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업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

2020노2600

선고

서울남부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 정광병(기소), 이승민(공판) 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 조혜진 외 4인 【원심판결】 서울남부지방법원 2020. 11. 11. 선고 2020고정1601 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들이 매장 내에서 선전전을 하기 위하여 출입한 행위는 피해자의 의사에 반한다고 볼 수 없고, 주거의 평온이 침해당하지도 않았으며, 피고인들의 행위는 위력을 행사한 것으로 볼 수 없고, 정당한 조합활동으로 정당행위에 해당한다. 2. 판단 피고인들은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하여 원심은 판결문 4-5쪽에서 이에 관하여 구체적으로 설시한 후 피고인들의 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 검토해보면 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김범준(재판장) 김연화 선의종

가처분이의

2020마7773

자

대법원

민사

결정

가처분결정 후 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우, 사정변경을 이유로 가처분결정을 취소할 수 있는지 여부(적극)

민사집행법 제288조, 제301조

대법원 2008. 11. 27. 자 2007마1470 결정(공2008하, 1766)

【피신청인, 재항고인】 의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문강배 외 3인) 【신청인, 상대방】 원흥주택건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 경연 담당변호사 도진석) 【원심결정】 서울고법 2020. 10. 27. 자 2020라20312 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가처분결정 후 본안소송에서 가처분 채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소될 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 자 2007마1470 결정 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피신청인은 ‘2017. 4. 3. 체결된 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권’을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가처분결정을 받았다. 피신청인은 신청인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본안소송을 제기하였다. 본안소송의 항소심은 당사자를 피신청인이 주장하는 추진위원회로 보고 소를 제기할 당시 피신청인 주장 추진위원회의 당사자능력이 없다는 이유로 소를 각하하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2019. 9. 5. 선고 2018나2072612 판결). 본안소송의 상고심은 당사자가 피신청인인 ‘의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합’ 자체로 확정되었고 피신청인이 소를 제기할 당시 비법인사단의 실체를 갖추고 있었다는 이유로 피신청인의 상고를 받아들여 항소심 판결을 파기·환송하였다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결). 3. 이와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 본안소송의 항소심 판결이 상고심에서 변경될 가능성이 낮아 이 사건 가처분결정을 유지하기 어려운 사정변경이 발생하였고 피신청인이 이 사건 가처분을 신청할 당시 당사자능력이 없었다고 단정할 수 없다. 그런데도 원심은 가처분결정을 유지하기 어려운 사정변경이 발생하였다는 이유로 이 사건 가처분결정을 취소하고, 피신청인의 당사자능력이 없다는 이유로 가처분신청을 각하한 제1심결정을 유지하였다. 원심결정에는 가처분 취소사유 등에 관한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

취득세등부과처분취소

2020구단74613

선고

서울행정법원

세무

판결

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 태경 담당변호사 박주송) 【피 고】 서울특별시 광진구청장 (소송대리인 법무법인 로민 담당변호사 김선관) 【변론종결】 2021. 4. 28. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 11. 10. 원고에 대하여 한 별지1 부과내역표 기재 취득세 합계 89,458,910원(가산세 포함), 지방교육세 합계 8,254,460원(가산세 포함), 농어촌특별세 합계 4,134,320원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3(이하 ‘원고 등’이라 한다)은 경매절차에서 서울 광진구 (주소 및 호실 생략) 외 10개 호실(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 아래 표 기재와 같이 취득하고, 낙찰금액을 과세표준으로 하여 산정한 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세(이하 ‘취득세 등’이라 한다)를 같은 표 기재와 같이 신고·납부하였다. 낙찰자호실취득일낙찰금액원고 납부 취득세 등원고(2/3) 외 1명호실 1 생략2016. 5. 17.429,999,00019,779,940원고(1/2) 외 1명호실 2 생략2017. 5. 23.2,419,999,999111,319,970원고(1/2) 외 1명호실 3 생략2017. 11. 10.2,630,000,000120,980,000원고(1/3) 외 2명호실 4 생략2017. 11. 29.2,899,999,999133,399,970원고(1/3) 외 2명호실 5 생략2017. 11. 30.2,499,999,999114,999,970원고(1/3) 외 2명호실 6 생략2017. 12. 5.2,739,999,999126,039,970원고(1/3) 외 2명호실 7 생략2017. 12. 12.2,739,999,999126,039,970원고호실 8 생략2016. 4. 4.568,999,99926,173,970원고(1/10),소외 1,소외 2,소외 3호실 9 생략2018. 7. 26.1,688,999,99977,693,970호실 10 생략2018. 7. 26.428,999,99919,733,970호실 11 생략2018. 7. 26.418,999,99919,273,970 나. 원고는 경매절차의 낙찰금액인 19,465,998,982원을 과세표준으로 하여 산정한 취득세 등 합계 895,435,670원을 신고·납부하였다. 다. 피고는 2019. 11. 10. 이 사건 부동산의 체납 관리비 중 원고에게 승계된 공용부분 체납관리비 1,728,277,823원(부가가치세 제외)이 있음을 확인하고, 이를 취득가격에포함시켜 별지1 부과내역표 기재와 같이 원고에게 취득세 등을 부과·고지하였다. 라. 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원장은 2020. 8. 20. 이를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제7, 9, 13호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고 주장 1) 체납 관리비는 취득물건과 별개의 권리에 관한 보상 성격으로 지급되는 비용에 해당하고, 최종적으로 원고가 부담하는 금액도 아니므로 취득세 과세표준이 되는 실지거래가격에 포함될 수 없다. 원고는 전 소유자를 상대로 구상금 청구 소송을 제기하여 승소 판결을 받았는바, 취득세의 과세표준은 명확하고 분쟁이 없어야 하므로, 상환 받을 수 있는 채권을 취득가격에 포함시키는 것은 부당하다. 2) 피고는 원고에게 가산세를 부과하였는바, 원고는 경매방법에 의한 부동산 취득의 경우 체납관리비가 사실상 취득가격에 포함된다거나 이 사건 부동산에 체납관리비가 있다는 사실을 알지 못하였으므로 취득세 납세의무를 알지 못한 데에 정당한 사정이 있다. 따라서 원고가 납세의무를 해태하였다고 볼 수 없으므로 가산세 부과는 부당하다. 나. 관련 법령 별지2 기재와 같다. 다. 판단 1) 체납 관리비가 사실상의 취득가격에 포함되는지 여부 가) 위 관련 법령 규정에 의하면, 경매방법에 의한 부동산 취득의 경우 사실상 취득가격에 의하여 과세표준을 정하고, 여기에서 말하는 취득가격은 과세대상물건의 취득시기를 기준으로 그 이전에 당해 물건을 취득하기 위하여 거래상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 직접비용과 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 각 호의 간접비용의 합계액을 말한다. 일반적인 부동산 매매의 경우에는 매도인과 매수인이 합의에 의해 매매대금을 정하므로 취득세의 과세표준은 매수인이 지급한 매매대금이 된다. 그러나 경매로 부동산을 취득하는 경우 당사자들 사이의 합의가 아닌 매수인(경락인)의 낙찰금액에 따라 매각대금이 결정되고, 낙찰금액은 시세에 비해 낮은 가격인 경우가 대부분이며, 매수인은 낙찰금액 외에 추가로 부담하여야 하는 금액이 발생할 수 있고, 목적물을 인도받기까지 시간이 지연될 수 있다. 이러한 경매절차의 특수성을 고려하여 구 지방세법 제10조 및 구 지방세법 시행령 제18조 제1항은 실질과세의 원칙에 따라 조세정의와 형평을 실현하기 위해 경매로 인한 부동산의 취득의 경우 실질적으로 부동산의 취득을 위하여 소요된 비용을 사실상의 취득가격에 포함시켜 이를 과세표준으로 삼도록 한 데에 그 입법취지가 있다. 즉, 경매에서 낙찰대금 자체가 과세표준이 되는 것이 아니라 과세대상물건의 취득 시기 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 것으로서 당해 물건 자체의 가격은 물론 그 이외에 실제로 당해 물건 자체의 가격으로 지급되었다고 볼 수 있거나 그에 준하는 취득절차비용도 간접비용으로서 이에 포함된다고 할 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010두2807 판결 참조). 나) 살피건대, 앞서 본 증거들 및 갑 제5호증, 을 제1 내지 6, 12호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 구 지방세법 관련 규정의 입법취지에 비추어 보면, 원고 등이 납부한 체납된 공용부분 관리비는 법률에 따라 인수한 채무인수액으로서 실질적으로 이 사건 부동산의 취득을 위하여 소요된 비용이라고 봄이 타당하므로, 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 5호 또는 10호에서 정한 간접비용에 해당하여 사실상의 취득가격에 포함된다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. ⑴ 집합건물의 공용부분 관리비가 체납된 경우 집합건물의 특별승계인은 체납관리비를 승계하여야 하고(집합건물의 관리에 관한 법률 제18조), 원고는 집합건물인 이 사건 부동산을 임의경매절차에서 취득하였다. 이 사건 부동산에는 근저당권설정등기와 다수의 가압류등기, 압류등기가 마쳐져 있었으므로, 19,465,998,982원의 거액에 이 사건 부동산을 낙찰 받은 원고로서는 이 사건 부동산에 대한 공용부분 관리비가 체납되어 있을 경우 이를 승계하여 납부하여야 한다는 점을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이고, 실제 입찰금액을 결정함에 있어서도 이러한 사정을 충분히 고려하였을 것으로 보인다. ⑵ 원고가 이 사건 부동산의 체납된 공용부분 관리비를 납부하고 전소유자를 상대로 구상금청구 소송을 제기하여 승소 판결을 받은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 취득에 소요된 비용인지 여부는 취득시기를 기준으로 객관적으로 보아 취득자의 부담으로 귀속될 것인지에 따라 가려야 하는 것인데, 원고는 이 사건 부동산을 취득하여 집합건물법에 따라 체납된 공용부분 관리비를 인수하게 되었고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산의 전소유자는 채권자들에 대한 채무를 변제하지 못하고 고액의 공용부분 관리비를 체납하고 있는 상태였으므로, 원고는 이 사건 부동산의 취득시기를 기준으로 볼 때 체납된 공용부분 관리비를 납부하더라도 전소유자로부터 상환받기 어렵다고 보이므로, 체납된 공용부분 관리비는 원고의 부담으로 귀속될 비용으로 봄이 상당하다. 또한 대항력 있는 임차권의 목적부동산을 경매절차에서 낙찰받은 매수인이 임차인에게 반환한 임대차보증금은 실질적으로 그 부동산을 취득하는 데 소요된 대가와 같이 볼 수 있어 부동산의 취득가액으로 산정하므로(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누11954 판결 참조). 배당절차에서 임대차보증금을 전액 배당받지 못한 임차인의 잔존 임대차보증금에 대해서는 경매에서 부동산을 취득한 매수인이 인수하여야 하고, 매수인이 임대차보증금을 반환한 경우 전소유자에게 구상금 또는 부당이득금을 청구할 수 있는 점에 비추어 보면, 체납된 공용부분 관리비를 취득가격에 포함시키는 것이 부당하다고 보기 어렵다. 3) 가산세 부과가 부당한지 여부 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서, 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니한다. 따라서 원고가 인수하게 된 체납관리비가 사실상 취득가격에 포함된다는 것을 알지 못하였다거나 그 액수를 알지 못하였다는 사정은 원고의 납세의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 않으므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두44391 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 반효림

아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작ㆍ배포등)ㆍ아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)ㆍ아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)ㆍ아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등)ㆍ아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)

2021도2993

선고

대법원

형사

판결

아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지)죄는 같은 법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄에 흡수되는지 여부(적극) / 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시한 경우, 같은 법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 별개의 같은 법 위반(음란물소지)죄에 해당하는지 여부(적극)

구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항의 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본 취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다.

구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제5항, 형법 제37조

대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도14871 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 민 담당변호사 김덕희 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 3. 선고 (춘천)2020노133 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 위반(음란물소지) 부분의 요지는 ‘피고인이 직접 아동ㆍ청소년인 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 촬영하여 전송하도록 한 가슴, 성기, 자위 사진 및 동영상 파일 162개와 성명불상자로부터 전송받은 아동ㆍ청소년의 가슴, 성기, 자위 사진 및 동영상 파일 등 총 276개의 아동ㆍ청소년이용음란물 파일을 전송받아 자신의 휴대전화기에 저장ㆍ보관함으로써 이를 소지하였다.’는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인이 직접 아동ㆍ청소년에게 촬영하여 전송하도록 한 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄가 위 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 구 청소년성보호법(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본 취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다. 나. 그럼에도 원심은 피고인이 직접 피해자들에게 지시하여 제작함으로써 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄로 처벌받는 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄 부분에 대하여 위와 같은 새로운 소지가 있었는지 살피지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄를 유죄로 인정하고 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 위와 같은 이유로 원심판결 중 앞서 본 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지) 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 위 파기 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 이들 모두에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

저작권법위반

2018도525

선고

대법원

형사

판결

2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우, 저작자가 누구인지 판단하는 기준 및 이는 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

저작권법 제2조 제1호, 제2호, 제21호, 제137조 제1항 제1호

대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 3080 판결(공1993하, 2002), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결(공2010상, 171), 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결(공2020하, 1552)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 의정부지법 2017. 12. 14. 선고 2017노537 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로, 제2호는 저작자를 ‘저작물을 창작한 자’로, 제21호는 공동저작물을 ‘2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’으로 각 규정하고 있다. 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 하므로, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니다. 이는 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 3080 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2는 이 사건 개정판 교재의 저작자라고 볼 수 없고, 이 사건 교재의 원저작자인 피고인 1은 그 사실을 알면서도 이 사건 개정판 교재에 피고인 2를 공동저작자로 표시하는 것을 승낙하였다고 보아 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저작물의 창작성 및 공동저작자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

부당이득반환

2020다47369

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권의 내용이 구체적으로 확정되지 않았더라도 주요한 발생 원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호의 회생채권에 해당하는지 여부(적극) [2] 회생채권이 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않은 경우, 회생계획인가결정이 있는 때에 실권되는지 여부(원칙적 적극) 및 회생채권의 내용이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제625조 제2항 제4호에서 정한 ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상’인 경우에도 회생계획인가결정에 따른 실권의 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호 / [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제148조, 제151조, 제251조, 제625조 제1항, 제2항 제4호

[1] 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결(공2017상, 13) / [2] 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다78215 판결, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다236028, 236035 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다43180 판결(공2021상, 690)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유근호) 【원심판결】 수원지법 2020. 9. 24. 선고 2019나9849 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제118조 제1호의 회생채권은 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 말하고, 채권의 내용이 구체적으로 확정되지 않았더라도 주요한 발생 원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있으면 그에 해당한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결 등 참조). 회생채권이 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않으면, 그 채권자가 회생절차에 참가할 기회를 전혀 얻지 못하는 등의 특별한 사정이 없는 한 회생계획인가결정이 있는 때에 실권된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다78215 판결, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다236028, 236035 판결 등 참조). 회생채권에 대한 이러한 효력은 전혀 다른 제도인 개인회생절차에서의 면책(채무자회생법 제625조)과는 구별되고(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다43180 판결 참조), ‘채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상’(채무자회생법 제625조 제2항 단서 제4호)처럼 개인회생절차에서는 면책받을 수 없는 청구권이라도, 회생채권에 해당한다면 회생계획인가결정에 따른 실권의 대상이 된다. 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 문구도매업 등을 하는 피고는 2011. 5. 9.부터 2011. 7. 22.까지 어음금을 모두 합하여 1억 1,300만 원인 8장의 약속어음(이하 통틀어 ‘이 사건 약속어음’이라고 한다)을 발행하였다. 피고는 제1심 공동피고를 통해 원고에게 이 사건 약속어음의 할인을 부탁하였다. 원고는 누나인 소외인에게 이 사건 약속어음을 주고, 할인금 명목으로 합계 106,011,000원을 받아 제1심 공동피고를 통해 피고에게 전달하였다. 2) 그 후 피고는 회생절차개시를 신청하여(서울중앙지방법원 2011회단147호, 이하 ‘이 사건 회생절차’라고 한다) 2011. 9. 27. 개시결정을 받았다. 3) 피고는 2012. 2. 26. 소외인을 채권자로, 이 사건 약속어음 어음금을 대여금으로 한 차용증서를 작성해 원고에게 주면서, 이 사건 회생절차가 진행 중임을 알려주었다. 원고는 2012. 3. 27. 피고가 보낸 회생채권 추완신고 최고서를 받아보았으나, 원고와 소외인 모두 2012. 9. 24. 피고에 대한 회생계획이 인가되고 2016. 3. 4. 이 사건 회생절차가 종결될 때까지 회생채권 신고를 보완하지 않았다. 4) 소외인은 피고를 상대로 위 차용증서상 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 그 대여금 채권은 이 사건 약속어음 채권과 같은 것이어서 회생채권인데 이 사건 회생절차에서 신고하지 않음으로써 실권되었다는 이유로 소를 각하하는 판결을 받고 그대로 확정되었다(부산고등법원 2014나420호). 5) 피고와 제1심 공동피고는 어음금을 지급할 의사와 능력이 없었으면서 공모하여 원고로부터 이 사건 약속어음 할인금을 편취한 사실로 기소되어 2018. 2. 22. 유죄판결을 받았다(서울중앙지방법원 2017고단5480호). 피고와 제1심 공동피고는 공소가 제기된 후 원고에 대한 손해배상채무 변제를 위하여 합계 1억 1,000만 원을 공탁하였다. 6) 원고는 피고와 제1심 공동피고의 사기로 입은 이 사건 약속어음 할인금 상당의 손해액에 변제공탁금을 충당하고 남은 금액의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 소송물인 손해배상청구권은 불법행위가 있었을 때 성립하므로 피고에 대하여 회생절차가 개시되기 전의 원인으로 생긴 것이어서 회생채권인데, 이 사건 회생절차에서 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않았고, 원고가 회생절차에 참가할 기회를 전혀 얻지 못하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 않으므로, 회생계획인가결정에 따라 실권되었다고 봄이 옳다. 실권됨으로써 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 잃은 채권을 청구원인으로 제기한 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다. 다. 그런데도 제1심은 원고의 채권이 고의의 불법행위로 생긴 것이어서 채무자회생법 제625조 제2항 단서 제4호에 따라 면책되지 않으므로 권리보호이익이 있다는 잘못된 전제 아래 본안에 들어가 심리·판단하여 청구를 인용하였고, 원심도 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 미신고 회생채권의 실권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 노태악

강간[인정된죄명성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)·예비적죄명심신미약자간음)·사기

2021노244

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 홍승현(기소), 손영배(공판) 【변 호 인】 법무법인 게이트 담당변호사 윤영선 외 1인 【원심판결】 의정부지방법원 2021. 1. 29. 선고 2019고합183 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점] 피해자가 장애인에 해당하는지 불분명하며, 피고인은 피해자가 장애인임을 인식하지 못하였다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제6조는 신체적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간의 죄 또는 강제추행의 죄를 범하거나 위계 또는 위력으로써 그러한 사람을 간음한 사람을 처벌하고 있다. 2010. 4. 15. 제정된 당초의 성폭력처벌법 제6조는 ‘신체적인 장애 등으로 항거불능인 상태에 있는 여자 내지 사람’을 객체로 하는 간음, 추행만을 처벌하였으나, 2011. 11. 17.자 개정 이후 ‘신체적인 장애가 있는 여자 내지 사람’을 객체로 하는 강간, 강제추행 등도 처벌대상으로 삼고 있다. 이러한 개정 취지는 성폭력에 대한 인지능력, 항거능력, 대처능력 등이 비장애인보다 낮은 장애인을 보호하기 위하여 장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 데 있다. 장애인복지법 제2조는 장애인을 ‘신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자’라고 규정하고 있고, 성폭력처벌법과 유사하게 장애인에 대한 성폭력범행의 특칙을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조는 장애인복지법상 장애인 개념을 그대로 가져와 장애 아동·청소년의 의미를 밝히고 있다. 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제2조는 장애를 ‘신체적·정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태’라고 규정하면서, 그러한 장애가 있는 사람을 장애인이라고 규정하고 있다. 이와 같은 관련 규정의 내용을 종합하면, 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘신체적인 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미한다고 해석할 수 있다. 한편 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있는데 그러한 모습과 정도가 성폭력처벌법 제6조에서 정한 신체적인 장애를 판단하는 본질적인 요소가 되므로, 신체적인 장애를 판단함에 있어서는 해당 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안된다. 아울러 본 죄가 성립하려면 행위자도 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결 등 참조). 이에 비추어 볼 때 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미하는 것으로 보아야 하고, 위 죄가 성립하기 위해서는 행위자가 범행 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있음을 인식하여야 한다. 2) 구체적 판단 위 법리 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 살펴보면, 피해자는 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자로 성폭력처벌법 제6조에서 규정한 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하고 피고인도 범행 당시 이를 인식하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 원심법원의 대검찰청 법과학분석과에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 피해자의 지능은 74로 경계선에 해당되나 일상생활능력은 지적장애에 이르는 수준으로 지적기능과 일상생활 적응기능 사이에 큰 차이를 보였다. 또한 피해자의 사회지수(SQ)는 60, 사회연령(SA)은 10세 10개월 수준으로, 실제 연령에 비해 일상생활 수행능력이 크게 부족하여 중요한 의사결정이나 복잡한 상황에서의 행동에는 보호자의 도움이 필요한 것으로 보인다고 보고되었다. 나) 피해자는 피고인을 고소한 직후인 2018. 7. 27. 종합심리검사를 받았는데, 위 검사에서는 피해자의 지능이 61로 ‘가벼운 정도의 정신지체’ 수준이고, 사회지수(SQ)는 51.65, 사회연령(SA)은 10.4세로 나타났다. 이에 대하여 원심법원에서 피해자에 대한 감정을 촉탁받은 대검찰청 법과학분석과는 검사 당시 우울감·불안감 등 피해자의 심리적 상태로 인하여 지능이 일시적으로 크게 저하되었던 것으로 보인다고 하였다. 피해자가 이 사건 범행 무렵에는 감정 당시보다 일상생활이나 사회생활에서 더 많은 어려움을 겪었음을 알 수 있다. 다) 피해자는 일반 고등학교와 4년제 대학교를 졸업하고 대형마트에서 보안요원으로 근무한 경험이 있고, 장애인으로 등록되어 있지 않다. 그러나 정신적인 장애가 있다 하더라도 학업성취도 저하를 제외한 그 밖의 영역에서 학교생활을 영위하는 것이 불가능하지는 않은 점, 피해자의 고등학교 교과성적은 최하위였고, 대학교는 정원미달로 입학한 점, 원심법원의 감정촉탁결과에 의하면, ‘피해자의 경우 일반고등학교 졸업 및 단순 아르바이트(경비 업무)가 가능했더라도 실제 직업, 사회 장면에서의 기능은 일반적인 또래에 비해 현저히 낮았던 것으로 보고됨’이라고 판단된 점, 장애인 등록은 본인 및 보호자의 신청에 의해 그 절차가 개시되는데 피해자의 부모는 피해자가 장애인으로 낙인찍히는 것으로 두려워 등록을 하지 않은 것으로 보이는바, 등록된 장애인이 아니라는 것만으로 장애가 없다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면 위와 같은 사정만으로 피해자가 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이 아니라고 볼 수는 없다. 라) 피해자를 조사한 경찰관은 피해자에 대한 면담 및 조사 과정에서 피해자가 자신의 의사를 제대로 전달하지 못하며 지적능력이 일반인과 비교하여 부족하다고 판단하였다. 그런데 피고인은 2014년 (학교명 생략) 1년 과정을 피해자와 함께 다녔고, 피해자와 잠시 교제하기도 하였다. 마) 피고인은 피해자와 연락을 하지 않다가 2016. 5.경 인터넷에 피해자의 나체 동영상이 유포되어 있다며 피해자에게 갑자기 연락하여 2018. 4.경까지 피해자에게 아래와 같이 상식적으로 도저히 납득할 수 없는 요구를 하였고 피해자는 이에 순응하였다. ① 피고인은 피해자에게 연락하여 피해자의 사진 유포를 차단해 주는 바이러스를 가지고 있는 해커를 알고 있다며 돈을 주면 사진을 지울 수 있다고 하였고, 이를 빌미로 피해자와 ‘주말마다 만나고 못 만날 때에는 피고인에게 돈을 준다. 성관계를 거부하면 맞고, 피고인이 때리더라도 응한다’는 내용의 노예계약서를 작성하였다. ② 피고인은 피해자에게 동영상이 없어질 때까지 노예계약을 계속해야 하고 계약이 평생 지속될 수도 있다고 하였다. 피해자는 피고인의 말만 믿고 실제 동영상이 게재되어 있다는 사이트 확인도 해보지 않았다. ③ 피고인은 피해자에게 해커가 팔찌를 가지고 있다면서 그 팔찌로 피해자가 어디를 가는지 알 수 있으니 경찰서에 가지 말라고 협박하였다. 피해자는 피고인이 무서워 피고인의 변태적이고 가학적인 지시를 모두 따랐고, 약 1년 동안 수시로 피고인에게 돈을 보냈으며, 피고인의 요구에 따라 자신의 이메일 계정 비밀번호, 생리주기 등을 알려주었다. ④ 피고인은 2017. 11. 16.경 피해자에게 “야 너 주변에 너처럼 섹스 환장한 여자애 없냐?? 자위 많이 하고 남자가 대달라하면 그냥 벌려주는애”, “있으면 찾아봐”라고 하자 피해자는 “알겠어 꼭알아볼께”라고 답한 후 친하지 않던 대학 동기 몇 명에게 실제로 물어보았다. 또한 피고인은 2018. 2. 5.경에도 피해자에게 “그리고 나랑 너랑 여자애한명더 구해봐. 너랑 다른여자애가 내 자지랑 몸 애무할 여자애구해”라고 하자 피해자는 “응알겠어”라고 답한 후 친구 세 명에게 실제로 물어보기도 하였다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 피해자를 강간하고 금원을 편취한 범행에 대하여는 인정하고 있다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그러나 피고인은 자신의 영상이 인터넷에 유출되는 것을 막으려는 피해자의 절박한 심정을 악용하여 피해자의 성적 자기결정권을 침해하였고, 피해자로부터 적지 않은 금원도 편취하였다. 피고인은 피해자의 정신적 장애를 이용하여 피해자의 행동 등을 사실상 지배하고 통제하였다. 범행 경위와 수법, 내용 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피해자뿐만 아니라 피해자의 가족들도 피고인의 범행으로 인해 평생 지울 수 없는 정신적 고통을 겪을 것으로 보인다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 함께 제1심과 비교하여 양형의 조건에 큰 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재희(재판장) 이용호 최다은

부당이득금

2016다267067

선고

대법원

민사

판결

[1] 공사도급계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 된 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 미지급 기성공사대금에 충당되는지 여부(원칙적 적극) / 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하는 때에 해당 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 경우, 도급인이 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하도급대금 지급의무를 면할 수 있는지 여부(소극) / 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한 경우, 이를 해석하는 방법 및 예외적 정산약정의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항 [2] 선급금 반환에 관한 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정한 경우, 보증의 효력이 미치는 범위 [3] 국가가 甲 주식회사와 공사도급계약을 체결하면서 계약에서 정한 직접 지급사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하겠다는 취지의 예외적 정산약정을 하였는데, 그 후 甲 회사와 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결하였고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호에 따라 국가가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 하는 직불합의가 이루어진 사안에서, 위 직불합의로써 그 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있으나, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 선급금 보증인인 건설공제조합에 효력이 미치지 않는다고 한 사례

[1] 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보ㆍ노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것으로서 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금이다. 따라서 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다. 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다. 만약 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한다면 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권과 기성공사대금채권에 대하여 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 예외적 정산약정의 존재를 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다. [2] 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결한 보증인의 책임 범위도 도급계약 당사자 사이의 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 약정에 따라 결정된다. 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 선급금 보증인의 책임 유무 및 범위는 선급금 보증계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 하므로 선급금 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정함으로써 선급금 보증인의 책임이 가중된다면 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다. [3] 국가가 甲 주식회사와 공사도급계약을 체결하면서 계약에서 정한 직접 지급사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하겠다는 취지의 예외적 정산약정을 하였는데, 그 후 甲 회사와 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결하였고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호에 따라 국가가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 하는 직불합의가 이루어진 사안에서, 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 직불합의가 이루어졌다면 다른 특별한 약정이 없는 한 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하므로, 위 직불합의로써 그 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있으나, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 ‘발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직불합의’에 따른 예외적 정산약정은 그들 사이에서만 효력이 미칠 뿐, 선급금 보증인에게는 효력이 미치지 아니하므로, 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결한 이후 체결된 직불합의로 직접 지급의 사유가 발생한 하도급대금에 대하여, 국가는 건설공제조합에 예외적 정산약정으로 인하여 선급금으로 충당되지 않는다는 주장을 하지 못하고, 건설공제조합은 위 하도급대금을 기성공사대금의 내역에 포함하여 선급금으로 충당하고 남은 선급금에 한해서 보증책임을 지는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조, 제664조, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 / [2] 민법 제428조, 제429조, 제664조, 상법 제726조의5 / [3] 민법 제105조, 제428조, 제429조, 제664조, 상법 제726조의5, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호

[1][2] 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다201179 판결 / [1] 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결(공2000상, 148), 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결(공2014상, 488)

【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 장홍록) 【원심판결】 서울고법 2016. 10. 25. 선고 2016나2045197 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보ㆍ노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것으로서 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금이다. 따라서 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조). 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등 참조). 만약 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한다면 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권과 기성공사대금채권에 대하여 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 예외적 정산약정의 존재를 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결 등 참조). 나. 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결한 보증인의 책임 범위도 도급계약 당사자 사이의 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 약정에 따라 결정된다. 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 선급금 보증인의 책임 유무 및 범위는 선급금 보증계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 하므로 선급금 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정함으로써 선급금 보증인의 책임이 가중된다면 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다201179 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 도급인으로서 2011. 6. 24. 수급인인 스카이종합건설 주식회사(이하 ‘스카이건설’이라고 한다)와 이 사건 전체 공사에 관한 공사도급계약을 체결하면서 기획재정부 계약예규인 공사계약일반조건을 계약의 내용으로 포함시켰다. 나. 공사계약일반조건 제43조 제1항은 “하수급인이 계약상대자를 상대로 하여 받은 판결로서 그가 시공한 분에 대한 하도급대금 지급을 명하는 확정판결이 있는 경우(제1호), 계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우(제2호),「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 또는 건설산업기본법에 규정한 내용에 따라 계약상대자가 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증서를 제출하여야 할 대상 중 그 지급보증서를 제출하지 아니한 경우(제3호), 계약담당공무원은 건설산업기본법 등 관련 법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조(기성대가의 지급) 및 제40조(준공대가의 지급)에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 또한 제44조 제6항은 “제5항의 경우(계약이 해제 또는 해지되었을 때 계약상대자가 지급받은 선금에 미정산 잔액이 있는 경우) 계약담당공무원은 선금 잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다. 다만 건설산업기본법 및 하도급법에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후 기성부분에 대한 미지급액의 잔액이 있을 경우 선금 잔액과 상계할 수 있다.”라고 정하고 있다. 다. 원고는 2012. 2. 23. 스카이건설과 이 사건 2차 공사에 관한 도급계약(이하 ‘이 사건 2차 계약’이라고 한다)을 체결하였고, 스카이건설은 2012. 3. 8. 피고와 선급금 보증계약을 체결하고 피고로부터 선급금보증서를 발급받아 원고에게 교부하였다. 원고는 2012. 3. 12. 스카이건설에 이 사건 2차 공사에 관한 선급금으로 6억 원을 지급하였다. 라. 스카이건설은 2011. 10. 31.부터 2012. 6. 4.까지 하수급인들과 각 하도급계약을 체결하였는데 각 하도급계약을 체결하면서 원고, 스카이건설과 하수급인들은 하도급법 제14조 제1항 제2호에 따라 원고가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 합의하였다. 마. 스카이건설은 2012. 10. 18. 이 사건 2차 공사를 모두 중단하고 원고에게 공사포기각서를 제출하였으며 원고는 그 무렵 이 사건 2차 계약을 해지하였다. 3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 원고와 스카이건설은 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서를 이 사건 2차 계약에 포함시킴으로써 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정을 체결하였다. 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서는 제43조 제1항에서 정한 사유를 토대로 예외적 정산약정에 해당하는 하도급대금 직접 지급의 사유를 정하고 있다. 그런데 공사계약일반조건 제43조 제1항 각호는 하도급법 제14조 제1항 제2호에 따른 발주자, 수급인, 하수급인 사이의 합의에 의한 직접 지급(이하 ‘직불합의’라고 한다)을 직접 지급의 사유로 정하지 않았다. 그러나 직불합의는 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급함으로써 발주자의 수급인에 대한 공사대금의 지급을 갈음하는 취지의 합의이다. 발주자와 수급인 사이에 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서와 같은 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 직불합의가 이루어졌다면 다른 특별한 약정이 없는 한 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하다. 도급계약을 체결할 때에는 계약에서 정한 직접 지급사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하여 그 지급을 보장하겠다는 의사표시를 한 발주자와 수급인이 그 후 마찬가지로 하도급대금의 직접 지급사유인 직불합의를 하면서는 이와 달리 선급금을 하도급대금에 충당하겠다는 의사로 합의하였다고 보기는 어렵기 때문이다. 따라서 이 사건에서도 원고, 스카이건설과 하수급인들 사이에 체결한 하도급대금 직불합의로써 그 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있다. 이로써 발주자인 원고는 직불합의한 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 발생하고, 계약의 해제나 해지 등으로 선급금을 충당해야 하는 상황에서는 선급금이 직접 지급할 하도급대금에 충당되었다는 주장을 할 수 없게 된다. 나. 이와 같이 직불합의로써 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있는 경우에는 직불합의로 직접 지급의 사유가 발생한 하도급대금이 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외되므로 수급인이 발주자에게 반환할 선급금의 반환 범위는 증가한다. 그러나 이러한 선급금 반환 범위의 증가는 당초 도급계약에서 정한 공사계약일반조건 제44조 제6항, 제43조 제1항이 곧바로 적용된 것이 아니라 도급계약 체결 이후 직불합의라는 별개의 법률행위에 따른 법률효과에 의하여 생긴 결과이다. 특히 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 선급금 보증인을 제외한 발주자, 수급인, 하수급인 3자 간의 합의만으로 선급금의 반환 범위와 그에 따른 선급금 보증인의 책임 범위를 증가시키는 것으로 선급금 보증인의 이해관계에 중대한 영향을 줄 수 있다. 또한 도급계약 체결 당시 직불합의로 발생하는 하도급대금까지 예외적 정산약정을 적용하기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 선급금 보증인은 직불합의로 선급금 반환 범위가 증가되는 것을 예측하기 어려우므로 이 부분에 대해서까지 선급금 보증계약의 내용으로 받아들였다고 보기는 어렵다. 따라서 도급계약이나 선급금 보증계약 체결 당시 선급금 보증계약 이후에 체결되는 직불합의에 따라 선급금의 반환 범위나 선급금 보증인의 책임 범위가 증가될 수 있다는 등의 특별한 약정이 없는 한, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 ‘발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직불합의’에 따른 예외적 정산약정은 그들 사이에서만 효력이 미칠 뿐, 선급금 보증계약 보증인에게는 효력이 미치지 아니하므로 그에 따라 보증인의 선급금 반환에 관한 보증 범위가 증가될 수 없다. 이 사건에서도 피고가 선급금 보증계약을 체결한 2012. 3. 8. 이후 체결된 직불합의로 직접 지급의 사유가 발생한 하도급대금에 대해서 원고는 피고에게 예외적 정산약정으로 인하여 선급금으로 충당되지 않는다는 주장을 하지 못하고, 피고는 이러한 하도급대금을 기성공사대금의 내역에 포함하여 선급금으로 충당하고 남은 선급금에 한해서 보증책임을 진다고 할 것이다. 다. 그런데도 원심은 피고의 선급금 보증계약 체결 후 원고와 스카이건설 및 하수급인이 직불합의를 한 하도급대금에 대한 예외적 정산약정이 피고에게도 적용된다고 전제하고 이를 선급금으로 충당되는 기성공사대금의 내역에서 제외하고 정산한 금액을 기준으로 피고가 부담할 선급금 반환 금액을 산정하였다. 이러한 원심의 판단은 선급금 보증인의 책임 범위와 예외적 정산약정의 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

건물명도

2019다249800

선고

대법원

민사

판결

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제42조의2에서 정한 결의취소의 소의 대상이 되는 하자의 정도 및 관리단집회의 결의에 이러한 하자가 있는 경우, 구분소유자는 관리단을 상대로 제소기간 내에 결의취소의 소를 통해서만 다툴 수 있는지 여부(적극) / 관리단집회의 결의를 무효로 돌릴 정도의 절차상 또는 내용상 중대한 하자가 있는 경우, 법률상 이해관계인이 무효를 다투는 방법

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제42조의2

대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다273981 판결(공2021상, 363)

【원고, 상고인】 남양오피스텔관리단 (소송대리인 법무법인 창 담당변호사 조현복 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 남양리조트 (소송대리인 변호사 고현종) 【원심판결】 제주지법 2019. 6. 12. 선고 2017나11728 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 관리단결의에 의결정족수 미달의 하자가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의 원칙을 위반하여 석명권의 한계를 일탈하고 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제4점에 관하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제42조의2가 규정한 취소사유인 ‘집회의 소집 절차나 결의 방법이 법령 또는 규약에 위반되거나 현저하게 불공정한 경우’ 또는 ‘결의 내용이 법령 또는 규약에 위배되는 경우’라 함은 그와 같은 하자가 결의를 무효로 돌릴 정도의 중대한 하자에는 미치지 못한 정도의 것을 의미하고, 관리단집회의 결의에 이러한 하자가 있는 경우 구분소유자는 관리단을 상대로 제소기간 내에 결의취소의 소를 통해서만 다툴 수 있다. 관리단집회의 결의를 무효로 돌릴 정도의 절차상 또는 내용상 중대한 하자가 있는 경우에는 법률상 이해관계인은 관리단을 상대로 제소기간의 제한 없이 일반 민사상 무효확인의 소를 통해 결의무효확인을 구하거나 다른 법률관계에 관한 소송에서 선결문제로서 무효를 주장할 수 있다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다273981 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 관리단결의에 존재하는 의결정족수 미달의 하자는 중대한 하자에 해당하므로 이 사건 관리단결의는 무효라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제42조의2가 정하는 결의취소 사유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상(기)

2018다286642

선고

대법원

민사

판결

[1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부(적극) 및 과반수 지분의 공유자가 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) / 과반수 지분의 공유자가 공유물에 지분은 있으나 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자들에 대하여 그 자의 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있는지 여부(적극) [2] 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심 판결에 대하여 상고심 법원이 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정하는 경우, 원심판결을 전부 파기하여야 하는지 여부(적극)

[1] 민법 제263조, 제265조, 제741조 / [2] 민사소송법 제253조, 제436조

[1] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(공2002하, 1399), 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결(공2014상, 685) / [2] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결(공1994상, 484)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재각) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 10. 5. 선고 2017나59132 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 참조). 다만 과반수 지분의 공유자는 그로 말미암아 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)은 1999. 5.경 이 사건 점포의 공유자인 호정개발 주식회사(이하 ‘호정개발’이라 한다) 및 피고들과 이 사건 점포에 관하여 임대차보증금 1,331,000,000원, 임대차기간 2000. 2. 5.까지로 정한 임대차계약을 체결하였고, 이후 위 계약을 갱신하여 왔다. 나. 원고는 2002. 6.경 이 사건 점포 중 호정개발의 지분에 대한 강제경매절차에서 위 지분을 매수하고 2002. 8.경 대금을 모두 지급하였다. 다. 원고는 이후 신한은행을 상대로 서울중앙지방법원 2002가합84772호로 이 사건 점포 중 원고의 지분에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구의 소를 제기하였다. 위 소송절차에서 2004. 5.경 ‘신한은행은 원고에게 기 발생 손해배상으로 99,000,000원을 2004. 6. 30.까지 지급하고, 2004. 7. 1.부터 신한은행이 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하거나 원고가 그 지분에 관한 소유권을 상실할 때까지 월 5,000,000원의 비율에 의한 돈을 매월 말일에 지급한다.’는 취지의 조정을 갈음하는 결정이 있었고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 원고와 신한은행은 위 조정결정에서 매월 지급하기로 정한 손해배상금을 합의로 증액하여 오다가, 2011. 3.경 위 손해배상금을 2011. 6. 1.부터 2012. 5. 30.까지 10,000,000원(부가가치세 별도)으로 증액하기로 합의하였다. 라. 한편 피고들은 2009. 10.경 신한은행과 임대차보증금 584,052,891원, 차임 월 5,000,000원(부가가치세 별도), 임대차기간 2009. 10. 1.부터 2011. 9. 30.까지로 하되, 신한은행이 피고들에게 3개월 전 서면으로 통지하는 방법으로 계약을 중도 해지할 수 있도록 하는 내용의 합의를 하고, 신한은행이 종전처럼 이 사건 점포 전체를 사용·수익하는 것을 허락하였다. 당시 이 사건 점포에 대한 피고 1의 소유 지분은 51.09%, 피고 2의 소유 지분은 8.89%, 원고의 소유 지분은 40.02%였다. 그 후 위 임대차보증금은 664,052,891원으로 증액되고 임대차기간은 2014. 9. 30.까지로 연장되었다. 마. 신한은행은 2013. 12.경 피고들에게 이 사건 점포에 관한 임대차계약 해지의 의사표시를 하였고, 위 의사표시는 피고 1에게 같은 달 12일, 피고 2에게 같은 달 13일 각 도달하였다. 바. 신한은행은 2014. 1. 29. 이 사건 점포에서 영업을 종료하였다. 그러나 피고들이 임대차보증금을 반환하지 않았고, 이에 신한은행은 동시이행의 항변권에 기하여 이 사건 점포의 인도를 거절하다가 피고들의 지분에 대한 임의경매절차에서 임대차보증금을 배당받은 다음, 2015. 8. 19. 위 경매절차에서 피고들의 지분을 매수한 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다. 사. 신한은행은 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2015가단5219736호로 2014. 3. 13.까지는 이 사건 조정결정에 기한 손해배상금을 모두 지급하였고 2014. 3. 14. 이후에는 원고에 대하여 불법점유하고 있다고 볼 수 없음을 이유로 이 사건 조정결정에 대한 청구이의의 소를 제기하여 위 법원으로부터 청구인용판결을 선고받았다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 피고들이 신한은행으로 하여금 이 사건 점포를 임대차계약에 의하여 배타적으로 사용·수익하게 하고 위 임대차계약의 종료로 인한 임대차보증금반환채무를 불이행함으로써 신한은행이 동시이행의 항변권에 기하여 이 사건 점포의 인도를 거절하게 된 것은 과반수지분권자의 공유물의 관리에 따른 것이므로 소수지분권자인 원고에 대하여 적법하다. 따라서 피고들이 신한은행에 이 사건 점포에 대한 임대차보증금반환채무를 이행하지 않은 것을 두고 원고에 대한 불법행위라고 할 수 없다. 원심이 판시와 같은 이유를 들어 원고의 불법행위책임을 원인으로 한 손해배상청구를 받아들이지 않은 것은 정당하고 거기에 상고이유와 같이 불법행위에 관한 법리를 오해하거나, 이유모순, 이유불비 또는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 그러나 위와 같이 신한은행이 위 임대차계약 종료일 다음 날인 2014. 3. 14.부터 2015. 8. 19.까지 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 점포를 점유하였고 이로써 피고들이 스스로 이 사건 점포를 점유하여 배타적으로 사용·수익하는 경우와 마찬가지로 지분은 있으되 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입은 소수지분권자인 원고에 대하여 위 기간 동안 원고의 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 한 것이므로, 피고들은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 4. 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심 판결에 대하여 상고심 법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 이를 전부 파기하여야 한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같이 이 사건 선택적 병합청구 중 하나인 원고의 부당이득반환청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정되므로 원심판결을 전부 파기한다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

고용의사표시·근로에관한소송

2018다243935, 243942

선고

대법원

민사

판결

[1] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 甲 주식회사와 자동차엔진조립·생산에 관한 도급계약을 체결한 사내협력업체의 소속 근로자로서 甲 회사의 공장에서 근무하여 온 乙 등이 甲 회사를 상대로 고용의 의사표시를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 등은 사내협력업체에 고용된 후 甲 회사의 공장에 파견되어 甲 회사로부터 직접 지휘·명령을 받은 근로자파견관계에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호 / [2] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호

[1] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결(공2015상, 515)

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김유정 외 2인) 【피고, 상고인】 현대위아 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 29. 선고 2017나2005844, 2005851 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 근로자파견관계의 성립 여부 관련 주장(상고이유 제1점 내지 제5점)에 관한 판단 가. 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 나. 원심은 아래와 같은 사실 내지 사정을 인정한 다음, 원고들은 판시 각 사내협력업체(이하 ‘이 사건 사내협력업체’라 한다)에 고용된 후 피고의 평택 1, 2공장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·명령을 받은 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 1) 가) 이 사건 사내협력업체 근로자들은 작업표준서나 중점관리표, 작업공정 모니터(1공장), 부품조견표(2공장)에 따라 조립공정에 투입할 부품 및 조립방법을 정하게 되고, 그에 따라 해당 조립업무를 수행한다. 작업공정 모니터, 부품조견표는 구체적 사양에 따라 어떠한 부품을 조립하여야 할지 결정하게 되는 근거이고, 작업표준서, 중점관리표는 결정된 부품을 조립하는 방법을 기재한 것이다. 작업공정 모니터와 부품조견표는 피고가 작성한 주문생산정보에서 산출되는 것이고, 작업표준서와 중점관리표의 실질적인 작성자는 피고라고 보인다. 나) 이 사건 사내협력업체 관리자들은 피고가 실질적으로 지시·결정한 사항을 근로자들에게 전달한 것에 불과하고, 독자적인 권한을 가지고 소속 근로자들의 작업에 대하여 지휘·감독한 것으로 보이지 않는다. 다) 피고는 원고들을 포함한 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들을 대상으로 직접 엔진조립 기본 교육을 하거나 이 사건 사내협력업체에 소속 근로자들을 교육할 것을 요구하였고, 피고 직원들은 1, 2공장을 순회하면서 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들에게 지시사항을 수기로 기재한 메모를 남기거나 메신저를 통해 하자 발생에 대한 조치, 작업 내용의 변경, 설비 청소·점검, 연장근무 여부 등을 직접적으로 지시하기도 하였다. 2) 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들이 담당한 엔진조립 업무는 피고의 필수적이고 상시적인 업무이며 피고가 정한 생산계획 등에 따라 일일작업량이 실질적으로 정하여져 있으므로 이 사건 사내협력업체가 이를 무시한 채 자체적으로 생산계획을 조절하는 것은 현실적으로 불가능해 보이고, 전체적으로 보아 피고가 계획한 전체 엔진생산 일정 등에 연동하여 작업이 진행되지 않을 수 없다. 3) 엔진조립공정에 필요한 전체인원이나 각 조립공정별 투입인원에 관한 실질적인 작업배치권은 피고가 가지고 있었다고 보인다. 피고는 이 사건 사내협력업체에 피고의 생산계획에 따라 연장 및 휴일근로를 지시하였고 원고들을 포함한 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들의 근무시간과 연장 및 휴일근로 등은 위 지시에 구속되었다. 피고는 이 사건 사내협력업체에 대하여 노무교육을 시행하거나 그 노무관리에 관하여 회의체를 운영하기도 하였다. 4) 가) 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들은 이 사건 도급계약에서 정한 엔진조립 업무 이외에도 가공업무, 출하검사, 자재검수, 외주검사, 내구시험, 개선반, CKD 파견, 품질 파견, 설비청소, 공장 청소나 도색 작업 업무 등을 수행하였다. 그리고 피고는 이 사건 사내협력업체가 소속 근로자들에 대하여 안전교육을 하거나 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들이 엔진생산설비에 관한 통상적인 점검, 세척 업무 등을 수행한 경우 그에 해당하는 도급비를 별도로 지급하였고, 소속 근로자 이외에 별도 인력을 고용한 경우에도 그에 대한 인력비를 지급하였다. 나) 이 사건 사내협력업체는 피고와 수의계약 방식으로 계약을 체결하였고, 협력업체가 변경되는 경우에도 기존에 근무하던 근로자의 대부분이 신규 협력업체에 고용이 승계되었다. 그리고 엔진조립 업무에 관한 전문성·기술성은 작업지시서 등을 실질적으로 작성한 피고 측에 있었다고 보인다. 다) 일의 불완전한 이행이나 결과물의 하자가 발생한 경우, 이 사건 사내협력업체가 일반적으로 일의 결과에 대한 책임을 부담하여 왔다고 보이지 않는다. 5) 가) 이 사건 사내협력업체는 엔진조립에 필요한 공장, 기계 설비 등을 피고로부터 무상으로 임차하여 소속 근로자들에게 제공하였다. 나) 이 사건 사내협력업체가 갖춘 인적·물적 설비의 수준을 고려할 때, 독자적으로 작업표준서 등의 내용을 생성하거나 실질적으로 엔진조립순서와 생산계획을 구성하고 하자개선대책을 마련하였을 것으로 보이지 않는다. 다) 이 사건 사내협력업체가 업무수행과 관련하여 고유한 기술이나 자본 등을 투입하였다거나, 피고 이외에 다른 업체를 상대로 사업을 영위하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 다. 위와 같은 사실 내지 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들에게 직간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하면서 이들을 자신의 사업에 실질적으로 편입시켰다고 보이며, 이 사건 사내협력업체는 그 소속 근로자들의 전반적인 노무관리에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 도급계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었거나 그 업무에 전문성·기술성이 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 사내협력업체가 이 사건 도급계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다고 보기도 어렵다. 라. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견관계의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 파견법에 따른 직접 고용 의무를 부담하지 않을 정당한 이유의 존재 여부 관련 주장(상고이유 제6점)에 관한 판단 사용사업주의 파견근로자에 대한 직접 고용 의무의 근거 규정인 파견법 제6조의2 제1항의 규정을 적용하지 아니하는 사유에 관한 파견법 제6조의2 제2항과 그 위임을 받은 파견법 시행령 제2조의2를 예시적 규정으로 해석하거나 이를 이 사건에 유추 적용하여야 하고, 이에 따르면 원고들이 근로자파견관계에 있었더라도 피고가 원고들에 대한 직접 고용 의무를 부담하지 않을 정당한 이유가 인정된다는 주장은, 피고가 원심에 이르기까지 변론에서 주장하지 않다가 상고심에서 처음으로 내세우는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

기타부담금부과처분취소

2017두74818

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준 [2] 어느 시행령이나 조례의 규정이 모법에 저촉되는지 명백하지 않으나 모법에 합치된다는 해석이 가능한 경우, 위 규정을 모법위반으로 무효라고 선언해야 하는지 여부(소극) [3] 주택건설사업 사업지구 내 상수도 공급을 위하여 관할 시장과 상수도 원인자부담금 부담 등에 관한 협약과 그 이행에 필요한 사항을 정하기 위한 상수도 원인자부담금 납부 협약을 체결한 사업시행자 甲 주식회사 등에 대하여 관할 상하수도사업소장이 ‘상수도 원인자부담금 산정 및 부과·징수 등에 관한 조례’에서 원인자부담금 부과대상으로 정한 ‘수돗물을 사용할 자’에 해당한다며 위 납부 협약에 따라 상수도 원인자부담금 부과처분을 부과·고지한 사안에서, 甲 회사 등은 택지개발사업이나 도심재개발 등의 방식으로 이루어지지 않은 사업의 사업시행자로서 수도공사를 하는 데 비용 발생의 원인을 제공한 자에 해당하여 위 조례에서 정한 ‘수돗물을 사용할 자’에 해당한다고 한 사례

[1] 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제22조 / [2] 헌법 제75조, 제95조, 제107조 제2항, 제117조 제1항 / [3] 수도법 제3조 제5호, 제17호, 제25호, 제71조 제1항, 제2항, 수도법 시행령 제65조 제1항, 제3항, 제6항

[1] 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결(공2018하, 1932), 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결(공2019하, 2145) / [2] 대법원 2014. 1. 16. 선고 2011두6264 판결(공2014상, 402)

【원고, 피상고인】 지에스건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장찬익 외 2인) 【피고, 상고인】 화성시 맑은물사업소장 (소송대리인 법무법인 제이피 담당변호사 김용욱 외 15인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 23. 선고 2017누37705 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 원고들은 화성시 기산동과 반월동 일대의 화성 기산·반월지구 주택건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자들이다. 원고 지에스건설 주식회사(이하 ‘원고 지에스건설’이라 한다)는 반월1지구의, 원고 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘원고 대한토지신탁’이라 한다)는 반월5지구의 각 주택건설사업 시행자이다. 2) 원고들을 비롯한 이 사건 사업지구의 사업시행자들은 2014. 8.경 화성시장과 이 사건 사업지구 내 상수도 공급을 위하여 수도법 제71조, 수도법 시행령 제65조에 따라 상수도 원인자부담금 부담 등에 관한 협약(이하 ‘이 사건 기본협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 기본협약의 구체적인 내용은 ① 이 사건 사업지구의 상수도 공급을 위하여 배수지 증설에 소요되는 사업비(추가사업비)는 원고들을 비롯한 사업시행자들과 화성시장이 배수지 용량에 따라 분담하고 배수지 증설사업은 화성시장이 시행함을 원칙으로 하며 동탄 석우배수지에서 능동교차로까지 상수도시설 공사(관로 등)는 위 사업시행자들이 시행하고, ② 추가사업비를 제외한 송·배수시설 분담금은 구 「화성시 상수도 원인자부담금 산정 및 부과·징수 등에 관한 조례」(2016. 3. 18. 경기도화성시조례 제1094호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 의하여 ‘부담금 고시단가 × 사업승인 시 계획급수인구 × 1인 1일 최대급수원단위 400ℓ=세대수 × 2.6인 × 400ℓ/인 × 863,050원(2014년도 고시단가)’으로 계산한다는 것이다. 3) 원고들은 2014. 12.경 화성시장과 이 사건 기본협약의 이행에 필요한 사항을 정하기 위하여 화성 반월 1, 5지구 상수도 원인자부담금 납부 협약(이하 ‘이 사건 개별협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 개별협약에 의하면, ① 원고 지에스건설은 송·배수시설 분담금 430,875,301원과 관로 및 배수지 확장 추가사업비 중 배수지증설비 440,600,000원 합계 871,475,301원을 원인자부담금으로 지급하되 협약일에 10%인 87,147,530원을, 협약일로부터 12개월 이내 50%인 435,737,651원을, 사용검사 4개월 이내 40%인 348,590,120원을 지급하기로 약정하였고, ② 원고 대한토지신탁은 송·배수시설 분담금 1,090,998,360원과 관로 및 배수지 확장 추가사업비 중 배수지증설비 1,115,800,000원 합계 2,206,798,360원을 원인자부담금으로 지급하되 협약일에 10%인 220,679,840원을, 착공 시, 착공일로부터 12개월 내 각 30%인 662,039,500원을, 준공 4개월 전에 30%인 662,039,520원을 지급하기로 약정하였다. 4) 화성시상하수도사업소장은 이 사건 개별협약에 따라, 원고 지에스건설에 대하여 2014. 12. 30. 87,147,530원의, 2015. 8. 17. 784,327,771원의, 원고 대한토지신탁에 대하여 2015. 1. 2. 220,679,840원의, 2016. 4. 25. 662,039,500원의 각 상수도 원인자부담금 부과처분을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 5) 원고들은 이 사건 각 처분에 대하여 취소를 구하고 원고 지에스건설은 2015. 8. 17. 자 부과처분에 대하여 예비적으로 무효확인을 구하였는데, 제1심에서 2015. 8. 17. 자 부과처분은 제소기간이 도과한 후 제기된 것으로 부적법하다는 이유로 주위적 청구 부분이 각하되었고 예비적 청구가 인용되었다. 이에 대하여 피고만 항소하였으므로 위 2015. 8. 17. 자 부과처분에 대한 주위적 청구 부분은 원심의 심판대상에 포함되지 아니하고 원심판결 선고 시 분리확정되었다. 나. 이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 각 처분의 근거 조항인 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 경우에 적용되는 이 사건 조례 제5조 제1항 [별표 1]의 산정방식이 수도법과 수도법 시행령의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부, ② 주택건설사업의 사업시행자인 원고들이 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 ‘수돗물을 사용할 자’에 포함되는지 여부, ③ 이 사건 각 처분에 행정절차법 제23조를 위반한 절차상의 하자가 있는지 여부이다. 2. 관련 법령의 규정 가. 수도법 제3조는 ‘수도’를 관로(管路), 그 밖의 공작물을 사용하여 원수나 정수를 공급하는 시설의 전부(제5호), ‘수도시설’을 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설(제17호), ‘수도공사’를 수도시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사(제25호)라고 정의하고 있다. 나. 수도법 제71조 제1항, 제2항은 수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다) 또는 수도시설을 손괴하는 사업이나 행위를 한 자에게 그 수도공사·수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있고, 이에 따른 부담금의 산정 기준과 징수방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따른 수도법 시행령 제65조 제1항은 “수도사업자는 법 제71조 제1항에 따라 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 원인자부담금을 부담하게 하려면 법 제71조 제2항에 따른 원인자부담금의 산정 기준과 납부방법 등에 대하여 이를 부담할 자와 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의가 이루어지지 아니하면 수도사업자는 수돗물 사용량에 따라 수도공사에 드는 비용 등을 고려하여 그 부담금액을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 수도법 시행령 제65조 제3항, 제6항은 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공하는 자에 대한 원인자부담금은 ‘수도시설의 신설·증설 비용’ 등을 합산한 금액으로 하고, 비용의 산출에 필요한 세부기준은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 다. 그 위임에 따른 이 사건 조례 제4조 제1항은 원인자부담금 부과대상을 아래와 같이 각호로 구분하여 규정하고 있다. 1) 주택단지 및 산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도사업자의 공급능력 이상의 물수요를 야기함으로써 취수장·정수장·배수지·가압장 및 송·배수시설 등 수도시설의 신설 또는 증설 등의 원인을 제공한 자에게 당해 공사비용을 부담시키는 경우(제1호) 2) 급수구역 밖에 위치하는 건축물 등에 신규로 수돗물을 공급하기 위하여 관거 등 송·배수시설의 신설공사를 하여야 하는 경우에 기존 수도시설 건설에 소요된 비용과 당해 수도시설의 신설 또는 증설에 소요되는 공사비용을 수돗물을 사용할 자에게 부담시키는 경우(제2호) 3) 급수구역 내에 위치하는 건축물 등에 수돗물을 공급하는 경우에 기존에 소요된 수도시설의 건설비를 수돗물을 사용할 자에게 부담시키는 경우(건축물의 증·개축 등으로 시설용량을 증가하는 경우를 포함하며 이 경우 증가된 용량에 한하여 원인자부담금을 부과한다)(제3호) 라. 이 사건 조례 제5조 제1항은 제4조 제1항의 규정에 의한 원인자부담금의 산정은 [별표 1]에서 정하도록 하면서 [별표 1]은 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 경우 “원인자부담금 = (순자산/시설용량 × 부과대상사업의 수돗물 사용량) + 추가사업비”로 정하고 있다. 위 [별표 1]에 의하면 여기서의 순자산은 “(가동설비자산 + 건설 중인 자산 - 기부금 누계액) - 시설분담금 및 공사부담금 누계액 × (1 - 감가상각 누계액/가동설비자산 취득가액)”이고, 이때 가동설비자산은 “당해 연도 대차대조표상 토지, 입목, 건물, 구축물, 기계장치, 차량운반구, 공기구비품, 기타가동설비자산 등 가액에서 감가상각 누계금액을 차감한 금액”이며, 추가사업비는 “급수구역 밖에 위치하는 건축물 등에 수돗물을 공급하기 위하여 관거 등 송·배수시설의 실소요공사비용”을 의미한다(이하 이 사건 조례 제5조 제1항 [별표 1] 중 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 경우를 ‘이 사건 조례조항’이라 한다). 3. 이 사건 조례조항의 위임범위 한계 일탈 여부 가. 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 해당 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결 등 참조). 어느 시행령이나 조례의 규정이 모법에 저촉되는지가 명백하지 않은 경우에는 모법과 시행령 또는 조례의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언해서는 안 된다. 이러한 법리는 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011두6264 판결 등 참조). 나. 관련 법령과 이 사건 조례의 규정 내용과 체계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조례조항이 수도법과 수도법 시행령의 위임범위를 벗어났다고 볼 수는 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 수도법 제71조 제1항은 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공’할 것을 요건으로 원인자부담금을 부과할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 그로 인해 즉시 수도시설의 신설·증설 등 수도공사가 필요한 경우에 한하여 원인자부담금을 부과할 수 있다고 규정하고 있지 않다. 오히려 주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설·증설 등의 원인만 제공한 경우도 그 대상에 포함시켜, 즉시 수도시설의 신설·증설이 이루어지지 않더라도 원인자부담금 부과가 가능할 수 있음을 전제로 하고 있다. 2) 수도법 제71조 제3항에 의하면, 상수도 원인자부담금은 지방자치단체의 조례에서 정하는 바에 따라 징수하여 상수도 특별회계에 편입한 후 향후 수도의 신설, 증설, 이설, 개축 및 개수 등 공사에 드는 비용으로만 사용할 수 있다. 이 사건 조례조항 중 추가사업비를 제외한 나머지 부분은 수도시설의 신설·증설 등 수도공사의 원인을 제공한 것에 대하여 장래의 공사비용에 상응하는 비용을 ‘기존에 소요된 수도시설의 건설비’를 기준으로 부담하게 하는 것으로 볼 수 있다. 3) 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호는 급수구역 밖에 위치하는 건축물 등에 신규로 수돗물을 공급하기 위하여 관거 등 송·배수시설의 신설공사를 하는 경우로서 기존 수도시설 건설에 소요된 비용과 당해 수도시설의 신설 또는 증설에 소요되는 공사비용이 포함되어 있다. 기존 수도시설 건설에 소요된 비용을 계산하면서 화성시가 보유한 기존 수도시설 전체를 포함해서 단가를 산정하였다고 하여 상위법령에서 위임받은 범위를 벗어났다고 보기 어렵다. 4) 이 사건 조례조항의 원인자부담금 부과대상에 관한 내용은 환경부의 상수도 원인자부담금 산정·징수 등에 관한 표준조례(안)를 반영한 것으로서 화성시 이외에도 여러 지방자치단체가 유사한 내용으로 수도법 제71조 제1항에 따른 원인자부담금 부과대상을 정하고 있다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 조례조항이 상위법령에서 위임하지 않은 사항을 정한 것이므로 무효라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 수도법상 원인자부담금의 산정방식에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 원고들이 상수도 원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부 가. 관련 규정과 법리 1) 앞서 본 관련 법령의 규정에 의하면 ‘수도공사’는 수도시설, 즉 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사를 의미한다(수도법 제3조 제5호, 제17호, 제25호). 또한 수도법 제71조는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항에서 “수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 상수도 원인자부담금은 해당 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자에게 그 비용을 부담하게 하는 것으로 수도법령의 위임을 받아 제정된 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호, 제3호에서 규정한 상수도 원인자부담금의 부과대상인 ‘수돗물을 사용할 자’를 해석할 때에도 이러한 수도법의 규정을 벗어나 해석할 수는 없다. 2) 또한 수도법 제71조 제2항은 “원인자부담금의 산정 기준과 징수방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고, 수도법 시행령 제65조 제3항 제1호, 제6항은 원인자부담금은 수도시설의 신설·증설 비용을 합산한 금액으로 한다고 하면서 비용의 산출에 필요한 세부기준은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다. 위 규정들에 의하면 수도법령이 조례에 위임한 것은 비용의 산출에 필요한 세부기준일 뿐이고 그 부담 주체에 대하여 정할 권한까지 위임한 것이 아니다. 3) 앞서 본 관련 법령에 의하면 이 사건 조례 제4조 제1항 제1호가 ‘수도시설의 신설 또는 증설 등의 원인을 제공한 자’라고 규정하고, 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호, 제3호가 ‘수돗물을 사용할 자’를 규정하여 차이가 있기는 하다. 그러나 이 사건 조례는 환경부의 상수도 원인자부담금 산정·징수 등에 관한 표준조례(안)에 따른 것으로 위 표준조례(안)은 제4조 제1항 제1호의 경우 대규모 택지개발이나 도심재개발 등에 적용될 것을 예정하고 있고, 제4조 제1항 제2호는 제1호에서 예정한 대규모 개발이 아닌 일정 규모 이상 건설되는 시설을 대상으로 하는 것으로 부과지역 구분 및 산정 기준에 차이를 두고 있을 뿐이다. 4) 따라서 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 ‘수돗물을 사용할 자’는 수도법령의 위임 범위 내에서 해석해야 하므로 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자로서 주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자는 ‘수돗물을 사용할 자’에 포함된다고 해석함이 타당하다. 나. 이 사건에서 원고들은 택지개발사업이나 도심재개발 등의 방식으로 이루어지지 않은 이 사건 사업의 사업시행자로서 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자에 해당하여 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 ‘수돗물을 사용할 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 사업의 사업시행자에 불과한 원고들에 대하여 수돗물 사용자를 부과대상으로 규정하고 있는 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호를 적용할 수 없음은 문언상 명백하므로 이 사건 각 처분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 수도법상 원인자부담금의 부과요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 이 사건 각 처분에 절차상 하자가 있는지 여부 가. 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 화성시장은 수도법 제71조 제1항, 수도법 시행령 제65조 제1항에 따라 원인자부담금의 산정 기준과 납부방법 등에 대하여 원고들과 미리 협의하여 이 사건 기본협약 및 개별협약을 체결한 점, ② 이 사건 각 처분은 위 기본협약 및 개별협약에서 정해진 원인자부담금을 부과·고지한 것인 점, ③ 이 사건 기본협약 제5조 제1항에 기재된 원인자부담금 수돗물 사용량 산정식에 의하면 이 사건 조례조항에 의하여 원인자부담금이 산정되었음을 알 수 있는 점, ④ 수도법 시행령 제65조 제2항은 ‘수도사업자는 원인자부담금을 부담하게 하려면 수도공사 등에 드는 비용을 산출하여 그 금액·납부기한 및 납부장소를 납입고지서에 적어 부담금을 낼 자에게 알려야 한다.’고 규정하고 있을 뿐이고 화성시상하수도사업소장은 위 규정에 따라 원고들에게 납입고지서를 송달한 점, ⑤ 이 사건 각 처분서에는 수도법 제71조 및 이 사건 조례 제6조가 그 근거 규정으로 제시되어 있으며 부담금 산정 기준, 산정방식에 관하여 이 사건 개별협약서가 첨부되어 있는 점 등을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 각 처분 당시 원고들로서는 이 사건 원인자부담금의 산정방식에 대하여 충분히 알 수 있어서 그 위법 사유에 대하여 불복하는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로, 앞서 본 법리상 이 사건 각 처분에 처분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 행정절차법 제23조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 각 처분이 처분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 행정절차법상 처분의 근거와 이유 제시의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

소유권말소등기

2020다292756

선고

대법원

민사

판결

주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상 / 예비적·선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 이루어진 판결의 소송상 성격(=흠이 있는 전부판결) 및 이때 누락된 공동소송인이 상소를 제기할 이익이 있는지 여부(적극)

민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조

대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다251851 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피 고】 피고 1 【피고, 상고인】 주식회사 흥일종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 심재돈) 【원심판결】 부산고법 2019. 5. 1. 선고 2018나51693 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 주식회사 흥일종합건설에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람에 대하여 상소가 제기되면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다251851 판결 등 참조). 한편 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이를 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고 1이 피고 주식회사 흥일종합건설(이하 ‘피고 흥일종건’이라 한다)에게 이 사건 매매계약을 체결할 대리권을 수여하였다고 주장하면서, 주위적으로 피고 1을 상대로 이 사건 매매계약에 기한 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기의무의 이행을 구하면서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 경우에 대비하여 예비적으로 손해배상책임을 주장하면서 일정 금원의 지급을 구하고, 나아가 피고 1에게 이 사건 매매계약의 효력이 미치지 않을 것에 대비하여 예비적으로 피고 흥일종건을 상대로 피고 1과의 매매계약 성립을 전제로 포기 내지 면제하기로 하였던 양수금채권 또는 무권대리로 인한 손해배상책임을 주장하면서 일정 금원의 지급을 구하였다. 나. 제1심은 피고 1의 대리권 수여 사실을 인정하기 어렵다고 보아 주위적 피고 1에 대한 청구를 기각하고 민사소송법 제150조의 자백간주를 이유로 예비적 피고 흥일종건에 대한 청구를 인용하였으며, 이에 대해 원고만 주위적 피고 1 부분에 대해 항소하였다. 다. 원심은 심판 범위가 원고 불복 범위에 한정된다고 보고, 주위적 피고 1에 대한 원고의 항소만을 기각하였을 뿐, 예비적 피고 흥일종건에 대한 청구에 관하여는 예비적 피고를 당사자로 취급하지 않았고 주문이나 이유에 예비적 피고에 대한 청구에 관한 판단이 없으며, 그 판결정본 역시 피고 흥일종건에게 송달되지 않았다. 라. 피고 흥일종건은 원심판결이 형식적으로 확정된 후인 2020. 11. 25. 추완상고장을 제출하였다. 한편 피고들과 주위적·예비적 공동소송인의 관계에 있지 않은 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 동래농업협동조합, 원심 공동피고 3에 대하여는 원고의 항소를 기각한 원심판결에 대해 원고가 상고하지 않아 그대로 확정되었다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들에 대한 청구는 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 일방 청구에 대한 판단 이유가 다른 일방 청구에 대한 판단에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합된 관계에 있어 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정이 필요한 주관적·예비적 공동소송에 해당한다. 따라서 원고만이 제1심판결 중 주위적 피고 1에 대한 청구 부분에 대하여 항소하였다고 하더라도 예비적 피고 흥일종건에 대한 청구 부분도 항소심인 원심에 이심되어 심판대상이 되었다고 보아야 하므로, 원심으로서는 피고들에 대한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 하여야 한다. 원심은 이와 달리 예비적 피고 흥일종건에 대한 청구 부분이 확정되어 심판대상에서 제외되었다고 보아 주위적 피고 1에 대한 청구 부분에 관하여만 판단하고 예비적 피고 흥일종건에 대한 청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 않았으니, 이러한 원심의 조치에는 주관적·예비적 공동소송의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 흥일종건의 상고이유 주장은 이유 있다(원심 판결정본을 송달받지 아니한 피고 흥일종건에 대해서는 상고기간이 진행되지 아니하므로 이 사건 상고는 추완상고가 아니다). 한편 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 하여야 하므로 원심판결 중 피고 1에 대한 청구 부분 역시 파기할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다32542 판결 등 참조). 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

손해배상등청구의소

2020다293261

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제758조 제1항에서 정한 ‘공작물의 설치·보존상의 하자’의 의미 및 그 존부를 판단하는 기준과 방법 [2] 甲 소유의 트럭이 공터에 주차된 상태에서 화재가 발생하였고, 그 불이 번져 乙 소유의 차량이 불에 훼손되는 사고가 발생하자, 乙이 甲 및 甲의 차량에 대한 자동차종합보험계약의 보험자 丙 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 노후화된 甲의 차량은 전기장치의 결함에 대한 별다른 방호조치가 없는 상태에서 그로 인한 위험이 현실화하여 결국 화재를 일으켰으므로, 乙이 입은 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자로 인하여 발생한 것인바, 甲과 甲의 차량에 대한 자동차보험자인 丙 회사는 공작물책임에 따른 손해배상책임을 면할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제758조 제1항 / [2] 민법 제758조 제1항

[1] 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결(공2020상, 158)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문성식) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 인앤인 담당변호사 경수근 외 4인) 【원심판결】 서울남부지법 2020. 11. 5. 선고 2018나69477 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공작물책임 규정(민법 제758조 제1항)의 입법 취지는, 공작물의 위험성이 현실화하여 손해가 발생한 경우 그 공작물을 관리·소유하는 사람에게 배상책임을 부담시킴이 공평하다는 데 있다. 따라서 공작물의 위험성이 클수록 그에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 방호조치의 정도도 높아지고, 그러한 조치가 되어 있지 않은 공작물은 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태로서 ‘설치·보존상의 하자’가 있는 것이다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 판시와 같은 이유로 피고 1 소유 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라고 한다)의 설치·보존상 하자를 인정하지 않았다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 차량은 5t 화물차로 2001. 12. 10. 생산되었고, 2013년경 누적 주행거리가 이미 100만㎞를 넘었다. 나) 이 사건 차량은 2018. 3. 24. 21:22경 공터에 주차된 상태에서 저절로 불이 났고, 옮겨붙은 불로 바로 옆에 서 있던 승용차와 그 옆에 세워둔 원고 소유 고소 작업 차가 파손되었다. 다) 사고를 조사한 국립과학수사연구원 감정관은, 이 사건 차량 스타트 모터 쪽에서 불이 나 주변으로 퍼진 흔적이 보이고, 배터리와 연결된 스타트 모터 B단자 부분이 전기적 발열로 심하게 녹은 상태이며, 거기서 생긴 열과 불꽃은 주변의 가연성 물질에 불을 붙일 수 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 B단자의 절연이 파괴되어 합선이 생겼던 것이 화재 원인이라는 의견을 밝혔다. 2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 노후화된 이 사건 차량은 전기장치의 결함에 대한 별다른 방호조치가 없는 상태에서 그로 인한 위험이 현실화하여 결국 화재를 일으켰으므로, 원고가 입은 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자로 인하여 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고 1과 이 사건 차량에 대한 자동차보험자인 피고 한화손해보험 주식회사는 공작물책임에 따른 손해배상책임을 면할 수 없는데도, 원심이 그와 달리 판단한 것은 공작물의 설치·보존상 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 노태악

소유권이전등기ㆍ건물인도

2021다209225, 209232

선고

대법원

민사

판결

[1] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의신탁관계가 당연히 종료되는지 여부(적극) [2] 명의신탁관계가 성립하기 위하여는 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약 또는 묵시적 합의가 인정되어야 하는지 여부(적극)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따르면 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득한다. 그리고 이 경우 명의신탁관계는 당사자의 의사표시 등을 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 주택재개발정비사업으로 인해 분양받게 될 대지 또는 건축시설물에 대해서도 명의신탁관계가 그대로 존속한다고 볼 수 없다. [2] 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있으나, 명시적인 계약이나 묵시적 합의가 인정되지 않는데도 명의신탁약정이 있었던 것으로 단정하거나 간주할 수는 없다.

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호

[1] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) / [2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결(공2001상, 431)

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김영대 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 신문재) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 신문재) 【원심판결】 서울남부지법 2020. 12. 24. 선고 2019나64103, 2020나62332 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 1983년경 이 사건 구주택을 자신의 자금으로 매수하면서 당시 처제인 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후 1995년경부터 처와 사별한 2004년경까지 거주한 사실, 2008. 12.경 이 사건 구주택 일원에 구「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재개발정비사업이 시행되었고, 이 사건 구주택의 소유명의자로서 조합원이 된 피고가 사업시행자에게 이 사건 구주택을 제공하는 대신 이 사건 아파트를 분양받아 그 소유권을 취득하기로 하는 내용 등이 포함된 관리처분계획을 인가받은 사실, 위와 같은 주택재개발정비사업의 시행으로 이 사건 구주택에서 원고의 승낙하에 거주하던 딸 피고(반소원고) 3이 퇴거하였고, 이 사건 구주택은 2014. 5. 19.경 철거되어 그 무렵 멸실등기가 마쳐져 집합건물 등기사항증명서가 폐쇄된 사실, 피고는 위 관리처분계획에 따른 수분양자의 지위에서 2014. 6.경 사업시행자와 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 구주택에 관한 기존 명의신탁의 연장선상에서 피고의 수분양자 지위에 관하여도 원고와 피고 사이에 별개의 명의신탁약정이 존재하는 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조 제3항에 따르면 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등 참조). 그리고 이 경우 명의신탁관계는 당사자의 의사표시 등을 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 주택재개발정비사업으로 인해 분양받게 될 대지 또는 건축시설물에 대해서도 명의신탁관계가 그대로 존속한다고 볼 수 없다. 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있으나(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 등 참조), 명시적인 계약이나 묵시적 합의가 인정되지 않는데도 명의신탁약정이 있었던 것으로 단정하거나 간주할 수는 없다. 나. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 구주택에 관한 3자간 등기명의신탁약정이 있었음을 인정할 수 있고, 이후 주택재개발정비사업의 시행으로 피고가 사업시행자에게 제공한 이 사건 구주택이 철거ㆍ멸실됨으로써 위 명의신탁관계는 종료되었다. 따라서 당사자 간 별도의 명시적 계약이나 묵시적 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 아파트에 관하여 당연히 명의신탁관계가 발생하였다거나 존재하는 것으로 볼 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 아파트의 소유권이나 그 처분에 관한 당사자들 사이의 합의 또는 약정 등에 대하여 심리를 다하지 아니한 채, 이 사건 구주택에 관한 명의신탁관계의 연장선상에서 이 사건 아파트에 관하여도 명의신탁관계가 존재한다고 단정하여 이를 전제로 원고의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고를 제외한 나머지 피고(반소원고)들의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 3자간 명의신탁관계 및 그 종료사유 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 원고의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 제1, 제2 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다. 3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

건물등철거

2017다204247

선고

대법원

민사

판결

[1] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없이 전유부분을 소유하는 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) / 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정이 철거 청구를 기각할 사유에 해당하는지 여부(소극) [2] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로, 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다. 집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다. [2] 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제214조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제7조, 민법 제2조

[1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결(공1997상, 161), 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 / [2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이고은 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 한봉규) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 13. 선고 2016나2031167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법정지상권에 관한 주장(상고이유 제1점)에 대하여 원심은, 이 사건 구분건물에 근저당권이 설정된 1979. 10. 17. 이 사건 구분건물은 소외인이 소유하고 있었으나 이 사건 토지는 토지구획정리사업시행자인 소외 조합이 소유하고 있다가 소외인이 환지처분공고 익일인 1980. 12. 9. 이 사건 계쟁 지분의 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정 당시 토지와 그 지상 건물을 동일인이 소유하여야 하는데 저당권 설정일에 이 사건 계쟁 지분과 이 사건 구분건물을 동일인이 소유하지 않았고, 나아가 저당권에 기한 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다는 이유로, 이 사건 구분건물을 위한 법정지상권 또는 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권이나 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 전유부분의 철거가 불가능하다는 주장(상고이유 제2점)에 대하여 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조). 집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 원심은, 피고가 이 사건 토지 위에 대지사용권 없이 이 사건 구분건물을 소유하고 있고 원고는 이 사건 구분건물의 대지권에 상응하는 이 사건 계쟁 지분을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 구분건물을 철거할 의무가 있고 이 사건 구분건물이 3층 집합건물 중 2층에 있다는 이유만으로 그 부분 철거가 물리적으로 불가능하다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 이는 집행개시의 장애요건에 불과하여 청구를 기각할 사유가 아니라고 판단하였다. 원심이 이 사건 건물 중 이 사건 구분건물만의 철거가 물리적으로 가능하다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 원고의 철거 청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건물철거청구권에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 권리남용에 관한 주장(상고이유 제3점)에 대하여 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 참조). 원심은 원고의 이 사건 구분건물 철거 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 부당이득금에 관한 주장(상고이유 제4점)에 대하여 원심은 피고가 반환해야 할 부당이득금을 건물이 없는 나대지 상태를 기준으로 이 사건 구분건물의 대지권으로 등기되어야 할 이 사건 계쟁 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액으로 산정하고, 원고의 소유권 취득일부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 부당이득금 지급을 명하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 장래 이행의 소의 요건이나 부당이득금 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 노태악

부당이득금

2021다222266

선고

대법원

민사

판결

[1] 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우, 상계 충당의 방법 [2] 확정된 ‘조정을 갈음하는 결정’의 효력

[1] 민법 제479조 제1항, 제492조, 제493조, 제499조 / [2] 민사조정법 제30조, 제34조

[1] 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결(공2005하, 1303) / [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200771 판결(공2017상, 1093), 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다277051 판결

【원고, 상고인】 주식회사 포성기공 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 5. 선고 (인천)2019나13146 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 조정을 갈음하는 결정에 대하여 정해진 기간 내에 이의가 없으면 재판상의 화해와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(민사조정법 제30조, 제34조), 당사자 사이에 기판력이 생길 뿐만 아니라 종전의 다툼 있는 법률관계를 바탕으로 한 권리와 의무는 소멸하고 결정된 내용에 따른 새로운 권리의무관계가 성립한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다277051 판결 등 참조). 2. 원심은 피고가 상계항변에서 주장한 자동채권 중 공사대금 3,000만 원과 구상금 238,928,039원을 인정하고, 공사대금 채권은 이른바 ‘타절’을 합의한 2018. 9. 7. 이행기에 도달해 상계적상에 이른 것으로 보아 그날까지의 수동채권 지연손해금에 먼저 충당하고 나머지를 원금에 충당한 다음, 2018. 9. 8. 기준 남은 수동채권 원금과 그에 대한 지연손해금이 2020. 1. 16. 피고의 구상금 채권과 상계적상에 이르러 대등액에서 소멸한다고 판단하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 피고를 상대로 이 사건과 별도로 물품대금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 피고는 원고에 대한 공사대금 채권으로 원고의 물품대금 채권과 상계하고 남은 금액을 청구하는 반소를 제기하였다(이하 위 본소와 반소를 통틀어 ‘별도 소송’이라고 한다). 별도 소송 제1심에서 ‘원고는 피고에게 3,000만 원과 이에 대하여 2019. 5. 22.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결이 2019. 7. 17. 선고되었다. 2) 피고는 원심에서 상계항변을 하면서, 그 기초가 되는 자동채권의 하나로 별도 소송 제1심판결 주문과 같은 내용의 공사대금 채권이 있다고 주장하였다. 3) 별도 소송 항소심에서, ‘원고는 피고에게 2020. 12. 31.까지 3,000만 원을 지급한다. 원고가 위 기일까지 위 돈을 지급하지 않으면 피고에게 미지급 금액에 대하여 2021. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 가산하여 지급한다. 피고는 나머지 반소청구를 포기한다.’는 내용 등으로 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 조정갈음결정’이라고 한다)이 2020. 11. 6. 확정되었다. 피고는 원심 제4회 변론기일에 이 사건 조정갈음결정을 서증으로 제출하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 조정갈음결정의 효력에 따라 별도 소송에서 다툰 공사대금과 관련된 권리와 의무는 소멸하고, 이행기가 2020. 12. 31.인 채권이 새로이 성립하였다. 소멸된 종전 권리의무관계에 기초한 공사대금 채권은 더는 상계의 자동채권이 될 수 없고, 피고가 이 사건 조정갈음결정으로 새로 생긴 채권으로 상계하더라도 2020. 12. 31. 이전에는 수동채권과 상계적상에 이를 수 없다. 그런데도 원심은 이 사건 조정갈음결정 확정 전 법률관계에 따른 공사대금 채권 이행기인 2018. 9. 7. 기준으로 쌍방의 채권이 상계적상에 있었다고 보고, 그날까지의 수동채권 지연손해금만 계산하여 상계충당을 하였다. 이러한 원심의 판단에는 조정을 갈음하는 결정의 효력과 상계적상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 노태악

조례시행규칙무효확인등의소

2019두36384

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률상 도매시장 개설자가 도매시장의 업무규정을 마련할 때 적용범위 및 내용을 정할 수 있는 재량권을 가지는지 여부(적극) 및 업무규정의 적용대상별로 규율 내용에 다소 차이가 있으나 재량권의 한계를 벗어나지 않은 경우, 헌법상 평등원칙에 반하는지 여부(소극) [2] 甲 농수산물도매시장 개설자인 서울특별시장이 표준하역비 전가를 막아 출하자의 부담을 경감시키는 등의 목적으로 ‘서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙’을 개정하여 甲 시장 청과부류 도매시장법인에 대하여 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙에서 정한 위탁수수료 최고한도보다 낮은 요율로 위탁수수료 한도를 적용하도록 한 사안에서, 위 조례 시행규칙의 개정 조항 등이 甲 시장 청과부류의 도매시장법인에 대하여 서울특별시장이 개설한 乙 농수산물도매시장 청과부류의 도매시장법인과 다른 내용의 위탁수수료 한도를 정한 것은 서울특별시장의 재량권의 범위 내에 있어 불합리한 차별에 해당하지 않으므로 甲 시장 청과부류의 도매시장법인의 평등권을 침해하지 않았다고 한 사례

[1] 헌법 제11조 제1항, 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제20조 제1항 제2호, 제2항, 제21조, 제22조, 제23조, 행정소송법 제27조 / [2] 헌법 제11조 제1항, 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제40조, 제42조 제1항 제3호, 제2항, 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙 제39조 제4항 제2호

