결정을 받았고, 위 결정이 2014. 4. 29. 피고에게 송달되었다. (3) 화력공사가 2014. 5. 무렵 중국농업은행을 통하여 이 사건 신용장 대금의 지급을 구하였으나 농협은행은 2014. 5. 13. 신용장의 필요 서류 중 하나인 피고의 지급동의서가 제출되지 않았다는 이유로 지급거절을 통지하였다. 이후 유효기간 내에 필요 서류의 보완이 이루어지지 않았고 서류상 하자에 대한 피고의 권리포기도 없었다. (4) 피고는 2014. 12. 10. 이 사건 물품대금 결제를 위하여 농협은행에 미화 1,134,203.55달러를 지급하였고, 농협은행은 2014. 12. 11. 중국농업은행에 신용장 대금 결제방식으로 미화 1,134,063.55달러를 송금하여, 화력공사가 최종적으로 미화 1,133,908.55달러를 지급받았다(이하 ‘이 사건 지급’이라 한다). (5) 원고는 화력공사를 상대로 미화 1,300,000달러 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 받고 이에 기하여 이 사건 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받아 이 사건으로 그 추심금의 지급을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 가압류결정 이전에 발행된 이 사건 신용장에 따른 대금이 지급됨으로써 그 원인채권인 이 사건 물품대금 채권도 소멸하였고 이를 원고에게 대항할 수 있다고 주장한다. 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 농협은행이 이 사건 신용장의 필요 서류인 피고의 지급동의서가 흠결되었다는 이유로 지급을 거절한 후 유효기간 내에 피고의 지급동의서가 보완되거나 피고의 권리포기가 없었던 이상, 유효기간의 경과로 이 사건 신용장에 따른 권리의무관계는 소멸하고 이후 피고가 농협은행을 통하여 신용장 대금 지급방식으로 화력공사 측에 이 사건 지급을 하였더라도 이를 이 사건 신용장에 따른 대금의 지급으로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 물품대금 채권을 압류한 원고에게 이 사건 지급으로 그 물품대금 채권이 소멸하였다고 대항할 수 없는 것이다. 그럼에도 이 사건 지급이 이 사건 신용장의 대금 지급으로 유효하고 그에 따라 원인채권인 이 사건 물품대금 채권이 소멸하였다는 것을 압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단한 원심에는 신용장의 유효기간 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 노태악(주심)

부양료변경심판청구

2022브1048

자

대구가정법원

가사

결정

【청구인, 항고인 겸 피항고인】 청구인 【상대방, 피항고인 겸 항고인】 상대방 【제1심결정】 대구가정법원 2022. 5. 6.자 2021느단10850 결정 【주 문】 1. 제1심 심판을 다음과 같이 변경한다. 청구인과 상대방 사이의 창원지방법원 진주지원 2018느단10037 양육비 및 부양료 사건의 2019. 2. 14.자 심판의 주문 제2항을 다음과 같이 변경한다.‘상대방(이 사건 청구인)은 청구인(이 사건 상대방)에게 부양료로 2018. 6. 19.부터 2021. 2. 25.까지 매월 말일에 250만 원씩을 지급하라.’ 2. 청구인의 나머지 항고와 상대방의 항고를 각 기각한다. 3. 심판총비용은 각자 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항고취지】 1. 청구취지 청구인이 상대방에게 월 250만 원을 지급하라는 종전 결정을 취소하고 부양료를 지급하지 않는 것으로 변경한다. 2. 항고취지 가. 청구인 제1심 심판 중 청구인 패소 부분을 취소하고, 청구취지와 같은 심판을 구한다. 나. 상대방 제1심 심판 중 상대방 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 청구인의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인과 상대방은 1999. 3. 30. 혼인신고를 마쳤고, 그 사이에 세 명의 자녀(1995년생, 1998년생, 2000년생)를 두었다. 나. 청구인은 2011. 6.경부터 상대방과 별거하다가 2014. 3. 4. 상대방을 상대로 이혼 등 청구의 소(대구가정법원 2014드단3319)를 제기하였으나 ‘혼인관계가 파탄되었으나 그 주된 책임이 청구인에게 있다’는 이유로 2016. 3. 2. 청구인 패소판결이 선고되었다. 이에 대하여 청구인이 항소(대구가정법원 2016르257)하였으나 2017. 10. 19. 항소가 기각되어 위 판결이 확정되었다. 다. 상대방은 2018. 4. 25. 청구인을 상대로 부양료의 지급을 구하는 심판을 청구하였고, 2019. 2. 14. ‘청구인(이 사건 청구인)은 상대방(이 사건 상대방)에게 부양료로 2018. 6. 19.부터 청구인과 상대방 사이의 혼인관계가 종료될 때까지 매월 말일에 250만 원씩을 지급하라’는 심판(이하 ‘이 사건 선행 심판’이라 한다)이 내려졌다(창원지방법원 진주지원 2018느단10037). 이에 대한 청구인의 항고(창원지방법원 2019브10017) 및 재항고(대법원 2021스548)가 모두 기각되어 이 사건 선행 심판은 2021. 4. 23. 확정되었다. 라. 청구인은 2020. 3. 26. 상대방을 상대로 이혼 등 청구의 소를 제기하였고, 상대방도 위 사건에서 2021. 2. 26. 청구인을 상대로 이혼 등 청구의 반소를 제기하였는데[대구가정법원 2020드합1409(본소), 2021드합1376(반소) 사건, 이하 위 사건을 통칭하여 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다], 위 이혼소송에서 2022. 1. 27. ‘청구인의 잘못으로 혼인관계가 파탄되었다’는 이유로 상대방의 반소에 따라 이혼한다는 판결이 선고되었다. 이에 대하여 청구인과 상대방이 모두 항소하여 현재 항소심 계속 중이다. 마. 청구인은 의사 및 한의사 면허 소지자로서 2019. 2월경까지 사천시 및 진주시에서 병원을 운영하였고, 국민건강보험공단으로부터 요양급여 및 의료급여 합산액으로 2018년에 255,880,000원, 2019년에 321,100,000원, 2020년에 287,500,000원을 각 수령하였으며, 이 사건 이혼소송의 변론종결 당시 약 10억 원의 순자산을 보유하고 있었다. 상대방은 별다른 직업이 없이 이 사건 이혼소송의 변론종결 당시 약 2억 8,000만 원의 순자산을 보유하고 있었다. 2. 당사자들의 주장 가. 청구인 청구인은 2019년부터 2021년까지 소득이 없었고, 2019년경 청구인이 상대방의 주거지에 침입하였다는 범죄사실 등으로 형사재판을 받을 당시 상대방도 청구인과의 동거 의사가 없음을 밝힌바 있으며, 이 사건 이혼소송에서 상대방도 청구인과의 이혼을 구하는 반소를 제기하였으므로, 청구인의 부양료 지급의무는 위 각 무렵부터는 더 이상 존재하지 아니함에도 제1심이 이 사건 이혼소송의 1심 판결선고일이 속한 달까지 부양료 지급을 명한 것은 부당하다. 나. 상대방 이혼소송이 종결되어 혼인관계가 해소될 때까지 부양료가 지급되어야 한다. 3. 판단 가. 이 사건 이혼소송에서 상대방이 반소를 제기하기 전날까지의 부양료 청구에 관하여 부부가 별거를 하는 경우라고 할지라도, 혼인관계가 해소되지 아니하는 한 원칙적으로 부부 사이에는 상호 부양의 의무가 있다. 또한 부부간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 참조). 앞서 인정한 사실에 의하면, 상대방은 청구인에게 2018. 6. 19.부터 2021. 2. 25.까지 기간 동안 법률상 배우자로서 청구인을 부양할 의무가 있고, 청구인이 제출한 증거들만으로는 위 기간 동안 청구인과 상대방 사이의 혼인관계가 종국적으로 파탄에 이르렀다거나 상대방이 정당한 이유 없이 동거를 거부하였다는 점을 인정하기 어려우므로, 상대방의 동거거부 및 혼인파탄으로 부양의무가 발생하지 않는다는 청구인의 주장은 받아들이지 않는다. 나아가 청구인이 지급할 부양료 액수에 관하여 보건대, 청구인이 비록 위 기간 동안소득활동을 하지 않았다고 하더라도 과거의 진료행위에 대한 요양급여 등으로 위 기간 동안 매년 2억 원이 넘는 금액을 지급받고 있었고, 상당한 자산을 보유하고 있었던 점, 부부간 부양의무는 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하는 생활유지의무인 점, 그 밖에 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 청구인과 상대방의 나이와 건강상태, 직업 및 소득과 재산내역, 생활수준, 혼인기간과 별거의 경위 등을 종합하여 보면, 이 사건 선행심판에서 정한 부양료 금액은 적절하고 이를 감액하여야 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 이혼소송에서 상대방이 반소를 제기한 이후의 부양료 청구에 관하여 민법 제826조 제1항이 규정하고 있는 부부간의 동거·부양·협조의무는 정상적이고 원만한 부부관계의 유지를 위한 광범위한 협력의무를 구체적으로 표현한 것으로서 서로 독립된 별개의 의무가 아니라고 할 것이므로(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므245 판결 참조), 위 각 의무는 정상적인 부부관계가 유지되고 있을 경우를 전제한 것으로 봄이 타당하고, 혼인관계 파탄 이후로서 부부 간에 동거·부양·협조 의무의 이행을 기대할 수 없는 경우까지 위와 같은 의무를 주장하면서 상대방에게 부양료의 지급을 구할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 청구인이 2020. 3. 26. 상대방에 대하여 이혼 등 청구의 소를 제기하였고, 상대방도 2021. 2. 26. 청구인에 대하여 이혼 등 청구의 반소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 청구인이 제기한 이혼소송에서 상대방이 반소를 제기한 2021. 2. 26.에는 사실상 청구인과 상대방 사이에 이혼에 대한 의사 합치가 있었다고 할 것이고, 다만 혼인관계 파탄에 따른 책임 유무, 재산분할에 관한 다툼으로 인해 혼인해소만 미뤄졌을 뿐이므로, 상대방이 반소를 제기한 날 이후부터는 청구인에게 정상적인 부부관계가 유지되고 있음을 전제로 한 부양의무가 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 부양료 지급의무의 종기는 이 사건 이혼소송에서 상대방이 반소를 제기하기 전날인 2021. 2. 25.까지로 변경함이 상당하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심 심판은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 청구인의 항고를 일부 받아들여 제1심 심판을 위와 같이 변경하고, 청구인의 나머지 항고 및 상대방의 항고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 심판한다. 판사 최영은(재판장) 장미옥 김유경

실화

2020노3595

선고

대구지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 홍완희(기소), 김윤식(공판) 【변 호 인】 변호사 허형욱 【원심판결】 대구지방법원 2020. 10. 29. 선고 2020고정1089 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 500만 원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인들의 행위와 화재발생 사이에 상당인과관계가 입증되지 않았고, 더 나아가 피고인들 중 누구의 행위로 인하여 화재가 발생한 것인지 여부도 입증되지 아니한 이상 과실범의 미수에 해당하여 처벌할 수 없다. 2. 당심에서의 공소장 변경 검사는 당심에서 이 사건 공소사실을 아래와 같은 내용으로 변경하되, 적용법조에 관하여 주위적 공소사실은 형법 제170조 제1항 및 제164조, 제30조로 하고, 예비적 공소사실은 위 형법 제30조를 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였는바, 이 법원은 2022. 10. 21. 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 피고인들은 경산시 (주소 생략)에 있는 ㈜금강CS에서 근무하는 사람들이다. 피고인들은 함께 2020. 3. 19. 17:25경 위 회사 공장동 건물 외벽에 설치된 재활용 박스를 모아두는 분리수거장 옆에서 담배를 피우게 되었다. 당시는 위 분리수거장 방향으로 바람이 상당히 강하게 불고 위 분리수거장에는 불이 붙기 쉬운 종이로 된 재활용 박스 등이 쌓여 있었다. 더욱이, 피고인들은 위 회사 소속으로 평소 위 공장동에서 근무하는 근로자로서 특히 위 회사의 공장동에 화재 등의 위험이 발생하지 않도록 방지하거나 그 위험이 발생한 경우 이를 제거할 의무가 있는 한편, 피고인들은 함께 같은 공간에서 담배를 피우고 담배꽁초를 버린 후 그곳을 떠나게 되었으므로, 피고인들은 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아있는지 여부를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등 화재를 미리 방지하여야 할 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이를 게을리한 채 피고인 1은 위 분리수거장 인근에 담배꽁초 불씨를 손가락으로 튕긴 후 담배꽁초를 위 분리수거장 바로 옆 바닥에 놓여있던 쓰레기봉투에 던져 버리고, 피고인 2도 위 분리수거장 인근에 담배꽁초 불씨를 손가락으로 튕긴 후 담배꽁초를 위 분리수거장을 향해 던져 버리는 한편, 피고인들 상호 간 위와 같이 담배꽁초 불씨를 위 분리수거장 인근에 손가락으로 튕겨 그 불씨가 위 분리수거장으로 바람에 날리게 하거나 담배 꽁초 불씨를 손가락으로 튕긴 정도로 그 불씨가 완전히 제거되지 않은 담배꽁초를 불이 붙기 쉬운 위 쓰레기봉투 내지 위 분리수거장에 던져 버리는 것을 보고도 아무런 조치를 취하지 아니하고 그곳을 떠났다. 피고인들은 위와 같은 과실로 인하여 그 직후 피고인들이 버린 담배 꽁초 불씨에서 위 분리수거장 안에 쌓여 있던 재활용 박스 등에 불이 붙고 그 불이 위 공장동으로 번져 위 공장동이 전소되게 하는 약 645,500,000원 상당의 수리비가 들 정도로 이를 소훼하였다. 다만, 이와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이하에서 살펴본다. 3. 판단 가. 이 사건 화재의 발생 원인 원심은, ① 피고인들은 사건 당일 화재 직전인 2020. 3. 19. 17:22:02경과 17:22:25경 각각 손가락으로 담뱃불을 튕겼던 점, ② 당시 바람이 화재가 처음 발생하였던 분리수거장 방향으로 강하게 불고 있었던 점, ③ 피고인들과 분리수거장의 거리는 1 미터에서 3미터 정도였던 점, ④ 분리수거장에는 종이류 등 불에 쉽게 탈 수 있는 물건들이 쌓여 있었던 점, ⑤ 피고인들이 담배를 피고 돌아온 후 약 3-4분 정도 지나 분리수거장 쪽에서 연기가 솟아오르기 시작하였고, 그곳이 최초발화지점으로 추정되는 점, ⑥ 그 수 분 내에 제3자가 방화를 할 가능성은 극히 낮고, 그 밖에 전기적·화학적 발화원인도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들의 각 행위와 이 사건 화재 발생 사이에는 인과관계가 인정된다고 판단하면서 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다. 원심이 그 판시와 같이 인정한 사정들을 이 사건 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 다만, 더 나아가 이 사건 화재의 발생이 피고인들 중 누구의 담배꽁초에서 비롯된 것인지 여부에 관하여 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 CCTV 영상에 의하면 피고인 1이 분리수거장 방향으로 손가락으로 담뱃불을 튕겨서 끄고 피고인 2는 창고동 방향으로 담뱃불을 튕겨서 끄는 모습이 확인되기는 하나, 당시 바람이 분리수거장 방향으로 강하게 불었기 때문에 피고인 2의 담뱃불도 분리수거장으로 날아갔을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인들 모두 담배꽁초를 분리수거장 또는 그 부근에 버렸는데 당시 담배꽁초에 불씨가 남아 있었을 수도 있고 누구의 담배꽁초에서 발화가 시작되었는지 알 수 없는 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로 이 사건 화재가 피고인들 중 누구의 행위에 의한 것인지 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(그러나 아래에서 살피는 바와 같이 피고인들에게는 각 실화죄 과실범의 책임을 물을 수 있다). 나. 피고인들의 각 과실범 성립 여부 살피건대, 바람이 많이 불고 종이류가 근처에 적재되어 있는 곳에서 담뱃재를 털거나 꽁초를 함부로 버릴 경우 화재가 발생할 수 있다는 점은 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인들은 이 사건 화재 발생의 책임을 면할 수 없다. 또한, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 근로자는 근로계약에 따른 신의칙상의 부수적 의무로서 사용자에 대하여 노무제공 과정에서 사용자의 인적·물적 자원에 손해를 야기하지 않도록 주의할 의무가 있고, 사용자 소유의 건물 등을 안전하게 사용·관리하며 위 건물 등에 위험이 발생하였을 경우에는 가능한 범위에서 그 위험을 제거하여야 할 의무가 있다고 할 것인 점, ② 타기 쉬운 종이상자 등이 쌓여 있는 분리수거장 근처에서 담배 꽁초 불씨를 튕기거나 불씨가 완전히 꺼지지 않은 담배꽁초를 분리수거장 쪽으로 던지는 것을 보았거나 알 수 있었던 점, ③ 당시 건조한 날씨에 바람이 심하게 불어 상대방이 튕기거나 버린 위 담배꽁초로 인해 화재가 발생할 수 있음은 충분히 예견이 가능했던 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게는 상호 간 그 불씨가 살아있는지를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등의 조치를 취하지 아니한 과실을 물을 수 있을 것이다. 다. 주위적 공소사실에 관한 판단 과실범의 공동정범은 행위자들 사이에 공동의 목표와 의사연락이 있는 경우에 성립하는 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결 등 참조), 함께 담배를 피웠을 뿐인 이 사건의 피고인들에게는 ‘공동의 목표’가 있었다고 보기 어려워 위와 같은 공동정범의 법리가 적용될 수는 없다고 봄이 타당하므로, 과실범의 공동정범으로 형법 제30조를 적용한 주위적 공소사실에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 라. 예비적 공소사실에 관한 판단 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우에 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 각자에 대하여 실화죄의 죄책을 물어야 함이 마땅하다(대법원 1983. 5. 10. 선고 82도2279 판결). 살피건대, 앞서 살핀 바와 같이 누구의 행위로 인한 것인지 밝힐 수는 없지만 피고인들 중 한 명은 이 사건 화재 발생의 직접적 원인이 되는 행위를 한 과실이 있고, 적어도 다른 한 명은 위와 같이 충분히 예견이 가능함에도 불구하고 그 불씨가 살아있는지를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등의 조치를 취하지 않은 채 만연히 현장을 떠난 과실이 있으며, 이들 피고인들 각자의 과실이 경합하여 이 사건 화재를 일으켰다고 봄이 상당하므로, 예비적 공소사실에 관한 검사의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실이 요지는 앞서 본 제2항과 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 1. 현장감식결과보고서 1. 수사보고(현장 CCTV 확인 관련) 1. 피해견적서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제170조 제1항, 제164조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 실화로 인한 재산상 손해액이 적지 않은 점, 주의의무 위반의 정도가 가볍지 아니한 점 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 아니하나, 한편, 화재가 발생한 공장에 대하여 화재보험이 가입되어 있어 피해가 다소 회복된 것으로 보이는 점, 피고인들이 반성하고 있고 범죄전력이 없는 초범인 점 등 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 앞서 본 제2항 기재와 같고, 위 제3의 다항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 동일성이 인정되는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 이영화(재판장) 문채영 김아영

구속집행정지결정에대한재항고

2022모1799

자

대법원

형사

결정

군사법원법상 전자장치의 부착을 피고인에 대한 구속집행정지의 조건으로 부가할 수 있는지 여부(적극)

군사법원법 제141조 제2항은 피고인에 대한 구속집행정지에 관하여 ‘피고인이 영내거주자이면 그 소속 부대장에게 부탁하고, 영내거주자가 아니면 친족·보호단체 그 밖의 적당한 사람에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한’하도록 규정한다. 이때 구속집행정지 제도의 취지에 부합한다면 피고인의 도주 방지 및 출석을 확보하기 위하여 예컨대, 전자장치의 부착을 구속집행정지의 조건으로 부가할 수도 있다. 이하에서 더 구체적으로 살펴본다. (가) 군사법원법 제141조 제1항에 근거한 피고인에 대한 구속집행정지는 상당한 이유가 있을 때 군사법원이 직권으로 제반 사정을 고려하여 피고인의 구속 상태를 잠정적으로 해제하는 것이다. 가장 중한 기본권 제한인 구속을 예외적으로 해제하면서 다시 구속될 것을 담보하기 위해 일정한 조건을 부가하는 것은 구속집행정지의 성질상 당연히 허용된다고 보아야 한다. 구속의 목적을 달성하는 데 지장이 없다면 일정한 조건을 부가하더라도 구속집행을 정지하는 것이 피고인에게 더 유리하기 때문이다. (나) 군사법원법 제141조 제2항에서 규정한 구속집행정지 조건의 내용은 예시로 볼 수 있고 반드시 이에 한정되지 않는다. 물론 이때에도 그 내용은 피고인의 도주 예방과 출석에 대한 담보라는 구속집행정지 제도의 취지에 들어맞는 것이어야 하고, 그 구체적인 조건은 보석의 조건(군사법원법 제139조)이 성질에 반하지 않는 한 적용될 수 있다. 구속집행정지 제도는 불구속재판의 원칙과 무죄추정의 원칙을 구현하기 위한 보석 제도를 보충하는 기능을 하므로 본질적으로 보석과 같은 성격을 띠고 있고, 군사법원법 제142조 제2항에서는 보석과 구속집행정지의 취소사유에 관하여 동일한 내용을 규정하고 있기 때문이다. (다) 군사법원법, 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 등에서 구속집행정지의 조건으로 전자장치의 부착을 부가할 수 있는지에 관하여 별도의 규정을 두고 있지는 않다. 그러나 전자장치 부착으로 인해 제한되는 피부착자의 자유는 자신의 위치가 24시간 국가에 노출됨으로 인하여 행동의 자유가 심리적으로 위축된다는 것일 뿐 행동 자체가 금지되거나 물리적으로 제한되는 것은 아니다. 전자장치의 부착은 피고인의 기본권을 제한하는 성격을 갖고 있지만 구속보다 가벼운 처분을 통하여 피고인의 도주를 방지하여 가장 중한 기본권 제한인 구속의 목적을 달성할 수 있다는 점에서 불구속재판의 원칙의 실현에 기여하면서 비례의 원칙에도 어긋나지 않는다. 또한 전자장치 부착은 전자장치부착법상 보석의 조건으로도 허용되고 있다. 따라서 전자장치 부착은 구속집행정지 조건으로도 허용된다고 보아야 한다.

군사법원법 제139조, 제141조 제1항, 제2항, 제142조 제2항

헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 전원재판부 결정(헌공189, 1202), 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바89 전원재판부 결정(헌공195, 94)

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 군검사 【원심결정】 서울고법 2022. 8. 23. 자 2022노1599 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 원심결정 이유 중 ‘형사소송법 제101조 제1항’을 ‘군사법원법 제141조 제1항’으로 경정한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 구속집행정지와 조건의 부가 군사법원법 제141조 제2항은 피고인에 대한 구속집행정지에 관하여 ‘피고인이 영내거주자이면 그 소속 부대장에게 부탁하고, 영내거주자가 아니면 친족·보호단체 그 밖의 적당한 사람에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한’하도록 규정한다. 이때 구속집행정지 제도의 취지에 부합한다면 피고인의 도주 방지 및 출석을 확보하기 위하여 예컨대, 전자장치의 부착을 구속집행정지의 조건으로 부가할 수도 있다. 이하에서 더 구체적으로 살펴본다. 가. 군사법원법 제141조 제1항에 근거한 피고인에 대한 구속집행정지는 상당한 이유가 있을 때 군사법원이 직권으로 제반 사정을 고려하여 피고인의 구속 상태를 잠정적으로 해제하는 것이다. 가장 중한 기본권 제한인 구속을 예외적으로 해제하면서 다시 구속될 것을 담보하기 위해 일정한 조건을 부가하는 것은 구속집행정지의 성질상 당연히 허용된다고 보아야 한다. 구속의 목적을 달성하는 데 지장이 없다면 일정한 조건을 부가하더라도 구속집행을 정지하는 것이 피고인에게 더 유리하기 때문이다. 나. 군사법원법 제141조 제2항에서 규정한 구속집행정지 조건의 내용은 예시로 볼 수 있고 반드시 이에 한정되지 않는다. 물론 이때에도 그 내용은 피고인의 도주 예방과 출석에 대한 담보라는 구속집행정지 제도의 취지에 들어맞는 것이어야 하고, 그 구체적인 조건은 보석의 조건(군사법원법 제139조)이 성질에 반하지 않는 한 적용될 수 있다. 구속집행정지 제도는 불구속재판의 원칙과 무죄추정의 원칙을 구현하기 위한 보석 제도를 보충하는 기능을 하므로(헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 전원재판부 결정 참조) 본질적으로 보석과 같은 성격을 띠고 있고, 군사법원법 제142조 제2항에서는 보석과 구속집행정지의 취소사유에 관하여 동일한 내용을 규정하고 있기 때문이다. 다. 군사법원법, 「전자장치 부착 등에 관한 법률」(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 등에서 구속집행정지의 조건으로 전자장치의 부착을 부가할 수 있는지에 관하여 별도의 규정을 두고 있지는 않다. 그러나 전자장치 부착으로 인해 제한되는 피부착자의 자유는 자신의 위치가 24시간 국가에 노출됨으로 인하여 행동의 자유가 심리적으로 위축된다는 것일 뿐 행동 자체가 금지되거나 물리적으로 제한되는 것은 아니다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바89 전원재판부 결정 등 참고). 전자장치의 부착은 피고인의 기본권을 제한하는 성격을 갖고 있지만 구속보다 가벼운 처분을 통하여 피고인의 도주를 방지하여 가장 중한 기본권 제한인 구속의 목적을 달성할 수 있다는 점에서 불구속재판의 원칙의 실현에 기여하면서 비례의 원칙에도 어긋나지 않는다. 또한 전자장치 부착은 전자장치부착법상 보석의 조건으로도 허용되고 있다. 따라서 전자장치 부착은 구속집행정지 조건으로도 허용된다고 보아야 한다. 2. 원심의 구속집행정지의 적법 여부 원심은 피고인의 구속의 집행을 정지할 상당한 이유가 있다고 보아 피고인이 전자장치를 부착할 것과 보호관찰관의 지도·감독을 받을 것을 조건으로 피고인에 대한 구속의 집행을 2022. 9. 14. 15:00까지 정지하면서 피고인의 주거를 성남시 소재 ○○○○병원으로 제한하였다(원심결정 이유 중 ‘형사소송법 제101조 제1항’은 ‘군사법원법 제141조 제1항’을 잘못 기재한 것으로 보인다). 보호관찰관의 지도·감독은 전자장치의 부착을 위하여 수반된 것일 뿐 별도의 조건이나 「보호관찰 등에 관한 법률」상 보호관찰에 해당하지 않고(이러한 점에서 군인 신분인 피고인은 보호관찰을 받을 수 없으므로 원심결정이 위법하다는 취지의 재항고이유는 받아들일 수 없다), 앞서 본 구속집행정지의 조건에 관한 법리에 비추어 전자장치의 부착을 조건으로 한 원심의 구속집행정지는 적법하다. 원심의 판단에는 재항고이유 주장과 같이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하되 원심결정 이유에 잘못된 기재가 있음이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

구상금등청구의소

2022가단5195562

선고

서울중앙지법

민사

판결 : 항소

보증보험사인 甲 주식회사가 피보증인 乙과 피보험자를 丙 은행으로 하는 개인신용보증보험계약을 체결하여 보험증권을 발행하자, 丙 은행이 이를 담보로 乙에게 돈을 대출한 다음 다시 乙로부터 위 채권에 대한 담보로 乙의 丁 주식회사에 대한 임대차보증금반환채권을 양도받았는데, 그 후 채무연체의 보험사고가 발생하자 甲 회사가 丙 은행에 보험금을 지급하고 丙 은행으로부터 위 임대차보증금반환채권을 양도받은 다음, 丁 회사를 상대로 ‘丁 회사는 乙로부터 임대부동산을 양도받음과 동시에 지급보험금 및 그 지연손해금을 한도로 乙과 공동하여 甲 회사에 임대차보증금에서 부동산의 인도 완료일까지 임대차계약에 따라 丁 회사가 乙에 대하여 갖는 일체의 채권을 공제한 나머지 돈을 지급하라.’는 내용의 청구취지로 보증금 반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 청구취지와 청구원인 등에 의하여 甲 회사의 丁 회사에 대한 청구금액이 얼마인지 특정할 수 없으므로, 위 소가 부적법하다고 한 사례

보증보험사인 甲 주식회사가 피보증인 乙과 피보험자를 丙 은행으로 하는 개인신용보증보험계약을 체결하여 보험증권을 발행하자, 丙 은행이 이를 담보로 乙에게 돈을 대출한 다음 다시 乙로부터 위 채권에 대한 담보로 乙의 丁 주식회사에 대한 임대차보증금반환채권을 양도받았는데, 그 후 채무연체의 보험사고가 발생하자 甲 회사가 丙 은행에 보험금을 지급하고 丙 은행으로부터 위 임대차보증금반환채권을 양도받은 다음, 丁 회사를 상대로 ‘丁 회사는 乙로부터 임대부동산을 양도받음과 동시에 지급보험금 및 그 지연손해금을 한도로 乙과 공동하여 甲 회사에 임대차보증금에서 부동산의 인도 완료일까지 임대차계약에 따라 丁 회사가 乙에 대하여 갖는 일체의 채권을 공제한 나머지 돈을 지급하라.’는 내용의 청구취지로 보증금 반환을 구하는 소를 제기한 사안이다. 甲 회사는 丁 회사에 대하여, 乙의 丁 회사에 대한 부동산 인도를 동시이행관계에 있는 반대의무로 지정하되, 임대차보증금에서 丁 회사가 乙의 부동산 인도일까지 乙에 대하여 갖는 일체의 채권(액)을 공제한 돈을 지급할 것을 청구하고 있지만, 이 중 ‘丁 회사가 乙의 부동산 인도일까지 乙에 대하여 갖는 일체의 채권(액)’은 청구취지의 기재 자체로 명확하지 않고 청구원인이나 기록을 함께 보아도 여전히 특정할 수 없어서, 결국 甲 회사의 丁 회사에 대한 청구금액이 얼마인지는 소 제기 시점은 물론 변론종결 시점에도 특정할 수 없으므로, 위 소가 부적법하다고 한 사례이다.

민사소송법 제248조, 제249조 제1항

【원 고】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 기풍 담당변호사 송명근) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기) 【변론종결】 2022. 10. 19. 【주 문】 1. 원고의 피고 주식회사 서울리츠임대주택제3호위탁관리부동산투자회사에 대한 소를 각하한다. 2. 피고 1은, 가. 원고에게 139,317,025원과 이에 대하여 2022. 5. 28.부터 2022. 6. 26.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 2022. 7. 29.까지는 연 6.21%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 피고 주식회사 서울리츠임대주택제3호위탁관리부동산투자회사에 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 주식회사 서울리츠임대주택제3호위탁관리부동산투자회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고 1에 대한 청구취지: 주문 제2항과 같다. 2. 피고 주식회사 서울리츠임대주택제3호위탁관리부동산투자회사(이하 ‘피고 2 회사’라 한다)에 대한 청구취지: 피고 2 회사는 피고 1로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에, 주문 제2의 가.항 기재 금액을 한도로, 피고 1과 공동하여 원고에게, 239,570,000원에서 별지 목록 기재 부동산의 인도 완료일까지 피고들 사이의 임대차계약에 의하여 피고 2 회사가 피고 1에 대하여 갖는 일체의 채권을 공제한 나머지 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 사건의 경위가 되는 기초 사실 가. 원고와 피고 1의 신용보험계약 체결 및 피고 1의 주채무 성립 등 ○ 원고는 2018. 3. 27.경 피고 1과 사이에, 피보험자를 주식회사 수협은행(이하 ‘수협은행’이라 한다), 보험가입금액을 154,000,000원, 기간 2018. 4. 5.부터 2019. 11. 30.까지로 정하여 개인금융신용보험계약[이하 ‘이 사건 신용보험(계약)’이라 한다]을 체결하였고, 수협은행에 같은 내용으로 개인금융신용보증보험증권(이하 ‘이 사건 보증보험증권’이라 한다)을 발행하였다. 원고는 그 후 이 사건 신용보험 및 보증보험증권의 보험기간을 2022. 2. 28.까지로 변경하였다. ○ 피고 1은 2018. 3. 27.경 원고에게 이 사건 신용보험 가입에 따른 추가약정을 하였는데, 이 약정에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다. 제4조(보험금 지급 후의 채무변제) ① 제2조에 따라 "수협은행"이 "보증보험사"로부터 보험금을 지급받은 때에는 본인은 지급보험금 해당액을 법정대위자인 "보증보험사"에 즉시 변제하겠으며, 이를 지체할 경우 지급보험금에 대해서 지급일 익일부터 완제일까지의 지연손해금(시중은행의 일반대출 연체이율 중 최고의 연체이율 범위 내에서 "보증보험사"가 정한 연체이율과 대출약정상의 연체이율 중 적은 연체이율 적용)을 가산하여 변제하기로 한다. ○ 수협은행은 이 사건 보증보험증권을 담보로 피고 1에게 140,000,000원을 변제기 2019. 11. 30.로 정하여 대출하였다(이하 ‘이 사건 주채무’라 한다). 나. 피고 1의 주채무 연체 및 원고의 보험금 지급 등 ○ 피고 1은 2022. 2. 28.경 이 사건 주채무를 연체하였고, 이는 이 사건 신용보험계약 및 보증보험증권에서 정한 보험사고에 해당한다. 원고는 2022. 5. 27. 이 사건 신용보험계약 및 보증보험증권에 근거하여 수협은행에 이 사건 주채무의 연체원리금 합계 139,317,025원을 지급하였다(이하 ‘이 사건 지급보험금’이라 한다). ○ 원고가 지급보험금에 대하여 정한 연체이율은 보험금 지급일 다음 날부터 30일째까지는 연 6%이고, 그다음 날부터는 연 9%이다. 다. 피고 1의 피고 2 회사에 대한 임대차보증금반환채권의 양도 등 ○ 피고 1은 2017. 11. 23.경 피고 2 회사로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 보증금 239,570,000원으로 정하여 임차하였다[이하 ‘이 사건 임대차(계약)이라 한다]. 피고들은 2019. 11. 18.경 이 사건 임대차의 보증금을 244,360,000원으로 증액하였고, 2021. 11. 30.경 이 사건 임대차의 기간을 2022. 2. 28.까지로 하는 임대차 갱신계약을 체결하였다. ○ 피고 1은 2018. 11. 18.경 이 사건 주채무에 대한 담보로 당시 이 사건 임대차의 보증금 239,570,000원의 반환채권(이하 ‘이 사건 보증금반환채권’이라 한다)을 수협은행에 양도한 뒤, 2018. 4. 2. 피고 2 회사에 그 채권양도를 통지하였다. ○ 수협은행은 2022. 5. 27.경 이 사건 보증금반환채권을 원고에게 양도한 뒤, 피고 2 회사에 그 채권양도를 통지하였고, 그 양도통지는 2022. 6. 2. 피고 2 회사에 도달하였다. ○ 한편 피고 1은 피고 2 회사에 대하여 이 사건 임대차계약의 임대료 지급을 연체하였고, 피고 2 회사는 피고 1에게 이 사건 임대차의 해지를 통지하였다. [인정 근거] 피고들 모두, 자백간주 2. 쟁점 및 판단 가. 피고 2 회사에 대한 본안전 단계의 판단 1) 참조 법리 민사소송에 있어서 청구의 취지는 그 내용 및 범위가 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 이의 특정 여부는 직권조사사항이다. 특히, 금전지급의 이행판결을 청구하는 청구취지는 청구금액을 특정하여야 한다. 2) 구체적인 판단 가) 직권으로 살피건대, 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지는 "피고 2 회사는 피고 1로부터 이 사건 부동산을 인도받음과 동시에, 주문 제2의 가.항 기재 금액을 한도로, 피고 1과 공동하여 원고에게, 239,570,000원에서 이 사건 부동산의 인도 완료일까지 피고들 사이의 임대차계약에 의하여 피고 2 회사가 피고 1에 대하여 갖는 일체의 채권을 공제한 나머지 돈을 지급하라."는 것이다. 즉, 원고는 피고 2 회사에 대하여, 피고 1의 피고 2 회사에 대한 이 사건 부동산 인도를 동시이행관계에 있는 반대의무로 지정하되, 239,570,000원에서 피고 2 회사가 피고 1의 이 사건 부동산 인도일까지 피고 1에 대하여 갖는 일체의 채권(액)을 공제한 돈을 지급할 것을 청구하고 있다. 하지만 이 중 ‘피고 2 회사가 피고 1의 이 사건 부동산 인도일까지 피고 1에 대하여 갖는 일체의 채권(액)’은 청구취지 기재 자체로 명확하지 않고, 청구원인이나 기록을 함께 살펴보아도 여전히 특정할 수 없다. 결국 원고의 피고 2 회사에 대한 청구금액이 얼마인지는 이 사건 소 제기 시점은 물론이고 변론종결 시점에도 특정할 수 없다. 나) 이 법원의 청구취지 불특정 판단에 대하여는 다음과 같은 원고의 주장이 있으므로, 이를 하나씩 살펴본다. ○ 원고는, "이 사건에서 금전의 지급을 구하는 액수는 특정되어 있고, 다만 임대차보증금의 성질상 당연히 집행완료단계까지 공제되어야 하는 차임 내지 차임 상당 부당이득 및 원상복구비용 등이 발생할 수밖에 없으므로, 이를 반영하여 작성된 위와 같은 청구취지는 부득이하다."라는 취지로 주장한다. 하지만 원고가 피고 2 회사에 대하여 지급을 구하는 액수는 239,570,000원에서 ‘피고 2 회사가 피고 1에 대하여 갖는 일체의 채권액’을 공제한 돈이므로, 청구금액은 239,570,000원이 아니라 이 돈에서 피고 2 회사가 피고 1에 대하여 갖는 ‘일체의 채권액’을 공제한 나머지 돈이다. 원고의 피고 2 회사에 대한 청구금액을 특정하려면 반드시 ‘일체의 채권액’이 특정되어야 하는데, ‘일체(一切)’의 사전적(辭典的) 의미가 ‘모든 것’이라는 점에 비추어 보아도, ‘일체의 채권액’이 특정될 수 없음은 분명하다. 나아가 원고의 피고 2 회사에 대한 청구원인이나 그 밖에 당사자들의 변론 내용 등 기록을 살펴보아도, ‘일체의 채권액’이 특정될 수 없음은 여전하다. 즉, 원고에 대한 피고 2 회사의 청구원인은, 이 사건 보증금반환채권의 양수인이자 현재 채권자인 원고가 이 사건 보증금반환채권의 채무자인 피고 2 회사에 대하여 그 채권의 지급을 청구하면서, 다만 보증금반환채권의 담보적(우선변제적) 기능에 관한 판례 법리(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조)를 반영하여, 이 사건 임대차의 임차인인 피고 1이 임대인인 피고 2 회사에 이 사건 임대차의 목적물인 이 사건 부동산을 반환(인도)할 때까지 이 사건 임대차에 따른 피고 1의 피고 2 회사에 대한 모든 채무(액)를 이 사건 보증금반환채권(액)에서 공제한 나머지 돈을 청구한다는 것이다. 그리고 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고들은 이 사건 임대차계약을 체결할 때에 다음과 같이 임대보증금의 반환 및 공제금액에 관하여 약정한 사실을 인정할 수도 있다. 제10조(임대보증금의 반환) ① "임차인"이 "임대인"에게 예치한 임대보증금은 이 계약이 끝나거나 해제 또는 해지되어 "임차인"이 "임대인"에게 주택을 명도함과 동시에 반환한다. ② 제1항의 경우 "임대인"은 주택 및 내부 일체에 대한 점검을 실시한 후 "임차인"이 "임대인"에게 납부하여야 할 관리비 등 제반 납부액과 제8조 제1항의 규정에 의한 "임차인"의 수선유지 불이행에 따른 보수비 및 제6조, 제7조의 규정에 의한 특약으로 정하는 위약금·불법거주에 대한 배상금·손해금 그리고 "임차인"이 "임대인"으로부터 받은 융자금 등 "임차인"의 채무를 임대보증금에서 우선 공제하고 그 잔액에 대하여 반환한다. ③ "임차인"은 위 주택을 "임대인"에게 명도하는 때까지 사용한 전기·수도·가스 등의 사용료(납부시효가 종료되지 아니한 것을 말한다) 지불 영수증을 "임대인"에게 제시 또는 예치하여야 한다. 따라서 피고 2 회사의 피고 1에 대한 ‘일체의 채권(액)’은 (이 사건 변론종결일이 아닌) 피고 1이 앞으로 피고 2 회사에 이 사건 부동산을 현실적으로 인도한 뒤에 피고들이 약정한 연체 관리비, 이에 대한 연체료, 수선유지 불이행에 따른 보수비, 위약금, 배상금, 손해금, 융자금 등의 개별 항목마다 구체적인 발생 여부 및 수액을 하나하나 따져보아야 비로소 특정할 수 있다. ○ 원고는, "확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있…(는)데, 임대차보증금은 임대차 종료 후에 임차인이 임차목적물을 임대인에게 반환할 때 연체차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 대하여서만 임차인의 반환청구권이 발생하고, 또 임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정되면 변론종결 전의 사유를 들어 당사자 사이에 수수된 임대차보증금의 수액 자체를 다투는 것은 허용되지 아니한다 하더라도, 임대차보증금 반환청구권 행사의 전제가 되는 연체차임 등 피담보채무의 부존재에 대하여 기판력이 작용하는 것은 아(니므로), 이 사건과 같이 청구취지에 공제되어야 하는 연체차임 등을 공제한 나머지 지급의무만 명시한다면, 추가적인 분쟁을 방지하고, 예측가능성을 담보할 수 있다."라는 취지로도 주장한다. 민사재판실무에서 임대차보증금의 반환(지급)을 명할 때에 원고가 앞서 인용(引用)하는 임대차보증금의 담보적 기능을 반영하여 사실심 변론종결 시까지 발생 여부와 수액이 특정된 돈뿐만 아니라 사실심 변론종결 시 후에 발생하는 돈까지도 임대차보증금에서 공제하는 내용의 주문이 포함된 판결이 선고되기도 한다. 사실심 변론종결 시 후에 발생하는 돈을 임대차보증금에서 공제하는 내용의 주문 중에 시기(始期)와 종기(終期), 그리고 공제할 수액(數額)이 일정한 주기(週期)로 특정되는 경우에는 주문의 기재 자체로 이행금액이 특정되었다고 볼 수 있다. 다만 이 경우에도 종기의 도래 여부와 시점은 사실심 변론종결 당시 아직 확정되었다고 볼 수 없기 때문에, 주문의 기재 자체로 이행금액이 확정된다고 할 수는 없지만, 해당 판결을 집행권원으로 하는 집행단계에서는 집행기관이 집행권원에 특정된(또는 적어도 특정될 수 있는) 기간과 정기금액을 확인하여 집행채권액을 확정할 수 있기 때문에, 주문의 특정성을 부정할 정도는 아니다. 따라서 이러한 주문에 대응하는 청구취지도 특정성을 부정할 것은 아니다. 하지만 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지대로 주문이 선고된다면 이러한 판결을 집행권원으로 하는 집행단계에서도 청구채권액이 간단히 확정되지 않는다. 집행기관이 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지에 대응하는 판결 주문의 인용(認容)금액을 확정하려면, 먼저 피고 2 회사의 피고 1에 대한 ‘일체의 채권액’을 특정한 뒤 구체적인 금액을 확정하여야 한다. 앞서 보았듯이, ‘일체의 채권액’은 피고들의 임대차관계에서 인정되는 채권채무관계를, 개별적으로 그 발생 여부 및 수액을 하나하나 따져보아야 한다. 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지에 대응하는 판결 주문의 경우, 청구채권액을 확정하기 위하여 반드시 특정해야 하는 ‘일체의 채권액’의 범위와 요건, 수액 등이 어느 것 하나 (판결 주문만으로) 쉽게 확정될 수 없을 뿐만 아니라, 그 채권채무관계의 실체적 당사자(피고들)와 이 판결의 집행당사자(원고와 피고 2 회사)가 다르다는 점에서 더욱 확정이 어렵다. 이 점에서 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지는 추가적인 분쟁을 방지하고 예측가능성을 담보하기도 어렵다고 봄이 타당하다. ○ 원고는, "상환이행 또는 선이행을 구하는 소와 같이 권리의 내용이 조건부인 것을 토대로 심판을 구하는 것도 허용되므로, 원고의 (피고 2 회사에 대한) 청구취지를 이와 같이 조건부인 것으로 인정할 수 있다."라는 취지로 주장하기도 한다. 민사집행법 제30조 제2항 등에 근거하면 조건이 붙어 있는 판결(주문)도 집행권원으로 적법·유효하므로, 조건이 붙어 있는 청구취지도 특정되었다고 할 수 있기는 하다. 하지만 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지의 청구금액은 ‘239,570,000원에서 피고 2 회사가 피고 1의 이 사건 부동산 인도일까지 피고 1에 대하여 갖는 일체의 채권(액)을 공제한 돈’이므로, ‘일체의 채권’은 집행 대상인 청구채권(액) 그 자체의 구성요소이지, 민사집행법 제30조 제2항에서 말하는 ‘판결의 집행에 붙어 있는 조건’이 아니다. ○ 원고는, "(원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지와 같은 내용의) 판결에 기초하여 원고는 질권에 기한 제3채무자에게 집행을 하고 있는데, 통상 피고 2 회사와 같은 임대인이 제출하는 연체차임 내역 등을 공제한 나머지 돈을 임의 회수하고 있으므로, 공제될 금액에 대한 다툼이 있다면, 일응 임대인의 청구이의 등 소송 결과에 따라 진행될 수 있다."라는 취지로도 주장한다. 하지만 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지는 판결의 주문에 대응하는 것으로, 기판력과 집행력의 대상인 소송물 또는 청구를 특정하기 위한 것이다. 집행권원의 성립 후에도 집행채무자의 임의 지급은 허용되고, 집행채권자가 이를 임의 수령할 수 있으나, 이같은 임의 이행이 허용되는 것은 집행권원의 집행력이 아니라 청구권의 실체적 효력인 급부수령권에 근거한다고 보아야 한다. 집행권원의 집행력은 집행채무자가 집행권원상 청구채권을 임의 이행하지 않을 때에 본래 기능을 가지므로, 임의 이행 가능성을 들어 집행권원인 판결 주문 또는 그 기초가 되는 청구취지의 특정 여부를 판단할 수는 없다. 다) 이상의 이유로 이 법원은 (원고가 제출한 다수의 하급심판결과 견해를 달리하여) 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지가 특정되지 않았다고 본다. [원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지에 관하여는 피고 2 회사도 그 특정 여부 등을 다투지 않지만, 청구취지의 특정 여부는 소송요건이므로, 피고 2 회사의 이의 여부에 불구하고 직권으로 판단할 수 있다. 또한 이 법원은 원고에게 2022. 9. 20. 자 석명준비명령을 통해 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지의 특정 여부에 관한 의견을 요청하였고, 원고는 2022. 10. 5. 자 준비서면을 통해 앞서 본 여러 근거를 들어 원고의 피고 2 회사에 대한 청구취지가 특정되었다는 취지로 변론하였으므로, 피고 2 회사에 대한 청구취지 보정의 기회가 주어졌다고 봄이 타당하다.] 나. 피고 1에 대한 본안 단계의 판단 앞서 본 기초 사실에 근거하면, 피고 1은 원고에게 구상금으로 이 사건 지급보험금에 해당하는 139,317,025원과 이에 대하여 이 사건 지급보험금 지급일 다음 날인 2022. 5. 28.부터 2022. 6. 26.까지는 원고와 피고 1의 약정 연체이율인 연 6%의, 그다음 날부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일인 2022. 7. 29.까지는 (원고와 피고 1의 약정 연체이율인 연 9%의 범위 내에서 원고의 청구에 따라) 연 6.21%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법령이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한 피고 1은 이 사건 임대차의 종료에 따른 임차목적물의 반환으로 피고 2 회사에 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있고, 피고 2 회사에 대하여 이 사건 보증금반환채권을 가지는 원고는 이를 보전하기 위하여 피고 2 회사가 피고 1에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 인도청구권을 대위할 수 있다(피고 1의 무자력 요건이 필요 없다는 점은 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 등 참조). 3. 결론 원고의 피고 2 회사에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하여야 하고, 원고의 피고 1에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 하므로, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 부동산의 표시: 생략 판사 이현종

등록부정정[미성년 자녀가 있는 성전환자에 대한 성별정정 허가 여부가 문제된 사안]

2020스616

자

대법원

가사

전원합의체 결정

현재 혼인 중에 있지 아니한 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우, 성별정정을 허가할 수 있는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

[다수의견] (가) 인간은 누구나 자신의 성정체성에 따른 인격을 형성하고 삶을 영위할 권리가 있다. 성전환자도 자신의 성정체성을 바탕으로 인격과 개성을 실현하고 우리 사회의 동등한 구성원으로서 타인과 함께 행복을 추구하며 살아갈 수 있어야 한다. 이러한 권리를 온전히 행사하기 위해서 성전환자는 자신의 성정체성에 따른 성을 진정한 성으로 법적으로 확인받을 권리를 가진다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 근본적인 권리로서 행복추구권의 본질을 이루므로 최대한 보장되어야 한다. 한편 미성년 자녀를 둔 성전환자도 부모로서 자녀를 보호하고 교양하며(민법 제913조), 친권을 행사할 때에도 자녀의 복리를 우선해야 할 의무가 있으므로(민법 제912조), 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 위와 같은 사정들을 고려하여 실질적으로 판단하지 아니한 채 단지 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 아니 된다. 그 이유는 다음과 같다. ① 성전환자도 우리 사회의 동등한 구성원으로서 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리가 있고 이러한 권리는 마땅히 보호받아야 하므로, 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에도 성전환자의 이러한 인간으로서의 기본권이 최대한 보장될 수 있도록 하여야 한다. ② 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그의 가족관계에 변화를 가져오는 부분도 없지 않지만, 이는 부 또는 모의 성전환이라는 사실의 발생에 따라 부모의 권리와 의무가 실현되는 모습이 그에 맞게 변화하는 자연스러운 과정일 따름이다. 이렇게 형성되는 부모자녀 관계와 가족질서 또한 전체 법질서 내에서 똑같이 존중받고 보호되어야 한다. 성전환자가 이혼하여 혼인 중에 있지 않다거나 가족관계등록부상 성별정정이 이루어진다고 하여 이러한 점이 달라지지 않는다. 미성년 자녀를 둔 성전환자도 여전히 그의 부 또는 모로서 그에 따르는 권리를 행사하고 의무를 수행하여야 하며 이를 할 수 있다. ③ 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그 자체로 친권자와 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 자녀의 복리에 현저하게 반한다거나 미성년 자녀를 사회적인 편견과 차별에 무방비 상태로 노출되도록 방치하는 것이라고 일률적으로 단정하는 것은 옳지 않다. ④ 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할 경우 성별정정된 가족관계등록부의 제출이나 공개 등으로 미성년 자녀가 사회적 차별과 편견에 무방비 상태로 노출되어 방치된다거나 생활상 어려움에 처하게 된다고 단정할 수도 없다. 설령 가족관계등록부의 노출로 미성년 자녀가 사회적인 편견과 차별을 당할 우려가 있다고 하더라도, 이는 국가가 성전환자와 미성년 자녀의 기본권 보장 및 사생활 보호를 위하여 위와 같은 노출을 차단하기 위한 조치를 취해 미성년 자녀를 보호해야 하는 것이지, 이를 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가하지 않을 이유로 삼는 것은 옳지 않다. (나) 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할지 여부를 판단할 때에는 성전환자 본인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등 헌법상 기본권을 최대한 보장함과 동시에 미성년 자녀가 갖는 보호와 배려를 받을 권리 등 자녀의 복리를 염두에 두어야 한다. 따라서 이때에는 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적·정신적 상태, 부 또는 모의 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의나 이해의 정도, 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태 등 성전환자가 부 또는 모로서 역할을 수행하는 모습, 성전환자가 미성년 자녀를 비롯한 다른 가족들과 형성·유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정을 고려하여 성전환자의 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 성별정정을 허가할 것인지를 판단하여야 한다. (다) 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우 성전환자의 가족관계등록부상 성별정정이 허용되지 않다는 취지의 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정을 비롯하여 그와 같은 취지의 결정들은 이 결정의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. [대법관 이동원의 반대의견] 다수의견은 대법원이 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정이 있기 이전에 대법원은 이미 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정에서 성전환자의 성별정정을 허용하기 위해서는 "다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용될 수 있어야 한다."라는 기본적인 원칙을 제시한 바가 있고, 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정은 성전환자에게 미성년인 자녀가 있으면 그와 같은 기본적인 원칙에 어긋나는 경우에 해당한다는 점을 명확히 한 것이지 성별정정 허가에 있어 독자적인 소극 요건을 새롭게 설정한 것은 아니다. 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정은 우리 법체계 및 미성년인 자녀의 복리에 적합하고, 사회 일반의 통념에도 들어맞는 합리적인 결정이므로, 그대로 유지되어야 한다. 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다.

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항, 민법 제912조, 제913조, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조

2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정(공2006하, 1341), 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정(공2011하, 2087)(변경)

【신청인 겸 사건본인, 재항고인】 신청인 겸 사건본인 (소송대리인 변호사 박한희 외 3인) 【원심결정】 서울가법 2020. 2. 19. 자 2019브30135 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 및 쟁점 가. 사안의 개요 남성으로 출생한 신청인 겸 사건본인(이하 ‘신청인’이라 한다)은 어린 시절부터 여성으로의 귀속감을 가지고, 사춘기가 되어 얼굴 형태와 체격, 목소리가 남성적으로 변해가는 것에 정신적 고통을 느꼈으나 자신의 성정체성을 숨긴 채 생활하다 혼인하였고, 성정체성 문제로 혼인한 지 약 5년 10개월 만에 이혼하였다. 이후 신청인은 2018. 11.경 태국에 있는 성형외과에서 고환과 음경을 제거하고 여성의 외부성기 모양을 갖추는 등의 수술을 받아 여성의 옷차림, 머리 모양을 하고 사회적으로 여성으로서 생활하여 왔다. 신청인은 미성년 자녀 2명(쌍둥이, 2012년생)을 두고 있는 상태에서 가족관계등록부상 성별정정 허가 신청(이하 ‘이 사건 허가 신청’이라 한다)을 하였다. 원심은, 신청인에게 미성년 자녀가 있어 성별정정을 허가하는 것이 미성년 자녀의 복리에 부정적인 영향이 있다는 이유로 이 사건 허가 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다. 나. 이 사건의 쟁점 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정은 성전환자의 성별정정을 허가함에 있어 현재 혼인 중에 있거나 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다고 판단하였다. 이 사건의 쟁점은 그중 후자에 한하는 것으로, 즉 현재 혼인 중에 있지 아니한 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우를 성별정정의 독자적인 소극 요건으로 보는 것이 타당한지 여부이다. 2. 성전환자의 성(性)의 결정과 가족관계등록부상 성별정정 가. 사람의 성을 결정하는 요소에는 성염색체와 이에 따른 성기 등 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적인 요소들도 포함되는 것으로 인정되고 있다. 성전환증(Transsexualism, 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」에서 정하고 있는 용어이다)을 가진 사람의 경우, 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 그와 다른 성에 귀속감을 느끼는 한편 자신이 귀속감을 느끼는 성에 맞는 역할을 지속적이고 공고하게 수행하여 출생 당시와 다른 성으로서 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의학적 기준에 의하여 출생 당시의 성이라고 평가하기 어려울 뿐만 아니라 성기 또는 의복, 두발 등과 같은 신체 외관과 성관계·교우관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 전환된 성으로 인식, 수용되는 정도에 이르러 사회규범적으로도 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있다면, 그러한 성전환자는 법률적으로도 출생 당시의 성이 아닌 전환된 성을 그 사람의 성이라고 평가받을 수 있다. 나. 대법원은 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정에서 위와 같은 취지의 법리로, 성전환자의 성별정정 허가 신청에 관하여 성전환자의 경우에는 출생 당시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라 성에 대한 호적[현재 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)상 가족관계등록부에 해당한다고 볼 수 있다]의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로, 현재 법률적으로 평가되는 성이 호적에 반영되어야 한다고 판단하여 성전환자의 성별정정을 허용하였다. 나아가 이러한 성별정정 허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성을 확인하는 취지의 결정이므로 호적정정 허가 결정이나 이에 기초한 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 판시하였다. 그런데 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정은 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 미성년 자녀의 복리를 우선적으로 고려하지 않으면 아니 된다고 하면서, 가족관계등록부의 성별정정으로 인하여 미성년 자녀에게 정신적 혼란과 충격을 줄 수 있고 가족관계증명서의 공개로 미성년 자녀가 사회적인 차별과 편견에 노출되거나 생활상의 곤란이 생긴다는 등의 이유로, 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 허용되지 않는다고 판단하였다. 3. 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부 및 그 판단 기준 인간은 누구나 자신의 성정체성에 따른 인격을 형성하고 삶을 영위할 권리가 있다. 성전환자도 자신의 성정체성을 바탕으로 인격과 개성을 실현하고 우리 사회의 동등한 구성원으로서 타인과 함께 행복을 추구하며 살아갈 수 있어야 한다. 이러한 권리를 온전히 행사하기 위해서 성전환자는 자신의 성정체성에 따른 성을 진정한 성으로 법적으로 확인받을 권리를 가진다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 근본적인 권리로서 행복추구권의 본질을 이루므로 최대한 보장되어야 한다. 한편 미성년 자녀를 둔 성전환자도 부모로서 자녀를 보호하고 교양하며(민법 제913조), 친권을 행사할 때에도 자녀의 복리를 우선해야 할 의무가 있으므로(민법 제912조), 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 위와 같은 사정들을 고려하여 실질적으로 판단하지 아니한 채 단지 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 아니 된다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부에 관하여 1) 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 등 기본권 보호 가) 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고, 행복을 추구할 권리를 가지며 누구든지 법 앞에 평등하다(헌법 제10조 전문, 제11조 제1항). 인간으로서의 존엄과 가치는, 개개인이 자신의 고유한 인격과 개성을 존중받고 이에 가장 적합하다고 여겨지는 삶의 내용과 방향을 자유롭게 선택하고 개척하여 그 자아와 운명을 형성할 수 있어야 한다는 것을 내포한다. 성전환자도 우리 사회의 동등한 구성원으로서 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리가 있고 이러한 권리는 마땅히 보호받아야 하므로, 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에도 성전환자의 이러한 인간으로서의 기본권이 최대한 보장될 수 있도록 하여야 한다. 나) 성의 구분이나 인식이 사회에서 수행하는 역할을 고려할 때, 개인이 현재 법률적으로 평가되는 자신의 성에 부합하도록 자신의 성을 공적으로 확인받아 공시함으로써 실제의 성과 공시되는 성별 사이에 불일치가 없도록 하는 것은 궁극적으로 사회 전체의 질서유지나 공공복리에 부합하는 일이다. 성전환자가 자신의 성정체성에 따른 법률적 성을 성별정정을 통해 공적으로 확인받는다는 것은 그 자체로 다른 사회 구성원들에게 직접적인 위해를 가할 여지가 없다. 오히려 개인의 성정체성에 따라 확인된 진정한 성이 있음에도 그것과 가족관계등록부를 통해 공시된 성별이 일치하지 않는 상태가 방치되면 그로 인하여 다른 사회 구성원들 사이에 혼란과 오해가 발생할 가능성이 높다. 다) 개인적 및 공적인 성별의 확인은 한 개인이 가족질서 내에서 갖는 지위나 역할에 우선하여 결정되는 인간으로서의 존엄성을 유지하기 위한 삶의 필수 조건이라고 보는 것이 옳다. 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성별정정을 허가하지 않는다면, 그는 자신의 성정체성에 따라 형성한 외관 및 현실적인 삶과 달리 공부상으로는 성전환 이전의 성별로 표시됨으로써 실존하는 성(性)과 공부상 성(性)이 불일치한 부조리한 삶을 살도록 강요받게 된다. 미성년 자녀가 성년에 이를 때까지 이러한 부조리의 상태가 장기간 강요된다면 성전환자가 개인적으로나 사회적으로 참고 감당해야 하는 고통의 크기나 실존을 위해 부조리에 맞서야 하는 절박함의 강도는 너무나 클 수밖에 없다. 이러한 결과는 인간으로서의 존엄과 가치의 존중 및 성정체성을 이유로 차별받지 않을 권리의 보장이라는 헌법적 요구의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 라) 개인의 가족생활은 사회적 관계의 시작이자 핵심을 이루는 것으로서 국가는 이를 보장하여야 한다(헌법 제36조 제1항). 성전환자 또한 전체 법질서 안에서 가족을 이루는 구성원으로서 동등한 권리와 의무를 부여받아야 하고, 국가는 성전환자의 이러한 권리를 보호하여야 한다. 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그의 가족관계에 변화를 가져오는 부분도 없지 않지만, 이는 부 또는 모의 성전환이라는 사실의 발생에 따라 부모의 권리와 의무가 실현되는 모습이 그에 맞게 변화하는 자연스러운 과정일 따름이다. 이렇게 형성되는 부모자녀 관계와 가족질서 또한 전체 법질서 내에서 똑같이 존중받고 보호되어야 한다. 성전환자가 이혼하여 혼인 중에 있지 않다거나 가족관계등록부상 성별정정이 이루어진다고 하여 이러한 점이 달라지지 않는다. 미성년 자녀를 둔 성전환자도 여전히 그의 부 또는 모로서 그에 따르는 권리를 행사하고 의무를 수행하여야 하며 이를 할 수 있다. 2) 미성년 자녀의 복리 가) 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그 자체로 친권자와 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 자녀의 복리에 현저하게 반한다거나 미성년 자녀를 사회적인 편견과 차별에 무방비 상태로 노출되도록 방치하는 것이라고 일률적으로 단정하는 것은 옳지 않다. 나) 성별정정은 성전환을 마친 성전환자의 실제 상황을 수용하여 공부에 반영하는 것일 뿐 성전환자인 부 또는 모와 그 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 새롭게 초래하거나 권리의무의 내용에 영향을 미치는 것이 아니다. 성전환자와 그의 미성년 자녀는 성별정정 전후를 가리지 않고 개인적·사회적·법률적으로 친자 관계에 있다는 점은 달라지지 않기 때문이다. 또한 성별정정 자체가 가족제도 내의 성전환자의 부 또는 모로서의 지위와 역할이나 미성년 자녀가 갖는 권리의 본질적이고 핵심적인 내용을 훼손한다고 볼 수도 없다. 다) 설령 미성년 자녀가 부 또는 모의 성전환으로 인하여 정신적 혼란과 충격을 받는 경우가 있다 하더라도 이러한 혼란과 충격은 부 또는 모가 이미 성전환의 과정을 거쳐 그것이 더 이상 돌이킬 수 없는 기정사실이 됨으로써 발생하는 것이다. 성별정정은 이와 같이 이미 사회통념상 성전환이 일어난 사람에 대하여 법률적으로 전환된 성으로 평가받을 수 있도록 공부상 성별을 정정해 주는 조치이므로, 성전환 과정의 가장 종국적인 단계라 할 수 있는 성별정정 허가 자체가 미성년 자녀에게 정신적·심리적 충격을 주는 것이라고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 또한 성년이 된 자녀의 경우 부 또는 모의 성별정정을 그다지 혼란 없이 받아들일 수 있지만 미성년 자녀는 정신적 혼란과 충격을 받을 것이라는 전제도 옳지 않다. 이는 오히려 유연한 사고를 가진 미성년 자녀가 성전환자라는 부모의 존재를 자연스럽게 받아들일 수도 있음을 간과한 것이다. 라) 성전환자와 그 미성년 자녀 사이에 이미 부 또는 모의 전환된 성을 바탕으로 정서적·가정적으로 유대관계가 형성되어 있다면, 미성년 자녀를 위해서라도 성별정정을 허가하는 것이 바람직하다. 나아가 아직 미성년 자녀가 부 또는 모의 전환된 성에 적응하지 못하여 심리적·정서적 어려움을 겪고 있는 경우라 하더라도, 이혼한 성전환자인 부 또는 모가 성별정정을 통해 여전히 부모로서 안정적으로 미성년 자녀를 양육하고 부양할 수 있는 사회적·경제적 토대를 마련하여 성전환에 대한 이해를 구할 기회를 제공하는 것이 서로의 유대를 회복하게 할 수 있다는 점에서 궁극적으로 미성년 자녀의 복리에 부합한다. 왜냐하면 실제의 성과 가족관계등록부상 공시의 불일치 상태에 있는 성전환자는 사회에서 외관에 맞는 직업을 선택하거나 능력과 적성에 상응하는 경제·사회 활동을 영위하기 어려운 경우가 있을 수 있고 성전환자의 미성년 자녀는 이러한 부 또는 모를 지켜보면서 정서적으로 더욱 불안정해지고 경제적으로도 열악한 환경에 처할 위험이 높아지기 때문이다. 따라서 성전환된 부 또는 모와 미성년 자녀 사이에 존재하거나 발생할 수 있는 다양한 상황을 살펴보지 아니한 채, 법원이 단지 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성별정정을 막는 것이 오히려 실질적인 의미에서 미성년 자녀의 복리에 부합하지 않을 수도 있다. 마) 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할 경우 성별정정된 가족관계등록부의 제출이나 공개 등으로 미성년 자녀가 사회적 차별과 편견에 무방비 상태로 노출되어 방치된다거나 생활상 어려움에 처하게 된다고 단정할 수도 없다. 설령 가족관계등록부의 노출로 미성년 자녀가 사회적인 편견과 차별을 당할 우려가 있다고 하더라도, 이는 국가가 성전환자와 미성년 자녀의 기본권 보장 및 사생활 보호를 위하여 위와 같은 노출을 차단하기 위한 조치를 취해 미성년 자녀를 보호해야 하는 것이지, 이를 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가하지 않을 이유로 삼는 것은 옳지 않다. (1) 우리 사회는 꽤 오래전부터 출생 당시의 생물학적 성만이 아니라 개인적·사회적 인식에 따라 사회규범적으로 개인의 성을 평가하여 성별정정 여부를 떠나 성전환자를 인정하여 오고 있다. 실제로 성전환자는 우리 사회의 소수자이지만 이웃으로서 여느 사람들과 마찬가지로 일상을 살아가고 있고 때로는 대중매체 등을 통해 자신의 삶의 모습을 드러냄으로써 적극 소통하는 경우도 많아지고 있다. 성전환자에 대한 우리 사회의 평균적인 이해의 정도가 높아지고 있지만, 한편으로는 우리 사회에서 성전환자들이 겪고 있는 차별과 배제의 상황이 아직도 존재하고 있는 것이 사실이다. 이로 인하여 성전환자인 부 또는 모의 성이 정정된 사실이 가족관계등록부를 통해 외부에 노출될 경우, 미성년 자녀에게 사실상의 차별이 발생할 수도 있다. 그러나 이러한 문제는 국가가 가족관계등록부 관련 제도의 내용과 절차를 보완하고 성전환자의 성별정정 사실이 공개되지 않도록 하여 성전환자와 미성년 자녀의 사생활을 보호하는 조치를 취함으로써 해결할 수 있는 것이다. 또한 인간의 존엄성을 궁극의 목표로 하고 있는 우리 헌법정신에 비추어 보면, 국가는 개인의 가족관계등록부상 성별정정과 관련된 내용을 불법적으로 외부에 노출하는 행위가 일어나지 않도록 유의하고, 성전환자라거나 그 가족이라는 이유로 그들을 차별하는 쪽의 편견과 몰이해를 바로 잡기 위해 법률적·제도적으로 노력해야 할 의무를 부담함에도, 오히려 위와 같은 이유를 들어 성전환자의 가족관계등록부상 성별정정을 불허하는 것은 성전환자와 그의 미성년 자녀 등이 사회적 편견으로 인하여 입을 수 있는 피해를 예방하여 가족생활의 안정을 보장하여야 하는 국가의 기본적 의무를 저버리는 것이어서 받아들이기 어렵다. (2) 국민의 권리와 이익을 증진하고, 개인의 존엄과 가치를 구현하기 위하여 「개인정보 보호법」이 2011. 3. 29. 제정되어 2011. 9. 30. 시행됨으로써 가족관계등록법도 개인의 사생활 보호 등을 위하여 개인정보가 쉽게 공개되고 있는 문제점을 개선하여 왔다. 현행 가족관계등록법은 증명서별로 필수적인 정보만이 기재된 증명서가 원칙적으로 사용될 수 있도록 하고, 신청인이 사용목적에 필요한 정보만 선택하여 증명서를 발급받을 수 있게 하거나 증명서교부 청구권자를 제한하였으며, 일부의 기록사항만을 현출하는 일부증명 형식의 증명서를 신설하였다. 한편 증명서를 제출할 것을 요구하는 자는 사용목적에 필요한 최소한의 가족관계등록사항이 기록된 증명서를 요구하여야 하고, 제출받은 증명서를 사용목적 외의 용도로 사용하는 것을 금지하고 있다. 가족관계등록법에 따르면, 본인 또는 배우자, 부모, 자녀만이 가족관계등록부를 열람할 수 있고(제14조 제7항), 본인 또는 배우자, 직계혈족만이 가족관계등록법상 증명서를 발급받을 수 있으며(제14조 제1항), 미성년 자녀의 가족관계증명서를 발급받을 경우 부 또는 모 일방만을 선택하여 해당 부모와의 사이에서만 부모와 자녀 사이임을 증명하는 가족관계증명서(특정증명서)를 발급받을 수 있다(제15조 제4항, 제5항, 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제21조의2). 또한 전자정부법의 시행으로 학교나 행정기관 및 공공기관은 특별한 사정이 없는 한 가족관계를 증명할 수 있는 사항에 대하여 당사자의 제출이나 제시를 요구하지 않고 해당 업무 범위 내에서 이용 가능한 정보시스템에서 이를 확인한 후 처리하고 있다. (3) 위와 같은 현행 법령 규정과 제도 운영에 관한 사회적 현실에 비추어 보면, 미성년 자녀의 가족관계증명서에 대한 열람 및 발급, 제출 단계에서 제3자에게 미성년 자녀의 부 또는 모의 성별정정 사실이 함부로 노출될 가능성은 적다. 3) 성전환자의 성별정정에 관한 국제규범의 현황 및 세계적 경향 세계인권선언 제2조는 "모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분과 같은 어떠한 종류의 차별이 없이, 이 선언에 규정된 모든 자유와 권리를 누릴 자격이 있다."라고 정한다. 유엔 인권이사회는 2016. 7. 15. 모든 인간은 존엄과 권리에 있어서 자유롭고 평등하게 태어나 세계인권선언이 규정하는 자유와 권리를 누리는 주체가 된다는 점을 재확인하고, 세계 곳곳에서 일어나는 성적 지향과 성정체성을 원인으로 한 폭력과 차별에 대해 반대하는 결의를 하였고, 우리나라도 이사국으로서 위 결의안에 찬성하였다. 또한 독일, 프랑스, 영국, 네덜란드, 스웨덴, 미국 등 세계 대다수의 국가는 성전환자에 대하여 성별정정을 허가하고 있고, 일본을 제외한 대부분의 국가는 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사실을 성별정정을 불허하는 절대적 사유로 취급하고 있지 않다. 따라서 미성년 자녀가 있다는 이유만으로 성전환자의 성별정정을 허가하지 않는 것은 성전환자를 포함한 모든 인간은 인간으로서의 존엄과 권리를 갖고 이를 누릴 자격이 있다는 국제인권규범에 반하고, 세계 각국의 태도와 시대적 요청에도 부합하지 않는다. 나. 성별정정 허가 여부에 관한 판단 기준 1) 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할지 여부를 판단할 때에는 성전환자 본인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등 헌법상 기본권을 최대한 보장함과 동시에 미성년 자녀가 갖는 보호와 배려를 받을 권리 등 자녀의 복리를 염두에 두어야 한다. 따라서 이때에는 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적·정신적 상태, 부 또는 모의 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의나 이해의 정도, 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태 등 성전환자가 부 또는 모로서 역할을 수행하는 모습, 성전환자가 미성년 자녀를 비롯한 다른 가족들과 형성·유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정을 고려하여 성전환자의 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 성별정정을 허가할 것인지를 판단하여야 한다. 2) 법원은 개별적·구체적인 사건에서 이러한 기준에 따라 성전환된 부 또는 모와 미성년 자녀가 실제 겪고 있는 정서적·경제적·사회적 사정을 면밀히 살펴 어떠한 결정이 성전환자의 기본적 인권을 보호함과 동시에 미성년 자녀의 복리에 부합하는지, 성전환자의 성별정정 허가로 입을 미성년 자녀의 불이익이 헌법상 인간의 존엄성에 기반을 둔 성전환자의 권리를 제한·침해하는 것보다 현저하게 크고 중대한지, 미성년 자녀의 불이익을 줄여나갈 대안이 있음에도 미성년 자녀가 성년이 될 때까지 부 또는 모의 성별정정을 불허가하여 실제의 성과 공부상 성의 불일치에서 오는 성전환자의 고통을 강요하는 것이 비례원칙에 맞는 것인지 등에 관하여 실질적 판단을 하여야 한다. 그러지 아니한 채 막연하고 관념적인 우려를 들어 성전환자의 성별정정이 미성년 자녀의 복리에 반한다고 보아 이를 일률적·전면적으로 불허하는 것은 법익 간의 균형을 고려할 때 성전환자의 헌법상 기본권을 침해할 뿐만 아니라 미성년 자녀의 실질적 복리를 침해하는 결과를 야기할 수도 있다. 4. 판례 변경 그러므로 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우 성전환자의 가족관계등록부상 성별정정이 허용되지 않다는 취지의 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정을 비롯하여 그와 같은 취지의 결정들은 이 결정의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 5. 이 사건에 대한 판단 원심결정 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원심은 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정을 인용하여, 미성년 자녀가 있는 경우를 성전환자 성별정정의 독자적인 소극 요건으로 보고, 이 사건 기록에 나타난 여러 사정을 구체적으로 살펴서 실질적인 판단을 하지 아니한 채 단지 신청인에게 미성년 자녀가 있다는 사정을 이유로 이 사건 허가 신청을 불허하였다. 이러한 원심의 판단에는 헌법 제10조 전문의 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고, 행복을 추구할 권리를 가지며, 헌법 제11조 제1항의 모든 국민은 법 앞에 평등하다는 헌법상 기본권 및 성전환자의 성별정정 허가 기준 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 신청인의 재항고이유 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노정희, 대법관 이흥구의 보충의견과 대법관 김선수, 대법관 오경미의 보충의견이 있다. 7. 대법관 이동원의 반대의견 대법관 이동원의 반대의견은 다음과 같다. 가. 종래 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정(이하 ‘2차 전원합의체 결정’이라 한다)은 성전환자에게 미성년인 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다고 판시하였다. 그 근거로 우리 민법 체계하에서는 친권자의 성(性)을 법률적으로 평가함에 있어서도 미성년인 자녀의 복리를 우선적으로 고려하지 않으면 아니 되는데 이를 허용하게 되면 친권자와 미성년인 자녀 사이의 특별한 신분관계와 미성년인 자녀의 복리에 미치는 부정적인 영향이 현저하다는 점 등을 들고 있다. 다수의견은 대법원이 2차 전원합의체 결정에서 성전환자에게 미성년인 자녀가 있다는 사정을 성전환자의 성별정정 허가의 독자적인 소극 요건으로 새롭게 설정하였다고 보는 듯하다. 그러나 2차 전원합의체 결정이 있기 이전에 대법원은 이미 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정(이하 ‘1차 전원합의체 결정’이라 한다)에서 성전환자의 성별정정을 허용하기 위해서는 "다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용될 수 있어야 한다."라는 기본적인 원칙을 제시한 바가 있고, 2차 전원합의체 결정은 성전환자에게 미성년인 자녀가 있으면 그와 같은 기본적인 원칙에 어긋나는 경우에 해당한다는 점을 명확히 한 것이지 성별정정 허가에 있어 독자적인 소극 요건을 새롭게 설정한 것은 아니다. 2차 전원합의체 결정은 우리 법체계 및 미성년인 자녀의 복리에 적합하고, 사회 일반의 통념에도 들어맞는 합리적인 결정이므로, 그대로 유지되어야 한다. 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 이하에서는 그 이유를 구체적으로 살펴보기로 한다. 나. 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하고 있는데, 이는 우리 헌법이 우리 사회의 가장 기본적인 단위이자 모든 영역에서 공동생활의 근간이 되는 혼인과 가족제도가 양성의 구별을 전제로, 구분되는 양성 간의 결합을 통해 성립되고 유지된다는 점을 전제하고 있음을 보여준다. 그 밖에도 헌법은 남자와 여자를 나누어 여자에 대하여 일정한 범위 내에서 특별히 보호하도록 하는 여러 규정을 두고 있고, 특히 혼인과 가족제도의 영역에서는 국가에 대하여 자녀의 임신·출산과 직접적인 관련이 있는 여자, 즉 모성의 보호를 위하여 노력할 것을 요구하고 있다(제36조 제2항). 우리 민법의 친족 관계에 관한 규정(제4편 친족)은 1958년 제정된 이후 최근까지 수차례 개정되었으나 친생자 관계에 관한 규정은 해당 관계가 아버지와 어머니의 성행위나 인공수정 등을 통해 임신한 어머니가 자녀를 출산함으로써 형성되는 것을 전제로 하여 성립 요건과 권리·의무 관계를 정하고 있고, 법정친자 관계에 관한 규정도 그 사이에 혈연이 없을 뿐 위와 같은 친생자 관계의 그것과 크게 다르지는 아니하다. 위와 같은 헌법이나 민법의 문언과 제·개정 연혁 및 체계 등을 종합적으로 고려해 보면, 헌법이나 민법을 비롯한 우리 법령 체계는 아버지는 남자를, 어머니는 여자를 전제로 하고 있음이 명확하다. 따라서 우리 헌법이나 민법 등 법령하에서는 여자인 아버지나 남자인 어머니가 허용될 수 없다. 따라서 자녀가 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허가하는 것은 우리 법령 체계상 허용되지 아니하는 부모자녀 관계를 창설하는 것이 된다. 법률의 근거 없이 그와 같은 새로운 신분관계를 창설할 수 없다는 것에 대하여는 더 말할 필요가 없다. 이에 반해 헌법이나 민법 등 법령에서는 자녀의 성에 관하여 남자와 여자를 구분하여 취급하지 않고 있으므로 성전환자인 자녀에 대하여 성별정정을 허가한다고 하더라도 그 부모자녀 관계가 우리 법령 체계와 어긋나게 되지는 않는다. 성전환자인 자녀의 성별정정과 자녀가 있는 성전환자의 성별변경을 동일한 선상에 놓고 전자가 가능하므로 후자도 가능하여야 한다는 주장은 문제의 본질을 제대로 보지 못한 데에서 비롯된 것이다. 이러한 문제는 성전환자의 성별정정으로 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 아니한다는 것과도 차원을 달리한다. 그런데 2차 전원합의체 결정에 따르면 성전환자에게 미성년인 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 아니하나 성년자인 자녀가 있는 경우에는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되는 경우에는 성별정정을 허용할 수 있다는 결론에 이르게 되고, 이는 위와 같은 우리 법령 체계와 맞지 않는 면이 있는 것이 사실이다. 성년자인 자녀가 있는 경우와 미성년인 자녀가 있는 경우를 구분하여 성별정정 허용 여부를 달리하는 것이 법리적으로는 일관되지 않지만, 우리 법령의 체계적합성 및 법적 안정성과 성별정정의 필요성을 이익형량 한 결과 성전환자에게 성년자인 자녀가 있는 경우까지 그와 같은 법논리를 고수하여 성별정정을 허용하지 않으면 성전환자의 권리가 과도하게 제한된다는 것을 고려하여 그리되었다는 측면에서 납득이 될 수 있다. 이를 두고 거꾸로 성년자인 자녀가 있는 경우에 성별정정이 허용될 수 있는 이상 미성년인 자녀가 있는 경우에도 성별정정이 허용될 수 있어야 한다고 주장하는 것은 법논리와 성별정정의 필요성 사이에서 고뇌하면서 조화로운 해결책을 이끌어 낸 대법원의 선례를 제대로 음미하지 못한 것이다. 다. 대법원은 1차 전원합의체 결정에서 "다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주는 경우"에는 성전환자의 성별정정을 허가할 수 없다는 입장을 취하였고, 2차 전원합의체 결정에서는 그 대표적인 경우로 "성전환자에게 미성년인 자녀가 있는 경우"를 예시하였다. 이는 성전환자의 입장에서는 성별정정이 허용되면 헌법상 기본권이 충실하게 보장받는 이득을 얻는 반면, 성전환자와 친자 관계에 있는 미성년인 자녀의 입장에서는 신분관계나 복리에 부정적인 영향을 심대하게 받을 수밖에 없을 뿐만 아니라 그 경우 자녀가 받게 되는 불이익을 정당화할 만한 법률적인 근거가 없다는 점에 기인하는 것이다. 성적 정체성의 문제를 가지고 있는 사람이 스스로의 선택에 의하여 혼인을 하여 자녀를 낳거나 혼인을 하지 않더라도 자녀를 낳은 경우, 이는 자신의 출생 시의 성별을 받아들이기로 용인하고 가족관계를 형성하기로 결단한 다음 실행에 옮긴 것이므로 그 단계에 이르러서 성별을 바꾼다고 한다면 이는 단지 개인적인 차원의 문제로만 볼 수는 없다. 그로 인하여 본인과 가족관계를 형성한 타인의 신분관계나 권리에 중대한 영향을 주는 결과가 초래되기 때문이다. 이와 같은 단계에서의 성전환의 문제는 성별정정이 아니라 성별변경의 문제라고 보아야 한다. 종래 1차, 2차 전원합의체 결정에서 성전환자가 성별을 바꾸는 문제를 성별정정의 법리로 해결할 수 있었던 것은 "다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주는 경우"에 해당하는지 여부를 신중히 검토하여 그로 인하여 타인이 받게 될 불이익을 사전에 차단하였기 때문이다. 그런데 대법원이 지금에 이르러 이전과 전혀 다른 입장을 취하여 타인으로 하여금 그 불이익을 감수하라는 결정을 하게 되면 이는 당초 1차, 2차 전원합의체 결정에서 예정했던 성별정정의 법리가 가진 한계를 벗어나게 된다. 나아가 그와 같은 대법원의 결정은 오랜 기간 우리 사회의 근간이 되는 핵심적 요소로 정착된 가족제도에 중대한 변화를 초래하게 된다. 특히나 이 부분은 윤리적, 철학적, 종교적 쟁점과 깊숙하게 관련된 우리 사회의 본질적인 문제에 대한 것이므로 일반 국민의 의견수렴, 신중한 토론과 심사숙고의 과정을 거쳐 국민의 대의기관인 국회가 입법적 결단을 통하여 마련한 법률적 근거를 가지고 성별변경의 차원에서 접근하여 해결하여야 할 일이지 무리하게 성별정정의 법리를 확장하는 것은 바람직하지 못하다. 법원은 헌법에서 보장된 가족생활의 영위와 가족의 유지 및 발전을 위한 책임을 명확하게 인식하고 그 존엄과 가치를 보호하여야 할 뿐만 아니라 국민이 가족의 구성원으로서 부담하는 법적·도덕적·윤리적 의무를 충실히 이행할 수 있도록 조력함으로써 가족 구성원의 행복과 복지의 향상을 지향하여야 하며, 가족의 해체를 지양하는 방향으로 법을 해석하고 적용하여야 한다(건강가정기본법 제1조, 제4조, 제9조). 라. 우리 민법은 부모는 미성년인 자의 친권자가 되고(제909조 제1항), 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있으며(제913조), 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다(제912조)고 규정하고 있다. 친권은 법문상 권리의 형식으로 규정되어 있지만 그 본질상 권리의 성격과 의무의 성격을 함께 가지고 있고 특히 현대에서는 의무로서의 측면이 더 강조되고 있다. 따라서 친권자는 ‘자녀의 복리’에 부합하는 방식으로 친권을 행사하여야 하며, 경우에 따라서는 ‘자녀의 복리’를 위하여 친권자 개인의 기본권 제한도 감수하여야만 한다. 그와 같이 해석하는 것이, 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익을 최우선적으로 고려하여야 한다는 ‘아동의 최선의 이익’의 원칙을 선언한 유엔의「아동의 권리에 관한 협약」(Convention on the Rights of the Child, 1989. 11. 20. 채택되었고 우리나라도 가입하여 1991. 12. 20. 국내에서 발효되었다)에도 부합하는 방향이라고 본다. 나아가 가족 간의 유대와 배려를 특별히 중요하게 생각하는 우리 사회의 가족관에 비추어 볼 때, 자녀의 복리를 위하여 친권자가 성전환 및 성별정정을 위한 일련의 과정에 돌입하는 것을 최대한 자제하되, 그렇지 못하더라도 그 하나하나를 결정하는 데 더 신중하고 진지한 자세를 견지하도록 바라는 것은, 현재의 우리 사회가, 스스로의 선택에 의하여 이성과 혼인하고 자녀를 출생시켜 가족을 이룬 사람에게 요구할 수 있는 최소한의 배려요청이다. 그런데 다수의견은 가족관계등록부상 성전환자의 성별정정 자체만으로는 미성년인 자녀의 복리가 저해될 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로 친권자 개인의 기본권을 우선시하려는 듯하다. ‘자녀의 복리’라는 개념이 막연하고 추상적이라고 하여 이를 가벼이 여기고 그 침해 가능성에 대한 주장을 공허하다고 치부해 버린다면 ‘자녀의 복리’뿐만 아니라 종국에는 눈에 보이지 않지만 우리 사회가 보호하여야 할 다양하고 소중한 가치를 무시하는 결과에 이르고 만다. 게다가 부모가 성전환 및 성별정정을 하지 아니한 가족의 미성년인 자녀에 비하여 성전환 및 성별정정을 한 부모를 둔 미성년인 자녀가 받게 될 정신적 혼란, 충격은 쉽게 짐작할 수 있고, 성전환이나 성별정정에 대한 사회적인 찬반양론을 떠나 이에 대한 사회적 차별과 편견은 엄연한 현실이므로 이러한 현실에 아직 성숙하지 아니한 미성년인 자녀들이 그대로 노출되어 받을 고통 역시 충분히 예상할 수 있는데, 자녀의 복리가 저해된다는 사정을 단순히 막연한 가능성의 문제로 치환하는 것은 그와 같은 문제를 애써 외면하는 것이라고 볼 수밖에 없다. 법원은 성전환자의 성별정정 여부에 관한 심리 및 결정을 함에 있어서도 후견적 입장에 서서 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여 거기에 부정적인 영향이 미치지 아니하는 방향으로 법을 해석하고 적용하는 것이 「아동의 권리에 관한 협약」 및 민법의 규정이나 취지에 부합한다. 마. 설령 다수의견과 같이 신청인의 성별정정으로 인하여 그 미성년인 자녀에게 구체적으로 어떠한 심각하고 부정적인 영향을 주어 미성년인 자녀의 복리에 현저히 반하는지 살핀 다음 신청인의 성별정정의 허가 여부를 판단하여야 한다는 입장에 서더라도, 이 사건에서는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때 신청인의 성별정정을 허용할 수 없다고 보이는 이상 원심결정을 그대로 유지하여야 한다. 1) 신청인은 스스로의 선택으로 이성과의 성관계를 통하여 자녀들을 출산함으로써 자녀들과의 친자 관계를 형성하였다. 그와 같은 상황에서 신청인에게 미성년인 자녀의 복리를 우선시하도록 요구하는 것이 결코 과한 것으로 보이지 아니한다. 2) 이 사건에서 신청인은 자녀들에게 본인이 아버지임을 밝히지 못하고 고모라고 행세하고 있다. 이와 같은 상황은 부모의 전환된 성에 따라 자연스러운 가족관계가 형성된 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 섣불리 신청인의 성별정정을 허가하는 경우 자녀의 복리에 어긋난다고 볼 여지가 충분하다. 3) 신청인은 자녀들에 대하여 자신의 신분을 고모로 숨기고 있고 성별정정으로 고모로 행세하던 신청인의 성별이 정정되는 것뿐이므로 미성년인 자녀들에게 추가로 정신적 혼란과 충격이 될 일은 없다는 반론이 있을 수 있다. 그와 같은 반론은 성전환자의 성별정정의 문제를 가족관계등록부상에 성별이 정정되어 기재되는 그 시점 이후의 문제로만 볼 때 가능한 주장일 뿐이다. 법원은 어느 순간 이후의 단편적인 이익이나 불이익만 측량하여 결정하는 것이 아니라 그 전후 과정에서 예상되는 제반 사정을 모두 종합하여 자녀의 복리에 어떤 결정이 최선인지 진지하고 신중하게 고민해야만 한다. 4) 일반적인 경우에는 미성년인 자녀의 정신적 충격이나 혼란은 성전환자에 대한 가족관계등록부상 성별정정 과정에서보다 그 전에 실재적으로 일어난 부나 모의 신체외관의 변화에서 비롯될 가능성이 크다. 그러나 이 사건의 경우 미성년인 자녀들은 신청인을 아버지가 아닌 고모로 알고 있었으므로 신청인의 신체외관 변화를 경험하지 아니하였다. 오히려 이들은 이후 가족관계증명서를 열람하거나 발급받아 이를 인지하는 과정에서 정신적 충격이나 혼란을 겪을 가능성이 다분하다. 미성년인 자녀가 정신적 충격을 받는다면 이는 심리적인 상담이나 치료에 의하여 해결할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 이는 적응능력이 성숙되지 아니하고 감수성이 예민한 미성년인 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여 법을 해석하고 적용하여야 하는 법원이 취할 입장이 아니다. 바. 앞에서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 원심이 미성년인 자녀가 있는 신청인의 성별정정신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 그러므로 재항고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노정희, 대법관 이흥구의 보충의견 다수의견을 보충하면서 반대의견이 제시하는 몇 가지 논거들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고자 한다. 반대의견은 2차 전원합의체 결정이 우리 법체계 및 미성년 자녀의 복리에 적합하고 사회 일반의 통념에도 들어맞는 합리적인 결정이므로 유지되어야 한다고 한다. 그러나 이러한 반대의견은 1차 전원합의체 결정의 취지에 반하고, 성전환자가 가지는 기본권의 본질적 내용을 침해하며, 미성년 자녀의 복리에도 반할 우려가 있으므로 이를 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 성정체성(gender identity)은 타고난 성과 관계없이 한 인간이 스스로 느끼는 내적이고 개인적인 성(gender)에 대한 경험과 깊은 귀속감을 말한다. 인간은 누구나 사회 속에서 성정체성을 통하여 자아를 인식하고 이를 바탕으로 자신의 개인적 경험을 재해석·재구성하여 의미를 부여하는 개인적 서사를 완성해 간다. 성정체성에 관한 권리는 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 전문에서 도출되는 일반적 인격권의 주요한 내용 중 하나로서 개인의 존재 자체 내지 삶의 양식에서 중대한 의미를 가진다. 성전환자는 성정체성의 발현이 출생 당시 지니고 있던 생물학적 성과는 다른 사람들을 말한다. 인류 사회는 출생 당시의 생물학적 성을 기준으로 인간을 남성 또는 여성 중 하나로 나누고 이를 변동될 수 없는 절대적인 것이라고 여기며, 성전환자를 남성도 여성도 아닌 제3의 존재로 인식하거나 실제 사회 내에 분명 존재하고 있는 이들의 존재 자체를 부정함으로써 종교적·사회적으로 성전환자로 하여금 스스로의 성정체성을 포기하거나 숨기도록 강요하여 왔다. 그러나 성전환자도 인간의 모습 중 하나임이 의학적·과학적·철학적으로 검증된 지 오래되었다. 그럼에도 우리 사회 내 소수자들에 대하여 인간으로서의 존재 자체를 부정하는 것과 다를 바 없는 이러한 폐습이 여전히 존재하고 있음을 부인할 수 없다. 국가는 이러한 현실을 극복하기 위해서라도 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 전문에서 보장하는 성전환자의 성정체성에 관한 권리를 수호할 의무가 있다. 나. 모든 국민은 자신의 성정체성에 부합하는 성을 공부상 일치되게 표시되도록 할 권리를 가진다. 이러한 권리는 성전환자에게 특히 중요한 의미를 갖는다. 출생 당시 지니고 있던 생물학적 성과는 다른 성정체성을 갖게 된 성전환자는 가족관계등록부상 생물학적 구분에 따른 성의 기재로 공시되어 있으므로, 성전환의 과정에서 실제와 공시의 불일치에 따르는 심각한 문제에 봉착할 수밖에 없다. 이들에게 자신의 진실한 성정체성에 맞도록 공부를 정정할 절차상 권리를 보장하지 않는다면, 이는 국가가 성전환자의 헌법 제10조 전문에 따른 기본권인 성정체성에 관한 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이다. 다. 기본권이나 공익 등의 법익이 충돌하는 경우 법익의 실제적 조화(규범조화적 해석)의 원리에 따라 해결하여야 한다. 성전환자의 가족관계등록부상 성별정정에 관한 권리를 제한하는 것은 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 기본권 제한의 정도가 매우 크고 중대하므로, 그러한 제한으로써 다른 법익 또는 가치를 보호·실현할 필요성이 있고, 이를 위하여 그러한 제한 이외에 다른 대안이 없다는 등의 중대하고 명백한 사정이 있어야 한다. 즉 성전환자의 성별정정에 대한 권리는 미성년 자녀와의 관계 속에서도 그 존엄성을 최대한 인정하는 방향으로 조화롭게 조정되어야만 그 제한의 정당성을 확보할 수 있다. 그런데 2차 전원합의체 결정에 따르면, 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정 사건을 맡은 법원은 미성년 자녀의 복리의 내용이 무엇이고, 부모의 성별정정에 따라 어떠한 복리 침해가 발생할 우려가 있는지, 그 침해가 중대하고 명백한지 등 구체적인 심리를 하지 않고 미성년 자녀를 두었다는 이유만으로 성전환자의 성별정정을 불허하여야 한다. 심지어 해당 미성년 자녀가 성전환자인 부 또는 모를 전환된 성으로 받아들이고 그에 따른 생활을 안정적으로 영위하면서 부 또는 모의 가족관계등록부상 성별이 실체에 맞게 정정되기를 희망하는 경우에도 법원은 이를 불허할 수밖에 없다. 이러한 결론은 성전환자와 미성년 자녀의 권리를 보호하고 그들의 평온한 생활을 보장해야 하는 법원이 양자의 권리를 모두 침해하고 이들을 불안정하게 만드는 모순적인 상황을 초래한다. 이는 미성년 자녀의 복리라는 가치를 추상적·관념적으로 파악하여 구체적인 사건에서 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정이 갖는 실질적 의미를 도외시한 결과이다. 라. 반대의견은, 1차 전원합의체 결정이 ‘성전환자의 성별정정을 허용하기 위해서는 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용될 수 있어야 한다.’는 것을 기본적인 원칙으로 제시하였고, 2차 전원합의체 결정은 성별정정 허가에 있어 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 사정을 독자적인 소극 요건으로 새롭게 설정한 것이 아니라 1차 전원합의체 결정의 취지를 명확히 한 것이라고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 해석은 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 불허하겠다는 2차 전원합의체 결정을 유지하기 위하여 1차 전원합의체 결정의 의의를 부당하게 축소하는 것이다. 1차 전원합의체 결정은 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 하고, 이에 따라 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우라면 성전환자는 출생 당시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받아 공부상 성별정정을 허용하여야 함을 원칙으로 선언한 것이다. 또한 반대의견이 주장하는 바와 달리, 1차 전원합의체 결정은 ‘성별정정 허가 결정이나 이에 기초한 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다.’는 것을 천명하였다. 다수의견에 대한 보충의견에서는 ‘성전환자가 다른 사람들과의 신분관계에 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 미치지 않을 것을 소극 요건으로 설정한 것이 아니라 성전환자가 진정한 의미에서의 성전환자로 확인되고, 더 나아가 그에 따라 성별정정을 하더라도 그 효력이 소급하여 기존의 신분관계 등에 중대한 영향을 주지 않아 제한적인 범위 안에서만 그 효력이 미친다고 볼 수 있다면 성별정정을 허용할 수 있다는 의미로 이해되어야 한다.’고 그 의미를 분명히 밝히기도 하였다. 마. 반대의견은, 헌법 규정과 민법 등 우리 법령 체계는 아버지는 남자를, 어머니는 여자를 전제로 하고 있음이 명확하므로, 자녀가 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허가하는 것은 우리 법령 체계상 허용되지 않는 부모자녀 관계를 창설하는 것이어서 허용될 수 없다고 한다. 그러나 부모인 성전환자가 성별정정을 하는 것이 우리 법령상 허용되지 않는 부모자녀 관계 또는 새로운 신분관계를 창설하는 것이라고 볼 수는 없다. 부모가 성전환자라고 하여 더 이상 자녀의 친생부모가 아니라거나 그 자녀가 성전환자의 친생자(親生子)가 아니라고 할 수 없다. 성전환자와 그의 자녀는 성전환의 전후를 불문하고 여전히 부모(양친, 兩親)와 자녀로서 고유한 권리와 의무를 갖는다. 부모(양친, 兩親)라는 말 외에 성전환된 부모를 가리키는 적절한 용어가 없다고 하여 그들이 부모자녀로서 갖던 본래적 권리의무나 신분관계가 사라져 소멸되거나 무효가 되는 것은 아니다. 이는 이미 1차 전원합의체 결정에서 선언한 것이다. 바. 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정한다. 성전환자뿐만 아니라 그의 미성년 자녀도 우리 국민으로서 헌법 제36조 제1항의 보호의 대상임은 당연하다. 성전환자가 전환되기 전의 상태에서 혼인하고 자녀를 출산하여 이룬 가족 공동체는 헌법 제36조 제1항에 의하여 보장되는 대상이지만, 자녀를 출산한 부모가 이혼한 후 부 또는 모가 성전환에 따른 성별정정을 한 경우에 그들이 영위하고 있는 가족생활은 더 이상 헌법 제36조 제1항이 보장하는 대상이 아니라고 말할 수는 없을 것이다. 부모와 자녀 사이의 가족 공동체가 반드시 고정된 특정 성을 전제로 하여서만 이루어지고 영위되는 것은 아니다. 자녀에게 성전환이 일어나 여성인 자녀가 남성으로 전환되었다고 하여 더 이상 딸이 아니므로 자녀도 아니라고 할 수는 없는 것처럼, 성전환자의 자녀가 성년이든 미성년이든 또 생계를 같이 하는지 아니하는지 불문하고 그들의 가족관계는 사회 전체 내에서 헌법 제36조 제1항의 보호를 받아야 한다. 사. 2차 전원합의체 결정은 성년의 자녀가 있는 성전환자의 과도한 권리제한을 고려하여 우리 법령 체계에 반함에도 불구하고 특별히 성년의 자녀가 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허가한 것이라고 평가할 수 없고, 오히려 1차 전원합의체 결정에서 인정한 성전환자의 성별정정 권리를 다시 한번 확인하면서, 다만 미성년 자녀의 복리를 해할 우려를 이유로 미성년 자녀가 있는 성전환자의 권리를 제한한 것이라고 보아야 한다. 반대의견이 염려하는 바와 같이, 성전환이나 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견이 존재하고 있고, 그로 인하여 성전환자의 미성년 자녀가 정신적 혼란이나 충격을 받게 될 가능성이 있으며, 그 미성년 자녀가 현실적인 차별과 편견에 노출될 경우 받게 될 고통이 상당하다는 것은 예상할 수 있다. 다수의견도 이러한 점을 부인하거나 외면하는 것이 아니다. 다수의견은, 여러 제도의 개선을 통하여 성전환자의 성별정정 사실이 미성년 자녀의 가족관계등록부상 기재 등을 통해 외부에 공개될 위험이 현재는 거의 사라짐에 따라 부모의 성별정정이 미성년 자녀의 복리를 해할 수 있는 가능성이 매우 적어졌다는 근거를 밝히고, 이러한 위험이 현실화하지 않도록 국가가 다양한 대비책을 마련하여 성전환자의 기본적 권리와 그의 미성년 자녀의 복리를 보호할 책무가 있음을 강조한 것이다. 우리 사회 현실상 성전환이나 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견이 여전히 존재하기 때문에 미성년 자녀의 복리에 반한다고 하면서 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 불허하는 것은, 오히려 성전환자가 소수자로서 겪는 소외와 고통을 외면하여 성전환이나 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견을 더욱 고착화·내면화하는 결과를 야기하고, 그로 인하여 성전환자의 미성년 자녀에게 성전환자에 대한 차별과 편견이 온존하는 사회에서 살아가야 하는 짐을 지우는 것이다. 성전환자와 그 미성년 자녀에 대한 사회적 차별과 편견을 근본적으로 시정할 책무가 있는 국가가, 사회에 온존하는 차별과 편견을 불변하는 전제조건으로 놓고, 심지어 사회 구성원 다수의 입장에서 그것이 사회에 부정적인 영향을 미친다고 평가하면서까지 성별정정을 불허하는 것은 본말이 전도된 것으로서 받아들이기 어렵다. 아. 반대의견이 부모의 성별정정을 허가하는 것이 항상 미성년 자녀의 복리에 부정적인 영향을 준다고 보는 것은 구체적 근거를 결여한 것이다. ‘자녀의 복리’는 어느 한 가지로 정의될 수 없고 실재하는 여러 사정을 고려하여 규범적으로 평가되어야 하는 개념이므로, 부모의 성별정정을 허가하는 것이 미성년 자녀의 복리에 부합하는지 아닌지는 성전환자의 성별정정이 실제로 미성년 자녀의 지위와 복리에 어떠한 영향을 미치는지에 관하여 구체적·개별적으로 판단하면 되는 것이다. 오히려 미성년 자녀가 있는 경우 부모의 성별정정을 무조건 막는다면 이로 인하여 미성년 자녀가 사회적·경제적 편견과 어려움에 처할 수도 있음은 충분히 예견할 수 있다. 「아동의 권리에 관한 협약」도 아동은 완전하고 조화로운 인격 발달을 위하여 가족적 환경과 행복, 사랑 및 이해의 분위기 속에서 성장하여야 함을 확인하고, 법원, 행정당국 또는 입법기관 등은 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 최선의 이익을 최우선적으로 고려하여야 하며, 아동의 최선의 이익은 신축적이고 유연한 개념이므로 관련된 아동의 구체적 상황에 따라 그들의 개인적 처지, 상황, 요구를 고려하여 개별적으로 조정되고 정의되어야 한다고 규정하고 있다. 「아동의 권리에 관한 협약」 제29조는 당사국은 아동의 교육에 있어 아동의 인격, 재능 및 정신적·신체적 능력의 최대한의 계발, 인권에 대한 존중 및 아동이 모든 사람과의 관계에서 이해, 평화, 관용, 성(性)의 평등 및 우정의 정신에 입각하여 자유사회에서 책임 있는 삶을 영위하도록 하는 준비 등을 목표로 해야 한다고 규정하고 있다. 이는 아동의 최선의 이익은 아동으로 하여금 사회적 편견이나 차별 없는 전인격적 교육을 받아 우리 사회의 건강한 구성원으로서 성장하도록 하는 데서 구할 수 있고, 이를 통해 아동이 사회적 약자나 소수자에 대하여 관용과 배려를 실천할 줄 아는 품성과 능력을 갖추도록 국가와 사회가 노력해야 함을 말하고 있는 것이다. 성전환자의 미성년 자녀의 경우에도 그 가족 공동체 안에서 애정과 신뢰를 기반으로 한 대화와 친밀한 교섭을 통해서 부모의 성전환 사실을 이해하고 받아들일 수 있도록 국가가 이에 도움이 되는 환경을 조성하는 것이 성전환자의 미성년 자녀의 최선의 이익을 위한 교육목표에도 부합한다. 자. 반대의견은 미성년 자녀가 있는 경우의 성별정정 허가 여부를 입법적으로 해결해야 한다고 한다. 다수의견 또한 성전환자의 성별정정 문제를 입법적으로 해결하는 것이 문제의 근본적인 해결책으로서 바람직함을 부정하지 않는다. 대법원은 이미 1차 전원합의체 결정에서 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 ‘성전환자의 성별정정의 요건, 절차, 효과 등 모든 사항은 법률의 제·개정을 통하여 입법적으로 해결하는 것이 가장 바람직하며, 이러한 조치가 없는 상태에서 법원이 개별 사건을 통하여 성전환자에 대한 성별정정의 허부를 결정하는 것이 성전환자에 대한 보호를 위해 충분하지 않다는 점’을 지적하면서, 헌법합치적 법률해석을 통하여 성별정정을 허용하는 사법적 구제수단의 길을 터놓는 것이 미흡하나마 성전환자의 고통을 덜어 줄 수 있는 최선의 선택이라고 밝혔다. 대법원의 이러한 입법 조치 촉구와 세계적인 입법의 경향에도 불구하고 1차 전원합의체 결정이 선고된 지 16년이 지난 지금에 이르기까지 성전환자의 구체적인 권리 등을 실현하기 위한 법률이 제정된 바 없다. 이러한 상황에서 또다시 입법으로 해결함이 바람직하다는 이유로 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 불허하는 것은 기본권의 수호자로서 우리 사회의 소수자가 처한 차별적 상황을 시정하고 그들의 기본권을 최후의 순간까지 포기하지 않고 책임져야 할 대법원의 자세로는 온당하지 않다. 차. 사법은 다수결의 원칙이 지배하는 입법이나 행정과 달리 다수의 정치적·종교적·사회적 이해관계에서 벗어나 소수자를 보호하고 국민의 기본권을 보장하는 최후의 보루로서의 역할을 할 때 그 존재 의의가 있다. 법원은 우리 사회 소수자가 갖는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권의 본질적 내용을 침해할 우려가 있는 사안에서는 더욱 이러한 책무를 소홀히 하여서는 아니 된다. 국민의 기본권을 질서유지나 공공복리를 위하여 제한할 필요가 있다고 판단되는 경우라 할지라도, 법원이 그 기본권 행사를 막는 절대적인 소극 요건을 설정하는 것은 그에 따른 침해의 위험과 부작용이 매우 크므로 각별히 신중할 필요가 있다. 이는 성전환자의 성별정정에 관한 권리를 제한할 때에도 마찬가지이다. 성전환자의 성별정정 허가 여부를 심리하는 법원은 성전환자가 소수자로서 겪는 차별과 감당해야 하는 고통의 깊이를 헤아리지 않은 채 사회 다수의 의사에 따라 피상적으로 결정하는 것을 경계하여야 한다. 법원은 비송사건의 특성에 맞게 후견적 입장에서 합목적적인 재량을 행사하여 개별 사안의 구체적이고 다양한 사정을 참작하여 가장 합리적이고 바람직한 결론을 도출할 필요가 있다. 성전환자들이 우리 사회의 동등한 구성원으로서 진정한 성정체성을 법적으로 인정받아 각자의 개성에 따른 고유한 삶을 형성해 나갈 수 있도록 하는 것이 소수자의 권리보호와 인권보장을 사명으로 하는 법원이 하여야 할 역할이자 의무이다. 이와 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 9. 다수의견에 대한 대법관 김선수, 대법관 오경미의 보충의견 이 사건 쟁점에 관하여 개진된 대법관 박정화, 대법관 노정희, 대법관 이흥구의 보충의견의 내용과 논지에 전적으로 공감하며, 이에 몇 가지 의견을 덧붙인다. 가. 성전환자의 성정체성 및 성별정정 문제는 제도에 앞서는 인간 실존의 문제임을 깊이 성찰하여야 한다. 그렇기 때문에 이는 반대의견의 언급과 달리 ‘사회적인 찬반양론’의 대상이 될 수 없다. 성전환자는 인류 사회의 역사와 함께 존재하여 왔음에도 근래에 와서야 그 존재가 긍정되고 있다. 이러한 긍정을 바탕으로 성전환자(transgender)라는 용어도 생성되어 정착되었다. 여기에 이르기까지 성전환자가 소수자로서 감내해야 했던 고통과 좌절이 어느 정도였을지 짐작하는 것은 쉬운 일이 아니다. 대부분 사람들은 생물학적 성과 개인적으로 느끼는 내적인 성 사이에 불일치가 없어 성정체성 문제를 거의 겪지 않기에, 이러한 불일치의 간극에서 오는 근원적인 공포, 자기 부정의 심연이 어떤 것인지 알기 어렵다. 자신의 성정체성을 찾기 위해 성전환자가 내적 분열과 자기 부정을 극복하고 온전한 자아상을 형성하고자 분투하면서 겪는 어려움에 대해서도 그러하다. 성전환자가 아닌 대다수 사람들은 이 사회의 다수자의 시각에서 다수자의 기득권에 기대어 그들을 대상화하고 관찰할 여지가 많기 때문이다. 성전환자가 성정체성의 문제로 겪을 수밖에 없는 이러한 본래적 어려움은 자신을 차별하고 부정하는 사회의 시선에 의하여 극도로 강화된다. 나. 현대 민주주의 사회는 자유와 평등, 인간의 존엄성에 대한 존중을 그 무엇보다도 소중한 가치로 추구하면서도 대의민주주의나 다수결의 원리 등에 따라 주로 다수자의 가치관에 의하여 여러 제도, 문화가 형성될 수밖에 없는 한계를 가지고 있다. 이로 인해 소수자의 목소리는 그 속에 묻혀 들리지 않기 쉽다. 우리 사회의 소수자인 성전환자의 처지 또한 그러하다. 다수자의 가치관을 반영한 사회적·제도적·문화적 구조는 생물학적인 성을 변동될 수 없는 절대적인 것으로 보아 성전환자들이 갖는 기본권의 행사를 제한하고, 그들에게 자신의 존재를 드러내지 말 것을 암묵적으로 강요하며, 나머지 사람들에게는 이러한 상황을 당연한 것으로 여기게끔 만든다. 하지만 이제는 이 사회의 동등한 구성원의 대우를 요구하는 그들의 절박한 외침을 더 이상 외면해서는 안 되며, 그들을 호모 사케르(Homo Sacer) 상태에 방치하여서도 안 된다. 성전환자들이 성정체성에 맞는 삶을 살기 위해서는 성별정정이 필수적임에도, 이를 거부하는 것은 그들의 인간 실존을 부인하고 벼랑 끝으로 내모는 일이며, 나아가 민주주의 사회가 추구하는 자유와 평등, 인간의 존엄성에 대한 존중이라는 가치의 핵심을 훼손하는 일이라는 것을 깊이 자각하여야 한다. 성별정정을 비롯하여 성전환자들이 이 사회 안에서 우리의 평범한 이웃으로 살아갈 수 있는 제도적 토대를 만들어야 하는 이유이다. 다. 친생부모라는 신분관계상 지위는 남성인 아버지 또는 여성인 어머니라는 성을 전제로 하는 개념을 초월한다. 이는 혈연을 바탕으로 출생, 친생추정 또는 인지 등으로 결정되며, 성전환이라는 사실의 발생이 그러한 지위 또는 권리의무에 변동을 가져오는 것은 아니다. 성전환자 또한 여느 사람과 마찬가지로 누군가의 자녀이며 자신이 낳은 자녀의 생물학적인 또는 법률적인 부모임은 변함이 없다. 부모가 성전환하여 남성 또는 여성이 되었다고 하여 법률적으로 이미 발생한 부모자녀로서의 신분관계를 부인하여 그들이 더 이상 자녀의 친생부모가 아니라거나 자녀가 그들의 친생자가 아니라고 할 수 없다. 반대의견은, 자녀가 있는 성전환자에 대하여 성별정정을 허가하는 것은 우리 법령 체계상 허용되지 않는 부모자녀 관계 또는 새로운 신분관계를 법률의 근거 없이 새로이 창설하는 것이라고 한다. 자녀가 있는 부모가 성전환을 하게 되면 아버지가 여성이 되고 어머니가 남성이 되는데, 헌법 규정과 민법 등 우리 법령 체계상 여성인 아버지나 남성인 어머니가 허용될 수 없다는 것이다. 그러나 인간의 존재는 이를 가리키는 언어에 앞서며 언어를 넘어선다. 언어 또한 사회적인 산물로서 다수자의 기존 질서와 그 안에 자리한 편견이나 차별을 반영한다. 언어가 갖는 이러한 속성을 고려하지 않은 채 아버지가 여성이 되고 어머니가 남성이 되는 것을 우리 법체계상 허용될 수 없다고 하는 것은, 다수자가 자신의 언어체계를 절대화하여 그에 포섭되지 않는 소수자의 존재를 부인하는 것에 다름 아니다. 여성인 아버지나 남성인 어머니라는 말이 기존 언어의 용례에서 볼 때 낯설고 모순적으로 보일지라도 성전환자와 그 자녀가 갖고 있는 부모자녀로서의 지위와 권리를 허용될 수 없는 것이라고 함부로 부인하는 것은 옳지 않다. ‘성전환자’라는 말처럼 언어는 존재의 실상에 맞추어 나중에 생성될 수도 있는 것이다. 앞서 다수의견이나 대법관 박정화, 대법관 노정희, 대법관 이흥구의 보충의견이 밝힌 것처럼 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 자녀가 없는 성전환자에 대한 그것과 마찬가지로 이미 발생한 성전환이라는 사실관계를 공부와 일치시키기 위한 조치일 뿐, 그로 인하여 우리 법령상 허용되지 않는 부모자녀 관계 또는 새로운 신분관계를 창설하는 것이라고 볼 수는 없다. 라. 헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하고 있다. 반대의견은 위 조항의 ‘양성의 평등’이라는 표현을 들어 우리 헌법이 혼인과 가족제도에서 양성의 구별을 전제로, 구분되는 양성 간의 결합을 통해 성립되고 유지된다는 점을 전제하고 있음을 보여준다고 하면서, 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 우리 헌법과 법률이 허용하지 않는 것인데, 다만 2차 전원합의체 결정은 법리적으로는 일관되지 않지만 우리 법령의 체계적합성 및 법적 안정성과 성별정정의 필요성을 이익형량 한 결과 성전환자에게 성년 자녀가 있는 경우에는 미성년 자녀가 있는 경우와 구분하여 성별정정 허용 여부를 달리하였다고 한다. 먼저 반대의견은 자녀를 둔 성전환자의 성별정정에 관한 2차 전원합의체 결정의 의미를 부당하게 해석하고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 2차 전원합의체 결정에서 대법원은, 성전환자에게 미성년인 자녀가 있는 경우와 관련하여 우리 헌법이 혼인과 가족제도에서 양성의 구별을 전제하고 있어서 자녀를 둔 성전환자의 성별정정이 우리 헌법과 법률에서 허용되지 않는 것이라거나, 자녀를 둔 성전환자의 성별정정이 자녀의 신분관계나 권리의무에 변동을 초래한다고 하는 견해를 명시적으로 밝힌 적이 없다. 오히려 2차 전원합의체 결정은, 성전환자에 대한 가족관계등록부상 성별정정허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로 정정허가 결정이나 이에 기초한 가족관계등록부상 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 하는 1차 전원합의체 결정의 법리를 다시 확인하고 선언하였다. 다만 미성년 자녀를 둔 경우, 사회적 차별과 편견으로 인하여 부모의 성별정정이 미성년 자녀의 복리에 미치는 현저한 부정적인 영향, 그러한 부정적 영향으로부터 미성년 자녀를 보호해야 하는 친권자의 책무 등의 사정을 들어, "성별란 정정의 효과가 ‘기존의’ 친자 관계 등 법률관계에 영향을 미치지 않는다는 것만으로는 그 이후 새롭게 생겨나는 미성년 자녀의 생활관계상의 곤란이 다 해결된다고 보기는 어려운 점을 고려"하여 성전환자에게 미성년인 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다고 한 것일 뿐이다. 헌법 제36조 제1항을 반대의견과 같이 해석하면, 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제1항 등의 규정과 조화롭지 못한 결과를 가져온다. 가족 공동체의 보호와 관련하여서는 헌법 제36조 제1항과 함께 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 전문, "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라는 헌법 제10조 후문, 평등권을 보장하는 헌법 제11조 제1항, "국민의 권리와 의무는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."라는 헌법 제37조 제1항을 적용하여야 하고, 결국 국가는 위 조항들에 따라 성전환자와 그 자녀의 가족 공동체에 대해서도 여느 가족 공동체와 차별 없이 동등하게 보호하여야 한다. 나아가 헌법 제36조 제1항은 가족 공동체의 의미, 소중함과 함께 이들이 ‘성평등’과 개인의 존엄이라는 이념을 바탕으로 해야 함을 강조하면서 국가가 이를 보호하고 보장한다는 것을 선언한 것이므로, 이를 가족생활의 유형에 따른 보호 대상 배제의 논거로 사용할 수는 없다. 헌법 제36조 제1항은 미성년 자녀를 둔 성전환자의 가족 공동체도 보호 대상으로 하는 것으로 전향적으로 해석하여야 한다. 가족 공동체의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않고, 이는 성전환자의 경우에도 마찬가지이다. 성전환자와 그 가족 구성원 사이의 유대관계 또한 사회적으로 존중받고 법적으로 차별 없이 보호받아야 한다. 성전환자와 그 가족 구성원들이 자신들이 이룬 가족 공동체를 소중하게 여기며 그 유대관계를 계속 유지하면서 살아가기를 희망할 경우, 국가와 사회는 그러한 희망을 최대한 존중하여 그들의 가족생활을 보장할 의무가 있다. 성전환자의 가족 공동체를 비롯하여 다양한 형태로 나타나고 있는 현대 사회의 가족 공동체의 경우, 사회질서와 공공복리에 반하지 않는 범위 내에서 이들을 기존의 가족 질서 내에 적극 수용하여 보호하는 것이 우리 사회의 다양성과 건전성을 강화하고 사회를 둘러싼 안전망을 튼튼하게 하여 사회 구성원들의 궁극적인 복리를 증진시킨다. 마. 우리 사회에서 성전환자는 아직도 일상생활에서나 법적으로나 차별과 배제의 환경 속에서 스스로에 대한 분열과 실존의 위협을 감당해야 하고, 실제의 성정체성에 맞는 자신의 서사를 온전히 완성하지 못하는 고통을 겪고 있다. 성전환자는 그 외관의 특성이나 태도 때문에 성적 폭력을 비롯한 다양한 형태의 위험에 노출되기 쉽고, 이는 성전환자가 스스로 밝히는 성과 외관이 신분증, 여권 등과 같은 공식적 증서나 문서에 표기된 법적인 성과 일치하지 않는 경우에는 더욱 증가한다. 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법 정신의 빛이 아무리 고귀하더라도 그 빛이 소수자인 성전환자들을 포함한 사회 구성원들에게 고루 미치지 않는다면 그 의미는 퇴색할 것이다. 성전환자들이 자신의 진정한 성정체성에 따라 자기 삶을 모색할 수 있도록 제도적인 토대를 마련하고 현실에 온존하는 차별의 문화를 개선하는 노력이 필요하다. 이를 통해 우리 헌법이 보장하는 인간의 존엄과 가치, 기본권의 실현이라는 말이 구호에 그치지 않고 실질적인 것이 될 수 있다. 1차 전원합의체 결정은 이러한 노력의 결실이었다. 대법원은 성전환자가 소수자로서 겪어야 하는 고충에 공감하며 우리 사회의 동등한 구성원인 그들이 갖는 인간의 존엄성과 가치, 행복추구권의 연장선에서 성정체성에 맞도록 성별정정을 청구할 수 있는 권리를 가짐을 선언하였다. 성전환자의 성별정정으로 모든 문제가 해결되는 것이 아니지만, 이는 문제 해결의 중요한 출발점이다. 이를 시작으로 그들의 어려움을 진정으로 해결하고 기본권의 침해를 시정하기 위해서는 성전환자와 그 가족들의 목소리가 입법을 통해 제도적으로 반영되도록 하여야 한다. 1차 전원합의체 결정 이후로 16년 동안 성전환을 위한 법률 제도의 마련이 지연됨에 따라 여전히 소외의 그늘 속에 있어야 하는 성전환자들은 동등한 권리의 보장을 절박하게 외치고 있다. 기성의 굳은 질서가 만들어 내는 얼음장 같은 침묵을 깨고 울려 나오는 성전환자들의 목소리에 귀 기울이고 그들의 고통에 공감하는 태도가 필요하다. 우리 사회의 소수자인 성전환자의 권리보호를 위한 사법부의 역할의 중요성과 함께 성별정정에 관한 입법 조치가 시급함을 다시 한번 강조하며 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)·스토킹범죄의처벌등에관한법률위반·가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반

2022노2157

선고

서울고법

형사

판결 : 확정

피고인이 별거 중인 배우자 甲을 찾아가 협박하였다는 가정폭력행위로 법원으로부터 100m 이내 접근금지, 전기통신 이용 접근금지의 임시조치 결정을 받았음에도 1개월여 동안 지속적·반복적으로 甲에게 문자메시지 또는 사진 파일을 전송하거나 甲의 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 하고 甲의 주거지 옥상에 올라가는 등의 방법으로 임시조치를 이행하지 않음과 동시에 스토킹행위를 하였다고 하여 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 및 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반 등으로 기소된 사안에서, 피고인이 정보통신망을 통하여 직접 음향 등을 송신하는 행위뿐만 아니라 전화를 이용하여 상대방 전화기가 만들어 낸 음향 등(전화기의 벨소리, 부재중 전화 표시)을 도달하게 하는 행위 역시 스토킹행위에 해당하고, 지속적·반복적으로 상대방 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 한 행위는 글이나 부호 등을 도달하게 하는 행위만큼이나 불안감·공포심을 일으키는 것이라는 등의 이유로, 공소사실 전부를 유죄로 인정한 사례

피고인이 별거 중인 배우자 甲을 찾아가 협박하였다는 가정폭력행위로 법원으로부터 100m 이내 접근금지, 전기통신 이용 접근금지의 임시조치 결정을 받았음에도 1개월여 동안 27회에 걸쳐 지속적·반복적으로 甲에게 문자메시지 또는 사진 파일을 전송하거나 甲의 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 하고 甲의 주거지 옥상에 올라가는 등의 방법으로 임시조치를 이행하지 않음과 동시에 스토킹행위를 하였다고 하여 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 및 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반 등으로 기소된 사안이다. 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항은 스토킹범죄를 저지른 사람을 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고, 같은 법 제2조 제2호는 ‘스토킹범죄’를 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것으로 규정하고 있는바, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에서 말하는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호, 문언, 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향 등을 보냄으로써 이를 받는 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로, 전화기의 벨소리는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 같은 법 위반이 될 수 없으나, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목은 위 행위뿐 아니라 ‘전화를 이용하여 음향, 글, 부호 등을 도달하게 하는 행위’까지 스토킹행위로 보고 있어, 피고인이 전화를 이용하여 상대방 전화기가 만들어 낸 음향 등(전화기의 벨소리, 부재중 전화 표시)을 도달하게 하는 행위 역시 스토킹행위에 해당하고, 지속적·반복적으로 상대방 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 한 행위는 글이나 부호 등을 도달하게 하는 행위만큼이나 불안감·공포심을 일으키는 것이어서 이를 스토킹범죄로 규율하는 것이 다양한 유형의 스토킹범죄로부터 피해자를 보호하려는 입법 취지에 부합하는 해석이라는 이유로, 공소사실 전부를 유죄로 인정한 사례이다.

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 (다)목, 제2호, 제18조 제1항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제3호, 제74조 제1항 제3호, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제29조 제1항 제2호, 제3호, 제63조 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형법 제37조, 제40조, 제283조 제1항

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 고현욱 외 1인 【변 호 인】 변호사 국민엽 【원심판결】 인천지법 부천지원 2022. 8. 12. 선고 2022고합129 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 피고인에게 40시간의 스토킹 치료프로그램 이수를 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년, 이수명령)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항은 ‘스토킹범죄’를 저지른 사람은 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호는 ‘스토킹범죄’를 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것으로 규정하고 있는바, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 접근하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 스토킹행위를 2022. 4. 24.부터 2022. 5. 25.까지 반복하여 행하였고, 특정 피해자 1인을 대상으로 하여 그 피해법익도 모두 동일하므로, 피고인이 피해자를 대상으로 지속적·반복적으로 한 스토킹행위는 포괄하여 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항 위반죄 일죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 판시 범죄사실 제1의 가.항, 제1의 나.항, 제2항의 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄를 각각 별개의 범죄로 보고 이를 경합범으로 처리하는 위법을 범하였고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다. 피고인이 임시조치 결정을 위반하여 전기통신을 이용하여 피해자에게 접근한 행위 중 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 순번 11, 12, 13번, 순번 16, 17, 18, 19번, 순번 22, 23, 24번은 각각 그 시간적 간격이 매우 근접하여 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 있으나, 그 이외의 각 행위는 시간적으로 근접하였다고 할 수는 없어 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 없다. 따라서 위 각 행위는 경합범으로 처리하여야 함에도, 원심은 이를 간과한 채 이를 모두 포괄일죄로 처리한 위법을 범하였고 이러한 위법 역시 판결에 영향을 미쳤다. 결국 이 사건 범행의 죄수관계를 정리하면 아래 그림과 같다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항(스토킹범죄의 점, 포괄하여), 각 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항, 제29조 제1항 제3호(전기통신 이용 접근금지 임시조치 불이행의 점, 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 순번 11, 12, 13번, 순번 16, 17, 18, 19번, 순번 22, 23, 24번은 각 포괄하여), 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항, 제29조 제1항 제2호(100m 이내 접근금지 임시조치 불이행의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항(보복목적 협박의 점) [정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에서 말하는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호, 문언, 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향 등을 보냄으로써 이를 받는 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석되고, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 전화기의 벨소리는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 위반이 될 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결 참조). 그러나 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목은 위 행위뿐 아니라 ‘전화를 이용하여 음향, 글, 부호 등을 도달하게 하는 행위’까지 ‘스토킹행위’로 보고 있어, 피고인이 정보통신망을 통하여 직접 음향 등을 송신하는 행위뿐만 아니라 피고인이 전화를 이용하여 상대방 전화기가 만들어 낸 음향 등(전화기의 벨소리, 부재중 전화 표시)을 도달하게 하는 행위 역시 ‘스토킹행위’에 해당한다고 할 수 있다. 지속적·반복적으로 상대방 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 한 행위는 글이나 부호 등을 도달하게 하는 행위만큼이나 불안감·공포심을 일으키는 것이어서 이 또한 ‘스토킹범죄’로 규율하는 것이 다양한 유형의 스토킹범죄로부터 피해자를 보호하려는 입법 취지에 부합하는 해석이라 할 것이다.] 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄, 원심 판시 범죄사실 제2항의 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간, 형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄에 정한 형으로 처벌, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 원심 판시 범죄사실 제2항을 제외한 나머지 각 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 대하여 징역형 선택 4. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간, 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] [대법원은 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결에서 C죄가 A죄, B죄에 비해 형이 중한 사안에서 A죄와 B죄가 C죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때 A죄와 B죄 상호 간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 C죄와 대비하여 가장 중한 C죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로 C죄에 대하여 경합범 가중을 할 필요가 없다고 하였는바, 이는 상상적 경합 단계에서 각각 C죄에 정한 형으로 처벌하는 것으로 정하였다가 경합범 가중 단계에 이르러서는 단일한 C죄를 이중으로 평가하여 경합범 가중을 하는 불합리가 발생하기 때문에 따로 경합범 가중을 하지 않은 것이다. 반면 대법원은 2005. 4. 14. 선고 2005도114 판결에서 A죄, B죄가 C죄보다 중한 사안의 경우 원칙으로 돌아가 상상적 경합범 관계에 있는 A죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 A죄에 정한 형으로, B죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 B죄에 정한 형으로 각 처벌하되, A죄와 B죄는 실체적 경합범 관계에 있으므로 경합범 가중을 하여야 한다고 하였다. 이에 따라 위 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄 상호 간은 따로 경합범 가중을 하지 않고, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간은 원칙으로 돌아가 경합범 가중을 하기로 한다.] 5. 이수명령 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제19조 제1항 제2호 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~33년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 앞서 본 바와 같이 원심 판시 범죄사실 중에 상상적 경합범 관계에 있는 부분이 있어 양형기준의 다수범죄 처리기준이 적용되지 않는다. 다만 상상적 경합범 관계에 있는 각 죄 중 형이 가장 무거운 죄만 저질렀다고 가정하여 양형기준을 적용하면 권고형량의 범위는 아래와 같다. 가. 제1범죄[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)] [유형의 결정] 폭력범죄 〉 04. 협박범죄 〉 [제5유형] 보복목적 협박 [특별양형인자] 감경요소: 협박의 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월~1년 4개월 나. 제2범죄(스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반): 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년~33년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 이수명령 40시간 이 사건 범행은 피고인이 100m 이내 접근금지, 전기통신 이용 접근금지의 임시조치 결정을 받았음에도 27회에 걸쳐 피해자에게 문자메시지나 사진 파일을 전송하거나 부재중 전화 표시가 나타나게 하였고(그중 1회는 피해자가 형사고소를 하였다면서 보복의 목적으로 협박을 하는 내용의 문자메시지를 전송한 것이다), 피해자의 주거지 옥상을 올라가는 등 접근하여, 위 임시조치 결정을 이행하지 않음과 동시에 스토킹범죄를 저지르고 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다는 것으로, 범행의 동기, 수단과 결과 등에 비추어 죄질이 좋지는 않다. 피고인은 피해자에 대한 가정폭력 관련 신고를 접수받아 출동한 경찰관을 상대로 공무집행방해죄를 저질러 2021. 10. 28. 인천지방법원 부천지원에서 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 11. 5. 위 판결이 확정되어 그 집행유예 기간 중에 있었음에도 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질러 그 비난가능성 또한 크다. 피고인은 이 사건 범행으로 경찰서에 인치되어서도 "내가 죽일 수 있어 죽이는 거? 5분이면 된다. 누구긴 누구야 그년이지, 따라가 가서 죽이든지 뭐 칼로 긁든지 그럼 신문에 나겠지."라고 말하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해 회복을 위한 조치를 취하지 않았다. 다만 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 있다. 피고인은 직접적으로 피해자의 신체에 위해를 가하지는 아니하였다. 피해자는 피고인을 상대로 이혼 등 청구의 소를 제기하였는바, 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 보았을 때 이혼이 성립하면 피고인이 피해자에 대해 다시 범행을 저지를 가능성 또한 비교적 커 보이지 않는다. 이러한 사정을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 처단형과 대법원 양형위원회의 양형기준 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준

손실보상금

2018두67

선고

대법원

일반행정

전원합의체 판결

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 토지소유자 또는 관계인의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있는 경우, 채무자인 토지소유자 등이 보상금의 증액을 구하는 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실하는지 여부(소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제85조 제2항에 따른 보상금의 증액을 구하는 소(이하 ‘보상금 증액 청구의 소’라 한다)의 성질, 토지보상법상 손실보상금 채권의 존부 및 범위를 확정하는 절차 등을 종합하면, 토지보상법에 따른 토지소유자 또는 관계인(이하 ‘토지소유자 등’이라 한다)의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 추심채권자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 채무자인 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. ① 토지보상법 제85조 제2항은 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 보상금 증액 청구의 소는 토지소유자 등이 사업시행자를 상대로 제기하는 당사자소송의 형식을 취하고 있지만, 토지수용위원회의 재결 중 보상금 산정에 관한 부분에 불복하여 그 증액을 구하는 소이므로 실질적으로는 재결을 다투는 항고소송의 성질을 가진다. 행정소송법 제12조 전문은 "취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다."라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 보상금 증액 청구의 소는 항고소송의 성질을 가지므로, 토지소유자 등에 대하여 금전채권을 가지고 있는 제3자는 재결에 대하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가질 뿐 재결을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없어 직접 또는 토지소유자 등을 대위하여 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 토지소유자 등의 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 추심채권자가 재결을 다툴 지위까지 취득하였다고 볼 수는 없다. ② 토지보상법 등 관계 법령에 따라 토지수용위원회의 재결을 거쳐 이루어지는 손실보상금 채권은 관계 법령상 손실보상의 요건에 해당한다는 것만으로 바로 존부 및 범위가 확정된다고 볼 수 없다. 토지소유자 등이 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 사업시행자와 협의가 이루어지지 않으면 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 뒤에 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 이의신청 또는 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 이러한 절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 이와 같이 손실보상금 채권은 토지보상법에서 정한 절차로서 관할 토지수용위원회의 재결 또는 행정소송 절차를 거쳐야 비로소 구체적인 권리의 존부 및 범위가 확정된다. 아울러 토지보상법령은 토지소유자 등으로 하여금 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차를 진행하도록 정하고 있다. 따라서 사업인정고시 이후 위와 같은 절차를 거쳐 장래 확정될 손실보상금 채권에 관하여 채권자가 압류 및 추심명령을 받을 수는 있지만, 그 압류 및 추심명령이 있다고 하여 추심채권자가 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차에 참여할 자격까지 취득한다고 볼 수는 없다. ③ 요컨대, 토지소유자 등이 토지보상법 제85조 제2항에 따라 보상금 증액 청구의 소를 제기한 경우, 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 추심채권자가 그 절차에 참여할 자격을 취득하는 것은 아니므로, 보상금 증액 청구의 소를 제기한 토지소유자 등의 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 보상금 증액 청구의 소의 청구채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 토지소유자 등이 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 볼 것은 아니다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항, 행정소송법 제12조

대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결(공2004하, 1585), 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013두9526 판결(변경), 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015두2963 판결(공2015하, 1901)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 씨앤이토틀택스 (소송대리인 법무법인 명륜 담당변호사 임형욱) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 28. 선고 2014누6731 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 중앙토지수용위원회는 2012. 4. 6. 피고가 시행하는 이 사건 보금자리주택사업에 관하여 원고가 운영하는 공장 영업시설을 이전하게 하고 원고의 영업손실에 대한 보상금을 6,825,750,000원으로 정하는 내용의 수용재결을 하였다. 2) 원고는 위 보상금을 이의를 유보하고 수령한 뒤 2012. 5. 22. 보상금의 증액을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 3) 원고의 채권자들은 이 사건 소 제기일 이후부터 원심판결 선고일 이전까지 사이에 원고의 피고에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류·추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다)을 받았다. 나. 이 사건의 주요 쟁점은 이 사건 추심명령으로 인하여 원고가 이 사건 보상금 증액 청구 소송을 수행할 당사자적격을 상실하는지 여부이다. 2. 원고의 당사자적격 상실 여부(피고의 제1상고이유) 가. 법리 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제85조 제2항에 따른 보상금의 증액을 구하는 소(이하 ‘보상금 증액 청구의 소’라 한다)의 성질, 토지보상법상 손실보상금 채권의 존부 및 범위를 확정하는 절차 등을 종합하여 보면, 토지보상법에 따른 토지소유자 또는 관계인(이하 ‘토지소유자 등’이라 한다)의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 추심채권자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 채무자인 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 토지보상법 제85조 제2항은 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 보상금 증액 청구의 소는 토지소유자 등이 사업시행자를 상대로 제기하는 당사자소송의 형식을 취하고 있지만, 토지수용위원회의 재결 중 보상금 산정에 관한 부분에 불복하여 그 증액을 구하는 소이므로 실질적으로는 재결을 다투는 항고소송의 성질을 가진다. 행정소송법 제12조 전문은 "취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다."라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 보상금 증액 청구의 소는 항고소송의 성질을 가지므로, 토지소유자 등에 대하여 금전채권을 가지고 있는 제3자는 재결에 대하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가질 뿐 재결을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없어 직접 또는 토지소유자 등을 대위하여 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 토지소유자 등의 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 추심채권자가 재결을 다툴 지위까지 취득하였다고 볼 수는 없다. 2) 토지보상법 등 관계 법령에 따라 토지수용위원회의 재결을 거쳐 이루어지는 손실보상금 채권은 관계 법령상 손실보상의 요건에 해당한다는 것만으로 바로 존부 및 범위가 확정된다고 볼 수 없다. 토지소유자 등이 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 사업시행자와 협의가 이루어지지 않으면 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 뒤에 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 이의신청 또는 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 이러한 절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015두2963 판결 등 참조). 이와 같이 손실보상금 채권은 토지보상법에서 정한 절차로서 관할 토지수용위원회의 재결 또는 행정소송 절차를 거쳐야 비로소 구체적인 권리의 존부 및 범위가 확정된다. 아울러 토지보상법령은 토지소유자 등으로 하여금 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차를 진행하도록 정하고 있다. 따라서 사업인정고시 이후 위와 같은 절차를 거쳐 장래 확정될 손실보상금 채권에 관하여 채권자가 압류 및 추심명령을 받을 수는 있지만(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결 참조), 그 압류 및 추심명령이 있다고 하여 추심채권자가 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차에 참여할 자격까지 취득한다고 볼 수는 없다. 3) 요컨대, 토지소유자 등이 토지보상법 제85조 제2항에 따라 보상금 증액 청구의 소를 제기한 경우, 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 추심채권자가 그 절차에 참여할 자격을 취득하는 것은 아니므로, 보상금 증액 청구의 소를 제기한 토지소유자 등의 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 보상금 증액 청구의 소의 청구채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 토지소유자 등이 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 볼 것은 아니다. 나. 현실적인 문제 해결 1) 토지보상법 제85조 제1항은, 같은 조 제2항에 따른 보상금 증액 청구의 소는 수용재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의재결서를 받은 날부터 60일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있다(토지보상법이 2018. 12. 31. 법률 제16138호로 개정되기 전에는 이러한 제소기간을 수용재결서를 받은 날부터 60일 이내 또는 이의재결서를 받은 날부터 30일 이내로 정하고 있었다). 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하였는데 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다는 이유로 원고가 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다고 보아 그 소를 각하하는 판결이 확정되면 제소기간의 경과로 누구도 다시 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 2) 채무자인 토지소유자 등이 제3채무자인 사업시행자를 상대로 보상금 증액 청구의 소를 제기한 결과 제3채무자에게 증액되어야 할 손실보상금의 지급을 명하는 판결이 확정된다고 하더라도, 사업시행자는 토지소유자 등에게 확정된 손실보상금을 지급하여서는 아니 되지만, 민사집행법 제248조에 따라 이를 공탁함으로써 지급 의무를 면할 수 있다. 따라서 제3채무자인 사업시행자가 이중지급의 위험에서 벗어나지 못하는 등으로 부당한 상황에 놓인다고 볼 수 없다. 3) 추심채권자는 채무자인 토지소유자 등이 제기한 보상금 증액 청구 소송에 행정소송법 제44조 제1항, 제16조에 따라 소송참가를 하거나 행정소송법 제8조 제2항의 준용에 따라 민사소송법상 보조참가를 할 수 있다. 이와 같이 추심채권자가 보상금 증액 청구 소송에 관여할 수 있는 절차도 마련되어 있다. 다. 판례 변경 토지보상법상 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있는 경우 채무자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 당사자적격을 상실하고 그 보상금 증액 소송 계속 중 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다는 취지의 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013두9526 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 라. 이 사건에 관한 판단 원고의 채권자들이 이 사건 소 제기 이후에 장래 증액될 원고의 손실보상금 채권에 관하여 이 사건 추심명령을 받았다고 하더라도 원고가 이 사건 보상금 증액 청구 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 볼 수 없다. 이와 달리 이 사건 추심명령으로 인하여 원고가 이 사건 보상금 증액 청구 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다는 취지의 피고의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 손실보상액 산정에 관하여(원고의 상고이유와 피고의 나머지 상고이유) 원심은 개별 평가요소별로 수용재결에서의 감정결과와 제1심 및 원심의 감정결과 중 각각 일부를 채택하여 원고의 영업시설 이전에 따른 정당한 손실보상금액을 산정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 중 감손상당액이 ‘휴업기간 동안의 감손액’이라는 취지의 설시 부분은 적절하지 않지만, 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영업손실 보상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상의 보충의견이 있다. 5. 대법관 안철상의 보충의견 가. 대법원은, 민사소송의 경우 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만 제기할 수 있고, 채무자에 의하여 이행의 소가 이미 제기된 경우에도 채무자는 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 보고 있다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결 등 참조). 그러나 이와 같은 민사소송에 관한 판례의 법리는 그 자체도 의문이 제기되고 있지만, 앞에서 살펴본 바와 같이 행정소송인 토지보상법 제85조 제2항에 따른 보상금 증액 청구의 소에는 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 공법관계는 사법관계와 다른 여러 가지 특수성이 있으므로, 행정소송에서는 민사소송의 법리를 그대로 적용할 것인지에 대하여 다시 한번 살펴보는 태도가 필요하다. 앞서 본 압류 및 추심명령이 있는 경우 채무자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다는 선례는 민사법의 법리와의 통일성에 집중한 나머지 토지보상 법률관계라는 공법관계의 특수성을 잘 살피지 못한 결과라고 할 수 있다. 나. 헌법은 제23조에서 국가에게 국민의 재산권을 보장할 의무를 부여하는 한편, 국민의 재산권을 수용·사용 또는 제한하기 위해서는 공공필요에 의하여야 하고 법률로써 그에 대한 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건과 같은 토지수용은 특정한 공적 과제의 이행을 위하여 구체적 재산권을 박탈하는 고권적 행위로서 토지보상법에서 정한 엄격한 요건과 절차에 따라 이루어진다. 토지보상법은 제85조 제2항에서 토지소유자 등이 재결에 불복하는 행정소송으로 토지수용 부분의 위법을 다투지 아니하고 보상금의 액수만 다투려는 경우에는 재결청을 상대로 재결 취소소송을 제기할 필요 없이 사업시행자를 피고로 하여 정당한 보상액과 이의재결 보상액의 차액을 당사자소송의 형식으로 구할 수 있게 하였다. 이러한 보상금 증액 청구의 소는 실질적으로는 재결청의 재결을 다투는 것이지만 형식적으로는 재결로 형성된 법률관계를 다투기 위하여 위 법률관계의 한쪽 당사자인 사업시행자를 피고로 하는 소송이고, 이를 형식적 당사자소송이라 하고 있다. 이 사건과 같은 보상금 증액 청구의 소에서는 토지소유자 등의 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다 하더라도 토지소유자 등에게 당사자적격을 유지시켜 조속히 공법상 법률관계를 확정시킬 필요성이 크다. 압류 및 추심명령이 있었다는 사정으로 인하여 재판절차를 새로 진행하여야 하는 것은 소송경제에 반할 뿐만 아니라, 제소기간의 경과로 인하여 다시 소를 제기할 수 없는 상황이 발생하는 것은 토지보상법령을 비롯한 공법관계가 예정하고 있는 문제해결 방식이 아니다. 다. 정의의 여신상은 천으로 눈을 가리고 있다. 이는 ‘법 앞에 평등’을 의미하는 것으로, 소송 당사자 중 어느 한쪽에 치우치지 말고 사사로움이나 편견 없이 공평하게 심판할 것을 상징한다. 이 여신상은 대등한 당사자 관계를 전제로 한다. 그러나 오늘날 우리 사회는 대등한 관계를 갖지 못하는 법률관계가 곳곳에 존재하고 있다. 당사자가 대등하다는 전제를 갖추지 못한다면, 정의의 여신은 눈을 가려서는 안 되고 눈을 크게 떠서 구체적 개인에게 그의 지위에 상응하는 권리를 찾아주는 것이 필요하다. 공법관계도 일반적으로 대등관계가 아니다. 국가 또는 지방자치단체는 거대한 힘을 가지고 있고, 이를 상대하는 개인은 공익을 앞세워 개인의 권익을 침해하는 행정주체의 막강한 권력으로부터 보호되어야 마땅하다. 이러한 의미에서 공법관계에 관한 정의의 여신상은 눈을 부릅뜨고 있는 것이어야 한다. 현행 행정소송법은 1984. 12. 15. 전부 개정이 이루어진 이래 현재 46개 조문으로 된 낡은 틀을 유지하고 있다. 이는 국가 등 행정주체의 권력에 대응하여 개인의 권익을 구제하는 데 크게 부족하다. 우리 사회의 변화와 발전에 걸맞은 선진화된 행정소송법을 갖추는 것은 책임 행정에 대한 국민의 갈증을 해소하기 위한 우리의 시대적 요청이다. 행정소송법의 전면 개정이 절실하다. 이상과 같이 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상(주심) 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

업무정지처분취소

2021누77724

선고

서울고법

일반행정

판결 : 확정

甲 구청장이 국민건강보험공단의 의뢰에 따라 乙이 개설·운영하는 장기요양기관의 장기요양급여비용 청구내역에 대하여 현지조사를 실시한 결과, 乙이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 1,313회에 걸쳐 합계 97,767,220원을 청구·수령하였음을 적발하고 청문 실시에 관한 사항을 통지하였으나, 乙이 의견서만 제출한 채 청문 일시에 출석하지 않자, 위 의견서에 대한 국민건강보험공단 검토 결과를 乙에게 전달한 후 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 등에 따라 76일의 업무정지 처분을 한 사안에서, 위 처분을 하려면 반드시 청문 절차를 거쳐야 하는데, 처분 과정에서 청문 절차를 실질적으로 거치지 않았다고 볼 정도로 ‘청문 절차’에 중대한 하자가 있으므로 위 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례

甲 구청장이 국민건강보험공단의 의뢰에 따라 乙이 개설·운영하는 장기요양기관의 장기요양급여비용 청구내역에 대하여 현지조사를 실시한 결과, 乙이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 1,313회에 걸쳐 합계 97,767,220원을 청구·수령하였음을 적발하고 청문 실시에 관한 사항을 통지하였으나, 乙이 의견서만 제출한 채 청문 일시에 출석하지 않자, 위 의견서에 대한 국민건강보험공단 검토 결과를 乙에게 전달한 후 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 등에 따라 76일의 업무정지 처분을 한 사안이다. 노인장기요양보험법 제63조는 ‘행정청이 노인장기요양보험법 제37조 제1항에서 정한 업무정지명령을 하려는 경우에는 청문을 실시해야 한다.’고 규정하고 있고, 대법원 판례에 따르면 행정청이 특히 침익적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시해야 하고, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당하는데, ① 위 업무정지 처분 과정에서 청문 주재자가 구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조, 제35조에 따라 처분의 적법·적정 여부에 관한 ‘증거조사’ 절차를 진행하지 않았고 이를 행정청인 甲 구청장에게 제출하지도 않은 점, ② 乙이 청문 일시에 불출석했지만 의견진술 기회를 포기했다거나 구 행정절차법 제22조 제4항에서 정한 사유에 해당한다고 단정하기 어려우므로 청문 주재자는 乙의 출석 여부와 관계없이 청문 절차를 진행해야 하고, 乙과 같이 미리 의견서를 제출한 경우에는 해당 내용을 출석하여 진술한 것으로 보아야 하는데도 당사자가 청문 일시에 불출석했다는 이유로 예고된 청문 일시에 청문을 실시하지 않고 침익적 행정처분을 한 점, ③ 청문 주재자가 행정절차법령에 따른 청문조서 작성의무·당사자에 대한 통지의무·행정청에 대한 제출 의무를 모두 이행하지 않았고, 행정청인 甲 구청장이 해당 청문조서를 처분의 근거 자료로 삼은 적도 없으며, 당사자인 乙은 이를 통해 처분의 적정·적법 여부를 확인할 기회를 부여받지도 못한 점, ④ 청문 주재자가 구 행정절차법 제34조의2, 제35조 제4항에 따른 처분과 관련된 의견서를 작성하지 않았고, 이를 행정청인 甲 구청장에게 제출하지도 않은 점, ⑤ 청문 주재자가 구 행정절차법에서 예정한 청문의 실질을 모두 수행하지 않음에 따라 구 행정절차법 제35조의2에서 정한 검토 의무와 반영 의무를 이행하지도 않은 점에 비추어, 위 처분 과정에는 청문 절차를 실질적으로 거치지 않았다고 볼 정도로 ‘청문 절차’에 중대한 하자가 있으므로, 위 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례이다.

노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호, 제63조, 노인장기요양보험법 시행규칙 제29조 [별표 2], 구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제21조 제1항, 제3항, 제22조 제1항, 제28조 제1항, 제3항(현행 제28조 제4항 참조), 제4항(현행 제28조 제5항 참조), 제29조 제1항 제5호, 제33조, 제34조, 제34조의2, 제35조, 제35조의2, 구 행정절차법 시행령(2022. 7. 11. 대통령령 제32786호로 개정되기 전의 것) 제13조의2, 제19조 제1항

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이지훈 외 1인) 【피고, 피항소인】 서울특별시 도봉구청장 【제1심판결】 서울행법 2021. 12. 17. 선고 2021구합75801 판결 【변론종결】 2022. 10. 27. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2021. 8. 17. 원고에 대하여 한 업무정지(76일) 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분 경위와 관계 법령 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 이유 7쪽 2행 뒤에 아래 내용을 추가한다. 『마. 피고가 이 사건 처분 전에 거친 절차는 다음과 같다. 1) 피고는 2021. 6. 7. 원고에 대해 이 사건 처분과 관련된 사전통지를 하면서, "청문 일시: 2021. 6. 21. 15:00~16:00(1시간), 청문 장소: 도봉구청 ○○○○○○과, 청문 주재자: 소외인(‘이 사건 청문 주재자’)"으로 하는 내용의 청문 실시에 관한 사항을 통지하였다. 원고는 2021. 6. 17. 피고에게 의견서(갑 제4호증, 을 제8호증)만 제출한 채 해당 청문 일시에 출석하지 않았다. 2) 피고는 2021. 6. 18. 국민건강보험공단 서울강원지역본부에 원고 제출 의견서에 대한 검토를 요청하였고, 2021. 7. 16. 국민건강보험공단 서울강원지역본부에서 검토 결과를 송부받았다. 피고는 2021. 8. 5. 원고에게 해당 검토 결과를 전달하였다. 바. 이 사건에 관계되는 법령은 ‘별지 관계 법령’ 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5호증, 을 제1 내지 5, 7 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지』 2. 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 원고 주장 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 제2의 가항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 나. 절차적 하자 주장에 관한 판단 다음과 같이 이 사건 처분과 관련된 ‘청문 절차’에 중대한 하자가 있으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 이 점을 지적하는 원고 주장은 이유 있다(나머지 원고 주장에 관해서는 따로 판단하지 않는다). 1) 하자 있는 청문 절차와 이에 따른 처분의 효력 가) 노인장기요양보험법 제63조는 ‘행정청이 이 사건 처분과 같은 노인장기요양보험법 제37조 제1항에서 정한 업무정지명령을 하려는 경우에는 청문을 실시해야 한다.’고 규정한다. ‘청문’이란 행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 의미한다[구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 행정절차법’이라 한다) 제2조 제5호]. 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 이른바 침익적 행정처분을 하기 전에 미리 거쳐야 하는 절차와 관련하여, 구 행정절차법은 ‘처분의 사전통지 및 의견제출 기회 부여’(구 행정절차법 제21조 제1항, 제3항)와 별도로 ‘청문 절차’에 관해 규정한다(구 행정절차법 제22조 제1항). 구 행정절차법이 ‘처분의 사전통지’에 관해서는 침익적 행정처분 일반을 그 대상으로 규정한 반면, ‘청문 절차’에 관해서는 다른 법령 등에서 규정하는 경우 또는 인허가 등의 취소나 신분·자격의 박탈 등과 같이 ‘당사자의 권익을 심히 침해하거나 이해관계에 중대한 영향을 미치는 처분’ 등으로 한정한다[구 행정절차법 제22조 제1항, 구 행정절차법 시행령(2022. 7. 11. 대통령령 제32786호로 개정되기 전의 것, ‘구 행정절차법 시행령’) 제13조의2]. 나) 구 행정절차법은 행정청과 완전히 구별된 ‘청문 주재자’에 의해 청문 절차가 진행되어야 한다는 점을 전제로, ‘행정청은 청문 주재자를 공정하게 선정해야 한다.’라고 규정한다(구 행정절차법 제28조 제1항). 구 행정절차법은 청문 주재자의 공정성·객관성을 담보하기 위해 제척·기피·회피에 관해 규정하면서, ‘해당 처분 업무를 처리하는 부서에 함께 근무하는 사람’은 청문 주재자로 선정되지 못하도록 규정한다(구 행정절차법 제29조 제1항 제5호). 구 행정절차법은 "청문 주재자는 독립하여 공정하게 직무를 수행하며, 그 직무 수행을 이유로 본인의 의사에 반하여 신분상 어떠한 불이익도 받지 아니한다."라고 규정하면서, 높은 주의의무를 요구하기 위해 형법이나 그 밖의 다른 법률에 따른 벌칙의 적용에 관해서는 청문 주재자를 공무원으로 간주하도록 규정한다(구 행정절차법 제28조 제3항, 제4항). 다) 위와 같이 ‘구 행정절차법이 청문 대상을 한정하면서, 객관적·중립적인 제3자의 지위에 있는 청문 주재자로 하여금 청문 절차를 진행하도록 한 것’은 행정청으로 하여금 청문 절차를 통해 사전에 위법 사유를 발견·시정하도록 함으로써, 처분의 신중과 적정을 기하도록 하는 데 그 취지가 있다. 뒤에서 보는 것처럼 구 행정절차법이 구체적이고 엄격한 내용의 청문 절차를 규정한 것을 근거로, 이를 ‘사전 권리구제 절차’로 이해하는 시각도 있다. 침익성의 정도가 특히 중한 행정처분이 국민의 권리·의무에 미치는 영향의 중대성·심각성, 처분 발령 이후 사후적인 권리구제의 곤란성 관점에서 볼 때, 이는 ‘헌법 제12조에서 정한 적법절차 원리를 행정절차에서 구현하려는 입법자의 결단’으로 이해된다. 위와 같은 청문 절차의 중요성과 청문 절차가 당사자에게 미치는 영향의 정도 등을 고려해서, 대법원 역시 "행정청이 특히 침익적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 반드시 청문을 실시해야 하고, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다."라고 판시하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 등 참조). 2) 실질적으로 청문 절차를 거쳤다고 볼 수 없는 점 사전통지 또는 청문통지 이후 진행되는 청문 절차·내용에 관해, 구 행정절차법은 ① 청문 주재자의 ‘증거조사 → 청문 진행 → 청문조서 작성 → 의견서 작성’ 의무, ② 청문 주재자의 행정청에 대한 제출 의무, ③ 행정청의 검토·반영 의무를 규정한다. 앞서 인정한 사실과 앞서 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 볼 때, ‘이 사건 처분 과정에서 피고가 구 행정절차법에서 정한 청문 절차를 실질적으로는 거치지 않았다.’고 평가될 정도로 그 하자의 정도가 중하다. 가) 다음과 같이 청문 주재자는 ‘증거조사’ 절차를 거치지 않았다. (1) 청문 주재자는 직권 또는 당사자 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다(구 행정절차법 제33조 제1항). 구 행정절차법 제33조 제2항, 제3항은 문서·장부·물건 등 증거자료의 수집 등과 같이 청문 주재자가 할 수 있는 증거조사 내용과 그 방법에 관해 구체적으로 규정한다. 청문 주재자는 청문을 마쳤을 때 해당 서류를 행정청에 지체 없이 제출해야 한다(구 행정절차법 제35조 제4항). (2) 이 사건 청문 주재자는 구 행정절차법 제33조, 제35조에 따라 이 사건 처분의 적법·적정 여부에 관한 ‘증거조사’ 절차를 진행하지 않았고, 이를 행정청인 피고에게 제출하지도 않았다. (3) 이 사건 처분 전에 피고가 원고한테서 의견서를 제출받은 다음, 국민건강보험공단 서울강원지역본부에 검토를 의뢰하고 그 결과를 송부받기는 했다. ① ‘원고한테서 의견서를 제출받는 행위 또는 원고에게 의견제출 기회를 부여하는 것’이 구 행정절차법에서 예정한 ‘청문’의 핵심은 아니다. 청문이란 ‘행정청과 구별되는 제3자(청문 주재자)가 당사자한테서 의견을 듣는 데서 나아가 증거조사까지 한 결과를 바탕으로 행정청에 독자적인 검토 의견을 제시하도록 한 제도’인 점에서 그렇다. 나아가 구 행정절차법은 청문 절차와는 별도로 사전통지 시에도 당사자에게 의견제출 기회를 부여하도록 규정한 점(구 행정절차법 제21조 제1항, 제3항)에서, 단지 행정청이 당사자에게 의견제출 기회를 부여했다거나 제출된 의견을 검토했다는 사정만으로 ‘청문 절차’를 거친 것으로는 평가할 수 없다. 특히 이 사건에서 원고한테서 의견을 제출받은 주체가 청문 주재자가 아닌 이 사건 처분 업무를 처리했던 담당자였던 점에서도, 이를 청문 절차의 일환으로 평가하기는 어렵다. ② ‘국민건강보험공단 서울강원지역본부에 검토를 의뢰한 뒤 그 결과를 행정청인 피고에게 전달했던 담당자’ 역시 청문 주재자가 아닌 이 사건 처분 업무를 처리했던 담당자였다. 특히 해당 업무를 처리했던 담당자는 이 사건 현지조사를 담당했던 조사원이었던 점에서, 해당 담당자의 업무 수행을 청문 주재자의 증거조사와 같은 것으로 취급할 수는 없다. 이는 청문 절차와 구별되는 피고의 내부적인 사실확인 작업에 불과한 것으로 평가된다. 나) ‘청문 진행’과 관련하여 중대한 하자가 있다. (1) 행정처분 당사자가 청문 일시에 불출석했다는 사정만으로 구 행정절차법에 규정된 의견진술 기회를 포기했다고 보기 어렵다. 따라서 당사자가 청문 일시에 불출석했다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침익적 행정처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 참조). 구 행정절차법 제22조 제4항은 예외적으로 청문 절차를 거치지 않을 수 있는 사유를 엄격히 제한한다. (2) 원고가 청문 일시에 불출석했지만, 제출된 증거만으로는 의견진술 기회를 포기했다거나 구 행정절차법 제22조 제4항에서 정한 사유에 해당한다고 단정하기 어렵다. 오히려 원고가 피고에게 사전통지된 내용을 반박하는 의견서를 제출하는 등 적극적으로 의견을 개진하였다. 따라서 청문 주재자로서는 원고 출석 여부와 관계없이 청문 절차를 진행해야 하고, 특히 원고와 같이 미리 의견서를 제출한 경우에는 해당 내용을 출석하여 진술한 것으로 보아야 하는데도(구 행정절차법 제31조 제3항), 청문 주재자는 예고된 청문 일시에 청문 기일을 열지 않았다. 다) ‘청문조서 작성’ 등에 중대한 하자가 있다. (1) 청문 실시 이후 청문 주재자는 ‘제목’, ‘청문 주재자의 소속, 성명 등 인적사항’, ‘당사자의 주소, 성명 또는 명칭 및 출석 여부’, ‘청문의 일시 및 장소’, ‘당사자의 진술의 요지 및 제출된 증거’, ‘청문의 공개 여부 및 공개하거나 구 행정절차법 제30조 단서에 따라 공개하지 아니한 이유’, ‘증거조사를 한 경우에는 그 요지 및 첨부된 증거’, ‘그 밖에 필요한 사항’이 적힌 청문조서를 작성해야 한다(구 행정절차법 제34조 제1항). 청문 주재자는 청문조서를 작성한 후 지체 없이 청문조서의 열람·확인의 장소 및 기간을 정하여 당사자에게 통지해야 하고(구 행정절차법 시행령 제19조 제1항), 청문을 마쳤을 때에는 청문조서를 행정청에 지체 없이 제출해야 한다(구 행정절차법 제35조 제4항). 이처럼 행정절차법령은 청문 주재자에게 청문조서 작성의무·당사자에 대한 통지의무·행정청에 대한 제출 의무를 규정하고, 당사자에게는 청문조서 내용을 열람·확인할 수 있는 권리 및 정정을 요구할 수 있는 권리를 규정한다(구 행정절차법 제34조 제2항). 구 행정절차법은 청문 주재자로 하여금 청문을 실시하는 과정에서 충분한 의견수렴과 증거조사를 하게 한 다음 해당 내용을 정리한 청문조서를 작성하도록 규정하는데, 이는 행정청에는 처분 여부를 결정할 수 있는 주요 근거 자료로 활용되도록 하고, 당사자에게는 처분의 실체적·절차적 적법 여부와 적정 여부를 확인할 수 있는 주요 자료로 활용되도록 하는 데 그 취지가 있다. 또한 청문 주재자에게 위와 같은 의무를 부과함으로써 스스로 행정절차의 적법성·안정성·명확성을 위해 노력하도록 하는 기능도 담당한다. (2) 이 사건 청문 주재자는 청문조서 작성의무·당사자에 대한 통지의무·행정청에 대한 제출 의무를 모두 이행하지 않았고, 행정청인 피고가 해당 청문조서를 이 사건 처분의 근거 자료로 삼은 적도 없으며, 당사자인 원고가 이를 통해 이 사건 처분의 적정·적법 여부를 확인할 기회를 부여받지도 못했다. 라) ‘의견서 작성’ 등에 중대한 하자가 있다. (1) 청문 주재자는 ‘청문의 제목’, ‘처분의 내용’, ‘주요 사실 또는 증거’, ‘종합의견’, ‘그 밖에 필요한 사항’ 등이 적힌 의견서를 작성한 다음, 청문을 마쳤을 때 행정청에 제출해야 한다(구 행정절차법 제34조의2, 제35조 제4항). 구 행정절차법은 청문 주재자의 의견서 작성과 행정청에 대한 제출을 모두 반드시 해야 하는 ‘의무’로 규정한다. 이는 청문 주재자로 하여금 객관적·중립적인 지위에서 전반적인 증거조사나 청문결과 등을 기초로 처분의 원인이 된 사실의 존재 여부와 처분의 적법·적정 여부를 평가한 종합의견을 작성하도록 함으로써, 행정청으로 하여금 처분의 적법·적정 여부를 다시 심사하도록 하는 데 그 취지가 있다. (2) 이 사건 청문 주재자는 이 사건 처분과 관련된 의견서를 작성하지 않았고, 이를 행정청인 피고에 제출하지도 않았다. 마) 구 행정절차법은 앞서 본 청문 주재자의 행정청에 대한 제출 의무(구 행정절차법 제35조 제4항)와 별도로, "행정청은 처분을 할 때에 제35조 제4항에 따라 받은 청문조서, 청문 주재자의 의견서, 그 밖의 관계 서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 한다."라고 규정한다(구 행정절차법 제35조의2). 행정청이 청문 주재자의 청문 내용에 당연히 구속되는 것은 아니지만, 실효성 있는 청문 절차의 구현을 위해 구 행정절차법은 행정청으로 하여금 이에 관한 검토 의무와 반영 의무(상당한 이유가 있는 경우)를 규정한 것이다. 이 사건에서는 청문 주재자가 구 행정절차법에서 예정한 청문의 실질을 모두 수행하지 않았고, 이에 따라 행정청이 이에 대한 검토 의무와 반영 의무를 이행하지도 않았다. 위와 같은 ‘청문 주재자의 조사·제출 의무’와 ‘행정청의 검토·반영 의무’가 구 행정절차법에서 예정한 청문 절차의 핵심을 이루는 점에서, 이 사건에서는 ‘청문 절차가 실질적으로는 진행되지 않았다.’고 평가할 정도로 그 하자의 정도가 중하다. 3. 결론 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결과 이 사건 처분을 모두 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 김승주(재판장) 조찬영 강문경

경업금지

2021다227629

선고

대법원

민사

판결

영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우, 영업양수인이 영업양도인에게 상법 제41조 제1항에 따라 경업금지청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도되는 경우, 영업양수인의 경업금지청구권과 이에 관한 양도통지의 권한이 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되는지 여부(원칙적 적극)

영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다. 그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다.

상법 제41조 제1항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김은철) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서휘 담당변호사 김익현 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 8. 선고 2020나2030352 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2016. 3. 무렵부터 고양시 (주소 생략)○○○○○ 건물 (호수 1 생략)에서 이 사건 커피점을 운영하다가 2017. 3. 무렵 경업금지약정 없이 소외 1에게 양도하였다. 나. 소외 1은 2019. 3. 27. 소외 2에게, 소외 2는 2019. 7. 10. 원고에게 이 사건 커피점을 순차 양도했고, 원고는 2019. 7. 10. 무렵부터 현재까지 이 사건 커피점을 운영하고 있다. 다. 피고는 2019. 10. 무렵부터 현재까지 같은 건물의 (호수 2 생략)에서 ‘△△△△△△△’라는 상호로 커피판매점을 운영하고 있다. 2. 판단 가. 영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다. 그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다. 나. 이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴본다. 피고가 경업금지에 관한 다른 약정 없이 소외 1에게 이 사건 커피점을 양도하고, 그 동일성을 유지한 채 소외 2를 거쳐 원고에게 차례로 이 사건 커피점이 양도된 이 사건에서, 최종 영업양수인인 원고는 영업과 함께 소외 1이 상법 제41조 제1항을 근거로 취득한 경업금지청구권 및 그에 관한 양도통지권한을 전전양수받았으므로 최초 영업양도인인 피고에게 경업금지를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고에 대한 경업금지청구 및 이를 전제로 한 손해배상청구를 배척하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 상법 제41조 제1항에 근거한 경업금지청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상(기)·손해배상(기)

2017다841, 858

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 감사업무를 수행할 때 감사인이 부담하는 주의의무의 내용 및 같은 법 제5조 제2항에 따라 마련된 회계감사기준이 감사인의 주의의무 위반 여부를 판단할 때 주요한 기준이 되는지 여부(원칙적 적극) / 회계업무나 피감사회사가 속한 업종의 특성, 피감사회사가 속한 경영상황 등에 비추어 회계업무가 처리되는 과정에서 부정이나 오류가 개입되기 쉬운 사항이 있는 경우, 이에 대한 감사절차를 통상의 경우보다 엄격하게 진행하여야 하는지 여부(적극) [2] 투자자가 감사인의 부실감사로 비상장기업의 가치 평가를 그르쳐 해당 주식을 매수하고 매입대금을 지급한 경우, 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 따라 감사인을 상대로 배상을 구할 수 있는 손해액(=주식의 매입대금에서 해당 주식의 실제가치를 공제한 금액) 및 위 손해액 산정의 기준 시기(=매입대금이 지급된 날) / 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 따른 손해배상채무의 경우도 민법상 불법행위에 따른 손해배상채무와 마찬가지로 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생하는지 여부(적극) [3] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항이 적용되는 손해배상청구소송에서 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있는지 여부(적극) [4] 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분(=다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분)

[1] 감사인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행할 때 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다(제1조, 제5조 제1항). 구 외부감사법 제5조 제2항에 따르면 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하며, 그에 따라 마련된 회계감사기준은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이 된다. 구 회계감사기준(2005. 3. 29. 제정되고 2007. 12. 21. 개정되어 2007. 12. 28.부터 시행된 것, 이하 ‘회계감사기준’이라 한다)에 따르면, 감사인은 감사 대상인 재무제표가 부정이나 오류에 의해 중요한 부분이 왜곡되어 있을 가능성이 있다는 ‘전문가적 의구심’을 가지고 감사업무를 계획·수행해야 한다(회계감사기준 200의 2.3). 그와 같이 감사업무를 수행하는 과정에서 부정이나 오류를 시사하는 사정이 발견된 경우에는 이를 간과하여서는 안 되고 그로 인해 실제로 재무제표가 중요하게 왜곡되었는지를 결정하는 데 적합한 정도의 감사절차를 진행해야 하므로, 경영자의 진술이나 피감사회사가 제출한 자료 등을 신중한 확인절차 없이 그대로 신뢰해서는 안 된다(회계감사기준 240의 3, 500의 1.2 등 참조). 마찬가지로 회계업무나 피감사회사가 속한 업종의 특성, 피감사회사가 처한 경영상황 등에 비추어 회계업무가 처리되는 과정에서 부정이나 오류가 개입되기 쉬운 사항이 있다면 그에 대한 감사절차도 통상의 경우보다 엄격하게 진행해야 한다. [2] 투자자가 감사인의 부실감사로 인하여 비상장기업의 가치 평가를 그르쳐 해당 기업의 주식을 매수하고 매입대금을 지급한 경우, 특별한 사정이 없는 한 투자자는 그때 해당 주식의 매입대금에서 해당 주식의 실제 가치, 즉 분식회계 및 부실감사가 없었더라면 형성되었을 주식의 가액을 공제한 금액 상당의 손해를 입은 것이고, 감사인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다) 제17조 제2항에 따라 그 손해를 배상할 책임을 부담하게 된다. 즉 손해액은 특별한 사정이 없는 한 매입대금이 지급된 날을 기준시점으로 하여 산정되는 것이 원칙이다. 위와 같은 경우 분식회계를 한 기업과 부실감사를 한 감사인은 각자 투자자에 대하여 손해배상채무를 부담하고 이 두 채무는 부진정연대 관계에 있으므로, 해당 기업에 대한 회생절차에서 그 기업의 손해배상채무의 존부 및 그 범위가 확정되는 것은 감사인의 손해배상채무의 성립이나 범위에 아무런 영향이 없다. 또 투자자가 그 주식매매와 관련하여 해당 기업이나 대주주 등으로부터 취득한 담보권을 행사하여 투자금 일부를 회수하였다고 하더라도 이는 감사인이 부담하는 채무의 사후 소멸에 영향을 미칠 뿐, 감사인의 손해배상책임이 매입대금 지급시점에 이미 성립한 것 자체에 영향을 미치는 것이 아니다. 한편 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 불법행위로 그 채무가 성립함과 동시에 지연손해금이 발생하는데, 구 외부감사법 제17조 제2항에 따른 손해배상책임의 경우 그 실질은 민법의 불법행위책임과 다르지 않으므로, 그 지연손해금의 발생 시기에 대하여도 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상채무의 경우와 달리 볼 것은 아니다. [3] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항이 적용되는 손해배상청구소송의 경우에도 손해의 공평 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어야 하므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 사정을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있다. 특히, 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치므로 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 사정을 감안할 때, 허위공시 등의 위법행위 이외에도 매수한 때부터 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 해당 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나, 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다. [4] 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다.

[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 제1조 참조), 제5조(현행 제16조 참조) / [2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항(현행 제31조 제2항 참조), 제750조 / [3] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항(현행 제31조 제2항 참조), 민법 제393조, 제396조, 제750조, 제763조 / [4] 민법 제393조, 제396조, 제413조, 제760조, 제763조

[1] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008다36930 판결(공2011상, 293), 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(공2022하, 1737) / [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결(공2011상, 319), 대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2014다221517 판결 / [3] 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결(공2007하, 1806) / [4] 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결(공2018상, 688)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 아이비케이옥터스녹색성장사모투자전문회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안진회계법인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 전병하 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2016. 11. 24. 선고 2015나18154, 18161 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상책임의 성립 여부에 관한 판단 가. 감사인의 주의의무 위반 여부에 대하여 (1) 감사인은 구 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행할 때 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다(제1조, 제5조 제1항). 구 외부감사법 제5조 제2항에 따르면 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하며, 그에 따라 마련된 회계감사기준은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008다36930 판결 등 참조). 감사인인 피고가 주식회사 일성(이하 ‘일성’이라 한다)의 제27기 재무제표를 감사할 당시 적용되던 회계감사기준(2005. 3. 29. 제정되고 2007. 12. 21. 개정되어 2007. 12. 28.부터 시행된 것, 이하 ‘이 사건 회계감사기준’이라 한다)에 따르면, 감사인은 감사 대상인 재무제표가 부정이나 오류에 의해 중요한 부분이 왜곡되어 있을 가능성이 있다는 ‘전문가적 의구심’을 가지고 감사업무를 계획·수행해야 한다(이 사건 회계감사기준 200의 2.3). 그와 같이 감사업무를 수행하는 과정에서 부정이나 오류를 시사하는 사정이 발견된 경우에는 이를 간과하여서는 안 되고 그로 인해 실제로 재무제표가 중요하게 왜곡되었는지를 결정하는 데 적합한 정도의 감사절차를 진행해야 하므로, 경영자의 진술이나 피감사회사가 제출한 자료 등을 신중한 확인절차 없이 그대로 신뢰해서는 안 된다(이 사건 회계감사기준 240의 3, 500의 1.2 등 참조). 마찬가지로 회계업무나 피감사회사가 속한 업종의 특성, 피감사회사가 처한 경영상황 등에 비추어 회계업무가 처리되는 과정에서 부정이나 오류가 개입되기 쉬운 사항이 있다면 그에 대한 감사절차도 통상의 경우보다 엄격하게 진행해야 한다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결 등 참조). (2) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 일성이 제27기 재무제표를 작성하는 과정에서 이익률이 낮거나 이미 손실이 발생한 프로젝트에 투입된 원가를 이익률이 높거나 진행률이 낮은 프로젝트에 사용된 것처럼 하는 방법으로(이른바 프로젝트 간 원가대체의 방법) 순자산과 당기순이익 등에 관한 사항을 과대 계상하였음에도 피고가 이를 발견하지 못하고 이 사건 감사보고서에서 위 재무제표에 대하여 적정의견을 기재한 것은 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 거짓으로 기재한 경우에 해당하고, 그 밖에 원고들이 주장하는 사유에 관하여는 일성이 분식회계를 한 것으로 볼 수 없거나 피고가 감사상의 임무를 게을리하지 않았다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 원고들 및 피고의 각 상고이유 주장과 같이 분식회계나 그에 관한 감사인의 주의의무 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 인과관계에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 원고들은 일성 측으로부터 투자요청을 받고 최종적으로 투자 여부를 결정하기 위하여 피고가 작성한 이 사건 감사보고서를 검토한 후 이를 믿고 일성이 발행하는 상환전환우선주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 발행받는 방식으로 일성에 투자하였고, 회계전문가인 피고가 작성한 이 사건 감사보고서는 원고들의 투자 결정에 있어서 중대한 영향을 미쳤다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 피고의 상고이유 주장과 같이 인과관계에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 손해배상책임의 범위에 관한 판단 가. 손해액 산정 및 지연손해금 기산일에 대하여 (1) 관련 법리 (가) 투자자가 감사인의 부실감사로 인하여 비상장기업의 가치 평가를 그르쳐 해당 기업의 주식을 매수하고 매입대금을 지급한 경우, 특별한 사정이 없는 한 투자자는 그때 해당 주식의 매입대금에서 해당 주식의 실제 가치, 즉 분식회계 및 부실감사가 없었더라면 형성되었을 주식의 가액을 공제한 금액 상당의 손해를 입은 것이고(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결 등 참조), 감사인은 구 외부감사법 제17조 제2항에 따라 그 손해를 배상할 책임을 부담하게 된다. 즉 손해액은 특별한 사정이 없는 한 매입대금이 지급된 날을 기준시점으로 하여 산정되는 것이 원칙이다. 이때 분식회계를 한 기업과 부실감사를 한 감사인은 각자 투자자에 대하여 손해배상채무를 부담하고 이 두 채무는 부진정연대 관계에 있으므로, 해당 기업에 대한 회생절차에서 그 기업의 손해배상채무의 존부 및 그 범위가 확정되는 것은 감사인의 손해배상채무의 성립이나 범위에 아무런 영향이 없다. 또 투자자가 그 주식매매와 관련하여 해당 기업이나 대주주 등으로부터 취득한 담보권을 행사하여 투자금 일부를 회수하였다고 하더라도 이는 감사인이 부담하는 채무의 사후 소멸에 영향을 미칠 뿐, 매입대금 지급시점에 이미 성립한 감사인의 손해배상책임 자체에 영향을 미치는 것이 아니다. (나) 한편 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 원칙적으로 별도의 이행 최고가 없더라도 공평의 관념에 비추어 불법행위로 그 채무가 성립함과 동시에 지연손해금이 발생하는데(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등 참조), 구 외부감사법 제17조 제2항에 따른 손해배상책임의 경우 그 실질은 민법의 불법행위책임과 다르지 않으므로, 그 지연손해금의 발생 시기에 대하여도 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상채무의 경우와 달리 볼 것은 아니다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014다221517 판결 등 참조). (2) 손해액의 산정에 대하여 원심은, 일성에 대한 회생절차에서 원고들의 각 손해배상채권이 확정된 날을 기준으로 원고들의 피고에 대한 각 손해액을 산정해야 한다거나 위와 같이 확정된 원고들의 일성에 대한 각 손해배상채권액이 원고들의 피고에 대한 각 손해액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 원심의 이 부분 이유 설시 중 손해액 산정방식 판단 부분에 다소 부적절한 점은 있으나, 위와 같은 원심의 결론은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 피고의 상고이유 주장과 같이 손해범위의 확정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (3) 지연손해금의 기산일에 대하여 그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 비상장주식인 이 사건 주식을 인수함으로써 입은 손해는 원고들이 위 주식을 인수하면서 그 인수대금을 지급한 날인 2011. 4. 28. 곧바로 발생하며, 나아가 그 손해배상채무에 대한 지연손해금도 그와 동시에 발생한다고 보아야 한다. 그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고들의 손해가 분식회계와 부실감사가 밝혀진 후인 2012. 3. 15. 현실적으로 발생하여 그때 손해배상책임이 성립한 것으로 보고 지연손해금도 그때부터 발생한다고 판단하였다. 따라서 원심판결에는 구 외부감사법 제17조 제2항에 의한 손해 발생이나 손해배상책임의 성립시기와 그 지연손해금의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 반면, 일성에 대한 회생절차에서 원고들의 손해배상채권이 확정된 무렵인 2013. 9. 무렵 원고들의 손해가 발생한 것으로 보아야 하므로 그때부터 지연손해금이 기산되어야 한다는 피고의 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 책임제한에 대하여 (1) 구 외부감사법 제17조 제2항이 적용되는 손해배상청구소송의 경우에도 손해의 공평 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어야 하므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 사정을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있다. 특히, 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치므로 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 사정을 감안할 때, 허위공시 등의 위법행위 이외에도 매수한 때부터 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 해당 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나, 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조). 한편 손해배상사건에서 과실상계나 손해분담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다. (2) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 원고들에 대한 피고의 손해배상책임을 각 손해액 215억 3,305,210원 중 일부인 40억 원으로 제한하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 책임제한 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않으므로, 원심판결에 원고들 및 피고의 각 상고이유 주장과 같이 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 다액채무자의 변제가 소액채무자의 채무에 미치는 영향에 대하여 (1) 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 참조). (2) 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고들에 대한 일성의 손해배상채무(125억 원)와 피고의 손해배상채무(40억 원)가 부진정연대 관계에 있는 이 사건에서, 다액채무자인 일성이 변제하거나 변제한 것으로 간주되는 금액은 일성의 손해배상채무 중 일성이 단독으로 부담하는 부분부터 소멸시키므로, 위 금액이 일성이 단독으로 부담하는 채무 부분을 소멸시키기에 부족하다면 이로써 소액채무자인 피고의 손해배상책임에서 소멸되는 부분은 없다. 그럼에도 원심은 다액채무자인 일성이 원고들에게 변제하였거나 변제한 것으로 간주되는 금액을 산정한 후 그 금액 중 소액채무자인 피고의 과실비율에 상응하는 액수만큼 피고가 부담하는 채무가 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부진정연대채무의 일부 변제의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

국민체육진흥법위반(도박등)방조[피고인이 해외 스포츠 도박 사이트를 이용하여 도박을 하는 갑에게 환전을 해주고 도박 사이트 아이디를 제공함으로써 갑의 유사행위를 이용한 도박 행위를 방조하였다고 기소된 사안]

2022도6462

선고

대법원

형사

판결

대한민국 영역 내에서 해외 스포츠 도박 사이트에 접속하여 베팅을 하는 방법으로 체육진흥투표권과 비슷한 것을 정보통신망을 이용하여 발행받은 다음 결과를 적중시킨 자가 재산상 이익을 얻는 내용의 도박을 한 경우, 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 금지하고 있는 유사행위를 이용한 도박 행위에 해당하여 같은 법 제48조 제3호에 따라 처벌할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 스포츠 도박 사이트의 운영이 외국인에 의하여 대한민국 영역 외에서 이루어진 것이더라도 마찬가지인지 여부(적극)

국민체육진흥법 제26조 제1항은 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하는 한편, 같은 법 제48조 제3호는 "제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자"를 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다. 국민체육진흥법이 유사행위를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 데서 나아가 2012년 개정으로 금지된 유사행위를 이용하여 도박을 한 자를 처벌하는 규정을 신설한 취지는 정당한 체육진흥투표권 발행사업자가 아닌 자의 스포츠 도박 사업 운영에 참여하여 도박을 하는 행위를 근절함으로써 사행성이 높은 불법적인 스포츠 도박 행위를 규제하고 체육진흥투표권 발행사업의 안정성과 공정성을 확보하려는 데에 있다. 한편 정보통신망을 이용하는 스포츠 도박 사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있고, 스포츠 도박이 합법화된 국가의 정보통신망을 이용하여 이루어지는 경우도 많다. 위와 같은 국민체육진흥법 규정의 내용, 유사행위 금지규정과 이를 이용한 도박 행위에 대한 처벌규정의 신설 경위, 정보통신망을 통한 스포츠 도박의 현황 등을 종합하여 보면, 대한민국 영역 내에서 해외 스포츠 도박 사이트에 접속하여 베팅을 하는 방법으로 체육진흥투표권과 비슷한 것을 정보통신망을 이용하여 발행받은 다음 결과를 적중시킨 경우 재산상 이익을 얻는 내용의 도박을 하였다면, 그 스포츠 도박 사이트를 통한 도박 행위는 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 금지하고 있는 유사행위를 이용한 도박 행위에 해당하므로, 제48조 제3호에 따라 처벌할 수 있다. 이는 그 스포츠 도박 사이트의 운영이 외국인에 의하여 대한민국 영역 외에서 이루어진 것이라고 하더라도 마찬가지이다.