【원고, 피상고인】 주식회사 중앙청과 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 4인) 【피고, 상고인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 공도 담당변호사 주두수 외 1인) 【피고보조참가인】 서울특별시농수산식품공사 (소송대리인 법무법인 태영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 24. 선고 2018누60047 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 피고는 ○○동 농수산물도매시장(이하 ‘이 사건 시장’이라 한다)의 개설자이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 피고로부터 이 사건 시장에 대한 관리권한을 위탁받은 시장관리자이며, 원고들은 피고로부터 이 사건 시장의 청과부류에 관한 품목을 출하자로부터 위탁받아 상장하여 도매하거나 매수하여 도매하도록 지정받은 도매시장법인이다. 나. 피고가 개설하고 참가인이 위탁받아 관리하는 서울특별시 농수산물도매시장은 이 사건 시장 외에 ‘△△시장’, □□시장이 있고, 이 사건 시장에는 청과부류 외에 수산부류가 존재하는데, 청과부류에는 원고들을 포함하여 6개, 수산부류에는 3개의 도매시장법인이 있다. 다. 「농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하 ‘농수산물유통법’이라 한다)은 도매시장법인 등이 출하자로부터 거래액의 일정 비율 또는 일정액에 해당하는 위탁수수료 외에는 어떠한 명목으로도 금전을 징수할 수 없도록 하고(제42조 제1항 제3호), 위탁수수료의 요율을 시행규칙에서 정하도록 하였다(제42조 제2항). 그 위임에 따라 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항 제2호는 청과부류의 경우 위탁수수료의 최고한도를 거래금액의 1천분의 70으로 하면서, 도매시장의 개설자로 하여금 위 한도에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있도록 하였고, 피고는 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙(이하 ‘이 사건 조례 시행규칙’이라 한다) 제59조 제1항 [별표 10]에서 청과부류의 위탁수수료 최고한도를 거래금액의 1천분의 70으로 정하였다. 라. 한편 2000. 1. 28. 법률 제6223호로 전부 개정된 농수산물유통법은 출하자의 하역비 부담을 완화하고 하역업무의 효율화를 유도하기 위하여, 도매시장 개설자가 업무규정으로 정하는 규격출하품에 대한 표준하역비를 도매시장법인 또는 시장도매인이 부담하도록 하는 표준하역비 제도를 도입하였고(제40조 제2항), 위 제도는 2002. 1. 1. 시행되었다. 마. 표준하역비 제도가 시행된 이후에도 도매시장법인이 표준하역비를 위탁수수료에 포함시켜 출하자에게 전가하는 사례가 발생하자, 피고는 표준하역비 전가를 막아 출하자의 부담을 경감시키고, 도매시장법인으로 하여금 하역, 물류개선을 위한 주체적 역할을 수행하게 할 목적으로 2017. 6. 1. 이 사건 조례 시행규칙 제59조 제1항을 개정하였다. 개정된 이 사건 조례 시행규칙 제59조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인에 대하여 [별표 11](이하 ‘이 사건 별표’라 하고, ‘이 사건 조항’과 합하여 ‘이 사건 조항 등’이라 한다)의 위탁수수료 한도를 적용하도록 하였는데, 그에 따르면 거래금액의 일정비율로 징수하는 위탁수수료의 경우 양배추, 총각무, 무, 배추를 제외한 전 품목에 대하여는 거래금액의 1천분의 40을 징수한도로 하였고, 일정액으로 징수하는 위탁수수료의 경우 품목, 규격 및 중량별로 구분하였다. 2. 원심의 판단 원심은 ① ‘△△시장’ 청과부류의 경우 이 사건 시장 청과부류와 위탁수수료의 징수 구조가 동일하며, 거래규모와 영업이익의 절대량이 적지 않고 거래규모 대비 영업이익률은 오히려 이 사건 시장 청과부류보다 높은데도, 단지 거래규모와 영업이익이 크다는 이유로 이 사건 조항 등이 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인에게만 위탁수수료 상한을 달리 정하고 있는 점, ② 이 사건 시장 청과부류와 ‘△△시장’ 청과부류는 출하자 보호, 하역체계 개선, 표준하역비 제도의 실질적인 정착 필요성 측면에서 달리 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 별표는 양배추, 총각무 등 일부 품목을 제외한 나머지 품목의 위탁수수료 비율을 농수산물유통법 시행규칙에서 정한 최고한도의 57% 수준에 불과한 1천분의 40으로 정하고 있는 점, ③ 향후 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인의 거래규모나 영업이익이 줄어들거나 새로운 사업자가 도매시장법인으로 지정받게 되더라도 이 사건 조항 등이 일률적으로 적용됨에 따라 불리한 위탁수수료를 계속 징수할 수밖에 없는 점을 들어, 이 사건 조항 등이 ‘△△시장’ 청과부류 도매시장법인과 원고들을 불합리하게 차별하여 원고들의 평등권을 침해하므로 무효라고 판단하였다. 3. 이 사건 조항 등이 원고들의 평등권을 침해하였는지 여부 가. 관련 규정과 법리 1) 농수산물유통법은 농수산물의 유통을 원활하게 하고 적정한 가격을 유지하게 함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 이바지할 목적으로 제정되었다(제1조). 이 법에 따른 농수산물도매시장제도는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정의 단축 및 투명성을 제고함으로써 정보, 거래선, 자본 등을 갖춘 중간상인들이 시장정보에 어두운 생산자들을 지배하고 농수산물의 원활한 유통을 저해하며 가격을 조정하는 것을 시정하기 위하여 마련된 제도이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004도6846 판결 참조). 농수산물유통법은 농수산물도매시장의 효율적이고 적절한 운영을 위하여 도매시장 개설자에게 도매시장법인의 지정 권한을 부여하고, 도매시장의 시설규모, 거래액 등을 고려하여 도매시장법인, 시장도매인 또는 중도매인을 두어 도매시장을 운영·관리하게 하는 한편(제21조 내지 제23조), 도매시장 개설자로 하여금 경쟁 촉진과 공정한 거래질서의 확립 및 환경 개선 등을 이행하도록 하고, 이를 위해 거래제도 개선방안 등을 포함한 대책을 수립·시행할 의무를 부여하고 있다(제20조 제1항 제2호, 제2항). 2) 농수산물유통법과 농수산물도매시장제도의 위와 같은 입법 목적과 취지, 도매시장 개설자의 권한 및 의무 내용 등에 비추어 볼 때, 도매시장의 개설자는 도매시장의 업무규정을 마련함에 있어 해당 시장의 규모나 현황, 거래에 미치는 영향력 등을 종합적으로 고려하여 그 적용범위 및 내용을 정할 수 있는 재량권을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 업무규정의 적용대상별로 그 규율 내용에 다소의 차이가 있더라도 그것이 재량권의 한계를 벗어나지 않은 한 불합리한 차별에 해당한다고 볼 수 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 반하지 아니한다. 나. 이 사건의 판단 1) 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 도매시장은 규모가 커질수록 출하자 및 구매자가 집중되는 특성이 있다. 이 사건 시장은 전국에 있는 농수산물도매시장 중 출하자와 산지유통인의 규모, 거래규모와 영업이익이 가장 큰 중앙도매시장으로, 농수산물의 유통과 가격안정 등의 측면에서 거래당사자, 소비자뿐만 아니라 다른 농수산물도매시장에 미치는 영향력이 크다. 따라서 이 사건 시장의 규모나 영향력 등을 고려하여 청과부류 도매시장법인의 위탁수수료 한도를 달리 정한 것에는 합리적인 이유가 인정된다. 나) 이 사건 시장은 농수산물유통법상 중앙도매시장이고, ‘△△시장’은 지방도매시장에 해당한다. 두 시장은 거래규모나 영업이익뿐만 아니라, 농수산물유통법 제36조, 제37조 등에 따른 시장도매인 제도의 운영 여부에 있어서도 차이가 있다. ‘△△시장’의 경우 시장도매인이 지정되어 수탁주체가 이원화되어 있는 반면, 이 사건 시장은 도매시장법인이 사실상 상장 거래를 독점하고 있어 도매시장법인의 독점적 성격이 보다 강하고 그에 따라 출하자에 대한 표준하역비의 전가 가능성 또한 크다. 실제 피고 및 참가인이 상당한 기간에 걸쳐 이 사건 시장에 대하여 표준하역비 제도의 정착을 위한 협의, 행정지도, 시정명령 등 여러 조치를 취하였으나 별다른 효과를 거두지 못하였고, 이러한 점이 이 사건 조항 등의 개정에 영향을 미친 것으로 보인다. 따라서 ‘△△시장’과 다른 내용의 위탁수수료 한도를 규정한 것이 불합리한 차별에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 이 사건 조항 등에서 정한 위탁수수료 요율 상한은 농수산물유통법 시행규칙상의 요율 한도인 거래금액의 1천분의 70보다 낮으나, 1998년부터 20년 가까이 유지되어 온 위탁수수료 징수율 1천분의 40에 더하여 2016. 2. 기준 표준하역비를 정액 위탁수수료에 반영하고 있다. 따라서 이 사건 조항 등의 개정으로 원고들이 감수하기 어려운 영업상 손해나 차별이 새롭게 발생한다고 볼 수 없다. 게다가 피고는 이 사건 시장의 거래 규모나 영업이익이 줄어들 경우 위탁수수료 상한의 변경 가능성이 있음을 밝히고 있으며, 구체적인 경제상황 등을 고려해 위탁수수료의 한도를 개정한 사실도 있다. 따라서 장래 위탁수수료의 추가적 인상이 어려울 수 있다는 우려를 이유로 현 시점에서 위탁수수료의 차별 적용에 따른 피해의 정도가 현저히 크다거나 그러한 피해의 발생이 가까운 장래에 확실히 예상된다고 보기도 어렵다. 2) 그렇다면 이 사건 조항 등이 이 사건 시장 청과부류의 도매시장법인에 대하여 ‘△△시장’ 청과부류의 도매시장법인과 다른 내용의 위탁수수료 한도를 정한 것은 도매시장 개설자인 피고의 재량권의 범위 내에 있어 불합리한 차별에 해당하지 아니하므로 원고들의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 조항 등이 원고들의 평등권을 침해한다고 본 것은 헌법상 평등권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

임금

2020다296321

선고

대법원

민사

판결

근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지와 관계없이 임금지급의무를 연대하여 부담하는지 여부(적극) 및 근로기준법 제44조의2, 제109조 위반죄의 고의가 인정되지 않아 형사책임을 부담하지 않는다는 사정이 임금지급의무에 영향을 미치는지 여부(소극)

근로기준법 제44조의2, 제109조 제1항

대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결(공2007하, 1212), 대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결(공2019하, 2292), 대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다217370 판결(공2021하, 1284)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 삼덕건설 【원심판결】 제주지법 2020. 11. 11. 선고 2020나11407 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제44조의2는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 되는바, 결국 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 등 참조). 한편 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 그 임금미지급에 관한 고의가 있었다고 인정하기 어려우므로(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조), 근로기준법 제44조의2에 따라 임금지급의무를 연대하여 부담하는 직상 수급인의 경우에도 제반 사정에 비추어 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다면 근로기준법 제44조의2, 제109조 위반죄의 고의가 인정되지 않아 형사책임을 부담하지 않는 경우가 있을 수 있으나, 그와 같은 사정은 임금지급의무 자체에 영향을 미치지 않는다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 건설산업기본법 규정에 따른 건설사업자인 피고는 자신이 하도급받은 공사 중 일부 패널공사를 건설산업기본법 규정에 따른 건설사업자가 아닌 소외인에게 다시 하도급을 주었다. 나. 그런데 피고와 소외인 사이에 피고 회사는 공사대금을 초과하여 지급하였다고 주장하는 반면, 소외인은 미지급 공사대금이 상당히 남아 있다고 주장하는 내용의 민사소송이 진행되었다. 다. 소외인에게 고용되어 위 패널공사 현장에 근무한 원고 등은 직상 수급인으로서의 임금지급의무를 이행하지 않음을 이유로 피고의 대표이사를 진정하였는데, 검찰은 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 소외인으로부터 지급받지 못한 임금에 관하여 근로기준법 제44조의2에 따라 피고가 소외인의 직상 수급인으로서 지급할 책임이 있다고 보아 원고의 청구를 일부 인용한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 제44조의2에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2020다290590

선고

대법원

민사

판결

[1] 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약에서 수급인의 의무 [2] 甲 주식회사 등이 공동수급체를 구성한 후 낙동강살리기 사업 관련 시설공사 입찰에 참여하여 실시설계적격자로 결정되자, 국가와 이른바 설계시공일괄입찰 방식에 의한 공사도급계약을 체결하여 낙동강의 지류에 하상유지공을 설계·시공하였는데, 태풍으로 하상유지공의 일부가 유실된 사안에서, 설계시공일괄입찰 방식에 의한 공사도급계약에 따라 甲 회사 등은 하상유지공의 설계, 시공에서 국가가 의욕한 안전성 등을 갖추도록 보장하여야 할 의무가 있는데도 이를 보장하지 못하는 불완전한 상태로 설계, 시공하였으므로, 국가에 대하여 하자담보책임 또는 불완전이행에 따른 채무불이행책임을 부담한다고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 [3] 감정인의 감정 결과의 증명력

[1] 민법 제664조 / [3] 민사소송법 제202조

[1] 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결(공1994하, 2280), 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다20991, 21000 판결 / [3] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608(공2012상, 233)

【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 김종표 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 포스코건설 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 최병호 외 3인) 【피고들보조참가인】 현대엔지니어링 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장찬익 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 11. 선고 2018나2012801 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은, 이 사건 공사도급계약이 이른바 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 것임을 인정하면서도 하천관리의 특성, 즉 실험에 의한 예측이 곤란하여 과거의 홍수 경험을 토대로 하천관리를 할 수밖에 없는 점 등에 비추어 국가가 도급인으로서 하천관리를 위해 수급인에게 하천시설 공사를 맡긴 경우 과거의 홍수 경험을 기초로 도급인이 제시한 하천관리기준에 미치지 못하게 설계·시공이 이루어진 사실이 증명될 때에 하자를 인정할 수 있고, 하천관리기준에 부합하게 설계·시공이 이루어졌으나 그 관리기준을 벗어나는 홍수 등이 발생하여 목적물에 손상이 발생하였다면, 구체적으로 어떤 부분에 관하여 설계·시공상 잘못이 있었는지에 관한 증명이 있어야만 하자를 인정할 수 있다고 전제한 후, 피고들이 설계, 시공한 이 사건 하상유지공은 원고가 제시한 설계기준에 따라 설계가 이루어졌고 시공에 별다른 문제가 발견되지 않았으며, 설계기준인 100년 빈도를 훨씬 넘어서는 200년 빈도의 홍수가 발생하여 이 사건 하상유지공이 유실된 것으로 보인다는 사정을 들어 이 사건 하상유지공에 설계·시공상 잘못이 있었는지에 관한 증명이 부족하다고 판단하여, 피고들의 하자담보책임 또는 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부정하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 이른바 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약은 수급인이, 도급인이 의욕하는 공사 목적물의 설치목적을 이해한 후 그 설치목적에 맞는 설계도서를 작성하고 이를 토대로 스스로 공사를 시행하며 그 성능을 보장하여 결과적으로 도급인이 의욕한 공사목적을 이루게 하여야 하는 계약을 의미한다[대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다20991(본소), 2013다21000(반소) 판결, 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 등 참조]. 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고들은 피고 주식회사 포스코건설(이하 ‘피고 포스코건설’이라 한다)을 대표사로 한 공동수급체를 구성하여 낙동강살리기 사업 30공구(구미지구) 시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰에 참가하여 실시설계적격자로 결정되었고, 2009. 10.경 원고와 사이에 이른바 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 이 사건 공사도급계약을 체결하였다. 나) 이 사건 공사도급계약의 내용이 되는 일괄입찰안내서, 공사계약특별조건 등에 의하면, 입찰안내서 등에 제시된 내용은 최소한의 요구조건으로서 피고들은 그 이상의 성능 및 재질과 공법으로 설계, 시공하여야 할 의무를 부담하고, 계약 체결 이후에도 원고 또는 관련 전문가가 시설물 기능 유지상 필요하다고 판단한 사항에 대해서는 피고들이 이를 설계에 반영하여 시공하여야 하며, 한편 설계도서가 입찰 당시 적격으로 판정되었던 경우에도 피고들의 설계도서에 대한 책임이 면제되는 것이 아니며, 설계심의 또는 계약체결 이후라도 설계상 하자가 발견된 경우 피고들의 부담으로 이를 보완하도록 하고 있고, 피고들은 준공 전 모든 시설물에 대해 시운전 및 성능보증시험을 통하여 충분한 성능보증 및 검증을 하도록 규정하고 있다. 다) 이 사건 공사는 낙동강의 지류인 감천에 하상유지공 1식(이하 ‘이 사건 하상유지공’이라 한다)을 설계·시공하는 공사를 포함하고 있는데, 원고는 2010. 11.경 이 사건 하상유지공의 설계, 시공에 대한 적정성 여부를 검토하기 위한 자문위원회를 개최하였고, 자문위원회는 피고들이 수립한 실시설계에 관하여 설치위치 재검토, 시설의 소류력(유수가 하상물질을 움직이는 힘) 검토 등을 지적하였으며, 이에 대해 피고들은 2010. 12.경 위 지적에 대한 조치계획서를 제출하면서 ‘실시설계 시 면밀한 위치검토를 통해 계획하였으며 지류의 하상보호를 위한 가장 적절한 위치로 판단된다.’, ‘100년 빈도 홍수 시를 적용하여 보았을 때 최대 유속은 5.6m/s, 최대 소류력은 16.5㎏/㎡인데, 이 사건 하상유지공의 재료인 목재방틀은 「자연형 하천공법의 재해특성 분석에 관한 연구」 및 「하천공사설계실무요령」에 의하면 허용유속이 7m/s, 허용소류력이 150㎏/㎡이어서 안정성에 문제가 없다.’는 취지로 보고하였다. 라) 위와 같은 조치계획을 보고받은 자문위원회는 2011. 2.경 또다시 피고들에게 소류력 분포에 대한 재평가, 하상유지공의 상류 또는 하류의 세굴에 대비한 세심한 설계, 최악의 수리조건을 염두에 둔 예상유속과 한계유속을 비교한 안정성에 대한 재검토, 지류하천 합류부 하상재료의 구성에 따른 허용소류력과 하상유지공의 하류하도구간의 소류력을 계산하여 비교검토하고, 전자가 후자보다 크거나 같도록 설계하여야 한다는 등의 지적을 하였는데, 이에 대해 피고들이 어떠한 조치를 취하였다고 볼만한 증거나 자료는 제출된 바 없다. 마) 피고들은 2012. 6.경 이 사건 하상유지공의 시공을 포함해 이 사건 공사의 준공을 마쳤는데, 2012. 9. 17.경 태풍 산바가 남해안에 상륙하여 이 사건 하상유지공이 설치된 지역을 통과하면서 국지적인 집중호우가 발생하였고, 그 무렵 이 사건 하상유지공 전체 264m 중 184m가 유실되었다. 바) 피고 포스코건설은 태풍이 지나간 직후 이 사건 하상유지공의 피해원인에 대해 ‘태풍 관련 집중호우로 인해 이 사건 하상유지공 지점의 소류력이 최소 77.84㎏/㎡에서 최대 109.37㎏/㎡로 증가하여 목재방틀의 허용소류력인 50㎏/㎡를 초과하였고 유속 역시 허용치를 초과하였기 때문에 유실이 발생된 것으로 판단된다.’는 검토의견을 밝혔다. 사) 감천 수해복구 과정에서 2013. 12.경 있었던 안정성 검토 결과, 이 사건 하상유지공이 설치된 지점에서 약 8.0m/s의 유속 등이 측정되어 기존 설치지점으로부터 500m 상류지점에 설치하는 것이 수리적·구조적으로 안정성에 문제가 없는 것으로 확인되었다. 이에 따라 새로운 하상유지공이 위와 같은 500m 상류지점에 설치되었고, 콘크리트 공법이 혼합된 공법이 사용되었다. 아) 원고 산하 건설교통부가 발행한「하천공사설계실무요령」에는 통나무방틀로 이루어진 호안의 경우 소류력 범위가 ‘150㎏/㎡ 이하’라고 되어 있고, 별표 부분에서는 목재방틀의 허용소류력이 ‘50㎏/㎡’라고 되어 있다. 이에 대해 피고들은 실수로 목재방틀의 허용소류력이 150㎏/㎡라고 답변하였던 것이고, 실제로는 허용소류력 50㎏/㎡를 적용하여 이 사건 하상유지공을 설계, 시공하였다고 주장하고 있다. 자) 한편, 원심 감정인 소외인은 이 사건 하상유지공의 유실 원인은 소류력의 크기 때문이라기보다는 설치 위치가 감천하구부에 치우쳤으며 설치 심도도 얕고 말뚝 설치 등을 하지 않아 견고성도 충분치 않았기 때문인 것으로 보인다는 감정의견을 제시하였다. 3) 위와 같은 사실관계 및 이를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 이 사건 공사도급계약에 따라 피고들은 이 사건 하상유지공의 설계, 시공에 있어 원고가 의욕한 안정성 등을 갖추도록 보장하여야 할 의무를 부담함에도 그러한 안정성을 보장하지 못하는 불완전한 상태로 이 사건 하상유지공을 설계, 시공함으로써 이 사건 공사도급계약에 따른 채무를 불완전하게 이행하였다고 봄이 상당하므로, 하자담보책임 또는 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다고 볼 여지가 크다. 가) 이 사건 도급계약은 이른바 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 것으로 피고들로서는 원고가 의욕하는 공사 목적물의 안전성을 보장하여야 할 의무가 있고, 원고의 자문위원회가 2차례에 걸쳐 이 사건 하상유지공의 설계, 시공에 관해 안정성의 문제에 관한 추가 조치의 필요성을 지적하였음에도 ‘안정성에 문제가 없다’는 답변 외에 구체적인 검토나 실질적 조치를 취한 바 없는 것으로 보인다. 나) 피고들의 주장이나 설명에 의하더라도, 피고들은 이 사건 하상유지공의 실시설계 당시 자문위원회로부터 소류력에 대한 검토를 요구받고 밝힌 150㎏/㎡의 허용소류력이 아닌, 그에 훨씬 못 미치는 50㎏/㎡의 허용소류력을 갖춘 하상유지공을 설계, 시공하였다는 것인바, 만약 이 사건 하상유지공이 150㎏/㎡의 허용소류력을 갖추었다면 태풍과 집중호우로 인해 설치지점의 소류력이 최대 109.37㎏/㎡까지 증가하였다고 하더라도 이 사건 하상유지공은 유실되지 않았을 것으로 추정할 수 있다. 다) 이 사건 하상유지공은 준공 후 3개월도 지나지 않아 유실되었다. 한편 설치위치 및 수리적 안정성에 대한 재검토 후 새로 설계, 시공된 하상유지공은 콘크리트 공법이 혼합된 공법으로 본래 위치보다 500m 상류지점에 설치되었다. 4) 그럼에도 원심은, 이와 달리 이른바 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약이라 하더라도 하천관리에 관한 내용과 연관되어 있는 경우에는 수급인이 부담하는 의무 및 계약 목적물의 하자 유무, 입증책임이 달라진다고 전제하여 이 사건 하상유지공의 설계, 시공에 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 이른바 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 도급계약에 있어 수급인의 의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 ‘이 사건 하상유지공의 설치 지점이 적절하지 않았고 설치심도 등 그 견고성도 충분하지 않았다.’는 취지의 원심 감정인 소외인의 감정 결과에 대해, 견고성이 충분치 않다고 볼 구체적인 근거가 제시되지 못하였고, 피고들이 제출한 다른 전문가들의 견해와 배치되는 면이 있으며, 감정인이 속한 회사가 과거 원고로부터 소류력 검토 의뢰를 받았던 업체로 보인다는 이유 등을 들어 그 신빙성을 배척하였다. 나. 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다[대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602(본소), 2006다67619(반소) 판결 등 참조]. 그런데 기록에 의하면, 감정인 소외인은 이 사건 하상유지공은 모래지반 위에 설치되었는데 홍수 시 모래지반은 유효응력이 0에 근접하여 유수 흐름방향으로 밀리기 쉽고, 나사로 결속되는 목재방틀의 특성상 내부 채움재의 이동으로 인해 결속재의 변형과 방틀의 뒤틀림 등이 가중되었을 것이라는 등의 근거를 제시하면서 견고성이 충분치 않았다는 감정의견을 내고 있음을 알 수 있다. 한편 민사소송법 제333조 이하에서 규정하는 감정제도의 취지와 목적, 당사자가 제출한 전문가들의 견해와 다르다는 사정이 감정 결과의 신빙성을 배척하는 근거가 될 수 있다고 보기 어려운 점, 또한 원심은 원고의 감정 신청을 채택하면서 「감정인 등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규」 제25조 제1항 제2호에 따라 한국하천협회와 사단법인 한국수자원학회에 의뢰하여 복수의 감정인 후보자를 추천받은 후 그중 원피고 쌍방이 동의하는 소외인을 감정인으로 지정하고, 민사소송규칙 제101조에 따라 원피고 쌍방의 의견을 모두 들어 감정사항을 정한 것인 점 등에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 그 감정 결과의 공정성과 신빙성이 의심된다고 단정한 것은 상당하다고 보기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하면, 감정인 소외인의 감정 결과에 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만을 들어 감정인 소외인의 해당 감정 결과를 배척한 조치는 수긍하기 어렵고, 그러한 원심판단에는 감정인의 감정 결과의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

매매대금

2020다290804

선고

대법원

민사

판결

[1] 계약해제권의 발생사유인 ‘이행지체’의 의미 / 조합채권의 추심은 조합원 전원이 공동으로 행하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 경우, 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 매매계약이 해제된 경우, 매수인이 목적물을 인도받아 사용하였다면 사용이익 반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이때 반환하여야 할 사용이익의 범위(=매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동안의 임료 상당액) [4] 동시이행판결을 하는 법원이 반대의무의 내용을 정할 때 유의할 사항

[1] 계약해제권의 발생사유인 이행지체라 함은 채무의 이행이 가능한데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말하는 것이어서 그 이행기가 도래하기 전에는 이행지체란 있을 수 없고, 조합채권의 추심은 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 행하여야 한다. [2] 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다. [3] 매매계약이 해제된 경우에 매수인이 목적물을 인도받아 사용하였다면 원상회복으로서 그 목적물을 반환하는 외에 그 사용이익을 반환할 의무를 부담하고, 여기에서 사용이익의 반환의무는 부당이득 반환의무에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동안 그 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 임료 상당액을 매수인이 반환하여야 할 사용이익으로 보아야 한다. [4] 동시이행판결의 반대의무 이행 또는 이행제공은 집행개시의 요건으로서 채권자가 이를 증명하는 방법에는 제한이 없으나, 반대의무의 내용이 특정되지 아니하여 반대의무의 이행 또는 이행제공을 증명할 수 없는 경우에는 강제집행을 할 수 없게 되어 결국 채권자는 강제집행을 위해 동일한 청구의 소를 다시 제기하여야 하므로, 동시이행판결을 하는 법원으로서는 반대의무의 내용을 명확하게 특정하여야 하고 자칫 이를 가볍게 여겨 강제집행에 지장이 생김으로써 무익한 절차의 반복을 하게 하는 것은 아닌지 여부 등을 확인할 필요가 있다.

[1] 민법 제543조, 제544조, 제703조 / [2] 민법 제543조, 제544조 / [3] 민법 제548조, 제741조 / [4] 민사집행법 제41조 제1항, 민사소송법 제208조 제1항 제2호

[1] 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카861 판결(공1983, 279), 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다87214 판결 / [2] 대법원 2017. 9. 21. 선고 2013다58668 판결 / [3] 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다29196 판결 / [4] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결(공1995상, 2103)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 김종춘) 【피고, 상고인】 더블유컨벤션웨딩 유한회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이태윤 외 3인) 【원심판결】 광주고법 2020. 11. 12. 선고 (전주)2018나10468 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은, 피고들의 매매잔금 채무 이행기가 2015. 5. 30.로 연장되었다고 보면서도, 원고 1이 단독으로 제출한 이 사건 소장 및 2015. 2. 5. 자 청구취지 및 청구원인변경신청서를 통해 원고들이 적법하게 잔금채무이행을 최고하였다고 보아 이를 전제로 이 사건 계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다. 나. 그러나 계약해제권의 발생사유인 이행지체라 함은 채무의 이행이 가능한데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말하는 것이어서 그 이행기가 도래하기 전에는 이행지체란 있을 수 없고(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카861 판결 등 참조), 조합채권의 추심은 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 행하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다87214 판결 등 참조). 기록에 의하면 이 사건 매매대금 채권은 원고들이 동업하는 조합에 속한 조합채권으로서 원고 1이 조합의 업무집행자도 아닌 것으로 보이고, 한편 이 사건 소장 및 2015. 2. 5. 자 청구취지 및 청구원인변경신청서는 모두 2015. 5. 30. 이전에 피고들에게 송달되었음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 1이 단독으로 연장된 채무 이행기 전에 피고들에 대하여 한 최고가 적법하다고 판단한 것은 잘못이다. 다. 다만 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있는바(대법원 2017. 9. 21. 선고 2013다58668 판결 등 참조), 기록에 의하면 연장된 채무의 이행기가 도과한 이후에도 원고들이 공동으로 청구취지 및 청구원인변경신청서나 준비서면 등을 통해 계약해제를 주장함으로써 이행의 최고를 하였다고 보이므로, 적법한 잔금채무이행 최고가 있었다고 본 원심의 결론은 정당하다. 따라서 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 최고, 계약의 해제, 신의칙상 해제권 행사의 제한 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은, 이 사건 계약이 적법하게 해제된 이상 매수인인 피고들이 그동안 매매목적물인 이 사건 건물 등을 사용하여 얻은 영업이익도 그 목적물이 통상적인 영업활동에 사용되는 것이라면 반환하여야 할 사용이익에 속한다고 전제한 다음, 피고들에게 그 영업기간 동안 2013년도 영업이익을 기준으로 산정한 사용이익의 반환을 명하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 매매계약이 해제된 경우에 매수인이 그 목적물을 인도받아 사용하였다면 원상회복으로서 그 목적물을 반환하는 외에 그 사용이익을 반환할 의무를 부담하고, 여기에서 사용이익의 반환의무는 부당이득 반환의무에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 점유ㆍ사용한 기간 동안 그 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 임료 상당액을 매수인이 반환하여야 할 사용이익으로 보아야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다29196 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고들이 웨딩홀 시설이 갖추어진 이 사건 건물 등을 인도받아 그곳에서 웨딩홀 영업을 하여 왔으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들이 반환하여야 할 이 사건 건물 등의 사용이익은 점유ㆍ사용한 기간 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익, 즉 웨딩홀 시설이 갖추어진 이 사건 건물 등을 임차하는 경우의 임료 상당액으로 봄이 상당하다. 그러나 이를 넘어서 피고들이 웨딩홀 영업으로 인해 얻은 영업이익이 바로 이 사건 건물 등의 사용이익에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고들이 이 사건 건물 등에서 한 웨딩홀 영업으로 인해 얻은 영업이익도 반환하여야 할 이 사건 건물 등의 사용이익에 해당한다고 보고, 원고들이 2013년경 웨딩홀 영업을 할 당시 얻었던 영업이익에 해당하는 부분이 사회통념상 피고들의 행위가 개입되지 않았더라도 2014년 이후에도 원고들이 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에 있다고 보아 이를 반환할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 계약해제에 따른 원상회복의 범위, 매매계약 해제 시 반환하여야 할 매매목적물의 사용이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(한편 원심은 피고들이 소외인에 대한 임대차보증금 반환채무를 부담한다고 보아 이를 원상회복의 범위에 포함시킨 것으로 보이는데, 피고들의 임대차보증금 반환채무가 소멸하였다고 볼만한 사정이 엿보이므로 원심으로서는 이에 대하여도 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 이 사건 계약 체결 당시 매매목적물인 이 사건 건물에 관계 법령상 허가 또는 신고 없이 임의로 증축 또는 용도변경된 부분이 있었음을 이유로 매도인인 원고들에 대해 하자담보책임 내지 채무불이행책임에 기해 철거 및 원상복구에 소요될 것으로 예상되는 비용 상당의 손해배상채권을 주장하면서 이를 원고들의 잔금채권과 대등액에서 상계한다는 피고들의 주장에 대해, 일부 불법용도변경 부분은 철거 및 원상복구가 아니라 설계변경 및 용도변경 허가를 통해 양성화가 가능하다고 보아 그에 관한 비용을 기초로 손해배상채권의 손해액을 산정한 후 이를 상계하여 피고들이 미지급한 매매잔금의 액수를 정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 손해액 산정에 관해 상고이유 주장과 같이 불법건축 하자로 인한 손해액에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 4. 직권판단 원심은 피고들에게 이 사건 계약의 해제로 인한 원상회복을 명하면서 ‘원고들이 농협은행 주식회사와 사이에 판시 별지 3 목록 기재 채무를 면책적으로 인수하기로 합의하거나 위 채무는 변제하는 등으로 소멸시킬 것’ 등을 반대의무로 하는 동시이행판결을 선고하였다. 동시이행판결의 반대의무 이행 또는 이행제공은 집행개시의 요건으로서 채권자가 이를 증명하는 방법에는 제한이 없으나, 반대의무의 내용이 특정되지 아니하여 반대의무의 이행 또는 그 이행제공을 증명할 수 없는 경우에는 강제집행을 할 수 없게 되어 결국 채권자는 강제집행을 위해 동일한 청구의 소를 다시 제기하여야 하므로(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결 등 참조), 동시이행판결을 하는 법원으로서는 반대의무의 내용을 명확하게 특정하여야 하고 자칫 이를 가볍게 여겨 강제집행에 지장이 생김으로써 무익한 절차의 반복을 하게 하는 것은 아닌지 여부 등을 확인할 필요가 있다. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결의 반대의무에 기재된 내용은 명확하게 특정되어 있다고 보기 어렵고, 나아가 원심이 명한 반대의무는 소송당사자가 아닌 제3자인 금융기관과 사이에 채무의 면책적 인수합의 또는 금융기관에 대한 채무의 소멸인바, 이는 제3자와의 법률행위 또는 법률효과를 발생하게 하는 것이어서 원고들의 의사만으로는 이행할 수 없어 강제집행을 할 수 없게 될 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 사정에 유의하여 원고들의 반대의무를 정할 필요가 있음을 지적하여 둔다(특히, 기록상 원심 판시 별지 3 목록 기재 채무는 이 사건 건물 등에 설정된 근저당권의 피담보채무로서, 본래 이 사건 계약상 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 피고들이 이를 인수하기로 하고 그 이행을 위해 계약인수를 원인으로 피고 더블유컨벤션웨딩 유한회사를 채무자로 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 그 원상회복으로서 다시 채무자를 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 할 것을 반대의무로 하는 것도 고려하여 볼 수 있을 것으로 보인다). 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

공갈·특수협박·협박·특수상해·특수폭행·상해

2020고단715, 2020고단1413(병합)

선고

대전지방법원 서산지원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【검 사】 오슬기(기소), 손성민, 백가영(공판) 【변 호 인】 법무법인 호민 담당변호사 최규일 외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 3년 6월에 각 처한다. 압수된 증 제1 내지 3호를 피고인들로부터, 압수된 증 제11 내지 14, 21, 22, 24, 26, 27, 29호를 피고인 2로부터 몰수한다. 압수된 증 제28호(현금)를 피해자들에게 환부한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 협박의 점에 관한 공소를 기각한다. 【이 유】 【범죄사실】 [2020고단715] 1. 피고인들의 공동범행 가. 전제사실 피고인들은 형제 관계로, ♡♡ 시내 유흥업계에 ‘소위 "♡♡식구파"라고 불리는 ♡♡ 시내 폭력조직에 소속되어 있고, 피고인들의 부친 공소외 14가 과거 유명 조직폭력 조직의 두목임을 이유로 지역내에서 영향력을 가지고 있으며 위 ♡♡식구파의 두목으로 알려진 공소외 13을 피고인들이 넘어서 현재 실세의 위치에 있다.’고 알려져 있고, 피고인 1은 ♡♡시에서 유흥업소를 운영하며 ♡♡ 소재 유흥업소 업주 대부분이 가입한 유흥협회모임의 회장으로서 유흥업소들의 유흥접객원 모집과 관련하여 유흥접객원 알선업자 및 ♡♡ 소재 유흥업소 업주 등을 상대로 폭력 등을 행사해 왔고, 피고인 2는 과거 위 ♡♡식구파 소속으로 알려져 있던 공소외 13의 범행에 가담하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)방조죄로 처벌받은 전력 등이 있어 ♡♡ 시내 유흥업계 종사자들에게 위 ♡♡식구파 소속으로 피고인들의 지시에 불응할 경우 위해를 가할 수 있는 지위에 있는 것처럼 인식되었다. 나. 공갈의 점 피고인들은, 피고인 2가 2016. 1.경 ♡♡ 시내에서 무등록 유흥접객원 알선 영업(이하 ‘보도방 영업’)을 하던 중 함께 보도방 영업을 하던 위 ♡♡식구파 소속 후배인 공소외 10이 적발되어 이를 중단한 이후 다른 유흥접객원 알선업자(이하 ‘보도방 영업자’)들이 보도방 영업으로 상당한 수익을 올리자 피고인들이 ♡♡ 시내 유흥업계에 영향력이 있음을 이용하여 보도방 업자들로부터 보호비 명목 등을 이유로 보도방 영업 수익을 갈취할 것을 모의하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 피고인 1은 ♡♡ 시내에서 ☆☆ 가요주점 및 ▽▽▽ 가요주점을 운영하며 평소 ♡♡ 시내에서 보도방 영업을 하는 보도방 영업자들을 상대로 ‘◇◇, ●●, △△, □□ 등의 특정 유흥업소에 아가씨 넣지 마라.’는 등의 지시를 하고, 이에 불응할 경우 보도방 영업자들에게 욕설하며 폭언하고, 물건을 집어 던지는 등 보도방 영업자들에게 위해를 가할 것과 같은 태도를 보이고, 피고인 2는 위와 같은 위세를 이용하여 보도방 영업자들에게 위 ♡♡ 시내 보도방 영업 수익 등을 보고받으며 보도방 관리를 명목으로 소위 보호비를 요구하였다. 피고인 1은 위와 같이 평소 피고인들의 요구에 불응할 경우 보도방 영업을 못하게 하거나 신체에 위해를 가할 태도를 보이고, 피고인 2는 2017. 1.경 ♡♡시◀◀동 이하 불상지에서, 피해자 공소외 2에게 "매일 보도방 영업 수익 중 30만원 상당의 일정액을 보호비로 달라, 단속이 당하지 않게 해주고, 단속될 경우 벌금을 내주는 등 소위 관작업을 해주겠다."고 말하며 금원 지급을 요구하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 달 매일 30만 원 상당의 금원을 갈취한 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 6. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 5명을 공갈하여 피해자들로부터 보호비 명목 등으로 합계 1,259,400,000원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 공갈하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인 1의 범행 가. 2017. 6. 12.경 특수협박의 점 피고인은 2017. 6. 12. 22:50경 ♡♡시(주소 1 생략)에 있는 피해자 공소외 15(여, 44세)와 피해가 공소외 6(여, 52세)이 공동으로 운영하는 ◇◇ 단란주점에서, 피해자들에게 유흥접객원을 요구하였으나 피해자들로부터 유흥접객원이 없다는 대답을 듣자 화가 나 "이런 개 같은 년들아, 내가 ♡♡의 피고인 1이다, 가게 문 닫고 싶어."라고 욕설하며 그곳 카운터에 놓여 있던 위험한 물건인 유리 재떨이를 피해자 공소외 6을 향해 집어던지고, 이를 제지하는 피해자 공소외 15에게 "이런 좆 같은 년아, 신고해 씨발년아, 장사 그만두게 해줄게."라고 말하며 그곳 카운터에 놓여있던 전화기 등을 집어던져 피해자들을 위협하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자들을 협박하였다. 나. 2019. 3. 16.경 특수상해 및 특수폭행의 점 피고인은 2019. 3. 16. 02:40경 ♡♡시(주소 2 생략) ‘(식당이름 생략)’ 식당에서, 보도방 영업자들인 피해자 공소외 7(남, 38세), 피해자 공소외 2(남, 38세), 공소외 1(남, 49세)이 식사하는 것을 발견하고는 욕설을 하고, 그곳 테이블에 있던 위험한 물건인 쇠젓가락을 한 움큼 집어 들어 피해자의 머리를 향해 힘껏 던진 후, 위험한 물건인 소주병 등을 피해자의 머리를 향해 집어던져 피해자에게 치료 일수 미상의 두부열상 등의 상해를 가하고, 계속해서 위험한 물건인 끓는 뜨거운 국물이 담긴 유리 냄비 등이 놓여있던 테이블을 피해자 공소외 2와 피해자 공소외 1을 향해 힘껏 밀어 넘어뜨려 피해자 공소외 2와 피해자 공소외 1에게 유리 파편과 끓던 국물 등이 튀게 하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자 공소외 7에게 상해를 가하고, 피해자 공소외 2, 피해자 공소외 1을 각 폭행하였다. 다. 2019. 5. 4.경 특수상해 및 상해의 점 피고인은 2019. 5. 4. 02:00경, 위 2의 가항과 같은 장소에서, 유흥업소 실장인 피해자 공소외 16(여, 36세)으로부터 영업이 끝났다는 말을 듣고 화가 나 "이런 개 좆 같은 년아, 내가 피고인 1인데 내가 돈이 없다고 했냐, 씹할 년아, 사장 오라고 해."라고 욕설하고 그곳 카운터에 놓여있던 위험한 물건인 탁상거울, 전화기 등을 피해자 공소외 16에게 집어던진 다음 주먹으로 피해자 공소외 16의 얼굴 부위를 수 회 때리고, 이를 제지하는 위 업소 종업원 피해자 공소외 17(남,28세)의 얼굴을 주먹으로 수 회 때린 후, 연락을 받고 찾아온 업주 피해자 공소외 15(여, 46세)에게 "이런 개보지 같은 걸레 년아, 나 ♡♡피고인 1이여, 싸게 팔지 말라고 씨브랄 년들아, 걸레 같은 년아, 또 신고해봐."라고 욕설하며 주먹으로 피해자 공소외 15의 목 부위와 어깨 부위를 수 회 때려 넘어뜨리고, 그곳 카운터에 있던 나무 인형을 피해자 공소외 15를 향해 던져 피해자 공소외 16에게 약 2주간의 치료가 필요한 안면부 타박상 등의 상해를, 피해자 공소외 17에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장의 상해를, 피해자 공소외 15에게 약 2주간의 치료가 필요한 열린 두개내상처가 없는 뇌진탕 등의 상해를 각 가하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자 공소외 16에게 상해를 가하고, 피해자 공소외 17, 피해자 공소외 18에게 상해를 가하였다. [2020고단1413] 피고인 1은 2020. 3. 25.경부터 같은 달 27.경까지 사이 ♡♡시(주소 3 생략)에 있는 ▲▲▲ 노래주점에서, 무등록 유흥접객원 알선영업(이하 ‘보도방 영업’)을 하는 공소외 19와 술을 마시던 중 위 공소외 19 운영의 보도방 소속의 유흥접객원인 피해자 공소외 11(여, 44세)와 같은 피해자 공소외 12(여, 54세)가 위 노래주점에 있는 것을 발견하고 피고인 1이 유흥업소들에게 영업을 하지 말 것을 지시하였음에도 불구하고 피해자들이 유흥주점에서 유흥접객원 일을 하고 있는 것에 화가 나 그곳 테이블에 있던 위험한 물건인 맥주병을 집어 피해자들을 향해 때릴 듯이 들어올리며 "이런 씨발년들아 보지를 찢어버린다, 좆같은 년들아 너희들 ♡♡에서 일을 할 수 있을 것 같아, 너희들 일 못하게 하겠다, 죽여버린다 이 씨발년들아."라고 욕설을 하며 겁을 주었다. 이로써 피고인 1은 위험한 물건을 휴대하여 피해자들을 협박하였다. 【증거의 요지】 [2020고단715] 1. 증인 공소외 8, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 7의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2, 공소외 6, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 20, 공소외 21의 법정진술 1. 이 법원의 검증조서 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. 공소외 2, 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 2, 공소외 8, 공소외 4, 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(순번285~288) 1. 공소외 15, 공소외 22, 공소외 17, 나진실(가명), 김영희(가명), 공소외 6, 공소외 5에 대한 경찰 진술조서 1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4 진술부분(순번103), 영상녹화 CD(순번295~297) 1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 7에 대한 경찰 진술조서 중 공소외 2 진술부분(순번152, 161) 1. 공소외 15, 공소외 22의 진술서 1. 사건현장 사진(순번5), ◇◇가요주점 CCTV 영상(순번7), CCTV 영상캡쳐(순번19), 폭행피해부위사진(순번20), 폭행현장 및 폭행에 사용된 위험한 물건 사진(순번27), 서부지구대(◇◇가요주점내) body cam 영상(순번51) 1. 서부지구대 팀별 인수인계부(순번14) 1. 각 상해진단서(순번15~17) 1. 녹취록(순번18, 31), 피혐의자 피고인 1 보복협박 동영상 캡처사진(순번30), ◇◇가요주점 CCTV 영상 및 18.8.6. 보복협박 영상(순번52), 임의제출(보복협박 동영상 파일)(순번59) 1. 112신고사건처리표(순번33), 서부지구대 경찰관 현장출동사진(순번35), 의무기록사본증명서(순번36), 112신고사건처리표(순번38), 피혐의자 피고인 1♡♡의료원 소란신고 관련 출동경찰관 촬영영상 캡쳐사진(순번39), 구급활동일지(순번41), 동부파출소(♡♡의료원 내)body cam 영상(순번51) 1. 내사보고(피혐의자 피고인 1 범죄전력 확인 및 판결문 등 첨부), 피의자 피고인 1 관련 이전 사건송치서 등 첨부자료(순번42), ♡♡식구파 조직원 판결문 첨부(순번43), 수사보고(피의자 피고인 1 부친 공소외 14 관련 기사첨부)(순번54), 수사협조의뢰에 대한 회신(순번64), 수사보고(♡♡식구파 수사기록 첨부 및 판결문 검토)(순번65), 별건 수사기록에서 발췌한 내사보고(피혐의자 피고인 1 범죄전력 및 판결문 확인내용) 사본(순번77), 각 범죄경력조회회보서(순번167, 168) 1. 수사협조의뢰(사업장 확인)에 대한 회신(순번74, 75, 257, 258), 수사협조의뢰공문(송금계좌확인요청)(순번150), 차량(벤틀리)계약금 입금내역에 관한 건(순번151, 222), 피의자 피고인 1과 피해자 공소외 2간의 금전거래내역(순번200), 피의자 피고인 2 등 계좌 현금입금내역(순번201~220), 피의자 피고인 2가 공소외 7 차량구입대금 2,100만 원 지급내역(순번221), 피의자 피고인 2, 피고인 2 처 1. 공소외 23 은행거래내역(순번223) 1. 수사보고(피의자 피고인 2 미행 및 갈취금 관련 CCTV 수사)(순번79~81), 압수조서 및 압수목록(순번85, 86, 98, 99, 113, 114, 117, 120, 123, 126, 129, 192, 193), 피의자 피고인 2 체포영장집행 및 긴급압수집행 사진(순번88), 압수물 사본(순번89~94), 피의자 피고인 2 특수공갈 사건 압수품 사진(순번95, 101), 피고인 1 체포영장 집행사진(순번96), 보도차량 내 갈취금 발견(순번131), 보도방 단속시 촬영사진(순번144), 피해자 제출 coway 렌탈료 납부내역(순번153), 수사보고(범죄일람표 범죄 피해액 수정보고)(순번185) 1. 피해자 휴대전화에 저장된 ♡♡보도방 운영자들의 카카오톡 대화내용 사진(순번197, 303, 304), 수사보고(사건관계인 휴대전화 포렌식 결과)(순번224), 디지털 증거분석 결과보고서(순번225~228), 피해자와 지인의 휴대전화 대화내역(순번229), 피해자와 지인 대화 중 전송한 사진(순번230), 피해자 휴대전화 저장된 돈봉투 사진(순번231, 246), 카카오톡 단체방 대화내용(순번232~241), 피해자 휴대전화에 저장된 녹음파일 생성일시 확인(순번243), 피의자 피고인 2와 피의자 피고인 1의 대화내용 등(피의자 피고인 2, 피고인 1 휴대전화 추출)(순번244~248), 공소외 2의 휴대전화에서 선별 압수한 디지털 정보 및 녹취록(순번269-1~12, 269-14, 270) 1. 수용자접견현황 및 녹취파일 송부요청에 대한 회신(순번184), 수용자 접견현황 조회 및 녹취 CD와 녹취록(순번272~282) [2020고단1413] 1. 증인 공소외 11, 공소외 12, 공소외 2의 법정진술 1. 공소외 11, 공소외 12, 공소외 19에 대한 경찰 진술조서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인 1 : 형법 제350조 제1항, 제30조(공갈의 점), 각 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점) ○ 피고인 2 : 형법 제350조 제1항, 제30조(공갈의 점) 1. 상상적 경합 ○ 피고인 1 : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 ○ 피고인 1 : 징역형 선택 및 적용 ○ 피고인 2 : 징역형 선택 1. 경합범가중 ○ 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 ○ 피고인들 : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 【검사의 몰수, 추징 구형에 관한 판단】 검사는 피고인 2에 대하여 이미 가환부한 휴대전화의 몰수를 구형하였으나 휴대전화의 특성상 몰수할 필요가 있다고 보기 어렵다. 검사는 또한 피고인 2에 대하여 압수된 현금 630만 원의 몰수도 구형하였으나 이는 압수된 장물로 보이므로 피해자들에게 환부하기로 한다. 검사는 피고인별로 629,700,000원의 추징을 구형하였으나, 이는 범죄피해재산이므로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항에 따라 추징할 수 없다. 【유죄의 이유 및 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단】 【공소장일본주의 위반 주장에 대하여】 변호인은 이 사건 공소제기가 공소장일본주의에 반하여 위법하다고 주장하나, 이 사건 공소제기가 공소장일본주의에 반한다고 보기 어렵다. 【공갈죄에 대하여】 1. 피고인들과 변호인의 주장 요지 피고인 2는 피해자들과 함께 보도방을 운영하였고 그 수입금을 나눠가졌을 뿐이다. 피고인 1은 보도방 운영과는 아무런 관련이 없고, 범행에 가담한 사실이 없다. 2. 쟁점 피해자들이 지급한 돈이 보도방 동업수입을 분배한 것이 아니라 보호비 명목으로 갈취당한 것이라는 점에 관한 가장 직접적인 증거는 피해자들의 진술이다. 피해자들의 진술에 대하여 변호인은 증거능력이 인정될 수 없다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 먼저 살핀다. 다음으로 피해자들의 법정증언과 수사기관에서의 진술이 상반되는바, 법정증언의 신빙성을 배척하고 수사기관에서의 진술의 신빙성을 인정할 수 있는지 여부가 쟁점이 된다. 가. 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 8에 대한 경찰 진술조서(순번 103, 이하 ‘이 사건 진술조서’라고 한다) (1) 증거능력이 인정되기 위한 요건 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). (2) 실질적 진정성립 인정여부 1) 관련 규정 및 법리 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다(형사소송법 제221조 제1항). 검사는 피의자가 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 조서가 자신이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우 그 부분의 성립의 진정을 증명하기 위하여 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있고(형사소송규칙 제134조의3 제1항), 검사는 그 경우 피의자가 아닌 자가 영상녹화에 동의하였다는 취지로 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면을 첨부하여야 한다(제2항). 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자가 아닌 자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전과정이 영상녹화된 것으로서, 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사와 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용으로 포함해야 하며(형사소송규칙 제134조의3 제3항, 제134조의2 제3항 제1호부터 제3호, 제5호, 제6호), 영상녹화물은 조사가 행해지는 동안 조사실 전체를 확인할 수 있도록 녹화된 것으로 진술자의 얼굴을 식별할 수 있는 것이어야 하며(형사소송규칙 제134조의3 제3항, 제134조의2 제4항), 영상녹화물의 재생 화면에는 녹화 당시의 날짜와 시간이 실시간으로 표시되어야 한다(형사소송규칙 제134조의3 제3항, 제134조의2 제5항). 한편 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위하여 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 이러한 법리는 수사기관 작성의 진술조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 영상녹화물에 의한 조서의 실질적 진정성립 인정 방법 및 그 절차에도 적용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 형사소송법 제221조 및 형사소송규칙 제134조의3 등에 규정된 영상녹화의 방법이나 절차 위반행위가 그 입법 취지나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 영상녹화 CD의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서의 활용을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우라면 그 영상녹화 CD에 의한 실질적 진정성립을 인정할 수 있다고 할 것이다. 2) 영상녹화물이 적법절차를 준수하였는지 및 예외사유에 해당하는지 여부 ㈎ 봉인 등 절차 관련 이 사건 영상녹화물은 영상녹화물이 저장된 하드디스크에 대한 디지털 포렌식 작업을 진행하여 원본과 동일함이 입증된 사본을 CD형태로 제출한 것으로서, 비록 피해자들이 CD에 서명하고 봉인하는 절차를 거치지는 않았으나 그 원본성에 문제가 없으므로 해당 절차 관련 위법은 없다고 판단된다. ㈏ 영상녹화시 동의여부 확인절차 이 법원의 검증결과에 의하면 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4가 지금부터 조사과정을 영상녹화하겠다는 경찰관의 설명에 별다른 이의를 제기하지 않았고 이 사건 진술조서 4쪽에 기재된 영상녹화에 동의한다는 취지의 답변을 조서 열람과정에서 확인하였음에도 별다른 이의를 제기하지 않은 사실, 피해자 공소외 4와 공소외 2는 이 부분 조사 이전에 수사기관에서 같은 내용에 관하여 영상녹화 방식으로 조사받기도 하였던 점, 반드시 경찰청 범죄수사규칙에서 정한 서면동의서를 통해서만 진술인의 영상녹화에 대한 동의의사가 확인된다고 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4의 영상녹화시 동의절차와 관련한 위법은 없다고 판단된다. 그러나 피해자 공소외 8은 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4에 대한 조사가 개시되고 상당한 시간이 경과한 뒤 조사에 참여하였는데 영상녹화 여부에 관한 아무런 설명을 받지 못한 채 다른 피해자들과 함께 조사를 마쳤는바, 이는 영상녹화 동의여부 확인절차에 적법절차의 실질적 내용을 침해할 정도의 위법이 있는 경우라고 판단된다. 따라서 이 사건 진술조서 중 피해자 공소외 8 진술부분은 실질적 진정성립을 인정할 수 없다. ㈐ 조사의 전(全) 과정의 녹화여부 살피건대 조사의 시작시간을 일률적, 기계적으로 획정할 수 없는 점, 영상녹화물이 진술자가 진술한대로 조서에 기재되어 있는지를 확인하기 위한 증거로 사용되는 점 등에 비추어 보면, 진술인들이 범죄사실에 관하여 본격적으로 진술을 시작한 때부터 녹화가 되어 있는 이상 조사가 개시된 시점부터 영상녹화가 되었다고 볼 것이다. 이 사건 영상녹화물의 재생시작시각은 01:20:02인 반면 이 사건 진술조서의 수사과정확인서 상 조사시작시각은 00:45로 약간의 시차가 존재하기는 하나 약 5시간의 전체 조사시간에 비해서는 짧은 시간인 점, 위 01:20:02경 경찰관이 본격적으로 조사를 하겠다고 고지한 이후부터 인정신문 및 범죄사실과 관련된 조사가 진행되었음이 확인되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영상녹화물은 조사 개시시점부터 촬영된 것이라고 봄이 타당하다. 한편 이 사건 영상녹화는 피해자들이 조서열람을 하는 도중인 06:07:51 중단되어 피해자들의 조서 열람과정 일부와 서명날인과정이 녹화되어 있지 않다. 영상녹화와 관련하여 기계적 결함이 있었다고 볼 사정이 없고 영상녹화를 하는 컴퓨터 본체는 CCTV의 사각지대에 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피해자들의 조서 열람과정 도중에 수사기관이 영상녹화를 중단하였을 가능성이 충분하다. 그러나 그와 같은 절차적 위법으로 인해 이 사건 영상녹화물을 이 사건 진술조서의 실질적 진정성립을 위한 증거로 사용할 수 없는지에 관하여 보건대, 수사과정확인서 상 열람종료시각인 06:40과 비교할 때 약 35분 분량의 열람과정이 녹화되지 않았으나 이는 약 5시간의 조사시간에 비추어 상당히 짧은 시간인 점, 피해자들은 경찰관이 빨리 열람하고 조사를 끝내자고 하여 조서를 제대로 읽어보지도 않고 서명날인하였다는 취지로 진술한 점, 조서 열람 및 서명날인 과정에서 진술번복이나 조서의 변개 등이 이루어졌다고 볼 특별한 사정은 없는 점, 아래에서 보는 바와 같이 조사과정에서 언급된 구성요건적 사실관계나 핵심적 정황에 관해서는 피해자들이 진술한대로 조서에 기재되어 있음이 확인되는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 영상녹화물을 증거로 사용하는 것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없고, 오히려 약 35분 가량의 열람과정이 녹화되지 않았다는 사정을 근거로 약 5시간 동안의 조사과정과 관련된 조서의 실질적 진정성립을 부정한다면 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다고 판단된다. ㈑ 소결 그렇다면 이 사건 영상녹화물은 절차위법의 예외로서 실질적 진정성립을 위한 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 3) 피해자들이 진술한대로 기재되어 있음이 영상녹화물에 의해 확인되는지 여부 ㈎ 구성요건적 사실관계나 핵심적 정황과 관련된 부분 이 법원의 검증결과에 의하면, 이 사건 범행의 구성요건적 사실관계나 핵심적 정황에 관한 내용 즉, 피해자들이 피고인들에게 보호비 명목으로 수익금 일부를 갈취당한 점, 폭행과 협박의 구체적인 내용, 피고인들의 역할과 가담정도, 피해기간과 액수, 피고인들의 유흥업계에서의 지위와 영향력 등에 관한 피해자들의 진술이 그 취지가 왜곡되지 않고 기재되어 있음이 확인된다. 조사과정에서 경찰관이 미리 정리한 사실관계를 상세하고 구체적으로 질문하고 피해자들은 단순히 긍정 또는 부정의 답변을 하였을 뿐임에도 피해자들 각자가 상세하고 구체적으로 답변한 것처럼 기재되어 있는 부분도 적지 않으나, 조사가 기본적으로 모든 것을 기록하는 것이 아니라 진술의 요지를 기재하는 것인 점, 본 건 조사시 휴대전화를 압수하여 추출한 카카오톡 대화내역 등 객관적 증거가 확보되어 있었고 피해자들 중 일부는 이미 수개월 전부터 사건에 관한 조사를 받으면서 피해상황에 관해 진술한 바 있었으므로 이는 수사과정상 허용되는 상당한 방법으로 보이는 점, 피해자들은 중요부분에 관해서는 단순히 수동적으로 답변하는 것에 그치지 않고 적극적으로 경험한 사실을 진술하는 모습을 보인 점 등을 종합해 보면, 피해자들이 그와 같이 진술하였다고 보는 것이 타당하다. 일부 표현에 관해서는 피해자들이 해당 용어를 직접 사용하지는 않았더라도 정황을 다소 과장되게 표현하였다고 보일 뿐 피해자들의 진술의 취지가 왜곡, 변형되었다고 볼 수는 없다. ㈏ 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분 이 사건 조서의 기재 중 아래의 내용에 관한 부분은 피해자들의 진술취지와 다르게 기재된 것으로 보이므로, 실질적 진정성립이 인정된다고 볼 수 없다. 다만, 이는 조서의 전체 내용 중 극히 일부에 불과하므로 이로 인하여 조서 전체의 실질적 진정성립이 부정된다고 볼 수는 없다. ■ 증거기록 1341쪽(진술조서 6쪽)의 ‘아무튼 공소외 9는 피고인 2가 운영하는 ■■■에서 일을 하고 있고, 처남이기 때문에 돈을 빼앗지는 않을 것 같습니다’라는 부분은 ‘피고인 2가 공소외 9의 돈을 빼앗는지 여부를 알지 못한다’는 피해자들의 진술(영상녹화 01:36:15)과 일치하지 않고 그 취지가 왜곡된 부분이라고 판단된다. ■ 증거기록 1344쪽(진술조서 9쪽)의 ‘후배 조직원인 공소외 10이 체포되었는데 공소외 10이 가지고 있는 장부로 인해 보도방 단속이 될 것 같아서 피고인 2가 보도방을 폐업한 것으로 알고 있다’라는 부분은 ‘피고인 2의 폐업 이유를 알지 못한다’는 피해자들의 진술(영상녹화 01:43:30)과 일치하지 않고 그 취지가 왜곡된 부분이라고 판단된다. ■ 증거기록 1367쪽(진술조서 32쪽)의 ‘피고인 2는 보호비를 내라 관작업을 해주겠다, 피고인 1과 피고인 2는 신고하면 너희들만 징역가고 추징 맞는다’라는 부분은 ‘관작업을 해주겠다는 말이나, 신고하면 징역이나 추징금을 부담하게 될 것이라는 말은 들어보지 못하였다’는 들어보지 못하였다는 피해자들의 진술(영상녹화 03:54:53, 03:58:40, 05:57:30)과 일치하지 않고 그 취지가 왜곡된 부분이라고 판단된다. ■ 증거기록 1376쪽(진술조서 41쪽)의 ‘(식당이름 생략)에서 ◇◇ 가요주점에 아가씨를 넣지 말라는 지시를 이행하지 않았기 때문에 폭행을 당한 것이다’라는 부분은 ‘◇◇ 가요주점에 아가씨를 넣은 것이 발각된 건과 (식당이름 생략) 폭행 건은 관련이 없다’는 피해자들의 진술(영상녹화 04:32:40, 04:47:40)과 일치하지 않고 그 취지가 왜곡된 부분이라고 판단된다. ■ 증거기록 1378쪽(진술조서 43쪽)의 공소외 6의 남편 공소외 24는 공소외 6이 피고인 1에게 피해를 당했음에도 불구하고 피고인 1을 위해 공소외 15로 하여금 합의를 종용하는 이유가 무엇인지에 관한 질문에 ‘공소외 24가 피고인 1에게 도박 빚을 부담하고 있어서 이를 탕감해주는 조건으로 합의서를 받아오라고 한 것 같다’라는 부분은 ‘뭔가 이유가 있겠죠’라는 피해자들의 진술(영상녹화 04:56:43)과 일치하지 않고 그 취지가 왜곡된 부분이라고 판단된다. 4) 소결 이 사건 영상녹화물은 이 사건 진술조서 중 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4의 진술부분의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 증거로 사용될 수 있고, 위 피해자들의 진술 중 구성요건적 사실관계나 핵심적 정황에 관한 진술부분은 실질적 진정성립이 인정된다. (3) 임의성과 특히 신빙할 수 있는 상태(특신상태) 인정여부 피해자들에게는 조사 중간에 휴식시간이 자유롭게 부여된 점, 피해자들 사이에서 자유롭게 의사소통하면서 조사를 받은 점, 피해자들이 범죄사실을 구성하는 중요부분에 관해서는 적극적이고 구체적으로 진술을 한 점, 이 사건 조사는 피해자들 사이의 평소 카카오톡 대화내용이나 피해자들이 수년전부터 만일을 대비하여 확보했던 증거들을 토대로 진행되었던 점, 그 밖에 피해자들의 진술내용과 동기 내지 경위 등을 종합해 볼 때 임의성과 특신상태가 인정된다. (4) 위법한 심야조사로서 증거능력이 부정되는지 여부 피해자들 사이에서는 수사기관에 신고하는 것에 관해서 사전에 많은 논의가 있었던 것으로 보이는 점, 보도방 운영에 따른 수입금이 집계되는 시간이 심야시간이므로 심야시간에 조사가 이루어질 수 있음을 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피해자들은 비교적 자유로운 분위기에서 조사를 받았고 중간에 휴식시간도 부여된 점, 피해자들이 피고인들에게 보복당할 것을 염려하였던 것으로 보이는바 피해자들에 대한 위해가능성이나 그로 인한 진술의 번복가능성 등으로 인해 신속한 조사가 필요하였다고 볼 여지가 상당한 점 등에 비추어 보면, 위법한 심야조사로서 증거능력이 부정된다고 볼 수 없다. 나. 나머지 증거들 (1) 위법수집증거라는 주장에 관한 판단 변호인은 공소외 2에 대한 피의자신문조서(순번 285)는 직업안정법위반 사건의 피의자에 대한 조사임에도 불구하고 이 사건 공갈범행의 피해자로서 조사한 내용이 대부분이므로 별건수사를 통해 확보된 것으로서 위법수집증거에 해당한다고 주장한다. 그러나 공소외 2는 피고인들에 대한 이 사건의 제보자로서 직업안정법위반 사건의 피의자 조사를 받기 전에도 수사기관에서 여러차례 자발적으로 피해사실을 진술하였고 그 진술의 임의성과 특신상태가 모두 인정되는 것으로 보이는바, 단순히 별건에 관한 진술내용이 기재되어 있다는 이유만으로 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없다. 변호인은 이 외에도 몇가지 증거들에 대해 위법수집증거에 해당한다는 취지로 의견을 제시한바 있으나 이를 뒷받침할 아무런 자료가 없으므로 더 이상 판단하지 않는다. (2) 증거능력이 배제되는 증거들(증거배제결정) 아래의 증거들은 형사소송규칙 제139조 제4항에 의하여 증거배제결정을 한다. 순번(쪽수)증거명칭이유28내사보고(피고인 1 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(보복협박) 혐의 관련 수사)-[여죄포함]경찰관이 피해자들의 수사기관에서의 진술을 토대로 의견을 기재한 것으로서 증거능력이 없음32내사보고(피고인 1 여죄(공소외 7 폭행)관련수사)-[여죄]경찰관이 사건에 관한 의견을 기재한 내용이거나 현장에 출동한 경찰관 및 피해자들의 진술을 요약·분석한 것으로서 증거능력이 없음57수사보고(2019. 3. 16. (식당이름 생략)의 특수상해 목격자 조사)박철수(가명)의 진술을 요약한 것으로서 증거능력이 없음58진술조서경찰관이 ◇◇가요주점에서 공소외 15 진술조서를 경찰관 자필로 받은 것으로서, 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없음62수사보고(피해자 공소외 15 합의경위)피해자의 진술을 내용으로 하는 것으로서 증거능력이 없음70수사보고(제보자들 진술 내용)피해자의 진술을 내용으로 하는 것으로서 증거능력이 없음71수사보고(갈취금액 산정)피해자의 진술을 내용으로 하는 것으로서 증거능력이 없음72- 첨부. 특수공갈 범죄일람표73- 첨부. 범죄일람표 작성 근거인 피해자들이 보도방 운영한 기간의 달력82수사보고(피고인 1로부터 폭행당한 피해자 면담 내용)피해자의 진술을 내용으로 하는 것으로서 증거능력이 없음102진술조서실질적 진정성립이 인정되지 않으므로 증거능력이 없음(주3)111- 첨부 : ♡♡시 보도방 운영자들의 카카오톡 단체 대화방피해자들 사이의 카카오톡 단체창 대화내용을 공소외 21 경사가 임의로 정리한 것으로서 증거능력이 없음164수사보고(변호인 의견서 검토, 피해자들 일부 진술변경 및 범죄사실 수정)경찰관이 피해자들의 수사기관에서의 진술을 토대로 의견을 기재한 것으로서 증거능력이 없음165- 첨부 : 피의자들의 갈취 금액에 대한 범죄일람표 1(피고인 2)(1929쪽)수사보고(피고인 1 아버지 공소외 14에 대한 인물사전자료 첨부)검사가 제출한 증거목록에 기재되어 있지 않고 증거조사도 이루어지지 않았으므로 증거배제결정을 함268수사보고(이 사건의 증거로 공소외 2의 휴대전화에서 선별 압수한 디지털 정보에 관한 공소외 2 진술 등)공소외 2가 녹음한 대화를 내용으로 하는 것으로서 증거능력이 없음284피고인 공소외 7 신문조서 사본공판기일에서 진술자의 진정성립 확인이 이루어지지 않았으므로 증거능력이 없음291수사보고(피고인들 접견 관련)피고인들의 교도소 접견 대화를 내용으로 하는 것으로서 증거능력 없음292수사보고(피의자 부 공소외 14의 피해자들 외유)피해자들의 진술을 내용으로 하는 것으로서 증거능력 없음302진술서조사 경찰관의 진술서로서 주된 내용은 피해자들의 진술에 관한 의견제시이므로 증거능력 없음 없음 4. 증명력에 관한 판단 가. 피해자들 진술의 신빙성 판단 피해자 공소외 2의 진술, 피해자 공소외 1, 공소외 4의 수사기관에서의 진술(공소외 1의 검찰 진술 제외, 이하 같다)의 취지는 피고인들이 보도방 보호비 명목으로 금원을 갈취할 것을 공모하여, 피고인 1은 피해자들에게 폭행과 협박을 하면서 보도방 운영에 관여를 하고 피고인 2는 형의 그러한 위세를 이용하여 보도방 수입금을 관리하면서 보호비 명목으로 돈을 교부받았다는 것이다. 반면 피해자 공소외 1, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8의 법정에서의 증언(및 공소외 1의 검찰 진술, 이하 같다)의 취지는 피해자들과 피고인 2는 보도방을 동업하는 관계이므로 수입금 중 일부를 배분하였을 뿐이고, 피고인 1은 보도방 운영이나 수입금 배분과 아무런 관련이 없으며, 피고인들로부터 폭행이나 협박을 받은 사실도 없다는 것이다. 아래에서 살피듯이 피해자 공소외 2의 진술과 피해자 공소외 1, 공소외 4의 수사기관에서의 진술은 피해자 공소외 1, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8의 법정에서의 증언에도 불구하고 그 신빙성이 인정된다. (1) 피해자들 사이의 평소 대화내용 ■ 피해자들은 피고인들이 보도방 운영에 관하여 한 부당한 지시를 거부할 수 없었다고 진술하였는바, 이는 ‘전 짱박혀 있을게요. 집에서 잡든가 걸어다니라고 하니 전화주세요’, ‘무전기 피고인 2가 가지고 있다고 하네요’, ‘참 모델 무전기 차단하래요’라는 공소외 4의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 31, 35, 184쪽), ‘지금 내렸다 무전 다 듣고 있음ㅠ’라는 공소외 1의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 36쪽), ‘○○이 당분간 △△, □□ 넣지 말란다, 자기 믿고 당분간 △△, □□ 아가씨 넣지 말란다’라는 공소외 2의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 190쪽), ‘○○형님 만났는데 ◇◇도 슬슬 시작하라네요 명단에 있는 사람’, ‘○○형 전화와서 밑에서 일하는 주제에 뭘 따지고 지랄하냐고 존나 개지랄하네요, 30분 통화했는데 염병을 하네요, 다 전하래요 차 다 때려부수고 죽여버리기 전에 ☆☆, ▽▽▽ 손님 하나도 놓치지 마라네요, 한번만 더 손님 보내면 그때 말로 안한다네요’라는 성명불상자의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 190, 198쪽), ‘주대 싸게 받는다고 △△, □□, ◇◇ 진행하고 있으라고 형한테도 전화왔다’, ‘피고인 2가 무전 다 듣고 있습니다, 아까 사무실 앞에서 만났을 때 차 앞에다 달아놓고 다 듣고 있더라구요’, ‘내가 피고인 2가 애기를 따르자고 하는 이유는 우리가 진짜 자폭하지 않는 이상 현상태에서 더 이상 방법도 없거니와 형님을 포함한 너네들 때문에 나도 일단 피고인 2가 애기에 따른 것이다’라는 공소외 7의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 192, 200, 232쪽), ‘◇◇, ●●, ◆◆◆◆, △△, ▲▲▲, ★★★ 이 가게들 안들어가면 우리 사무실은 망하는데, 들어가지 말라니 어디 들어간대요’라는 공소외 8의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 242쪽) 등과 부합한다. ■ 피해자들은 피고인 2와 동업을 한 것이 아니고 피고인 2가 아무런 권한 없이 보도방 장부를 관리하면서 수입금을 받아가고 그 중 일정액만을 피해자들에게 돌려주었다고 진술하였는바, ‘공소외 8공소외 4도 앞으로 일한 돈 빼가지 말고 장부, 돈 다 일단 가지고 오란다’, ‘공소외 2는 장부 보고 얼마 받을지 본다고 장부 달란다, 진짜 어이가 없다’, 그런 지시를 내린 사람이 누구냐는 질문에 ‘그런말 할 사람이 누구겠니ㅠ 내가 그러겠냐 피고인 2지ㅠ’, ‘그동안 3년 넘게 피고인 2한테 상납할 돈도 큰데 이렇게 힘들 때 좀 풀라고 좀 해라‘라는 공소외 2의 대화에 대하여 ‘공소외 2 너꺼 수금해오라고 어제 쉬는데도 전화 몇 번 오더라ㅠ’, ‘아 차라리 전처럼 하루에 얼마라도 주면 좋을텐데, 다 갖다두고 자기가 주고 싶을 때 주고 다들 힘든데 어떻게 살아가라는 건지’라는 공소외 1의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 31, 32, 37, 238, 240쪽), ‘일하기 싫네요 진짜 얼마 번다고 일해봐야 얼마 준다고 스트레스 받아가며’라는 공소외 4의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 34쪽), ‘○○형한테 전화와서 장부 물어보길래 장부는 공소외 7형이 가지고 있는 걸로 이야기할게’, ‘▼▼이 사무실비도 줘야하고 오늘 사무실비 가능한가요’라는 공소외 8의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 188, 232쪽), ‘○○형 전화왔는데 장부 올리라네요 누가 가지고 있어요?’, 방금 피고인 2 만남, 그리고 차 떠안으라고, 현시세가 1,300만 원 정도라고‘라는 성명불상자의 카카오톡 단체방 대화내용(증거기록 2권 189, 205쪽)과 부합한다. ■ 공소외 1은 2019. 10. 13. 여자친구에게 보도방 수입금이 들어 있는 종이봉투를 촬영한 사진파일 1개를 전송하면서 사진을 저장해 달라고 부탁하였고, 2020. 6. 13. 경찰조사를 받기 직전 여자친구로부터 보도방 수입금이 들어 있는 종이봉투를 촬영한 사진파일 여러개를 전송 받았는바, 이처럼 사진을 찍은 것은 보도방 수입금 갈취와 관련된 증거를 미리 확보하기 위함이었고 여자친구에게 전송한 것은 피고인들에게 들키지 않기 위함이었다는 취지의 공소외 1의 진술에 부합하는 사정이다. ■ 피해자들 사이의 2018. 9. 29.자 대화 녹음파일에 의하면, 이중장부에 관하여 이야기하면서 상납금 문제를 경찰에 신고하면 피해자들도 징역을 가는 등 다 잘못될 수 있다는 취지의 피해자 공소외 2, 공소외 7, 공소외 4 등의 대화내역이 확인된다(순번 269-8). ■ 공소외 7은 2020. 1. 23. 피해자들의 카카오톡 단체방에서 ’먹고 살기 위해서는 피고인 2의 말을 따라야 하고, 공소외 2의 계획은 다 같이 죽자고 하는 것과 다름없기 때문에 동참할 수 없다‘는 취지의 메시지를 작성하였다(증거기록 2권 212쪽). (2) 피해자들 진술의 신빙성에 영향을 미칠 수 있는 정황의 존재여부 변호인은, 피해자들은 경찰관의 요구대로 진술하지 않을 경우 보도방 운영으로 인한 직업안정법위반죄로 형사처벌을 받을 수 있다는 압박을 받아 허위의 진술을 한 것이라고 주장하나, 피해자들의 평소 대화내용에 의하면 피해자들은 상당히 오래전부터 경찰에 피해신고를 하기 위해서는 자신들도 징역갈 각오를 해야한다는 취지의 대화를 나누었음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 수사기관에 신고를 하고 피해사실을 진술한 경위에 비추어 볼 때 경찰관의 압박으로 인해 진술하였다고 보는 것은 무리가 있다. 또한 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 8에게는 형사처벌의 압박으로 인해 허위진술을 해야할 정도의 범죄전력이 있음에 확인되지 않고, 피해자 공소외 7에게는 당시 집행유예 기간 중인 범죄전력이 있었던 것으로 보이기는 하지만 피해자 공소외 7은 해당 범죄전력이 있기 전에도 경찰에 신고하는 의견에 소극적이었던 것으로 보이는바, 결국 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 피해자들은 직업안정법위반사건으로 보도방이 압수수색을 당하면서 경찰서에 임의동행 형식으로 출석하였음에도 직업안정법위반사건의 피의자 조사를 받지 않고 공갈사건의 피해자로 조사를 받은 사정이 있으나, 그 동안의 수사경위에 비추어 볼 때 이에 관해서는 피해자들의 동의나 양해가 있었다고 볼 수 있으므로 그러한 사정만으로 피해자들의 진술의 신빙성이 의심된다고 할 수 없다. 압수수색 직후 조사과정에서 피해자 공소외 7은 공소외 27 경사가, 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4는 공소외 20 경위가 분리하여 조사하였고, 피해자 공소외 8은 약 3시간 정도 조사를 받지 않고 대기한 사정이 있으나, 이에 대하여 담당경찰관 공소외 20 경위는 이 법정에 출석하여, 형제관계인 공소외 7과 공소외 8은 혐의 입증에 협조적이지 않을 것 같아 따로 조사할 계획이었고, 공소외 7이 피고인 1로부터 폭행당한 사실을 동생인 공소외 8 면전에서 조사하는 것이 부적절하다고 여겨져 공소외 7을 먼저 조사하였다고 증언하였는바, 그와 같은 조사 경위가 납득할만 하다고 판단된다. (3) 법정진술의 신빙성을 의심할 사정들 1) 피해자 공소외 1은 이 법정에서 피고인 2와의 동업관계에 따라 수익을 나누었을 뿐이라고 증언하였다. 그러나 이는 피고인 2의 직원으로 월급을 받는 고용관계였다는 검찰에서의 진술을 번복한 것일 뿐만 아니라, 피해자 공소외 1의 평소 대화내용에도 부합하지 않는다. 또한 피해자 공소외 1은 이 법정에서 수입금 종이봉투 사진파일을 여자친구에게 전송하여 저장을 부탁한 이유에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하였다. 2) 피해자 공소외 4는 이 법정에서 ’공소외 7로부터 일비를 받고 고용되어 일을 하였기 때문에 보도방의 모든 수입금을 피고인들에게 전달한 것을 뿐 보호비 명목으로 수입금을 빼앗긴 사실이 없다‘는 취지로 증언하였다. 그러나 피해자 공소외 4는 보도방 운영으로 인한 직업안정법위반죄로 형사처벌을 받은 전력이 있어 단순한 피용자로서 수입금을 전달하기만 하였다는 진술과 배치되고, 피해자 공소외 4의 평소 대화내용과도 부합하지 않는다. 3) 피해자 공소외 7은 이 법정에서 ’2016년경부터 피고인 2가 사무실을 구하고 인테리어를 하고 차량을 구입해 주어 보도방 동업을 하게 되었고, 피고인 2와 상의해서 보도방을 운영한 것이고 부당한 지시를 받은 것이 아니며, 피고인 1은 보도방과는 전혀 관련이 없다‘는 취지로 증언하였다. 그러나 이는 피해자 공소외 7만이 직업안정법위반죄 등으로 형사처벌을 받았을 뿐 피고인 2는 보도방 운영에 따른 책임을 진 적이 없다는 사정과 배치되고, 피해자 공소외 7의 평소 대화내용에도 부합하지 않는다. 피해자 공소외 7은 평소 피고인들에게 보호비를 상납하는 것에 부당함을 느끼면서도 신고할 경우 자신도 잘못될 수 있다는 생각에 수사에 소극적이었던 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 피해자 공소외 7의 법정증언을 그대로 믿을 수 없다. 4) 피해자 공소외 8은 이 법정에서, 피고인 2에게 고용되어 일을 하였고 수입금을 고용주인 피고인 2에게 주고 피고인 2로부터 일비를 받았을 뿐이라고 증언하였으나 이는 피해자 공소외 8의 평소 대화내용에 부합하지 않는다. 피해자 공소외 8은 수사과정에서 범죄일람표를 작성하는 모습을 촬영한 사진을 확인한 사실이 있음에도 불구하고 이를 부인하기도 하였고, 평소 대화내용의 구체적인 의미를 묻는 질문에 제대로 된 답변을 하지 못하기도 하였다. 나. 피고인들의 주장 및 피고인들이 신청한 증거에 관한 판단 (1) 피고인들의 주장에 관한 판단 피고인 2는 피해자들과 함께 보도방을 운영한 것이고 그 근거로 보도방 운영과 관련된 비용을 부담하였다고 주장하고 그 구체적인 내용은 보도방 사무실 보증금 500만 원 제공, 10개월 동안의 월차임 부담, 초기 인테리어 비용 부담, 2017년경 피해자 공소외 4의 보도방 차량 구매대금 1,500만 원 지원, 2017년경 피해자 공소외 2에게 2,000만 원 정도 대여, 2018년경 피해자 공소외 2의 직업안정법위반죄 벌금 중 100만 원~150만 원과 합의금 500만 원을 대납, 2018년경 피해자 공소외 2에게 500만 원 대여, 2019년경 피해자 공소외 2에게 500만 원 대여 등이다. 그러나 피고인 2가 주장하는 비용 중 상당부분은 증빙자료가 없거나 피고인 2가 주장하는 명목의 금원인지 확인되지 않고, 피고인 2의 주장에 의하더라도 일부 피해자들에 대해 돈을 지원하였다는 것일 뿐이며, 피고인 2가 주장하는 액수를 모두 합쳐보아도 피해자들로부터 받은 보호비 명목의 금원에는 현저히 미치지 못한다. 피해자들 중 일부가 공소제기 후 피고인들에게 유리한 내용으로 작성하여 제출한 사실확인서에는 보도방의 모든 운영경비는 피고인 2의 카드로 결제하였다고 기재되어 있으나 이를 뒷받침할 자료가 전혀 없는 사정도 있다. 위 주장의 타당성을 인정하기 어렵다. 피고인 1은 특정 유흥업소 운영자들에게 다소간의 폭언을 하고, 보도방 운영자들인 피해자들에게 유흥접객원을 알선하지 말 것을 지시한 것은, 건전한 상관례를 해치는 유흥업소에 대하여 유흥협회모임의 회장으로서 직무상 의무를 수행한 것이라고 주장하나, 피고인 1이 회장으로 가입되어 있는 유흥협회모임은 ♡♡시내 일부 유흥업소 운영자들이 주축이 되어 설립한 사설단체에 불과하여 피고인 1에게 그러한 행동을 할 권한이 있다고 볼 수 없으며 폭력행위로서 사회통념상 상당한 방법이라고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 타당성이 없다. (2) 피고인들이 신청한 증거에 관한 판단 증인 공소외 5는 수사기관에서는 2016년경부터 공소외 8로부터 보도방 사무실 차임을 현금으로 교부받아 임대인에게 자신명의로 계좌이체하였다고 진술하였으나 당심 법정에서는 별다른 이유 없이 이를 번복하여 피고인 2로부터 현금으로 교부받았다고 증언하여 이를 그대로 믿기 어렵다(설사 증인 공소외 5의 증언대로 피고인 2가 사무실 차임을 부담하였다고 하더라도 이는 월 약 50만 원에 불과하여 피해자들로부터 갈취한 돈에 비해 현저히 적은 금액일 뿐만 아니라 보도방 사무실의 또다른 공간에 대한 차임 140만 원에도 미치지 못하는 금액이므로, 이를 근거로 피고인 2가 피해자들과 동업을 하였다고 볼 수 없다.) 증인 공소외 28은 이 부분 범죄사실에 관하여 제대로 알지 못하는 것으로 보이고, 증인 공소외 9와 공소외 29, 공소외 14는 피고인들과 특수한 인적관계에 있는 사람들이므로 그 진술의 신빙성을 그대로 인정하기 어렵다. 5. 공갈죄의 공동정범 성립여부에 관한 판단 가. 관련법리 공갈죄는 공갈죄의 수단으로서 폭행과 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도이면 족하고(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도6809 판결 참조), 공갈죄의 수단으로서 협박은 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동 등에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악을 입을 수 있을 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위, 불량한 성행, 경력 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 성립할 수 있다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 사정 즉, ① 피고인 1은 평소 피해자들에게 폭언과 욕설을 하고, 간헐적으로 폭행을 하기도 하였으며, 피해자들과 함께 있는 자리에서 유흥업소 운영자들이 말을 듣지 않는다는 이유로 폭행과 협박을 한 사실도 있으며, 나아가 조폭의 위세를 보이는 언행을 하기도 한 점, ② 피고인 1은 ♡♡ 시내 특정 유흥업소에서 보도방 아가씨들이 일하지 못하게 지시하는 등으로 보도방 운영에 관여하였고, 보도방 수입금이 기재된 장부를 받아보는 등 수입금 관리에도 관여를 한 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 피해자들이 이중장부를 작성하고 있는 사실을 알고 피해자 공소외 7을 불러 폭행하기도 한 것으로 보이는 점, ④ 피해자들은 보호비로 인해 고통을 받게 되자 해당 문제를 피고인 1과 대면하여 해결해보자는 취지로 대화하기도 하였고, 피해자들은 피고인들 모두를 보도방의 실질적인 사업주로 인식하기도 하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인 2는 피해자들에게 직접적으로 폭행과 협박을 하지는 않았으나 피해자들이 형인 피고인 1의 말을 거역하지 못한다는 사정을 알면서 피해자들의 보도방 운영에 일상적으로 관여하였고, 정기적으로 수입금이 들어 있는 현금봉투와 장부를 피해자들로부터 교부받은 점, ⑥ 피고인 1과 피고인 2는 같은 지역에 거주하는 형제관계로서 모두 조폭과의 연관성이 있는 점 등을 종합해 보면, 비록 피고인 1이 피해자들로부터 직접 보호비를 교부받지는 않았고 피고인 1과 피고인 2가 각자 혼인하여 독립된 가정과 직업이 있어 피고인 1이 범죄수익을 함께 향유하였는지 여부에 관한 입증이 다소 부족하다고 하더라도, 피고인들이 공모하여 피해자들의 의사결정의 자유를 제한 내지 억압하여 금원을 갈취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 판단된다. 【2017. 6. 12.경 특수협박죄에 대하여】 이 부분 공소사실은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 아래와 같은 사정 즉, ① 2017. 6. 12. 피해자들이 운영하는 ◇◇ 가요주점에서 피고인 1을 행패소란으로 경찰에 신고한 내역이 확인되는 점, ② 피고인 1이 2018. 8. 6.경 ◇◇ 가요주점에 와서 피해자 공소외 6에게 지난번에 경찰에 신고한 사실을 언급하면서 폭언과 욕설을 하였고, 피해자 공소외 6은 피고인 1을 몰라보고 신고한 것에 대해 미안하다고 사과를 한 점, ③ 피해자 공소외 15는 ’몇 달에 걸쳐 한 번씩 이런 일이 생깁니다, ◇◇주점에 4번째 찾아온 듯 합니다, 술 드시면 몇 개월에 한번씩 던지고 부수고 욕설 폭언 등을 합니다‘라는 자필진술서를 작성하였고(증거기록 17쪽), 당심 법정에서 사건 자체가 기억이 나지 않는다는 취지로 여러번 답변하긴 하였으나, ’지금 당시에 기억나는 것은 어떤 것이 있습니까‘라는 질문에 ’처음 한 번 와서 한잔하려고 했는데 아가씨도 없고 해서 그냥 가시라고 했더니, 술김에 아가씨를 안불러줘서 조금 화를 내고 가신 것 같아요 다른 별 저기는 없고‘(증인신문조서 4쪽)라고 답변하였고, ’피고인 1이 욕설을 했고 물건을 닥치는대로 집어던졌습니다 라고 진술한 것으로 되어 있는데 증인이 진술한 것이 맞나요‘라는 질문에 ’맞는데 자세히 기억나지는 않는다‘(증인신문조서 13쪽)고 답변하였으며, ’당시 경찰서에서 진술한 것은 사실대로 진술했다는 말인가요‘라는 질문에 ’네 그런 것 같아요‘(증인신문조서 15쪽)라고 답변하고, ’이미 사건이 다 끝났고 합의도 해 주었고 사건을 기억하고 싶지도 않은데 이렇게 계속 증언하는 것이 고통스럽다‘(증인신문조서 16쪽)라는 취지로 증언하였는바, 이 부분 공소사실과 같은 행위가 있었음은 인정하는 취지의 진술로 판단되는 점, ④ 피해자 공소외 6도 이 법정에서 ’그날따라 진짜 손님은 한 서너팀 있었는데 아가씨가 한 명도 안됐어요, 그래서 안된다고 했더니 술에 많이 취해서 서운하다면서 그런 행동을 하였다‘(증인신문조서 14쪽)라는 취지로 진술한 점, ⑤ 공소외 16 역시 ’이전에도 오셔서 욕하고 재떨이 던져 부수고 사장님께 무릎 꿇으라고 하면서 온갖 욕설을 한 적도 있습니다‘는 내용의 자필진술서를 작성하였고(증거기록 19쪽), 이 법정에서도 ’정확하게 기억은 나지 않으나 그런 일이 있긴 하였다‘는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 이를 인정할 수 있다. 【2019. 3. 16.경 특수상해죄 및 특수폭행죄에 대하여】 ① 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자 공소외 2의 진술이 앞서 본 바와 같이 신빙성이 인정되는 점, ② 피해자 공소외 1은 경찰 및 검찰에서 자신들이 있는 자리에서 피고인 1과 피해자 공소외 7 사이에 다툼이 있었고 피고인 1이 테이블을 엎어 국물이 튀기도 하였으며 피해자 공소외 7은 머리에 피가 날 정도의 상처를 입었다는 취지로 진술한 점(공소외 1은 이 법정에서는 이를 번복하는 증언을 하였으나, 공소외 1의 법정진술은 위에서 보는 바와 같이 신빙성이 없다), ③ 피해자 공소외 7은 이 법정에서 피고인 1이 피해자 공소외 7에게 쇠젓가락이 들어있는 통을 던지고, 피해자 공소외 2, 공소외 1이 있는 상황에서 테이블을 엎었다고 증언한 점, ④ 당시 손님이 물건을 부수고 있다는 내용의 112신고가 접수된 점, ⑤ 출동한 경찰관이 촬영한 현장사진에 의하면 피해자들이 앉아있던 테이블 위의 음식물과 쇠젓가락 등이 사방으로 흩어져 있고 상당한 양의 혈흔이 묻어 있는 휴지가 놓여있는 점, ⑥ 피해자 공소외 7에 대한 사고당일 진료기록부에 의하면 후두부 2.5cm 찢긴상처가 확인되는 점 등을 종합해 보면, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 판단된다. 【2019. 5. 4.경 특수상해죄 및 상해죄에 대하여】 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 판단된다. 피고인의 변호인은 피해자를 향해 위험한 물건을 던진 것이 아니라고 주장하나, CCTV 영상에 의하면 근거리에서 피해자를 향해 물건을 던지는 모습이 명확히 확인되므로 이를 받아들일 수 없다. 【2020. 3.경 특수협박죄에 대하여】 변호인은 이 부분 공소사실은 검사가 구속기간을 부당하게 연장할 의도로 분리기소한 것으로 위법한 공소제기라고 주장하나, 이 사건 기록에 의해 인정되는 수사과정의 경과에 비추어 보면, 수사기관에게 구속기간을 부당하게 연장할 의도가 있었다고 보기 어렵다. 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 판단된다. 【양형의 이유】 피고인들은 피해자들로부터 수년간 합계 약 12억 원의 금원을 갈취하였다. 피고인들은 별다른 문제의식을 느끼지 않았으나 피해자들은 같은 기간 동안 상당한 정신적, 신체적 고통을 받았음이 확인된다. 피해기간과 피해액수 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피해회복이 이루어지지 않았다. 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 명백히 증거에 의해 인정되는 사실관계조차 인정하지 않으면서 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 피고인들은 폭력행위로 처벌받은 전력이 다수 있다. 이와 더불어 피고인 1은 다수의 폭력범죄를 추가로 저질렀는바 행위태양과 반복성 등에 비추어 죄질이 불량하다. 공갈죄의 피해자들 중 일부가 피고인들에 대한 처벌불원 의사를 표시하였다. 다만, 이 사건 피해가 불법수익에 관한 것인 점에 비추어 처벌불원의사를 피고인들에게 유리한 양형요소로 고려함에 있어 신중을 기할 필요도 있어 보인다. 모든 피해자들로부터 용서를 받지는 못한 사정도 참작한다. 나머지 범죄의 피해자 공소외 15, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 1, 공소외 16, 공소외 17의 처벌불원의사를 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 【공소기각 부분】 1. 공소사실 피고인 1은 2018. 8. 6.경 ♡♡시(주소 1 생략)에 있는 ◇◇ 단란주점에서, 업주인 피해자 공소외 6(여, 52세)이 술값 등을 저렴하게 받는 것에 불만을 품고 피해자에게 "왜 나한테 끝까지 들이댔어, 싸게 받지마, 받으면 진짜 끝나, 난 틀려 피고인 1이여, 저번에 신고했잖아, 어이 또 신고해봐, 내가 다 죽여줄게, 룰 깨지마, 싸게 받지마, 난 틀려."라고 위협하고, 불상의 보도방 영업자에게 전화하여 "얌마 피고인 1이여, ◇◇ 아가씨 넣지마, 넣으면 죽인다."라고 말하여 피해자를 협박하였다. 2. 판단 피해자의 처벌불원서가 2021. 1. 21. 이 법원에 접수되었다. 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 관한 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [범죄일람표 생략] 판사 박상권

배임미수

2014도12104

선고

대법원

형사

판결

수분양권 매도인이 매매계약에 따라 ‘매수인에게 수분양권을 이전할 의무’를 부담하는 경우, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) / 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분한 경우, 형법상 배임죄가 성립하는지 여부(소극)

매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 또한 수분양권 매매계약의 매도인으로서는 원칙적으로 수분양자 명의변경에 관한 분양자 측의 동의 내지 승낙을 얻어 수분양자 명의변경절차를 이행하면 계약상 의무를 다한 것이 되고, 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없다. 다만 수분양권 매도인이 스스로 수분양권을 행사하고 목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 인정되는 경우가 있으나, 이는 수분양자 명의변경절차가 이행되지 못한 채 매도인 명의로 수분양권이 행사되어 수분양권은 소멸하고 목적물만 남게 된 경우 수분양권 매매계약의 목적을 달성하기 위하여 인정되는 의무이므로, 이와 같은 사정만으로 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 신임관계에 기초하여 매수인의 재산을 보호 또는 관리하는 것으로 변경된다고 보기는 어렵다. 이러한 수분양권 매매계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있다고 할 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.