국민체육진흥법 제26조 제1항, 제47조 제2호, 제48조 제3호

대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결(공2018하, 2386)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최종명 외 3인 【원심판결】 광주지법 2022. 5. 12. 선고 2020노2809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결의 주문 중 "원심판결을 파기한다."를 "원심판결 중 유죄 부분을 파기한다."로 변경하고, "피고인 ○○○의 항소 및"을 삭제하며, 이유 중 제11쪽 제9행의 "원심판결 중 피고인 ○○○에 관한 부분도 전부"를 "원심판결 중 피고인 ○○○에 관한 유죄 부분도"로 변경하고, 제13행의 "피고인 ○○○의 항소 및"을 삭제하는 것으로 각각 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국민체육진흥법 제26조 제1항은 "서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하는 한편, 같은 법 제48조 제3호는 "제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자"를 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다. 국민체육진흥법이 유사행위를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 데서 나아가 2012년 개정으로 금지된 유사행위를 이용하여 도박을 한 자를 처벌하는 규정을 신설한 취지는 정당한 체육진흥투표권 발행사업자가 아닌 자의 스포츠 도박 사업 운영에 참여하여 도박을 하는 행위를 근절함으로써 사행성이 높은 불법적인 스포츠 도박 행위를 규제하고 체육진흥투표권 발행사업의 안정성과 공정성을 확보하려는 데에 있다. 한편 정보통신망을 이용하는 스포츠 도박 사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있고(대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결 참조), 스포츠 도박이 합법화된 국가의 정보통신망을 이용하여 이루어지는 경우도 많다. 위와 같은 국민체육진흥법 규정의 내용, 유사행위 금지규정과 이를 이용한 도박 행위에 대한 처벌규정의 신설 경위, 정보통신망을 통한 스포츠 도박의 현황 등을 종합하여 보면, 대한민국 영역 내에서 해외 스포츠 도박 사이트에 접속하여 베팅을 하는 방법으로 체육진흥투표권과 비슷한 것을 정보통신망을 이용하여 발행받은 다음 결과를 적중시킨 경우 재산상 이익을 얻는 내용의 도박을 하였다면, 그 스포츠 도박 사이트를 통한 도박 행위는 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 금지하고 있는 유사행위를 이용한 도박 행위에 해당하므로, 제48조 제3호에 따라 처벌할 수 있다. 이는 그 스포츠 도박 사이트의 운영이 외국인에 의하여 대한민국 영역 외에서 이루어진 것이라고 하더라도 마찬가지이다. 원심은, 해외에서 적법하게 개설된 사설 스포츠 도박 사이트의 운영자에게 국민체육진흥법 제26조 제1항이 미치는지 여부를 불문하고 유사행위를 이용하여 도박을 한 내국인은 국민체육진흥법 제48조 제3호에 따라 처벌된다는 이유로 피고인에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나, 그 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국민체육진흥법 제48조 제3호의 ‘금지행위’, 제26조 제1항의 ‘유사행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 그러므로 상고를 기각하되, 원심판결 주문과 이유에 명백한 오기가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

손해배상(기)·손해배상(기)·손해배상(기)[국가가 노동조합 및 노동조합 지도부 등을 상대로 불법적인 농성 진압 과정에서 입은 손해의 배상을 구한 사건]

2016다26662, 26679, 26686

선고

대법원

민사

판결

[1] 경찰관이 불법적인 농성을 진압하는 과정에서 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위를 넘어 관계 법령에서 정한 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 가한 경우, 그 직무수행은 위법하다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 상대방이 그로 인한 생명·신체에 대한 위해를 면하기 위하여 직접적으로 대항하는 과정에서 경찰장비를 손상시킨 경우, 정당방위에 해당하는지 여부(적극) [2] 산업별 노조인 甲 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 경찰이 점거파업을 진압하기 위하여 헬기에서 조합원들이 있던 공장 옥상을 향하여 다량의 최루액을 살포하거나 공장 옥상으로부터 30~100m 고도로 제자리 비행을 하여 조합원들을 헬기 하강풍에 노출되게 하였고, 그 과정에서 헬기가 새총으로 발사된 볼트 등의 이물질에 맞아 손상된 사안에서, 헬기를 위와 같은 방법으로 사용하여 불법적인 농성을 진압하는 것은 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 적법한 직무수행의 범위를 벗어났다고 볼 여지가 있는데도, 甲 노동조합 등에 대하여 헬기의 손상에 관한 손해배상책임이 성립한다고 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례 [3] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우, 배상책임의 범위를 정할 때 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) / 이때 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) 및 그 한계 [4] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우기 위한 요건으로서 위법한 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 방법 / 민법 제393조에서 정한 ‘통상손해’ 및 ‘특별한 사정으로 인한 손해’의 의미 [5] 영업용 물건이 손괴되어 수리를 위하여 필요한 기간 동안 그 물건에 의한 영업을 할 수 없었던 경우, 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 수익상실이 통상손해에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 영업용 물건을 손괴함으로써 그 물건을 이용하여 얻을 수 있었던 영업수익이 상실될 수 있다는 사정을 가해자가 통상적으로 예견할 수 없었던 경우에도 위 손해가 통상손해에 해당하는지 여부(소극) [6] 산업별 노조인 甲 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 국가가 乙 주식회사로부터 기중기를 임차하여 점거파업 진압 현장에 투입하였고, 진압작전 수행 중 기중기가 손상될 경우 이를 수리하고 운휴보상을 하기로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 위 기중기는 경찰병력을 옥상으로 이동시키는 것뿐만 아니라 장애물 제거, 조합원들에 대한 위협 및 화력소모를 위한 목적으로 사용되었고, 그 과정에서 조합원들이 이에 대항하여 새총으로 볼트를 발사하거나 화염병을 투척하는 등으로 인하여 기중기가 손상된 사안에서, 원심이 기중기 손상으로 인한 수리비 상당액의 배상에 관한 甲 노동조합 등의 책임을 80%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하고, 기중기 손상으로 인한 휴업손해 상당의 손해가 통상손해에 해당한다거나 甲 노동조합 등이 그러한 손해의 발생을 예견할 수 있다고 보아 甲 노동조합 등이 위 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 제1조 제2항은 "이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니 된다."라고 규정하여 경찰비례의 원칙을 명시적으로 선언하고 있다. 이는 경찰행정 영역에서의 헌법상 과잉금지원칙을 표현한 것으로서, 공공의 안녕과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 의미를 갖는다. 경찰관이 구체적 상황에 비추어 인적·물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우에는 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다. 한편 불법적인 농성 진압의 경우 진압의 필요성, 농성의 태양 및 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 볼 때 농성 진압을 계속 수행할 것인지 여부 및 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 위법하다고 평가할 수 있는 때에 그 직무집행이 법령을 위반한 것이라고 할 수 있다. 구 경찰관 직무집행법 제10조 제3항은 "경찰장비를 임의로 개조하거나 임의의 장비를 부착하여 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 주어서는 아니 된다."라고 정하고, 구 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호로 개정되기 전의 것) 제3조는 "경찰장비는 통상의 용법에 따라 필요한 최소한의 범위 안에서 사용하여야 한다."라고 정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 경찰장비는 ‘인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비(이하 ‘위해성 경찰장비’라 한다)’를 뜻한다(위 규정 제2조 참조). 위 규정들은 경찰비례의 원칙에 따라 경찰관의 직무수행 중 경찰장비의 사용 여부, 용도, 방법 및 범위에 관하여 재량의 한계를 정한 것이라 할 수 있고, 특히 위해성 경찰장비는 그 사용의 위험성과 기본권 보호 필요성에 비추어 볼 때 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다. 위와 같은 경찰관의 직무수행 및 경찰장비의 사용과 관련한 재량의 범위 및 한계를 고려해 보면, 불법적인 농성을 진압하는 방법 및 그 과정에서 어떤 경찰장비를 사용할 것인지는 구체적 상황과 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 경찰관이 재량의 범위 내에서 정할 수 있다. 그러나 그 직무수행 중 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위를 넘어 관계 법령에서 정한 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 가하였다면, 불법적인 농성의 진압을 위하여 그러한 방법으로라도 해당 경찰장비를 사용할 필요가 있고 그로 인하여 발생할 우려가 있는 타인의 생명·신체에 대한 위해의 정도가 통상적으로 예견되는 범위 내에 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 직무수행은 위법하다고 보아야 한다. 나아가 경찰관이 농성 진압의 과정에서 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 그 직무수행이 적법한 범위를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다면, 상대방이 그로 인한 생명·신체에 대한 위해를 면하기 위하여 직접적으로 대항하는 과정에서 경찰장비를 손상시켰더라도 이는 위법한 공무집행으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다. [2] 산업별 노조인 甲 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 경찰이 점거파업을 진압하기 위하여 헬기에서 조합원들이 있던 공장 옥상을 향하여 다량의 최루액을 살포하거나 공장 옥상으로부터 30~100m 고도로 제자리 비행을 하여 조합원들을 헬기 하강풍에 노출되게 하였고, 그 과정에서 헬기가 새총으로 발사된 볼트 등의 이물질에 맞아 손상된 사안에서, 구 경찰항공 운영규칙(2010. 6. 30. 경찰청훈령 제595호로 개정되기 전의 것) 제18조와 경찰장비의 사용 여부, 용도, 방법 및 범위에 관한 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 및 구 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰장비사용규정’이라 한다)의 내용을 종합해 보면, 의도적으로 헬기를 낮은 고도에서 제자리 비행하여 옥외에서 농성 중인 사람을 상대로 직접 하강풍에 노출시키는 것은 경찰장비를 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 주는 행위라고 볼 수 있으며, 또한 위해성 경찰장비인 최루제는 관련 법령에서 정한 발사 장치를 통해 사용되어야 하고, 구 경찰관 직무집행법 및 구 경찰장비사용규정은 최루제를 헬기를 이용하여 공중에서 살포할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 헬기를 위와 같은 방법으로 사용하여 불법적인 농성을 진압하는 것은 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 적법한 직무수행의 범위를 벗어났다고 볼 여지가 있는데도, 甲 노동조합 등에 대하여 헬기의 손상에 관한 손해배상책임이 성립한다고 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례. [3] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 하고, 나아가 책임제한의 비율을 정할 때에는 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에 비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며, 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다. [4] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 민법 제763조에 따라 불법행위로 인한 손해배상에 준용되는 민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 정하고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."라고 정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다. [5] 일반적으로 영업용 물건이 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 기간 동안 그 물건에 의한 영업을 할 수 없었던 경우에는 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 수익상실은 통상손해에 해당한다. 그러나 위법한 가해행위로 인하여 영업용 물건이 손괴되었더라도 위법행위의 태양, 물건이 사용 및 손괴된 경위 등에 비추어 볼 때 가해자가 그것이 영업용 물건으로서 이를 손괴함으로써 그 물건을 이용하여 얻을 수 있었던 영업수익이 상실될 수 있다는 사정을 통상적으로 예견할 수 없었다면 그러한 경우까지도 위 손해가 통상손해에 해당한다고 보기는 어렵다. [6] 산업별 노조인 甲 노동조합의 지부가 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 공장 점거파업을 계속하자 국가가 乙 주식회사로부터 기중기를 임차하여 점거파업 진압 현장에 투입하였고, 진압작전 수행 중 기중기가 손상될 경우 이를 수리하고 운휴보상을 하기로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 위 기중기는 경찰병력을 옥상으로 이동시키는 것뿐만 아니라 장애물 제거, 조합원들에 대한 위협 및 화력소모를 위한 목적으로 사용되었고, 그 과정에서 조합원들이 이에 대항하여 새총으로 볼트를 발사하거나 화염병을 투척하는 등으로 인하여 기중기가 손상된 사안에서, 국가가 진압작전 과정에서 조합원들의 기중기에 대한 공격을 적극적으로 유도하였다고 볼 여지가 있고 그러한 대항행위로 인하여 기중기가 손상될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 볼 수 있으므로, 진압작전 중 기중기가 손상되는 것은 국가 스스로가 감수한 위험이라고 할 수 있고, 또한 기중기를 위와 같이 용법을 벗어난 방법으로 사용하였다면 그 손상에 관한 국가의 책임도 적지 않다고 볼 수 있는데도, 원심이 기중기 손상으로 인한 수리비 상당액의 배상에 관한 甲 노동조합 등의 책임을 80%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하고, 한편 시위진압을 위한 공권력의 행사는 국가작용이고, 시위에 참여하는 사람들로서는 시위진압에 사용되는 장비가 외관상 영업용 물건임이 명확하지 않는 한 통상적으로 국가가 보유하는 장비가 시위진압에 사용될 것으로 예견한다고 볼 수 있는데, 甲 노동조합 등으로서는 국가가 시위진압이라는 공권력을 행사하는 과정에서 사용한 기중기가 민간업체로부터 임차한 것이고, 기중기를 이용한 위와 같은 진압행위에 대항하여 이를 손상시킨 경우에 그 기중기가 영업용 물건에 해당하여 기중기 소유자인 민간업체가 이를 영업에 이용하여 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되는 손해가 발생하고 그러한 손해를 자신들이 부담하게 될 것을 예견하였으리라고 인정하기는 어려운데도, 기중기 손상으로 인한 휴업손해 상당의 손해가 통상손해에 해당한다거나 甲 노동조합 등이 그러한 손해의 발생을 예견할 수 있다고 보아 甲 노동조합 등이 위 손해를 배상하여야 한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제37조 제2항, 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제2조, 제10조 제3항, 구 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정으로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제2조 참조), 제3조(현행 경찰관 직무집행법 제10조 제4항 참조), 국가배상법 제2조, 민법 제750조, 형법 제21조 / [2] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제2조, 제10조 제3항, 구 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정으로 개정되기 전의 것) 제2조(현행 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제2조 참조), 제3조(현행 경찰관 직무집행법 제10조 제4항 참조), 제12조 제2항(현행 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제12조 제2항 참조), 구 경찰항공 운영규칙(2010. 6. 30. 경찰청훈령 제595호로 개정되기 전의 것) 제18조(현행 제36조 참조), 국가배상법 제2조, 민법 제750조, 형법 제21조 / [3] 민법 제393조, 제396조, 제763조 / [4] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [5] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [6] 민법 제393조, 제396조, 제750조, 제763조

[1] 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7621 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다288631 판결(공2022상, 22), 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2015헌마476 전원재판부 결정(헌공260, 888) / [3] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다224726 판결(공2022상, 1022) / [4] 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결(공2022하, 1263)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조민현 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 별지 피고 명단 중 순번 2부터 37까지, 46, 63, 64, 66, 74부터 79까지, 86, 89, 92부터 95까지, 97부터 99까지 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 3인) 【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 중 순번 1, 38부터 45까지, 47부터 62까지, 65, 67부터 73까지, 80부터 85까지, 87, 88, 90, 91, 96, 100부터 104까지 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2016. 5. 13. 선고 2014나1487, 1494, 1500 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 3부터 피고 37까지, 피고 63, 피고 97의 헬기 및 기중기 손상으로 인한 손해배상청구에 관한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고 및 피고 2, 피고 46, 피고 64, 피고 66, 피고 74부터 피고 79까지, 피고 86, 피고 89, 피고 92부터 피고 95까지, 피고 98, 피고 99의 상고, 피고 3부터 피고 37까지, 피고 63, 피고 97의 각 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 2부터 피고 37까지, 피고 46, 피고 63, 피고 64, 피고 66, 피고 74부터 피고 79까지, 피고 86, 피고 89, 피고 92부터 피고 95까지, 피고 97부터 피고 99까지를 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 46, 피고 64, 피고 66, 피고 74부터 피고 79까지, 피고 86, 피고 89, 피고 92부터 피고 95까지, 피고 98, 피고 99 사이에 생긴 부분 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 위 피고들의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 전국금속노동조합 쌍용자동차지부(이하 ‘피고 지부’라 한다)의 손해배상책임 부담 여부에 관하여(원고의 제1 상고이유) 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 점거파업을 주도한 전국금속노동조합 쌍용차지부(이하 ‘쌍용차지부’라 한다)는 산업별 노조인 피고 전국금속노동조합(이하 ‘피고 금속노조’라 한다)을 탈퇴하고 기업별 노조인 쌍용자동차 노동조합(이하 ‘쌍용차조합’이라 한다)으로 조직형태를 변경하기로 결의하였으므로 쌍용차지부와 조직적 동일성을 가진 노동조합은 쌍용차조합이고, 쌍용차지부와의 조직적 동일성을 상실한 피고 지부가 이 사건 점거파업에 따른 손해배상책임을 부담한다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심판단에 상고이유 주장과 같이 피고 지부의 법적 지위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원심판결 중 공동불법행위에 기한 손해배상청구를 배척한 부분의 당부에 관하여(원고의 제2 상고이유) 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고들에 대한 청구 중 일부 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 부분을 제외한 나머지 청구 부분에 대하여 다음과 같이 그에 해당하는 원고의 청구를 배척하였다. 가. 원심 판결문 별지 2.목록 기재 A(피고 3부터 피고 37까지, 피고 63, 피고 97), A1(피고 64, 피고 66, 피고 74부터 피고 79까지), A2(피고 86), A3(피고 89) 분류 피고들(이하에서 원심 판결문 별지 2.목록 기재와 같이 피고들을 분류한다)과 피고 지부를 제외한 나머지 피고들이 이 사건 점거파업(이하에서 원고가 주장하는 이 사건 각 공동불법행위를 원심 판시와 같이 이 사건 점거파업, 이 사건 제1집회·시위, 제2집회·시위 및 개별행위로 분류한다)과 관련하여 직접적으로 실행행위를 분담하였다거나 직접적 실행행위자에게 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 공동불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하므로 그에 따른 손해배상책임 또는 사용자책임을 물을 수 없다. 나. A1, A2, A3 분류 피고들은 각 일부 공동불법행위책임이 인정되는 해당 개별행위로 인한 치료비 손해 외에 이 사건 점거파업과 관련한 나머지 손해와 관련하여 공동불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하다. 다. 제1집회·시위 및 제2집회·시위, 피고 46의 개별행위와 관련하여 B(피고 2, 피고 92부터 피고 95까지), C(피고 3, 피고 98, 피고 99), D(피고 46) 분류 피고들을 제외한 나머지 피고들은 각 해당 손해에 관한 공동불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하다. 라. 원고가 청구한 손해액 중 원심이 인정한 손해액을 초과하는 부분에 대하여는 각 해당 손해가 발생하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 그 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 점거파업 관련 치료비와 차량, 진압장비, 휴대용 무전기 손상에 관한 공동불법행위의 성립 및 손해배상책임의 범위에 관하여(피고들의 제4부터 6까지 상고이유) 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 점거파업과 관련하여 진압과정에서 부상당한 경찰관의 치료비와 차량, 진압장비, 휴대용 무전기 손상으로 인한 손해에 관하여, A 분류 피고들은 이 사건 점거파업 과정 중에 있었던 집단행동의 성격과 경위, 규모와 형태, 방법과 진행과정, 그 과정에서 위 피고들의 지위, 역할, 지휘계통을 통한 실행행위에 대한 지배 내지 장악력에 비추어 볼 때 공동불법행위자 또는 사용자로서의 책임을 부담하고, A1, A2, A3 분류 각 피고들은 직무수행 중인 경찰관을 폭행하여 상해를 가하였으므로 각 해당 부분에 관하여 A 분류 피고들과 공동하여 공동불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동불법행위의 성립, 손해배상의 범위와 부진정연대책임, 과실상계 및 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 제1집회·시위 및 제2집회·시위 관련 공동불법행위, 피고 46의 불법행위 성립 및 각 손해배상책임의 범위에 관하여(피고들의 제4부터 6까지 상고이유) 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 전국민주노동조합총연맹은 제1집회·시위의 주최자로서, 피고 금속노조는 제2집회·시위의 주최자로서 각 그 집회에서 위법행위가 발생하지 않도록 할 주의의무가 있음에도 폭력행위 등의 발생을 방지하기 위한 적절한 조치를 취하지 않았으므로 그 집회참가자 중 일부의 폭력행위로 인하여 발생한 원고의 손해에 대하여 공동불법행위자로서 손해배상책임을 부담하고, 피고 46, 피고 92, 피고 93, 피고 94, 피고 95, 피고 98, 피고 99(B, C, D 분류 피고들이다)은 직무수행 중인 경찰관을 공동하여 또는 단독으로 폭행하여 상해를 가하였으므로 그로 인한 공동불법행위 또는 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 원심판결이 인정한 사실과 기록으로 알 수 있는 위 각 집회·시위의 목적 및 성격, 규모, 참여자의 구성, 그 개최 경위 및 진행과정과 관련 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동불법행위 또는 불법행위의 성립, 손해배상의 범위와 부진정연대책임, 과실상계 및 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 헬기 손상에 관한 공동불법행위의 성립에 관하여(피고들의 제5 상고이유) 가. 관련 법리 구 「경찰관 직무집행법」(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 제1조 제2항은 "이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니 된다."라고 규정하여 경찰비례의 원칙을 명시적으로 선언하고 있다. 이는 경찰행정 영역에서의 헌법상 과잉금지원칙을 표현한 것으로서, 공공의 안녕과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 의미를 갖는다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다288631 판결 참조). 경찰관이 구체적 상황에 비추어 그 인적·물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우에는 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다. 한편 불법적인 농성 진압의 경우 그 진압의 필요성, 농성의 태양 및 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 볼 때 농성 진압을 계속 수행할 것인지 여부 및 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 위법하다고 평가할 수 있는 때에 그 직무집행이 법령을 위반한 것이라고 할 수 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7621 판결 참조). 구 경찰관 직무집행법 제10조 제3항은 "경찰장비를 임의로 개조하거나 임의의 장비를 부착하여 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 주어서는 아니 된다."라고 정하고, 구 「경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정」(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰장비사용규정’이라 한다) 제3조는 "경찰장비는 통상의 용법에 따라 필요한 최소한의 범위 안에서 사용하여야 한다."라고 정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 경찰장비는 ‘인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비(이하 ‘위해성 경찰장비’라 한다)’를 뜻한다(위 규정 제2조 참조). 위 규정들은 경찰비례의 원칙에 따라 경찰관의 직무수행 중 경찰장비의 사용 여부, 용도, 방법 및 범위에 관하여 재량의 한계를 정한 것이라 할 수 있고, 특히 위해성 경찰장비는 그 사용의 위험성과 기본권 보호 필요성에 비추어 볼 때 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2015헌마476 전원재판부 결정 참조). 위와 같은 경찰관의 직무수행 및 경찰장비의 사용과 관련한 재량의 범위 및 한계를 고려해 보면, 불법적인 농성을 진압하는 방법 및 그 과정에서 어떤 경찰장비를 사용할 것인지는 구체적 상황과 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어 경찰관이 그 재량의 범위 내에서 정할 수 있다. 그러나 그 직무수행 중 특정한 경찰장비를 필요한 최소한의 범위를 넘어 관계 법령에서 정한 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 가하였다면, 불법적인 농성의 진압을 위하여 그러한 방법으로라도 해당 경찰장비를 사용할 필요가 있고 그로 인하여 발생할 우려가 있는 타인의 생명·신체에 대한 위해의 정도가 통상적으로 예견되는 범위 내에 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 직무수행은 위법하다고 보아야 한다. 나아가 경찰관이 농성 진압의 과정에서 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 그 직무수행이 적법한 범위를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다면, 상대방이 그로 인한 생명·신체에 대한 위해를 면하기 위하여 직접적으로 대항하는 과정에서 그 경찰장비를 손상시켰더라도 이는 위법한 공무집행으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 쌍용차지부는 2009. 5. 22. 쌍용자동차 정리해고 철폐를 주장하면서 총파업 출정식을 개최한 다음 이 사건 점거파업을 시작하였다. (2) 쌍용차지부는 일정한 지휘체계를 구축하고 쌍용자동차의 임직원이나 경찰의 진입에 대비하기 위하여 조합원들을 각 거점에 배치하고 새총, 볼트, 화염병 등을 소지한 채 점거파업을 계속하였고, 2009. 7. 25.부터 2009. 8. 2.까지 회사 측과 교섭을 진행하였으나 협상이 결렬되었다. (3) 경찰은 이 사건 점거파업을 진압하기 위하여 헬기에 물탱크를 부착하여 조합원들이 있던 공장 옥상을 향하여 다량의 최루액을 살포하였고, 비행 중인 헬기에서 최루액을 담은 비닐봉지를 공장 옥상에 직접 떨어뜨리기도 하였다. (4) 또한 경찰은 헬기를 운행할 때 발생하는 강한 하강풍을 이용하여 진압작전을 수행하기로 하고 수회에 걸쳐 조합원들이 있던 공장 옥상으로부터 30~100m 고도로 제자리 비행을 하여 조합원들을 헬기 하강풍에 노출되게 하였다. (5) 경찰은 2009. 8. 4. 및 2009. 8. 5. 헬기 및 기중기를 동원하여 대대적 진압작전을 실시하였고, 그 과정에서 2009. 8. 4. 진압에 투입된 헬기 3대가 새총으로 발사된 볼트 등의 이물질에 맞아 손상되었다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. (1) 헬기는 통상적으로 공중에서 지휘, 정찰, 인명 수색 및 구조 등의 임무를 수행하기 위하여 사용되는 경찰장비이다. 구 「경찰항공 운영규칙」(2010. 6. 30. 경찰청훈령 제595호로 개정되기 전의 것) 제18조는 항공장비의 안전고도에 관하여 "중요시설, 민가 밀집지역, 사람이 많이 모여 있는 지역 등을 비행할 때는 항공기를 중심으로 반경 600m 범위 내에 있는 가장 높은 장애물 상단으로부터 300m 이상의 고도를 유지해야 한다. 다만 경찰기본임무 수행에 필요한 경우와 지상의 사람이나 물건을 위태롭게 하지 않을 것으로 판단될 때는 그 이하의 고도로도 비행할 수 있다."라고 정하고 있었다. 위 규정과 경찰장비의 사용 여부, 용도, 방법 및 범위에 관한 구 경찰관 직무집행법 및 구 경찰장비사용규정의 내용을 종합해 보면, 의도적으로 헬기를 낮은 고도에서 제자리 비행하여 옥외에서 농성 중인 사람을 상대로 직접 그 하강풍에 노출시키는 것은 경찰장비를 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명·신체에 위해를 주는 행위라고 볼 수 있다. 또한 위해성 경찰장비인 최루제는 관련 법령에서 정한 발사 장치를 통해 사용되어야 하고, 구 경찰관 직무집행법 및 구 경찰장비사용규정은 최루제를 헬기를 이용하여 공중에서 살포할 수 있다는 규정을 두고 있지 않았다. 결국 헬기를 위와 같은 방법으로 사용하여 불법적인 농성을 진압하는 것은 경찰장비를 위법하게 사용함으로써 적법한 직무수행의 범위를 벗어났다고 볼 여지가 있다. (2) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 점거파업 진압을 위하여 헬기를 이용하여 최루액을 직접 살포하거나 사람을 직접 하강풍에 노출시키는 직무수행이 경찰장비를 통상의 용법에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 사용한 것으로서 적법한 직무수행이라고 볼 수 있는지, 그로 인하여 조합원들의 생명·신체에 상당한 위험이 초래되었는지 및 경찰이 위와 같은 방법으로 진압작전을 펼친 데에 조합원들이 직접적으로 대항하는 과정에서 이루어진 가해행위로 인하여 헬기가 손상된 것인지에 관하여 심리해 보았어야 한다. 라. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 않은 채 A 분류 기재 피고들에 대하여 헬기의 손상에 관한 손해배상책임이 성립한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 경찰장비의 사용에 관한 직무수행의 적법성 및 비례의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 6. 기중기 손상에 관한 공동불법행위에 기한 손해배상책임 및 책임제한에 관하여(피고들의 제1, 2, 5 상고이유) 가. 수리비 상당의 손해배상청구 부분에 관하여 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고는 주식회사 중앙크레인(이하 ‘중앙크레인’이라 한다)으로부터 임차한 기중기를 임차 당시의 상태대로 반환할 의무가 있는데 기중기가 손상되어 중앙크레인에 수리비 상당액을 지급하여야 하는 손해를 입게 되었으므로 기중기를 손상시킨 자를 상대로 그 손해배상을 구할 수 있고, 설령 원고가 위 손해배상채권을 직접 행사할 수 없다 하더라도 구상권을 행사할 수 있으므로 A 분류 피고들은 원고에게 기중기 수리비 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다고 인정하는 한편, 원고의 지시에 따른 과다조작 역시 기중기의 손상 원인이 되었음을 인정할 수 있으므로 그 기여 정도를 참작하기로 하되 그 비율은 20%로 보는 것이 타당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, A 분류 피고들이 원고에 대하여 공동불법행위에 기한 손해배상으로 기중기 수리비 상당액을 지급할 의무가 인정된다고 한 원심의 판단에는 임차목적물에 대한 불법행위로 인한 손해배상책임의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 그러나 다음과 같은 이유로 그 책임의 제한에 관한 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. (가) 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 하고, 나아가 그 책임제한의 비율을 정할 때에는 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에 비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며, 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다224726 판결 등 참조). (나) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 원고는 중앙크레인으로부터 220t, 200t, 100t 규격의 독일제 기중기 3대(이하 ‘이 사건 기중기’라 한다)를 임차하여 이를 점거파업 진압 현장에 투입하였고, 진압작전 수행 중 기중기가 손상될 경우 이를 수리하고 운휴보상을 하기로 한다는 내용의 약정을 하였다. ② 이 사건 기중기의 조종기사들은 2009. 8. 5. 07:00경부터 각 기중기에 약 7t 무게의 빈 컨테이너 1개씩을 매달은 후 원고 소속 경찰들의 지시에 따라 약 1시간 동안 이 컨테이너들을 이용하여 조합원들이 자동차조립공장 옥상에 설치해 놓은 장애물들을 부수어 제거하고, 조합원들에게 겁을 주고 조합원들의 화력을 소모시키기 위하여 컨테이너들을 옥상에 내릴 것 같은 동작을 취하는 등으로 이 사건 기중기를 급조작하였다. ③ 중앙크레인이 원고를 상대로 제기한 약정금 청구 소송에서 원고는 ‘중앙크레인이 250t 기중기 3대를 대여하였다면 이 사건 기중기에 생긴 손상들 중 하중으로 인한 손상들은 발생하지 않았을 것’이라고 주장하였으나, 법원은 ‘기중기에 하중으로 인한 과부하가 발생하는 주된 원인은 작업반경의 거리와 붐 길이 그리고 작업환경인데, 이 사건 진압작전에서 원고가 기중기를 경찰병력의 운반에만 사용한 것이 아니라 장애물의 제거, 시위대에 대한 위협 및 화력소모에 사용하도록 지시함에 따라 기중기가 무리하게 작동되도록 하였고, 그 과정에서 하중으로 인한 손상들이 발생하였음을 인정할 수 있다.’는 이유로 위 주장을 받아들이지 않았다. (다) 사정이 이와 같다면, 원고로서는 진압작전 과정에서 조합원들의 기중기에 대한 공격을 적극적으로 유도하였다고 볼 여지가 있고 그러한 대항행위로 인하여 이 사건 기중기가 손상될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 볼 수 있으므로, 진압작전 중 기중기가 손상되는 것은 원고 스스로가 감수한 위험이라고 할 수 있다. 또한 통상적으로 무거운 짐을 들어 올려 느린 속도로 이동시키는 용도로 사용되는 고가의 장비인 기중기를 위와 같이 그 용법을 벗어난 방법으로 사용하였다면 그 손상에 관한 원고의 책임도 적지 않다고 볼 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 원고 측의 책임과 아울러 이 사건 기중기가 손상된 구체적 경위와 부위, 손상 정도 등을 심리하여 이를 책임의 범위를 정하는 데 참작하였어야 하고, 나아가 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때 이러한 고가의 장비 손상은 불법 집회·시위에 통상 수반되는 것으로서 일반적으로 예견할 수 있는 범위를 넘어선다는 사정도 참작하여 그 책임을 제한함이 타당하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 기중기 손상으로 인한 수리비 상당액의 배상에 관한 A 분류 피고들의 책임을 80%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하므로, 이러한 원심의 판단에는 과실상계 또는 책임제한 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 휴업손해 상당의 손해배상청구 부분에 관하여 (1) 원심은 각 기중기의 제원에 비추어 A 분류 피고들이 해당 기중기가 영업용이라는 점을 예견할 수 있었다는 전제에서, 이 사건 기중기 손상으로 인한 휴업손해 부분은 통상손해에 해당하거나 위 피고들이 알았거나 알 수 있었던 특별손해에 해당한다고 보아 위 피고들에게 원고가 중앙크레인에 지급한 휴업손해 상당의 손해배상책임을 인정하였다. (2) 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. (가) 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 그 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 민법 제763조에 따라 불법행위로 인한 손해배상에 준용되는 민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 정하고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."라고 정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결 등 참조). 일반적으로 영업용 물건이 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 기간 동안 그 물건에 의한 영업을 할 수 없었던 경우에는 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 수익상실은 통상손해에 해당한다. 그러나 위법한 가해행위로 인하여 영업용 물건이 손괴되었더라도 그 위법행위의 태양, 물건이 사용 및 손괴된 경위 등에 비추어 볼 때 가해자가 그것이 영업용 물건으로서 이를 손괴함으로써 그 물건을 이용하여 얻을 수 있었던 영업수익이 상실될 수 있다는 사정을 통상적으로 예견할 수 없었다면 그러한 경우까지도 위 손해가 통상손해에 해당한다고 보기는 어렵다. (나) 시위진압을 위한 공권력의 행사는 국가작용이다. 시위에 참여하는 사람들로서는 시위진압에 사용되는 장비가 외관상 영업용 물건임이 명확하지 않는 한 통상적으로 국가가 보유하는 장비가 시위진압에 사용될 것으로 예견한다고 볼 수 있다. 이 사건에서 원고는 이 사건 점거파업을 진압하기 위하여 중앙크레인으로부터 이 사건 기중기를 임차한 다음 이를 경찰병력을 옥상으로 이동시키는 것뿐만 아니라 장애물 제거, 노조원들에 대한 위협 및 화력소모를 위한 목적으로 사용하였고, 그 과정에서 조합원들이 이에 대항하여 새총볼트를 발사하거나 화염병을 투척하는 등으로 인하여 기중기가 손상되었음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 이 사건 기중기의 외관상 민간업체의 영업용 물건인지 여부도 분명해 보이지 않는다. 사정이 그렇다면 A 분류 피고들로서는 국가인 원고가 시위진압이라는 공권력을 행사하는 과정에서 사용한 이 사건 기중기가 국가 보유의 장비가 아니라 민간업체로부터 임차한 것이고, 기중기를 이용한 위와 같은 진압행위에 대항하여 이를 손상시킨 경우에 그 기중기가 영업용 물건에 해당하여 기중기 소유자인 민간업체가 이를 영업에 이용하여 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되는 손해가 발생하고 그러한 손해를 자신들이 부담하게 될 것을 예견하였으리라고 인정하기는 어렵다. 그럼에도 원심은 A 분류 피고들이 이 사건 기중기가 영업용임을 예견할 수 있었다는 전제에서 영업용 물건을 손상시켰으므로 그 휴업손해 상당의 손해는 통상손해에 해당한다거나 피고들이 그러한 손해의 발생을 예견할 수 있다고 보아 A 분류 피고들이 위 손해를 배상하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 불법행위로 인한 손해배상의 범위에 있어서 통상손해 및 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 7. 결론 그러므로 A 분류 피고들의 헬기 및 기중기 손상으로 인한 손해배상청구 부분에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들의 헬기 및 기중기 손상으로 인한 손해배상청구에 관한 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고 및 피고 2, 피고 46, 피고 64, 피고 66, 피고 74부터 피고 79까지, 피고 86, 피고 89, 피고 92부터 피고 95까지, 피고 98, 피고 99의 상고, A 분류 피고들의 각 나머지 상고를 모두 기각하며, 원고와 A 분류 피고들을 제외한 나머지 피고들 사이의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 피고 명단: 생략 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

재물손괴[타인의 토지 지상에 건물을 신축행위에 대하여, 토지에 관한 재물손괴죄로 기소한 사건]

2022도1410

선고

대법원

형사

판결

재물손괴죄의 성립요건 및 영득죄와의 구별 / 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 된 경우, 재물손괴죄에 해당하는지 여부(소극)

재물손괴죄(형법 제366조)는 다른 사람의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립하는 범죄로, 행위자에게 다른 사람의 재물을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사(불법영득의사)가 없다는 점에서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄와 구별된다. 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다.

형법 제366조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2022. 1. 14. 선고 2021노1666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재물손괴죄(형법 제366조)는 다른 사람의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립하는 범죄로, 행위자에게 다른 사람의 재물을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사(불법영득의사)가 없다는 점에서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄와 구별된다. 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다. 2. 피고인이 타인 소유 토지에 권원 없이 건물을 신축함으로써 그 토지의 효용을 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 판시와 같은 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유에는 적절하지 않은 부분이 있지만, 피고인의 행위는 이미 대지화된 토지에 건물을 새로 지어 부지로서 사용·수익함으로써 그 소유자로 하여금 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐 토지의 효용을 해하지 않았으므로, 재물손괴죄가 성립하지 않는다는 결론은 정당하다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같은 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

소유권이전등기

2022다255614

선고

대법원

민사

판결

[1] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 지급기일의 도과사실만으로 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 지급기일의 도과사실만으로 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 있는 경우 [2] 甲 주식회사가 乙과 공동주택 신축사업을 영위하기 위해 필요한 乙 소유의 토지를 매수하는 매매계약을 체결한 다음, 丙 지역주택조합과 위 공동주택 신축사업에 관한 권리, 의무를 포괄적으로 丙 조합에 양도하는 내용의 포괄양수도계약을 체결하였는데, 이후 丙 조합이 乙과 위 토지에 대한 매매계약을 체결하면서 ‘丙 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않은 경우 계약금 전액이 乙에게 귀속되고 추후 협상’하기로 하는 특약을 하였으나, 丙 조합이 乙에게 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않았다가 나중에 乙에게 잔금 일부를 지급하고 나머지 금액은 변제공탁한 사안에서, 丙 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 乙의 소유권이전등기에 필요한 서류 교부 등 반대의무의 이행 또는 이행제공 없이 위 매매계약을 실효시키기 위하여 乙과 丙 조합이 위 특약을 두었다거나, 丙 조합이 위 매매계약의 자동해제를 감수하겠다는 약정을 하였다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 지급기일의 도과사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다. 다만 매도인이 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다거나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행 시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 하였다고 볼 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않음으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다. [2] 甲 주식회사가 乙과 공동주택 신축사업을 영위하기 위해 필요한 乙 소유의 토지를 매수하는 매매계약을 체결한 다음, 丙 지역주택조합과 위 공동주택 신축사업에 관한 권리, 의무를 포괄적으로 丙 조합에 양도하는 내용의 포괄양수도계약을 체결하였는데, 이후 丙 조합이 乙과 위 토지에 대한 매매계약을 체결하면서 ‘丙 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않은 경우 계약금 전액이 乙에게 귀속되고 추후 협상’하기로 하는 특약을 하였으나, 丙 조합이 乙에게 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않았다가 나중에 乙에게 잔금 일부를 지급하고 나머지 금액은 변제공탁한 사안에서, 위 특약은 丙 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 乙에게 계약금이 귀속되고 추후 협상하기로 한다는 내용이므로, 丙 조합의 채무불이행을 이유로 乙이 해제권을 행사할 수 있다는 해제권 유보조항으로서 乙과 丙 조합이 계약 내용에 관한 협의를 이어갈 수 있다는 약정을 추가한 것으로 볼 수 있는 점, 위 특약이 丙 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 乙이 자신의 반대의무를 이행 또는 이행제공하지 않고도 위 매매계약이 자동해제된다는 것으로 해석된다면, 위 매매계약에서 丙 조합의 잔금 지급의무와 乙의 소유권이전에 필요한 서류 교부 및 토지 인도의무가 동시이행관계에 있음을 명시적으로 규정하고 있는 것과 조화롭지 못한 점, 丙 조합이 잔금 지급기일로부터 약 5개월이 지난 시점에 乙에게 잔금 중 일부를 송금하였고, 乙을 피공탁자로 하여 나머지 잔금을 변제공탁하였는데도, 乙이 소 제기일까지 이에 대하여 이의를 제기하거나 위 매매계약의 효력을 부정하였다는 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 丙 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 乙의 소유권이전등기에 필요한 서류 교부 등 반대의무의 이행 또는 이행제공 없이 위 매매계약을 실효시키기 위하여 乙과 丙 조합이 위 특약을 두었다거나, 丙 조합이 위 매매계약의 자동해제를 감수하겠다는 약정을 하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제544조 / [2] 민법 제544조

[1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결(공1992, 3240), 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결(공1994상, 509), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다256023 판결

【원고, 상고인】 ○○○○○○○○○ 지역주택조합 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 육복희) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 문대근) 【원심판결】 수원지법 2022. 6. 22. 선고 2020나100922 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 스카이디앤씨(이하 ‘스카이디앤씨’라 한다)는 광주시 (주소 1 생략) 일대에 공동주택 신축사업을 영위하기 위하여 2016. 8. 12. 피고와 사이에, 스카이디앤씨가 피고로부터 피고 소유의 광주시 (주소 2 생략) 답 464㎡ 중 352.5/464 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)을 373,205,000원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘종전 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 2016. 9. 2. 피고에게 계약금 37,320,500원을 지급하였다. 나. 원고는 광주시 (주소 1 생략) 외 36필지 지상에 공동주택을 신축할 목적으로 주택법에 따라 설립된 지역주택조합으로, 2016. 11. 22. 스카이디앤씨와 사이에, 스카이디앤씨가 수행하던 공동주택 신축사업에 관한 권리, 의무를 포괄적으로 양수하는 내용의 사업포괄 양수도계약(이하 ‘이 사건 포괄양수도계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 포괄양수도계약에서는 원고가 스카이디앤씨에 계약 후 3일 이내에 계약금 1,100,000,000원, 2016. 12. 22.까지 잔금 851,050,000원을 각 지급하고, 원고가 스카이디앤씨로부터 양수하는 토지 매매계약에 따라 지급하여야 할 토지건별 매매대금 잔금의 지급을 1주일 이상 지체할 경우에는 스카이디앤씨가 이 사건 포괄양수도계약을 해제할 수 있다고 정하였다. 다. 원고는 2017. 5. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 이 사건 토지 지분을 394,531,000원에 매수하되 계약금 37,320,500원은 스카이디앤씨가 피고에게 지급한 것으로 대체하고, 잔금 357,210,500원은 2017. 5. 31. 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약에서는 피고가 원고로부터 잔금을 지급받음과 동시에 원고에게 소유권이전에 필요한 일체의 서류를 교부하고 임차권 등의 권리제한 없이 토지를 인도하기로 하였고(제3조 제2항, 제3항), 원고가 잔금 지급기일인 2017. 5. 31.까지 잔금을 지급하지 않은 경우에는 계약금 전액이 피고에게 귀속되고 추후 협상하기로 정하였다(제10조 제4항, 이하 제10조 제4항 부분을 ‘이 사건 특약’이라 한다). 라. 원고는 잔금 지급기일인 2017. 5. 31.까지 피고에게 잔금을 지급하지 않았는데, 그 이후인 2017. 10. 30. 피고에게 잔금 중 300,000,000원을 지급하고, 2020. 3. 9. 수원지방법원 성남지원 2020년금제640호로 피고를 피공탁자로 하여 나머지 잔금 57,210,500원을 변제공탁하였다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 포괄양수도계약과 이 사건 매매계약의 체결과정, 이 사건 특약의 취지 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 특약은 원고가 잔금 지급기일 내에 잔금을 지급하지 못한 경우 그 기일 도과사실 자체만으로 피고의 소유권이전등기의무의 이행 또는 이행제공이 없더라도 이 사건 매매계약의 효력을 상실시키기로 약정한 것으로 봄이 상당하므로, 원고가 잔금 지급기일인 2017. 5. 31.까지 피고에게 잔금을 지급하지 않음으로써 이 사건 특약에 따라 이 사건 매매계약이 해제되어 그 효력을 상실하였다고 보아, 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 토지 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 3. 대법원의 판단 가. 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 지급기일의 도과사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결 등 참조). 다만 매도인이 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다거나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행 시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 하였다고 볼 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않음으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다256023 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고의 소유권이전등기에 필요한 서류 교부 등 반대의무의 이행 또는 이행제공 없이 이 사건 매매계약을 실효시키기 위하여 원고와 피고가 이 사건 특약을 두었다거나, 원고가 이 사건 매매계약의 자동해제를 감수하겠다는 약정을 하였다고 보기는 어렵다. 1) 원고가 스카이디앤씨와의 이 사건 포괄양수도계약에 따라 피고와 이 사건 매매계약을 체결하여 이 사건 토지 지분에 관한 매수인의 지위를 취득하였다고 하더라도 이 사건 포괄양수도계약, 종전 매매계약 및 이 사건 매매계약은 당사자와 그에 상응하는 대금이 서로 달라 이 사건 매매계약의 효력이 이 사건 포괄양수도계약 또는 종전 매매계약의 효력과 결부되어 있다고 보기 어렵다. 2) 지역주택조합인 원고가 신속하게 매매계약을 완료하고 소유권을 취득하여 공동주택 신축사업을 추진하려고 하였다고 하더라도 이 사건 토지 지분을 매도하는 피고에게 신속하게 계약을 완료하려는 의도가 있었다고 보기는 어렵고, 원고와 피고가 이 사건 매매계약상 잔금 지급기일을 계약 체결일로부터 1개월 내로 정하면서 그 기일이 지날 경우 더 이상 매매계약의 효력을 유지하려는 의사가 없었다고 단정하기도 어렵다. 3) 이 사건 특약은 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고에게 계약금이 귀속되고 추후 협상하기로 한다는 내용이므로, 원고의 채무불이행을 이유로 피고가 해제권을 행사할 수 있다는 해제권 유보조항으로서 원고와 피고가 계약 내용에 관한 협의를 이어갈 수 있다는 약정을 추가한 것으로 볼 여지가 충분하다. 4) 이 사건 특약이 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고가 자신의 반대의무를 이행 또는 이행제공하지 않고도 이 사건 매매계약이 자동해제된다는 것으로 해석된다면, 이 사건 매매계약 제3조 제2항, 제3항에서 원고의 잔금 지급의무와 피고의 소유권이전에 필요한 서류 교부 및 토지 인도의무가 동시이행관계에 있음을 명시적으로 규정하고 있는 것과 조화롭지 못하다. 5) 원고가 잔금 지급기일로부터 약 5개월이 지난 2017. 10. 30. 피고에게 잔금 중 300,000,000원을 송금하였고, 2020. 3. 9. 피고를 피공탁자로 하여 나머지 잔금 57,210,500원을 변제공탁하였는데도 피고가 이 사건 소 제기일인 2020. 6. 11.까지 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 매매계약의 효력을 부정하였다는 사정이 보이지 않는다. 다. 결국 이 사건 특약은 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고의 반대의무 이행 또는 이행제공 없이 이 사건 매매계약이 자동해제된다는 조항으로 해석하기 어렵고, 피고가 자신의 반대의무를 이행 또는 이행제공하면서 원고에게 이 사건 매매계약의 해제의 의사표시를 하였다는 사정이 없으므로, 이 사건 매매계약에 따라 피고가 원고에게 이 사건 토지 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 볼 여지가 충분하다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못한 이상 이 사건 특약에 따라 이 사건 매매계약이 실효되었다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 특약의 해석 및 매매계약의 해제 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

부당이득금반환

2020다224685

선고

대법원

민사

판결

서울특별시가 국유지에 대하여 국가로부터 사용허가를 받은 다음 그 지상에 공영주택인 아파트를 신축한 후 전유부분을 수분양자들에게 분양하면서, 위 토지 중 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분을 수분양자들에게 임대·매각하거나 토지의 사용관계 등에 관하여 특별히 정하지도 않았는데, 이후 위 토지를 관리하는 한국자산관리공사가 위 아파트 전유부분을 소유하는 甲 등을 상대로 국유지인 위 토지를 무상으로 점유·사용하였다는 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 아파트의 수분양자 甲 등은 위 토지를 정당한 권원에 의하여 점유하고 있어 한국자산관리공사에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다고 보기 어렵다고 한 사례

서울특별시가 국유지에 대하여 국가로부터 사용허가를 받은 다음 그 지상에 공영주택인 아파트를 신축한 후 전유부분을 수분양자들에게 분양하면서, 위 토지 중 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분을 수분양자들에게 임대·매각하거나 토지의 사용관계 등에 관하여 특별히 정하지도 않았는데, 이후 위 토지를 관리하는 한국자산관리공사가 위 아파트 전유부분을 소유하는 甲 등을 상대로 국유지인 위 토지를 무상으로 점유·사용하였다는 이유로 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 아파트는 서울특별시가 무주택인 저소득 시민에게 공영주택을 저렴한 가격으로 분양함으로써 국민의 주거생활의 안정과 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 목적에서 국유지인 위 토지 위에 신축하여 분양한 것이고, 국가는 이를 위하여 서울특별시에 국유지인 위 토지에 관한 사용·수익을 허가하였는바, 서울특별시가 위 아파트를 신축하여 최초 수분양자들에게 분양하였을 때 수분양자들이 위 토지를 점유하고 사용·수익하는 것까지 승낙하였고 그러한 승낙의 효력은 최초 수분양자들로부터 위 아파트의 전유부분을 양수한 사람에게까지 미친다고 볼 여지가 크므로, 위 아파트의 수분양자 甲 등은 위 토지를 정당한 권원에 의하여 점유하고 있어 한국자산관리공사에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제3호, 제20조, 민법 제741조

【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 최수령 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 49명(별지 피고 명단 기재와 같다.) (소송대리인 법무법인 덕민 담당변호사 이주호) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 10. 선고 2019나2021475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록을 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울특별시는 국유지인 서울 종로구 (주소 생략) 대 3,274㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 국가로부터 사용허가를 받은 다음 1962. 12. 무렵 그 지상에 공영주택인 ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축한 후 각 동·호수에 해당하는 전유부분을 수분양자들에게 분양하고 1973. 1. 13. 각 해당 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그러나 당시 서울특별시는 이 사건 토지에 관하여 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분을 수분양자들에게 임대 또는 매각하지는 않았고, 토지의 사용관계나 지분의 취득에 관하여 분양계약상 특별히 내용을 정하지도 않았다. 나. 이 사건 토지는 원래 행정재산이었는데 1989. 7. 25. 용도폐지되면서 관리청이 내무부에서 재무부로 변경되었다가 다시 기획재정부로 변경되었다. 이후 「한국자산관리공사의 설립에 관한 법률」 및 「국유재산법」에 따라 기획재정부장관으로부터 국가 소유의 일반재산의 관리·처분업무 등을 수탁받은 원고가 이 사건 토지를 관리하고 있다. 다. 원고는 2010. 3.부터 5. 무렵까지 사이에 이 사건 아파트의 수분양자 또는 이들로부터 전유부분을 양수한 자(이하 ‘수분양자 등’이라 한다)를 상대로 수분양자 등이 이 사건 토지를 점유권원 없이 점유하였거나 점유하고 있다는 이유로 변상금부과처분을 하였다. 수분양자 등은 원고를 상대로 위 변상금부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 법원은 ‘서울특별시가 국유지인 이 사건 토지 위에 이 사건 아파트를 지어 수분양자들에게 분양함으로써 수분양자 등에게 이 사건 토지의 점유 또는 사용·수익을 묵시적으로 승낙하였고, 용도폐지 이후로도 국가가 수분양자 등에게 이 사건 토지의 점유·사용을 묵시적으로 허락하였다.’는 이유로 위 변상금부과처분을 취소한다는 판결을 선고하여 위 판결이 그대로 확정되었다(서울행정법원 2011. 9. 1. 선고 2010구단11125 판결 및 서울고등법원 2012. 8. 29. 선고 2011누35134 판결). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 받아들이고 피고들의 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 받아들이지 않았다. 피고들은 전유부분만을 분양받거나 매수하였을 뿐 이 사건 토지를 매수하거나 임차한 것이 아니므로 이 사건 토지를 점유·사용할 권원이 없다. 따라서 피고들은 원고에게 이 사건 토지의 사용수익 상당을 부당이득으로 반환하여야 한다. 이 사건 토지를 무상으로 점유·사용할 권원을 부여받았다는 피고들의 주장에 대하여는 이에 대한 증명이 없다는 것이다. 3. 그러나 원심의 판단은 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 이 사건 아파트는 서울특별시가 무주택인 저소득 시민에게 공영주택을 저렴한 가격으로 분양함으로써 국민의 주거생활의 안정과 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 목적에서 국유지인 이 사건 토지 위에 신축하여 분양한 것이다. 국가는 이를 위하여 서울특별시에 국유지인 이 사건 토지에 관한 사용·수익을 허가하였으므로 서울특별시가 이 사건 아파트를 신축하여 최초 수분양자들에게 분양하였을 때 수분양자들이 이 사건 토지를 점유하고 사용·수익하는 것까지 승낙하였고 그러한 승낙의 효력은 최초 수분양자들로부터 이 사건 아파트의 전유부분을 양수한 사람에게까지 미친다고 볼 여지가 크다. 그렇다면 이 사건 아파트의 수분양자 등인 피고들은 이 사건 토지를 정당한 권원에 의하여 점유하고 있어 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다고 보기는 어려울 것이다. 나. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 아파트의 분양 경위, 관련 법령의 제정 목적과 입법 취지 및 이 사건 아파트의 분양을 전후로 하여 국가와 서울특별시가 취한 태도 등 제반 사정을 종합하여 국가가 이 사건 아파트의 수분양자 등에게 이 사건 토지를 무상으로 사용·수익할 것을 승낙한 사실이 있는지, 그러한 사실이 있다면 사용·수익의 효력이 원심 변론종결일 현재까지 유지되는지 등을 심리하여 원고의 피고들에 대한 부당이득반환청구권의 인정 여부를 판단하였어야 했다. 그런데도 원심은 국가가 수분양자 등에 대하여 이 사건 토지를 무상으로 사용·수익하도록 승낙한 사실이 없다고 단정한 다음 피고들이 이 사건 토지에 관한 자신들의 점유권원을 증명하지 못하였다고 판단하여 피고들에게 그 증명책임이 있음을 전제로 피고들의 주장을 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 부당이득에 대한 증명책임 등에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 피고 명단: 생략 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

가등기말소·소유권이전등기

2017다232167, 232174

선고

대법원

민사

판결

[1] 채무의 일부에 대한 변제공탁의 효력 [2] 담보가등기권리자가 가등기담보 등에 관한 법률 제3조에 따른 담보권 실행이 아니라 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 경매절차가 진행 중인 경우, 담보가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 일부의 제공이 유효한 제공이라고 볼 수 있거나 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족하여 해당 변제공탁을 신의칙상 유효한 것이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다. [2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제12조 제1항 전문은 "담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다."라고 규정하고, 제13조 전문은 "담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다."라고 규정하며, 제14조는 "담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다."라고 규정하고 있다. 이러한 가등기담보법 규정의 문언 형식과 내용 및 체계에 더하여 담보목적부동산에 대한 경매절차가 개시된 경우 그 경매절차에 참가할 수 있을 것이라는 후순위권리자 등의 기대를 보호할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 담보가등기권리자가 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 그 경매절차가 진행 중인 때에는 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없으므로 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.

[1] 민법 제487조 / [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제12조 제1항, 제13조, 제14조

[1] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결(공1998하, 2662), 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결(공2002하, 1379), 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다11580 판결(공2012상, 130)

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김영만 외 1인) 【원고보조참가인】 농업회사법인 돈이월드제주 주식회사 【피고(반소원고), 피상고인】 천지영농조합법인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2017. 5. 10. 선고 (제주)2016나10508, 10515 판결 【주 문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 각 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 본소 부분에 관한 판단 가. 이자 약정의 부존재 주장에 대하여(제1 상고이유) 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 이 사건 계약에는 이 사건 공정증서에 기재된 바와 같은 이자 약정이 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 유효한 일부 공탁이라는 주장에 대하여(제2 상고이유) 1) 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 일부의 제공이 유효한 제공이라고 볼 수 있거나 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족하여 해당 변제공탁을 신의칙상 유효한 것이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결 및 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다11580 판결 등 참조). 2) 원심은, 원고(반소피고) 1이 이 사건 변제공탁 당시 원금 잔액 명목의 1,459,699,679원 및 이에 대한 지연손해금 명목의 284,741,417원을 공탁하였을 뿐 약정이자 또는 일부 지연손해금에 해당하는 77,365,903원을 공탁하지 않았으므로, 이 사건 변제공탁은 채무 일부에 대한 공탁이고 이를 유효하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으며 채권자인 피고가 이를 수락한 바도 없다는 이유로 이 사건 변제공탁은 효력이 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유효한 일부 공탁에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 반소 부분 중 본등기 청구를 할 수 없다는 주장에 관한 판단(제3 상고이유) 가. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제12조 제1항 전문은 "담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다."라고 규정하고, 제13조 전문은 "담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다."라고 규정하며, 제14조는 "담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다."라고 규정하고 있다. 이러한 가등기담보법 규정의 문언 형식과 내용 및 체계에 더하여 담보목적부동산에 대한 경매절차가 개시된 경우 그 경매절차에 참가할 수 있을 것이라는 후순위권리자 등의 기대를 보호할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 담보가등기권리자가 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 그 경매절차가 진행 중인 때에는 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없으므로 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2015. 3. 12. 원고들 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 일괄경매를 신청하였고 이에 따라 2015. 3. 18. 경매개시결정이 내려졌다(제주지방법원 2015타경2258). 위 경매절차는 원심 변론종결일 현재까지 진행 중이다. 2) 피고는 2016. 3. 23. 제출한 이 사건 반소장 부본의 송달로써 원고들에게 지급할 청산금이 존재하지 않는다는 통지를 하였고 위 통지는 2016. 3. 24. 원고들에게 도달하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 담보가등기권리자인 피고가 담보목적부동산인 이 사건 각 부동산의 경매 청구를 선택하여 이에 따라 그 경매절차가 진행 중이므로 피고는 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없고, 따라서 이 사건 각 가등기에 따른 본등기를 청구할 수는 없다. 그런데도 원심은 피고가 원고들에게 청산금이 존재하지 않는다는 취지의 통지를 한 때부터 2개월이 경과한 2016. 5. 25. 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 청산기간이 경과하였다는 이유만으로, 원고들은 피고에게 이 사건 각 가등기에 따른 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 담보가등기권리자의 담보권 실행 방법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고들 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

배당이의

2021다287171

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자가 여러 명의 다른 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하고 피고 중 일부에 대하여 승소판결이 확정되었으나 그 판결이 민사집행법 제157조 후문에 따라 배당법원으로 하여금 배당표를 다시 만들도록 했을 뿐 채권자인 원고의 구체적 배당액을 정하지 않은 경우, 나머지 채권자를 상대로 한 소가 여전히 권리보호의 이익이 인정되는지 여부(적극) [2] 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 판결에서 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것임이 분명한 경우, 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 그가 이의한 부분에 대한 배당표가 확정되고, 특별한 사정이 없는 한 그의 채권은 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸한다. 그러나 배당이의의 소 수소법원이 피고에 대한 배당액을 삭제하면서 채권자인 원고가 배당받을 금액을 정하지 않고 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명한 경우에는(민사집행법 제157조 후문), 그 판결에 따라 배당법원이 실시한 재배당절차에서 재조제한 배당표가 확정되어야 원고의 채권이 소멸한다. 그러므로 채권자가 여러 명의 다른 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하고 피고 중 일부에 대하여 승소판결이 확정되었으나 그 판결이 민사집행법 제157조 후문에 따라 배당법원으로 하여금 배당표를 다시 만들도록 했을 뿐 채권자인 원고의 구체적 배당액을 정하지 않은 경우에는 아직 배당이의의 소를 통하여 달성하려는 목적이 전부 실현되었다고 할 수 없으므로, 나머지 채권자를 상대로 한 소는 여전히 권리보호의 이익이 인정된다. [2] 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 판결에서 실제로 판단을 하지 않았더라도 그 주장이 배척될 것이 분명하다면 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 없다.

[1] 민사집행법 제151조 제3항, 제152조 제3항, 제154조 제1항, 제157조, 제160조 제1항 제5호, 제161조 제1항 / [2] 민사소송법 제208조, 제423조

[1] 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결(공2018상, 784) / [2] 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다38658 판결(공2017상, 326)

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 외 2인) 【원심판결】 광주고법 2021. 9. 29. 선고 (제주)2020나10819 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 원고가 신청한 부동산 강제경매절차에서 배당할 1,992,804,731원 중 ① 근저당권자 피고에게 채권최고액 8억 원을 먼저 배당하고, ② 남은 돈을 원고와 제1심 공동피고 메이슨에프앤아이대부 주식회사(이하 ‘제1심 공동피고’라고만 한다)에 채권액에 안분하여 배당함으로써, 제1심 공동피고에게는 1,187,020,255원, 원고에게는 5,784,476원(각 배당비율 1.01%)을 배당하는 것으로 배당표가 작성되었다. 나. 원고는 배당받지 못한 채권액 565,646,126원만큼 피고와 제1심 공동피고의 배당액을 줄이고 원고의 배당액을 늘려 달라는 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 제1심법원은 피고와 제1심 공동피고의 채권이 존재하지 않는다는 원고 주장을 받아들이고, ‘피고에 대한 배당액 8억 원을 234,453,874원으로, 제1심 공동피고에 대한 배당액 1,187,020,255원을 621,474,129원으로 경정하고, 그 차액인 각 565,646,126원에 관하여 배당표의 재조제와 새로운 배당절차의 실시를 명한다.’는 판결을 선고하였다. 제1심 공동피고는 항소하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었다. 2. 피고에 대한 소의 이익이 소멸하였다는 주장에 관하여 가. 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 그가 이의한 부분에 대한 배당표가 확정되고, 특별한 사정이 없는 한 그의 채권은 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸한다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 참조). 그러나 배당이의의 소 수소법원이 피고에 대한 배당액을 삭제하면서 채권자인 원고가 배당받을 금액을 정하지 않고 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명한 경우에는(민사집행법 제157조 후문), 그 판결에 따라 배당법원이 실시한 재배당절차에서 재조제한 배당표가 확정되어야 원고의 채권이 소멸한다. 그러므로 채권자가 여러 명의 다른 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하고 피고 중 일부에 대하여 승소판결이 확정되었으나 그 판결이 민사집행법 제157조 후문에 따라 배당법원으로 하여금 배당표를 다시 만들도록 했을 뿐 채권자인 원고의 구체적 배당액을 정하지 않은 경우에는 아직 배당이의의 소를 통하여 달성하려는 목적이 전부 실현되었다고 할 수 없으므로, 나머지 채권자를 상대로 한 소는 여전히 권리보호의 이익이 인정된다. 나. 원심은, 제1심에서 확정된 판결은 제1심 공동피고의 배당액을 삭제하고 배당표를 다시 만들어 새로운 배당절차를 실시하도록 했을 뿐이고 원고의 배당액을 늘린 배당표가 확정되지 않았으므로, 피고에 대한 배당이의의 소의 이익이 여전히 있다고 판단하였다. 원심판결 이유는 앞서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 배당이의의 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 이유를 갖추지 않은 등의 잘못이 없다. 3. 근저당권 피담보채권이 존재한다는 주장에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 근저당권 피담보채권이 성립하지 않았고, 설령 채권이 생겼더라도 상사시효가 완성되어 소멸되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소멸시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 판단누락 주장에 관하여 가. 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 판결에서 실제로 판단을 하지 않았더라도 그 주장이 배척될 것이 분명하다면 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 없다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다38658 판결 등 참조). 나. 피고는 원고의 소 제기가 권리남용이라고 주장하였으나, 원심은 이에 대하여 명시적으로 판단하지 않았다. 그러나 원심이 피고에 대한 소의 이익을 인정하는 판단에는 위 주장을 간접적으로 배척하는 판단이 포함되었다고 볼 수 있고, 설령 판단이 누락되었더라도 받아들일 수 없는 주장임이 분명하다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

청구이의[고압전선 철거 및 부당이득반환 확정판결에 대하여 채무자인 한국전력공사가 손실보상을 한 후 청구이의의 소를 제기한 사건]

2017다257043

선고

대법원

민사

판결

토지의 상공에 고압전선이 통과함으로써 토지 상공의 사용·수익을 제한받는 경우, 토지소유자가 고압전선의 소유자를 상대로 사용·수익이 제한되는 상공 부분에 대한 차임 상당의 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우, 그 거리 내의 부분도 사용·수익이 제한되는 상공의 범위에 포함되는지 여부(적극) / 고압전선의 소유자가 해당 토지 상공에 관하여 일정한 사용권원을 취득하였으나 그 양적 범위가 사용·수익이 제한되는 상공의 범위에 미치지 못한 경우, 사용·수익이 제한되는 상공 중 사용권원을 취득하지 못한 부분에 대해서 여전히 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)

토지의 상공에 고압전선이 통과하게 됨으로써 토지소유자가 토지 상공의 사용·수익을 제한받게 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 고압전선의 소유자는 토지소유자의 사용·수익이 제한되는 상공 부분에 대한 차임 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 토지소유자는 이에 대한 반환을 구할 수 있다. 이때 토지소유자의 사용·수익이 제한되는 상공의 범위에는 고압전선이 통과하는 부분뿐만 아니라 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 부분도 포함된다. 한편 고압전선의 소유자가 해당 토지 상공에 관하여 일정한 사용권원을 취득한 경우, 그 양적 범위가 토지소유자의 사용·수익이 제한되는 상공의 범위에 미치지 못한다면, 사용·수익이 제한되는 상공 중 사용권원을 취득하지 못한 부분에 대해서 고압전선의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 차임 상당의 부당이득을 토지소유자에게 반환할 의무를 부담한다.

민법 제741조

대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결

【원고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 문병규 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 블루홀딩스(변경 전 상호: 주식회사 리얼오크) 【원심판결】 수원지법 2017. 8. 10. 선고 2016나76022 판결 【주 문】 원심판결 중 수원지방법원 평택지원 2014. 3. 13. 선고 2012가단18064 판결에서 금전지급을 명한 부분에 기초한 강제집행을 불허한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고가 설치하여 소유하고 있는 345,000V 특별고압송전선(이하 ‘이 사건 송전선’이라고 한다)은 피고가 소유하는 평택시 (주소 생략) 임야 992㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 상공을 지나고 있다. 나. 피고는 원고를 상대로 수원지방법원 평택지원 2012가단18064호로 이 사건 송전선 철거 등을 청구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2014. 3. 13. "원고는 피고에게 이 사건 송전선을 철거하고, 2012. 9. 18.부터 2013. 6. 30.까지의 부당이득 249,706원과 2013. 7. 1.부터 위 송전선 철거일까지 연 319,800원의 비율에 의한 부당이득을 반환하라."라는 내용의 판결(이하 ‘선행판결’이라고 한다)을 선고하였다. 당시 위 법원은 피고가 이 사건 송전선으로 말미암아 ‘이 사건 송전선이 통과하는 상공 부분 및 위 송전선으로부터 관련 법령에 의한 건조물 등과의 이격거리 7.8m 내 상공 부분’의 이용을 제한받고 있다고 인정하면서 이 사건 토지 중 이용이 제한되는 면적이 위 상공 부분 직하 357.4㎡라고 전제한 후 이를 기초로 부당이득금을 산정하였다. 선행판결은 항소심과 상고심을 거쳐 2015. 9. 11. 그대로 확정되었다. 다. 중앙토지수용위원회는 2015. 9. 17. 원고의 신청에 따라 원고가 ‘345kV○○-△△송전선로권원확보사업’을 위하여 이 사건 토지 중 242㎡ 지상 11m부터 49m까지의 상공 부분(이하 ‘이 사건 재결 목적 부분’이라고 한다)을 사용하고, 손실보상금은 18,295,200원으로, 사용개시일은 2015. 11. 10.로, 사용기간은 사용개시일부터 전기 공작물이 존속하는 때까지로 정하는 내용의 재결(이하 ‘이 사건 사용재결’이라고 한다)을 하였다. 이 사건 재결 목적 부분은 선행판결에서 이 사건 송전선으로 인한 이용 제한이 인정된 상공 부분 전부를 포함하고 있지는 않다. 라. 원고는 2015. 10.경 피고에게 이 사건 사용재결에 따른 손실보상금 18,295,200원을 지급하고, 2015. 11. 13. 이 사건 토지에 관하여 ‘전기 공작물(철탑 및 송전선)의 건설과 소유’를 목적으로, 이 사건 재결 목적 부분을 범위로 하여 위 사용재결에 따른 구분지상권설정등기를 마쳤으며, 2016. 4.경 피고에게 선행판결에 따른 부당이득금 중 1,155,806원을 지급하였다. 2. 원심의 판단 원심은 원고가 선행판결 사실심 변론종결 후 이 사건 사용재결을 받아 피고에게 손실보상금을 지급함으로써 이 사건 송전선 존속에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지의 사용권원을 모두 확보하였고 부당이득금도 모두 변제하였다고 판단하면서 선행판결에 기초한 강제집행을 전부 불허하였다. 3. 대법원의 판단 가. 우선, 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 송전선의 유지 등을 위하여 이 사건 사용재결을 거쳐 손실보상금을 지급함으로써 이 사건 토지의 상공 부분 중 이 사건 재결 목적 부분에 관한 사용권원을 취득하였고 피고의 이 사건 송전선 철거 청구에 대항할 수 있게 되었다. 원심이 선행판결 중 이 사건 송전선 철거 부분에 기초한 강제집행을 불허한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 그러나 원심이 선행판결 중 금전 지급 부분에 기초한 강제집행을 모두 불허한 것은 그대로 수긍할 수 없다. 1) 토지의 상공에 고압전선이 통과하게 됨으로써 토지소유자가 그 토지 상공의 사용·수익을 제한받게 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 고압전선의 소유자는 토지소유자의 사용·수익이 제한되는 상공 부분에 대한 차임 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 토지소유자는 이에 대한 반환을 구할 수 있다. 이때 토지소유자의 사용·수익이 제한되는 상공의 범위에는 고압전선이 통과하는 부분뿐만 아니라 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 부분도 포함된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결 등 참조). 한편 고압전선의 소유자가 해당 토지 상공에 관하여 일정한 사용권원을 취득한 경우, 그 양적 범위가 토지소유자의 사용·수익이 제한되는 상공의 범위에 미치지 못한다면, 사용·수익이 제한되는 상공 중 사용권원을 취득하지 못한 부분에 대해서 고압전선의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 차임 상당의 부당이득을 토지소유자에게 반환할 의무를 부담한다. 2) 이 사건에서 원고가 이 사건 사용재결을 받고 손실보상금을 지급함으로써 취득한 사용권원은 이 사건 토지의 상공 중 이 사건 재결 목적 부분에 한정되고, 그 양적 범위는 이 사건 송전선으로 말미암아 이 사건 토지에 관한 입체적 사용·수익이 제한되는 상공의 범위(선행판결에서 이 사건 송전선으로 인한 이용 제한이 인정된 상공 부분)에 미치지 못한다. 나아가 원고가 이 사건 사용재결로 취득한 사용권원의 양적 범위에 관계없이 이 사건 송전선의 소유와 관리를 위해 필요한 상공 부분 전부를 사용하는 것을 피고가 용인 또는 수인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 원고는 피고의 사용·수익이 제한되는 상공 부분 중 구분지상권을 취득하지 못한 범위 내에서는 여전히 부당이득반환의무를 부담한다고 볼 여지가 있다. 3) 따라서 원심으로서는 원고가 이 사건 송전선을 설치하여 사용하는 상공 부분 중 적법한 사용권원을 갖춘 부분과 법률상 원인이 없는 부분의 범위를 심리하여 특정한 다음, 원고가 선행판결에 따른 금전채무 중 변제한 부분이 있다면 그러한 사정까지 고려하여 원고의 부당이득반환채무가 소멸한 부분에 한하여 강제집행을 불허하였어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 심리를 하지 않은 채 단순히 원고가 이 사건 사용재결에 따른 사용권원을 취득하였다는 사정과 부당이득금이 일부 지급되었다는 사정만을 근거로 선행판결에 따른 원고의 부당이득반환채무가 전부 소멸하였다고 판단하여 선행판결 중 금전 지급 부분에 기초한 강제집행을 모두 불허하였다. 이러한 원심의 판단에는 부당이득반환채무의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 선행판결에서 금전 지급을 명한 부분에 기초한 강제집행을 불허한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

거절결정(상)

2020후11622

선고

대법원

특허

판결

[1] 출원상표의 출원인에게 상표법 제34조 제1항 제13호에 규정된 ‘부정한 목적’이 있는지 판단하는 방법 [2] 출원인과 선사용상표를 사용해온 특정인 사이에 그 상표 및 상표를 기반으로 한 사업체, 관련 행정상의 인허가 또는 등록 등을 둘러싸고 여러 차례 민사소송이나 행정소송 등이 확정된 경우, 이러한 일련의 경위와 결과는 상표법 제34조 제1항 제13호의 ‘부정한 목적’의 해석에서 모순되지 않도록 고려되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 위 확정된 민사소송 등의 판결에서 인정된 사실이 유력한 증거가 되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 출원상표의 출원인에게 상표법 제34조 제1항 제13호에 규정된 부정한 목적이 있는지 판단함에 있어서는 특정인의 상표의 인지도 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 출원인의 상표의 동일·유사성의 정도, 출원인과 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 출원인이 출원상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지, 상품의 동일·유사성 내지는 경제적 견련관계 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 한다. [2] 상표법은 상표를 보호함으로써 상표 사용자의 업무상 신용 유지를 도모하여 산업발전에 이바지하고 수요자의 이익을 보호함을 입법 목적으로 하여 상표권 등록과 사용, 관련 쟁송 등을 규정하고 있다. 위와 같은 상표법 등 지식재산권 관련 법령은 전체 법질서 안에서 조화롭게 해석·적용되어야 한다. 상표법 제34조 제1항 제13호는 이미 특정인의 영업상 신용이나 명성이 체화된 상표를 모방하여 출원함으로써 선출원주의에 따른 상표제도를 악용하는 것을 방지하기 위한 규정으로, 그 요건인 ‘부정한 목적’의 해석·적용 역시 전체 법질서와 조화를 이루어야 한다. 출원인과 선사용상표를 사용해온 특정인 사이에 그 상표 및 상표를 기반으로 한 사업체, 관련 행정상의 인허가 또는 등록 등을 둘러싸고 여러 차례 민사소송이나 행정소송 등이 확정되었다면 이러한 일련의 경위와 결과는 ‘부정한 목적’의 해석에서 모순되지 않도록 고려되어야 하며, 위 확정된 민사소송 등의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다.

[1] 상표법 제34조 제1항 제13호 / [2] 상표법 제34조 제1항 제13호

[1][2] 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013후1986 판결

【원고, 상고인】 주식회사 제주일보방송 (소송대리인 특허법인 에이아이피 담당변리사 이수완 외 5인) 【피고, 피상고인】 특허청장 【피고보조참가인】 주식회사 제주일보 【원심판결】 특허법원 2020. 10. 23. 선고 2020허2024 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 관하여 상표법 제34조 제1항 제13호는, 국내 또는 외국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표와 동일·유사한 상표로서 부당한 이익을 얻으려 하거나 그 특정인에게 손해를 입히려고 하는 등 부정한 목적으로 사용하는 상표는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 원심은, 판시와 같은 이유로 원심 판시 선사용상표는 이 사건 출원상표의 출원일인 2015. 10. 7. 당시 제주 지역의 신문 독자층이나 거래자 사이에서 특정인인 주식회사 제주일보사(이하 ‘제주일보사’라 한다) 내지 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 신문 제호이자 상표로서 널리 인식되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상표법 제34조 제1항 제13호의 ‘특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표’에 관한 심리미진, 이유불비, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 제2 상고이유에 관하여 가. 출원상표의 출원인에게 위 상표법 제34조 제1항 제13호에 규정된 부정한 목적이 있는지 판단함에 있어서는 특정인의 상표의 인지도 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 출원인의 상표의 동일·유사성의 정도, 출원인과 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 출원인이 출원상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지, 상품의 동일·유사성 내지는 경제적 견련관계 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013후1986 판결 등 참조). 원심도 위 법리를 원용하였다. 나. 1) 상표법은 상표를 보호함으로써 상표 사용자의 업무상 신용 유지를 도모하여 산업발전에 이바지하고 수요자의 이익을 보호함을 입법 목적으로 하여 상표권 등록과 사용, 관련 쟁송 등을 규정하고 있다. 위와 같은 상표법 등 지식재산권 관련 법령은 전체 법질서 안에서 조화롭게 해석·적용되어야 한다. 2) 상표법 제34조 제1항 제13호는 이미 특정인의 영업상 신용이나 명성이 체화된 상표를 모방하여 출원함으로써 선출원주의에 따른 상표제도를 악용하는 것을 방지하기 위한 규정으로(앞서 본 대법원 2013후1986 판결 등 참조), 그 요건인 ‘부정한 목적’의 해석·적용 역시 전체 법질서와 조화를 이루어야 한다. 3) 출원인과 선사용상표를 사용해온 특정인 사이에 그 상표 및 상표를 기반으로 한 사업체, 관련 행정상의 인허가 또는 등록 등을 둘러싸고 여러 차례 민사소송이나 행정소송 등이 확정되었다면 이러한 일련의 경위와 결과는 ‘부정한 목적’의 해석에서 모순되지 않도록 고려되어야 하며, 위 확정된 민사소송 등의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다. 다. 원심은 그 판시와 같이, 제주일보사의 경영위기와 ‘제주일보 비상대책위원회’ 측에 의한 참가인의 설립, 제주일보사와 참가인 사이의 약정, 원심 판시 제주일보 등록상표들에 대한 무효심결의 확정, 제주일보사와 원고 사이의 제1, 2차 양도·양수계약이 관련 고소사건, 상표권침해금지사건, 신문사업자지위승계신고수리 무효확인소송 등에서 모두 무효로 판단된 내용 등 제주일보사, 참가인 등을 둘러싼 일련의 경위를 인정한 다음 이를 종합하면, 원고는 이 사건 출원상표를 출원할 당시 제주일보사 내지 참가인을 표시하는 것으로 인식되어 있는 선사용상표의 명성과 신용에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 제주일보사의 신문을 발행할 권리의 행사를 방해하려는 등 부정한 목적을 가지고 있었다고 판단하였다. 라. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상표법 제34조 제1항 제13호의 ‘부정한 목적’에 관한 심리미진, 이유불비, 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

병역법위반

2019도5925

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 병역법 제70조 제3항, 제94조에서 규정하는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 법적 성격(=즉시범) 및 공소시효 기산점(=국외여행허가기간 만료일) [2] 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지 / 위 규정에서 정한 ‘형사처분을 면할 목적’의 의미 및 국외에 체류한 범인에게 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있는 경우

[1] 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되어 2003. 3. 27. 시행되기 전의 것, 이하 같다)은 제70조 제3항에서 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조에서 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하였다(이하 ‘처벌조항’이라 한다). 처벌조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적, 규정 체계 등에 비추어 볼 때, 처벌조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성립함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 위 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 범죄의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다. [2] 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다.

[1] 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되기 전의 것) 제70조 제3항, 제94조(현행 제94조 제2항 참조), 형사소송법 제252조 제1항 / [2] 형사소송법 제253조 제3항

[2] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결(공2009상, 56), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 손한서 【원심판결】 대전지법 2019. 4. 18. 선고 2018노2365 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실과 원심 판단 가. 공소사실 요지 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되어 2003. 3. 27. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다)에 따라 국외여행의 허가를 받은 사람은 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받아야 한다. 피고인은 2002. 12. 31.까지 국외여행 기간연장허가를 받아 미국에 거주하던 중 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니하였다. 나. 원심 판단 원심은 직권 판단으로, 이 사건 범행은 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002. 12. 31.경 종료하여 공소시효가 그때부터 진행하며 3년이 경과함에 따라 공소시효가 완성되었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 면소판결을 선고하였다. 그리고 피고인에 대하여 구 병역법 제83조 제2항 제9호의 규정에 따른 귀국명령이 있었다거나 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 덧붙여 판단하였다. 2. 대법원 판단 가. 이 사건 범행의 공소시효 기산점 구 병역법은 제70조 제3항에서 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조에서 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하였다(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다). 이 사건 처벌조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적, 규정 체계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성립함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 위 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다. 같은 취지의 원심판결에는 이 사건 범행의 공소시효 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 공소시효 정지 1) 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실과 사정에 비추어 보면, 피고인의 국외 체류 목적 중에 이 사건 범행으로 인한 형사처분을 면할 목적을 인정할 여지가 있고, 달리 이와 양립할 수 없는 사정은 보이지 않는다. 가) 피고인은 14세에 미국으로 출국하여 체류하던 중 18세가 되어 제1국민역에 편입됨에 따라 당시 시행 중이던 병역법에 의하여 병무청장으로부터 국외여행허가를 받은 다음 4차례에 걸쳐 기간연장허가를 받아왔다. 이러한 사정에 비추어 피고인은 국외에 계속 체류하기 위해서는 병무청장으로부터 기간연장허가를 받아야 한다는 사정을 알았을 것으로 보이는데도 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002. 12. 31. 이후 기간연장허가를 받지 않고 미국에 계속 체류하였다. 나) 광주·전남지방병무청장은 피고인에 대한 국외여행허가기간 만료 후인 2003. 1. 10.과 같은 해 2. 10.에 피고인에 대한 귀국보증인들(피고인의 외조부와 외조부의 지인)에게 각 국외여행 미귀국통지서를 송부하였다. 다) 피고인은 2005년경 비자기간이 만료된 후 학업을 중단하여 비자기간연장을 받지 못하게 되자 불법체류 상태로 입영의무 등이 면제되는 연령인 36세에 이르는 날(2012. 11. 15.)을 넘어 2017. 4. 18. 귀국할 때까지 장기간 미국에서 체류하였다. 3) 그런데도 원심은 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 보아 이 사건 범행의 공소시효가 정지되지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공소시효 정지에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

업무상횡령·위계공무집행방해·증거인멸교사·방송법위반·변호사법위반

2018도13867

선고

대법원

형사

판결

구 방송법 제105조 제2호에서 정한 ‘허위 기타 부정한 방법’의 의미

구 방송법(2015. 12. 22. 법률 제13580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방송법’이라고 한다) 제105조 제2호는 ‘허위 기타 부정한 방법으로 제17조의 규정에 의한 재승인을 얻어 방송사업을 한 자’에 대하여 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘허위 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차·방법에 의해서는 방송법 제17조에 따른 재승인을 얻지 못할 수 있음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 재승인 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 의미한다.

구 방송법(2015. 12. 22. 법률 제13580호로 개정되기 전의 것) 제17조, 제105조 제2호

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1에 대하여) 【변 호 인】 변호사 이재홍 외 7인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 23. 선고 2017노3389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 주식회사 우리홈쇼핑(이하 ‘우리홈쇼핑’이라고 한다)의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 우리홈쇼핑의 방송법 위반 부분 1) 구 방송법(2015. 12. 22. 법률 제13580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방송법’이라고 한다) 제105조 제2호는 ‘허위 기타 부정한 방법으로 제17조의 규정에 의한 재승인을 얻어 방송사업을 한 자’에 대하여 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘허위 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차·방법에 의해서는 방송법 제17조에 따른 재승인을 얻지 못할 수 있음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 재승인 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 의미한다. 2) 원심은 다음과 같은 이유로 우리홈쇼핑이 2015. 5. 26. 허위 기타 부정한 방법으로 방송채널사용사업 재승인(이하 ‘방송재승인’이라고 한다)을 얻었다고 보아, 위 피고인들에 대한 방송법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가) 피고인 1이 2015. 3. 6. 미래창조과학부(이하 ‘미래부’라고 한다)에 2차 사업계획서를 제출하면서 의도적으로 임직원의 처벌 내역을 사실과 다르게 허위로 기재하고, 이후 미래부 담당 공무원의 보정 및 확인 요청에 허위로 답변하거나 불응하였으며, 방송재승인 심사 이후에도 허위 또는 오류에 대한 시정 노력을 기울이지 아니함으로써 허위 기타 부정한 방법으로 우리홈쇼핑에 대한 방송재승인을 얻었다. 나) 우리홈쇼핑에 대한 방송재승인이 미래부의 부실한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방송법 위반죄에서 ‘허위 기타 부정한 방법’, 고의, 인과관계 및 증명책임에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고인 1의 위계공무집행방해 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 미래부에 방송재승인 심사위원 결격 대상자에서 공소외 1을 제외하지 아니한 명단을 제출하여 공소외 1이 심사위원으로 위촉되어 심사를 수행하게 함으로써 공정하게 방송재승인 심사를 진행하여야 할 미래부 담당 공무원들의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 보아, 피고인 1의 위계공무집행방해 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 위계공무집행방해죄의 성립 및 인과관계에 관한 법리를 오해하고, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고인 1의 업무상횡령 부분 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1의 업무상횡령 부분 중 정치후원금 명목으로 지출한 5,460만 원 부분, 공소외 2에게 교부한 1,000만 원 상당 상품권 부분, 피고인 2에게 교부한 1,200만 원 부분, 세무자문료와 법률자문료 명목으로 지출한 4억 1,890만 원 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 피고인 2는 상고이유로 원심판결에 양형사유에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 주장하는데, 이는 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1의 업무상횡령 부분 중 위에서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 성립과 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

임금·약정금

2022다219540, 219557

선고

대법원

민사

판결

임금의 일부를 공제할 수 있는 근거를 법령 또는 단체협약이 아닌 취업규칙이나 근로계약에 마련한 경우, 그 효력(무효)

근로기준법 제43조 제1항에 의하면 임금은 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로, 사용자가 임의로 근로자에게 지급하여야 할 임금 중 일부를 공제하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적으로 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것이다. 다만 사용자는 같은 항 단서에 따라 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외적으로 임금의 일부를 공제하여 지급할 수 있지만, 그 예외의 경우를 넓게 인정하게 되면 임금을 생계수단으로 하는 근로자의 생활안정을 저해할 우려가 있으므로 그에 해당하는지는 엄격하게 판단하여야 한다. 위와 같은 근로기준법 제43조의 규정 형식이나 취지, 법적 성격 등에 비추어 보면, 취업규칙이나 근로계약에 임금의 일부를 공제할 수 있는 근거를 마련하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 보아야 한다.