형법 제355조 제2항, 민법 제563조

대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결(공2007상, 38)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인 【원심판결】 수원지법 2014. 8. 25. 선고 2013노3941 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2가 피고인 1의 동의를 얻어 피고인 1 소유인 이 사건 수분양권의 처분권한을 공소외인에게 위임하였고, 공소외인이 피고인 1을 대리하여 피해자에게 이 사건 수분양권을 매도하였으므로, 피고인들은 피해자에게 이 사건 수분양권 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담함에도, 농협과 사이에 향후 이 사건 수분양권에 근거하여 취득하게 될 아파트를 미리 담보로 제공하는 취지의 약정을 체결하고 대출을 받음으로써, 위 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 것이다. 나. 원심은, 수분양권 매도인은 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무를 진다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 수분양권 이중처분과 배임죄 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조). 2) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 또한 수분양권 매매계약의 매도인으로서는 원칙적으로 수분양자 명의변경에 관한 분양자 측의 동의 내지 승낙을 얻어 수분양자 명의변경절차를 이행하면 계약상 의무를 다한 것이 되고, 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 등 참조). 다만 수분양권 매도인이 스스로 수분양권을 행사하고 목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 인정되는 경우가 있으나(위 대법원 2006다44401 판결 등 참조), 이는 수분양자 명의변경절차가 이행되지 못한 채 매도인 명의로 수분양권이 행사되어 수분양권은 소멸하고 목적물만 남게 된 경우 수분양권 매매계약의 목적을 달성하기 위하여 인정되는 의무이므로, 이와 같은 사정만으로 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 신임관계에 기초하여 매수인의 재산을 보호 또는 관리하는 것으로 변경된다고 보기는 어렵다. 이러한 수분양권 매매계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있다고 할 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인 1이 피해자와의 이 사건 수분양권 매매계약에 따라 피해자에게 이 사건 수분양권을 이전해 주어야 할 의무는 민사상 자신의 채무이고 이를 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 피고인들이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인들이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

업무집행사원및대표사원지위확인

2018다225289

선고

대법원

민사

판결

[1] 합자회사의 무한책임사원이 업무집행권한의 상실을 선고하는 판결로 업무집행권 및 대표권을 상실한 이후 어떠한 사유 등으로 합자회사의 유일한 무한책임사원이 된 경우, 업무집행권 및 대표권이 부활하는지 여부(소극) [2] 합자회사에서 무한책임사원들만으로 업무집행사원이나 대표사원을 선임하도록 정한 정관 규정의 효력(유효) / 업무집행권한의 상실을 선고하는 판결로 업무집행권 및 대표권을 상실한 무한책임사원이 이후 다른 무한책임사원의 사망 등으로 유일한 무한책임사원이 된 경우, 위 정관을 근거로 단독으로 의결권을 행사하여 자신을 업무집행사원이나 대표사원으로 선임할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 해당 무한책임사원이 업무집행사원 등에 선임될 수 있는 방법(=유한책임사원을 포함한 총사원의 동의)

[1] 합자회사에서 업무집행권한 상실선고제도(상법 제269조, 제205조)의 목적은 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무위반행위가 있는 업무집행사원의 권한을 박탈함으로써 그 회사의 운영에 장애사유를 제거하려는 데 있다. 업무집행사원의 권한상실을 선고하는 판결은 형성판결로서 그 판결 확정에 의하여 업무집행권이 상실되면 그 결과 대표권도 함께 상실된다. 합자회사에서 무한책임사원이 업무집행권한의 상실을 선고하는 판결로 인해 업무집행권 및 대표권을 상실하였다면, 그 후 어떠한 사유 등으로 그 무한책임사원이 합자회사의 유일한 무한책임사원이 되었다는 사정만으로는 형성판결인 업무집행권한의 상실을 선고하는 판결의 효력이 당연히 상실되고 해당 무한책임사원의 업무집행권 및 대표권이 부활한다고 볼 수 없다. [2] 합자회사에서 업무집행권한의 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 갖기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 새로 그러한 권한을 부여받아야 한다(상법 제273조, 제269조, 제201조 제1항, 제207조). 합자회사에서 무한책임사원들만으로 업무집행사원이나 대표사원을 선임하도록 정한 정관의 규정은 유효하고, 그 후의 사정으로 무한책임사원이 1인이 된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 여전히 유효하다. 다만 유한책임사원의 청구에 따른 법원의 판결로 업무집행권한의 상실을 선고받아 업무집행권 및 대표권을 상실한 무한책임사원이 이후 다른 무한책임사원이 사망하여 퇴사하는 등으로 유일한 무한책임사원이 된 경우에는 업무집행권한을 상실한 무한책임사원이 위 정관을 근거로 단독으로 의결권을 행사하여 자신을 업무집행사원이나 대표사원으로 선임할 수는 없다고 봄이 옳다. 이렇게 해석하는 것이 판결에 의한 업무집행권한 상실선고제도의 취지와 유한책임사원의 업무감시권의 보장 및 신의칙 등에 부합한다. 결국 이러한 경우에는 유한책임사원을 포함한 총사원의 동의에 의해서만 해당 무한책임사원이 업무집행사원이나 대표사원으로 선임될 수 있을 뿐이다.

[1] 상법 제205조, 제207조, 제269조, 제273조, 제278조 / [2] 상법 제201조 제1항, 제207조, 제269조, 제273조, 제277조

대법원 1977. 4. 26. 선고 75다1341 판결(공1977, 10039)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맑은샘 담당변호사 김성은) 【피고, 상고인】 광주통상 합자회사 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 광주고법 2018. 1. 30. 선고 2017나12034 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 합자회사에서 업무집행권한 상실선고제도(상법 제269조, 제205조)의 목적은 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무위반행위가 있는 업무집행사원의 권한을 박탈함으로써 그 회사의 운영에 장애사유를 제거하려는 데 있다. 업무집행사원의 권한상실을 선고하는 판결은 형성판결로서 그 판결 확정에 의하여 업무집행권이 상실되면 그 결과 대표권도 함께 상실된다(대법원 1977. 4. 26. 선고 75다1341 판결 참조). 합자회사에서 무한책임사원이 업무집행권한의 상실을 선고하는 판결로 인해 업무집행권 및 대표권을 상실하였다면, 그 후 어떠한 사유 등으로 그 무한책임사원이 합자회사의 유일한 무한책임사원이 되었다는 사정만으로는 형성판결인 업무집행권한의 상실을 선고하는 판결의 효력이 당연히 상실되고 해당 무한책임사원의 업무집행권 및 대표권이 부활한다고 볼 수 없다. 나. 합자회사에서 업무집행권한의 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 갖기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 새로 그러한 권한을 부여받아야 한다(상법 제273조, 제269조, 제201조 제1항, 제207조). 합자회사에서 무한책임사원들만으로 업무집행사원이나 대표사원을 선임하도록 정한 정관의 규정은 유효하고, 그 후의 사정으로 무한책임사원이 1인이 된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 여전히 유효하다. 다만 유한책임사원의 청구에 따른 법원의 판결로 업무집행권한의 상실을 선고받아 업무집행권 및 대표권을 상실한 무한책임사원이 이후 다른 무한책임사원이 사망하여 퇴사하는 등으로 유일한 무한책임사원이 된 경우에는 업무집행권한을 상실한 무한책임사원이 위 정관을 근거로 단독으로 의결권을 행사하여 자신을 업무집행사원이나 대표사원으로 선임할 수는 없다고 봄이 옳다. 이렇게 해석하는 것이 판결에 의한 업무집행권한 상실선고제도의 취지와 유한책임사원의 업무감시권의 보장 및 신의칙 등에 부합한다. 결국 이러한 경우에는 유한책임사원을 포함한 총사원의 동의에 의해서만 해당 무한책임사원이 업무집행사원이나 대표사원으로 선임될 수 있을 뿐이다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 택시여객 자동차 운송사업 등을 목적으로 1979. 6. 28. 설립된 합자회사로서, 2009. 5. 29. 당시 피고의 무한책임사원은 원고와 소외 1이었다. 나. 피고의 유한책임사원이던 소외 2, 소외 3은 2009. 6. 10. 당시 피고의 업무집행사원 및 대표사원이던 원고를 상대로 업무집행권한의 상실선고를 청구하였고, 2012. 12. 13. 원고에 대하여 업무집행권한의 상실을 선고하는 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다). 다. 소외 1은 2014. 5. 12. 사망하였고, 이로써 원고가 피고의 유일한 무한책임사원이 되었다. 라. 피고의 정관 제18조는 “무한책임사원 중에서 회장 겸 대표업무집행사장 1명, 전무 1명과 상무 1명의 임원진을 무한책임사원 회의 결의로 선출한다.”라고 규정하고 있는데, 유일한 무한책임사원이던 원고는 위 정관 조항을 근거로 2015. 6. 10. 단독으로 무한책임사원 회의를 열어 자신을 피고의 업무집행사원 및 대표사원으로 선임하는 결의를 하였다(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다). 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 무한책임사원이던 원고가 이 사건 판결로 업무집행권한의 상실을 선고받은 상황에서, 다른 무한책임사원인 소외 1이 사망하여 퇴사함으로써 원고가 피고의 유일한 무한책임사원이 되었다는 사정만으로는 이 사건 판결의 효력이 상실되고 원고의 업무집행권 및 대표권이 부활한다고 볼 수 없다. 또한 원고가 피고의 정관 제18조에 근거하여 단독으로 한 이 사건 결의도 유한책임사원들을 포함한 총사원의 동의가 없는 한 효력이 없다. 결국 원고가 피고의 유일한 무한책임사원이 되었다거나 이 사건 결의가 있었다는 사정만으로는 피고의 업무집행사원이나 대표사원이 되었다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 피고의 업무집행사원 및 대표사원의 지위에 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 업무집행권한의 상실을 선고한 이 사건 판결의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

보험금

2017다218895

선고

대법원

민사

판결

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석하는 방법 / 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우, 보충적으로 적용할 법원(法源) [2] 독립적 은행보증의 의의와 특성 / 독립적 은행보증의 경우, 보증인은 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 정한 보증조건에 문면상 일치하는지만을 심사하여 보증금 지급 여부를 결정하는지 여부(원칙적 적극) [3] 독립적 보증에 관한 통일규칙 제26조에 따른 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위한 요건 / 위 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있으나 명시적으로 위 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하고 있지는 않은 경우, 위 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건이 충족되어야 하는지 여부(적극)

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 때는 외국법이 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석ㆍ적용하여야 하고, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(法源)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이며, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다. [2] 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다. 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다. [3] 연장지급선택부(extend or pay) 청구는 독립적 은행보증에서 만기 전에 수익자가 보증인에 대하여 ‘해당 보증서의 보증기간을 연장하거나 그렇지 않을 경우 만기 시에 그 청구를 적법한 청구로 보고 해당 보증금을 지급하라.’는 취지로 한 조건부 의사표시에 해당한다[독립적 보증에 관한 통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458, 이하 ‘청구보증 통일규칙’이라 한다) 제26조 참조]. 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다. 그리고 청구보증 통일규칙 제20조 c항은 ‘보증서의 조건에서 명시적으로 배제하지 않는 한 서면에 의한 보강진술을 내용으로 하는 제20조가 적용된다.’고 규정하고 있다. 이에 의하면 청구보증 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다.

[1] 민법 제1조, 국제사법 제1조, 제5조 / [2] 민법 제428조, 제430조, 독립적 보증에 관한 통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458) 제20조, 제26조 / [3] 민법 제428조, 제430조, 독립적 보증에 관한 통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458) 제20조, 제26조

[1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결(공2000하, 1593), 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결(공2003상, 588) / [2] 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결(공2014하, 1837)

【원고, 상고인】 주식회사 하나은행(합병 전 상호: 주식회사 한국외환은행) (소송대리인 변호사 곽병훈 외 5인) 【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 신지영 외 4인) 【피고보조참가인】 주식회사 신한 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 정한익) 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 15. 선고 2015나2074648 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 2007. 12.경 리비아 개발청(Housing and Infrastructure Board)과 사이에 주택과 사회기반시설 등을 건축하는 내용의 이 사건 공사계약을 체결하였다. 나. 참가인은 원고에게 이 사건 공사계약의 이행보증을 위한 절차 대행을 요청하였고, 원고는 리비아 소재 사하라 뱅크에 원고의 지급보증하에 리비아 개발청 앞으로 보증서를 발급하도록 요청하였다. 다. 1) 그에 따라 원고는 2008. 1. 17. 참가인과 사이에, 이 사건 공사계약과 관련하여 참가인이 사하라 뱅크에 부담하는 채무를 원고가 지급보증하기로 하는 이 사건 지급보증약정을 체결하고, 그다음 날 사하라 뱅크에 이 사건 지급보증약정에 따른 지급보증서(이하 ‘이 사건 지급보증서’라고 한다)를 발급하였다. 이 사건 지급보증서에서는 적용 규칙을 당시 시행되던 국제상업회의소의 독립적 보증에 관한 통일규칙(ICC Publication No. 458. Uniform Rules for Demand Guarantees, 2010년 ICC Publication No. 758로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청구보증 통일규칙’이라고 한다)으로, 준거법을 리비아법으로 정하고 있고, ‘단순 청구(first simple demand)에 따라 완전히 그리고 무조건적으로 지급되거나 갱신될 수 있는 취소 불능의 것임을 확인한다.’는 내용을 정하고 있다. 2) 또한 사하라 뱅크는 그 무렵 리비아 개발청을 수익자로 하여 이 사건 공사계약의 이행보증을 위한 보증서를 발급하였는데, 그 보증서에는 지급청구의 요건으로 ‘수익자의 단순 청구(first simple demand)에 따라 지급될 수 있는 무조건적 이행보증’이라고 정하고 있다. 3) 한편 피고는 2008. 1. 15. 참가인과 사이에 참가인이 이 사건 지급보증약정에 따라 원고에게 부담하는 구상채무를 보증하는 이 사건 보증보험계약을 체결하였다. 라. 사하라 뱅크는 2011. 6. 29. 원고에게 ‘리비아 개발청으로부터 원고가 2012. 12. 31.까지로 보증기간을 연장하지 않을 경우에는 보증금액 전액의 지급을 구하는 요청이 있었다. 현재의 보증서 유효기간 동안 당행이 원고의 연장 지시를 접수하지 못하는 경우, 본 통지를 유효하고 공식적인 보증금액 전액의 지급청구 및 즉각적으로 인증된 통지에 의한 당행 계좌로의 이체 요청으로 간주하기 바란다.’고 기재한 통지(이하 ‘이 사건 연장지급선택부 청구’라고 한다)를 하였다. 마. 원고는 2012. 8.경 피고에게 이러한 통지사실을 알리면서 이 사건 보증보험계약의 기간을 연장할지 여부와 기간 연장을 하지 않을 경우 보증금액의 결제 여부에 관하여 회신을 요청하였다. 피고는 그 무렵 원고에게 보증기간의 연장이 불가하다는 통보를 하였다. 2. 이 사건 지급보증서에 기한 지급청구 요건의 준거법에 관하여 가. 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 때는 외국법이 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석ㆍ적용하여야 하고, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(法源)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이며, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살핀다. 이 사건 지급보증서에서 적용 규칙으로 정하고 있는 청구보증 통일규칙에서는 독립적 은행보증 관련 지급청구의 요건을 정하면서 보증서에서 명시적으로 적용을 배제하지 않는 한 제20조 a, b항에 정한 지급청구의 요건이 적용되는 것으로 규정하고 있다(제20조 c항). 반면 이 사건 지급보증서에서 준거법으로 정하고 있는 리비아법이나 그 해석상 독립적 은행보증과 관련하여 위와 같은 청구보증 통일규칙 규정의 적용이 배제된다고 볼 자료는 없다. 따라서 이 사건 연장지급선택부 청구가 보증금의 지급청구로서 적법한 요건을 갖춘 것인지 여부는 이 사건 지급보증서와 청구보증 통일규칙에 따라 판단되어야 한다. 원심이 이 사건 연장지급선택부 청구가 적법한지 여부에 관하여 이 사건 지급보증서의 내용과 청구보증 통일규칙에 따라 판단한 것은 정당하고, 상고이유와 같이 준거법의 적용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 연장지급선택부 청구가 적법한지 여부에 관하여 가. 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조). 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다. 연장지급선택부(extend or pay) 청구는 독립적 은행보증에서 만기 전에 수익자가 보증인에 대하여 ‘해당 보증서의 보증기간을 연장하거나 그렇지 않을 경우 만기 시에 그 청구를 적법한 청구로 보고 해당 보증금을 지급하라.’는 취지로 한 조건부 의사표시에 해당한다(청구보증 통일규칙 제26조 참조). 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다. 그리고 청구보증 통일규칙 제20조 c항은 ‘보증서의 조건에서 명시적으로 배제하지 않는 한 서면에 의한 보강진술을 내용으로 하는 제20조가 적용된다.’고 규정하고 있다. 이에 의하면 청구보증 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다. 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 사하라 뱅크의 이 사건 연장지급선택부 청구는 보증금의 지급을 구하는 청구로서 아래와 같은 이유로 이 사건 지급보증서 및 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구 요건을 갖추지 못하였다. 1) 이 사건 지급보증은 독립적 은행보증이면서 사하라 뱅크가 리비아 개발청에 대하여 부담하는 보증채무를 지급보증하는 구상보증에 해당한다. 이 사건 지급보증서에서는 ‘단순 청구’에 따라 보증금을 지급하도록 규정하고 있을 뿐 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하고 있지는 않으므로, 이 사건 지급보증서에 따른 지급청구는 청구보증 통일규칙 중 구상보증의 지급청구에 관하여 규정하고 있는 제20조 b항이 정하고 있는 요건을 갖추어야 한다. 위 조항은 ‘구상보증상의 지급청구에는 보증인이 보증상의 조건과 청구보증 통일규칙에 일치하는 지급청구를 받았다는 사실을 기재한 서면진술이 첨부되어야 한다.’고 규정하고 있다. 2) 사하라 뱅크가 리비아 개발청에 발급한 보증서에서도 수익자인 리비아 개발청의 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구’만을 기재하고 있으나 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하고 있지는 않다. 따라서 사하라 뱅크가 발급한 보증서에 따른 지급청구에 대하여는 청구보증 통일규칙 제20조 a항이 적용되는데, 위 조항은 독립적 은행보증에서 수익자가 보증금의 지급을 청구할 때 보증의뢰인이 보증의 원인관계에 따른 의무를 위반하였다는 내용을 지급청구서에 포함하거나 그러한 내용의 진술서를 첨부하도록 규정하고 있다. 3) 결국 이 사건 지급보증서에 근거한 이 사건 연장지급선택부 청구가 보증금의 지급을 구하는 지급청구로서 이 사건 지급보증서와 청구보증 통일규칙이 정한 지급청구 요건을 충족하기 위해서는 청구보증 통일규칙 제20조 b항에서 요구하는 서면진술의 요건을 갖추어야 한다. 즉, 이 사건 연장지급선택부 청구가 이 사건 지급보증에 근거한 보증금의 지급청구로 인정되기 위해서는 청구보증 통일규칙 제20조 b항에 따라 ‘사하라 뱅크가 리비아 개발청으로부터 청구보증 통일규칙 제20조 a항의 요건을 충족하는 지급청구를 받았다.’는 내용의 서면진술이 첨부되어야 한다. 4) 그런데 이 사건 연장지급선택부 청구는 보증기간을 연장하지 않을 경우 보증금을 지급하도록 요구하는 이외에 위 3)에서 본 바와 같은 사하라 뱅크의 서면진술을 포함하고 있지 않다. 다. 소결 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 연장지급선택부 청구는 청구보증 통일규칙 제20조의 지급청구의 요건을 갖추지 않아 지급청구로서 적법하지 않다고 판단한 다음, 그에 따라 원고가 사하라 뱅크에 보증금을 지급할 의무가 없으므로 피고도 원고에게 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금 지급의무를 부담하지 않는다고 보았다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 청구보증 통일규칙의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 한편 원고가 청구보증 통일규칙 제10조에 따라 사하라 뱅크에 합리적인 기간 이내에 이 사건 연장지급선택부 청구가 부적법한 청구라는 이유로 지급거절을 통지하지 않음으로써 그와 같은 지급청구의 부적법에 관한 주장을 더 이상 하지 못하고 보증금 지급의무를 부담하게 되었다는 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 나머지 상고이유에 관하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 연장지급선택부 청구가 적법하지 않고 그 결과 피고가 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금 지급의무를 부담하지 않는다고 본 원심의 판단과 결론이 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 나머지 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 민유숙 이동원(주심)

공사대금

2020다221747

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약에서 이른바 ‘총괄계약’의 의미 및 효력 [2] 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권이 회생채권에 해당하기 위한 요건 / 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) [3] 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청이 적법한 계약금액 조정신청인지 여부(소극) 및 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정하기 위한 요건

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 차수별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약(차수별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다. [2] 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다. [3] 장기계속공사계약에서 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지므로, 연차별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어렵다. 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 연차별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 연차별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 연차별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다.

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항 / [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호, 제138조 제1항, 제148조 제1항, 민사소송법 제215조 / [3] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항

[1] 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결(공2018하, 2370), 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다201699 판결 / [2] 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결(공2014상, 1193), 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016다27504 판결 / [3] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결(공2006하, 1721), 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267679 판결(공2020하, 2273)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대림산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 6인) 【원고, 피상고인】 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3 외 1인 【원고, 상고인】 현대건설 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 6인) 【원고 대림산업 주식회사의 소송수계신청인】 디엘이앤씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 5인) 【원고 고려개발 주식회사의 소송수계신청인】 디엘건설 주식회사(변경 전 상호: 대림건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 6인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이창세 외 3인) 【피고보조참가인】 부천시 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【환송판결】 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 【주 문】 1. 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3, 삼부토건 주식회사, 주식회사 대우건설, 코오롱글로벌 주식회사, 주식회사 신한에 대한 원심판결 중 각 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 삼부토건 주식회사에 대한 부분 및 원고 대림산업 주식회사, 벽산건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설 주식회사의 파산관재인 소외 3, 주식회사 대우건설, 주식회사 신한에 대한 가지급물반환신청에 대한 재판 중 각 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고 대림산업 주식회사, 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사, 주식회사 대우건설, 주식회사 신한, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000), 두산건설 주식회사의 각 상고와 원고 삼부토건 주식회사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 3. 원고 대림산업 주식회사, 고려개발 주식회사의 각 소송수계신청인의 소송수계신청을 모두 기각한다. 4. 상고비용 중 원고 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000), 두산건설 주식회사의 각 상고로 인한 부분은 위 원고들이, 각 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인들이 각 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 2020. 6. 23. 자 원고 답변서, 2020. 4. 6. 자 피고 보조참가인의 상고이유서, 2020. 4. 29. 자 및 2020. 6. 23. 자 각 피고 답변서, 2021. 2. 8. 자 피고 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 가. 원고 대림산업 주식회사, 삼부토건 주식회사, 현대건설 주식회사, 주식회사 한진중공업, 고려개발 주식회사, 주식회사 대우건설, 주식회사 신한, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000), 두산건설 주식회사[이하 주식회사 기재를 생략하고, 삼성물산 주식회사(000000-0000000)의 소송수계인 삼성물산 주식회사(000000-0000000)는 ‘원고 삼성물산’이라고만 한다]의 공통된 상고이유에 대한 판단(상고이유 제1 내지 3점 및 제4점의 가.) 1) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 차수별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약(차수별 계약)을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다201699 판결 등 참조). 2) 위 원고들은 ① 주위적으로, 공사도급계약상 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장으로 국가계약법 시행령 제66조 및 공사계약 일반조건 제23조에서 정한 ‘기타 계약내용의 변경’으로 인한 간접비의 지급을, ② 예비적으로, 연차별 계약에서 공사기간의 연장으로 인한 간접비의 지급 및 연차별 계약 사이의 공백기에 발생한 간접비에 관한 부당이득반환 내지 사무관리비용상환을 구하였다. 3) 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가) 장기계속공사계약인 이 사건 공사에 있어 총괄계약상 당초 예정된 준공일 이후에 진행되거나 새로 체결된 연차별 계약의 간접비에 관하여는 총공사기간 연장에 따른 계약금액 조정을 신청할 수 없다. 나) 연차별 계약의 공사기간 연장으로 계약금액 조정을 인정하더라도, ① 연장된 공사기간이 차회 연차별 계약의 공사기간과 겹치는 경우라면, 겹치는 공사기간에 대한 추가 간접비는 이미 차회 연차별 계약의 공사대금에 반영되었으므로 별도로 계약금액 조정을 인정할 수 없고, ② 연차별 공사계약 사이의 공백기에 원고들이 공사현장의 유지ㆍ관리에 필요한 비용을 지출하였더라도, 이를 통해 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다거나 위 원고들이 피고를 위하여 사무를 처리한 것으로 볼 수 없다. 다) 위 원고들이 피고에게 반환하여야 할 가지급금에 대하여는 각 가지급금 수령일 다음날부터 지연손해금이 발생한다. 4) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 원고들 상고이유 주장과 같은 장기계속공사계약에서 계약금액 조정방식 및 사유 등에 관한 법리오해나 연차별 계약상 중첩기간의 계약금액 조정방식에 관한 법리오해, 각 연차별 계약 간의 공백기의 법적 성격 및 부당이득반환 내지 사무관리에서 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사 판단에 관한 법리오해 및 가지급물반환채권의 지연손해금 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 가지급물반환신청 재판에 관한 원고 삼부토건의 상고이유에 대한 판단(상고이유 제4점의 나.) 1) 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결, 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016다27504 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고는 2014. 12. 22. 가집행선고부 제1차 환송 전 원심판결에 기하여 원고 삼부토건에 673,232,910원을 가지급하였다. 나) 그 후인 2015. 9. 3. 원고 삼부토건에 대하여 서울중앙지방법원 2015회합100225호로 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라고 한다) 개시결정이 이루어졌다. 다) 2018. 10. 30. 제1차 환송 전 원심판결을 파기하는 대법원 전원합의체 판결의 선고로 사건이 원심으로 환송되어 원심재판이 계속되었다. 라) 2019. 3. 7. 피고는 원심에서 원고 삼부토건을 상대로 위 가지급금 673,232,910원의 반환을 구하였는데(이하 ‘이 사건 가지급물반환신청’이라고 한다), 원고 삼부토건이나 피고 모두 원심 변론종결 시까지 이 사건 회생절차 개시 여부나 위 가지급금반환채권이 회생채권에 해당하는지에 관하여 아무런 주장을 하지 않았으며, 이를 확인할 아무런 자료도 제출하지 않았다. 마) 원고 삼부토건은 재상고심인 당심에 이르러 비로소 이 사건 회생절차 개시 결정문을 제출하면서 ‘피고가 원고 삼부토건에 대하여 가지는 위 가지급금 673,232,910원 반환채권은 회생채권에 해당하므로 이 사건 가지급물반환신청은 부적법하다.’는 주장을 하고 있다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 회생절차에 관한 회생계획안 인가결정이나 회생채권자 목록 등이 제출되지 않았으나, 이 사건 가지급물반환신청의 소송요건이 흠결되었다고 의심할 만한 사정이 엿보이므로, 원심법원으로서는 이 부분에 대하여 다시 판단할 필요가 있다. 따라서 피고가 원고 삼부토건에 대하여 가지는 가지급금반환채권의 면책ㆍ실권 가능성을 전혀 고려하지 않고 이루어진 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 원고 삼부토건의 상고이유는 이유 있다. 다. 피고의 원고 대림산업, 벽산건설의 소송수계인 회생채무자 벽산건설의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 벽산건설의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산채무자 벽산건설의 파산관재인 소외 3(이하 ‘원고 벽산건설 파산관재인’이라고만 한다), 삼부토건, 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 대한 상고이유에 대한 판단 1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 원고 대림산업, 삼부토건 및 소외 벽산건설이 총공사기간 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청에는 701공구 제12차 공사의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정을 구하려는 의사가 포함되어 있고, 원고 대우건설, 코오롱글로벌, 신한이 총공사기간 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청에는 703공구 제8차 공사의 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정을 구하려는 의사가 포함되어 있다고 판단하였다. 2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 장기계속공사계약에서 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지므로(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 등 참조), 연차별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어렵다. 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 연차별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 연차별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 연차별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267679 판결 등 참조). 나) 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 산하 서울시 도시기반시설본부(변경 전 명칭: 서울특별시 지하철건설본부)는 조달사업에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 대한민국 산하 조달청장에게 서울 지하철 7호선 온수역에서 인천 지하철 1호선 부평구청역까지 연결하는 이 사건 공사계약의 체결을 요청하였고, 2004. 12. 30. 위 원고들과 대한민국 사이에 이 사건 공사 중 701공구와 703공구에 관하여 총공사준공일을 2011. 3. 31.로 부기한 제1차 계약이 각 체결되었다. (2) 이후 이 사건 공사가 진행되면서 예산 문제 등 위 원고들의 책임 없는 사유로 그 총공사기간이 2011. 3. 31.에서 2012. 12. 31.로 변경되었다. (3) 701공구의 대표사인 원고 대림산업은 701공구 제12차 계약의, 703공구의 대표사인 원고 대우건설은 703공구 제8차 계약의 각 준공대가 수령일 이전에 피고에게 계약금액 조정신청을 하였는데, 당시 보낸 각 조정신청서에는 ‘공사기간이 연장됨에 따라 계약금액 조정을 요청한다.’는 내용이 기재되어 있고, 이에 관한 보고서, 의견서 등이 첨부되어 있었다. 그러나 위 각 조정신청서에 701공구 제12차 계약의, 703공구 제8차 계약의 각 준공기한 연장에 따른 간접비의 추가 지급을 구하는 내용의 기재가 없었으며, 이에 관한 자료도 첨부되어 있지 않았다. 다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 원고들의 각 계약금액 조정신청은 총공사기간 연장에 대한 조정신청에 해당할 뿐 701공구 제12차 계약이나 703공구 제8차 계약의 각 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되지 않아 그에 대한 조정신청에 해당하거나 이를 포함하고 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 계약상대방이 계약금액 조정신청을 함에 있어 공사기간 연장만을 그 사유로 제시하였다고 하더라도 그러한 조정신청에는 연차별 계약 공사기간 연장으로 발생한 추가 간접비 청구의사도 포함되어 있다고 해석하여야 한다고 전제한 다음, 위 원고들의 조정신청이 701공구 제12차 계약 및 703공구 제8차 계약의 각 연장된 공사기간에 대한 적법한 계약금액 조정신청이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 장기계속공사계약에 있어 총괄계약과 연차별 계약의 관계 및 총괄계약에서 정한 총공사기간의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 파기의 범위 1) 원심은, 피고가 추가공사대금으로 원고 대림산업, 벽산건설 파산관재인, 삼부토건에 합쳐서 249,716,648원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 합쳐서 446,093,422원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있음을 전제로 가집행선고부 제1차 환송 전 원심판결에 따라 피고가 위 원고들(원고 코오롱글로벌 제외)에게 지급한 가지급물의 반환을 구하는 피고의 신청에 대하여, 원고 대림산업은 1,429,826,819원, 원고 벽산건설 파산관재인과 삼부토건은 각 609,000,315원, 원고 대우건설은 2,580,179,138원, 원고 신한은 379,438,107원 및 각 이에 대한 지연손해금을 피고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 2) 그런데 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것으로서, 본안에 관한 원심판결 중 피고 패소 부분을 위와 같은 사유로 파기하는 이상 위 원고들(원고 코오롱글로벌 제외)이 피고에게 반환하여야 할 가지급물의 범위도 달라질 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고 패소 부분뿐만 아니라 위 가지급물 반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분도 모두 파기하기로 한다(다만 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 삼부토건 부분은 위 나.항에서 원고 삼부토건의 상고이유를 받아들이므로 전부 파기한다). 2. 소송수계신청을 판단한다. 1) 기록에 의하면, 원고 대림산업의 소송수계신청인은 ‘원고 대림산업의 분할로 건설사업 부문이 소송수계신청인에게 이전ㆍ귀속되었다.’고 주장하면서, 원고 고려개발의 소송수계신청인은 ‘소송수계신청인이 원고 고려개발을 흡수ㆍ합병하여 이 소송과 관련된 권리ㆍ의무를 포괄적으로 승계하였다.’고 주장하면서, 각 상고이유서 제출기간이 지난 후에 소송수계신청을 하였다. 2) 그러나 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송수계신청인이 소송을 수계할 필요성이 없으므로 위 각 소송수계신청은 받아들이지 않는다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2017다206014 판결 등 참조). 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원고 대림산업, 벽산건설 파산관재인, 삼부토건, 대우건설, 코오롱글로벌, 신한에 대한 원심판결 중 각 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 삼부토건에 대한 부분 및 원고 대림산업, 벽산건설 파산관재인, 대우건설, 신한에 대한 가지급물반환신청에 대한 재판 중 각 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고 대림산업, 현대건설, 한진중공업, 고려개발, 대우건설, 신한, 삼성물산, 두산건설의 각 상고와 원고 삼부토건의 나머지 상고 및 원고 대림산업, 고려개발의 각 소송수계신청인의 소송수계신청을 모두 기각하며, 상고비용 중 원고 현대건설, 한진중공업, 고려개발, 삼성물산, 두산건설의 각 상고로 인한 부분은 원고 현대건설, 한진중공업, 고려개발, 삼성물산, 두산건설이 각 부담하고, 각 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부당해고구제재심판정취소

2020두40945

선고

대법원

일반행정

판결

도급업체와 종전 용역업체의 계약기간이 만료되고 새로운 용역업체가 해당 업무를 위탁받아 용역계약을 체결하면서 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하여 새로운 근로관계가 성립될 것이라는 신뢰관계가 형성되어 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는 경우, 새로운 용역업체의 합리적 이유 없는 고용승계 거절의 효력(무효) 및 이때 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는지 판단하는 방법

근로기준법 제23조

대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결(공2011상, 925), 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결(공2016하, 1930), 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57045 판결(공2021상, 1081)

【원고, 상고인】 기창건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이동주) 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인, 피상고인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울고법 2020. 5. 29. 선고 2019누53992 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고가 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대한 고용승계의무를 부담하는지 여부 가. 도급업체가 사업장 내 업무의 일부를 기간을 정하여 다른 업체(이하 ‘용역업체’라 한다)에 위탁하고, 용역업체가 위탁받은 용역업무의 수행을 위해 해당 용역계약의 종료 시점까지 기간제 근로자를 사용하여 왔는데, 해당 용역업체의 계약기간이 만료되고 새로운 용역업체가 해당 업무를 위탁받아 도급업체와 사이에 용역계약을 체결한 경우, 새로운 용역업체가 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하여 새로운 근로관계가 성립될 것이라는 신뢰관계가 형성되었다면, 특별한 사정이 없는 한 근로자에게는 그에 따라 새로운 용역업체로 고용이 승계되리라는 기대권이 인정된다. 이와 같이 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는 경우 근로자가 고용승계를 원하였는데도 새로운 용역업체가 합리적 이유 없이 고용승계를 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결 등 취지 참조). 이때 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는지 여부는 새로운 용역업체가 도급업체와 맺은 계약에 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하기로 하는 조항이 포함되어 있는지 여부를 포함한 구체적인 계약내용, 해당 용역계약의 체결 동기와 경위, 도급업체 사업장에서의 용역업체 변경에 따른 고용승계 관련 기존 관행, 위탁의 대상으로서 근로자가 수행하는 업무의 내용, 새로운 용역업체와 근로자들의 인식 등 근로관계 및 해당 용역계약을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57045 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 재단법인 경기도평생교육진흥원(이하 ‘경기도평생교육진흥원’이라 한다)은 경기도가 설립한 파주시 소재 (시설명 생략)(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 운영하면서, 2013년에는 유한회사 두승실업과, 2014. 2. 1.부터 2015. 1. 31.까지는 주식회사 공항엔지니어링과, 2015. 2. 1.부터 2016. 1. 31.까지는 주식회사 늘푸른코리아와, 2016. 2. 1.부터 2016. 12. 31.까지는 주식회사 명진이엔지와, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지는 주식회사 태성안전(이하 ‘태성안전’이라 한다)과 이 사건 시설의 관리에 관한 용역도급계약을 체결하였다. 위 용역업체들은 용역도급계약에 포함된 종업원 신분보장 조항에 따라 이 사건 시설에서 근무하는 종전 용역업체 소속 근로자들의 고용을 대부분 승계하였다. 2) 참가인은 2013. 10. 1.부터 이 사건 시설에서 근무하여 왔는데, 위와 같이 용역업체가 바뀔 때마다 새로운 용역업체와 근로계약을 체결하였다. 3) 2017년도 이 사건 시설관리 용역업체인 태성안전은 2017. 10. 16. 참가인에게 ‘근로성실의무 위반(태업), 비품 및 자재반출’을 이유로 징계절차가 종료할 때까지 본사에서 대기하라는 근무명령을 하였고, 2017. 11. 13. 같은 이유로 참가인에 대하여 2017. 11. 16.부터 2017. 12. 31.까지 정직의 징계처분을 하였다(이하 ‘이 사건 정직처분’이라 한다). 참가인은 이 사건 정직처분이 부당하다며 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 2017. 12. 27. 이 사건 정직처분은 부당징계에 해당한다는 이유로 정직 징계를 취소하고 해당 정직기간 동안의 임금 상당액을 지급할 것을 명하는 판정을 받았다. 참가인이 소속된 고양파주노동조합의 위원장 소외인은 2017. 12. 29. 아래와 같이 이 사건 시설의 새로운 용역업체로 계약한 원고에게 참가인의 고용승계를 요구하면서 이 사건 정직처분에 대한 구제신청의 판정결과를 전자우편으로 보내주었다. 4) 원고는 2017. 12. 28. 경기도평생교육진흥원과 이 사건 시설 관리에 관하여 계약기간을 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 정한 용역도급계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다). 이 사건 용역계약에 포함된 특수조건 제3조(이하 ‘이 사건 특수조건 제3조’라 한다)는 종업원의 신분보장에 관하여 ‘용역업체의 변경 등이 발생할 경우 기존 근무하고 있는 용역업체 인원에 대한 고용승계 및 직위, 직급의 변동은 발주처와 협의하여야 한다.’(제1항), ‘수급인은 현재 근무하고 있는 종업원에 대하여 특별한 사정이 없는 한 고용을 승계하도록 하여야 한다.’(제2항), ‘수급인은 특별한 사정이 없는 한 용역계약기간 중 현재 근무하고 있는 종업원의 고용을 유지한다.’(제3항)고 정하고 있다. 5) 원고는 이 사건 특수조건 제3조 제2항에 따라 이 사건 시설에서 근무하던 근로자들의 고용을 승계하기로 하고 참가인을 제외한 27명의 근로자와 근로계약을 체결하였으나, 참가인에 대하여는 시설관리직원으로 채용하지 않기로 결정하였다(이하 ‘이 사건 채용거절’이라 한다). 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 용역계약에 포함된 이 사건 특수조건 제3조 제2항, 제3항은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 시설에서 근무하는 직원의 고용을 승계하고 계약기간 중에도 그 고용을 유지하기로 약정하는 내용으로서, 경기도평생교육진흥원은 이 사건 시설의 관리용역업체가 매년 변경됨에 따라 발생할 수 있는 근로자들의 고용불안을 해소하기 위한 공익적 목적에서 이 사건 특수조건 제3조 제2항, 제3항을 이 사건 용역계약에 명시하였고, 원고는 이를 수용하는 전제에서 이 사건 용역계약을 체결하였으므로, 원고는 이 사건 용역계약에 따라 특별한 사정이 없는 한 종전 용역업체인 태성안전에서 근무하던 근로자들에 대한 고용을 승계하여 이 사건 용역계약의 종료 시까지 그들에 대한 고용을 유지할 의무를 부담한다. 2) 이 사건 시설에 관한 관리업무는 상시·지속적으로 이루어져야 하는 업무에 해당하고, 이러한 업무를 수행하는 용역업체가 변경되는 경우 새로운 용역업체가 종전 용역업체에서 근무한 근로자들에 대한 고용을 승계하는 관행이 형성되어 있었다. 3) 원고는 이러한 고용승계의 관행을 잘 알면서 이 사건 용역계약을 체결하였고, 용역업체의 변경에도 불구하고 계속 이 사건 시설에서 근무하여 온 근로자들도 특별한 사정이 없는 한 새로운 용역업체인 원고로 고용이 승계될 것임을 신뢰한 것으로 보인다. 4) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 종전 용역업체 소속으로 이 사건 시설에 근무하던 근로자들에게는 새로운 용역업체의 운영자로서 이 사건 용역계약을 체결한 원고로 고용이 승계되리라는 기대권이 인정되고, 고용승계를 요구하는 근로자에 대한 채용거절은 고용승계 거부에 해당하여 거기에 합리적 이유가 인정되지 않는다면 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없다. 라. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 시설의 신규 용역업체인 원고는 이 사건 시설에 근무하던 근로자들에 대하여 고용승계의무를 부담하고 참가인은 이 사건 특수조건 제3조 제2항의 고용승계 대상인 ‘현재 근무하고 있는 종업원’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 사실 및 사정에 비추어 살펴보면, 원고에게 이 사건 시설에서 근무하던 근로자들에 대한 고용승계의무가 있고 참가인은 그 고용승계대상에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명의무를 위반하는 등으로 결론에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원고가 참가인에 대한 고용승계를 거부할 만한 합리적 이유가 인정되는지 여부 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 채용거절의 사유로 든 사정 중 일부는 이를 인정할 증거가 없고 나머지는 고용승계를 거부할 사유로 삼기에 부적절하거나 합리적인 이유가 되기 어렵다고 보아, 고용승계의 예외사유에 해당하는 특별한 사정이 있었다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명의무를 위반하는 등으로 결론에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

사해행위취소

2021다219949

선고

대법원

민사

판결

[1] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것으로 인정되는 경우, 추후보완항소가 허용되는지 여부(적극) / 이 경우 추후보완항소 제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 날’의 의미 및 당사자나 소송대리인이 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 제1심법원이 공시송달의 방법으로 피고에게 소장부본 등과 판결정본을 송달하였고, 그 후 피고가 판결정본을 발급받아 추후보완항소를 제기한 사안에서, 피고는 판결정본을 발급받은 날에서야 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 하고, 소송서류를 송달하려는 집행관 또는 제1심법원과 전화통화를 함으로써 소송 계속 중인 사실을 알게 되었다고 하더라도 피고에게 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 항소기간을 지킬 수 없었다고 보는 것이 타당하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제173조 제1항 / [2] 민사소송법 제173조 제1항

[1] 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다19430 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다46601 판결(공2021상, 875)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 박지현 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김상근 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2021. 2. 10. 선고 2019나45289 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추후보완항소를 제기할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 날’이란 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다. 그리고 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다19430 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다46601 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2017. 10. 18. 이 사건 소를 제기한 뒤, 피고의 주소와 송달장소를 ‘(주소 1 생략)’과 ‘(주소 2 생략)’ 등으로 하여 번갈아 기재하였고, 제1심법원은 각 주소로 소장부본 등을 송달하였으나, 폐문부재 또는 수취인부재로 송달되지 않았다. 나. 피고는 2017. 12. 26.과 2018. 3. 18. 소장부본 등을 송달하려는 집행관과 휴대전화로 통화하면서 ‘(주소 2 생략)’으로 송달하면 송달받을 수 있다고 하면서 주민등록상 주소인 함양군에는 1년에 서너 차례 들른다고 이야기하였다. 다. 제1심법원은 피고에 대한 송달이 이루어지지 않자, 2018. 3. 27. 공시송달의 방법으로 피고에게 소장부본 등을 송달하여 2018. 4. 11. 그 송달의 효력이 발생하였다. 라. 제1심법원은 2018. 4. 13. 피고의 휴대전화번호로 전화하여 피고에게 제1심 소송계속 중인 사실과 변론기일을 알려주었다. 마. 제1심법원은 2018. 5. 16. 제1차 변론기일에서 변론을 종결한 후 2018. 6. 20. 원고 승소판결을 선고하였고, 제1심법원은 2018. 6. 21. 공시송달의 방법으로 피고에게 판결정본을 송달하여 그 다음 날 송달의 효력이 발생하였다. 바. 피고는 2019. 3. 11. 판결정본을 발급받고 2019. 3. 13. 제1심법원에 이 사건 추후보완항소장을 제출하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 판결정본을 발급받은 2019. 3. 11.에서야 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 하고, 소송서류를 송달하려는 집행관 또는 제1심법원과 전화통화를 함으로써 소송 계속 중인 사실을 알게 되었다고 하더라도 피고에게 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 항소기간을 지킬 수 없었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고가 그 사유가 없어진 날인 2019. 3. 11.부터 2주 이내인 2019. 3. 13. 이 사건 추후보완항소장을 제출하였으므로, 피고가 제기한 추후보완항소는 적법하다. 그런데도 원심은, 피고가 이 사건 소제기 사실을 알고도 이를 방치하였고, 공시송달의 방법으로 판결정본이 송달된 사실을 몰랐다고 하더라도 그 모른 데에 과실이 있다고 보아, 피고의 추후보완항소를 각하하였다. 이러한 원심판결에는 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

구상금

2020나64019

선고

부산지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 국민건강보험공단 【피고, 피항소인】 화신여객 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 정재호) 【제1심판결】 부산지방법원 2020. 10. 27. 선고 2020가소520413 판결 【변론종결】 2021. 6. 3. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 972,170원 및 이에 대하여 2017. 9. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 국민건강보험법에 따른 건강보험사업 등을 수행하기 위해 설립된 법인이고, 피해자 소외 2(이하 ‘이 사건 피해자’라 한다)는 원고가 운영하는 국민건강보험의 가입자이다. 나. 피고 화신여객 주식회사(이하 ‘피고 화신여객’이라 한다)는 여객운수업 등을 영위하는 법인이고, 소외 1은 피고 화신여객 소속으로서 (차량번호 생략) 시내버스 운전업무에 종사하는 사람이며, 피고 전국버스운송 사업조합 연합회(이하 ‘피고 전국버스운송조합’이라 한다)는 피고 화신여객과 보험계약을 체결하여 피고 화신여객이 그 소속 버스의 운행으로 발생한 사고로 인해 제3자에 대해 부담하는 손해배상책임을 인수한 공제사업자이다. 다. 소외 1은 2017. 7. 24. 06:55경 부산 동래구 (주소 생략) 버스정류장에서 승객을 승·하차시키기 위하여 정차하는 과정에서 승객이었던 이 사건 피해자가 의자에서 일어나 가방을 메다가 정차하는 반동에 의해 뒤로 넘어지면서 약 2주간 치료를 요하는 요추의 염좌 및 긴장상을 입게 되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 라. 이 사건 피해자가 이 사건 사고로 인해 발생한 상해를 치료받으면서 발생하게 된 진료비는 총 1,134,050원이고, 원고는 그중 이 사건 피해자의 본인부담금 161,880원을 제외한 나머지 972,170원(= 1,134,050원 － 161,880원)을 요양기관(의료법인 (병원명 생략))에 지급하였다. 마. 부산지방검찰청 검사직무대리 소외 3은 2017. 9. 5. 소외 1의 이 사건 사고로 인한 교통사고처리특례법위반(치상) 혐의에 대하여 ‘관련 증거들에 의해 범죄가 인정되나 버스공제조합 대인배상에 가입되어 있음’을 이유로 교통사고처리 특례법 제4조 제1항에 따라 불기소(공소권없음) 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 CCTV 영상이나 검찰의 불기소처분 이유를 보면, 이 사건 사고에 있어 운전기사인 소외 1에게 자동차 운전업무에 종사하는 사람으로서 승객의 안전을 고려하여 안전하게 운전함으로써 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 인정되므로, 피고 화신여객은 시내버스의 자동차손해배상 보장법상 운행자 또는 운전자 소외 1의 사용자로서, 피고 전국버스운송조합은 피고 화신여객의 공제사업자로서 공동하여 원고에게 원고가 부담한 치료비 상당액인 972,170원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 이 사건 사고에 있어 운전기사인 소외 1의 과실이 인정되지 않으므로, 이를 전제로 하는 피고들의 책임은 인정되지 않는다. 3. 판단 가. 자동차손배법 제3조는 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우에는 그 손해를 배상할 책임을 지되, 운전자가 자동차의 운행에 주의를 게을리하지 아니하였고, 피해자 또는 운전자 외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며, 자동차의 구조상의 결함이나 기능상의 장해가 없었음을 증명한 경우에는 손해배상의 책임이 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조 제1항은 보험가입자에게 제3조에 따른 손해배상책임이 발생하면 피해자는 보험회사 등에게 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피해자가 위 법 제10조 제1항에 의하여 보험회사 등에게 행사하는 직접청구권은 보험회사 등이 보험가입자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 보험가입자에게 손해배상책임이 발생한 경우에 한하여 인정된다고 할 것이다[대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다21603(본소), 2010다21610(반소) 판결 등 참조]. 나. 앞서 본 인정사실에 을 제1호증의 영상 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고가 제출한 증거들만으로는 버스와 같은 대형 차종을 운전하는 사람에게 있어 차량을 정차하는 경우에 반드시 반동이 없도록 운행하여야 하는 의무를 인정하기 어렵고, 오히려 차량이 정차할 때 어느 정도 반동이 발생하는 것은 승객으로서 수인하여야 하는 범위 내에 있다고 보이는 점, ② 실제로 이 사건 사고 발생 당시 버스의 속도, 감속의 정도, 다른 의자에 앉아 있던 승객의 자세, 고개의 흔들림 등을 고려할 때 버스가 급하게 정차하였다거나 그 반동의 정도가 평소보다 심한 정도였다고 인정하기는 어려운 점, ③ 이 사건 사고는, 이 사건 피해자가 정면을 바라보는 자세에서 가방을 어깨 내지 등에 메려고 하던 중 버스가 정차하면서 생긴 반동에 뒤로 넘어지면서 발생한 것인데, 위와 같이 정면을 바라보면서 서는 것은 옆을 바라보면서 서는 것에 비해 정차시 발생하는 반동에 의해 넘어지기 쉬운 자세일 뿐만 아니라 이 사건 피해자는 정차할 경우 반동이 발생할 수 있음을 충분히 인식할 수 있는 상황에 있었음에도 정차 전에 자리에서 일어나 손잡이를 잡지 않은 채로 가방을 매려 하였던 점(원고는 버스가 완전히 정차한 후 뒷문을 개방하여야 하여야 하는 주의의무도 위반한 과실이 있다고 주장하나, 이 사건 피해자는 뒷문이 열리기 전부터 일어나 있었으므로 위와 같은 과실이 인정되더라도 이 사건 사고와 인과관계가 인정되지 않는다), ④ 이 사건 사고 당시 버스 내부에 승객이 많지 않아 정차 전에 일어나서 하차를 준비해야 할 만한 특별한 사정이 있었다고 보기도 어렵고, 운전을 하던 소외 1도 버스의 정차를 완료하면서 뒷문을 열던 시점에서야 거울을 통해 이 사건 피해자가 미리 일어나 있었던 것을 처음 보았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 사고는 이 사건 피해자의 전적인 과실로 발생하였다고 보아야 하고 시내버스를 운전한 소외 1에게 과실을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고 화신여객의 손해배상책임이나 피고 전국버스운송조합의 책임보험금 지급의무는 인정되지 않는다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장병준(재판장) 목명균 이순혁

종합소득세등부과처분취소

2017두69977

선고

대법원

세무

판결

[1] 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우, 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가를 산정하는 방법 [2] 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’의 의미 / 명의신탁재산 증여의제의 경우 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것이 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 소득세법 제41조 제1항, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제2호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항 등에 따르면, 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가는 거주자인 사업자가 특수관계인 외의 자와 해당 거래와 유사한 상황에서 계속적으로 거래한 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 가격이 없거나 시가가 불분명한 경우에는 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따른 감정평가법인이 감정한 가액 등 법령이 정한 방법으로 계산한 금액에 의하여야 한다. [2] 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항은 납세의무자가 ‘부정행위’로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ‘구 국세기본법’이라 통칭한다). 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 명의신탁재산 증여의제의 경우 명의신탁자가 명의수탁자에게 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위에 불과하다고 볼 수 있다. 따라서 이와 같은 경우에는 명의신탁의 결과 명의수탁자가 부담할 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도에 이르렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

[1] 소득세법 제41조 제1항, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제2호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제4호(현행 제29조 제1항, 제4항 제2호, 제3호 참조), 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(현행 제62조 참조), 제52조 제1항(현행 부가가치세법 제29조 제4항 참조) / [2] 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전 것) 제47조의2 제2항 제1호(현행 제47조의2 제1항 제1호 참조), 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항(현행 제47조의2 제1항 제1호 참조), 구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제6호(현행 제12조의2 제1항 및 조세범 처벌법 제3조 제6항 참조)

[2] 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결(공2017상, 1023), 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 제이엘 담당변호사 박종일 외 2인) 【피고, 피상고인】 서초세무서장 외 4인 【원심판결】 서울고법 2017. 9. 15. 선고 2016누77355 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1의 패소 부분 및 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 패소 부분 중 가산세 부과처분 부분을 각각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고 1은 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 5층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자로 이 사건 건물을 층별로 나누어 보증금 합계 59억 2,000만 원, 임대료 합계 월 7,719만 원에 임대하던 중, 2008. 8. 28. 주식회사 진미선개발(이하 ‘진미선개발’이라 한다)을 원고 2, 원고 3 명의로 그 주식 10,000주씩을 인수하는 방법으로 설립하고, 2008. 9. 1. 진미선개발에 이 사건 건물 전체를 보증금 59억 2,000만 원, 임대료 월 5,000만 원에 임대하였다. 나. 진미선개발은 2008. 9. 1. 기존 임차인들에게 이 사건 건물의 지하층, 1층 내지 3층, 옥상층을 종전과 동일한 조건으로 전대하는 한편, 그 무렵부터 나머지인 4, 5층에서 모텔을 운영하다가 2009. 10.경 이를 원고 2에게 전대하였다. 다. 원고 1은 2012. 5. 3. 원고 2 명의의 진미선개발 주식 10,000주를 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 일부씩 양도하는 형식으로 그 명의를 변경하였다. 라. 피고 반포세무서장, 서초세무서장은 2008년경부터 2012년경까지 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가가 진미선개발이 받은 전대료 상당액이라는 전제하에(다만 진미선개발이 모텔을 운영한 기간의 4, 5층에 관한 임대용역의 시가는 원고 1이 종전에 받은 월 1,150만 원이라고 전제하였다), 원고 1이 특수관계인인 진미선개발에 시가보다 낮은 가격으로 이 사건 건물에 관한 임대용역을 제공하였다고 보고, 그 차액을 원고 1의 임대용역의 공급가액과 소득에 합산하여, 원고 1에게 2008년 2기부터 2012년 2기까지의 각 부가가치세와 2008년부터 2012년까지의 각 종합소득세를 부과하였다. 마. 피고 성동세무서장, 강남세무서장, 반포세무서장, 용산세무서장은 원고 1이 조세를 회피할 목적으로 진미선개발 주식을 2008. 8. 28. 원고 2, 원고 3에게, 2012. 5. 3. 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 순차로 명의신탁하였다고 보고, 구「상속세 및 증여세법」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제60조 제3항, 제63조 제1항 제1호 (다)목, 구「상속세 및 증여세법 시행령」(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제54조 제1항, 제56조 제1항 제1호에 따라 진미선개발 주식의 1주당 가액을 최근 3년간 순손익액의 가중평균액을 기초로 평가한 순손익가치와 순자산가치를 3과 2의 비율로 가중평균한 방법으로 산정하여, 각각 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 증여세(부당무신고가산세 포함)를 부과하였다. 2. 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 대한 각 증여세 본세 부과처분에 관하여(상고이유 제1점) 가. 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7은 명의신탁 증여의제에 따른 증여세 본세 부과처분과 관련하여, ① 진미선개발이 2008. 9. 1.경부터 이 사건 건물 4, 5층에서 숙박업을 하는 동시에 나머지 층에 관하여 전대업을 하다가 2009. 10.경 숙박업을 폐업하고 그 무렵부터는 이 사건 건물 전체에 관하여 전대업을 하였으므로, 이는 구「상속세 및 증여세법 시행규칙」(2014. 3. 14. 기획재정부령 제412호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행규칙’이라 한다) 제17조의3 제1항 제3호가 정한 ‘평가기준일 전 3년이 되는 날이 속하는 사업연도 개시일부터 평가기준일까지의 기간 중 주요업종이 바뀐 경우’에 해당하고, ② 따라서 위 원고들에 대한 증여세액 계산의 기초가 되는 진미선개발 주식의 1주당 가액의 평가를 위한 순손익가치는 구 상증세법 시행령 제56조 제1항 제1호에서 정한 ‘최근 3년간의 순손익액의 가중평균액’에 의하여 산정할 수 없다고 주장하였다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 진미선개발이 숙박업을 폐업하기 전에도 그 주요업종은 전대업이었으므로 숙박업의 폐업으로 진미선개발의 주요업종이 바뀌지 않았다고 보아 위 주장을 배척하고, 위 원고들에 대한 각 증여세 본세 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상증세법 시행규칙 제17조의3 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고 1에 대한 각 부가가치세 및 종합소득세 부과처분에 관하여(상고이유 제2점) 가. 소득세법 제41조 제1항, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제2호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항 등에 따르면, 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가는 거주자인 사업자가 특수관계인 외의 자와 해당 거래와 유사한 상황에서 계속적으로 거래한 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 가격이 없거나 시가가 불분명한 경우에는「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 감정평가법인이 감정한 가액 등 법령이 정한 방법으로 계산한 금액에 의하여야 한다. 나. 기록에 의하면, 원고 1은 진미선개발과 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 체결하면서 종전과 달리 임차인인 진미선개발이 이 사건 건물의 시설보수ㆍ유지업무를 담당하고, 이 사건 건물에 관한 세금과 공과금 등을 부담하며, 세입자와의 분쟁을 해결하고 그에 따른 모든 책임을 지기로 약정한 사실을 알 수 있다. 이처럼 원고 1이 진미선개발과 약정한 임대료는 원고 1 대신 진미선개발이 부담하기로 한 각종 비용과 책임 등이 고려된 것으로 보인다. 그렇다면 진미선개발이 부담하게 된 이러한 비용과 책임 등에 대한 고려 없이 진미선개발이 전대료로 원고 1이 종전에 받은 임대료와 같은 금액을 받았다는 사정만으로 그 전대료 상당액이 바로 원고 1이 진미선개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가라고 단정할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고 1이 진미선개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가를 진미선개발이 받은 전대료 상당액으로 보고, 원고 1에 대한 각 부가가치세 및 종합소득세 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산 저가임대에 따른 부당행위계산 부인에서 임대료 시가 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 대한 각 증여세 부당무신고가산세 부과처분에 관하여(상고이유 제3점) 가. 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항은 납세의무자가 ‘부정행위’로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ‘구 국세기본법’이라 통칭한다). 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조). 또한 명의신탁재산 증여의제의 경우 명의신탁자가 명의수탁자에게 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위에 불과하다고 볼 수 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결 참조). 따라서 이와 같은 경우에는 명의신탁의 결과 명의수탁자가 부담할 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도에 이르렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 원고 1이 진미선개발 주식을 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 명의신탁하면서 ‘원고 2, 원고 3이 자신들의 자금으로 출자금을 납입하고, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7 역시 자신들의 자금으로 주식양수대금을 지급한’ 외관을 형성한 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위로 평가할 수 있는 점, ② 명의신탁의 결과로 증여세를 부담할 따름인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7이 이를 포탈할 목적으로 부수행위 등을 동반하여 과세요건사실인 명의신탁과 같은 부정한 적극적인 행위를 하였다고 보기도 어려운 점, ③ 그 밖에 위 원고들이 위 명의신탁과 관련하여 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 하였다는 사정은 보이지 않는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7이 진미선개발 주식의 명의신탁과 관련하여 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’를 하였다고 보기 어려우므로, 위 원고들에 대한 각 증여세 부과처분 중 부당무신고가산세 부분은 위법하다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 명의신탁 당시의 위와 같은 자금거래가 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등이 정한 부정행위에 해당한다고 보아 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 대한 각 증여세 부과처분 중 부당무신고가산세 부분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등이 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 1의 패소 부분 및 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 패소 부분 중 가산세 부과처분 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여(원고 2, 원고 3은 증여세 부과처분 중 위 가산세 부분에 대하여만 상고를 하였다), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[택일적죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)

2020노357

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인 1 및 검사 【검 사】 오대건(기소), 정연헌(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 담당변호사 여영학 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 1. 31. 선고 2019고합420 판결 【주 문】 피고인 1의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(사기의 점에 관한 사실오인, 법리오해) 피고인 1은 ‘○○○○ 이벤트는 단독명의계좌로만 참가할 수 있고 다중서명계좌로는 불가능하다’고 거짓말한 사실이 없고, 이 사건 6,000BTC을 이 사건 3인 계좌로부터 피고인 1의 단독명의계좌로 이체받아 실제로 ○○○○ 이벤트에 참가하였으므로, 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2를 기망하였다고 할 수 없다. 이 사건 6,000BTC의 소유권은 □□□재단에게 있는바, 이 사건 3인 계좌를 사용한 것은 그 보존·관리방법의 일환일 뿐이고, 이 사건 3인 계좌에서 피고인 1의 단독명의계좌로 위 6,000BTC을 전송한 것 역시 일시적으로 보존·관리방법을 변경한 것일 뿐이며, 비트코인의 전송은 ‘정보의 기록이나 변경’에 불과하여 이를 그 자체로 재산상 이익의 이전이라고 볼 수도 없으므로, 이 사건의 경우 사기죄에서 말하는 처분행위가 있었다고 볼 수 없다. 피고인 1이 ○○○○ 이벤트 참가 이후 이 사건 6,000BTC을 이 사건 3인 계좌로 즉시 반환하지 않은 것은 비트코인의 소유자인 □□□재단의 관리와 통제가 가능한 방안을 찾기 위한 취지였을 뿐 개인적 이익을 취하려고 의도한 것이 아닌바, 피고인 1에게는 편취의 범위 내지 불법영득의사가 없었다. 나. 검사 1) 피고인들에 대하여(공갈의 점에 관한 사실오인, 법리오해) 피고인들은 피고인 1이 편취한 6,000BTC 중 1,500BTC의 이전을 요구하였고, 피해회사로서는 이를 받아들이지 않을 경우 6,000BTC 전부를 사용할 수 없으므로 나머지 4,500BTC만이라도 사용하기 위하여 부득이 피고인들의 요구에 응하였는바, 위와 같은 피고인들의 요구는 충분히 공갈죄의 협박으로 볼 수 있다. 2) 피고인 1에 대하여(사기의 점에 관한 양형부당) 피고인 1이 범행을 부인하고 있는 점, 피해회사의 피해 정도와 규모가 상당한 점 등을 고려할 때 원심의 형(징역 2년 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 1의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 이 부분 사기 범행의 공소사실 요지는 ‘피고인 1이 공소외 1, 공소외 2를 기망하여 피해회사로부터 6,000BTC을 이체받아 약 197억 7,383만 원 상당을 편취하였다’는 것이다(이 부분 공소사실은 피고인 1에 대한 것일 뿐 피고인 2는 기소되지 않았으므로, 이하 사기 범행 관련하여 피고인 2는 ‘피고인 2’로만 표시한다). 원심은 아래와 같은 이유로 피고인 1이 ○○○○ 이벤트에 참가한 직후 즉시 6,000BTC을 피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 명의의 이 사건 3인 계좌로 돌려줄 것처럼 공소외 1, 공소외 2를 기망하였고, 그로 인하여 공소외 1, 공소외 2가 피고인 1을 믿고 6,000BTC을 피고인 1의 단독명의계좌에 이체하였으며, 피고인 1의 편취 범의와 불법영득의 의사도 인정된다고 보아 피고인 1에게 사기죄가 성립한다고 판단하였다. 1) 피해회사 및 □□□재단의 설립과 경영상 갈등의 발생 가) 피고인 2는 2015. 11. 19.경 후배 공소외 3, 공소외 2와 함께 블록체인 기술 기반의 암호화폐 거래 플랫폼인 (플랫폼명 생략)과 위 (플랫폼명 생략)에 기반한 암호화폐 △△코인의 기술개발 및 배포를 목적으로 피해회사를 설립하고, 스스로 대표이사에 취임하였다. 나) 이후 피고인 2는 과거 다른 회사를 운영할 때 부하직원이었던 공소외 1을 피해회사에 영입하였고, 피고인 1은 피고인 2의 아들로서 영어에 능통하고 컨설팅 업무 경험이 있다는 이유로 피해회사에 영입되어 2017. 3.경부터 2017. 6.경까지 피해회사에서 ICO에 필요한 백서 작성 업무, □□□재단의 설립 업무 등을 담당하였다. 다) □□□재단은 위와 같은 피해회사의 △△코인 프로젝트를 위하여 2017. 4. 11.경 설립되었는데, 당시 재단이사로 피해회사의 최고운영책임자인 피고인 1, 피해회사의 부사장인 공소외 1, 피고인 2의 지인으로서 (국가명 생략) 국적인 (외국인 성명 생략)(이하 ‘공소외 4’라 한다) 3인이 등록되었다. 라) □□□재단은 2017. 5.경 ICO(Initial Coin Offering, 이하 ‘ICO’라 한다)를 실시하여 6,902BTC을 모집하였는데, 위 모집은 피고인 1 명의의 계좌로 이루어졌고, 모집된 비트코인은 그 무렵 이 사건 3인 계좌로 이체되었다. 마) 피해회사는 창립멤버 5인(피고인 2, 공소외 2, 공소외 1, 공소외 5, 공소외 3)으로 구성된 이른바 5인위원회를 통하여 중요한 경영상 의사결정을 하였는데, 위와 같은 □□□재단의 설립과 그 재단이사의 선임 및 ICO를 통하여 모집한 비트코인의 이 사건 3인 계좌로의 이체 등 역시 모두 위 5인위원회에서 합의하여 결정한 것이다. 바) 피고인 2는 피해회사의 대표이사로 근무하면서 인사권을 임의적으로 행사하는 등으로 인하여 피해회사 직원들로부터 불만을 사게 되었고, 2016. 12.경에는 개발자들이 피해회사에서 이탈하는 상황에까지 이르게 되었는바, 이에 5인위원회는 피고인 2의 대표이사 사임을 결정하였으며, 2017. 4. 10.자로 피고인 2의 뒤를 이어 공소외 1이 대표이사로 취임하였다. 사) 그러나 위와 같은 피고인 2의 대표이사 사임 이후에도 피해회사의 개발이사인 공소외 2 등과 피고인 2의 갈등은 계속되었고, 결국 5인위원회는 2017. 6.경 피고인 2가 피해회사의 이사에서도 사임하고 피해회사의 경영에 일체 관여하지 않는 것으로 결정하였으며, 피고인 2 역시 이를 수용하였다. 이에 피고인 2의 사촌이자 피해회사의 집행이사인 공소외 6은 2017. 6. 8. 피고인 2의 이사 사임서를 작성하였고, 피고인 2는 그 다음날인 2017. 6. 9. 피해회사에 사임서를 제출하기로 하였다. 2) 기망 및 처분행위와의 인과관계 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 자신의 아버지 피고인 2의 피해회사에서의 지배력을 강화하고 피고인 2와 공소외 1, 공소외 2 측 사이의 갈등을 해결하는 과정에서 유리한 지위를 점할 목적으로 ○○○○ 이벤트 참가를 구실로 하여 피해회사로부터 6,000BTC을 이체받았고, ○○○○ 이벤트 참가 이후에도 기존의 이 사건 3인 계좌에 6,000BTC을 반환할 의사가 없었으며, 공소외 2, 공소외 1은 위와 같은 피고인 1의 기망에 속아 6,000BTC을 이체하여 주었다고 인정된다. 가) 피고인 1은 이 사건 범행 이전부터 위와 같은 피고인 2와 공소외 1, 공소외 2 등 사이의 갈등 상황을 모두 인지하고 있었는바, 피고인 2의 피해회사에서의 지위를 강화할 목적으로 2017. 5. 24.경 공소외 1, 공소외 2에게 ICO를 통하여 모집된 비트코인을 이 사건 3인 계좌에서 피고인 2를 명의자로 추가한 4인(피고인 1, 피고인 2, 공소외 1, 공소외 2) 명의의 다중서명계좌로 이체할 것을 요구하였다가 거절당하였다. 나) 그 후 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2 등에게 ○○○○ 이벤트에 참가하겠다는 이유로 이 사건 3인 계좌에서 자신의 단독명의계좌로 6,000BTC을 이체하여 줄 것을 요구하였다. 그러나 ○○○○ 이벤트는 단독명의계좌 뿐만 아니라 다중서명계좌로도 참가가 가능하였는바, 그럼에도 불구하고 피고인 1은 다중서명계좌로 이벤트에 참여할 수 있는지 여부에 관하여 전혀 확인·검토하지 않은 채 피해회사 측에게 자신의 단독명의계좌로 이벤트에 참가하겠다는 내용만을 알렸다. 다) 당시 피고인 1은 2017. 6. 8. 공소외 1에게 ○○○○ 이벤트 참가를 위한 6,000BTC의 이체를 요구하였으나 거절당하였고, 2019. 6. 9. 오전 피해회사의 5인위원회에서도 모두 거절당하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 재차 공소외 1, 공소외 2를 상대로 ○○○○ 이벤트 참가를 설득하였고, 이에 공소외 1은 또다시 피고인 1의 제안을 거절하였으나, 피고인 1에게 설득 당한 공소외 2가 공소외 1에게 “피고인 1을 한번 믿어주자”고 부탁함에 따라 비로소 ○○○○ 이벤트 참가가 결정되었다. 라) 이에 2017. 6. 9. 12:55경 이 사건 3인 계좌에서 피고인 1의 단독명의계좌로 이 사건 6,000BTC이 이체되었는바, 당시 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2에게 ○○○○ 이벤트에 참가한 직후 곧바로 비트코인을 이 사건 3인 계좌로 복귀시키겠다고 약속하였다. 그러나 피고인 1은 위 약속과 달리 ○○○○ 이벤트 참가가 종료되었음에도 이 사건 3인 계좌에 비트코인을 반환하지 않았고, 이에 공소외 1은 피고인 1에게 전화하여 반환을 요청하였는데, 당시 통화에서 피고인 1은 피고인 2와 공소외 1, 공소외 2 등 사이에 발생한 피해회사의 경영상 갈등과 위와 같이 2017. 5. 24.경 비트코인을 이 사건 3인 계좌에서 피고인 2를 명의자로 추가한 4인 명의의 다중서명계좌로 이체하여 달라는 자신의 요구가 거절된 사정을 언급하면서 피해회사 측에서 피고인 1에게 만족할 만한 제안을 하여 합의가 이루어지기 전까지는 6,000BTC을 자신이 가지고 있겠다는 의사를 분명히 표시하였다. 마) 한편 피고인 2는 피고인 1이 위와 같이 이 사건 3인 계좌로부터 6,000BTC을 피고인 1의 단독명의계좌로 이체 받은 것을 알게 된 후 피해회사와 종전에 합의한 내용과 달리 사임서를 제출하지 않았다. 오히려 피고인 2는 2017. 6. 11. 07:11경 공소외 1에게 피고인 2 명의의 공소외 7 회사 주식과 공소외 8 명의의 피해회사 주식의 교환을 제안하는 이메일을 보냈는데, 만일 위 제안이 받아들여질 경우 피고인 2의 피해회사 지분은 34%로 증가하게 되는 상황이었다. 3) 처분권한 있는 자의 처분행위 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 6,000BTC을 이체 받을 당시 ICO를 통하여 모집된 비트코인은 피해회사에 보내져 이 사건 3인 계좌에 보관되어 있었고, 공소외 1, 공소외 2는 피해회사의 위임에 따라 비트코인의 처분권한을 가지고 있었음이 분명하다. 가) 피해회사는 △△코인 프로젝트를 위한 ICO를 진행하기 위하여 □□□재단을 설립하였는바, 이는 당시 우리나라에서 ICO를 진행하는 것이 가능한지 여부가 불분명하여 이미 관련 법제가 마련된 (국가명 생략)에서 ICO를 진행하고자 한 것이다. 나) 다음과 같은 사정을 종합하면 당시 피해회사는 □□□재단을 ICO 개최를 위한 수단 정도로만 인식하였을 뿐 실질적인 역할을 수행하는 독립적인 주체로 여기지는 않았던 것으로 보인다. ① 피고인 1은 2017. 3. 6. □□□재단의 설립을 준비하는 과정에서 5인위원회 구성원 및 공소외 9, 공소외 4에게 □□□재단의 설립과 관련하여 이메일을 발송하면서 ‘ICO를 통하여 모집된 자금은 재단으로 보내지고, 위 자금은 재단으로부터 피해회사에 보내질 수 있다’, ‘설립자 공소외 4는 아무런 법적 책임을 부담하지 않지만, 공소외 4가 (국가명 생략) 국적이어서 빠른 재단 설립 및 은행 계좌 개설이 가능하다’는 내용을 알렸다. ② 피고인 1은 2017. 4. 10. 피해회사 사내메신저에 □□□재단의 부팅구조에 관하여 ‘공소외 4는 가능할 경우 투표에서 제외한다’는 내용을 게시하였다. ③ 위와 같은 이메일과 메신저 내용에 비추어 보면, 피고인 1은 ICO 진행을 위한 재단을 (국가명 생략)에 설립하는 데 있어 (국가명 생략)법상 (국가명 생략) 국민이 1명 이상 이사에 편입되어야 하기 때문에 공소외 4의 (국가명 생략) 국적을 이용하려고 하였을 뿐 공소외 4에게 재단 이사로서의 실질적인 역할을 부여할 의사는 없었던 것으로 보인다. ④ 한편 이 사건 범행 이후 2017. 6. 27. 피해회사 측과 피고인 1, 피고인 2 사이에 작성된 합의서에도 피해회사가 □□□재단의 지배구조를 정하는 것으로 되어 있다. 다) 다음과 같은 사정을 종합하면 피해회사와 □□□재단의 의사 합치에 따라 이 사건 3인 계좌에 비트코인이 이체된 시점부터 그 비트코인은 △△코인의 개발 자금으로서 피해회사로 이전된 것이고, 그 처분권한은 위 계좌의 명의자 3인에게 위임되어 있었다고 봄이 타당하다. ① 앞서 본 바와 같이 ICO 개최를 위하여 □□□재단을 설립하고, 그 재단이사를 선임하며, ICO를 통하여 모집된 비트코인을 이 사건 3인 계좌로 이체하기로 한 것은 모두 피해회사의 의사결정이었다. 즉 당시 □□□재단은 사실상 피해회사의 지배 하에 있었고, 피해회사와 그 의사를 같이 하였다. ② 피고인 1은 이 사건 범행 이후에야 비로소 □□□재단의 법률 자문을 맡은 ◇◇◇에 자신의 변소에 부합하는 취지의 자문을 적극적으로 요청하였는바, 그 이전에 피고인 1이 비트코인의 소유권에 관한 자문 요청을 하였다는 자료는 찾을 수 없다. 한편 피고인 1은 이 사건 범행 이후 2017. 6. 13. ◇◇◇의 소속변호사에게 ‘□□□재단의 정관에서 □□□재단의 이사만이 자금집행을 위한 계약체결 권한을 가지고 있다는 내용을 찾을 수 없으니, 그에 관한 명확한 법률적 근거를 제공해달라’는 취지의 자문을 요청하였으나, ‘□□□재단의 이사가 아닌 자가 계좌관리권한을 가지고 있으면 안 된다는 규정은 없다’는 회신을 받았을 뿐이다. ③ □□□재단의 기부금(ICO를 통해 모집된 비트코인) 배분에 관한 약관은 □□□재단이 △△코인 플랫폼 내지 △△프로젝트 개발 및 집행을 위한 기부금 할당에 관하여 재량을 가지고 있다고 규정하고 있다. 또한 피해회사와 □□□재단은 2018. 1. 23. 피해회사가 (플랫폼명 생략) 및 △△코인 개발을 위한 △△프로젝트를 수행하고, □□□재단은 피해회사에게 △△프로젝트를 위한 모든 일반 경비 및 비용(마케팅비, 사무실, 급여 등)을 지급하는 내용의 서비스 및 개발계약서를 작성하였는데, 그 계약기간을 2017년 1사분기부터 2018년 2사분기로 정하였고, ◇◇◇ 역시 2019. 3. 19. 피해회사에 보낸 계약 해지 통지서에서 위 계약이 2017. 4. 17.자로 체결되었음을 밝히고 있다. 4) 불법영득의사 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2가 자신의 요구를 들어주지 않을 경우 6,000BTC을 자신이 보유하겠다는 의사로 취득한 것이므로, 피고인 1의 불법영득의사가 인정된다. 가) 피고인 1은 이 사건 범행 직후 공소외 1과 통화하면서 만족할 만한 제안이 없을 경우 6,000BTC을 자신이 가지고 있겠다고만 하였을 뿐, 6,000BTC이 □□□재단의 소유이므로 이를 바로 잡기 위하여 자신이 보관한다는 취지는 전혀 언급조차 하지 않았다. 또한 피고인 1은 2017. 6. 11. ◇◇◇ 소속변호사에게 6,000BTC을 자신의 단독명의계좌에 두었다가 자신과 피고인 2(형식상 명의자는 공소외 4)의 다중서명계좌로 옮겨놓은 이유에 관하여 피해회사 측에서 법률적 문제를 제기하였기 때문이라고 설명하였고, 이에 덧붙여 피해회사 측 공소외 1이 자신에 대하여 사기와 횡령 혐의를 제기하였다고 알렸다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 애당초 이 사건 범행 당시에는 피해회사 측에서 자신과 피고인 2에게 만족할 만한 조건을 제시할 때까지 6,000BTC을 개인적으로 가지고 있으려고 계획하였다가, 피해회사 측에서 자신을 사기와 횡령으로 고소하겠다고 주장하자 형사책임을 회피하기 위하여 그 전까지는 전혀 제기되지 않았던 비트코인의 □□□재단 소유권 문제를 주장하고 나선 것으로 보인다. 나) 피고인 1이 그 주장과 같이 처음부터 이 사건 3인 계좌의 명의자 구성에 문제가 있다고 인식하여 이를 바로잡고자 하였다면, 이 사건 범행 이전에 □□□재단 이사들로 구성된 다중서명계좌로 비트코인을 이체하여야 한다는 문제를 제기함이 경험칙상 자연스럽고 온당한 일이라 할 것인데, 피고인 1은 이 사건 범행 이전에는 단 한 차례도 이 사건 3인 계좌의 명의자 구성에 대하여 이의를 제기한 바 없다. 다) 또한 피고인 1이 그 주장과 같이 진정으로 6,000BTC을 □□□재단 소유로 정상화시키고자 하였다면, □□□재단 이사회를 통하여 피해회사에게 비트코인의 관리계좌 변경을 요구할 수 있었음에도 피고인 1은 이러한 절차를 취하거나 이러한 절차를 취하기 위한 자문 요청 등 준비에 나아간 사실이 없다. 오히려 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 2017. 5. 24. 피해회사에게 이 사건 3인 계좌의 명의자에 형식상 □□□재단과는 아무런 관계가 없는 피고인 2를 추가하여 4인 명의의 다중서명계좌를 개설하자는 요구를 하였을 뿐이고, 실제로 이 사건 범행 이후 6,000BTC은 피해회사 및 피고인 1 측의 합의에 따라 2017. 6. 14. 이 사건 3인 계좌의 명의자에 피고인 2가 추가된 4인 다중서명계좌로 이체되었다. 나. 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1에게는 사기죄가 성립하고, 당심 증인 공소외 1의 일부 법정진술은 위 인정에 방해가 되지 않는다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인 1의 주장은 이유 없다. 1) 피고인 1의 기망행위 가) 피고인 1 및 변호인은, 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2에게 ‘○○○○ 이벤트는 단독명의계좌로만 참가할 수 있고 다중서명계좌로는 불가능하다’고 거짓말한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 다중서명계좌로 ○○○○ 이벤트에 참가할 수 있는 가능성을 독단적으로 배제한 채 공소외 1, 공소외 2에게 일방적으로 ‘단독명의계좌로 참가하여야 한다’고 말한 사실을 인정할 수 있다. 특히 공소외 2는 수사기관 및 원심법정에서 ‘당시 피고인 1이 다중서명계좌로는 이벤트에 참가할 수 없다고 해서 피고인 1 단독명의계좌로 보내주었다. 다중서명계좌에서 진행을 해도 된다고 했으면 반대할 이유가 없었다. 핵심은 피고인 1이 다중서명계좌로 참가하는 것은 안 된다고 하면서 단독명의계좌로 이체해 줄 것을 요청했다는 것이고, 저는 그 요청에 응했다는 것이다.’라고 분명하게 진술하였는바, 이러한 진술은 일관되고 합리적이어서 충분히 믿을 수 있고, 이에 관한 당심 증인 공소외 1의 법정진술은 ‘당시 저는 거액의 회사 자금을 이벤트 참가 등에 사용할 수는 없다는 생각에 반대한 것이고, 이벤트 참가를 위해 계좌 이체가 필요한지 여부에 관하여는 피고인 1의 말을 그대로 믿었을 뿐 별로 중요하게 생각하지 않았다. 그래서 당시 피고인 1이 계좌 이체의 필요성에 관하여 구체적으로 어떤 말을 했는지는 잘 기억나지 않는다’는 것일 뿐이어서 위 인정에 방해가 되지 않는다. 한편 설령 피고인 1이 이 부분에 관하여 의도적으로 거짓말을 한 것은 아니라 하더라도 이 사건 사기죄의 성립을 위한 기망을 인정하는 데에는 아무런 지장이 없다. 이 사건 기망의 핵심은 ‘단독명의계좌로만 이벤트 참가가 가능하다’고 말한 부분에 있는 것이 아니라 ‘이벤트 참가 직후 즉시 비트코인을 반환하겠다’고 말한 부분에 있기 때문이다. 즉 피고인 1의 주장 취지와 같이 당시 피고인 1은 다중서명계좌로는 이벤트 참가가 불가능하다고 잘못 알고 있었기 때문에 위와 같이 말한 것이고, 실제로 기술적인 문제 때문에 위와 같은 이벤트에는 단독명의계좌로 참가하는 통상적인 관행이며, 따라서 위 ○○○○ 이벤트의 경우에도 단독명의계좌로 참가하는 것이 일반적이었다고 하더라도, 피고인 1이 실제 반환의사 없이 ‘이벤트 참가 직후 즉시 비트코인을 반환하겠다’고 약속한 이상 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2를 기망한 것이다. 나) 피고인 1 및 변호인은, 피고인 1이 이 사건 6,000BTC을 이체받은 이후 실제로 ○○○○ 이벤트에 참가하였음을 들어 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2를 기망한 것은 아니라고 주장한다. 그러나 ○○○○ 이벤트의 실제 참가 여부는 이 사건 기망의 성립 여부를 좌우할 만한 요소가 아니다. 물론 피고인 1이 ○○○○ 이벤트에 참가조차 하지 않았다면 기망이 더욱 명확하게 인정될 것이나, 참가하였다고 하여 그러한 사정만으로 기망이 부정될 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 기망의 핵심은 ‘이벤트 참가 후 즉시 비트코인을 반환하겠다’고 말한 부분에 있지 ‘○○○○ 이벤트에 참가하겠다’고 말한 부분에 있는 것이 아니기 때문이다. 한편 이 사건 편취행위과 ○○○○ 이벤트 참가는 서로 양립 불가능한 관계에 있지 않다. 피고인 1은 ○○○○ 이벤트 참가를 이 사건 편취행위를 위한 좋은 명분으로 활용한 것이고, 또한 이 사건 편취행위와 무관하게 그 자체로 이익이 될 수 있으므로 ○○○○ 이벤트에 참가하였을 뿐이라고 보인다. 다) 피고인 1 및 변호인은, 피고인 1은 처음부터 비트코인의 반환을 거부할 의사가 있었던 것이 아니고, ○○○○ 이벤트에 참가한 이후 비로소 반환을 거부하기로 마음먹게 되었다고 주장한다. 그러나 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 피고인 1은 이 사건 범행 당시 이미 수개월 전부터 피고인 2와 공소외 1, 공소외 2 사이에 상당한 갈등과 반목이 계속되고 있다는 사정을 잘 알고 있었고, 피고인 2가 그 자신이 설립한 피해회사에서 부당한 대우를 받는다고 생각하고 있었으며, 이에 이미 한 차례 기존의 피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 3인에 피고인 2를 포함한 4인의 다중서명계좌로 이 사건 비트코인을 이체하려고 시도하였으나 실패하였다가, 급기야 공소외 1, 공소외 2 측에 의하여 피고인 2가 사실상 강제로 사임하게 될 상황에 이르자 이 사건 비트코인을 이전받아 이를 이용하여 공소외 1, 공소외 2 측과 협상을 시도하려고 한 것으로 보인다. 즉 피고인 1에게는 당시 이 사건 비트코인을 이전받아 이를 협상의 무기로 활용할 만한 충분한 상황과 동기가 있었다. 피고인 1의 주장에 의하면 비트코인을 이체받기 전에는 전혀 없던 생각이 ○○○○ 이벤트 참가 이후 갑자기 생겼다는 것인데, 그 사이에 피고인 1에게 위와 같이 생각이 변할 만한 아무런 계기나 사건이 없었던 점에 비추어 보면 위와 같은 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 이에 관하여 피고인 1은 당심에서 ‘뭔가 갑작스러운 영감이 떠올랐다. 그렇게 대단한 것도 아니고, 돌려주려고 하는 과정에서 생각해보니까 이것은 그냥 정상화하는 것이 맞겠다고 생각해서 단순하게 결정했다.’고 진술하고 있으나, 이는 그 자체로 다소 받아들이기 어렵고, 오히려 △△코인 프로젝트와 관련하여 이 사건 6,000BTC이 가지는 의미와 그 규모 등에 비추어 보면 피고인 1이 아무런 사전 계획이나 준비 없이 갑작스럽게 마음을 돌려먹기는 어려웠을 것으로 보일 뿐이다. 다만 위 당시 피고인 1은 비트코인을 이체받은 직후 2017. 6. 9. 13:50경 공소외 1에게 “금일 저녁 10시 반에 ○○○○을 지급한 후 자금을 복귀시키겠습니다.”라는 카카오톡 메시지를 보낸 사실이 있고, 이를 감안하면 피고인 1의 반환거부 의사는 비트코인을 이전받은 이후에 비로소 형성되었다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 이 사건의 전체적 진행경과와 후속상황에 비추어 보면 위 메시지는 피고인 1이 자신의 진정한 의도를 가장하고 일정한 명분을 얻고자 한 것으로 보인다. 만일 피고인 1이 비트코인을 이전받자마자 그 즉시 ‘이제 비트코인은 내 손에 들어왔다. 그러니 협상하자’라는 취지를 밝혔다면 이는 그 자체로 피고인 1이 이 사건 비트코인을 부당한 목적으로 편취하였음을 스스로 자인하는 결과가 되었을 것이다. 2) 피해회사의 처분행위 가) 피고인 1 및 변호인은, 이 사건 6,000BTC의 소유권과 처분권한은 □□□재단에게 있는바, 이 사건 3인 계좌를 사용한 것은 그 보존·관리방법의 일환일 뿐 이로써 이 사건 6,000BTC의 소유권이나 처분권한이 피해회사에게 이전된 것이 아니고, 이 사건 3인 계좌에서 피고인 1의 단독명의계좌로 이 사건 6,000BTC이 이체된 것 역시 일시적으로 보존·관리방법이 변경된 것일 뿐이므로, 이 사건에서 피고인 1에 대한 처분행위가 있었음을 인정할 수 없고, 피해회사를 사기죄의 피해자로 볼 수도 없다고 주장한다. 그러나 사기죄에서 말하는 처분행위가 반드시 완전하고 종국적인 처분행위만을 의미하는 것은 아니다. 즉 사기죄에 있어서 '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는바, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓였다면 재물의 교부가 있었다고 보아야 하고(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결 등 참조), 이러한 법리는 사기죄의 객체가 ‘재물’이 아닌 ‘재산상 이익’인 경우에도 다르지 않다. 우선 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 이 사건 6,000BTC의 당초 소유권이 □□□재단에게 있었다 하더라도 △△코인 개발사업의 진행을 위한 □□□재단의 의사결정에 따라 그 비트코인이 이 사건 3인 계좌로 이전된 이상 그 이후 비트코인의 처분권한은 피해회사에게 이전되었다고 보아야 하고, 이를 단순히 피해회사가 □□□재단 소유의 비트코인을 보존·관리하고 있을 뿐이라고 볼 것은 아니다. 이는 만일 피해회사가 실제로 위 취지에 따라 이 사건 비트코인을 △△코인 개발사업에 사용한 경우 이를 처분권한 없는 자의 임의적 처분이라고 볼 수 없는 것과 마찬가지이다. 한편 이러한 사정은 □□□재단이 피해회사와 별개의 법인격을 가지는 독립적 실체임을 고려하더라도 달리 볼 수 없다. 위와 같이 처분권한이 이전되었다고 보는 것은 □□□재단의 실체가 없었다는 것을 이유로 하는 것이 아니라 오히려 그것이 □□□재단의 의사였다는 점을 이유로 하기 때문이다. 물론 앞서 본 바와 같이 당시 □□□재단의 의사는 사실상 피해회사에 의하여 결정되었던 측면이 있으나, 이는 당시 □□□재단의 의사가 위와 같은 처분권한의 이전이었음을 더욱 명백히 하는 사정일 뿐 그와 같은 처분권한의 이전이 □□□재단의 의사에 반한다고 볼 수 있는 사정이 아니다. 나아가 피고인 1은 이 사건 3인 계좌에서 자신의 단독명의계좌로 비트코인을 이체받음으로써 그 처분권한을 취득하였다. 실제로 피고인 1은 이후 이 사건 6,000BTC을 피고인 1과 피고인 2(형식적 명의자는 공소외 4)의 2인 다중서명계좌로 이체하기도 하였는바, 이러한 사정 자체가 피고인 1이 위 6,000BTC의 처분권한을 취득하였음을 분명히 드러내고 있다. 요컨대, 이 사건 6,000BTC의 소유권이 원래 □□□재단에게 있었다 하더라도, □□□재단의 의사에 따라 그 처분권한이 피해회사에게 이전된 이상 피해회사는 사기죄의 피해자가 될 수 있고, 피해회사가 위 6,000BTC을 피고인 1의 단독명의계좌로 이체함으로써 피고인 1이 그 처분권한을 취득한 이상 사기죄의 처분행위도 인정된다. 즉 피해회사는 피고인 1에게 속아 6,000BTC을 처분한 것이다. 나) 피고인 1 및 변호인은, 피해회사의 대표이사였던 공소외 1이 ○○○○ 이벤트 참가를 결정한 것은 공소외 2 등과의 논의 끝에 그것이 자신들에게 이익이 되리라는 판단 때문이었지 피고인 1의 요구 때문이 아니었는바, 피고인 1은 단지 ○○○○ 이벤트에 관한 정보를 알려주고 참가를 제안하였을 뿐이라고 주장하면서, 이를 근거로 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계를 부정한다. 그러나 피해자가 기망행위자의 이익이 아닌 자기 자신의 이익을 위하여 행동한 결과 처분행위에 이르게 되었다고 하여 사기죄의 성립이 부정되는 것은 아니다. 더욱이 이 사건에서 문제되는 것은 공소외 1, 공소외 2가 피고인 1에서 속아서 ○○○○ 이벤트에 참가하였다는 점이 아니다. 앞서 본 바와 같이 공소외 1, 공소외 2가 피고인 1에게 속은 부분은 ○○○○ 이벤트 참가가 끝나면 즉시 비트코인이 반환될 것이라고 믿었다는 점에 있는 것이다. 다) 피고인 1 및 변호인은, 비트코인의 전송은 실물 자산이나 권리와 연결되어 있지 않은 ‘정보의 기록이나 변경’에 불과한바, 비트코인의 전송 그 자체를 재산상 이익의 이전으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종으로서, 비트코인 거래에 관한 당사자들이 이를 재산적 가치가 있는 것으로 취급한 이상, 비트코인은 ‘재산적 가치가 있는 무형의 재산’으로 보아야 하고(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결 등 참조), 이러한 비트코인에 관하여 다른 사람을 기망하여 이를 이전받는 행위는 사기죄에 해당한다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도20936 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 이 사건 6,000BTC을 자신의 단독명의계좌로 이전받음으로써 그 처분권한을 취득하였고, 이후 피고인 2(형식적 명의자는 공소외 4)와의 2인 다중서명계좌에 일시 이체하는 등 그 처분권한을 실제로 행사하였으며, 아래에서 보는 바와 같이 이처럼 비트코인을 처분할 수 있는 지위에 기초하여 공소외 1, 공소외 2 등에게 협상을 제안할 수 있었고, 공소외 1, 공소외 2 등은 피고인 1이 비트코인을 가지고 있는 사정상 자신들은 이를 사용할 수 없었기에 부득이 협상에 응하게 되었는바, 이 사건 6,000BTC의 이체를 사기죄에서 말하는 재산상 이익의 이전이 아니라고 볼 아무런 이유나 근거가 없다. 이 사건 사기의 객체가 통상의 재물이나 재산상 이익이 아닌 비트코인이라는 점은 사기죄의 성부에 아무런 영향을 미치지 않는다. 3) 피고인 1의 범의와 불법영득의사 가) 피고인 1 및 변호인은, 피고인 1이 ○○○○ 이벤트 참가 직후 이 사건 6,000BTC을 이 사건 3인 계좌로 즉시 반환하지 않은 것은 비트코인의 소유권을 가진 □□□재단의 관리와 통제가 가능한 방안을 찾기 위한 의도였다고 주장한다. 그러나 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 피고인 1이 이 사건 비트코인을 이전받은 주요 목적은 공소외 1, 공소외 2 측과의 협상에서 주도권을 잡고자 한 것으로 보이는바, 피고인 1의 위 주장은 사후적으로 주장하는 명분으로 보일 뿐이다. 설령 위 당시 피고인 1에게 □□□재단의 정상화를 위한 취지가 전혀 없지는 않았다 하더라도 그와 같은 의사가 반드시 이 사건 편취범의와 양립할 수 없는 것도 아니다. 즉 피고인 1에게는 공소외 1, 공소외 2 측과의 협상에서 주도권을 잡고자 하는 목적과 함께 이를 통하여 □□□재단을 정상화하겠다는 의도가 함께 있었을 수 있다. 그러나 중요한 것은 과연 그 중 어느 것이 주요한 목적이었는지 여부이고, 원심이 적절히 지적한 바와 같이 피고인 1이 이 사건 범행 이전에는 □□□재단의 자금 관리 등에 관하여 아무런 이의를 제기한 바 없다가 이 사건 범행 이후 공소외 1, 공소외 2 측에서 형사고소 등을 언급하자 그때서야 비로소 피해회사가 □□□재단의 자금을 관리·처분하는 것이 법적으로 타당한지를 검토한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인 1의 주요 목적은 공소외 1, 공소외 2 등과의 협상에서 주도권을 잡고자 하는 것이었음을 충분히 인정할 수 있다. 나) 피고인 1 및 변호인은, 적어도 피고인 1은 □□□재단의 소유인 이 사건 6,000BTC을 □□□재단을 위하여 보존·관리하고자 한 것일 뿐 피고인 1의 개인적인 이익을 취하려고 한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 범행 당시 피고인 1의 주요한 의도가 위 주장과 같이 □□□재단 소유의 비트코인을 보존·관리하고자 한 것이라고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같고, 한편 재산죄에서 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하는바, 피고인 1이 이 사건 기망을 통하여 이 사건 6,000BTC에 관한 피해회사의 처분권한을 배제하고 자신이 독자적인 처분권한을 행사한 이상, 피고인 1이 이 사건 범행으로 취득한 비트코인을 개인적으로 영구 취득하지 않았다는 사정은 그 죄책의 경중 내지 양형에 관한 요소일 뿐 사기죄의 성립 자체를 좌우할 수 있는 요소가 아니다. 3. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 이 부분 공갈 범행의 공소사실 요지는 ‘피고인들이 공모하여 공소외 1, 공소외 2 등을 협박하여 이에 겁을 먹은 피해회사로부터 1,500BTC을 이전받아 약 43억 7,532만 원 상당을 갈취하였다’는 것이다. 원심은 아래와 같은 이유로 피고인들이 공모하여 피해회사 측 공소외 1, 공소외 2 등을 협박함으로써 피해회사로부터 1,500BTC 시가 약 43억 원 상당을 이전받았음에 관하여 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 2017. 6. 27.자 합의는 피고인들이 스스로 먼저 피해회사에 합의할 것을 요청하거나 요구한 것이 아니라 피고인 2의 의뢰로 피해회사에 컨설팅을 제공하던 공소외 10의 중재로 이루어진 것이다. 이 사건 합의서가 작성되기 전 피고인들과 피해회사 측 공소외 1이나 공소외 2가 직접 합의 내용에 관하여 논의를 한 적이 없으며, 합의서 원안을 기초로 하여 최종적인 합의안이 도출되기까지 공소외 10이 피고인들과 피해회사 측의 의견을 전달하고 조율하는 역할을 담당하였다. 합의서 원안도 공소외 10과 피고인 2의 2시간여에 걸친 논의 끝에 작성된 것인데, 합의서 원안에 공소외 10이 피해회사를 최대한 설득한다는 내용도 기재되어 있다. 2) 피해회사 측 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 진술 역시 이 사건 합의가 피고인들의 일방적인 협박에 의한 것이 아님을 방증한다. ① 공소외 1은 원심법정에서, 공소외 10으로부터 합의서 원안을 제시받은 다음 피해회사의 당시 6인위원회(공소외 1, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 11, 공소외 6)에서 협의를 통하여 피해회사의 의견이 반영된 합의안을 마련하였고, 6인위원회의 논의 결과 피고인들과 이 사건 합의를 체결하기로 결정하였으며, 이 사건 합의가 체결되는 과정에서 피고인들의 협박은 없었다고 진술하였다. ② 공소외 2도 원심법정에서, 공소외 10이 합의서 원안을 제시하여 피해회사 내부적으로 논의가 이루어졌고, 이 사건 합의 정도의 내용이라면 △△코인 프로젝트를 운영할 수 있겠다는 생각이 들어 피고인들과 합의를 진행하기로 결정하였다는 취지로 진술하였다. ③ 공소외 3 역시 원심법정에서, 공소외 10이 합의서 원안을 피해회사로 가져와 피해회사 내부의 논의가 시작되었고, 6인위원회 협의를 거쳐 이 사건 합의가 이루어졌다는 취지로 진술하였다. 3) 피고인 1의 이 사건 사기 범행 이전에 이미 공소외 1과 피고인 2 사이에에 피고인 2는 피해회사에서 자진 사임하고, 피해회사는 피고인 2가 운영하는 공소외 12 회사에 10억 원을 지원하는 취지의 협의가 이루어진 것으로 보이는데, 위와 같은 협의 취지는 이 사건 합의의 주요부분으로 반영되어 있다. 한편, 합의서 원안과 이 사건 합의서를 비교해볼 때, 합의서 원안에서는 피고인 2가 환매권을 행사할 수 있는 피해회사 지분비율에 제한이 없었으나 이 사건 합의서에는 그 비율이 10%로 제한되어 있고, 합의서 원안에는 명시적 기재가 없었던 경업금지의무가 추가되는 등 합의서 원안보다 이 사건 합의서 내용이 피해회사에 유리한 것으로 보인다. 4) 피해회사는 2017. 9.경 피고인 2에게 이 사건 합의가 유효함을 전제로 이 사건 합의 내용 중 이미 이행된 부분은 제외하고 수정이 필요한 부분을 제시하는 합의서 수정안을 보냈다. 한편 공소외 1, 공소외 2와 피해회사는 2018. 3.경 피고인들과 피고인 2의 둘째 아들 공소외 13, 피고인 2 운영의 공소외 12 회사를 상대로 이 사건 합의에 따른 경업금지약정을 위반하였다고 주장하면서 서울중앙지방법원에 경업금지가처분 신청을 하였는데, 위 사건에서도 이 사건 합의의 체결 경위에 관하여 피고인들과 공소외 13이 잘못을 인정하면서 사임 요구를 받아들여 이 사건 합의서가 작성되었다고 하였을 뿐 이 사건 합의 체결의 부당함에 관하여는 주장한 바 없는 것으로 보인다. 나. 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 공갈죄가 성립한다고 볼 수 없다. 원심의 결론은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사의 주장은 이유 없다. 1) 공갈죄는 사람을 공갈하여, 즉 폭행이나 협박으로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 범죄로서, 이러한 공갈죄가 성립하기 위하여는 피공갈자의 처분행위가 필요하고, 위와 같은 처분행위가 인정되기 위하여는 그 당연한 전제로서 피공갈자에게 그 재물이나 재산상 이익을 처분할 수 있는 지위 내지 능력이 필요하므로, 만일 피공갈자가 이미 그 재물이나 재산상 이익을 처분할 수 있는 지위와 능력을 상실하였다면 특별한 사정이 없는 한 공갈죄는 성립할 수 없다. 그런데 이 부분 공소사실은 공갈죄 성립의 전제로서 ‘이 사건 6,000BTC은 피고인 1, 피고인 2, 공소외 1, 공소외 2 명의의 4인 다중서명계좌로 이체됨으로써 피해회사에게 반환되었다’고 하면서도, 반면 피해회사가 피고인들의 협박에 의하여 부득이 1,500BTC을 피고인들 측에게 이전할 수밖에 없었던 이유에 관하여 ‘피고인들의 제안을 받아들이지 않을 경우 이미 편취된 6,000BTC 전부를 사용할 수 없기 때문이었다’고 하고 있는바, 이는 결국 ‘피해회사는 비트코인을 편취당하여 이를 처분할 수 있는 지위와 능력을 상실하였기에 그 중 일부라도 되찾아 오고자 어쩔 수 없이 피고인들의 제안을 받아들였다’는 것으로서, 그 자체로 피고인 1에 의하여 편취된 6,000BTC이 아직 피해회사에게 제대로 반환되지 않았음을 의미한다. 즉 이 사건 6,000BTC이 피고인 1의 단독명의계좌에 있는 것과 피고인 1, 피고인 2, 공소외 1, 공소외 2의 4인 다중서명계좌에 있는 것은, 피고인 1의 입장에서는 더 이상 단독의 의사결정으로 비트코인을 처분할 수 없게 되었다는 점에서 상황이 달라졌다고 볼 수 있지만, 피해회사 측 공소외 1, 공소외 2의 입장에서는 어차피 과거 이 사건 3인 계좌에서와 달리 여전히 자신들 2인의 합의만으로는 비트코인을 처분할 수 없는 상황이라는 점에서 양자는 본질적으로 차이가 없는 것이다. 결국 위 1,500BTC이 피고인들에게 귀속된 것은 선행 사기 범행의 결과일 뿐 새로운 공갈 범행의 결과라고 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 부분 공갈죄는 성립하기 어렵다. 2) 이와 달리 이 사건 6,000BTC이 일응 피해회사에게 반환되었다고 보더라도, 원심이 적절하게 판시한 이 사건 2017. 6. 27.자 합의의 경위와 내용 및 합의 이후의 정황, 즉 이 사건 합의는 피고인들이 스스로 먼저 제안한 것이 아닌 점, 합의가 성사되기까지 쌍방의 의견 조율 과정이 있었고 그 과정에서 피고인들에게 불리한 내용이 추가되었던 점, 피해회사는 합의 이후 당초의 합의가 유효함을 전제로 일부 수정안을 제시하거나 피고인들 측에서 합의사항을 위반하였다고 주장하면서 경업금지가처분 신청을 하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인들 측의 일방적인 협박에 의하여 이 사건 합의가 체결되었다거나 피해회사가 피고인들의 협박 때문에 무효 내지 취소사유가 인정될 정도의 하자 있는 의사표시를 하였다고 단정하기 어렵다. 물론 피해회사로서는 다소 불리한 지위에서 협상에 응한 측면이 없지 않지만, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의는 기본적으로 새로운 처분행위를 하기 위한 협상이 아니라 이미 편취당한 비트코인 중 일부라도 회복하기 위한 협상이었다는 점에서 기인하는 것이다. 4. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접심리주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않은 경우 항소심으로서는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 사기 범행은 피고인 1이 아버지 피고인 2가 피해회사에서 사임 당할 위기에 처하게 되자 △△코인 프로젝트를 위하여 모집된 자금의 대부분에 해당하는 6,000BTC 197억 7,383만 원 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로서 그 범행경위와 편취액수 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인 1의 이 사건 사기 범행으로 피해회사 구성원들은 큰 충격에 빠졌던 것으로 보이고 피해회사의 구성원들과 투자자들 중 상당수가 피고인 1의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 불리한 정상으로 고려하되, 피고인 1은 피해회사를 설립하였던 아버지 피고인 2가 피해회사로부터 부당한 대우를 받는다고 생각하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는바 그 경위에 다소 참작할 사정이 있는 점, 이 사건 범행으로 피고인 1이 개인적 이익을 취득한 바는 없는 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 피고인 1에 대한 형을 정하였다. 이러한 원심의 형은 중요한 정상들을 빠짐없이 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 달리 당심에서 원심의 형을 변경할 만한 양형조건의 변화가 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 공갈죄는 성립할 수 없지만, 그 범죄의 성부와 무관하게 이 사건 2017. 6. 27.자 합의에 따라 결과적으로 피고인 1, 피고인 2 측에 이 사건 사기 범행으로 편취한 6,000BTC 중 1,500BTC이 귀속된 측면이 있기는 하다. 그러나 위 합의는 피고인 1, 피고인 2 측과 공소외 1, 공소외 2 측 사이에 피고인 2의 사임을 놓고 기존에 협의하였던 내용을 구체화한 것으로서, 쌍방이 사실상 사업적으로 결별하되 다만 당초의 공동목표로서 이미 공개적으로 개시된 △△코인 프로젝트의 성사를 위하여 각자 역할을 분담하는 취지가 있었던 것으로 보이고, 이에 따라 피고인 1, 피고인 2 측은 실제로 ☆☆☆☆☆ 앱을 개발하여 □□□재단에 납품하였으며, 나아가 그 개발비용 약 551BTC을 제외한 나머지 약 949BTC은 □□□재단에 반환하였는바, 이러한 사정을 감안하면 위 합의에 따라 일응 취득한 1,500BTC에 관하여도 피고인 1, 피고인 2가 이를 △△코인 프로젝트와 무관하게 개인적으로 이득하였다고 보이지는 않는다. 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범죄 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 종합하여 보더라도 원심의 형이 너무 가벼워서 원심에게 주어진 재량의 합리적 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 검사의 주장은 받아들이지 않는다. 5. 결론 피고인 1의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배형원(재판장) 강상욱 배상원

공동주택관리법위반이의(과태료결정에대한이의신청)

2020과202

자

의정부지방법원

민사

결정

【위 반 자】 ○○주공5단지아파트입주자대표회의 【약식결정일】 2021. 3. 11. 【주 문】 위반자에게 과태료 5,000,000원을 부과한다. 【이 유】 1. 과태료 처분의 경위 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 행정청의 과태료 부과 경위는 다음과 같다. 가. 위반자는 양주시 (주소 생략)에 있는 ○○주공5단지아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 입주자대표회의이다. 나. 위반자는 2016. 4. 1.부터 2019. 3. 31.까지 남경종합관리 주식회사(이하 ‘남경종합관리’라 한다)와 공동주택 위·수탁 관리계약을 체결하였고, 위 계약기간이 종료될 즈음인 2019. 3.경 다시 계약기간을 2019. 4. 1.부터 2022. 3. 31.까지로 정하여 공동주택 위·수탁 관리계약(이하 ‘선행 관리계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 위반자는 2020. 2. 20. 입주자대표회의 개최를 공고한 후 2020. 2. 24. 남경종합관리와의 선행 관리계약을 해지하고, 위탁관리업체 입찰공고문을 정하여 결의하였다. 라. 위반자는 2020. 2. 25. 남경종합관리에 “① 채권자가 임명한 관리소장의 경력 위조, ② 채권자의 이 사건 아파트 관리부실로 인한 시청으로부터의 행정처분(과태료처분), ③ 채권자가 임명한 관리소장이 채무자 직인을 무단으로 사용한 업무상 과실, ④ 민법 제689조 제1항에 의한 계약해지“를 이유로 계약해지일을 2020. 3. 31.로 정하여 선행 관리계약의 해지를 통보하였고, 같은 날 결의한 위탁관리업체 입찰공고문에 ”당 아파트는 중도 계약 해지된 단지로 위, 수탁관리업체와 법률적인 분쟁발생시 선정된 위, 수탁관리업체가 책임지고 대응하여야 합니다.(추후 계약서에 삽입할 예정임)“이라는 부분(이하 ‘이 사건 추가 부분’이라 한다)을 추가하여 입찰 공고하였다. 바. 양주시장은 2020. 3. 4. 입주자대표회의에서 의결한 내용에 포함되어 있지 않은 이 사건 추가 부분을 입찰 공고에 포함한 것은 주택관리업자 및 사업자선정지침 제4조를 위반한 것이고, 이 사건 추가 부분은 주택관리업자 및 사업자선정지침에서 정한 제한경쟁입찰을 할 수 있는 사유에 해당하지 않음에도 그와 같은 사유로 제한경쟁입찰을 실시한 것은 위 지침을 위반한 것이라는 이유로, 이를 시정하여 다시 공고하라는 시정명령(이하 ‘제1차 시정명령’이라 한다)을 하였다. 사. 위반자는 제1차 시정명령을 이행하지 않았고, 2020. 3. 4. 입찰공고와 같이 2020. 3. 6. 18:00 입주자대표회의실에서 개찰할 것을 공고하였다. 그런데 위반자는 위 공고와 다르게 입찰 시간으로부터 수 시간이 지나서 입주자대표회의실이 아닌 다른 장소에서 일부 동대표인 5명이 참석한 가운데 개찰을 실시하여 주식회사 동우개발(이하 ‘동우개발’이라 한다)을 낙찰자로 선정하였다(이하 위와 같은 입찰 절차를 ‘이 사건 입찰 절차’라 한다). 아. 위반자는 2020. 3. 7. 동우개발과 공동주택 위·수탁 관리계약(이하 ‘후행 관리계약’이라 한다)을 체결하고, 2020. 3. 9. 위 계약체결을 공고하였다. 자. 양주시장은 2020. 3. 16. 위반자에게 이 사건 입찰 절차는 아래와 같은 하자가 있어 무효이므로 입찰 결과를 시정하여 그 결과를 보고하라는 시정명령(이하 ‘제2차 시정명령’이라 한다)을 하였다. 1) 공동주택관리규약에는 입주자대표회의를 개최 5일 전에 공고하도록 정하고 있으나, 입찰을 결의한 입주자대표회의 개최 공고는 4일 전에 이루어져 이를 위반하였다. 2) 이 사건 추가 부분에 대한 입주자대표회의 결의가 없고, 그 내용이 제한경쟁입찰 사유에 해당하지 않아 주택관리업자 및 사업자선정지침을 위반하였다. 3) 개찰장소를 변경하여 이해관계인의 참석 없이 개찰을 실시하여 주택관리업자 및 사업자선정지침을 위반하였다. 차. 양주시장은 2020. 5. 6. 위반자가 제1, 2차 시정명령을 이행하지 않았음을 이유로 공동주택관리법 제102조 제2항 제7호에 따라 과태료 500만 원을 부과, 고지하였다. 2. 위반자의 주장 요지 가. 공동주택관리법 제93조 제1항에 의하여 관할 행정청이 입주자대표회의에 명할 수 있는 ‘그 밖의 필요한 명령’은 그와 병렬적으로 규정되어 있는 ‘자료의 제출’, ‘보고’와 유산한 정도의 정보의 제공으로 한정되고, 제1, 2차 시정명령과 같은 시정명령을 할 권한이 없으므로, 이를 위반하였음을 이유로 하여 과태료를 부과할 수 없다. 나. 위반자는 아래와 같이 관련 규정을 위반한 사실이 없으므로 제1, 2차 시정명령은 부당하다. 1) 입주자대표회의 개최 공고일에 관하여는 공동주택관리규약 제25조에 의하여 긴급한 경우 개최일정을 단축할 수 있도록 정하고 있으므로, 위법하지 않다. 2) 이 사건 추가 부분에 관하여는 입주자대표회의에서 그와 같은 내용을 언급한 바 있어 이를 명시한 것이고, 관리사무소장은 공동주택관리법 제64조 제3항에 의하여 입주자대표회의를 대리할 수 있으므로 입찰참가 자격을 제한한 것이 아니어서 관련 규정을 위반한 것이 아니다. 3) 개찰일시와 장소의 변경에 관하여는 입찰공고문에 단지 사정에 의해 변경할 수 있다고 기재하였고, 당시 관리주체인 남경종합관리가 협조하지 않아 개찰일시와 장소를 변경하게 된 것이므로 관련 규정을 위반한 것이 아니다. 3. 관련 규정 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 공동주택관리법 제93조 제1항에 따라 제1, 2 시정명령을 하는 것이 가능한지 여부 우리나라 국민의 대다수가 공동주택에 거주하고 있음에도 공동주택의 관리자치기구인 아파트 입주자대표회의의 구성·운영이나 관리비 등을 둘러싸고 민원과 분쟁이 양적으로 증가할 뿐만 아니라 점점 격화되는 양상을 나타내고 있다. 이에 따라 공동주택의 관리와 관련된 분쟁에 보다 효율적이고도 능동적인 대응 방안을 강구하기 위하여 주택법 등 관련 법규가 지속적으로 개선되어 왔고, 이러한 취지에서 주택법 중 공동주택 관리와 관련된 내용만을 분리하여 2015. 8. 11. 법률 제13474호로 공동주택관리법이 별도로 제정되었다. 공동주택관리법 제93조 제1항은 지방자치단체의 장의 공동주택관리에 관한 감독을 규정하면서 제2호에서 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요한 경우’에 입주자대표회의 등에게 ‘관리비등의 사용내역 등 대통령령으로 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령’을 할 수 있도록 정하였고, 공동관리주택법 시행령 제96조에 의하면 위와 같이 필요한 명령을 할 수 있는 대상 즉, 대통령령으로 정하는 업무로 ‘입주자대표회의의 구성 및 의결(제1호), 관리주체 및 관리사무소장의 업무(제2호), 자치관리기구의 구성 및 운영(제3호), 그 밖에 공동주택의 관리에 관한 업무(제9호)’ 등을 정하고 있다. 이와 같은 관계 법령의 규정 내용 및 개정 취지, 입주자대표회의의 구성 및 운영의 불투명성을 개선함으로써 공동주택 주민의 기본적 권리를 강화하고자 한 입법자의 의도 등을 종합하여 보건대, 위 조항에서 지방자치단체의 장이 ‘그 밖에 필요한 명령을 할 수 있다’고 정한 것은 입주자대표회의 등을 상대방으로 하여 다양한 위반행위의 유형과 태양에 대처하여 발할 수 있는 시정조치의 내용을 한정적으로 나열하기 어려운 입법 기술적 한계에 기인한 것으로 보일 뿐, 위반자가 주장하는 바와 같이 입법자가 단순한 업무 보고나 자료 제출 요구 등 행정적인 사항에 대해서만 시정을 명할 수 있는 권리를 부여하였기 때문이라고 보기는 어렵다. 따라서 이에 관한 위반자의 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 위반자의 시정명령 위반 여부 1) 제1차 시정명령 위반에 관하여 공동주택관리법 제7조 제1항 제2호, 공동주택관리법 시행령 제5호 제2항의 위임을 받은 주택관리업자 및 사업자 선정지침 제4조 제4항은 ”입찰의 경우 입찰공고 전에 입찰의 종류 및 방법, 참가자격 제한 등 입찰과 관련한 중요 사항에 대하여 영 제14조 제1항에 따른 방법으로 입주자대표회의의 의결을 거쳐야 한다“고 정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 위반자는 이 사건 추가 부분에 관하여 입주자대표회의의 의결을 거치지 않았음에도 이를 입찰공고에 포함시켰고, 그에 관한 제1차 시정명령을 이행하지 아니하였다. 이에 관하여 위반자는 입주자대표회의의 회의 중 언급이 있었다고 주장하나, 이를 인정할 자료가 없고, 설령 언급이 있었다고 하더라도 결의를 거치지 않은 이상 제1차 시정명령을 이행하지 아니한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 2) 제2차 시정명령 위반에 관하여 입찰 절차에 법령에 위반되는 하자가 있고 그 하자가 중하여 입찰의 공정성이 유지될 수 없는 경우에는 그에 기한 낙찰을 무효라고 보아야 할 것이다(행정청은 주택관리업자 및 사업자 선정지침 제6조를 근거규정으로 들고 있으나 이는 입찰 절차의 무효에 관한 규정이 아니라 입찰 참가자의 ‘입찰’이 무효인지 여부에 관한 규정이므로, 위 규정에 따라 입찰 절차의 무효 여부를 판단할 수는 없다). 공동주택관리법 제7조 제1항 제2호, 공동주택관리법 시행령 제5호 제2항의 위임을 받은 주택관리업자 및 사업자 선정지침 제9조는 ”입주자대표회의 또는 관리주체가 입찰서를 개찰할 때에는 입찰공고에 명시된 일정에 따라 입찰업체 등 이해관계인이 참석한 장소에서 하여야 한다.“고 정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 위반자는 개찰 일시와 장소를 달리하여 일부 동대표 5명만이 참석한 가운데 개찰을 실시하였다. 이와 같이 위반자가 개찰 일시와 장소를 변경함으로 인하여 입찰참가자 등의 참석이 불가능해졌고, 이와 같이 위반자가 개찰의 일시와 장소를 변경하여 이해관계인이 참석이 배제된 상태에서 이루어진 개찰은 그 공정성에 중대한 하자가 있다고 봄이 타당하다. 이에 관하여 위반자는 입찰공고문에 단지 사정에 의해 변경할 수 있다고 기재하였고, 당시 관리주체인 남경종합관리가 협조하지 않아 개찰일시와 장소를 변경하게 된 것이므로 관련 규정을 위반한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 제출된 자료만으로는 남경종합관리가 이 사건 입찰 절차의 개찰을 방해하였음을 인정하기 부족하고, 설령 그러한 사정이 인정된다고 하더라도 위반자는 개찰일시와 장소를 변경하면서 이를 이해관계자에게 전혀 통지하지 않은 채 일부 동대표만이 참석하여 개찰을 실시하였는바, 위반자가 주장하는 사정을 고려하더라도 그와 같은 개찰이 공정성을 갖춘 적법한 개찰이라고 보기는 어렵다. 5. 결론 따라서 위반자가 제1, 2 시정명령을 위반하였음이 인정되므로, 공동주택관리법 제102조 제2항 제7호, 제93조 제1항, 질서위반행위규제법 제36조 제1항, 제50조에 의하여 주문과 같이 결정한다. [별지 생략] 판사 정윤현

의료법위반·변호사법위반

2020노2822

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 18인 【항 소 인】 피고인 1 내지 14 및 검사(피고인들 모두에 대하여) 【검 사】 김현아(기소), 이한종(공판) 【변 호 인】 변호사 문현웅 외 2인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 28. 선고 2019고단555 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 6에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인 1로부터 156,421,157원을, 피고인 6으로부터 67,245,000원을 각 추징한다. 피고인 1, 피고인 6의 나머지 항소와 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 검사는 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19(이하 ‘피고인 15 내지 19’라 한다)을 변호사법위반죄 및 의료법위반죄로 기소하였고, 원심은 변호사법위반죄를 유죄로 인정하면서도 의료법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하였으며, 이에 대하여 검사만 무죄부분에 대하여 항소하였다. 따라서 피고인 15 내지 19에 대하여는 원심판결 중 유죄부분이 분리·확정되었고, 이 법원에서는 무죄부분에 대하여만 심판한다. 2. 항소이유의 요지 가. 검사(사실오인 및 법리오해) 피고인들이 의사 공소외인이 작성한 후유장애 진단서를 활용하여 보험금을 수수하고, 이중 일정비율의 금원을 수수료 명목으로 수수하였는바 피고인들이 의사 공소외인으로부터 받은 이익이 아예 없다고 보기 어려운 점, 의사 공소외인이 환자들에게 후유장애 진단서를 발급하는 행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰하는 행위로서 의료행위에 해당하므로 피고인들이 치료위임계약을 중개한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인들이 환자(피보험자)들이 의사 공소외인에게 지불해야 할 20만 원 상당의 자문료를 대신 지불한 사실이 인정되는바 이는 피고인들이 환자(피보험자)들에게 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 등의 행위로 볼 수 있는 점, 피고인들이 특정 의사에게 환자를 소개하여 후유장애 진단을 받도록 한 것은 후유장애 진단이 의료행위로서 치료위임계약으로 볼 수 있는 이상 의료인에게 환자를 소개한 경우에 해당하는 점, 피고인들이 환자(피보험자)들로부터 받은 대가에 의료인 소개 대가도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인들에 대한 각 의료법위반의 점을 무죄로 판단한 원심은 의료법 제27조 제3항의 해석에 관한 법리오해 및 그 구성요건 사실에 관한 사실오인의 위법이 있다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7(이하 ‘피고인 1 내지 7’이라 한다) 1) 법리오해 가) 변호사법 위반 이 사건 각 행위는 보험계약자가 보험사를 상대로 보험금을 청구하는 것으로서 손해사정인 또는 보조인인 위 피고인들이 보험업법이 규정하고 있는 손해사정사의 업무를 수행하면 충분한 사안임에도, 원심이 교통사고의 경우와 같이 본질적으로 변호사만이 그 업무를 대리 또는 대행하여 처리할 수 있는 경우에 관한 대법원 판례를 근거로 변호사법 위반이라고 판단한 것은 법리오해의 위법이 있다. 나) 채증법칙 위배 원심은 각 개별 공소사실이 증거능력 있는 증거로 뒷받침되고 있는지 여부를 면밀히 살피지 않고 다른 공동피고인들의 공소사실을 뒷받침하는 증거를 위 피고인들의 공소사실을 뒷받침하는 증거로 사용하였을 뿐 아니라, 증거능력 있는 증거로 공소사실이 증명되지 않았음에도 불구하고 관계없는 증거를 들어 위 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였는바, 이는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 다) 법률의 착오 위 피고인들은 전반적인 보험금 청구행위 자체를 위임받은 것이 아니고, 위 피고인들이 일부 피보험자들과 관련하여 보험금청구서 작성 및 제출 업무를 수행하였다고 하더라도, ‘보험금청구서 작성 및 제출 업무는 손해사정사의 업무에 포함되고 이는 보험가입자로부터 그 위임을 받은 자도 수행할 수 있다’는 금융위원회의 민원회신을 신뢰한 점에 비추어 보면, 그와 같은 행위는 보험업법 등 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우여서 벌할 수 없다. 2) 사실오인 위 피고인들은 ① 손해사정을 하면서 자문이 필요한 경우 후유장애 진단에 관하여 의사 공소외인에게 자문을 요청하고 그에 따른 자문료를 지급하였을 뿐이며 개별적으로 보험가입자를 대신하여 위 의사에게 자문료 명목의 돈을 지급한 사실이 없고, ② 보험가입자들이 후유장애 진단서를 발급받는 데 협조한 사실이 있을 뿐 보험가입자들을 대리하여 후유장애 진단서를 발급받은 적이 없으며, ③ 손해사정 위임계약만을 체결하였을 뿐 보험금 청구에 관한 포괄위임계약을 체결한 사실이 없음에도, 위 피고인들이 보험금 청구와 관련한 일반 법률사무를 대리하였다고 인정한 원심의 판결에는 사실오인의 위법이 있다. 3) 양형부당 원심이 선고한 형(피고인 1 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 추징 191,171,165원, 피고인 2 벌금 3,000,000원 및 추징 46,560,000원, 피고인 3 및 피고인 4 각 징역 10월에 집행유예 2년 및 추징 84,480,500원, 피고인 5 벌금 800,000원 및 추징 13,060,000원, 피고인 6 벌금 7,000,000원 및 추징 84,285,000원, 피고인 7 벌금 6,000,000원 및 추징 68,910,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14(이하 ‘피고인 8 내지 14’라 한다) 1) 사실오인, 법리오해 및 채증법칙 위배 가) 사실오인 및 법리오해 위 피고인들은 피보험자들과 일반적으로 허용되는 내용의 대화를 하고 피보험자들이 보내온 서류를 우편으로 보내는 단순한 심부름을 했을 뿐이며, 위 피고인들이 업무경험상 알게 된, 후유장애 진단서를 발급해주는 의사를 피보험자들에게 알려주어 피보험자들이 후유장애 진단을 받을 수 있도록 한 것은 손해사정사로서 당연히 해야 하고 할 수 있는 업무에 속하는 것이고, 위 피고인들이 피보험자들이 보험회사로부터 지급받게 될 보험금 중 일정 비율을 수수료로 받기로 한 것은 손해사정업계의 일반적 관행에 불과하다. 그럼에도 불구하고 위 피고인들이 보험금 청구와 관련한 일반 법률사무를 대리하였다고 인정한 원심 판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나) 채증법칙 위배 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라고만 한다) 3-다의 49, 3-라의 29, 35, 3-마의 30, 3-바의 10, 12, 15, 19, 20, 22, 3-사의 9를 제외한 나머지 범죄일람표 기재 188건의 보험금 청구 사건과 관련하여서는 공소사실을 뒷받침할 아무런 증거가 없는데도, 위 피고인들이 이에 대하여도 보험금 청구와 관련한 일반 법률사무를 대리하였다고 인정한 원심의 판결에는 채증법칙 위배의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(피고인 8 및 피고인 9 각 징역 1년 4월에 집행유예 2년 및 추징 117,722,985원, 피고인 10 벌금 6,000,000원 및 추징 73,872,000원, 피고인 11 벌금 6,000,000원 및 추징 65,034,000원, 피고인 12 벌금 3,000,000원 및 추징 42,090,000원, 피고인 13 벌금 1,500,000원 및 추징 22,146,000원, 피고인 14 벌금 800,000원 및 추징 11,406,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 판단 가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 의료법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 피고인들이 피보험자들로부터 수수료로 보험금 중 일정비율의 금원을 수수한 것을 의사 공소외인으로부터 받은 이익으로 볼 수 없는 점, 피고인들이 의사 공소외인에게 피보험자들이 지불하여야 할 자문료를 대신 지불하였다고 하더라도 피보험자들로부터 위 보험금에 대한 수수료 이외에 진료비나 자문료 등의 명목으로 금원을 지급받거나, 또는 수수료의 요율을 높게 설정함으로써 위 비용들을 돌려받은 것으로 보이는 이상 이를 환자들에게 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 등의 행위로 볼 수 없는 점을 포함하여, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 그 밖에 달리 당심에서 추가로 공소사실을 인정할 만한 증거가 제출된 바도 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1 내지 7, 8 내지 14의 사실오인, 채증법칙 위배 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사법은 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실·적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있는데, 그러한 자격이 없고 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정·원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있는바, 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제109조 제1호는 변호사제도를 유지함으로써 그러한 우려를 불식시키려는 취지의 규정이다. 이러한 입법 취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하면, 같은 법 제109조 제1호가 규정한 '기타 일반의 법률사건'은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말한다고 할 것이므로(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조), 보험금 청구를 대리하거나, 또는 법률적 지식이 없거나 부족한 보험가입자를 위하여 사실상 보험금 청구사건의 처리를 주도하는 것은 기타 일반의 법률사건에 관하여 법률사무를 취급하는 행위로 보아야 할 것이다. 2) 위와 같은 법리에 원심이 설시한 사실 및 사정들과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 비추어 보면, 위 피고인들이 변호사법을 위반하였고, 이를 법률의 착오로 보기 어렵다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 위 피고인들이 주장하는바와 같은 사실오인, 채증법칙 위배 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. ① 위 피고인들은 이 사건 각 범행 당시 손해사정사로서 손해사정업체를 운영하거나 또는 손해사정업체의 손해사정 보조인으로 근무하면서, 병원에서 환자들을 상대로 영업을 하는 등으로 보험가입자들을 모집한 다음, 보험가입자들과 사이에 보험금을 지급받을 수 있도록 하여 주고 보험금의 10~15%를 수수료로 받는 내용으로 위임계약을 체결하였다. ② 위 피고인들은 후유장애 진단서를 잘 발급하여 준다는 이유로, 보험가입자들을 치료받던 의사나 가까운 병의원의 의사가 아니라 순천향대학교 부천병원 소속 의사 공소외인에게 데리고 가서 후유장애 진단을 받도록 하였고, 병원 진료비를 납부하는 외에도 위 의사에게 별도로 환자 1인당 15~20만 원을 자문료로 지급하였다. 그 밖에 보험가입자들을 대신하여 병원 예약을 하거나, 치료받던 병원의 진료기록을 발급받아 제출하거나, 함께 진료실에 들어가 위 의사에게 의견을 전달하거나, 후유장애진단서를 발급받거나, 병원 진료비를 납부하거나, 보험금청구서를 작성·제출하기도 하는 등의 각종 편의를 제공하였다. ③ 위 피고인들은 각 해당 보험금 청구사건과 관련하여, 보험가입자들을 유치하여 보험금을 지급받도록 하여 주고 보험금의 일정비율을 수수료를 지급받기로 하는 내용의 위임계약을 체결한 다음, 보험가입자들로 하여금 의사 공소외인에게 후유장애 진단을 받도록 하고 자문료를 대신 지급하는 등의 각종 편의를 제공하는 대동소이한 방식으로 손해사정업무를 처리하였는바, 각 보험금 청구사건 전부에서 법률적 지식이 없거나 부족한 보험가입자를 위하여 사실상 사건의 처리를 주도한 사실을 충분히 인정할 수 있다. ④ 금융위원회의 ‘보험금청구서 작성 및 제출 업무는 손해사정사의 업무에 포함되고 이는 보험가입자로부터 그 위임을 받은 자도 수행할 수 있다’는 내용의 민원회신은 보험금청구서 작성·제출 대행에 관한 것일 뿐이어서, 위 피고인들이 이 사건 각 보험금청구 사건과 관련하여 주도적·전반적인 업무 수행을 한 것과는 현격히 차이가 있다. 다. 추징금에 관한 직권 판단 1) 피고인 1, 피고인 6 원심은, 각 해당 보험금 청구사건과 관련하여 피고인 1이 받은 이익을 191,171,165원, 피고인 6이 받은 이익을 84,285,000원으로 보아, 위 피고인들로부터 위 각 금액을 추징하였다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 1, 피고인 6은 각 해당 보험금 청구사건과 관련하여 보험가입자들로부터 각 범죄일람표 1-가, 범죄일람표 2-다와 같이 보험금 중 일부를 수수료로 지급받은 사실, 피고인 1은 그 전부를, 피고인 6은 그 중 자신의 분배비율인 60%에 해당하는 67,245,000원(=112,075,000원×60%)을 실제 이익으로 취득한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1, 피고인 6으로부터 추징할 금액은 156,421,157원과 67,245,000원이므로, 위 각 금액을 초과하여 앞서 본 각 금액을 추징한 원심은 추징금액에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12 원심은, 각 해당 보험금 청구사건과 관련하여 위 피고인들이 받은 이익을 피고인 3, 피고인 4 각 84,480,500원, 피고인 7 68,910,000원, 피고인 8, 피고인 9 각 117,722,985원, 피고인 10 73,872,000원, 피고인 11 65,034,000원, 피고인 12 42,090,000원으로 보아, 위 피고인들로부터 위 각 금액을 추징하였다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위 피고인들은 각 해당 보험금 청구사건과 관련하여 보험가입자들로부터 피고인 3, 피고인 4는 각 범죄일람표 2-가, 2-다, 2-라와 같이, 피고인 7은 범죄일람표 2-라와 같이, 피고인 8, 피고인 9는 각 범죄일람표 3-가, 3-다, 3-라, 3-마, 3-바, 3-사와 같이, 피고인 10은 범죄일람표 3-다와 같이, 피고인 11은 범죄일람표 3-라와 같이, 피고인 12는 범죄일람표 3-마와 같이 각 보험금 중 일부를 수수료로 지급받은 사실, 피고인 3, 피고인 4는 범죄일람표 2-가의 전부인 98,401,000원과 범죄일람표 2-다, 2-라 중 각 자신의 분배비율인 40%에 해당하는 95,230,000원{=(112,075,000원+126,000,000원)×40%}을 반분한 금액인 각 96,815,500원{=(98,401,000원+95,230,000원)÷2}을, 피고인 7은 범죄일람표 2-라 중 자신의 분배비율인 60%에 해당하는 75,600,000원(=126,000,000원×60%)을, 피고인 8, 피고인 9는 범죄일람표 3-가의 전부인 92,413,970원과 범죄일람표 3-다, 3-라, 3-마, 3-바, 3-사 중 각 자신의 분배비율인 40%에 해당하는 151,192,000원{=(137,520,000원+113,390,000원+71,150,000원+36,910,000원+19,010,000원)×40%}을 반분한 금액인 각 121,802,985원{=(92,413,970원+151,192,000원)÷2}을, 피고인 10은 범죄일람표 3-다 중 자신의 분배비율인 60%에 해당하는 82,512,000원(=137,520,000원×60%)을, 피고인 11은 범죄일람표 3-라 중 자신의 분배비율인 60%에 해당하는 68,034,000원(=113,390,000원×60%)을, 피고인 12는 범죄일람표 2-마 중 자신의 분배비율인 60%에 해당하는 42,690,000원(=71,150,000원×60%)을 각 실제 이익으로 취득한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인들로부터 추징할 금액은 피고인 3, 피고인 4 각 96,815,500원, 피고인 7 75,600,000원, 피고인 8, 피고인 9 각 121,802,985원, 피고인 10 82,512,000원, 피고인 11 68,034,000원, 피고인 12 42,690,000원이므로, 위와 같이 각 정당한 추징금액에 미달하는 금액을 추징한 원심은 추징금액에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만, 위 피고인들만이 항소한 이 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙이 적용되어 원심보다 위 피고인들에게 불리하게 형을 변경할 수 없으므로, 위 각 추징 부분은 파기하지는 않는다. 라. 피고인 1 내지 7, 피고인 8 내지 14 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없는 점과 피고인들이 변호사법을 위반하여 한 손해사정업의 규모, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형이 너무 무겁거나, 또는 피고인들에게 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 위 피고인들 및 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 6에 대한 추징 부분은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 파기하고, 변호사법 제116조에 따라 피고인 1로부터 156,421,157원, 피고인 6으로부터 67,245,000원을 각 추징하며, 피고인 1, 피고인 6의 나머지 항소 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14의 항소와, 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김예영(재판장) 장성학 장윤선

용역비

2020나87395

선고

수원지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 주식회사 선우개발 (소송대리인 법무법인 명재 담당변호사 남궁석원) 【피고, 항소인】 일성토건 주식회사 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2020. 9. 17. 선고 2018가단202568 판결 【변론종결】 2021. 5. 25. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 166,719,060원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 이 법원의 이 부분 판결 이유는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 인용한다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 원고는 피고와의 인력공급계약에 따라 피고를 거래 상대방으로 하여 ○○동과 △△시의 일반공사와 직영공사에 인력을 공급하였다. 그런데 피고는 위 각 일반공사 용역대금 합계 425,329,330원 중 260,838,090원만을 지급하였고, 위 각 직영공사 용역대금 합계 13,851,800원 중 11,623,980원만을 지급하였을 뿐이므로, 미지급 일반공사 용역대금 164,491,240원과 직영공사 용역대금 2,227,820원 합계 166,719,060원의 지급을 구한다. 2) 설사 일반공사에 관한 원고와 피고 사이의 인력공급계약관계가 인정되지 않는다 하더라도, 원고는 피고가 근로자들에게 지급할 노임을 대위변제하였으므로 민법 제480조, 제481조에 따른 변제자 대위로서 그 지급을 구한다. 3) 일반공사에 관한 원고와 피고 사이의 인력공급계약관계가 인정되지도 않고 피고가 근로자들에게 노임을 지급할 주체가 아니라 하더라도, 피고의 하수급인인 소외 1이 인부들에게 노임을 지급하지 않았으므로 소외 1의 직상수급인인 피고는 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 소외 1과 연대하여 원고에게 소외 1이 지급하지 않은 노임을 지급하여야 한다. 나. 피고 피고는 ○○동과 △△시 일반공사에 관하여는 소외 1과 사이에 거푸집 해체, 정리 공정에 관한 성과급 계약을 체결하고 계약에 따른 대금을 모두 지급하였을 뿐 원고와는 인력공급계약관계가 없고, 원고와 인력공급계약관계에 있는 것은 소외 1이다. 또한 원고는 소외 1에 대한 인력공급계약에 따라 근로자들에게 임금을 지급하였을 뿐이므로, 피고가 근로기준법 제44조의2 제1항에 따른 임금지급책임을 부담하지 않는 이상 원고는 피고에게 대위변제를 구할 수 없다. 3. 판단 가. ○○동 및 △△시 일반공사 부분 1) 계약관계에 의한 노임 청구에 관한 판단 먼저 원고와 피고 사이에 인력공급계약 관계를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 피고가 고용보험법에 따른 근로자의 피보험자격 취득 및 상실에 관한 사항 등을 신고하였고, 피고가 원고에게 직접 ○○동 및 △△시 일반공사에 투입된 근로자들의 노임 상당액을 일부 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 1이 원고의 직원으로 되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 한편, 앞서 든 증거, 을 제1, 2, 5호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고는 소외 1과 사이에 ○○동 및 △△시 일반공사에 관하여 거푸집 해체는 1㎡당 2,100원, 현장청소는 1㎡당 2,900원의 단가를 적용하여 투입된 근로자들의 노임의 다과와 무관하게 위와 같이 약정된 대금만을 지급하기로 하는 취지의 하도급계약을 체결하였고(약정서 제3조의 가항에는 “기성금액은 발생 노무비에 준하지 않으며 시공물량에 의한 금액으로 일체의 과 기성금은 지급하지 않는다”고 기재되어 있다), 소외 1은 위와 같은 계약 체결 사실을 원고에게 알리면서 원고에게 요청하여 형식적으로 원고 소속 직원이 되었으나 실제로는 무등록 건설사업자로 활동한 것으로 보이는 점, ② ○○동과 △△시 일반공사에 실제로 투입하는 근로자들의 수나 투입시기 등은 소외 1이 피고와 무관하게 독자적으로 결정하였고 원고도 일일출역표 등 인력공급 관련 서류를 소외 1에게 교부한 것으로 보이는 점, ③ 피고 회사 관계자들이 일반공사에 관하여는 일일출역표에 서명하기를 거부하여 소외 1이 임의로 피고 회사 담당자들 명의로 서명한 것으로 보이는 점, ④ 피고가 위 각 일반공사에 투입된 근로자들에 관한 고용보험신고 등을 처리하고 원고에게 근로자들의 노임 상당액을 지급한 것은 소외 1과의 계약내용에 따른 것이거나 소외 1의 요청에 따른 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외 1 사이에 위 각 일반공사에 관한 인력공급계약을 체결되었다고 보일 뿐 원고와 피고 사이에 인력공급계약이 체결되었다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 계약관계에 기한 노임 청구 부분은 받아들이지 않는다. 2) 변제자대위에 의한 노임 청구에 관한 판단 원고는 피고가 근로자들에게 지급해야 할 노임을 원고가 대위변제하였으므로 변제자대위로서 근로자들이 피고에 대하여 가지는 노임 채권을 대위행사 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고가 아닌 소외 1과 사이에 인력공급계약을 체결한 것으로 보이므로, 근로자들이 피고에 대한 임금채권을 가지는 것을 전제로 하는 원고의 위 청구도 받아들이지 아니한다. 3) 근로기준법 제44조의2에 의한 청구에 관한 판단 근로기준법 제44조의2 제1항은 “건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임이 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 피고의 임금 지급책임을 주장하는 원고의 위 부분 주장이 이유 있기 위해서는 소외 1이 이 사건 근로자들의 사용자임이 전제되어야 한다. 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 등에 비추어 보면, 이 사건 근로자들의 사용자의 지위에 있는 자는 원고이고, 원고가 소외 1과 인력공급계약을 체결한 후 이 사건 근로자들을 소외 1의 요청에 따라 ○○동 및 △△시 일반 공사현장에 공급하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 근로자들에게 근로기준법 제44조의2 제1항에 따른 임금지급 책임을 부담하지 않는 이상 원고가 피고를 대위하여 근로자들에게 임금을 지급하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 청구도 받아들이지 아니한다. 가) 원고는 소외 1의 요청으로 ○○동 및 △△시 일반 공사현장에 근로자들을 공급한 것으로 보이고, 근로자들을 소외 1에게 소개하고 소외 1이 위 근로자들을 직접 고용한 것으로 보기는 어렵다. 나) 특히 피고는 소외 1과 사이에 거푸집 해체 및 정리 물량에 따른 약정금을 지급하기로 하는 계약을 체결하였는데, 소외 1은 위 공사기간 동안 원고의 소속 직원으로 입사한 후 위 각 공사현장을 관리하여 왔다. 다) 원고는 위 각 공사현장에 투입된 근로자들의 근로상황을 직접 관리하였고, 소외 1을 대위하여 피고로부터 용역대금을 지급받은 후 수수료를 공제한 임금을 근로자들에게 직접 지급하여 왔다. 라) 소외 1은 원고와 사이에 체결된 인력공급계약에 기하여 근로자들의 근로를 제공받고, 원고가 교부한 인력공급 관련서류에 서명을 하는 등의 방식으로 인력관리를 한 것으로 보인다. 나. ○○동 및 △△시 직영공사 부분 이 법원의 이 부분 판결 이유는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 인용한다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강태훈(재판장) 정하경 박선민

장해등급결정처분취소

2020구단66094

선고

서울행정법원

일반행정

판결

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 유광후) 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2021. 4. 27. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다. 2. 피고가 2020. 7. 3. 원고에 대하여 한 장해등급 5급 결정 취소처분을 취소한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지: 피고가 2020. 5. 28. 원고에 대하여 한 장해등급 5급 결정 취소처분을 취소한다. 예비적 청구취지: 피고가 2020. 7. 3. 원고에 대하여 한 장해등급 5급 결정 취소처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 주식회사 봉명문경광업소에서 광원으로 근무하였던 사람으로 2002. 8. 22. 진폐 정밀진단 결과 ‘진폐 병형 2/2형, 합병증 비활동성폐결핵(tbi), 심폐기능 정상(F0)’ 판정을 받아 진폐 장해등급 제11급 결정을 받았고, 피고로부터 2002. 12. 10. 14,592,500원의 장해급여 및 2002. 12. 26. 8,755,500원의 진폐재해위로금을 지급받았으며, 2010. 12. 1.부터는 진폐보상연금 중 기초연금을 수령해 왔다. 나. 망인은 2011. 5. 20. 진폐 정밀진단(정밀진단기간 2011. 5. 23.부터 2011. 5. 27.) 결과 ‘진폐 병형 4형(4A), 합병증 기흉(px), 폐기종(em), 심폐기능 정상(F0)’ 판정을 받고서 요양 의료기관인 ○○○○병원에서 요양하다가 2013. 2. 18. 사망하였다. 다. 망인의 배우자인 원고는 ○○○○병원에서 2013. 1. 3. 실시한 망인의 폐기능검사 결과지 등을 첨부하여 망인의 진폐 장해등급 상향을 주장하면서 피고에게, 2019. 7. 22. 미지급 위로금 지급을 청구하고, 2019. 12. 27. 진폐유족연금 차액의 지급을 청구하였다. 라. 이에 피고는 망인의 심폐 기능이 ‘심폐기능 F1(경도장해)’라는 2019. 9. 27.자 진폐심사회의의 심의 결과에 따라 2019. 9. 30. 망인에 대한 장해등급을 제5급으로 상향하는 결정(이하 ‘최종 장해등급 결정’이라고 한다)하고서, 원고에게 진폐재해위로금 차액분 44,904,490원을 지급하고, 2019. 10. 1.부터 증액된 진폐유족연금을 지급해 왔다. 마. 그러던 중 피고는 2020. 5. 28. 망인에 대한 최종 장해등급 결정이 착오로 인한 것으로 판단하고서 장해등급 제5급에 해당하는 진폐유족연금이 계속하여 지급되는 것을 방지하기 위해서 내부 전산시스템에 장해등급 제5급에 해당하는 진폐유족연금의 지급을 중단하는 조치(이하 ‘이 사건 전산 중단 조치’라고 한다)를 취한 뒤, 2020. 6. 1.부터 장해등급 제11급에 해당하는 진폐 유족연금만을 원고에게 지급하였다. 바. 이후 피고는 2020. 6. 5. 원고에게 ‘보험급여 부당이득 결정 처분의 사전통지 및 의견서 제출 안내’ 절차를 거친 후, 2020. 7. 3. 원고에게 ‘망인은 개정 산재보험법의 적용을 받는 자로서 요양 기간 중에도 정밀진단이 종료된 날부터 1년이 지나거나 요양이 종결된 때에 다시 요양급여를 청구할 수 있는바, 마지막 정밀진단 종료일부터 1년이 지난 후에 다시 정밀진단을 받을 수 있었음에도 이에 대한 신청이 없었기에, 요양 의료기관의 폐기능검사 결과 자료를 근거로 한 진폐 장해 판정은 인정할 수 없으므로, 망인에 대한 최종 장해등급 결정을 취소하고, 위 장해등급 결정에 따라 과오 지급한 진폐유족연금 4,123,280원(부당이득 기간 2019. 10. 1.부터 2020. 5. 31.까지)과 진폐 재해위로금 44,904,490원을 부당이득금으로 징수한다’는 내용의 ‘장해등급 결정 취소 및 보험급여 부당이득 징수결정’(이하 2020. 7. 3.자 처분 중 망인에 대한 최종 장해등급 결정 취소 처분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 주위적 청구에 관한 주장 이 사건 전산 중단 조치는 항고소송이 되는 처분에 해당하고 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다. 가) 절차적 하자 원고는 이 사건 전산 중단 조치에 앞서 피고로부터 어떠한 사전 통지 및 의견 제출 기회도 부여받지 못하였고, 이 사건 전산 중단 조치를 문서로 교부받지 못하였으며, 그로 인하여 이 사건 전산 중단 조치의 근거 및 이유, 불복 방법 등에 관하여 전혀 고지 받지 못하였다. 따라서 이 사건 전산 중단 조치는 행정절차법 제14조, 제21조 제1항, 제22조 제3항, 제23조 제1항, 제24조 제1항, 제26조를 위반한 하자가 있다. 나) 실체적 하자 (1) 진폐근로자가 사망한 이후 그 유족이 사망한 진폐근로자의 폐기능검사 결과를 첨부하여 장해등급 상향을 주장하면서 미지급 보험급여를 청구하는 경우에는, 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 제91조의5 이하에서 규정하고 있는 진폐에 대한 요양급여 또는 진폐보상연금(이하 ‘요양급여 등’이라고 한다) 청구와 진폐판정 절차가 그대로 적용되기 어렵다 할 것이므로, 유족이 제출한 망인에 대한 폐기능검사 결과를 검토하여 진폐심사회의를 거쳐 사망한 진폐 근로자의 진폐 병형, 합병증 유무 및 종류, 심폐기능의 정도 등을 판단하여야 하지, 망인이 사망 전 산재보험법에서 규정하고 있는 진폐 요양급여 등 청구 및 진폐판정 절차를 거치지 않았다는 이유만으로 원고의 미지급 보험급여의 지급 청구를 거부할 수는 없다. 따라서 최종 장해등급 결정에 어떠한 위법사유가 없음에도 이와 다른 전제에서 최종 장해등급 결정을 취소하는 내용의 이 사건 전산 중단 조치는 위법하다. (2) 설령 최종 장해등급 결정에 있어 산재보험법상의 절차를 준수하지 아니한 위법이 있다 하더라도 이는 피고의 착오에 기인한 것이고, 원고는 최종 장해등급 결정에 따라 추가 진폐재해위로금 및 증액된 진폐유족연금을 수령해 오는 등 이에 따른 신뢰가 이미 형성되었는바, 뒤늦게 망인에 대한 최종 장해등급 결정을 취소하는 것은 신뢰보호원칙에 반한다. 2) 예비적 청구에 관한 주장 이 사건 처분은 위 주위적 청구에 관한 주장 중 실체적 하자와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 다. 주위적 청구에 관한 판단 1) 항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조). 2) 직권으로 이 사건 전산 중단 조치가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지에 관하여 살펴보건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 9 내지 12호증, 을 제1호의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 이 사건 전산 중단 조치를 하게 된 경위와 내용, 형식 등에 비추어 보면, 이 사건 전산 중단 조치는 항고소송 대상이 되는 ‘처분’이라고 볼 수 없다. 가) 이 사건 전산 중단 조치에 따라 피고는 원고에게 2020. 6.분 진폐유족연금부터 장해등급 제11급에 해당하는 급여만을 지급해 왔으나, 이는 피고가 자신이 착오로 잘못 결정하였다고 판단한 최종 장해등급 결정에 따른 급여가 추가로 계속하여 지급되는 것을 방지하기 위하여 조치한 사실상의 행위에 불과하다. 이 사건 전산 중단 조치 이후 이 사건 처분 이전에 피고로부터 발급받은 망인의 장해등급 결정 통지서나 정밀진단과거 병력조회서에 망인의 장해등급은 여전히 제5급으로 기재되어 있는바, 이 사건 전산 중단 조치가 원고에 대하여 어떠한 법률상 지위에 직접적인 변동을 일으키는 행위라고 볼 수 없다. 나) 또한 이 사건 전산 중단 조치는 처분의 주체, 내용, 절차와 형식의 요건을 갖추어 외부에 표시된 적도 없다. 원고가 2020. 6.경분 진폐유족연금이 이전 달에 비하여 삭감되어 입금된 것에 대하여 문의하기 위하여 유선으로 연락을 하자, 피고는 이 사건 전산 중단 조치 사실을 원고에게 알렸던 것일 뿐이다. 이에 대하여 피고는 이 사건 전산 중단 조치를 2020. 7. 13. 통지하여 2020. 7. 15. 원고에게 송달되었다는 취지로 주장하나, 2020. 7. 15. 원고에게 송달된 문서는 2020. 7. 10.자 ‘미지급 보험급여 청구서 및 진폐유족연금 청구서 처리결과 알림’이라는 문서로, 이는 원고의 2019. 7. 22.자 미지급 장해위로금 지급 청구 및 2019. 12. 27.자 진폐유족연금 차액 지급 청구에 대하여 이 사건 처분 이후에 뒤늦게 한 답변일 뿐, 이 사건 전산 중단 조치 사실을 통지한 것이 아니다. 다) 피고는 이 사건 전산 중단 조치 이후에 사전 의견청취 절차를 거친 다음 이 사건 전산 중단 조치를 한 사유와 동일한 사유로 이 사건 처분을 한 후 이를 통지하였는바, 이와 같이 외부로 통지된 이 사건 처분이 아닌 내부 전산시스템상 취해진 이 사건 전산 중단 조치 행위에 대하여 별도로 다툴 실익도 없다. 3) 따라서 이 사건 전산 중단 조치의 취소를 구하는 원고의 주위적 청구 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 부적법하다. 라. 예비적 청구에 관한 판단 1) 살피건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제12, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들과 관련 법령의 객관적인 문언 및 체계, 산재보험법에 진폐 요양급여 등 청구 및 진폐판정 절차를 규정한 취지 등을 종합하면, 생전에 망인이 진폐판정을 위한 진단이 종료된 날로부터 1년이 지나 다시 산재보험법상의 진폐 요양급여 등을 청구하여 진폐판정 절차를 밟을 수 있었음에도 이를 거치지 않았다는 사유만으로 그 유족의 진폐재해위로금 및 진폐유족연금 추가지급 신청에 따른 장해등급 재판정을 거부할 수는 없다고 봄이 타당하다. 가) 산재보험법은 ‘분진작업에 종사하고 있거나 종사하였던 근로자가 업무상 질병인 진폐로 요양급여 또는 진폐보상연금을 받으려면 공단에 청구하여야 하고, 이와 같이 요양급여 등을 청구한 사람이 제91조의8 제2항에 따라 요양급여 등의 지급 또는 부지급 결정을 받은 경우에는 제91조의6에 따른 진단이 종료된 날부터 1년이 지나거나 요양이 종결되는 때에 다시 요양급여 등을 청구할 수 있다(산재보험법 제91조의5)’고 규정하고 있고, ‘진폐에 대한 요양급여 등의 청구를 받은 피고는 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(이하 ’진폐근로자보호법‘이라고 한다) 제15조에 따른 건강진단기관(이하 ’건강진단기관‘이라고 한다)에 진폐판정에 필요한 진단을 의뢰하여야 한다(산재보험법 제91조의6 제1항 참조)’고 규정하고 있으며, ‘공단은 제91조의6에 따라 진단결과를 받으면 진폐심사회의의 심사를 거쳐 해당 근로자의 진폐병형, 합병증의 유무 및 종류, 심폐기능의 정도 등을 판정(이하 "진폐판정"이라 한다)하여야 하고, 진폐판정 결과에 따라 요양급여의 지급 여부, 진폐장해등급과 그에 따른 진폐보상연금의 지급 여부 등을 결정하여야 한다(산재보험법 제91조의8 제1항, 제2항 참조)’고 규정하고 있는바, 진폐근로자가 요양급여 등을 청구하는 경우 피고는 진폐에 대한 요양급여의 지급 여부, 진폐장해등급과 이에 따른 진폐보상연금의 지급 여부 등을 결정하기 전에 건강진단기관의 진폐판정에 필요한 진단, 진폐심사회의의 심사를 거친 진폐판정 등의 절차를 거쳐야 하는 것으로 보인다. 그러나 한편 산재보험법은 위와 같이 진폐근로자가 요양급여 및 진폐보상연금을 청구하는 경우와는 달리 유족의 진폐유족연금 청구에 관해서는 진폐판정 절차에 대하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하고 있을 뿐만 아니라(산재보험법 제91조의4 내지 제91조의8 참조), 보험급여의 수급권자가 사망한 경우에 그 수급권자에게 지급하여야 할 보험급여로서 아직 지급되지 아니한 보험급여가 있으면 그 수급권자의 유족의 청구에 따라 보험급여를 지급하고, 그 수급권자가 사망 전에 보험급여를 청구하지 아니하면 유족의 청구에 따라 그 보험급여를 지급한다(산재보험법 제81조 참조)고 규정하고 있는바, 진폐근로자가 요양급여나 진폐보상연금을 청구하는 경우와 달리 사망한 진폐근로자의 유족이 망인의 신뢰할 수 있는 폐기능검사 결과를 가지고서 장해등급 변경에 따른 미지급 진폐재해위로금과 진폐유족연금을 청구하는 경우까지 산재보험법상의 진폐판정 절차가 그대로 적용된다고 보기 어렵다. 나) 산재보험법은 공단이 진폐판정에 필요한 진단을 의뢰하는 의료기관으로 건강진단기관을 규정하고 있고(산재보험법 제91조의6 제1항 참조), 진폐근로자보호법 및 동 시행령에서는 건강진단기관에 관하여 ‘일정 규모의 인력과 시설을 보유한 의료기관으로서 고용노동부장관의 지정을 받은 기관’으로 규정하고 있다(진폐근로자보호법 제15조 제1항, 진폐근로자보호법 시행령 제12조의5 및 별표1의3 참조). 이와 같이 산재보험법에서 진폐판정에 필요한 진단을 진폐근로자보호법에서 규정하고 있는 일정 규모의 인력과 시설을 보유한 의료기관으로서 고용노동부장관의 지정을 받은 건강진단기관으로 하여금 실시하도록 하고 있는 이유는 진단의 공정성 및 객관성과 진단 결과의 신뢰성 등을 담보하기 위한 것이라 할 것인데, 원고가 제출한 망인의 폐기능검사 결과는 그동안 피고의 의뢰에 따라 망인에 대한 진폐정밀진단을 실시해 온 의료기관인 ○○○○병원에서 한 검사결과이다. 따라서 망인이 산재보험법에서 건강진단기관에 의한 진단을 받도록 규정한 취지를 잠탈하기 위하여 요양급여 등 청구를 하지 아니한 채 임의로 심폐기능 검사를 받은 것으로는 보이지 않는바, 망인이 건강진단기관에서 피고의 의뢰 없이 자체적으로 심폐기능 검사를 받은 다음 유족이 그 결과를 가지고서 미지급 급여 등을 청구하는 경우와 망인이 피고에게 먼저 요양급여 등을 청구한 다음 피고의 의뢰에 따라 건강진단기관에서 심폐기능 검사를 받은 경우를 달리 볼 이유가 없다. 다) 산재보험법상 피고의 의뢰에 따라 건강진단기관에서 실시하는 검사는 ‘흉부 방사선 직접 촬영(후전면 및 측면), 폐기능검사, 진폐근로자보호법 제2조에 따른 합병증별 검사’인데(산재보험법 시행규칙 제34조 및 제35조, 진폐근로자보호법 제11조 제4호 및 제13조 제1항 제2호 참조), 최종 장해등급 결정시 원고가 제출한 망인에 대한 검사결과는 폐기능검사 결과지뿐이다. 그러나 그 중 흉부방사선영상은 주로 진폐여부 및 병형에 따른 진폐장해등급을 판단하기 위한 자료이고, 폐기능검사는 심폐기능의 정도에 따른 진폐장해등급을 판단하기 위한 자료이자 요양대상 여부를 판단하기 위하여 자료이며, 합병증 검사는 요양대상 여부를 판단하기 위한 자료라 할 것인데(산재보험법 시행령 제83조의2 제1항, 별표11의2 참조), 진폐증 병형의 경우 진폐증의 특성상 호전되지 않고 대개 점차 악화되는 특성이 있으므로 망인이 생전에 피고의 의뢰에 따른 건강진단기관의 진단을 받지 아니함에 따라 망인의 흉부방사선영상이 추가로 제출되지 아니한 것이 망인이나 원고에게 특별히 이득이 된다고 볼 수 없는 반면, 합병증의 경우 근로자의 신체 상태에 따라 호전 또는 악화될 수 있으므로 망인이 생전에 피고의 의뢰에 따른 건강진단기관의 진단을 받지 아니함에 따라 망인의 합병증 검사결과가 제출되지 아니할 경우, 설혹 망인이 합병증이 호전된 상태라 하더라도 계속하여 요양대상자로서의 지위를 유지하게 되는 이득을 얻게 되므로, 망인이 생전에 요양급여 등의 청구를 하여 산재보험법상의 진폐판정 절차를 밟을 수 있었음에도 이를 청구하지 아니할 우려가 있기는 하다. 그러나 망인에 대한 ○○○○병원의 의무기록 중 2012. 3. 28.자 경과기록지(Progress Note)에 "지난 번 3/6자 검진 X-ray상 Rt. apex쪽에 small amount pneumothorax 관찰되어 금일 환자에게 전화드리고 f/u 위해 병원 방문하시도록 함"이라고 기재되어 있고, 2013. 2. 12.자 경과기록지에 "사망진단서/ 진폐증, 폐기종, 폐렴, 다발장기 기능부전(호흡부전)"이라고 기재되어 있는 등 망인은 마지막 진단일로부터 1년이 경과한 때로부터 사망 당시까지 사이에도 기흉이나 폐기종과 같은 합병증으로 인한 요양이 필요한 상태에 있었던 것으로 보이는바, 망인이 합병증 존부 즉, 요양대상 여부에 대한 재판정을 회피하기 위하여 생전에 산재보험법상의 요양급여 등 청구 및 진폐 판정절차를 거치지 아니하였다고는 보이지 않는다. 라) 산재보험법은 ‘공단은 건강진단기관으로부터 진단결과를 받으면 진폐심사회의의 심사를 거쳐 진폐판정 즉, 진폐병형, 합병증의 유무 및 종류, 심폐기능의 정도 등을 판정하여야 한다(산재보험법 제91조의8 제1항 참조).’고 규정하고 있는데, 피고는 최종 장해등급 결정에 앞서 망인에 대한 ○○○○병원의 폐기능검사 결과지와 의무기록지를 가지고 진폐심사회의의 심사절차도 거쳤는바, 진폐심사회의의 심사절차에서 망인의 폐기능검사 결과에 대한 신뢰도 등을 검토하여 심폐기능의 정도 등에 관하여 판정한 이상 진폐심사회의 심사절차가 망인의 요양급여 등 청구에 의하여 이루어진 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 마) 종전에는 시행규칙에서 규정하고 있던 진폐판정 절차를 개정 산재보험법에서 규정하고 있으나, 이는 진폐판정 절차를 ‘요양급여 등의 청구, 진폐의 진단, 진폐심사회의의 심사, 진폐판정 및 보험급여의 결정’으로 간소화하고, 명확히 하여 관련 업무의 신속성 및 공정성을 제고하기 위한 것으로, 법률에 진폐판정 절차를 규정하고 있는 취지가 망인의 경우와 같이 임의로 실시한 폐기능검사가 공정성과 신뢰성이 담보되는 건강진단기관에서 이루어지고, 요양대상 여부에 대한 재판정을 회피하고자 하는 것으로 보이지 않는 경우까지도 산재보험법상에 정한 진폐판정 절차대로 이루어지지 않는 이상 일률적으로 배제하기 위함이라고는 보기 어렵다. 2) 따라서 이와 다른 전제에서 최종 장해등급 결정이 잘못되었다고 보아 이를 취소 한 이 사건 처분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다. 마. 소송비용 부담에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 원고는 피고가 이 사건 전산 중단 조치에 의하여 진폐유족연금액이 삭감되었다고 고지함에 따라 이 사건 전산 중단 조치가 항고소송의 대상이 되는 처분으로 알고서 주위적으로 이 사건 전산 중단 조치의 취소를 제기한 것인바, 비록 이 사건 전산 중단 조치의 처분성이 인정되지 않아 이에 대한 취소 소송 제기가 부적법하나, 이에 대한 소송비용은 원고의 입장에서 ‘권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 소 중 주위적 청구가 부적법하여 각하된 것과 별개로, 주위적 청구를 포함한 모든 소송비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제98조, 제99조에 따라 피고가 부담하여야 함이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하되, 소송비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제98조, 제99조에 따라 피고의 부담으로 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김지연

마약류관리에관한법률위반(향정)·출입국관리법위반

2021고단1678

선고

창원지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【검 사】 김동율(기소), 이리원(공판) 【변 호 인】 변호사 박형준(국선) 【주 문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 피고인으로부터 10만 원을 추징한다. 【이 유】 【범죄사실】 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2021. 5. 31. 05:00경 창원시 (주소 생략)에 있는 `OOOO OOO’라는 노래연습장 3번방에서 향정신성의약품인 MDMA(일명 ‘엑스터시’) 1정을 소주병으로 빻아 가루로 만든 다음, 위 MDMA 가루를 콜라에 타서 들이마셨다. 이로써 피고인은 향정신성의약품을 투약하였다. 2. 출입국관리법위반 피고인은 인도네시아 국적의 외국인으로 2016. 7. 29. 비전문취업(E-9) 자격으로 대한민국에 입국하여, 체류만료일인 2017. 11. 8.이 경과하였음에도 체류자격 및 기간을 연장하지 아니한 채 취업활동을 하면서 2021. 5. 31.까지 대한민국에 체류하였다. 이로써 피고인은 체류자격과 체류기간의 범위를 벗어나서 대한민국에 체류하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 개인별 출입국현황, 사진, 마약류 예비실험 결과 보고서, 감정서 1. 각 압수조서, 각 수사보고서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점), 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(체류기간 초과 체류의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 【양형의 이유】 피고인이 대한민국에 불법체류한 기간이 약 5년으로 매우 길고, 피고인은 그 기간 동안 적법한 체류자격 없이 대한민국에서 근로를 하여 소득을 올렸다. 또한 피고인은 자신의 마약구입처 내지 공범에 대하여 상식적으로 이해할 수 없는 해명을 하였고(증거기록 125면), 이 사건으로 체포되면서도 ‘어차피 인도네시아로 돌아가려고 했는데, 경찰에 잡혀서 인도네시아로 돌아간다니 기분이 좋다’고 하며 흥얼거리는 태도를 보인바 있다(증거기록 30면). 마약관련 범죄는 국민의 생명과 건강에 직접 심각한 해악을 초래할 수 있을 뿐만 아니라 다른 강력범죄로 이어질 수 있는 범죄로서, 대한민국이 마약청정국의 지위를 위협받고 있는 현실 속에서, 이 사건에서 뿐만 아니라 자주 마약투약을 해왔고(증거기록 38면), 체포되면서도 ‘이제 경찰에 잡혔으니 고국에 돌아간다’고 하면서 흥얼거리는 태도를 보이는 피고인에 대하여(증거기록 30면), 대한민국의 외국인출입국정책의 원활한 집행과 마약사범의 억제를 함께 고려하여 이에 상응하는 형벌을 선고하는 것이 필요하다고 할 것이다. 다만 피고인이 자신의 범행을 모두 인정하고 있으며, 국내에 범죄전력이 없는 점을 최대한 유리한 양형자료로 고려하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정하는 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 안좌진

구상금

2020나60108

선고

광주지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 국민건강보험공단 【피고, 항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 뿌리 담당변호사 최병근) 【제1심판결】 광주지방법원 2020. 6. 24. 선고 2019가단524056 판결 【변론종결】 2021. 5. 12. 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고에게 48,199,240원 및 이에 대하여 2017. 9. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들 각 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 국민건강보험법에 따라 설립된 법인으로 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 관하여 보험급여를 실시하는 국민건강보험의 보험자이고, 피고 2는 (차량번호 1 생략) 승용차(이하 이 사건 승용차라 한다)의 운전자, 피고 삼성화재보험 주식회사(이하 피고 삼성화재라 한다)는 피고 2와 사이에 위 차량에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이며, 소외인은 아래 기재 이 사건 사고와 관련된 차량 운전자로서 국민건강보험 가입자이다. 나. 피고 2는 2016. 11. 20. 이 사건 승용차를 운전하여 전남 영암군 학산면 상월리 오로라테마리조트 앞 도로를 따라 강진 방면에서 학산 방면으로 제한속도를 초과한 속도로 진행하던 중, 위 승용차 진행방향 오른쪽에서 신호를 위반하여 그곳 대경레미콘 방면에서 강진 방면으로 좌회전하는 소외인 운전의 (차량번호 2 생략) 승용차의 운전석 앞바퀴 부분을 이 사건 승용차 앞부분으로 충격하였다(이하 이 사건 사고라 한다). 다. 이 사건 사고로 인하여 소외인은 다발성 늑골골절 등의 상해를 입고 2016. 11. 20.부터 2017. 9. 18.까지 사이에 조선대학교병원 등 요양기관에서 진찰과 수술 등 진료를 받았으며 약을 처방받기도 하였다. 라. 원고는 국민건강보험 가입자인 소외인의 이 사건 사고와 관련된 질병 또는 부상 등 치료와 관련하여 이 사건 사고일인 2016. 11. 20.부터 2017. 9. 18.까지 사이에 발생한 진료비 및 약제비 합계 55,978,580원 중 소외인 본인부담금 11,307,540원을 제외한 나머지 44,671,040원을 요양기관에 지급하였다. 마. 원고는 2017. 8. 10. 국민건강보험법 제44조 제2항에 따라 소외인의 본인부담금 중 2016년도 연간 총액 초과분 3,528,200원에 대한 환급결정을 한 후 2017. 9. 1. 소외인에게 위 금원을 환급하였다. 바. 한편 소외인과 사이에 자동차종합보험계약을 체결한 현대해상화재보험이 이 사건 사고와 관련하여 구상금분쟁조정을 신청한 사건에서 구상금심의위원회는 2017. 4. 24. 이 사건 사고에 관한 소외인과 피고 2의 과실비율을 90% : 10%로 결정하였는데, 현대해상화재보험과 피고 삼성화재 모두 위 결정에 대하여 이의하지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 제1심 법원의 현대해상화재보험에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지 2. 판 단 가. 피고들의 소외인에 대한 손해배상책임의 성립 및 범위 위 기초사실에서 본 사실관계에 의하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 이 사건 승용차 운행자이고, 피고 삼성화재는 피고 2의 보험자이므로, 피고 2는 민법 제750조에 따라, 피고 삼성화재는 상법 제724조 제2항에 따라, 피고들은 공동하여 소외인에게 이 사건 사고로 인하여 소외인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 위에서 본 이 사건 사고의 경위 등에 비추어 보면 소외인이 신호를 위반하여 좌회전한 과실이 이 사건 사고 발생 및 손해 확대의 보다 근본적인 원인이라고 할 것인바, 소외인의 이와 같은 과실을 고려하여 피고 2의 책임을 제한하기로 하되, 앞서 인정한 사실과 이 사건 변론에 나타난 제반 경위를 두루 종합하면 피고 2의 책임 범위는 전체 손해의 10%로 제한함이 상당하다. 나. 원고의 피고 2에 대한 구상금 채권의 발생 및 그 범위 국민건강보험법 제58조 제1항은 “공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자 또는 피부양자에게 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다.”고 규정하고 있다. 그런데 국민건강보험이 불법행위의 피해자에게 보험급여를 한 다음 위 조항에 따라 피해자의 가해자에 대한 기왕치료비 등 손해배상채권을 대위하는 경우, 그 대위의 범위는 가해자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 보험급여비용 전액이 아니라 그 중 가해자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한되고, 나머지 금액(공단부담금 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액)에 대하여는 피해자를 대위할 수 없으며, 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보 받지 못한 피해자를 위해 공단이 최종적으로 부담한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다206853 판결, 대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 소외인이 신호를 위반하여 좌회전한 과실과 피고 2가 제한속도를 초과하여 과속 운전한 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생한 사실, 위 사고로 소외인이 총 치료비 59,506,780원(= 원고 공단부담금 44,671,040원 + 소외인 본인부담금 11,307,540원 + 본인부담금 사후상환액 3,528,200원)의 손해를 입은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 사고에 대한 피고 2의 책임 범위를 전체 손해의 10%로 제한하기로 하였으므로, 원고는 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피고 2에 대하여 이 사건 사고와 관련한 전체 손해의 10%인 5,950,678원을 한도로 원고가 소외인의 치료 등을 위해 부담한 보험급여액 48,199,240원 중 피고 2의 책임 비율에 해당하는 4,819,924원 범위에서 위 소외인의 손해배상채권을 대위하여 행사할 수 있다. 다. 원고의 피고 삼성화재에 대한 구상금 채권의 발생 및 그 범위 1) 자동차손해배상보장법 시행령 제3조 제1항제2호 단서의 취지는 교통사고 피해자가 입은 손해 중 그의 과실비율에 해당하는 금액을 공제한 손해액이 위 규정의 진료비 해당액에 미달하는 경우에도 교통사고로 인한 피해자의 치료 보장을 위해 그 진료비 해당액을 손해액으로 보아 이를 책임보험금으로 지급하라는 취지라고 해석되므로, 교통사고 피해자로서는 위 교통사고의 발생에 기여한 자신의 과실의 유무나 다과에 불구하고 위 제2호 단서 규정에 의한 진료비 해당액을 자동차손해배상보장법에 의한 책임보험금으로 청구할 수 있다고 할 것이고, 피해자가 위 규정에 의하여 보험회사에 대하여 갖는 책임보험금 청구권은 국민건강보험법 제58조 제1항 본문 소정의 제3자에 대한 손해배상청구권에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피해자에게 보험급여를 한 공단은 그 급여액의 한도 안에서 피해자가 위 제2호 단서 규정에 의하여 보험회사에 대하여 갖는 책임보험금 청구권을 대위할 수 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다82793 판결, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다296335 판결 등 참조), 2) 그러므로 보건대, 소외인이 자동차손해배상보장법 시행령 제3조 제1항 제2호 별표 1에 정한 상해급별 2급에 해당하는 상해를 입은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 표에는 2급 상해의 경우 책임보험금 한도액이 15,000,000원으로 규정되어 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고와 관련하여 소외인의 진료 등을 위하여 보험급여를 한 원고로서는 소외인의 과실 유무 또는 다과와는 상관없이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 (보험급여액 48,199,240원 한도 안에서) 소외인이 피고 삼성화재에 대하여 가지는 15,000,000원의 책임보험금 청구권을 대위하여 행사할 수 있다. 라. 피고들의 주장 및 이에 대한 판단 이에 대하여 피고들은, 피고 삼성화재가 소외인이 가입한 자동차보험계약의 보험자인 현대해상화재보험에 소외인의 직불치료비로 14,794,450원을 지급하고, 소외인에게도 향후치료비와 위자료 등 명목의 합의금으로 7,500,000원을 지급하였는데, 위 직불치료비 중 비급여대상 치료비 3,289,700원과 위 합의금 7,500,000원은 원고가 이 사건 사고와 관련하여 소외인의 질병 또는 부상 등 치료를 위하여 부담한 보험급여와 손해의 성질이 동일하거나 상호보완 관계에 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 원고의 청구금액에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사고 당시 소외인은 현대해상화재보험과 사이에 자기신체사고담보특약(부상 5천만 원, 사망/장해 5천만 원 한도, 직불치료비는 [부상]항목 급별 한도 내에서 처리)이 포함된 개인용 자동차종합보험계약을 체결한 상태에 있었고, 위 계약에 따라 현대해상화재보험이 이 사건 사고 이후 소외인에게 직불치료비로 2016. 11. 20. 호송비 163,000원을 비롯하여 2017. 1. 25.까지 소외인의 치료비 중 본인부담금, 의료기기 구입비, 호송비 등으로 합계 12,752,920원, 2017. 1. 4.부터 2017. 2. 13.까지의 진료비 및 약제비 중 본인부담금으로 1,244,900원, 2016. 12. 8.부터 2017. 7. 30.까지 진료비 및 약제비 중 본인부담금으로 796,630원을 각 지급하여 총 14,794,450원을 지급한 사실, 피고 삼성화재가 현대해상화재보험에 위 직불치료비 등에 대한 구상금으로 2017. 11. 21. 13,997,820원, 2019. 6. 12. 796,630원 등 합계 14,794,450원을 지급한 외에 소외인에게 2017. 10. 17. 향후치료비와 위자료 명목의 합의금으로 7,500,000원을 지급한 사실을 각 인정할 수는 있다. 그러나 이 사건 원고가 소외인을 대위하여 피고들은 상대로 청구하고 있는 손해배상채권은 이 사건 사고와 관련하여 소외인에 대하여 부담한 치료비 등 보험급여(공단부담금)를 근거로 한 것으로서 현대해상화재보험이 소외인에게 지급한 직불치료비 중 비급여대상 치료비 명목의 금원과 피고 삼성화재가 소외인에게 지급한 향후치료비 및 위자료 명목의 금원과는 관련이 없는데다가{피고들은 동일성 또는 관련성이 없으므로 원고가 소외인의 손해배상청구권을 대위할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고는 비급여대상 치료비나 위자료 등에 관한 소외인의 손해배상청구권을 대위하고 있는 것이 아님이 분명하다. 피고들의 주장대로라면 피고 삼성화재가 피해자에게 원고가 부담한 보험급여와 관련 없는 비급여대상 치료비나, 향후치료비 또는 위자료 등 명목의 보험금을 지급하는 모든 사건에서 (피고 삼성화재가) 지급한 보험금 범위 내에서 자동차손해배상보장법 시행령 제3조 제1항 제2호 및 국민건강보험법 제58조에 정한 원고의 구상권을 사실상 제한하는 셈이 되어 부당하다. 피고들은 이 부분 주장과 관련하여 여러 대법원 판결을 근거로 들고 있으나 구체적인 사실관계와 법리 등을 오해한 것으로 보일 뿐이다}, 위 비급여대상 치료비나 향후치료비, 위자료 등 명목의 금원은 대부분 소외인이 국민건강보험법에 따라 원고로부터 이 사건 사고로 인해 입게 된 질병 또는 부상에 대한 치료를 현물급여의 형태로 받은 이후에 지급된 것임이 분명한바, 이들 모두는 원고가 소외인을 대위하여 행사하는 피고들에 대한 손해배상 채권 또는 구상금 채권에서 공제될 것이 아니다. 결국 피고들의 위 주장은 이유 없다. 마. 소 결 따라서 원고에게, 피고 삼성화재는 15,000,000원, 피고 2는 피고 삼성화재와 공동하여 위 돈 중 4,819,924원 및 각 이에 대하여 원고가 위 금원을 초과하는 공단부담금을 지급한 날 이후로써 구하는 원고의 청구에 따라 2017. 9. 2.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2020. 6. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황진희(재판장) 박정운 정영하

저작권법위반[표지갈이 저작권법위반 사건]

2018도144

선고

대법원

형사

판결

[1] 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 저작권법 제137조 제1항 제1호에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극) 및 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극) / 실제 저작자가 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하는 범행에 가담한 경우, 위 규정 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(적극) [2] 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 저작권법 제137조 제1항 제1호에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명ㆍ이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 정하고 있다. 이 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자의 인격적 권리나 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 데 따른 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 목적이 있다. 이러한 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 달리 볼 것은 아니다. 또한 실제 저작자가 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하는 범행에 가담하였다면 저작권법 제137조 제1항 제1호 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있다. [2] 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호 / [2] 저작권법 제2조 제25호, 제137조 제1항 제1호

[1][2] 대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결(공2017하, 2229) / [2] 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017도9459 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 검사(피고인 4에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 상록 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2017. 12. 11. 선고 2017노567 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 4에 대한 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 저작권법 위반죄의 죄수와 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명ㆍ이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 정하고 있다. 이 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자의 인격적 권리나 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 데 따른 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결 참조). 또한 실제 저작자가 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하는 범행에 가담하였다면 저작권법 제137조 제1항 제1호 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있다. 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 위에서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017도9459 판결 등 참조). 나. 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저작권법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 검사와 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

식품위생법위반[별도의 장소에서 음식을 만들어 자신이 운영하는 직영점에 공급한 행위가 무등록 식품?제조가공업에 해당하는지가 문제된 사건]

2020도13815

선고

대법원

형사

판결

[1] 식품위생법상 식품제조ㆍ가공업과 식품접객업 중 일반음식점영업의 의미 및 위 각 영업을 구별하는 요소 [2] 특정 영업소에 관하여 식품접객업 중 일반음식점영업 신고를 마친 사람이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업을 하려면 해당 장소를 영업소로 하여 식품제조ㆍ가공업 등록의무를 이행해야 하는지 여부(적극) / 동일인이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업과 일반음식점영업을 각각 영위하고 있더라도 자신이 제조ㆍ가공한 식품을 보관ㆍ운반시설을 이용하여 그 음식점에 제공하는 행위는 별개 사업자 간의 거래로서 유통과정을 거치는 행위인지 여부(적극) [3] 5곳의 음식점을 직영하는 피고인 甲 주식회사의 대표자인 피고인 乙이 회사 명의로 상가를 임차하여 그곳에 냉장고 등을 설치하고 나물류 4종을 만든 다음 이를 회사가 각 직영하는 음식점에 공급하여 손님에게 주문한 음식의 반찬으로 제공함으로써 무등록 식품제조ㆍ가공업을 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 乙의 행위는 무등록 식품제조ㆍ가공업을 한 것에 해당한다고 한 사례

[1] 식품위생법 제36조 제1항, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제8호 (나)목, 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14]를 종합하면, 식품제조ㆍ가공업은 최종 소비자의 개별 주문과 상관없이 소비자에게 식품이 제공되는 장소와 구별되는 장소에서 일정한 시설을 갖추어 식품을 만들고, 만들어진 식품을 주로 유통과정을 거쳐 소비자에게 제공하는 형태의 영업을 가리키고, 식품접객업 중 일반음식점영업은 식품을 조리한 그 영업소에서 최종 소비자에게 식품을 직접 제공하여 취식할 수 있게 하는 형태의 영업을 가리킨다. 식품을 만드는 장소와 식품이 소비자에게 제공되는 장소가 동일한지와 식품을 만든 다음 이를 소비자에게 제공하기까지 별도의 유통과정을 거치는지는 위 각 영업을 구별하는 주요한 요소이다. [2] 식품위생법은 식품 관련 영업을 하려는 사람은 영업종류별 또는 영업소별로 신고의무 또는 등록의무를 이행하도록 정하고 있다(식품위생법 제37조 제4항, 제5항). 따라서 특정 영업소에 관하여 식품접객업 중 일반음식점영업 신고를 마친 사람이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업을 하려면 해당 장소를 영업소로 하여 식품제조ㆍ가공업 등록의무를 이행해야 한다. 동일인이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업과 일반음식점영업을 각각 영위하고 있더라도, 그가 자신이 제조ㆍ가공한 식품을 보관ㆍ운반시설을 이용하여 그 음식점에 제공하는 행위는 별개의 사업자 간의 거래로서 유통과정을 거치는 행위라고 보아야 한다. [3] 5곳의 음식점을 직영하는 피고인 甲 주식회사의 대표자인 피고인 乙이 회사 명의로 상가를 임차하여 그곳에 냉장고 등을 설치하고 시래기 등 나물류 4종을 만든 다음 이를 회사가 각 직영하는 음식점에 공급하여 손님에게 주문한 음식의 반찬으로 제공함으로써 무등록 식품제조ㆍ가공업을 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 乙이 피고인 甲 회사가 운영하는 식당과 별도의 장소에 일정한 시설을 갖추어 식품을 만든 다음 피고인 甲 회사가 각지에서 직영하는 음식점들에 배송하는 방법으로 일괄 공급함으로써 그 음식점들을 거쳐서 최종 소비자가 취식할 수 있게 한 행위는 무등록 식품제조ㆍ가공업을 한 것에 해당한다고 한 사례.