근로기준법 제43조 제1항

【원고(반소피고, 선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고, 선정당사자) (소송대리인 법무법인 행복한 담당변호사 이동현 외 5인) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 유한회사 정읍택시 (소송대리인 변호사 조근원) 【원심판결】 전주지법 2022. 2. 10. 선고 2021나5327, 5334 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고(반소원고)의 상고이유에 관하여 근로기준법 제43조 제1항에 의하면 임금은 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로, 사용자가 임의로 근로자에게 지급하여야 할 임금 중 일부를 공제하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적으로 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것이다. 다만 사용자는 같은 항 단서에 따라 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외적으로 임금의 일부를 공제하여 지급할 수 있지만, 그 예외의 경우를 넓게 인정하게 되면 임금을 생계수단으로 하는 근로자의 생활안정을 저해할 우려가 있으므로 그에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단하여야 한다. 위와 같은 근로기준법 제43조의 규정 형식이나 취지, 그 법적 성격 등에 비추어 보면, 취업규칙이나 근로계약에 임금의 일부를 공제할 수 있는 근거를 마련하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 보아야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 단체협약에서는 기준운송수입금 미달액을 임금에서 공제할 수 있는지 여부에 관하여는 정한 바가 없고, 미달액 공제에 관한 사항은 취업규칙과 근로계약에만 있을 뿐이라는 이유로 기준운송수입금 미달액을 임금에서 공제하여야 한다는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 기준운송수입금 미달액의 공제에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고(반소피고, 선정당사자)의 상고이유에 관하여 원심은, 이 사건 단체협약에서 원고(반소피고, 선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다), 선정자들이 피고에게 기준운송수입금을 지급하기로 약정하였다고 보았다. 이어 원심은 위 단체협약이 구 「여객자동차 운수사업법」(2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항의 운송수입금 전액관리제, 근로기준법 제43조 제1항의 임금 전액지급원칙, 근로기준법 제21조의 상계금지원칙에 위배된다는 원고의 주장을 모두 배척하고, 나아가 원고의 최저임금법 위반 주장에 대하여는 최저임금법 위반에 따른 임금 차액에 관한 주장과 증명을 하지 않았다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다. 이에 따라 원심은 위 약정을 이유로 피고의 반소청구를 인용하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 「여객자동차 운수사업법」 제21조 제1항, 근로기준법 제21조, 제43조 제1항 및 최저임금법에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 민사소송법 제98조, 제101조를 적용하여 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

소유권이전등기

2020다265129

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘무주택자인 임차인’의 의미(=세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인) [2] 甲이 선착순의 방법으로 입주자로 선정되어 임대사업자인 乙 주식회사와 체결한 공공건설임대주택에 관한 임대차계약에서 분양전환 당시 임차인 본인만 무주택 요건을 충족하면 우선 분양전환 자격을 얻을 수 있도록 정하였는데, 그 후 임대사업자 지위를 승계한 丙 주식회사가 甲의 배우자가 분양전환 합의 당시 다른 아파트를 소유하고 있으므로 무주택자 요건을 충족하지 못하여 분양전환 자격이 없다는 취지를 통보한 사안에서, 甲과 乙 회사가 임대차계약에서 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호 규정과 달리 우선 분양전환의 요건을 정하였다고 하더라도 그 효력을 인정할 수 없고, 丙 회사가 甲에게 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정하는 바에 따라 우선 분양전환의 요건을 주장하더라도 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항은 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 각호에서 정하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다고 정하면서, 같은 항 제4호에서 "선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인"을 우선 분양전환 대상자로 정하고 있다. 여기에서 ‘무주택자인 임차인’이란 ‘임차인이 속한 세대의 세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인’을 의미한다. [2] 甲이 선착순의 방법으로 입주자로 선정되어 임대사업자인 乙 주식회사와 체결한 공공건설임대주택에 관한 임대차계약에서 분양전환 당시 임차인 본인만 무주택 요건을 충족하면 우선 분양전환 자격을 얻을 수 있도록 정하였는데, 그 후 임대사업자 지위를 승계한 丙 주식회사가 甲의 배우자가 분양전환 합의 당시 다른 아파트를 소유하고 있으므로 무주택자 요건을 충족하지 못하여 분양전환 자격이 없다는 취지를 통보한 사안에서, 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키려는 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 목적, 무주택자인 임차인에게 공정하고 합리적으로 주택을 공급하기 위해 우선 분양전환의 요건과 절차를 법령에서 상세히 규정하는 취지 등을 고려할 때, 甲과 乙 회사가 임대차계약에서 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호 규정과 달리 우선 분양전환의 요건을 정하였다고 하더라도 그 효력을 인정할 수 없고, 丙 회사가 임대차계약의 내용과 달리 甲에게 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정하는 바에 따라 우선 분양전환의 요건을 주장하더라도 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없으며, 한편 위 임대주택이 甲에게 우선 분양전환이 이루어지지 않은 채 丙 회사의 소유로 있다면, 이는 분양전환이 완료되지 않은 주택으로서 2020. 12. 22. 법률 제17734호로 개정된 공공주택 특별법이 시행되는 시점부터는 공공주택 특별법 부칙(2020. 12. 22.) 제6조 제2항에 따라 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호가 아닌 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목이 적용되어야 하는데도, 임대차계약에서 정한 내용 등을 근거로 甲이 우선 분양전환 대상자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조] / [2] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제1조 및 현행 공공주택 특별법 제1조 참조), 제21조 제1항 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조], 민간임대주택에 관한 특별법 부칙(2015. 8. 28.) 제6조 제2항, 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목, 부칙(2020. 12. 22.) 제6조 제1항, 민법 제2조 제1항

[1] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 양병종 외 2인) 【피고, 상고인】 정기산업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 정기산업 주식회사의 관리인 ○○○의 소송수계인 정기산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 문흥대 외 3인) 【원심판결】 대전지법 2020. 8. 20. 선고 2019나119785 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 선착순의 방법으로 입주자로 선정되어 2012. 8. 10. 임대사업자인 주식회사 영무건설(이하 ‘영무건설’이라고 한다)과 공공건설임대주택인 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결하였다. 피고는 영무건설로부터 이 사건 아파트를 매수하고 임대사업자의 지위도 승계한 다음 2018. 9. 13. 원고와 이전과 같은 내용의 임대차계약을 체결하였다. 나. 이 사건 아파트의 임대의무기간이 다 될 무렵 피고와 이 사건 아파트 임차인대표들은 분양전환 합의를 하였고, 피고는 임차인들로부터 분양전환신청을 받아 분양전환 자격이 있다고 판단한 임차인에 대해서는 2018. 12.경부터 2019. 3.경까지 분양계약을 체결하였다. 다. 한편 원고와 같은 세대를 구성하는 배우자 소외인은 분양전환 합의 당시 다른 아파트를 소유하고 있었다. 피고는 2019. 1. 30.경 원고에게 무주택자 요건을 충족하지 못하여 분양전환 자격이 없다는 취지를 통보하였다. 2. 원심은 다음과 같이 판단하여 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원고와 영무건설은 임대차계약에서 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 임차인의 경우 분양전환 당시 임차인 본인만 무주택 요건을 충족하면 우선 분양전환 자격을 얻을 수 있도록 정하였다. 선착순의 방법으로 입주자로 선정되어 분양전환 당시까지 이 사건 아파트에 거주한 원고는 주택을 소유하고 있지 않으므로 임대차계약에서 정한 바에 따라 우선 분양전환 대상자에 해당하고 따라서 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관한 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 이와 같이 보더라도 원고가 이 사건 아파트를 공급받을 당시 상황, 담당 부처인 국토교통부의 방침 등과 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법 목적 등에 비추어 보았을 때 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 반한다고 볼 수 없다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 구 임대주택법 제21조 제1항은 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 각호에서 정하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다고 정하면서, 같은 항 제4호에서 "선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인"을 우선 분양전환 대상자로 정하고 있다. 여기에서 ‘무주택자인 임차인’이란 ‘임차인이 속한 세대의 세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인’을 의미한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결 참조). 나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 원고는 선착순의 방법으로 선정된 입주자이므로 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호의 요건을 갖추면 이 사건 아파트를 우선 분양전환받을 수 있다. 그러나 분양전환 당시 원고의 배우자 소외인은 다른 아파트를 소유하고 있었으므로 원고는 ‘세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 임차인’의 요건을 충족하지 못하였다. 따라서 원고는 이 사건 아파트의 우선 분양전환 대상자가 될 수 없다. 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키려는 구 임대주택법의 목적(제1조), 무주택자인 임차인에게 공정하고 합리적으로 주택을 공급하기 위해 우선 분양전환의 요건과 절차를 법령에서 상세히 규정하는 취지 등을 고려할 때 원고와 영무건설이 임대차계약에서 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호 규정과 달리 우선 분양전환의 요건을 정하였다고 하더라도 그 효력을 인정할 수는 없다. 피고가 임대차계약의 내용과 달리 원고에게 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정하는 바에 따라 우선 분양전환의 요건을 주장하더라도 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수는 없다. 다. 그런데도 원심은 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 요건이 아니라 임대차계약에서 정한 내용 등을 근거로 원고가 분양전환 당시 ‘무주택자인 임차인’ 요건을 충족하였다고 보아 우선 분양전환 대상자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호의 ‘무주택자인 임차인’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 라. 1) 다만 원심판결 선고 후인 2020. 12. 22. 법률 제17734호로 개정된 「공공주택 특별법」(이하 ‘개정 공공주택특별법’이라고 한다) 제50조의3 제1항 제1호 각 목에서는 분양전환 시점에 임대주택에 거주하는 임차인의 우선 분양전환 요건을 정하고 있는데, (라)목은 "선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자로서 입주일부터 분양전환할 때까지 계속하여 거주하면서 분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우"라고 정하였다. 한편 2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부 개정된 「민간임대주택에 관한 특별법」 부칙 제6조 제2항은 "이 법 시행 당시 공공주택 특별법에 따른 공공주택사업자가 아닌 자가 건설하였거나 건설하는 주택으로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 주택에 대하여는 종전의 임대주택법 제2조 제2호의2에 따른 공공건설임대주택으로 보아 종전의 규정을 적용한다."라고 정하고 있었는데, 개정 공공주택특별법 부칙 제6조 제1항은 "법률 제13499호 임대주택법 전부개정법률 부칙 제6조 제2항에도 불구하고 제50조의3, 제57조의3 및 제60조의 개정규정은 분양전환이 완료되지 아니한 법률 제13499호 임대주택법 전부개정법률 부칙 제6조 제2항에 따라 공공건설임대주택으로 보는 주택에 대해서도 적용한다."라고 정하였다. 2) 위와 같은 규정에 비추어 보면, 이 사건 아파트가 원고에게 우선 분양전환이 이루어지지 않은 채 피고의 소유로 있다면, 이는 분양전환이 완료되지 않은 주택으로서 개정 공공주택특별법이 시행되는 시점부터는 개정 공공주택특별법 부칙 제6조 제2항에 따라 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호가 아닌 개정 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목이 적용되어야 한다고 볼 수 있다. 그렇다면 원고가 우선 분양전환 대상자가 되기 위해서는 개정 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목의 ‘분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우’ 요건을 충족하여야 하므로, 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 필요가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

취득세등부과처분취소

2022두42402

선고

대법원

세무

판결

甲이 경매절차에서 집합건물 중 구분건물 일부를 취득하여 취득세를 신고·납부하였는데, 관할 구청장이 위 부동산의 전 소유자가 체납한 관리비 중 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조에 따라 甲에게 승계된 공용부분에 관한 부분을 위 부동산의 취득세 과세표준인 사실상의 취득가격에 포함시켜 甲에게 취득세를 부과·고지한 사안에서, 체납관리비는 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호 또는 제7호에서 정한 간접비용에 해당한다고 볼 수 없으므로 취득세 과세표준에 포함되지 않고, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

甲이 경매절차에서 집합건물 중 구분건물 일부를 취득하여 취득세를 신고·납부하였는데, 관할 구청장이 위 부동산의 전 소유자가 체납한 관리비 중 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제18조에 따라 甲에게 승계된 공용부분에 관한 부분(이하 ‘체납관리비’라 한다)을 위 부동산의 취득세 과세표준인 사실상의 취득가격에 포함시켜 甲에게 취득세를 부과·고지한 사안에서, 구 지방세법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29437호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항 제5호가 사실상의 취득가격에 포함하는 간접비용으로 정한 ‘취득자 조건 부담액과 채무인수액’은 당사자의 약정에 따른 것만을 의미한다고 보아야 하는데, 체납관리비는 당사자의 약정이 아니라 법률의 규정에 따라 甲에게 승계된 것이므로 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호에서 정한 간접비용에 해당한다고 볼 수 없는 점, 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호가 ‘당사자의 약정에 따른 취득자 조건 부담액과 채무인수액’을 사실상의 취득가격에 포함하도록 규정한 것은, 그러한 금액은 취득하는 과세대상 물건과 대가관계에 있고, 실질적으로 해당 물건의 가격으로 지급되는 것으로 볼 수 있기 때문인데, 매수인이 집합건물법 제18조에 따라 승계하는 공용부분 체납관리비는 경매절차에서 취득하는 구분건물과 대가관계에 있다고 보기 어렵고, 체납관리비는 甲이 위 부동산을 취득하기 위하여 인수한 채무라기보다는 위 부동산을 취득함에 따라 비로소 부담하게 된 채무에 불과한 점을 종합하면, 체납관리비는 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호 또는 제7호에서 정한 간접비용에 해당한다고 볼 수 없으므로 취득세 과세표준에 포함되지 않고, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

구 지방세법(2021. 12. 28. 법률 제18655호로 개정되기 전의 것) 제10조 제5항 제4호(현행 제10조의4 제1항 참조), 구 지방세법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29437호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제5호, 제7호(현행 제18조 제1항 제10호 참조), 민사집행법 제135조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태경 담당변호사 김해주 외 3인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 광진구청장 (소송대리인 법무법인 로민 담당변호사 김창우 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2022. 4. 13. 선고 2021누54295 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2016. 4. 4.부터 2018. 7. 26.까지 경매절차에서 서울 광진구 ○○동에 있는 집합건물 중 구분건물 11개 호실(일부는 그 공유지분을 말한다. 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 취득하고, 그 무렵 취득세, 지방교육세 및 농어촌특별세(이하 ‘취득세 등’이라 한다)를 신고·납부하였다. 나. 피고는 2019. 11. 10. 이 사건 부동산의 전 소유자가 체납한 관리비 중 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제18조에 따라 원고에게 승계된 공용부분에 관한 부분(이하 ‘이 사건 체납관리비’라 한다)을 이 사건 부동산의 취득세 과세표준인 사실상의 취득가격에 포함시켜 원고에게 취득세 등(각 가산세 포함)을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 관련 규정 구 지방세법(2021. 12. 28. 법률 제18655호로 개정되기 전의 것) 제10조 제5항 제4호는 ‘공매방법에 의한 취득’에 대하여는 사실상의 취득가격을 취득세의 과세표준으로 하도록 정하고 있다. 그리고 구 지방세법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29437호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항은 이러한 사실상의 취득가격을 ‘취득시기를 기준으로 그 이전에 해당 물건을 취득하기 위하여 거래 상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 직접비용과 제1호부터 제7호까지의 어느 하나에 해당하는 간접비용의 합계액’으로 정하면서, 제5호에서 ‘취득대금 외에 당사자의 약정에 따른 취득자 조건 부담액과 채무인수액’을, 제7호에서 ‘제1호부터 제6호까지의 비용에 준하는 비용’을 들고 있다. 3. 판단 가. 원심은, 이 사건 체납관리비는 원고가 이 사건 부동산을 경매절차에서 취득하는 과정에서 승계한 채무로서 이 사건 부동산의 취득과 상당한 정도의 관련성이 있는 부대비용이므로, 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호 또는 제7호에서 정한 간접비용에 해당한다고 판단하였다. 나. 그러나 앞서 본 관련 규정의 내용과 입법 취지, 공용부분 체납관리비 승계의 근거 및 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 체납관리비는 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호 또는 제7호에서 정한 간접비용에 해당한다고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호가 사실상의 취득가격에 포함하는 간접비용으로 정한 ‘취득자 조건 부담액과 채무인수액’은 당사자의 약정에 따른 것만을 의미한다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 체납관리비는 당사자의 약정이 아니라 법률의 규정에 따라 원고에게 승계된 것이므로 위 조항에서 정한 간접비용에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 체납관리비가 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호의 비용에 준하는 비용으로서 같은 항 제7호에서 정한 간접비용에 해당한다고 보기도 어렵다. 가) 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호가 ‘당사자의 약정에 따른 취득자 조건 부담액과 채무인수액’을 사실상의 취득가격에 포함하도록 규정한 것은, 그러한 금액은 취득하는 과세대상 물건과 대가관계에 있고, 실질적으로 해당 물건의 가격으로 지급되는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 나) 그런데 경매절차에서 구분건물의 매수인은 체납관리비의 승계 여부와 관계없이 매각대금을 다 내면 매각의 목적인 권리를 취득하고(민사집행법 제135조), 전 소유자가 체납한 공용부분 관리비 채무를 인수하는 것은 경매절차에서 매각되는 구분건물을 취득하기 위한 법정매각조건에도 해당하지 않는다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 매수인이 집합건물법 제18조에 따라 승계하는 공용부분 체납관리비는 경매절차에서 취득하는 구분건물과 대가관계에 있다고 보기 어렵다. 다) 이 사건 체납관리비는 원고가 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 인수한 채무라기보다는 이 사건 부동산을 취득함에 따라 비로소 부담하게 된 채무에 불과하다고 볼 수 있다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 체납관리비가 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호 또는 제7호에서 정한 간접비용에 해당한다고 보고, 같은 전제하에 있는 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 사실상의 취득가격의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)

종합부동산세부과처분취소

2022구합20398

선고

대구지법

세무

판결 : 확정

관할세무서장이 甲 주식회사와 乙 주식회사에 각 회사가 보유하고 있는 부동산에 관하여 종합부동산세법 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 제2호에 근거하여 종합부동산세액을 결정·고지한 사안에서, 종합부동산세를 규정한 위 법률조항이 조세평등원칙 및 공평과세원칙, 이중과세금지원칙, 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 이에 근거한 위 처분은 적법하다고 한 사례

관할세무서장이 甲 주식회사와 乙 주식회사에 각 회사가 보유하고 있는 부동산에 관하여 종합부동산세법 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 제2호에 근거하여 종합부동산세액을 결정·고지한 사안이다. ① 입법자가 종합부동산세와 관련하여 정책적 목적에 따라 과세대상을 나누어 누진세율을 규정하는 것도 가능하며, 누진세율을 규정하는 경우에도 단순누진세율을 도입할 것인지 초과누진세율을 도입할 것인지는 입법자의 정책적 결정에 맡겨져 있는 점, 공시가격을 기준으로 종합부동산세의 과세표준을 정하고 누진세율에 의하여 과세하도록 한 것은 입법재량의 범위 내에서 부동산의 가격안정과 담세능력에 상응한 과세를 도모하기 위한 것으로 응능(應能)과세원칙에 위배된다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 위 법률조항이 조세평등원칙 및 공평과세원칙에 위반된다고 할 수 없고, ② 재산세와의 관계에서 종합부동산세법은 주택분 과세표준 금액에 대하여 해당 과세대상 주택의 주택분 재산세로 부과된 금액은 주택분 종합부동산세액에서 공제하도록 규정하여 재산세와의 과세조정을 도모하고 있는 점, 양도소득세와의 관계에서 종합부동산세는 전국의 모든 과세대상 부동산을 과세물건으로 하여 소유자별로 합산한 ‘부동산 가액’을 과세표준으로 삼는 보유세의 일종으로, 양도차익이라는 ‘소득’에 대하여 과세하는 양도소득세와는 그 과세의 목적 또는 과세물건을 달리하고, 종합부동산세의 수익세적 성격에 주목하여 양도소득세와의 이중과세 조정을 위한 장치를 마련할 것인지는 입법형성의 재량 영역에 속하는 점에 비추어, 위 법률조항이 이중과세금지원칙에 위반된다고 할 수도 없으며, ③ 종합부동산세법이 2018. 12. 31. 개정으로 종합부동산세율을 대체로 상향시키면서 2주택 이하 소유자와 3주택 이상 소유자를 구분하여 세율체계를 차별하여 구성하는 방식으로 변경된 것은 주택 수에 따라 3주택 이상을 소유한 자에 대하여는 투기적 목적의 주택 소유를 억제하기 위하여 도입된 것으로 입법 목적의 정당성이 인정되는 점, 주택 수와 공시가격을 기준으로 하여 누진세율을 적용해 과세하도록 한 것은 입법재량의 범위 내에서 부동산의 가격안정과 담세능력에 상응한 과세를 도모하기 위한 것으로 봄이 상당하고, 종합부동산세법은 고액의 부동산 보유자에 대하여 종합부동산세를 부과함으로써 부동산 보유에 대한 조세 형평을 제고하고, 부동산의 가격안정을 도모하여 지방재정의 균형발전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있어 방법의 적절성 또한 수긍할 수 있는 점, 종합부동산세법이 규정한 조세의 부담은 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 원칙적인 처분권한을 여전히 부동산 소유자에게 남겨 놓은 한도 내에서의 재산권의 제한에 불과하고, 그에 비하여 부동산의 과다 보유 및 부동산에 대한 투기적 수요 등을 억제함으로써 부동산 가격안정을 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 도모함으로써 얻을 수 있는 공익이 더 크다고 할 것이어서 피해의 최소성 및 법익 균형성의 원칙에 어긋난다고 보기도 어려운 점에 비추어, 위 법률조항이 비례의 원칙에 반하여 납세의무자의 재산권을 침해한다고 할 수도 없으므로, 결국 종합부동산세를 규정한 위 법률조항에 근거한 위 처분은 적법하다고 한 사례이다.

종합부동산세법 제1조, 제8조 제1항, 제2항, 제9조, 제10조, 제14조 제3항, 제4항, 제15조

【원 고】 동형건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박예준) 【피 고】 동대구세무서장 【변론종결】 2022. 9. 15. 【주 문】 1. 원고들의 청구를 각 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2021. 11. 30. 원고들에게 한 [별지 1] 처분 목록 기재 각 종합부동산세 부과처분을 1,000원의 범위에서 각 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 원고들에게 2021. 11. 19. 원고들이 보유하고 있는 부동산에 관하여 [별지 1] 처분 목록 기재와 같은 2021년 귀속 각 종합부동산세액(농어촌특별세액포함)을 결정·고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 나. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 2022. 1. 24. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2022. 5. 19. 모두 기각되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 이 사건 처분의 근거가 된 종합부동산세법 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 제2호(이하 통칭하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 아래와 같은 이유에서 위헌적 법률조항이므로 이 사건 처분은 전부 취소되어야 할 것이나, 우선 각 1,000원의 범위에서만 그 취소를 구한다. 가. 조세평등원칙 및 공평과세원칙 위반 이 사건 법률조항은 종합부동산세의 세율을 자의적으로 정하여 납세의무자의 부담이 과도하게 되었는바, 조세평등원칙 및 공평과세원칙에 반하여 조세부담의 형평성을 침해한다. 나. 이중과세금지원칙 위반 및 비례의 원칙을 위반한 재산권 침해 납세의무자는 재산에 관한 별도의 세금인 재산세, 양도소득세에 더하여 종합부동산세까지 부담하여야 하는바, 이 사건 법률조항은 재산세 및 양도소득세와 보유세를 중복 부과할 수 있도록 함으로써 이중과세금지원칙을 위반하였을 뿐만 아니라 비례의 원칙에 반하여 납세의무자의 재산권을 과도하게 침해한다. 3. 관련 법령 [별지 2] 관련 법령 기재와 같다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 조세평등원칙 및 공평과세원칙 위반 여부 1) 관련 법리 가) 조세평등원칙은 헌법 제11조 제1항에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 그리하여 조세평등원칙은 정의의 이념에 따라 ‘평등한 것은 평등하게’, 그리고 ‘불평등한 것은 불평등하게’ 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다. 다만 조세평등원칙은 국민에 대하여 절대적인 평등을 보장하는 것이 아니라, 합리적인 이유 없이 차별하는 것을 금지하는 취지이므로, 규율하고자 하는 대상의 본질적 차이에 상응하여 법적으로 차별하는 것은 그 차별이 합리성을 가지는 한 조세평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다[헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2005헌바75, 2006헌바7, 8(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 나) 오늘날 세원(稅源)이 극히 다양하고 납세의무자인 국민의 담세능력에도 차이가 있을 뿐만 아니라, 조세도 국가재원의 확보라는 고전적 목적 이외에 다양한 정책적 목적으로 부과되고 있기 때문에, 조세법의 영역에서는 입법자에게 광범위한 형성권이 부여되어 있다. 다만 이러한 결정을 함에 있어 입법자는 재정정책적, 국민경제적, 사회정책적, 조세기술적 제반 요소들에 대한 교량을 통하여 그 조세관계에 맞는 합리적인 조치를 하여야만 평등원칙에 부합할 수 있으며, 입법형성권의 행사가 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정될 때에는 조세평등주의에 반하여 위헌이 된다(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌가22 전원재판부 결정 등 참조). 다) 특정한 세목과 과세대상에 있어서 어떠한 세율 체계를 택할 것인지는 원칙적으로 입법자가 국가나 지방자치단체의 재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정할 문제이다(헌법재판소 2001. 12. 20. 선고 2000헌바54 전원재판부 결정 등 참조). 입법자가 선택한 세율 체계가 입법 목적, 해당 세목의 과세객체나 과세대상의 특징 등에 비추어 현저히 자의적이라고 보기 어려운 이상, 이를 조세평등주의에 위반된다고 보기 어렵다[헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2016헌바143, 214, 277, 304, 305, 306, 385, 402, 2017헌바151, 167, 168, 194(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 2) 구체적 판단 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 종합부동산세를 규정한 이 사건 법률조항은 조세평등원칙 및 공평과세원칙에 위반된다고 할 수 없다. 가) 입법자가 종합부동산세와 관련하여 반드시 단일기준으로 세율을 규정하여야 하는 것은 아니고, 정책적 목적에 따라 과세대상을 나누어 누진세율을 규정하는 것도 가능하며, 누진세율을 규정하는 경우에도 단순누진세율을 도입할 것인지 초과누진세율을 도입할 것인지는 입법자의 정책적 결정에 맡겨져 있다. 나) 공시가격을 기준으로 종합부동산세의 과세표준을 정하고 누진세율에 의하여 과세하도록 한 것은 입법재량의 범위 내에서 부동산의 가격안정과 담세능력에 상응한 과세를 도모하기 위한 것으로 응능(應能)과세원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 다) 종합부동산세법 중 소유 주택 수에 따라 세율을 차등 적용하도록 규정한 법률조항의 입법 취지는 과세형평성을 제고하고 부의 편중현상을 완화하며 경제적 효율성을 높이기 위한 것이다. 일반적으로 다주택 또는 고가의 주택을 보유한 사람들의 담세능력이 높을 가능성이 크므로 입법자가 주택보유 수, 주택의 공시가격을 기준으로 단계를 나누어 세율을 규정한 것은 그 입법 취지에 부합하며, 이러한 기준이 지나치게 자의적이라고 보기 어렵다. 나아가 종합부동산세법은 제8조 제2항, 제4항에서 과세표준 합산의 대상이 되는 주택의 예외를 규정하고 있기도 하므로 과도한 부담이라고 보이지도 않는다. 라) 헌법 제35조 제3항은 ‘국가는 주택개발 정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.’고 규정하여 국민 개개인의 쾌적한 주거생활이 국가의 중요한 정책목표가 될 만큼의 보호가치가 있음을 천명하고 있고, 주택은 국민 주거생활의 기초가 되는 것으로서 다른 부동산에 비하여 적정한 공급, 가격안정 및 투기방지의 요청이 훨씬 더 크다. 종합부동산세법은 위와 같은 헌법 규정의 구체적인 구현방법으로 고액의 부동산 보유자에 대하여 종합부동산세를 부과함으로써 부동산 보유에 대한 조세 형평을 제고하고, 부동산의 가격안정을 도모하여 지방재정의 균형발전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는바, 종합부동산세의 부과가 비합리적이고 불공정한 조치라고 보기는 어렵다. 나. 이중과세금지원칙 위반 여부 아래의 사정들을 살펴보면, 종합부동산세를 규정한 이 사건 법률조항은 이중과세금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 1) 재산세와의 관계 종합부동산세법 제9조 제3항은 주택분 과세표준 금액에 대하여 해당 과세대상 주택의 주택분 재산세로 부과된 금액은 주택분 종합부동산세액에서 공제하도록 규정하여 재산세와의 과세조정을 도모하고 있으므로, 재산세와 종합부동산세를 병과하는 것이 이중과세금지원칙에 반한다고 보기 어렵다. 2) 양도소득세와의 관계 가) 종합부동산세는 전국의 모든 과세대상 부동산을 과세물건으로 하여, 소유자별로 합산한 ‘부동산 가액’을 과세표준으로 삼는 보유세의 일종으로, 양도차익이라는 ‘소득’에 대하여 과세하는 양도소득세와는 그 과세의 목적 또는 과세물건을 달리한다. 나) 종합부동산세는 본질적으로 부동산의 보유사실 그 자체에 담세력을 인정하고 그 가액을 과세표준으로 삼아 과세하는 것이므로 여기에 일부 수익세적 성격이 포함되어 있다고 하더라도 전면적으로 미실현이득을 과세하는 것으로 보기는 어렵고, 미실현이득에 대한 과세 자체는 입법정책의 문제로서 그 자체로 헌법상의 조세개념에 저촉되거나 그와 양립할 수 없는 모순이 있는 것도 아니다. 나아가 주택 등 가격이 변동이 없거나 오히려 하락하는 경우에는 그 보유단계에서 순수한 의미의 보유세만을 부담하게 될 것인바, 그 경우 양도소득세와의 중복과세 문제는 아예 발생하지 아니한다. 결국 종합부동산세의 수익세적 성격에 주목하여 양도소득세와의 이중과세 조정을 위한 장치를 마련할 것인지 여부는 입법형성의 재량 영역에 속한다 할 것이고, 이를 마련하여 두지 않았다고 하여 이중과세금지원칙을 위반한 것으로 보기는 어렵다. 다. 비례의 원칙 위반 여부 1) 관련 법리 가) 조세 관련 법률이 과잉금지원칙에 어긋나 국민의 재산권을 침해하는 때에는 헌법 제38조에 의한 국민의 납세의무에도 불구하고 헌법상 허용되지 아니한다(헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2000헌바28 전원재판부 결정 참조). 일반적으로 조세의 부과·징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 재산권의 침해가 되는 것은 아니지만, 그로 인하여 사유재산제도의 전면적인 부정, 재산권의 무상 몰수, 소급입법에 의한 재산권 박탈 등의 결과가 초래되는 경우에는 재산권의 본질적 내용을 침해할 수 있으므로, 국가가 공익 실현을 위해 조세를 부과·징수함에 있어서는 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 처분권이 납세자에게 남아있는 한도에서만 조세부담을 지울 수 있다[헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌바3, 46(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 나) 종합부동산세와 같이 국가재정 수요의 충당에서 더 나아가 부동산가격안정 등의 적극적인 목적을 추구하는 유도적·형성적 기능을 지닌 정책적 조세에 있어서는 당해 조세가 추구하는 특별한 정책 목적과의 관계에서 그 수단인 조세의 부과가 정책 목적 달성에 적합하고 필요한 한도 내에 그쳐야 할 뿐만 아니라 그 정책 목적에 의하여 보호하고자 하는 공익과 침해되는 사익 사이에도 비례관계를 유지하여 과잉금지의 원칙에 어긋나지 않아야 한다. 2) 구체적 판단 아래의 사정들을 살펴보면, 종합부동산세를 규정한 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 반하여 납세의무자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다. 가) 목적의 정당성 2018. 12. 31. 법률 제16109호로 개정되기 전의 종합부동산세법은 주택 수에 따라 세율 적용을 구분하지 않고 개인별 주택 등 과세표준에 단일의 세율체계를 적용하여 주택분 종합부동산세액을 산출하고 있었으나, 2018. 12. 31. 개정으로 종합부동산세율을 대체로 상향시키면서 2주택 이하 소유자와 3주택 이상 소유자를 구분하여 세율체계를 차별하여 구성하는 방식으로 변경되었다. 이는 그 당시 부동산 자산 총액 대비 보유세 비중이 OECD 평균의 절반 수준에 불과하고 재산과세에서 보유세 비중 역시 낮은 수준에 머물고 있음을 반영하여 과세형평성을 제고하고 대체적으로 세율을 인상하면서 부의 편중현상을 완화하여 경제적 효율성을 높이기 위한 것이었으며(법제처 개정이유), 주택 수에 따라 3주택(조정대상지역 내 2주택) 이상을 소유한 자에 대하여는 투기적 목적의 주택 소유를 억제하기 위하여 도입된 것으로 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나) 방법의 적절성 특정한 세목과 과세대상에 있어서 어떠한 세율 체계를 택할 것인지는 원칙적으로 입법자가 국가나 지방자치단체의 재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정할 문제이므로(헌법재판소 2001. 12. 20. 선고 2000헌바54 전원재판부 결정 등 참조), 종합부동산세 역시 어느 가액 이상의 주택 등을 과세대상으로 삼아 어떠한 세율로 과세할 것인지 여부는 종합부동산세의 목적, 과세표준액의 평가방식, 세액단계별 납세의무자 및 납세액의 분포, 실제 조세부담률, 종합부동산세가 세수에서 차지하는 비율 등을 종합하여 입법정책적으로 결정되어야 할 것이다. 따라서 주택 수와 공시가격을 기준으로 하여 누진세율을 적용해 과세하도록 한 것은, 입법재량의 범위 내에서 부동산의 가격안정과 담세능력에 상응한 과세를 도모하기 위한 것으로 봄이 상당하다. 헌법 제35조 제3항, 제122조가 국가에 대하여 토지재산권에 관한 광범위한 입법재량을 부여함과 아울러 주택개발정책 등을 통해 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력할 의무를 부과하고 있고, 종합부동산세법은 위와 같은 헌법 규정의 구체적인 구현방법으로 고액의 부동산 보유자에 대하여 종합부동산세를 부과함으로써 부동산 보유에 대한 조세 형평을 제고하고, 부동산의 가격안정을 도모하여 지방재정의 균형발전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 그 목적으로 하고 있는바(종합부동산세법 제1조), 방법의 적절성 또한 수긍할 수 있다. 다) 침해의 최소성 및 법익의 균형성 토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고, 우리나라의 가용 토지 면적 또한 인구에 비해 절대적으로 부족하며, 주택 역시 위와 같은 토지 없이는 건축될 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 토지나 주택은 그 사회적인 기능이나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니며, 그에 대해 공동체의 이익이 더 강하게 관철될 것이 요구된다[헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 종합부동산세의 세율이 과다하게 높다고 보기 어렵고, 부과된 재산세를 별도로 공제해 주는 장치도 마련하고 있으며(종합부동산세법 제9조 제3항, 제4항, 제14조 제3항, 제4항), 1주택자에 대하여는 5억 원을 추가로 공제하고(제8조 제1항), 연령 및 장기보유 여부를 고려하여 그 요건을 충족할 경우 상당한 세액을 공제하는 장치를 마련하고 있기도 하다(제9조 제5항, 제6항, 제7항). 또한 종합부동산세법 제10조와 제15조에서 직전년도에 부과된 종합부동산세액의 일정 비율을 초과할 수 없도록 세 부담의 상한 규정을 마련하고 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, 종합부동산세법이 규정한 조세의 부담은 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 원칙적인 처분권한을 여전히 부동산 소유자에게 남겨 놓은 한도 내에서의 재산권의 제한에 불과하다 할 것이고, 그에 비하여 부동산의 과다 보유 및 부동산에 대한 투기적 수요 등을 억제함으로써 부동산 가격안정을 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 도모함으로써 얻을 수 있는 공익이 더 크다고 할 것이어서 피해의 최소성 및 법익 균형성의 원칙에 어긋난다고 보기 어렵다. 라. 소결론 이 사건 법률조항이 위헌이라고 보기 어려운 이상 이에 근거하여 내려진 이 사건 처분은 적법하다. 원고들의 주장은 모두 이유 없다. 6. 결론 원고들의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 처분 목록: 생략 [별 지 2] 관련 법령: 생략 판사 신헌석(재판장) 이원재 김정섭

배당이의

2022다247521

선고

대법원

민사

판결

[1] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우, 그 후 이루어진 압류 또는 가압류와 이에 기한 추심명령 또는 전부명령의 효력(무효) [2] 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추고 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 된 이후에 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀한 경우, 무효인 위 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는지 여부(소극)

[1] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다. [2] 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다. 따라서 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 되었다면, 그 후의 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀하였다고 하더라도 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는 것은 아니다.

[1] 민법 제450조, 민사집행법 제227조, 제229조, 제231조, 제280조 / [2] 민법 제406조 제1항, 제450조, 민사집행법 제227조, 제229조, 제231조, 제280조

[1] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388), 대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결(공2003하, 1424), 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 / [2] 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444), 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결

【원고, 상고인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 45인 (소송대리인 법무법인 위민 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2022. 5. 12. 선고 2020나21962 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 소외 1이 2008. 12.경 ○○○○○채권단에게 이 사건 제2차 투자계약 해지에 따른 투자금반환채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 양도하였고, 그 채무자인 소외 2가 2010. 3. 2. 확정일자 있는 증서에 의하여 이를 승낙한 사실, 피고들의 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령(이하 ‘채권압류명령 등’이라고 한다)은 모두 이 사건 채권양도의 대항요건이 구비된 이후부터 그 양도에 대한 사해행위취소소송의 확정으로 소외 1에게 이 사건 채권이 원상회복된 2014. 1. 16. 이전에 제3채무자인 소외 2에게 송달된 사실 등을 인정한 다음, 피고들의 채권압류명령 등은 장래 채권인 관련 사해행위취소소송의 확정에 따라 소외 1에게 원상회복될 이 사건 채권에 대한 압류로서 유효하다고 판단하여, 피압류채권의 부존재로 무효라는 원고들 주장을 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 등 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 등 참조). 한편 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다. 따라서 채권압류명령 등 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 효력이 없는 것이 되었다면, 그 후의 사해행위취소소송에서 위 채권양도계약이 취소되어 채권이 원채권자에게 복귀하였다고 하더라도 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결 등 참조). 나. 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 채권이 피고들의 채권압류명령 등 송달 당시에 소외 1로부터 제3자에게 양도되어 대항요건까지 갖추었다면 위 채권압류명령 등은 집행채무자의 책임재산으로 존재하지 않는 채권에 대한 것으로 모두 무효이고, 그 후의 사해행위취소소송에서 이 사건 채권양도계약이 취소되고 그 채권의 복귀를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 위 채권이 소급하여 소외 1의 책임재산으로 복귀하거나 이미 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효하게 되는 것은 아니다. 또한 피고들이 채권압류명령 등을 받을 당시 소외 1의 책임재산이 아닌 상태로서 이미 존재하고 있는 이 사건 채권을 압류명령 등이 가능한 장래 발생할 채권이라고 볼 수도 없다. 그런데도 이와 달리 피고들의 채권압류명령 등이 유효라고 전제하여 판단한 원심판결에는 채권압류명령 등의 피압류채권 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유들에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 원고(선정당사자) 4 선정자명단: 생략 [별 지 2] 원고(선정당사자) 46 선정자명단: 생략 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

결정(조서)경정

2022그18

자

대법원

민사

결정

[1] 판결경정 제도의 취지 및 이러한 법리는 이행권고결정에 오류가 있는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 이행권고결정에 주민등록번호를 기재하지 않은 것이 부적법한 조치인지 여부(소극) 및 그로 인해 집행 과정에서 지장을 받을 우려가 있는지 여부(소극)

[1] 판결에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 경우에 하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 가족관계등록부의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 취지가 있다. 이러한 법리는 이행권고결정에 오류가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 이행권고결정의 경우 재판서 양식에 관한 예규에 따르면 종전처럼 당사자의 주민등록번호를 기재하여야 하는 재판서로 볼 수도 있다. 그러나 이행권고결정에 주민등록번호를 기재하지 않았다고 하더라도 그와 같은 조치는 내부적 업무처리지침에 불과한 재판서 양식에 관한 예규에 어긋날 뿐이고, 개인정보 보호법의 취지에는 합치되는 것이므로 부적법하다고 할 수 없다. 나아가 당사자는 민사소송규칙 제76조의2에서 정한 절차에 따라 재판사무시스템에 소송관계인의 주민등록번호를 추가하거나 수정할 수 있기 때문에 집행 과정에서 어떠한 지장을 받을 우려도 없다.

[1] 민사소송법 제211조 제1항, 소액사건심판법 제5조의3 / [2] 민사소송법 제211조 제1항, 소액사건심판법 제5조의3, 개인정보 보호법 제5조 제1항, 제2항, 제4항, 민사소송규칙 제76조의2, 민사집행규칙 제19조, 제20조, 재판서 양식에 관한 예규 제9조, 재판사무시스템을 이용한 개인정보 관리사무 처리지침 제4조, 제5조

[1] 대법원 1996. 1. 9. 자 95그13 결정(공1996상, 653), 대법원 1999. 4. 12. 자 99마486 결정(공1999하, 1230)

【신청인, 특별항고인】 신청인 【원심결정】 의정부지법 2022. 7. 14. 자 2022카경30 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 가. 판결에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 경우에 하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 가족관계등록부의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 1. 9. 자 95그13 결정, 대법원 1999. 4. 12. 자 99마486 결정 등 참조). 이러한 법리는 이행권고결정에 오류가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 「개인정보 보호법」 제5조에 의하면, 국가는 개인정보의 목적 외 수집, 오용·남용 및 무분별한 감시·추적 등에 따른 폐해를 방지하여 인간의 존엄과 개인의 사생활 보호를 도모하기 위한 시책을 강구하여야 하고(제1항), 정보주체의 권리를 보호하기 위하여 법령의 개선 등 필요한 시책을 마련하여야 하며(제2항), 개인정보의 처리에 관한 법령 등을 제정하거나 개정하는 경우 「개인정보 보호법」의 목적에 부합되도록 하여야 한다(제4항). 위와 같은 「개인정보 보호법」에서 부여된 책무를 충실히 이행하기 위한 일환으로 법원은 재판서에 당사자의 성명·주소뿐만 아니라 주민등록번호까지 기재하여 오던 종래의 관행을 개선하고자 「재판서 양식에 관한 예규」를 개정하게 되었다. 다. 개정된 「재판서 양식에 관한 예규」에는 일부를 제외하고는 민사·행정·특허·도산사건의 재판서에 당사자의 성명·주소만 기재할 뿐 주민등록번호를 기재하지 않도록 정하였다(제9조). 다만 개선 조치로 인하여 집행 과정에서 지장이 초래되는 것을 방지하는 동시에 그 정확성과 편의성을 확보하는 차원에서, 법원은 ① 집행문 부여 신청을 하는 경우에는 채무자의 주민등록번호를 소명하는 자료를 제출함으로써 집행문에 이를 기재하게 할 수 있게 하였고(민사집행규칙 제19조, 제20조), ② 당사자가 법원사무관 등에게 서면으로 소송관계인의 특정을 위한 개인정보에 대한 정정신청 및 그 소명자료를 제출함으로써 재판사무시스템에 개인정보를 추가로 입력하거나 이미 입력된 개인정보를 수정하게 할 수 있도록 하였다(민사소송규칙 제76조의2, 「재판사무시스템을 이용한 개인정보 관리사무 처리지침」 제4조, 제5조). 라. 이행권고결정의 경우 개정된 「재판서 양식에 관한 예규」에 따르면 종전처럼 당사자의 주민등록번호를 기재하여야 하는 재판서로 볼 수도 있다. 그러나 이행권고결정에 주민등록번호를 기재하지 않았다고 하더라도 그와 같은 조치는 내부적 업무처리지침에 불과한 「재판서 양식에 관한 예규」에 어긋날 뿐이고, 앞서 본 「개인정보 보호법」의 취지에는 합치되는 것이므로 부적법하다고 할 수 없다. 나아가 당사자는 앞서 본 민사소송규칙 제76조의2에서 정한 절차에 따라 재판사무시스템에 소송관계인의 주민등록번호를 추가하거나 수정할 수 있기 때문에 그 집행 과정에서 어떠한 지장을 받을 우려도 없다. 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 의정부지방법원 2021. 4. 12. 자 2021가소2848 이행권고결정(2021. 5. 1. 확정)에는 당사자의 이름, 주소, 청구취지와 원인, 인용금액이 기재되어 있는데, 그중 이름을 제외한 나머지 부분은 별지로 첨부된 소장 부본의 기재를 원용하고 있다. 하지만 위 이행권고결정에는 당사자의 주민등록번호가 기재되어 있지 아니할 뿐만 아니라 소장 부본에 기재된 당사자의 주민등록번호를 원용하고 있지도 아니하다. 나. 신청인은 위 소장 부본에는 피고의 주민등록번호가 기재되어 있는데, 위 주민등록번호에 오기가 있고 이 때문에 추후 강제집행절차에 장애가 있다고 주장하면서, 위 소송 과정에서 확인된 피고의 주민등록번호에 관한 객관적인 소명자료를 제출함과 아울러 위 이행권고결정의 별지 소장 부본에 기재된 피고의 주민등록번호를 경정하여 달라는 취지의 이 사건 신청을 하였다. 다. 신청인은 이 사건 신청 사건이 계류 중이던 2022. 6. 20. 위 이행권고결정을 집행권원으로 하여 이행권고결정상의 피고를 채무자로 하여 채무자의 은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였으나 2022. 7. 22. 사법보좌관으로부터 채무자와 이행권고결정상 피고의 주민등록번호가 상이하여 양자의 동일성을 인정하기 어렵다는 취지로 기각결정을 받았다. 그러나 신청인이 이에 이의를 하자 2022. 8. 9. 단독판사는 집행신청 단계에서 채무자와 이행권고결정상 피고의 동일성 식별 판단을 거치면 충분하므로 단지 이행권고결정에 별지로 첨부된 소장 부본에 기재된 주민등록번호가 다르다고 하여 채권압류 및 추심명령을 기각할 것은 아니라는 이유로 위 사법보좌관의 기각결정을 취소하고 채권압류 및 추심명령을 하였다(의정부지방법원 2022타채2373호). 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리 및 법령 규정에 비추어 보면, 위 이행권고결정에 별지로 첨부된 소장 부본상 피고의 주민등록번호가 기재되어 있더라도 이행권고결정에서 이를 원용하고 있지 않은 한 그 기재는 무익적 기재사항에 불과할 뿐이므로 위 이행권고결정상으로는 피고의 주민등록번호가 기재되지 않은 것과 마찬가지로 봄이 타당하고, 그와 같은 기재가 없더라도 앞서 본 민사소송규칙이나 대법원 예규 등에서 정한 절차에 따르면 그 이행권고결정의 집행에 지장이 초래될 우려가 없다고 할 것이고 실제로도 위 이행권고결정을 집행권원으로 하여 채권압류 및 추심명령을 받기까지 하였으므로, 신청인의 주장과 같은 사유만으로는 이행권고결정에 경정의 대상이 되는 오류가 있음이 분명한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 이행권고결정 경정신청을 받아들이지 아니한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 헌법 위반 등의 특별항고 사유가 없다. 4. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

배당이의

2018다300586

선고

대법원

민사

판결

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제34조 제2항에 따라 사용사업주가 파견근로자에 대하여 임금지급의무를 부담하는 경우, 파견근로자의 사용사업주에 대한 임금채권에 관하여 근로기준법 제38조 제2항이 정하는 최우선변제권이 인정되는지 여부(적극) [2] 사용사업주의 파견근로자에 대한 임금지급책임을 인정하는 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제34조 제2항을 적용하기 위하여 당해 근로자파견이 같은 법 제5조의 파견사유가 있고 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 ‘적법한 근로자파견’에 해당하여야 하는지 여부(소극) [3] 근로복지공단이 파산채무자인 사업주를 대신하여 미지급 임금을 지급하고 임금채권보장법 제8조 제2항에 따라 근로자의 권리를 대위하는 경우, 별제권 행사에 따른 경매절차에서 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있는지 여부(적극) 및 이때 근로복지공단이 배당금을 직접 받을 수 있는지 여부(소극)

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제1조, 제34조 제2항, 같은 법 시행령 제5조, 근로기준법 제38조 제2항 제1호의 내용에 의하면, 사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견의 대가를 지급하지 아니하고 그로 인하여 파견사업주가 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 사용사업주는 근로자에 대하여 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하게 된다. 이와 같이 사용사업주가 파견법 제34조 제2항에 따라 근로자에 대하여 임금지급의무를 부담하고 그에 따라 파견근로자가 사용사업주에 대하여 임금채권을 가지는 경우, 파견근로자의 복지증진에 관한 파견법의 입법 취지와 더불어 사용사업주가 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하는 경우 임금 지급에 관하여 사용자로 본다는 파견법 제34조 제2항 후문 및 근로자의 최저생활을 보장하려는 근로기준법 제38조 제2항의 규정 취지를 고려하여 보면, 파견근로자의 사용사업주에 대한 임금채권에 관하여도 근로기준법 제38조 제2항이 정하는 최우선변제권이 인정된다고 봄이 타당하다. [2] 사용사업주의 파견근로자에 대한 임금지급책임을 인정하는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제34조 제2항을 적용하기 위하여 당해 근로자파견이 파견법 제5조의 파견사유가 있고 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’에 해당하여야만 하는 것은 아니다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 파견법은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 ‘근로자파견’으로 정의하고 있을 뿐(제2조 제1호), 제5조에 정한 근로자파견 대상 업무에 해당하는 등 파견사유가 있을 것 또는 제7조에 정한 근로자파견사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당할 것을 ‘근로자파견’의 요건으로 들고 있지 않다. ② 원칙적으로 파견사업주가 파견근로자에 대한 임금지급의무를 부담하지만, 파견사업주가 사용사업주의 귀책사유로 인하여 임금을 지급하지 못한 경우에는 사용사업주가 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하도록 함으로써 파견근로자를 보호하고자 하는 것이 파견법 제34조 제2항의 취지이다. ③ 적법하지 않은 파견의 경우 파견법 제34조 제2항이 적용되지 않는다고 보면 파견법이 규정한 제한을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 오히려 임금지급책임을 지지 않는 결과가 되어 법적 형평에 어긋나게 된다. [3] 2014. 12. 30. 법률 제12892호로 개정되어 2015. 7. 1. 시행된 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에서 신설된 제415조의2 본문은, 근로자에게 근로기준법 제38조 제2항에 따른 임금 등 채권과 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여 등 채권(이하 통칭하여 ‘최우선임금채권’이라 한다)에 관하여 별제권 행사에 따른 경매절차에서 다른 담보물권자보다 우선하여 배당금을 수령할 권리를 부여하였다. 이는 별제권 행사에 따른 경매절차에서 종래 조세채권 등과 마찬가지로 파산관재인이 배당금을 교부받아 각 채권자에게 안분 변제하여 온 방식에서 벗어나 근로자가 직접 우선변제권 있는 채권액을 배당받을 수 있게 함으로써 최우선임금채권을 두텁게 보장하려는 것이다. 한편 채무자회생법 제415조의2 단서는 "다만 임금채권보장법 제8조에 따라 해당 채권을 대위하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고 있다. 이는 파산채무자인 사업주를 대신하여 미지급 임금을 지급하고 임금채권보장법 제8조 제2항에 따라 근로자의 권리를 대위하는 근로복지공단은 별제권 행사에 따른 경매절차에서 근로자와는 달리 배당금을 직접 받을 수 없다는 뜻일 뿐, 근로복지공단이 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리를 부정한 것이 아니다. 따라서 근로복지공단이 대지급금채권자로서 배당요구를 하면 조세채권자가 교부청구를 한 경우 등과 마찬가지로 그 배당금은 파산관재인에게 교부되고, 파산관재인을 통하여 변제받게 된다.

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제1조, 제34조 제2항, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제5조, 근로기준법 제38조 제2항, 제43조 / [2] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제5조, 제7조, 제34조 제2항 / [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조, 제412조, 제415조의2, 제473조, 제475조, 제476조, 제477조, 근로기준법 제38조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항, 임금채권보장법 제8조, 제27조

[3] 대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다200737 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2021다269364 판결

【원고, 피상고인 겸 상고인】 파산채무자 가람정공 주식회사의 파산관재인 ○○○ 【피고, 상고인 겸 피상고인】 유아이제십육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 6인) 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 22. 선고 2018나2046583 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 당사자의 지위 1) 가람정공 주식회사(이하 ‘가람정공’이라 한다)는 2016. 9. 28. 서울중앙지방법원 2016하합98호로 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 가람정공의 파산관재인으로 선임되었다. 2) 피고는 「자산유동화에 관한 법률」에 따라 설립된 유동화전문회사로서, 주식회사 중소기업은행으로부터 가람정공 소유의 시흥시 (주소 생략) 공장용지 1,824.5㎡와 지상 건물 1개 동(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 설정된 채권최고액 3,384,000,000원의 근저당권과 그 피담보채권을 양수하였다. 3) 주식회사 명성솔루션(이하 ‘명성솔루션’이라 한다)은 2016. 2. 1. 가람정공과 근로자파견계약(이하 ‘이 사건 근로자파견계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 근로자파견 및 임금 미지급 이 사건 근로자파견계약에 따라 명성솔루션 소속 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)이 2016. 2. 말경부터 5월 말경까지 가람정공의 공장에서 근로를 제공하였다. 그런데 가람정공이 명성솔루션에 근로자파견의 대가를 지급하지 않았고, 그로 인하여 명성솔루션은 이 사건 근로자들에게 2016. 4.분 및 2016. 5.분 임금을 지급하지 못하였다(이하 ‘이 사건 미지급 임금’이라 한다). 근로복지공단은 이 사건 근로자들에게 이 사건 미지급 임금 중 합계 179,725,700원을 사업주를 대신하여 지급하였다(이하 ‘이 사건 대지급금’이라 하고, 이 사건 미지급 임금에서 이 사건 대지급금을 제외한 나머지를 ‘이 사건 나머지 임금’이라 한다). 다. 임의경매절차의 진행 및 배당표의 작성 1) 피고는 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2016타경53667호로 임의경매신청을 하였고, 2016. 9. 2. 부동산임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다. 2) 원고는 최종 3개월분 임금에 해당하는 이 사건 미지급 임금에 관하여 이 사건 대지급금을 포함하여 255,619,558원의 배당요구를 하였다. 3) 경매법원은 배당기일인 2017. 11. 30. 실제 배당할 금액 3,051,257,354원 중 ① 합계 58,800,186원(최우선변제임금)을 임금채권자 22명에게(1순위), ② 근로복지공단의 대지급금(체당금)에 해당하는 130,199,620원(1순위), 최우선변제임금(퇴직금)에 해당하는 33,172,148원(1순위), 시흥시의 당해세 6,892,800원(2순위)을 각 원고에게, ③ 2,822,192,960원을 근저당권자인 피고(3순위)에게 각 배당하고, 위 2)항의 배당요구 대상인 이 사건 미지급 임금에 관하여는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 라. 원고의 이의 진술 및 이 사건 소 제기 원고는 배당기일에 출석하여 피고의 배당금 2,822,192,960원 중 255,619,558원에 대하여 이의를 제기하였다. 원고는 그로부터 7일 이내인 2017. 12. 7. 배당이의한 내용으로 이 사건 소를 제기하였다가 청구취지를 감축하여 피고의 배당금 2,822,192,960원을 2,584,528,618원[= 2,822,192,960원 - 237,664,342원(이 사건 대지급금 179,725,700원 + 이 사건 나머지 임금 57,938,642원)]으로 경정할 것을 청구하고 있다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 파견근로자들의 이 사건 나머지 임금채권에 대하여 근로기준법 제38조 제2항에 따라 사용사업주인 가람정공의 총재산에 대한 최우선변제권이 인정된다고 판단하였다. 나. 관련 법령과 법리 1) 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제1조는 파견근로자의 근로기준 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 입법 목적으로 규정하면서, 같은 법 제34조 제2항은 파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 지고(전문), 그러한 경우 임금 지급에 관한 근로기준법 제43조를 적용할 때에는 사용사업주를 근로기준법상 사용자로 보아 근로기준법을 적용한다(후문)고 규정하고 있다. 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제5조는 사용사업주의 귀책사유로 ‘사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견계약을 해지한 경우(제1호)’와 ‘사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니한 경우(제2호)’를 규정하고 있다. 한편 근로기준법 제38조 제2항 제1호에서 최종 3개월분의 임금채권은 사용자의 총재산에 대하여 가장 우선하여 변제받을 수 있음을 규정하고 있다. 이러한 법령 내용에 의하면, 사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견의 대가를 지급하지 아니하고 그로 인하여 파견사업주가 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 사용사업주는 근로자에 대하여 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하게 된다. 이와 같이 사용사업주가 파견법 제34조 제2항에 따라 근로자에 대하여 임금지급의무를 부담하고 그에 따라 파견근로자가 사용사업주에 대하여 임금채권을 가지는 경우, 파견근로자의 복지증진에 관한 파견법의 입법 취지와 더불어 사용사업주가 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하는 경우 임금 지급에 관하여 사용자로 본다는 파견법 제34조 제2항 후문 및 근로자의 최저생활을 보장하려는 근로기준법 제38조 제2항의 규정 취지를 고려하여 보면, 파견근로자의 사용사업주에 대한 임금채권에 관하여도 근로기준법 제38조 제2항이 정하는 최우선변제권이 인정된다고 봄이 타당하다. 2) 한편 사용사업주의 파견근로자에 대한 임금지급책임을 인정하는 파견법 제34조 제2항을 적용하기 위하여 당해 근로자파견이 파견법 제5조의 파견사유가 있고 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’에 해당하여야만 하는 것은 아니다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 파견법은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 ‘근로자파견’으로 정의하고 있을 뿐(제2조 제1호), 제5조에 정한 근로자파견 대상 업무에 해당하는 등 파견사유가 있을 것 또는 제7조에 정한 근로자파견사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당할 것을 ‘근로자파견’의 요건으로 들고 있지 않다. 나) 원칙적으로 파견사업주가 파견근로자에 대한 임금지급의무를 부담하지만, 파견사업주가 사용사업주의 귀책사유로 인하여 임금을 지급하지 못한 경우에는 사용사업주가 파견사업주와 연대하여 임금지급의무를 부담하도록 함으로써 파견근로자를 보호하고자 하는 것이 파견법 제34조 제2항의 취지이다. 다) 적법하지 않은 파견의 경우 파견법 제34조 제2항이 적용되지 않는다고 보면 파견법이 규정한 제한을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 오히려 임금지급책임을 지지 않는 결과가 되어 법적 형평에 어긋나게 된다. 다. 판단 1) 앞서 본 사실관계를 이러한 법령과 법리에 비추어 살펴보면, 사용사업주인 가람정공이 정당한 사유 없이 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 않는 바람에 파견사업주인 명성솔루션이 이 사건 근로자들에게 임금을 지급하지 못하였으므로, 가람정공은 명성솔루션과 연대하여 이 사건 근로자들에게 임금지급의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 그에 따라 이 사건 근로자들이 가람정공에 대하여 가지는 임금채권인 이 사건 미지급 임금은 최종 3개월분 임금에 해당하므로 이 사건 미지급 임금채권에 대하여는 근로기준법 제38조 제2항에 따라 가람정공의 총재산에 대하여 최우선변제권이 인정된다. 2) 원심이 파견법 제34조 제2항의 사유가 있는 경우에 한하여 파견근로자의 임금채권에 우선변제권이 인정된다고 볼 수 없다고 설시한 부분은 적절하지 않으나, 이 사건 나머지 임금채권에 근로기준법 제38조 제2항에 의한 최우선변제권이 인정된다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 파견근로자 미지급 임금채권의 최우선변제권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 2014. 12. 30. 법률 제12892호로 개정되어 2015. 7. 1. 시행된 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에서 신설된 제415조의2 본문은, 근로자에게 근로기준법 제38조 제2항에 따른 임금 등 채권과 「근로자퇴직급여 보장법」 제12조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여 등 채권(이하 통칭하여 ‘최우선임금채권’이라 한다)에 관하여 별제권 행사에 따른 경매절차에서 다른 담보물권자보다 우선하여 배당금을 수령할 권리를 부여하였다. 이는 별제권 행사에 따른 경매절차에서 종래 조세채권 등과 마찬가지로 파산관재인이 그 배당금을 교부받아 각 채권자에게 안분 변제하여 온 방식에서 벗어나 근로자가 직접 우선변제권 있는 채권액을 배당받을 수 있게 함으로써 최우선임금채권을 두텁게 보장하려는 것이다. 한편 채무자회생법 제415조의2 단서는 "다만 임금채권보장법 제8조에 따라 해당 채권을 대위하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고 있다. 이는 파산채무자인 사업주를 대신하여 미지급 임금을 지급하고 임금채권보장법 제8조 제2항에 따라 근로자의 권리를 대위하는 근로복지공단은 별제권 행사에 따른 경매절차에서 근로자와는 달리 배당금을 직접 받을 수 없다는 뜻일 뿐, 근로복지공단이 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리를 부정한 것이 아니다. 따라서 근로복지공단이 대지급금채권자로서 배당요구를 하면 조세채권자가 교부청구를 한 경우 등과 마찬가지로 그 배당금은 파산관재인에게 교부되고, 파산관재인을 통하여 변제받게 된다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다200737 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2021다269364 판결 등 참조). 나. 판단 1) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 근로복지공단의 이 사건 대지급금채권은 피고의 별제권보다 우선하여 변제되어야 하고, 다만 그 배당금은 파산관재인인 원고에게 배당되어야 하므로, 별제권자인 피고에게 배당된 2,822,192,960원 중 이 사건 대지급금에 해당하는 179,725,700원은 원고에게 배당되어야 한다. 2) 그런데도 원심은, 채무자회생법 제415조의2의 해석상 별제권 행사에 따른 경매절차에서 이 사건 대지급금채권에 대해서는 근로기준법 제38조 제2항의 임금채권과는 달리 최우선변제권이 인정되지 않는다고 보아 이 사건 대지급금채권에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 채무자회생법 제415조의2의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

업무상과실치상

2022도11950

선고

대법원

형사

판결

[1] 업무상과실치상죄에서 말하는 ‘업무’의 의미와 범위 [2] 골프와 같은 개인 운동경기에서, 경기 참가자의 주의의무와 경기보조원의 업무상 주의의무

[1] 업무상과실치상죄의 ‘업무’란 사람의 사회생활면에서 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무로, 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무의 내용으로 하는 업무도 포함한다. [2] 골프와 같은 개인 운동경기에서, 경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로 경기규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고, 경기보조원은 그 업무의 내용상 기본적으로는 골프채의 운반·이동·취급 및 경기에 관한 조언 등으로 골프경기 참가자를 돕는 역할을 수행하면서 아울러 경기 진행 도중 위와 같이 경기 참가자의 행동으로 다른 사람에게 상해의 결과가 발생할 위험성을 고려해 예상할 수 있는 사고의 위험을 미연에 방지하기 위한 조치를 취함으로써 경기 참가자들의 안전을 배려하고 그 생명·신체의 위험을 방지할 업무상 주의의무를 부담한다.

[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제266조, 제268조

[1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결(공1988, 1422), 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도3493 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016도16738 판결(공2018상, 127) / [2] 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6940 판결(공2008하, 1653)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 상유 담당변호사 최인석 외 4인 【원심판결】 울산지법 2022. 9. 1. 선고 2021노403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 업무상과실치상죄의 ‘업무’란 사람의 사회생활면에서 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무로, 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무의 내용으로 하는 업무도 포함한다(대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도3493 판결 등 참조). 골프와 같은 개인 운동경기에서, 경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로 경기규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6940 판결 등 참조), 경기보조원은 그 업무의 내용상 기본적으로는 골프채의 운반·이동·취급 및 경기에 관한 조언 등으로 골프경기 참가자를 돕는 역할을 수행하면서 아울러 경기 진행 도중 위와 같이 경기 참가자의 행동으로 다른 사람에게 상해의 결과가 발생할 위험성을 고려해 예상할 수 있는 사고의 위험을 미연에 방지하기 위한 조치를 취함으로써 경기 참가자들의 안전을 배려하고 그 생명·신체의 위험을 방지할 업무상 주의의무를 부담한다. 나. 한편 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에게 골프 경기보조원으로서의 주의의무를 다하지 않은 업무상과실이 있다고 판단하였다. 가. 이 사건 골프장에서 공소외 1, 피해자, 공소외 2 및 공소외 3은 경기 참가자로서, 피고인은 경기보조원으로서 골프경기를 하면서, 제8번 홀에 이르러 공소외 1의 티샷은 페어웨이 왼쪽 전기자동차 통행로 바깥쪽에, 피해자와 공소외 2의 티샷은 공소외 1의 공 약 40m 전방에, 공소외 3의 티샷은 페어웨이 오른쪽 전방 벙커에 각 떨어진 상황이었다. 나. 피고인은 두 번째 샷을 위해 피해자와 공소외 2를 전기자동차에 태워 이동하다가 공소외 1의 공을 지난 지점에 정차함으로써 피해자가 공소외 1의 앞쪽에 위치하도록 하였고, 걸어서 이동해 온 공소외 1에게는 그의 공을 찾아 페어웨이 안쪽으로 놓아준 후 골프채를 건네준 다음, 곧바로 공소외 3이 공을 찾고 있는 곳으로 이동하였다. 다. 경기보조원인 피고인으로서는 골프경기 중 공에 맞는 사고가 발생할 위험이 높으므로 타구 진행방향에 다른 사람이 있는지 확인하고 그 사람으로 하여금 안전한 위치로 이동하도록 요구하는 등의 조치를 취하여야 하고, 더욱이 공소외 1의 전방에 피해자가 위치한다는 사실을 피고인 스스로 잘 알고 있는 상황에서 피해자로 하여금 공소외 1의 타구 진행방향에서 벗어나 안전한 곳에 있도록 하거나 공소외 1에게는 피해자가 안전한 위치로 갈 때까지 두 번째 샷을 하지 말도록 주의를 줄 의무가 있었다. 라. 그럼에도 피고인은 위와 같이 전기자동차에 태운 피해자를 공소외 1의 앞쪽에서 하차하도록 정차시켰을 뿐만 아니라, 공소외 1의 공을 찾아준 후에는 피해자나 공소외 1에게 예상할 수 있는 사고의 위험성에 관한 주의를 촉구하는 등 안전한 경기운영을 위한 아무런 조치도 취하지 않은 것이므로, 경기보조원으로서의 주의의무를 다하지 않은 업무상과실을 인정할 수 있다. 3. 이러한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 앞서 본 각 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 업무상과실에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

덤핑방지관세부과처분취소

2019두48905

선고

대법원

세무

판결

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 범위 및 일반적, 추상적인 법령 등이 그 대상이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 일본국 법률에 따라 설립된 甲 법인이 일본에서 공기압 전송용 밸브를 생산하여 우리나라에 수출하고 있는데, 기획재정부장관이 甲 법인 등이 공급하는 일정 요건을 갖춘 일본산 공기압 전송용 밸브에 대하여 5년간 적용할 덤핑방지관세율을 규정하는 ‘일본산 공기압 전송용 밸브에 대한 덤핑방지관세의 부과에 관한 규칙’을 제정·공포하자, 甲 법인이 위 시행규칙이 관세법 제51조에서 정한 덤핑방지관세의 부과요건을 갖추지 못하여 위법하다고 주장하면서 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 시행규칙은 항고소송의 대상이 될 수 없고, 위 시행규칙의 취소를 구하는 소는 부적법하므로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무의 부담을 명하거나 그 밖의 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위이어야 하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 상대방의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 등은 그 대상이 될 수 없다. [2] 일본국 법률에 따라 설립된 甲 법인이 일본에서 공기압 전송용 밸브를 생산하여 우리나라에 수출하고 있는데, 기획재정부장관이 甲 법인 등이 공급하는 일정 요건을 갖춘 일본산 공기압 전송용 밸브에 대하여 5년간 적용할 덤핑방지관세율을 규정하는 ‘일본산 공기압 전송용 밸브에 대한 덤핑방지관세의 부과에 관한 규칙’을 제정·공포하자, 甲 법인이 위 시행규칙이 관세법 제51조에서 정한 덤핑방지관세의 부과요건을 갖추지 못하여 위법하다고 주장하면서 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 시행규칙은 덤핑방지관세를 부과할 물품(이하 ‘덤핑물품’이라고 한다)과 공급자를 지정하고 해당 물품에 적용할 관세율을 정한 조세법령으로, 위 시행규칙에서 덤핑물품과 관세율 등 과세요건을 규정하는 것만으로 납세의무자에게 덤핑방지관세를 납부할 의무가 성립하는 것은 아닌 점, 위 시행규칙은 수입된 덤핑물품에 관한 세관장의 덤핑방지관세 부과처분 등 별도의 집행행위가 있어야 비로소 상대방의 권리의무나 법률관계에 영향을 미치게 되는 점, 위 시행규칙에 근거한 관세 부과처분 등에 따라 덤핑방지관세를 납부하게 될 자는 덤핑물품을 수입하는 화주 등이지 덤핑물품을 수출하는 자가 아니고, 위 시행규칙은 덤핑물품의 수출 또는 수입행위를 규제하거나 외국 수출자와 국내 수입자 사이의 덤핑물품에 관한 법률관계를 규율하지 않으므로, 위 시행규칙이 효력 범위 밖에 있는 甲 법인의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래한다고 보기 어려운 점을 종합하면, 위 시행규칙은 항고소송의 대상이 될 수 없고, 위 시행규칙의 취소를 구하는 소는 부적법하므로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 행정소송법 제2조 / [2] 행정소송법 제2조, 관세법 제51조, 구 일본산 공기압 전송용 밸브에 대한 덤핑방지관세의 부과에 관한 규칙(실효) 제2조, 제3조, 제4조, [별표 2]

[1] 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두15168 판결

【원고, 피상고인】 에스엠씨 가부시키가이샤 (소송대리인 변호사 이재홍 외 3인) 【피고, 상고인】 기획재정부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 4인) 【피고보조참가인, 상고인】 산업통상자원부 무역위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2019. 7. 3. 선고 2017누73251 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무의 부담을 명하거나 그 밖의 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위이어야 하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 상대방의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 등은 그 대상이 될 수 없다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두15168 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 일본국 법률에 따라 설립된 법인으로 일본에서 공기압 전송용 밸브를 생산하여 우리나라에 수출하고 있다. 나. 피고는 2015. 8. 19. 원고 등이 공급하는 일정 요건을 갖춘 일본산 공기압 전송용 밸브에 대하여 2020. 8. 18.까지 5년간 적용할 덤핑방지관세율을 규정하는 기획재정부령 제498호 「일본산 공기압 전송용 밸브에 대한 덤핑방지관세의 부과에 관한 규칙」을 제정·공포하였다. 위 규칙 제2조는 덤핑방지관세의 부과대상 물품에 관하여 정하고 있고, 제3조, 제4조 및 [별표 2]는 ‘원고 및 원고의 물품을 수출하는 자’를 공급자의 하나로 정하여 그가 공급하는 부과대상 물품에 대하여는 11.66%의 덤핑방지관세율을 적용하도록 규정하고 있다(이하 위 규칙 중 원고에 관한 부분을 ‘이 사건 시행규칙’이라고 한다). 다. 원고는 이 사건 시행규칙이 관세법 제51조에서 정한 덤핑방지관세의 부과요건을 갖추지 못하여 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 제1심은 원고의 청구를 인용하였고, 원심은 피고와 피고보조참가인의 항소를 모두 기각하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다. 가. 이 사건 시행규칙은 덤핑방지관세를 부과할 물품(이하 ‘덤핑물품’이라고 한다)과 공급자를 지정하고 해당 물품에 적용할 관세율을 정한 조세법령에 해당한다. 이 사건 시행규칙에서 덤핑물품과 관세율 등 과세요건을 규정하는 것만으로 납세의무자에게 덤핑방지관세를 납부할 의무가 성립하는 것은 아니다. 나. 이 사건 시행규칙은 수입된 덤핑물품에 관한 세관장의 덤핑방지관세 부과처분 등 별도의 집행행위가 있어야 비로소 상대방의 권리의무나 법률관계에 영향을 미치게 된다. 다. 이 사건 시행규칙에 근거한 관세 부과처분 등에 따라 덤핑방지관세를 납부하게 될 자는 덤핑물품을 수입하는 화주 등이지 원고와 같이 덤핑물품을 수출하는 자가 아니다. 그리고 이 사건 시행규칙은 덤핑물품의 수출 또는 수입행위를 규제하거나 외국 수출자와 국내 수입자 사이의 덤핑물품에 관한 법률관계를 규율하지 않는다. 그러므로 이 사건 시행규칙이 그 효력 범위 밖에 있는 원고의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래한다고 보기 어렵다. 라. 따라서 이 사건 시행규칙은 항고소송의 대상이 될 수 없고, 이 사건 시행규칙의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다. 그런데도 원심은 이를 간과한 채 본안에 나아가 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 바와 같은 이유로 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

징계처분취소청구[‘학교 내 봉사’ 징계의 범위와 한계에 대한 사건]

2022두39185

선고

대법원

일반행정

판결

교원이 초등학교·중학교 학생에게 법령상 명문의 규정이 없는 징계처분을 한 경우, 그 효력을 긍정함에 있어 법령과 학칙에 대한 엄격한 해석이 필요한지 여부(적극)

초·중등교육법 및 그 근간이 되는 교육기본법에 따르면, 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어지고, 그 과정에서 학생의 기본적 인권이 존중되고 보호되어야 하며, 교원은 학생 개개인의 적성을 계발할 수 있도록 노력하여야 하고(교육기본법 제9조, 제12조, 제14조), 이러한 학교교육을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계할 수 있되, 그 징계는 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하여야 한다[구 초·중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제2항]. 그렇다면 의무교육대상자인 초등학교·중학교 학생의 신분적 특성과 학교교육의 목적에 비추어 교육의 담당자인 교원의 학교교육에 관한 폭넓은 재량권을 존중하더라도, 법령상 명문의 규정이 없는 징계처분의 효력을 긍정함에 있어서는 그 처분 내용의 자발적 수용성, 교육적·인격적 측면의 유익성, 헌법적 가치와의 정합성 등을 종합하여 엄격히 해석하여야 할 필요가 있다.

교육기본법 제9조, 제12조, 제14조, 구 초·중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 초·중등교육법 시행령 제31조 제2항

【원고, 상고인】 원고(미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 소외 1, 모 소외 2) (소송대리인 법무법인 저스트 담당변호사 신민호 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○중학교장 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 26. 선고 (춘천)2020누706 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 행정절차법 위반 여부(상고이유 제2점) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 2019. 11. 4. 적법하게 선도위원회를 개최한 후 그 의결에 따라 적법한 절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였고, 그 과정에서 부여한 의견 제출기간에 이 사건 처분을 취소할 정도의 절차적 하자가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 행정절차법 제21조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 초·중등교육법 및 동법 시행령 위반 여부(상고이유 제1점) 가. 원심 판단 1) 원심판결 이유에 따르면, ① 원고는 2019. 10. 22. 수업 중 화장실을 간다는 이유로 교사의 허락을 받은 후 교실 밖 복도에 앉아 휴대전화를 이용하여 카카오톡 메신저로 문자메시지를 주고받다가 생활지도담당교사에게 적발된 사실, ② 생활지도담당교사는 원고에게 휴대전화의 제출을 요구하였으나, 원고는 해당 교사를 쳐다보거나 대답하지도 아니한 채 계속하여 휴대전화를 사용하였고, 이에 해당 교사가 원고에게 ‘생활지도교사로서 지도를 하는 것이고, 지도를 듣지 아니하면 지시불이행이 된다.’는 취지로 경고하면서 휴대전화의 제출을 2회 더 요구하였음에도 원고는 휴대전화를 제출하지 아니한 사실, ③ 해당 교사의 연락을 받은 학생부장교사가 원고에게 이와 같은 사실을 확인하는 중에도 원고는 휴대전화를 사용하면서 대답을 하지 아니하였고, 학생부장교사가 원고에게 ‘휴대전화를 제출하라.’는 취지로 말하는 중에도 원고는 휴대전화를 제출하지 아니하면서 ‘이런 분이셨구나. 학생들이 선생님에 관하여 말을 많이 하는데’라는 취지로 말한 후 휴대전화를 가지고 교실로 들어간 사실, ④ 피고는 2019. 11. 5. ‘수업시간 중 핸드폰 휴대 및 사용, 교사지시 불이행 및 지도 불응’을 이유로 원고에게 ○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항, 제3항, ○○중학교 학생생활협약 1. 제3항, 강원도교육청 교권침해사안 처리규정 제4조 제4호에 따라 교내봉사 2시간(교내환경정화활동 1시간, 사과편지작성 1시간)의 징계처분을 한 사실을 알 수 있다. 2) 원심은 이러한 사정을 바탕으로 하여 판시와 같은 이유로, 원고의 행위가 ‘학교 내의 봉사’를 명하는 징계사유에 해당하고, ‘학교 내의 봉사’에 ‘심성교육’이 포함된 이상 ‘사과편지작성’도 징계내용에 포함되므로, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 나. 대법원 판단 1)「초·중등교육법」 및 그 근간이 되는 교육기본법에 따르면, 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어지고, 그 과정에서 학생의 기본적 인권이 존중되고 보호되어야 하며, 교원은 학생 개개인의 적성을 계발할 수 있도록 노력하여야 하고(교육기본법 제9조, 제12조, 제14조), 이러한 학교교육을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계할 수 있되, 그 징계는 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하여야 한다[구 「초·중등교육법」(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제2항]. 그렇다면 의무교육대상자인 초등학교·중학교 학생의 신분적 특성과 학교교육의 목적에 비추어 교육의 담당자인 교원의 학교교육에 관한 폭넓은 재량권을 존중하더라도, 법령상 명문의 규정이 없는 징계처분의 효력을 긍정함에 있어서는 그 처분 내용의 자발적 수용성, 교육적·인격적 측면의 유익성, 헌법적 가치와의 정합성 등을 종합하여 엄격히 해석하여야 할 필요가 있다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 ○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항, 제3항 및 ○○중학교 학생생활협약 1. 제3항 등 규정을 위반하였음이 분명하고, 해당 징계사유에 관하여 ‘학교 내 봉사’의 징계를 명한 것은 적법하나, ‘학교 내 봉사’의 하나로 ‘사과편지작성’까지 명할 수 있다고 본 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가) 구 「초·중등교육법」은 학교의 장으로 하여금 교육상 필요한 경우에 법령과 학칙에 따라 학생을 징계할 수 있도록 하였고(제18조 제1항), 같은 법 시행령은 징계의 하나로 ‘학교 내의 봉사’를 정하였으며(제31조 제1항 제1호), 학교의 장으로 하여금 징계를 할 때에 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하도록 정하였다(제31조 제2항). 이러한 법령에 따라 마련된 ‘○○중학교 학교생활규정’은 징계의 종류 중 하나로 ‘학교 내의 봉사’를 정하였고(제19조 제1항), ‘학교 내의 봉사’를 하는 학생에게는 ‘학교환경 미화작업, 교원의 업무보조, 교재·교구정비, 기타 이에 준하는 업무’를 내용으로 하는 지도활동(봉사활동, 심성교육 등)을 10시간 이내로 실시하도록 하였으며(제19조 제2항), 징계 외의 지도방법 중 ‘2단계 과제부과’의 하나로 ‘반성문 작성’이 포함되어 있다(제31조 제2항). 나) 위와 같은 관련 법령 및 규정의 문언·체계를 종합하여 보면, ‘학교 내의 봉사’의 내용으로 열거된 학교환경 미화작업, 교원의 업무보조, 교재·교구정비는 모두 학사행정이나 교육활동의 보조 업무를 담당하도록 하는 것이므로, ‘기타 이에 준하는 업무’ 역시 이와 동일한 성질의 것을 의미한다고 봄이 타당하다. 비록 ○○중학교 학교생활규정 제19조 제2항에 ‘심성교육’이라는 문구가 포함되어 있으나, 해당 규정의 내용과 전체적인 취지에 비추어 보면, 이는 ‘학교 내의 봉사’의 내용을 규정한 것이 아니라 ‘학교 내의 봉사’에 관한 지도활동을 통해 달성하고자 하는 교육적 목표를 나타낸 것으로 봄이 타당하므로, 이에 근거하여 ‘학교 내의 봉사’의 내용에 ‘사과편지작성’이 당연히 포함된다고 볼 수 없다. 학교의 장은 교육을 위하여 필요한 경우에도 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계할 수 있다고 한 구 「초·중등교육법」 제18조의 규정과 징계가 갖는 불이익처분으로서의 성격에 비추어 보더라도, 명시적 근거 없이 처분의 범위를 넓혀 해석할 수는 없고, 그 징계처분에 이르게 된 다양한 상황 및 이를 쉽게 받아들이거나 이해하지 못할 수 있는 학생의 특성 기타 특수한 사정에 비추어 볼 때, 학생의 본심에 반하여 사죄의 의사표시를 강제하는 ‘사과편지작성’이 언제나 그 작성자의 심성에 유익할 것이라거나 교육의 목적에 부합할 것이라고 추단할 수도 없기 때문이다. 다) 위 학교생활규정 제31조 제2항에서 ‘반성문 작성’이 포함되어 있으나, 이는 징계 외의 지도방법의 하나로 규정된 것이어서, 이를 근거로 명문의 규정이 없이도 ‘학교 내의 봉사’의 징계 내용으로 ‘사과편지작성’이 가능하다고 해석할 수도 없다. 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」 제17조 제1항 제1호에 ‘피해학생에 대한 서면사과’도 명시되어 있으나, 위 조항은 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 폭력 등 행위를 대상으로 가해학생의 선도·교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성하기 위하여 가해학생의 피해학생에 대한 조치로 규정한 것에 불과할 뿐만 아니라 같은 항 제3호에서 규정한 ‘학교에서의 봉사’와 명백히 구별되는 조치인 이상, 이를 근거로 교사에 대하여 사과편지를 작성할 것을 명하는 ‘사과편지작성’이 징계처분인 ‘학교 내 봉사’의 내용에 당연히 포함된다고 볼 수도 없다. 2) 앞서 본 사정에 비추어, 이 사건 처분 중 ‘사과편지작성 1시간’을 명한 부분은 ‘학교 내 봉사’의 징계 내용에 당연히 포함되는 것이라고 볼 수 없고, 달리 이를 허용하는 법령상 근거가 없는바, 그럼에도 이 사건 처분을 적법하다고 본 원심의 판단에는 구 「초·중등교육법」 제18조 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

건물인도

2021다266631

선고

대법원

민사

판결

임차인이 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 본문에 따라 계약갱신을 요구하였더라도 임대인이나 같은 법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계한 임차주택의 양수인이 같은 법 제6조 제1항 전단에서 정한 기간 내에 제6조의3 제1항 단서 제8호에 따라 주택에 실제 거주하려고 한다는 사유를 들어 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

주택임대차보호법 제6조, 제6조의3 등 관련 규정의 내용과 체계, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 임차인이 같은 법 제6조의3 제1항 본문에 따라 계약갱신을 요구하였더라도, 임대인으로서는 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제6조 제1항 전단에서 정한 기간 내라면 제6조의3 제1항 단서 제8호에 따라 임대인이 목적 주택에 실제 거주하려고 한다는 사유를 들어 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 같은 법 제3조 제4항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 임차주택의 양수인도 그 주택에 실제 거주하려는 경우 위 갱신거절 기간 내에 위 제8호에 따른 갱신거절 사유를 주장할 수 있다고 보아야 한다.

주택임대차보호법 제3조 제4항, 제6조, 제6조의3 제1항

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 구본진 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 원비전 담당변호사 김범식 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 8. 20. 선고 2021나22762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 1은 2019. 3. 6. 소외인으로부터 그 소유의 이 사건 아파트를 임대차기간을 2019. 4. 15.부터 2021. 4. 14.까지로 정하여 임차하였고(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 피고들은 그 무렵부터 이 사건 아파트에서 거주하고 있다. 나. 원고들은 2020. 7. 5. 소외인으로부터 이 사건 아파트를 매수하고 2020. 10. 30. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고 1은 2020. 7. 31. 법률 제17470호로 개정되어 시행된 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제6조의3에 따라 2020. 10. 5.부터 같은 달 20일까지 사이에 4회에 걸쳐 소외인에게 ‘임대차기간 만료 후 임대차기간을 2년 연장하여 거주하고자 계약갱신을 청구한다.’는 취지의 임대차계약갱신 요구를 하였다. 이에 대하여 소외인은 피고 1에게 갱신을 거절하는 답신을 하였고, 2020. 10. 15. 내용증명우편으로 ‘원고들에게 이 사건 아파트를 매도하였고, 원고들이 실제 거주하여야 되기 때문에 임대차를 갱신할 수 없다.’는 취지의 통지를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 다음과 같이 판단하여 원고들의 청구를 받아들이지 아니하였다. 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호는 임대인이 임차인의 계약갱신을 거절할 수 있는 사유로 ‘임대인(임대인의 직계존속·직계비속을 포함한다)이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우’를 정하고 있다. 그런데 피고 1이 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구할 당시 원고들은 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하여 계약갱신 요구를 거절할 수 있는 임대인의 지위에 있지 아니하였고, 임대인인 소외인은 이 사건 아파트를 매도하여 자신이 이 사건 아파트에 실제 거주할 예정이 아니었으므로, 원고들이나 소외인은 위 규정을 들어 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 없다. 또한 주택임대차법에서 계약갱신요구권을 도입한 취지, 계약갱신요구권의 법적 성질, 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제9호가 보충적 일반조항이라는 점 등을 고려하면, 이 사건과 같은 사안을 위 제9호가 정한 ‘그 밖에 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 주택임대차법 제6조, 제6조의3 등 관련 규정의 내용과 체계, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 임차인이 주택임대차법 제6조의3 제1항 본문에 따라 계약갱신을 요구하였더라도, 임대인으로서는 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제6조 제1항 전단에서 정한 기간 내라면 제6조의3 제1항 단서 제8호에 따라 임대인이 목적 주택에 실제 거주하려고 한다는 사유를 들어 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 같은 법 제3조 제4항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 임차주택의 양수인도 그 주택에 실제 거주하려는 경우 위 갱신거절 기간 내에 위 제8호에 따른 갱신거절 사유를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 주택임대차법은 임차인의 계약갱신요구권을 신설하여 제6조의3 제1항 본문에서 "제6조에도 불구하고 임대인은 임차인이 제6조 제1항 전단의 기간 이내에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다."라고 정하고, 단서에서 임대인이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우(제8호)를 비롯하여 임대인이 갱신을 거절할 수 있는 사유를 제1호 내지 제9호로 정하고 있다. 이러한 주택임대차법의 취지는 임차인의 주거생활 안정을 위하여 임차인에게 계약갱신요구권을 보장하는 동시에 임대인의 재산권을 보호하고 재산권에 대한 과도한 제한을 방지하기 위하여 임대인에게 정당한 사유가 있는 경우 계약갱신을 거절할 수 있도록 함으로써 임차인과 임대인의 이익 사이에 적절한 조화를 도모하고자 함에 있다. 2) 주택임대차법 제6조의3 제1항의 문언, 계약갱신요구권과 갱신거절권의 관계, 계약갱신제도의 통일적 해석의 필요성 등에 비추어 볼 때, 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 각호에 따른 정당한 사유가 있는 경우 임대인은 같은 법 제6조 제1항 전단에서 정한 기간에 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있다고 봄이 타당하고, 그렇다면 위 각호의 사유가 임차인의 갱신요구권 행사 후에 발생한 때에도 임대인은 위 기간 내라면 갱신거절권을 행사할 수 있다. 3) 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호가 정한 ‘임대인’을 임차인이 갱신을 요구할 당시의 임대인만으로 제한하여 해석하기 어렵고, 구 임대인이 갱신거절 기간 내에 실거주 여부를 자유롭게 결정할 수 있다면 그 기간 내에 실거주가 필요한 새로운 임대인에게 매각할 수도 있다고 보아야 할 것인 점 등을 고려하면, 위 기간 내에 주택임대차법 제3조 제4항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 양수인이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우에는 위 제8호 사유를 주장할 수 있다고 할 것이다. 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고 1이 이 사건 임대차계약기간이 끝나기 6개월 전의 기간인 2020. 10. 16. 소외인에게 계약갱신을 요구하였을 당시 소외인은 이미 원고들과 사이에 이 사건 아파트를 매도하는 매매계약을 체결한 상태였고, 소외인은 원고들이 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마치기 전에 계약갱신에 동의하는 등의 통지를 하지 않고 오히려 곧바로 매수인인 원고들이 이 사건 아파트에 실제 거주하려고 한다는 이유로 계약갱신의 거절을 통지하였다. 또한 기록에 의하면 원고들은 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 직후 피고 1에게 원고들이 이 사건 아파트에 실제 거주하기 위해 계약갱신을 거절한다는 통지를 하였다고 주장하고 있기도 하다. 2) 사정이 이러하다면, 원심으로서는 원고들이 피고 1의 계약갱신 요구 이후에 소외인으로부터 이 사건 아파트를 양수하여 임대인의 지위를 승계한 사실이 확인되는 이상, 임대인 지위를 승계한 원고들이 위 아파트에 실제 거주하려는 것인지, 구 주택임대차보호법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 일부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 전단에서 정한 기간 내에 자신들의 실제 거주를 이유로 계약갱신 요구를 거절한 사실이 있는지 등을 확인하고, 원고들 주장의 당부를 심리·판단하였어야 한다. 3) 그럼에도 불구하고 원심은, 임대인의 실제 거주를 이유로 한 계약갱신 거절 가능 여부는 임차인이 계약갱신을 요구할 당시의 임대인만을 기준으로 보아야 한다는 이유로, 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호의 계약갱신 거절사유가 존재하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 개정된 주택임대차법 시행 전에 이 사건 아파트 매매계약을 체결한 원고들이 실제 거주할 목적으로 이 사건 아파트를 매수하고 임대인 지위를 승계하였으므로 피고 1의 계약갱신 요구를 거절할 정당한 사유가 있다는 상고이유에는 이러한 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)

유언효력확인의소

2022다261237

선고

대법원

민사

판결

[1] 후견심판 사건에서 가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분으로 후견심판이 확정될 때까지 임시후견인이 선임된 경우, 임시후견인의 동의가 없이도 사건본인이 유언을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 아직 성년후견이 개시되기 전인 경우, 의사가 유언서에 심신 회복 상태를 부기하고 서명날인하도록 요구한 민법 제1063조 제2항이 적용되는지 여부(소극) [2] ‘의사능력’의 의미 및 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 경우, 그에 대한 증명책임의 소재(=무효를 주장하는 측)

[1] 가사소송법 제62조 제1항은 후견심판이 확정될 때까지 사건본인의 보호 및 재산의 관리·보전을 위하여 임시후견인 선임 등 사전처분을 할 수 있음을 정하였고, 가사소송규칙 제32조 제4항은 가사사건의 재판·조정 절차에 관한 필요한 사항에 대하여 대법원규칙으로 정하도록 한 위임 규정(가사소송법 제11조) 및 그 취지(가사소송규칙 제1조)에 따라 ‘가사소송법 제62조에 따른 사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우, 성년후견 및 한정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 특별한 규정이 없는 이상 한정후견인에 관한 규정을 준용한다.’고 정하였다. 가정법원은 피한정후견인에 대하여 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위를 정할 수 있고(민법 제13조 제1항), 피한정후견인이 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 동의 없이 하였을 때는 이를 취소할 수 있다(같은 조 제4항). 한편 민법 제1060조는 ‘유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.’고 정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있으나, 피성년후견인과 피한정후견인의 유언에 관하여는 행위능력에 관한 민법 제10조 및 제13조가 적용되지 않으므로(민법 제1062조), 피성년후견인 또는 피한정후견인은 의사능력이 있는 한 성년후견인 또는 한정후견인의 동의 없이도 유언을 할 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 체계 및 취지에 비추어 보면, 후견심판 사건에서 가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분으로 후견심판이 확정될 때까지 임시후견인이 선임된 경우, 사건본인은 의사능력이 있는 한 임시후견인의 동의가 없이도 유언을 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 성년후견이 개시되기 전이라면 의사가 유언서에 심신 회복 상태를 부기하고 서명날인하도록 요구한 민법 제1063조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. [2] 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말하고, 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측은 그에 대하여 증명책임을 부담한다.