[1] 식품위생법 제36조 제1항, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제8호 (나)목, 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14] / [2] 식품위생법 제36조 제1항, 제37조 제4항, 제5항, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제26조의2 제1항 제1호 / [3] 식품위생법 제36조 제1항, 제37조 제4항, 제5항, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제26조의2 제1항 제1호

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김태민 【원심판결】 의정부지법 2020. 9. 25. 선고 2019노1693 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점은 피고인들이 별도의 장소에서 나물반찬을 만들어 자신들이 운영하는 여러 직영점에 공급한 행위가 식품위생법 시행령 제21조 제1호에서 정한 ‘식품제조ㆍ가공업’을 한 것에 해당하는지 여부이다. 2. 식품제조ㆍ가공업은 식품을 ‘제조ㆍ가공’하는 영업이고, 식품접객업 중 일반음식점영업은 음식류를 ‘조리ㆍ판매’하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업이다[식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제8호 (나)목]. 식품위생법 제7조 제1항의 위임에 따른 식품의약품안전처 고시인 ‘식품의 기준 및 규격’은 ‘제6. 식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품 등에 대한 기준 및 규격’ 중 ‘1. 정의’ 부분에서 "식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품이란 유통판매를 목적으로 하지 아니하고 조리 등의 방법으로 손님에게 직접 제공하는 모든 음식물(음료수, 생맥주 등 포함)을 말한다."라고 정하고 있다. 식품 관련 영업을 하려는 자는 식품위생법 시행규칙에서 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다(식품위생법 제36조 제1항). 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14]에 따르면, 식품제조ㆍ가공업의 경우 작업장, 창고 등의 시설, 검사실, 운반시설 등을, 식품접객업의 경우 영업장 및 조리장 등의 시설을 갖추도록 정하고 있다. 이러한 식품위생법, 같은 법 시행령과 시행규칙을 종합하면, 식품제조ㆍ가공업은 최종 소비자의 개별 주문과 상관없이 소비자에게 식품이 제공되는 장소와 구별되는 장소에서 일정한 시설을 갖추어 식품을 만들고, 만들어진 식품을 주로 유통과정을 거쳐 소비자에게 제공하는 형태의 영업을 가리키고, 식품접객업 중 일반음식점영업은 식품을 조리한 그 영업소에서 최종 소비자에게 식품을 직접 제공하여 취식할 수 있게 하는 형태의 영업을 가리킨다고 볼 수 있다. 식품을 만드는 장소와 식품이 소비자에게 제공되는 장소가 동일한지 여부와 식품을 만든 다음 이를 소비자에게 제공하기까지 별도의 유통과정을 거치는지 여부는 위 각 영업을 구별하는 주요한 요소이다. 또한 식품위생법은 식품 관련 영업을 하려는 사람은 영업종류별 또는 영업소별로 신고의무 또는 등록의무를 이행하도록 정하고 있다(식품위생법 제37조 제4항, 제5항). 따라서 특정 영업소에 관하여 식품접객업 중 일반음식점영업 신고를 마친 사람이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업을 하려면 해당 장소를 영업소로 하여 식품제조ㆍ가공업 등록의무를 이행해야 한다. 동일인이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업과 일반음식점영업을 각각 영위하고 있더라도, 그가 자신이 제조ㆍ가공한 식품을 보관ㆍ운반시설을 이용하여 그 음식점에 제공하는 행위는 별개의 사업자 간의 거래로서 유통과정을 거치는 행위라고 보아야 한다. 3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 대표자인 피고인 1은 서울 은평구에 있는 상가를 피고인 회사 명의로 임차하여 피고인 회사의 사무실로 사용하다가 그곳에 냉장고, 싱크대, 회전식국솥, 가스레인지, 작업용선반 등을 설치하고 2018. 5. 5.경부터 9. 11.경까지 시래기, 콩나물, 취나물, 무생채 등 나물류 4종을 만든 다음 피고인 회사가 직영하는 음식점인 (지점명 1 생략), (지점명 2 생략), (지점명 3 생략), (지점명 4 생략), (지점명 5 생략)에 공급하여 손님에게 주문한 음식의 반찬으로 제공하였다. 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 피고인 회사가 운영하는 식당과 별도의 장소에 일정한 시설을 갖추어 식품을 만든 다음 피고인 회사가 각지에서 직영하는 음식점들에 배송하는 방법으로 일괄 공급함으로써 그 음식점들을 거쳐서 최종 소비자가 취식할 수 있게 한 행위는 무등록 식품제조ㆍ가공업을 한 것에 해당한다. 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 식품위생법 시행령 제21조 제1호에서 정한 식품제조ㆍ가공업에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

임의후견감독인의선임

2020으547

자

대법원

가사

결정

[1] 민법 제959조의20 제1항이 본인에 대해 법정후견 개시심판 청구가 제기된 후 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이때 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에만 법정후견 개시심판을 할 수 있는지 여부(적극) [2] 후견계약이 등기된 상태에서 본인의 이익을 위한 특별한 필요성이 인정되어 법정후견 심판을 한 경우, 후견계약이 임의후견감독인의 선임과 관계없이 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료하는지 여부(적극) [3] 민법 제959조의20 제1항에서 정한 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’의 의미

[1] 민법 제959조의20 제1항은 “후견계약이 등기되어 있는 경우에는 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.”라고 정하고, 제2항은 “본인이 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인인 경우에 가정법원은 임의후견감독인을 선임함에 있어서 종전의 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 하여야 한다. 다만 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이와 같은 민법 규정은 후견계약이 등기된 경우에는 사적 자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 후견계약을 우선하도록 하고, 예외적으로 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에 한하여 법정후견(성년후견, 한정후견 또는 특정후견을 가리킨다)을 개시할 수 있도록 하고 있다. 민법 제959조의20 제1항에서 후견계약의 등기 시점을 특별히 제한하지 않고 제2항 본문에서 본인에 대해 이미 법정후견이 개시된 경우에는 임의후견감독인을 선임하면서 종전 법정후견의 종료 심판을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, 위 제1항은 본인에 대해 법정후견 개시심판 청구가 제기된 후 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 적용된다고 보아야 하고, 그 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에만 법정후견 개시심판을 할 수 있다. [2] 민법 제959조의20 제1항 전문은 후견계약이 등기된 경우에는 본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 때에만 법정후견 심판을 할 수 있다고 정하고 있을 뿐이고 임의후견감독인이 선임되어 있을 것을 요구하고 있지 않다. 또한 법정후견 청구권자로 ‘임의후견인 또는 임의후견감독인’을 정한 것은 임의후견에서 법정후견으로 원활하게 이행할 수 있도록 민법 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항에서 정한 법정후견 청구권자 외에 임의후견인 또는 임의후견감독인을 추가한 것이다. 민법 제959조의20 제1항 후문은 “이 경우 후견계약은 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.”고 정하고 있고, ‘이 경우’는 같은 항 전문에 따라 법정후견 심판을 한 경우를 가리킨다. 이러한 규정의 문언, 체제와 목적 등에 비추어 보면, 후견계약이 등기된 경우 본인의 이익을 위한 특별한 필요성이 인정되어 민법 제9조 제1항 등에서 정한 법정후견 청구권자, 임의후견인이나 임의후견감독인의 청구에 따라 법정후견 심판을 한 경우 후견계약은 임의후견감독인의 선임과 관계없이 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료한다고 보아야 한다. [3] 민법 제959조의20 제1항에서 후견계약의 등기에 불구하고 법정후견 심판을 할 수 있는 요건으로 정한 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’란 후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 임무에 적합하지 않은 사유가 있는지, 본인의 정신적 제약 정도, 그 밖에 후견계약과 본인을 둘러싼 여러 사정을 종합하여, 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 않아 법정후견에 의한 보호가 필요하다고 인정되는 경우를 말한다.

[1] 민법 제959조의20 / [2] 민법 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항, 제959조의20 제1항 / [3] 민법 제959조의20 제1항

[1][3] 대법원 2017. 6. 1. 자 2017스515 결정(공2017하, 1383)

【청구인, 특별항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 남성욱 외 2인) 【청구인 겸 사건본인, 특별항고인】 청구인 겸 사건본인 (소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 남성욱 외 2인) 【참 가 인】 참가인 【원심판결】 창원지법 2020. 7. 29. 자 2019느단10098 심판 【주 문】 특별항고를 모두 기각한다. 특별항고비용은 특별항고인들이 부담한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심심판 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 청구인과 참가인은 2017. 12. 6.과 2018. 1. 8.에 사건본인에 대하여 각각 한정후견 개시심판을 청구하였다(창원지방법원 2017느단10236호, 2018느단10006호). 청구인과 사건본인은 한정후견 사건 진행 중인 2019. 3. 11. 청구인을 사건본인의 임의후견인으로 정하는 후견계약을 체결하였고, 창원지방법원 2019. 3. 12. 접수 제13호로 사건본인에 대하여 임의후견사항이 등기되었다. 청구인과 사건본인은 2019. 3. 15. 사건본인의 임의후견감독인을 선임해 달라는 이 사건 청구를 하였다. 나. 한정후견 사건의 제1심법원은 2019. 4. 1. 사건본인에 대하여 한정후견을 개시하는 심판을 하였다. 한정후견인으로 청구인과 사단법인 한국성년후견지원본부를 선임하고 청구인이 신상에 관한 결정권을, 위 사단법인이 법률행위에 대한 동의권과 취소권, 재산과 관련한 대리권을 행사하기로 정하였다. 위 심판은 항고와 재항고가 기각되어 2020. 5. 7. 확정되었다. 한정후견 사건의 제1심과 항고심법원은 사건본인에 대하여 후견계약이 등기되어 있으나, 사건본인의 현재 상태, 사건본인이 관리하여야 할 재산의 내용과 규모, 사건본인의 형제들인 청구인과 참가인 사이의 재산에 관한 분쟁 상황 등을 종합하면 민법 제959조의20 제1항에 따라 법정후견 심판을 할 수 있다고 판단하였다. 다. 한정후견 개시심판으로 인하여 사건본인에 대하여 창원지방법원 2020. 5. 19. 접수 제18호로 임의후견 종료등기가 되고 해당 부분의 후견등기기록이 폐쇄되었고, 창원지방법원 2020. 5. 19. 접수 제19호로 한정후견사항이 등기되었다. 2. 임의후견 우선원칙의 예외 인정 여부 가. 민법 제959조의20 제1항은 “후견계약이 등기되어 있는 경우에는 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.”라고 정하고, 제2항은 “본인이 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인인 경우에 가정법원은 임의후견감독인을 선임함에 있어서 종전의 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 하여야 한다. 다만 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이와 같은 민법 규정은 후견계약이 등기된 경우에는 사적 자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 후견계약을 우선하도록 하고, 예외적으로 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에 한하여 법정후견(성년후견, 한정후견 또는 특정후견을 가리킨다)을 개시할 수 있도록 하고 있다. 민법 제959조의20 제1항에서 후견계약의 등기 시점을 특별히 제한하지 않고 제2항 본문에서 본인에 대해 이미 법정후견이 개시된 경우에는 임의후견감독인을 선임하면서 종전 법정후견의 종료 심판을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, 위 제1항은 본인에 대해 법정후견 개시심판 청구가 제기된 후 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 적용된다고 보아야 하고, 그 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에만 법정후견 개시심판을 할 수 있다(대법원 2017. 6. 1. 자 2017스515 결정 참조). 민법 제959조의20 제1항 전문은 후견계약이 등기된 경우에는 본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 때에만 법정후견 심판을 할 수 있다고 정하고 있을 뿐이고 임의후견감독인이 선임되어 있을 것을 요구하고 있지 않다. 또한 법정후견 청구권자로 ‘임의후견인 또는 임의후견감독인’을 정한 것은 임의후견에서 법정후견으로 원활하게 이행할 수 있도록 민법 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항에서 정한 법정후견 청구권자 외에 임의후견인 또는 임의후견감독인을 추가한 것이다. 민법 제959조의20 제1항 후문은 “이 경우 후견계약은 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.”고 정하고 있고, ‘이 경우’는 같은 항 전문에 따라 법정후견 심판을 한 경우를 가리킨다. 이러한 규정의 문언, 체제와 목적 등에 비추어 보면, 후견계약이 등기된 경우 본인의 이익을 위한 특별한 필요성이 인정되어 민법 제9조 제1항 등에서 정한 법정후견 청구권자, 임의후견인이나 임의후견감독인의 청구에 따라 법정후견 심판을 한 경우 후견계약은 임의후견감독인의 선임과 관계없이 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료한다고 보아야 한다. 그리고 민법 제959조의20 제1항에서 후견계약의 등기에 불구하고 법정후견 심판을 할 수 있는 요건으로 정한 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’란 후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 임무에 적합하지 않은 사유가 있는지, 본인의 정신적 제약 정도, 그 밖에 후견계약과 본인을 둘러싼 여러 사정을 종합하여, 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 않아 법정후견에 의한 보호가 필요하다고 인정되는 경우를 말한다(위 대법원 2017스515 결정 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 사건본인에 대하여 한정후견 개시심판이 청구된 후 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기되었으므로 한정후견 개시심판에 대하여 민법 제959조의20 제1항이 적용된다. 등기된 후견계약에도 불구하고 사건본인의 이익을 위하여 한정후견 심판을 할 특별한 필요성이 인정되고 한정후견 개시심판으로 후견계약이 종료하였다고 보아야 하며, 임의후견감독인이 선임되지 않았다고 하여 달리 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 임의후견 종료등기가 부적법하게 되었다는 특별항고이유는 받아들일 수 없다. 3. 결론 이 사건 특별항고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

주주대표소송

2018다298744

선고

대법원

민사

판결

[1] 자본금 감소를 위한 주식소각 절차에 하자가 있고 이사가 주식소각 과정에서 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼친 사실이 인정되는 경우, 감자무효 판결의 확정 여부와 관계없이 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) [2] 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’에 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 하는지 여부(적극) 및 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 서면에 기재된 내용, 회사 보유 자료 등을 종합하여 이를 구체적으로 특정할 수 있는 경우, 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 하는지 여부(적극) [3] 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 적시된 것과 차이가 있으나 위 서면의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것인 경우, 그 대표소송이 적법한지 여부(적극) / 주주가 대표소송 계속 중에 위와 같은 청구를 추가할 수 있는지 여부(적극) [4] 항소심에서 수 개의 청구가 선택적으로 병합된 경우의 심리방법과 항소심 판결의 주문 [5] 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무에 관하여 이사가 지체책임을 지는 시기(=이행청구를 받은 때부터)

[1] 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다. 자본금 감소를 위한 주식소각 절차에 하자가 있다면, 주주 등은 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소로써만 무효를 주장할 수 있다(상법 제445조). 그러나 이사가 주식소각 과정에서 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼친 사실이 인정될 때에는 감자무효의 판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다. [2] 만약 회사가 이사의 책임을 추궁하지 않는다면, 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 직접 이사의 책임을 추궁할 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제3항). 주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 소의 제기를 청구해야 하는데, 이 청구는 이유를 기재한 서면(이하 ‘제소청구서’라 한다)으로 하여야 한다(상법 제403조 제1항, 제2항). 제소청구서에 기재되어야 하는 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 제소청구서에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 제소청구서에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있다면, 그 제소청구서는 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다. [3] 주주가 아예 상법 제403조 제2항에 따른 서면(이하 ‘제소청구서’라 한다)을 제출하지 않은 채 대표소송을 제기하거나 제소청구서를 제출하였더라도 대표소송에서 제소청구서에 기재된 책임발생 원인사실과 전혀 무관한 사실관계를 기초로 청구를 하였다면 그 대표소송은 상법 제403조 제4항의 사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다. 반면 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 그 대표소송은 적법하다. 따라서 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다. [4] 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우 법원은 병합된 수 개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다. [5] 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 채무불이행으로 인한 손해배상채무로서 이행 기한의 정함이 없는 채무이므로 이사는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다.

[1] 상법 제399조 제1항, 상법 제445조 / [2] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항 / [3] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항 / [4] 민사소송법 제253조, 제416조 / [5] 상법 제399조 제1항, 민법 제387조 제2항

[1] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다282756 판결 / [2] 대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결(공2021하, 1194) / [4] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6669 판결(공1993하, 3176), 대법원 2017. 4. 28. 선고 2017다200368, 200375 판결 / [5] 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결(공2021하, 1179)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 성심종합 법무법인 담당변호사 박형진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 다온 담당변호사 성민혁 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 15. 선고 2018나2032263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 이사의 손해배상책임과 주주대표소송의 법리에 관하여 본다. 1) 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다282756 판결 등 참조). 자본금 감소를 위한 주식소각 절차에 하자가 있다면, 주주 등은 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소로써만 무효를 주장할 수 있다(상법 제445조). 그러나 이사가 주식소각 과정에서 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼친 사실이 인정될 때에는 감자무효의 판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다. 2) 만약 회사가 이사의 책임을 추궁하지 않는다면, 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 직접 이사의 책임을 추궁할 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제3항). 주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 소의 제기를 청구해야 하는데, 이 청구는 이유를 기재한 서면(이하 ‘제소청구서’라 한다)으로 하여야 한다(상법 제403조 제1항, 제2항). 제소청구서에 기재되어야 하는 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 제소청구서에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 제소청구서에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있다면, 그 제소청구서는 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다(대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결 참조). 주주가 아예 제소청구서를 제출하지 않은 채 대표소송을 제기하거나 제소청구서를 제출하였더라도 대표소송에서 제소청구서에 기재된 책임발생 원인사실과 전혀 무관한 사실관계를 기초로 청구를 하였다면 그 대표소송은 상법 제403조 제4항의 사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다. 반면 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 그 대표소송은 적법하다. 따라서 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 대경상사 주식회사(이하 ‘대경상사’라 한다)의 주식 1,167주(발행주식 총수의 15.8%에 해당한다)를 보유한 주주이다. 2) 대경상사는 대주주이자 대표이사이던 피고의 주도로 ‘피고 소유의 대경상사 주식 6,499주 중 일부를 감자 처리하고 1주당 가액을 986,346원으로 하여 현금 지급한다.’는 내용의 2014. 6. 19. 자 주주총회 특별결의서를 작성한 뒤, 2014. 6. 26. 피고의 배우자이던 소외인에게 피고 소유 주식 1,657주 대금 명목으로 1,634,348,422원을 지급하였다. 3) 원고는 2015. 11. 3. 피고가 실제 소집절차와 회의절차를 거치지 않고 주주총회 특별결의서를 작성하는 등 상법상 감자절차를 전혀 이행하지 않음으로써 법령을 위반하였다는 이유로 이사해임청구를 하여 2017. 1. 11. 승소판결을 받아 그 무렵 확정되었다. 4) 원고는 2017. 7.경 대경상사에 ‘피고는 2014. 6.경 개인적 이익을 위하여 보유하던 대경상사 주식 중 1,657주를 회사에 처분하여 손해를 입혔다. 피고는 대경상사가 자기주식을 취득할 수 없는 상태였음에도 상법이 정한 주주총회 결의도 거치지 않고 독단적으로 처리하였다. 피고는 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상책임이 있으므로 대경상사는 피고를 상대로 소송을 제기하라.’는 내용의 내용증명을 보냈다(이하 ‘이 사건 제소청구서’라 한다). 5) 대경상사가 이 사건 제소청구서를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 않자, 원고는 2017. 8. 21. 이 사건 주주대표소송을 제기하였다. 6) 원고는 제1심에서 이 사건 제소청구서와 같이 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구를 하였다가 그 청구가 기각되자, 원심에서 같은 사실관계를 기초로 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원심은, 대경상사의 2014. 6. 19. 자 주주총회 특별결의는 중대한 하자가 있어 부존재하므로 그에 따른 주식소각이 효력이 없음에도 피고가 자신의 주식이 소각되었음을 전제로 대경상사의 자금 15억 9,795만 원을 소외인에게 지급함으로써 대경상사에 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 판단하여 피고에게 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정하였다. 원고가 이 사건 제소청구서에서 주장한 피고의 책임은 상법 제341조 제4항에 근거한 것인 반면, 원심에서 추가로 주장한 피고의 책임은 상법 제399조 제1항에 근거한 것으로서 그 법적 근거가 다르기는 하다. 그러나 각 청구의 기초 사실은 모두 대경상사의 대표이사인 피고가 자신의 지위를 이용하여 적법한 절차를 거치지 않고 회사로부터 주식대금을 지급받았다는 것으로 동일하고 단지 피고의 책임에 대한 법적 평가만을 달리하였을 뿐이므로 원심에서 추가된 청구는 적법하다. 한편 이 사건 주주대표소송은 이사의 법령위반 행위로 생긴 회사의 손해에 대해 이사의 책임을 추궁하는 것이므로 위법한 주식소각에 대한 감자무효 판결의 확정과 무관하게 제기할 수 있다. 따라서 원심이 원고의 추가청구가 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 피고에 대해 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자본금 감소의 효력, 감자절차의 하자에 관한 상법상 쟁송방법 및 상법상 주주대표소송의 적용범위 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 직권으로 본다. 가. 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우 법원은 병합된 수 개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6669 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2017다200368, 200375 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 원고는 제1심에서 피고를 상대로 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구를 하였다가 그 청구가 기각되자 원심에서 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다. 원심은 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구를 배척하는 한편, 원심에서 추가된 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구가 이유 있다고 인정하였다. 그런데 원심은 인용된 청구를 주문에 기재하지 않은 채, 제1심판결 중 원심이 인용하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 그 금액의 지급을 명하고 원고의 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 원심에서 추가된 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구가 이유 있다고 인정하는 이상 제1심판결을 취소하고 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다. 그런데 원심은 상법 제341조 제4항에 따른 청구를 기각한 제1심판결을 원심이 인용하는 금액의 범위에서만 취소하고 나머지 항소를 기각하면서 원심에서 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 주문을 선고하지 아니하였다. 이러한 원심판결에는 항소심에서의 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 선택적 청구에 대한 판단을 누락한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 다. 한편 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 채무불이행으로 인한 손해배상채무로서 이행 기한의 정함이 없는 채무이므로 이사는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결 참조). 따라서 원심으로서는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상금에 대하여 피고의 지체책임을 인정할 때 피고가 언제 이행청구를 받았는지에 관하여 심리할 필요가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

계약금반환등

2018다214210

선고

대법원

민사

판결

[1] 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우, 채권자는 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시하였는지 판단하는 기준 [2] 甲과 乙이 오피스텔을 임차하는 계약을 체결하면서 특약사항으로 甲이 乙에게 바닥 난방공사를 해주기로 정하였는데, 甲이 바닥 난방공사 대신 카펫이나 전기패널 등 다른 방식으로 난방을 할 것을 제안하자, 乙이 甲에게 “최종적으로 바닥 공사는 카펫과 전기패널 아니면 공사 안 되는 거죠?”라고 확인 문자를 보낸 후에 곧바로 계약해제를 통보한 사안에서, 甲에게 명백한 이행거절의사가 인정되지 않는다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제390조는 ‘채무불이행과 손해배상’이라는 제목으로 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하여 채무불이행에 관한 일반조항주의를 채택하고 있다. 민법 제544조는 ‘이행지체와 해제’라는 제목으로 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 채무자가 채무의 이행을 지체하고 있는 상태에서 이행거절의사를 표시한 경우에는 채권자는 그 이행을 최고하지 않고 계약을 해제할 수 있음은 분명하다. 여기에서 나아가 계약상 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우에는 채권자는 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시하였는지는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다. 위와 같은 이행거절로 인한 계약해제의 경우에는 채권자의 최고도 필요하지 않고 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공도 필요하지 않아, 이행지체를 이유로 한 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있으므로, 이행거절의사가 명백하고 종국적인 것으로 볼 수 있어야 한다. 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시 또는 그 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위해서는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다. [2] 甲과 乙이 오피스텔을 임차하는 계약을 체결하면서 특약사항으로 甲이 乙에게 바닥 난방공사를 해주기로 정하였는데, 甲이 바닥 난방공사 대신 카펫이나 전기패널 등 다른 방식으로 난방을 할 것을 제안하자, 乙이 甲에게 “최종적으로 바닥 공사는 카펫과 전기패널 아니면 공사 안 되는 거죠?”라고 확인 문자를 보낸 후에 곧바로 계약해제를 통보한 사안에서, 甲이 乙에게 바닥 난방공사의 위법성과 공사의 어려움 등을 강조하며 다른 대안을 제시하고 있기는 하지만 乙이 최종적으로 다른 대안을 채택하지 않을 경우에도 바닥 난방공사를 거부하겠다는 의사를 직접 표현한 부분은 찾기 어려운 점, 甲이 乙에게 바닥 난방공사를 대신할 다른 대안을 채택할 것을 설득하였다거나 乙이 보낸 확인 문자에 대하여 甲이 즉시 답변을 하지 않았다는 것만으로 甲에게 바닥 난방공사 이행에 관한 거절의사가 분명하게 인정된다고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 甲에게 명백한 이행거절의사가 인정되지 않는다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제390조, 제543조, 제544조, 제551조 / [2] 민법 제390조, 제543조, 제544조, 제551조

[1] 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결(공1992, 2872), 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결(공2005하, 1498), 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결(공2011상, 558)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 신경환 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 김하늘) 【원심판결】 수원지법 2018. 1. 18. 선고 2017나65449 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2016. 3. 25. 피고로부터 이 사건 오피스텔을 2016. 4. 22.부터 2018. 4. 21.까지 임차하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고 계약금으로 2,000만 원을 피고에게 지급하였다. 이 사건 임대차계약은 제7조에서 ‘이 사건 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있고, 계약당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 상대방에게 청구할 수 있으며, 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.’고 정하고 있고, 특약사항으로 ‘현재 난방방식은 바닥 난방이 아닌 천정 히팅방식으로 임차인은 바닥 난방을 원하므로, 임대인은 계약 후 바닥(지역열병합방식) 난방공사를 잔금일(2016. 4. 22.) 전까지 완료하여 입주에 지장이 없도록 하여야 한다.’고 정하고 있다. 피고는 2016. 4. 5.과 같은 해 4. 6. 원고에게 전화를 걸어, 바닥 난방공사의 위법성과 공사의 어려움 등을 설명하면서, 바닥 난방공사 대신에 카펫을 설치하거나 전기패널 공사를 하는 것으로 하자고 설득하였다. 원고는 2016. 4. 6. 피고에게 “최종적으로 바닥 공사는 카펫과 전기패널 아니면 공사 안 되는 거죠?”라고 확인 문자를 보내고, 같은 날 피고에게 이 사건 임대차계약을 해제한다는 내용증명을 보냈다. 나. 원고는 피고가 특약사항에서 정한 바닥 난방공사에 관하여 이행거절의 의사표시를 분명히 하였으므로 채무불이행을 원인으로 한 이 사건 임대차계약 해제가 적법하다고 주장하며 계약금 반환과 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 원고에게 바닥 난방공사에 대한 대안을 제시해 본 것일 뿐 이행거절의 의사표시를 하지 않았으므로 위 해제는 위법하다고 주장한다. 쟁점은 민법 제544조에 따라 최고 없이 계약을 해제할 수 있는 요건으로서 피고의 이행거절이 있었는지 여부이다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 이행거절이 있었다고 판단하였다. 관련 건축법령은 이 사건 오피스텔에 대하여 온돌ㆍ온수온돌 또는 전열기 등을 사용한 바닥 난방을 금지하고 있다. 피고는 원고에게 바닥 난방공사는 불가능하니 카펫이나 전기패널 등 다른 방식으로 난방을 할 것을 계속 요구하였다. 이 사건 임대차계약을 중개한 소외인도 원고에게 바닥 난방공사는 안될 것 같으니 다른 방법을 생각하자고 이야기하였다. 원고는 피고에게 최종적으로 바닥 난방공사를 해줄 것인지를 묻는 문자를 보냈는데도 피고는 아무런 답변도 하지 않았다. 피고가 계약해제 통보를 받고 바닥 난방공사를 진행하였으나 이는 계약이 이미 해제된 이후의 사정에 불과하다. 3. 대법원 판단 가. 민법 제390조는 ‘채무불이행과 손해배상’이라는 제목으로 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하여 채무불이행에 관한 일반조항주의를 채택하고 있다. 민법 제544조는 ‘이행지체와 해제’라는 제목으로 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 채무자가 채무의 이행을 지체하고 있는 상태에서 이행거절의사를 표시한 경우에는 채권자는 그 이행을 최고하지 않고 계약을 해제할 수 있음은 분명하다. 여기에서 나아가 계약상 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우에는 채권자는 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시하였는지는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결 참조). 위와 같은 이행거절로 인한 계약해제의 경우에는 채권자의 최고도 필요하지 않고 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공도 필요하지 않아(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 참조), 이행지체를 이유로 한 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있으므로, 이행거절의사가 명백하고 종국적인 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결 참조). 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시 또는 그 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위해서는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고에게 명백한 이행거절의사가 인정되지 않는다고 볼 여지가 있다. (1) 원고와 피고가 2016. 4. 5.과 같은 해 4. 6. 나눈 대화를 살펴보면, 피고가 원고에게 바닥 난방공사의 위법성과 공사의 어려움 등을 강조하며 다른 대안을 제시하고 있기는 하지만 원고가 최종적으로 다른 대안을 채택하지 않을 경우에도 바닥 난방공사를 거부하겠다는 의사를 직접 표현한 부분은 찾기 어렵다. (2) 원고는 2016. 4. 6. 피고에게 “최종적으로 바닥 공사는 카펫과 전기패널 아니면 공사 안 되는 거죠?”라고 확인 문자를 보낸 직후 곧바로 이 사건 임대차계약을 해제한다는 내용증명을 피고에게 보냈다. 원고가 확인 문자를 보내고 다시 해제통보를 하기 전까지 짧은 시간 동안, 피고가 확인 문자에 대해 즉시 답변을 하지 못할 불가피한 사정이 있을 수도 있고 피고에게 즉시 답변할 의무가 있는 것도 아니라는 점에 비추어 보면, 이러한 사정만으로 피고가 원고에게 바닥 난방공사에 관하여 이행거절의 의사를 표시한 것이라고 단정할 수 없다. (3) 오히려 피고는 위와 같은 확인 문자를 받고 이틀 후인 2016. 4. 8. 인테리어 업체에 바닥 난방공사를 의뢰하였고, 주민 동의를 받아 2016. 4. 11.~4. 18. 사이에 바닥 난방공사를 마쳤으며, 2016. 4. 20. 그 사실을 원고에게 알렸다. (4) 계약 당시나 그 후의 이러한 사정을 종합하면, 피고가 원고에게 바닥 난방공사를 대신할 다른 대안을 채택할 것을 설득하였다거나 원고가 보낸 확인 문자에 대하여 피고가 즉시 답변을 하지 않았다고 하더라도, 그것만으로 피고에게 바닥 난방공사 이행에 관한 거절의사가 분명하게 인정된다고 할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 위에서 본 일부 사정만을 들어 피고에게 이행거절의 의사가 있었다고 판단하였다. 원심판결에는 이행거절에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된 죄명: 배임)

2015도5184

선고

대법원

형사

판결

채무자가 채권양도담보계약에 따라 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’를 부담하는 경우, 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 금전채권채무의 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우에도 마찬가지이다. 채권양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’ 등은 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하며, 채권양도담보계약의 체결에도 불구하고 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 여전히 피담보채권인 금전채권의 실현에 있다. 따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다.

형법 제355조 제2항

대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결(공2011상, 1223), 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결(공2020상, 723)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 지후 담당변호사 하성원 【원심판결】 서울고법 2015. 4. 2. 선고 2014노1134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자로부터 금전을 차용하면서 피고인이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여채권을 피해자에게 포괄근담보로 제공하는 채권양도담보계약을 체결하였으므로, 피고인은 위 계약에 따라 양도담보권자인 피해자를 위해 위 채권을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있었음에도 이에 위배하여 위 채권을 친형인 공소외인의 채권자에게 이중으로 양도하고 국민건강보험공단으로부터 696,978,160원을 지급받게 함으로써 공소외인에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였으며, 이로써 피해자에게 위 금액 또는 피고인의 피담보채무액인 593,600,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하는 등의 행위를 하지 않음으로써 피해자가 위 채권을 원만하게 추심할 수 있도록 피해자 재산의 보호 또는 관리에 협력할 의무가 있다는 이유로, 피고인은 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 인정하여 이 사건 공소사실 중 액수 미상의 재산상 이익 및 손해로 인한 배임 부분을 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 나. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 금전채권채무의 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 등 참조). 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우에도 마찬가지이다. 채권양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’ 등은 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하며, 채권양도담보계약의 체결에도 불구하고 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 여전히 피담보채권인 금전채권의 실현에 있다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 다. 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 담보가치 유지ㆍ보전에 관한 사무가 채권양도담보계약에 따른 채무의 한 내용임을 넘어 피해자의 담보 목적 달성을 위한 신임관계에 기초한 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하였다 하더라도, 피고인이 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실 중 액수 미상의 재산상 이익 및 손해로 인한 배임 부분을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 앞서 본 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 검사의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

손해배상(자)

2016다260097

선고

대법원

민사

판결

[1] 불법행위로 사망한 피해자의 일실수입 산정 기준 / 의과대학 등과 같이 전문직을 양성하는 대학에 재학 중인 피해자가 장차 전문직으로서 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 있는지 판단하는 기준 [2] 의과대학 본과 3학년 재학 중 교통사고로 사망한 甲의 일실수입 산정 기준과 방법이 문제 된 사안에서, 甲이 장차 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사로서 종사할 상당한 개연성이 인정된다고 볼 여지가 있는데도, 甲의 일실수입을 고용형태별 근로실태조사보고서의 대졸 이상 전 직종 평균소득을 기준으로 산정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 불법행위로 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 불법행위로 손해가 발생할 당시에 피해자가 종사하고 있던 직업의 소득을 기준으로 산정해야 한다. 피해자가 사고 당시 일정한 직업의 소득이 없는 사람이라면 그 수입상실액은 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하되, 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 장차 그에 대응한 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 그 통계소득을 기준으로 산정할 수 있다. 이 경우 의과대학 등과 같이 전문직을 양성하는 대학에 재학 중인 피해자가 장차 전문직으로서 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 있는지 여부는 피해자의 연령, 재학 기간, 학업 성과, 전공 학과, 전문직을 수행하기 위한 자격의 취득가능성 등 피해자의 개인적인 경력은 물론 전문직을 양성하는 대학 졸업생의 졸업 후 진로, 취업률 그 밖의 사회적ㆍ경제적 조건을 모두 고려하여 경험칙에 따라 개별적으로 판단해야 한다. [2] 의과대학 본과 3학년 재학 중 교통사고로 사망한 甲의 일실수입 산정 기준과 방법이 문제 된 사안에서, 피해자가 전문직을 양성하는 대학에 재학 중 사망한 경우 전문직으로서 소득을 얻을 상당한 개연성이 인정된다면 전문직 취업자의 일반통계에 의한 수입의 평균 수치를 기초로 일실수입을 산정해야 하므로, 일반 대학에 재학 중인 학생과 달리 볼 필요가 있고, 甲이 장차 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사로서 종사할 상당한 개연성이 인정된다고 볼 여지가 있으므로 甲의 연령, 재학 기간, 학업 성과, 전공 학과, 전문직을 수행하기 위한 자격의 취득가능성 등 피해자의 개인적인 경력은 물론 전문직 양성 대학 졸업생의 졸업 후 진로, 취업률 그 밖의 사회적ㆍ경제적 조건을 기초로 甲이 전문직으로서 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 있는지를 심리하여 일실수입 산정의 기초가 되는 소득을 정했어야 하는데도, 甲의 일실수입을 고용형태별 근로실태조사보고서의 대졸 이상 전 직종 평균소득을 기준으로 산정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제393조, 제763조 / [2] 민법 제393조, 제763조

[1] 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다27044 판결(공1992, 1279)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 신영철 외 2인) 【피고, 피상고인】 디비손해보험 주식회사(변경 전 상호: 동부화재해상보험 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 조일래 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 10. 7. 선고 2016나33539 판결 【주 문】 원심판결 중 일실수입 손해에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2014. 9. 7. 혈중알코올농도 0.170%의 술에 취한 상태로 차량을 운전하여 천안시 (주소 생략)에 있는 도로를 지나가다 횡단보도를 건너던 소외 2를 충격하였고, 그로 인해 소외 2는 2014. 9. 18. 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 나. 원고들은 소외 2의 부모이고, 피고는 소외 1이 운전한 차량에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. 다. 소외 2는 이 사건 사고 당시 만 24세 5개월 남짓의 연령으로 ○○대학교 의학과 본과 3학년에 재학 중이었다. 2. 전문직 양성 대학에 재학 중인 피해자의 일실수입 산정 기준과 방법 가. 불법행위로 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 불법행위로 손해가 발생할 당시에 피해자가 종사하고 있던 직업의 소득을 기준으로 산정해야 한다. 피해자가 사고 당시 일정한 직업의 소득이 없는 사람이라면 그 수입상실액은 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하되, 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 장차 그에 대응한 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 그 통계소득을 기준으로 산정할 수 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다27044 판결 참조). 이 경우 의과대학 등과 같이 전문직을 양성하는 대학에 재학 중인 피해자가 장차 전문직으로서 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 있는지 여부는 피해자의 연령, 재학 기간, 학업 성과, 전공 학과, 전문직을 수행하기 위한 자격의 취득가능성 등 피해자의 개인적인 경력은 물론 전문직을 양성하는 대학 졸업생의 졸업 후 진로, 취업률 그 밖의 사회적ㆍ경제적 조건을 모두 고려하여 경험칙에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 나. 원심은 이 사건 사고로 인한 피고의 손해배상책임을 인정하고 2014년 고용형태별 근로실태조사보고서의 대졸 이상 학력을 가진 25~29세 남자 전 경력자의 전 직종 월 평균소득을 기준으로 소외 2의 일실수입을 산정하였다. 그 이유로 ‘학생과 같이 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래 수입상실액은 일반노동임금을 기준으로 하여야 하고, 피해자의 학력이나 경력 등을 참작하여 그 수입을 책정할 수 없다. 다만 장차 피해자의 수입이 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시되는 객관적인 자료가 있는 경우에는 예외적으로 이를 참작할 수 있다. 소외 2가 졸업 후 의사로서 수입을 얻을 수 있다고 보기 부족하다.’는 사정을 들었다. 다. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 2는 사고 당시 ○○대학교 의학과 본과 3학년 2학기에 재학 중이었다. 예과 2년간 학점 평균은 3.16, 본과 3학년 1학기까지 본과 학점 평균은 3.01로 비교적 양호한 성적을 거두었다. 소외 2와 같이 위 의과대학에 입학하여 유급이나 휴학 없이 본과 3학년 2학기까지 등록한 학생의 2012년부터 2015년까지 의사국가고시 합격률이 92~100%였다. 라. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결을 그대로 받아들일 수 없다. 소외 2와 같이 피해자가 전문직을 양성하는 대학에 재학 중 사망한 경우에 전문직으로서 소득을 얻을 상당한 개연성이 인정된다면 전문직 취업자의 일반통계에 의한 수입의 평균 수치를 기초로 일실수입을 산정해야 하므로, 일반 대학에 재학 중인 학생과 달리 볼 필요가 있다. 소외 2는 장차 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사로서 종사할 상당한 개연성이 인정된다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 전문직 양성 대학에 재학 중 사망한 피해자 소외 2의 연령, 재학 기간, 학업 성과, 전공 학과, 전문직을 수행하기 위한 자격의 취득가능성 등 피해자의 개인적인 경력은 물론 전문직 양성 대학 졸업생의 졸업 후 진로, 취업률 그 밖의 사회적ㆍ경제적 조건을 기초로 피해자가 전문직으로서 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 있는지를 심리하여, 일실수입 산정의 기초가 되는 소득을 정했어야 한다. 그런데도 원심이 소외 2의 일실수입을 고용형태별 근로실태조사보고서의 대졸 이상 전 직종 평균소득을 기준으로 산정한 것은 일실수입 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 위자료 액수 산정 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관해서는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 따라 이를 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조). 원심은 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 원고들에 대한 위자료 액수를 정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 위자료 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

방치폐기물처리명령취소

2021두31429

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 폐기물처리업 허가의 성격 및 구 폐기물관리법 제33조 제3항에 따라 권리·의무 승계신고를 수리하는 허가관청 행위의 성격 [2] 구 폐기물관리법 제33조 제3항에서 정한 ‘허가에 따른 권리·의무 승계’의 효과는 폐기물처리시설 등 인수자의 권리·의무 승계신고를 허가관청이 수리한 경우에 발생하는지 여부(적극) 및 같은 법 제40조 제3항에서 정한 방치폐기물 처리명령을 할 수 있는 ‘제33조 제2항에 따라 권리·의무를 승계한 자’ 역시 위 승계신고가 수리됨으로써 영업허가자의 지위를 얻게 된 자를 의미하는지 여부(적극)

[1] 구 폐기물관리법(2017. 4. 18. 법률 제14783호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항, 제3항, 제40조 제3항 / [2] 구 폐기물관리법(2017. 4. 18. 법률 제14783호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항, 제3항, 제40조 제3항

[1] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결(공1995상, 1477), 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결(공2013상, 172)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 저스티스 담당변호사 유은상) 【피고, 피상고인】 완주군수 (소송대리인 법무법인 가인로 담당변호사 강성명) 【원심판결】 광주고법 2020. 12. 23. 선고 (전주)2019누1772 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 2012. 10. 1.경부터 ‘(상호 생략)’라는 상호로 화장지 등 제조·판매업을 영위하고 있는 사람이고, 유한회사 은진산업(이하 ‘은진산업’이라 한다)은 2004. 2. 6. 폐기물 수집·운반업 허가 및 2015. 7. 20. 폐기물 중간재활용업 허가를 받아 전북 완주군 (주소 생략) 외 2필지 및 그 지상 공장건물 등(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 폐기물처리업을 영위하던 업체이다. 2) 피고는 2016. 4. 7. 이 사건 사업장에 허용보관량(672t)을 초과한 약 5,000t의 폐기물이 보관되어 있음을 확인하여 은진산업에 대하여 폐기물관리법 제39조의3에 따라 폐기물조치명령 및 반입중지 명령을 하였고, 2016. 6. 2.에는 폐기물처리업자 준수사항 위반, 폐기물처리시설 미신고 설치운영을 사유로 2개월의 영업정지처분 및 개선명령을 하였다. 3) 피고는 2016. 7. 25. 은진산업에 대하여 방치폐기물처리 이행보증금 계약갱신명령위반을 사유로 폐기물 중간재활용업 허가취소처분을 하였고, 2016. 7. 29. 폐기물 중간재활용업 허가가 취소됨에 따라 방치폐기물에 대한 처리명령을 하였으나, 은진산업은 위 명령을 이행하지 아니하였다. 4) 원고는 2017. 5. 8. 이 사건 사업장 및 사업장에 있던 폐기물 중간재활용업 관련 시설·장비인 파쇄·분쇄 시설 등(이하 ‘이 사건 폐기물처리시설 등’이라 한다)에 대한 부동산임의경매절차에서 이 사건 폐기물처리시설 등을 경락받아 2017. 6. 7. 그 소유권을 이전받고, 2017. 7. 27.경 위 폐기물처리시설 등을 인도받았다. 5) 피고는 2017. 7. 5. 원고에게 ‘원고가 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수하여 허가 등에 따른 권리·의무를 승계하므로 방치폐기물처리를 명할 계획이니 폐기물처리계획서를 제출하라.’는 내용의 사전통지를 하였다. 피고는 2018. 12. 6. 원고가 경매를 통하여 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수하여 허가에 따른 권리·의무를 승계하였음을 이유로, 구 폐기물관리법(2017. 4. 18. 법률 제14783호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제2항, 제40조 제3항에 의하여 원고에게 은진산업이 이 사건 사업장에 방치한 폐기물을 2019. 2. 28.까지 처리할 것을 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은, 경매로 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수한 원고가 법 제33조 제2항, 제40조 제3항에 정한 ‘허가에 따른 권리·의무를 승계한 자’에 해당하는지 여부이다. 2. 판단 가. 관련 규정과 법리 1) 폐기물처리업을 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 사업계획서를 제출하고, 사업계획서에 대한 환경부장관 또는 시·도지사의 검토를 거쳐 허가를 받아야 한다(법 제25조). 민사집행법에 따른 경매에 의해 폐기물처리업자로부터 폐기물처리시설 등을 인수한 자는 허가에 따른 권리·의무를 승계하고, 이 경우 종전의 폐기물처리업자에 대한 허가는 그 효력을 잃으며(법 제33조 제2항), 위 조항에 따라 권리·의무를 승계한 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 환경부장관 또는 시·도지사에게 신고하여야 한다(법 제33조 제3항). 2) 폐기물처리업 허가는 폐기물처리를 위한 시설·장비 및 기술능력 등 대물적 요소를 주된 대상으로 하면서, 법을 위반하여 형을 선고받거나 폐기물처리업의 허가가 취소된 후 2년이 지나지 아니한 자 등에 대하여 허가를 받을 수 없도록 하는 등(법 제26조) 대인적 요소가 결합된 혼합적 허가이다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007두17113 판결 등 참조). 법 제33조 제3항에 의한 권리·의무 승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 경매 등을 통해 이미 발생한 법률효과에 의하여 폐기물처리시설 등의 인수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 등 참조). 3) 이와 같은 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 법 제33조 제2항에 정한 ‘허가에 따른 권리·의무 승계’의 효과는 폐기물처리시설 등 인수자가 같은 조 제3항에 정한 바에 따라 허가관청에 권리·의무의 승계를 신고하여 허가관청이 이를 수리한 경우에 발생한다고 할 것이다. 법 제40조 제3항에 정한 방치폐기물 처리명령을 할 수 있는 ‘제33조 제2항에 따라 권리·의무를 승계한 자’ 역시 위 승계신고가 수리됨으로써 영업허가자의 지위를 얻게 된 자를 의미한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 경매로 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수한 다음 허가관청에 폐기물처리업 허가에 따른 권리·의무의 승계신고를 한 바 없고, 폐기물처리업과는 관련 없는 사업을 영위하고 있는 사정을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 경매를 통하여 ‘허가에 따른 권리·의무를 승계’한다고 볼 수 없고, 따라서 법 제40조 제3항에 정한 방치폐기물 처리명령의 수범자가 될 수 없다. 그런데도 원심은 원고가 허가에 따른 권리·의무를 승계한다는 전제에서 법 제40조 제3항에 근거한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐기물처리업 허가에 따른 권리·의무 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

무효확인

2020가합35

선고

부산지방법원

민사

판결

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 박용석) 【피 고】 새마을금고중앙회 (소송대리인 법무법인 (유한) 대륙아주 담당변호사 용순덕) 【변론종결】 2021. 6. 17. 【주 문】 1. 피고가 2019. 12. 6. 원고에 대하여 한 직무정지 6월의 제재처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2013. 3. 18.부터 ○○○ 새마을금고(이하 ‘이 사건 금고’라 한다)의 이사장으로 재직하고 있는 사람이고, 피고는 새마을금고의 업무를 지도·감독하며 그 공동이익 증진과 지속적인 발전을 도모하기 위해 새마을금고법에 따라 설립된 비영리법인이다. 나. 피고는 2019. 2. 25.부터 2019. 10. 2.까지 이 사건 금고에 대하여 일반(수시)검사를 실시한 다음, 2019. 12. 6. 이 사건 금고에 9건의 사항에 대한 시정지시를 내리면서, 원고에 관하여는 아래와 같은 제재사유를 원인으로 하여 ‘직무정지 6월’의 제재를 지시(이하 ‘이 사건 제재지시’라 한다)하였고, 위 직무정지는 해당 시정지시서(제재지시서) 도달과 동시에 효력이 발생한다고 통보하였다. 원고에 대한 제재지시서의 내용은 아래와 같다. 새마을금고법 제25조(임원의 성실의무와 책임), 새마을금고정관 제43조(임원의 성실의무 및 책임)에 의거 임원은 법·령·규칙·정관·규정과 총회나 이사회의 의결을 준수하고 금고를 위하여 성실히 그 직무를 수행하여야 함에도 이를 위반하여 일반수시검사 결과 부당사항이 적출된바, 부당 행위자에 대하여 아래와 같이 제재 지시하니 관련 내용을 이사회 보고 후 증빙 첨부하여 보고하시기 바랍니다.□ 제재대상자 및 사유직위성명재직기간제재양정제재사유이사장원고2013.3.18. ~ 현재직무정지 6월1. 위법부당행위자 명예퇴직자 선정 및 명예퇴직금 지급2. 감정가격 과다평가 대출3. 유류비 집행 부적정?※ 제재사유 내용은 관련 "시정지시서"를 참조※ 임원은 시정지시서(제재지시서) 금고 도달과 동시에 효력 발생함 다. 원고는 이 사건 제재지시에 대하여 피고에게 이의신청을 하였는데, 피고는 2019. 12. 30. ‘이의신청 내용을 검토한 결과, 그 내용의 정당성이 부족하거나, 첨부된 자료가 이의사실을 입증할 수 있는 객관적인 자료에 해당하지 않는다’는 이유로 위 이의신청을 각하하였다. 라. 원고는 부산지방법원 2020카합10026호로 ‘피고가 2019. 12. 6. 원고에 대하여 한 직무정지 6월의 제재처분의 효력 정지’를 구하는 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2020. 3. 12. 위 가처분신청을 인용하는 결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 등 새마을금고법은 수차례 개정을 거치면서 변경되었는데, 이 사건에는 2017. 12. 26. 법률 제15290호로 개정된 새마을금고법(이하 위 개정 전의 법률을 ‘개정 전 새마을금고법’이라 하고, 이 사건에 적용되는 법률을 ‘새마을금고법’이라 한다)이 적용된다. 새마을금고법과 피고의 정관 규정 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. 새마을금고법제74조의2(임직원에 대한 제재처분)① 주무부장관은 금고 또는 중앙회의 임직원이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 정관으로 정한 절차나 의무를 이행하지 아니한 경우에는 금고 또는 중앙회로 하여금 관련 임직원에 대하여 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다. 1. 임원에 대해서는 개선, 직무정지, 견책 또는 경고② 제1항(제79조 제7항에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따라 금고 또는 중앙회가 임직원의 개선 또는 징계면직의 조치를 요구받은 경우 해당 임직원은 그 날부터 그 조치가 확정되는 날까지 직무가 정지된다.제74조의3(금고 등에 대한 행정처분)① 주무부장관은 금고 또는 중앙회가 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반하여 건전한 운영을 해칠 수 있다고 인정하는 경우에는 금고 또는 중앙회에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다. 1. 경고 또는 주의 2. 위반행위에 대한 시정명령 3. 6개월 이내의 업무의 전부 또는 일부 정지② 주무부장관은 금고가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 금고의 설립인가를 취소할 수 있다. 다만, 제2호에 해당하는 경우에는 취소하여야 한다. 6. 제74조의2 및 이 조 제1항에 따른 조치(제79조 제7항에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 등을 이행하지 아니한 경우④ 회장은 금고가 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 주무부장관에게 해당 금고의 설립인가 취소를 요청하여야 한다.제79조(중앙회의 금고에 대한 지도·감독)① 회장은 이 법과 이 법에 따른 명령 또는 정관으로 정하는 바에 따라 금고를 지도하고 감독한다.⑦ 회장의 금고에 대한 감독·검사 결과, 금고에 대한 조치 또는 조치 요구에 대해서는 제74조의2 및 제74조의3 제1항을 준용한다. 이 경우 "주무부장관"은 "회장"으로, "금고 또는 중앙회"는 "금고"로 본다.⑧ 금고는 회장으로부터 제7항에서 준용하는 제74조의2 제1항에 따라 소속 임직원에 대한 조치 요구를 받은 경우 2개월 이내에 필요한 조치를 하고 그 결과를 회장에게 알려야 한다.제79조의4(형사 기소된 임직원에 대한 제재 등)① 주무부장관과 회장은 중앙회 또는 금고 임직원이 「형법」 제355조부터 제357조까지, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조, 제7조 및 제8조의 죄를 범하여 형사 기소된 때에는 해당 임원 또는 직원의 직무정지를 명할 수 있다.② 주무부장관과 회장은 중앙회 또는 금고의 임원이 제25조 제8항을 위반한 때에는 해당 임원의 직무정지를 명할 수 있다.제80조(경영지도)① 주무부장관은 금고가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되어 회원의 보호에 지장을 줄 우려가 있다고 인정되면 그 금고에 대하여 경영지도를 한다. (각 호 생략)③ 주무부장관은 제1항에 따른 경영지도가 시작된 경우에는 6개월의 범위에서 예금 등 채무의 지급을 정지하거나 임원(제26조 제2항에 따른 간부직원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 직무를 정지할 수 있다. 이 경우 주무부장관은 지체 없이 회장에게 해당 금고의 재산상황을 조사(이하 "재산실사"라 한다)하게 할 수 있다.⑥ 주무부장관은 제1항에 따른 경영지도에 관한 업무를 회장에게 위탁할 수 있다.?피고 정관제73조(금고지도·감독)③ 회장은 금고에 대한 감독·검사 결과에 따라 그 금고 및 임직원에 대하여 다음 각 호의 조치 또는 조치 요구를 할 수 있다. 1. 법 제74조의2 제1항에 따른 관련 임직원에 대한 조치 또는 조치 요구④ 금고는 회장으로부터 제3항 제1호에 따른 조치 또는 조치 요구를 받은 경우 2개월 이내에 필요한 조치를 하고 그 결과를 회장에게 알려야 한다. 3. 당사자의 주장 가. 원고 1) 피고는 이 사건 금고에 원고에 대한 ‘직무정지 6월’의 제재를 지시하면서, 이 사건 제재지시서가 도달하는 즉시 피고의 직무가 정지된다고 통보하였다. 따라서 이 사건 제재지시는 피고가 원고에 대하여 직접 ‘직무정지 6월’의 제재처분을 한 것으로 보아야 한다. 그런데 새마을금고법 제79조 제7항, 제74조의2 제1항에 의하면 피고는 금고로 하여금 금고의 임원에 대하여 제재처분을 하게 할 수 있을 뿐, 직접 금고의 임원에 대해 제재처분을 할 권한은 없으므로, 피고의 처분은 권한 없는 자에 의한 것으로서 무효이다. 2) 가사 피고에게 제재처분 권한이 인정된다고 할지라도, 이 사건 제재지시서에 기재된 제재사유는 과거 2016년경 동일한 사유로 시정지시를 받은 사실이 있어 일사부재리의 원칙에 위반되거나 원고가 2019. 3. 18. 이사장으로 선출되어 새로운 임기가 개시되기 전의 일이므로 제재사유로 삼을 수 없는 것들이다. 따라서 피고의 원고에 대한 제재처분은 제재사유가 존재하지 않거나 설령 제재사유가 존재하더라도 재량권을 현저하게 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나. 피고 1) 개정 전 새마을금고법과 달리 새마을금고법 제79조에서 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있는 근거규정을 두고 있지 않은 것은 법률 개정 과정상의 실수에 불과하고, 오히려 새마을금고법 제83조, 피고의 정관 제73조 제3항, 금고의표준 정관 등은 모두 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있음을 전제로 하고 있다. 따라서 피고의 제재처분은 처분권한 있는 자에 의하여 발하여진 것으로서 유효하다. 2) 가사 피고에게 금고 임원에 대한 직접적 제재처분 권한이 없다고 할지라도, 피고의 제재처분은 적어도 ‘제재조치 요구’로서의 효력이 있으므로 여전히 유효하다. 3) 원고는 이 사건 금고의 이사장으로서 이 사건 금고의 인사규정, 여신업무규정 등에 위반하는 행위를 하였으므로, 제재사유가 인정되고 제재양정도 적정하다. 4. 판단 가. 원고에 대한 직접적 제재처분의 존재 여부 피고가 이 사건 제재지시를 하면서 이 사건 금고에게 원고에 대한 직무정지의 효력이 제재지시서 도달과 동시에 발생한다고 통보한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 제재지시는 피고의 원고에 대한 ‘직무정지 6월’의 제재처분으로서의 성격을 가진다고 봄이 타당하다. 나. 피고의 원고에 대한 직접적인 제재처분 권한이 인정되는지 여부 살피건대, 앞서 든 증거들 및 을 제1, 2, 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 금고의 임원인 원고에 대하여 직접적 제재처분을 할 권한이 없다고 봄이 상당하다. 1) 새마을금고법 제79조 제7항은 금고에 대한 감독·검사 결과에 따른 피고 회장(이하 관련 법령 및 규정상 피고와 피고 회장을 모두 ‘피고’라고만 한다)의 금고에 대한 조치 또는 조치 요구에 관해 규정하면서, 같은 법 제74조의2 및 제74조의3 제1항을 준용하고 있다. 그런데 위 준용규정에 따르면, 피고는 ‘금고의 임직원’이 위 법 또는 위 법에 따른 명령이나 정관으로 정한 절차나 의무를 이행하지 아니한 경우 ‘금고로 하여금’ 관련 임직원에 대하여 일정한 제재조치(이 사건에서 문제되는 임원에 대한 직무정지를 포함한다)를 하게 할 수 있고(제74조의2 제1항), ‘금고’가 위 법 또는 위 법에 따른 명령을 위반하여 건전한 운영을 해칠 수 있다고 인정하는 경우에는 ‘금고에 대하여’ 일정한 제재조치를 할 수 있다(제74조의3 제1항). 위와 같은 문언의 형식 및 체계에 비추어 볼 때 새마을금고법 제79조 제7항은, ① 금고의 위법행위 등에 관하여는 같은 법 제74조의3 제1항을 준용하여 피고가 직접 금고에 대하여 제재조치를 할 수 있고, ② 금고 임직원의 위법행위 등에 관하여는 같은 법 제74조의2를 준용하여 금고에 대하여 관련 임직원에 대한 제재조치를 할 것을 요구할 수 있다고 규정한 것으로 해석되므로, 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한이 있다고 보기는 어렵다. 2) 피고는, 개정 전 새마을금고법 제79조는 피고에게 ‘금고에 대하여 금고 임직원에 대한 제재조치를 할 것을 요구할 권한’ 뿐만 아니라 ‘금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한’까지 부여하고 있었는데, 새마을금고법이 위와 같은 직접적 제재처분의 근거 규정을 삭제한 것은 법률 개정 과정상의 실수임이 명백하므로, 피고는 여전히 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들, 즉 ① 위 개정 당시 새마을금고법 제79조의 제목도 ‘중앙회의 지도감독’에서 ‘중앙회의 금고에 대한 지도·감독’으로 개정된 점, ② 새마을금고법 일부개정법률안 검토보고서(을 제1호증)에 의하면, 당시 다른 상호금융기관에 관한 근거법인 농업협동조합법, 수산업협동조합법, 신용협동조합법에서도 중앙회의 권한으로 ‘단위 조합에게 단위 조합 임직원에 대한 제재조치를 요구할 권한’만을 규정하고 있었고, 이러한 유사 기관에 관한 규율 내용도 고려하여 위와 같은 새마을금고법의 개정이 이루어진 것으로 보이는 점, ③ 새마을금고법은 제79조 제8항에서 금고가 피고로부터 소속 임직원에 대한 제재처분을 요구받은 경우 그에 따른 조치기한을 2개월로 정하고 제74조의3 제2항 제6호에서 위 기한 내에 조치를 이행하지 아니한 경우 금고의 설립인가를 취소할 수 있도록 하는 간접적인 강제수단을 마련하고 있어, 피고가 금고 임직원을 직접 제재하지 못한다고 하여 피고의 금고에 대한 지도·감독권이 형해화된다고 보기 어려운 점, ④ 횡령·배임 등 범죄로 형사기소된 임직원이나 겸직금지의무를 위반한 임원에 대하여는 제79조의4에서, 경영지도상 필요한 경우에는 제80조 제3항 및 제6항에서 각 별도로 피고에게 직접 금고의 임원에 대한 직무를 정지할 수 있는 권한을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 새마을금고법이 피고의 금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분의 근거 규정을 삭제한 것이 법률 개정 과정에서의 실수임이 명백하다고 보기는 어렵다. 3) 피고는, 제재처분 대상 임원에 대한 청문 절차를 규정한 새마을금고법 제83조가 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한이 있음을 전제로 하고 있으므로, 위 조항의 해석에 의하더라도 피고는 금고 임원에 대해 제재처분을 할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 새마을금고법 제83조는 ‘피고는 제79조 제7항에서 준용하는 제74조의2 제1항 제1호에 따라 관계 임원의 개선·직무정지를 명하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 그 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다’고 정하여, 임원에 대한 제재처분이 새마을금고법 제79조 제7항, 즉 ‘피고가 금고에게 임원에 대한 제재조치를 요구할 권한’에 기하여 이루어지는 것임을 명시하고 있다. 또한 위 제83조에서 규정한 청문 절차가 반드시 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 하는 경우에만 상정 가능한 절차라고 볼 수는 없고, 금고에 직무정지 제재처분을 요구하기에 앞서 직접적 이해당사자인 관계 임원에게 의견진술과 변명의 기회를 보장하기 위한 절차로 충분히 이해될 수 있다. 따라서 위 제83조가 반드시 ‘피고의 금고 임원에 대한 제재처분 권한’을 전제로 한 것이라고는 보기 어렵다. 4) 피고는, 피고의 정관 제73조 제3항이 ‘피고는 금고에 대한 감독·검사 결과에 따라 그 금고 및 임직원에 대하여 다음 각 호의 조치 또는 조치 요구를 할 수 있다’라고, 같은 항 제1호에서 ‘법 제74조의2 제1항에 따른 관련 임직원에 대한 조치 또는 조치 요구’라고 각 규정하고 있으므로 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 부여한 것이라고 주장한다. 그러나 위 정관 제73조 제1항이 ‘피고는 법 제79조의 규정에 의하여 금고를 지도·감독한다’라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 위 정관 조항은 새마을금고법이 정한 피고의 권한을 구체화하거나 재확인한 것에 불과한 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 새마을금고법이 피고로 하여금 자신의 소속이 아닌 금고 임직원에 대해서까지 직접 제재처분을 할 수 있도록 권한을 부여한 규정을 삭제한 이상, 비록 자치법규인 정관에 여전히 그러한 규정이 존재한다고 할지라도 그러한 사정만으로 피고에게 법률이 정한 범위를 넘어서 위와 같은 권한이 부여된 것으로 볼 수는 없다. 5) 피고는 또 이 사건 금고의 정관상 금고에서 자체적으로 임원에 대해 제재처분을 할 수 있다는 규정이 존재하지 않는다는 점을 들어 개정된 새마을금고법에 의하더라도 피고가 직접 금고의 임직원에 대한 제재조치를 할 수 있다고 주장하나, 관련 법령이 개정된 이상 그에 상응한 정관의 규정을 갖추는 것이 합당한 순서라 할 것이고, 자치법규인 이 사건 금고 정관에 그에 관한 규정이 존재하지 않는다는 사정이 상위법령을 그 문언과 달리 해석하여야 할 근거가 된다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 제재처분이 피고의 이 사건 금고에 대한 ‘제재조치 요구’로서의 효력이 있는지 여부 살피건대, 앞서 든 증거들 및 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 피고의 2019. 12. 6.자 일반검사결과 시정지시서(갑 제1호증)에 원고에 대한 징계양정이 ‘직무정지 6월’로 특정되었고, ‘임원에 대한 직무정지는 해당 시정지시서가 (이 사건 금고에) 도달과 동시에 효력이 발생한다’고 기재되어 있는 사실, ② 2019. 12. 11. 개최된 이 사건 금고의 임시이사회 의사록(을 제4호증의 1)에 의하면, 위 이사회에서 피고의 원고에 대한 제재지시서 문서 접수일인 2019. 12. 6. 즉시 이 사건 금고 정관에 따라 부이사장이 이사장의 직무를 대행하고 있음을 전제로 부이사장이 그대로 이사장의 직무대행자로 의결된 점, ③ 원고의 인사기록카드에 이 사건 직무정지명령일인 2019. 12. 6. 직무정지 6월의 징계를 받은 것으로 기록되어 있는 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건 제재지시는 그 도달과 동시에 이 사건 금고에서의 별도의 절차를 거침이 없이 원고에게 그 효력이 발생한 것으로 보이므로 원고에 대한 직접적 제재처분으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. [가사 이 사건 제재지시가 피고의 이 사건 금고에 대한 제재조치 요구에 해당된다고 할지라도, 이 사건 금고가 위 제재조치 요구에 따른 필요한 조치로서 원고에 대하여 별도로 직무정지명령을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 제재지시에 기하여 발하여진 원고에 대한 직무정지명령은 여전히 무효이다.] 라. 소결 따라서 피고가 2019. 12. 6. 원고에 대하여 한 직무정지 6월의 제재처분은 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 무효이고, 피고가 이를 다투는 이상 확인의 이익도 인정된다(위 처분이 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 무효인 이상, 그 징계사유의 존부 및 재량권의 일탈·남용 여부에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다). 5. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김현석(재판장) 한혜진 신승아

임료/유류분

2016다210498

선고

대법원

민사

판결

[1] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있는 경우, 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고서 하였는지와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되는지 여부(적극) [2] 상속분 양도의 의미 및 공동상속인이 다른 공동상속인에게 무상으로 자신의 상속분을 양도한 경우, 그 상속분이 양도인 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되는지 여부(적극)

[1] 유류분에 관한 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 ‘특별수익자의 상속분’에 관하여 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 정하고 있다. 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않으므로, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다. [2] 상속분 양도는 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 뜻한다. 공동상속인이 다른 공동상속인에게 무상으로 자신의 상속분을 양도하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유류분에 관한 민법 제1008조의 증여에 해당하므로, 그 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다. 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다. 이러한 유류분제도의 입법 목적과 민법 제1008조의 취지에 비추어 보면, 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 증여에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 피상속인의 재산처분행위의 법적 성질을 형식적ㆍ추상적으로 파악하는 데 그쳐서는 안 되고, 재산처분행위가 실질적인 관점에서 피상속인의 재산을 감소시키는 무상처분에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 다른 공동상속인으로부터 상속분을 양수한 공동상속인은 자신이 가지고 있던 상속분과 양수한 상속분을 합한 상속분을 가지고 상속재산분할 절차에 참여하여 그 상속분 합계액에 해당하는 상속재산을 분배해 달라고 요구할 수 있다. 따라서 상속분에 포함된 적극재산과 소극재산의 가액 등을 고려할 때 상속분에 재산적 가치가 있다면 상속분 양도는 양도인과 양수인이 합의하여 재산적 이익을 이전하는 것이라고 할 수 있다. 상속재산분할이 상속이 개시된 때 소급하여 효력이 있다고 해도(민법 제1015조 본문), 위와 같이 해석하는 데 지장이 없다.

[1] 민법 제1008조, 제1112조, 제1113조, 제1114조, 제1118조 / [2] 민법 제1008조, 제1015조, 제1112조, 제1113조, 제1118조

[1][2] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904) / [2] 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2179 판결(공2006상, 724), 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정(헌공163, 821)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 2. 3. 선고 2015나40905 판결 【주 문】 원심판결 중 유류분 반환청구와 유류분 부족액 관련 부당이득 반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 소외 2와 혼인하여 그 사이에 자녀로 원고, 피고, 소외 3, 소외 4, 소외 5를 두었다. 소외 1은 1980. 5. 21. 사망하였고, 소외 2는 2011. 9. 6. 사망하였다. 나. 소외 1의 사망 당시 상속재산은 이 사건 아파트뿐이다. 다. 피고는 2013. 10. 21. 원고를 비롯하여 다른 공동상속인을 상대로 소외 1의 상속재산에 관하여 상속재산분할 심판을 청구하였다(서울가정법원 2013느합30053호). 소외 2는 그 심판청구 전인 2011. 5.경 피고에게 자신의 상속분 6/25을 무상으로 양도하였고, 소외 4는 2014. 2.경 피고에게 자신의 상속분 4/25를 무상으로 양도하였다(이하 소외 2의 상속분 양도를 ‘이 사건 상속분 양도’라 한다). 라. 위 법원은 2014. 4. 3. 피고의 최종 상속분은 16/25(= 피고의 원래 상속분 6/25 + 소외 2의 상속분 6/25 + 소외 4의 상속분 4/25)이 되었다고 판단하고, 이 사건 아파트는 피고의 소유로 하고 피고가 다른 공동상속인들에게 정산금을 지급하도록 하는 상속재산분할 심판을 하였다. 상속재산분할 심판에 대한 원고 등의 항고가 2014. 11. 4. 기각되고(서울고등법원 2014브212호), 원고 등의 재항고도 2015. 2. 3. 기각되어(대법원 2014스419호), 상속재산분할 심판이 그대로 확정되었다. 2. 유류분 반환청구 가. 이 사건 음성군 토지 원심은, 이 사건 음성군 토지는 원고가 피상속인인 소외 2로부터 증여받았으므로 소외 2의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정의 기초재산에 포함된다고 판단하여 원고가 이 사건 음성군 토지를 소외 2에게 명의신탁하였다는 원고의 주장을 배척하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이 사건 상속분 양도 (1) 무상의 상속분 양도를 유류분에 관한 민법 제1008조의 증여로 볼 수 있는지 여부 유류분에 관한 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 ‘특별수익자의 상속분’에 관하여 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 정하고 있다. 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않으므로, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 상속분 양도는 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 뜻한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2179 판결 참조). 공동상속인이 다른 공동상속인에게 무상으로 자신의 상속분을 양도하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유류분에 관한 민법 제1008조의 증여에 해당하므로, 그 상속분은 양도인의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정 참조). 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 이러한 유류분제도의 입법 목적과 민법 제1008조의 취지에 비추어 보면, 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 증여에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 피상속인의 재산처분행위의 법적 성질을 형식적ㆍ추상적으로 파악하는 데 그쳐서는 안 되고, 재산처분행위가 실질적인 관점에서 피상속인의 재산을 감소시키는 무상처분에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 다른 공동상속인으로부터 상속분을 양수한 공동상속인은 자신이 가지고 있던 상속분과 양수한 상속분을 합한 상속분을 가지고 상속재산분할 절차에 참여하여 그 상속분 합계액에 해당하는 상속재산을 분배해 달라고 요구할 수 있다. 따라서 상속분에 포함된 적극재산과 소극재산의 가액 등을 고려할 때 상속분에 재산적 가치가 있다면 상속분 양도는 양도인과 양수인이 합의하여 재산적 이익을 이전하는 것이라고 할 수 있다. 상속재산분할이 상속이 개시된 때 소급하여 효력이 있다고 해도(민법 제1015조 본문), 위와 같이 해석하는 데 지장이 없다. (2) 이 사건에 대한 판단 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 이 사건 상속분 양도는 특별한 사정이 없는 한 민법 제1008조의 특별수익에 해당하므로, 그 상속분은 소외 2의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다. 그런데도 원심은 피고가 이 사건 상속분을 양수한 다음 상속재산분할 심판을 거쳐 이 사건 아파트의 단독소유자가 되었으므로, 소외 1로부터 직접 이 사건 아파트를 승계받은 것이지 피상속인인 소외 2로부터 증여받은 것이 아니라는 이유로 이 사건 상속분은 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함되지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 상속분 양도와 특별수익, 유류분 산정을 위한 기초재산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 부당이득 반환청구 가. 원고의 상속분 관련 부당이득 반환청구 원심은 피고가 이 사건 아파트의 점유ㆍ사용으로 인한 과실을 수취할 권원이 있다고 믿었고 그와 같이 믿은 데 정당한 근거가 있다고 판단하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 선의 점유자의 과실수취권 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원고의 유류분 부족액 관련 부당이득 반환청구 원심은 피상속인인 소외 2가 피고에게 양도한 이 사건 상속분이 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함되지 않는다는 전제에서 원고의 유류분 부족액이 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 소외 2가 피고에게 양도한 이 사건 상속분은 소외 2의 사망으로 인한 상속에서 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함된다고 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원심판결 중 유류분 반환청구와 유류분 부족액 관련 부당이득 반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대부료반환

2019다269385

선고

대법원

민사

판결

주택재건축조합이 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유ㆍ사용하는 경우, 대부계약에 따른 대부료를 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 구 도시 및 주거환경정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제32조 제1항 제3호는 ‘사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 도로법 제61조의 규정에 의한 도로의 점용허가를 받은 것으로 본다.’라고 정하고, 같은 조 제6항은 “정비사업에 대하여 제1항이나 제2항에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시ㆍ도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료와 해당 국유지ㆍ공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료를 면제한다.”라고 정하고 있다. 구 도시정비법 제32조 제6항의 문언 해석과 구 도시정비법 관련 규정들을 종합하면, 도로가 용도폐지로 일반재산이 된 경우에 용도가 폐지되기 이전에 의제된 점용허가의 효력은 소멸되어 대부계약 체결의 대상이 된다. 주택재건축조합이 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유ㆍ사용하는 경우 대부계약에 따른 대부료를 지급해야 하고, 대부료에 대해서는 구 도시정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수는 없다.