[1] 민법 제13조 제1항, 제4항, 제1060조, 제1062조, 제1063조 제2항, 가사소송법 제11조, 제62조 제1항, 가사소송규칙 제1조 / [2] 민법 제9조, 제10조, 제13조, 민사소송법 제288조[증명책임]

[2] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결(공2002하, 2675), 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다53093, 53109 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강봉훈) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 고창후) 【원심판결】 광주고법 2022. 7. 20. 선고 (제주)2021나11284 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2·3점에 대하여 가. 관련 법리 1) 가사소송법 제62조 제1항은 후견심판이 확정될 때까지 사건본인의 보호 및 재산의 관리·보전을 위하여 임시후견인 선임 등 사전처분을 할 수 있음을 정하였고, 가사소송규칙 제32조 제4항은 가사사건의 재판·조정 절차에 관한 필요한 사항에 대하여 대법원규칙으로 정하도록 한 위임 규정(가사소송법 제11조) 및 그 취지(가사소송규칙 제1조)에 따라 ‘가사소송법 제62조에 따른 사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우, 성년후견 및 한정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 특별한 규정이 없는 이상 한정후견인에 관한 규정을 준용한다.’고 정하였다. 2) 가정법원은 피한정후견인에 대하여 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위를 정할 수 있고(민법 제13조 제1항), 피한정후견인이 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 동의 없이 하였을 때는 이를 취소할 수 있다(같은 조 제4항). 한편 민법 제1060조는 ‘유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.’고 정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있으나, 피성년후견인과 피한정후견인의 유언에 관하여는 행위능력에 관한 민법 제10조 및 제13조가 적용되지 않으므로(민법 제1062조), 피성년후견인 또는 피한정후견인은 의사능력이 있는 한 성년후견인 또는 한정후견인의 동의 없이도 유언을 할 수 있다. 3) 위와 같은 규정의 내용과 체계 및 취지에 비추어 보면, 후견심판 사건에서 가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분으로 후견심판이 확정될 때까지 임시후견인이 선임된 경우, 사건본인은 의사능력이 있는 한 임시후견인의 동의가 없이도 유언을 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 성년후견이 개시되기 전이라면 의사가 유언서에 심신 회복 상태를 부기하고 서명날인하도록 요구한 민법 제1063조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 망인의 이 사건 유언장에 의한 유언이 민법 제1066조 제1항에서 정한 자필증서에 의한 유언으로서 법정요건을 갖추었기에 유효하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에 가사소송규칙 제32조 제4항의 위법성, 민법 제1063조의 해석, 변론주의 및 공정한 재판의 원칙, 석명권의 한계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제4점에 대하여 의사능력이란 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력이나 지능을 말하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조), 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측은 그에 대하여 증명책임을 부담한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다53093, 2009다53109 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망인이 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력 상태에 있었다고 보기 어렵다는 취지의 원심의 판단에 의사무능력의 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

퇴직금

2021다210829

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 판단하는 기준 / 채권추심원의 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지는 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달리 판단될 수 있는지 여부(적극) [2] 그룹 계열회사인 甲 주식회사, 乙 주식회사, 丙 주식회사로 순차 소속을 옮기면서 각 회사와 채권추심 위임계약을 체결한 후 계약기간이 만료될 때마다 재계약을 하면서 위임직 채권추심원으로 근무한 丁 등이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 丁 등은 丙 회사뿐만 아니라 그 이전의 甲 회사나 乙 회사 소속으로 업무를 수행하던 과정에서도 종속적인 지위에서 위 회사들에 근로를 제공하였다고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 채권추심원의 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지는 소속된 채권추심회사의 지점, 지사 등 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달리 판단될 수 있다. [2] 그룹 계열회사인 甲 주식회사, 乙 주식회사, 丙 주식회사로 순차 소속을 옮기면서 각 회사와 채권추심 위임계약을 체결한 후 계약기간이 만료될 때마다 재계약을 하면서 위임직 채권추심원으로 근무한 丁 등이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 채권추심원들이 조직개편 또는 영업양도에 따라 같은 그룹 계열회사인 甲 회사, 乙 회사, 丙 회사로 순차 소속을 옮기는 과정에서 업무 장소, 업무 방법과 내용, 전산시스템, 팀원 구성원 등이 그대로였고, 다시 체결한 채권추심 위임계약 내용도 완전히 또는 대부분 동일하였던 사정 등에 비추어 보면, 그동안 채권추심원들의 업무형태 실질이나 위 회사들과의 관계가 달라졌다고 보기 어려우므로, 丙 회사뿐만 아니라 그 이전의 甲 회사나 乙 회사 소속으로 업무를 수행하던 과정에서도 상당한 지휘·감독이 있었는지가 함께 심리되어야 하고, 근무기간 전체를 놓고 상당한 지휘·감독이 있었는지 판단할 필요가 있는데, 제반 사정에 비추어 위 회사들은 팀별 조직과 평가 체계를 통해 丁 등과 같은 채권추심원들의 업무 수행 과정에 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 여지가 크고, 丁 등은 종속적인 지위에서 위 회사들에 근로를 제공하였다고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호

[1] 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(공2007상, 104), 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2020다296819 판결(공2022하, 1871)

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조승우) 【피고, 피상고인】 예스자산대부 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김용환 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 1. 14. 선고 2019나44448 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 채권추심원의 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지는 소속된 채권추심회사의 지점, 지사 등 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달리 판단될 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결 등 참조). 2. 가. 피고는 예스캐피탈대부 주식회사(이하 ‘예스캐피탈’이라고 한다), 오케이신용정보 주식회사(변경 전 상호 예스신용정보 주식회사, 아프로신용정보 주식회사, 이하 ‘오케이신용정보’라고 한다)와 더불어 아프로서비스그룹의 계열회사이다(이하 예스캐피탈, 오케이신용정보, 피고를 통틀어서 ‘피고 등’이라 한다). 나. 원고들은 피고 등과 6개월 정도의 기간을 정한 채권추심 위임계약을 체결한 후 계약기간이 만료될 때마다 재계약을 하면서 위임직 채권추심원(이하 ‘채권추심원’이라고만 한다)으로 근무하였다. 다. 원고들이 예스캐피탈이나 오케이신용정보의 채권추심원으로 근무한 기간부터(원고 안정환은 2014. 3.경부터 피고의 채권추심원으로만 근무하였기 때문에 그 근무기간부터) 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 주장하는 이 사건에서, 원심은 원고들이 피고와 채권추심 위임계약을 체결한 2014. 2.경 이후 피고와의 관계만이 판단 대상임을 전제로 그 판시와 같은 이유로 원고들이 피고와 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 3. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유로 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 채권추심원들은 조직개편 또는 영업양도에 따라 같은 그룹 계열회사인 예스캐피탈에서 오케이신용정보로, 오케이신용정보에서 다시 예스캐피탈로, 예스캐피탈에서 피고로 순차 소속을 옮겼으나, 그 과정에서 업무 장소, 업무 방법과 내용, 전산시스템, 팀원 구성원 등이 그대로였고, 다시 체결한 채권추심 위임계약 내용도 완전히 또는 대부분 동일하였던 사정 등에 비추어 보면, 그동안 채권추심원들의 업무형태 실질이나 피고 등과의 관계가 달라졌다고 보기 어렵다. 따라서 피고뿐만 아니라 그 이전의 예스캐피탈이나 오케이신용정보 소속으로 업무를 수행하던 과정에서도 상당한 지휘·감독이 있었는지가 함께 심리되어야 하고, 근무기간 전체를 놓고 상당한 지휘·감독이 있었는지 판단할 필요가 있다. 그렇다면 채권추심원들이 오케이신용정보 소속으로 근무하던 2012. 12.경 일요일 오전 출근 지시가 담긴 오케이신용정보 장기채권팀 구성표(갑 제12호증의 3) 내용, 예스캐피탈 소속으로 근무하던 2014. 1.경 오케이신용정보의 대표이사가 오케이신용정보 및 예스캐피탈의 팀장, 채권추심원들에게 보낸 업무 시간, 휴식 시간에 관한 이메일(갑 제12호증의 1) 내용 역시 위 사정에 관하여 원고들 주장을 뒷받침하는 증거에 포함될 수 있다. 나. 1) 원심은 원고들과 피고 사이에 2014. 2. 이후 작성된 계약서의 명칭이 ‘채권추심 위임계약서’이고, 거기에는 원고들이 근로자가 아니라고 정하면서 실제 원고들을 포함한 채권추심원에게는 피고의 취업규칙이나 인사규정 등이 적용되지 않는 사정을 들고 있다. 2) 그러나 근로기준법 적용 대상인 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 앞서 근로제공관계의 실질에 따라 판단하여야 하고, 실질에 부합하지 않는 계약서 명칭이나 내용을 들어 원고들의 근로기준법상 근로자성을 부정할 것은 아니다. 3) 원고들에게 피고 등의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용이 없더라도 원고들과 같은 채권추심원들은 피고 등이 미리 만든 양식의 계약서를 이용하여 동일한 내용의 계약을 체결하였고, 계약서에는 복무규율 성격의 내용에다가 채권추심원에게 피고 등의 감사 또는 조사에 응해야 하는 의무를 부과하는 내용까지 담겨 있어 취업규칙이나 인사규정을 갈음할 수 있는 문서가 될 수 있다. 다. 1) 원심은 피고가 원고들과 같은 채권추심원들의 업무 수행 과정에 단순한 제안이나 위임인으로서 업무 처리에 필요한 최소한의 관리만을 하였다고 보았다. 2) 그러나 피고 등은 원고들과 같은 채권추심원을 약 20명씩 특정 팀에 소속시켜 팀 단위 실적 목표를 제시하고 소속 팀의 목표 달성 여부에 따라 채권추심원 개인의 수수료율에까지 차등을 두었으며, 정규직 직원인 팀장으로 하여금 소속 팀의 목표 달성을 위한 실적 증대 등을 독려하도록 하였다. 팀장은 소속 팀 실적에 따라 평가받고, 전산시스템 등을 통해 소속 팀원인 채권추심원의 업무 내역과 소속 팀의 예상 목표 달성률 등을 파악하여 실적 증대를 독려하였다. 3) 또한 팀장은 채권추심원의 의사와 무관하게 주기적으로 이루어지는 채권 재배분에 있어서 재량으로 재배분 대상에서 일부 제외할 수 있는 권한 등을 가지고 있었다(채권추심원이 그 조치에 이의할 수 있는 절차는 마련되어 있지 않았다). 이러한 팀별 조직체계에 관한 내용은 원고들이 피고 등과 체결한 계약에 없고, 팀 배정도 원고들의 의사와 무관하게 피고 등의 결정에 따라 대략 1년마다 때로는 6개월 만에도 이루어졌다. 4) 위와 같은 팀별 조직과 평가 체계는 채권추심원 개인을 넘어서 피고 등 회사의 실적 증대를 위한 활동이 되었고, 이를 통해 피고 등이 원고들과 같은 채권추심원들의 업무 수행 과정에 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 여지가 크다. 라. 1) 원심은 원고들이 받은 수수료가 오로지 채권회수 실적에 따라 산정되는 등 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는 것으로 단정하기 어렵다는 사정을 들었다. 2) 그러나 원고들은 피고로부터 전달의 업무실적에 따른 수수료를 매달 5일경 정기적으로 지급받았고, 이러한 수수료 외에도 명절이 있는 달에는 업무실적과 상관없이 근무연수에 따라 특별수수료를 차등 지급받았으며, 장기 근속한 채권추심원은 장기계약수당을 추가로 지급받았다. 따라서 수수료가 실적에 따라 결정되었다는 사정만 강조하여 위임관계로 단정하기 어렵다. 마. 1) 원심은 피고가 원고들의 휴일근로, 연장근로를 강제하였다고 보기 어려운 사정도 들었다. 2) 그러나 근로기준법이 적용되는 근로자에게도 연장근로를 시키기 위해서는 근로계약 등으로 미리 정하거나 당사자 간 합의가 있어야 하고(근로기준법 제50조 제1항, 제53조 제1항 참조), 주휴일에 근로를 시키기 위해서는 근로자의 동의를 얻어야 한다(근로기준법 제55조 제1항 참조). 따라서 연장근로나 휴일근로가 실질적으로 강제되었다면 근로자성을 긍정하는 데 중요하게 고려할 수 있겠으나, 원고들에게 연장근로나 휴일근로가 실질적으로 강제되지 않았다는 사정은 근로자성을 부정하는 데 중요하게 고려할 것은 아니다. 바. 1) 그 밖에 원심이 들고 있는 사정들을 보더라도 원고들과 피고 등의 관계를 위임관계라고 보기 어렵고, 오히려 원고들이 종속적인 지위에서 피고 등에게 근로를 제공하였다고 볼 여지가 크다. 2) 피고 등은 원고들에게 피고 등의 사무실 내 지정된 자리를 배정하였고, 컴퓨터 등 비품을 제공하였는데, 2014. 2. 이후 작성된 계약서에서 ‘수수료율은 추심업무수행에 필요한 장소제공, 컴퓨터 및 전화 등 사무도구를 사용하는 비용을 감안하여 정하였다.’는 규정이 추가되었으나, 실제로는 수수료율이 이전과 다르게 정해졌다는 등의 사정은 찾아볼 수 없다. 피고 등은 우편물 발송비용, 서류 발급비용 등 채권회수와 관련하여 지출된 비용도 일부 지원해 주었고, 외근을 나갈 경우 피고 등의 차량을 이용할 수 있도록 해 주었다. 지급명령이나 강제집행 비용 등 채권회수 과정에서 들인 소송 관련 비용은 채권추심원이 부담하지 않았는데 이 비용은 해당 채권의 회수가 성공하지 않을 경우 고스란히 피고 등의 부담으로 돌아가게 된다. 4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고들이 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 근로기준법상 근로자성 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

업무상과실치사

2022도1499

선고

대법원

형사

판결

[1] 의사가 의료행위를 할 때 취하여야 할 주의의무 및 의료사고가 발생한 경우에 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 / 의사의 주의의무의 내용과 정도 및 과실의 유무를 판단하는 기준 [2] 의료행위가 의사들 사이의 분업적인 진료행위를 통하여 이루어지는 경우, 해당 의료행위에 필요한 주의의무의 준수 내지 위반이 있었는지 판단하는 기준 / 서로 대등한 지위에서 각자의 의료영역을 나누어 환자 진료의 일부를 분담한 경우, 진료를 분담받은 다른 의사의 전적인 과실로 환자에게 발생한 결과에 대하여 주된 의사의 지위에서 환자를 진료하는 의사에게 책임을 인정할 수 있는지 여부(소극) [3] 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우, 주된 의사의 업무상 주의의무 및 그 위반 여부의 판단 기준 / 주된 지위에서 진료하는 의사가 설명의무의 이행을 다른 의사에게 위임할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 다른 의사에게 의료행위와 함께 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성에 대한 설명까지 위임한 주된 지위의 의사의 주의의무 위반에 따른 책임을 인정할 수 있는 경우

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있는바, 의료사고가 발생한 경우에 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 한다. 의사의 이와 같은 주의의무의 내용과 정도 및 과실의 유무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 같은 업무와 직무에 종사하는 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 의학의 수준, 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다. [2] 어떠한 의료행위가 의사들 사이의 분업적인 진료행위를 통하여 이루어지는 경우에도 그 의료행위 관련 임상의학 분야의 현실과 수준을 포함하여 구체적인 진료환경 및 조건, 해당 의료행위의 특수성 등을 고려한 규범적인 기준에 따라 해당 의료행위에 필요한 주의의무의 준수 내지 위반이 있었는지 여부가 판단되어야 함은 마찬가지이다. 따라서 의사가 환자에 대하여 주된 의사의 지위에서 진료하는 경우라도, 자신은 환자의 수술이나 시술에 전념하고 마취과 의사로 하여금 마취와 환자 감시 등을 담당토록 하거나, 특정 의료영역에 관한 진료 도중 환자에게 나타난 문제점이 자신이 맡은 의료영역 내지 전공과목에 관한 것이 아니라 그에 선행하거나 병행하여 이루어진 다른 의사의 의료영역 내지 전공과목에 속하는 등의 사유로 다른 의사에게 그 관련된 협의진료를 의뢰한 경우처럼 서로 대등한 지위에서 각자의 의료영역을 나누어 환자 진료의 일부를 분담하였다면, 진료를 분담받은 다른 의사의 전적인 과실로 환자에게 발생한 결과에 대하여는 책임을 인정할 수 없다. [3] 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우에는, 그 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 주된 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다. 이때 그 의료행위가 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 전적으로 위임된 것으로 볼 수 있는지 여부는 위임받은 의사의 자격 내지 자질과 평소 수행한 업무, 위임의 경위 및 당시 상황, 그 의료행위가 전문적인 의료영역 및 해당 의료기관의 의료 시스템 내에서 위임하에 이루어질 수 있는 성격의 것이고 실제로도 그와 같이 이루어져 왔는지 여부 등 여러 사정에 비추어 해당 의료행위가 위임을 통해 분담 가능한 내용의 것이고 실제로도 그에 관한 위임이 있었다면, 그 위임 당시 구체적인 상황하에서 위임의 합리성을 인정하기 어려운 사정이 존재하고 이를 인식하였거나 인식할 수 있었다고 볼 만한 다른 사정에 대한 증명이 없는 한, 위임한 의사는 위임받은 의사의 과실로 환자에게 발생한 결과에 대한 책임이 있다고 할 수 없다. 나아가, 의료행위에 앞서 환자에게 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성 등을 구체적으로 설명하여야 하는 주체는 원칙적으로 주된 지위에서 진료하는 의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다. 따라서 이러한 경우 다른 의사에게 의료행위와 함께 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성에 대한 설명까지 위임한 주된 지위의 의사의 주의의무 위반에 따른 책임을 인정하려면, 그 위임사실에도 불구하고 위임하는 의사와 위임받는 의사의 관계 및 지위, 위임하는 의료행위의 성격과 그 당시의 환자 상태 및 그에 대한 각자의 인식 내용, 위임받은 의사가 그 의료행위 수행에 필요한 경험과 능력을 보유하였는지 여부 등에 비추어 위임의 합리성을 인정하기 어려운 경우에 해당하여야 한다.

[1] 형법 제268조 / [2] 형법 제268조 / [3] 형법 제268조

[1] 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결(공2000상, 260), 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결(공2005하, 1854), 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결(공2011상, 960) / [2] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결(공2003상, 656) / [3] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결(공1999하, 2032), 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005도9229 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 13. 선고 2020노2928 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄(이유 무죄 부분 제외)로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 의료행위에 의한 업무상과실치사죄에 있어서의 업무상과실, 설명의무 위반, 인과관계에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1 가. 관련 법리 1) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있는바, 의료사고가 발생한 경우에 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 한다. 의사의 이와 같은 주의의무의 내용과 정도 및 과실의 유무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 같은 업무와 직무에 종사하는 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 의학의 수준, 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등 참조). 2) 어떠한 의료행위가 의사들 사이의 분업적인 진료행위를 통하여 이루어지는 경우에도 그 의료행위 관련 임상의학 분야의 현실과 수준을 포함하여 구체적인 진료환경 및 조건, 해당 의료행위의 특수성 등을 고려한 규범적인 기준에 따라 해당 의료행위에 필요한 주의의무의 준수 내지 위반이 있었는지 여부가 판단되어야 함은 마찬가지이다. 따라서 의사가 환자에 대하여 주된 의사의 지위에서 진료하는 경우라도, 자신은 환자의 수술이나 시술에 전념하고 마취과 의사로 하여금 마취와 환자 감시 등을 담당토록 하거나, 특정 의료영역에 관한 진료 도중 환자에게 나타난 문제점이 자신이 맡은 의료영역 내지 전공과목에 관한 것이 아니라 그에 선행하거나 병행하여 이루어진 다른 의사의 의료영역 내지 전공과목에 속하는 등의 사유로 다른 의사에게 그 관련된 협의진료를 의뢰한 경우처럼 서로 대등한 지위에서 각자의 의료영역을 나누어 환자 진료의 일부를 분담하였다면, 진료를 분담받은 다른 의사의 전적인 과실로 환자에게 발생한 결과에 대하여는 책임을 인정할 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결 등 참조). 한편 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우에는, 그 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 주된 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005도9229 판결 참조). 이때 그 의료행위가 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 전적으로 위임된 것으로 볼 수 있는지 여부는 위임받은 의사의 자격 내지 자질과 평소 수행한 업무, 위임의 경위 및 당시 상황, 그 의료행위가 전문적인 의료영역 및 해당 의료기관의 의료 시스템 내에서 위임하에 이루어질 수 있는 성격의 것이고 실제로도 그와 같이 이루어져 왔는지 여부 등 여러 사정에 비추어 해당 의료행위가 위임을 통해 분담 가능한 내용의 것이고 실제로도 그에 관한 위임이 있었다면, 그 위임 당시 구체적인 상황하에서 위임의 합리성을 인정하기 어려운 사정이 존재하고 이를 인식하였거나 인식할 수 있었다고 볼 만한 다른 사정에 대한 증명이 없는 한, 위임한 의사는 위임받은 의사의 과실로 환자에게 발생한 결과에 대한 책임이 있다고 할 수 없다. 나아가, 의료행위에 앞서 환자에게 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성 등을 구체적으로 설명하여야 하는 주체는 원칙적으로 주된 지위에서 진료하는 의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결 참조). 따라서 이러한 경우 다른 의사에게 의료행위와 함께 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성에 대한 설명까지 위임한 주된 지위의 의사의 주의의무 위반에 따른 책임을 인정하려면, 그 위임사실에도 불구하고 위임하는 의사와 위임받는 의사의 관계 및 지위, 위임하는 의료행위의 성격과 그 당시의 환자 상태 및 그에 대한 각자의 인식 내용, 위임받은 의사가 그 의료행위 수행에 필요한 경험과 능력을 보유하였는지 여부 등에 비추어 위임의 합리성을 인정하기 어려운 경우에 해당하여야 한다. 나. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인 1은 ○○○○○○병원 소화기내과 위장관 파트의 임상조교수로서, 소속 전공의를 지휘·감독하며 그 전공의들과 함께 환자를 진료하던 의사이고, 피고인 2는 위 병원 내과 2년차 전공의로서 소화기내과 위장관 파트에서 근무하면서 피고인 1의 지휘·감독하에 환자를 진료하던 의사이다. 2) 피고인 1은 2016. 6. 25. 피해자를 신경과로부터 전원 받고 같은 날 12:00경 회진 시, 피해자에게 ‘부분 장폐색을 일으킨 원인을 감별하기 위해 대장 내시경이 필요하고, 다만 그 진행은 추후 피해자의 상태를 보아 진행할 것’이라는 취지로 설명하고, 가족들과 시술의 진행 여부에 대하여 상의해 볼 것을 권유하였다. 3) 피해자에게 부분 장폐색을 일으킨 원인이 대장암인지 여부 등을 정확히 파악하고 이에 대한 구체적인 치료방침을 설정하기 위해서는, 대장 내시경 검사를 통하여 폐색을 일으킨 종괴에 접근하고 그 일부를 채취하여 조직검사를 통해 병리학적으로 규명할 필요성이 인정된다. 완전 장폐색이 아닌 부분 장폐색이 있는 환자에게 대장암 등 그 원인 파악에 필요한 대장 내시경을 시행하는 경우, 원활한 검사 진행과 대장 상태의 정확한 파악을 위해 선행적으로 장정결을 시도하고, 이때 장파열의 위험성을 줄이기 위한 별도의 장정결제 투여방법도 제시되고 있는 점을 고려하면, 피해자와 같은 부분 장폐색의 상태에 있는 환자들에 대한 장정결이 일반적으로 금기시된다고 볼 수 없다. 특히 피해자의 경우 당시에는 부분 장폐색의 단계에 있었지만, 갑작스레 완전 장폐색으로 진행할 가능성이 있었고, 그럴 경우 장폐색의 원인규명을 위하여 필요한 검사의 기회마저 잃게 된다는 우려가 있는 상태이기도 했다. 일반적으로 대장 내시경 검사를 생략하고 바로 외과적으로 장폐색을 일으킨 종괴를 제거하는 경우에도 수술 과정에서 유출된 장내용물로 인한 복막염 등의 우려를 최소화하기 위해서는 그에 앞서 장정결을 시도할 필요성이 있다는 점에서도 이 사건 당시 장정결의 시행을 이례적인 것이라고 보거나 이를 문제 삼을 수 없음은 마찬가지이다. 4) 피고인 2는 2016. 6. 26. 09:00경 이학적 검사를 통해 피해자의 복부 상태를 파악하고 배변이 진행되고 있음을 확인하여 대장 내시경 검사가 가능하다고 판단한 후, 출근하지 않고 집에 있던 피고인 1에게 전화로 그 취지를 설명하고 피해자 및 가족들의 동의도 받았다고 보고하였으며, 피고인 1은 다음 날 대장 내시경 검사를 위한 준비절차로서 장정결 시행을 승인하였다. 5) 장정결 시행, 즉 장정결제 투여의 구체적인 방법과 관련하여, 부분 장폐색이 있는 환자에게 장정결제를 투여할 때 일반적인 방식으로 장정결제를 투여하면 장파열의 우려가 있으므로 감량하여 1ℓ를 시험적으로 투여하고 배변 양상을 살펴 진행이 확인되면 추가 투여를 시도해야 함에도, 피고인 2는 배변 양상을 관찰할 것은 부기하지 않고 장정결제 투여량도 일반적인 경우와 차이 없이 처방하는 한편, 당직 전공의에게 피해자에 대한 구체적인 사항을 인계하지 않고 퇴근하였다. 이 사건 장정결제 투여 과정에서 발생한 사고의 경위에 관하여 피고인 2는 "검사 전날 저녁 쿨프렙 1ℓ, 검사 당일 아침 쿨프렙 1ℓ를 각 투여하도록 처방하였어야 하나 착오로 의사지시기록상 총 4ℓ 투여 처방이 내려졌다."라고 진술하였는바, 이는 피고인 2의 의료적 지식 내지 경험 부족 때문이 아니라 단순 착오로 사고가 발생한 것으로 볼 여지가 많음을 나타낸다. 다. 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고인 1로서는 대장암이 의심되는 피해자에게 부분 장폐색을 일으킨 원인을 감별하기 위해 대장 내시경이 필요한데, 추후 피해자의 상태에 따라 진행할 것이라는 취지를 피해자와 가족들에게 설명한 바 있었고, 그와 같은 사정에 대한 인식을 공유하면서 피해자의 상태에 대한 관찰 및 구체적인 장정결제 투여 업무를 위임받은 담당 전공의인 피고인 2로부터 피해자의 가족들에게 대장 내시경 시행과 관련한 설명을 이행한 것으로 보고받아 이를 전제로 장정결 시행을 승인하였다. 따라서 피고인 1이 직접 관여한 부분은 피해자의 상태에 대한 진단 및 대장 내시경 검사의 필요성 여부 판단과 그 시행 여부 결정 부분에 한정되고, 그 판단 및 결정에 따른 구체적인 준비절차로서 장정결제 투여 조치와 그에 관한 설명은 대장 내시경 시행을 맡은 피고인 2에게 위임하였을 뿐 이에 직접 관여한 적은 없고, 나아가 원심의 사실인정과 같이 피고인 2의 피해자 측에 대한 설명 중 기망적인 요소가 일부 포함되었다는 부분에도 피고인 1이 관여한 부분이 없음은 마찬가지이다. 2) 전공의는 수련을 받는 지위에 있기도 하지만, 그와 동시에 의사면허를 받은 전문 의료인으로서 처방권한을 보유하고 있고, 수련병원에서 시시각각으로 변화하는 환자의 상태를 파악하고 이에 상응하는 구체적인 처방도 해당 의료영역에서 통상 허용되는 범위 내에서는 상당 부분 전공의에 의해서 이루어지고 있다. 피고인 2는 내과 2년차 전공의로 이미 1년 반가량 내과 입원환자의 진찰과 처방을 담당해온 경력이 있고, 이 사건 당시 신경과로부터 전원 받은 피해자를 직접 진찰하여 구체적인 상태를 파악한 상황이며, 사건 당일 대장 내시경을 위한 준비절차로서 장정결제 투여를 진행하게 된 것도 그에 앞서 피고인 1이 피해자를 진찰한 결과 대장 내시경 검사의 필요성을 인정하고 이를 시행하기로 결정한 다음 피고인 2에게 장정결제 투여 등 그에 관한 세부적인 절차를 위임한 데 이어 피고인 2로부터 그 절차에 착수하겠다는 보고를 받고 이를 승인한 데 따른 것이다. 3) 대장 내시경 검사를 앞둔 환자에게 장정결을 시행하는 것 자체가 이례적이거나 내과 전공의가 통상적으로 담당·경험하기 어려운 경우 또는 장정결의 세부 시행방법이 전문의의 구체적·개별적·직접적인 지시를 필요로 할 정도로 고도의 의학적 지식·경험이 필요한 의료행위에 해당한다고 할 수 없다. 4) 앞서 본 피고인들의 직책 및 관계, 대장 내시경 검사에 앞서 필요한 장정결 실시의 의료적 의미에 더하여, 피해자에 대해 부분 장폐색 증상이 있기는 하지만 이 사건 의료행위의 목적이었던 장폐색의 원인 감별을 위해 대장 내시경 검사가 필요하다는 의료적 진단이 이미 내려진 상태여서, 그 진단 및 조치에는 잘못이 없었던 점, 완전 장폐색의 경우와 달리 부분 장폐색 증상이 있는 경우에는 장정결 실시에 보다 주의를 요하는 것일 뿐 금기시되는 것은 아니고, 오히려 그 시기를 지나 완전 장폐색으로 전환될 경우에는 장폐색의 원인 감별에 필요한 대장 내시경 검사의 기회마저 잃게 될 수도 있었던 점, 피고인들 모두 환자의 상태를 잘 파악하고 서로 상의하면서 구체적인 실행 시기만 남겨둔 상황에서 피고인 1로부터 업무를 위임받은 피고인 2가 환자의 배변 진행 상태 확인 등 경과에 비추어 대장 내시경 검사 및 이를 위한 사전절차로서 장정결을 시행할 시기가 도래하였고 피해자 측의 동의도 받았다는 보고까지 한 점, 이 사건 장정결 시행 과정에서 발생한 사고는 피고인 2의 의료적 지식 내지 경험 부족 때문이라기보다는 단순 착오에 의한 것으로 볼 여지가 많은 점 등의 사정을 더해 보면, 피고인 1이 이러한 상황에서 피해자에 대한 장정결 시행 등의 의료적 처치를 피고인 2에게 위임·분담하는 것이 특별히 불합리하다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 5) 그렇다면 피고인 2가 분담한 의료행위에 관하여 피고인 1에게도 주의의무 위반에 따른 책임을 인정하려면, 원심으로서는 부분 장폐색 환자에 대한 장정결 시행의 빈도와 처방 내용의 의학적 난이도, 피고인 2가 내과 2년차 전공의임에도 소화기내과 위장관 부분 업무를 담당한 경험이 미흡하였거나 기존 경력에 비추어 보아 적절한 업무수행을 기대하기 어렵다는 등의 특별한 사정이 있었는지 여부 등을 구체적으로 심리하여 피고인 2에게 장정결 처방 및 그에 관한 설명을 위임한 것이 합리적이지 않았다는 사실에 대한 증명이 있었는지를 판단하였어야 한다. 라. 그럼에도 원심은 피고인 1이 피고인 2를 지휘·감독하는 지위에 있다는 사정만으로 직접 수행하지 않은 장정결제 처방과 장정결로 발생할 수 있는 위험성에 관한 설명에 대하여 책임이 있다고 단정하고 말았으니, 거기에는 의사의 의료행위 분담에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 이러한 이유로 피고인 1에 대한 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 하는데, 나머지 이유 무죄 부분도 파기 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(기)

2020다280685

선고

대법원

민사

판결

[1] 상법 제814조 제1항에서 정한 해상운송인의 송하인이나 수하인에 대한 권리·의무의 소멸기간이 제척기간인지 여부(적극) / 위 제척기간의 기산점(=운송물을 인도한 날 또는 인도할 날) 및 여기서 ‘운송물을 인도할 날’의 의미 / 해상운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권·채무의 청구원인이 불법행위인 경우에도 위 제척기간이 적용되는지 여부(적극) [2] 제척기간의 제도적 취지 / 아직 발생하지 않은 권리에 대하여 제척기간에 관한 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극) [3] 복합운송주선인인 甲 주식회사가 운송계약에 따라 해상운송인인 乙 외국회사에 운송을 의뢰한 화물은 폐기물처리업자가 수출 화물인 것처럼 가장하여 반출하려 한 폐기물이었는데, 이를 甲 회사 및 甲 회사가 지정한 수하인이 수령하지 않아 컨테이너 초과사용료, 터미널 보관료 등 손해가 계속 발생하자, 乙 회사가 화물 도착 후 약 2년이 지난 시점에 甲 회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 컨테이너 초과사용료 및 터미널 보관료에 관한 손해배상채권 중 ‘화물의 인도가 행하여져야 했던 날’을 지나서 발생하는 손해배상채권의 제척기간 기산일은 그 채권의 발생일이라고 해석함이 타당한데도, 위 손해배상청구 중 소제기 1년 안에 발생한 부분까지도 상법 제814조 제1항에서 정한 1년의 제척기간을 도과하여 부적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 해상운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다(상법 제814조 제1항). 이러한 해상운송인의 송하인이나 수하인에 대한 권리·의무에 관한 소멸기간은 제척기간에 해당하고, 그 기산일은 ‘운송물을 인도한 날 또는 인도할 날’인데, ‘운송물을 인도할 날’이란 통상 운송계약이 그 내용에 좇아 이행되었으면 인도가 행하여져야 했던 날을 의미한다. 해상운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인이 계약인 경우뿐만 아니라 불법행위인 경우에도 위 제척기간이 적용된다. [2] 제척기간은 일반적으로 권리자로 하여금 자신의 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있고, 그 제척기간의 경과로 권리가 소멸한다. 따라서 제척기간은 적어도 권리가 발생하였음을 전제하는 것이고, 아직 발생하지 않은 권리에까지 그 제척기간에 관한 규정을 적용하여 권리가 소멸하였다고 볼 수는 없다. [3] 복합운송주선인인 甲 주식회사가 운송계약에 따라 해상운송인인 乙 외국회사에 운송을 의뢰한 화물은 폐기물처리업자가 수출 화물인 것처럼 가장하여 반출하려 한 폐기물이었는데, 이를 甲 회사 및 甲 회사가 지정한 수하인이 수령하지 않아 컨테이너 초과사용료, 터미널 보관료 등 손해가 계속 발생하자, 乙 회사가 화물 도착 후 약 2년이 지난 시점에 甲 회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 컨테이너 초과사용료 및 터미널 보관료에 관한 乙 회사의 손해배상채권은 ‘화물의 인도가 행하여져야 했던 날’을 지나서도 발생할 수 있으므로, 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간의 기산점으로서 ‘화물의 인도가 행하여져야 했던 날’을 지나서 발생하는 위 손해배상채권의 제척기간 기산일은 그 채권의 발생일이라고 해석함이 타당하고, 그날부터 상법 제814조 제1항에서 정한 권리의 존속기간인 1년의 제척기간이 적용된다고 보아야 하는데도, 위 손해배상청구 중 소제기 1년 안에 발생한 부분까지도 제척기간을 도과하여 부적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 상법 제814조 제1항 / [2] 상법 제814조 제1항 / [3] 상법 제814조 제1항

[1] 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다42246 판결(공1997상, 1424), 대법원 1999. 10. 26. 선고 99다41329 판결(공1999하, 2423), 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019다205947 판결(공2019하, 1384) / [2] 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904)

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 쳉리 내비게이션 컴퍼니 리미티드(Cheng Lie Navigation Co., Ltd.) (소송대리인 법무법인 해윤 담당변호사 권태일 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 주식회사 뉴오릭스해운 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2020. 10. 15. 선고 2020나50624 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 호찌민항 컨테이너 초과사용료, 호찌민항 터미널 보관료 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 상고에 대한 판단 가. 준거법 원심은, 원고와 피고 사이에 운송계약의 준거법을 대만법으로 합의한 사실을 인정할 수 없고, 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 따라 운송계약과 가장 밀접한 관련이 있는 대한민국의 법이 준거법이 된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 준거법 합의에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 상법 제814조 제1항 제척기간의 적용 범위 1) 해상운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다(상법 제814조 제1항). 이러한 해상운송인의 송하인이나 수하인에 대한 권리·의무에 관한 소멸기간은 제척기간에 해당하고, 그 기산일은 ‘운송물을 인도한 날 또는 인도할 날’인데, ‘운송물을 인도할 날’이란 통상 운송계약이 그 내용에 좇아 이행되었으면 인도가 행하여져야 했던 날을 의미한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019다205947 판결 등 참조). 해상운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인이 계약인 경우뿐만 아니라 불법행위인 경우에도 위 제척기간이 적용된다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다42246 판결, 대법원 1999. 10. 26. 선고 99다41329 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가) 해상운송업을 영위하는 원고는 2017. 1.경 복합운송주선업을 영위하는 피고와 피고가 운송을 의뢰하는 화물을 대한민국 광양항에서 베트남 호찌민항까지 운송하기로 하는 계약을 체결하였는데, 위 화물은 폐기물처리업자가 케이블 등 수출 화물인 것처럼 가장하여 반출하려 한 폐기물이었다. 나) 원고는 위 운송계약에 따라 원고의 컨테이너에 적입된 화물을 호찌민항까지 운송하였으나, 피고 및 피고가 지정한 수하인이 2017. 2.경 호찌민항에 도착한 화물을 수령하지 않았고, 화물은 원고의 컨테이너에 적입된 채 현재까지 베트남 호찌민항 컨테이너 터미널에 보관되어 있다. 3) 원심은, 운송계약에 따라 호찌민항에 도착한 화물을 수령하지 않아 발생한 컨테이너 초과사용료 및 터미널 보관료까지도 전부 상법 제814조 제1항의 제척기간 적용 대상으로 보고, 화물의 인도가 행하여져야 했던 날로부터 1년이 훨씬 지나 제기된 운송계약에 기한 청구는 모두 제척기간이 도과하여 부적법하다고 판단하였다. 4) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 제척기간은 일반적으로 권리자로 하여금 자신의 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있고, 그 제척기간의 경과로 권리가 소멸한다[대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699(반소) 판결 등 참조]. 따라서 제척기간은 적어도 권리가 발생하였음을 전제하는 것이고, 아직 발생하지 않은 권리에까지 그 제척기간에 관한 규정을 적용하여 권리가 소멸하였다고 볼 수는 없다. 나) 호찌민항에 도착한 화물을 수하인이 수령하지 않아 화물이 원고의 컨테이너에 적입된 상태로 호찌민항 터미널에 보관되어 있기 때문에 컨테이너 초과사용료 및 터미널 보관료 상당의 손해는 날마다 계속 발생하여 나날이 새로운 채무불이행에 기한 손해가 발생하고 있다. 원고와 피고가 호찌민항에서의 컨테이너 초과사용료 등에 관하여 1일당 일정 금액을 피고가 지급하기로 합의하였다면 이는 손해배상액의 예정이다. 다) 위와 같은 원고의 손해배상채권은 ‘화물의 인도가 행하여져야 했던 날’을 지나서도 발생할 수 있는데, 상법 제814조 제1항 제척기간의 기산점으로서 ‘화물의 인도가 행하여져야 했던 날’을 지나서 발생하는 위 손해배상채권의 제척기간 기산일은 그 채권의 발생일이라고 해석함이 타당하고, 그날부터 상법 제814조 제1항에 정해진 권리의 존속기간인 1년의 제척기간이 적용된다. 라) 상법 제814조 제1항의 취지를 고려하더라도, ‘인도한 날 또는 인도할 날’로부터 1년이 넘어 발생하는 채권의 경우에는 발생하기도 전에 그 행사기간이 경과하여 소멸한 것이 되어 권리자가 권리를 잃게 되는 결과는 불합리하고 나아가 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 않기 때문이다(구 관습법 또는 민법상 상속회복청구권의 제척기간에 관한 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9 등 전원재판부 결정 참조). 5) 그런데 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 호찌민항에 도착한 화물을 수하인이 수령하지 않아 발생한 컨테이너 초과사용료 및 터미널 보관료 손해배상청구 중 이 사건 소제기 1년 안에 발생한 부분까지도 제척기간을 도과하여 부적법하다고 판단하였으니, 그와 같은 판단에는 제척기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 부대상고에 대한 판단 원심은, 2017. 2.경 체결된 운송계약[위 1. 나. 2)항에서 인정한 운송계약 후 2차로 체결된 것이다]에 기한 원고의 청구에 관하여 그 제척기간 도과 및 상법 제792조에 따른 운송계약 해제에 관한 피고 주장을 모두 배척한 다음, 그 운송계약을 체결한 당사자를 ‘원고’로 확정하고, 인천신항에서 화물의 선적이 지체되어 발생한 컨테이너 초과사용료, 컨테이너 터미널 보관료를 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하면서 피고의 책임 제한 주장은 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 피고 부대상고이유 주장과 같이 운송계약의 효력, 계약 당사자 확정, 손해배상액 예정액의 감액에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결의 원고 패소 부분 중 호찌민항 컨테이너 초과사용료, 호찌민항 터미널 보관료 손해배상청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 부대상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

양도소득세부과처분취소

2022누49221

선고

서울고법

세무

판결 : 상고

甲이 소유하던 주택을 타인에게 양도한 후 사망하자 배우자 乙이 이를 1세대 1주택으로 양도소득세를 신고·납부하였는데, 위 주택 양도 당시 乙이 자신 소유의 오피스텔 2채를 모두 주거용으로 사용(임대)하였다는 이유로 관할 세무서장이 그와 1세대를 구성하던 甲도 1세대 3주택자에 해당한다고 보아 납세의무 승계인인 乙에게 양도소득세를 경정·고지한 사안에서, 乙 소유의 오피스텔 모두 공부상의 용도에 따라 ‘업무시설(오피스텔)’로 보아야 하므로, 위 주택 양도는 ‘1세대 1주택’의 양도에 해당한다고 한 사례

甲이 소유하던 주택을 타인에게 양도한 후 사망하자 배우자 乙이 이를 1세대 1주택으로 양도소득세를 신고·납부하였는데, 위 주택 양도 당시 乙이 자신 소유의 오피스텔 2채를 모두 주거용으로 사용(임대)하였다는 이유로 관할 세무서장이 그와 1세대를 구성하던 甲도 1세대 3주택자에 해당한다고 보아 납세의무 승계인인 乙에게 양도소득세를 경정·고지한 사안이다. 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것) 제88조 제7호에 따라 납세의무자가 1주택을 제외한 나머지 소유 건물의 공부상 용도가 주택이 아니라는 점만 입증하면, 1주택의 양도 당시 나머지 건물이 사실상 주거용으로 사용되었다는 점은 과세관청이 증명하여야 하고, 이때 공부상의 용도가 주택이 아닌 ‘주거용 오피스텔’의 경우 오피스텔의 사실상 용도가 주거용이었는지는 실제 사용자가 해당 오피스텔로 주민등록법상 전입신고를 마쳤는지, 해당 건물의 전기, 가스, 수도의 각 사용량 등 이용 실태와 밀접한 각종 지표들, 해당 오피스텔의 실제 사용자, 건물 관리인이나 이웃 오피스텔 사용자 등 제3자의 진술 내용, 해당 오피스텔에 관한 임대차계약이 있으면 그 구체적 내용 등 제반 사정을 두루 종합하여 판단하여야 하는데, ① 甲의 위 주택 양도 당시 오피스텔의 각 임차인들이 전입신고를 하지 않은 점, ② 위 주택 양도 당시 乙 소유의 오피스텔 중 1채의 임차인은 전기나 수도를 거의 사용하지 않는 등 오피스텔을 주로 숙식의 장소라기보다는 업무 대기 장소로 이용하였으며, 오피스텔 건물 관리소장도 그렇게 이해하고 있었던 점, ③ 위 주택 양도 당시 乙은 위 오피스텔 2채 외에도 그와 면적 및 구조가 완전히 동일한 다른 호수의 오피스텔도 소유하고 있었는데, 관할 세무서장이 그 임차인의 사용형태에 비추어 해당 오피스텔은 주택에 해당하지 않는다고 보기도 하였던 점, ④ 乙 소유 오피스텔 중 다른 1채의 임차인의 정확한 근무 형태를 전혀 알 수 없는 상태에서, 그의 주민등록상 주소지보다 임차한 오피스텔이 근무지에서 훨씬 더 가깝다는 사정만 앞세워 그가 오피스텔에 거주하였다고 단정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 위 주택 양도 당시 乙 소유 오피스텔은 모두 사실상 주거용으로 사용되었다고 단정하기 어려워, 이를 모두 공부상의 용도에 따라 ‘업무시설(오피스텔)’로 보아야지 소득세법상 주택으로 보아서는 안 되므로, 위 주택 양도가 ‘1세대 1주택’의 양도에 해당한다는 이유로 관할 세무서장이 그와 다른 전제에서 ‘1세대 3주택’의 양도로 보아 중과세율을 적용한 처분은 위법하다고 한 사례이다.

구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항, 제88조 제7호, 제89조 제1항 제3호 (가)목, 제104조 제7항 제3호, 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 제1호, 구 주택법(2021. 1. 5. 법률 제17874호로 개정되기 전의 것) 제63조의2 제1항 제1호

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김평진) 【피고, 피항소인】 동대문세무서장 【제1심판결】 서울행법 2022. 6. 16. 선고 2020구합79509 판결 【변론종결】 2022. 11. 4. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2019. 7. 1. 원고에게 한 2018년도 귀속 양도소득세 720,590,640원의 부과처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 소외 1은 1984. 9. 15. 서울 송파구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 관하여 1982. 2. 27. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 이를 소유하다가, 2018. 1. 10. 소외 2, 소외 3에게 20억 원에 매도하고, 2018. 3. 12. 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 후(이하 ‘이 사건 양도’라 한다), 2018. 4. 18. 사망하였다. 나. 소외 1의 배우자로서 상속인인 원고는 2018. 5. 18. 이 사건 주택이 고가주택이기는 하나 1세대 1주택에 해당한다고 보아 양도가액 중 9억 원을 초과하는 부분에 대하여 기본세율로 산출한 2018년 귀속 양도소득세 58,932,166원을 신고·납부하였다. 다. 피고는 2019. 4. 29.부터 2019. 5. 18.까지 소외 1에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 이 사건 양도 당시 원고가 그 소유의 고양시 (주소 2 생략), (주소 3 생략)(이하 주소 2를 ‘제1오피스텔’, 주소 3을 ‘제2오피스텔’이라 하고, 둘을 통틀어서는 ‘이 사건 오피스텔’이라 하며, 이 사건 오피스텔이 속하는 1동 자체는 ‘○○○○○’이라 한다)을 모두 주거용으로 사용(임대)하였으므로, 그와 1세대를 구성하던 소외 1도 1세대 3주택자에 해당한다고 보아 2019. 7. 10. 납세의무 승계인인 원고에게 양도소득세 720,590,640원(가산세 포함)을 경정·고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 라. ○○○○○의 공부상 건물내역은 지하 1층부터 지상 2층까지는 각 근린생활시설, 지상 3층부터 9층까지는 각 ‘업무시설(오피스텔)’이다. 이 사건 오피스텔의 내부구조는 다음과 같이 별도의 출입문, 화장실, 주방, 욕실을 갖추고 있고, 내부시설로 에어컨, 세탁기, 도시가스 보일러, 가스레인지, 신발장, 냉장고, 세탁기 등이 있다. 〈이 사건 오피스텔의 평면도〉 마. 원고는 2001. 6. 15. 제2오피스텔에 관하여 2001. 5. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 다음, 2019. 5. 14. 소외 4에게 이를 4,000만 원에 매도하여 2019. 5. 29. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 바. 원고는 2013. 7. 31. 제1오피스텔에 관하여 2013. 7. 30. 자 매매(거래가액 5,650만 원)를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 다음, 2019. 5. 22. 소외 5에게 대금 4,000만 원에 매도하여 2019. 6. 4. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 사. 원고는 이 사건 양도 전후에, ① 제1오피스텔은 소외 6, 소외 7에게, ② 제2오피스텔은 소외 8, 소외 9, 소외 10에게 각 순차 임대하였는데(그중 소외 7과 소외 9가 이 사건 양도 당시의 임차인이었다), 각 그 임대차 당시 구체적인 상황은 다음과 같다. 구분임대차기간성명소득의 종류(발생처/소재지)비고제1오피스텔(주소 2)2017. 1. 1.~2017. 10. 31.(이 사건 양도 전)소외 6사업소득[(주)△△△△△/ 마포]2013. 9. 30.~2017. 10. 26.원고 계좌에 차임 입금 내역이 존재하고, 사업과 무관하게 거주용으로 사용하였음을 유선상으로 확인2017. 11. 1.~2018. 3. 12.소외 7근로소득[(주)□□□□□/ 파주]2017. 11. 8.~2018. 9. 7.원고 계좌에 차임 입금 내역이 존재하고, 제1오피스텔로 전입신고를 하지 아니함(주민등록상 주소지: 춘천시)제2오피스텔(주소 3)2017. 1. 1.~2017. 7. 31.(이 사건 양도 전)소외 8근로소득[(주)◇◇◇◇◇/ 파주]2016. 8. 16.~2017. 7. 2.원고 계좌에 차임 입금 내역이 존재하고, 제2오피스텔로 전입신고2017. 8. 1.~2018. 3. 12.소외 9사업소득(☆☆/일산)2017. 9. 1.~2018. 3. 1.원고 계좌에 차임 입금 내역 존재2018. 3. 12.~2018. 3. 31.(이 사건 양도 후)소외 10근로소득[(주)▽▽▽▽/충주]2018. 3. 12.~2018. 10. 16.원고 계좌에 매월 차임 입금 내역이 존재하고, 제2오피스텔로 전입신고 아. ○○○○○의 지상 3층부터 9층은 총 77개의 구분건물로 이루어져 있는데, 그 임대를 위한 광고에는 ‘풀옵션 원룸형 주거용 오피스텔’, ‘한두 명이 생활하기에 부족하지 않은 크기의 방’이라는 문구가 들어 있고, 생활 편의 시설인 대형마트 등이 가까운 거리에 있다는 점 등을 부각하고 있다. 자. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2019. 9. 20. 이의신청을 하였으나 2019. 11. 6. 기각 결정을 받았고, 2020. 1. 31. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원도 2020. 6. 30. 이를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 모두 같다), 을 제1, 2, 3, 5부터 12호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 과세요건의 입증책임은 과세관청인 피고에게 있으므로, 공부상 용도가 주택이 아닌 건물을 사실상 주거용으로 사용하였다는 점은 당연히 과세관청이 입증하여야 한다. 따라서 이 사건 오피스텔 사용 현황에 관한 직접 증거 없이, 정황만으로 만연히 이 사건 오피스텔이 소득세법상 주택임을 전제로 원고에게 1세대 3주택 중과세 요건을 적용한 것은 부당하며, 원고에게 주택이 아닌 다른 용도로 사용하였음을 입증하도록 하는 것은 입증책임을 전도한 것으로서 위법하다. 2) 이 사건 오피스텔은 공부상 용도가 ‘업무시설(오피스텔)’로서 주거용으로 사용한 것이 아니고, 이를 임대하여 모두 업무용 시설로 사용하였음이 분명함에도, 이를 사실상 주거용으로 사용하였다는 점에 대한 피고의 입증이 제대로 이루어지지 않았다. 임차인들의 사업자등록 여부는 이 사건 오피스텔을 주거용과 업무용 중 어느 쪽으로 사용하였는지 판단하는 데 결정적인 기준이라 할 수 없고, 이 사건 오피스텔이 속한 ○○○○○의 임대 광고에 ‘주거용’이라고 기재하고 있다는 점이나, 이 사건 오피스텔이 화장실, 조리시설 등 숙식을 위한 기본설비와 구조를 갖추고 있다는 점 등의 사정만으로는 이 사건 오피스텔을 주거용으로 사용하였다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 양도에 대해서는 1세대 1주택에 대한 양도소득세 과세 특례규정을 적용하여야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제7호 후문과 입증책임 1세대 1주택에 해당하여 양도소득세 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 입증책임이 있지만(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두8443 판결 등), 다른 한편 구 소득세법은 제88조 제7호에서 주택을 "허가 여부나 공부상의 용도 구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다."라고 명확히 정의하고 있는바, 이처럼 실제 용도가 불분명한 경우, 굳이 ‘공부상의 용도’에 따르도록 별도의 규정을 둔 이상, ‘공부상의 용도가 주택이 아닌 건물’의 경우에는 구 소득세법 제88조 제7호 후문에 따라 이를 사실상 주거용으로 사용하였다는 점에 관한 입증책임이 과세관청인 피고에 있다고 봄이 타당하며, 특히 지정지역의 부동산으로서 1세대 3주택에 해당한다는 점은 구 소득세법 제104조 제7항 제3호의 중과세 요건이므로, 과세관청인 피고가 입증책임을 지는 것이 당연하다. 즉, 납세의무자가 1주택을 제외한 나머지 소유 건물의 공부상의 용도가 주택이 아니라는 점만 입증하면, 위 1주택의 양도 당시 나머지 건물을 사실상 주거용으로 사용하였다는 점은 과세관청이 입증하여야 한다. 특히 공부상의 용도가 주택이 아닌 ‘주거용 오피스텔’의 경우, 아래 2)에서 살펴보는 바와 같이, 업무시설이나 주거시설 중 어느 쪽으로도 사용 가능한 구조나 설비를 갖추고 있어, 반드시 주거용만으로 사용할 것을 예정하고 있다고 단정할 수 없는 점, 오피스텔은 소유자가 직접 사용하기보다는 타에 임대하는 경우가 많아 그 실제 사용 방식을 소유자가 시종일관 통제하기 어려운 점 등 여러 특수성이 있으므로, 더더욱 위와 같이 보는 것이 타당하다. 2) 소득세법상 ‘주택’의 판단 기준에 관한 문제 가) 오피스텔의 법적 개념 및 그에 대한 규제의 연혁 (1) 1988. 2. 24. 대통령령 제12403호로 개정한 구 건축법 시행령 [별표] ⑪ 2.에서는 업무시설 중 일반업무시설의 한 종류로 오피스텔을 새로 집어넣고, 이를 "업무를 주로 하는 시설의 각 개별실에 일부 주거를 할 수 있는 것"으로 정의하였다. 이후 1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 개정한 구 건축법 시행령 [별표 1] 11. 나.에서는 ‘주거’를 ‘숙식’으로 변경하였고, 1997. 9. 9. 대통령령 제15476호로 구 건축법 시행령을 개정하면서 오피스텔의 구체적인 개념 정의를 삭제하였다가, 1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 구 건축법 시행령을 개정하면서는 오피스텔을 "업무와 주거를 함께 할 수 있는 건축물로서 건설교통부장관이 고시하는 것"으로 다시 정의하였다. 그 후 2005. 7. 18. 대통령령 제18951호로 개정한 구 건축법 시행령 [별표 1] 10. 나.에서는 "업무를 주로 하는 건축물이고, 분양 또는 임대하는 구획에서 일부 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 건설교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것"으로 수정하였고, 2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정한 구 건축법 시행령 [별표 1] 14. 나.에서는 "업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부의 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토해양부장관이 고시하는 기준에 적합한 것"으로, 현행 건축법 시행령 [별표 1] 14. 나. 2)에서는 "업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것"으로, 각 관할 관청의 명칭 변경 등에 따라 문구를 수정하였다. (2) 1988. 6. 18. 제정한 "오피스텔 건축기준"(건설부 건축 30420-11557호)에서는 ‘각 사무구획별 전용면적 중 업무부분을 70% 이상 유지’, ‘온돌 또는 온수온돌에 의한 난방설비 설치 금지’, ‘욕실 설치 금지’ 등을 규정함으로써 오피스텔을 주거용으로 전용할 수 없도록 하였는데, 이는 오피스텔이 어디까지나 업무시설로서 주택과는 다르다는 전제에서 마련한 기준이었다. 그 후 ‘온돌이나 온수온돌에 의한 난방설비 설치 금지’ 등 기존의 규제를 대거 폐지하고(1995. 7. 19. 건설교통부 건축 58550-2592호), 업무부분의 비율을 50%로 완화하였다가(1998. 6. 8. 건설교통부고시 제1998-161호), 다시 업무부분의 비율을 70% 이상으로 높이고, 온돌·온수온돌 또는 전열기 등에 의한 바닥난방을 다시 금지하여(2004. 6. 1. 건설교통부고시 제2004-122호) 주거용으로 이용하는 것을 사실상 어렵게 하였으나, 바닥난방의 경우, 면적이 50㎡ 이하이면 이를 허용하고(2006. 12. 30. 건설교통부고시 제2006-635호), 이어서 그 기준이 되는 면적을 60㎡ 이하까지 확대하여 규제를 완화하는 등(2009. 1. 13. 국토해양부고시 제2009-36호), 오피스텔에 대한 건축기준은 시류에 따라 상당한 변화를 겪어왔다. (3) 그 후 정부는 아래에서 보는 바와 같이, 2009. 9. 29. 오피스텔 건축기준을 개정하여(국토해양부고시 제2009-925호) 오피스텔의 바닥난방이 가능한 면적 기준을 국민주택 규모(주택법 제2조 제6호 참조)인 85㎡ 이하로 확대하였고, 2010. 4. 5. 법률 제10237호로 주택법을 개정하여, ‘고령화 및 1~2인 가구 증가 등 변화한 주택수요 여건에 대응하여 주택으로 분류하지 않으면서 주거용으로 활용이 가능한 주거시설의 공급을 활성화’하기 위하여(개정이유 참조) 주택으로 분류하지 않으나 주거용으로 활용이 가능한 시설을 ‘준주택’으로 정의하는 준주택제도를 신설(제2조 제1호의2)하여, 오피스텔을 거기에 포함시켰으며, 이후 2010. 6. 9. 국토해양부고시 제2010-351호로 개정한 "오피스텔 건축기준"에서는 ‘각 사무구획별 전용면적 중 업무부분이 70% 이상일 것’, ‘욕실은 1개 이하로서 5제곱미터를 초과하지 아니하여야 하며, 욕조가 없을 것’을 요구하는 규정마저도 삭제하였다. 그에 따라 위 2010. 6. 9. 개정 "오피스텔 건축기준" 시행 이후에는 오피스텔이라고 하더라도 건축허가 당시부터 업무부분을 갖출 필요가 없도록 바뀌었고, 국민주택 규모인 85㎡ 이하의 범위에서 바닥난방시설의 설치가 가능한 동시에 제한 없이 욕실 및 욕조를 설치할 수 있어, 주택의 실질을 갖춘 ‘주거용 오피스텔’의 건축이 가능하게 되었다. 국토해양부고시 제2009-925호, 2009. 9. 29. 일부 개정국토해양부고시 제2010-351호, 2010. 6. 9. 전부 개정가．각 사무구획별 전용면적 중 업무부분이 70퍼센트 이상일 것?나．욕실은 1개 이하로서 5제곱미터를 초과하지 아니하여야 하며, 욕조가 없을 것?다．각 사무구획별 노대(발코니)를 설치하지 아니할 것제2조(오피스텔의 건축기준) 오피스텔은 다음 각호의 기준에 적합한 구조이어야 한다.라．다른 용도와 복합으로 건축하는 경우에는 오피스텔의 전용출입구를 별도로 설치할 것1. 각 사무구획별 노대(발코니)를 설치하지 아니할 것마. 사무구획별 전용면적이 85제곱미터를 초과하는 경우 온돌·온수온돌 또는 전열기 등에 의한 바닥난방을 설치하지 아니할 것2. 다른 용도와 복합으로 건축하는 경우(지상층 연면적 3천제곱미터 이하인 건축물은 제외한다)에는 오피스텔의 전용출입구를 별도로 설치할 것바.「훈령·예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」(대통령훈령 제248호)에 따라 이 고시 발령 후의 법령이나 현실여건의 변화 등을 검토하여 이 고시의 폐지, 개정 등의 조치를 하여야 하는 기한은 2012년 9월 1일까지로 한다.3. 사무구획별 전용면적이 85제곱미터를 초과하는 경우 온돌·온수온돌 또는 전열기 등을 사용한 바닥난방을 설치하지 아니할 것 (4) 나아가 2021. 11. 12. 개정한 현행 "오피스텔 건축기준"(국토교통부고시 제2021-1227호)에서는 "1인 가구의 증가 및 소규모주거시설의 대안으로 오피스텔을 주거목적으로 사용하는 소비자가 증가하고 있으며, 최근 코로나-19 확산 등으로 인한 재택근무의 일상화로 주거-오피스 간 경계가 모호해지며 대안주거로서 오피스텔의 역할이 커지고 있으나, 오피스텔은 전용면적 85㎡ 이하에만 바닥난방을 설치할 수 있으므로 아파트 등 공동주택에 비해 실사용 면적이 작아 3인 이상 주거수요를 충족하기 어려워 이에 국민주택 규모 아파트의 실사용 면적과 유사한 전용면적 120㎡까지 바닥난방 설치를 허용"하기 위하여(개정 이유 참조) 바닥난방 설치 제한 면적을 전용면적 120㎡ 이하로 추가 완화하였다. 나) 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결의 법리를 오피스텔에도 그대로 적용할 수 있는지 "일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용하고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다."라고 판시한 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결의 법리는 오피스텔에는 이를 그대로 적용할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 위 대법원판결의 쟁점은, 공부상의 용도가 주택(아파트)인 아파트 1층 전유부분에서 가정보육시설(놀이방)을 운영하고 있는 경우, 이를 소득세법상 주택에 해당한다고 볼 수 있는지인데, ① 관계 법령에 의하면 가정보육시설은 개인이 가정 또는 그에 준하는 곳에서 설치·운영하는 보육시설로서, 가정보육시설을 설치한 건축물은 건축법상 그 용도가 근린생활시설이나 복지시설(영유아보육시설)이 아닌 주택(단독주택 혹은 공동주택)에 해당하는 점, ② 위 건물의 구조·기능이나 시설 등은 침실, 주방 및 식당, 화장실 겸 욕실 등으로 이루어져 인간의 생리적 욕구인 식사·배설·수면 등을 해결할 수 있는 공간과 시설을 제공하고 독립한 주거가 가능한 형태를 갖추고 있는 점, ③ 언제든지 소유자 본인이 용도나 구조를 변경함이 없이 주거용으로 사용할 수 있고, 또 제3자에게 양도하는 경우에도 주거용 건물(아파트)로서 양도하리라고 예상할 수 있는 점 등을 종합하여, 해당 건물이 소득세법상 주택에 해당한다고 본 항소심의 판단을 대법원이 수긍한 것이다. (2) 가정보육시설로 사용하는 아파트는 건축법상으로는 물론, 주택법상으로도 주택(주택법 제2조 제1호, 제2호, 제3호 및 주택법 시행령 제2조, 제3조 참조)에 해당하나, 오피스텔은 건축법 및 주택법상 모두 주택에 해당하지 않는다는 점에서 분명한 차이가 있다. 물론, 오피스텔은 앞서 본 특성상 주거에 적합한 형태를 갖추고 있어 언제든지 용도나 구조 변경 없이 주거용으로 사용할 수도 있지만, 반대로 용도나 구조의 변경 없이 언제든지 업무용으로도 사용할 수 있는 것이고(이는 ‘주거용 오피스텔’의 경우도 마찬가지다), 그렇기 때문에 제3자에게 양도·임대하는 경우에도 반드시 주거용 건물로서 양도·임대할 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 위 대법원판결의 논거를 오피스텔에 그대로 적용하기에는 크게 무리가 있다. (3) 어느 건물이 소득세법상 주택인지는 ‘양도 당시’를 기준으로 판단하여야 하는 것인데, 오피스텔은 언제든지, 주거용으로도, 업무용으로도, 모두 사용할 수 있는 건물이므로, 오피스텔을 사실상 주거용으로 사용해 오다가 양도 당시에 이르러 업무용으로 사용하였다고 하여, 이것을 위 대법원판결 사안의 가정보육시설과 마찬가지로 ‘일시적으로’ 주거가 아닌 다른 용도로 사용하고 있는 것이라고 평가하기는 어렵다. 뿐만 아니라 구 소득세법 제88조 제7호는 ‘사실상 주거용으로 사용하는 건물’이라고만 규정하고 있을 뿐, 반드시 ‘일정 기간 동안 계속하여’ 주거용으로 사용할 것을 요구하지도 않고 있다. (4) 앞서 오피스텔에 대한 규제의 변천 과정에서 살펴본 바와 같이 오피스텔은 업무시설로서 최초에는 이를 주거용으로 사용할 수 없도록 하였으나, 1인 가구의 증가 등 변화하는 주택 수요에 대응하기 위한 정부의 주택공급정책상 필요에 따라 주거용으로도 사용할 수 있도록 하면서, 건축기준상 규제를 점차 완화하여 건축허가 당시부터 업무부분을 갖출 필요가 없도록 하고 국민주택 규모인 85㎡ 이하의 범위에서 주택의 실질을 갖춘 ‘주거용 오피스텔’의 건축이 가능하도록 바뀌었으며, 현재는 국민주택 규모 아파트의 실사용 면적과 유사한 전용면적 120㎡까지 바닥난방 설치를 허용하고 있다. 이렇듯 오피스텔의 주거 전용을 제도적으로 묵인 또는 조장함으로써 오피스텔이 양도 당시 ‘사실상 주거에 사용하는 건물’인지 파악하기 어렵도록 만든 원인제공자는 다름 아닌 국가임에도, 1세대 1주택 비과세특례제도의 운영과 관련하여서는 납세의무자로 하여금 공부상의 용도가 주택이 아닌 오피스텔을 사실상 주거용으로 사용하지 않았음을 입증하도록 하면서, 해당 오피스텔을 양도 당시 주거용이 아닌 다른 용도로 사용하였다고 하더라도 ‘오피스텔의 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물’이라는 이유로 해당 오피스텔을 소득세법상 주택이라고 보아, 사실상 상당수의 오피스텔을 소득세법상 주택으로 간주하는 것과 다를 바 없는 결과를 강요하는 것은 아무래도 조리(條理)에 맞지 않는다. (5) 뿐만 아니라 오피스텔은 다음에서 보는 바와 같이 주택과는 분명한 차이가 있으므로, 비록 그 구조·기능이나 시설 등이 처음부터 주거에 적합한 상태에 있었고, 이후에도 이를 계속 그대로 유지·관리하고 있다 하여도, 이를 위 대법원판결에서 말하는, ‘언제든 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물’이라고 볼 수도 없다. (가) 헌법 제35조 제3항은 국가에게 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력할 의무를 부과하고 있고, 구 주택법(2015. 6. 22. 법률 제13378호로 개정되기 전의 것)은 이러한 헌법의 취지를 구체화하여, 국가 및 지방자치단체가 주택정책을 수립·시행할 때에는 국민이 쾌적하고 살기 좋은 주거생활을 할 수 있도록 하는 등의 노력을 하여야 한다고 규정하면서(제3조), 국민이 쾌적하고 살기 좋은 생활을 하는 데 필요한 최저주거기준 제도를 도입하였다(제5조의2, 이후 2015. 6. 22. 법률 제13378호로 제정한 주거기본법이 제17조에서 같은 취지를 규정하고 있다). 이에 근거한 "최저주거기준"(2011. 5. 27. 국토해양부공고 제2011-490호) 제4조에서는 주택은 안전성·쾌적성 등을 확보하기 위하여 ① 영구건물로서 구조강도를 확보하여야 함은 물론, 주요 구조부의 재질이 내열·내화·방열 및 방습에 양호한 재질이어야 하고, ② 적절한 방음·환기·채광 및 난방설비를 갖추어야 하며, ③ 소음·진동·악취 및 대기오염 등 환경요소가 법정기준에 적합하여야 하고, ④ 해일·홍수·산사태 및 절벽의 붕괴 등 자연재해로 인한 위험이 현저한 지역에 위치하여서는 아니 되며, ⑤ 안전한 전기시설과 화재 발생 시 안전하게 피난할 수 있는 구조와 설비를 갖추어야 한다고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 오피스텔은 건축법 및 주택법상 ‘주택’에 해당하지 않아 최저주거기준의 적용 대상이 아니므로, 주거용에 어느 정도 적합한 구조·기능이나 시설을 갖추고 있다고 하더라도, 주거시설로서는 주택법상 주택에 비하여 열악할 수밖에 없다. 또한 단독주택 및 공동주택의 거실에는 국토교통부령으로 정하는 기준에 따라 채광 및 환기를 위한 창문 등이나 설비를 설치해야 하는 반면(건축법 시행령 제51조 제1항), 6층 이상인 업무시설의 거실(피난층의 거실은 제외)에는 배연설비를 해야 하는 등[건축법 시행령 제51조 제2항 제1호 (카)목]으로 건축법상으로도 양자에 동일한 시설기준을 적용하지 않고 있다. (나) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)은 용도지역제를 도입하여 도시지역을 ‘주거지역’(거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역), ‘상업지역’(상업이나 그 밖의 업무의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역), ‘공업지역’, ‘녹지지역’으로 구분하고 있다(제36조 제1항 제1호). 주거지역에서는 단란주점, 숙박시설, 위락시설, 폐차장, 묘지 관련시설 등 주거의 안정을 해할 수 있는 시설의 설치를 금지하고 있고(국토계획법 제76조 제1항 및 동 시행령 제71조 제1항), 건폐율과 용적률 역시 상업지역에 비하여 낮게 설정하고 있다(국토계획법 제77조 제1항 제1호, 제78조 제1항 제1호). 즉, 상업지역에 건축하는 업무시설인 오피스텔과 주거지역에 건축하는 주택은 이러한 점 등에서 분명한 차이가 있으므로, 단지 오피스텔이 주거에 적합한 구조나 기능도 함께 갖추고 있다는 사정만으로 이를 본래 의미의 주택과 동일시할 수는 없는 것이다. 다) 입증의 정도 및 방법 물론 앞서 본 바와 같은 오피스텔의 고유한 특성상, 과세관청이 과세 대상 주택의 양도 당시 오피스텔의 사실상 용도가 주거용임을 입증하는 것이 현실적으로 쉽지 않을 수는 있으나, 실제 사용자가 해당 오피스텔로 주민등록법상 전입신고를 마쳤는지[주민등록법은 지방자치단체의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 항상 명확하게 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무를 적정하게 처리하도록 하는 것을 목적으로 하는 것으로서(제1조), 거주지를 이동한 신고의무자로 하여금 신거주지에 전입한 날부터 14일 이내에 새 거주지의 시장·군수 또는 구청장에게 전입신고를 할 의무를 부과하고(제16조 제1항), 정당한 사유 없이 위 신고 기간에 전입신고를 하지 아니한 자에게는 5만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있으므로(제40조 제4항), ‘공부상의 용도가 주택이 아닌 건물의 임차인이 해당 건물의 주소지로 주민등록법상 전입신고를 마친 사실’은 해당 건물을 사실상 주거용으로 사용하였음을 뒷받침하는 주요한 간접사실의 하나로 볼 수 있으나, 주민등록법상 전입신고만을 기준으로 소득세법상 주택 여부를 결정하면, 양도소득세 부담 여부가 사실상 납세자나 세입자의 의도에 좌우될 수 있어 불합리하므로, 이하에서 열거하는 다른 간접사실들까지 함께 고려하여야 할 것이다], 해당 건물의 전기, 가스, 수도의 각 사용량 등 이용 실태와 밀접한 각종 지표들, 해당 오피스텔의 실제 사용자, 건물 관리인이나 이웃 오피스텔 사용자 등 제3자의 진술 내용, 그리고 마지막으로 해당 오피스텔에 관한 임대차계약이 있으면 그 구체적 내용 등 제반 사정을 두루 종합하여 양도 당시 오피스텔의 사실상 용도가 주거용이었는지 아닌지 판단할 수밖에 없을 것이다. 3) 이 사건의 경우 가) ○○○○○ 3층부터 9층의 총 77개 구분건물 임대 광고에 ‘풀옵션 원룸형 주거용 오피스텔’, ‘한 두 명이 생활하기에 부족하지 않은 크기의 방’이라는 문구 및 생활하는 데 필요한 시설인 대형마트 등과 가까운 거리에 있다는 내용이 들어 있는 사실, 소외 7에 앞서 제1오피스텔을 임차한 소외 6이 이를 주거용으로 사용한 사실, 제2오피스텔의 이 사건 양도 전 임차인인 소외 8이나 이 사건 양도 후 임차인인 소외 10이 각 제2오피스텔을 주소지로 하여 주민등록법상 전입신고를 마친 사실은 모두 앞서 본 바와 같고, 이 사건 양도 당시 제1오피스텔의 임차인이던 소외 7이 그 임대차기간인 2017. 11. 1.부터 2018. 3. 12.까지 파주시에 있는 주식회사 □□□□□에서 근무하였는데, 그의 주민등록상 주소지(춘천시)와 근무지의 거리가 143.9km인 반면, 제1오피스텔과 근무지의 거리는 7.6km에 불과하였던 사실은 앞서 든 증거들에 따라 이를 인정할 수 있다. 나) 그러나 다른 한편, 이 사건 양도 당시 이 사건 오피스텔의 각 임차인들이 이 사건 오피스텔로 전입신고를 하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들 및 제1심 증인 소외 9의 증언에 따르면, ① 소외 7의 주민등록상 주소지는 세대주가 소외 7의 아버지 소외 11로서, 소외 7의 배우자와 자녀들(3인) 모두 소외 7과 함께 2017. 9. 26. 위 주소지로 주민등록법상 전입신고를 마친 사실(특히 소외 7은 1973년생으로서 이 사건 양도 당시 45세였으므로, 그 자녀들 중 최소한 일부는 아직 초·중등 교육 대상자였을 것으로 추정할 수 있다), ② 주식회사 □□□□□는 등산용품 도·소매업체로서, 소외 7이 거기서 근무한 기간도 2018. 1. 1.부터 같은 해 7. 30.까지 약 7개월에 불과하며, 특히 제1오피스텔을 임차한 시점인 2017. 11. 1.에는 아직 근무를 시작하기도 전이었던 사실, ③ 이 사건 양도 당시 제2오피스텔의 임차인이었던 소외 9는 인근에 위치한 노래방의 도우미로 일하고 있었고, 전기나 수도를 거의 사용하지 않는 등 제2오피스텔을 주로 숙식의 장소라기보다는 업무 대기 장소로 이용하였으며, ○○○○○ 관리소장도 당시 소외 9의 출퇴근 행태 등을 보고 그가 제2오피스텔을 도우미 업무를 위한 대기 장소로 사용하는 것으로 이해하고 있었던 사실, ④ 원고는 이 사건 양도 당시 이 사건 오피스텔 외에도 그와 면적 및 구조가 완전히 동일한 ○○○○○(호수 생략)도 소유하고 있었는데, 이 사건 양도 당시 임차인인 소외 12가 주로 지방에서 거주하면서 수도권에 간판과 도색 관련 일거리가 있을 때 사용하고자 그곳에 공구와 작업도구 등을 보관해 놓았다는 취지로 진술함에 따라, 피고도 이를 소득세법상 주택에 해당하지 않는다고 보았던 사실을 알 수 있는바, 거기에 이 사건 양도 당시 소외 7의 정확한 근무 형태(외근 여부 및 빈도, 외근의 경우 담당 구역, 지사나 출장소의 설치 여부 등)를 전혀 알 수 없는 상태에서, 그가 주민등록상 주소지인 춘천시에서 파주시에 소재한 근무지까지 매일 꼬박꼬박 출퇴근하는 것을 전제로, 주민등록상 주소지보다 제1오피스텔이 파주시에서 훨씬 더 가깝다는 사정만 앞세워, 그가 제1오피스텔에 거주하였다고 단정하기도 어려운 점, 위 임대 광고의 문구는 원고가 작성한 것도 아닌 점 등 이 사건 변론에 드러난 여러 사정에 비추어 보면, 앞서 3) 가)에서 인정한 사실들만으로, 이 사건 양도 당시 이 사건 오피스텔의 각 임차인들이 각각 이를 사실상 주거용으로 사용하였다고 단정하기 어렵다. 다) 그 밖에 달리 이 사건 양도 당시 이 사건 오피스텔의 각 임차인들이 각각 이를 사실상 주거용으로 사용하였음을 뒷받침할 증거는 없다. 4) 소결론 결국 이 사건 양도 당시 이 사건 오피스텔을 모두 사실상 주거용으로 사용하였다고 단정할 수 없는 이상, 이 사건 오피스텔은 공부상의 용도에 따라 ‘업무시설(오피스텔)’로 보아야지, 소득세법상 주택으로 보아서는 안 된다. 따라서 이 사건 양도는 ‘1세대 1주택’의 양도에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 피고가 그와 다른 전제에서 ‘1세대 3주택’의 양도로 보아 중과세율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하다. 원고의 항소는 이유 있으므로, 제1심판결을 취소하고, 다시 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 심준보(재판장) 김종호 이승한

협박

2022도9187

선고

대법원

형사

판결

협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 것이어야 하는지 여부(적극) / 민사적 법률관계하에서 이해관계가 상충되는 당사자 사이에 권리의 실현·행사 과정에서 이루어진 상대방에 대한 불이익이나 해악의 고지가 협박죄의 ‘협박’에 해당하는지와 그것이 사회상규에 비추어 용인할 수 있는 정도를 넘어선 것인지를 판단할 때 고려할 사항

협박죄에서 ‘협박’은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·용인하는 것을 내용으로 하는바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 것이어야 한다. 권리행사의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우에도, 그러한 해악의 고지가 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인할 수 있는 정도이거나 정당한 목적을 위한 상당한 수단에 해당하는 등 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니한다. 따라서 민사적 법률관계하에서 이해관계가 상충되는 당사자 사이에 권리의 실현·행사 과정에서 이루어진 상대방에 대한 불이익이나 해악의 고지가 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도로서 협박죄의 ‘협박’에 해당하는지 여부와 그것이 사회상규에 비추어 용인할 수 있는 정도를 넘어선 것인지 여부를 판단할 때에는, 행위자와 상대방의 관계 및 사회경제적 위상의 차이, 고지된 불이익이나 해악의 내용이 당시 상황에 비추어 이해관계가 대립되는 당사자의 권리 실현·행사의 내용으로 통상적으로 예견·수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀는지, 해악의 고지 방법과 그로써 추구하는 목적 사이에 합리적 관련성이 존재하는지 등 여러 사정을 세심히 살펴보아야 한다.