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호(현행 제57조 제1항 제4호 참조), 제6항(현행 제57조 제7항 참조), 제65조 제2항(현행 제97조 제2항 참조), 제4항(현행 제97조 제5항 참조), 도시 및 주거환경정비법 제97조 제7항, 부칙(2017. 2. 8.) 제1조, 공유재산 및 물품 관리법(2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제3항, 제19조 제1항, 제20조 제1항, 제22조 제1항, 제28조 제1항, 제32조 제1항, 제33조 제2항

대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두6612 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결

【원고, 상고인】 ○○○○아파트주변지구주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 나라 담당 변호사 고준우 외 1인) 【피고, 피상고인】 안양시 (소송대리인 변호사 최재무) 【원심판결】 수원지법 2019. 8. 22. 선고 2018나63716 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 안양시 (주소 1 생략) 일원에서 주택재건축정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행할 목적으로 설립된 주택재건축정비사업조합이다. 피고는 2014. 11. 7. 원고에 대하여 이 사건 사업의 사업시행인가를 하였고 같은 날 이를 고시하였다. (2) 피고는 원고에게 2016. 11. 30. 안양시 (주소 2 생략) 도로 3,407.8㎡ 중 3,226.8㎡(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)에 관한 대부계약 체결 신청을 예상 대부료 금액과 함께 안내하였다. 원고는 2016. 12. 21. 피고와 2016. 7. 8.부터 2019. 3. 31.까지 이 사건 도로를 대부하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고는 2016. 12. 26. 원고에게 이 사건 대부계약에 따라 이 사건 도로에 관하여 2016년분 대부료 33,858,980원과 2017년분 대부료 70,013,490원 합계 103,872,470원의 대부료 납부를 고지하였다. 원고는 2017. 1. 20. 피고에게 위 대부료를 모두 납부하였다. (3) 한편 피고는 사업시행인가를 할 때 이 사건 도로에 관하여 구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항에 따른 무상양도 대상인 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설’로 지정하였다. (4) 원고는 구 도시정비법 제32조 제1항 제3호, 제6항에 따라 사업시행인가에 의하여 이 사건 도로의 사용에 따른 사용료 또는 점용료가 면제되므로 대부료 역시 면제된다는 전제에서 다음과 같이 주장한다. 주위적으로, 이 사건 대부계약은 강행규정 위반 또는 불공정한 법률행위로 무효이므로 피고는 지급받은 대부료를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 예비적으로, 피고 공무원들이 변상금을 부과할 예정이라며 이 사건 대부계약의 체결을 강요하여 대부료를 납부한 것이므로 피고 공무원들의 행위는 불법행위에 해당하고 피고는 국가배상법에 따라 대부료에 해당하는 손해를 배상해야 한다. 나. 쟁점은 구 도시정비법상 주택재건축조합이 그 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유ㆍ사용하는 경우 대부료를 지급해야 하는지 여부이다. 2. 대부료 지급의무 발생 여부 가. 구 도시정비법 제32조 제1항 제3호는 ‘사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 도로법 제61조의 규정에 의한 도로의 점용허가를 받은 것으로 본다.’라고 정하고, 같은 조 제6항은 “정비사업에 대하여 제1항이나 제2항에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시ㆍ도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료와 해당 국유지ㆍ공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료를 면제한다.”라고 정하고 있다. 나. 구 도시정비법 제32조 제6항의 문언 해석과 구 도시정비법 관련 규정들을 종합하면, 도로가 용도폐지로 일반재산이 된 경우에 용도가 폐지되기 이전에 의제된 점용허가의 효력은 소멸되어 대부계약 체결의 대상이 된다. 주택재건축조합이 그 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유ㆍ사용하는 경우 대부계약에 따른 대부료를 지급해야 하고, 대부료에 대해서는 구 도시정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수는 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 어떠한 법률 규정에서 사용된 용어에 관하여 법률의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 해당 법률 내의 다른 규정들이나 다른 법률과의 체계적 관련성 또는 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). (2)「공유재산 및 물품 관리법」(2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공유재산법’이라 한다)은 공유재산에 관해서 다음과 같이 정하고 있다. 공유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분하고(제5조 제1항), 행정재산 외의 모든 공유재산을 일반재산으로 정한다(제5조 제3항). 행정재산에 관해서는 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여ㆍ신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하고 이에 사권을 설정하지 못하도록 하여 처분 등을 제한한다(제19조 제1항 본문). 다만 지방자치단체의 장이 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 않는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있고 그 사용ㆍ수익을 허가하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수한다(제20조 제1항, 제22조 제1항). 한편 일반재산에 관해서는 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여ㆍ신탁하거나 사권을 설정할 수 있으며, 법령이나 조례로 정하는 경우에는 현물출자 또는 대물변제를 할 수 있고(제28조 제1항), 대부계약을 체결하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 대부료를 징수한다(제32조 제1항). 이러한 공유재산법 규정에 따르면, 일반재산은 행정재산과 달리 사용ㆍ수익허가의 대상이 될 수 없고 대부계약의 대상이 될 뿐이다. 그리고 행정재산이라 하더라도 공용폐지가 되면 행정재산으로서의 성질을 상실하여 일반재산이 되므로, 그에 대한 공유재산법상의 제한이 소멸되며, 강학상 특허에 해당하는 행정재산의 사용ㆍ수익에 대한 허가는 그 효력이 소멸한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두6612 판결 참조). (3) 주택재건축사업의 정비구역 내의 기존 도로 용도를 폐지하고 재건축아파트의 부지 등 일반재산으로 사용하면 도로법이 정한 도로로서의 기능을 상실하게 되므로 이에 대한 점용허가는 더 이상 불가능하고, 일반재산에 관하여 대부계약을 체결하고 그에 기초하여 대부료를 징수하는 절차를 거치는 대신 관리청의 처분에 따라 일방적으로 점용료를 부과할 수는 없다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결 참조). (4) 공유재산법 제33조 제2항은 “다른 법률에 따른 사용료 또는 점용료의 납부대상인 행정재산이 용도폐지 등의 사유로 이 법에 따른 대부료 납부대상으로 된 경우 그 대부료 산출에 관하여는 제1항을 준용한다.”라고 정하고 있어 행정재산이 용도폐지 등의 사유로 일반재산이 되면 대부료 납부대상이 됨을 전제로 하고 있다. (5) 한편 구 도시정비법 제65조 제2항은 전단에서 신설 정비기반시설의 국가 또는 지방자치단체의 무상귀속을, 후단에서 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 무상양도를 정하고 있다. 같은 조 제4항은 “당해 정비기반시설은 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다.”라고 정하고 있어 사업시행자가 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설을 무상양도받는 시기는 사업시행인가를 한 때가 아닐 뿐만 아니라, 사업시행자에게 사업시행기간 동안 위 정비기반시설을 무상으로 사용할 수 있는 권리가 있다고 보기도 어렵다. (6) 구 도시정비법이 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되면서 제97조 제7항에 “제1항 및 제2항에 따라 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 경우 정비사업의 시행 기간 동안 해당 시설의 대부료는 면제된다.”라는 규정이 신설되었는데, 이는 위 규정 신설 전에는 대부료가 부과되었음을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다. 부칙에서 위 신설 조항의 소급적용에 대한 명확한 경과규정을 두지 않았으므로 부칙 제1조에 따른 개정법의 시행일인 공포 후 1년이 지난 날인 2018. 2. 9. 이후에만 위 신설 규정이 적용된다. 3. 이 사건에 대한 판단 가. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 도로의 경우 원고가 사업시행인가ㆍ고시를 받은 2014. 11. 7. 도로로서의 용도가 폐지되어 일반재산이 되었고 이에 대한 점용허가나 그에 따른 구 도시정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 여지가 없다. 따라서 원고는 이 사건 사업의 시행을 위해 피고와 이 사건 도로 부지에 대한 대부계약을 체결할 수밖에 없고 그에 따라 대부료를 지급할 의무가 있다. 나. 원심은 원고가 이 사건 도로를 정당하게 사용하기 위해서는 피고와 대부계약을 체결하고 대부료를 지급해야 한다고 판단하면서 원고의 주위적ㆍ예비적 주장을 모두 배척하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

배임

2020도3514

선고

대법원

형사

판결

[1] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 [2] 채무자가 채권양도담보계약에 따라 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’를 부담하는 경우, 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항

[1][2] 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결(공2020상, 723) / [1] 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결(공2020하, 1429), 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결(공2020하, 1905) / [2] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결(공2011상, 1223)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 천효재 【원심판결】 서울서부지법 2020. 2. 13. 선고 2019노1557 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 나. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 금전채권채무의 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 등 참조). 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우에도 마찬가지이다. 채권양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’ 등은 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하며, 채권양도담보계약의 체결에도 불구하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 피담보채권인 금전채권의 실현에 있다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 2. 원심은, 피고인이 피해자에게 3억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보 목적으로 이 사건 전세보증금반환채권 5억 원 중 2억 2,000만 원(기존에 설정되어 있던 전세권근저당의 실제 피담보채무액 2억 8,000만 원 제외)을 양도해 주기로 약정하였음에도, 그 양도의 통지를 하기 전에 제3자에게 채권최고액을 2억 3,500만 원으로 하는 전세권근저당권을 설정하여 주어 2억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 유죄로 판단하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 담보가치 유지·보전에 관한 사무가 채권양도담보계약에 따른 채무의 한 내용임을 넘어 피해자의 담보 목적 달성을 위한 신임관계에 기초한 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 전세보증금반환채권의 양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 제3자에게 전세권근저당권을 설정하여 주었다 하더라도, 피고인이 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

일반교통방해

2018도11349

선고

대법원

형사

판결

‘집회 및 시위에 관한 법률’에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하였으나 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 같은 법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우, 일반교통방해죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이때 집회 및 시위의 참가자에게 일반교통방해죄가 성립하기 위한 요건

형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조

대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결(공2008하, 1695), 대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결, 대법원 2019. 12. 13. 선고 2017도19737 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 이영직 외 3인 【원심판결】 수원지법 2018. 6. 28. 선고 2017노8417 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제6조 제1항 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없다. 그러므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는, 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그런데 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 집회 및 시위에 참가하였다고 하여, 그러한 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니다. 실제로 그 참가자가 위와 같이 신고된 범위의 현저한 일탈 또는 조건의 중대한 위반에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 그렇지 아니할 경우에는 그 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실 중 일반교통방해 부분의 요지는, 피고인은 2015. 3. 28. 서울 영등포구 여의대로 여의도공원 문화마당에서 ‘공적연금 개악 저지를 위한 공동투쟁본부’가 주최한 ‘국민연금 강화 및 공무원연금 개악저지 총력투쟁 결의대회’ 집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)에 참석한 후, 집회 참가자 5,000여 명과 공동하여 위 문화마당에서 나와 여의대로 차로상에서 행진하고 연좌하는 등의 방법으로 약 30여 분가량 육로의 교통을 방해하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 집회의 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위를 하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 집회는 전국공무원노동조합, 전국교직원노동조합 등 단체로 구성된 ‘공적연금 개악 저지를 위한 공동투쟁본부’에서 주최한 것으로, 2015. 3. 28. 14:00경 서울 여의도공원 문화마당에서 약 60,000명이 참가하여 결의대회를 진행한 후, 16:15경 집회 참가자 5,000여 명이 신고된 행진 경로가 아닌 마포대교 방면 진행방향의 여의대로 전 차로를 점거한 채 행진하였고, 16:35경에는 엘지트윈빌딩 앞 여의대로 양방향 전 차로상에 연좌한 채 17:07경까지 시위하였다. (2) 피고인은 전국공무원노조 ○○시지부 조합원으로 이 사건 집회에 참가하였을 뿐, 피고인이 이 사건 집회의 주최자 측과 관련이 있다거나 이 사건 집회의 신고 범위나 조건, 행진 계획 등을 사전에 알고 있었다고 볼 자료는 없다. (3) 검사가 제출한 채증사진에는 피고인이 다른 집회 참가자들과 함께 16:59경을 전후하여 시위에 참여하고 있는 모습이 촬영되어 있다. 한편 피고인은 검찰 조사 당시 시위 대열에서 피고인의 위치를 묻는 검사의 질문에 “통상적으로 지도부가 시위 대열의 제일 앞쪽에 위치하고 있었고, 시위 대열을 따라가다가 보니까 지도부 바로 뒤쪽에서 따라갔던 것 같습니다.”라고 진술하였다. (4) 그러나 피고인에 대한 채증사진으로는 피고인의 이 사건 집회에의 참가 경위나 관여 정도에 대해서 구체적으로 확인할 수 없고, 달리 피고인이 주도적으로 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였다는 증거가 없다. 이 사건 집회가 경찰과의 물리적 충돌이 없는 상태에서 비교적 평화롭게 진행되었던 점에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 집회에 참가하면서 신고 범위의 현저한 일탈이나 조건의 중대한 위반에 가담한다는 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다. (5) 원심은 시위 대열의 선두 쪽에 있었다는 피고인의 진술만으로, 당시 시위 대열이 여의대로에 진입할 당시 차량이 계속하여 통행 중이었고, 위 진입 부분에서 경찰 측의 불법집회에 대한 경고방송이 반복되고 있었던 사정상 피고인이 교통이 방해되고 있음을 알았거나 위 경고방송을 충분히 들을 수 있었을 것이라고 추측하였다. 그러나 여의대로는 왕복 10차로의 넓은 도로이고, 당시 5,000여 명의 집회 참가자들이 외치는 구호나 집회 주최 측의 방송 등으로 인하여 현장이 매우 소란스러웠을 것으로 보인다. 위와 같은 상황에서 피고인의 위 진술만으로, 피고인이 교통방해 상황이나 경고방송의 내용을 정확히 파악하여 사전신고내용에 배치되는 행진을 하고 있다는 사정을 인식하였을 것이라는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기도 어렵다. 나. 위와 같은 사실관계 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 집회에 단순 참가한 것으로 보일 뿐, 피고인이 이 사건 집회의 신고 범위를 현저히 일탈하거나 조건을 중대하게 위반하는 데에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였다거나 피고인에게 일반교통방해죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 일반교통방해죄, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

상표및상호사용금지[상호와 도메인이름의 반환과 사용금지를 구하는 사건]

2016다25393

선고

대법원

민사

판결

[1] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조에 따라 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구하는 자에게 ‘정당한 권원’이 있다고 인정하기 위한 요건 / 위 규정에서 정한 ‘부정한 목적이 있는 행위’에 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 않는 행위도 포함되는지 여부(적극) 및 부정한 목적이 있는지 판단하는 기준 [2] 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자가 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 침해할 우려가 있는 자를 상대로 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이를 판단하는 기준 [3] 상법 제23조 제1항에서 정한 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지 판단하는 기준 / 위 규정에서 정한 ‘부정한 목적’의 의미 및 이를 판단하는 기준 [4] 甲 주식회사의 대표이사와 乙이 체결한 자산매매계약 등에 따라 甲 회사가 사용하는 상호 ‘굿옥션’과 같은 명칭의 丙 주식회사가 설립되어 甲 회사의 유ㆍ무형 자산 일체를 인수받아 영업을 시작하였고, 甲 회사가 丙 회사에 이전한 도메인이름은 丁 앞으로 등록이전되어 丙 회사가 사용하고 있는데, 그 후 주주총회 특별결의 없이 체결한 위 계약이 무효라는 취지의 판결이 선고ㆍ확정되었으나, 丙 회사가 위 상호와 도메인이름을 계속 사용하고 있는 사안에서, 甲 회사의 丁에 대한 도메인이름 등록이전 청구와 丙 회사에 대한 도메인이름의 인터넷 웹사이트 주소 사용행위의 금지 및 상호사용금지 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조는 다음과 같이 부정한 목적으로 도메인이름 등의 등록 등을 금지하고 그 구제수단을 정하고 있다. 누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름 등을 등록ㆍ보유 또는 사용하여서는 안 된다(제1항). 정당한 권원이 있는 자는 이를 위반하여 도메인이름 등을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자가 있으면 법원에 그 도메인이름 등의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다(제2항). 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구하는 자에게 ‘정당한 권원’이 있다고 하려면, 도메인이름과 동일 또는 유사한 성명, 상호, 상표, 서비스표 그 밖의 표지(이하 ‘대상표지’라고 한다)를 타인이 도메인이름으로 등록하기 전에 국내 또는 국외에서 이미 등록하였거나 상당 기간 사용해 오고 있는 등으로 도메인이름과 사이에 밀접한 연관관계를 형성하는 한편, 도메인이름을 대가의 지급 없이 말소하게 하거나 이전을 받는 것이 정의 관념에 비추어 합당하다고 인정할 수 있을 만큼 직접적 관련성이 있고 그에 대한 보호 필요성도 충분하다는 사정이 있어야 한다. 또한 부정한 목적이 있는 행위는 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 행위뿐만 아니라 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 않는 행위도 포함한다. 이러한 부정한 목적이 있는지는 정당한 권원이 있는 자의 대상표지에 관한 인식도 또는 창작성의 정도, 도메인이름과 대상표지의 동일ㆍ유사성의 정도, 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용한 사람이 대상표지를 알고 있었는지 여부, 도메인이름을 판매ㆍ대여하여 경제적 이익을 얻고자 한 전력이 있는지 여부, 도메인이름에 의한 웹사이트의 개설과 웹사이트의 실질적인 운영 여부, 웹사이트상의 상품 또는 서비스업 등과 대상표지가 사용된 상품 또는 서비스업 등의 동일ㆍ유사성 또는 경제적 견련관계의 유무, 대상표지에 화체되어 있는 신용과 고객흡인력으로 인터넷 사용자들이 웹사이트로 유인되고 있는지 여부, 그 밖에 도메인이름의 등록ㆍ보유 또는 사용을 둘러싼 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조에 따르면 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 부정한 목적으로 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자에 대하여 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다. 나아가 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 이후 도메인이름을 직접 등록ㆍ보유 또는 사용하여 도메인이름에 관한 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 이때 위와 같은 행위의 금지 또는 예방 청구를 할 수 있는지는 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 위법성이 인정되는지 여부와 함께 침해가 이루어진 후에는 손해배상만으로 피해 회복의 실효성을 기대하기 어려운지 여부와 침해의 우려가 있는 행위를 금지 또는 예방함으로써 보호되는 권리자의 이익이 그로 인하여 발생하는 침해자의 손실보다 더 크다고 볼 수 있는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [3] 상법 제23조 제1항에서는 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다고 정하고 있다. 어떤 상호가 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지를 판단할 때에는 두 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 두 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는지를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 ‘부정한 목적’은 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭으로 표시된 타인의 영업으로 오인하게 하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등의 부정한 의도를 말한다. 부정한 목적이 있는지는 상인의 명성이나 신용, 영업의 종류ㆍ규모ㆍ방법, 상호 사용의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [4] 甲 주식회사의 대표이사와 乙이 체결한 자산매매계약 등에 따라 甲 회사가 사용하는 상호 ‘굿옥션’과 같은 명칭의 丙 주식회사가 설립되어 甲 회사의 유ㆍ무형 자산 일체를 인수받아 영업을 시작하였고, 甲 회사가 丙 회사에 이전한 도메인이름은 丁 앞으로 등록이전되어 丙 회사가 사용하고 있는데, 그 후 주주총회 특별결의 없이 체결한 위 계약이 무효라는 취지의 판결이 선고ㆍ확정되었으나, 丙 회사가 위 상호와 도메인이름을 계속 사용하고 있는 사안에서, 상호 ‘굿옥션’의 권리자인 甲 회사는 위 도메인이름에 대해 정당한 권원이 있고, 丁은 甲 회사가 위 도메인이름을 사용하여 영업하는 것을 방해하려는 부정한 목적으로 도메인이름을 자신의 명의로 등록이전하였다고 볼 여지가 있으며, 한편 丙 회사는 위 도메인이름을 자신의 인터넷 웹사이트 주소로 사용함으로써 甲 회사의 도메인이름에 관한 권리를 사실상 침해하고 있거나 침해할 우려가 있고, 나아가 丙 회사는 상호 ‘굿옥션’을 계속 사용함으로써 자신의 영업을 甲 회사의 영업으로 오인하게 하여 甲 회사에 손해를 가하고 자신은 부당한 이득을 얻으려는 부정한 목적이 있었다고 볼 여지가 있는데도, 甲 회사의 丁에 대한 도메인이름 등록이전 청구와 丙 회사에 대한 도메인이름의 인터넷 웹사이트 주소 사용행위의 금지 및 상호사용금지 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조 / [2] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조 / [3] 상법 제23조 제1항 / [4] 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조, 상법 제23조 제1항

[1] 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57661 판결(공2013하, 1749), 대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다216199 판결(공2017하, 1560) / [3] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결(공2016상, 337)

【원고, 상고인】 굿옥션 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 바이하우스) (소송대리인 법무법인 파트너 담당변호사 심정구) 【피고, 피상고인】 굿옥션 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김성한) 【원심판결】 대구고법 2016. 5. 18. 선고 2014나803 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원심판결 별지 목록 기재 각 도메인이름의 등록이전 청구 부분, 피고 굿옥션 주식회사에 대한 ‘원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 따른 문자 사용금지 및 간접강제 청구 중 위 각 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지와 간접강제 청구 부분’과 ‘상법 제23조의 상호사용금지청구권에 따른 문자 사용금지와 간접강제 청구 부분’을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 경매부동산 정보제공서비스 업무 등을 목적으로 2001. 7. 27. 설립된 회사이다. 나. 원고의 대표이사이던 소외 1은 2007. 8. 13. 소외 2와 다음과 같이 ‘법인주권 및 자산매매계약’(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. ① 소외 1과 그 배우자인 소외 3 명의로 소유하고 있던 원고의 주식 65%와 원고의 유ㆍ무형 자산 일체를 소외 2에게 21억 7,500만 원에 매도한다. ② 매매대금 지급방법은 소외 2가 원고의 부채 14억 2,500만 원을 인수하고 계약 당일 2억 원을 지급하며 2007. 8. 30.까지 잔액 5억 5,000만 원을 지급한다. 다. 이 무렵 원고와 소외 1은 주식회사 지지옥션의 경매정보 데이터베이스를 무단 복제하여 배포하였다는 공소사실로 형사재판을 받고 있었는데, 재판에서 원고와 소외 1의 유죄가 인정되면 주식회사 지지옥션이 원고에 대하여 손해배상을 청구할 염려가 있었다. 소외 2의 배우자인 소외 4(원심 변론종결 무렵 피고 회사의 대표이사였다)는 주식회사 지지옥션에 대한 손해배상 부담을 피하기 위해 소외 1에게 다음과 같은 제안을 하였다. 즉, 소외 2가 이 사건 매매계약 중 주식매수를 포기하는 조건으로 원고가 사용하는 상호와 같은 명칭으로 된 새로운 법인을 설립하고 그 법인에 원고의 자산을 양수하기로 하고 원고의 상호를 다른 것으로 변경하는 계약을 하자는 것이다. 소외 1이 소외 4의 제안을 받아들여 원고와 소외 2는 위와 같은 내용의 변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였다. 라. 원고는 2007. 8. 30. 이 사건 변경계약에 따라 상호를 ‘굿옥션 주식회사’에서 ‘주식회사 바이하우스’로 변경하였고, 소외 2는 같은 날 피고 굿옥션 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)를 설립하여 대표이사가 되었다. 피고 회사는 그 무렵 원고로부터 인터넷 경매정보 데이터베이스 등 원고의 유ㆍ무형 자산 일체를 인수받아 경매부동산 정보제공업을 시작하였다. 원고가 보유한 도메인이름도 이 사건 매매계약과 변경계약에서 무형 자산 중 하나로서 양도대상에 포함되었다. 원고가 피고 회사에 이전한 도메인이름 중 상당수는 2010. 8. 4.경부터 여러 차례에 걸쳐 소외 4의 아들인 피고 2 앞으로 등록이전을 하였다. 마. 원고의 다른 주주 소외 5는 소외 1이 자신의 동의 없이 원고의 자산을 매도한 사실을 뒤늦게 알고 원고의 대표이사로 취임한 다음 피고 회사와 소외 2를 상대로 이 사건 매매계약과 변경계약이 주주총회의 특별결의를 거치지 않아 무효임을 주장하며 피고 회사에 양도된 유ㆍ무형 자산에 대한 반환을 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서 원심은 제출된 증거에 비추어 원고가 자산을 매도하기 위한 주주총회 특별결의를 거쳤다고 판단하고 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 그러나 대법원은 증거의 신빙성에 의문이 있는데도 원심이 성급하게 주주총회 특별결의가 있었다고 인정한 것에는 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 사실인정을 하였거나 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다5810 판결). 환송 후 항소심은 원고가 주주총회 특별결의 없이 체결한 이 사건 매매계약과 변경계약이 무효임을 들어 피고 회사가 보유하고 있는 일부 도메인이름에 관하여 원고에게 등록이전절차를 이행하도록 하는 내용의 원고 일부 승소판결을 하였고(대구지방법원 2013. 2. 8. 선고 2012나11189 판결), 이 판결은 그 무렵 확정되었다. 바. 위 대법원 2012다5810 판결이 있을 무렵 원고는 피고들을 상대로 원고가 양도한 자산의 처분금지를 구하는 가처분 신청을 하였는데, 법원은 2012. 8. 27. 담보공탁을 조건으로 "피고 회사는 아직 피고 2에게 등록이전이 되지 않은 도메인이름을 포함한 유ㆍ무형 자산과 ‘굿옥션’이라는 상호를 제3자에게 처분해서는 안 되고, 피고 2는 2010. 8. 4.경 등록이전받은 도메인이름을 제3자에게 처분해서는 안 된다."라는 결정을 하였다(대구지방법원 2012. 8. 27. 자 2012카합279 결정). 사. 이러한 가처분결정에도 피고 회사는 피고 2에게 도메인이름의 등록이전을 계속하였는데, 대구지방법원 2013. 2. 8. 선고 2012나11189 판결에서 아직 피고 회사가 보유하고 있다고 인정되어 법원이 원고에게 등록이전을 명한 일부 도메인이름도 위 판결 선고를 전후로 피고 2에게 이전하였다. 현재 원심판결 별지 목록 기재 각 도메인이름(이하 ‘이 사건 도메인이름’이라 한다)은 모두 피고 2에게 등록되어 있다. 아. 원고는 2015. 11. 10. 상호를 ‘굿옥션 주식회사’로 다시 변경하였다. 2. 피고 2에 대한 도메인이름 등록이전청구 가. 「인터넷주소자원에 관한 법률」(이하 ‘인터넷주소법’이라 한다) 제12조는 다음과 같이 부정한 목적으로 도메인이름 등의 등록 등을 금지하고 그 구제수단을 정하고 있다. 누구든지 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 등 부정한 목적으로 도메인이름 등을 등록ㆍ보유 또는 사용하여서는 안 된다(제1항). 정당한 권원이 있는 자는 이를 위반하여 도메인이름 등을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자가 있으면 법원에 그 도메인이름 등의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다(제2항). 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구하는 자에게 ‘정당한 권원’이 있다고 하려면, 도메인이름과 동일 또는 유사한 성명, 상호, 상표, 서비스표 그 밖의 표지(이하 ‘대상표지’라고 한다)를 타인이 도메인이름으로 등록하기 전에 국내 또는 국외에서 이미 등록하였거나 상당 기간 사용해 오고 있는 등으로 도메인이름과 사이에 밀접한 연관관계를 형성하는 한편, 도메인이름을 대가의 지급 없이 말소하게 하거나 이전을 받는 것이 정의 관념에 비추어 합당하다고 인정할 수 있을 만큼 직접적 관련성이 있고 그에 대한 보호 필요성도 충분하다는 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57661 판결 등 참조). 또한 부정한 목적이 있는 행위는 정당한 권원이 있는 자로부터 부당한 이득을 얻는 행위뿐만 아니라 도메인이름의 등록을 방해하는 행위 등과 같이 부당한 이득과 직접 관련되지 않는 행위도 포함한다. 이러한 부정한 목적이 있는지는 정당한 권원이 있는 자의 대상표지에 관한 인식도 또는 창작성의 정도, 도메인이름과 대상표지의 동일ㆍ유사성의 정도, 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용한 사람이 대상표지를 알고 있었는지 여부, 도메인이름을 판매ㆍ대여하여 경제적 이익을 얻고자 한 전력이 있는지 여부, 도메인이름에 의한 웹사이트의 개설과 웹사이트의 실질적인 운영 여부, 웹사이트상의 상품 또는 서비스업 등과 대상표지가 사용된 상품 또는 서비스업 등의 동일ㆍ유사성 또는 경제적 견련관계의 유무, 대상표지에 화체되어 있는 신용과 고객흡인력으로 인터넷 사용자들이 웹사이트로 유인되고 있는지 여부, 그 밖에 도메인이름의 등록ㆍ보유 또는 사용을 둘러싼 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다216199 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 위에서 본 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 살펴보면, 상호 ‘굿옥션’의 권리자인 원고는 이 사건 도메인이름에 대해 정당한 권원이 있고, 피고 2는 원고가 이 사건 도메인이름을 사용하여 영업하는 것을 방해하려는 부정한 목적으로 이 사건 도메인이름을 자신의 명의로 등록이전하였다고 볼 여지가 있다. (1) 이 사건 매매계약과 변경계약이 무효이므로 ‘굿옥션’이라는 상호를 사용하여 영업을 하였던 원고는 상호 ‘굿옥션’에 대한 권리자로 볼 수 있다. (2) 이 사건 도메인이름의 대부분은 원고가 이 사건 매매계약과 변경계약으로 피고 회사에 등록이전한 것으로서 이 사건 매매계약과 변경계약 전에는 원고가 자신의 영업에 사용하였다. 이 사건 도메인이름은 ‘굿옥션’과 ‘좋은경매’라는 단어를 직접 사용하거나 응용한 것으로 대부분 원고의 상호 ‘굿옥션’과 동일하거나 유사하다. (3) 피고 2는 이 사건 도메인이름을 자기 앞으로 등록했지만 피고 회사로 하여금 이 사건 도메인이름을 사용하도록 하였다. (4) 피고 2는 피고 회사로부터 2010. 8. 4.부터 여러 차례에 걸쳐 도메인이름의 등록이전을 받았다. 이 사건 매매계약과 변경계약이 무효이고 이에 따라 피고 회사에 대하여 도메인이름을 처분해서는 안 된다는 가처분결정과 원고에게 도메인이름을 반환하라는 대구지방법원 2013. 2. 8. 선고 2012나11189 판결 이후에도 피고 2에게 도메인이름 등록이전이 계속되었다. 다. 원심으로서는 원고가 이 사건 도메인이름에 대하여 정당한 권원을 가지고 있는지, 피고 2가 이 사건 도메인이름을 등록이전받은 것에 부정한 목적이 있는지에 대하여 충분한 심리를 하여 원고의 피고 2에 대한 도메인이름 등록이전청구를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 인터넷주소법 제12조 제2항이 부정한 목적으로 도메인이름을 선점하는 이른바 ‘사이버스쿼팅(cybersquatting)’을 한 사람만을 대상으로 한다는 전제에서 이 사건 도메인이름이 이 사건 매매계약과 변경계약을 통하여 피고 2에게 등록이전된 것이라는 등의 사정만을 근거로 원고의 피고 2에 대한 도메인이름 등록이전청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 인터넷주소법 제12조에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기한 문자 사용금지와 간접강제 청구 가. 위에서 보았듯이 인터넷주소법 제12조에 따르면 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름 등의 등록을 방해하거나 부정한 목적으로 도메인이름을 등록ㆍ보유 또는 사용한 자에 대하여 도메인이름의 등록말소 또는 등록이전을 청구할 수 있다. 나아가 도메인이름에 관하여 정당한 권원이 있는 자는 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있거나 이후 도메인이름을 직접 등록ㆍ보유 또는 사용하여 도메인이름에 관한 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 우려가 있는 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 이때 위와 같은 행위의 금지 또는 예방 청구를 할 수 있는지는 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되는지 여부와 함께 그 침해가 이루어진 후에는 손해배상만으로 피해 회복의 실효성을 기대하기 어려운지 여부와 침해의 우려가 있는 행위를 금지 또는 예방함으로써 보호되는 권리자의 이익이 그로 인하여 발생하는 침해자의 손실보다 더 크다고 볼 수 있는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 이러한 법리에 비추어 위에서 본 사실관계를 살펴보면, 피고 회사는 원고의 이 사건 도메인이름에 관한 권리를 사실상 침해하고 있거나 침해할 우려가 있으므로 원고가 피고 회사를 상대로 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지와 간접강제를 청구할 수 있다고 볼 여지가 크다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 피고 회사는 이 사건 매매계약과 변경계약에 따라 이 사건 도메인이름을 원고로부터 이전받은 다음, 다시 피고 2에게 이전하여 이 사건 도메인이름의 등록명의자가 아니다. 그런데도 피고 회사는 이 사건 도메인이름을 자신의 인터넷 웹사이트 주소로 사용하고 있다. (2) 피고 회사가 비록 이 사건 도메인이름을 직접 등록ㆍ보유하며 사용한 것은 아니더라도 위와 같은 방법으로 이 사건 도메인이름을 자신의 인터넷 웹사이트 주소로 사용함으로써 원고의 도메인이름에 관한 권리를 침해하고 있다. 또한 원고의 피고 2에 대한 도메인이름 등록이전청구가 인정될 경우 피고 회사는 이 사건 도메인이름을 자신의 영업에 계속 사용하기 위하여 자신에게 등록이전을 할 우려도 상당히 높다. (3) 피고 회사가 피고 2를 통하여 이 사건 도메인이름을 사용하는 행위나 이 사건 도메인이름을 피고 2로부터 다시 등록이전을 받아 사용하는 행위를 금지하지 않는다면 원고로서는 이 사건 도메인이름을 사용하지 못하여 이 사건 매매계약과 변경계약 이전처럼 영업활동을 하지 못하는 상태가 계속될 우려가 있다. 이러한 상태의 제거 없이 피고 회사에 대하여 금전배상을 구하는 것만으로는 원고의 피해 구제의 실효성을 기대하기 어렵다. (4) 피고 회사는 도메인이름의 정당한 권원이 있는 자가 아니어서 도메인이름의 사용을 금지한다고 하더라도 피고 회사가 예상하지 못한 손해를 입을 것이라고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 원고의 도메인이름에 관한 권리는 대세효가 없는 채권 또는 그에 유사한 권리에 불과하다는 사정만을 근거로 피고 회사가 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지와 간접강제 청구를 인정하지 않았다. 원심판결에는 도메인이름에 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름 사용금지청구에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 다만 원고의 이 사건 도메인이름에 관한 권리는 이 사건 도메인이름의 등록과 사용 자체에 관한 것이므로 이 사건 도메인이름에 사용되는 ‘굿옥션’ 등의 문자를 인터넷 웹사이트 주소가 아닌 피고 회사의 전자우편 주소나 광고 또는 홍보의 수단으로 사용하는 행위는 이러한 권리를 침해하는 행위로 보기는 어렵다. 따라서 원고가 피고 회사에 대하여 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위 외의 다른 행위를 금지하는 청구는 인정하기 어렵다. 또한 원고는 피고 2에게도 이 사건 도메인이름의 사용금지를 구하고 있으나, 위에서 보았듯이 피고 2는 이 사건 도메인이름을 자기 앞으로 등록했지만 실질적으로 사용하고 있지 않으므로, 피고 2에 대해서는 등록이전청구를 인정하는 것으로 충분하고 사용금지를 인정할 필요는 없다. 그러므로 원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기초한 문자 사용금지와 간접강제 청구를 배척한 원심판결 중 피고 회사에 대하여 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지와 간접강제를 청구하는 부분을 제외한 나머지 부분은 판결 이유가 다소 적절하지 않지만 상고이유와 같이 원상회복청구권과 방해배제청구권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 판결 이유에 모순이 있는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상법 제23조의 상호사용금지청구권에 따른 문자 사용금지와 간접강제 청구 가. 상법 제23조 제1항에서는 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다고 정하고 있다. 어떤 상호가 ‘타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호’에 해당하는지를 판단할 때에는 두 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우로서 일반인이 두 업무의 주체가 서로 관련이 있는 것으로 생각하거나 또는 그 타인의 상호가 현저하게 널리 알려져 있어 일반인으로부터 기업의 명성으로 견고한 신뢰를 획득한 경우에 해당하는지 여부를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 ‘부정한 목적’은 어느 명칭을 자기의 상호로 사용함으로써 일반인으로 하여금 자기의 영업을 그 명칭으로 표시된 타인의 영업으로 오인하게 하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 타인에게 손해를 가하려고 하는 등의 부정한 의도를 말한다. 부정한 목적이 있는지는 상인의 명성이나 신용, 영업의 종류ㆍ규모ㆍ방법, 상호 사용의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다76635 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 위에서 본 사실관계와 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정을 살펴보면, 피고 회사는 원고가 사용 중이던 상호 ‘굿옥션’을 모방하여 사용한 것은 아니지만 이 사건 변경계약이 무효여서 원고에 귀속될 상호 ‘굿옥션’을 계속 사용함으로써 자신의 영업을 원고의 영업으로 오인하게 하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하고 자신은 부당한 이득을 얻으려는 부정한 목적이 있었다고 볼 여지가 있다. (1) 원고와 소외 2는 원고의 영업양도와 함께 원고의 상호인 ‘굿옥션’을 양도하기로 하는 이 사건 변경계약을 체결하였다. 이 사건 변경계약의 상호 양도약정에 따라 원고는 자신의 상호를 ‘굿옥션’에서 다른 상호로 변경하고 소외 2는 ‘굿옥션’이라는 상호로 피고 회사를 설립하였다. (2) 이 사건 변경계약은 무효이므로, 원고는 처음부터 상호 ‘굿옥션’에 대한 상호권이 있는 반면 피고 회사는 상호 ‘굿옥션’을 정당한 권리 없이 사용하고 있다고 보아야 한다. (3) 피고 회사는 원고 영업의 명칭으로 사용되어야 할 상호 ‘굿옥션’을 자기 영업의 명칭으로 사용함으로써 상호 ‘굿옥션’이 나타내야 할 영업과 실제 나타내고 있는 영업이 혼동되게 하였다. 이로써 피고 회사의 영업이 원고의 영업으로 오인하게 하는 결과를 불러왔다. 나아가 판결로 이 사건 변경계약이 무효임이 확정되고, 피고 회사가 소외 2로부터 양수한 상호 ‘굿옥션’이 원고에게 귀속되어야 한다는 사정을 알았는데도 반환 의사 없이 자기 영업의 명칭으로 계속 사용하며, 오히려 상호 ‘굿옥션’을 나타내는 이 사건 도메인이름을 피고 2에게 등록이전한 다음 사용하고 있다. 다. 그런데도 원심은 원고가 이 사건 변경계약으로 상호 ‘굿옥션’을 포기하고 피고 회사에 사용하게 하였다는 사정에 중점을 두어 피고 회사가 자신의 영업을 원고의 영업으로 오인시킬 목적으로 원고의 상호를 사용하였다고 인정하기에 부족하고 피고 회사에 부정한 목적이 있다고 볼 수 없다고 보아 원고의 상법 제23조에 따른 상호사용금지청구와 간접강제 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 상법 제23조에 관한 법리를 오해하여 피고 회사가 상호 ‘굿옥션’을 사용하는 것이 원고의 영업으로 오인할 정도인지, 상호 ‘굿옥션’을 사용함으로써 자신은 부당한 이득을 얻고 원고에게는 손해를 가하려는 등의 부정한 목적이 있었는지에 대한 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 다만 피고 2는 상호 ‘굿옥션’을 사용하는 자가 아니므로 피고 2에 대하여 상법 제23조에 따른 상호사용금지와 간접강제 청구를 인정하지 않은 원심판결이 부당하다는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 5. 부정경쟁행위 등의 금지청구권에 따른 문자 사용금지와 간접강제 청구 원심은 원고의 상호가 국내에 널리 인식되어 있다고 보기 어렵다는 이유로「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)에 따른 부정경쟁행위 등의 금지청구권에 기초한 문자 사용금지와 간접강제 청구를 인정하지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유와 같이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 ‘국내에 널리 인식된 상호’에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 결론 원심판결 중 피고 2에 대한 이 사건 도메인이름의 등록이전청구 부분, 피고 회사에 대한 원상회복청구권 또는 방해배제청구권에 기한 문자 사용금지와 간접강제 청구 중 이 사건 도메인이름을 인터넷 웹사이트 주소로 사용하는 행위의 금지와 간접강제를 청구하는 부분과 상법 제23조의 상호사용금지청구권에 따른 문자 사용금지와 간접강제 청구 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

건물인도

2021나18831

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 우원 담당변호사 김도환) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광야 담당변호사 선종문) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 3. 12. 선고 2020가단5199201 판결 【변론종결】 2021. 6. 24. 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 원고에게 별지 기재 건물 중 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈎부분 20㎡를 인도하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 판결 이유는 제1심판결 3면 9행의 ”2020. 7. 31. 개정 주택임대차보호법“을 ”주택임대차보호법(2020. 7. 31. 법률 제17470호로 개정된 것, 이하 ’개정법‘이라 한다)”으로, 3면 10행의 “주택임대차보호법”을 “개정법”으로, 3면 10행의 ”임대차기간의“를 ”임대차기간이“로, 3면 11행의 “2개월”을 “1개월[구 주택임대차보호법(2020. 7. 31. 법률 제17470호로 개정되기 전의 것)이 2020. 12. 10. 시행되면서 2개월로 개정되었다]”로, 4면 3행의 ”2개월“을 ”1개월“로 각 고치고, 제1심판결 4면 5행 다음에 아래 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 【추가하는 부분】 ○ 『피고들은, 피고들이 임대차기간 만료일(2020. 8. 15.) 6개월 전부터 1개월 전 사이인 2020. 5.경부터 여러 차례 원고에게 임대차계약의 갱신을 요구하였고, 개정법 부칙 제2조 제1항에 의하면 개정법 제6조의3 개정규정은 개정법 시행 당시 존속 중인 임대차에 대하여도 적용되므로, 피고들의 위와 같은 갱신요구권 행사로 임대차계약이 2022. 8. 15.까지 갱신되었다고 주장한다. 을 제15호증의 기재에 의하면, 피고 2가 임대차기간 만료일(2020. 8. 15.) 6개월 전부터 1개월 전 사이인 2020. 7. 9. 원고에게 임대차계약 갱신을 요구한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 개정법 제6조의3 제1항이 규정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인의 일방적 의사표시에 의하여 임대차계약갱신의 효과가 발생하는 형성권에 해당하고, 개정법이 시행됨으로써 비로소 인정되는 임차인의 권리이다. 따라서 피고 2가 개정법 시행 전인 2020. 7. 9. 원고에게 계약갱신을 요구한 것은 사실행위에 불과하고 2020. 7. 31. 시행된 개정법 제6조의3 제1항의 계약갱신요구권(임대차계약갱신의 효과가 발생하는 형성권)을 행사한 것으로 평가할 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다. 』 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각한다. [별지 생략] 판사 당우증(재판장) 최정인 김현석

이혼등

2020르11795

선고

인천가정법원

가사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스에이치 담당변호사 장아람 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이우만) 【사건본인】 사건본인 【제1심판결】 인천가정법원 부천지원 2020. 8. 19. 선고 2019드단105293 판결 【변론종결】 2021. 5. 28. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고와 피고는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 3,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 사건본인의 친권자 및 양육자로 피고를 지정한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 원고의 항소이유는 제1심법원에서의 주장과 크게 다르지 않고, 원고가 제1심법원 및 이 법원에 제출한 증거를 다시 한번 살펴보더라도 제1심법원의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결문의 기재와 같으므로, 가사소송법 제12조, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김형작(재판장) 강란주 장현석

건물인도

2021가단101688

선고

수원지방법원 안양지원

민사

판결

【원 고】 주식회사 동양저축은행 (소송대리인 법무법인 누리 담당변호사 하만영 외 1인) 【피 고(주1)】 피고 【변론종결】 2021. 6. 11. 【주 문】 피 고 1. 피고는 한국토지주택공사에게 [별지1] 기재 부동산을 인도하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함), 을가 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 소유 및 점유·사용관계 [별지1] 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 관하여는 2008. 9. 4. 한국토지주택공사(변경 전 상호 ‘대한주택공사’, 이하 ‘소외공사’라고 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 소외공사는 2016. 9. 23. 피고와 사이에 이 사건 주택에 관하여 보증금 23,905,000원, 월임대료 200,720원, 기간 2016. 10. 1.부터 2018. 9. 30.까지의 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 이 사건 주택에 관하여는 그 뒤로도 피고와 소외공사 사이에 임대차계약이 2년마다(2018년 및 2020년) 체결되어 왔고, 피고는 2016년 임대차계약 무렵 또는 그 이전부터 이 변론종결일 현재까지 이 사건 주택을 점유·사용하고 있다. 나. 대출관계 피고는 2018. 8. 27. 원고와 사이에 일반자금대출 18,000,000원, 이자율 연 6%, 연체이율 9%, 변제기 2020. 10. 31.까지의 금전소비대차계약(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다)을 체결하고, 원고로부터 18,000,000원을 교부받았다. 그러나 피고는 이 사건 대출약정에서 정한 이자를 제대로 변제하지 못하여, 원고에 대하여 이 변론종결일에 가까운 2020. 11. 20.을 기준으로 대출원금 18,000,000원 및 이자 691,929원 합계 18,691,929원의 대출금채무를 부담하고 있다. 피고는 이 사건 대출약정에 따른 채무상환을 담보하기 위하여 이 사건 대출약정 닷새 전(2018. 8. 22.) 원고에게 이 사건 임대차계약상 보증금 23,905,000원 반환채권을 전부 양도하는 약정을 체결하였고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 그 무렵 채무자인 소외공사에 그 양도를 통지하였다. 이러한 이 사건 채권양도와 함께 피고는 원고에게 〈명도이행각서〉를 교부하였는데(이하 ‘이 사건 각서’라고 한다), 그 내용은 다음과 같다. 〈이 사건 각서〉채권자 원고 귀중부동산이 표시 : 이 사건 주택피고 본인이 원고 귀하로부터 일금(채권양도금액 내)을 대출받으면서, 대출담보조로 피고 본인이 임대인인 소외공사에 대해 가지는 이 사건 주택에 대한 임차보증금 반환채권을 원고 귀하에게 양도하였는바, 변제기일(또는 기한이익상실일)까지 대출원리금을 변제하지 못할 시에는 임대차기간 내에라도 원고 귀하가 임대인인 소외공사로부터 임차보증금을 직접 반환받을 수 있도록 이 사건 주택에 관하여 피고 본인이 소외공사와 체결한 임대차계약을 해지하고 즉시 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 이 사건 주택을 명도하여 드리겠음을 확약하며, 후일을 위하여 이 각서를 제출합니다.각서인 피고 (이름 생략) (인)주민등록번호 ******전화번호 010-****-**** 이 사건 대출약정에 따른 채무에 관하여 2020. 7. 27. 기한이익이 상실되었다. 이에 원고는 피고를 대위하여 소외공사에 이 사건 소장부본 송달로서 이 사건 주택에 관한 임대차계약을 해지한다는 통보를 하였다. 2. 판 단 위 인정사실에 의하면, 차주(借主)인 피고는 대주(貸主)인 원고에 대한 대출금 채무의 기한의 이익을 상실하였으므로, 이 사건 주택에 관한 임대차보증금 채권의 양수인인 원고가 양도인인 피고에 대한 위 대출금 채권을 보전하기 위하여 피고를 대위하여 행사하는 이 사건 주택에 관한 임대차계약 해지의 의사표시에 따라, 임대인인 소외공사가 이 사건 소장부본을 송달받은 날(2021. 2. 3.)로부터 3개월이 경과한 2021. 5. 3.경 이 사건 임대차계약은 종료되었다. 따라서 피고는 소외공사에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 송중호

채무불이행자명부등재

2021라5072

자

인천지방법원

민사

결정

【채권자, 피항고인】 채권자 【채무자, 항고인】 채무자 【제1심결정】 인천지방법원 부천지원 2021. 1. 25.자 2020카불746 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다. 가. 채권자는 채무자에 대한 공증인가 법무법인 디엘에스 2017. 7. 19. 작성 증서 2017년 제89호 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본을 집행권원으로 하여 채무불이행자명부 등재신청을 하였고, 제1심 법원 사법보좌관은 2021. 1. 12. 채무자를 채무불이행자명부에 등재한다는 결정을 하였다. 나. 채무자는 이에 대하여 2021. 1. 18. 이의신청 취지의 즉시항고장을 제출하였으나 제1심 법원은 2021. 1. 25. 사법보좌관의 위 처분을 인가하는 제1심 결정을 하였다. 2. 주장 및 판단 채무자는 채권자에게 모든 채무를 변제하였으므로 제1심 결정은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 집행법원이 채무불이행자명부 등재결정을 함에 있어서는 민사집행법 제70조 제1항 각 호의 사유가 존재하는지 여부를 채권자의 소명에 따라 심리·결정하면 되는 것이므로, 집행권원상의 채권이 존재하지 아니하거나 소멸하였다는 등의 실체적 사유는 채권자를 상대로 청구이의의 소 등을 제기하여 다투는 것은 별론으로 하고 채무불이행자명부등재결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수는 없다. 한편 채무자는 변제, 그 밖의 사유로 채무가 소멸되었다는 것이 증명된 때에는 이러한 등재결정에 대한 항고가 아닌 별도의 채무불이행자명부의 말소 신청을 할 수 있다(민사집행법 제73조 제1항 참조). 따라서 채무자가 주장하는 사유는 집행채권의 소멸이라는 실체상의 사유에 해당하므로, 이는 채무불이행자명부 등재결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 이효인(재판장) 이진재 이강은

재물손괴

2021노177

선고

서울남부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 김석우(기소), 이승민(공판) 【변 호 인】 법무법인(유) 화우 담당변호사 이상묵 【원심판결】 서울남부지방법원 2020. 12. 9. 선고 2020고정779 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인이 피해자들이 게시한 2019. 10. 입주자대표회의 공고문을 뜯어내어 제거한 행위는 재물손괴죄를 구성하고 사회통념상 허용될 정도의 상당성이 있다고 볼 수 없으므로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인의 행위를 정당행위라고 판단하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 2.경부터 여의도 (아파트명 생략) 동대표회장으로 재직 중이고, 피해자 공소외 1은 위 아파트의 2동 대표, 피해자 공소외 2 및 피해자 공소외 3은 각 3동 대표, 피해자 공소외 4는 1동 대표로 다른 동대표들과 함께 입주자대표회의 업무를 하고 있는 사람이다. 피고인은 2019. 10. 9.경 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 (아파트명 생략) 각동 1층 게시판에서, 피해자 공소외 1이 관리소장인 공소외 5와 함께 게시한 (아파트명 생략) 2019. 10. 입주자대표회의 공고문을 발견하고 동대표 회장인 피고인의 승인을 받지 않았다는 이유로, 그 게시판에 게시되어 있는 공고문(이하 ‘이 사건 공고문’이라 한다)을 뜯어내 제거함으로써 그 효용을 해하였다. 나. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어, 피고인이 이 사건 공고문을 뜯어내 제거한 행위는 사회통념상 허용될 정도의 상당성이 있으므로 위법성이 결여된 정당행위라고 판단한 후 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. ① 이 사건 (아파트명 생략) 관리규약(이하 ‘관리규약’이라 한다)에 따르면 입주자대표회의의 소집권한은 회장인 피고인에게 있고, 관리소장은 회장이 회의소집 절차를 거쳐 회의를 소집하고자 할 때 비로소 회의 일시·장소 및 안건 등이 기재된 공고문을 게시할 수 있는데, 이 사건에서 피해자들이 회장의 입주자대표회의 소집권한을 배제한 채 독자적으로 회의를 소집할 권한이 있었던 것으로 보이지 않는다. ② 관리규약에 따르면 회장이 14일 이내에 회의를 소집하지 않은 경우 이사 중 연장자가 회의를 소집할 수 있는데 피해자들이 위와 같은 관리규약에 따른 예외적 절차를 취하지 않은 것으로 보인다. ③ 종래 (아파트명 생략) 입주자대표회의 공고문은 작성명의자를 ‘(아파트명 생략) 입주자대표회의 회장’으로 기재하고, 직인은 ‘입주자대표회의회장’이라고 되어 있었다. 그러나 이 사건 공고문은 공고문 작성명의자를 ‘회장’을 뺀 채 ‘(아파트명 생략) 입주자대표회의’라고만 기재하고 있고, 직인은 통상적인 ‘장’자 글자만을 뺀 ‘(아파트명 생략)입주자대표회’라고만 되어 있는바, 피해자들이 이 사건 공고문을 게시할 당시 그 공고문에 따른 회의소집 절차에 하자가 있을 수 있음을 어느 정도 인식하였던 것으로 보인다. 다. 당심의 판단 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공고문을 뜯어내 제거한 행위는 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 균형성, 보충성 등의 요건을 결여한 것으로 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. ① 피고인으로서는 이 사건 공고문을 떼어내 제거하지 않고도 입주자대표회의 안건 상정 행위에 절차적 하자가 있다는 내용의 별도 공고문을 부착하는 등 다른 수단을 활용할 수 있었다. ② 피해자들에게 회장의 입주자대표회의 소집권한을 배제한 채 독자적으로 회의를 소집할 권한이 없었으며, 피해자들이 관리규약 제26조 제1항 단서에 따른 절차를 거치지 아니하고 이 사건 공고문을 부착한 사실은 원심이 인정한 바와 같다. 그러나 이 사건 공고문에 따라 (아파트명 생략) 2019. 10. 입주자대표회의가 개최되어 피해자들이 피고인을 해임하는 내용의 결의를 하였다고 하더라도, 피고인은 입주자대표회의 결의 효력정지 가처분 등을 통하여 그 결의의 하자를 다툴 수 있었으며 그와 같은 결의는 적법한 절차를 거치지 않은 것으로서 결국 효력을 인정받지 못할 것이었다. 나아가, 이 사건 공고문은 2019. 10. 입주자대표회의가 개최되면 피고인을 동대표회장에서 해임하는 안건에 관하여 논의할 것이라는 내용에 불과하므로 이 사건 공고문이 부착되었다는 사정만으로 피고인의 동대표회장으로서의 권한이 침해되지도 않는다. ③ 관리규약 제65조 제2호는 광고물·표지물 또는 표지를 설치하거나 부착하는 사항에 관하여 관리주체의 동의를 받도록 규정하고 있다. 피해자 공소외 1과 관리소장 공소외 5도 원심에서, 이 사건 공고문은 관리주체인 관리소장 공소외 5가 작성한 것이고, 입주자대표회의 회장 명의 도장은 관리소장인 공소외 5가 보관하고 있었다고 진술하였다(공판기록 제43, 66-67쪽). 한편, CCTV 영상에 의하면 피고인은 2019. 10. 9. 00:04경 이 사건 공고문을 제거하였다. 공고문 부착 여부가 관리주체의 권한이어서 피고인에게 이 사건 공고문을 제거할 권한이 없었던 점, 이 사건 범행이 자정 무렵에 이루어졌던 점 등에 비추어 보면 피고인도 이 사건 공고문 제거 행위의 위법성을 어느 정도 인식하고 있었다고 보인다. 따라서, 검사의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 위 제2의 가.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 1, 공소외 5에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 1이 작성한 고소장 1. 수사보고(고소인이 제출한 영상 및 피의자의 행위에 대한 수사) 1. 수사보고((아파트명 생략) 공동주택관리규약 책자 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조, 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 벌금 50만 원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(이 사건 공고문이 독자적으로 입주자대표회의를 소집할 권한이 없는 피해자들에 의하여 게시된바 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 경미한 점, 형사처벌 전력이 없는 점 등 참작) 판사 선의종(재판장) 김범준 김연화

손해배상(기)

2019다266751

선고

대법원

민사

판결

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전에 계약명의신탁 약정을 한 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 정산약정 이후에 같은 법이 시행되었다거나 부동산의 처분이 같은 법 시행 이후에 이루어졌다는 사정만으로 정산약정이 당연 무효가 되는지 여부(소극)

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁], 제747조 제1항

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452), 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793), 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430), 대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맥 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김세라) 【원심판결】 광주고법 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고는 1989년경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 그 무렵 원고와 피고는, 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였다. 3) 피고는 2007. 8., 2015. 12. 및 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 정산약정은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 1) 부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 참조). 나) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다. 다) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 보아야 한다. 원심이 들고 있는 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결은 부동산실명법 시행 이후에 계약명의신탁 약정을 한 사안에서 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라는 취지로, 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 부동산실명법 시행 전후의 계약명의신탁 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기 범위 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

건축허가신청반려처분취소

2021두33838

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 요건 및 그중 ‘법령을 위반하여’의 의미 / 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 경우, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 판단하는 방법 [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중ㆍ권력남용금지ㆍ신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적ㆍ일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것) 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목은 “이주단지를 조성한 후 또는 건축물을 이축한 후의 종전 토지는 다른 사람의 소유인 경우와 공익사업에 편입된 경우를 제외하고는 그 지목을 전ㆍ답ㆍ과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다.”라고 규정하면서 그 변경 주체와 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 규정을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없고, 관련 법령에 그와 같은 작위의무 규정을 찾아볼 수도 없다.

[1] 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것) 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목

[1] 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결(공2012하, 1486)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 최준기) 【피고, 피상고인】 시흥시장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김두영 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 시흥시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김두영 외 2인) 【원심판결】 수원고법 2021. 1. 20. 선고 2019누12520 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 시흥시 패소 부분과 피고 시흥시장에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고들의 피고 시흥시에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 시흥시의 상고 부분 가. 원심은, 구「개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법」시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목, 구「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공간정보관리법’이라 한다) 제64조 제2항 등에 의하면 피고 시흥시 소속 공무원들이 이 사건 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여 이 사건 토지가 더 이상 대지로서 기능할 수 없다는 점을 지적공부에 반영할 의무를 부담하는 것으로 보아야 한다고 전제하고, 위 공무원들이 그러한 조치를 이행하지 않음으로 인하여 원고들은 지목이 변경되지 않은 지적공부에 따라 지상에 건물 신축이 가능하다고 생각하여 이 사건 토지를 취득하였으니, 피고 시흥시는 원고들이 입게 된 손해를 국가배상법에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중ㆍ권력남용금지ㆍ신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적ㆍ일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조). 2) 구 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목은 “이주단지를 조성한 후 또는 건축물을 이축한 후의 종전 토지는 다른 사람의 소유인 경우와 공익사업에 편입된 경우를 제외하고는 그 지목을 전ㆍ답ㆍ과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다.”라고 규정하면서 그 변경 주체와 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 규정을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없고, 관련 법령에 그와 같은 작위의무 규정을 찾아볼 수도 없다. 오히려 지적공부ㆍ부동산종합공부의 작성 및 관리 등에 관한 사항을 규정하고 있는 구 공간정보관리법은, 지적공부에 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표를 등록한 것을 ‘토지의 표시’, 토지의 표시를 새로 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 ‘토지의 이동’이라 각 규정하면서(제2조 제20호, 제28호), 토지의 이동이 있을 때에는 지적소관청이 토지소유자의 신청을 받아 지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표를 결정하고, 다만 신청이 없더라도 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 결정할 수 있다고 규정하고 있다(제64조). 따라서 구 공간정보관리법상 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 일정 기간 내에 지목변경을 신청하여야 하나(제81조), 그러한 신청이 없다고 하여 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 결정할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 또한, 구 공간정보관리법은 지적소관청이 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있다고 규정하고 있는데(제84조 제2항), 그 위임규정인 같은 법 시행령 제82조 제1항은 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있는 경우를 각호로 열거하고 있고, 제2항은 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 토지가 있을 때에는 지적소관청이 지체 없이 정정하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 같은 법 시행령 제82조 제1항 각호에 열거되지 않은 사항에 대해서까지 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 3) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 토지는 개발제한구역으로 지정될 당시 그 지목이 대지였고 지상에 건축물이 존재하지 않았는데, 소외인이 2012. 12.경 개발제한구역 내 행위허가를 받아 이 사건 토지 지상에 건물(이하 ‘종전 건물’이라 한다)을 신축하여 2013. 7.경 사용승인을 받았다. 나) 소외인은 2013. 8.경 종전 건물에 대해 이 사건 이축허가를 받은 후 건축주 명의를 변경하여 종전 건물을 철거하고 개발제한구역 내인 인근 토지 지상에 건물을 신축하여 2014. 2.경 사용승인을 받았다. 한편 이 사건 이축허가 시 행위허가 조건으로 ‘사용승인 시까지 이 사건 토지는 그 지목을 전ㆍ답ㆍ과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다.’는 내용이 부과된 바 있으나, 이 사건 토지의 지목은 변경되지 않았다. 다) 원고들은 2016. 12.경 임의경매절차를 통해 이 사건 토지를 각 2분의 1 지분씩 매수한 뒤, 2017. 6.경 이 사건 토지 지상에 단독주택을 신축하는 행위에 대한 허가를 신청하였으나, 그 무렵 피고 시흥시장으로부터 불허가 통보를 받았다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 그 이유는, 구 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 1] 제5호 (다)목 가)는 개발제한구역 내 주택을 신축할 수 있는 경우로 ‘개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)’와 ‘개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지’를 들고 있는데, 이 사건 토지는 여기에 해당하지 않는다는 것이다. 4) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 구 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목, 구 공간정보관리법 제64조 제2항 등은 피고 시흥시 소속 공무원들로 하여금 이 사건 토지의 지목을 ‘건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목’으로 변경할 작위의무를 명하는 법령의 규정이라고 볼 수 없고, 이 사건과 같은 경우는 구 공간정보관리법 시행령 제82조 제1항 각호에 열거된 사항에 해당하지 아니하여 관련 공무원들이 구 공간정보관리법 제84조 제2항에 따라 직권으로 정정하여야 할 의무를 부담하는 경우라고 볼 수도 없다. 나아가 구 공간정보관리법 제67조, 같은 법 시행령 제58조에 의하면 지적공부ㆍ부동산종합공부에 기재되는 각 지목의 종류가 상당히 많고 이를 구분하는 기준 역시 다양하게 설정되어 있는바, 피고 시흥시 소속 공무원들이 직권으로 그와 같이 많은 지목 중에서 이 사건의 경우에 적합한 ‘건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목’을 특정하여 이를 변경할 것을 요구할 수도 없다. 반면에 이 사건 토지의 지목이 직권으로 변경되지 아니함으로 인해 원고들이 입은 손해는 재산적 이익에 관한 것으로서 이에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 야기되었다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 관련 공무원들이 쉽게 원고들이 입은 손해를 예견하거나 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고 시흥시 소속 공무원들의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 시흥시에 대하여 직권으로 그 지목을 변경하지 아니함으로 인한 손해배상책임을 인정하였으니, 그러한 원심판단에는 공무원의 부작위로 인한 국가배상법상 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 원고들의 상고 부분 가. 피고 시흥시장에 대한 상고 부분 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 처분의 근거가 된 구 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제5호 (다)목의 가) 중 ‘(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)’는 부분과 같은 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목 중 ‘다른 사람의 소유인 경우와’ 부분은 종전 법령이 토지소유자에게 사회적 제약의 한계를 넘는 과도한 부담을 주었다는 반성적 고려에서 재산권 행사의 제한을 완화시키려는 입법적 노력의 산물로서 개발제한구역지정의 입법 목적과 개정경과 등에 비추어 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것으로 볼 수 있어 모법의 위임 범위를 벗어났다고 할 수 없고, 이 사건 이축허가에 중대하고 명백한 하자가 있다거나 취소되었다고 볼 증거나 자료가 부족하다는 이유 등을 들어, 이 사건 처분이 위법하다는 원고들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위임입법의 한계, 법률행위의 해석, 이축권의 행사요건 및 중대한 하자 등에 관한 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 잘못이 없다(다만 아래에서 보는 바와 같이 피고 시흥시 패소 부분이 파기되므로, 그와 주관적ㆍ예비적 공동소송 관계에 있는 피고 시흥시장에 대한 부분 역시 파기되어야 한다). 나. 피고 시흥시에 대한 상고 부분 원고들은 상고이유로 원심의 책임제한이나 손해배상액 산정에 있어 잘못이 있다고 주장하나, 앞에서 보는 바와 같이 피고 시흥시의 손해배상의무를 인정한 원심판결을 파기하는 이상 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 파기의 범위 원고들은 주위적으로 피고 시흥시장에 대해 이 사건 처분의 취소 청구를 하면서 그 청구가 인용되지 아니할 경우를 위하여 예비적으로 피고 시흥시에 대해 금전의 지급을 청구하면서 그 청구원인을 손실보상 또는 국가배상으로 선택적으로 주장하고 있다. 따라서 피고 시흥시장은 주위적 피고, 피고 시흥시는 예비적 피고로서 피고들의 관계에 대하여 행정소송법 제8조, 민사소송법 제70조가 적용된다. 그리고 피고 시흥시장에 대하여는 손실보상청구와 국가배상청구가 선택적으로 병합되어 있다. 원고들의 피고 시흥시에 대한 국가배상청구 중 피고 시흥시 패소 부분과 손실보상청구 중 피고 시흥시 패소 부분은 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 피고 시흥시 패소 부분은 모두 파기되어야 한다. 한편 주관적ㆍ예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 하므로, 위와 같이 피고 시흥시 패소 부분을 파기하는 이상 피고 시흥시장에 대한 부분도 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 시흥시 패소 부분과 피고 시흥시장에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 피고 시흥시에 대한 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2016다226516

선고

대법원

민사

판결

甲 지방자치단체가 외국인 투자지역 및 일반산업단지 지정·고시 후 산업단지의 진입도로 내에 위치한 乙 등의 소유 토지를 협의취득하였는데, 그 후 외국인 투자지역 및 일반산업단지 지정이 해제된 사안에서, 진입도로 개설사업은 산업단지 조성사업과 일체의 사업으로 산업단지 조성사업 자체가 폐지되어 위 토지는 더 이상 사업을 위하여 필요 없게 되었으므로 乙 등에게 환매권이 발생하였는데도, 甲 지방자치단체가 환매권 발생에 관한 통지 또는 공고를 하지 아니하여 乙 등은 환매권을 상실하는 손해를 입었고, 달리 공익사업의 변환을 인정할 수도 없으므로, 甲 지방자치단체의 손해배상책임을 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항, 제6항, 제92조 제1항, 민법 제750조

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 1인) 【피고, 상고인】 천안시 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2016. 5. 11. 선고 2015나14196 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 3, 5점에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하여 원고들의 불법행위로 인한 손해배상청구를 일부 받아들였다. 가. 이 사건 진입도로 개설사업은 이 사건 사업과 일체의 사업이다. 나. 이 사건 사업부지에 대한 외국인 투자지역 및 일반산업단지 지정이 2010. 7. 20. 해제됨으로써 이 사건 사업 자체가 폐지되어 이 사건 토지는 더 이상 이 사건 사업을 위하여 필요 없게 되었으므로 원고들에게 이 사건 토지에 대하여 구 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라고 한다) 제91조 제1항에 따른 환매권이 발생하였다. 다. 그럼에도 피고는 고의 또는 과실로 원고들에 대하여 구 토지보상법 제92조 제1항에서 정한 환매권 발생에 관한 통지 또는 공고를 하지 아니하였고, 그로 인하여 원고들은 이 사건 토지가 이 사건 사업에 필요 없게 된 때부터 1년 및 피고의 이 사건 토지에 관한 각 협의취득일부터 10년이 모두 경과되어 환매권을 상실하는 손해를 입었다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 토지보상법 제91조 제1항의 ‘당해 사업’의 의미, ‘취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’의 판단 기준 및 환매권 발생기간 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 지정해제가 구 「산업입지 및 개발에 관한 법률」(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항의 ‘산업단지 지정의 일부 해제’에 해당한다는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 토지보상법 제91조 제6항에서 정한 공익사업의 변환은 같은 법 제20조 제1항에서 정한 사업인정을 받은 공익사업이 다른 공익사업으로 변경된 경우에 한하여 환매권 행사를 제한하는 것인데, 이 사건 진입도로 개설과 관련하여 천안시장이 이 사건 사업과 별도로 도시계획시설사업에 대한 실시계획 인가고시를 하였다고 볼 만한 자료가 없고, 그 밖에 이 사건 진입도로 개설과 관련하여 구 토지보상법 제20조의 사업인정을 받았다고 볼 만한 자료도 달리 없어 이 사건 토지에 관하여 이미 발생한 환매권의 행사가 제한된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 토지보상법 제91조 제6항의 적용 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

위반차량운행정지등취소

2017두70632

선고

대법원

일반행정

판결

위·수탁차량에 관하여 거짓 또는 부정한 방법으로 유가보조금이 교부된 경우, 유가보조금 반환명령의 상대방 및 운송사업자가 불법증차를 적극적으로 실행한 후 그 차량에 관한 운송사업을 위탁함으로써 결과적으로 거짓 또는 부정한 방법으로 유가보조금이 교부되게 한 경우, 반환명령의 상대방

구 화물자동차 운수사업법(2015. 6. 22. 법률 제13382호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항, 제43조 제2항, 제44조 제3항

대법원 2009. 7. 23. 선고 2009두6087 판결

【원고, 피상고인】 주식회사 하나특수 (소송대리인 법무법인 송암 담당변호사 한길호 외 1인) 【피고, 상고인】 성주군수 (소송대리인 법무법인 가야종합법률사무소 담당변호사 도낙회) 【원심판결】 대구고법 2017. 11. 3. 선고 2016누7447 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 구「화물자동차 운수사업법」(2015. 6. 22. 법률 제13382호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘화물자동차법’이라고 한다) 제40조 제1항은 화물자동차 운송사업 허가를 받은 자(이하 ‘운송사업자’라고 한다)는 화물자동차 운송사업의 효율적인 수행을 위하여 필요하면 다른 사람(운송사업자를 제외한 개인을 말한다)에게 차량과 그 경영의 일부를 위탁하거나 차량을 현물출자한 사람에게 그 경영의 일부를 위탁할 수 있다고 규정하고 있다. 화물자동차법 제43조 제2항은 운송사업자, 운송가맹사업자 및 제40조 제1항에 따라 화물자동차 운송사업을 위탁받은 자(이하 ‘위·수탁차주’라 하고, 운송사업자, 운송가맹사업자, 위·수탁차주를 합하여 ‘운송사업자 등’이라 한다)에게 유류에 부과되는 해당 각호가 정한 세액 등의 인상액에 상당하는 금액을 보조할 수 있다고 규정하면서, 보조금 지급대상·지급방법·신청절차 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부장관이 정하여 고시한다고 규정하였다. 나아가 화물자동차법 제44조 제3항은 ‘거짓이나 부정한 방법’으로 제43조 제2항에 따라 보조금을 교부받은 ‘운송사업자 등’에게는 보조금의 반환을 명하여야 한다고 규정하고 있다. 나. 관련 법령의 규정 내용과 입법 취지, 화물자동차 운송사업 위·수탁의 실질 및 유가보조금 반환명령의 성격 등 아래와 같은 사정을 종합적으로 고려할 때, 위·수탁차량에 관하여 거짓 또는 부정한 방법으로 유가보조금이 교부된 경우 유가보조금 반환명령의 상대방은 원칙적으로 자신의 지급 청구 및 수령권한에 기하여 유가보조금을 지급받아 실질적으로 이득을 얻은 위·수탁차주라고 보는 것이 타당하다. (1) 화물자동차법 제43조 제2항의 위임에 따라 유가보조금 지급에 필요한 기준·방법·절차 등에 관한 세부사항을 정하기 위하여 국토교통부장관이 고시한 「화물자동차 유가보조금 관리 규정」제4조 제3호는 ‘화물차주란 직영 화물자동차 운송사업자, 위·수탁차주 및 화물자동차 운송가맹사업자를 말하며 유가보조금 지급 청구·수령권을 가진다.’고 규정하고, 같은 규정 제10조는 ‘유가보조금은 화물차주의 청구에 따라 해당 차량의 화물차주에게 지급하되, 운송사업의 경우 직영차량은 운송사업자에게, 위·수탁차량은 위·수탁차주에게 지급 청구·수령권이 있고, 유가보조금은 화물차주 본인의 금융거래계좌에 입금하는 방식으로 지급한다.’고 규정하고 있다. (2) 이와 같은 규정들은 유가보조금을 지급하는 취지가 유류세 인상으로 인한 운송사업자 등의 부담을 완화하는 데 있으므로, 위·수탁차주와 운송사업자의 관계에서 유가보조금은 실제로 해당 화물차량을 운송사업에 이용하면서 유류비를 부담하는 위·수탁차주에게 지급되어야 함을 정한 것이다. 화물차주가 위·수탁차주인 경우에는 유가보조금에 대한 지급청구권 및 그 수령권한은 위·수탁차주에게 있고, 위·수탁차주는 그와 같은 자신의 권한에 기하여 유가보조금을 지급받음으로써 실질적인 이득의 귀속 주체가 된다. (3) 화물자동차법 제44조 제3항에 따른 유가보조금 반환명령은 그동안 지급받은 보조금 전액이 아닌 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금에 한하여 반환할 것을 명하는 기속행위로(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조), 위법행위에 대한 제재로서의 성격보다는 부당이득 환수로서의 성격이 강하다. 다. 다만 유가보조금 반환명령의 상대방을 원칙적으로 위·수탁차주라고 보더라도, 운송사업자가 증차(신규 공급)가 허용되는 특수용도형 화물자동차로 허가받은 차량을 증차가 허용되지 않는 일반형 화물자동차나 공급이 제한되는 특수용도형 화물자동차로 변경하면서 변경허가를 받지 않는 이른바 불법증차를 적극적으로 실행한 후 그 차량에 관한 운송사업을 위탁함으로써 결과적으로 거짓 또는 부정한 방법으로 유가보조금이 교부되게 한 경우에는, 그 운송사업자 또는 화물자동차법 제16조 제4항에 따른 승계인 또한 반환명령의 상대방이 된다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009두6087 판결 참조). (1) 유가보조금의 교부대상은 화물자동차법에 따라 적법하게 화물자동차운송사업을 위하여 등록된 차량이어야 하므로(위 대법원 2009두6087 판결 참조), 불법증차된 차량은 원천적으로 유가보조금의 교부대상이 될 수 없다. 화물자동차법 제16조 제4항의 운송사업자 지위 승계 규정에 따르면 이 점은 위 차량에 관한 운송사업이 양도된 경우에도 마찬가지이며, 원천적인 부정수급 사유라는 점에서 그에 관한 운송사업이 위탁되어 위·수탁차주가 유가보조금 지급 대상이 되는 경우에도 다르지 않다. (2) 불법증차에 따른 부정수급의 경우 운송사업자에 의하여 불법증차가 이루어지는 과정에서 ‘거짓이나 부정한 방법’에 해당하는 위법행위가 이루어진 것으로 볼 수 있고 이후 위·수탁차주에 의한 유가보조금 청구·수령에 의하여 ‘거짓이나 부정한 방법에 의하여 유가보조금을 교부받는 행위’가 실현된 것으로 볼 수 있다. 불법증차에 따른 부정수급은 근본적으로 그 발생 영역 및 원인이 불법증차의 위법행위를 한 운송사업자에게 있다고 보아야 할 것이어서, 화물자동차법령에 따라 적법하게 허가받아 등록된 차량에 관하여 위·수탁계약이 체결된 이후 위·수탁차주의 영역에서 이루어지는 ‘거짓이나 부정한 방법’에 의한 부정수급과는 본질적인 차이가 있다. (3) 불법증차 차량에 관한 운송사업자는 자신이 직접 해당 차량을 불법증차하였거나 불법증차된 차량을 양수한 후 그에 관한 운송사업을 위·수탁함으로써 거짓이나 부정한 방법에 의한 유가보조금 청구의 외관을 형성하고 그에 따라 유가보조금이 교부되도록 한 책임이 있다. 불법증차를 적극적으로 실행한 후 그 차량에 관한 운송사업을 위탁한 운송사업자 내지 그 지위를 승계한 운송사업자의 경우 비록 유가보조금을 직접 교부받은 자가 아니라 할지라도 유가보조금 반환명령의 상대방이 된다고 보는 것이 ‘자기책임의 원리’에 부합한다. 2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. (1) 원고는 2010. 5. 7. 소외인과 경영 위·수탁계약(지입계약)을 체결하고 소외인으로부터 특수용도형 화물자동차(살수탱크로리)를 현물출자받은 다음 소외인에게 위 차량(차량번호 생략)에 대한 화물자동차 운송사업의 지입자동차관리권을 위탁하였다. (2) 소외인은 2011. 1.경 위 차량을 당시 공급이 허용되던 특수용도형 화물차량(살수탱크로리)에서 공급이 제한되던 특수용도형 화물차량(화학탱크로리)으로 구조변경하고, 2011. 1. 31. 여수자동차검사소에서 구조변경에 관한 승인을 받았다. 소외인은 구조변경 당시 원고에게 차량 구조변경이 가능한지를 문의하여 원고로부터 ‘구조변경이 가능하다면 진행하라.’는 답변을 들은 뒤, 구조변경 시공업체인 엑스포정공에 위 차량의 구조변경 작업을 의뢰하면서 ‘필요한 서류는 원고에게 연락하여 받으라.’고 하였고, 위 차량의 구조변경을 완료한 후에 원고에게 이를 통보하였다. (3) 소외인은 위 차량을 운행하면서 위·수탁차주로서 본인 명의로 유류구매카드를 발급받아 위 차량의 주유에 사용하여 2011. 1. 1.부터 2013. 7. 30.까지 피고로부터 합계 45,513,000원의 유가보조금을 받았다. 나. 앞서 본 법리에 의하면, 위와 같은 소외인의 위법행위에 대한 원고의 방조 내지 묵인행위만으로는 원고가 ‘불법증차를 적극적으로 실행한 후 그 차량에 관한 운송사업을 위탁함으로써 결과적으로 거짓 또는 부정한 방법으로 유가보조금이 교부되게 한 운송사업자’에 해당하여 위·수탁차주인 소외인에게 교부된 유가보조금에 대한 반환명령의 상대방이 된다고 볼 수 없다. 이 사건의 경우 불법 구조변경을 하고 본인의 명의로 유가보조금을 청구하여 수령한 위·수탁차주인 소외인만이 유가보조금 반환명령의 상대방이 될 수 있을 뿐이다. 다. 원심의 이유설시에 다소 적절하지 아니하거나 미흡한 점이 없지 아니하나, 이 사건에서 원고가 유가보조금 반환명령의 상대방이 될 수 없다고 본 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 화물자동차법 제44조 제3항에 따른 유가보조금 반환명령의 상대방에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

배당이의등

2017다35106

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자가 경매절차에서 배당요구를 하지 않아 배당을 받지 못한 경우, 이로써 채권자의 채권이 실체법적으로 소멸하는지 여부(소극) [2] 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소의 관계 및 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 사해행위 취소의 소에 대하여 소의 이익을 부정할 수 있는지 여부(소극) [3] 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우, 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금의 귀속 및 이는 배당요구를 하지 아니한 채권자가 근저당권설정계약에 대하여 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 자인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 민사집행법 제148조, 제149조, 제159조 / [2] 민법 제406조 제1항, 제407조, 민사소송법 제248조[소의제기] / [3] 민법 제406조 제1항, 제407조, 제741조, 민사집행법 제148조, 제149조, 제159조

[1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) / [2][3] 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결

【원고, 상고인】 에스지씨에너지 주식회사(변경 전 상호: 삼광글라스 주식회사) (소송대리인 변호사 권기학) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 7. 21. 선고 2017나1677 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한 이후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 원고는 소외인으로부터 배서·교부받은 약속어음 2매, 액면금 합계 520,700,000원이 지급거절되자, 위 520,700,000원을 청구금액으로 한 인천지방법원 2012카단8896호 가압류결정에 터 잡아 2012. 6. 20. 소외인 소유의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 가압류하였고, 2015. 8. 21. 서울중앙지방법원에서 소외인을 상대로 위 520,700,000원과 그에 대한 지연손해금(이하 ‘이 사건 지연손해금’이라고 한다)의 지급을 명하는 승소확정판결을 받았다. 나. 피고는 소외인이 발행한 당좌수표 2매와 약속어음 1매, 액면금 합계 635,790,000원이 지급거절되자, 2012. 7. 11. 소외인과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 750,000,000원으로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 그 등기를 마쳤다. 다. 2015. 5. 4. 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 2015타경22689호로 임의경매개시결정이 이루어졌으나, 원고는 배당요구종기인 2015. 7. 16.까지 인천지방법원에 이 사건 지연손해금에 관하여 일반채권자로서 별도의 배당요구를 하지는 않았다. 한편 피고도 인천지방법원에 이 사건 근저당권설정계약에 따른 채권계산서를 제출하였을 뿐, 일반채권자로서 배당요구를 하지 않았다. 라. 이후 인천지방법원은 다른 배당참가인에게는 배당요구액 전액을 배당하되, 가압류권자인 원고(원금채권 520,700,000원)와 후순위 근저당권자인 피고(원리금채권 합계 896,517,067원)는 동순위로 보아 선순위 배당 후 매각대금 잔여액 102,535,579원 가운데 42,016,429원을 원고에게, 60,519,150원을 피고에게 안분하여 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라고 한다)를 작성하였다. 이 사건 배당표에 이 사건 지연손해금과 관련하여 원고에게 배당하는 내용은 포함되지 않았다. 마. 원고는 2016. 2. 3. 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표 중 피고 배당액 60,519,150원에 관하여 이의를 제기하였고, 그로부터 7일 이내에 이 사건 근저당권설정계약이 지연손해금 채권자인 원고를 비롯한 일반채권자들에 대한 사해행위라며 그 취소 및 원상회복으로 위 배당표의 경정을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 사해행위취소 소송에 대한 판단 가. 원심은, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 지연손해금에 관한 배당요구를 한 적이 없으므로 지연손해금과 관련해서 배당받을 금액이 없고, 그에 따라 이 사건 지연손해금을 피보전채권으로 하여 사해행위취소를 구하는 것은 원고가 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사하는 것과 마찬가지여서 허용될 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 배당요구는 채권자가 경매절차에 참가하여 채권의 만족을 구하는 절차일 뿐, 확정된 배당표에 의한 배당의 실시로 실체법상 권리가 확정되는 것이 아니므로(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조), 채권자가 경매절차에서 배당요구를 하지 않아 배당을 받지 못하게 되더라도 그로써 채권자의 채권이 실체법적으로도 소멸한다고 볼 수 없다. 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격·방어 방법 여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다. 이에 비추어 보면, 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다. 경매법원이 근저당권자를 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하였는데 그 근저당권자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소됨으로써 그 근저당권에 기하여 배당받을 권리가 상실된 경우, 수익자인 근저당권자에게 지급된 배당금은 사해행위로 설정된 근저당권이 없었더라면 배당절차에서 더 많이 배당받을 수 있었던 다른 배당요구권자들에게 반환되어야 하고, 배당요구를 하지 아니한 채권자 및 채무자 등은 다른 배당요구권자들의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수익자에 대하여 아무런 권리를 갖지 못하며, 이는 배당요구를 하지 아니한 채권자가 그 근저당권을 설정한 계약에 대하여 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 자라 할지라도 마찬가지이다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 위 경매절차에서 이 사건 지연손해금에 관한 배당요구를 하지 않아 지연손해금과 관련하여 아무런 배당을 받을 수 없게 되었더라도 그로써 이 사건 지연손해금 채권 자체가 소멸하였다고 볼 수 없으므로, 원고가 이를 피보전채권으로 하여 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구하는 것을 두고 그가 자신의 채권액을 초과하여 채권자취소권을 행사하는 것이라고 할 수 없다. 또한 사해행위취소의 소와 원상회복청구의 소는 별개의 소송이므로, 비록 원고가 이 사건 지연손해금에 관한 배당요구를 하지 않은 관계로 배당표 경정을 구하는 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예정되어 있더라도, 그로써 원고의 채권자취소권 행사 자체가 허용되지 않는다고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 원상회복청구의 소에 있어 원고의 패소가 예정되어 있다고 단정하기도 어려워 보인다. 위 경매절차에서 다른 배당요구권자들이 모두 채권의 만족을 얻었으므로, 원고의 채권자취소권 행사의 결과 피고로부터 회수될 피고 배당액은 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 ‘잉여금’에 해당하고, 그에 따라 원고로서는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 ‘이 사건 배당표의 경정’을 구하는 대신 피고를 상대로 직접 피고 배당금 상당액의 ‘가액배상’을 구할 수도 있을 것으로 보이기 때문이다. 다. 따라서 이 사건 지연손해금 채권에 관하여 원고가 배당받을 수 있는 금액이 존재하지 아니하므로 이 사건 근저당권설정계약의 취소도 구할 수 없다고 본 원심의 판단에는 사해행위취소 소송에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

공직선거법위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)

2018도16587

선고

대법원

형사

판결

‘선거범’과 ‘선거범이 아닌 다른 죄’의 경합범에 대하여 이를 분리하여 형을 따로 선고하도록 규정한 공직선거법 제18조 제3항의 취지 / 이때 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 하는지 여부(적극)

공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항, 형법 제38조, 제40조

대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결(공1999상, 1100), 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결(공2004상, 941)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 1인 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 10. 선고 2018노604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 ① 2016. 12. 8.「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반(명예훼손), ② 2016. 12. 21. 및 2017. 2. 11. 각 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ③ 2016. 12. 22. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ④ 2017. 1. 29. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ⑤ 2017. 2. 1. 및 2017. 2. 18. 각 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ⑥ 2017. 3. 7. 부정선거운동으로 인한 공직선거법 위반, ⑦ 2017. 3. 13. 부정선거운동으로 인한 공직선거법 위반, ⑧ 2017. 2. 10. 및 2017. 3. 5. 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제2항의 ‘당선되지 못하게 할 목적’ 및 같은 법 제60조 제1항의 ‘선거운동’의 판단 기준, 허위성의 인식, 공연성, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 범죄를 선거범으로 취급하여야 하는지 여부 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 앞서 본 유죄 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제2항의 ‘당선되지 못하게 할 목적’ 및 같은 법 제60조 제1항의 ‘선거운동’의 의미, 정보통신망법의 ‘사실의 적시’ 및 공직선거법의 ‘사실의 공표’, 허위성의 인식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 3. 직권 판단 공직선거법 제18조 제3항은 “형법 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 참조). 그리고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 기록과 원심판결에 따르면, 원심이 유죄로 판단한 공소사실 중 2016. 12. 8. 정보통신망법 위반(명예훼손) 부분은 선거범 내지 선거범과 상상적 경합관계에 있는 죄가 아니므로, 나머지 선거범 및 선거범과 상상적 경합관계에 있어 선거범으로 취급되는 부분과 분리하여 형을 따로 선고하였어야 한다. 그럼에도 원심은 위 각 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 정하여 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치에는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 파기의 범위 원심판결의 유죄 부분에 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이러한 파기 부분과 상상적 경합관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

컴퓨터등장애업무방해ㆍ공직선거법위반

2020도16062

선고

대법원

형사

판결

장래에 있을 선거에서의 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공, 그 제공의 의사표시 및 약속을 한 경우, 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립하기 위하여 그 당시 반드시 선거운동의 대상인 특정 후보자가 존재하고 있어야 하는지 여부(소극)

공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유ㆍ공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이고, 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않는다. 한편 공직선거법 제135조 제3항은 ‘누구든지’ 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 것을 금지하고 있을 뿐, 그 주체를 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 후보자를 위하여 선거운동을 하는 자 등으로 제한하고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법 관련 법리 및 규정에 비추어 보면, 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 금품 기타 이익의 제공, 그 제공의 의사표시 및 약속(이하 ‘이익의 제공 등’이라고 한다)이 특정 선거에서의 선거운동과 관련되어 있음이 인정되면 충분하다고 할 것이므로, 장래에 있을 선거에서의 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 할 당시 선거운동의 대상인 후보자가 특정되어 있지 않더라도 장차 특정될 후보자를 위한 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 한 경우에는 위 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립한다고 보아야 하고, 이익의 제공 등을 할 당시 반드시 특정 후보자가 존재하고 있어야 한다고 볼 수 없다.

공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호

대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결(공2011상, 275), 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결(공2018상, 141)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 특별검사 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 8인 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 6. 선고 2019노461 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 및 특별검사의 상고이유 보충서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심은 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점(이유 무죄 부분 제외)에 대하여 그 판시와 같은 이유로 피고인과 공소외 1 등 사이에 (프로그램명 생략)을 이용한 댓글 순위 조작 범행에 관하여 공동가공의 의사가 존재하고, 피고인에게 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배도 존재하므로 피고인이 공모공동정범으로서 위 범행에 가담하였다고 보아 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 디지털 증거의 증명력의 한계와 판단 방법, 헌법상 무죄추정의 원칙에 위배되는 헌법해석 및 적용, 증명책임 및 증명의 정도, 공모공동정범의 성립, 포괄일죄에서 공소사실 특정의 정도 등에 관한 법리오해, 이유모순, 이유불비 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 2. 특별검사의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 공소사실 중 공직선거법 위반의 점의 요지 피고인은 2018. 6. 13. 실시될 예정인 제7회 지방선거(이하 ‘이 사건 지방선거’라고 한다)까지 인터넷 네이버카페 ‘(카페명 생략)’을 이용하여 지속적으로 댓글 순위 조작 작업을 하도록 함으로써 이 사건 지방선거에서 (정당명 생략)을 위한 선거운동에 계속 활용할 생각으로, 2017. 12. 28.경 공소외 2 보좌관을 통하여, 2018. 1. 2.경에는 직접 공소외 1에게 연락하여, ‘공소외 3 변호사를 일본 오사카 총영사로 추천하는 것은 어렵고, 대신 일본 센다이 총영사로 추천하여 임명될 수 있게 해 주겠다.’고 제안함으로써(이하 ‘이 사건 이익 제공의 의사표시’라고 한다) 이 사건 지방선거에서 (정당명 생략)의 선거운동과 관련하여 공소외 1에게 이익 제공의 의사를 표시하였다. 나. 원심의 판단 1) 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립하기 위해서는 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 약속하는 등의 행위를 하여야 한다. ‘선거운동과 관련하여’라는 요건을 구비하기 위해서는 특정 선거 및 특정 후보자의 존재가 인정되어야 하고 아울러 그와의 관련성이 인정되어야 하므로, 특정 후보자의 존재를 상정할 수 없는 상태에서 특정 선거를 염두에 두고 특정 정당을 광고ㆍ지지하는 등의 행위만으로 ‘선거운동과 관련하여’라는 요건을 구비하였다고 볼 수 없다. 피고인이 공소외 1에게 이 사건 이익 제공의 의사를 표시할 당시 이 사건 지방선거에 출마를 선언하거나 그 선거에 입후보할 의사를 가졌다고 객관적으로 인정할 수 있는 특정 후보자가 존재한다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 ‘선거운동과 관련하여’ 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 2) 또한 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 부족하다. 3) 따라서 피고인이 공소외 1에게 이 사건 이익 제공의 의사를 표시한 것은 이 사건 지방선거의 선거운동과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 공직선거법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 대법원의 판단 1) 공직선거법은 법이 규정한 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다고 규정하고 있다(제135조 제3항). 나아가 위 규정을 위반하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제230조 제1항 제4호). 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유ㆍ공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 등 참조), 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않는다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제135조 제3항은 ‘누구든지’ 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 것을 금지하고 있을 뿐, 그 주체를 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 후보자를 위하여 선거운동을 하는 자 등으로 제한하고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법 관련 법리 및 규정에 비추어 보면, 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 금품 기타 이익의 제공, 그 제공의 의사표시 및 약속(이하 ‘이익의 제공 등’이라고 한다)이 특정 선거에서의 선거운동과 관련되어 있음이 인정되면 충분하다고 할 것이므로, 장래에 있을 선거에서의 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 할 당시 선거운동의 대상인 후보자가 특정되어 있지 않더라도 장차 특정될 후보자를 위한 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 한 경우에는 위 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립한다고 보아야 하고, 이익의 제공 등을 할 당시 반드시 특정 후보자가 존재하고 있어야 한다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 이 부분 판단에는 상고이유 주장과 같이 ‘선거운동과 관련하여’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 그런데 앞서 본 바와 같이 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 이유로 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 ‘선거운동과 관련하여’ 이루어진 것이라고 볼 수 없다는 점 외에 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 없다는 점을 들었다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 없다는 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상고이유 주장과 같이 특정선거 관련성 여부에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) 따라서 원심이 ‘선거운동과 관련하여’의 해석에 관한 법리를 오해하였다고 하더라도 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거의 선거운동과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 증거가 없는 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고할 수밖에 없으므로 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

손해배상(기)

2020다282513

선고

대법원

민사

판결

[1] 불법행위로 인한 재산상 손해의 의미 [2] 손해배상책임은 인정되나 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 [3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 상당인과관계에 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있는지 여부(적극) [4] 국민건강보험공단의 보험급여 대상인 미끄럼방지용품[Safe Mat(Green), Super Safe Mat]을 제조·판매하는 甲 등이 위 제품에 대한 허위 원가자료를 제출하여 보험급여단가가 높게 결정된 사안에서, 甲 등이 진실에 부합하는 원가자료를 제출하였다면 위 제품에 관한 보험급여단가가 기존에 결정된 금액보다 감액되었을 것이므로, 甲 등의 허위 원가자료 제출행위로 인하여 국민건강보험공단에 손해가 발생한 사실이 인정되고, 이러한 경우 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 국민건강보험공단이 입은 손해의 액수에 관한 증명을 촉구하여야 하는데도, 이와 달리 보아 국민건강보험공단의 손해배상청구를 배척한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제393조, 제763조 / [2] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제202조 / [3] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제202조, 제202조의2 / [4] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제202조, 제202조의2

[1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결(공1998하, 2054) / [2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 84다카503, 504 판결(공1986, 1206) / [3] 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결(공2009하, 1516)

【원고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 장덕규) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 16. 선고 2020나2000603 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판단의 요지 원심은 그 판시와 같이 피고 1의 허위 원가자료 제출행위가 기망행위로서 불법행위에 해당하고, 따라서 피고들은 공동하여 원고가 기존에 지출한 공단부담금 합계액과 기망행위가 없었다면 원고가 지출하였을 공단부담금 합계액의 차액에 해당하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 인정하였으나, Super Safe Mat 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라고 한다)의 경우 피고 1이 진실한 원가자료를 제출하였더라도 고시가격이 기존에 결정된 금액에 미치지 못하였을 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 그 손해발생 사실이 증명되지 아니하였다고 판단하고 이 사건 제품에 관한 손해배상청구를 기각하였다. 2. 대법원의 판단 원심의 판단을 그대로 수긍하기 어렵다. 이유는 다음과 같다. 가. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결 등 참조). 손해배상책임의 발생을 인정한 법원으로서는 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하며 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단해야 한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 84다카503, 504 판결 등 참조). 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결 등 참조). 나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 인정되는 다음 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고들이 진실에 부합하는 원가자료를 제출하였다면 이 사건 제품에 관한 고시가격이 기존에 결정된 금액보다 감액되었을 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 제품에 관하여 피고들의 허위 원가자료 제출행위로 인하여 원고에게 손해가 발생한 사실이 인정된다고 보아야 한다. 1) 이 사건 제품의 고시가격 결정 당시 원고가 시행하던 ‘세부사항’ 제25조 제1항 본문에서 ‘원고는 복지용구 가격협의 대상 제품에 대한 가격협의를 함에 있어 공단산출가격, 판매희망가격, 시장조사가격 중 최저가격을 기준으로 협의한다.’고 규정하고 있고 단서 제3호에서는 ‘공단산출가격이 기 고시된 제품 중 비교 가능한 동등 또는 유사제품의 고시가격 이하인 경우 최저가격을 기준으로 차상위 가격을 상한액으로 하여 적정한 가격으로 협의할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이 사건 제품의 경우에도 원고는 위 3가지 가격 중 시장조사가격(139,000원)을 기준으로 가격 협의를 진행하여 고시가격(125,000원)을 정하였는데, 이는 시장조사가격이 공단산출가격(166,000원)과 피고들의 판매희망가격(196,000원)보다 낮은 최저가격이어서 위 규정 본문에 따른 것으로 보인다. 2) 그런데 만약 피고들이 이 사건 제품에 대하여 진정한 원가자료를 제출하였다면 이를 토대로 산출한 공단산출가격이 92,600원이 되고, 이는 최저가격이므로 위 규정에 따라 공단산출가격을 기준으로 가격 협의를 진행하였을 것으로 보인다. 이때 시장조사가격보다 낮아 위 규정 단서에 따라 차상위 가격을 상한으로 가격협의를 할 경우, 진정한 원가자료의 제출에도 불구하고 차상위 가격 등 가격 협의에 참고가 될 나머지 가격들이 기존 금액과 동일하게 유지된다면 원고가 이 사건 제품에 대해 고시한 가격이 그대로 유지될 가능성도 배제하기 어려울 것이나, 이 사건의 경우 그와 같은 가능성을 합리적으로 상정하기 어렵다. 즉, 당초 166,000원이던 공단산출가격이 92,600원으로 감액되는 것은 피고들이 제조원가를 131,530원으로 신고하였으나 사실은 33,000원 상당의 완제품을 공급받은 사실을 기망한 것임이 밝혀졌기 때문이다. 기존 196,000원이던 피고의 판매희망가격도 위와 같은 허위의 제조원가를 기초로 산정한 가격이므로, 그 원가가 33,000원으로 정정될 경우 판매희망가격도 큰 폭으로 감액될 것으로 봄이 상당하다. 게다가 원고가 실제 기준으로 삼았던 시장조사가격의 조사 대상인 유사물품이 피고가 수입, 판매했던 제품으로, 피고 1에 대한 관련 형사사건에서 그 수입원가가 과다하게 인정된 사실이 드러난 이상 위 유사물품에 대해 당초 인정된 시장조사가격 역시 감액될 것이 합리적으로 예상된다. 결국 이 사건 제품에 대한 진정한 원가자료를 제출하였다면 재산정된 공단산출가격인 92,600원이 최저가격이 되고 위 규정 단서에 따라 ‘차상위 가격을 상한’으로 가격을 협의하더라도 그 기준이 되는 가격들이 위와 같이 모두 감액될 것이 합리적으로 예상되는 이상, 차상위 가격을 상한액으로 협의하여 정할 수 있는 최종 고시가격의 산정에 관한 별도의 규정이나 확립된 관행이 없다고 하더라도 기존에 결정된 125,000원보다는 낮은 금액으로 고시가격이 책정될 개연성이 매우 크다고 보이고, 이와 달리 가격 협의의 참고가 될 기준가격들이 낮아졌음에도 그 고시가격만 전과 동일하거나 오히려 높은 금액으로 책정될 여지는 합리적으로 상정하기 어렵다. 다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 1이 원고에게 이 사건 제품에 관하여 허위 제조원가 관련 자료를 제출하는 행위가 불법행위에 해당하고, 그로 인하여 원고에게 손해발생 사실도 인정되므로, 이러한 경우 원심으로서는 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 원고가 입은 손해의 액수에 관한 증명을 촉구하여야 한다. 또한 이 사건과 같이 진정한 원가자료를 제출할 경우 공단산출가격은 재산정할 수 있으나, 차상위 가격을 상한으로 가격을 협의할 경우 결정될 고시가격을 특정하기 어려워 원고가 입은 손해의 액수를 입증하기 곤란한 경우에는 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다. 가령, 이 사건 제품에 대한 기존 고시가격과 공단산출가격이 이미 제출되어 있으므로 그 비율을 특정하도록 한 다음 진정한 원가자료를 기초로 재산정한 공단산출가격에 그 비율을 적용하여 고시가격을 특정할 수 있고, 또는 공단산출가격이 최저가격이어서 차상위 가격을 상한으로 가격 협의를 진행하여 고시가격이 결정되었던 다른 제품들의 자료가 일부 제출되어 있으므로, 그와 같은 가격 협의를 통해 고시가격이 결정된 제품들의 각 고시가격과 공단산출가격의 비율을 특정하도록 한 다음, 그 비율의 평균값을 적용하여 고시가격을 특정할 수도 있을 것이다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 사정에 관하여 충분히 심리한 뒤 원고가 입은 손해 액수에 관한 증명을 촉구하고, 경우에 따라서는 위와 같은 사정을 기초로 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다. 그런데도 원심은, 이 사건 제품에 대한 이러한 재산상 손해에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 이 사건 제품에 관한 원고의 손해 발생 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 제품에 관한 원고의 손해배상청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 아니하고 손해의 인정 및 그 액수 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 이 사건 제품에 관한 청구인 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

초상권침해금지및방해예방청구

2021다219116

선고

대법원

민사

판결

[1] 초상권이 헌법상 보장되는 권리인지 여부(적극) / 피촬영자의 동의를 받아 그의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영한 경우, 그 사진을 공표하기 위해 그에 관한 동의도 받아야 하는지 판단하는 기준 및 사진촬영 동의를 받은 점과 촬영된 사진의 공표가 촬영에 관한 동의 당시 허용한 범위 내라는 점에 관한 증명책임의 소재(=촬영자나 공표자) [2] 처분문서상 문언의 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용을 해석하는 방법 및 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 중대한 불이익을 부과하는 경우 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) [3] 모델 甲이 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 乙 주식회사와 ‘촬영한 사진의 저작권 및 사용권은 乙 회사에 있고 乙 회사는 촬영본을 인터넷에 게시 및 출판할 수 있으나, 사진의 초상권은 甲에게 있다. 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며, 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 甲과 乙 회사가 상호 협의하여야 한다.’는 내용의 촬영계약을 체결하면서 촬영한 사진의 사용 기간에 대하여는 정하지 않았는데, 乙 회사가 자신이 판매하는 장신구를 착용한 甲의 사진을 촬영한 후 위 사진을 제3자가 운영하는 인터넷 쇼핑몰 등에 게재하여 사용한 사안에서, 甲이 乙 회사에 위 사진을 乙 회사가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있으나, 乙 회사가 甲으로부터 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 헌법 제10조에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다. [2] 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하나, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 권리를 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 그 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. [3] 모델 甲이 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 乙 주식회사와 ‘촬영한 사진의 저작권 및 사용권은 乙 회사에 있고 乙 회사는 촬영본을 인터넷에 게시 및 출판할 수 있으나, 사진의 초상권은 甲에게 있다. 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며, 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 甲과 乙 회사가 상호 협의하여야 한다.’는 내용의 촬영계약을 체결하면서 촬영한 사진의 사용 기간에 대하여는 정하지 않았는데, 乙 회사가 자신이 판매하는 장신구를 착용한 甲의 사진을 촬영한 후 위 사진을 제3자가 운영하는 인터넷 쇼핑몰 등에 게재하여 사용한 사안에서, 위 촬영계약 문언의 내용과 체계, 거래 관행 등을 고려하면, 甲이 乙 회사에 위 사진을 乙 회사가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있으나, 위 촬영계약의 내용이 기간의 제한 없이 乙 회사에 사진의 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 사진의 광범위한 유포 가능성에 비추어 甲의 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 중대한 불이익을 부과하는 것인 점, 촬영 동기 및 경위, 경제적 지위, 원고의 식별 정도, 사진의 내용과 양 등까지 고려하면, 사용 기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 위 사진의 사용 기간은 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적인 점 등을 종합하여 보면, 사진의 촬영자이자 공표자인 乙 회사가 甲으로부터 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제10조, 민법 제750조, 민사소송법 제288조 / [2] 민법 제105조 / [3] 헌법 제10조, 민법 제105조, 제750조, 민사소송법 제288조

[1] 대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결(공2013상, 454) / [2] 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결(공2017상, 117), 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결(공2017하, 1714)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 배현미 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 엘가플러스 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오성환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 4. 선고 2020나2018284 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2016. 6.경 목걸이, 귀걸이 등 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 피고와 사이에, 원고를 모델로 하고 피고를 촬영자로 하는 촬영계약(이하 ‘이 사건 촬영계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 2016. 7. 29.부터 2017. 6. 1.까지 9회에 걸쳐 피고가 판매하는 장신구를 목, 귀, 손, 팔 등에 착용하여 장신구가 부각될 수 있는 자세를 취한 상반신 사진들을 촬영하였고 피고로부터 모두 405만 원을 받았다. 촬영한 사진들 중 원고가 이 사건에서 초상권 침해를 주장하는 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)만 1,000장을 상회하는데, 대부분 원고의 얼굴을 포함하고 있거나 피사체가 원고임을 식별할 수 있다. 나. 이 사건 촬영계약은 촬영한 사진의 저작권 및 사용권이 피고에게 있고 피고가 해당 상품의 촬영본을 인터넷에 게시, 인화, 전시 및 출판할 수 있다고 정하고 있으나, 촬영한 사진의 사용 기간에 대하여는 정하고 있지 않다. 다. 한편 이 사건 촬영계약은 이 사건 사진의 초상권은 원고에게 있다고 명시하고 있고, 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 원고와 피고가 상호 협의하여야 한다고 정하고 있다. 라. 원고는 2017. 6. 22. 연예매니지먼트 회사와 연예인 전속계약을 체결하였고, 2018. 11. 28. 피고에게 이 사건 촬영계약의 해지를 통보하는 한편 이 사건 사진에 대한 사용 허락을 철회한다고 밝히면서 이 사건 사진사용의 중지를 요청하였다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고에게, 피고가 해당 상품을 판매하는 동안에는 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 상업적으로 사용하는 것을 허용하였다고 보아야 하므로 이 사건 사진사용이 원고의 초상권을 침해하였다는 원고의 주장은 이유 없다는 취지로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 헌법 제10조에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결 등 참조). 한편 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하나, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 권리를 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 그 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 아래와 같이 판단할 수 있다. 1) 이 사건 촬영계약 문언의 내용과 체계, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 피고가 영위하는 사업, 원고와 피고가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 촬영된 이 사건 사진의 내용과 구도, 원고가 피고로부터 대가를 수령한 점과 그 대가의 규모 및 거래의 관행 등을 종합하여 보면, 원고가 피고에게 이 사건 사진을 피고가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있다. 2) 그러나 피고가 제출한 증거와 이유로 든 사정만으로, 이 사건 사진의 촬영자이자 공표자인 피고가 원고로부터 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 촬영계약의 내용이 피고가 그의 의사결정에 따라 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 피고에게 이 사건 사진의 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 이 사건 사진의 광범위한 유포 가능성에 비추어 원고의 이 사건 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 원고에게 중대한 불이익을 부과하는 경우에 해당하므로, 이에 관한 명시적 약정 내지 그에 준하는 사정의 증명이 있어야 이를 인정할 수 있을 것이다. 나) 그런데 이 사건 촬영계약에서 이 사건 사진의 저작권 및 사용권이 피고에게 귀속된다고 하는 한편, 사용방법을 촬영본의 인터넷 게시, 인화, 전시ㆍ출판으로 구체화하면서도, 사용 기간에 대하여는 아무런 내용을 두고 있지 않다. 원심이 설시한 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 사진이 피고 상품의 판매를 위해서 사용된다는 점을 고지한 것으로 볼 수 있다 하더라도 더 나아가 그 기간의 제한 없이 무한정 이를 사용할 수 있다는 사정까지 고지한 것으로 볼 수는 없고 달리 그와 같이 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. 다) 사진의 피사체가 인격적 존재인 경우 사진은 촬영자의 저작권의 대상이 됨과 동시에 피사체의 인격적 법익 즉 초상권의 대상이 되는데, 이 사건 촬영계약은 초상권이 원고에게 있음을 명시적으로 확인하고 있다. 따라서 원고가 위 계약 당시 피고의 일방적인 선택에 따라서는 피고가 이 사건 사진을 기간의 제한 없이 사용할 가능성이 있다는 점을 예견할 수 있었다고도 단정하기 어렵다. 라) 원고는 피고로부터 이 사건 촬영의 대가로 1회 45만 원씩 총 9회에 걸쳐 모두 405만 원을 받았고, 그 과정에서 피고가 상당한 금액의 촬영 비용을 사용한 바가 있다는 사정을 고려하더라도, 이 사건 사진의 자유로운 유포로 인하여 초상권의 행사에 현저한 제약을 받게 되는 당사자인 원고가 촬영에 응한 동기 및 경위, 경험과 지식, 경제적 지위, 원고가 촬영한 사진의 공표 범위와 사용 목적 및 원고의 식별 정도, 사진의 내용과 양, 촬영의 난이도 및 촬영 기간, 이 사건 사진이 기간 제한 없이 무제한 사용된다는 사정을 알았더라면 원고가 다른 내용의 약정을 하였을 것으로 예상되는지 여부, 사진에 나오는 상품 유형의 일반적인 판매수명 기간(사진모델 교환 기간)에 관한 거래관행 등의 사정까지 종합하여 보면, 그 사용 기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 이 사건 사진의 사용 기간은 위 각 사정을 반영하여 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적이다. 다. 그러므로 원심으로서는 원고가 이 사건 사진의 사용을 허용하였다고 볼 수 있는 합리적인 기간을 심리ㆍ판단하여 이를 바탕으로 이 사건 사진사용이 원고의 초상권을 침해하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 원고가 피고에게 피고가 상품을 판매하는 동안이라면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용하는 것을 허용하였음을 전제로 이 사건 사진사용의 전부가 원고의 초상권을 침해한 것이 아니라고 본 원심의 판단에는 초상권 및 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

약사법위반·사기

2018도3226

선고

대법원

형사

판결

증거능력이 없어 증거로 채택되지 아니한 증거서류 또는 증거물에 대하여 법원이 취해야 할 조치

형사소송규칙 제134조 제4항

대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도124 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 윤 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 25. 선고 2017노3445 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약사 아닌 자의 약국 개설로 인한 약사법 위반죄와 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 형사소송규칙 제134조 제4항은 “법원은 증거신청을 기각·각하하거나 증거신청에 대한 결정을 보류하는 경우 증거신청인으로부터 당해 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 법원은 증거능력이 없어 증거로 채택되지 아니한 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 안 되고, 일단 제출받은 경우에는 이를 증거신청인에게 반환하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도124 판결 등 참고). 그런데 제1심은 제4회 공판기일에 검사가 제출한 피고인들에 대한 각 경찰 작성의 피의자신문조서에 대하여 피고인들이 그 내용을 부인하고 있음을 이유로 증거신청을 기각하였음에도 위 각 증거를 검사에게 반환하지 아니한 채 증거기록에 그대로 편철하여 둠으로써 형사소송규칙 제134조 제4항을 위반하였고, 원심에서도 위와 같은 잘못은 그대로 유지하였다. 그러나 기록에 의하면, 제1심 및 원심은 증거로 채택되지 아니한 피고인들에 대한 각 경찰 작성의 피의자신문조서에 대하여 증거조사를 하지 아니하였고, 판결이유에서 유죄의 근거로 삼지도 않은 사실이 인정될 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채택한 다른 증거들만으로도 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

관세법위반

2020도13812

선고

대법원

형사

판결

형사소송법 제298조 제1항은 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지인지 여부(적극) 및 공소사실의 동일성을 판단하는 기준

형사소송법 제298조 제1항

대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결(공1999상, 965), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결(공1999상, 1211), 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결(공2002상, 1056), 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결(공2003하, 1747), 대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도3593 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2020. 9. 24. 선고 2019노753 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인들에 대하여 제1심법원이 유죄로 판단한 관세법 위반의 공소사실은 아래와 같다. 1) 피고인 1 수입신고를 한 자는 법령에 따라 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 또는 그 밖의 조건을 갖추어 수입하여야 하고, 목탄을 수입하는 자가 이를 통관하려고 하는 경우에는「목재의 지속가능한 이용에 관한 법률」(이하 ‘목재이용법’이라고 한다)에 따라 사전에 규격·품질 검사를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 검사를 받지 아니한 채, 2014. 2. 3. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)의 사무실에서 베트남사회주의공화국에 있는 공소외 회사로부터 원가 34,243,967원 상당의 목탄 23,500kg을 수입하는 것에 관하여 수입신고하고 수입하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2018. 2. 12.까지 제1심판결 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 771회에 걸쳐 원가 합계 17,828,341,901원 상당의 목탄 7,918,144.60kg, 성형목탄 9,394,646kg을 위와 같은 방법으로 법령에서 요구하는 검사를 받지 아니한 채 수입신고하고 수입하였다. 2) 피고인 2 회사 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 검사는 원심에서 피고인들에 대한 죄명을 관세법 위반에서 목재이용법 위반으로, 적용법조를 피고인 1에 대하여 관세법 제270조 제2항, 제241조 제1항에서 목재이용법 제45조 제1항 제3호, 제20조 제2항으로, 피고인 2 회사에 대하여 관세법 제279조 제1항, 제270조 제2항, 제241조 제1항에서 목재이용법 제46조, 제45조 제1항 제3호, 제20조 제2항으로, 공소사실을 앞서 본 공소사실에서 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 1) 피고인 1 목탄 및 성형목탄을 수입하는 자가 이를 통관하려고 하는 경우에는 목재이용법에 따라 미리 규격·품질 검사를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 미리 규격·품질 검사를 받지 아니한 채, 2014. 2. 3. 베트남사회주의공화국에 있는 공소외 회사로부터 원가 34,243,967원 상당의 목탄 23,500kg을 수입하여 통관하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2018. 2. 12.까지 제1심판결 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 771회에 걸쳐 원가 합계 17,828,341,901원 상당의 목탄 7,918,144.60kg, 성형목탄 9,394,646kg을 위와 같은 방법으로 미리 규격·품질 검사를 받지 아니한 채 수입하여 통관하였다. 2) 피고인 2 회사 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 원심은 제4회 공판기일에서 위 공소장변경허가신청을 허가하였다가, 원심판결을 통하여 관세법 위반죄와 목재이용법 위반죄는 위반행위의 수단 또는 방법과 대상이 상이하여 행위태양이 같다고 할 수 없고, 피해법익, 죄질 등에 차이가 있는 등 실체적 경합범 관계에 있으므로, 공소장변경 전후의 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 보아 종전의 허가결정을 취소한 후, 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 당초 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 되어 있는바, 이 규정의 취지는 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석되고(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 등 참조). 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 변경 전·후의 공소사실은 모두 목재이용법에 따라 미리 규격·품질 검사를 받아야 함에도 그와 같은 검사를 받지 않은 목탄 및 성형목탄을 국내로 수입하는 행위에 관한 것으로서, 행위의 주체, 범행의 일시 및 장소, 행위의 객체인 물품 및 수량, 검사의무의 근거가 되는 법률, 행위태양 등 공소사실의 기초되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 있다. 다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들여 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하였어야 함에도 그와 같이 하지 아니하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

임금

2021다225845

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지 판단하는 기준 [2] 甲 입주자대표회의와 근로계약을 체결한 후 아파트 경비원 업무를 수행하다가 퇴사한 乙 등이 근무일별로 각 6시간의 휴게시간과 매월 2시간의 산업안전보건교육시간이 근로시간에 포함된다고 주장하며 甲 입주자대표회의를 상대로 미지급 임금 등의 지급을 구한 사안에서, 乙 등의 휴게시간과 산업안전보건교육시간은 근로시간에 해당하고, 다만 甲 입주자대표회의가 원심판결 선고일까지는 미지급 임금 등의 존부를 다투는 것이 적절하였다고 보이므로, 그 기간에 대하여는 근로기준법에서 정한 지연이율을 적용할 수 없다고 한 사례

[1] 근로기준법 제50조, 제54조 / [2] 근로기준법 제37조, 제50조, 제54조, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호

[1] 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결(공2007상, 36), 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결(공2018상, 30), 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결(공2020하, 1776)

【원고, 피상고인】 별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 한울 외 1인) 【피고, 상고인】 ○○○○○아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 구자형 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 3. 26. 선고 2019나2044676 판결 【주 문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 원심판결 별지 3 원고별 “항소심 인용금액 및 총인용금액표” 가운데 ‘항소심 인용금액 합계’란 기재 각 해당 금원에 대하여 2018. 3. 10.부터 2021. 3. 26.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 항소를 각 기각한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 소송총비용 중 10분의 2는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 계쟁기간(2015. 1.부터 2018. 2.까지) 중 2015. 1.부터 2017. 9. 26.까지는 원고들의 휴게시간(근무일별로 각 6시간)과 산업안전보건교육에 소요된 매월 2시간이 근로시간에 해당하다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 근로시간과 휴게시간의 구분, 교육시간의 근로시간 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다46142 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 소로서 원심판결 별지 2 원고별 “청구금액 및 제1심 인용금액표” 중 ‘청구금액’란 기재 각 미지급 임금(최저임금 미달액, 초과근무수당, 야간근로수당, 산업안전보건교육과 관련한 임금)과 퇴직금 차액 해당 금원 및 그에 대한 각 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심은 그중 최저임금 미달 미지급액 전부와 산업안전보건교육과 관련한 미지급 임금 청구액 중 일부만을 인용한 사실, 이에 대하여 원고들이 항소하였는데, 원심은 원고들의 각 미지급 임금 및 퇴직금 차액 청구금액 중 일부(원심판결 별지 3 원고별 “항소심 인용금액 및 총인용금액표” 중 ‘항소심 인용금액 합계’란 기재 각 미지급 임금과 퇴직금 차액 해당 금원)를 추가로 인용함으로써 피고가 원고들에게 위 추가 인용금액 및 이에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 피고에게 이 사건 소장 부본이 송달된 다음 날인 2018. 3. 10.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심에서 추가 인용된 금원은 제1심에서 원고들의 청구가 배척된 부분이었고, 제1심 및 원심을 합하여 보아도 원고들의 청구금액 중 일부만 인용된 이상, 피고로서는 원고들의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날 이후로서 원고들이 구하는 2018. 3. 10.부터 원심판결 선고일인 2021. 3. 26.까지는 미지급 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하였다고 봄이 타당하고, 결국 그 기간에 대하여는 근로기준법에서 정한 지연이율을 적용할 수 없다고 보아야 한다. 라. 그럼에도 이와 달리 위 기간에 대하여도 근로기준법에서 정한 지연이율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 근로기준법상 지연손해금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 원심판결 별지 3 원고별 “항소심 인용금액 및 총인용금액표” 가운데 ‘항소심 인용금액 합계’란 기재 각 해당 금원에 대하여 2018. 3. 10.부터 2021. 3. 26.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위와 같이 파기 부분에 해당하는 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 피고의 나머지 상고를 각 기각하며, 소송총비용에 관하여는 민사소송법 제105조, 제98조, 제101조를 적용하여 그 10분의 2는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

게임산업진흥에관한법률위반

2021도4785

선고

대법원

형사

판결

[1] 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위가 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인들이 PC방에 게임기를 설치하고 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 특정 게임물을 아케이드 게임물로 플랫폼을 변경하여 게임기의 지폐투입구에 현금 1만 원을 투입하면 3분 동안 위 게임물이 작동되게 하는 방식으로 영업함으로써 게임산업진흥에 관한 법률을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 게임물을 유료 아케이드 게임물 형태로 제공한 피고인들의 행위는 ‘게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 변경하여 이용에 제공한 행위’로서 같은 법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 한 사례

[1] 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제21조 제1항, 제5항, 제22조 제2항, 제28조 제2호의2, 제32조 제1항 제2호, 제38조 제8항, 제45조 제4호, 제46조 제6호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항의 내용 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 게임물 자체의 내용뿐만 아니라 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위도 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다. [2] 피고인들이 PC방에 게임기 60대를 설치하고 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 특정 게임물을 아케이드 게임물로 플랫폼을 변경하여 게임기의 지폐투입구에 현금 1만 원을 투입하면 3분 동안 위 게임물이 작동되게 하는 방식으로 영업함으로써 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다)을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 무료인 모바일 게임이 유료의 아케이드 게임물 형태로 변경됨으로써 잠재적ㆍ현실적 게임이용자의 게임 참가가능성, 게임에 참여할 수 있는 횟수ㆍ정도 등에 변경이 초래된 점, 위 게임물이 사행성이 강한 슬롯머신(릴회전류)을 모사한 게임물인 점을 고려할 때 게임물의 과금체계를 무료에서 유료로 변경하는 것은 사행성 조장의 정도에서 현격한 차이가 있고, 과금체계 변경은 등급분류에 있어 중요한 의미가 있는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 게임물을 유료 아케이드 게임물 형태로 제공한 피고인들의 행위는 ‘게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 변경하여 이용에 제공한 행위’로서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 게임산업법이 정한 ‘게임물의 내용’ 및 등급분류에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제1항, 제5항, 제22조 제2항, 제28조 제2호의2, 제32조 제1항 제2호, 제38조 제8항, 제45조 제4호, 제46조 제6호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제1항, 제5항, 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호

[1] 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도9831 판결(공2014하, 2393)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다빈치 담당변호사 정준모 외 1인 【원심판결】 대전지법 2021. 4. 8. 선고 2020노279 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 아산시 (주소 생략) 소재 ‘(상호 생략)’의 운영자이고, 피고인 2는 위 피시방의 종업원으로 근무하는 사람이다. 피고인들은 2019. 2. 25.경부터 2019. 3. 4.경까지 위 피시방에서 게임기 60대를 설치하고 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 포세이돈(POSEIDON, 등급분류번호 생략) 게임물을 아케이드 게임물로 플랫폼을 변경하여 위 게임기의 지폐투입구에 현금 1만 원을 투입하면 3분 동안 위 포세이돈 게임물이 작동되게 하는 방식으로 영업을 하여 등급분류를 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 손님들의 이용에 제공하였다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 등급분류를 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 보기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제21조 제1항은 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 해당 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제2호의2, 제38조 제8항, 제46조 제6호는 게임물 관련사업자로 하여금 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식을 통하여 사행성을 조장하지 않을 의무를 부과하면서 그에 위반되는 행위에 대하여는 시정명령을 거쳐 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제22조 제2항은 게임산업법에 의하여 규제되는 행위에 대하여 등급분류를 신청할 경우 이를 거부할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 게임산업법 제21조 제5항, 같은 법 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항은 등급분류를 받은 게임물의 내용이 수정된 경우 그 변경된 내용이 등급의 변경을 요할 정도가 아닌 경우에는 등급을 유지하나, 등급의 변경을 요할 정도로 수정된 경우에는 등급재분류 대상이 되어 새로이 등급분류를 받아야 하며, 게임물의 이용방식이 현저하게 변경되어 내용수정의 범위를 초과하는 경우에는 게임산업법 제21조 제1항에 따라 다시 등급분류를 신청하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호는 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 게임물의 등급분류제를 정착시키고 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 수 있다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부 결정 참조). 이러한 게임산업법과 같은 법 시행규칙의 규정 내용 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 게임물 자체의 내용뿐만 아니라 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위도 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도9831 판결 참조). 나. 원심이 인정한 사실 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 게임물은 슬롯머신을 모사한 릴게임(4×3)으로, 등급분류신청 당시 게임물내용설명서에 ‘스마트폰 또는 태블릿을 통하여 무료로 즐길 수 있다.’고 기재하여 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받았다. 2) 피고인들은 위 대박피시방에 게임기 60대를 설치하였는데, 위 게임기는 태블릿 피시 기판에 대형 모니터, 지폐투입기, 시간표시기, 아이오(IO)보드 등의 각종 장치를 결합하여 아케이드 게임기 형태로 제작된 것이다. 3) 위 게임기에 위와 같이 무료 모바일 게임물로 등급분류를 받은 게임물이 설치되어 있기는 하나, 위 대박피시방에서 무료로 위 게임을 즐길 수는 없고, 게임기 지폐투입구에 3분당 현금 1만 원(1시간당 20만 원)을 투입하여 유료로 이용하게 되어 있다. 다. 이러한 사실관계와 함께 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 게임물을 유료 아케이드 게임물 형태로 제공한 피고인들의 행위는 ‘게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 변경하여 이용에 제공한 행위’로서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 1) 무료인 모바일 게임이 유료의 아케이드 게임물 형태로 변경됨으로써 잠재적ㆍ현실적 게임이용자의 게임 참가가능성, 게임에 참여할 수 있는 횟수ㆍ정도 등에 변경이 초래되었다. 2) 이 사건 게임물이 사행성이 강한 슬롯머신(릴회전류)을 모사한 게임물인 점을 고려할 때, 게임물의 과금체계를 무료에서 유료로 변경하는 것은 사행성 조장의 정도에 있어 현격한 차이를 보인다고 할 것이고, 게임산업법 제21조 제7항, 같은 법 시행규칙 제8조 제3항은 게임물 이용에 사회통념상 과다한 비용이 소요되는지 여부 등을 사행성 확인을 위한 기준의 하나로 규정하고 있기도 하는바, 위와 같은 과금체계 변경은 등급분류에 있어 중요한 의미가 있다고 보아야 한다. 3) 이 사건에서 아케이드 게임물 형태로의 변경은 결국 무료 모바일 게임에 대하여 과금을 가능하게 하기 위하여 이루어진 것이므로 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있음을 부정하기 어려울 뿐 아니라, 게임산업법 제21조 제2항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제8조, 게임물관리위원회 구 등급분류 규정(2019. 4. 17. 개정되기 전의 것) 제4조, 제6조, 제17조 등이 모바일 게임물과 아케이드 게임물에 대한 등급분류 기준을 상이하게 규정하고 있음을 함께 고려해 보면, 아케이드 게임물 형태로의 변경 역시 등급분류에 있어 중요한 의미가 있다고 할 것이다. 4) 유료 아케이드 게임물 형태로의 변경이 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당하지 아니한다면 등급분류를 받은 이후 유료 아케이드 게임물로 변경하더라도 게임산업법 제21조 제5항이 정하고 있는 수정신고의 대상도 되지 않는다고 보아야 하는데, 이는 게임산업법이 게임물에 대한 수정신고제도를 둔 취지에 반한다. 라. 그런데도 이와 달리 피고인들의 행위가 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’로 보기 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 게임산업법이 정한 ‘게임물의 내용’ 및 등급분류에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반

2019도10001

선고

대법원

형사

판결

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항의 이주정착금 및 같은 조 제5항의 주거이전비와 이사비의 보상이 구 도시 및 주거환경정비법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 명문으로 규정한 손실보상에 해당하는지 여부(적극) / 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등을 지급하여야 하는지 여부(적극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제78조 제1항, 제5항, 제95조의2 제2호, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항(현행 제65조 제1항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조)

대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결(공2021하, 1364)

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한별 담당변호사 현인혁 외 12인 【원심판결】 서울남부지법 2019. 6. 25. 선고 2018노371 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제43조는 ‘토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.’고 규정하고 있고, 토지보상법 제95조의2 제2호는 ‘토지보상법 제43조를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다. 나. 구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다. 따라서 사업시행자가 현금청산대상자나 세입자에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가·고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정 경위와 입법 취지를 비롯하여 구 도시정비법 및 토지보상법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 토지보상법 제78조 제1항의 이주정착금 및 같은 조 제5항의 주거이전비와 이사비의 보상은 구 도시정비법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 토지보상법에서 명문으로 규정한 손실보상에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등을 지급할 것이 요구된다. 만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차 등에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 주거이전비 등의 지급절차가 선행되어야 할 것이다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유로 수용개시일 당시 주거이전비 등을 포함한 토지보상법상 손실보상이 완료되지 아니하였으므로 피고인들의 인도의무 위반을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법 제49조 제6항, 토지보상법 제43조에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

폐기물관리법위반

2020도10970

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제48조에서 규정한 몰수ㆍ추징의 대상인 ‘범인이 범죄행위로 인하여 취득한 물건’에서 ‘취득’의 의미 [2] 원심이 피고인들에게 ‘사업장폐기물배출업체로부터 인수받은 폐기물을 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에 매립하였다.’는 범죄행위를 인정하면서 피고인들이 사업장폐기물배출업체로부터 받은 돈을 형법 제48조에 따라 몰수ㆍ추징한 사안에서, 피고인들이 폐기물을 불법적으로 매립할 목적으로 돈을 받고 폐기물을 인수하였다는 사정만을 근거로 위 돈이 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득된 것이라고 본 원심판결에 몰수ㆍ추징에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제48조가 규정하는 몰수ㆍ추징의 대상은 범인이 범죄행위로 인하여 취득한 물건을 뜻하고, 여기서 ‘취득’이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석함이 타당하다. [2] 원심이 피고인들에게 ‘사업장폐기물배출업체로부터 인수받은 폐기물을 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에 매립하였다.’는 범죄행위를 인정하면서 피고인들이 사업장폐기물배출업체로부터 받은 돈을 형법 제48조에 따라 몰수ㆍ추징한 사안에서, 위 돈을 형법 제48조의 몰수ㆍ추징의 대상으로 보기 위해서는 피고인들의 위와 같은 범죄행위로 인하여 취득하였다는 점, 즉 위 돈이 피고인들과 사업장폐기물배출업체 사이에 피고인들의 범죄행위를 전제로 수수되었다는 점이 인정되어야 한다는 이유로, 사업장폐기물배출업체로부터 정상적인 절차에 따라 폐기물이 처리되는 것을 전제로 돈을 받았다는 피고인들 주장에 관하여 심리하지 아니한 채 막연히 피고인들이 폐기물을 불법적으로 매립할 목적으로 돈을 받고 폐기물을 인수하였다는 사정만을 근거로 위 돈이 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득된 것이라고 본 원심판결에 몰수ㆍ추징에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제48조 / [2] 폐기물관리법 제8조 제2항, 제63조 제2호, 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항

[1] 대법원 1979. 9. 25. 선고 79도1309 판결(공1979, 12279), 대법원 2017. 5. 31. 선고 2013도8389 판결(공2017하, 1436)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 위 외 1인 【원심판결】 인천지법 2020. 7. 17. 선고 2019노4442 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결). 형법 제48조가 규정하는 몰수ㆍ추징의 대상은 범인이 범죄행위로 인하여 취득한 물건을 뜻하고, 여기서 ‘취득’이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석함이 타당하다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79도1309 판결 등 참조). 나. 원심에서 유죄로 인정된 피고인들의 범죄행위는 피고인들이 사업장폐기물배출업체로부터 인수받은 폐기물을 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에 매립하였다는 점이다. 피고인들이 사업장폐기물배출업체로부터 받은 돈을 형법 제48조 소정의 몰수ㆍ추징의 대상으로 보기 위해서는 피고인들의 위와 같은 범죄행위로 인하여 취득하였다는 점이 인정되어야만 한다. 즉, 피고인들이 폐기물을 불법적으로 매립할 목적으로 사업장폐기물배출업체로부터 돈을 지급받고 폐기물을 인수하였다는 정도를 넘어 위 돈이 피고인들과 사업장폐기물배출업체 사이에 피고인들의 범죄행위를 전제로 수수되었다는 점이 인정되어야 한다. 다. 이 사건에서 피고인들은 사업장폐기물배출업체로부터 정상적인 절차에 따라 폐기물이 처리되는 것을 전제로 돈을 받았다고 주장하였음에도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 막연히 피고인들이 폐기물을 불법적으로 매립할 목적으로 돈을 받고 폐기물을 인수하였다는 사정만을 근거로 위 돈이 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득된 것이라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 몰수ㆍ추징에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

소유권이전등기

2020다300893

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우, 소가 적법한지 여부(소극) [2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우 [3] 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우, 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받았다면 그 판결을 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 있는지 여부(소극) [4] 확인의 소에서 확인의 이익의 유무가 직권조사사항인지 여부(적극)

[1] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바, 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다. [2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. [3] 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다). [4] 확인의 소에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

[1] 민법 제404조, 민사소송법 제52조, 제248조[소의제기] / [2] 민사소송법 제250조 / [3] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제65조 제2호, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호 / [4] 민사소송법 제134조, 제250조

[1] 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결(공1994하, 2077) / [2] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187) / [4] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 찬종 담당변호사 홍정익 외 5인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 대전지법 2020. 12. 4. 선고 2020나107399 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 원고가 제1심 공동피고를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 임야에 대한 소유권확인을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피대위자인 제1심 공동피고가 1912. 5.경 이 사건 임야를 사정받아 현재까지 토지대장상 소유자로 기재되어 있는 사실, 토지대장상 제1심 공동피고의 주소만 ‘○○면 △△리’로 간략하게 기재되어 있을 뿐 생년월일 등 그 신원을 알 수 있는 구체적인 내용의 기재가 없는 사실 등을 인정한 후, 제1심 공동피고가 사망하였다고 단정하기 어렵고 사망하였다면 원고가 그 상속인들을 대위하여 이 사건 소를 제기한 것으로 선해할 수 있다고 보아, 이 사건 소가 사망한 자를 대위한 것이어서 부적법하다는 피고의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 법리 1) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 등 참조), 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다. 2) 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 등 참조). 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다). 그리고 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 제1심 공동피고를 대위하여 피고 대한민국을 상대로 이 사건 임야가 제1심 공동피고 소유임의 확인을 구하고, 제1심 공동피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 내용의 이 사건 소를 제기한 사실, 원고는 이 사건 소를 제기할 때부터 피대위자인 제1심 공동피고가 사망하였음을 인정하면서 소송계속 중에 사실조회 등을 통해 상속인들을 특정하여 피대위자를 그 상속인들로 변경함으로써 소송요건을 보완하겠다고 하였으나 결국 제1심 공동피고의 인적사항 자체를 파악할 수 없어 가족이나 자녀 등 상속인들이 존재하는지 여부도 확인하지 못하자 제1심 공동피고에 대해 공시송달을 신청한 사실, 제1심은 공시송달을 허가한 다음 ‘원고가 수십 년 전부터 이 사건 임야를 관리하고 있어 그의 소유인 것으로 안다.’는 내용의 갑 제3, 4호증(각 사실확인서)만을 들어 원고 승소판결을 선고하였고, 원심은 원고가 같은 취지의 주장을 계속하면서 변론종결 시까지 피대위자를 변경하지 못하였음에도 제1심과 동일하게 판단하여 피고 대한민국의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 먼저 원고 스스로 피대위자인 제1심 공동피고의 사망 사실을 인정하면서 피대위자를 변경하지 않은 이상 이 사건 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다. 나아가 미등기토지인 이 사건 임야에 대하여 대장상 소유자로 기재된 제1심 공동피고를 특정할 수 없어 ‘이 사건 임야가 제1심 공동피고의 소유임을 확인한다.’는 내용의 확정판결을 받더라도 그에 따른 소유권보존등기를 마칠 수 없으므로, 결국 피고 대한민국을 상대로 한 이 사건 소는 그 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없는 경우에도 해당한다고 봄이 상당하다. 원심은 ‘제1심 공동피고가 사망하였다면 원고가 그 상속인을 대위하여 상속인의 소유권확인을 구하는 취지로 선해할 수 있다.’는 가정적 판단을 덧붙였으나, 원고가 제1심 공동피고를 특정하지 못하고 그의 사망 및 상속인의 존재 역시 전혀 밝히지 못한 이 사건에서 특정되지 않는 ‘제1심 공동피고의 상속인’의 소유권 확인을 구할 법률상 이익 역시 인정할 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 제1심 공동피고가 사망한 것으로 단정할 수 없다거나, 사망하였다고 하더라도 원고가 그 상속인들을 대위하여 이 사건 소를 제기한 것으로 선해할 수 있다고 보아, 이 사건 소가 사망한 제1심 공동피고를 대위한 것이어서 부적법하다는 피고의 항변을 배척하였을 뿐만 아니라, 원고에게 소유권확인을 구할 법률상 이익이 있다고 전제하여 본안에 관하여 나아가 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 채권자대위소송의 소송요건, 확인의 이익 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

소유권이전등기말소등

2021다201306

선고

대법원

민사

판결

미합중국 시민권자인 甲에 대해 미국법원에서 후견심판을 하여 甲의 아들 乙이 후견인으로 선임되었는데, 후견기간 중에 甲의 동생 丙이 甲의 대리인임을 주장하면서 甲 소유의 부동산에 관하여 매매계약 등을 체결하여 등기를 마쳤고, 이에 乙이 위 매매계약 등은 乙의 동의 없이 이루어진 것으로써 무효이므로 위 등기의 말소를 구한 사안에서, 국제사법에 의하면 행위능력은 그 본국법에 의하고(제13조 제1항), 후견은 피후견인의 본국법에 의하도록(제48조 제1항) 각 규정되어 있는바 미합중국인인 甲의 행위능력과 후견은 미합중국의 법률에 따라야 하므로 재산권에 관한 계약을 체결할 권리에 대해 행위무능력자가 된 甲의 재산에 관해 그 후견인인 乙의 동의 없이 체결된 계약은 모두 무효라고 한 원심판단을 수긍한 사례

국제사법 제13조 제1항, 제48조 제1항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전오영 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2020. 12. 11. 선고 2019나78210 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원고는 미합중국 시민권자이다. 나. 캘리포니아주 로스앤젤레스 카운티 지방법원(이하 ‘미국법원’이라 한다)은 2011. 8.경 랜터만페트리스쇼트법(Lanterman-Petris-Short Act)에 따라 2011. 8. 9.부터 1년간 원고의 재산관리에 관한 후견인으로 원고의 아들 소외 1을 선임하면서 원고의 재산권에 관한 계약을 체결할 권리 등에 대해 행위능력을 제한하는 내용의 이 사건 후견심판을 하였고, 2012. 8.경 그 후견기간을 1년 더 연장하였다. 다. 위 후견기간 중에 원고의 형제인 피고 2가 원고의 대리인임을 주장하면서 원고 소유의 이 사건 각 공유지분에 관하여 매매계약, 근저당권설정계약, 증여계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 각 계약은 소외 1의 동의 없이 체결되었다. 라. 미국법원으로부터 2014. 8.경 1년간 원고의 후견인으로 선임된 원고의 또 다른 형제 소외 2는 2015. 6.경 미국법원의 승인을 받지 않고 원고의 후견인으로서 이 사건 계약이 무효임을 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다가 2016. 10.경 미국법원으로부터 후견인 지위를 박탈당하였으나, 소외 1이 2018. 11.경 미국법원으로부터 이 사건 소송에 관한 통제권을 행사하는 것을 승인받아 이 사건 제1심 계속 중에 원고의 소송대리인으로 법무법인 화우를 선임하였고 이후 그 소송대리에 따라 이 사건 소송이 계속 진행되었다. 2. 원심은, 국제사법에 의하면 행위능력은 그 본국법에 의하고(제13조 제1항), 후견은 피후견인의 본국법에 의하도록(제48조 제1항) 각 규정되어 있는바 미합중국인인 원고의 행위능력과 후견은 미합중국의 법률에 따라야 하므로 재산권에 관한 계약을 체결할 권리에 대해 행위무능력자가 된 원고의 재산에 관해 그 후견인인 소외 1의 동의 없이 체결된 이 사건 계약은 모두 무효라고 판단하였다. 이어서 원심은 그 판시와 같은 사유로 소외 1로부터 소송위임을 받은 원고 소송대리인의 소송행위는 기존의 흠이 있는 소송행위를 적법하게 추인한 것을 비롯하여 모두 유효라고 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 후견인의 법정대리권 및 소송대리인 선임의 효력, 소송대리권의 존부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

유가보조금환수처분취소

2018두49789

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 화물자동차 운수사업법 제43조 제2항에 따라 운송사업자 등에게 지급되는 유가보조금의 교부대상 / 이른바 ‘불법증차 차량’이 유가보조금의 교부대상이 될 수 있는지 여부(소극) 및 불법증차된 차량에 관하여 운송사업자 등이 유가보조금을 청구하여 지급받은 경우, 구 화물자동차 운수사업법 제44조 제3항에 따른 반환명령 대상에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 화물자동차 운수사업법상 ‘운송사업자로서의 지위’ 및 ‘지위의 승계’의 의미 / 불법증차를 실행한 운송사업자로부터 운송사업 영업을 양수하고 구 화물자동차 운수사업법 제16조 제1항에 따른 신고를 하여 같은 조 제4항에 따라 운송사업자의 지위를 승계한 경우, 관할 행정청이 양수인의 선의·악의를 불문하고 양수인에 대하여 불법증차 차량에 관하여 지급된 유가보조금의 반환을 명할 수 있는지 여부(적극) 및 그에 따른 양수인의 책임범위 [3] 행정청이 화물자동차 운송사업에 대한 감독 사무를 완벽하게 수행하지 못한 것이 불법증차 차량이라는 위법상태 발생이나 그에 관한 유가보조금 지급이라는 결과 발생에 일정 부분 원인을 제공한 측면이 있는 경우, 행정청이 불법증차 차량과 관련한 법집행을 하는 것이 신의성실원칙에 위배되거나 권리남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 화물자동차 운수사업법(2017. 3. 21. 법률 제14725호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항, 제44조 제3항 / [2] 구 화물자동차 운수사업법(2017. 3. 21. 법률 제14725호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제4항(현행 제16조 제6항 참조), 제43조 제2항, 제44조 제3항 / [3] 구 화물자동차 운수사업법(2017. 3. 21. 법률 제14725호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항, 행정기본법 제11조, 행정절차법 제4조 제1항

[1] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009두6087 판결 / [2] 헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2017헌바397, 505, 2018헌바43, 257, 258, 259, 260, 261, 296, 349, 361, 363, 364, 395 전원재판부 결정(헌공276, 1072) / [3] 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두33897 판결(공2019하, 2155)

【원고, 상고인】 주식회사 금성통운 외 1인 (소송대리인 법무법인 남일 담당변호사 이상혁 외 2인) 【피고, 피상고인】 대구광역시 달서구청장 【원심판결】 대구고법 2018. 6. 1. 선고 2017누7932 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 지위 승계 규정의 해석·적용 등에 관한 상고이유에 대하여 가. 관련 규정과 법리 1) 구 「화물자동차 운수사업법」(2017. 3. 21. 법률 제14725호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘화물자동차법’이라고 한다) 제43조 제2항은 운송사업자, 운송가맹사업자 및 제40조 제1항에 따라 화물자동차 운송사업을 위탁받은 자(이하 통틀어 ‘운송사업자 등’이라고 한다)에게 유류에 부과되는 각호에서 정한 세액 등의 인상액에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 보조할 수 있다고 규정하고, 제44조 제3항은 ‘거짓이나 부정한 방법’으로 제43조 제2항에 따라 보조금을 지급받은 ‘운송사업자 등’에게는 보조금의 반환을 명하여야 한다고 규정하고 있다. ‘거짓이나 부정한 방법’이란 운송사업자 등이 유가보조금을 지급받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 화물자동차법령과 그 하위 규정들에 따르면 유가보조금을 지급받을 수 없는 경우임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받은 행위를 모두 포함하는 것으로서, 화물자동차 운수사업을 효율적으로 관리하고 건전하게 육성하여 화물의 원활한 운송을 도모함으로써 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 화물자동차법의 입법 목적, 유가보조금은 유가인상에 따른 운수사업자의 부담을 덜어주기 위하여 예산의 범위 내에서 운수사업자들에 대하여 유류사용량에 따라 안분하여 지급되는 것인 점 등을 고려하면, 유가보조금의 교부대상은 화물자동차법령에 따라 화물자동차 운송사업을 위하여 적법하게 허가받아 등록된 차량이어야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009두6087 판결 참조). 따라서 증차가 허용되는 특수용도형 화물자동차로 허가받은 차량을 변경허가를 받지 아니한 채 대폐차수리통보서 등의 위·변조에 기한 허위 대폐차의 방법으로 증차가 허용되지 않는 일반형 화물자동차나 공급이 제한되는 다른 특수용도형 화물자동차로 변경한 이른바 ‘불법증차 차량’은 화물자동차법령에 따라 적법하게 허가받아 등록된 차량이라고 할 수 없어 유가보조금의 교부대상이 될 수 없다. 불법증차된 차량에 관하여 운송사업자 등이 유가보조금을 청구하여 지급받은 경우 이는 ‘거짓이나 부정한 방법’으로 유가보조금을 지급받은 경우에 해당하여 화물자동차법 제44조 제3항에 따른 반환명령 대상에 해당한다. 2) 한편 화물자동차법 제16조 제4항은 화물자동차 운송사업 영업을 양수하고 신고를 마치면 양수인이 양도인의 ‘운송사업자로서의 지위’를 승계한다고 규정하고 있다. 이러한 지위 승계 규정은 양도인이 해당 사업에 관련하여 관계 법령상 의무를 위반하여 제재사유가 발생한 후 사업을 양도하는 방법으로 제재처분을 면탈하는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 목적이 있다. 화물자동차법에서 ‘운송사업자’란 화물자동차법 제3조 제1항에 따라 화물자동차 운송사업 허가를 받은 자를 말하므로(제3조 제3항), ‘운송사업자로서의 지위’란 운송사업 허가에 기인한 공법상 권리와 의무를 의미하고, 그 ‘지위의 승계’란 양도인의 공법상 권리와 의무를 승계하고 이에 따라 양도인의 의무위반행위에 따른 위법상태의 승계도 포함하는 것이라고 보아야 한다. 불법증차를 실행한 운송사업자로부터 운송사업 영업을 양수하고 화물자동차법 제16조 제1항에 따른 신고를 하여 화물자동차법 제16조 제4항에 따라 운송사업자의 지위를 승계한 경우에는 설령 양수인이 영업양도·양수 대상에 불법증차 차량이 포함되어 있는지를 구체적으로 알지 못하였다 할지라도, 양수인은 불법증차 차량이라는 물적 자산과 그에 대한 운송사업자로서의 책임까지 포괄적으로 승계하는 것이다(헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2017헌바397 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 관할 행정청은 양수인의 선의·악의를 불문하고 양수인에 대하여 불법증차 차량에 관하여 지급된 유가보조금의 반환을 명할 수 있다. 다만 그에 따른 양수인의 책임범위는 지위승계 후 발생한 유가보조금 부정수급액에 한정되고, 지위승계 전에 발생한 유가보조금 부정수급액에 대해서까지 양수인을 상대로 반환명령을 할 수는 없다. 나. 이 사건에 관한 판단 원심은, 불법증차의 직접적인 원인제공자인 운송사업자 또는 화물자동차법 제16조 제4항에 따라 그 지위를 승계한 양수인을 상대로 불법증차 차량에 관하여 지급된 유가보조금의 반환을 명할 수 있음을 전제로, 불법증차된 이 사건 각 차량에 관한 화물자동차 운송사업자의 지위를 승계한 원고들에게 지위승계 후에 지급된 유가보조금의 반환을 명한 이 사건 각 처분은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 화물자동차법 제16조 제4항의 해석·적용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 신의성실원칙 등에 관한 상고이유에 대하여 가. 행정청이 평소 화물자동차 운송사업에 대한 감독 사무를 완벽하게 수행하지 못한 것이 불법증차 차량이라는 위법상태의 발생이나 그에 관한 유가보조금 지급이라는 결과 발생에 일정 부분 원인을 제공한 측면이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 행정청이 불법증차 차량과 관련한 법집행을 할 수 없다고 하는 것은 ‘행정의 법률적합성 원칙’에 반하므로 받아들일 수 없다. 행정청이 불법증차 차량과 관련한 법집행을 하는 것이 신의성실원칙에 위반된다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두33897 판결 참조). 나. 같은 취지에서 원심은, 불법증차의 경위, 배경 등에 관하여 원고들이 주장하는 사정만으로 이 사건 각 차량에 관한 화물자동차 운송사업을 양수한 원고들에 대하여 화물자동차법 제16조 제4항의 지위 승계 규정에 근거하여 이 사건 각 처분을 하는 것이 신의성실원칙에 위반되지 않는다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

건물등철거·매매대금반환

2017나2032013(본소), 2017나2032020(반소)

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 유승정 외 1인) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 김상현) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016가합507296(본소), 2017가합516822(반소) 판결 【변론종결】 2021. 6. 16. 【주 문】 1. 이 법원에서 변경된 원고(반소피고)의 본소 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고(반소피고)에게, 1) 318,289,224원 및 이에 대하여 2016. 7. 23.부터 2021. 7. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 월 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 월 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 월 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 월 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 별지 제2목록 기재 토지에 관한 원고(반소피고)의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지는 월 8,168,670원의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 375,542,996원 및 이에 대하여 2011. 9. 1.부터 2021. 7. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고(반소피고)의 피고에 대한 나머지 본소 청구, 피고(반소원고)에 대한 본소 청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고(반소피고)와 피고 사이에 생긴 부분의 50%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 생긴 부분의 95%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 3. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 1) 피고는 별지 제1목록 기재 건물을 철거하고, 별지 제2목록 기재 토지를 인도하라. 2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 396,477,999원 및 이에 대하여, 피고는 피고(반소원고)와 공동하여 위 돈 중 333,647,016원 및 이에 대하여, 각 2016. 7. 23.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 3) 피고들은 공동하여 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 월 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 월 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 월 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 월 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 별지 제2목록 기재 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유종료일까지는 월 8,168,670원의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 본소 청구취지를 변경하였다). 나. 반소 원고는 피고(반소원고)에게 390,896,770원 및 이에 대하여 2011. 9. 1.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 본소 청구취지 기재와 같은 판결. 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 본소 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결 이유의 해당부분(‘1. 인정사실’ 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제3면 제13, 14행 "별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)"를 "서울 노원구 (주소 생략) 일원 중 480㎡ 상당의 토지(이후 택지개발사업이 완료됨에 따라 별지 제2목록 기재 토지가 되었음. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)"로 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 제4면 제12행 "별지 목록 제1항 기재 건물"을 "별지 제1목록 기재 건물"로 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 제5면 제16행 "갑 제1 내지 12호증"을 "갑 제1 내지 14호증"으로 고쳐 쓴다. 2. 원고의 피고들에 대한 본소 청구 중 불법행위로 인한 손해배상 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 1) 원고는 피고(반소원고)로부터 금호금융이 작성한 매매잔금 지급에 관한 이행보증서를 제출받고 피고(반소원고)에게 착공용 토지사용승낙서를 발급하여 준 것인데, 금호금융은 지급보증업무 자체를 취급할 수 없는 유사수신업체에 해당하므로 피고(반소원고)가 원고에게 금호금융 작성의 이행보증서를 교부한 행위는 원고에 대한 기망에 해당하고, 피고(대법원 판결의 피고) 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이어서 피고들의 공동불법행위가 성립한다. 2) 또한 이 사건 건물의 건축주명의가 다른 사람으로 변경될 경우 원고의 피고(반소원고)에 대한 매매잔금채권에 관한 담보력이 상실될 것임에도 불구하고, 피고(반소원고)는 피고와 공모하여 이 사건 건물의 건축주명의를 피고(반소원고)로부터 피고로 변경하는 공동불법행위를 하였다. 3) 따라서 피고들은 공동하여 원고에게, 피고(반소원고)는 금호금융 작성의 이행보증서를 제출하여 이 사건 토지를 점유사용하기 시작한 2011. 8. 17.부터, 피고는 이 사건 건물의 건축주명의가 피고로 변경된 2012. 6. 14.부터 이 사건 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 위 토지의 임료 상당 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 판단 먼저 금호금융이 지급보증업무 자체를 취급할 수 없는 회사이어서 금호금융 작성의 이행보증서가 잔금지급의 이행을 전혀 보증할 수 없다는 점을 피고들이 잘 알고 있었음을 인정할 만한 별다른 증거가 없으므로, 피고(반소원고)가 금호금융 작성의 잔급지급 이행보증서를 원고에게 교부하여 원고로부터 착공용 토지사용승낙서를 받은 행위가 원고에 대한 기망 등 불법행위에 해당한다고는 보기 어렵다. 또한 갑 제16호증의 기재에 의하면, 원고가 2012. 6. 13.경 피고에게 이 사건 건물의 건축주명의 변경을 반대하는 취지의 통지를 한 사실을 인정할 수 있고, 피고(반소원고)의 매매대금 미지급으로 인하여 이 사건 매매계약이 결국 해제된 사실은 앞서 본 것과 같으나, 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고(반소원고)로서는 이 사건 건물의 신축공사가 자금부족으로 인하여 중단된 상황에서 위 건물의 건축주명의를 피고에게 이전하여 주는 방법을 통해서라도 공사대금을 빌려 위 건물을 완공한 후 그로부터 수익을 얻어 원고에게 이 사건 매매계약상 잔금을 지급하려고 계획하였을 가능성이 상당하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 피고들이 이 사건 건물의 건축주명의를 피고(반소원고)로부터 피고로 변경한 것이 원고의 매매잔금채권 회수가능성을 현저히 낮추는 위법성 있는 행위에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 피고들에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구는 이유 없다. 3. 피고에 대한 나머지 본소 청구에 관한 판단 가. 건물 철거 및 토지 인도 청구 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는 제1심 판결 이유의 해당부분(‘2의 가. 건물 철거 및 토지 인도 청구’ 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 부당이득반환 청구 1) 부당이득반환의무의 발생 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조). 위 기초사실에 의하면, 피고는 원고 소유인 이 사건 토지 위에 권한 없이 이 사건 건물을 소유함으로써 법률상 원인 없이 위 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 주고 있으므로, 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 2) 부당이득반환의무가 인정되는 기간 원고는, 이 사건 건물에 관하여 피고 앞으로 건축주명의가 변경된 2012. 6. 14.부터 이 사건 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 사이의 기간 동안 피고의 부당이득반환의무가 인정된다고 주장한다. 피고는 이에 대하여, 피고가 2018. 1. 17. 피고(반소원고)에게 담보권 실행통지를 하기 이전에는 피고는 이 사건 건물의 양도담보권자에 불과하여 소유자가 아니었으므로 2012. 6. 14.부터 2018. 1. 17. 이전까지 사이의 기간에 대하여 피고가 위 건물의 소유자임을 전제로 한 원고의 부당이득반환 청구는 이유 없다고 주장한다. 피고의 부당이득반환의무가 인정되는 기간에 관하여 살피건대, 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 피고(반소원고)에게 대여한 공사자금의 담보를 위하여 이 사건 건물의 건축주 명의자가 되고 소유권보존등기를 마친 것이어서 이 사건 건물의 양도담보권자라고 봄이 상당하고, 등기된 부동산의 양도담보권자는 대외적 관계에 있어서 소유자로 인정된다고 할 것인바, 양도담보권자인 피고 앞으로 건축주명의가 변경된 2012. 6. 14.부터가 아니라 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 8. 29.부터 피고가 대외적으로 이 사건 건물의 소유자가 되었다고 할 것이므로, 피고는 2012. 8. 29. 이후 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다(피고가 담보권 실행 통지 이전에는 자신을 이 사건 건물의 소유자로 볼 수 없다는 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결은, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 되었으나 아직 건물의 소유명의자가 아닌 채권자에 대한 사안으로, 피고 명의로 이미 건물의 소유권보존등기가 마쳐진 이 사건과 달라서 이를 그대로 적용할 수 없다). 3) 부당이득반환 범위의 산정 방법 피고는, 피고가 원고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 거부할 수 있으므로 위 토지의 차임 상당 부당이득반환의 범위를 피고에게 위 건물을 사용할 권한이 있는 경우와 마찬가지로 보아 산정하여야 한다고 주장하나, 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는바(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 신의성실의 원칙에 따라 피고가 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 거부할 수 있다고 하여 위 토지 지상 위 건물을 사용할 권한이 있는 경우와 마찬가지라고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 구체적인 계산 제1심 감정인 소외 1의 감정결과, 당심 감정인 소외 2의 감정촉탁결과에 의하면, 2012. 8. 29.부터 2016. 7. 22.까지 이 사건 토지의 차임 상당액은 다음 표 1 기재와 같고(원 미만은 버림, 이하 같다), 이후 위 토지의 월 차임 상당액은 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 당심 변론종결일에 가까운 2020. 10. 31.까지는 8,168,670원인 사실이 인정된다. [표 1]?순번기간월 차임(원)기간 차임(원)12012. 8. 29. ~ 2012. 12. 31.6,218,00025,473,741(4개월 3일)22013. 1. 1. ~ 2013. 12. 31.6,178,00074,136,00032014. 1. 1. ~ 2014. 12. 31.6,760,00081,120,00042015. 1. 1. ~ 2015. 12. 31.7,258,00087,096,00052016. 1. 1. ~ 2016. 7. 22.7,521,00050,463,483(6개월 22일)합계??318,289,224 5) 소결론 따라서 피고는 원고에게 2012. 8. 29.부터 2016. 7. 22.까지 부당이득금 합계 318,289,224원 및 이에 대하여 2016. 7. 23.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 당심 판결선고일인 2021. 7. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과, 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 월 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 월 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 월 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 월 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 이 사건 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지는 월 8,168,670원의 각 비율로 계산한 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 4. 피고(반소원고)에 대한 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구에 관한 판단 원고의 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환 청구와 피고(반소원고)의 반소 청구를 함께 본다. 가. 본소 청구원인에 관한 판단 1) 청구원인에 관하여 대지에 관하여 매매계약을 체결하면서 매수인들에게 한 대지사용승낙은 그들 간에 매매계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 이에 터잡은 부수적인 사용대차계약이라고 보아 주된 계약인 매매계약이 적법하게 해제된 이상 부수적인 사용대차계약인 대지사용승낙의 약정도 그와 함께 실효되었다고 할 것인바[대법원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763(반소) 판결 등 참조], 피고(반소원고)가 2011. 8. 17. 원고로부터 토지사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유하기 시작하였고 이후 이 사건 매매계약이 해제된 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 이 사건 매매계약이 해제됨에 따라 이에 부수한 위 토지사용승낙 역시 실효됨으로써 결과적으로 피고(반소원고)는 권한 없이 이 사건 토지를 점유한 것이 되었다고 할 것이어서, 피고(반소원고)는 이 사건 토지를 점유한 기간 동안 법률상 원인 없이 위 토지 차임 상당에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 주었다. 다음으로 피고(반소원고)가 언제까지 이 사건 토지를 점유하였는지에 관하여 살피건대, 피고(반소원고)는 피고 앞으로 건축주명의를 변경한 2012. 6. 14. 이후에는 자신이 이 사건 토지를 점유한 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없어 건축주 명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다72844 판결 등 참조), 위와 같은 건축주명의 변경은 피고(반소원고)와 피고 사이에 완전한 소유권 이전 약정이 아니라 양도담보권 설정약정에 따라 이루어진 것이며, 양도담보권자인 피고가 2012. 8. 29. 이 사건 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 대외적으로 소유권을 취득하였음은 앞서 본 것과 같은바, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 8. 29. 이전에는 피고(반소원고)가 미완성 상태인 위 건물의 소유자로서 위 건물의 부지인 이 사건 토지를 점유하고 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고(반소원고)는 2012. 8. 28.까지 이 사건 토지를 점유하였다고 인정함이 상당하다. 2) 부당이득액의 계산 제1심 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면, 피고(반소원고)가 이 사건 토지를 점유한 기간 동안 위 토지의 차임 상당액은 다음 표 2 기재와 같다. [표 2]?순번기간월 차임(원)기간 차임(원)12011. 8. 17. ~ 2011. 12. 31.6,478,00029,046,516(4개월 15일)22012. 1. 1. ~ 2012. 8. 28.6,218,00049,142,258(7개월 28일)합계??78,188,774 따라서 피고(반소원고)는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 부당이득금 78,188,774원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고의 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환 청구 중 위 금액을 초과하는 부분은 이유 없다. 나. 피고(반소원고)의 항변 및 반소 청구에 관한 판단 1) 피고(반소원고)의 항변 및 반소 청구 피고(반소원고)는 이에 대하여, 이 사건 매매계약 해제로 인하여 원고로부터 반환받아야 할 돈이 453,731,770원이므로 이를 공제하고 나면 더 이상 원고에게 지급할 부분이 없다고 항변하면서 동시에 원고에 대하여 위와 같이 공제하고 남은 금액의 원상회복청구권을 반소로써 구하고 있다. 2) 판단 위 기초사실에 의하면, 이 사건 매매계약은 피고(반소원고)의 잔금 미지급을 원인으로 해제되었고, 위 매매계약이 피고(반소원고)의 귀책사유에 의하여 해제되었을 경우 총 매매대금의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 원고는 피고(반소원고)에게, 피고(반소원고)로부터 지급받은 매매대금 등 합계 708,831,770원에서 위약금 255,100,000원(= 총 매매대금 2,551,000,000원 × 10%)을 공제한 나머지 453,731,770원(= 708,831,770원 － 255,100,000원) 및 이에 대한 법정이자 상당을 원상회복으로 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 매매계약의 계약금 260,000,000원 상당을 위약금으로 약정하였다고 주장하나, 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다). 결국 원고가 피고(반소원고)에게 원상회복으로 지급하여야 할 금액인 453,731,770원이 피고(반소원고)로부터 부당이득금으로 지급받아야 할 금액인 78,188,774원보다 다액이므로, 피고(반소원고)의 상계 항변을 받아들여 원고의 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환 청구를 받아들이지 아니하기로 한다. 그리고 원고는 피고(반소원고)에게, 이 사건 매매계약의 해제에 따라 원상회복하여야 할 돈과 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환채권을 상계한 나머지 375,542,996원(= 453,731,770원 － 78,188,774원) 및 이에 대하여 피고(반소원고)가 구하는 바에 따라 매매대금 등 최종 지급일인 2011. 9. 1.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 당심 판결선고일인 2021. 7. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급하여야 한다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하며, 원고의 피고(반소원고)에 대한 본소 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이 법원에서 변경된 원고의 본소 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 구자헌(재판장) 박성준 천지성

법인세징수처분취소

2018두54408

선고

대법원

세무

판결

대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제10조 제2항 (가)목이 정한 ‘이윤배분이 발생한 회계기간’의 의미

대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제10조 제2항 (가)목

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012두24573 판결

【원고, 피상고인】 강원풍력발전 주식회사 (소송대리인 변호사 백제흠 외 1인) 【피고, 상고인】 강릉세무서장 【원심판결】 서울고법 2018. 7. 23. 선고 (춘천)2018누246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 일본국 법인 마루베니 주식회사(Marubeni Corporation, 이하 ‘일본법인’이라고 한다)는 2006년경부터 원고가 발행한 의결권 있는 주식의 30%(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 소유하고 있다가 2014. 12. 22. 이를 전부 매각하였다. 나. 원고는 2014. 3. 20. 자 정기주주총회의 배당결의에 따라 2014. 3. 24. 일본법인에 2013 사업연도에 대한 배당금(이하 ‘이 사건 배당금’이라고 한다)을 지급하면서 일본법인으로부터 「대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘한·일 조세조약’이라고 한다) 제10조 제2항 (가)목의 제한세율(5%)에 따른 법인세를 원천징수하여 피고에게 납부하였다. 다. 피고는 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목에서 정한 ‘이윤배분이 발생한 회계기간’은 ‘배당결의일이 속한 회계기간’을 의미한다는 전제에서, 일본법인이 이 사건 배당금에 관하여 위 조항의 제한세율을 적용받으려면 배당결의일이 속한 회계기간인 2014 사업연도 종료 직전 6월 동안, 즉 2014. 7. 1.부터 2014. 12. 31.까지 원고가 발행한 의결권 있는 주식을 25% 이상 소유하고 있어야 하는데, 2014. 12. 22. 이 사건 주식을 전부 매각하여 그 요건을 충족하지 못하였으므로, 위 조항이 아니라 같은 항 (나)목의 제한세율(15%)이 적용되어야 한다고 보고, 2016. 10. 12. 원고에게 각 세율의 차이에 따른 원천징수분 법인세의 납부를 고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 2. 상고이유에 관한 판단 가. 한·일 조세조약 제10조는 배당소득에 대한 과세권의 배분을 정하면서 제1항에서 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방체약국에서 과세할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 그러한 배당에 대하여는 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국에서도 동 체약국의 법에 의하여 과세할 수 있지만, 그 배당의 수익적 소유자가 타방체약국의 거주자인 경우 그렇게 부과되는 조세는 다음을 초과할 수 없다고 하면서, (가)목에서 ‘그 수익적 소유자가 이윤배분이 발생한 회계기간의 종료 직전 6월 동안 배당을 지급하는 법인이 발행한 의결권 있는 주식을 적어도 25% 소유하고 있는 법인인 경우에는 배당총액의 5%’, (나)목에서 ‘기타의 경우에는 배당총액의 15%’라고 정하고 있다[한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 영문 원본은 다음과 같다. 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company which owns at least 25 per cent of the voting shares issued by the company paying the dividends during the period of six months immediately before the end of the accounting period for which the distribution of profits takes place]. 여기서 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목이 정한 ‘이윤배분이 발생한 회계기간’은 ‘배당결의일이 속한 회계기간’이 아니라 ‘배당의 대상이 되는 회계기간’을 의미한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 이익배당은 그 배당결의일이 속한 회계기간이 아니라 그 직전 회계기간의 재무상태에 대한 것이므로 주식 소유 여부의 판단 시점도 배당결의의 대상이 되는 그 직전 회계연도를 기준으로 하여야 한다. (2) 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 취지는 배당소득에 대하여 거주지국 과세 및 원천지국 과세를 모두 허용하되, 다만 이중과세를 최소화하고 국제투자를 촉진하기 위하여 제한세율의 한도 내에서만 원천지국 과세를 인정하며, 특히 배당의 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인이 발행한 의결권 있는 주식을 25% 이상 소유하고 있는 법인인 경우에는 그와 같은 필요성이 크다고 보아 일반적인 경우보다 낮은 세율, 즉 5%의 제한세율을 적용하도록 하고 있는 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012두24573 판결 참조). 나아가 위 조항이 5%의 제한세율을 적용받기 위한 요건으로 배당의 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인이 발행한 의결권 있는 주식의 25% 이상을 6월 이상 소유하도록 한 취지는 낮은 제한세율을 적용받기 위하여 배당 직전에 주식 소유 비율을 일시적으로 높이는 남용행위를 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다. 이러한 취지에 비추어 보면 배당금을 수령한 이후에까지 일정기간 동안 주식 보유를 강제할 합리적 이유를 찾기 어렵다. (3) 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목이 정한 ‘이윤배분이 발생한 회계기간’이 ‘배당결의일이 속한 회계기간’을 의미하는 것으로 본다면, 원천징수의무가 성립하는 배당금 지급 시점에 원천징수세율이 확정되지 않을 뿐만 아니라, 배당금 지급 이후에 발생한 주식의 취득이나 양도 등의 사정에 따라 원천징수세율이 사후적으로 달라지는 불합리한 결과가 생길 수 있다. 나. 앞서 본 바와 같이 일본법인은 이 사건 배당금과 관련하여 이윤배분의 대상이 되는 회계기간인 2013 사업연도 종료 직전 6월 동안, 즉 2013. 7. 1.부터 2013. 12. 31.까지 원고가 발행한 의결권 있는 주식을 25% 이상 소유하고 있었으므로, 이 사건 배당금에 관하여는 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목이 정한 5%의 제한세율이 적용된다. 다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 제한세율 적용 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

국가정보원직원법위반

2020노2940

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사 【검 사】 김영남(기소), 홍승표, 이한울(공판) 【변 호 인】 법무법인 케이에스앤피 외 5인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 10. 선고 2019고단1293 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1) 피고인은 공소외 1의 비공개 법정증언 및 탄원서를 ○○일보에 제공하라고 지시한 사실이 없다. 2) 검사가 국가정보원(이하 ‘국정원’이라고 한다)으로부터 제출받은 서류들은 압수·수색 영장 없이 제출받은 것으로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고 그에 기초하여 수집된 진술들은 위법수집증거의 2차적 증거로 모두 증거능력이 없다. 3) 「향후 추가 이슈 예상 사안」은 위법수집증거에 해당하고 검사가 증거신청을 하지도 않았으므로 이를 기초로 수집된 진술들은 모두 증거능력이 없다. 4) 공소외 2의 법정진술 중 "피고인 2로부터 ‘피고인이 언론보도를 위해 공소외 1의 비공개 법정증언 및 탄원서 등이 언론에 보도될 수 있도록 조치하라고 지시하였다’는 말을 들었다"는 부분과 공소외 3의 법정진술 중 "공소외 2로부터 받은 공소외 1의 비공개 증언 등에 대한 언론보도 요청을 피고인 3에게 보고하였더니, 피고인 3이 ‘피고인의 지시사항으로 알고 있는 내용이다’라고 하였다"는 부분은 전문진술에 해당하므로 모두 증거능력이 없다. 5) 공소외 1의 비공개 법정증언 및 탄원서는 국가정보원직원법(이하 ‘국정원직원법’이라고 한다)상의 비밀에 해당하지 않고 이를 ○○일보에 제공한 행위는 누설에 해당하지 않는다. 6) 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2(사실오인, 법리오해) 1) 피고인은 공소외 1의 비공개 법정증언 및 탄원서가 ○○일보에 제공되었다는 사후보고만을 받았을 뿐 이를 ○○일보에 제공하라고 지시한 사실이 없다. 2) 공소외 1의 비공개 법정증언 및 탄원서는 국정원직원법상의 비밀에 해당하지 않고 이를 ○○일보에 제공한 행위는 누설에 해당하지 않는다. 다. 검사(양형부당) 원심이 선고한 형(피고인 1 징역 1년, 피고인 2, 피고인 3 각 징역 10월 및 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 요지 가. 공소사실의 요지 별지 기재와 같다. 나. 원심의 판단 요지 원심은, 원심에서 채택한 증거들에 의하면 피고인들이 이 사건 범행에 가담하거나 지시한 사실이 인정되는 점, 비공개 법정증언 및 탄원서는 그것이 유출될 경우 국가 또는 국정원의 기능에 지장을 초래할 우려가 명백한 비밀에 해당하는 점, 피고인 1에게 형법 제33조 본문에 따라 국정원직원법 제17조가 적용되는 점, 비공개 법정증언 및 탄원서의 제공은 국정원장이 허가한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인들의 행위에 국가의 안전을 보호할 목적이 있었다고 보기 어려워 위법성이 인정되는 점 등을 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 3. 당심의 판단 가. 증거능력에 관한 판단 1) 위법수집증거 해당 여부 가) 검사가 국정원으로부터 제출받은 서류 피고인 1은, 형사소송법 제199조 제2항, 제272조의 각 문언에 비추어 보면 수사기관이 공무소로부터 보관서류를 제출받기 위해서는 압수수색영장을 발부받아야 하는데 검사가 영장 없이 국정원으로부터 제공받아 증거로 제출한 보관서류들은 영장주의에 반하여 수집된 위법수집증거로 모두 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 아래의 사정을 종합하여 보면 국정원은 임의제출의 방식으로 위 서류들을 제출한 것이라고 판단된다. 따라서 피고인 1의 위 주장은 받아들이지 않는다. (1) 형사소송법 제199조 제2항에서 규정하고 있는 ‘보고’의 방식에는 특별한 제한이 없어 자료의 요지를 설명하는 것뿐 아니라, 그 자료 자체를 제시하는 것도 포함된다고 볼 수 있다. 그리고 위 규정이 공무소 기타 공사단체로부터 임의제출로 서류를 받는 것을 금지하고 있다고 보기는 어렵다. (2) 검사는 국정원에 자료를 요청하는 공문을 보내면서 ‘형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사) 제2항에 따라 「공소외 1의 법정증언 및 탄원서 제출 관련 인터뷰·언론보도」등에 관하여 귀 기관에서 작성한 보고서 등 관련 자료를 요청하오니 협조하여 주시기 바랍니다.’라고 기재하였다. 그 기재 문언에 의하면, 검사가 공무소에 수사 협조를 요청하면서 협조의 법적 근거로서 위 조문을 기재한 것으로 보인다. 그리고 그 취지는 임의제출의 방식으로 수사 협조를 요청한 것이라고 볼 수 있고, 강제처분으로서 관련 문건의 제출을 요구한 것이라 보기는 어렵다. (3) 수사기관의 기능을 겸하고 있던 국정원은 위 공문이 강제처분인지 수사 협조 요청인지 여부를 인지할 수 있었을 것이고, 강제처분에 해당한다고 인지하였다면 검사에게 압수·수색 영장 등을 요구하였을 것인데, 그러한 사정은 발견되지 않는다. (4) 피고인 1이 들고 있는 판례(서울고등법원 2015. 2. 9. 선고 2014노2820 판결)는 수사기관이 형사소송법 제199조 제2항에 근거하여 공공기관이 아닌 개인정보 처리자로부터 개인정보를 제공받는 것은 정보주체의 개인정보 자기결정권에 대한 침해를 방지하기 위한 개인정보 보호법을 무력화하는 것으로 부당하고, 개인정보 처리자가 수사기관에 형사소송법 제199조 제2항에 근거하여 임의제출 방식으로 제공하는 것은 위법하다고 본 사안이다. 그런데 이 사건은 개인정보보호법이 문제되는 사안이 아니고, 국정원이 검사에게 제공한 서류는 공무소인 국정원이 자체 생성한 문건으로 국정원이 그 처분권을 가진다고 보인다. 따라서 국정원이 그 보관서류를 검사에게 임의제출함에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다. 나) 2차적 증거 피고인 1은 검사가 국정원으로부터 제출받은 서류에 기초하여 수집한 진술들은 위법수집증거의 2차적 증거로 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼, 검사가 국정원으로부터 제출받은 서류는 위법수집증거에 해당하지 않는다. 따라서 검사가 증거신청을 철회한 「향후 추가 이슈 예상 사안」을 제외한 나머지 서류들을 제시하고 수집한 진술증거는 증거능력 있는 증거에 기초해 수집된 증거이므로 모두 증거능력이 있다. 「향후 추가 이슈 예상 사안」은 검사가 원심에서 피고인 1에 대하여 증거신청을 철회한 서류이므로 그 서류 자체는 유죄 인정의 증거가 될 수 없다. 검사가 이를 철회한 것은 위 서류가 증거로 제출되더라도 작성자와 작성일시를 알 수 없어 피고인이 동의하지 않는 경우 진정성립이 인정되기 어려울 것이라 판단했기 때문으로 보인다. 그러나 작성자와 작성일시가 없다는 사정만으로 위법수집증거라고 단정할 수 없고, 신빙성의 문제는 별개로 하고, 진정성립을 인정할 수 없는 문건을 제시하고 수집한 진술증거의 증거능력은 문제되지 않는다고 본다. 2) 전문진술 해당 여부 가) 관련 법리 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 참조). 나) 판단 (1) 공소외 2의 원심 법정진술 중 "국장님이 차장 지시라면서 탄원서를 대변인실에 자료지원을 해주라고 했습니다" 부분과 공소외 3의 원심 법정진술 중 "공소외 2 처장이 전화로 차장지시로 탈북자 관련 탄원서나 자료를 보내니까 협조하라고" 부분, "차장 지시사항이라는 것을 알고 있다고 말했습니다" 부분, "협조하라는 사안이 차장님 지시라고 알고 있다고 말씀하셨기 때문에" 부분은 모두 전문진술에 해당한다. 그리고 공소외 2의 원심 법정진술 중 "차장님 지시고 해서 (중략) 그냥 지시사항을 이행했습니다"의 ‘차장님 지시’ 부분과 공소외 3의 원심 법정진술 중 "차장지시라고 언론에 배포하기 위해서 받았습니다"의 ‘차장지시라고’ 부분은 공소외 2와 공소외 3이 피고인 1로부터 직접 지시받은 것이 아니고 다른 사람으로부터 전해들은 것을 바탕으로 진술한 것이므로, 이들 역시 전문진술에 해당한다. (2) 위 각 진술 부분은 모두 그 내용이 피고인 1이 이 사건 문건을 보도하도록 지시했다는 이 사건 요증사실에 해당한다. 그런데 공소외 2 법정진술의 원진술자인 피고인 2, 공소외 3 법정진술의 원진술자인 공소외 2와 피고인 3은 모두 이 사건 법정에 출석하여 진술하고 있다. 따라서 피고인 1에 대하여 위 진술 부분들은 형사소송법 제316조 제2항에서 정하는 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않아 모두 증거능력이 없고, 앞서 본 법리에 비추어 이를 간접사실로 사용하는 경우에도 마찬가지다. 3) 소결론 피고인 1의 위법수집증거 주장은 이유 없다. 그러나 공소외 2와 공소외 3의 각 법정진술 중 ‘차장 지시로’라는 진술 부분은 전문 진술에 해당하여 모두 증거능력이 없다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조). 따라서 공소외 2와 공소외 3에 대한 검사 작성 진술조서 중 ‘차장의 지시’와 관련된 전문진술 기재 부분 역시 위와 같은 이유로 증거능력이 없다. 결국 증거능력 없는 증거를 제외한 나머지 증거만으로는 피고인 1이 지시하였다는 점에 관하여 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이 부분 피고인 1의 주장은 이유 있다. 나. 국정원직원법상 비밀에 관한 판단 1) 관련 법리 국정원직원법 제17조 제1항의 비밀이라 함은 그 요건 중 하나로서 그것이 외부에 알려지지 않은 사실로서 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있을 것을 필요로 한다. 위 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 국정원 직원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 그 비밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5547 판결 참조). 2) 판단 가) 국정원이 ○○일보에 유출한 문건은 크게 ① 공소외 1의 법정진술 내용, ② 탄원서(자필, 타이핑 포함), ③ 법정증언 후 탄원서 제출경위로 구분할 수 있다. 나) 다음의 사정을 종합해 보면 공소외 1의 법정진술 내용은 그것이 누설되더라도 국가의 기능을 해친다고 보기 어려워 국정원직원법상의 비밀에 해당한다고 인정하기 어렵다. (1) 공소외 1의 법정진술 내용은 주로 북한과 중국 접경지의 도강이 가능한 장소, 중국과 북한 출입 시의 제한조건, 공소외 1이 북한의 공작원이었다는 것으로 북한과 관련된 정보를 담고 있다. (2) 북한 관련 정보의 수집·작성·배포는 국가정보원법 제4조 제1항 가목에서 규정하는 국정원의 직무에는 해당한다. 그러나 그 정보가 국정원직원법상의 비밀에 해당하는지는, 그것이 누설되는 경우 국가의 기능이 위협받는지를 기준으로 판단하여야 한다. 공소외 1의 법정진술 내용에는 국정원과 관련된 정보는 포함되어 있지 않고 국정원과 공소외 1 사이의 관계를 유추할 수 있는 정보도 포함되어 있지 않다. 따라서 그 자체를 비밀로 보기는 어렵다. (3) 다만 공소외 1의 법정진술 내용을 북한에서 알게 된다면, 북한이 우리 정보기관의 정보 수집·관리 역량을 가늠하는 척도가 될 수 있다는 점에서 이를 비밀로 볼 여지가 있다. 그러나 그러한 위험은 위 법정증언이 성명불상자에 의해 북한에 유출된 때(이하 ‘최초 유출’이라 한다)에 이미 발생한 것이고, 사후에 국정원이 이를 언론에 알린 행위는 위 법정증언이 북한에 유출됨으로써 발생하는 국가기능에 대한 위협과는 무관하다고 보인다. 다) 아래의 사정들을 종합하면 공소외 1의 탄원서 역시 국정원직원법상의 비밀이라고 보기 어렵다. (1) 공소외 1의 탄원서는 ① 북한에 있는 공소외 1의 자녀들의 인적사항, ② 공소외 1이 대한민국에서 개명한 사실, ③ 공소외 1이 비공개 증언을 하였다는 것을 북한 보위부가 알고 있다는 내용, ④ 비공개 증언이 유출된 것에 대한 분노와 실망, ⑤ 유출자를 색출해 처벌받게 하고 싶으나 자녀들의 안전을 위해 참을 수밖에 없다는 사정 등의 내용을 포함하고 있다. (2) 위 내용들 중 ④, ⑤는 공소외 1의 의견일 뿐, 사실로서의 정보에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 ①, ②는 그것이 유출되었더라도 공소외 1과 그 가족들의 안전, 즉 개인적 법익에 위험이 발생한 것에 불과할 뿐 국가적 법익이 침해되었다고 보기는 어렵다. 또한 국정원은 공소외 1의 동의를 받아서 위 문건을 공개하려고 추진하고 있었으므로 공소외 1이 동의했다면 위 문건은 아무 문제없이 공개될 수 있었다. 이처럼 개인의 동의에 따라 공개 여부가 달라지는 내용을 국가적 법익을 보호하는 비밀이라고 보기는 어렵다. (3) ③과 관련하여 비공개 증언이 유출됨으로써 재판에 대한 국민의 신뢰가 저하될 우려가 존재하기는 한다. 그러나 이러한 재판기능의 침해 역시 이미 최초 유출 시에 발생한 것이고, 국정원이 이를 언론에 알림으로써 새로이 발생된다고 보기는 어렵다. 그리고 재판에 대한 신뢰가 국정원 직원의 비밀엄수의무에 의해 보호되는 법익에 포함된다고 보기 어렵다. (4) ③과 관련해 검사는 향후 북한이탈주민들이 국정원에 협조하는 것을 거부함으로써 국정원의 정상적인 정보수집활동 및 수사 등에 지장을 초래할 위험이 있다고 주장한다. 그러나 이러한 위험은 최초 유출에 의하여 현실화된 것이지 언론의 보도로 발생한 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 검사의 위 주장과 같이 비밀 여부를 판단한다면 ‘비밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 한다.’는 법리에 반하는 결과가 될 수 있다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 라) 공소외 1이 법정증언 후 탄원서를 제출한 경위 역시 국정원의 조직·편제 및 그 활동내용 등에 관한 정보가 전혀 포함되어 있지 않으므로 국정원직원법상의 비밀이라고 보기 어렵다. 3) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 국정원이 ○○일보에 전달한 공소외 1의 법정진술 내용, 탄원서 및 탄원서 제출경위가 국정원직원법 제17조 제1항이 정하는 ‘직무상 알게 된 비밀’에 해당한다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있고, 이 부분 피고인 1, 피고인 2의 주장은 이유 있다. 다. 피고인 3에 대한 직권판단 형사소송법 제364조의2는 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다고 규정하고 있다. 이때 ‘항소한 공동피고인’에는 검사만 항소하고 자신은 항소하지 아니한 공동피고인도 포함된다. 원심 판시 범죄사실에는 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3과 공모하여 그 판시 국정원직원법위반의 범행을 하였다는 점이 포함되어 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 2의 각 국정원직원법위반의 점에 관하여 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있는 이상 그 파기사유는 공동피고인인 피고인 3에게도 공통된다. 비록 피고인 3은 항소하지 아니하였지만 검사가 항소를 제기한 공동피고인에 해당하므로, 형사소송법 제364조의2에 따라 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분도 더 이상 유지될 수 없어 직권으로 파기한다. 4. 결론 피고인 1, 피고인 2의 항소는 이유 있고, 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유도 있으므로, 피고인 1 및 검사의 각 양형부장 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같다. 그러나 위 제3항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 원정숙(재판장) 이관형 최병률

보험계약무효확인등청구의소[보험계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 이미 지급한 보험금의 반환을 구하는 사건]

2019다277812

선고

대법원

민사

전원합의체 판결

보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 체결한 보험계약이 민법 제103조에 따라 무효인 경우, 보험금에 대한 부당이득반환청구권에 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용되는지 여부(적극)

보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결하여 그것이 민법 제103조에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권은 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 보험계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자가 반환을 구하는 것은 기본적 상행위인 보험계약(상법 제46조 제17호)에 기초하여 그에 따른 의무 이행으로 지급된 보험금이다. 이러한 반환청구권은 보험계약의 이행과 밀접하게 관련되어 있어 그 이행청구권에 대응하는 것이다. ② 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우는 보험자가 상행위로 보험계약을 체결하는 과정에서 드물지 않게 발생하는 전형적인 무효사유의 하나이다. 이때에는 사안의 특성상 복수의 보험계약이 관련되므로 여러 보험자가 각자 부당이득반환청구권을 갖게 되거나 하나의 보험자가 여러 개의 부당이득반환청구권을 갖게 되는데, 이러한 법률관계는 실질적으로 동일한 원인에서 발생한 것이므로 정형적으로 신속하게 처리할 필요가 있다. ③ 보험계약자가 보험료의 반환을 청구하려면 상법 제648조에 따라 보험계약자와 피보험자나 보험수익자가 모두 선의이고 중과실이 없어야 하고, 보험계약자의 보험금 청구권이나 보험료 반환채권에는 상법 제662조에 따라 3년의 단기 소멸시효기간이 적용된다. 그러나 상법 제648조나 제662조는 그 문언상 보험자의 보험금 반환청구권에는 적용되지 않음이 명백하고, 위 규정들이 보험계약 무효의 특수성 등을 감안한 입법정책적 결단인 이상 이를 보험자가 보험금 반환을 청구하는 경우에까지 확장하거나 유추하여 적용하는 것은 적절하지 않다. 그렇다고 해서 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권에 대해서 민사 소멸시효기간이 적용된다고 볼 수는 없고, 보험계약의 정형성이나 법률관계의 신속한 처리 필요성에 비추어 상사 소멸시효기간에 관한 규정을 유추적용하여야 한다. 통상 보험상품을 만들어 판매한 보험자는 보험계약의 이행에 관한 전문적 지식을 가진 자로서 보험계약자보다 우월한 지위에 있으며, 상법 제662조는 보험계약자의 보험료 반환채권에 관한 것이기는 하지만 보험계약의 무효로 인한 법률관계를 신속하게 해결할 필요가 있음을 전제로 하고 있다. 보험계약이 무효인 경우 보험금 반환청구권에 대하여 10년의 민사 소멸시효기간을 적용하는 것은 보험계약 당사자인 보험계약자와 보험자 사이의 형평에 부합하지 않는다.