형법 제283조 제1항

대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결(공1998상, 1106), 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결(공2007하, 1726), 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도639 판결(공2011하, 1672)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 황세훈 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 7. 7. 선고 2020노3067 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 협박죄에서 ‘협박’은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·용인하는 것을 내용으로 하는바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 것이어야 한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 등 참조). 나. 권리행사의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우에도, 그러한 해악의 고지가 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인할 수 있는 정도이거나 정당한 목적을 위한 상당한 수단에 해당하는 등 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도639 판결 등 참조). 따라서 민사적 법률관계하에서 이해관계가 상충되는 당사자 사이에 권리의 실현·행사 과정에서 이루어진 상대방에 대한 불이익이나 해악의 고지가 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도로서 협박죄의 ‘협박’에 해당하는지 여부와 그것이 사회상규에 비추어 용인할 수 있는 정도를 넘어선 것인지 여부를 판단할 때에는, 행위자와 상대방의 관계 및 사회경제적 위상의 차이, 고지된 불이익이나 해악의 내용이 당시 상황에 비추어 이해관계가 대립되는 당사자의 권리 실현·행사의 내용으로 통상적으로 예견·수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀는지, 해악의 고지 방법과 그로써 추구하는 목적 사이에 합리적 관련성이 존재하는지 등 여러 사정을 세심히 살펴보아야 한다. 2. 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인들을 비롯한 직원들의 임금이 체불되고 사무실 임대료를 내지 못할 정도로 재정 상태가 좋지 않는 등의 이유로 이 사건 회사의 경영상황이 우려되고 대표이사 겸 최대주주인 피해자의 경영능력이 의심받던 상황에서, 직접적 이해당사자인 피고인들이 2015. 11. 23. 동료 직원들과 함께 피해자를 만나 ‘사임제안서’만 전달하였을 뿐 별다른 말을 하지 않았고, 피해자도 약 5분 동안 이를 읽은 후 바로 그 자리를 떠났다. 2) ‘사임제안서’는 경영위기 상황에서도 이 사건 회사의 갱생을 바라면서 잔류하기로 한 직원 전원의 동의 아래 이 사건 회사의 주요 투자자인 2개 기관과 협의·공유한 결과를 최종적으로 정리한 내용이다. 3) ‘사임제안서’의 핵심은 피해자가 대표이사에서 사임하고 이 사건 회사의 주식 중 10%를 제외한 나머지를 포기하는 대신, 피해자가 이 사건 회사의 업무와 관련하여 부담하는 체불 임금·퇴직금 등에 관한 법적 책임을 전부 면제시켜 주는 것이다. 반면에 피해자가 ‘사임제안서’를 거부하는 경우, ㉮ 임금이 체불된 직원들이 관련 기관에 해당 사항을 신고할 것이고, ㉯ 이러한 사정을 이 사건 회사의 주요 투자자인 위 2개 기관에 고지할 것이며, ㉰ 그렇게 될 경우 2개 기관에서 피해자를 상대로 채권회수를 위한 소송을 제기하게 되어 장기간 법적 분쟁을 겪게 될 것이고, ㉱ 결과적으로 이 사건 회사도 실패한 기업으로 분류되어 청산될 수 있다는 취지도 함께 기재되어 있다. 나. 이러한 사정을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유에서 이 사건 공소사실에 기재된 피고인들의 ‘사임제안서’ 전달 행위를 협박죄에서의 ‘협박’으로 볼 수 없고, 설령 ‘협박’에 해당하더라도 사회통념상 용인할 수 있는 정도이거나 이 사건 회사의 경영 정상화라는 정당한 목적을 위한 상당한 수단에 해당하여 사회상규에 반하지 아니한다고 봄이 타당하다. 1) 대표이사인 피해자의 경영실패에 따라 임금 체불, 사무실 임대료 체납 등으로 이 사건 회사의 존립이 위태로운 상황에서 피고인들을 포함하여 이 사건 회사에 최종적으로 잔류한 직원들과 투자금 상실의 위기에 놓인 주요 투자자들이 상호 공동의 이해관계 아래 그러한 사정을 공유한 후 ‘사임제안서’를 마련한 것은 이 사건 회사의 주요한 이해관계자로서 경영 정상화를 위한 대책을 자발적·집단적으로 마련한 노력의 일환이라고 볼 여지가 많으므로, 이를 법령에 위반된다거나 부당한 행위라고 단정할 수 없다. 2) 특히 임금이 체불된 근로자인 피고인들은 ‘사임제안서’를 통하여 피해자에 대하여 임금지급과 관련한 법적 책임을 면제하겠다는 취지의 제안을 함으로써, 이 사건 회사가 정상화되지 않는 경우에 임금채권의 회수가능성에 관한 불확실성이 증대되고 사실상 이를 지급받지 못하게 되는 불이익·희생까지 감수하면서도 이 사건 회사의 갱생을 위한 방안을 마련·제시한 것이므로, 오직 피해자의 희생만을 요구하거나 피해자에게 일방적으로 불리한 내용만을 강제한 것이 아닐 뿐만 아니라 정당한 권리의 실현·확보가 아닌 다른 사적 목적이나 이익을 추구하기 위한 것으로 보이지도 않는다. 3) ‘사임제안서’를 거부할 경우에 대비하여 예정된 체불 임금의 신고는 해당 근로자로서 법률상 정당한 권리행사에 해당하고(위 ㉮항), 이러한 사정을 주요 투자자인 2개 기관에 고지하는 것은 공동의 이해관계자로서 ‘사임제안서’의 마련 과정에서 관련 정보를 공유하였거나 협의를 하였던 다른 이해관계자들에게 피해자의 수용 여부 등 협의의 진행 경과를 알려주는 당연히 예정된 절차에 불과하며(위 ㉯항), 나머지 사항은 협상 결렬에 따라 향후 발생할 것으로 누구라도 예상할 수 있는 부정적 상황이나 결과에 대한 주관적인 예상·전망 또는 단순한 경고에 불과할 뿐 제3자로 하여금 해악을 가하도록 한 행위로 평가할 수 없다(위 ㉰, ㉱항). 4) 대표이사 겸 최대주주로서 이 사건 회사의 정상화를 위한 주도권을 보유한 피해자는 ‘사임제안서’의 수용이나 거부는 물론 수정 제안 등 추가적인 협의를 시도할 수 있는 폭넓은 재량이나 권한을 가지고 있었고, 위와 같이 지속적으로 경영상황이 악화되는 가운데 직원들과 주요 투자자들이 합심하여 스스로의 민사상 권리를 보호하는 입장에서 자신을 압박하는 취지의 제안·조치를 취하리라는 것은 충분히 예상할 수 있었으므로, ‘사임제안서’의 전달 행위가 당시 상황에 비추어 피해자와 이해관계가 대립되는 피고인들 및 주요 투자자들의 권리 실현·행사의 내용으로 피해자가 통상적으로 수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인들의 행위가 협박죄에 해당한다고 보았는바, 이러한 원심판단에는 협박죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

채무부존재확인

2019다269156

선고

대법원

민사

판결

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이 인정되기 위한 요건 및 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(적극) [2] 보증보험계약이 체결된 후 보험금이 아직 지급되지 않은 상태에서 주계약의 당사자인 보험계약자와 피보험자 사이에 주계약에 따른 채무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는 경우, 보험계약자가 피보험자를 상대로 주계약에 따른 채무 부존재 확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극) [3] 甲이 乙 주식회사로부터 공사를 하도급받고 乙 회사에 丙 보험회사와의 이행보증보험계약에 따라 발급된 보증보험증권을 제출하였는데, 그 후 공사가 지연되던 중 甲이 공사를 포기하였고, 乙 회사가 丙 회사에 甲의 공사포기를 청구사유로 하여 보증보험계약에 따른 보험금을 청구하자, 甲이 丙 회사에 보험금 지급 보류를 요청한 후 乙 회사를 상대로 하도급 약정에 따른 채무의 부존재 확인을 구한 사안에서, 확인의 이익을 부정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 확인의 소에서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되므로, 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다. [2] 대법원은 종래부터 보증보험이 피보험자와 특정 법률관계가 있는 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이라고 판시해 왔다. 입법자 역시 2014. 3. 11. 법률 제12397호로 상법을 일부 개정하면서 보증보험에 관한 규정(제726조의5부터 제726조의7까지)을 신설하여, 보증보험계약의 보험자는 보험계약자가 피보험자에게 계약상의 채무불이행 또는 법령상의 의무불이행으로 입힌 손해를 보상할 책임이 있다고 정하는 한편(제726조의5), 보증보험계약에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 보증채무에 관한 민법의 규정을 준용하도록 하였다(제726조의7). 이처럼 보증보험계약이 체결된 경우 보험자의 피보험자에 대한 보험금지급채무는 보험계약자가 피보험자에 대하여 보험약관이 정한 주계약 등에 따른 채무를 부담한다는 것을 전제로 하므로, 보험금이 아직 지급되지 않은 상태에서 주계약의 당사자인 보험계약자와 피보험자 사이에 주계약에 따른 채무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는 경우, 이는 보험자의 피보험자에 대한 보험금지급채무 존부와 범위에도 영향을 미칠 수 있다. 따라서 그러한 경우 주계약의 채무자이기도 한 보험계약자로서는 우선 그 계약상 채권자인 피보험자를 상대로 주계약에 따른 채무 부존재 확인을 구하는 것이 분쟁을 해결하는 가장 유효적절한 방법일 수 있다. [3] 甲이 乙 주식회사로부터 공사를 하도급받고 乙 회사에 丙 보험회사와의 이행보증보험계약에 따라 발급된 보증보험증권을 제출하였는데, 그 후 공사가 지연되던 중 甲이 공사를 포기하였고, 乙 회사가 丙 회사에 甲의 공사포기를 청구사유로 하여 보증보험계약에 따른 보험금을 청구하자, 甲이 丙 회사에 보험금 지급 보류를 요청한 후 乙 회사를 상대로 하도급 약정에 따른 채무의 부존재 확인을 구한 사안에서, 甲은 丙 회사에 대하여 보증보험계약의 보험계약자이기도 하지만 원칙적으로 乙 회사에 대하여 하수급인으로서의 법률상 지위를 갖는 사람이므로 甲이 위 약정에 따른 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 있는지는 甲이 하수급인으로서 갖는 지위를 근거로 가려야 하고, 乙 회사가 丙 회사에 대하여 보증보험계약에 따른 보험금청구권을 보유한다는 것은 甲이 乙 회사에 대하여 약정에 따른 채무를 부담한다는 것을 의미하므로, 乙 회사가 보험금을 청구한 것은 약정에 따른 채권을 주장하는 것과 다르지 않다는 사정들을 고려하면, 甲에게는 위 약정에 따른 하수급인이라는 법률상 지위에서 乙 회사에 대하여 손해배상 등의 채무를 부담할 가능성이라는 법적 불안 또는 위험이 존재하고 있고, 분쟁의 핵심 당사자인 甲과 乙 회사가 소송으로 해당 채무의 존부를 가리는 것은 甲의 乙 회사에 대한 법률상 지위에 존재하는 법률관계의 불안 또는 위험을 해소할 수 있는 가장 유효적절한 방법이라고 볼 수 있는데도, 확인의 이익을 부정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 민사소송법 제250조, 상법 제726조의5, 제726조의7 / [3] 민사소송법 제250조, 상법 제726조의5, 제726조의7

[1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결(공2009상, 162), 대법원 2021. 6. 17. 선고 2018다257958, 257965 전원합의체 판결(공2021하, 1287) / [2] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결(공1994하, 3240), 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다67559 판결(공2014하, 1990)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이루 담당변호사 최정현 외 2인) 【피고, 피상고인】 시온토건 주식회사(변경 전 상호: 동양종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인 고우 담당변호사 김은표 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2019. 9. 5. 선고 2018나72386 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 확인의 소에서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되므로, 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결, 대법원 2021. 6. 17. 선고 2018다257958, 257965 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 대법원은 종래부터 보증보험이 피보험자와 특정 법률관계가 있는 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이라고 판시해 왔다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다67559 판결 등 참조). 입법자 역시 2014. 3. 11. 법률 제12397호로 상법을 일부 개정하면서 보증보험에 관한 규정(제726조의5부터 제726조의7까지)을 신설하여, 보증보험계약의 보험자는 보험계약자가 피보험자에게 계약상의 채무불이행 또는 법령상의 의무불이행으로 입힌 손해를 보상할 책임이 있다고 정하는 한편(제726조의5), 보증보험계약에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 보증채무에 관한 민법의 규정을 준용하도록 하였다(제726조의7). 이처럼 보증보험계약이 체결된 경우 보험자의 피보험자에 대한 보험금지급채무는 보험계약자가 피보험자에 대하여 보험약관이 정한 주계약 등에 따른 채무를 부담한다는 것을 전제로 하므로, 보험금이 아직 지급되지 않은 상태에서 주계약의 당사자인 보험계약자와 피보험자 사이에 주계약에 따른 채무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는 경우, 이는 보험자의 피보험자에 대한 보험금지급채무 존부와 범위에도 영향을 미칠 수 있다. 따라서 그러한 경우 주계약의 채무자이기도 한 보험계약자로서는 우선 그 계약상 채권자인 피보험자를 상대로 주계약에 따른 채무 부존재 확인을 구하는 것이 분쟁을 해결하는 가장 유효적절한 방법일 수 있다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 등 참조). 2. 사건의 경위와 원심 판단 가. 1) 원고는 2017. 9. 27. 피고로부터 이 사건 공사를 하도급받고(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다), 피고에게 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라 한다)와의 이행(계약)보증보험계약과 이행(선급금)보증보험계약에 따라 발급된 보증보험증권을 제출하였다. 2) 공사가 지연되던 중 원고는 2018. 1. 4. 피고에게 공사포기각서를 작성해 주었다. 3) 피고는 2018. 1. 11. 서울보증보험에 원고의 공사포기를 청구사유로 하여 위 각 보증보험계약에 따른 보험금을 청구하였고, 원고는 2018. 1. 24.경 서울보증보험에 피고의 보험금 청구는 부당하다는 취지의 이의신청서를 제출하였다. 4) 원고는 2018. 2. 5. 서울보증보험이 원고의 요청에 따라 피고에 대한 보험금 지급을 보류한 상태임을 밝히면서 이 사건 소를 제기하여 원고의 피고에 대한 이 사건 약정에 따른 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하였다. 나. 원심은 이 사건 소가 원고와 피고, 서울보증보험 사이에 현존하는 권리관계의 불안을 해소할 수 있는 유효적절한 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 판단하였다. 피고는 원고에게 아무런 청구를 하지 않고 있고, 원고가 이 사건 확인의 소를 제기한 근본적 목적은 장차 서울보증보험이 원고에 대하여 할 구상금청구를 면하기 위한 것으로 보이는데, 원고가 이 사건 소송에서 승소하더라도 그 승소판결의 기판력은 원고와 피고 사이에서만 미칠 뿐이므로, 장차 서울보증보험이 피고의 보험금청구를 받아들여 보험금을 지급하고 원고에게 구상할 경우 원고는 이 사건 승소판결로써 대항할 수 없다는 이유이다. 3. 대법원의 판단 가. 원고는 서울보증보험에 대하여 이 사건 각 보증보험계약의 보험계약자이기도 하지만, 원칙적으로 피고에 대하여 이 사건 약정에 따른 하수급인으로서의 법률상 지위를 갖는 사람이다. 따라서 원고가 이 사건 소로써 이 사건 약정에 따른 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 있는지는 원고가 하수급인으로서 갖는 지위를 근거로 가려야 한다. 그리고 피고가 서울보증보험에 대하여 이 사건 각 보증보험계약에 따른 보험금청구권을 보유한다는 것은 원고가 피고에 대하여 이 사건 약정에 따른 채무를 부담한다는 것을 의미하므로, 피고가 보험금을 청구한 것은 이 사건 약정에 따른 채권을 주장하는 것과 다르지 않다. 이러한 사정들을 고려하면, 원고에게는 이 사건 약정에 따른 하수급인이라는 법률상 지위에서 피고에 대하여 손해배상 등의 채무를 부담할 가능성이라는 법적 불안 또는 위험이 존재하고 있다. 그리고 분쟁의 핵심 당사자인 원고와 피고가 이 사건 소송에서 해당 채무의 존부를 가리는 것은 원고의 피고에 대한 법률상 지위에 존재하는 법률관계의 불안 또는 위험을 해소할 수 있는 가장 유효적절한 방법이라고 볼 수 있다. 나. 그런데도 원심은 확인의 이익을 부정하였다. 이러한 원심판결에는 소극적 확인의 소에서 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

모욕[피고인이 인터넷 포털사이트 뉴스 댓글 란에 피해자에 대하여 “국민호텔녀”, “퇴물” 등의 표현을 사용하여 모욕하였다고 기소된 사안]

2017도19229

선고

대법원

형사

판결

[1] 모욕죄의 보호법익(=외부적 명예) 및 모욕의 의미 / 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정할 때 고려할 사항 / 공적 관심사에 대한 표현의 자유 보장과 개인의 사적 법익 및 인격권 보호라는 두 법익이 충돌하였을 때 규제의 폭과 방법을 정하는 방법 / 표현이 다의적이거나 의미가 확정되지 않은 신조어인 경우, 그러한 표현이 모욕적 표현에 해당하는지 판단하는 방법 / 모욕죄의 구성요건에 해당하는 표현이 사회상규에 위배되는지 판단하는 기준 / 연예인의 사생활에 대한 모욕적인 표현에 대하여 표현의 자유를 근거로 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다고 판단하는 데에 신중할 필요가 있는지 여부(적극) [2] 피고인이 인터넷 포털사이트 뉴스 댓글난에 연예인인 피해자를 ‘국민호텔녀’로 지칭하는 댓글을 게시하여 모욕죄로 기소된 사안에서, ‘국민호텔녀’라는 표현은 피해자의 사생활을 들추어 피해자가 종전에 대중에게 호소하던 청순한 이미지와 반대의 이미지를 암시하면서 피해자를 성적 대상화하는 방법으로 비하하는 것으로서 여성 연예인인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모멸적인 표현으로 평가할 수 있고, 정당한 비판의 범위를 벗어난 것으로서 정당행위로 보기도 어렵다고 한 사례

[1] 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 그 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 가려서 심사기준에 차이를 두어야 한다. 명예훼손과 모욕적 표현은 구분해서 다루어야 하고, 공적 관심사에 대한 표현의 자유 보장과 개인의 사적 법익 및 인격권 보호라는 두 법익이 충돌하였을 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다. 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 인격권을 침해한 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으로서 허용되지 않는다. 표현이 다의적이거나 의미가 확정되지 않은 신조어인 경우 피고인이 그러한 표현을 한 경위 및 동기, 피고인의 의도, 표현의 구체적인 내용과 맥락 등을 고려하여, 그 용어의 의미를 확정한 후 모욕적 표현에 해당하는지를 판단해야 한다. 표현이 모욕죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 사회상규에 위배되지 않는 때에는 형법 제20조의 정당행위가 성립한다. 이는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 이를 종합하면, 연예인의 사생활에 대한 모욕적인 표현에 대하여 표현의 자유를 근거로 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다고 판단하는 데에는 신중할 필요가 있다. 특히 최근 사회적으로 인종, 성별, 출신 지역 등을 이유로 한 혐오 표현이 문제 되고 있으며, 혐오 표현 중에는 특정된 피해자에 대한 사회적 평가를 저하하여 모욕죄의 구성요건에도 해당하는 것이 적지 않은데, 그러한 범위 내에서는 모욕죄가 혐오 표현에 대한 제한 내지 규제로 기능하고 있는 측면을 고려하여야 한다. [2] 피고인이 인터넷 포털사이트 뉴스 댓글난에 연예인인 피해자를 ‘국민호텔녀’로 지칭하는 댓글을 게시하여 모욕죄로 기소된 사안에서, 피해자는 ‘국민첫사랑’, ‘국민여동생’ 등의 수식어로 불리며 대중적 인기를 받아 온 점, 이전에 피해자가 남성 연예인과 데이트를 했다는 취지의 보도가 되었고, 직후 피해자와 그 남성 연예인은 연인관계임을 인정한 바 있는 점, 피고인은 피해자가 출연한 영화 개봉 기사에 "... 그냥 국민호텔녀"라는 댓글을 달았고, 수사기관에서 이에 대하여 "피해자를 언론에서 ‘국민여동생’으로 띄우는데 그중 ‘국민’이라는 단어와 당시 해외에서 모 남성 연예인과 호텔을 갔다고 하는 스캔들이 있어서 ‘호텔’이라는 단어를 합성하여 만든 단어이다."라는 취지로 진술한 점을 종합하면, ‘국민호텔녀’라는 표현은 피해자의 사생활을 들추어 피해자가 종전에 대중에게 호소하던 청순한 이미지와 반대의 이미지를 암시하면서 피해자를 성적 대상화하는 방법으로 비하하는 것으로서 여성 연예인인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모멸적인 표현으로 평가할 수 있고, 정당한 비판의 범위를 벗어난 것으로서 정당행위로 보기도 어려우므로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조

[1] 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결(공2002상, 522), 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도10130 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결(공2016하, 1741), 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결(공2018하, 2347), 대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 판결(공2022하, 2056), 헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456, 475, 487, 2018헌바114, 351 전원재판부 결정(헌공291, 71)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2017. 11. 3. 선고 2017노1014 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실 요지와 원심 판단 피고인이 인터넷 포털사이트 뉴스 댓글난에 두 차례에 걸쳐 피해자를 모욕하는 댓글을 게시하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 연예인 등 공적 관심을 받는 인물에 대한 모욕죄 성부를 판단함에 있어 비연예인에 대한 표현과 언제나 같은 기준을 적용할 수는 없다는 전제하에, 공소사실 기재 표현들 전부에 대하여 그 판시와 같이 ‘모욕적 표현’에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서(형법 제311조), 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도10130 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 등 참조). 2) 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 그 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 가려서 심사기준에 차이를 두어야 한다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 3) 명예훼손과 모욕적 표현은 구분해서 다루어야 하고, 공적 관심사에 대한 표현의 자유 보장과 개인의 사적 법익 및 인격권 보호라는 두 법익이 충돌하였을 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다. 표현행위의 형식과 내용이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 타인의 신상에 관하여 인격권을 침해한 경우에는 의견 표명으로서의 한계를 벗어난 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 4) 표현이 다의적이거나 의미가 확정되지 않은 신조어인 경우 피고인이 그러한 표현을 한 경위 및 동기, 피고인의 의도, 표현의 구체적인 내용과 맥락 등을 고려하여, 그 용어의 의미를 확정한 후 모욕적 표현에 해당하는지를 판단해야 한다. 5) 표현이 모욕죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 사회상규에 위배되지 않는 때에는 형법 제20조의 정당행위가 성립한다. 이는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 판결 참조). 6) 이를 종합하면, 연예인의 사생활에 대한 모욕적인 표현에 대하여 표현의 자유를 근거로 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다고 판단하는 데에는 신중할 필요가 있다. 특히 최근 사회적으로 인종, 성별, 출신 지역 등을 이유로 한 혐오 표현이 문제 되고 있으며, 혐오 표현 중에는 특정된 피해자에 대한 사회적 평가를 저하하여 모욕죄의 구성요건에도 해당하는 것이 적지 않은데, 그러한 범위 내에서는 모욕죄가 혐오 표현에 대한 제한 내지 규제로 기능하고 있는 측면을 고려하여야 한다(헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456 등 전원재판부 결정 참조). 나. 1) 원심판단 중 ‘그냥 국민호텔녀’를 제외한 나머지 표현들에 대해서는 피해자가 소속된 연예기획사의 홍보방식 및 피해자 출연 영화의 실적 등 피해자의 공적인 영역에 대한 비판으로 다소 거칠게 표현하였더라도 표현의 자유 영역에 해당한다고 평가할 수 있어 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 여기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2) 그러나 원심의 ‘그냥 국민호텔녀’ 부분에 대한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 피해자는 ‘국민첫사랑’, ‘국민여동생’ 등의 수식어로 불리며 대중적 인기를 받아 왔다. 나) 2015. 3.경 피해자가 남성 연예인과 데이트를 했다는 취지의 보도가 되었고, 그 직후 피해자와 그 남성 연예인은 연인관계임을 인정한 바 있다. 다) 피고인은 피해자가 출연한 영화 개봉 기사에 "... 그냥 국민호텔녀"라는 댓글을 달았고, 수사기관에서 이에 대하여 "피해자를 언론에서 ‘국민여동생’으로 띄우는데 그중 ‘국민’이라는 단어와 당시 해외에서 모 남성 연예인과 호텔을 갔다고 하는 스캔들이 있어서 ‘호텔’이라는 단어를 합성하여 만든 단어이다."라는 취지로 진술하였다. 3) 그렇다면 피고인은 ‘호텔녀’의 이미지를 극대화하기 위하여 앞에 ‘국민’이라는 단어를 배치하고, ‘호텔’은 남성 연예인과의 스캔들을 연상시키도록 사용하였다고 볼 것이다. 4) 이와 같은 표현의 사용 경위, 맥락과 구체적인 내용을 종합해 보면, ‘국민호텔녀’는 피해자의 사생활을 들추어 피해자가 종전에 대중에게 호소하던 청순한 이미지와 반대의 이미지를 암시하면서 피해자를 성적 대상화하는 방법으로 비하하는 것으로서 여성 연예인인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모멸적인 표현으로 평가할 수 있고, 정당한 비판의 범위를 벗어난 것으로서 정당행위로 보기도 어렵다. 5) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소사실 중 ‘그냥 국민호텔녀’ 부분까지 전부 무죄로 판단하였는바, 이 부분 원심판단에는 모욕죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 충분한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위와 결론 원심판결 중 2015. 10. 29. 모욕의 점에 관한 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 나머지 2015. 12. 3. 모욕의 점에 관한 부분도 파기 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

고용촉진지원금반환명령등취소청구

2018두63143

선고

대법원

일반행정

판결

사업주가 구 고용보험법 시행령 제26조 제1항에 따른 고용촉진 지원금을 지급받기 위해 고용해야 하는 사람이 ‘실업자’여야 한다는 것과 ‘고용노동부장관이 고시하는 취업지원프로그램을 이수한 사람’이어야 한다는 것이 각각 별개의 요건인지 여부(적극) 및 실업자가 아니면서 위 취업지원프로그램을 이수한 사람을 고용한 경우, 고용촉진 지원금 지급 대상이 되는지 여부(소극)

법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 구 고용보험법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27738호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 따르면, 사업주가 고용촉진 지원금을 지급받기 위해서는 ‘실업자’, 즉 근로의 의사와 능력이 있음에도 취업하지 못한 상태에 있는 사람을 고용하여야 한다는 점이 분명하다. 또한 위 규정 제1호의 문언상, 사업주가 고용촉진 지원금을 지급받기 위해 고용하여야 하는 사람이 ‘실업자’여야 한다는 것과 ‘고용노동부장관이 고시하는 취업지원프로그램을 이수한 사람’이어야 한다는 것은 각각 별개의 요건이다. 따라서 위와 같은 취업지원프로그램이 실업자가 아닌 사람의 참여를 일부 허용하고 있다고 하더라도, 실업자가 아니면서 그러한 취업지원프로그램을 이수한 사람을 고용한 경우에 고용촉진 지원금 지급 대상이 된다고 해석할 수는 없다.

구 고용보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제23조, 구 고용보험법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27738호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항

대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결(공2009상, 724)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박석봉) 【피고, 상고인】 대전지방고용노동청 보령지청장 【원심판결】 대전고법 2018. 10. 25. 선고 2018누11300 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 1) 구 고용보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제23조는 "고용노동부장관은 고령자 등 노동시장의 통상적인 조건에서는 취업이 특히 곤란한 자(이하 ‘고령자 등’이라 한다)의 고용을 촉진하기 위하여 고령자 등을 새로 고용하거나 이들의 고용안정에 필요한 조치를 하는 사업주 또는 사업주가 실시하는 고용안정 조치에 해당된 근로자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 필요한 지원을 할 수 있다."라고 정하고 있고, 그 위임규정인 구 고용보험법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27738호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고용보험법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항은 직업안정기관이나 그 밖에 고용노동부령으로 정하는 기관에 구직등록을 한 사람으로서 각호의 어느 하나에 해당하는 실업자를 피보험자로 고용한 사업주에게 고용촉진 지원금을 지급한다는 취지로 정하면서 제1호에서 "고용노동부장관이 고시하는 바에 따라 노동시장의 통상적인 조건에서는 취업이 특히 곤란한 사람을 대상으로 하는 취업지원프로그램을 이수한 사람"을 규정하고 있다. 그리고 고용보험법 제2조 제3항은 ‘실업’을 "근로의 의사와 능력이 있음에도 취업하지 못한 상태에 있는 것"이라고 정의하고 있다. 2) 한편 구 고용보험법 시행령 제26조 제3항 제5호 본문은, "제1항에 따른 고용촉진 지원금 지급대상자를 고용한 사업주가 해당 근로자의 최종 이직 당시 사업주와 같은 경우"에는 고용촉진 지원금을 지급하지 아니한다는 취지이다. 그리고 구 고용보험법(2021. 1. 5. 법률 제17859호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호는 ‘이직’을 "피보험자와 사업주 사이의 고용관계가 끝나게 되는 것"이라고 정의하고 있다. 나. 1) 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 2) 구 고용보험법 시행령 제26조 제1항에 따르면, 사업주가 고용촉진 지원금을 지급받기 위해서는 ‘실업자’, 즉 근로의 의사와 능력이 있음에도 취업하지 못한 상태에 있는 사람을 고용하여야 한다는 점이 분명하다. 3) 또한 위 규정 제1호의 문언상, 사업주가 고용촉진 지원금을 지급받기 위해 고용하여야 하는 사람이 ‘실업자’여야 한다는 것과 ‘고용노동부장관이 고시하는 취업지원프로그램을 이수한 사람’이어야 한다는 것은 각각 별개의 요건이다. 따라서 위와 같은 취업지원프로그램이 실업자가 아닌 사람의 참여를 일부 허용하고 있다고 하더라도, 실업자가 아니면서 그러한 취업지원프로그램을 이수한 사람을 고용한 경우에 고용촉진 지원금 지급 대상이 된다고 해석할 수는 없다. 2. 이 사건의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2015. 3. 28. 이 사건 근로자들을 고용하면서 소정근로시간을 주 28시간으로 정하였다. 2) 이 사건 근로자들은 2015. 3. 27. 피고 산하 보령고용센터를 방문하여 취업성공패키지 지원사업 참가신청을 하고, 2015. 4. 21. 취업성공패키지 1단계를 이수하였다. 3) 원고는 2015. 4. 22. 이 사건 근로자들과 근로계약서를 작성하면서, 근로계약기간의 정함이 없고 근로시간을 주 44시간으로 한다는 취지로 기재하였다. 4) 원고는 ‘2015. 4. 22. 이 사건 근로자들을 기간의 정함이 없는 근로자로 고용하였다.’는 이유로 피고에게 고용촉진 지원금 지급을 신청하여 3회분을 수령하고, 이어 4회차 고용촉진 지원금 지급을 신청하였다. 5) 피고는 2016. 7. 12. 원고가 이 사건 근로자들을 고용노동부장관이 고시한 취업지원프로그램인 취업성공패키지 1단계 이수 전에 채용한 사실을 고의로 숨기고 고용촉진 지원금을 부정하게 지원받았다는 등의 이유로, 고용보험법 제35조 제1항, 제2항 등에 근거하여 원고에게 고용촉진 지원금 부정수급액의 반환명령, 부정행위에 따른 추가징수명령, 12개월의 고용촉진 지원금 지급 제한처분, 고용촉진 지원금 지급 거부처분을 하였다. 나. 원심은, 이 사건 근로자들이 실업자가 아니라 하더라도 소정근로시간이 주 30시간 미만인 근로자가 고용노동부장관이 고시한 취업지원프로그램인 취업성공패키지의 지원 대상이 된다는 점 등을 고려할 때 원고는 고용촉진 지원금을 지원받기 위한 요건을 충족하였으므로 고용보험법 제35조 제1항, 제2항에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 고용촉진 지원금을 지원받았다고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 원심도 인정하는 바와 같이 원고가 이 사건 근로자들을 기간의 정함이 없는 근로자로 고용한 시점이라고 주장한 2015. 4. 22. 당시 이 사건 근로자들은 실업자가 아니었다. 2) 구 고용보험법 시행령 제26조 제3항 제5호 본문은, 사업주가 실업자를 고용하였더라도 해당 실업자가 실업 상태에 놓이기 직전에 해당 사업주에 고용되었던 근로자라면 고용촉진 지원금 지급 대상에서 제외한다는 취지로 이해된다. 이에 비추어 볼 때, 설령 원고가 이 사건 근로자들을 소정근로시간을 주 30시간 미만으로 정하여 고용하고 있다가 2015. 4. 22. 이들을 기간의 정함이 없으며 소정근로시간이 주 30시간 이상인 근로자로 다시 고용하였다고 보더라도, 원심과 같이 원고가 고용촉진 지원금을 지급받을 수 있다고 해석하는 것은 구 고용보험법 시행령 제26조 제3항 제5호 본문의 취지에 반한다. 3) 따라서 원고가 2015. 4. 22. 이 사건 근로자들과 근로계약서를 작성하면서 근로계약기간의 정함이 없다고 기재하였다는 것만으로는 고용촉진 지원금을 지급받기 위한 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 원고가 피고에게 고용촉진 지원금을 신청하여 이를 지급받은 것이 적법한 행위라는 전제에서, 원고가 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 고용촉진 지원금을 지원받은 것이 아니라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 법령 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

중앙노동위원회교섭단위분리결정재심결정취소

2022두53716

선고

대법원

일반행정

판결

구 노동조합 및 노동관계조정법 제29조의3 제2항에서 정한 ‘교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우’의 의미 및 이에 관한 구체적 사정을 주장·증명할 자(=교섭단위 분리를 주장하는 측)

구 노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노동조합법’이라 한다) 제29조의2, 제29조의3 제1항, 제2항, 제29조의4 제1항의 내용과 형식·체계, 하나의 사업 또는 사업장에서 복수의 노동조합 설립·활동을 보장하면서도 교섭창구 단일화를 원칙으로 함으로써 독자적인 단체교섭권을 행사할 경우 발생할 수 있는 노동조합 간 혹은 노동조합과 사용자 간의 반목·갈등, 단체교섭의 효율성 저하 및 비용 증가 등의 문제점을 효과적으로 해결하여 효율적·안정적인 단체교섭 체계를 구축하고자 하는 단체교섭 절차 일원화의 취지, 교섭창구 단일화의 실시와 아울러 그로 인하여 헌법상 단체교섭권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 교섭대표노동조합에 대하여 공정대표의무를 부과한 점 등의 사정에다가 예외적으로만 교섭단위의 분리를 인정한 입법 취지 등을 고려하면, 구 노동조합법 제29조의3 제2항에서 정한 ‘교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우’란 하나의 사업 또는 사업장에서 별도로 분리된 교섭단위에 의하여 단체교섭을 진행하는 것을 정당화할 만한 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등의 사정이 있음은 물론 이로 인하여 교섭대표노동조합을 통하여 교섭창구를 단일화하더라도 근로조건의 통일적 형성을 통한 안정적인 교섭체계를 구축하려는 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합하지 않는 결과가 발생할 수 있는 예외적인 경우를 의미한다. 이처럼 교섭단위의 분리를 인정할 수 있는 예외적인 경우에 대해서는 분리를 주장하는 측이 그에 관한 구체적 사정을 주장·증명하여야 한다.

구 노동조합 및 노동관계조정법(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것) 제29조의2, 제29조의3 제1항, 제2항, 제29조의4 제1항

대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다218642 판결(공2018하, 1914), 대법원 2018. 9. 13. 선고 2015두39361 판결(공2018하, 1988), 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두37772 판결(공2019하, 2263)

【원고, 상고인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 이재강) 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 전국공립학교호봉제회계직노동조합 (소송대리인 법무법인 서교 담당변호사 강문대 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2022. 7. 21. 선고 2021누12914 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 「노동조합 및 노동관계조정법」(2021. 1. 5. 법률 제17864호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노동조합법’이라 한다)은 하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우에는 교섭대표노동조합을 정하도록 하여 교섭창구의 단일화를 원칙으로 하였고(제29조의2), 이에 따라 교섭대표노동조합을 결정하여야 하는 단위(이하 ‘교섭단위’라 한다)를 하나의 사업 또는 사업장으로 하되(제29조의3 제1항), 교섭대표노동조합에 대하여는 그 절차에 참여한 노동조합 또는 조합원을 합리적 이유 없이 차별할 수 없도록 하는 ‘공정대표의무’를 부과하였다(제29조의4 제1항). 다만 예외적으로 하나의 사업 또는 사업장에서 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등을 고려하여 교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우에 노동위원회는 노동관계 당사자의 양쪽 또는 어느 한쪽의 신청을 받아 교섭단위를 분리하는 결정을 할 수 있다(제29조의3 제2항). 나. 이러한 구 노동조합법 규정의 내용과 형식·체계, 하나의 사업 또는 사업장에서 복수의 노동조합의 설립·활동을 보장하면서도 교섭창구 단일화를 원칙으로 함으로써, 독자적인 단체교섭권을 행사할 경우 발생할 수 있는 노동조합 간 혹은 노동조합과 사용자 간의 반목·갈등, 단체교섭의 효율성 저하 및 비용 증가 등의 문제점을 효과적으로 해결하여 효율적·안정적인 단체교섭 체계를 구축하고자 하는 단체교섭 절차 일원화의 취지(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두37772 판결 등 참조), 교섭창구 단일화의 실시와 아울러 그로 인하여 헌법상 단체교섭권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 교섭대표노동조합에 대하여 공정대표의무를 부과한 점(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다218642 판결 등 참조) 등의 사정에다가 예외적으로만 교섭단위의 분리를 인정한 입법 취지 등을 고려하면, 구 노동조합법 제29조의3 제2항에서 정한 ‘교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우’란 하나의 사업 또는 사업장에서 별도로 분리된 교섭단위에 의하여 단체교섭을 진행하는 것을 정당화할 만한 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등의 사정이 있음은 물론 이로 인하여 교섭대표노동조합을 통하여 교섭창구를 단일화하더라도 근로조건의 통일적 형성을 통한 안정적인 교섭체계를 구축하려는 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합하지 않는 결과가 발생할 수 있는 예외적인 경우를 의미한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2015두39361 판결 참조). 이처럼 교섭단위의 분리를 인정할 수 있는 예외적인 경우에 대해서는 분리를 주장하는 측이 그에 관한 구체적 사정을 주장·증명하여야 한다. 2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 호봉제회계직 근로자와 비호봉제 근로자 사이에 고용형태에 현격한 차이가 존재하지 아니하고, 호봉제회계직 근로자들이 별도의 교섭단위를 구성하여 교섭한 관행도 존재하지 않으나, 양자 사이에 근로조건의 현격한 차이가 있는 등 근로조건의 통일적 형성을 통해 안정적인 교섭체계를 구축하려는 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합하지 않는 결과를 발생할 수 있다고 보아, 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자에 대하여는 구 노동조합법 제29조의3 제2항에 따라 교섭단위를 분리할 필요성이 인정된다고 판단하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, ① 원고 지역 내 교육공무직원 중 노동조합에 가입된 이들은 약 4,000명이고, 그중 호봉제회계직 근로자의 대부분인 약 110명은 피고 보조참가인에 가입된 점, ② 피고 보조참가인의 조직대상은 ‘공립학교 호봉제회계직 근로자’인데, 이는 원고 지역 내 교육공무직원이 가입한 다른 3개의 노동조합의 조직대상 중 일부에 해당하여 다른 노동조합의 조직대상에 포함되는 점, ③ 원고 지역 내 교육공무직원이 담당하는 50여 개 업무는 대부분 ‘학교·교육·학사행정업무’ 또는 ‘시설관리·안전·방호업무’인데, 그중 호봉제회계직 근로자의 대부분이 담당하는 ‘사무실무사’ 업무는 근로계약에서 정한 바에 따라 ‘세입·수납·문서 수발·소모품 관리·제증명 발급·법령집 및 관보 관리·교장실 및 교무실 잡무·행정실 잡무 등’인 점, ④ 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자는 2005년경 이후부터 신규 채용이 중단된 상태인 점을 알 수 있다. 나. 이러한 사정을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 보면, 아래와 같은 이유에서 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자와 다른 교육공무직원 사이에 근로조건의 현격한 차이가 있다고 볼 수 없고, 나아가 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자에 대하여 구 노동조합법 제29조의3 제2항에 따라 예외적으로 교섭단위를 분리할 필요성이 인정된다고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 원심판단을 수긍할 수 없다. 1) 호봉제회계직 근로자와 다른 교육공무직원 사이에 기본급 액수 등의 임금체계와 각종 수당 등 세부항목에 일부 차이가 있으나, 이는 양자의 각 연혁적 근거와 법적 근거가 서로 달랐던 데에서 비롯된 것으로 보일 뿐이다. 외형상 임금체계와 그 세부항목이 다른 것으로 보이지만 동종·유사 업무를 담당하는 비슷한 경력의 근로자들 사이에서 서로 다른 경로와 방법으로 월 평균 임금 수준을 거의 동일하게 형성하기 위해 노력해왔기 때문에 결과적으로 양자 사이에 비슷한 수준의 임금이 형성되었다는 점을 고려하면, 임금 수준에 실질적 차이가 있다고 보기 어렵다. 2) 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자가 담당하는 업무는 학교·교육·학사행정업무 또는 그 보조업무에 해당하여 다른 교육공무직원이 담당하는 업무와 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없고, 특히 ‘행정실무사·교무실무사’의 업무와는 구별이 어려울 정도의 동종·동일 업무라고 봄이 타당하다. 이와 같이 근로조건의 핵심에 해당하는 업무의 내용이 거의 동일한 상황에서, 호봉제회계직 근로자를 비롯한 원고 지역 내 교육공무직원은 ‘광주광역시교육청 교육공무직원 관리규정’, ‘광주광역시교육청 교육공무직원의 채용 및 관리 조례’, ‘광주광역시교육청 교육공무직원 전보관리규정’ 및 교육공무직원의 정원에 관한 ‘광주광역시교육청 교육공무직원 정수 및 채용권 전환 관리규정’을 동일하게 적용받고 있어, 결과적으로도 근무시간, 근무형태, 퇴직금, 휴일·휴직, 승진 여부, 정년·정원관리 등 나머지 근로조건에 별다른 차이가 없다. 3) 이와 같이 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자와 다른 교육공무직원 사이에 근로조건의 현격한 차이가 존재하지 않고, 원심에서도 인정한 바와 같이 양자 사이의 고용형태에 현격한 차이가 없음은 물론 호봉제회계직 근로자들이 별도의 교섭단위를 구성하여 교섭한 관행도 존재하지 않는다. 원고 지역 내 교육공무직원은 4개 노동조합에 분산 가입되어 있는데 피고 보조참가인을 제외한 나머지 3개 노동조합은 상당 기간 동안 자율적 교섭대표노동조합을 구성하여 단체교섭을 해왔는데, 그 과정에서 교섭대표노동조합이 법령상 부여된 공정대표의무를 준수하지 않았다거나 이를 준수하였음에도 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자 또는 피고 보조참가인의 헌법상 단체교섭권의 본질적 내용을 침해하는 등 교섭창구 단일화 제도의 취지에 반하는 결과가 발생하였다고 볼 만한 구체적 사정이 주장·증명된 바도 없다. 4) 특히 피고 보조참가인의 조직대상은 원고 지역 내 교육공무직원이 가입한 다른 3개 노동조합의 조직대상에 포함됨으로 인하여 향후 각 노동조합 사이에 조합원이 혼재될 가능성이 상시 존재함은 물론, 호봉제회계직 근로자의 업무는 다른 교육공무직원의 업무에 포함되는 관계로 양자 사이에 본질적 차이가 있다고 보기도 어려운 상황에서, 호봉제회계직 근로자의 신규채용이 장기간 중단됨으로 인하여 해당 업무에 대한 추가적인 수요가 발생하는 경우에는 동종·유사 업무를 담당하는 다른 교육공무직원이 이를 대체하여 담당하게 될 가능성을 배제할 수 없을 것으로 보인다. 그렇다면 호봉제회계직 근로자와 비호봉제 근로자 사이에 인사이동이 현재 허용되지 않고 있다는 사정은 양자 내부에서의 인사이동만으로도 인사상 수요를 해소할 수 있다는 정도의 의미에 국한될 뿐 양자의 업무 등 근로내용이 상호 대체가 불가능할 만큼 근본적으로 구별된다는 것을 의미하지는 않으므로, 인사이동 여부의 현황에 관한 사정이 교섭단위 분리 결정에 영향을 미치는 중요한 간접사실이 된다고 볼 수도 없다. 5) 한편 원고 지역 내 교육공무직원 중 호봉제회계직 근로자가 차지하는 비율은 약 3%에도 미치지 못하고, 앞서 본 바와 같은 업무의 동질성·유사성 및 호봉제회계직 근로자의 신규채용이 장기간 중단되는 등의 사정으로 인하여 호봉제회계직 근로자의 업무조건에 대한 결정은 비호봉제 근로자의 업무조건에 대한 결정에 영향을 미칠 수밖에 없는 점을 고려하면, 교섭창구를 단일화함으로써 호봉제회계직 근로자와 동일·유사한 업무를 수행하는 원고 지역 내 다른 교육공무직원 사이의 근로조건을 통일적으로 형성할 필요성이 오히려 커 보이고, 이는 안정적인 교섭체계를 구축하려는 교섭창구 단일화 제도의 취지에도 부합한다. 반면, 교섭단위를 분리할 경우에는 원고 지역 내 호봉제회계직 근로자와 동일·유사한 업무를 담당하는 다른 교육공무직원 사이의 근로조건의 통일적·합리적 형성에 장애가 될 우려가 있을 뿐만 아니라 이로 인하여 노동조합 사이 또는 노동조합과 사용자 사이의 갈등, 단체교섭의 효율성 저하 및 비용 증가 등 부작용이 발생하게 되어 교섭창구 단일화 제도의 취지에 반함은 물론 결과적으로 원고 지역 내 전체 교육공무직원의 헌법상 근로의 권리 및 단체교섭권이 약화될 소지도 있다. 다. 그럼에도 원심은 호봉제회계직 근로자와 비호봉제 근로자 사이에 기본급 액수 등의 임금체계와 각종 수당 등 세부항목 등의 일부 차이에만 주목한 나머지 양자 사이에 근로조건의 현격한 차이가 있다고 보는 등 교섭단위를 분리할 필요성이 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 구 노동조합법 제29조의3 제2항에서 정한 ‘교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우’의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

용역비

2022다275212

선고

대법원

민사

판결

주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’의 체결에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못한 경우, 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 주택법 등 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방은 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다.

주택법 시행령 제20조 제3항, 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호

대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다222713 판결

【원고, 피상고인】 주식회사 라온디벨롭먼트 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김경호 외 1인) 【피고, 상고인】 ○○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 청출 담당변호사 박종한 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2022. 8. 25. 선고 2021나2051851 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2점에 대하여 가. 관련 법리 주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 주택법 등 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방은 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다222713 판결 등 참조). 나. 판단 1) 원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 주택법에 따라 설립된 지역주택조합인 피고는 2017. 1. 25. 원고와 이 사건 사업에 대한 업무자문 및 지원 등을 목적으로 하는 1차 PM용역계약(용역대금 3억 3,000만 원, 부가가치세 포함)을 체결하였고, 그 무렵 이에 대한 피고의 총회의결이 이루어진 점, ② 피고는 2019. 4. 16. 원고와 1차 PM용역계약의 용역기간을 연장하는 등의 내용으로 이 사건 용역계약(용역대금 21억 2,300만 원, 부가가치세 포함)을 체결하였으나, 이에 대하여는 피고의 총회의결이 이루어지지 않은 점을 알 수 있다. 2) 이러한 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원고가 피고의 총회의결을 거쳐 피고와 체결한 1차 PM용역계약과 비교하여 용역대금이 약 18억 원이나 증가되는 내용이 포함된 이 사건 용역계약을 체결하는 행위는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고로서는 이 사건 용역계약을 체결하기 전에 주택법 등 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 따라 당연히 피고의 총회의결이 있었는지 여부를 확인할 의무가 있었음에도 이를 게을리한 것으로 볼 수 있다. 3) 따라서 원심으로서는 이 사건 용역계약 체결 당시 피고가 총회의결을 거쳤는지, 원고가 피고의 총회의결 존부를 확인하였는지 혹은 그러한 절차적 흠결에도 불구하고 원고에게 그 과실 등 책임을 지울 수 없는 특별한 사정이 존재하는지 여부 등을 면밀히 심리한 후 이 사건 용역계약의 효력을 판단하였어야 함에도, 그 판시와 같은 이유만으로 이를 유효로 본 원심의 판단에는 주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호, 이 사건 용역계약의 효력 및 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·조세범처벌법위반[세무공무원 작성 심문조서의 증거능력에 대한 사건]

2022도8824

선고

대법원

형사

판결

소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우, 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 조세범 처벌절차법 등 관련 법령에 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우 형사절차로 이행되는 측면이 있더라도, 조세범칙조사를 형사절차의 일환으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서가 증거능력이 인정되는 경우 / 이때 형사소송법 제313조에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미 및 이를 판단할 때 고려할 사항

사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 대하여는 헌법과 형사소송법 등 법령에 따라 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하기 위하여 광범위한 기본권 제한조치를 할 수 있는 권한이 부여되어 있으므로, 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다. 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조는 세무 분야에 관하여 특별사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위를 법률로써 정한다고 규정하였고, 이에 따라 구 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사법경찰직무법’이라 한다)은 특별사법경찰관리를 구체적으로 열거하면서 ‘관세법에 따라 관세범의 조사 업무에 종사하는 세관공무원’만 명시하였을 뿐 ‘조세범칙조사를 담당하는 세무공무원’을 포함시키지 않았다(구 사법경찰직무법 제5조 제17호). 뿐만 아니라 현행 법령상 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로, 조세범 처벌절차법 등 관련 법령에 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다. 그러므로 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 이때 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 조세범 처벌절차법 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다.

구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조(현행 제245조의10 제1항 참조), 형사소송법 제312조, 제313조, 구 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것) 제5조 제17호

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박재성 외 2인 【원심판결】 대전고법 2022. 6. 24. 선고 2021노392 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 실제 거래 여부 및 공동범행 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 양형 부분 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 실제 거래 여부 및 공동범행 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 범칙혐의자심문조서의 증거능력 1) 관련 법리 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 대하여는 헌법과 형사소송법 등 법령에 따라 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하기 위하여 광범위한 기본권 제한조치를 할 수 있는 권한이 부여되어 있으므로, 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다. 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조는 세무 분야에 관하여 특별사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위를 법률로써 정한다고 규정하였고, 이에 따라 구 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(2021. 3. 16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사법경찰직무법’이라 한다)은 특별사법경찰관리를 구체적으로 열거하면서 ‘관세법에 따라 관세범의 조사 업무에 종사하는 세관공무원’만 명시하였을 뿐 ‘조세범칙조사를 담당하는 세무공무원’을 포함시키지 않았다(구 사법경찰직무법 제5조 제17호). 뿐만 아니라 현행 법령상 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로, 「조세범 처벌절차법」 등 관련 법령에 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다. 그러므로 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다. 이때 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 「조세범 처벌절차법」 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다. 2) 판단 원심은 판시와 같은 이유로 ‘피고인들에 대한 각 범칙혐의자심문조서’가 형사소송법 제313조에 따라 증거능력이 인정됨을 전제로, 피고인 2에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 세무공무원의 특별사법경찰관리 해당 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)·공갈미수

2022도10564

선고

대법원

형사

판결

법원이 당초 공소사실과 다른 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄를 인정하기 위해서는 공소장변경절차를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 적극) / 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있는 예외적인 경우임에도 공소장변경절차를 거친 다음 변경된 공소사실을 유죄로 인정하는 것이 위법한지 여부(원칙적 소극)

공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정함으로써 피고인의 방어권을 보장하는 의미를 가지므로, 법원이 당초 공소사실과 다른 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄를 인정하기 위해서는 불고불리 원칙 및 피고인의 방어권 보장 등 형사소송의 기본원칙에 따라 공소장변경절차를 거치는 것이 원칙이다. 다만 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치지 않은 단순한 일시·장소·수단 등에 관한 사항 또는 명백한 오기의 정정에 해당하는 등 피고인이 방어권을 실질적으로 행사함에 지장이 없는 경우에는 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있다. 따라서 공소장변경절차를 거쳐야 하는 경우임에도 이를 거치지 않은 채 직권으로 당초 공소사실과 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권을 침해하거나 불고불리 원칙에 위반되어 허용될 수 없지만, 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있는 예외적인 경우임에도 공소장변경절차를 거친 다음 변경된 공소사실을 유죄로 인정하는 것은 심판대상을 명확히 특정함으로써 피고인의 방어권 보장을 강화하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.

형사소송법 제298조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김한나 외 1인 【원심판결】 서울고법 2022. 8. 17. 선고 2022노540 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정함으로써 피고인의 방어권을 보장하는 의미를 가지므로, 법원이 당초 공소사실과 다른 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄를 인정하기 위해서는 불고불리 원칙 및 피고인의 방어권 보장 등 형사소송의 기본원칙에 따라 공소장변경절차를 거치는 것이 원칙이다. 다만 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치지 않은 단순한 일시·장소·수단 등에 관한 사항 또는 명백한 오기의 정정에 해당하는 등 피고인이 방어권을 실질적으로 행사함에 지장이 없는 경우에는 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있다. 따라서 공소장변경절차를 거쳐야 하는 경우임에도 이를 거치지 않은 채 직권으로 당초 공소사실과 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권을 침해하거나 불고불리 원칙에 위반되어 허용될 수 없지만, 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 당초 공소사실과 다른 공소사실에 대하여 유죄를 인정할 수 있는 예외적인 경우임에도 공소장변경절차를 거친 다음 변경된 공소사실을 유죄로 인정하는 것은 심판대상을 명확히 특정함으로써 피고인의 방어권 보장을 강화하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다. 원심은 이 사건 공소사실 제3의 가.항의 범행 방법 중 일부 추가하는 내용의 공소장변경허가신청에 대하여 이를 허가한 후 심판대상이 변경되었다고 보아 직권으로 제1심판결을 파기한 후 적법한 증거조사를 거쳐 변경된 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소장변경을 한 부분은 이 사건 공소사실 제3의 가.항의 범행 방법 중 일부 추가하여 정정하는 것이어서 해당 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치지 않을 뿐만 아니라 피고인이 방어권을 실질적으로 행사함에 지장이 있다고 보기도 어려우므로, 공소장변경절차를 거치지 않고서도 직권으로 유죄로 인정함에 별다른 제한이 없는 경우에 해당하지만, 이에 대하여 공소장변경절차를 거친 다음 변경된 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심판대상을 명확히 특정함으로써 피고인의 방어권 보장을 강화하는 조치에 해당하는 이상, 여기에 공소장변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2·3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(촬영물등이용협박)죄의 성립, 강요죄·공갈죄·협박죄의 고의 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

강제집행정지

2022그768

자

대법원

민사

결정

[1] 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할에 관하여 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속하는지 여부(적극) [2] 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분이 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원의 전속관할에 해당하는지 여부(적극) [3] 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할 및 이에 부수한 잠정처분의 관할(=지방법원 합의부의 전속관할)

[1] 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 대한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제1심 판결법원에 제기할 수 있다(민사집행법 제45조, 제44조 제1항). 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. [2] 집행문부여에 대한 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니하므로(민사집행법 제46조 제1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다. 잠정처분은 원칙적으로 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원이 관할하도록 되어 있고, 이 역시 수소법원의 직분관할로서 성질상 전속관할에 해당한다. [3] 민사집행법 제56조는 제5호에서 집행권원 중의 하나로 ‘소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것’을 들고 있고, 민사집행법 제57조는 ‘제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제45조의 규정을 준용한다.’고 규정하고 있으며, 민사조정법 제29조는 "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 수소법원인 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 이를 처리한 지방법원 합의부의 전속관할에 속하고, 이에 부수한 잠정처분의 신청도 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

[1] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조 제1항, 제44조 제1항, 제45조 / [2] 민사집행법 제46조 제1항 / [3] 민사집행법 제44조 제1항, 제56조 제5호, 제57조, 민사조정법 제29조

[1] 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결(공2017상, 937), 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 / [3] 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다231953 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다270992 판결

【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 특별항고인】 피신청인 【원심결정】 창원지법 마산지원 2022. 8. 25. 자 2022카정16 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 마산지원 합의부에 이송한다. 【이 유】 특별항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 가. 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 대한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제1심 판결법원에 제기할 수 있다(민사집행법 제45조, 제44조 제1항). 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 등 참조). 나. 집행문부여에 대한 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니하므로(민사집행법 제46조 제1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다. 잠정처분은 원칙적으로 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원이 관할하도록 되어 있고, 이 역시 수소법원의 직분관할로서 성질상 전속관할에 해당한다. 다. 한편 민사집행법 제56조는 제5호에서 집행권원 중의 하나로 ‘소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것’을 들고 있고, 민사집행법 제57조는 ‘제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제45조의 규정을 준용한다.’고 규정하고 있으며, 민사조정법 제29조는 "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 수소법원인 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 이를 처리한 지방법원 합의부의 전속관할에 속하고(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다231953 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다270992 판결 참조), 이에 부수한 잠정처분의 신청도 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2018. 6. 22. 신청인을 상대로 창원지방법원 마산지원 2018가합268호로 토지매매 위약금 청구의 소를 제기하였는데, 창원지방법원 마산지원 합의부는 위 사건을 조정에 회부하였고, 2020. 1. 10. 조정기일에서 조정이 성립되었다. 나. 피신청인은 2020. 6. 10. 소외인을 상대로 창원지방법원 마산지원 2020차737호로 공사대금 지급명령을 신청하여 2020. 6. 17. 지급명령을 받았고 위 지급명령은 2020. 7. 7. 그대로 확정되었다. 피신청인은 2020. 12. 7. 확정된 위 지급명령을 집행권원으로 하여 부산지방법원 서부지원 2020타채7543호로 창원지방법원 마산지원 2018가합268호 사건의 조정조서에 따라 소외인이 신청인에 대하여 가지는 채권에 관한 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 채권압류 및 전부명령이 2020. 12. 29. 확정되었다. 다. 피신청인은 2021. 1. 4. 창원지방법원 마산지원 2018가합268호 사건의 조정조서에 대한 승계집행문 재도부여를 신청하여 2021. 1. 14. 사법보좌관의 명령에 의하여 창원지방법원 마산지원 법원주사보로부터 위 사건의 집행력 있는 집행문 1통을 다시 부여받았다(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라고 한다). 라. 신청인은 2022. 8. 23. 창원지방법원 마산지원에 피신청인이 소외인의 신청인에 대한 채권을 승계한 사실이 존재하지 않는다는 이유로 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였다. 한편 신청인은 2022. 8. 24. 이 사건 승계집행문에 기한 강제집행이 진행되는 것을 저지하기 위하여 잠정처분을 신청하였고, 창원지방법원 마산지원 단독판사가 이에 대하여 2022. 8. 25. 잠정처분 인용결정을 하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2020. 1. 10. 성립된 조정은 수소법원인 창원지방법원 마산지원 합의부가 한 조정이므로 이를 대상으로 한 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 창원지방법원 마산지원 합의부의 전속관할에 속하고, 급박한 사정이 없는 이상 이에 부수한 잠정처분의 신청도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리 급박한 사정도 없이 전속관할을 위반하였음을 간과하고 잠정처분을 인용하고 말았으니 이러한 원심의 조치는 피신청인의 재판청구권을 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다. 4. 그러므로 특별항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

조업정지처분취소

2022두49953

선고

대법원

일반행정

판결

레미콘차량은 사업자의 소유인지 여부와 관계없이 물환경보전법에서 정한 ‘폐수배출시설’인 레미콘 제조·생산시설의 관련 시설에 해당하는지 여부(적극)

물환경보전법은 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천·호소(湖沼) 등 공공수역의 물환경을 적정하게 관리·보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세대에게 물려줄 수 있도록 함을 목적으로 한다(제1조). 물환경보전법 제2조에 의하면, ‘점오염원’이란 폐수배출시설 등으로서 관거·수로 등을 통하여 일정한 지점으로 수질오염물질을 배출하는 배출원을 말하고(제1호의2), ‘폐수’란 물에 액체성 또는 고체성의 수질오염물질이 섞여 있어 그대로는 사용할 수 없는 물을 말하며(제4호), ‘폐수배출시설’이란 수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체로서 환경부령으로 정하는 것을 말한다(제10호 본문). 같은 법 시행규칙 제6조 [별표 4]는 그 위임에 따라 폐수배출시설에 해당하는 시설의 종류를 구체적으로 정하고 있는데, 제2호 53)항에 의하면 ‘시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설’은 폐수배출시설에 해당하고, ‘레미콘차량’은 관련 시설로서 이에 포함된다. 또한, 같은 법 제33조 제1항은 폐수배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관에게 신고하여야 한다고 정하고 있고, 제38조 제1항 제1호는 제33조 제1항에 따라 신고를 한 사업자는 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나 방지시설에 유입하지 아니하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위를 하여서는 안 된다고 정하고 있다. 위와 같은 물환경보전법령의 입법 취지 및 내용 등에 위 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)항에서 레미콘차량의 소유관계에 관하여 아무런 제한 규정을 두고 있지 않은 점 등을 더하여 보면, 레미콘차량은 사업자의 소유인지 여부와 관계없이 폐수배출시설인 레미콘 제조·생산시설의 관련 시설에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

물환경보전법 제1조, 제2조 제1호의2, 제4호, 제10호, 제33조 제1항, 제38조 제1항 제1호, 물환경보전법 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)

【원고, 피상고인】 쌍용레미콘 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이인형 외 3인) 【피고, 상고인】 부산광역시 기장군수 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 전경민) 【원심판결】 부산고법 2022. 6. 24. 선고 2021누23039 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 원고는 레미콘의 제조 및 판매업, 운송업 등을 목적으로 설립된 회사로, 부산 기장군 소재 레미콘 제조·생산시설(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 운영하고 있다. 2) 원고는 공소외 1과 사이에, 공소외 1 소유의 레미콘차량(이하 ‘이 사건 레미콘차량’이라 한다)으로 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 원고가 지정하는 공사현장까지 운반하되 계약기간을 1년으로 하면서 이의가 없을 경우 계속 계약을 유지하고, 가동시간은 1일 11시간을 기준으로 하는 내용의 레미콘운반도급계약을 체결하였다. 3) 공소외 2는 2020. 9. 29. 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 이 사건 레미콘차량에 싣고 원고가 지정한 공사현장까지 운반한 다음, 그곳에서 1차 세척을 마치고 돌아오다가 같은 날 15:00~16:00경 위 공사현장에서 100m 정도 떨어진 하천 인근 교량에서 레미콘과 먼지 등이 묻어 있는 이 사건 레미콘차량의 후미를 다시 세척하였다. 4) 피고 소속 담당공무원은 같은 날 19:10경 위 교량 위에 고여 있는 오염수의 수소이온농도(pH)가 11 이상으로 물환경보전법 시행규칙 제34조 [별표 13] 수질오염물질의 배출허용기준인 5.8~8.6을 초과함을 확인하였다. 5) 피고는 2020. 11. 6. 원고가 ‘물환경보전법 제38조 제1항을 위반하여 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 않고 배출하였다.’는 사유로 같은 법 제42조 제1항, 제71조 및 같은 법 시행규칙 제105조 제1항 [별표 22]에 따라 조업정지 45일의 처분을 하였다. 나. 원심은, 레미콘차량이 물환경보전법 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)항에서 정한 폐수배출시설인 ‘시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설’의 관련 시설에 해당한다고 인정하면서도, 사업자가 폐수배출시설의 관련 시설로 신고하여야 할 레미콘차량은 사업자가 소유하는 레미콘차량에 한정되고 레미콘운반도급계약 등을 통해 사용하는 타인 소유의 레미콘차량은 이에 포함된다고 볼 수 없다는 이유로, 피고의 위 조업정지 처분이 위법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 물환경보전법은 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천·호소 등 공공수역의 물환경을 적정하게 관리·보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세대에게 물려줄 수 있도록 함을 목적으로 한다(제1조). 2) 물환경보전법 제2조에 의하면, ‘점오염원’이란 폐수배출시설 등으로서 관거·수로 등을 통하여 일정한 지점으로 수질오염물질을 배출하는 배출원을 말하고(제1호의2), ‘폐수’란 물에 액체성 또는 고체성의 수질오염물질이 섞여 있어 그대로는 사용할 수 없는 물을 말하며(제4호), ‘폐수배출시설’이란 수질오염물질을 배출하는 시설물, 기계, 기구, 그 밖의 물체로서 환경부령으로 정하는 것을 말한다(제10호 본문). 같은 법 시행규칙 제6조 [별표 4]는 그 위임에 따라 폐수배출시설에 해당하는 시설의 종류를 구체적으로 정하고 있는데, 제2호 53)항에 의하면 ‘시멘트·석회·플라스터 및 그 제품 제조시설’은 폐수배출시설에 해당하고, ‘레미콘차량’은 관련 시설로서 이에 포함된다. 또한, 같은 법 제33조 제1항은 폐수배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관에게 신고하여야 한다고 정하고 있고, 제38조 제1항 제1호는 제33조 제1항에 따라 신고를 한 사업자는 폐수배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나 방지시설에 유입하지 아니하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위를 하여서는 안 된다고 정하고 있다. 3) 위와 같은 물환경보전법령의 입법 취지 및 내용 등에 위 시행규칙 제6조 [별표 4] 제2호 53)항에서 레미콘차량의 소유관계에 관하여 아무런 제한 규정을 두고 있지 않은 점 등을 더하여 보면, 레미콘차량은 사업자의 소유인지 여부와 관계없이 폐수배출시설인 이 사건 사업장의 관련 시설에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 1) 이 사건 사업장의 폐수배출시설 설치신고서 및 원고가 주장하는 폐수처리 절차 등에 비추어 보면, 원고는 레미콘 제조 과정에서 발생한 폐수는 물론 레미콘차량이 공사현장에 레미콘을 운반한 다음 공장에 복귀하여 잔류물 등을 세척하는 과정에서 발생한 폐수 전량에 대해 물리적 처리를 거쳐 재이용하여야 한다. 사업장 밖에서 레미콘차량을 세척하고 세척수를 방류하는 것은 원고의 폐수배출시설 설치신고의 내용에도 반한다. 2) 공소외 2가 이 사건 레미콘차량으로 이 사건 사업장에서 제조·생산된 레미콘을 공사현장에 운반하고 돌아오던 중, 앞서 본 바와 같이 하천 인근 교량에서 레미콘 잔여물과 먼지 등이 묻어 있는 이 사건 레미콘차량의 후미를 세척하면서 배출허용기준을 초과하여 수질오염물질을 배출한 행위는 물환경보전법 제38조 제1항 제1호 전단에 해당한다. 3) 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정만으로 피고의 조업정지 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 물환경보전법 제2조 제10호의 ‘폐수배출시설’의 범위 및 같은 법 제38조 제1항 제1호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2022다247750

선고

대법원

민사

판결

[1] 부동산 담보신탁계약에서 신탁계약 해지 시 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정한 경우, 이를 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과한지 여부(적극) [2] 소유권이전등기청구권을 압류한 채권자가 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여 위 이전등기의 원인무효를 주장하며 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 제3채무자가 압류결정을 무시하고 채무자에게 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐 주어 채권자에게 손해를 입힌 경우, 불법행위가 성립하는지 여부(적극)

[1] 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다. [2] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다.

[1] 민법 제105조, 신탁법 제98조 제6항, 제99조 제1항, 제101조 / [2] 민법 제750조, 민사집행법 제223조, 제227조 제1항, 제242조, 제244조

[1] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 / [2] 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결(공2007하, 1639)

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 진성협) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 18. 선고 2021나29619 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 참조). 나. 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조). 2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 매수인들과 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳐준 것은 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 원인으로 한 것이 아니어서 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 보아, 원고들이 주장하는 불법행위가 성립한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 주식회사 동보주택건설(이하 ‘동보주택건설’이라 한다)은 2012. 10. 10. 피고와 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 그 무렵 피고에게 신탁등기를 마쳐 주었다. 2) 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호는 ‘우선수익자와 채무자 사이에 체결한 여신거래계약을 불이행할 경우에는 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자의 요청에 따라 신탁부동산을 처분할 수 있다.’고 정하였다. 한편 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 ‘처분대금을 완납한 매수인에 대한 소유권이전을 위하여 신탁자의 서면요청 및 우선수익자의 서면동의가 있는 경우 신탁계약을 해지하고, 신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시킬 수 있다.’고 정하였고, 같은 조 제4항은 ‘제3항에도 불구하고 수탁자는 우선수익자의 서면요청에 따라 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 매수인과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있으며 이에 대한 환가처분 보수를 수취한다.’고 정하였다. 3) 2013. 10. 18.경 및 2014. 7. 10.경 동보주택건설의 채권자인 원고들의 신청으로 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 동보주택건설이 피고에 대하여 갖는 ‘이 사건 담보신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’ 또는 ‘이 사건 담보신탁계약의 종료(해지 포함)를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’에 관하여 이 사건 압류 및 가압류결정이 내려졌고, 위 각 결정은 그 무렵 피고에게 송달되었다. 4) 피고는 이 사건 압류 및 가압류결정에도 불구하고 그 후 우선수익자의 동의 및 동보주택건설의 요청에 따라 매수인들에게 이 사건 압류 및 가압류결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 ‘매매’를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이로 말미암아 위 호실에 관한 신탁등기는 ‘신탁재산의 처분’을 원인으로 말소되었다. 5) 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었다는 내용이 명시되어 있고(제1조), 매매대금은 동보주택건설과 매수인들 사이에 체결한 ‘분양계약’에 따라 지급되며(제2조), 수탁자인 피고는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 매수인들의 잔금 납입에 따른 등기상 소유권이전에 관하여만 책임을 부담할 뿐 명도·하자담보·매매대금 반환 등 매도자로서의 제반 책임과 의무를 부담하지 않고, 그 책임과 의무는 위탁자인 동보주택건설에 있으며, 매수인들도 수탁자인 피고에게 매도인의 책임을 묻지 않기로 하는 내용이 기재되어 있다(제3조). 나. 이러한 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 동보주택건설·매수인들 사이에 작성된 ‘분양계약서’와 별도로 피고·매수인들 사이에 ‘부동산매매계약서’가 작성된 후 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐지기는 하였지만, 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었음이 문언상 명백하고, 위 부동산매매계약서에 포함된 신탁부동산의 매매에 따른 권리·의무의 주체와 그 내용 등 핵심사항은 대부분 동보주택건설·매수인들 사이의 분양계약에서 정한 것을 그대로 따랐으며, 수탁자인 피고는 등기이전의무 이외에 매도인으로서 아무런 책임을 부담하지 않을 것을 조건으로 정하였다. 그러므로 피고가 매수인들에게 이 사건 아파트 중 일부 호실을 매도한 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항 및 이를 전제로 하는 같은 조 제4항에 따른 이 사건 담보신탁계약의 해지 및 신탁부동산의 귀속과 무관하게 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호 등에서 정한 바에 따라 이 사건 담보신탁계약의 본래 목적을 달성하기 위하여 신탁부동산을 처분하여 환가한 후 신탁비용 및 대출원리금 채무의 변제 등에 충당한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 2) 즉, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제4항은 수탁자인 피고가 매수인들과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인들에게 직접 이전할 수 있다고 명시하였지만, 이 역시 같은 조 제3항에 따라 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 하여 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행하는 방법을 정한 것으로 보일 뿐 피고에게 신탁부동산의 독자적인 처분권을 부여하는 조항으로 해석할 수는 없다. 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 매수인들에 대한 소유권이전등기를 이행하는 원칙적인 방법을 정한 것이고, 같은 조 제4항은 위 제3항에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위한 예외적인 방법을 정하였음이 분명하기 때문이다. 앞서 본 관련 법리도 부동산 담보신탁계약의 수탁자에 대한 분양 부동산의 소유권이전등기청구권을 매수인이 직접 취득·행사할 수 있는 특약이 적용될 수 있는 경우가 아닌 한, ‘분양대금에 의한 우선수익자의 채권변제가 확보된 상태’에서의 부동산 담보신탁계약 해지의 경우에만 한정하여 적용되는 것이 아니라, 그 실질에 있어서 부동산 담보신탁계약의 해지 및 그와 관련한 신탁재산 귀속과 분양계약을 원인으로 최종적으로 매수인에게 분양 부동산의 소유권이전등기가 이루어지는 경우에 전반적으로 적용되고, 이 사건 담보신탁계약의 해지 사유에 달리 특별한 제한이 명시되지 않은 이상, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조가 동보주택건설이 우선수익자인 이 사건 금융기관들에 분양대금에 상응하는 대출금을 모두 변제한 경우에만 적용된다고 볼 수는 없다. 3) 소유권이전등기청구권에 관한 이 사건 압류 및 가압류결정의 변제금지 효력에 따라 제3채무자인 피고는 채무자인 동보주택건설에 대하여 이 사건 담보신탁계약의 해지 또는 종료를 원인으로 하여 임의로 소유권이전등기를 이행할 수 없다. 피고가 위 각 결정을 송달받은 후 매수인들에게 그 각 결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에서 정한 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 것이라면, 이는 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행한 것에 해당하는바, 이는 결과적으로 제3채무자인 피고가 이 사건 압류 및 가압류결정을 무시한 채 동보주택건설에 대한 소유권이전등기를 이행한 후 채무자인 동보주택건설이 다시 제3자인 매수인들에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 채권자인 원고들에게 손해를 입힌 때에 해당하므로 불법행위책임이 성립한다고 볼 수 있다. 4) 그럼에도 원심은 피고가 매수인들에게 마쳐준 소유권이전등기가 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 그 원인으로 한 것이 아니라고 보아 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항·제4항의 해석 및 이 사건 압류 및 가압류결정의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

청구이의

2022다245129

선고

대법원

민사

판결

계약의 당사자가 누구인지 확정하는 방법 / 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우, 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와 무관하게 상대방과 본인이 계약의 당사자가 되는지 여부(적극)

계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다. 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자라고 할 것이다.

민법 제105조, 제114조

대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125), 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결(공2021상, 192)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명재 담당변호사 고준원 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한예수교장로회 ○○○○○△△△△교회 (소송대리인 변호사 조하영) 【원심판결】 전주지법 2022. 5. 18. 선고 2021나5501 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 대한예수교장로회 산하 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’라 한다)에 소속된 지교회이고, 원고는 2015. 11.경부터 피고의 담임목사 겸 당회장으로 근무하였다. 나. 이 무렵 피고의 당회는 시무장로 17명과 당회장으로 구성되었는데, 위 시무장로 중 소외 1, 소외 2 등 14명(이하 ‘시무장로 14인’이라 한다)은 2017. 9. 13. ○○○○○에 원고를 설교표절, 교회운영 미숙 등의 이유로 교회 내 고소하였다. 원고는 2018. 1. 9. ○○○○○로부터 ‘원고에 대한 피고 위임을 해지하고, 면직하며 출교에 처한다.’는 교회 내 판결을 받고, 이에 대해 상회인 대한예수교장로회 총회(이하 ‘총회’라 한다)에 시무장로 14인과 ○○○○○ 재판국장 소외 3, ○○○○○ 재판국 서기 소외 4를 상대로 교회 내 상소(이하 ‘교회상소’라 한다)하였다. 다. 한편 피고는 원고를 상대로 전주지방법원 2017카합1076호로 당회장 직무정지 및 피고 교회 출입금지 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2018. 1. 26. ‘원고는 피고의 위임목사 권한을 행사하거나 피고의 예배 및 당회 등 제반 집회를 방해하는 행위를 하여서는 아니 되고, 원고는 피고 본당 및 주변시설(수련원 포함)을 출입하여서는 아니 되며, 위 명령을 위반할 경우 위반행위 1회당 100만 원을 피고에게 지급하라.’는 결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였다. 라. 피고는 원고가 이 사건 가처분결정에 따른 부작위의무를 774회 위반하였다는 이유로 2018. 2.경부터 2018. 6.경까지 수차례 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정에 기하여 7억 7,400만 원 상당의 집행문을 부여받았다. 마. 원고는 교회상소가 진행 중이던 2018. 7. 5. 소외 3, 소외 4, 총회 재판국장 소외 5, 총회 재판국 회계 소외 6 및 시무장로 14인 중 소외 1, 소외 7 등이 참석한 자리에서 아래와 같은 내용으로 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였다. 이 사건 합의서의 하단의 작성자 부분에는 ‘총회 재판국장 소외 5 목사’, ‘○○○○○장소외 8 목사’, ‘상소인 원고’, ‘피상소인 대표 소외 1’이 기재되어 있다. 이 사건 합의서 중 중요 내용은 다음과 같다. 1) 원고는 ○○○○○ 앞에 정중히 사과하고 노회의 지도와 방침을 따르도록 서약하며 ○○○○○는 목회자를 사랑하는 마음으로 면직을 해벌하도록 한다(제2항). 2) 7. 8. 이후 원고 측은 피고에 대하여 어떠한 해교행위를 행해서는 안 된다(제4항). 3) 소외 2 씨 측은 원고 측이 상기사항을 이행할 경우 벌금 7억 7,400만 원에 대하여 탕감토록 하며 원고를 따르는 성도들에 대하여 원고의 요청으로 이명 허락하고 민형사상 소를 취하토록 한다(제5항). 2. 제2 상고이유에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 소외 1이 교회상소 중 피상소인을 대표하였을 뿐 피고를 대표하여 이 사건 합의를 하지 않았으므로, 피고는 이 사건 합의의 당사자에 해당하지 않고, 피고에 대한 무효행위 내지 무권대표행위의 추인도 성립하지 않는다고 판단하면서 원고의 청구를 배척한 제1심의 결론을 유지하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결 참조). 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결). 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 이 사건 합의를 하면서 간접강제결정에 기초한 배상금 채권의 처분에 관하여 피고도 대표하는 점에 원고와 의사의 합치가 있었다고 볼 여지가 많다. 가) 이 사건 합의서는 원고, 소외 1과 소외 5(총회 재판국장), 소외 8(○○○○○장)이 당사자로 서명하였고, 그 내용에서 ○○○○○, 피고에 대한 내용이 포함되어 있으므로, 이 사건 합의는 단순히 원고와 시무장로 14인 등 사이의 교회상소 해결만을 위한 것이 아니라 총회, ○○○○○, 피고, 원고 사이에서 교회 내 분쟁상황을 전체적으로 종국시키기 위한 목적이었다고 보인다. 따라서 소외 1을 단순히 ‘피상소인’의 지위에 국한하여 해석할 이유가 없다. 나) 이 사건 합의의 상대방인 원고의 입장에서 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정에 기초한 배상금 채무의 탕감이 가장 관심 있는 문제 중 하나인데, 위 배상금 채권의 처분이나 이 사건 가처분 취하의 주체는 피고이다. 이 사건 합의의 당사자에서 피고를 제외하면, 원고에게 이 사건 합의는 원고의 피고에 대한 의무만을 정하는 것이 될 여지가 많다. 이 사건 합의서 내용 중 배상금 채무 탕감과 관련해서는 시무장로 14인 자체보다는 피고를 대표하는지 여부가 중요할 수밖에 없다. 다) 이처럼 원고와 교회 내 분쟁을 해결하기 위해서는 이 사건 합의에 피고의 참여가 필수적이었고, 이 사건 합의 당시 시무장로 14인 사이에도 의견이 통일되지 않았기 때문에, 이 사건 합의 당시 소외 1에게 대표권이 있는지가 중요한 사항으로 논의되었다. 위 논의 과정에서 소외 1은 시무장로들의 통일적 의사는 존재하지 아니하나 이 사건 합의를 위하여 합의 전날 당회를 거쳤고 자신에게 대표성이 있다고 원고를 비롯한 참석 당사자들에게 이야기하였다. 소외 1이 당회를 거론하며 대표자격을 이야기한 부분은 피고를 대표하겠다는 의사를 원고에게 묵시적으로 현명하였다고 볼 수 있다. 라) 다만 당시 피고의 당회는 당회장이던 원고를 교회 내 고소한 시무장로 14인과 이에 반대하는 시무장로 3인으로 대립하던 상황이었고 원고가 면직 및 출교처분을 받았으므로, 시무장로 14인은 사실상 피고의 의사결정권을 가지고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 합의 과정에 참석한 사람들도 이러한 인식하에 시무장로 14인과 피고를 구분하여 이야기하지 않았고, 원고 입장에서도 피고와 시무장로 14인을 준별할 사정은 없었다. 마) 시무장로 14인 중 소외 2, 소외 1을 포함한 12명은 2018. 10. 17. 총회를 상대로 이 사건 합의가 유효하다고 주장하면서 서울중앙지방법원에 교회 내 판결에 대한 효력정지 가처분을 신청하였고, 피고의 담임목사 소외 9는 피고를 대표하여 이 사건 합의 후 2019. 2.경 원고에게 이 사건 합의의 이행을 구하는 내용증명을 보내는 등 피고의 대표 및 피고의 당회를 구성하는 과반수의 시무장로는 이 사건 합의의 당사자가 피고임을 전제로 행동하였다. 3) 그런데도 원심은 소외 1이 피상소인의 대표자의 자격으로만 이 사건 합의를 하였으므로, 이 사건 합의는 피고에게 효력이 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였다. 원심의 이러한 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표행위, 계약 당사자의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 원고가 청구취지에서는 이 사건 가처분결정에 기한 강제집행의 불허를 구하였는데, 청구원인에서는 이 사건 가처분결정 중 집행력 있는 간접강제결정에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하므로, 환송 후 원심으로서는 원고가 ‘이 사건 가처분결정 중 간접강제결정 외에 나머지 부분’도 심판대상으로 삼는 것인지 석명한 후 판단하여야 함을 지적하여 둔다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

기반시설부담금환급금지급청구의소

2022다218271

선고

대법원

민사

판결

[1] 상계제도의 의미와 취지 / 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이 아닌 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 국세징수법에 의한 채권압류의 효력 / 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다. [2] 국세징수법에 의한 채권압류의 경우 압류채권자는 체납자에 대신하여 추심권을 취득할 뿐이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 그 채권은 압류채권자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 아니므로, 압류채권자는 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 없고, 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[1] 민법 제492조 제1항 / [2] 국세징수법 제52조, 민법 제492조 제1항

[1] 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결 / [2] 대법원 1985. 4. 9. 선고 82다카449 판결(공1985, 708), 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098)

【원고, 상고인】 주식회사 다온도시개발(변경 전: 주식회사 다온) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 1인) 【피고, 피상고인】 구리시 (소송대리인 법무법인 율우 담당변호사 방새봄 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 17. 선고 2021나2027766 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 청구원인 주장인 주식회사 오엔이건설(이하 ‘오엔이건설’이라 한다)의 피고에 대한 기반시설부담금 환급금채권의 성립과 원고가 그 채권을 양수한 사실에 따른 피고의 원고에 대한 지급의무를 인정하는 한편, 피고의 상계항변, 즉 피고가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것) 제28조, 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세징수법’이라고 한다) 제41조에 따라 압류한 채무자 주식회사 에스엠랜드(이하 ‘에스엠랜드’라 한다)의 제3채무자 오엔이건설에 대한 주택건설사업권 양도대금채권(이하 ‘이 사건 피압류채권’이라 한다)을 자동채권으로 하여 위 환급금채권과 상계한다는 항변 또한 받아들임으로써 원고의 환급금채권은 모두 소멸하였다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고 제3자가 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결 등 참조). 2) 국세징수법에 의한 채권압류의 경우 압류채권자는 체납자에 대신하여 추심권을 취득할 뿐이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다(대법원 1985. 4. 9. 선고 82다카449 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조). 따라서 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 그 채권은 압류채권자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 아니므로, 압류채권자는 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 없고, 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 구 국세징수법에 기하여 에스엠랜드의 오엔이건설에 대한 채권을 압류하였다고 하더라도, 이 사건 피압류채권이 피고에게 이전되거나 귀속되지 않는다. 따라서 이 사건 피압류채권은 피고가 오엔이건설에 대하여 가지는 채권이 아니므로 피고는 오엔이건설에 대하여 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없고, 오엔이건설의 피고에 대한 채권을 양수한 원고에게 상계의 효력을 주장할 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 피고의 상계항변을 받아들임으로써 원고의 피고에 대한 환급금채권이 모두 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상계권 행사요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

물품대금

2021가단21885

선고

전주지법

민사

판결 : 확정

甲이 乙에게 일정 기간 동안 농기계 부품을 제작하여 납품하였는데 물품대금을 지급받지 못하였다며 乙을 상대로 물품대금 및 지연손해금의 지급을 구하였다가, 소송 도중 丙 주식회사로부터 丙 회사의 乙에 대한 물품대금 상당의 채권을 양수하였다며 양수금으로 위 돈의 지급을 구한 사안에서, 위 기간 동안 乙에게 농기계 부품을 실제로 공급한 당사자는 甲이 아니라 丙 회사이므로 甲의 물품대금 주장은 이유 없다고 한 다음, 甲이 丙 회사로부터 乙에 대한 물품대금채권을 양도받아 양도사실이 乙에게 통지된 사실은 인정되나, 제반 사정에 비추어 위 양도행위는 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것으로서 무효이므로 양수금 주장도 이유 없다며 甲의 청구를 모두 기각한 사례

甲이 乙에게 일정 기간 동안 농기계 부품을 제작하여 납품하였는데 물품대금을 지급받지 못하였다며 乙을 상대로 물품대금 및 지연손해금의 지급을 구하였다가, 소송 도중 丙 주식회사로부터 丙 회사의 乙에 대한 물품대금 상당의 채권을 양수하였다며 양수금으로 위 돈의 지급을 구한 사안이다. 甲이 乙에게 위 기간 동안 공급자를 자신으로 하는 세금계산서를 발행하였고, 물품대금 대부분이 乙이 丁 주식회사로부터 교부받은 어음으로 결제된 사실은 인정되나, 甲이 제출한 증거만으로는 甲이 위 기간 동안 乙에게 실제로 농기계 부품을 공급하였다거나 묵시적으로 이에 관한 공급계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 ① 乙이 丁 회사와 체결한 농기계 부품 납품계약을 이행하기 위해, 丙 회사와 丙 회사가 乙을 대신하여 丁 회사에 농기계 부품을 제작하여 납품하기로 하는 내용의 납품계약을 체결하였으며, 이에 따라 丙 회사가 乙을 대신하여 丁 회사가 乙에게 발주한 농기계 부품을 직접 제작하여 납품한 반면, 그동안 甲과 乙 사이에 농기계 부품의 제작이나 납품을 위한 구체적인 협의나 직접적인 계약사실이 존재하지 않는 점, ② 乙이 丙 회사의 요청에 따라 甲 명의로 물품을 공급받거나 대금을 결제하였으나, 丙 회사가 乙에게 납품계약의 종료를 통지할 무렵이나 그 이후에 농기계 부품의 발주, 납품 및 거래대금 결제 등의 업무는 모두 乙과 丙 회사 사이에서 이루어졌고, 甲이 거래의 당사자로서 乙과 협의하거나 연락을 주고받은 적이 없는 점, ③ 甲은 丙 회사 대표자의 조카이고, 사업장 소재지와 사업내용도 모두 丙 회사와 동일한데, 甲이 그동안 丙 회사와 별도로 독립적인 사업을 실제로 영위해 왔다고 볼 구체적인 자료가 없는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 기간 동안 乙에게 농기계 부품을 실제로 공급한 당사자는 甲이 아니라 丙 회사이므로 이와 다른 전제에 선 甲의 물품대금 주장은 이유 없다고 한 다음, 甲이 丙 회사로부터 乙에 대한 물품대금채권을 양도받아 그 양도사실이 乙에게 통지된 사실은 인정되나, ① 甲이 자신의 영업으로 농기계 부품을 실제로 생산 또는 제작하였다거나 이를 위한 인적 또는 물적 시설을 갖추고 있었다고 볼 수 없는 점, ② 甲이 채권양도에 따른 대가를 직접 지급한 적이 없고, 丙 회사로부터 농기계 부품의 제작을 의뢰받아 실제로 丙 회사에 납품하였다고 볼 객관적인 증거도 없는 점, ③ 甲은 당초 자신이 乙에게 직접 농기계 부품을 공급하였다고 주장하였다가 소송 도중 丙 회사로부터 물품대금채권을 양수하였다고 주장하는데, 이러한 주장은 서로 양립할 수 없는 점, ④ 甲이 양수하였다는 물품대금채권 대부분은 이미 관할세무서가 부가가치세 등의 체납을 이유로 압류한 상태였고, 甲이 이러한 사정을 알지 못하였다고 보기 어려운데, 압류로 사실상 가치가 없는 채권을 실질적으로 양수하였다는 것은 납득할 수 없는 점, ⑤ 오히려 丙 회사가 세금 체납으로 대외적인 채권 행사가 곤란한 사정에 이르자, 乙의 협조 아래 甲의 명의를 빌려 거래한 것에 불과하고, 이에 따라 이후 甲으로 하여금 乙에게 기존 미지급 물품대금을 구하기 위하여 소를 제기하도록 하거나 소송 도중 채권양도의 외관을 갖춘 것으로 보일 뿐, 甲이 丙 회사로부터 乙에 대한 물품대금채권을 실질적으로 양수하였다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정에 비추어, 위 양도행위는 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것으로서 무효라고 봄이 타당하므로, 양수금 주장도 이유 없다며 甲의 청구를 모두 기각한 사례이다.

민법 제449조, 제450조, 제664조, 신탁법 제6조

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 에이디엘 담당변호사 김종성) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 최성진) 【변론종결】 2022. 11. 18. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 181,765,518원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 주장의 요지 가. 원고 원고가 피고에게 2020. 12.부터 2021. 7.까지 버켓, 어태치 등 농기계 제품을 제작하여 납품하였는데, 피고가 원고에게 합계 181,765,518원의 물품대금을 지급하지 않았으므로, 피고는 원고에게 위 물품대금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 설령 원고와 피고 사이에 계약관계가 없더라도 원고가 2021. 12. 20.경 주식회사 자명(이하 ‘자명’이라 함)으로부터 자명의 피고에 대한 위 물품대금 상당의 채권을 양수하였으므로, 피고는 원고에게 양수금으로 위 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 피고는 원고와 거래한 사실이 없고, 위 기간 중 농기계 부품을 공급한 당사자는 자명이다. 또한 원고가 자명의 피고에 대한 물품대금채권을 양수한 행위는 자명이 다른 채권자들의 강제집행 등을 회피하기 위하여 이루어진 신탁행위에 불과하여 무효이다. 설령 피고가 원고나 자명에 대해 위 물품대금 등을 지급할 의무가 있더라도 피고가 원고나 자명에 대해 물품대금의 6% 상당의 수수료 또는 채무불이행에 따른 손해배상채권을 가지고 있고, 이를 자동채권으로 하여 위 물품대금채권 등과 상계하면 더 이상 지급할 돈이 없다. 따라서 피고는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다. 2. 판단 가. 물품대금 청구에 관하여 원고가 피고에게 물품대금채권을 가지고 있는지 살피건대, 갑 제3, 4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 2020. 12.부터 2021. 7.까지의 농기계 부품에 관한 물품대금과 관련하여 공급자를 자신으로 하여 세금계산서를 발행하였고, 그에 따른 물품대금 중 2021. 7.분 거래를 제외한 나머지 물품대금이 피고가 주식회사 지엠티(이하 ‘지엠티’라 함)로부터 교부받은 어음으로 결제된 사실은 인정된다. 그러나 이에 더 나아가 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 기간 동안 피고에게 실제로 농기계 부품을 공급하였다거나 묵시적으로 그 부품에 관한 공급계약이 체결되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제1, 2호증, 을 제1호증 내지 을 제14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 기간 동안 피고에게 농기계 부품을 실제로 공급한 당사자는 원고가 아니라 자명이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. ① 피고는 2018. 1. 2.경 지엠티와 농기계 부품인 버켓 등을 납품하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 그 계약의 이행을 위하여 2018. 7. 15.경 자명과, 자명이 피고를 대신하여 지엠티에 위 부품을 제작하여 납품하되, 납품대금의 6%를 피고가 갖기로 하는 내용의 납품계약을 체결하였다. 이에 따라 자명은 그 무렵부터 피고를 대신하여 지엠티가 피고에게 발주한 농기계 부품을 직접 제작하여 납품한 반면, 그동안 원고와 피고 사이에 농기계 부품의 제작이나 납품을 위한 구체적인 협의는 물론 직접적인 계약사실은 존재하지 않는다. ② 피고는 자명의 요청으로 2020. 12.분부터의 물품을 원고 명의로 공급받거나 그 대금을 결제하기 시작하였고, 자명이 2021. 5. 27.경 피고에게 위 납품계약을 2021. 7. 31.경 종료하겠다는 통지를 할 무렵이나 그 이후에 농기계 부품의 발주와 납품 및 거래대금의 결제 등의 업무는 모두 피고와 자명 사이에서 이루어진 것일 뿐, 원고가 거래의 당사자로서 피고와 그에 관하여 협의하거나 연락을 주고받은 적은 없다. ③ 원고가 자신의 사업자등록을 마친 시점은 피고와 자명 사이의 위 납품계약이 유지되고 있던 2020. 6. 18.경으로 이후 피고가 별도로 원고와 동일한 내용의 또다른 납품계약을 체결할 필요성이 있었던 사정은 찾을 수 없는 반면, 원고는 자명의 대표자인 소외인의 조카이고, 사업장 소재지와 사업내용도 모두 자명과 동일한데, 원고가 그동안 자명과 별도로 독립적인 사업을 실제로 영위해 왔다고 볼 구체적인 자료가 없다. ④ 원고가 현재 피고에게 구하는 물품대금의 구체적인 거래시점과 내역, 금액 등이 같은 기간 동안 피고와 자명 사이에 이루어진 것과 완전히 같은데, 그 부품을 자명이 아니라 원고가 실제로 제작하여 납품하였다고 볼 객관적 자료도 전혀 없다. ⑤ 원고는 당초 자신이 피고에게 직접 농기계 부품을 제작하여 납품하였다고 주장하였다가 이 사건 소송 도중 자신이 자명으로부터 피고에 대한 물품대금을 양수하였다는 주장을 추가하였는데, 이러한 원고의 주장은 그 자체로 설득력이 없다. 나. 양수금 청구에 관하여 1) 갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고가 2021. 12. 20. 자명으로부터 자명이 피고에게 가지고 있는 물품대금채권(= 181,765,518원과 이에 대한 지연손해금)을 양수받았고, 그 무렵 그와 같은 양도사실이 피고에게 통지된 사실은 인정된다. 2) 한편 피고는 위와 같은 양도행위가 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것이어서 무효라고 주장하므로, 이에 관하여 판단한다. 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않아도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2017다257098 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고와 자명 사이의 위 양도행위는 자명이 원고로 하여금 피고에 대한 소송행위를 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것으로서 무효라고 봄이 타당하다. ① 원고와 자명의 대표자 소외인의 관계, 사업장 소재지와 사업자 등록시점 등에 비추어 원고가 자신의 영업으로 농기계 부품을 실제로 생산 또는 제작하였다거나, 그를 위한 인적 또는 물적 시설을 갖추고 있었다고 볼 수 없다. ② 원고는 자명과의 위 채권양도 당시 양수에 따른 대가를 직접 지급한 적이 없고, 2020. 12. 31.부터 2021. 7. 31.까지 자명으로부터 농기계 부품의 제작을 의뢰받아 이를 실제로 자명에 납품하였다고 볼 객관적인 증거가 없다. ③ 원고는 당초 자신이 피고에게 직접 농기계 부품을 공급하였다고 주장하였다가 피고가 원고와의 계약사실을 부인하자 이 사건 소송 도중 비로소 자명으로부터 피고에 대한 물품대금채권을 양수하였다고 주장하고 있는데, 이러한 원고의 주장은 서로 양립할 수 없다. ④ 특히 원고가 자명으로부터 양수하였다는 자명의 피고에 대한 물품대금채권 중 대부분은 이미 익산세무서가 자명의 부가가치세 등의 체납을 이유로 압류한 상태였고, 자명의 대표자 소외인의 조카인 원고가 그러한 사정을 알지 못하였다고 보기 어려운데, 그런데도 원고가 이러한 압류로 인하여 사실상 가치가 없는 피고에 대한 물품대금채권을 실질적으로 양수하였다는 것도 납득할 수 없다. ⑤ 오히려 자명은 2019년 말경부터 부가가치세 등 각종 세금을 체납하기 시작하였고, 2020년 말경부터는 대외적으로도 자신의 이름으로 채권을 행사하기 곤란한 사정에 이르게 되어 피고의 협조 아래 2020. 12.분 거래부터 원고의 명의를 빌려 거래한 것에 불과하고, 이에 따라 이후 원고로 하여금 피고에게 기존의 미지급 물품대금을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기하도록 하거나 이 사건 소송 도중 위와 같은 채권양도의 외관을 갖춘 것으로 보일 뿐, 원고가 자명으로부터 피고에 대한 물품대금채권을 실질적으로 양수하였다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고의 위 주장은 이유 있고, 결과적으로 원고의 양수금 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최치봉

주주총회소집허가[주주총회 소집청구의 적법성에 대한 사안]

2022그734

자

대법원

민사

결정

[1] 상법 제366조 제1항에 따른 소수주주의 주주총회 소집청구에서 ‘이사회’와 ‘전자문서’의 의미 [2] 甲 주식회사의 소수주주인 乙이 대표이사 丙에게 2회에 걸쳐 발송한 임시주주총회 소집청구서가 폐문부재로 배달되지 않아 폐기 처리된 후, 乙의 소송대리인이 같은 내용의 임시주주총회 소집청구서를 카카오톡 메시지로 발송하여 그 무렵 丙이 이를 수신하였는데도 甲 회사가 임시주주총회 소집절차를 밟지 않자, 乙이 법원에 주주총회 소집허가를 구한 사안에서, 대표이사인 丙이 카카오톡 메시지를 통하여 임시주주총회 소집요구서를 제출받아 이를 확인한 이상, 乙의 상법 제366조 제1항에 따른 임시주주총회의 소집청구는 적법하다고 한 사례

[1] 상법 제366조 제1항에서 정한 소수주주는 회의의 목적사항과 소집 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하는 방법으로 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 이때 ‘이사회’는 원칙적으로 대표이사를 의미하고, 예외적으로 대표이사 없이 이사의 수가 1인 또는 2인인 소규모 회사의 경우에는 각 이사를 의미한다(상법 제383조 제6항). 한편 상법 제366조 제1항에서 정한 ‘전자문서’란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성·변환·송신·수신·저장된 정보를 의미하고, 이는 작성·변환·송신·수신·저장된 때의 형태 또는 그와 같이 재현될 수 있는 형태로 보존되어 있을 것을 전제로 그 내용을 열람할 수 있는 것이어야 하므로, 이와 같은 성질에 반하지 않는 한 전자우편은 물론 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등까지 포함된다. [2] 甲 주식회사의 소수주주인 乙이 대표이사 丙에게 2회에 걸쳐 발송한 임시주주총회 소집청구서가 폐문부재로 배달되지 않아 폐기 처리된 후, 乙의 소송대리인이 같은 내용의 임시주주총회 소집청구서를 카카오톡 메시지로 발송하여 그 무렵 丙이 이를 수신하였는데도 甲 회사가 임시주주총회 소집절차를 밟지 않자, 乙이 법원에 주주총회 소집허가를 구한 사안에서, 대표이사인 丙이 카카오톡 메시지를 통하여 임시주주총회 소집요구서를 제출받아 이를 확인한 이상, 乙의 상법 제366조 제1항에 따른 임시주주총회의 소집청구는 적법하다고 한 사례.

[1] 상법 제366조 제1항, 제383조 제1항, 제6항 / [2] 상법 제366조 제1항, 제383조 제1항, 제6항

【신청인, 상대방】 신청인 【사건본인, 특별항고인】 주식회사 브레인디엔씨 【원심결정】 부산지법 2022. 7. 28. 자 2022비합200004 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 상법 제366조 제1항에서 정한 소수주주는 회의의 목적사항과 소집 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하는 방법으로 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 이때 ‘이사회’는 원칙적으로 대표이사를 의미하고, 예외적으로 대표이사 없이 이사의 수가 1인 또는 2인인 소규모 회사의 경우에는 각 이사를 의미한다(상법 제383조 제6항). 한편 상법 제366조 제1항에서 정한 ‘전자문서’란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성·변환·송신·수신·저장된 정보를 의미하고, 이는 작성·변환·송신·수신·저장된 때의 형태 또는 그와 같이 재현될 수 있는 형태로 보존되어 있을 것을 전제로 그 내용을 열람할 수 있는 것이어야 하므로, 이와 같은 성질에 반하지 않는 한 전자우편은 물론 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등까지 포함된다. 기록에 따르면, ① 신청인은 사건본인의 발행주식 총수 100분의 3 이상을 보유한 주주이고, 소외인은 2004. 11. 24. 사건본인의 이사 및 대표이사로 취임한 사실, ② 사건본인은 2012. 12. 3. 상법 제520조의2 제1항에 따라 해산간주 등기되었다가 2014. 4. 1. 주주총회 결의로 회사를 계속하기로 하여 소외인을 사내이사로 선임하였음에도 2020. 12. 7. 같은 조항에 따라 다시 해산간주 등기된 사실, ③ 신청인은 2021. 3. 10. 사건본인을 상대로 ‘2014. 4. 1. 자 임시주주총회에서 소외인을 이사로 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.’는 취지의 판결을 선고받았고, 그 무렵 위 판결이 확정된 사실(부산지방법원 2020가합40163호), ④ 신청인이 ‘청산인 선임의 건’을 회의목적으로 하여 2022. 1. 21. 내용증명의 형식으로 소외인에게 발송한 임시주주총회 소집청구서는 2회에 걸쳐 폐문부재로 배달되지 않아 우체국에서 보관하다가 폐기 처리된 반면, 신청인의 소송대리인이 2022. 2. 8. 같은 내용의 임시주주총회 소집청구서를 카카오톡 메시지로 발송하여 그 무렵 소외인이 이를 수신하였으나, 사건본인이 현재까지 임시주주총회 소집절차를 밟지 않은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원심결정 이유 중 ‘신청인이 2022. 1. 21. 소외인에게 위 임시주주총회 소집청구의 의사표시를 하여 그 무렵 도달한 사실’이라고 기재된 부분은 다소 부정확한 면이 있으나, 앞서 본 바와 같이 사건본인의 대표이사인 소외인이 2022. 2. 8.경 카카오톡 메시지를 통하여 신청인의 임시주주총회 소집요구서를 제출받아 이를 확인한 이상, 신청인의 상법 제366조 제1항에 따른 임시주주총회의 소집청구는 적법하다고 봄이 타당하므로, 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반 등의 특별항고 사유를 인정할 수 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

여신전문금융업법위반

2022도10629

선고

대법원

형사

판결

[1] 법률의 해석 방법 [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 정한 ‘사용’ 및 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’의 의미

[1] 법률을 해석할 때 입법취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다. [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서는 ‘강취·횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사용’은 강취·횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다. 그리고 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’는 문언상 ‘기망이나 공갈을 수단으로 하여 다른 사람으로부터 취득한 신용카드나 직불카드’라는 의미이므로, ‘신용카드나 직불카드의 소유자 또는 점유자를 기망하거나 공갈하여 그들의 자유로운 의사에 의하지 않고 점유가 배제되어 그들로부터 사실상 처분권을 취득한 신용카드나 직불카드’라고 해석되어야 한다.

[1] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 / [2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호

[1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결(공2018상, 252) / [2] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결(공2003하, 2418), 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4233 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 8. 17. 선고 2022노842 판결 【주 문】 원심판결 중 여신전문금융업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반 부분의 요지 피고인은 2019. 2. 19. 춘천교도소에 수용 중인 피해자 공소외인에게 ‘피해자의 항소심 재판을 위해 변호인을 선임했는데 성공사례비를 먼저 주어야 한다. 며칠 뒤 큰돈이 나오니 영치된 피해자 명의의 신용카드로 성공사례비를 지불한 뒤 카드대금을 금방 갚겠다.’는 취지의 편지를 보냈다. 그러나 피고인은 사실 피해자의 신용카드로 성공사례비를 지불하더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자의 신용카드를 생활비 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 2. 22. 춘천교도소에서 피해자로부터 신용카드 1장(이하 ‘이 사건 신용카드’라 한다)을 교부받은 뒤, 2019. 2. 26.부터 같은 해 3. 25.까지 이 사건 신용카드로 총 23회에 걸쳐 합계 29,997,718원 상당을 결제하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 취득한 신용카드를 사용하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 기망하여 취득한 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법 위반죄는 신용카드 자체를 기망하여 취득한 후 소유자 또는 점유자의 의사에 의하지 않고 신용카드를 사용한 경우에 인정된다고 전제한 뒤, 판시와 같은 사정에 의하여 인정되는 피고인의 신용카드 사용 동기 및 경위에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 신용카드 사용권한을 준 것으로 보이므로 비록 신용카드 사용대금에 대한 피고인의 편취행위가 인정된다고 하더라도 신용카드 부정사용이라고 할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 법률을 해석할 때 입법취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다. 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서는 ‘강취·횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사용’은 강취·횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4233 판결 등 참조). 그리고 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드’는 문언상 ‘기망이나 공갈을 수단으로 하여 다른 사람으로부터 취득한 신용카드나 직불카드’라는 의미이므로, ‘신용카드나 직불카드의 소유자 또는 점유자를 기망하거나 공갈하여 그들의 자유로운 의사에 의하지 않고 점유가 배제되어 그들로부터 사실상 처분권을 취득한 신용카드나 직불카드’라고 해석되어야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인은 교도소에 수용 중인 피해자를 기망하여 2019. 2. 22. 이 사건 신용카드를 교부받은 뒤, 2019. 2. 26.부터 같은 해 3. 25.까지 약 1개월간 총 23회에 걸쳐 피고인의 의사에 따라 이 사건 신용카드를 사용하였으므로, 피해자는 피고인으로부터 기망당함으로써 피해자의 자유로운 의사에 의하지 않고 이 사건 신용카드에 대한 점유를 상실하였고, 피고인은 이 사건 신용카드에 대한 사실상 처분권을 취득하였다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 신용카드는 피고인이 이 사건 신용카드의 소유자인 피해자를 기망하여 취득한 신용카드에 해당하고, 이를 사용한 피고인의 행위는 기망하여 취득한 신용카드 사용으로 인한 여신전문금융업법 위반죄에 해당한다. 다. 그런데도 원심은 피해자가 피고인에게 이 사건 신용카드 사용권한을 주었다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 정한 ‘기망하여 취득한 신용카드’의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 여신전문금융업법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

손해배상(자)

2022다262209

선고

대법원

민사

판결

국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 때 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 경우, 기왕치료비 손해배상채권액을 산정하는 방식(=전체 기왕치료비 손해액에서 공단부담금을 공제한 후 과실상계) 및 이는 손해 발생에 피해자의 기왕증이 경합된 때에도 마찬가지인지 여부(적극)

국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라고 한다)의 손해배상청구권 대위를 인정한 국민건강보험법 제58조의 문언과 입법 취지, 국민건강보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 불법행위가 없었을 경우 보험급여 수급권자가 누릴 수 있는 법적 지위와의 균형이나 이익형량, 보험급여 수급권의 성격 등을 종합하여 보면, 공단이 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는, 가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여비용(이하 ‘공단부담금’이라고 한다) 전액이 아니라 그중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한되고 나머지 금액(공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액)에 대해서는 피해자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 피해자를 위해 공단이 최종적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 이는 손해 발생에 피해자의 기왕증이 경합된 때에도 마찬가지이다.

국민건강보험법 제58조 제1항, 민법 제393조, 제396조, 제763조

대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결(공2021상, 835)

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이종기) 【피고, 피상고인】 하나손해보험 주식회사 【원심판결】 인천지법 2022. 7. 6. 선고 2021나50355 판결 【주 문】 원심판결 중 기왕치료비에 관한 원고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기왕치료비 부분을 제외한 나머지 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 1의 재산상 손해를 37,702,759원으로 산정하면서 신경외과 노동능력 상실률을 28.5%로, 경추 염좌 등의 기왕증 기여도를 80%로, 척추장해에 대한 향후치료비를 3개월 동안 매월 100만 원으로 인정하고, 개호비를 인정하지 않았으며, 위자료를 원고 1에 대하여 4,000,000원, 원고 2에 대하여 1,000,000원, 원고 3, 원고 4에 대하여 각 500,000원으로 산정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사실오인, 형평의 원칙 위배 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 기왕치료비 부분의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 원고 1이 2017. 5. 4. 차량을 운전하다가 우회전을 위해 대기하던 중 가해차량으로부터 차량 뒷부분을 충격당한 사실, 기왕치료비로 원고 1이 59,001,873원을, 국민건강보험공단이 28,937,032원을 부담한 사실을 인정한 다음, 전체 기왕치료비 87,938,905원(= 59,001,873원 + 28,937,032원)에서 먼저 원고 1의 기왕증 기여도 80%를 공제한 17,587,781원(= 87,938,905원 × 20%)을 산출한 후, 위 17,587,781원에서 위 국민건강보험공단의 보험급여비용 28,937,032원과 가해차량의 보험자인 피고가 원고 1에게 지급한 2,738,710원을 공제하여, 피고가 원고 1에게 지급하여야 할 기왕치료비 손해배상액은 0원이라고 판단하였다. 나. 그러나 기왕치료비 손해배상액 산정방식에 관한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라고 한다)의 손해배상청구권 대위를 인정한 국민건강보험법 제58조의 문언과 입법 취지, 국민건강보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 불법행위가 없었을 경우 보험급여 수급권자가 누릴 수 있는 법적 지위와의 균형이나 이익형량, 보험급여 수급권의 성격 등을 종합하여 보면, 공단이 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는, 가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여비용(이하 ‘공단부담금’이라고 한다) 전액이 아니라 그중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한되고 나머지 금액(공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액)에 대해서는 피해자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 피해자를 위해 공단이 최종적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결 참조). 이는 손해 발생에 피해자의 기왕증이 경합된 때에도 마찬가지이다. 2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고 1에게 지급하여야 할 기왕치료비 손해배상액은 전체 기왕치료비 87,938,905원에서 먼저 공단부담금 28,937,032원을 공제한 후, 나머지 59,001,873원에서 원고의 기왕증 기여도 80%를 공제한 11,800,374원(= 59,001,873원 × 20%, 원 미만 버림)이 된다. 나아가 피고가 원고 1에게 기왕치료비로 지급한 2,738,710원은 위 11,800,374원에서 공제하여야 할 것이므로 기왕치료비 손해배상액은 최종적으로 9,061,664원(= 11,800,374원 - 2,738,710원)이 된다. 다. 그런데도 원심은 전체 기왕치료비에서 먼저 피고의 책임비율을 적용한 금액을 산출한 다음 공단부담금 전액을 공제하는 방식에 따라 기왕치료비 손해배상액을 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 국민건강보험법 제58조와 피해자가 국민건강보험법에 따른 보험급여를 받은 경우 가해자에 대한 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 기왕치료비에 관한 원고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

등록무효(디)

2021후10992

선고

대법원

특허

판결

디자인등록출원인이 자기의 기본디자인에만 유사한 디자인에 대하여 유사디자인이 아닌 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우, 디자인등록이 무효로 되는지 여부(적극) 및 같은 출원인이 유사한 2개의 디자인을 각각 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우, 그중 어느 하나의 등록이 무효로 되었다는 사정만으로 다른 하나의 디자인권에 대하여 하자가 치유되거나 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호의 무효사유에 해당하지 않게 되는지 여부(소극)

구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 디자인보호법’이라고 한다) 제7조 제1항은 "디자인권자 또는 디자인등록출원인은 자기의 등록디자인 또는 디자인등록출원한 디자인(이하 ‘기본디자인’이라고 한다)에만 유사한 디자인(이하 ‘유사디자인’이라고 한다)에 대하여는 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수 있다."라고 규정하고 있고, 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호는 디자인등록이 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된 경우에는 무효심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 디자인등록출원인이 자기의 기본디자인에만 유사한 디자인에 대하여 유사디자인이 아닌 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우에는 그 디자인등록은 무효로 되어야 한다. 나아가 구 디자인보호법 제7조 제1항의 규정 내용과 유사디자인 제도의 특성 및 출원인의 귀책사유와 제3자의 신뢰 등을 고려할 때, 같은 출원인이 유사한 2개의 디자인을 각각 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우 그중 어느 하나의 등록이 무효로 되었다는 사정만으로는 다른 하나의 디자인권에 대하여 그 하자가 치유된다거나 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호의 무효사유에 해당하지 않게 된다고 볼 수 없다.

구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항(현행 제35조 제1항 참조), 제68조 제1항 제1호(현행 제121조 제1항 제2호 참조)

【원고, 상고인】 주식회사 고려인삼해가림 (소송대리인 변리사 김종화) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로이즈 담당변호사 문현철) 【원심판결】 특허법원 2021. 9. 16. 선고 2021허2236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 디자인보호법’이라고 한다) 제7조 제1항은 "디자인권자 또는 디자인등록출원인은 자기의 등록디자인 또는 디자인등록출원한 디자인(이하 ‘기본디자인’이라고 한다)에만 유사한 디자인(이하 ‘유사디자인’이라고 한다)에 대하여는 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수 있다."라고 규정하고 있고, 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호는 디자인등록이 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된 경우에는 무효심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 디자인등록출원인이 자기의 기본디자인에만 유사한 디자인에 대하여 유사디자인이 아닌 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우에는 그 디자인등록은 무효로 되어야 한다. 나아가 구 디자인보호법 제7조 제1항의 규정 내용과 유사디자인 제도의 특성 및 출원인의 귀책사유와 제3자의 신뢰 등을 고려할 때, 같은 출원인이 유사한 2개의 디자인을 각각 단독의 디자인으로 디자인등록을 받은 경우 그중 어느 하나의 등록이 무효로 되었다는 사정만으로는 다른 하나의 디자인권에 대하여 그 하자가 치유된다거나 구 디자인보호법 제68조 제1항 제1호의 무효사유에 해당하지 않게 된다고 볼 수 없다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 등록디자인과 선행디자인 3이 유사한 디자인이고, 이 사건 등록디자인의 출원인이 자신의 선행디자인 3에만 유사한 디자인인 이 사건 등록디자인에 대하여는 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수 있음에도 단독의 디자인으로 등록을 받았으므로 이 사건 등록디자인은 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된 경우에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 하고, 선행디자인 3이 구 디자인보호법 제7조 제1항에 위반된다는 이유로 무효가 되었다고 하더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니라 보아 이와 결론을 같이한 이 사건 심결을 유지하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 디자인보호법 제7조 제1항 위반에 따른 무효사유에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

형사보상각하결정에대한재항고

2020모627

자

대법원

형사

결정

[1] 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나 그 면소 또는 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 구금에 대한 보상을 청구하는 경우, 보상청구의 기간(=면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 때부터 5년 이내) / 이때 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있는 경우, 보상청구의 기간(=해당 사유가 발생한 사실을 안 날부터 3년, 해당 사유가 발생한 때부터 5년 이내) [2] 재항고인이 소요 등 피의사실로 체포·구속되었다가 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(긴급조치 제9호) 등 위반으로 기소된 후 공소기각결정(원결정)을 받고 석방되었는데, 그 후 대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정으로 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효 판단이 있게 되자 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에 따라 형사보상청구를 한 사안에서, 원결정 확정 이후에 대법원이 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효라고 선언함으로써 비로소 재항고인에게 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있으므로, 재항고인은 위 전원합의체 결정 사실을 안 날부터 3년, 그 결정일부터 5년 이내에 보상청구를 하여야 함에도 그 보상청구 기간을 도과하였다고 한 사례

[1] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제26조 제1항 제1호는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있는 경우로 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’를 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다.’고 규정한다. 형사보상법 제8조는 ‘보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.’고 규정한다. 따라서 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나, 그 면소 또는 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 구금에 대한 보상을 청구하는 경우, 보상청구는 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하는 것이 원칙이다. 다만 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 비로소 해당 형벌법령에 대하여 위헌·무효 판단이 있는 경우 등과 같이 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있는 경우에는 해당 사유가 발생한 사실을 안 날부터 3년, 해당 사유가 발생한 때부터 5년 이내에 보상청구를 할 수 있다. [2] 재항고인이 소요 등 피의사실로 1979. 10. 17. 체포·구속되었다가 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 등 위반으로 기소된 후 1979. 11. 28. 공소취소로 인한 공소기각결정(이하 ‘원결정’이라 한다)을 받고 석방되었는데, 그 후 대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정으로 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효 판단이 있게 되자 2019. 6. 27. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에 따라 형사보상청구를 한 사안에서, 대법원은 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호가 합헌이라는 취지로 판단한 종래 판례의 입장을 변경하여, 2013. 4. 18. "긴급조치 제9호는 헌법에 위배되어 당초부터 무효라 할 것이고, 이와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 무죄를 선고하였어야 할 것이다."라고 판단하였고, 따라서 원결정 확정 이후에 대법원이 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효라고 선언함으로써 비로소 재항고인에게 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있으므로, 재항고인은 위 전원합의체 결정 사실을 안 날부터 3년, 그 결정일인 2013. 4. 18.부터 5년 이내에 보상청구를 하여야 함에도 2019. 6. 27. 형사보상청구를 함으로써 보상청구 기간을 도과하였다는 이유로, 같은 취지에서 재항고인의 형사보상청구를 각하한 원심의 조치는 정당하다고 한 사례.

[1] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조, 제26조 제1항 제1호, 제2항 / [2] 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제53조(현행 제76조 참조), 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조, 제16조 제3호, 제26조 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제325조, 제328조 제1항 제1호

【청 구 인】 청구인 【재항고인】 청구인 【대 리 인】 변호사 이정일 외 3인 【원심결정】 부산지법 2020. 2. 13. 자 2019코134 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 재항고인은 소요 등 피의사실로 1979. 10. 17. 체포되어 구속되었다가 ‘○○대학교 의예과 2학년으로 재학하던 중 1979. 10. 16. 10:00경 ○○대학교 상과대학 건물 앞에서 학생 약 1,000명이 집합하여 공소외인이 미리 준비하여 소지하고 있던 헌법철폐 등의 내용이 담긴 유인물을 낭독하자, 이에 동조하여 ○○대학교 도서관 앞에서부터 교정을 돌면서 유신철폐의 구호를 외치며 시위하고, 같은 날 10:30 ○○대학교를 나오려 하는 시위대를 제지하던 ○○시 경찰관 소속 기동대 165명에게 투석하여 경찰 차량을 손괴하고, △△ 온천장 옆 산업도로까지 나와 시위함으로써 「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치」(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 등을 위반하였다.’는 공소사실로 기소되었다. 나. 재항고인은 1979. 11. 28. 제2관사계엄보통군법회의에서 공소취소로 인한 공소기각결정(이하 ‘이 사건 원결정’이라 한다)을 받고 같은 날 석방되었다. 다. 재항고인은 2019. 6. 27. 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제26조 제1항 제1호에 따라 ‘공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 형사보상청구를 하였다. 2. 판단 가. 형사보상법 제26조 제1항 제1호는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있는 경우로 ‘형사소송법에 따라 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정된 피고인이 면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’를 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 보상에 대하여는 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인에 대한 보상에 관한 규정을 준용한다.’고 규정한다. 형사보상법 제8조는 ‘보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.’고 규정한다. 따라서 면소 또는 공소기각의 재판을 받아 확정되었으나, 그 면소 또는 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 구금에 대한 보상을 청구하는 경우, 보상청구는 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하는 것이 원칙이다. 다만 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 비로소 해당 형벌법령에 대하여 위헌·무효 판단이 있는 경우 등과 같이 면소 또는 공소기각의 재판이 확정된 이후에 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있는 경우에는 해당 사유가 발생한 사실을 안 날부터 3년, 해당 사유가 발생한 때부터 5년 이내에 보상청구를 할 수 있다. 나. 대법원은 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호가 합헌이라는 취지로 판단한 종래 판례의 입장을 변경하여, 2013. 4. 18. "긴급조치 제9호는 헌법에 위배되어 당초부터 무효라 할 것이고, 이와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 무죄를 선고하였어야 할 것이다."라고 판단하였다(대법원 2013. 4. 18. 자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 따라서 이 사건 원결정 확정 이후에 대법원이 긴급조치 제9호에 대하여 위헌·무효라고 선언함으로써 비로소 재항고인에게 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 생겼다고 볼 수 있다. 다. 그러므로 재항고인은 대법원 2011초기689 전원합의체 결정 사실을 안 날부터 3년, 대법원 2011초기689 전원합의체 결정일인 2013. 4. 18.부터 5년 이내에 보상청구를 하여야 한다. 그럼에도 재항고인은 2019. 6. 27. 이 사건 형사보상청구를 함으로써 보상청구 기간을 도과하였다. 라. 그렇다면 재항고인이 보상청구 기간이 지난 후 이 사건 형사보상청구를 하였다는 이유로 이를 각하한 원심의 조치에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

약정금

2022가단5024585

선고

서울중앙지법

민사

판결 : 항소

甲이 주점 운영에 관하여 수익배분계약을 체결하면서 수익금은 투자 비율대로 배분하기로 정하였는데, 투자자들에게 영업 수익 일부가 분배된 후 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 甲의 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 구한 사안에서, 위 투자자들 사이의 법률관계는 민법 제703조에 정한 조합에 해당하는데, 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 하는 경우 민법 제712조가 적용되지 않으므로, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 甲의 몫의 지급을 청구할 수 없고, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송으로서, 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 甲을 제외한 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 제기한 소는 부적법하다고 한 사례

甲이 주점 운영에 관하여 수익배분계약을 체결하면서 수익금은 투자 비율대로 배분하기로 정하였는데, 투자자들에게 영업 수익 일부가 분배된 후 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 甲의 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 구한 사안이다. 위 투자자들 사이의 법률관계는 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 주점들을 경영할 것을 약정하는 계약에 기반한 것으로서, 적어도 투자자들 사이에서는 민법 제703조에 정한 조합에 해당하는데, 조합채권자는 민법 제712조에 따라 조합재산이 아닌 개별 조합원의 개인재산 또는 고유재산에 대하여도 조합채권을 행사할 수 있으나, 조합은 자산거래 측면에서 개별 구성원들과 구별되는 경제적 실질이 인정되는 점, 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권은 조합원들이 맺은 조합계약에 근거하고, 이익분배 약정의 주체는 조합이 아닌 개별 조합원들인 점, 조합원들이 조합계약을 맺고 조합체를 구성할 때에 일반적으로 가지는 의사가 조합의 공동사업을 수행한 결과로 이익이 생겼고, 그 이익이 조합재산의 형태로 존재하고 있음에도, 다른 조합원(들)의 이익분배청구에 대하여 개별 조합원이 자신의 고유재산 또는 개인재산으로 이행·변제 책임을 지는 것까지라고 보기 어려우며, 개별 조합원이 다른 조합원의 이익분배청구에 대하여 고유재산 또는 개인재산으로 무한책임을 감수·용인하려는 의사를 가진다고 하기도 매우 어려운 점 등에 비추어, 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 하는 경우 민법 제712조가 적용되지 않으므로, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 甲의 몫의 지급을 청구할 수 없고, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송으로서, 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 甲을 제외한 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 제기한 소는 부적법하다고 한 사례이다.

민법 제703조, 제704조, 제712조, 민사소송법 제67조

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 임승규 외 4인) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박광지 외 1인) 【변론종결】 2022. 11. 23. 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 1, 피고 2는 연대하여 16,164,257원, 피고 2, 피고 3은 연대하여 8,391,507원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이 유】 1. 사건의 경위가 되는 기초 사실 가. 원고의 수익분배계약 체결 등 1) 성신여대점 관련 ○ 원고는 피고 2의 권유에 따라, 2018. 7.경 ‘(상호명 생략) 성신여대점’(이하 ‘성신여대점’이라 한다)에 관하여 [별지]와 같이 수익배분계약(이하 ‘이 사건 성신여대점 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 성신여대점 계약의 주요 내용(갑 제1호증)은 아래와 같다. - 계약을 체결한 당사자들은 원고와 피고 2, 피고 1, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4[원고의 처(妻)이다], 소외 5, 소외 6이다(이하 ‘성신여대점 투자자들’이라 한다). - 성신여대점은 피고 1 명의로 개업하되, 소외 7이 관리운영한다. - 투자금은, 피고 2가 1억 2,000만 원(전체 투자금 대비 20%)이고, 나머지 계약자들은 각 6,000만 원(전체 투자금 대비 10%)이다. - 이익금은 월 1회 정산 지급하여 투자 비율대로 배분하되, 투자자들의 수익금에서 10%씩을 공제하여 성신여대점의 관리운영자인 소외 7에게 지급한다. ○ 원고는 2018. 9. 18. 피고 1 명의 예금계좌로 원고 투자금과 소외 4 투자금을 더한 1억 2,000만 원을 입금하였다. 한편 원고는 2018. 6. 21. ‘(상호명 생략) 건대점’(이하 ‘건대점’이라 한다)에도 3,500만 원을 투자하여, 건대점 이익금의 5%를 분배받을 지분을 가지고 있다가, 이 건대점 투자 지분을, 성신여대점 투자자들 중 소외 5, 소외 6과 그들이 가진 성신여대점 투자 지분 5%씩과 교환하였다. 2) 구리점 관련 ○ 원고는 피고 2의 권유에 따라, 2019. 2.경 ‘(상호명 생략) 구리점’(이하 ‘구리점’이라 하고, 성신여대점과 구리점을 함께 ‘이 사건 주점들’이라 한다)에도 투자하기로 한 뒤, 2019. 2. 22.경 피고 3 명의 예금계좌로 6,500만 원을 입금하였다. ○ 구리점에 관하여는 (이 사건 성신여대점 계약과 달리) 계약문서가 작성되지 않았고, 원고와 피고 2, 피고 3을 포함한 투자자들(이하 ‘구리점 투자자들’이라 한다)은 성신여대점 계약에 준하여 수익금을 배분하기로 합의하였다. 구리점은 피고 3 명의로 사업자등록을 하고 운영하되, 원고는 구리점 운영 수익의 10%를 배분받기로 하였다. 나. 성신여대점과 구리점의 운영 상황 등 ○ 구리점 투자자들은 2019. 2. 20. 피고 3 명의로 구리시 (주소 생략) 건물 1층에 대한 상가월세계약을 체결하고, 2019. 2. 28. 피고 3 명의로 구리점에 대한 식품접객업 영업 신고를 한 뒤, 2019. 3. 4. 피고 3 명의로 구리점에 대한 사업자등록을 하고, 주점 영업을 하였다. ○ 성신여대점 투자자들도 이 사건 성신여대점 계약 체결 무렵 피고 1 명의로 사업자등록 등을 한 뒤 주점 영업을 한 것으로 보인다. ○ 성신여대점 투자자들에 대하여는 늦어도 2018. 12. 11.부터 2019. 9. 19.까지 성신여대점 영업 수익의 일부가 분배되었고, 구리점 투자자들에 대하여는 늦어도 2019. 6. 13.부터 2020. 1. 17.까지 구리점 영업 수익의 일부가 분배되었다. [인정 근거] 당사자 사이에 다툼이 없거나 당사자가 명백히 다투지 않는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 12호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구 요약 원고는, 성신여대점에 대하여는 피고 1, 피고 2를 상대로, 구리점에 대하여는 피고 2, 피고 3을 상대로, 앞서 본 이 사건 주점들의 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 원고 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 청구한다. 3. 소송요건에 관한 판단 원고는 이같이 성신여대점 투자자들과 구리점 투자자들 중 일부인 피고 1, 피고 2 또는 피고 2, 피고 3을 상대로만 영업 수익금의 분배를 청구한다. 만일 원고의 수익금 배분청구 소송이 필수적 공동소송이라고 한다면, 원고의 피고들에 대한 소는 소송요건을 갖추지 못하게 된다. 아래에서는 그 소송요건의 구비(具備) 여부에 관한 실체법적, 소송법적 쟁점을 차례로 살펴본다. 가. 이 사건 주점들에 관한 투자자들의 법률관계의 성질 등 앞서 본 기초 사실에 근거하면, 이 사건 주점들의 투자자들 사이의 법률관계는 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 이 사건 주점들을 경영할 것을 약정하는 계약에 기반한 것으로서, 적어도 이 사건 주점들의 투자자들 사이에서는 민법 제703조에 정한 조합에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 성신여대점 계약을 보면, 성신여대점을 피고 1 명의로 개업하고 소외 7이 운영관리하지만, 원고를 포함한 성신여대점 투자자들이 그 계약에서 정한 투자금을 출연(出捐)하고, 운영 수익금 중 소외 7에게 지급할 관리운영에 대한 대가(총수익금의 10%)를 공제한 나머지와 영업 손실을 각 투자자의 투자(지분) 비율에 따라 분배하며, 대외적인 거래는 피고 1 명의로 하되, 성신여대점의 주점 영업 등에 관한 세금 처리와 자금 관리는 투자자들이 공동으로 하기로 약정하면서, 투자자들의 투자(지분) 비율을 명확하게 약정하였고, 구리점에 관하여도 원고를 포함한 구리점 투자자들이 성신여대점에 준하여 투자(지분) 비율을 약정하고 이에 따라 구리점의 영업 손익을 배분하기로 약정하였기 때문이다. 나. 민법 제712조의 적용 여부 등 1) 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다(민법 제712조). 2) 조합은 조합계약 당사자들이 약정한 공동사업의 수행 과정에서 여러 채권채무관계를 맺게 된다. 비록 조합이 법인이나 법인격 없는 사단·재단처럼 구성원(조합원)들과 별도의 독자적인 권리능력을 가지지는 못하지만, 현실적으로는 조합 명의 또는 조합원들 공동 명의로 거래가 이루어지고, 이에 따라 조합원 개개인의 고유재산과 구별되는 조합재산이라는 관념이 인정된다. 이에 따라 조합채권자는 조합재산에 대하여 조합채권을 행사할 수 있다. 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 하므로(민법 제704조), 조합재산에 대하여 조합채권을 행사하는 조합채권자는 조합원 전원을 상대로 조합채권액 전부의 이행청구를 할 수 있다. 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결 등 참조). 3) 조합채권자는 민법 제712조에 따라 조합재산이 아닌 개별 조합원의 개인재산 또는 고유재산에 대하여도 조합채권을 행사할 수 있다. 다만 민법상 조합에서 조합의 채권자는 개별 조합원을 상대로 조합원들의 손실부담의 비율에 따르거나 균분(均分)하여 조합채권의 이행청구를 할 수 있다. 4) 이 사건의 원고 청구와 같이 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 할 때에, 민법 제712조가 적용된다는 입장에서, 원고는 피고들을 상대로 이 사건 주점들의 영업 수익에 대하여 원고 투자(지분) 비율에 따른 몫의 지급을 청구할 수 있다는 견해와, 민법 제712조가 적용되지 않는다는 입장에서, 원고는 이 사건 주점들의 투자자들 중 일부인 피고들만을 상대로 위 원고 몫의 지급을 청구할 수 없다는 견해를 생각할 수 있다. 이 법원은 아래와 같은 이유에서 후자(後者)의 견해에 따른다. ① 조합이 법인 등과 같이 법인격이나 권리의무 주체성 측면에서 구성원들과 독립한 단체로 인정되지는 못하지만, 자산거래 측면에서는 개별 구성원들과 구별되는 경제적 실질이 인정된다. 민법도, 조합이 개별 구성원과 구별되는 거래 주체로서 법률행위 등을 통해 취득·부담하는 적극적·소극적 재산을 조합재산이라고 관념하여, 조합원들이 이를 손익분배 비율 등에 따라 분할하여 단독 소유 또는 공유하지 않고, 합유한다고 규정하고(제704조), 조합채무자는 조합에 대하여 부담하는 채무와 (개별) 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다고 규정한다(제715조). ② 조합재산은 조합계약이 성립한 뒤에 조합이 거래주체로서 (조합계약과는 별개로) 한 법률행위 등에 근거하지만, 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권은 조합원들이 맺은 조합계약에 근거한다. 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권도 조합이 거래주체로서 한 조합 활동으로 취득한 이익을 대상으로 하고, 조합원들은 조합계약이 성립한 뒤에 그 조합계약을 변경하거나 이와는 전혀 별개의 계약 등을 통해 이익분배 약정을 할 수도 있지만, 그 이익분배 약정의 (거래 및 법적) 주체는 조합이 아닌 개별 조합원들이다. [이같이 조합원들이 조합계약에서 하는 이익분배 약정은 개별 조합원이 조합과는 구별되는 거래주체의 지위에서 하는 것이므로, (조합계약에 따라 구성된) 조합의 사무집행이라고 할 수 없고, 구체적인 이익분배 약정의 내용도 (조합계약에서 달리 정하지 않는 한) 개별 조합원이 독립하여 각자 결정하여야 한다.] ③ 조합원들이 조합계약을 맺고 조합체를 구성할 때에, 조합원들이 일반적으로 가지는 의사는, 각자 조합계약에서 약정한 출자(出資)의무를 이행하여 최초 조합재산을 구성한 뒤 그 조합재산을 기반으로 공동사업을 영위하고, 공동사업을 수행한 결과로 생긴 손익을 손익분배 비율에 따라 취득 또는 부담하겠다는 것으로 볼 수 있다. 하지만 조합의 공동사업을 수행한 결과로 이익이 생겼고, 그 이익이 조합재산의 형태로 존재하고 있음에도, 다른 조합원(들)의 이익분배청구에 대하여 개별 조합원이 자신의 고유재산 또는 개인재산으로 이행·변제 책임을 지는 것까지라고 보기는 어렵다. 더구나 개별 조합원이 민법 제712조에 의하여 조합채권자에 대하여 부담하는 책임은 무한책임이라는 점에서, 개별 조합원이 다른 조합원의 이익분배청구에 대하여 고유재산 또는 개인재산으로 무한책임을 감수(甘受)·용인(容忍)하려는 의사를 가진다고 하기는 매우 어렵다. ④ 조합이 경제적 실질을 가지고 거래주체가 되기는 하지만, 조합은 독자적인 법인격이나 권리능력을 가지지 못하므로, 조합재산은 조합원들에게 합수적(合手的)으로 귀속한다. 하지만 조합외부관계에 있는 조합채권자의 입장에서는 조합원들에게 합수적으로 귀속하는 조합재산과 조합원 개인에게 귀속하는 고유재산을 구분하기가 쉽지 않기 때문에, 조합 외부에 있는 조합채권자에게 조합원 개인에 대한 집행권원의 확보를 통해 조합원 개인의 고유재산에 대한 강제집행 등 조합채권의 실현을 보장할 필요성이 있다. 반면에, 조합내부관계에서 조합계약 및 조합활동에 따라 발생한 이익분배청구권의 강제적 실현에서는 앞서 본 권리 실현 보장의 필요성이 없거나 매우 적다. 일반적으로 조합계약에서 개별 조합원의 출자의무와 조합재산의 관리 등을 규정하기도 하고, 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있기 때문이다(민법 제710조). ⑤ 이같이 이익분배청구권은 발생원인이 조합계약 또는 조합관계 자체에 있고, 조합원들 사이에서만 성립·존재한다는 점에서, 다른 조합채권 또는 조합재산과는 구별된다. 조합외부관계에서 성립하는 채권채무와 조합내부관계에서 성립하는 채권채무는 거래 실질뿐만 아니라 법적 규율의 측면에서도 다르게 볼 필요가 있다. ⑥ 원고는 피고들에 대한 이익분배청구권 행사에도 민법 제712조가 적용된다고 주장하면서, 그 근거로 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결을 원용한다. 하지만 대법원 92다42620 판결의 사안은, 골재판매 등을 동업하기로 한 조합계약의 조합원 1명이, 다른 조합원들의 출자의무 불이행으로 인하여 조합자금이 부족해지자, 자신의 부동산을 담보로 빌린 돈 중 일부는 다른 조합원들에게 빌려주어 출자의무를 이행하게 하고, 일부는 조합에 빌려주면서, 조합에 빌려준 돈은 조합의 골재판매 이익금에서 우선적으로 변제받기로 한 사안이다. 이 사안에서는, 조합원이 조합에 대한 대여금채권의 채권자이기는 하지만, 그 대여금채권은 조합원들 사이에 맺어진 조합계약에서 발생한 것이 아니라, 조합원과 조합 사이에 맺어진 별개 대차계약에서 발생한 것이라는 점에서, 조합내부관계에서 성립한 채권채무라고 하기 어렵다. 다. 이익분배청구권의 소송상 행사방법 등 1) 조합원의 이익분배청구권에 민법 제712조가 적용되지 않는다고 본다면, 이익분배청구권을 행사하는 조합원은 조합재산에 대하여만 이행청구를 할 수 있다. 조합재산은 조합원들이 합유하므로, 조합재산에 대한 이행청구권을 (강제적으로) 행사하려면, 조합원 전원에 대한 집행권원이 필요하다. 그럼 조합재산에 대한 이행청구소송에서도 이행청구권을 행사하는 조합원을 포함하여 조합원 전원 또는 나머지 조합원(들)을 모두 이행청구소송의 피고로 하여야 하는지가 문제 된다. 2) 앞서 보았듯이, 조합원의 이익분배청구권은 개별 조합원의 고유재산 또는 개인재산에 대하여는 행사할 수 없고, 조합원들이 합유하는 조합재산에 대하여만 행사할 수 있다. 조합원들이 합유하는 조합재산에 대한 관리처분권은 조합원들에게 합수적으로 귀속하므로, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송이라고 봄이 타당하다. 다만 동일인이 대심적 구조의 대립하는 양쪽 당사자 지위를 동시에 가질 수 없으므로, 조합재산에 대하여 이익분배청구권을 행사하는 조합원(들)이 원고가 되고, 나머지 조합원(들)이 피고가 된다. 3) 이 법원의 위 판단에 대하여는, 이익분배청구권이 강제적·현실적으로 실현되는 집행단계에서 조합원 전원에 대한 집행권원만 있으면 충분하고, 소송 목적인 청구채권에 관한 집행권원을 취득하는 소송단계에서는 반드시 조합원 전원에 대한 이행청구소송이 요구되지는 않는다는 견해가 있을 수 있다. 하지만 이익분배청구소송의 핵심적인 심리 대상인 조합원의 자격 유무와 손익분배 비율의 확정, 분배 대상인 이익의 발생 및 계산 등의 쟁점은 조합원 전원에 대한 이익분배 여부와 범위, 수액을 확정하기 위하여 필요하고, 결국 (조합원들이 조합계약 등에서 달리 정함이 없는 한) 이익분배청구소송의 집행권원을 실현하는 집행재산은 조합원들이 합유하는 조합재산에 제한되는 점 등에서, 조합원들 사이에서 이익분배청구권의 존부 및 범위를 합일적으로 확정할 필요가 강하다. 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 소송단계에서도 조합원 전원이 당사자가 되는 필수적 공동소송이라고 봄이 타당하다. 라. 소결론 기록상 이 사건 주점들의 투자자들이 성신여대점 또는 구리점의 이익분배에 관하여 조합재산 외에 투자자들 개인 재산으로도 이행·변제책임을 부담하기로 약정하였음을 인정할 자료가 없다. 이 사건 주점들의 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 원고를 제외한 성신여대점 투자자들 또는 구리점 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 원고는 그 투자자들의 일부인 피고들만을 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 이 사건 소는 부적법하다. 4. 결론 이 사건 소는 각하하여야 하므로, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 생략 판사 이현종

의료법위반[한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 한 한의학적 진단행위에 대하여 무면허의료행위로 인한 의료법위반죄로 기소된 사건]

2016도21314

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

[1] 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결의 ‘종전 판단 기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 허용되는 한방의료행위에 해당하는지는 그러한 진단행위 자체의 학문적 기초가 되는 원리가 한의학인지 양의학인지, 진단은 치료를 위한 준비단계라는 점에서 한의사가 학문적인 기초가 달라 제대로 훈련받지 않은 진단기기를 사용하여 양의학적 진단행위를 함으로써 오진(誤診)으로 적절한 치료를 제공하지 못하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지에 따라 결정되어야 한다. [2] [다수의견] 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이유는 다음과 같다. (가) 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않는다. (나) 초음파 진단기기가 발전해온 과학기술문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준을 감안하면, 한의사가 한방의료행위를 하면서 진단의 보조수단으로 이를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. (다) 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 다수의견은, 한방의료에도 현대 과학기술이 적용된 의료기기의 사용이 허용되어야 하고 나아가 그 사용을 장려할 필요도 있다는 점에서, 수긍할 수 있는 부분이 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 선뜻 동의하기 어렵다. 첫째, 우리의 의료체계는 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙을 취하고 있고, 의료법은 의사와 한의사를 구별하여 각각의 면허를 부여하고 있으므로, 한의사가 초음파 진단기기를 서양의학(이하 ‘양의학’이라 한다)적인 방법으로 사용한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다. 둘째, 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법에는 근본적 차이가 있어 한의사가 초음파 진단기기를 부가적으로 사용하였더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수 없고, 아울러 한의과 대학의 교육정도 등을 감안하면 제대로 훈련받지 않은 한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 오진 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 높다. 셋째, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 것인지는 그 필요성이 인정된다고 하더라도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적으로 해결함이 바람직하고, 그러한 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 규제하는 것은 불가피하다.

[1] 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(현행 제87조의2 제2항 제2호 참조) / [2] 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(현행 제87조의2 제2항 제2호 참조)

[1][2] 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결(공2014상, 635)(변경)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 6. 선고 2016노817 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 한의사인 피고인은 2010. 3. 2.경 환자 공소외인을 진료하면서 초음파 진단기기(모델명: LOGIQ P5, 이하 ‘이 사건 초음파 진단기기’라 한다)를 사용하여 공소외인의 신체 내부를 촬영한 것을 비롯하여 2012. 6. 16.까지 공소외인에게 총 68회 초음파 촬영을 함으로써 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 한의사가 현대적 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지에 관한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 법리에 따라 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 초음파 검사는 영상을 판독하는 과정이 필수적인데 이를 위해서는 서양의학적인 전문지식이 필요하므로, 초음파 진단기기는 판독에 관해서 서양의학의 학문적 원리에 기초하여 개발·제작된 것이지 단순히 물리학적 원리에 기초하여서만 개발·제작된 것은 아니다. 2) 의료행위에서 진단의 중요성에 비추어 볼 때, 피고인이 진단에 관해 서양의학의 전형적인 방법인 초음파 검사를 시행한 이상 치료방법으로 침이나 한약 등을 사용하였다는 사정만으로 초음파 진단기기를 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것이라 보기 어렵다. 3) 초음파 진단기기 사용 자체로 인한 위험성은 크지 않으나, 진단은 중요한 의료행위여서 검사 내지 진단을 하는 과정에서 환자의 상태를 정확히 판독하지 못하면 사람의 생명이나 신체상의 위험을 발생시킬 우려가 있고, 이는 초음파 진단기기를 사용하는 경우에도 마찬가지이다. 다. 쟁점 한의사가 초음파 진단기기를 사용해 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 한 것이 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 2. 쟁점에 관한 판단 가. 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 관한 판단 기준 1) 의료법의 관련 내용 구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 제정·시행되고 있다(제1조). 구 의료법에 따르면, 의료인은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 이 중 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 사람은 소정의 교육과정을 이수하고 자격을 취득한 후 국가시험에 합격하고 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 사람은 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다(제87조 제1항 제2호). 구 의료법이 의사와 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도16649 판결 등 참조). 이러한 취지에서 구 의료법은 의료기관의 개설(제33조), 진료과목의 설치·운영(제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시(제77조) 등에 관한 여러 규정에서 의사와 한의사 직역이 구분되는 것을 전제로 각 직역의 의료인이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 할 경우 형사처벌까지 받도록 규정하였으나, 막상 각 의료인에게 ‘면허된 의료행위’의 내용이 무엇인지, 어떠한 기준에 의하여 이를 구분하는지 등에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 즉, 구 의료법은 의료인을 의사·한의사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지·처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있으나, 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 그 면허의 범위 안에 포함되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하다. 2) 종전의 판단 기준 대법원은 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 대해 이원적 의료체계의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사례에 따라 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여 왔다(위 대법원 2011도16649 판결 등 참조). 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’이라 한다) 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지도 이러한 법리에 기초하여, 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지, 해당 의료기기 등의 개발·제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, 해당 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지, 해당 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여 왔다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 참조, 이하 ‘종전 판단 기준’이라 한다). 3) 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단 기준 그러나 의료행위 관련 법령의 규정과 취지는 물론 의료행위의 가변성, 그 기초가 되는 학문적 원리 및 과학기술의 발전과 응용 영역의 확대, 이와 관련한 교육과정·국가시험 기타 공적·사회적 제도의 변화, 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어선 보건위생상 위해 발생 우려가 없음을 전제로 하는 의료소비자의 합리적 선택가능성 등을 감안하면, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관하여 종전 판단 기준은 새롭게 재구성될 필요가 있다. 즉, 한의사의 한방의료행위와 의사의 의료행위가 전통적 관념이나 문언적 의미만으로 명확히 구분될 수 있는 것은 아닐뿐더러, 의료행위의 개념은 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이기도 하고, 의약품과 의료기술 등의 변화·발전 양상을 반영하여 전통적인 한방의료의 영역을 넘어서 한의사에게 허용되는 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있는 것이다(치과의사의 안면 보톡스 시술에 관한 대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 참조). 한편 구 의료법은 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적(제1조)으로 하는데, 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 판단도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 중점을 두고, 의료의 발전과 의료서비스의 수준 향상을 위하여 의료소비자의 선택가능성을 합리적인 범위에서 열어 두는 방향으로 관련 법령을 해석하는 것이 바람직하다. 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’는 결국 형사처벌 대상이라는 점에서 죄형법정주의 원칙이 적용되므로 그 의미와 적용 범위가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하여야 하고, 엄격하게 해석되어야 한다는 점에서 보더라도 그러하다[헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌마551, 561(병합) 전원재판부 결정 참조]. 그러므로 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(이하 ‘새로운 판단 기준’이라 한다). 이는 ‘종전 판단 기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다. 나. 한의사의 초음파 진단기기 사용이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부 앞서 살펴본 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않는다. 가) 진단용 방사선 발생장치를 설치한 의료기관 개설자 등은 안전관리책임자를 선임하여야 하는데, 한의원은 대상 의료기관에 포함되지 않고(구 의료법 제37조, 구 「진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙」(2012. 11. 15. 보건복지부령 제168호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 6]), 특수의료장비를 설치·운영하려는 의료기관의 설치인정기준에도 한의원은 제외되는 반면(구 의료법 제38조, 구 「특수의료장비의 설치 및 운영에 관한 규칙」(2012. 8. 2. 보건복지부령 제146호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 [별표 1]), 초음파 진단기기는 진단용 방사선 발생장치 및 특수의료장비에 해당하지 않기 때문에 관련 법령에 한의사의 사용을 금지하는 취지의 규정은 없다. 나) 한편 초음파 진단기기를 취급하는 의료기사를 지도할 수 있는 사람에 의사 또는 치과의사만 규정되었을 뿐 한의사는 이에 포함되지 않으나[구 「의료기사 등에 관한 법률」(2013. 6. 4. 법률 제11860호로 개정되기 전의 것) 제1조의2 제1호, 구 「의료기사 등에 관한 법률 시행령」(2014. 11. 19. 대통령령 제25738호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호], 이를 근거로 한의사가 직접 환자에게 초음파 진단기기를 사용하는 것이 금지된다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도2534 판결 참조). 다) 또한 한의원에서는 초음파 검사료가 국민건강보험법상 요양급여 및 법정 비급여 대상에 해당하지 않으나[구 국민건강보험법(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항, 건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수(보건복지부 고시 제2012-48호)], 특정 진료방법이 국민건강보험법상 요양급여 대상 등에 해당하는지와 그 진료방법이 의료법상 허용되는 의료행위에 해당하는지는 별개의 문제이므로(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두38171 판결 참조), 국민건강보험 관련 법령을 근거로 한의사의 초음파 진단기기 사용이 금지된다고 해석할 수도 없다. 2) 초음파 진단기기가 발전해온 과학기술문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준을 감안하면, 한의사가 한방의료행위를 하면서 그 진단의 보조수단으로 이를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 가) 초음파 진단기기는 인체 부위에 접촉하여 있는 탐촉자(프로브)에서 발사된 초음파가 인체 내로 투과하여 조직의 경계면으로부터 신호가 반사되면 그 신호를 컴퓨터로 증폭·변환하여 영상을 구현하는 의료기기이다. 초음파 투입에 따라 인체 내에서 어떠한 생화학적 반응이나 조직의 특성 변화가 일어나지 않고, 세포막 손상, 염색체 손상, 산화, 중합반응 등으로 인한 부작용이 보고된 바 없으며, 초음파 진단기기는 임산부나 태아를 상대로도 안전하게 사용되고 있는 것으로 알려져 있다. 나) 구 「의료기기법 시행규칙」(2009. 6. 26. 보건복지가족부령 제118호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1]의 ‘의료기기의 등급분류 및 지정에 관한 기준과 절차’에 따르면, 의료기기는 사용 목적과 사용 시 인체에 미치는 잠재적 위해성의 정도에 따라 1등급(잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기)부터 4등급(고도의 위해성을 가진 의료기기)으로 분류되는데, 이 사건 초음파 진단기기인 ‘범용초음파영상진단장치’는 다기능전자혈압계, 귀적외선체온계와 같이 위해도 2등급(잠재적 위해성이 낮은 의료기기)으로 지정되었다. 즉, 초음파 진단기기는 인체에 대한 잠재적 위해성 등의 측면에서 혈압계나 체온계 등 일상생활 영역에서 널리 이용되는 의료기기와 크게 다르지 않다고 볼 수 있다. 다) 헌법재판소는 종전 수차례에 걸쳐 한의사가 초음파 진단기기 내지 초음파 골밀도측정기를 사용하여 진료행위를 한 것이 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 결정한 바 있다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마623 전원재판부 결정, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2010헌마109 전원재판부 결정, 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2011헌바398 전원재판부 결정 등 참조). 그러나 헌법재판소 결정 당시와 비교할 때 최근 국내 한의과 대학(한의학전문대학원 포함)은 모두 ‘진단학’과 ‘영상의학’ 등을 전공필수 과목으로 하여 실무교육이 상당히 이루어지고 있고, 한의사 국가시험에도 영상의학 관련 문제가 계속 출제되어 왔으며, 매년 그 교육정도가 심화되고 출제비율도 증가하는 등 진단용 의료기기 사용과 관련한 의료행위의 전문성 제고의 기초가 되는 교육제도·과정이 지속적으로 보완·강화되어 왔다. 라) 최근 IT 과학기술의 발달로 3차원 초음파 영상이 구현되고, 휴대용 초음파 진단기기가 개발되는 등 초음파 진단기기는 성능이 비약적으로 발전하고 있고, 일반인도 이를 구매·사용함에 아무런 제한이 없으며, CT기기나 MRI기기에 비해 사용이 간편하고, 진료비용도 저렴하다. 이에 의료계에서 초음파 진단기기는 인체 내부를 보는 진단기기임과 동시에 인체 내부의 소리를 듣는 ‘제2의 청진기’로도 인식되고 있다. 한의사의 청진기 사용이 면허 내의 의료행위임은 보건복지부의 유권해석 등에 비추어 별다른 의문이 없고, 여기에 한의과대학의 교육과정 및 초음파 진단기기의 과학기술적 발전 상황을 감안하면, 이와 같이 범용성·대중성·기술적 안전성이 담보되는 초음파 진단기기에 대하여 한의사의 사용을 허용하는 것은 구 의료법 제1조에서 정한 ‘국민의 건강을 보호하고 증진’하는 데 기여할 뿐만 아니라 헌법 제10조에 근거한 의료서비스에 대한 국민의 선택권을 합리적인 범위에서 보장하는 것이기도 하다. 의료공학 및 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려 없이 진단이 이루어질 수 있다면 자격이 있는 의료인 모두에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항이 해석되어야 한다는 점[위 헌법재판소 2012헌마551, 561(병합) 전원재판부 결정 참조]에서 보더라도 그러하다. 마) 한편 구 의료법 제43조, 제77조 제1항, 제4항, 구 「의료법 시행규칙」(2012. 8. 2. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항에 의하면, 영상의학과는 초음파 진단기기, CT기기, MRI기기 등과 같은 영상 의료기기를 이용하여 얻어진 정보를 의학적 교육, 연구 및 임상적 경험을 통해 관찰하여 영상에 나타난 질병의 징후 등에 관한 진단을 내리고 이를 근거로 환자의 질병치료를 목적으로 하는 의학의 전문 진료과목으로서, 영상의학과 전문의는 초음파 진단기기를 사용한 검사 및 진단에 관한 전문성이 인정된다. 그러나 전체 의사 중 영상의학과 전문의를 제외할 경우에, 초음파 진단기기의 사용에 관한 전문성 또는 오진 가능성과 관련하여 그 사용으로 인한 숙련도와 무관하게 유독 한의사에 대해서만 이를 부정적으로 볼 만한 유의미한 통계적 근거를 찾을 수 없다. 그럼에도 한의사의 경우에만 일률적으로 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 취급하는 것은 합리적 근거가 없는 해석이다. 바) 의료사고에서 의사의 과실 유무를 인정하기 위한 요건과 그 판단 기준에 대한 법리는 한의사의 경우에도 동일하게 적용되고(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조), 대법원은 한의사에 대하여 양약과 상호작용으로 발생할 수 있는 한약의 위험성을 환자에게 설명할 의무(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102209 판결 참조) 및 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치를 취하여야 할 의무(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012다117492 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2014도4570 판결 참조)까지 인정하고 있다. 이러한 대법원의 입장은 한의사가 한방의료행위를 하는 과정에서 일정한 범위 내에서 서양의학의 관점 및 지식까지도 갖추었음을 전제로 설명의무나 전원조치의무를 인정할 수 있다는 것인바, 한의사가 이러한 주의의무를 다하기 위해서라도 초음파 진단기기를 사용할 필요성이 인정되고, 그럼에도 이를 원천적으로 금지하는 해석은 타당하지 않다. 3) 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵다. 가) 초음파 진단기기의 개발·제작 원리는 초음파가 특정 물체에 송신되었다가 반사되어 오는 시간과 양을 물리적으로 측정하는 순수한 물리학적 원리에 기초한 것이어서 이를 두고 서양의학적 원리에 전적으로 기초하였다고 단정할 수 없다. 초음파 진단기기가 서양의학에 응용되기 이전인 1917년경 이미 수중 음파 탐지기가 군사용도로 개발·사용되었고, 현재 초음파는 생활가전 등 다양한 분야에 활용되고 있다. 즉, 현대의 진단용 의료기기는 과학기술을 통하여 발명·제작된 것이므로, 그 과학기술의 원리와 성과를 한의사 아닌 의사만이 독점적으로 의료행위에 사용할 수 있는 성질의 것이라고 보기 어렵다. 나) 한의학의 전통적인 진찰법(四診)에 망진(望診), 문진(聞診), 문진(問診), 절진(切診)의 방법이 있고, 그 목적은 이를 통하여 해당 질환의 변증유형(辨證類型)을 확정하기 위함이다. 이 중 절진(切診)은 한의사가 손을 이용하여 환자의 신체 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 진찰법이다. 그런데 한의사가 위와 같은 전통적인 진찰법으로는 변증유형의 확정에 필요한 완전한 진찰이 이루어지지 않거나 진단의 정확성과 안전성을 보다 높이기 위하여 보조적인 진단수단으로 현대 과학기술에서 유래한 진단기기를 사용하는 것을 한의학적 원리와 배치되거나 무관하다고 볼 수 없다. 즉, 한의사가 환자의 복부에 초음파 진단기기를 사용하는 것은 과거 전통적인 한의학적 진찰법으로 사용하던 절진의 일종인 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서, 그 변증유형 판정의 정확성과 안전성을 높이기 위해 초음파 진단기기를 복진과 같은 방법으로 부가하여 사용하는 것이라고 봄이 타당하다. 다) 의학적으로 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 기초하여 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점이고 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위로서 진단행위와 치료행위는 불가분의 관계에 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2007다55866 판결 참조). 진단행위와 치료행위를 전체적으로 고찰하면, 한의학적 의료행위의 전문가이자 공인된 자격을 갖춘 한의사가 환자에게 침술 및 한약치료 등 한방치료행위를 시행하는 상황에서, 그 전제로 해당 질환의 변증유형 확정을 위하여 이루어진 진단행위 역시 한의학적 원리와 일정한 관련성을 지닌 것이라고 볼 수 있다. 따라서 의료행위의 전체적인 경위·목적·태양을 고려하지 않은 채 단지 한의학적인 용어가 환자에게 생소한 점 등을 이유로 한의사가 진단 및 설명의무를 이행하는 과정에서 서양의학적 용어를 일부 사용한 사정만으로 한의사의 의료행위가 한의학적 원리에 의하지 않았음이 명백하다고 보기 어렵다. 라) 2003. 8. 6. 법률 제6965호로 제정된 「한의약 육성법」 제2조 제1호는 ‘한의약’을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위와 한약사를 말한다고 규정하였으나, 한의약의 외연을 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위까지 확대하여 한의약 산업의 발전과 국제경쟁력 강화를 도모하고 종국적으로 높은 수준의 의료서비스를 제공하기 위하여 2011. 7. 14. 법률 제10852호로 개정된 「한의약 육성법」 제2조 제1호는 ‘한의약’을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위 및 한약사를 말한다고 규정하였다. 이러한 법 개정 취지와 의료서비스 소비자인 환자들의 건강을 보호·증진하고 의료서비스를 선택할 권리를 고려하면, 한의사가 한의학적 진단의 보조수단으로서 현대 과학기술에서 유래한 초음파 진단기기를 사용하는 것이 ‘한의약’의 범주에서 벗어났다고 단정하기도 어렵다. 각국의 전통의학에 대하여 근거중심의학(Evidence Based Medicine)의 체계를 갖추도록 한 세계보건기구(WHO)의 권고에 비추어 한방의료행위의 과학화는 불가피한 시대적 요청이라는 점에서 보더라도 그러하다. 다. 소결론 의료법의 목적은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하여 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것이고, 면허된 것 이외의 의료행위를 한 의료인을 처벌하는 이유도 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하여 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다. 그리고 국가는 한의약기술의 과학화·정보화를 촉진하기 위하여 필요한 시책을 세우고 추진할 의무가 있다(「한의약 육성법」 제4조). 한의사가 정확한 한의학적 진단의 보조수단으로 범용성·대중성·기술적 안전성이 담보된 초음파 진단기기를 사용하는 것은 이원적 의료체계의 한 축인 한의학의 과학화·정보화를 촉진시킴으로써 독자적인 발전역량을 강화하는 것이자 의료소비자의 합리적인 선택권을 보장하고 국민의 건강을 보호·증진시키는 데 도움이 될 수 있는 것으로, 서양의학과 한의학이 독자적으로 발전하는 과정에서 국민이 지역적으로나 기술적으로 의료 사각지대 없이 의료 혜택을 향유할 수 있도록 하려는 이원적 의료체계의 원리 및 입법 목적에 부합한다고 볼 수 있다. 다만 이 판결은 한의사로 하여금 침습 정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니다. 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것이자 본질이 진단용인 의료기기에 한정하여, 그 특성 및 사용에 관한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 사용하더라도 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관함이 명백하지 아니한 경우에는, 한의사가 한의학적 진단의 보조수단으로 이를 사용하더라도 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에는 해당하지 않는다는 의미이다. 라. 판례 변경 이와 같이 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 앞서 본 ‘새로운 판단 기준’에 따라 판단하여야 한다. 이와 달리 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등을 따지지 않고 ‘종전 판단 기준’이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 한의사인 피고인은 범용초음파영상진단장치인 이 사건 초음파 진단기기를 환자 공소외인의 복부에 대고 신체 내부를 촬영하였는데, 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서 보조적 진단수단으로 이 사건 초음파 진단기기를 사용하였다. 2) 피고인은 공소외인의 자궁 부위에 관한 초음파 영상을 관찰하고, 환자에 대해 기체혈어형(氣滯血瘀型) 자궁 질환[석가(石?) 내지 장담(腸覃)]으로 변증(辨證)하였다. 이는 환자에 대해 한의학적으로 진단한 경우에 해당한다. 구 의료법 제43조, 구 의료법 시행규칙 제41조 제1항 제4호에 따르면, 한의사의 진료과목은 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안·이비인후·피부과, 한방신경정신과, 한방재활의학과, 사상체질과 및 침구과인데, 피고인의 의료행위는 이 사건 초음파 진단기기를 사용하여 한방부인과 진료를 한 것이라고 볼 수 있다. 설령 그 과정에서 피고인이 공소외인에게 자궁내막증식증에 관하여 일부 설명한 사실이 있더라도, 이는 자궁질환의 한의학적인 용어가 생소한 관계로 서양의학적 용어를 사용한 것으로 볼 여지가 있는 이상, 이를 이유로 서양의학적 진단을 하였다고 단정할 수는 없다. 당시 공소외인가 피고인에 의한 한방진료와 일반 병원에서의 산부인과 진료를 병행하였고, 피고인의 한방진료에 앞서 산부인과에서 자궁내막증식증 관련 진단을 받은 사실을 피고인에게 알려준 사실이 있음에 비추어 보더라도 그러하다. 3) 피고인은 공소외인에게 투자법침술, 경혈침술, 복강내침술, 경피적외선조사요법, 한약처방 등 한방치료행위를 하였으므로, 그와 같은 한방치료행위의 전제가 된 진단행위 역시 한의학적 원리에 기반한 것이라고 볼 수 있다. 피고인이 실시한 전체 의료행위의 경위·목적·태양 및 피고인의 교육정도, 경력 등에 비추어 보더라도, 피고인이 당시 이 사건 초음파 진단기기를 보조적으로 사용하여 진단한 행위가 한의학적 원리에 의하지 않았음이 명백하다거나, 그로 말미암아 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해 발생의 우려가 증명되었다고 보기 어렵다. 나. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 한의사인 피고인이 이 사건 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 구 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 이 사건의 쟁점과 반대의견의 요지 1) 이 사건의 쟁점은, 의사와 한의사를 구별하는 이원적 의료체계를 취하는 우리의 의료체계 아래에서 한의사의 초음파 진단기기 사용을 구 의료법상 적법한 한방의료행위로 보아 허용할 것인지의 문제이다. 다수의견의 요지는, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단 기준에 따라, ① 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 법령이 없고, ② 초음파 진단기기의 특성과 그 사용에 필요한 기술 수준을 감안하면 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해 우려가 없으며, ③ 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기 어려우므로, 한의사의 초음파 진단기기 사용은 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다는 것이다. 2) 이러한 다수의견은, 한방의료에도 현대 과학기술이 적용된 의료기기의 사용이 허용되어야 하고 나아가 그 사용을 장려할 필요도 있다는 점에서, 수긍할 수 있는 부분이 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 선뜻 동의하기 어렵다. 첫째, 우리의 의료체계는 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙을 취하고 있고, 의료법은 의사와 한의사를 구별하여 각각의 면허를 부여하고 있으므로, 한의사가 초음파 진단기기를 서양의학(이하 ‘양의학’이라 한다)적인 방법으로 사용한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다. 둘째, 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법에는 근본적 차이가 있어 한의사가 초음파 진단기기를 부가적으로 사용하였더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수 없고, 아울러 한의과 대학의 교육정도 등을 감안하면 제대로 훈련받지 않은 한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 오진 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 높다. 셋째, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 것인지는 그 필요성이 인정된다고 하더라도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적으로 해결함이 바람직하고, 그러한 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 규제하는 것은 불가피하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 나. 이원적 의료체계와 양방·한방의 면허된 의료행위 1) 우리의 의료체계는 의사와 한의사를 구별하여 별도의 면허 제도를 마련하고, 면허 이외의 의료행위를 한 경우 이를 형사처벌의 대상으로 하고 있다. 즉, 구 의료법은 의료인의 임무(제2조), 면허제도(제5조), 의료기관의 개설(제33조), 진료과목의 설치·운영(제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시(제77조) 등 여러 규정에서 의사와 한의사 직역을 엄격히 구분하고 상호 면허된 영역을 벗어난 의료행위를 할 경우 이를 무면허 의료행위로 보아 형사처벌하고 있다(제87조). 이와 같이 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙은 1951년 제정 국민의료법부터 현행 의료법에 이르기까지 일관되어 있는 확고한 원칙이다. 의료법은 ‘의료행위’와 ‘한방의료행위’가 구체적으로 무엇인지에 관하여 적극적인 정의규정을 두고 있지 않다. 대법원은, ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조), ‘한방의료행위’는 우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위로서 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013도7572 판결 참조)고 판시하여, 의료행위와 한방의료행위를 명확하게 구분하고 있다. 이에 따라 대법원은 한의사가 환자에게 주사를 하는 행위는 한의사가 사실상 의사의 자질을 갖고 있더라도 한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도2108 판결 참조), 반대로 의사가 한약제를 조제한 후 한방원리에 따른 환자의 체질에 맞추어 투약하는 행위 및 환자의 경혈 등에 침을 놓는 침술행위는 한의사의 면허 없이 한방의료행위를 한 것으로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 판시하였다(대법원 1989. 12. 26. 선고 87도840 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013도7572 판결 참조). 2) 이와 같이 의료법에서 의료행위와 한방의료행위를 엄격히 구분하고, 의료인이 아닌 자의 의료행위뿐만 아니라 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위에 대하여도 엄격히 금지하고 형사처벌까지 하는 이유는 한 나라의 의료제도가 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것으로서 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하기 때문이다. 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 설령 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 보건위생상 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체 국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다. 양의학과 한의학은 그 학문적 원리가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 훈련받지 않은 분야의 의료행위를 무면허 의료행위로 보아 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 규제방법은 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호 의무를 이행하기 위한 적합한 조치에 해당한다(헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2011헌바398 전원재판부 결정 참조). 3) 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 앞서 본 바와 같은 이원적 의료체계를 중점적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한의사가 현대적 진단기기를 사용하여 진단행위를 한 경우, 진단기기의 사용행위 자체가 인체에 대해 침습적이지 않다는 점에만 착안하여 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 없다고 단정할 것은 아니다. 이러한 보건위생상 위해 우려는 비의료인의 경우에 무면허 의료행위 여부를 판단하는 중요한 기준이 될 것이지만 의료법상 적법하게 면허를 받은 한의사의 경우에는 본질적인 기준이라고 볼 수 없다. 물론 양의학, 한의학을 불문하고 현대 과학기술의 발전에 바탕을 둔 현대적 진단기기 사용에 따른 혜택을 모든 의료인에게 돌아가게 하는 것은 당연하고 의료정책상 장려되어야 할 것이다. 그런데 현대적 진단기기에는 CT기기, MRI기기와 같이 양의학을 기본원리로 하는 진단기기와 양도락 측정기, 경락기능 검사기, 경혈 탐지기와 같이 한의학을 기본원리로 하는 진단기기로 구분할 수 있는바, 한의사가 한의학을 기본원리로 하는 진단기기가 아닌 양의학을 기본원리로 하는 진단기기를 양의학적인 방법으로 사용함으로써 양의학의 영역을 침범한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 결국 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 허용되는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 그러한 진단행위 자체의 학문적 기초가 되는 원리가 한의학인지 양의학인지, 진단은 치료를 위한 준비단계라는 점에서 한의사가 학문적인 기초가 달라 제대로 훈련받지 않은 진단기기를 사용하여 양의학적 진단행위를 함으로써 오진(誤診)으로 적절한 치료를 제공하지 못하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지에 따라 결정되어야 한다. 다. 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법 1) 양의학과 한의학의 원리 양의학은 기본적으로 사실적·실증적·객관적 실험과학을 기본으로 구성된 학문임에 비하여, 한의학은 주관적·직관적·경험적이며 자연철학의 원용이 주류를 이루는 학문이다. 양의학은 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 기능이나 질병을 설명하기 때문에 질병이란 것은 인체의 어떤 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보고 치료도 그 부위에 대하여 행한다. 반면, 한의학은 인체를 하나의 통일체로 인식하고 각각의 장기와 조직들이 긴밀히 연결되어 움직이는 것으로 보고 질병이란 인체가 어떠한 원인에 의하여 변화를 일으키는 것이며, 그 변화는 내적·외적인 여러 가지 원인에 대한 인체의 반응 상태이므로, 여러 가지 증상이 나타나더라도 그 하나하나의 증상이 독립된 것이 아니고, 모두 긴밀한 연계를 가지고 있다고 본다. 양의학은 질병의 원인이 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등이라고 보기 때문에 치료방법도 이러한 것들을 제거하는 데 치중하는 것인 반면, 한의학에서는 질병의 발생요인을 주로 사람의 기력이 약하여 인체를 방어하지 못하는 것이라고 보고 있다. 2) 양의학과 한의학의 진찰방법 양의학의 진찰방법은 서양과학인 실험과학에 근거를 두고 인체의 화학적, 생물학적인 변화를 관찰·측정하는 데 주안을 두고 있고, 문진(問診), 시진(視診), 청진(聽診), 타진(打診), 촉진(觸診) 등을 비롯한 전통적인 진찰방법 이외에 CT기기, MRI기기, 혈액검사, 소변검사 등 각종 기기를 이용하여 검사하는 등의 방법으로 진찰을 하고 있다. 한의학의 주요 진찰법은 망진(望診), 문진(聞診), 문진(問診), 절진(切診)이 있는데, 이는 환자가 증상을 호소하는 국소적인 부위만 진찰하는 것이 아니라 전체적으로 보고, 듣고, 묻고, 만져서 환자의 상태를 종합적으로 판단하기 위한 진찰법이다. 위와 같은 사진(四診)법에 의한 신체적 징후에 근거하여 질병의 원인, 성질 등을 분석·종합·개괄하여 증후를 파악하는데, 이를 변증(辨證)이라 한다. 그리고 변증의 기본적인 강령을 팔강(八綱)이라고 하는데, 팔강이란 환자의 상태를 음(陰), 양(陽), 표(表), 리(裏), 한(寒), 열(熱), 허(虛), 실(實)의 여덟 가지 기준에 따라 분석하는 것이다. 이러한 변증의 결론을 근거로 이에 상응하는 치료방법을 확정하게 된다. 라. 한의사의 초음파 진단기기 사용의 허용 여부 1) 한의학적 의료행위인지 여부 초음파 진단기기는 초음파가 반사되는 시간을 거리로 변환하여 조직의 위치를 표현하고 초음파로부터 반사되는 에너지량을 밝기로 변환하여 조직의 물성을 표현하는 의료기기로서 그 특성상 인체의 특정 부위 증상을 실험적·분석적으로 파악하게 된다. 따라서 초음파 진단기기를 사용하여 진찰하는 행위는 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 특정 부위를 진단·치료하는 양의학의 원리에 부합하지, 인체를 하나의 통일체로 보고 인체 각 부위가 긴밀한 연계성을 가지는 한의학의 원리에 부합하지 않는다. 다수의견은 한의사인 피고인이 손을 이용하여 환자의 복부 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 절진(切診)의 일종인 복진(腹診)을 기본적으로 시행하면서 그 변증유형 판정의 정확성과 안전성을 높이기 위해 초음파 진단기기를 복진과 같은 방법으로 부가하여 사용하였다고 한다. 그러나 초음파 영상과 한의학적 변증 사이에 논리적 상관관계가 연구되어 검증된 것으로 보이지 않고, 한의사가 초음파 진단기기를 주된 방법으로 사용했는지 또는 보조적으로 사용했는지에 따라 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 범위가 달라진다고 볼 수도 없다. 초음파 영상을 통하여 환자의 내부 장기 모습을 살펴보고 진단과 치료를 하는 것은 기본적으로 해부학적 지식을 바탕으로 한 양의학의 진단과 치료방법에 해당한다. 이 사건에서 피고인은 환자에게 복부초음파를 시행하면서 자궁내막의 두께를 관찰하였는바, 이는 양의학 진료과목인 산부인과에서 전형적으로 행하는 초음파 검사방법에 해당한다. 따라서 피고인이 초음파 진단기기를 복진에 부가적으로 사용하였다고 하더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수는 없다. 2) 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지 여부 의료법령에 의하면 영상의학과는 초음파 진단기기 등과 같은 영상 의료기기를 이용하여 얻어진 정보를 임상적 경험을 통해 관찰하여 영상에 나타난 질병의 징후 등에 관한 진단을 내리고 이를 근거로 환자의 질병치료를 목적으로 하는 양의학의 전문 진료과목으로, 구 의료법 제3조의3 제1항에 따라 종합병원의 필수 진료과목으로 지정되어 있다. 이에 반해 한의사 전문의의 경우 한방내과, 한방부인과, 한방소아과, 한방안·이비인후·피부과, 한방신경정신과, 한방재활의학과, 사상체질과 및 침구과로 진료과목을 나누고 있을 뿐 초음파 진단기기를 사용하여 진단하는 전문 진료과목이 지정되지 않았다(구 의료법 시행규칙 제41조 제1항). 초음파 진단기기는 조작방법이 비교적 간단하기는 하지만 안압측정기, 청력측정기 등과 달리 측정결과가 자동으로 추출되는 것이 아닌 데다가 탐촉자의 방향 등에 따라 허상이 자주 발생하며 실시간으로 영상을 확인하면서 검사가 이루어져야 한다. 따라서 정확한 초음파 검사를 위해서는 신체 장기의 형태, 조직의 구성, 환부의 특징, 다른 장기의 위치와 상태, 환자의 과거 병력 등과 같은 초음파 영상에 영향을 미칠 수 있는 다양한 사정들을 종합적으로 이해하여 검사 및 판독을 해야 하고, 이상 증세가 있거나 특정 질환이 의심되는 경우 검사자가 즉각적으로 결정하여 추가 검사를 시행할 정도의 풍부한 의학적 지식과 경험이 필수불가결하다. 그런데 양의학과 한의학은 그 배경이 되는 철학, 인체·질병·진단·치료에 대한 이해 및 접근방법이 완전히 다르고, 초음파 진단기기는 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 특정 부위를 진단·치료하는 것에 적합한 의료기기로서 한의학적 지식과 경험만으로는 초음파 영상을 정확히 판독하기 어려운 점에 비추어 보면, 최근 한의과 대학에서 진단용 의료기기 사용에 관한 교육 제도, 과정이 보완·강화된 사정을 감안하더라도 한의사의 초음파 진단기기 사용을 전면적으로 허용할 정도로 충분하다고 보기는 어렵다. 특히 피고인의 경우 한의사 면허 취득 당시 한의과 대학에서 초음파 진단기기 사용에 관한 교육을 제대로 받지 않았고, 면허 취득의 전제가 된 한의사 국가시험에서도 초음파 진단기기 사용에 관한 평가를 제대로 받지 않았으며 단지 사후적으로만 초음파 관련 교육을 이수하였는바, 이 사건에서 한의사인 피고인의 초음파 진단기기 사용을 면허된 의료행위로 보는 것은 그 면허 당시 허가된 내용에 반한다고 할 것이다. 결국 양의학과 한의학의 근본적인 차이, 초음파 진단기기 자체의 특성, 한의과 대학의 관련 교육정도 등을 감안하면, 영상의학과 전문의를 비롯한 의사에 비하여 충분한 훈련을 받지 못한 한의사가 초음파 진단기기를 사용한다면 오진(誤診) 등으로 질병을 적시에 발견하지 못하여 치료시기를 놓치거나 잘못된 치료로 나아갈 위험성이 높아진다고 봄이 타당하다. 마. 바람직한 문제 해결의 방향 최근 초음파 진단기기를 비롯한 현대적 진단기기의 성능이 비약적으로 발전하고 있고, 범용성·대중성이 인정되는 초음파 진단기기의 특성을 감안하면, 향후 한의과 대학의 관련 교육정도가 충분할 것을 전제로 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 필요성이 있을 수 있고, 이를 무한정 막을 것은 아니라고 본다. 그러나 이는 의사와 한의사 등 이해당사자들이 각각의 학문적 발전과 의료서비스의 질적 향상 도모 및 의료서비스 선택의 폭 확대라는 여러 사정을 고려하고, 서로의 이해관계를 조정하여 제도적·입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 제도적·입법적 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 보아 일률적, 전면적으로 규제함으로써 사회적 혼란을 방지할 필요가 있다. 이 사건은 단순히 한의사에게 초음파 진단기기 사용을 허용할지 여부에 그치는 문제가 아니다. 이는 양의학과 한의학을 준별하는 이원화된 현행 의료체계를 유지할 것인지, 아니면 양의학과 한의학의 경계를 허물고 일정 부분 중첩되는 영역을 인정할 것인지를 결정하여야 하는 중대한 문제이다. 이를 해결하기 위해서는 먼저 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적 정비를 하는 것이 바람직하다. 이러한 제도적·입법적 정비가 선행되지 않은 상태에서 현대적 의료기기의 사용 허부가 문제 될 때마다 매번 의료인이 형사처벌이나 면허정지를 각오하고 다투게 하거나, 법원이 무면허 의료행위로 기소되거나 자격정지 처분을 받은 의료인을 상대로 그 허용 여부를 일일이 결정하게 하는 것은 의료계의 법적 혼란을 초래할 뿐 아니라 소송경제 측면에서도 바람직하지 못하다. 결국 한의사의 현대적 진단기기 사용을 허용할 것인지는 양방·한방을 준별하고 면허를 구분하여 내어주는 현행 의료제도의 태생적 문제와 관련된다. 이 문제를 해결하기 위해서는 이원화된 의료체계의 근본적인 변화를 시도할 수도 있겠지만, 그것이 여의치 않다면 관할 행정기관이 쌍방 의료인이 포함된 심사기구를 통해 현대적 진단기기를 심사하여 쌍방 또는 일방 의료인이 사용할 수 있는 진단기기의 종류와 품목 등을 결정·고시하고 이에 불복이 있는 경우 이를 다툴 수 있는 제도를 마련하거나, 미국 진단초음파협회(ARDMS)의 ‘초음파 진단 인증제도’와 같이 전체 의료 종사자를 상대로 초음파 진단 분야의 시험 및 인증에 관한 공신력 있는 자격제도를 설정하는 등 제도적 개선을 하는 방안을 고려할 수 있다. 바. 소결론 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단하는 방법으로 진료행위를 한 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하므로 이 사건 의료법 위반 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다. 이 사건 상고를 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽(주심) 오경미

배임[자동차 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 소유권이전등록의무를 이행하지 않은 채 제3자에게 담보목적 자동차를 처분한 행위에 대하여 배임죄로 기소된 사안]

2020도8682

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 / 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채무자가 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) / 이는 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 위와 같은 법리는, 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 관한 양도담보설정계약에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극)

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계라거나, 계약의 이행과정에서 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우여야 한다. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무를 다하기 위해 하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 양도담보설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무를 변제하는 것이다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 채권자와 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 위와 같은 법리는, 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 관한 양도담보설정계약에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.

형법 제355조 제2항

대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결(공1989, 1317)(변경), 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결(공2020상, 723)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2020. 6. 12. 선고 2019노1822 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계라거나, 계약의 이행과정에서 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우여야 한다. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무를 다하기 위해 하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 양도담보설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무를 변제하는 것이다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 채권자와 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리는, 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 관한 양도담보설정계약에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 자동차 등에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 채무자가 채권자에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 아니하고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 다. 이와 달리 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산인 자동차를 양도담보로 제공한 채무자가 채권자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 2. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 회사에 양도담보로 제공하기로 한 이 사건 자동차에 관하여 등록명의를 이전해 주어야 할 의무를 부담함에도 제3자에게 245만 원에 매도하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 입혔다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 자신 소유의 이 사건 자동차를 피해자 회사에 양도담보로 제공하기로 약정하여 소유권이전등록의무를 부담하더라도 그러한 의무는 양도담보설정계약에 따른 자신의 사무일 뿐 피고인이 피해자 회사와 신임관계에 기초하여 피해자 회사의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없으므로, 피고인을 피해자 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구(주심) 천대엽 오경미

마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)

2022노331

선고

대구고법

형사

판결 : 확정

피고인이 ‘자신의 주거에서 향정신성의약품인 LSD를 투약하여 사용하였다.’는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 기소되었는데, 피고인은 당초 ‘자신의 주거에서 대마 불상량을 재배하였다.’는 범죄사실로 발부된 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지를 압수·수색한 경찰관 甲에게 공소사실에 관하여 자백하였고, 이에 부합하는 증거로는 증인 甲의 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였다.’는 취지의 진술 등이 있는 사안에서, 피고인에 대한 압수·수색영장의 범죄사실은 LSD 투약과는 관련이 없음에도 피고인이 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 공소사실에 관하여 자백한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 甲에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다는 등의 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례

피고인이 ‘자신의 주거에서 향정신성의약품인 LSD 0.5장을 투약하여 사용하였다.’는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 기소되었는데, 피고인은 당초 ‘자신의 주거에서 대마 불상량을 재배하였다.’는 범죄사실로 발부된 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지를 압수·수색한 경찰관 甲에게 공소사실에 관하여 자백하였고, 이에 부합하는 증거로는 증인 甲의 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였다.’는 취지의 진술 및 피고인의 주거지에서 LSD 섭취용 종이 18.5장을 압수하였다는 취지의 압수조서 등이 있는 사안이다. 피고인은 수사기관에서 LSD 투약 사실을 자백하였으나 법정에서 그와 같은 자백이 기재된 경찰 피의자신문조서 및 압수조서 중 일부에 대해 내용을 부인하였으므로 위 피의자신문조서 및 일부 압수조서는 증거능력이 없고, 나아가 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되므로, 경찰이 피고인을 피의자로 기재한 압수·수색영장에 의하여 피고인의 주거지에 대하여 압수·수색을 개시하였을 때 피고인은 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자의 지위에 있었는데, 피고인에 대한 압수·수색영장의 범죄사실은 LSD 투약과는 관련이 없음에도, 압수·수색영장 집행 과정에서 피고인의 주거지에서 LSD 18.5장이 발견되자 甲은 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 ‘나머지 0.5장은 어디 있느냐?’고 물었고, 피고인은 그 자리에서 ‘3주 전에 먹었다.’고 답변하였으며, 피고인의 위 자백이 변호인 선임권, 변호인 참여권이 있음이 고지된 상태에서 한 것인지도 증명되지 않은 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 甲에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없고, 그 밖에 피고인의 주거지에서 LSD 18.5장이 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 나머지 0.5장의 LSD를 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 사례이다.

마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제59조 제1항 제5호, 형사소송법 제244조의3, 제307조, 제308조, 제309조, 제310조, 제312조 제3항, 제316조 제1항, 제325조

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 홍영기 외 1인 【변 호 인】 변호사 전용현 【원심판결】 대구지법 경주지원 2022. 7. 14. 선고 2022고합1 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 피고인에게 40시간의 약물치료프로그램 이수를 명한다. 압수된 증 제1 내지 30호, 제32 내지 39호(감정소모량 제외)를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 400,000원을 추징한다. 피고인에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해 주장 부분(인용) 가. 항소이유의 요지(원심 판시 제4항 향정신성의약품 LSD 투약의 점) 피고인은 이태원에서 외국인으로부터 LSD를 받아 소지만 하고 있었을 뿐 이를 투약하여 사용한 사실이 없다. 피고인이 압수수색 과정에서 경찰관에게 LSD 투약 사실을 자백한 것은 당황하기도 하고 이미 대마 재배 및 흡연을 인정한 상황이었기에 이를 인정하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하여 거짓으로 자백한 것이므로, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 볼 수 없어 경찰관 공소외인의 법정진술은 증거능력이 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 공소사실의 요지 누구든지 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리하여서는 아니 된다. 피고인은 2021. 5. 말 밤경 경주시 (주소 생략) 2층 거실에서 향정신성의약품인 LSD 0.5장을 물과 함께 입속에 넣어 삼키는 방법으로 투약하여 이를 사용하였다. 다. 원심의 판단(유죄) 원심은, 다음 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정들을 근거로, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져 증거능력이 있고, 그 자백의 내용도 신빙성도 갖추었으며, 이를 뒷받침하는 보강증거(LSD 종이 18.5장)도 있으므로, 피고인이 LSD 종이 반 장 상당량의 LSD를 섭취하였다는 사실은 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. ① 증인 공소외인은 경찰관으로서 피고인의 주거지에서 압수수색영장을 집행하던 중 LSD 섭취용 종이 18.5장을 발견하고는 그 자리에 있던 피고인에게 "나머지 반 장은 어디 있느냐?"라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 "3주 전에 먹었다."라고 답변하였다. 피고인은 원심 법정에서 피고인신문을 받으며 그와 같이 자백한 경위에 대하여 진술하였는데, 피고인의 진술에 의하더라도 증인 공소외인이 위와 같은 자백을 유도하거나 강제한 사실은 없다. ② 피고인은 압수수색 당시 LSD 섭취용 종이의 용도가 무엇인지도 모르는 상태에서 "의심받을까봐(피고인신문 녹취록 제8면, 무엇을 의심받을까봐 우려하였다는 것인지는 불분명하다)" 무심코 LSD 종이 반 장을 먹었다고 진술하였다고 주장하고 있으나, 당시 공소외인이 피고인에게 LSD 종이의 용도나 LSD 섭취방법을 알려주지 않은 상태였으므로, 피고인은 이미 LSD 종이의 용도와 LSD 섭취방법을 잘 알고 있는 상태에서 위와 같이 자신의 범행을 자백하였다고 보인다. ③ 피고인은 위 압수수색영장 집행 후 경찰서에서 피의자신문을 받으면서도 LSD 반 장을 섭취한 사실을 그대로 인정하였고, 압수수색 당시의 자백이 착오에 기한 것이라고 말한 사실이 없다(원심 증인 공소외인 증인신문조서 제5면). 위 피의자신문 당시 피고인은 적극적으로 수사기관에 협조하였고(원심 피고인신문 녹취록 제9면), 피고인 스스로도 위 조사 당시 강압이나 회유가 있었다고 진술하고 있지는 않다. 위 피의자신문은 압수수색 당일 17:35부터 21:00까지 이루어진바, 피고인이 스스로에게 불리한 허위사실을 진술할 정도로 신체적·정신적으로 피로한 상태였다고 보기도 어렵다. 라. 당심의 판단(무죄) 1) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정 내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조). 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다. 특히 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조). 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 등 참조). 2) 판단(무죄) 아래 가) 내지 다) 기재 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이니, 피고인의 주장은 이유 있다. 가) 피고인은 수사기관에서 LSD를 투약한 사실을 자백하였으나 원심 법정에서 그와 같은 자백이 기재된 제1, 3회 경찰 피의자신문조서 및 압수조서 중 일부를 내용부인하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 일부 압수조서는 증거능력이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외인의 원심 및 당심 법정진술 중 ‘피고인이 수사기관에서 자신이 LSD를 투약한 사실을 자백하였다.’라는 취지의 진술 및 LSD 종이 18.5장을 압수하였다는 취지의 압수조서 및 압수목록(증거기록 제217, 218면)이 있다. 나) 원심과 당심이 적법한 절차를 거쳐 채택한 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여 경찰관 공소외인에게 한 자백진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다. ① 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것이므로, 경찰이 피고인을 피의자로 기재한 압수수색영장에 의하여 피고인의 주소지에 대하여 압수수색을 개시하였을 때 피고인은 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자의 지위에 있었다. 피고인에 대한 압수수색영장의 범죄사실은 ‘피고인이 경주시 (주소 생략) 2층 주소지에서 LED 조명장치 등을 사용하여 대마 불상량을 재배하였다.’는 것으로서 LSD 투약과는 관련이 없었다. 위 압수수색영장을 집행하는 과정에서 피고인의 위 주소지에서 LSD 18.5장이 발견되었고, 경찰관 공소외인은 피고인에 대하여 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 ‘나머지 반 장은 어디 있느냐?’라고 물었고, 피고인은 그 자리에서 ‘3주 전에 먹었다.’고 답변하였다. 피고인의 위 자백이 변호인 선임권, 변호인 참여권이 있음이 고지된 상태에서 한 것인지도 입증되지 않았다. ② 경찰관 공소외인은 원심 및 당심 법정에서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문과 관련하여 "피고인이 제1회 조사 당시 ‘2021. 5. 말경 주거지 거실에서 LSD 반 장을 삼켰다.’고 진술하였으며, 제3회 조사 당시 ‘LSD를 입에 넣고 물을 마셔 복용하였는데 아무런 증상이 없었다. 이번에 딱 한 번 먹어본 것이다.’고 진술하였다."라고 증언하였다. 그러나 형사소송법 제312조 제3항에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 실질적, 형식적 진정성립 여부를 고려하지 아니한 채 피고인이 그 내용을 인정하는 경우에만 증거로 할 수 있다고 규정하는 취지를 고려할 때 그 조사자가 검사 이외의 수사기관이었던 경우에는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 존부를 엄격하게 심사하여야 한다(한편 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 형사소송법 제312조 제1항은 내용부인만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 배제할 수 있도록 개정되었고, ‘법률 제16908호 검찰청법 일부개정법률 및 법률 제16924호 형사소송법 일부개정법률의 시행일에 관한 규정’ 제2조에 따라 2022. 1. 1.부터 시행되어, 검사가 작성한 피의자신문조서도 이와 동일하다). 피고인이 경찰 조사 과정에서 LSD 투약 사실에 대하여 자백하였으나, 이는 압수수색 과정에서 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 채 수집한 피고인의 자백진술을 기초로 하여 조사가 이루어진 것이어서, 피고인이 최초 압수수색 과정에서 객관적인 사실과 부합하지 않는 자백을 하였다면 이를 경찰 조사 과정에서 번복하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. ③ 피고인은 수사기관에서의 LSD 투약 자백 경위에 대하여 ‘이미 대마 소지 및 흡연, 재배를 모두 인정한 상황이었기 때문에 LSD 반 장을 먹었다고 하더라도 크게 달라질 것이 없다고 생각하였기 때문이다.’라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 최초 범죄혐의는 대마 재배와 관련된 것이었고, 이미 압수수색 과정에서 대량의 대마가 압수된 이상 LSD 반 장의 행방을 추궁하는 질문에 자포자기의 심정에서 이를 허위로 자백하는 것도 전혀 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다. ④ LSD 종이(증거기록 제295면)는 통상적인 종이와 그 형태 및 성상에서 확연하게 구별할 수 있고, 투약방법 역시 단순히 입속에 넣어 삼키는 것이므로, 피고인이 LSD 종이의 용도와 그 투약방법을 알고 있었다고 하더라도, 이를 피고인이 LSD를 투약해 본 경험이 있기 때문이라고 단정하기는 어렵다. 즉, 대마를 대량으로 재배해 본 피고인으로서는 LSD 투약방법을 직접 경험하지 않고 전해 듣는 방법으로 이를 알 수 있는 것이어서, 투약방법을 묻는 경찰관의 질문에 ‘LSD 종이를 입속에 넣어 삼켰다.’고 일반적인 투약방법대로 진술하였을 가능성이 있다. ⑤ 피고인은 대마를 대량으로 재배하여 보관하고 있었고, 수회에 걸쳐 반복적으로 대마를 흡연하고 있었다. 이와 달리 피고인이 소지하고 있던 LSD의 양은 18.5장에 불과하고, 이를 소지하고 있던 이유가 투약의 목적인지, 그 외에 매매 등의 목적인지 불분명할 뿐만 아니라 최초 LSD를 받았을 때부터 18.5장만을 받아 이를 보관하였을 가능성이 존재한다. ⑥ 피고인의 소변에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응, LSD는 음성 반응이 나왔고, 체모에 대한 감정 결과 대마는 양성 반응이 나왔으나 감정물 수량 부족으로 LSD 확인시험은 이루어지지 않았다. 비록 피고인의 LSD 투약량이 적을 경우 피고인의 소변 및 체모에서 LSD가 검출되지 않을 수 있다고 하더라도, 객관적인 감정 결과는 피고인의 변소에 부합한다. 다) 그 밖에 피고인의 주거지에서 LSD 섭취용 종이 18.5장이 압수되었다는 사실만으로는 피고인이 나머지 반 장의 LSD를 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 쌍방의 항소이유 중 양형부당 주장 부분(판단 생략) 가. 항소이유의 요지 1) 피고인 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 판단 생략 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있어 원심판결은 전부 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하기로 한다. 3. 결론 그렇다면 원심 판시 범죄사실 제4항에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 이 부분과 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 그 전부가 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결문의 제4쪽 제18행부터 제5쪽 제1행까지의『4. 향정신성의약품 LSD 투약』범죄사실과 그에 관한 증거의 요지를 삭제하는 것 외에는, 원심판결문 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (나)목, 제3조 제10호 (나)목(흡연목적 대마 및 대마초 종자 소지의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 (가)목, 제3조 제10호 (가)목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 (가)목(LSD 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 LSD 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 (산정근거: 대마 1회 투약분 100,000원 × 4회 = 400,000원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제4유형] 마약, 향정 (가)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 제2범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 다. 제3범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제2유형] 대마, 향정 (라)목 및 (마)목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~4년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 환각성·중독성 등으로 인하여 재범의 위험성이 높을 뿐 아니라 관련 범죄를 유발하여 타인에게 해악을 미치는 등 사회 전반에 미치는 폐해가 크다. 피고인은 직접 대마 재배용 장비를 수입하여 두 곳의 건물에서 전문적으로 적지 않은 양의 대마를 재배하고 그 대마를 흡연하였을 뿐만 아니라 향정신성의약품인 LSD까지 소지하였다. 피고인은 2018. 11. 30. 마약류 관리에 관한 법률 위반(마약)죄로 기소유예 처분을 받고도 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게 징역형의 집행유예 이상의 범죄전력이 없고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 [LSD 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점] 제1의 나.항과 같다. 2. 판단 위 제1의 라.항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범행의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다. 판사 진성철(재판장) 이승엽 김준영

손해배상(기)

2022가합203334

선고

대구지법

민사

판결 : 확정

甲 아파트의 일부 세대 소유자들인 乙 등이 甲 아파트의 남쪽편에 신축된 丙 아파트의 시행사 및 시공사를 상대로 丙 아파트로 인하여 甲 아파트에 사회통념상 수인한도를 넘는 일조권 및 천공조망권 침해가 발생하였다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 시행사에 대한 천공조망권 침해로 인한 손해배상청구는 받아들이지 않았으나, 乙 등의 각 세대가 丙 아파트의 신축으로 인하여 사회통념상 수인한도를 넘는 일조방해를 받게 되었으므로, 丙 아파트의 시행사는 각 세대의 소유자인 乙 등에게 일조권 침해에 따른 손해를 배상할 의무가 있고, 乙 등의 시공사에 대한 일조권 침해 등에 대한 손해배상청구는 모두 이유 없다고 한 사례

甲 아파트의 일부 세대 소유자들인 乙 등이 甲 아파트의 남쪽편에 신축된 丙 아파트의 시행사 및 시공사를 상대로 丙 아파트로 인하여 甲 아파트에 사회통념상 수인한도를 넘는 일조권 및 천공조망권 침해가 발생하였다는 이유로 손해배상을 구한 사안이다. 丙 아파트의 신축을 전후로 한 천공조망침해율 변화 및 乙 등이 제출한 증거만으로는 丙 아파트의 신축으로 인하여 甲 아파트가 수인한도를 초과하는 천공조망권 침해를 받게 되었다고 인정할 수 없다는 이유로 시행사에 대한 천공조망권 침해로 인한 손해배상청구는 받아들이지 않았으나, 乙 등의 각 세대가 丙 아파트 신축 전에는 총 일조시간 4시간 이상 또는 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 충족하였는데, 丙 아파트 신축 후에는 총 일조시간 4시간 이상, 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 모두 충족하지 못하게 된 점, 丙 아파트의 신축을 제외하면 甲 아파트 주변의 건물 상황에 큰 변화가 없었으므로, 甲 아파트의 일조시간이 감소한 것은 오로지 丙 아파트의 신축으로 인한 것으로 보이는 점을 종합하면, 위 각 세대가 丙 아파트의 신축으로 인하여 사회통념상 수인한도를 넘는 일조방해를 받게 되었으므로, 丙 아파트의 시행사는 각 세대의 소유자인 乙 등에게 일조권 침해에 따른 손해를 배상할 의무가 있고, 한편 丙 아파트의 시공사는 시행사로부터 丙 아파트의 신축공사를 도급받은 수급인인데, 시공사가 스스로 또는 도급인과 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 丙 아파트를 건축하였다거나, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 丙 아파트를 건축하였다거나, 丙 아파트가 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 乙 등이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 丙 아파트를 건축하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 乙 등의 시공사에 대한 일조권 침해 등에 대한 손해배상청구는 모두 이유 없다고 한 사례이다.

민법 제2조 제1항, 제664조, 제750조, 제751조

【원 고】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 여인협) 【피 고】 준금산업개발 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 효현 담당변호사 손석진) 【변론종결】 2022. 9. 29. 【주 문】 1. 피고 준금산업개발 주식회사는 원고들에게 별지 ‘인용금액표’ 중 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2022. 5. 10.부터 2022. 12. 22.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고 준금산업개발 주식회사에 대한 나머지 청구, 피고 주식회사 인터불고건설에 대한 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 준금산업개발 주식회사 사이에 생긴 부분의 71%는 원고들이, 나머지는 피고 준금산업개발 주식회사가 각 부담하고, 원고들과 피고 주식회사 인터불고건설 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고들에게 별지 ‘청구내역표’ 중 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인정정 신청서 부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 1) 원고들은 별지 ‘원고들의 소유 및 거주현황’의 ‘소유권 취득일자’란 기재 각 해당 일자에 대구 달서구 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○ ○○○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 원고 아파트’라고 한다)’ 중 별지 ‘원고들의 소유 및 거주현황’의 ‘세대’란 기재 각 해당 세대(이하 ‘이 사건 각 세대’라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 사람들이다. 2) 피고 준금산업개발 주식회사(이하 ‘주식회사’ 표시는 생략, 다른 회사들의 경우에도 ‘주식회사’는 처음 한 번만 표시한다)는 이 사건 원고 아파트의 남쪽편인 대구 달서구 (주소 2 생략) 일원에 지하 6층, 지상 30층 148세대 규모로 ‘△△△ △△△△ △△△(이하 ‘이 사건 피고 아파트’라고 한다)’를 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 시행사이다. 3) 피고 주식회사 인터불고건설은 이 사건 사업의 시공사이다. 나. 이 사건 피고 아파트의 신축 및 배치 피고 인터불고건설은 2021. 12. 17. 이전에 이 사건 피고 아파트의 골조공사를 완료하였고, 이 사건 원고 아파트를 기준으로, 이 사건 피고 아파트의 신축 전후를 3D 모델링으로 비교하면 아래 그림과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 침해 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 이 사건 피고 아파트로 인하여 이 사건 원고 아파트에는 사회통념상 수인한도를 넘는 일조권 및 천공조망권 침해가 발생하였다. 피고 준금산업개발은 이 사건 사업의 시행자이고, 피고 인터불고건설은 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인하여 원고들의 일조 등을 방해한다는 것을 알거나 충분히 알 수 있었음에도 이 사건 피고 아파트를 건축하였으며, 단순한 수급인이 아니라 피고 준금산업개발과 사실상 공동사업주체로서 이 사건 사업을 수행해오고 있으므로, 피고들의 원고들에 대한 일조권 및 천공조망권 침해행위는 공동불법행위에 해당한다. 따라서 피고들은 공동하여 원고들에게, 이 사건 각 세대의 재산가치 하락으로 인한 재산상 손해 및 원고들의 정신적 고통으로 인한 위자료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 3. 판단 가. 피고 준금산업개발에 대한 청구에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 천공조망권 침해로 인한 손해배상책임 발생 여부 (1) 관련 법리 인접 토지에 건물 등이 건축되어 발생하는 시야 차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감 등의 생활이익의 침해를 이유로 하는 소송에서 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서서 위법하다고 할 것인지 여부는, 피해 건물의 거실이나 창문의 안쪽으로 일정 거리 떨어져서 거실 등의 창문을 통하여 외부를 보았을 때 창문의 전체 면적 중 가해 건물 외에 하늘이 보이는 면적 비율을 나타내는 이른바 천공률이나 그중 가해 건물이 외부 조망을 차단하는 면적 비율을 나타내는 이른바 조망침해율뿐만 아니라, 피해 건물과 가해 건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창과 거실 등의 위치와 크기 및 방향 등 건물 개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조, 건축법령상의 이격거리 제한 규정 등 공법상 규제의 위반 여부, 나아가 피해 건물이 입지하고 있는 지역에서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미의 지역성, 가해 건물 건축의 경위 및 공공성, 가해자의 방지조치와 손해회피의 가능성, 가해자 측이 해의를 가졌는지 유무 및 토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2009다40462 판결 등 참조). (2) 판단 이 법원의 감정인 소외인에 대한 침해 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 피고 아파트의 신축을 전후로 한 이 사건 원고 아파트의 천공조망침해율 변화는 별지 ‘천공조망분석표’ 기재와 같다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 위 천공조망침해율 변화 및 원고들 제출 증거만으로는 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인하여 이 사건 원고 아파트가 수인한도를 초과하는 천공조망권 침해를 받게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 천공조망권 침해로 인한 손해배상청구는 받아들이지 않는다. ① ‘조망침해율’이란 피해건물의 거실이나 창문의 안쪽으로 일정 거리 떨어져서 그 거실 등의 창문을 통하여 외부를 보았을 때 창문의 전체 면적 중 가해건물이 외부 조망을 차단하는 면적비율을 나타내는 수치이다. 그런데 가해건물과 피해건물 사이의 이격거리와 가해건물의 높이 및 가해건물의 피해건물 방향의 전면 면적 상호 간의 비율이 일정한 경우에는 그 이격거리와 상관없이 조망침해율 수치가 항상 동일하게 유지되지만, 이때에도 사회통념상 가해건물이 피해건물에 보다 가까울수록 시야차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감의 정도는 커진다고 볼 수 있으므로, 조망침해율 수치가 피해건물에서 느끼는 가해건물에 의한 시야차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감의 정도를 항상 정확하게 반영한다고 할 수 없다. ② 이 사건 각 세대와 이 사건 피고 아파트는 40m에서 50m 이상의 수평적 거리를 두고 있고, 이 사건 피고 아파트는 최고 30층인데, 이러한 이 사건 각 세대와 이 사건 피고 아파트 사이의 이격거리, 이 사건 피고 아파트의 높이 및 그 비율 등을 고려하여 볼 때, 각 아파트의 배치관계가 인근 지역에서 그다지 이례적인 것으로 보이지도 않는다. ③ 피고 준금산업개발 및 이 사건 사업의 시공사인 피고 인터불고건설이 이 사건 피고 아파트를 건축함에 있어서 인접한 토지의 경계선으로부터 일정 거리를 유지하도록 하는 건축 관계 법령 등 제반 공법상 규정을 위반하였다거나 용적률, 건폐율 등 간접적으로 인접 건축물의 조망권에 영향을 줄 수 있는 건축기준 등을 위반하였다고 볼 만한 증거도 없다. 나) 일조권 침해로 인한 손해배상책임 발생 여부 (1) 관련 법리 토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘어야 한다. 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 그 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 수인한도의 기준에 관하여는, 우리나라 국토의 특수성과 협소성, 대도시 인구의 과밀화 및 토지의 효율적 이용을 위한 건물의 고층화 경향, 일조 등의 확보를 위한 건축물 높이 제한에 관한 건축 관계 법령상의 규정 등을 고려할 때, 동짓날을 기준으로 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어서(이하 ‘총 일조시간’이라고 한다) 4시간 이상 확보되는 경우 또는 9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여(이하 ‘연속 일조시간’이라고 한다) 2시간 이상 확보되는 경우에는 일단 수인한도를 넘지 아니하는 것으로, 위 두 가지 중 어느 것에도 속하지 아니하는 일조방해의 경우에는 일단 수인한도를 넘는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 등 참조). (2) 판단 이 법원의 감정인 소외인에 대한 침해 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 피고 아파트 신축을 전후로 한 이 사건 원고 아파트의 동짓날 기준 총 일조시간(8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간의 합계)과 연속 일조시간(9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 연속된 일조시간)의 변화는 별지 일조침해분석표 기재와 같다. 위와 같은 이 사건 피고 아파트 신축 전후의 일조시간 변화와 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 세대는 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인하여 사회통념상 수인한도를 넘는 일조방해를 받게 되었다고 봄이 상당하고, 피고는 이 사건 각 세대의 소유자인 원고들에게 일조권 침해에 따른 손해를 배상할 의무가 있다. ① 이 사건 각 세대는, 이 사건 피고 아파트 신축 전에는 총 일조시간 4시간 이상 또는 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 충족하였으나, 이 사건 피고 아파트 신축 후에는 총 일조시간 4시간 이상, 연속 일조시간 2시간 이상의 요건을 모두 충족하지 못하게 되었다. ② 이 사건 피고 아파트의 신축을 제외하면 이 사건 원고 아파트 주변의 건물 상황에 큰 변화가 없었으므로, 이 사건 원고 아파트의 일조시간이 위와 같이 감소한 것은 오로지 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인한 것으로 보인다. 2) 손해배상책임의 범위 가) 재산상 손해 (1) 일조권 침해로 인한 손해 원고들이 일조권 침해로 인하여 입은 재산상 손해는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 세대의 시가하락분 상당액으로 봄이 상당하다. 이 법원의 감정인 소외인에 대한 시가하락 감정촉탁결과에 의하면, 일조권 침해로 인한 이 사건 각 세대의 세대별 시가 하락분 상당액은 별지 ‘인용금액표’의 ‘재산가치 하락액’란 기재와 같은 사실이 인정된다. (2) 책임의 제한 앞서 든 증거 및 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 형평의 원칙상 피고들의 손해배상책임은 원고들이 입은 재산상 손해액의 50%로 제한함이 타당하다. ① 원칙적으로 토지 소유자는 소유권의 범위 내에서 소유 토지를 자유롭게 사용·수익·처분할 수 있는 권능을 가지고 있고 이러한 소유권은 가능한 한 보호되어야 하며, 사유재산권의 보호와 환경이익의 보호는 모두 상호 간에 합리적인 조화를 필요로 하는 중요한 가치에 해당한다. 특히 우리나라는 국토가 좁고 더구나 도시지역에서는 제한된 공간에 많은 사람들이 거주하여야 하는 상황이어서 어느 한 당사자에게 일조이익을 절대적으로 보장하기는 곤란하다. ② 이 사건 피고 아파트는 2017. 11. 1.경 착공하였고, 원고들은 그로부터 2년 4개월 이상이 지난 이후에 이 사건 각 세대의 소유권을 취득하였으므로, 이 사건 각 세대의 소유권 취득 당시 이 사건 피고 아파트로 인한 일조 침해의 가능성을 어느 정도 예상할 수 있었을 것으로 보인다. ③ 피고 준금산업개발 및 이 사건 사업의 시공사인 피고 인터불고건설은 이 사건 피고 아파트를 신축하는 과정에서 건물의 높이나 이격거리 등에 관한 건축 관계 법령을 준수하였던 것으로 보이고, 이 사건 피고 아파트의 건축으로 이 사건 원고 아파트의 주변 주거환경이 다소 개선되었을 것으로 보인다. ④ 건물의 신축으로 인한 일조방해 및 사생활침해가 있더라도 일반적으로 수인한도를 넘지 아니하면 위법행위가 되지 아니하고, 그로 인한 시가하락이 있어도 이는 인근 부동산 소유자가 불가피하게 감수하여야 하는 것이므로, 비록 가해건물의 신축이 위법행위로 평가되어 그에 대한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 종전 건물이 있었을 때보다 늘어난 침해 부분 전부에 대하여 그 배상책임을 지우는 것은 타당하지 않다. 나) 위자료 (1) 쾌적한 주거환경을 영위함에 있어서 일조가 갖는 중요성에 비추어 일조권의 침해가 수인한도를 초과하는 상태에서 거주해 온 자는 재산상 손해와는 별도로 일상생활을 함에 있어서 상당한 정신적 고통을 겪게 되었다고 보는 것이 상당하고, 이는 앞서 인정한 재산상 손해의 전보만으로는 완전히 치유되기 어렵다고 할 것이므로 피고 준금산업개발은 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증(가지번호 포함)의 기재에 의하면, 원고들의 이 사건 각 세대 거주 여부 및 거주 기간은 별지 ‘원고들의 소유 및 거주현황’의 ‘거주 여부 및 기간’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 19, 원고 20, 원고 21은 이 사건 피고 아파트의 골조공사 완료 당시 이 사건 각 세대에 거주하고 있었으므로, 피고 준금산업개발은 위 원고들에게 일조권 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다. 나아가 이 사건 피고 아파트 신축으로 인한 세대별 일조방해의 정도, 기존 환경에서의 일조방해 정도 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 제반 사정을 참작하여, 피고가 위 원고들에게 지급하여야 할 위자료의 액수는 각 100만 원으로 정한다. (2) 한편 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 2, 원고 11, 원고 12, 원고 17, 원고 18은 이 사건 각 세대의 소유자이기는 하나 이 사건 각 세대에 직접 거주하였다고 볼 수 없으므로, 일조 침해로 인한 정신적 고통을 겪었다고 보기 어렵다. 따라서 위 원고들의 위자료 청구는 이유 없다. 3) 소결론 따라서 피고 준금산업개발은 원고들에게 별지 ‘인용금액표’의 ‘재산가치 하락액’란 기재 각 금액에 ‘책임제한’란 기재 각 비율을 적용하여 산정한 ‘재산상 손해액’란 기재 각 금액과 ‘위자료’란 기재 각 금액을 합산한 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서가 송달된 다음 날인 2022. 5. 10.부터 피고 준금산업개발이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 12. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 인터불고건설에 대한 청구에 관한 판단 1) 건물 건축공사의 수급인은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것이므로 원칙적으로 일조방해에 대하여 손해배상책임이 없다고 할 것이지만, 수급인이 스스로 또는 도급인과 서로 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 건물을 건축한 경우, 당해 건물이 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 타인이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 건물을 건축한 경우, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 건물을 건축한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 수급인도 일조방해에 대하여 손해배상책임을 진다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다38792 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 인터불고건설은 이 사건 사업의 시공사로서 피고 준금산업개발로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받은 수급인임을 인정할 수 있다. 원고들이 제출한 증거만으로 피고 인터불고건설이 스스로 또는 도급인과 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 이 사건 피고 아파트를 건축하였다거나, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 위 아파트를 건축하였다거나, 이 사건 피고 아파트가 건축법규에 위반되었고 그로 인하여 원고들이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 이 사건 피고 아파트를 건축하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들은 피고 인터불고건설에 이 사건 피고 아파트의 신축으로 인한 일조권 침해 등에 대한 손해배상책임을 물을 수 없으므로, 원고들의 피고 인터불고건설에 대한 손해배상청구는 모두 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고 준금산업개발에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들의 피고 준금산업개발에 대한 나머지 청구 및 피고 인터불고건설에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 [별 지] 청구내역표: 생략 [별 지] 원고들의 소유 및 거주현황: 생략 [별 지] 천공조망분석표: 생략 [별 지] 일조침해분석표: 생략 [별 지] 인용금액표: 생략 판사 채성호(재판장) 강수희 유진홍

사기·전자금융거래법위반·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(음주운전)[전동킥보드 음주운전 행위에 대하여 구 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소된 사안에서, 재판 진행 중 개정 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것, 이하 같다)의 시행에 따라 법정형이 종전보다 가벼워진 사안]

2020도16420

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

[1] 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극) / 이러한 법리는, 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지인지 여부(적극) / 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건 / 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 처벌받은 전력이 있음에도 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다고 하여 구 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소되었는데, 구 도로교통법이 개정되어 원심판결 선고 후에 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설함에 따라 개인형 이동장치 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되는 한편 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경되고 별도의 경과규정은 두지 않은 사안에서, 이러한 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라는 이유로, 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례

[1] [다수의견] 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. [대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견] 종래 대법원판례의 법리는 기준이 불명확하고 판단이 자의적일 수 있다는 점에서, 다수의견이 이를 폐기하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’의 기준으로 ‘형사법적 관점의 변화’를 제시한 것은 기본적으로 타당하고, 이에 찬동할 수 있다. 그러나 다수의견이 형벌법규가 변경된 경우 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 데 그치지 않고 세분화된 유형별 법리를 구성한 후 각 유형별로 일률적인 결론을 정한 것은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 첫째, 대법원은 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 기본 법리를 제시하고, 이에 따라 사건을 해결할 수 있다면 이로써 충분하다. 이러한 기본 법리는 향후 개별 사건에서 구체적 공방을 거쳐 유형별로 또는 같은 유형이라도 달리 적용 내지 판단하는 등으로 발전하는 것이 바람직하고, 대법원으로서는 당해 사건 해결에 필요한 범위에서 기본 법리를 확인함으로써 새로운 길을 열어주는 역할을 하면 되는 것이다. 둘째, 형사법의 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하는 것이므로, 이를 지나치게 침해하지 않도록 행위시법주의의 예외를 적절한 범위에서 인정할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하다. 다수의견은 유형별로 일률적인 결론을 정하고 있으나 형사법적 관점의 변화라는 상대적 가치를 지닌 관념이 특정한 유형에 항상 존재하거나 부존재한다고 볼 근거가 충분하지 않고, 또 구체적 개별 사건에서 균형 잡힌 해석의 가능성을 제한하는 결과가 되어 타당하다고 보기 어렵다. [대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견] 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 하여야 한다고 보아, 종전 법령에 따른 처벌이 부당하거나 과중하였다는 등 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고, 형사법적 관점의 변화가 인정된다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어야 한다는 다수의견의 기본 입장은 타당하다. 그러나 다수의견이 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 유효기간을 경과한 경우’를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 피고인에게 유리한 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법의 추급효를 인정하여야 한다는 부분에는 동의할 수 없다. 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경되었다는 관점에서 보면 법령이 개정·폐지된 경우와 법령의 유효기간이 경과된 경우는 본질적으로 차이가 없다. 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’이 범죄의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 것이라면, 법령의 유효기간이 경과된 경우에도 추급효에 관한 경과규정을 두지 않은 이상 원칙적으로 피고인에게 유리한 재판시법이 적용되어야 한다. [2] 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다고 하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 위반(음주운전)으로 기소되었는데, 구 도로교통법이 2020. 6. 9. 개정되어 원심판결 선고 후인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설함에 따라 개인형 이동장치 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되는 한편 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경되고 별도의 경과규정은 두지 않은 사안에서, 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위는, 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되어 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 되었고, 이러한 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라는 이유로, 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례.

[1] 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 / [2] 형법 제1조 제2항, 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제2조 제19호의2, 제21호의2, 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 제156조 제11호

[1] 대법원 1963. 1. 31. 선고 62도257 판결(집11-1, 형9)(변경), 대법원 1978. 2. 28. 선고 77도1280 판결(공1978, 10681)(변경), 대법원 1980. 7. 22. 선고 79도2953 판결(공1980, 13054)(변경), 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1861 판결(공1982, 71)(변경), 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결(공1985, 184)(변경), 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결(공1998상, 353)(변경), 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결(공2003하, 2211)(변경), 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결(공2010상, 776)(변경), 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결(공2013하, 1553)(변경), 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9954 판결(공2016하, 1867)(변경)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조예경 【원심판결】 서울서부지법 2020. 11. 5. 선고 2020노868 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)의 요지 피고인은 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 2020. 1. 5. 혈중알코올농도 0.209%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다. 나. 원심 판단 원심은 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 이 사건 법률 개정 구 도로교통법이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 원심판결 선고 후인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 이 사건 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설하였다. 이에 따라 개인형 이동장치는 자전거 등에 해당하게 되었으므로, 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 개인형 이동장치를 운전하는 경우를 제외하는 한편, 개인형 이동장치 음주운전 행위에 대하여 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호를 적용하도록 규정하였다(이하 ‘이 사건 법률 개정’이라고 한다). 그 결과 이 부분 공소사실과 같이 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위에 대하여, 이 사건 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용하여 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하였으나, 이 사건 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호를 적용하여 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌하게 되었다. 이 사건 법률 개정은 이러한 내용의 신법 시행 전에 이루어진 구 도로교통법 제148조의2 제1항 위반행위에 대하여 종전 법령을 그대로 적용할 것인지에 관하여 별도의 경과규정을 두고 있지 아니하다. 라. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률 개정과 같이 범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 피고인에게 유리하게 변경된 신법에 따를 것인지 여부이다. 종래 대법원은 이러한 쟁점의 해결을 위하여 법령의 변경에 관한 입법자의 동기를 고려하여 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석하는 입장을 견지해 왔다. 즉, 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다고 해석하여, 이러한 경우가 아니라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 변경한 것에 불과한 때에는 이를 적용하지 아니하고 행위 당시의 형벌법규에 따라 위반행위를 처벌하여야 한다는 판례 법리를 확립하여 오랜 기간 유지하여 왔다(대법원 1963. 1. 31. 선고 62도257 판결, 대법원 1978. 2. 28. 선고 77도1280 판결, 대법원 1980. 7. 22. 선고 79도2953 판결, 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1861 판결, 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9954 판결 등, 이하 ‘종래 대법원판례’라고 한다). 결국 이 사건의 쟁점은 이와 같은 종래 대법원판례 법리를 그대로 유지할 것인지에 관한 문제이다. 2. 이 사건의 쟁점에 관한 판단 가. 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 구체적인 이유는 아래와 같다. 1) 법문언에 따른 정당한 해석 가) 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 규정하고, 형사소송법 제326조 제4호는 "범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때"는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 피고인에게 유리한 재판시법을 적용한다는 취지임이 문언상 명백하다. 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하여야 한다. 한편 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결 등 참조). 종래 대법원판례는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석하여, 개별 사건에서 해당 법령 변경의 동기를 두 가지 유형으로 준별하고 법령 변경의 동기가 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따른 경우에만 재판시법을 적용하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 관하여 문언의 명확한 개념과 다르게 종래 대법원판례와 같이 반성적 고려에 따른 것인지에 따라 그 해당 여부를 달리하여야 하는 근거를 찾기가 어렵다. 나) 법령 변경의 동기가 반성적 고려에 따른 경우에만 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하는 해석론은 결국 법문에 없는 추가적인 적용 요건을 설정하는 것으로서 목적론적 축소해석에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 법문을 기초로 한 엄격해석의 원칙은 형사법 해석의 기본 원칙으로서 최대한 존중되어야 하고, 목적론적 해석도 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다. 특히 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 여부는 개별 사건에서 해당 피고인에 대한 형사처벌 여부와 법정형을 곧바로 결정하는 중요한 문제이다. 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 축소해석하는 것은 결국 처벌 범위의 확장으로 이어지게 되므로, 목적론적 관점에서 이를 제한적으로 해석하는 것에는 신중을 기하여야 한다. 나아가 이 사건의 쟁점은 형벌법규의 시적 적용 범위에 관한 것으로서 행위시법과 재판시법 사이에서 형사재판의 적용법조를 결정하는 문제이므로, 형사절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 담보하기 위하여 가장 기초가 되는 사항이다. 따라서 형사법의 체계상으로도 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 큰 영역에 해당하므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 관한 목적론적 축소해석은 법률문언의 가능한 의미를 기초로 하여 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 한다. 다) 독일의 경우 독일 형법 제2조 제4항이 한시법에 대하여 원칙적으로 추급효를 인정하는 명문규정을 두고 있기 때문에 그 해석·적용과 관련하여 판례와 다수 학설이 종래 대법원판례와 유사한 태도를 취하고 있다. 그러나 우리 형법 제1조는 그와 같은 규정을 두고 있지 않아 법률해석의 기초가 되는 법문 자체가 상이하므로 독일에서의 논의를 우리 형사법의 해석에 그대로 원용하기는 어렵다. 2) 입법자의 의사를 실현하는 경과조치의 가능성 가) 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우라도 입법자는 경과규정을 둠으로써 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법을 적용하도록 할 수 있다. 피고인에게 유리하게 형벌법규를 개정하면서 부칙에서 신법 시행 전의 범죄에 대하여는 종전 형벌법규를 적용하도록 규정한다고 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조). 따라서 입법자가 법령의 변경 후에도 종전 법령 위반행위에 대한 처벌을 그대로 유지하고자 할 경우 이에 상응한 조치를 할 수 있는 법적 수단이 이미 마련되어 있다. 입법자는 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 부칙조항에 경과규정을 두거나, 형벌법규가 하위 법령에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우 그 수권의 범위 내에서 하위 법령에 경과규정을 두는 등으로 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 다양한 입법기술을 활용하여 경과조치를 할 수 있다. 나) 종래 대법원판례가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위를 제한적으로 해석한 배경에는 형벌법규의 상당 부분이 하위 법령에 대한 수권 내지 위임을 통하여 규정되는 방대한 형벌법령 체계의 개폐 과정에서 적절한 경과규정이 누락되어 처벌의 공백이 발생할 수 있다는 현실적 고려도 있었다고 보인다. 그러나 종래 대법원판례가 최초 판시된 1960년대 이후로 우리 사회 전반에 걸쳐 상당한 법제도적·기술적 발전이 있었고, 국회 또는 행정부의 입법절차와 입법환경에서 많은 개선과 정비가 이루어졌으며, 입법과정에서 법률전문가가 조력·관여할 수 있는 기회도 크게 확대됨으로써, 입법자가 종전 법령 위반행위에 대한 처벌의 유지 여부를 숙고하여 변경 대상 법령의 취지와 형식에 따라 적법하고 적절한 형태로 경과규정을 둘 수 있는 여건이 충분히 갖추어졌다고 보인다. 다) 입법자는 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령을 변경하는 과정에서, 이로 인하여 해당 형벌법규에 따른 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 피고인에게 유리한 신법이 적용되고, 결국 행위 시 범죄를 구성하는 행위였음에도 처벌을 받지 않게 되거나 가벼운 처벌을 받게 된다는 사정을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 입법자는 법령의 변경 과정에서 종전 법령에 따른 처벌을 유지할 필요성이 있는지 여부를 스스로 면밀히 검토하여야 하고, 그러한 필요성이 인정된다면 법령의 변경과 동시에 적절한 경과조치를 취하여야 한다. 그럼에도 입법자가 별도의 경과규정을 두지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 입법자의 의사는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 명문규정에 따라 종전 법령 위반행위에 대하여 더 이상 처벌을 하지 않거나 형이 가벼워진 신법을 적용하려는 것이라고 해석할 수 있다. 3) ‘법령의 변경’의 의미 가) 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 하여 행위시법주의의 원칙을 규정하고, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 하여 행위시법주의의 예외로 재판시법주의를 규정하고 있다. 이러한 형법 제1조의 문언과 입법취지 등을 종합하여 보면, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접 관련된 것이어야 하고, 이는 결국 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경을 의미하는 것이다. 나) 구성요건을 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 당연히 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것으로 인정할 수 있으므로, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 그대로 적용된다. 형벌법규가 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 모법인 형벌법규와 결합하여 형사처벌의 근거가 되는 것이므로, 고시 등 규정이 변경되는 경우에도 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다. 다) 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 결과적으로 해당 형벌법규에 따른 범죄가 성립하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 문제 된 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 것인지 여부를 면밀히 따져 보아야 한다. 해당 형벌법규의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화가 있는지 여부는 종래 대법원판례가 기준으로 삼은 반성적 고려 유무와는 구별되는 것이다. 이는 입법자에게 과거의 처벌이 부당하였다는 반성적 고려가 있었는지 여부를 추단하는 것이 아니라, 법령의 변경이 향후 문제 된 형사처벌을 더 이상 하지 않겠다는 취지의 규범적 가치판단을 기초로 한 것인지 여부를 판단하는 것이다. 이는 입법자의 내심의 동기를 탐지하는 것이 아니라, 객관적으로 드러난 사정을 기초로 한 법령해석을 의미한다. 즉, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있다. 따라서 해당 형벌법규와 수권 내지 위임관계에 있지 않고 보호목적과 입법취지를 달리하는 민사적·행정적 규율의 변경이나, 형사처벌에 관한 규범적 가치판단의 요소가 배제된 극히 기술적인 규율의 변경 등에 따라 간접적인 영향을 받는 것에 불과한 경우는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 입법자는 해당 형벌법규와 직접 관련이 없는 다른 법령을 변경할 때에도 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 대하여 신법을 적용한다는 취지의 경과규정을 둘 수 있다. 이로써 법령의 변경이 해당 형벌법규에 관한 형사법적 관점의 변화에 근거하는 것이라는 취지를 분명하게 밝혀 신법에 따르도록 할 수 있으므로, 입법자는 그 스스로도 입법 목적을 얼마든지 관철시킬 수 있다. 라) 법령 제정 당시부터 또는 폐지 이전에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 법령 자체가 명시적으로 예정한 유효기간의 경과에 따른 효력 상실은 일반적인 법령의 개정이나 폐지 등과 같이 애초의 법령이 변경되었다고 보기 어렵고, 어떠한 형사법적 관점의 변화 내지 형사처벌에 관한 규범적 가치판단의 변경에 근거하였다고 볼 수도 없다. 유효기간을 명시한 입법자의 의사를 보더라도 유효기간 경과 후에 형사처벌 등의 제재가 유지되지 않는다면 유효기간 내에도 법령의 규범력과 실효성을 확보하기 어려울 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 유효기간 경과 전의 법령 위반행위는 유효기간 경과 후에도 그대로 처벌하려는 취지라고 보는 것이 합리적이다. 3. 판례의 변경 이와 달리 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 형벌법규 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 적용된다고 한 앞서 1.의 라.에서 본 대법원판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 이 부분 공소사실과 같이 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위는, 이 사건 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되어 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 이 사건 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 되었다. 이러한 이 사건 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 형법 제1조 제2항을 적용하여야 한다. 결국 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항으로 처벌할 수 없고, 원심판결 후 시행된 이 사건 법률 개정을 반영하여 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 형사소송법 제383조 제2호의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하여 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견, 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이동원의 보충의견이 있다. 6. 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견 가. 별개의견의 요지 종래 대법원판례의 법리는 기준이 불명확하고 판단이 자의적일 수 있다는 점에서, 다수의견이 이를 폐기하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’의 기준으로 ‘형사법적 관점의 변화’를 제시한 것은 기본적으로 타당하고, 이에 찬동할 수 있다. 그러나 다수의견이 이 사건의 쟁점과 같이 형벌법규가 변경된 경우 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 데 그치지 않고 이 사건의 쟁점이 아닌 유형들까지 포함하여 세분화된 유형별 법리를 구성한 후 각 유형별로 일률적인 결론을 정한 것은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 첫째, 대법원은 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 기본 법리를 제시하고, 이에 따라 이 사건을 해결할 수 있다면 이로써 충분하다. 이러한 기본 법리는 향후 개별 사건에서 구체적 공방을 거쳐 유형별로 또는 같은 유형이라도 달리 적용 내지 판단하는 등으로 발전하는 것이 바람직하고, 대법원으로서는 당해 사건 해결에 필요한 범위에서 기본 법리를 확인함으로써 새로운 길을 열어주는 역할을 하면 되는 것이다. 둘째, 형사법의 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하는 것이므로, 이를 지나치게 침해하지 않도록 행위시법주의의 예외를 적절한 범위에서 인정할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하다. 다수의견은 유형별로 일률적인 결론을 정하고 있으나 형사법적 관점의 변화라는 상대적 가치를 지닌 관념이 특정한 유형에 항상 존재하거나 부존재한다고 볼 근거가 충분하지 않고, 또 구체적 개별 사건에서 균형 잡힌 해석의 가능성을 제한하는 결과가 되어 타당하다고 보기 어렵다. 셋째, 이 사건은 형벌법규 자체가 변경된 가장 원칙적인 경우에 해당함에도 다수의견이 이 사건의 해결에 필요하지 않은 예외적 유형들을 방론으로 설시한 것은 적절하지 않다. 이는 향후 해당 쟁점이 문제 된 사건의 재판부가 충분한 심리를 거쳐 판단하여야 할 결론을 대법원이 미리 정하는 결과가 되어 타당하다고 할 수 없고, 특히 행정형벌의 영역에서 법질서의 실질적 규범력이 상실되는 불합리한 결과가 우려된다. 나. 형사법의 보호적 기능과 형벌법규의 해석 1) 형사법의 가장 중요하고 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하고 구성원들의 생명, 신체, 자유, 재산 등 법익을 보호하는 것이다. 따라서 형사법에 관한 해석론을 전개할 때에도 이러한 형사법의 근본적인 기능과 목적을 소홀히 여겨서는 안 된다. 가벌적 행위를 범하여 처벌을 받아야 할 자에 대해서는 이에 상응한 처벌이 이루어지고, 무고(無辜)한 자에 대해서는 처벌이 이루어지지 않도록 하여야 한다. 이는 사회적 공동생활의 질서를 유지하기 위한 형사법의 해석론이 견지하여야 할 가장 기본적인 태도이다. 형법의 시적 적용 범위에 관한 형법 제1조 제1항과 제2항의 해석에 관해서도 마찬가지이다. 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 규정하여 행위 시에 범죄를 구성하는 행위는 행위시법에 따라 처벌을 받는다는 행위시법주의의 원칙을 천명하고 있다. 어떠한 행위에 대하여 행위 당시 유효한 법령이 적용되어 이에 따라 법적 효과가 부여되는 것은 형사법뿐만 아니라 모든 법령과 규칙의 시적 적용 범위의 원칙적인 모습이고, 사회일반인의 건전한 법적 기대나 법관념도 이와 다르지 않다. 2) 한편 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않음은 형사법의 기본 원칙이다. 이러한 원칙과 형사법의 보호적 기능 사이에서 균형 잡힌 해석을 통하여 행위시법주의의 예외를 인정하는 형법 제1조 제2항에 대하여 다시 합리적인 범위에서 예외를 인정할 수 있을 것이고, 다수의견도 일정한 유형에 대하여는 이러한 예외를 인정하고 있다. 즉, 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경을 의미하는 것이라고 하면서, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우가 있다고 한다. 나아가 법령 제정 당시부터 또는 폐지 이전에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정한 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 한다. 반면에 형벌법규가 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우로서 고시 등 규정이 변경된 경우는 여기서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 한다. 이러한 다수의견의 태도는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 법령의 변경에 해당하는지 여부가 유형에 따라 달라지는 상대적인 것임을 의미한다. 3) 그러나 다수의견과 같이 각 유형별 처리 방법을 세부적·일률적으로 규정할 것이 아니라 형벌법규가 변경된 경우에 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 것이 타당하고, 이로써 충분하다. 즉, 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 원칙적인 기본 법리를 제시하면 족하다. 이러한 기본 법리를 향후 개별 사건에서 문제 된 쟁점에 따라 변경 전후 법령 및 이와 관련한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 해석·적용을 통하여 구체화해 나가도록 하여야 한다. 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우는 형사법적 관점이 변화된 가장 원칙적인 경우에 해당하므로, 당연히 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어 재판시법이 적용되어야 한다. 이 사건 법률 개정은 형벌법규 자체의 변경에 해당함이 명백하므로, 이 사건의 쟁점은 이러한 원칙적인 기본 법리만으로 충분히 해결된다. 다. 행위시법주의의 예외에 관한 균형 잡힌 해석의 필요성 1) 형법 제1조 제2항이 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 재판시법주의를 규정한 것은 원칙인 행위시법주의에 대한 예외라는 점을 유념하여야 한다. 즉, 형법 제1조 제2항의 적용을 배제하는 것은 행위시법주의의 예외인 재판시법주의에 대하여 다시 예외를 인정함으로써 원칙인 행위시법주의로 돌아가는 것을 의미하므로, 이러한 전제 없이 단순히 피고인에게 유리한 법령의 적용을 배제하는 일반적인 경우와는 성격을 달리한다. 따라서 원칙인 형법 제1조 제1항을 적용하는 경우와 예외인 형법 제1조 제2항을 적용하는 경우를 구별하기 위한 법리를 제시할 때에도, 형법 제1조 제2항의 개별적인 문언만을 고려하여 이에 절대적으로 따라야 한다거나 재판시법주의가 적용되는 영역을 무조건 최대로 확장하여야 한다는 취지의 견해는 타당하지 않다. 형벌법규의 시적 적용 범위를 결정하는 중요한 문제에 관하여 형사법의 근본적인 목적인 보호적 기능을 무너뜨리지 않는 범위에서 피고인의 처벌 범위를 최소화할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하기 때문이다. 2) 종래 대법원판례가 기준으로 제시한 반성적 고려 유무는 그 개념상의 한계와 판단의 어려움으로 인하여 행위시법주의의 예외가 인정되어야 하는 영역을 과도하게 위축시키고 행위시법과 재판시법 사이에서 어떤 법령이 적용되는지에 관한 수범자의 예측가능성을 저해하는 문제가 있었다. 따라서 다수의견이 반성적 고려 유무를 기준으로 삼은 종래 대법원판례 법리를 폐기하고, 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 새로운 기준으로 제시한 것에는 동의할 수 있다. 그러나 다수의견이 이른바 협의의 한시법 중 구체적인 일자나 기간으로 유효기간을 특정한 법령에 대해서는 추급효가 인정되는 것으로 보거나 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정에 대해서는 피고인에게 유리하게 변경된 경우 무조건 재판시법이 적용되는 것으로 봄으로써, 유형별로 일률적·절대적인 결론을 제시하는 해석방법으로 형법 제1조 제2항의 설정 범위를 확대하거나 축소하는 것은 받아들이기 어렵다. 다수의견이 제시한 유형별 결론이 충분한 법리적 근거를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 다수의견이 제시한 유형들이 법령의 변경과 관련하여 향후 발생 가능한 모든 사건들을 망라하고 있다고 볼 수도 없다. 특히 이는 다종다양한 사건에서 형사법의 보호적 기능을 고려한 해석으로 행위시법주의의 예외를 적정한 범위에서 인정할 수 있는 기본 법리로서의 기능과 역할을 배제하고, 각 유형별 결론을 일률적·절대적으로 정한 것이어서 동의하기 어렵다. 형사법적 관점의 변화라는 것은 개별 사안별로 적절하게 판단되어야 할 상대적 가치를 지닌 관념으로서, 같은 유형의 형벌법규 변경이라고 하더라도 당해 법규의 취지와 내용 등에 따라 형사법적 관점의 변화에 따른 변경인지 여부가 달리 판단될 수 있는 것이지, 유형별로 일률적·절대적으로 판단될 수 있는 것이 아니다. 라. 예외적 유형들에 관한 방론 설시의 문제점 1) 형벌법규 자체의 변경 이외에 다수의견이 제시한 예외적 유형들, 즉 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우, 이러한 수권 내지 위임관계에 있지 않은 다른 법령이 개정된 경우, 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 등의 처리 방법에 관하여 다수의견이 제시한 법리는 이 사건의 해결과는 직접 관련이 없는 방론에 불과하다. 다수의견이 이 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 이를 해결함에 있어 반드시 필요한 내용이 아님에도 방론을 통하여 예외적 유형들을 일일이 열거하며 구체적 결론을 미리 정하는 것은 적절하지 않다. 판결의 효력은 원칙적으로 해당 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 이를 해결하기 위해서 필요한 판단에 대하여 인정되는 것이지 이에 해당하지 않는 방론에까지 인정되는 것이 아니다. 이는 대법원 전원합의체 판결도 마찬가지이므로, 대법원 전원합의체 판결의 의견 중 해당 사건의 쟁점 또는 그 해결과 직접 관련이 없는 법리가 설시된 부분에 대하여는 엄격한 의미에서 판례의 효력이 인정된다고 할 수 없다. 2) 구체적인 사건의 쟁점과 직접 관련되거나 그 해결에 필수불가결한 범위를 넘어 관련된 다른 쟁점에 관해서까지 미리 법리를 설시하는 것은 적절하지 않다. 대법원이 방론으로 설시한 법리는, 엄격한 의미에서 판례로서의 효력이 인정되지 않더라도, 그 사실상의 효력으로 향후 이에 해당하는 사건들에 대한 하급심의 처리에 영향을 미칠 수 있다. 따라서 대법원이 방론으로 설시한 법리는 향후 그 법리가 적용되는 사건의 재판부가 해당 쟁점에 관하여 정당하게 행사하여야 하는 판단 권한을 미리 제한하는 결과를 초래한다. 설령 대법원이 후속 사건을 처리하는 데 유용한 방안을 제시하기 위한 의도에서 방론을 설시하였다고 하더라도, 경우에 따라서는 해당 사건 재판부가 적절한 법리 구성과 결론에 도달하는 데 걸림돌이 될 가능성도 배제할 수 없다. 다수의견이 설시한 예외적 유형들은 향후 해당 쟁점과 직접 관련된 사건의 각 심급에서 형법 제1조 제2항의 적용 여부 등에 관한 피고인과 검사의 주장 및 공방, 이를 토대로 한 하급심 재판부의 판단이 순차적으로 이루어진 후 최종적으로 그 원심판단에 대한 상고이유 주장과 이에 대한 대법원판결을 통하여 해당 사건의 쟁점을 해결하는 법리로서 판시되는 것이 바람직하다. 법리의 판시는 이처럼 해당 쟁점에 관한 재판당사자의 주장과 각 심급의 심리 및 판단이라는 절차를 거쳐야 그 정당성과 적절성을 충분히 확보할 수 있는 것이므로, 대법원이 최고법원이라고 하더라도 일방적으로 관련된 쟁점들을 미리 예측하여 방론의 설시를 통해 결론을 정하는 것은 타당하지 않다. 3) 형사법적 관점의 변화라는 기준을 놓고 보더라도, 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 하위 법령이나 고시 등 규정이 피고인에게 유리하게 변경된 경우, 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 등 다수의견이 제시한 유형들과 관련된 모든 사건에서 다수의견이 정한 바와 같은 일률적인 결론에 도달할 수 있는지 의문이다. 복잡하고 방대한 체계로 이루어진 행정법령과 고시 등 규정의 개폐 과정에서 행위시법주의에 대한 예외 영역이 과도하게 확장됨으로써 법질서의 실질적 규범력이 상실되고 사회일반의 법익이 침해될 여지는 없는지 우려된다. 특히 행정형벌의 영역에서 불합리하거나 논리모순적인 결과가 발생할 수 있다. 이른바 법정범에 해당하는 행정범은 살인·절도·강간 등과 같은 자연범과 달리 그 행위 자체가 반사회적·반도덕적이지는 않지만 행정상 목적을 달성하기 위한 법률의 제정에 따라 비로소 부과된 의무를 위반함으로써 범죄를 구성하는 것이다. 따라서 행정형벌은 일반적으로 의무규정이나 금지규정(이하 ‘의무규정’이라고만 한다)을 별도로 명시한 후 그 위반행위를 처벌하는 벌칙규정을 따로 두는 규정형식을 취하게 되므로, 행위규범인 의무규정과 형사처벌의 근거가 되는 벌칙규정이 분리되는 구조가 된다. 이러한 구조에서 행정상 목적을 달성하기 위하여 부과된 행위규범인 의무규정의 변경은 벌칙규정과 형식적인 법령체계상 위임 내지 수권관계에 놓여 있더라도 형사법적 관점의 변화에 근거하였다고 보기 어려운 경우가 많다. 의무규정이 하위 법령이나 고시 등 규정에 행정목적 달성을 위한 전문적·기술적 세부사항을 위임하여 정책상 필요에 따라 수시로 개폐가 이루어질 수 있도록 규정하였는데, 이러한 하위 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우라면 더욱 그러하다. 행정입법의 구조와 특수성에 비추어 보면, 의무규정의 위임을 받아 세부사항을 규정하는 하위 법령이나 고시 등 규정을 개폐하면서 벌칙규정의 적용과 관련된 경과규정을 일일이 두기 어려운 경우가 많고, 특히 고시 등 규정의 경우에는 일반적인 법령의 형식을 벗어나 다양한 형태로 이루어질 수 있어 일반적인 법령을 전제로 한 경과규정과는 애초부터 친하지가 않다. 그럼에도 하위 법령이나 고시 등 규정의 변경과 동시에 경과규정을 두지 않았다는 이유로 일률적으로 재판시법을 적용하여 처벌을 면하게 하거나 가볍게 한다면, 이는 행정형벌의 영역에서 법질서 유지를 위한 형사법의 보호적 기능이 크게 훼손되는 결과로 이어진다. 나아가 이 문제에 관한 입법적 해결로 경과규정을 둔다고 하더라도 입법기술상 구체적인 사안에 맞는 세세한 규정을 두기 어려운 사정으로 인해 일률적인 추급효를 인정하는 경과조치를 하게 된다면, 그 입법형식의 경직성을 고려할 때 하위 법령이나 고시 등 규정의 변경이 문제 된 개별 사안에서 불합리한 결과를 초래하는 등 새로운 문제가 발생할 우려도 있다. 마. 소결론 대법원은 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우인 이 사건에서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있는지 여부에 관하여만 판시하면 족하다. 종래 대법원판례를 대체하는 새로운 법리를 판시하더라도 원칙적인 기본 법리를 제시하는 것으로 충분하고, 이를 넘어서는 예외적 유형들을 미리 방론으로 설시하는 것은 적절치 않다. 이 사건은 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 따라 재판시법이 적용되어야 한다. 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 재판시법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 변경 전 구법인 행위시법을 적용한 원심판결은 유지될 수 없다. 이상과 같은 이유로 원심판결을 파기한다는 점에서는 다수의견과 결론이 같지만 이 사건 결론에 이르는 구체적인 이유와 논거, 그리고 대법원판결의 적정한 판단 범위와 필요성에 관하여 의견을 달리하므로 별개의견을 밝힌다. 7. 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견 가. 별개의견의 요지 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 하여야 한다고 보아, 종전 법령에 따른 처벌이 부당하거나 과중하였다는 등 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고, 형사법적 관점의 변화가 인정된다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어야 한다는 다수의견의 기본 입장은 타당하다. 그러나 다수의견이 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 유효기간을 경과한 경우’를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 피고인에게 유리한 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법의 추급효를 인정하여야 한다는 부분에는 동의할 수 없다. 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경되었다는 관점에서 보면 법령이 개정·폐지된 경우와 법령의 유효기간이 경과된 경우는 본질적으로 차이가 없다. 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’이 범죄의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 것이라면, 법령의 유효기간이 경과된 경우에도 추급효에 관한 경과규정을 두지 않은 이상 원칙적으로 피고인에게 유리한 재판시법이 적용되어야 한다. 구체적 이유는 아래와 같다. 나. 법령이 개정·폐지된 경우와의 차별적 취급의 부당성 1) ‘법령의 변경’이라는 문언적 의미와 형사처벌할 수 있는 형벌법규가 실효되었다는 점에서 ‘법령이 개정·폐지된 경우’와 ‘법령의 유효기간이 경과된 경우’를 달리 볼 이유가 없다. 다수의견은 유효기간을 구체적인 일자·기간으로 특정한 법령의 경우 애초부터 효력의 상실이 예정되어 있었던 점에 주목하여 법령의 변경이 아니라고 본다. 그러나 법령에 유효기간을 특정한 것은 입법기술상 향후 발생할 법령의 변경을 미리 명시한 것에 불과하므로, 이러한 조치가 추급효를 긍정해야 할 근거가 될 수 없다. 2) 법령이 예정한 유효기간을 경과하여 실효됨에 따라 행위 당시 위반행위를 재판시법으로 처벌할 수 없게 되었다면, 이는 해당 형벌법규에 따른 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 당연히 전제한 것으로 보아야 한다. 그렇지 않다면 유효기간이 지나더라도 처벌할 수 있다는 별도의 경과규정을 두는 것이 마땅하다. 3) 피고인의 입장에서 보더라도, 법령이 개정·폐지된 경우와 예정한 유효기간을 경과한 경우는 피고인이 위반한 형벌법규가 재판 시에 더 이상 적용될 수 없다는 점에서 아무런 차이가 없다. 위반행위 당시 형벌법규에 장래의 효력 상실이 미리 예정되어 있었다고 하여 피고인에 대한 비난가능성이나 행위의 반가치성을 더 무겁게 하는 요소가 될 수도 없다. 4) 학계의 다수 견해 또한 한시법을 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용이 문제 되는 대표적 영역으로 다루면서, 재판시법주의를 적용할 경우의 부작용을 고려하더라도 추급효를 인정하는 명문규정이 없는 이상 실효된 법령을 재판규범으로 적용하여 처벌하는 것은 부당하다는 입장을 취하고 있다. 그런데 다수의견은 별다른 이론적 배경이나 근거 없이 학계에서 논의된 ‘협의의 한시법’과 구별하여 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령’이라는 개념을 창설하였다. 이는 협의의 한시법 가운데 구체적인 일자로 효력의 소멸을 예정한 법령과 일정한 사건의 발생에 따라 효력의 소멸을 예정한 법령을 구분하여 전자에 대해서는 행위시법의 추급효를 긍정하는 취지로 보인다. 그러나 양자 모두 위반행위 이전부터 법령 자체가 효력의 상실을 예정하였다는 점에서 본질적으로 다를 바 없음에도, 전자에 대해서만 유독 추급효를 무조건 긍정하는 것은 논리적 일관성이 없고, 형법 제1조 제2항의 해석·적용 범위와 관련하여 처벌의 당위성만 중시한 채 입법의 흠결을 문제 삼지 않았던 종래 대법원판례의 입장과 다를 바 없다. 다. 판례 변경의 취지와 방향성 1) 대법원판례를 변경하는 주된 취지는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 피고인에게 불리하게 해석하지 않고 문언 그대로 해석·적용해야 하므로, 이에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위에서 최소화되어야 한다는 것이다. 종래의 입장에 따르더라도, 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우에 ‘반성적 고려’라는 기준을 충족하면 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 재판시법에 따라 처벌을 면하는 것이 이론적으로 가능하였고, 이를 통해 법률과 현실, 피고인의 법익과 형사법적 질서의 유지 등 대립하는 가치 사이의 균형 및 구체적 타당성을 확보하는 긍정적 역할을 해 온 것으로 평가할 수 있다. 그런데 다수의견은 입법기술적으로 구체적 일자·기간으로 유효기간을 특정하기만 하면, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 아예 적용하지 않고 행위시법의 추급효를 전면적으로 인정하는바, 종래 대법원판례에서도 부분적으로 인정한 재판시법 적용의 여지가 없어지고 오히려 종전보다 형사처벌의 범위를 확대시킴으로써 판례 변경의 방향성에 역행하는 결과를 낳는다. 2) 다수의견에 따르면, 입법자나 행정청은 경과규정을 둘 필요 없이 유효기간을 특정하기만 하면 손쉽게 행위시법의 추급효라는 강력한 효력을 부여할 수 있다. 이는 일정한 유효기간이 지난 다음에도 처벌의 필요성이 인정되는 경우에 원칙적으로 입법자로 하여금 처벌에 관한 명시적인 경과규정을 두도록 하여 재판규범으로 어느 법령이 적용되는지에 관한 국민의 예측가능성과 법적 안정성을 담보하려는 판례 변경의 취지에 맞지 않다. 특히 행정청이 하위 법령이나 고시 등 규정의 형식으로 위반행위를 규제하는 영역에서 유효기간을 설정하는 방식만으로 형사처벌의 범위와 기간을 임의로 정할 수 있게 되므로, 궁극적으로 ‘법률에 의한 형사처벌’이라는 헌법적 가치를 침해하는 결과까지 초래하게 된다. 가령 행정청이 고시 등 규정에 단기의 유효기간을 설정했다가 이를 계속적으로 연장·갱신하는 등의 조치를 통해 유효기간을 장기화하거나 특정성을 희석시키는 경우에는 법원이 유효기간 경과 이후 해당 규정의 성격 및 유효기간 경과의 의미와 경과 전후의 상황 등을 따져 형법 제1조 제2항의 적용 여부를 판단할 필요가 있고, 그러한 해석이야말로 고시 등 규정의 본질 및 형법 제1조 제2항의 취지에 비추어 당연하다. 라. 법령이 유효기간을 예정한 경우의 합리적인 처리 방안 1) 입법자가 법령의 유효기간을 구체적 일자·기간으로 특정하였다면, 유효기간 경과 전에 위반행위를 하였더라도 재판 시 유효기간이 경과하면 처벌을 받지 않게 될 수 있다는 점을 누구나 예상할 수 있다. 따라서 입법자는 원칙적으로 유효기간 경과 후에도 그에 따른 처벌을 유지할 것인지 여부에 관한 분명한 경과규정을 두어야 한다. 법률 또는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령이 변경되는 경우에는 이러한 경과규정을 둘 수 있고 여러 입법례에서 이미 활용되고 있다. 법규명령이 아닌 고시 등 규정이 변경되는 경우에도 근거가 되는 법령이나 고시 등 규정 자체에 형사처벌에 관한 경과규정을 두는 것에 관하여 종전의 학계와 실무에서 충분한 논의가 있지는 않았지만, 이론적으로 불가능하다고 볼 수 없는 이상 특별한 취급을 할 필요가 없다. 2) 다만 해당 법령이나 고시 등 규정의 유효기간의 설정 경위 및 그 장단, 긴급성과 중대성 등에 비추어 그 위반행위에 대해서 유효기간 경과 후에도 처벌할 필요성이 있고, 해당 법령이나 고시 등 규정의 문언과 취지가 그 위반에 따른 유효기간 경과 후의 강제력과 추급력의 인정에 관한 입법적·사회적 함의를 담고 있는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 그러나 이와 같은 예외적인 사정이 존재한다고 하여 유효기간을 설정한 협의의 한시법령 전체에 걸쳐 일률적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용을 배제하는 것은 원칙과 예외를 뒤바꾸는 것이다. 이러한 경우에도 형사처벌에 관한 경과규정을 두어 해결하는 것을 원칙으로 하되, 형사법적 관점에 따라 이와 같은 예외적인 사정을 종합적으로 고려하여 협의의 한시법령이 갖는 특수성을 감안하여 행위시법주의를 적용할 수 있는 여지를 남겨두는 것으로 충분하다. 이러한 법리는 종래 대법원판례를 통하여 검증된 것임은 물론 이 사건을 통한 판례 변경의 주된 근거이자 다수의견 또한 ‘타법 개정의 영역’에서 여전히 유지하려는 관점이다. 마. 소결론 법령이 개정·폐지된 경우와 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우 모두 피고인의 입장에서는 법률상태가 유리하게 변경되었다는 점에서 동일함에도 이를 달리 취급할 근거가 없다. 그럼에도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경의 범위에서 법령이 예정한 유효기간을 경과한 경우를 일률적으로 제외함으로써 결과적으로 처벌 범위를 부당하게 확장시키는 결과를 가져오는 다수의견은 찬성하기 어렵다. 피고인에게 유리한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 범위에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 하므로, 유효기간을 예정한 법령이나 고시 등 규정의 경우에도 분명한 경과규정이 없다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 문언을 그대로 적용하고, 예외적으로 해당 법령이나 고시 등 규정을 형사법적 관점으로 평가하여 행위시법을 적용할 수 있는 예외를 인정하면 족하다. 이 사건은 유효기간을 예정한 법령이 문제 되는 경우에 해당하지 않고, 구성요건을 규정한 형벌법규 자체가 개정되어 형이 가벼워진 경우이므로 위와 같은 예외 법리를 적용할 필요도 없다. 따라서 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 법률 개정 전 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용한 원심판결은 유지될 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심판결을 파기한다는 점에서 결론이 같지만 그 결론에 이르는 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견을 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 이동원의 보충의견 종래 대법원판례를 변경하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 해석에 관한 새로운 법리를 설시하는 취지에 관하여 다수의견의 논거를 보충하고, 두 개의 별개의견이 제시하는 논거와 견해에 대하여 의견을 밝히고자 한다(이하 대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견을 ‘별개의견1’이라고 하고, 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견을 ‘별개의견2’라고 하며, 두 개의 별개의견을 통칭하여 ‘별개의견’이라고 한다). 가. 종래 대법원판례를 변경하는 주된 취지 1) 종래 대법원판례는 1960년대 입법절차와 입법환경이 충분히 성숙하지 못한 상황에서 경과규정의 흠결로 인하여 입법의도와 다르게 처벌의 공백이 발생하는 것을 방지하기 위한 해석론으로 고안되어 그동안 법질서의 규범력을 유지하기 위한 역할을 수행하였다. 그러나 문언의 명확한 개념과 다른 종래 대법원판례의 목적론적 축소해석을 더 이상 유지할 근거는 부족하다. 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 법문을 최대한 존중하고 형법 제1조의 입법취지를 아울러 고려하여 이에 관한 바른 해석론을 전개하고자 하는 것이고, 별개의견도 이러한 판례 변경의 전체적인 취지에는 대체로 찬성하는 것으로 보인다. 2) 종래 대법원판례의 가장 큰 문제점은 실질적 법치주의의 관점에서 법령의 변경 이후 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 담보할 수 없다는 점이다. 헌법상 법치주의 원리는 법규범의 효력과 적용 여부 등에 관하여 수범자에게 분명한 예측가능성을 보장할 것을 요구한다. 수범자가 법규범의 효력과 적용 여부를 미리 분명하게 알 수 있도록 하여야 하고, 동시에 법을 집행하는 행정청이나 사법기관에도 이에 관한 객관적 판단지침을 주어야만 차별적이거나 자의적인 법해석과 집행을 방지하고 실질적 법치주의를 실현할 수 있다. 그런데 종래 대법원판례가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건으로 제시한 ‘입법자의 법령 변경의 동기가 반성적 고려였는지’ 여부는 객관적으로 불명확하고 판단이 어려운 개념이었다. 입법자는 법령의 변경을 통하여 신법의 시행일을 기준으로 장래에 향하여 형사처벌을 하지 않거나 가볍게 처벌하기로 결정하였을 뿐인데, 구법에 따른 과거의 법률상태에 대하여 현재의 입법자가 가진 내심의 의사가 반성적인지 여부를 규명한다는 것은 매우 모호하고 어려운 일이었다. 이로 인하여 수범자의 입장에서는 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에도 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법이 적용되는지, 제1조 제2항에 따라 재판시법이 적용되는지를 제대로 알기 어려웠고, 법원의 판단을 거쳐야만 비로소 알 수 있는 경우가 많았다. 더욱이 반성적 고려 유무에 관하여 하급심 재판부 사이에서도 판단이 엇갈림에 따라 대법원의 최종 판단이 나고 나서야 정리되는 경우도 적지 않았다. 이에 따라 학계의 다수 견해는 종래 대법원판례의 구별 기준이 상대적이고 모호하여 수범자의 법적 안정성을 훼손한다는 비판을 꾸준히 제기하여 왔다. 3) 다수의견은 이와 같이 종래 대법원판례가 가진 판단 기준과 방법의 불명확성에 관한 문제의식에 따라 법문에 기초하여 보다 분명하고 예측가능한 법리를 제시하고 있다. 형사처벌과 관련하여 행위시법과 재판시법 가운데 어느 법령이 재판규범으로 적용되는가는 수범자의 법적 안정성과 예측가능성의 근간을 이루는 문제로서 이에 관하여 명확한 법리를 정립하는 것은 실질적 법치주의 실현의 필수적인 전제가 되기 때문이다. 나. 별개의견이 제시하는 견해에 관한 검토 1) 별개의견이 제시하는 견해는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경 해당 여부에 관하여 법원의 판단 여지를 보다 확보함으로써 개별 사건에서 구체적인 타당성을 기하고자 함에 있는 것으로 보이고, 거기에는 경청할 점이 없지 않으나, 결국 수범자의 예측가능성을 담보하기 어려운 불명확한 기준이 더 넓은 영역에서 여전히 남아 있게 된다는 점에서 찬성하기 어렵다. 2) 가) 별개의견1은, 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용한다는 원칙적인 기본 법리만을 제시하여야 하고, 형벌법규 자체가 변경된 경우를 제외한 나머지 유형들은 추후 해당 사건에서 위와 같은 기본 법리를 기초로 한 균형 잡힌 해석에 따라 개별적으로 판단되어야 하며, 형사법적 관점의 변화는 개별 사안별로 적절하게 판단되어야 할 상대적 가치를 지닌 관념이므로 유형별로 일률적인 결론을 제시할 수 없다는 견해이다. 이는 결국 종전의 ‘반성적 고려 유무’라는 기준을 ‘형사법적 관점의 변화’로 대체할 뿐 종래 대법원판례 법리의 판단구조를 그대로 유지하는 결과가 되므로, 광범위한 영역에서 법리의 불명확성이 그대로 남아 있게 된다. 별개의견1에 따르면 형벌법규 자체가 변경된 경우를 제외한 나머지 경우에 형사법적 관점의 변화에 근거한 것인지 여부에 관하여 개별 사건에서 법원의 판단을 거쳐야 하므로, 변경된 견해에 따른 구체적 판단 기준과 방법을 고려해 보더라도 법령의 변경이 문제 된 많은 영역에서 수범자는 구법과 신법 가운데 어느 법령이 재판규범으로 적용될지 예측할 수 없는 문제가 있다. 이로써 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 확보하고자 하는 판례 변경의 취지는 상당 부분 사라져 버리게 된다. 나) 별개의견1이 형벌법규 자체가 변경된 원칙적인 경우 외에 다수의견이 구체적으로 제시한 법리에 대하여 이 사건의 쟁점이 아닌 방론에 불과하다고 보아 적절하지 않다고 하는 것에도 동의하기 어렵다. 법령의 변경과 관련하여 다수의견이 구체적 법리를 제시한 쟁점들, 즉 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우, 이러한 수권 내지 위임관계에 있지 않은 다른 법령이 변경된 경우, 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우는 종래 대법원판례 형성 과정에서도 여러 차례 문제가 되었을 뿐만 아니라, 현재에도 전국 법원에 그와 관련된 다수의 사건들이 계속 중인 사안들이다. 따라서 대법원이 종래 대법원판례를 변경하여 새로운 법리를 제시하는 상황에서, 이와 같이 법령의 변경이 문제 되는 대표적인 사안들에 적용될 구체적인 법리에 관한 의견을 밝히는 것은 판례 변경을 함에 있어서 필요한 논의이다. 즉, 이 사건 법률 개정이 형벌법규 자체의 변경에 해당하여 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하는 것에는 의문이 없더라도, 새로운 법리를 선언하는 대법원으로서는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경이 무엇인지에 관하여 적어도 대표적인 사안들에 관한 답을 줄 수 있는 정도의 기준을 제시하는 것이 필요하고, 이와 같은 법리의 제시는 단순한 방론에 그치는 것이 아니라 법리 그 자체를 선언하는 것으로 보아야 한다. 대법원이 법령의 변경과 관련된 법리의 틀을 새롭게 제시하는 상황에서 필연적으로 대두되는 대표적인 사안들에 관하여 구체적인 법리를 제시하지 않고 별개의견1이 주장하는 추상적인 법리의 선언에만 그친다면, 수범자와 사법기관은 법령의 변경이 문제 되는 많은 사안에서 구체적으로 어떠한 결론에 이르러야 하는지 혼란에 빠지게 된다. 대법원이 개별 사건 재판부의 판단에 일임한다거나 향후 이에 대한 상소절차를 거쳐야만 판단할 수 있다는 것은 상당 기간에 걸쳐 일어날 형사재판 실무의 혼란과 불안정을 그대로 방치하는 결과가 되므로 타당하지 않다. 대법원이 종래 대법원판례 법리를 변경하게 된 취지를 밝히고, 그 과정에서 검토하고 논의한 결과를 토대로 종래 대법원판례를 대체하는 새로운 법리의 구체적인 해석·적용에 관하여 분명한 의견을 밝히는 것이 최고법원인 대법원의 책무에 부합하는 것이라고 본다. 또한 이와 같이 종래 대법원판례를 변경하고 대법원이 새로 제시하는 법리는 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 법원조직법 제7조 제1항 제3호가 정한 판례 변경의 대상이 될 것이므로(대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결 참조), 별개의견1이 형벌법규 자체가 변경된 경우 외에 다수의견이 제시한 구체적 법리에 대하여 엄격한 의미에서 판례로서의 효력이 없다고 본 것에도 찬성하기 어렵다. 3) 가) 별개의견2는 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과한 경우에 대해서만 다수의견과 다른 입장을 보이고 있다. 별개의견2는 이러한 경우에 원칙적으로는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법을 적용하되, 예외적으로 해당 법령이나 고시 등 규정을 형사법적 관점으로 평가하여 그 위반행위에 대하여 유효기간 경과 후에도 처벌할 필요성이 있고 이러한 강제력과 추급력의 인정에 관한 입법적·사회적 함의를 담고 있는 것으로 볼 수 있다면 행위시법을 적용할 수 있다는 취지이다. 그러나 별개의견2가 제시하는 종합적 고려요소들을 살펴보아도 위와 같은 원칙과 예외 사이에 수범자가 명확하게 예측할 수 있는 판단 기준을 찾기가 쉽지 않다. 특히 별개의견2가 제시한 법리에 따르면 수범자는 위반행위 후 유효기간만 경과하면 자신이 원칙적으로 처벌받지 않을 것으로 예상하게 되는데, 재판 시 법원의 종합적 고려에 따른 판단으로 행위시법이 적용되어 결국 처벌이 이루어질 수 있으므로, 수범자의 입장에서 법적 안정성과 예측가능성이 더욱 침해되는 측면도 있다. 나) 한편 별개의견2는 다수의견의 이 부분 법리에 대하여 형사처벌의 범위를 부당하게 확대시키고 판례 변경의 방향성에 반한다는 취지의 비판도 하고 있으나 동의하기 어렵다. 종래 대법원판례에 따르면 유효기간을 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있는 법령은 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 법령에 해당하는 전형적인 경우이므로, 이러한 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 것을 반성적 고려에 따른 법령의 변경으로 인정하는 것은 논리상 불가능하였다. 따라서 종래 대법원판례가 이에 대하여 부분적으로나마 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호 적용의 여지를 인정하였다거나, 다수의견이 그보다 형사처벌의 범위를 확장시킨다는 지적은 적절하지 아니하다. 나아가 다수의견은 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정한 법령의 유효기간이 경과된 경우에 대하여도 법문에 기초하여 법적 안정성과 예측가능성을 최대한 확보할 수 있는 법리를 제시한 것이므로, 이와 같은 문제의식을 토대로 한 판례 변경의 취지 및 방향성과 어긋난다고 할 수도 없다. 다. ‘법령의 변경’의 구체적인 의미 1) 종래 대법원판례는 입법자의 반성적 고려 유무라는 추상적 요건을 중심으로 하여 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 여부를 판단하였으므로, 위 각 조항에서 말하는 법령의 변경이 가진 구체적인 의미를 정확하게 규명하거나 정립할 필요성이 적었다. 그러나 다수의견은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호 자체에 대하여 종래 대법원판례와 같은 추가적인 적용 요건을 설정하는 것은 부당하나, 형법 제1조의 문언과 입법취지 등을 살펴 위 각 조항에서 말하는 법령의 변경은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제하여야 한다고 보는 취지이므로, 이에 해당하는 경우와 해당하지 않는 경우를 구별할 수 있는 보다 구체적이고 분명한 법리가 필요하게 된다. 2) 먼저 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우는 당연히 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것이다. 따라서 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법이 적용된다. 나아가 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에도, 이는 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화에 근거한 것이므로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 따라 재판시법이 적용되어야 한다. 이러한 법령이나 고시 등 규정은 해당 형벌법규의 구성요건의 일부를 이루는 보충규범으로서 모법과 결합하여 형사처벌의 근거가 되는 것이므로, 법령의 체계 및 내용상 형벌법규의 일부가 변경된 것으로 분명하게 인정되는 경우이기 때문이다. 행정형벌의 경우 의무규정과 벌칙규정이 분리될 수 있다고 하더라도, 해당 벌칙규정이 의무규정을 구성요건의 일부로서 명시적으로 편입한 이상 의무규정 자체가 변경되었거나 의무규정으로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경되었다면 형벌법규의 일부가 변경된 경우로 보아야 한다. 이러한 경우 형사법의 보호적 기능은 입법자로 하여금 구법과 신법 사이에 어느 법령이 재판규범으로 적용되는지에 관하며 명시적인 경과규정을 두게 함으로써 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는 적정한 방법으로 충분히 달성될 수 있다. 입법자가 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 변경된 경우에 종전 법령에 따른 처벌을 유지할 필요성이 있다고 판단한다면 적절한 경과규정을 두면 된다. 변경된 법령이나 고시 등 규정이 형벌법규와 수권 내지 위임관계에 있다면 그 변경이 형벌법규의 가벌성에 직접적인 영향을 끼치게 된다는 점은 입법자가 당연히 예견할 수 있고, 이러한 경우 경과규정의 필요성을 스스로 검토하고 필요한 조치를 하는 것은 입법자의 의무이기도 하다. 3) 그러나 해당 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 전체 법체계 안에서 해당 형벌법규와 변경된 법령의 관계가 매우 다양한 형태와 양상으로 나타날 수 있다. 법령의 변경은 여러 다종다양한 법규범의 영역에서 모두 일어날 수 있으므로, 형사법적 관점의 변화에 근거한 경우와 그렇지 않은 경우가 혼재되어 있다. 따라서 이때에는 다수의견에서 제시한 여러 판단요소들을 고려하여 법령의 변경이 해당 형벌법규의 가벌성과 직접 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 것인지 여부를 개별적으로 살펴보는 것이 불가피하다. 법령 변경의 내용이 기본적으로 형사법과 무관한 사항이고 해당 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받지 않은 타법 영역에서의 변경에 불과하다면 특별한 사정이 없는 한 형사법적 관점의 변화에 근거한 것으로 볼 수 없다. 가령 미성년자의 기준이나 재물의 소유권 귀속, 친족의 범위 등에 관한 민사법령의 변경으로 인하여 형사범죄의 구성요건 해당 여부나 소추조건 등이 달라지는 경우를 예로 들 수 있다. 나아가 어떠한 행정적 규율의 변경으로 인하여 이와 직접 관련이 없는 타법에 속한 형벌법규의 적용 가부가 달라지는 경우도 있을 수 있다. 이처럼 다른 법령에서 생긴 어떠한 비형사적 규율의 변경이 결과적으로 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치게 되는 경우는 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경에 해당하지 않으므로, 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법이 적용되어야 한다. 다만 변경된 법령이 타법이라고 하더라도 해당 형벌법규와 불가분적으로 결합되어 보호목적과 입법취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정이 인정된다면 형사법적 관점의 변화에 근거하였다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다. 4) 가) 법령이 구체적인 일자나 기간으로 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 범죄 후 법령이 변경되거나 개폐된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 행위시법이 적용되어야 한다. 이 경우는 문언상 법령이 개정되거나 폐지된 경우에 해당하지 않음이 분명하고, 유효기간을 규정한 애초의 법령 및 이에 관한 입법자의 의사가 변경 없이 그대로 실현된 것에 불과하므로, 범죄 후에 어떠한 법령의 변경이나 형사법적 관점의 변화가 이루어진 것이 아니다. 따라서 법령이 스스로 예정한 유효기간을 경과한 경우를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 말하는 법령의 변경에 포함시키는 것은 일종의 유추해석에 해당하므로, 비록 피고인에게 불리하지 않은 것이라고 할지라도 법적 안정성의 관점에서 원칙적으로 바람직하지 않다. 입법자의 의사도 유효기간 내의 법령 위반행위에 대해서는 유효기간 종료 이후에도 처벌을 한다는 기존의 형사법적 관점을 그대로 유지하는 것이라고 봄이 타당하다. 입법자는 특정한 일자나 기간으로 수범자 누구나 분명하게 알 수 있는 방법으로 법령의 유효기간을 특정하였고, 이로써 그 유효기간 내에 준수되어야 할 수범자의 행위규범이 명시되었다. 그럼에도 유효기간 종료와 동시에 유효기간 내 위반행위에 대해서 처벌이 이루어지지 않는다면, 그 법령은 실질적으로 유효기간 내 행위규범으로서 역할을 거의 수행할 수 없게 된다. 범죄의 인지 및 수사, 기소 후 각 심급을 거쳐 형사재판의 확정까지 소요되는 기간을 고려하면, 가령 법령이 약 1~2년 정도의 유효기간을 두고 있는 경우에도 상당수는 형사재판의 확정 이전에 법령의 효력이 상실됨으로써 처벌을 받지 않게 되기 때문이다. 실무상 형벌법규의 보충규범인 고시 등 규정에서 이보다 훨씬 짧은 수주일 내지 수개월 정도의 유효기간이 설정되는 경우가 적지 않다는 사정을 고려하면, 구체적인 일자나 기간으로 유효기간을 특정한 법령에 대하여 행위시법주의를 적용하는 해석의 필요성은 더욱 커진다. 나) 다만 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하지 아니하고 일정한 사건의 발생에 따라 효력의 소멸을 예정한 법령이나, 그 내용과 목적이 일시적 사정에 대처하기 위하여 제정된 법령 전반에 대해서까지 이러한 행위시법주의가 적용된다고 볼 수는 없다. 이러한 법령은 그 효력의 종기가 명확하지 않아 특정된 기간 내의 위반행위에 대하여 처벌이 관철되어야 할 규범으로 명시되었다고 보기 어렵고, 해석 여하에 따라 이러한 법령에 포함될 수 있는 범위가 과도하게 확장되고 재판시법주의와 행위시법주의 사이의 경계가 불분명해져 또다시 수범자의 예측가능성이 문제 될 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 입법자가 행위시법을 적용한다는 분명한 경과규정을 두었을 때에만 행위시법주의에 따른다고 해석하는 것이 타당하다. 다) 기본적으로 입법자는 경과규정을 통하여 행위시법에 따른 처벌을 관철할 수 있으므로, 같은 목적을 위하여 유효기간 규정을 비정상적인 형태로 이용할 유인은 크지 않다고 보인다. 그러나 만약 입법자가 법령의 유효기간을 남용적으로 설정·운용한다거나 위임입법의 한계 또는 법령의 체계상 합당하지 않은 방식으로 유효기간 규정을 두는 사례가 발생한다면, 법원에 부여된 명령·규칙 등에 대한 심사권한을 통하여 그 적용을 배제할 수 있고, 본 대법원판결의 법리를 전제로 유효기간 규정이 남용된 예외적 사안을 해결하기 위하여 추가적인 법리를 제시할 수도 있을 것이다. 라. 소결론 형사처벌을 위한 재판규범의 판단 기준에 관하여 명확한 법리를 정립하는 것은 실질적 법치주의 실현의 필수조건이다. 다수의견은 사회공동체의 질서와 법익을 보호하는 형사법의 기능을 약화시키는 것이 아니고, 실질적 법치주의의 토대 위에서 이를 달성하고자 하는 것이다. 수범자가 처벌과 불처벌을 간명하게 구별할 수 있어야만 법치주의 원리와 형사법의 기능이 실질적으로 구현될 수 있다. 다수의견은 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위하여 어떤 법령이 재판규범인지 판단하는 기준에 관하여 보다 분명한 견해를 제시하여야 한다는 입장에서 종래 대법원판례를 변경하고, 관련 조항의 법문언과 입법취지를 살펴 법령의 변경의 범위를 보다 명확하고 합리적으로 제시하고 있는 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원(주심) 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

손해배상(기)

2019다272275

선고

대법원

민사

판결

적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 소유권보존등기와 소유권이전등기의 효력(원칙적 무효) 및 이때 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 하는지 여부(소극) / 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자가 소급하여 소유권을 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 그러한 소유권보존등기와 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 모두 무효이다. 따라서 이 경우 원소유자가 소유권을 상실하지 아니하고, 또 무권리자가 제3자와 체결한 매매계약의 효력이 원소유자에게 미치는 것도 아니므로, 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 한다고 볼 수는 없다. 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인이 과실 없이 점유를 개시한 후 소유권이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 민법 제245조 제2항에 따라 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하고, 이때 원소유자는 소급하여 소유권을 상실함으로써 손해를 입게 된다. 그러나 이는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자가 체결한 매매계약의 효력과는 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 제3자와의 매매계약에 따라 대금을 받음으로써 이익을 얻었다고 하더라도 이로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이라고 볼 수도 없다.

민법 제245조 제2항, 제741조

대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 류경환) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 8. 29. 선고 2019나8466 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 모토지는 망 소외 1이 일제강점기인 1917. 10. 15. 사정받은 토지인데, 이후 지적공부가 멸실되었다가 1977. 3. 5. 소유자가 기재되지 않은 채로 임야대장이 복구되었다. 나. 피고는 1986. 12. 19. 이 사건 모토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 1997. 12. 1. 소외 2에게 이를 5,499만 원에 매도하고 1998. 1. 5. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이후 이 사건 모토지는 분할, 등록변경, 지목변경 등의 절차를 거쳐 이 사건 각 토지가 되었다. 다. 망 소외 1의 상속인들인 원고들은 2017. 4. 21. 피고와 소외 2를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소를 구하는 등의 소를 제기하였다(이하 ‘선행소송’이라고 한다). 라. 선행소송 제1심법원은 2017. 12. 8. 원고들의 피고에 대한 소유권보존등기말소청구는 인용하되 소외 2에 대한 소유권이전등기말소청구는 민법 제245조 제2항에 따른 등기부취득시효가 완성되었음을 이유로 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2018. 1. 4. 그대로 확정되었다. 마. 원고들은 2018. 1. 15. 다시금 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하면서 국가배상청구를 하였으나 2019. 1. 24. 제1심에서 패소하였고, 이에 항소하면서 2019. 3. 22. 추가로 부당이득반환을 청구하였다. 2. 원심의 판단 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 다음과 같이 판단하면서, 원심에서 추가된 원고들의 부당이득반환청구를 일부 인용하였다. 즉, 이 사건 모토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기와 이를 기초로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 무효인데, 선행소송에서 원고들의 소외 2에 대한 소유권이전등기말소청구가 등기부취득시효완성을 이유로 기각되어 그 판결이 확정되었다. 이로써 피고는 법률상 원인 없이 소외 2로부터 받은 매매대금 5,499만 원의 이익을 얻었고, 원고들은 이 사건 각 토지의 소유권을 상실하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고들에게 침해부당이득 5,499만 원 중 각 최종상속분에 상응하는 금액을 반환할 의무가 있다. 3. 대법원의 판단 가. 적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 무권리자가 그 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 그러한 소유권보존등기와 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 모두 무효이다. 따라서 이 경우 원소유자가 소유권을 상실하지 아니하고, 또 무권리자가 제3자와 체결한 매매계약의 효력이 원소유자에게 미치는 것도 아니므로, 무권리자가 받은 매매대금이 부당이득에 해당하여 이를 원소유자에게 반환하여야 한다고 볼 수는 없다. 한편 무권리자로부터 부동산을 매수한 제3자나 그 후행 등기 명의인이 과실 없이 점유를 개시한 후 소유권이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 민법 제245조 제2항에 따라 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결 등 참조), 이때 원소유자는 소급하여 소유권을 상실함으로써 손해를 입게 된다. 그러나 이는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자가 체결한 매매계약의 효력과는 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 제3자와의 매매계약에 따라 대금을 받음으로써 이익을 얻었다고 하더라도 이로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이라고 볼 수도 없다. 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 받은 매매대금 5,499만 원은 이 사건 모토지를 소외 2에게 매도한 것에 대한 대가일 뿐 이후 피고가 원고들 또는 그 선대에게 이 사건 각 토지 소유권 상실이라는 손해를 가하고 법률상 원인 없이 얻은 부당이득이라고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 5,499만 원을 원고들에 대한 부당이득으로 보고 피고가 이를 원고들에게 반환하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부당이득의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

의료법위반[호스피스 의료기관에서 근무하는 의사인 피고인이 부재중에 입원환자가 사망한 경우 간호사인 피고인들에게 환자의 사망 여부를 확인한 다음 사망진단서를 작성하여 유족들에게 발급하도록 하여 무면허 의료행위로 인한 의료법위반 및 이에 대한 교사로 기소된 사안]

2017도10007

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미 / 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없는데도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 그 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 않은 경우, 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) / 사망진단은 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위인지 여부(적극) 및 의사 등의 개별적 지도·감독이 있는 경우, 간호사가 사망진단을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌으나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우

[1] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다. 의사·치과의사 또는 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 보조자이다. 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독해야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 않은 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다. 환자가 사망한 경우 사망진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행해야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. [2] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[1] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제5호, 제17조 제1항, 제27조 제1항 / [2] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 형법 제16조

[1] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결(공2012상, 1031), 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결(공2018하, 1423), 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결(공2020상, 460) / [2] 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 영진 담당변호사 이장주 【원심판결】 의정부지법 2017. 6. 13. 선고 2016노3436 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 등 참조). 의사·치과의사 또는 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자이다. 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조). 환자가 사망한 경우 사망진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. 나. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결 등 참조). 다. 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 2. 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들의 행위가 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위 및 이에 대한 교사에 해당한다고 보아 원심에서 변경된 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 정당행위, 법률의 착오에 관한 피고인들의 주장을 받아들이지 않았다. 간호사인 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6(이하 ‘간호사인 피고인들’이라 한다)이 환자에 대한 사망의 징후를 확인하는 등의 행위를 할 수 있다고 하더라도, 이러한 행위는 사체검안 행위의 보조행위로서 의사가 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회하여 환자의 사망의 징후를 직접 확인하는 것을 전제로 하는 행위라고 보아야 한다. 따라서 의사인 피고인 1이 간호사인 피고인들로부터 전화를 받았다고 하더라도, 간호사인 피고인들이 의사인 피고인 1이 입회하지 아니한 채 ‘환자의 사망의 징후를 확인하고, 이를 바탕으로 환자의 유족들에게 사망진단서 등을 작성·발급한 행위’는 사망을 진단하는 행위, 즉 사체검안을 구성하는 일련의 행위에 해당하므로 이를 포괄하여 무면허 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있지만 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 간호사인 피고인들의 행위가 전체적으로 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단에 해당한다고 보아 피고인들을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 무면허 의료행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 위반, 정당행위, 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

도박공간개설

2022도8592

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제49조 단서에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하는지 여부(적극) 및 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다는 이유로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 피고인이 영리의 목적으로 도박공간을 개설하였다는 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 그로 인한 범죄수익의 추징과 관련하여 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익 부분에 대한 추징 여부가 문제 된 사안에서, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려워 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다는 이유로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

[1] 형법 제48조, 제49조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제9조, 제10조 / [2] 형법 제48조, 제49조, 제246조, 제247조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 제1항

[1] 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도960 판결, 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결(공2023상, 100)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2022. 6. 21. 선고 2021노2325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수·추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수·추징을 선고하려면 몰수·추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수·추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수·추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 등 참조). 원심은 위 법리를 근거로, 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 참조), 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려우므로, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수는 없다는 이유로, 이 사건 도박 사이트에 제공된 ○○○○○○ 계좌에서 피고인 명의 계좌 및 피고인이 사용하던 계좌로 송금된 271,860,962원 중 피고인이 ○○○○○○ 사이트에서 직접 도박에 참가하기 위하여 송금하였거나 직접 도박에 참가하여 얻은 수익에 해당하는 22,800,000원은 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니어서 이 사건 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외되어야 한다고 보아, 피고인으로부터 그 차액인 249,060,962원만을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)