민법 제103조, 상법 제46조 제17호, 제64조, 제648조, 제662조

대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결(공2003상, 1079), 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다233596 판결(변경), 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다248803, 248810 판결(공2018하, 1264)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 교보생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 비엘에스 담당변호사 장승수 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고법 2019. 9. 27. 선고 2019나21193 판결 【주 문】 원고와 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유에 대한 판단 원심은 제1심판결을 인용하여 이 사건 보험계약이 민법 제103조에 위배되어 무효라고 판단하였다. 그 이유로 피고 1은 순수하게 생명, 신체 등에 대한 우연한 위험에 대비하고자 이 사건 보험계약을 체결하였다기보다는 보험금을 부정 취득할 목적으로 이 사건 보험계약을 비롯한 다수의 보험계약을 체결하였다는 점을 들었다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 보험계약의 무효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 원고는 피고들을 상대로 보험계약의 무효를 이유로 이미 지급한 보험금의 반환을 청구하고 있고, 이에 대해 피고들은 소멸시효가 완성되었다고 항변하고 있다. 이 사건 쟁점은 보험금에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간을 민법 규정에 따라 10년으로 정할 것인지 아니면 상사 소멸시효기간에 관한 상법 규정을 유추적용하여 5년으로 정할 것인지에 있다. 나. 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용함으로써 법률의 흠결을 보충하는 것을 유추적용이라고 한다. 이는 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출하기 위한 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우이어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 계약으로 인한 채권이든 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권이든 채권의 소멸시효기간은 원칙적으로 10년이다(민법 제162조 제1항). 다만 상법은 상행위인 계약으로 인한 채권의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있다(상법 제64조). 상사 소멸시효기간을 단기로 정한 이유는 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질을 감안하여 민사 계약관계에 비해 상사 계약관계를 정형적으로 신속하게 해결할 필요가 있기 때문이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결 참조). 그러나 상법은 위와 같이 상행위인 계약으로 인한 채권의 소멸시효기간을 민법과 달리 정하면서도 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간에 관하여는 따로 정하고 있지 않다. 판례는 상행위에서 직접 생긴 채권뿐만 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다는 전제에서 다음과 같은 원칙과 예외를 인정한다. 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권은 민법 제741조의 부당이득 규정에 따라 발생한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 민법 제162조 제1항이 정하는 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다. 다만 부당이득반환청구권이 상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서 채권의 발생 경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우 등에는 상법 제64조가 정하는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용되거나 유추적용된다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다248803, 248810 판결 참조). 다. 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결하여 그것이 민법 제103조에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권은 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 보험계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자가 반환을 구하는 것은 기본적 상행위인 보험계약(상법 제46조 제17호)에 기초하여 그에 따른 의무 이행으로 지급된 보험금이다. 이러한 반환청구권은 보험계약의 이행과 밀접하게 관련되어 있어 그 이행청구권에 대응하는 것이다. (2) 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우는 보험자가 상행위로 보험계약을 체결하는 과정에서 드물지 않게 발생하는 전형적인 무효사유의 하나이다. 이때에는 사안의 특성상 복수의 보험계약이 관련되므로 여러 보험자가 각자 부당이득반환청구권을 갖게 되거나 하나의 보험자가 여러 개의 부당이득반환청구권을 갖게 되는데, 이러한 법률관계는 실질적으로 동일한 원인에서 발생한 것이므로 정형적으로 신속하게 처리할 필요가 있다. (3) 보험계약에서 보험계약자의 보험료 지급의무와 보험자의 보험금 지급의무는 서로 대가관계에 있는데, 보험계약자가 이미 지급한 보험료의 반환을 청구하는 것에는 상당한 제한이 있다. 먼저 상법 제648조에서 ‘보험계약의 무효로 인한 보험료 반환청구’에 관하여 "보험계약의 전부 또는 일부가 무효인 경우에 보험계약자와 피보험자가 선의이며 중대한 과실이 없는 때에는 보험자에 대하여 보험료의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다. 보험계약자와 보험수익자가 선의이며 중대한 과실이 없는 때에도 같다."라고 정하고 있다. 보험계약의 특성상 보험계약자 등의 악의나 중대한 과실로 보험계약이 무효인 때에도 이미 지급한 보험료를 그대로 반환받을 수 있다면 보험계약자 등이 보험계약을 악용할 우려가 크고 보험계약 체결 과정에서 많은 비용을 지출한 보험자에게 불리하기 때문에, 위와 같이 보험료 반환을 제한한 것이다. 또한 상법 제662조에서는 보험계약자의 보험금 청구권이나 보험계약 무효 등으로 발생하는 보험료 반환채권에 대해서는 3년의 소멸시효기간이 적용된다고 정하고 있다. 이는 보험금의 신속한 지급 필요성과 함께 위와 같은 보험계약 무효의 특수성 등을 종합적으로 고려한 입법정책적 결단이라고 할 수 있다. 위와 같이 보험계약자가 보험료의 반환을 청구하려면 상법 제648조에 따라 보험계약자와 피보험자나 보험수익자가 모두 선의이고 중과실이 없어야 하고, 보험계약자의 보험금 청구권이나 보험료 반환채권에는 상법 제662조에 따라 3년의 단기 소멸시효기간이 적용된다. 그러나 상법 제648조나 제662조는 그 문언상 보험자의 보험금 반환청구권에는 적용되지 않음이 명백하고, 위 규정들이 보험계약 무효의 특수성 등을 감안한 입법정책적 결단인 이상 이를 보험자가 보험금 반환을 청구하는 경우에까지 확장하거나 유추하여 적용하는 것은 적절하지 않다. 그렇다고 해서 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권에 대해서 민사 소멸시효기간이 적용된다고 볼 수는 없고, 보험계약의 정형성이나 법률관계의 신속한 처리 필요성에 비추어 상사 소멸시효기간에 관한 규정을 유추적용하여야 한다. 통상 보험상품을 만들어 판매한 보험자는 보험계약의 이행에 관한 전문적 지식을 가진 자로서 보험계약자보다 우월한 지위에 있으며, 상법 제662조는 보험계약자의 보험료 반환채권에 관한 것이기는 하지만 보험계약의 무효로 인한 법률관계를 신속하게 해결할 필요가 있음을 전제로 하고 있다. 보험계약이 무효인 경우 보험금 반환청구권에 대하여 10년의 민사 소멸시효기간을 적용하는 것은 보험계약 당사자인 보험계약자와 보험자 사이의 형평에 부합하지 않는다. 라. 이와 달리 공제회사가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 공제계약에 기초하여 지급한 공제금의 반환을 구하는 사안(이러한 사안에도 보험계약의 무효에 관한 법리가 그대로 적용된다. 상법 제664조 참조)에서 부당이득반환청구권의 소멸시효기간을 10년이라고 본 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다233596 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 마. 이 사건에 관한 판단 원심은, 제1심판결을 인용하여, 이 사건 보험계약의 무효로 말미암아 보험자인 원고가 피고 1에게 이미 지급한 보험금의 반환을 구하는 채권에는 상법 제64조가 정하는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판단하였다. 원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 상고이유 주장과 같은 소멸시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고와 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 각각 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인들에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·업무상횡령·주택법위반·사전자기록등변작·변작사전자기록등행사

2021노24

선고

대전고등법원(청주)

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 김기준(기소), 최용규(공판) 【변 호 인】 법무법인 상승 외 3인 【원심판결】 청주지방법원 2021. 1. 22. 선고 2019고합138 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유 무죄 포함)을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 3년 6개월에 각 처한다. 피고인 1과 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 미승인 입주자 모집 손해배상약정에 의한 업무상배임의 점은 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 Ⅰ. 이 법원의 심판 범위 검사가 피해자 공소외 지역주택조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다) 소유인 경계지 7필지의 재산적 가치가 5,454,545,000원임을 전제로 그 이전에 의하여 피해자 조합에 발생한 재산상 손해액이 위 5,454,545,000원과 미지급 업무대행비 1,331,000,000원의 차액인 4,123,545,000원이라고 하여 피고인들에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 적용하여 공소를 제기한 데 대하여, 원심은 이 부분 공소사실 중 경계지 7필지의 재산적 가치가 5,454,545,000원에 달한다는 점을 전제로 한 부분은 범죄사실의 증명이 없다고 보아 판결 이유에서 무죄로 판단하면서 피고인들의 행위로 인한 이 부분 재산상 손해액 및 이득액을 1,829,858,000원으로 보아 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하였다. 이에 대하여 피고인들이 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 검사는 위 이유 무죄 부분에 대하여는 별다른 항소이유를 주장하지 않았다. 피고인들의 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 이유 무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 위 이유 무죄 부분은 이미 당사자 사이의 공격·방어 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로, 이 부분에 대하여는 원심의 결론에 그대로 따르기로 하고 당심에서 따로 판단하지 않는다. Ⅱ. 항소이유의 요지 1. 피고인 1 가. 사실오인 및 법리오해 1) 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(유죄 부분) 가) 피해자 조합이 청주시 (주소 2 생략) 일대 약 71,000㎡ 규모의 대지에 조합원을 모집하여 아파트를 건설하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 2017. 8. 1. 사업계획승인을 받음으로써 업무대행사인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)로서는 2017. 11.경 이미 업무대행비 전액을 청구할 수 있는 지위에 있었다. 피해자 조합, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다), 공소외 2 회사 사이에서 2017. 11. 22. 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하면서 업무대행비의 지급시기를 변경하는 조항을 두었더라도, 이는 공소외 2 회사에 대한 업무대행비 채무의 기한을 불확정기한으로 정하여 지급시기를 유예한 것에 불과하다. 공소외 2 회사가 2017. 12. 31.경 업무대행관계에서 이탈하였다 하더라도 업무대행계약에서 정한 업무가 대부분 완료된 상태였으므로 이미 완성된 기성부분에 대한 업무대행비 채권에 영향을 주지 않는다. 피해자 조합과 공소외 2 회사 사이에서는 업무대행비를 토지로 대물변제하기로 하는 합의가 이미 존재하였고, 이 사건 공사도급계약에 의하여 업무대행비 지급시기를 변경한 것은 공소외 3 회사의 요구에 따른 것일 뿐 위 대물변제 합의와는 무관하다. 이 사건 공사도급계약을 체결하는 과정에서 피해자 조합과 공소외 2 회사, 공소외 3 회사 담당자들은 토지를 대물로 업무대행비를 지급하는 것은 공사도급계약에 정한 업무대행비의 지급시기 및 지급비율 약정과 상관없이 가능하다는 취지로 협의하기도 하였다. 피해자 조합은 공소외 2 회사에 대한 업무대행비의 대물변제로 경계지 7필지를 이전해주는 문제를 제30차 임원회의의 적법한 결의를 거쳐 결정하였고, 경계지 7필지가 대물변제로써 소유권이 이전된 후 ○○○지구 시공사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 앞으로 가등기가 마쳐졌다는 등의 사정은 배임의 성립 여부와 무관하므로, 피해자 조합이 공소외 2 회사에 대물변제 명목으로 경계지 7필지의 소유권을 이전해준 것을 업무상 임무위배행위라 볼 수 없다. 나) 경계지 7필지에 관한 근저당권 설정에 관한 특약은 피고인 2와 공소외 5의 협의에 의하여 삽입되었을 뿐, 피고인 1은 이와 관련한 내용을 전혀 알 수 없었으므로, 피해자 조합과 공소외 2 회사 사이에 경계지 7필지에 대한 근저당권 설정에 관하여 명시적인 의사의 합치가 있었다고 할 수 없고, 근저당권 설정 조항은 피고인 2, 공소외 5 사이의 통정허위표시로 무효라고 보아야 한다. 따라서 피해자 조합이 경계지 7필지에 관한 근저당권을 설정 받지 않았다고 하여 피고인들이 업무상 임무위배행위를 한 것이라거나 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 다) 공소외 3 회사가 이 사건 공사도급계약상의 공사비를 모두 지급받은 이상 피해자 조합에 손해배상청구나 구상권을 행사할 여지가 없으므로, 업무대행비의 대물변제로 경계지 7필지를 이전해준 것으로 인하여 피해자 조합에 손해가 발생하거나 발생할 위험이 없다. 손해가 있다 하더라도 피해자 조합이 입은 손해는 지급시기를 유예한 업무대행비 채무를 그 지급시기 이전에 경계지 7필지로 선행하여 대물변제한 데 따른 이자 정도라고 보아야 하므로, 이로 인한 재산상 손해액 및 이득액을 원심이 인정한 1,829,858,000원이라고 볼 수는 없고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없다. 2) 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 이 사건 공사도급계약에서 업무대행비 지급시기를 조정한 것은 현금으로 지급하는 경우에 한정되므로, 경계지 7필지를 대물변제 받은 이후에도 공소외 2 회사로서는 피해자 조합에 대하여 현금으로 미지급 업무대행비 1,170,000,000원을 청구할 수 있었다. 따라서 피해자 조합이 공소외 2 회사에 업무대행비 명목으로 550,000,000원을 지급한 것을 업무상 임무위배행위라 볼 수 없고, 피해자 조합의 손해를 인정할 수 없다. 나) 설령 위 550,000,000원의 업무대행비가 이 사건 공사도급계약에서 정한 지급시기보다 앞서 지급됨에 따라 피해자 조합에 손해가 발생하였다 하더라도 그로 인하여 피해자 조합이 입은 손해는 선지급된 업무대행비에 대한 이자 상당이라고 보아야 하므로, 이 부분 공소사실과 같이 550,000,000원 전액을 손해 및 재산상 이익으로 볼 수 없고, 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없다. 3) 2,310,000,000원 상당 무자격 업무대행 용역비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 피고인 3은 공소외 3 회사와의 협상을 주도하면서 효율적인 전략을 구사하여 실제로 공사비를 감액시켰고, 피해자 조합은 공사비 감액에 관한 피고인 3의 기여를 인정하고 그 대가 지급을 위해 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)에 용역비를 지급하기로 하여 적법·유효한 총회와 임원회의의 결의 및 법무법인 △△에 대한 자문의뢰를 거쳐 공소외 6 회사와 사이에 2,310,000,000원(부가세 포함)의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 따라서 피해자 조합은 공소외 6 회사에 대한 위 2,310,000,000원의 용역비채무를 승인한 것이고, 이로 인하여 피해자 조합에 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 용역계약과 관련하여 피고인 1이 배임행위를 하였다고 볼 수 없다. 나) 설령 이 사건 용역계약의 용역비가 과다하게 책정되었다고 하더라도 적정한 수준의 용역비와의 차액만을 손해액으로 인정할 수 있을 뿐 이 부분 용역비 2,310,000,000원 전체가 이 부분 배임행위로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없다. 다) 또한 무효인 지급명령에 기해 이루어진 부동산 강제경매신청에 의한 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르렀다고 볼 수 없어 배임죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 4) 154세대 미승인 입주자 모집으로 인한 주택법위반의 점 피해자 조합이 조합원 자격이 없는 사람들과 사이에 먼저 계약금을 지급받되 추후 미분양분 주택을 공급해주지 못할 경우 계약금을 반환하고 추가로 5,000,000원을 지급하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결할 당시 피해자 조합은 주택건설사업계획승인을 받기 전이었으므로 주택법 제54조 제1항의 ‘사업주체’라고 할 수 없다. 이 사건 약정은 일반분양을 거친 후에도 남는 미분양분 주택이 발생할 것을 정지조건으로 하는 약정으로서, 확정적·최종적으로 분양계약을 체결한 것이 아닌 모집 단계에 그친 것이어서 주택법 제102조 제13호의 ‘주택을 공급’한 경우에 해당하지 않는다. 5) 미승인 입주자 모집 손해배상약정 및 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 피고인 1은 피해자 조합에 사업비가 절실히 필요한 상황에서 불가피하게 이 사건 약정을 통해 비조합원에 대한 모집행위에 나아간 것으로 피해자 조합을 위한다는 의사가 있었을 뿐 배임의 고의나 불법이득의사가 없었다. 미분양분 주택이 발생할 것을 정지조건으로 하는 이 사건 약정은 미분양분 주택이 발생하지 않는 경우 조건이 불성취되어 피해자 조합으로서는 손해배상을 할 의무가 발생하지 않으므로 손해가 인정되지도 않는다. 나) 피해자 조합과 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라 한다) 사이의 조합원 모집 용역계약은 합의에 의하여 구두로 그 내용을 변경할 수 있는 것이고, 피해자 조합은 공소외 7 회사로 하여금 조합원 자격이 없는 자들을 상대로 미분양분 주택이 발생하는 것을 조건으로 약정을 체결하도록 하면서 그에 따른 용역비를 지급한 것이다. 이는 피해자 조합의 사업 위기를 돌파하기 위한 방편이었을 뿐 공소외 7 회사나 모집된 비조합원에 이익을 주기 위한 것이 아니었고, 공소외 7 회사로서는 용역수행의 대가로 용역비를 받은 것일 뿐 재산상 이익을 얻었다고 할 수 없으며, 그 이익의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 금액 이상에 해당한다고 볼 수도 없다. 6) 변호사비용 지출에 의한 업무상횡령의 점 피고인 1은 조합 자료 미공개를 이유로 한 형사사건으로 수사를 받게 되자 피해자 조합을 방해하는 세력으로부터 조합 사업을 지키기 위하여 조합비용으로 변호사 선임료를 지출한 것이고, 이는 조합장으로서 선량한 관리자의 주의의무를 이행한 것이어서 형법 제20조의 정당행위에 해당함에도 원심은 법리를 오해하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 7) 조합 자료 미공개에 의한 주택법위반의 점 피고인 1이 조합 자료를 공개하지 않은 것은 비상대책위원회를 칭하며 조합 사업을 방해하는 세력에 대응하여 조합 자료가 악용될 경우의 위험성에 대한 검토를 위하여 일시적으로 취한 조치에 불과하여 형법 제20조의 정당행위에 해당함에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 위법하다. 나. 양형부당 피고인 1에 대한 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 2 가. 사실오인 및 법리오해 1) ○○○지구 토지 매입비 등 750,000,000원 수령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 피고인 2와 피해자 조합 설립추진위원회(이하 ‘피해자 추진위’라 한다) 및 피해자 조합과의 사이에는 재산상 이익을 보호·관리하는 것을 전형적·본질적 내용으로 하는 신임관계가 존재하지 않으므로 피고인 2를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 없다. 나) 이 사건 사업 초기의 피해자 추진위는 피고인 2가 주도하여 구성한 것이어서 피고인 2와 실질적으로 동일하다고 할 수 있었고, 피고인 2는 이 사건 사업 진행에 앞서 도시개발사업을 추진하기 위하여 공소외 21 주식회사(이하 ‘공소외 21 회사’라 한다)로 하여금 사업부지를 매입하여 도시개발사업을 완료한 후 이를 피해자 조합에 이전하는 방식으로 사업을 진행하기로 하고, 그 집행 근거를 마련하기 위해 공소외 21 회사와 피해자 추진위 사이의 토지매매계약서를 작성하였는데, 그 실질은 순수한 토지매매계약과 여러 가지 용역계약이 포함된 것이었다. 피해자 추진위의 위원장 피고인 3도 자신이 운영하는 □□□□□□□를 통하여 용역비를 지급받음으로써 위 토지매매계약서의 존재 및 공소외 21 회사가 피해자 추진위를 위하여 수행한 도시개발사업용역에 따른 대가를 수령하는 것임을 충분히 인식하고 있었다. 공소외 21 회사는 공소외 2 회사가 업무대행사로서 수행하는 이 사건 사업과 명백히 구분되는 도시개발사업에 관한 용역을 수행하였고, 피고인 2로서는 이에 따른 대가를 지급받을 권리 또는 상법 제61조에 따른 상인의 보수청구권에 기하여 위 토지매매계약서 및 피해자 추진위와 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라 한다) 사이의 자금관리대리사무계약에서 정한 절차에 따라 적법·정당하게 용역비를 출금 받은 것이다. 따라서 피고인 2에게 어떠한 임무위배행위 및 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없고 피해자 조합에 손해를 발생시켰다고 볼 수도 없다. 2) 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(유죄 부분) 및 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 공모관계 관련 공소사실 특정, 증명의 방법 및 정도 피고인들의 공모관계에 관하여 공소사실이 특정되지 않았고, 피고인 2에게 배임죄가 인정되기 위해서는 피고인 1, 피고인 3과 이익대립관계에 있는 피고인 2가 사회적 상당성의 범위를 벗어나 배임행위에 적극 가담하였다는 등의 특별한 사정이 필요함에도 이러한 점이 증명되지 않았다. 피고인 2는 피해자 조합의 업무대행사의 대표이사 지위에서 지극히 일상적인 업무를 수행했을 뿐 피고인 1의 배임행위에 적극 가담한 사실이 없다. 나) 경계지 7필지 이전 관련 (1) 공소외 2 회사는 피해자 조합이 2017. 8. 1. 사업계획승인을 받음으로써 당초 업무대행계약에서 정한 바에 따라 피해자 조합에 대하여 10,912,000,000원 전액을 청구할 업무대행비 청구권을 가지게 되었고(피해자 조합과 공소외 2 회사 사이의 업무대행계약이 해지된다 하더라도 위 청구권이 소멸하지 않는다), 업무대행계약에서 정한 업무도 모두 완료한 상태였다. 공소외 2 회사는 피해자 조합이 업무대행비 잔금 지급을 거절함에 따라 업무대행계약을 해지하였을 뿐이므로 이를 배임의 징표로 삼을 수 없다. 이 사건 공사도급계약으로 피해자 조합의 공소외 2 회사에 대한 업무대행비 지급의무의 변제기가 유예된 것일 뿐이고, 공소외 2 회사로서는 피해자 조합 잔여토지를 업무대행비에 대한 대물로 지급받는 것과 관련하여 공소외 3 회사와 협의할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 이 사건 공사도급계약 제17조 제12호는 분양수입금 인출 순위에 관한 규정일 뿐 업무대행비의 지급 여부 자체를 제한하는 규정으로 볼 수 없으며, 업무대행비를 현금 지급이 아닌 사업 외 부지로 대물변제하는 것은 그 지급시기를 조정할 아무런 이유나 필요성이 없었고 공소외 3 회사와도 이미 협의가 완료된 것이기에 이를 반영하여 위 제17조 제12호 단서조항을 둔 것이다. 경계지 7필지의 대물변제는 피해자 조합 내부의 정당한 절차를 거쳐 이루어졌고, 피고인 2와 피해자 조합 사이에 경계지 7필지에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 합의가 존재하지도 않으며, 이중담보권 설정은 배임죄를 구성하지도 않으므로, 이와 관련하여 피고인 2의 임무위배행위가 있다거나 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다. (2) 공소외 2 회사는 피고인 2가 업무대행계약을 해지할 즈음에 이미 피해자 조합과의 업무대행계약에서 정한 업무를 모두 완료하였으므로, 피고인 2는 피해자 조합이 장기간 지급을 지연하던 업무대행비를 정당하게 지급받았을 뿐이다. 또한 경계지 7필지는 사업 외 부지로서 피해자 조합의 사업이 완료된 이후 어차피 매각했어야 할 대지이므로 이를 대물변제한 것은 피해자 조합에 이익을 주는 것일 뿐 손해라고 볼 수 없다. 설령 손해가 있다고 하더라도 그 손해는 ‘유동성 장애’의 손해로 구체적인 액수를 산정할 수 있는 손해가 아니므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다. 다) 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급 관련 이 사건 공사도급계약에 의하면 공소외 2 회사는 총 5,456,000,000원(=10,912,000,000 원×1/2)의 업무대행비를 계약금 및 중도금으로 지급받을 수 있었는데, 피해자 조합으로부터 4,125,000,000원을 지급받았으므로 그 차액인 1,331,000,000원이 계약금 및 중도금 잔액으로 남아 있었다. 경계지 7필지 이전을 통한 5,100,000,000원의 지급은 현금으로 받을 권리가 있는 계약금 및 중도금이 아니라 현금으로 지급받을 시기가 도래하지 않은 잔금을 지급받은 것이므로, 피고인 2의 2017. 11. 30.자 업무대행비 550,000,000원의 지급 청구는 위 계약금 및 중도금 잔액인 1,331,000,000원 중 일부의 지급을 정당하게 청구한 것일 뿐이어서 배임죄가 성립되지 않는다. 3) 154세대 미승인 입주자 모집으로 인한 주택법위반의 점 피고인 1의 이 부분 항소이유와 같은 이유로, 이 사건 약정을 체결할 당시 피해자 조합은 주택법상 ‘사업주체’에 해당하지 않았고, 이 사건 약정은 정지조건부 약정에 불과하며, 조합원 자격이 없는 사람들과 이 사건 약정을 체결한 행위는 ‘입주자 모집행위’ 또는 ‘주택 공급신청행위’에 해당하지 않아 이를 주택법상 ‘주택의 공급’에 해당한다고 볼 수 없다. 주택법상 ‘사업주체’와 ‘주택의 공급’의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 위배된다. 또한 피고인 2로서는 이 사건 약정이 주택법을 위반할 소지가 있다는 점에 대한 인식, 즉 위법성의 인식을 가질 수 없었다. 4) 미승인 입주자 모집 손해배상약정 및 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가) 피고인 2와 피고인 1의 이 부분 범행의 공모관계에 관하여 공소사실이 특정되지 않았고, 피고인 2는 피해자 조합의 아파트 분양 업무에 적극적으로 관여하지 않았으므로 배임죄의 공동정범이 될 수 없다. 나) 피해자 조합의 재정상황상 사업비 마련을 위하여 불가피하게 이 사건 약정을 체결할 수밖에 없었고, 이로 인하여 피해자 조합이 얻은 재산상 이익은 위 약정으로 부담할 수도 있는 손해배상채무액보다 훨씬 크며, 미분양 세대가 발생하였다 하여도 피해자 조합이 이 사건 약정의 계약 상대방들에게 부담하는 5,000,000원씩의 채무는 이 사건 약정을 통하여 받은 계약금의 이자 정도에 불과하므로 피해자 조합에 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다. 미승인 입주자 모집 관련 손해배상약정에 의한 손해액 214,500,000원은 이 사건 약정으로 인해 발생한 손해라기보다 피해자 조합의 현 집행부의 섣부른 약정 해제로 인해 발생한 손해일 뿐이고, 공소외 7 회사는 용역 수행에 따른 정당한 용역비를 지급받은 것이다. 따라서 이와 관련하여 임무위배행위 및 배임의 고의가 있다거나 피해자 조합에 손해가 발생했다고 볼 수 없다. 나. 양형부당 피고인 2에 대한 원심의 형(징역 4년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 피고인 3 가. 사실오인 및 법리오해 1) 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(유죄 부분) 가) 피고인 1의 이 부분 항소이유와 같은 이유로, 경계지 7필지 이전과 관련하여 업무상 임무위배행위가 있었다거나 피해자 조합에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인 3은 경계지 7필지에 대한 매매계약체결에 관여한 적이 없고, 근저당권 설정과 관련한 특약내용은 전혀 알지 못하였음에도 불구하고, 원심은 믿기 어려운 공소외 5의 진술 등을 근거로 사실을 오인하고 법리를 오해하여 피고인 3을 공동정범으로 인정하였다. 2) 무자격자 업무대행에 의한 주택법위반의 점 피고인 3은 이 사건 사업의 시공사로 이미 공소외 3 회사가 확고히 예정되어 있던 상태에서 다른 건설사를 끌어들여 공소외 3 회사를 압박하여 공사비 협상을 하고자 하였을 뿐, 주택법상의 ‘시공사 선정에 관한 업무’를 한 것이 아니다. 3) 2,310,000,000원 상당 무자격 업무대행 용역비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인 1의 이 부분 항소이유와 같은 이유로, 피해자 조합과 공소외 6 회사 사이의 이 사건 용역계약 및 지급명령 등과 관련하여 피고인 3이 배임행위를 하였다거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 위반죄가 성립한다거나 배임죄의 기수로 판단할 수 없다. 피고인 3은 이 사건 용역계약을 통하여 실제로 얻은 이익도 없고, 피해자 조합에 손해를 가한다는 인식이나 의사를 가지고 있었던 것도 아니므로 배임의 범의도 인정되지 않는다. 4) 변호사비용 지출에 의한 업무상횡령의 점 피고인 1의 이 부분 항소이유와 같은 이유로, 이 부분 공소사실 기재 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 나. 양형부당 피고인 3에 대한 원심의 형(징역 4년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다. 4. 검사 가. 사실오인(주문 무죄 부분) 1) 피고인 1의 사전자기록등변작의 점 및 변작사전자기록등행사의 점 피해자 조합 소유인 경계지 7필지를 토지매입가격의 120%인 5,454,545,000원(부가세 별도)에 업무대행비로 지급하기로 결의하였다는 내용이 기재된 피해자 조합의 2017. 10. 27.자 제29차 임원회의 회의록이 진정하게 성립되어 있었음에도 불구하고, 원심은 위 회의록 전자파일이 진정하게 작성된 사실을 인정할 수 없다고 하면서 피고인 1의 이 부분 각 공소사실을 무죄로 잘못 판단하였다. 2) 피고인 3의 조합 자료 미공개로 인한 주택법위반의 점 피고인 3은 피해자 조합의 업무를 주도적으로 관여하고 결정하였으므로 조합자료 미공개와 관련한 피고인 3의 공모관계를 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인 3의 공모사실이 인정되지 않는다고 보아 피고인 3의 이 부분 공소사실을 무죄로 잘못 판단하였다. 나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. Ⅲ. 판단 1. 피고인 2의 ○○○지구 토지 매입비 등 750,000,000원 수령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부 1) 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 원심판결 제26 내지 28쪽의 ‘유죄의 이유 1. 나. 이 사건 당시 업무대행사의 대표이사인 피고인 2가 “타인의 사무를 처리하는 자”에 해당하는지 여부’ 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 피고인의 주장을 배척하였다. 2) 원심이 적절하게 판시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인이 피해자 추진위 또는 피해자 조합의 자금을 관리하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. ① 피고인은 검찰 조사에서 ‘피고인 3과 함께 이 사건 사업 부지에 대하여 공소외 9를 통하여 토지작업을 한 후 개발 사업을 추진하려고 하였는데, 주택조합에 의한 방식으로 사업을 진행하게 된 것은, 일반분양방식으로 사업을 진행하려면 시공사로부터 돈을 빌려야 하고, 이 사건 사업 부지에 대한 도시개발사업을 진행하기 전에는 시공사로부터 돈을 빌리기 어렵기 때문이었다’라는 취지로 진술하였다. 피고인은 피해자 조합의 추진위를 설립하기 전인 2015. 5.경 공소외 8 회사 사무실에서 전 법무사 공소외 10, 공소외 11 사무소 사무장인 공소외 12, 공소외 8 회사의 공소외 13, 공소외 14와 함께 이 사건 사업 부지에 대한 도시개발사업에 대하여 논의하기도 하였으며, 피해자 조합의 규약도 피고인이 직접 만들었다. 이러한 사정들로 보아 피고인은 단순히 피해자 조합을 위한 업무대행사의 대표이사의 지위에 있었던 것만이 아니라 피해자 조합이 설립되기 이전부터 주도적으로 이 사건 사업을 추진하던 주요 인물이었다. ② 피고인 3의 검찰 조사 당시 진술에 의하면, 피해자 조합과 공소외 21 회사 사이의 2015. 10. 1.자 토지매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)가 작성될 당시와 피해자 조합의 자금 750,000,000원을 공소외 21 회사로 인출한 시기는 피고인 3의 건강상태가 좋지 않아 피고인이 이 사건 사업과 관련한 업무 전반을 알아서 처리하던 때였다. ③ 피고인은, 공소외 2 회사, 피해자 추진위 및 피해자 조합, 공소외 8 회사가 체결한 자금관리대리사무계약에서 사업비 집행방법(제4조)에 관하여 자금 집행 시 ‘피해자 추진위 위원장(피고인 3)이 공소외 2 회사의 자금집행 요청서 검토 및 동의’를 필수사항으로 정하고 있음을 들어 피고인이 전적으로 피해자 조합의 자금관리업무를 대행하는 지위에 있었던 것으로는 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 공소외 8 회사의 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15는 수사기관 및 원심법정에서 ‘자금집행 요청서와 공문에 피고인 3의 직인이 찍혀있어 피해자 조합이 동의를 한 것으로 판단하였을 뿐, 피고인 3에게 직접 확인한 사실은 없다’라는 취지로 진술하였는데, 당시 피고인은 피고인 3의 직인을 가지고 있었고, 피고인 3도 위 ②항에서 본 바와 같이 당시 피해자 추진위 내지 피해자 조합의 업무를 피고인에게 모두 맡겼던 것으로 보이므로, 위와 같은 자금관리사무계약에서 자금집행의 절차에 관하여 정하고 있는 조항과는 무관하게 피고인과 피해자 조합 사이에 신임관계가 존재하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 배임행위, 고의 및 손해의 발생 인정 여부 1) 배임죄 구성에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하고, 피고인이 배임의 범의를 부인하는 경우에 배임의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조). 2) 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 원심판결 제28 내지 37쪽의 ‘유죄의 이유 1. 다. 배임행위와 고의의 인정 여부’ 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 피고인의 주장을 배척하였다. 3) 원심의 위와 같은 판단을 앞서 본 법리에 기초하여 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인이 피해자 추진위 또는 피해자 조합에 대하여 배임행위를 한 사실, 피고인의 배임의 고의와 이로 인하여 피해자 조합에 손해가 발생한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인이 당심에서 거듭 강조하는 쟁점에 대하여 다시 살펴보더라도 다음과 같은 이유로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 피고인은 도시개발사업의 주체가 될 수 없는 피해자 추진위를 위하여 도시개발업무를 성실히 수행하였고, 이에 따른 용역비 청구권을 가지게 되었으며, 이러한 도시개발사업 용역비를 피해자 조합이 지급할 의무가 있어 이 부분 공소사실 기재 금액을 용역비로 청구한 것이며, 자금 출금에 대한 최종 결정권이 있는 공소외 8 회사가 승인하여 이를 수령한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 의하면, 피고인이 피해자 조합에 대하여 도시개발사업 수행에 따른 용역비 청구권을 가진다고 보기 어렵고, 공소외 8 회사의 승인과 무관하게 배임죄 성립이 가능하므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 피고인은 수사기관에서 ‘공소외 21 회사는 도시개발사업의 주체가 될 수 없고, 도시개발사업을 컨트롤하기 위한 것이기 때문에 자격이 필요 없다’라는 취지로 진술하였고,공소외 16은 원심법정에서 ‘공소외 21 회사는 자기 명의로 도시개발사업을 시행할 수 없었다’라는 취지로 진술한 점 등에 의하면, 공소외 21 회사 또한 도시개발사업을 직접 수행할 수 있는 자격이 없었던 것으로 보인다. 그렇다면 공소외 21 회사가 하였다고 주장하는 도시개발업무는 반드시 공소외 21 회사가 주체가 되어 수행되었어야 할 필연적인 이유가 있었다고 보기 어려운바, 그럼에도 피고인은 공소외 21 회사가 실제로 어떠한 업무를 하였는지도 불분명하고 업무수행에 대한 적법·유효한 계약상 근거도 없는 상황에서 어떠한 합리적인 산정기준도 없이 과다하게 책정된 용역비를 근거로 자금 집행을 청구하였다(이 사건 매매계약서상의 매매대금 700억 원 중 순수 토지매입비로 약 600억 원, 각종 용역비로 약 80억 원을 제외하고 공소외 21 회사의 용역비로는 약 20억 원 정도만을 예정한 것이라는 피고인의 주장을 감안하더라도 마찬가지이다). ② 공소외 8 회사의 공소외 13은 원심법정에서 “저희가 승인을 할 수 있는 건 아니고요. 대리사무계약에 의하면 업무대행사가 요청을 하고 조합 추진위가 검토하고 동의를 해서 그런 시스템이 있어야 돈이 나가고, 저희 마음대로 돈이 나가거나 그런 경우는 없습니다. 저희가 돈이 나가는 경우는 어쨌든 업무대행사, 아니 그러니까 뭐 조합 추진위가 도장을 찍어야 나갈 수 있는 그런 겁니다”라고 진술하였다. 이에 비추어 보면 공소외 8 회사의 자금집행 결정에서 피해자 조합의 검토 및 동의 유무가 가장 중요한 요건이라 할 것이고, 자금집행과 관련하여 공소외 8 회사가 피해자 조합에 우선하는 최종 결정권자라고 볼 수도 없다. 피고인은 자신이 임의로 직접 작성한 이 사건 매매계약서와 피고인 3의 직인을 가지고 피해자 조합의 자금집행의 요청 및 동의가 있는 것처럼 외관을 형성하였고, 이로써 피해자 조합의 동의가 있는 것으로 신뢰한 공소외 8 회사로부터 자금을 인출 받았던 것이므로, 공소외 8 회사의 자금집행 결정을 통하여 자금인출이 이루어졌다는 사정은 피고인의 배임죄 성립에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 나) 피고인은, 이 사건 매매계약서는 도시개발사업 등의 근거를 위해 개괄적으로 작성된 것이고, 추후 특약사항을 통해 구체적인 내용을 정하고자 한 것이며, 피고인 3도 위 매매계약을 충분히 인지할 수 있었고, 피해자 조합은 2016. 4. 29.자 창립총회를 통하여 피해자 추진위와 관련된 사항을 포괄승계 하였으므로 이 사건 매매계약서에 기한 권리관계도 포괄승계된 것이라고 주장한다. 그러나 아래의 사정들에 의하면, 피고인 3은 이 사건 매매계약서 작성 사실을 알지 못하였다고 봄이 타당하고, 피해자 조합의 총회에 위 계약 사실이 보고되었다고 볼 자료도 보이지 않으므로 피해자 조합이 위 매매계약서에 기한 권리관계를 승계하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다. ① 피고인은 수사기관에서 ‘공소외 21 회사의 용역에 대하여 조합원들에게 이야기한 적은 없다, 피고인 3은 도시개발업무로 별도의 계약을 체결하지 않겠다고 하였다’라는 취지로 진술하였으며,피고인 3도 수사기관에서 ‘공소외 21 회사로 집행된 500,000,000원은 잘못 지급된 것으로 나중에 회수되었다, 피고인이 동의 없이 임의로 작성한 이 사건 매매계약서로 인출 받은 것이다, 공소외 21 회사의 용역을 허락한 적이 없으며, 알았다면 총회의 승인이나 동의를 받았을 것이고, 용역계약의 조건도 협의한 바 없다, 총회에 보고한 적도 없다’라는 취지로 진술하였다. ② 2016. 6. 26.자 녹취서에 의하더라도 피고인 3이 공소외 17에게 이 사건 매매계약서가 작성된 사실, 피고인이 750,000,000원을 용역비로 인출한 사실을 몰랐다는 취지로 이야기하고 있음을 알 수 있고, 공소외 17 또한 원심법정에서 피고인 3은 피고인이 500,000,000 원을 용역비로 인출한 사실을 알지 못하고 있었다고 진술하였다. 다) 피고인은, 피해자 추진위가 설립되기 전인 2015. 5.경 공소외 12, 공소외 8 회사의 공소외 13, 공소외 14 등과 함께 도시개발사업과 관련한 논의를 하여 이 사건 매매계약서를 작성한 것이고, 공소외 8 회사는 위 매매계약서를 근거로 공소외 21 회사에 750,000,000원을 도시개발사업에 대한 용역비로 지급하였으며, 공소외 21 회사와 □□□□□□□ 사이의 용역계약에 근거하여 □□□□□□□에 용역비를 지급하였으므로 □□□□□□□의 운영자인 피고인 3이 이 사건 매매계약서에 근거하여 공소외 21 회사에 용역비를 지급하였다는 것을 알 수밖에 없다고 주장한다. 그러나 아래의 사정들을 고려하면, 피고인이 주장하는 위 사정들만으로 피고인 3이 이 사건 매매계약서의 존재 및 위 매매계약이 용역비 지급의 근거라는 점을 알았다고 보기 어렵다. ① 공소외 8 회사의 공소외 14, 공소외 15는 수사기관에서 ‘공소외 8 회사는 피고인과 도시개발사업 전체 구조에 대하여 의논한 적은 있으나, 공소외 21 회사의 용역비에 대하여는 협의한 적은 없다’, ‘공소외 21 회사에 지급한 750,000,000원은 도시개발 운영비 명목이 아닌 토지비로 준 것이고, 이 사건 매매계약서의 특약사항에 매수인인 피해자 조합이 토지주와 계약한 사항을 확인한다고 되어 있어 이에 근거하여 지급한 것이다’, ‘공소외 8 회사가 피고인에게 보낸 2017. 2. 13.자 공문에서 공소외 21 회사에 집행한 자금은 토지대금이 아닌 도시개발자금 운영비 명목으로 지급한 것이라는 내용도 사실이 아니고, 피고인이 요구하여 위와 같은 내용의 공문을 보낸 것이다’라는 취지로 진술하였는데, 원심법정에서는 ‘토지비 명목으로 준 운영비이고, 토지개발사업과 관련한 비용으로 쓰일 것이라 생각하였다’, ‘공소외 21 회사에 지급한 500,000,000원은 도시개발사업에 대한 대가라기보다는 토지를 사는 데 필요한 비용을 포함하여 사업에 필요한 비용이라 생각하여 지급한 것이다’라는 취지로 진술하였다. 위 진술들에 비추어 보면, 피고인과 공소외 8 회사가 도시개발사업에 대한 용역비를 논의한 적은 없는 것으로 보이고, 공소외 8 회사는 공소외 21 회사가 청구하는 비용의 명목이 토지비인지 아니면 운영비인지를 확인하거나 그 비용이 세부적으로 어떻게 산정되었는지를 정확히 확인하지 않고 자금을 집행한 것으로 보인다. ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약서는 피고인 3과는 전혀 논의되지 않은 채 작성된 것으로 보이므로, 피고인 3이 운영하는 □□□□□□□이 공소외 21 회사와의 토지매입용역계약을 체결하고 그 용역에 따라 용역비를 지급받았다는 사실만으로 곧바로 피고인 3이 이 사건 매매계약서에 근거하여 공소외 21 회사에 용역비를 지급하였음을 인식할 수 있었다고 보기는 어렵다. 2. 피고인들의 피해자 조합 소유인 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 피고인 1과 피고인 2의 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 각 공소사실 특정 관련(피고인 2의 주장에 대하여) 1) 관련 법리 가) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나) 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 되어 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결 등 참조). 그리고 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 부분 공소사실에 피고인들의 배임행위와 관련한 공모의 시기, 장소, 방법 등이 명확하게 기재되어 있지 아니한 것은 사실이나, 피해자 조합의 조합장으로서 조합 업무 전반을 관장하고 있는 피고인 1, 피해자 조합의 전 조합장 또는 고문 및 자문위원의 지위에서 조합 업무에 관여하여 온 피고인 3, 피해자 조합의 업무대행사인 공소외 2 회사의 대표이사로서 피해자 조합의 업무 전반을 대행하는 지위에 있는 피고인 2가 어느 한 시기에 한 장소에 모여 범행을 공모한 것이 아니라 수시로 연락을 주고받으면서 암묵적으로 공모를 하고, 피고인들이 각 지위에 기하여 업무를 지시하거나 관장하는 방식으로 이 부분 범죄에 가담한 것이기에 공모의 시기, 장소, 방법 등이 명확하게 기재되지 못하는 것은 불가피한 측면이 있고, 이 부분 공소사실에는 배임행위의 시기, 내용, 방법 등이 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 충분히 구체적으로 특정되어 있으므로, 위와 같은 공소사실 기재로 인해 피고인 2의 방어권 행사에 별다른 지장은 없는 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 경계지 7필지 이전 관련 부분(피고인들) 1) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피해자 추진위와 공소외 2 회사는 2015. 9. 1. 이 사건 사업에 관하여 업무대행비를 1세대당 10,000,000원으로 정한 업무대행계약(이하 ‘이 사건 업무대행계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 10%는 계약 시에, 1차 중도금 40%는 조합 설립신청 시에, 2차 중도금 40%는 조합 설립인가 후에, 잔금 10%는 사업계획 승인 후에 지급하기로 정하였다. ② 피해자 조합은 2016. 4. 29. 창립총회를 개최하며 피해자 추진위가 체결한 계약 등을 포괄승계하기로 결의하였고, 2016. 7. 22. 조합 설립인가를 받았으며, 2017. 8. 1. 이 사건 사업 부지에 아파트 992세대를 건축하는 주택건설사업계획에 대한 승인이 이루어졌다. ③ 공소외 21 회사는 피고인 2가 2015. 8. 5. 설립한 회사이고, 피고인 3은 2017년경 피고인 1 명의로 공소외 21 회사의 50% 지분권을 가지게 되었는데, 2017. 10.경 피고인 1의 누나인 공소외 18을 공소외 21 회사의 공동대표이사로 취임시켰다. ④ 피해자 조합, 공소외 2 회사, 공소외 3 회사는 2017. 11. 22. 이 사건 공사도급계약을 체결하였는데, 도급계약서 제17조 제12호는 아래와 같이 규정하고 있다. 그리고 당시는 일반분양이 진행되기 전이었으며, 공소외 2 회사는 당시까지 피해자 조합으로부터 합계 4,125,000,000원의 업무대행비를 지급받았다. 12. 조합 대행 업무용역비는 일백 구억 일천 이백만 원(10,912,000,000원, 부가세 포함)으로 하며, 피해자 조합과 공소외 2 회사의 용역계약서에 근거하여 아래 각 호와 같이 인출하기로 하되, 공사도급계약 체결 후 소급하여 적용하기로 한다. ① 계약 시: 업무용역비의 10% ② 조합설립인가 신청 시: 업무용역비의 40% ③ 일반분양 계약률 50% 달성 후: 업무용역비의 10% ④ 잔금: 업무용역비의 40%(목표분양률 60%, 70% 달성 시 각 10% 지급, 공사비 등 전액회수 시점에 업무용역비 20% 지급) - 조합 대행 업무용역비의 40%(43.6억)는 판촉예비비(7억)의 사용 없이 목표분양률 달성 시 지급하되, 사용금액이 있을 경우 공소외 3 회사가 단독으로 결정하여 차감지급 또는 지급하지 않을 수 있다. - 단, 업무용역비를 조합 잔여토지로 지급하는 경우 피해자 조합, 공소외 3 회사, 공소외 2 회사가 별도로 협의하여 지급한다.(주16) (이하 생략) 지급한다. ⑤ 피해자 조합 측과 공소외 21 회사 측은 2017. 11. 24.경 처음 경계지 7필지에 관한 매매계약서를 작성하였다가, 세부 내용의 수정을 거쳐 2017. 11. 30. 이 사건 사업 부지에서 제외된 잔여토지에 해당하나 ○○○지구 사업구역에 포함되어 있는 경계지 7필지를 합계 5,100,000,000원에 공소외 2 회사의 업무대행비 명목으로 대물지급하는 내용의 매매계약서를 작성하였다. 그런데 위 매매계약서에는 특약사항으로 “소유권이전 후 4,590,000,000원의 근저당을 설정하기로 한다(공소외 21 회사는 근저당권설정자, 피해자 조합은 근저당권자이다)”, “잔금(잔금 지급일은 2018. 2. 20.로 기재됨) 전에 매수인과 매도인은 합의하여 소유권 이전 하되, 잔금액만큼 근저당을 설정하기로 한다”라는 내용이 기재되어 있었다. ⑥ 2017. 11. 30. 경계지 7필지 중 피고인 1 명의로 신탁되어 있었던 토지들은 피고인 2에게, 피해자 조합 명의의 토지들은 공소외 21 회사에 2017. 11. 24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그리고 피고인 2는 같은 날 경계지 7필지에 관하여 공소외 4 회사 앞으로 ○○○지구 사업 대여금 17,500,000,000원의 담보 목적으로 가등기를 마쳐 주었다. ⑦ 피고인 2는 2017. 12. 29. 피해자 조합 측에 2017. 12. 31.자로 이 사건 업무대행계약이 중단됨을 통보하였고, 공소외 2 회사는 이 사건 사업에서 이탈하였다. ⑧ 피해자 조합은 2018. 7. 19. 입주자 모집공고를 승인받았고, 이후 일반분양을 시작하였다. 2) 구체적 판단 가) 피고인 1의 임무위배행위 성립 여부 위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인 1이 공소외 21 회사에 경계지 7필지를 대물지급한 것은 피해자 조합의 이익을 최우선으로 하여야 하는 조합장으로서 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로서 배임행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원심이 피고인 1이 배임행위를 한 것으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (1) 이 사건 공사도급계약에 이 사건 단서조항이 삽입된 경위 ① 2017. 8. 1. 이 사건 사업의 주택건설사업계획이 승인됨에 따라 이 사건 업무대행계약에서 당초 정한 바에 따라 피해자 조합이 공소외 2 회사에 지급하여야 하는 업무대행비의 지급시기는 일단 도래하였다. 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 2 회사는 피해자 조합과의 업무대행계약에서 정한 업무용역을 대부분 완료한 상태이기도 하였다. 그러나 피해자 조합의 업무대행비 지급이 지연되자 피고인 2는 피해자 조합에 업무대행비를 토지로 지급하여 달라고 요구하였고, 이후 피해자 조합과 피고인 2는 대물지급 문제를 협상하였다. ② 공소외 3 회사는 2017. 11. 14. 피고인 2에게 공사도급계약서 초안을 보냈고, 이 초안에는 업무대행비를 당초의 업무대행계약상의 지급시기보다 늦추어 조합설립 인가 신청 시까지 업무용역비의 50%만을 지급하는 등의 내용으로 규정하고 있었고, 이 사건 단서조항과 같은 내용의 조항은 기재되어 있지 않았다.피고인 2는 2017. 11. 15. 공소외 3 회사와 공사도급계약과 관련하여 협상을 하는 자리에서 토지를 대물로 지급하는 경우에는 예외로 할 수 있도록 요청하면서 이 사건 단서조항의 삽입을 요구하였고, 이에 따라 위 단서조항이 이 사건 공사도급계약서에 삽입되게 되었다. (2) 업무대행비 지급시기의 변경을 무시한 대물변제 ① 이 사건 공사도급계약서 제17조가 공소외 2 회사의 업무대행비에 우선하여 분양수입금 잔액을 인출해 공사비에 충당하기 위한 공소외 3 회사의 요청을 반영하여 ‘분양수입금의 인출 배분’에 관하여 마련된 조항이라 하더라도, 앞서 본 이 사건 단서조항의 삽입 경위, 이 사건 공사도급계약에 업무대행사인 공소외 2 회사가 당사자로 참여하여 업무대행비의 지급시기에 관하여 새로이 약정한 점, 이 사건 공사도급계약 제17조 제12항에서는 업무대행비의 총 액수 및 그 지급시기를 세분하여 정하고 있고, 이 사건 단서조항은 분양수입금과 무관한 잔여토지에 의한 업무대행비 지급임에도 위 조항의 단서로 삽입된 점 등에 비추어 보면, 피해자 조합의 공소외 2 회사에 대한 업무대행비의 지급시기는 토지 등으로 대물지급하는 경우이든 현금으로 지급하는 경우이든 모두 이 사건 공사도급계약 제17조 제12항이 정한 바에 따라 변경되었다고 봄이 타당하다. ② 앞서 본 바와 같이 2017. 8. 1. 이 사건 사업의 주택건설사업계획이 승인됨에 따라 이 사건 업무대행계약상의 업무대행비의 지급시기는 전부 도래하게 되었으나, 피해자 조합으로서는 이 사건 공사도급계약을 체결함으로써 공소외 2 회사에 대한 업무대행비의 지급시기를 유예할 수 있게 되었다. 즉, 이 사건 공사도급계약에 의하면 피해자 조합이 경계지 7필지의 소유권을 이전할 당시인 2017. 11. 30.에는 일반분양을 시작하기 전이었으므로 총 업무대행비 10,912,000,000원의 50%인 5,456,000,000원에 대하여만 그 지급시기가 도래한 상황이었다. 위와 같은 업무대행비 지급시기 유예가 시공사의 이익을 위한 공소외 3 회사의 요청에 의한 것이었다 할지라도 피해자 조합의 재정적 상황 등을 고려할 때 업무대행비의 지급시기를 연기 받을 수 있는 기회가 생긴 것은 피해자 조합의 재산을 더 오랜 기간 보전할 수 있다는 측면에서 피해자 조합에게도 유리한 것이었다. ③ 피해자 조합이 2017. 11. 30.경까지 공소외 2 회사에 지급한 업무대행비는 4,125,000,000원이었으므로, 위 시기를 기준으로 공소외 2 회사가 지급을 청구할 수 있는 업무대행비는 1,331,000,000원뿐이었다. 그런데 피고인 1은 위와 같이 업무대행비의 지급시기가 유예됨으로 인하여 확보하게 된 기한의 이익을 포기하고 공소외 2 회사의 업무대행비 5,100,000,000원에 대한 대물변제 명목으로 공소외 21 회사에 경계지 7필지의 소유권을 이전하였다. (3) 공소외 3 회사와의 협의 없는 대물변제 ① 2017. 11. 15.자 녹취서에 의하여 알 수 있는 피고인 1, 피고인 2, 공소외 3 회사의 공소외 19 사이의 대화내용과 이 사건 공사도급계약 제17조 제12항의 문언 등을 모두 종합하여 보면, 피해자 조합, 공소외 3 회사, 공소외 2 회사는 ‘별도로 협의를 한다면’ 피해자 조합의 잔여토지로써 업무대행비를 지급하는 것도 가능하다는 취지에서 이 사건 단서조항을 삽입한 것으로 보인다. 따라서 피고인 1이 공소외 2 회사에 대하여 업무대행비를 피해자 조합의 잔여토지로 지급하기 위해서는 공소외 3 회사와의 협의가 필요하였다. 그럼에도 피고인 1은 잔여토지를 공소외 2 회사에 대한 업무대행비의 대물변제로 지급할지 여부, 잔여토지 중 어떠한 토지를 어느 정도의 가액으로 평가하여 대물변제를 할 것인지 등을 공소외 3 회사와 전혀 협의하지 않은 채 경계지 7필지의 소유권을 공소외 21 회사에 이전해주었다. ② 피고인들은, 이 사건 공사도급계약 체결 당시 당사자들 사이에서 경계지 7필지에 대한 대물변제 협의 자체는 완료된 상황에서 그와 같이 협의된 결과를 명확하게 확인해두고자 이 사건 단서조항을 기재한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 단서조항의 문언이 “별도로 협의하여 지급한다”라고 기재되어 있을 뿐 그 지급 대상이 경계지 7필지로 특정되어 있지 않은 점에 비추어 이 사건 공사도급계약 체결 당시 경계지 7필지를 목적물로 하는 대물변제에 관한 협의는 이루어지지 않은 것으로 봄이 타당하고, 앞서 언급한 2017. 11. 15.자 녹취서의 기재에 의하더라도 피고인들 주장과 같은 내용의 협의가 완료되었음을 추단케 하는 대화가 이루어진 것으로 보이지도 않는다. 따라서 피고인들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ③ 피고인들은, 피해자 조합이나 공소외 2 회사로서는 대물변제의 구체적인 방법(필지 및 가액의 특정)을 대물변제의 당사자가 아닌 공소외 3 회사와 협의할 의무가 없어 경계지 7필지의 대물변제 문제를 공소외 3 회사와 협의하지 않았다 하여 배임이 되는 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 공소외 3 회사와 피해자 조합, 공소외 2 회사가 이 사건 공사도급계약을 체결하여 피해자 조합이 공소외 2 회사에 지급할 업무대행비의 지급시기를 새로이 정하는 약정을 한 이상 조합장인 피고인 1로서는 조합의 잔여토지를 어느 정도의 가치로 평가하여 대물변제할 것인지에 관하여 공소외 3 회사와 협의할 의무를 부담하게 되었다고 봄이 타당하고, 피고인 1이 이러한 의무를 준수하지 않은 것은 피해자 조합의 조합장으로서 신의칙상 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않은 것이라 할 것이다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 피고인 1과 피고인 3은, 이 사건 단서조항의 의미가 명확하지 않고, 이렇듯 불명확한 조항에 근거하여 피고인 1의 의무 위반 여부를 판단하여 배임행위를 한 것이라 단정할 수 없다고 주장하기도 한다. 그러나 앞서 보았듯이 이 사건 단서조항이 삽입된 경위와 그 문언, 이 사건 공사도급계약이 체결되면서 업무대행비의 지급시기가 변경된 점 등에 비추어 이 사건 단서조항의 의미가 불명확한 것이라 볼 수 없으므로, 피고인 1이 피해자 조합의 조합장으로서 신의칙상 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위가 무엇인지도 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 1과 피고인 3의 위 주장은 받아들일 수 없다. (4) 경계지 7필지에 관한 근저당권 설정 포기 ① 피고인 1은 경계지 7필지의 소유권을 공소외 21 회사에 이전해주더라도 경계지 7필지에 관한 매매계약의 특약사항으로 정한 4,590,000,000원의 근저당권을 설정 받음으로써 피해자 조합의 재산을 어느 정도 보전할 수 있었다. 그러나 피고인 1은 이러한 근저당권설정등기도 설정받지 않고 포기한 채 공소외 21 회사 앞으로 경계지 7필지의 소유권을 조건 없이 이전해주었고, 이에 따라 피고인 2로 하여금 경계지 7필지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 날인 2017. 11. 30. 공소외 4 회사에 ○○○지구 사업 대여금에 대한 담보를 목적으로 가등기를 마칠 수 있도록 방치하였으며, 이로써 피해자 조합을 위하여 경계지 7필지의 교환가치를 보전할 방안을 상실하게 만들었다. ② 피고인들은 피해자 조합과 공소외 21 회사 사이에 경계지 7필지에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 합의가 존재하지 않았다고 주장하나, 위 주장은 받아들일 수 없다. 즉, 피고인 2는 2017. 11. 24. 당시 피해자 조합의 부조합장으로서 공인중개사 자격을 가진 공소외 5와 매매계약서 작성 내용을 협의하는 과정에서 “근저당금액은 매매가의 80%’, ‘계약금 10%, 중도금 10%는 상계하는 거고 80%는 나중에”라는 말을 하였다. 이는 ○○○지구 사업에 필요한 경계지 7필지의 소유권을 조속히 이전받되, 협의한 경계지 7필지의 매매가액 5,100,000,000원 중 20%(계약금과 중도금의 합계액)인 1,020,000,000원을 업무대행비로 지급 받고, 나머지 교환가치인 80%는 피해자 조합에 근저당권으로 보전해 준다는 취지로 보인다. 여기에 공소외 5는 수사기관에서 ‘피고인 1에게 근저당도 해야 한다고 말을 하였고 그랬더니 피고인 1이 그냥 알았다는 취지로 말을 하였다’라고 진술한 점,피고인 1도 검찰 조사에서 ‘경계지 7필지에 4,590,000,000원의 근저당권을 설정한다는 내용의 계약서가 작성된 사실을 알고 있었지만 다 넘어갈 돈이라 근저당권을 설정하지 않았다’는 취지로 진술한 점 등을 더하여 보면, 피고인 1은 경계지 7필지에 관하여 피해자 조합을 위한 근저당권을 설정하기로 한 사실 및 그와 같이 근저당권을 설정하는 것이 피해자 조합을 위하여 이익이 된다는 사정도 충분히 인식한 상태였다고 봄이 타당하다. 나) 배임의 고의 앞서 본 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정에 의하면 피고인 1에게 배임의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 이는 피해자 조합의 2017. 11. 20. 제30차 임원회의에서 경계지 7필지에 관한 대물변제를 결의하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 원심이 피고인 1의 배임의 고의를 인정한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사도급계약이 체결됨에 따라 피해자 조합의 공소외 2 회사에 대한 업무대행비 지급시기 자체가 변경되었고, 잔여토지로 업무대행비를 대물변제하는 경우에도 공소외 3 회사와의 협의를 거쳐야 했음에도 불구하고 피고인 1은 공소외 2 회사에 경계지 7필지로 업무대행비를 지급하겠다는 의사 아래 2017. 11. 30.을 기준으로 공소외 2 회사에 대한 미지급 업무대행비 액수가 1,331,000,000원에 불과함을 알고 있었음에도 공소외 3 회사와 협의하지 않은 채 경계지 7필지에 관한 소유권을 공소외 21 회사에 이전하였고, 경계지 7필지에 관하여 피해자 조합에 유리한 근저당권조차 설정 받지 않았다. 이는 피해자 조합의 이익을 우선하여야 하는 피해자 조합의 조합장으로서 신의칙상 당연히 하지 않았어야 할 행위이므로 피고인 1은 미필적으로나마 피해자 조합에게 손해를 가한다는 인식이 있었다고 봄이 타당하다. ② 피고인들은 경계지 7필지가 ○○○지구 사업에 편입됨으로써 피해자 조합도 경계지를 흙막이 방식에서 오픈컷 방식으로 변경하여 공사비를 절감할 수 있는 이익이 있으므로 배임의 고의가 없었다고 주장하나, 피해자 조합은 2017. 12. 6.경 공소외 20 회사와 사이에 이 사건 사업 부지와 ○○○지구의 경계부 굴착방안에 대한 컨설팅 용역계약을 체결하였는데, 경계지 7필지 이전일인 2017. 11. 30.경에는 경계지를 오픈컷 방식으로 공사할지 여부조차 확실히 알 수 없었으므로, 피고인들이 오픈컷 방식으로 공사를 진행함으로써 피해자 조합에 이익이 된다는 의사로 경계지 7필지를 이전하였다고 볼 수도 없다. 다) 손해 발생 앞서 본 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 피해자 조합은 이 사건 공사도급계약을 체결함으로써 공소외 2 회사에 대한 업무대행비의 지급시기를 최소한 일반분양 비율에 맞추어 미룰 수 있었고, 이에 따라 남은 업무대행비의 50%는 추후 일반분양으로 납부 받은 분양금을 통하여 순차적으로 지급할 수 있었던 점, ② 이와 동시에 경계지 7필지를 조합 재산으로 계속 보유하면서 피해자 조합이 조속히 독자적으로 흙막이 공사를 가능하도록 하고, 필요한 경우에는 경계지 7필지를 사업비로 활용 가능한 재원으로 확보해 놓을 수 있었다고 보이는 점, ③ 그러나 피고인 1이 경계지 7필지로 공소외 2 회사에 대한 업무대행비를 대물변제하고 위 토지에 관한 근저당권 설정을 포기함으로써, 피해자 조합으로 하여금 위와 같은 이익을 상실시키는 손해를 입게 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 배임행위로 인하여 피해자 조합에 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 원심이 이 부분 배임행위로 인한 피해자 조합의 손해 발생 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 업무대행비 명목 550,000,000원 지급 관련 부분(피고인 1, 피고인 2) 1) 피고인 1의 임무위배행위 앞서 위 2. 나. 1)항에서 인정한 사실 및 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인 1이 2017. 12. 5. 공소외 2 회사에 업무대행비 명목으로 550,000,000원을 지급한 것은 피해자 조합의 이익을 최우선으로 하여야 하는 조합장으로서 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로 배임행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원심이 피고인 1의 이 부분 배임행위를 인정한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피해자 조합, 공소외 2 회사, 공소외 3 회사가 2017. 11. 22. 이 사건 공사도급계약을 체결함으로써 공소외 2 회사에 대한 업무대행비의 지급시기가 변경되었음은 앞서 살핀 바이고, 따라서 위 공사도급계약 당시를 기준으로 공소외 2 회사가 지급받을 수 있는 미지급 업무대행비는 1,331,000,000원이었다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자 조합, 공소외 2 회사, 공소외 21 회사는 2017. 11. 23. ‘경계지 7필지의 가액을 총 5,100,000,000원으로 계산하여 공소외 2 회사가 공소외 21 회사에 지급할 용역비를 경계지 7필지로 대신 지급하고, 피해자 조합은 경계지 7필지에 관하여 공소외 21 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주면 토지대금 5,100,000,000원은 공소외 2 회사에 지급할 업무대행 용역비에서 차감’하기로 한 합의서를 작성하였고, 이어서 피해자 조합과 공소외 2 회사는 2017. 11. 24. 경계지 7필지를 매매대금 5,100,000,000원에 대물지급하는 매매계약서를 작성하면서 ‘대물지급은 조합이 공소외 2 회사에 지불할 용역비용 중 매매계약 합계금액을 공제처리하기로 한다’라는 특약사항을 기재하였으며, 위 합의 등에 따라 2017. 11. 30. 공소외 21 회사 앞으로 경계지 7필지에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 이로써 공소외 2 회사의 업무대행비는 당시까지 도래한 기한에 앞서 과잉 지급되었다. ③ 따라서 공소외 2 회사로서는 이 사건 공사도급계약에서 약정한 업무대행비의 지급시기 조정에 의할 때 2017. 11. 30. 기준으로 피해자 조합에 대하여 추가로 업무대행비의 지급을 청구할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 공소외 2 회사의 용역비 청구서와 피고인 2의 동의서를 첨부하여 공소외 8 회사에(문서 참조: 공소외 3 회사)공소외 2 회사에 대한 550,000,000원의 업무대행비 지급을 요청함으로써 공소외 2 회사가 이를 전액 지급받을 수 있게 하였다. ④ 피고인들은, ‘이 사건 공사도급계약에서 정한 업무대행비의 지급시기는 현금 지급에 한정된 약정이고, 토지를 대물로 지급받는 경우에는 지급시기의 제한을 받지 않도록 이 사건 단서조항을 둔 것이며, 따라서 공소외 2 회사로서는 여전히 현금으로 1,331,000,000원을 현금으로 지급받을 수 있는 것이므로 550,000,000원의 업무대행비를 추가로 지급한 것이 배임이 아니다’라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 보았듯이 이 사건 공사도급계약을 체결함으로써 약정한 업무대행비의 지급시기 조정은 현금 지급의 경우에만 한정된다고 볼 수 없는바, 이 사건 단서조항에서 예정한 공소외 3 회사와의 협의를 거치지 않고 위와 같이 경계지 7필지로 업무대행비를 대물변제함으로써 위 공사도급계약에서 약정한 지급시기가 도래하지 않은 부분에 해당하는 업무대행비까지 기한에 앞서 초과 지급한 것으로 보아야 한다. 따라서 피해자 조합으로서는 경계지 7필지의 이전을 통한 대물변제를 한 것과 별도로 공소외 2 회사에 업무대행비 550,000,000원을 추가 지급할 필요가 없었다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 배임의 고의 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면 피고인 1에게 업무대행비 명목 550,000,000원의 지급과 관련하여 배임의 고의가 인정되므로, 원심이 피고인 1의 배임의 고의를 인정한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. ① 앞서 본 바와 같이 공소외 2 회사가 업무대행비를 지급시기보다 앞서 경계지 7필지의 이전을 통하여 약 5,100,000,000원 상당을 지급받았음에도 불구하고, 피고인 2는 2017. 11. 30. 피해자 조합에 550,000,000원의 용역비 청구서를 보내면서 위 청구서에 경계지 7필지 가액 상당의 대물지급액을 반영하지 않은 채 ‘계약 세대 945세대, 계약금액 10,395,000,000원, 기수취금액 4,125,000,000원, 청구금액 550,000,000원, 잔여보수 5,720,000,000원’이라고 기재하였으며, 업무대행비 지급조건은 2017. 11. 22. 체결한 공사도급계약에 따르지 않고 2015. 9. 1. 체결한 이 사건 업무대행계약에 따라 사업계획승인 후 잔금까지 전액을 받을 수 있다는 내용으로 기재하였다. ② 피고인 1은 이 사건 공사도급계약 체결을 통해 업무대행비의 지급시기가 조정된 것을 잘 알고 있었고 경계지 7필지의 대물변제를 통해 당시를 기준으로 지급시기가 도래하지 않은 부분에 해당하는 업무대행비까지 초과 지급된다는 사정을 잘 알 수 있었음에도 위와 같은 대물변제 사실을 알지 못하는 공소외 3 회사에 2017. 11. 30. 앞서 본 바와 같이 공소외 2 회사의 용역비 청구서, 피고인 2의 동의서를 첨부하여 공소외 8 회사에(문서 참조: 공소외 3 회사) 공소외 2 회사에 대한 550,000,000원의 업무대행비 지급을 요청하였다. ③ 공소외 3 회사의 공소외 19는 원심법정에서 ‘공소외 21 회사가 경계지 7필지를 받아간 사실을 모르고 업무대행비 지급에 동의를 해주어서 공소외 2 회사가 업무대행비로 2017. 12. 5. 550,000,000원을 받아갔다’, ‘토지가 나갔다는 것을 저희가 알았다고 하면 당연히 용역비가 집행이 안 되었을 것이다’라는 취지로 진술하였고, 공소외 19가 2017. 12. 4. 작성한 공소외 3 회사 품의서에는 공소외 2 회사의 업무대행비에 관하여 ‘기집행 4,125,000,000원, 계약서 50% 지급조건, 금회포함 43% 지급’이라고 기재되어 있는바, 이는 공소외 19의 위 진술을 뒷받침한다. 3) 손해 발생 앞서 인정한 사실들에 의하면, 피고인 1은 이미 경계지 7필지에 관한 소유권을 공소외 21 회사에 이전함으로써 공소외 2 회사에 대한 업무대행비를 그 지급시기에 앞서 지급하였음에도 불구하고 추가로 공소외 2 회사에 업무대행비 명목으로 550,000,000원을 지급함으로써 피해자 조합으로 하여금 업무대행비 채무의 기한의 이익을 상실시키는 손해를 입게 하였음이 인정된다. 따라서 원심이 피고인 1의 배임행위로 피해자 조합에게 손해가 발생한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1과 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라. 이 부분 각 범행에 관한 피고인 2의 공동정범 성립 여부 1) 관련 법리 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1의 경계지 7필지 이전 및 업무대행비 명목 550,000,000원 지급에 의한 배임행위에 적극 가담한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 원심이 피고인 2를 이 부분 범행의 공동정범으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인 2는 2017. 8.경부터 피고인 1에게 업무대행비를 토지로 지급하여 달라고 요구하였고, 2017. 9.경 피고인 1과 이메일을 수차례 주고받으면서 대물지급 가격을 협상하였으며, 2017. 10. 17. 피해자 조합에 공식적으로 경계지 7필지를 업무대행비 명목으로 대물지급 해달라는 취지의 공문을 보내기도 하였다. 또한 피해자 조합이 시공사 선정을 마친 2017. 11.경 이후부터 공소외 3 회사와 공사도급계약 내용을 협의하는 과정에 직접 참석하였으므로 업무대행비 지급시기가 일반분양 비율 등에 맞추어 변경된다는 것을 충분히 알 수 있었고, 2017. 11. 15. 피고인 1, 공소외 3 회사 관계자들과 공사도급계약 내용에 관하여 협의하면서 업무대행비를 잔여토지로 지급할 수 있도록 이 사건 단서조항의 삽입을 요구하였다. 그리고 앞서 본 바와 같이 2017. 11. 24. 공소외 5와의 대화를 통해 피해자 조합에 설정해줄 근저당권 채권최고액을 자신이 원하는 대로 요구하기도 하였는데, 그 요구 금액의 액수(계약금과 중도금의 합계액인 1,020,000,000원)에 비추어 그 무렵 피고인 2 스스로도 자신이 받을 수 있는 업무대행비 채권액이 1,000,000,000원 안팎에 불과하다는 사실도 인식하고 있었던 것으로 보인다. 또한 다른 2017. 11. 30.자 녹취록에 의하면, 피고인 2는 공소외 5에게 근저당 조건을 정정하며 “계약금 10%, 중도금 10%가 아니라 계약금 10%만 510,000,000원만 주고 나머지 금액을 설정하는 걸로. 그래야지 업무대행비를 좀 신청할 수 있을 것 같아 이번에”라고 말하며 근저당권 채권최고액을 4,590,000,000원으로 증액하기도 하였다. ② 또한 위 2017. 11. 30.자 녹취록에 의하면, 피고인 2는 공소외 5와 매매계약서상 근저당권 조항에 관하여 협의하던 중 “그런데 사실 공소외 3 회사만 없다 그러면 아무 문제가 없어. 원래 업무대행계약에 보면 지금 잔금을 다 주게 돼있단 말이야. 공소외 3 회사가 그렇게 딴지를 거니까 그렇게 해놓는 거라고 사실”이라고 말한 사실을 알 수 있는데, 이는 피고인 2가 적극적으로 근저당권 조항을 삽입하면서까지 공소외 3 회사와 협의가 이루어지지 않았음에도 업무대행비를 지급받으려 하였음을 추단케 하는 사정이다. ③ 피해자 조합, 공소외 2 회사, 공소외 21 회사가 경계지 7필지의 대물변제에 관하여 합의하면서 작성한 위 2017. 11. 23.자 합의서에는 ‘경계지 7필지의 토지대금 5,100,000,000원을 공소외 2 회사에 지급할 업무대행 용역비에서 차감한다’는 취지만 기재되어 있을 뿐 근저당권 설정에 관한 아무런 언급이 없다. 이로 보아 피고인 2는 피해자 조합이 경계지 7필지를 5,100,000,000원으로 계산하여 전부 대물지급하려는 의사를 갖고 있었다는 사실 또한 잘 알고 있었을 것으로 보인다. ④ 피고인 2는 피해자 조합과 사이에 경계지 7필지에 대한 대물변제를 논의하면서 동시에 ○○○지구 시공사인 공소외 4 회사와 협의를 하였고, 공소외 21 회사 앞으로 경계지 7필지의 소유권이전등기가 마쳐진 2017. 11. 30.에는 피해자 조합에 대한 근저당권을 설정해주지 않은 채 바로 공소외 4 회사에 담보 목적 가등기를 마쳐주었다. 이와 같이 피고인 2는 공소외 21 회사와 ○○○지구 사업의 이익을 위하여, 피고인 1이 피해자 조합의 재산 보호를 위한 아무런 노력을 하지 않는 점을 이용하여 업무대행비 대물지급 결정 초기부터 공소외 4 회사에 대한 가등기를 마칠 때까지 각종 법률행위의 당사자가 되어 배임행위 전 과정에 관여하였다. 이처럼 피고인 2는 피고인 1의 이 부분 배임행위의 전 과정에 적극적으로 관여함으로써 피고인 1의 배임행위에 공모·가담하였다 할 것이고, 이를 단순히 피해자 조합과 서로 대립적 지위에 있는 거래상대방으로서 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 지위에서 피고인 1의 행위가 피해자 조합에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것으로만 평가할 수 없다. ⑤ 피고인 2는 이중담보권 설정 행위는 배임이 아니라는 취지로 주장하나, 이 부분 공소사실은 피고인 2가 피해자 조합을 위하여 근저당권설정의무가 있음에도 불구하고 담보가치를 상실시켰으므로 배임에 해당한다는 것이 아니라, 피고인 1의 피해자 조합에 대한 배임행위에 피고인 2가 적극 가담하였다는 것으로 이중담보권 설정과는 무관한 사안이므로, 피고인 2의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나) 다음으로 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인 2가 피고인 1의 업무대행비 명목 550,000,000원의 추가 지급에 의한 업무상 임무위배행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하고, 그 과정에서 피고인 1과 피고인 2가 암묵적으로 상통하여 배임행위에 대한 의사의 결합이 이루어진 점을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. ① 피고인 2는 앞서 본 바와 같이 업무대행비 지급시기를 변경하는 내용이 포함된 이 사건 공사도급계약 체결과 경계지 7필지의 대물지급의 전 과정에 관여하였음에도, 공사도급계약에서 약정한 업무대행비의 지급시기가 도래하지 않았음에도 업무대행비 550,000,000원을 청구하여 지급받았고, 그 과정에서 2017. 11. 30. 만약 공소외 3 회사가 경계지 7필지의 대물지급에 관한 매매계약서를 발견하더라도 이의를 제기하지 못하도록 ‘마치 공사도급계약 내용에 따라 당시 지급받을 수 있었던 약 1,000,000,000원 안팎의 업무대행비 중 경계지 7필지의 가액 5,100,000,000원과 근저당권 설정 채권최고액 4,590,000,000원의 차액인 510,000,000원만을 대물지급 받았기 때문에 여전히 550,000,000원의 현금을 청구할 수 있는 것처럼’ 경계지 7필지 매매계약서의 근저당권 설정 조항을 변경하기도 하였다. ② 이와 같이 피고인 2는 2017. 11. 30.을 기준으로 해서는 더 이상 지급 받을 수 있는 업무대행비가 없다는 사실을 알고도 550,000,000원의 업무대행비를 청구하였고, 경계지 7필지로써 업무대행비를 대물지급한 사정도 알고 있었던 피고인 1은 위 550,000,000원의 업무대행비 청구에 동의함으로써 피해자 조합의 자금이 추가로 집행되도록 하였다. ③ 설령 피고인 2가 업무대행비 550,000,000원의 지급 청구를 한 시점이 같은 날 이루어진 경계지 7필지에 관한 소유권이전등기신청보다 앞선다 하더라도, 피고인 2는 적어도 2017. 12. 5. 공소외 8 회사로부터 업무대행비로 550,000,000원을 지급받을 무렵에는 경계지 7필지의 소유권이전등기가 마쳐져 그 매매대금 상당의 업무대행비가 지급된 사실을 모두 알았을 것임에도 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 마. 경계지 7필지 이전 관련 범행에 관한 피고인 3의 공동정범 성립 여부 1) 피고인 3은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였으나, 원심은 원심판결 제52 내지 54쪽의 ‘유죄의 이유 2. 다. 4) 피고인 2와 피고인 3의 공동정범성립 여부’ 중 ‘나) 피고인 3의 관여’ 및 ‘다) 피고인들의 암묵적 공모, 가담’ 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 피고인 3의 위 주장을 배척하고, 피고인 3의 이 부분 범행에 관한 공동정범 성립을 인정하였다. 2) 원심이 적절하게 판시한 사정들과 2017. 11. 24.자 녹취록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 공소외 5가 “◇ 대표님(피고인 2)이랑 오늘 계약(경계지 7필지 소유권 이전에 관한 부동산매매계약) 쓰라고 한 거 아닌가요? 회장님(피고인 3)이?”라고 하자, 피고인 1이 이에 대하여 “맞아요”라고 답변하였는데, 이러한 대화내용을 통하여 이 사건 공사도급계약이 체결된 이후에도 피고인 1과 피고인 3이 매매계약서 작성에 관하여 지속적으로 논의를 계속하면서 공소외 5에게 매매계약서 작성을 지시한 것임을 알 수 있는 점(피고인 3의 피해자 조합에서의 지위 및 역할, 조합 업무에의 관여 정도에 비추어, 피고인 3이 2017. 11. 15. 피고인 1, 피고인 2 등과 공소외 3 회사 담당자들이 이 사건 공사도급계약 내용을 협의하는 자리에 직접 참석하지 않았다고 하여 공소외 2 회사의 업무대행비의 지급시기가 조정되었는지 여부를 알지 못하였다고 볼 수 없다)을 앞서 2. 가. 1) 가)항의 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 3의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 3의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 바. 재산상 이익의 가액에 관하여 1) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 이때 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 반면, 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 2) 원심은, 경계지 7필지의 이전에 의한 피고인들의 업무상배임행위와 관련하여 피고인들이 1,331,000,000원의 업무대행비 채무에 대하여 적어도 합계 3,160,858,000원 상당인 경계지 7필지를 대물지급함으로써 1,829,858,000원을 초과 변제하였고, 그 과정에서 4,590,000,000원의 근저당권도 설정 받지 않았으므로, 피해자 조합에는 경계지 7필지 이전 당시 최소한 위 금액 중 적은 금액인 1,829,858,000원 상당의 재산상 손해가 발생하였고, 피고인 1과 피고인 2가 공소외 2 회사에 업무대행비 명목으로 550,000,000원을 추가로 지급한 업무상배임행위와 관련하여 피해자 조합이 입은 재산상 손해가 550,000,000원이라고 판단하면서, 이 부분 각 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용하여 모두 유죄로 인정하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가) 원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인들의 경계지 7필지 이전에 의한 배임행위로 인하여 피해자 조합에 1,829,858,000원 상당의 재산상 손해가 발생하였다거나 공소외 21 회사가 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 명확히 산정할 수 없다. ① 공소외 2 회사가 이 사건 사업의 일반분양이 시작되기 전에 업무대행관계에서 이탈하기는 하였으나, 피해자 조합과의 이 사건 업무대행계약에 의하면 일반분양과 관련한 공소외 2 회사의 업무 범위는 일반분양 자체가 아닌 행정적인 업무만이 포함되는 것으로 보이는 점, 피해자 조합은 공소외 2 회사가 업무대행관계에서 이탈한 이후 2018. 6. 5. 공소외 22 주식회사(이하 ‘공소외 22 회사’라 한다)와 사이에 컨설팅용역계약을 체결하였는데, 공소외 22 회사의 대표이사 공소외 23은 원심법정에서 ‘업무대행사의 업무범위를 토지확보, 조합원 모집, 사업계획 승인을 가장 크게 보고 있는데, 이러한 업무들은 다 끝난 상태였다’는 취지로 진술한 점, 또한 위 컨설팅용역계약의 용역비는 660,000,000원(부가세 포함)에 불과하였던 점 등에 비추어 보면, 공소외 21 회사가 경계지 7필지의 소유권을 이전받을 당시 공소외 2 회사는 피해자 조합과의 이 사건 업무대행계약으로 정한 대부분의 용역을 수행하였다고 봄이 타당하다. ② 이 사건 업무대행계약상 공소외 2 회사의 업무대행비 청구 채권은 피해자 조합의 주택건설사업계획이 승인됨에 따라 그 지급시기가 이미 도래하였고, 이 사건 공사도급계약에서 피해자 조합의 공소외 2 회사에 대한 업무대행비 지급시기를 일반분양률에 연동하여 새로 조정하였다고는 하나, 일정한 일반분양률의 달성을 불확정기한이 아닌 정지조건으로 약정하였다고 볼 수는 없으므로, 공소외 2 회사의 업무대행비는 이 사건 공사도급계약에 따라 그 지급시기가 단지 유예된 것에 불과한 것으로 봄이 타당하다(실제로 피해자 조합은 2019. 3. 4. 일반분양을 모두 완료하였다). 또한 공소외 2 회사는 경계지 7필지로 업무대행비를 대물지급 받을 무렵까지 피해자 조합에 대하여 미지급 업무대행비 채권을 포기하겠다는 의사를 표시한 바도 없다. ③ 앞서 본 대로 피고인들의 이 부분 배임행위로 경계지 7필지가 업무대행비의 대물변제 명목으로 공소외 21 회사 앞으로 이전됨으로써 그 무렵 기준으로 지급시기가 도래하지 않은 업무대행비가 초과 지급되었다. 피해자 조합으로서는 지급시기가 도래하지 않은 업무대행비 채무에 관하여 기한의 이익을 포기한 결과가 되었고, 이와 같이 미리 변제한 데 따른 이자 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다. ④ 한편 공소외 2 회사가 피해자 조합과의 업무대행계약관계에서 이탈할 당시 대부분의 용역 업무를 완료한 것으로는 보이나, 그 후로도 피해자 조합과 컨설팅용역계약을 체결한 공소외 22 회사가 후속 업무를 마무리하였고 그 용역비가 660,000,000원 정도에 이르는 점, 공소외 2 회사가 이탈한 후 공소외 22 회사와의 위 컨설팅용역계약 체결 이전까지 피해자 조합의 조합원들이 조합의 업무를 직접 처리하기도 한 점 등을 고려할 때, 피고인들이 경계지 7필지를 공소외 21 회사에 이전할 당시를 기준으로 공소외 2 회사가 수행한 용역 부분과 관련하여 그 완료된 부분에 상응하여 피해자 조합으로부터 정산, 지급받아야 할 업무대행비를 정확하게 산정하기는 어렵고, 달리 이를 산정할 만한 자료가 없다. 또한 경계지 7필지의 가액을 보면, 공소외 21 회사 앞으로 소유권이 이전된 2017. 11. 30.경은 이 사건 사업이 어느 정도 진척된 이후이므로 ☆☆감정평가법인이 2016. 9. 30.을 기준으로 산정한 감정평가액 3,160,858,000원보다는 그 가치가 상승하였을 것으로는 보이나, 그 가치를 정확하게 산정할 만한 자료가 없다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자 조합이 이 사건 공사도급계약을 통해 새로 약정한 업무대행비의 지급시기보다 앞서 경계지 7필지로 업무대행비를 대물변제함으로써 입은 손해 및 공소외 21 회사가 얻은 재산상 이익을 정확하게 산정할 수 없다고 보아야 한다. 나) 한편 위에서 살핀 바와 같은 공소외 2 회사의 업무대행비 청구 채권의 도래, 이 사건 공사도급계약을 통한 업무대행비의 지급시기 유예, 공소외 2 회사에 대하여 위와 같이 기한이 유예된 업무대행비를 미리 앞서 지급하는 것은 기한의 이익을 포기하는 것에 해당하여 피해자 조합으로서는 업무대행비를 미리 지급한 것에 따른 이자 상당의 손해를 입은 것에 불과하다 할 것인데, 그 지급시점을 기준으로 공소외 2 회사가 피해자 조합으로부터 지급받아야 할 업무대행비 액수를 정확히 산정하기 어렵다는 사정은, 피고인 1과 피고인 2의 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 업무상배임행위로 인한 피해자 조합의 재산상 손해 및 공소외 2 회사의 재산상 이익 산정의 경우에도 마찬가지인바, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1과 피고인 2가 업무대행비 명목으로 550,000,000원을 지급함으로써 발생한 피해자 조합의 손해 및 공소외 2 회사가 얻은 이익 역시 정확하게 산정하기 어렵다고 보아야 한다. 사. 소결 따라서 이 부분 각 공소사실(단, 피고인 3에 대하여는 경계지 7필지 이전에 의한 배임행위에 국한된다)은 피고인들의 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 산정할 수 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 범죄인 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 적용할 수는 없고, 다만 이 부분 각 공소사실에 포함된 형법상 업무상배임죄만을 인정할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 피고인들의 경계지 7필지의 이전에 의한 업무상배임으로 인한 손해액 및 이득액이 1,829,858,000원이고, 피고인 1과 피고인 2의 업무대행비 명목 550,000,000원의 추가 지급에 의한 업무상배임으로 인한 손해액 및 이득액이 550,000,000원임을 전제로 이 부분 각 공소사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 일부 이유 있다. 3. 무자격자 업무대행에 의한 주택법위반의 점(피고인 1, 피고인 3) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피해자 조합이 피고인 3에게 일부 대행하게 한 업무는 단순한 ‘공사비 협상’이 아니라 주택법이 금지하는 ‘시공사 선정 지원’ 업무에 해당한다고 봄이 타당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인 1과 피고인 3이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인 1, 피고인 3의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피해자 조합은 2016. 4. 29. 창립총회에서 공소외 3 회사를 시공사로 선정하고 2016. 11. 22. 공소외 3 회사와 사이에 공사비를 평당 3,620,000원으로 정한 사업약정서를 작성하였으며, 2017. 8. 1.에는 시공사를 공소외 3 회사로 하는 사업계획승인을 받았다. 공소외 3 회사는 2017. 8.경부터 공사비 증액을 요구하였는데, 피해자 조합의 2017. 8. 30. 제26차 임원회의에서는 ‘시공예정사인 공소외 3 회사가 공사비 증액을 무리하게 요구할 경우 시공사 변경 총회를 열어 조합원들의 의견을 들을 것’을 결의하였고, 2017. 9. 12.자 제27차 임원회의에서는 ‘시공사 협상 및 중도금 대출 관련 업무를 전 조합장인 피고인 3이 실질적으로 운영하는 공소외 6 회사에 위임하는 안건’을 결의하였다. ② 피고인 1은 공소외 3 회사 담당자를 여러 차례 만나 공사비를 협상하는 한편 공소외 4 회사와의 업무회의에도 참석하였는데, 이 자리에 피고인 3이 함께 참석하기도 하였다. 공소외 4 회사는 2017. 10. 19. 이 사건 사업에 관한 시공참여의향서를 제출하였는데, 공소외 4 회사의 공소외 24는 원심법정에서 ‘조합 측에서 사업 참여 제안을 요청했었다. 그래서 사업 검토를 하고 제안서를 접수하였다’라고 진술하였다. 또한 피고인 3은 2017. 9. 14.경부터 조합 게시판에 업무 추진에 관한 글들을 게시하였는데, 게시글에는 ‘시공사 변경할 경우를 대비하여’, ‘공소외 3 회사와 마무리 협상을 할 것이며 기타 건설사인 A사, B사, C사 건설사와도 마무리 협상을 할 것이다’, ‘타 시공사 협의 진행 건에 대해서는 현재 A사는 수주심의 진행 중이며 추후 공소외 3 회사와의 단절에 대한 법률검토를 얻고자 미팅을 했다’, ‘시공사 선정 건은 공소외 3 회사와 공소외 4 회사로 압축해서 임시총회를 개최할 예정이다’라는 내용이 있다. 이러한 게시글의 전반적인 내용 등에서 피해자 조합 집행부가 ○○○지구 사업 시공사인 공소외 4 회사 쪽으로 이 사건 사업의 시공사를 변경하려 했던 모습들이 나타난다. 공소외 3 회사를 시공사로 하는 사업계획승인까지 이루어짐에 따라 피해자 조합이 임의로 시공사를 변경하기 용이하지는 않았다는 사정을 고려하더라도, 피고인 3이 게시한 글의 내용 등을 통해 추론되는 피해자 조합 집행부 및 피고인 3의 의도 및 실제로 행한 업무를 단순히 ‘공사비 증액을 요구하는 공소외 3 회사를 압박하고 협상에서 유리한 지위를 점하기 위한 수단으로 사용하고자 공소외 4 회사 등 다른 건설사와 접촉하여 경쟁업체가 있는 것과 같은 외관을 만드는 것’에 불과하다고 보기 어렵다. ③ 공소외 3 회사의 공소외 19는 원심법정에서 ‘공소외 4 회사의 시공참여의향서 제출과 피해자 조합의 시공사 변경에 관한 서면결의 예정이라는 이야기를 듣고 당황해서 임시총회 전날인 2017. 11. 10. 피고인 1에게 공사비를 3,715,000원으로 수용한다는 공문을 직접 건네주었다. 피고인 3은 직접 “시공사 교체”라는 말을 언급하기도 하였다’라는 취지로 진술하였다. ④ 피고인 1은 2017. 11. 11. 피해자 조합 임시총회에서 “물론 1호 안건이지만 저희가 시공사 선정 및 협상에 관련해서 위임한 사실이 있고요. 그래서 그 담당자(피고인 3)로서 당사자로서 얘기를 하고 있는 것인지 일단 들어주시기 바랍니다”라고 발언하였고, 피고인 1이 위임하였다는 1호 안건은 공소외 3 회사와 공소외 4 회사를 두고 시공사를 선정하는 ‘시공사 선정 건’이었다. 피고인 3은 2017. 11. 11. 위 임시총회에 참석하여 자신의 성과를 주장한 후, 조합원들에게 시공예정사인 공소외 3 회사의 소송에도 자신이 있기 때문에 시공사 변경을 진행했으며 소송은 조합 차원이나 용역사에서 감당할 자신이 있다며 원하는 대로 시공사를 선택할 것을 독려하였다. 이는 피고인 3이 관여한 것이 ‘시공사 선정 지원’ 업무라는 점에 부합하는 언행이다. ⑤ 위 2017. 11. 11.자 임시총회에서는 시공사 선정 안건에 대해 공소외 3 회사 328표, 공소외 4 회사 322표, 기권 7표가 나와 과반을 넘는 득표가 없어 안건이 부결되었고, 위 조합 총회 이후인 2017. 11. 16.자 조합장 간담회에서도 여전히 피고인 1, 피고인 2, 피해자 조합의 조합원들은 공소외 3 회사와 공소외 4 회사의 시공 조건들을 비교하고 있었던바, 이 무렵까지도 공소외 3 회사가 확정적인 시공사 지위를 갖고 있지는 않았던 것으로 보인다. 그 후 2017. 11. 22. 피해자 조합은 공소외 3 회사와 공사비를 평당 3,715,000원으로 정하여 공사도급계약을 체결하였다. ⑥ 피고인 1은 경찰 조사에서 피고인 3과 함께 수행한 공사비 협상업무란 ‘공소외 3 회사와의 공사비 협상 업무 및 공소외 3 회사와의 협상이 결렬되는 경우 다른 건설사를 선정하는 업무를 모두 포함하는 업무이다’라고 진술하였다. 이와 관련하여 피고인 3은, 공소외 3 회사와의 공사비 협상이 성공했으므로 피고인 3(공소외 6 회사)이 맡기로 한 업무에 관한 약정은 조건 불성취로 무효라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인 3이 피고인 1과 함께 공소외 3 회사와의 공사비 협상을 진행하면서도 동시에 공소외 4 회사에 이 사건 사업의 참여를 제안하여 2017. 10. 19. 공소외 4 회사로부터 이 사건 사업에 대한 시공참여의향서를 제출받고, 2017. 11. 11.에는 임시총회를 개최하여 공소외 3 회사와 공소외 4 회사 중에서 시공사를 선정하려고 하였던 이상, 이로써 무자격자 업무대행에 의한 주택법위반의 점이 인정되는 것이고, 피고인 1의 위와 같은 진술에 근거하여 그 행위가 조건 불성취로 무효가 된다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 1과 피고인 3의 2,310,000,000원 상당 무자격자 업무대행 용역비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. ① 공소외 3 회사는 2016. 11. 22. 피해자 조합과 사이에 이 사건 사업에 관한 사업약정서를 작성할 무렵 공사비를 평당 3,620,000원으로 제시하였으나, 2017. 8. 1. 피해자 조합이 주택건설사업계획승인을 받은 후로는 공사비를 평당 3,857,000원으로 증액해줄 것을 요구하였다. 피해자 조합의 업무대행사인 공소외 2 회사는 공소외 3 회사의 공사비 증액 요구에 대하여 공사비 협상을 하여 2017. 8. 말경 평당 3,770,000원까지 의견 접근이 이루어졌다. ② 한편 피고인 3은 2017. 8. 7.경 피해자 조합의 고문 및 자문위원직에서 사퇴하였고, 피해자 조합은 2017. 9. 12. 제27차 임원회의를 개최하여 ‘시공사 협상 및 중도금 대출 관련 업무를 공소외 6 회사에게 위임하는 안건’을 결의하였다. 공소외 6 회사는 피고인 3의 아내인 공소외 25 또는 조카인 공소외 18이 명목상 대표이사로 있을 뿐 피고인 3이 실질적으로 운영하는 1인 회사이다. ③ 피고인 3은 피고인 1이 공소외 3 회사 담당자를 여러 차례 만나 공사비를 협상하는 자리에 참석하는 한편 공소외 3 회사의 공사비 증액에 효과적으로 대응하기 위해서는 시공사 변경의 여지도 있음을 주장하였고, 이를 전제로 피고인 1과 함께 공소외 4 회사와의 업무회의에 참석하기도 하였다. 피고인 3은 2017. 9. 14.부터 2017. 11. 2.까지 조합 인터넷 카페 게시판에 공소외 3 회사와의 협상 과정 및 다른 건설사와의 협의 과정 등에 관한 글들을 여러 차례 게시하였다. ④ 피해자 조합은 피고인 3의 주도로 2017. 11. 6. 공소외 3 회사에 공소외 4 회사와 같은 조건인 평당 공사비 3,715,000원에 공사가 가능한지 여부를 묻는 내용의 공문을 발송하였고, 공소외 3 회사는 피해자 조합 총회가 있기 전날인 2017. 11. 10. 피해자 조합이 제시한 평당 공사비 3,715,000원의 조건을 수용한다는 공문을 보내왔다. ⑤ 피해자 조합은 2017. 11. 11. 조합 총회를 열어 1호 안건으로 ‘공소외 3 회사와 공소외 4 회사 중에서 시공사를 선정하는 안건’을 표결에 부쳤고, 그 결과 공소외 3 회사 328표, 공소외 4 회사 322표, 기권 7표가 나와 과반을 넘는 득표가 없어 안건이 부결되었으나, 그 후 2017. 11. 16. 조합장 간담회 등 조합원들의 의견 수렴을 거쳐 공소외 3 회사가 시공사로 확정되어 피해자 조합, 공소외 3 회사, 공소외 2 회사는 2017. 11. 22. 평당 공사비 3,715,000원(부가세 별도)으로 정하여 이 사건 공사도급계약을 체결하였다. 위 2017. 11. 11.자 조합 총회에서는 2호 안건으로 ‘공소외 6 회사와 시공사 선정 협의 및 중도금 대출 관련 용역계약의 체결업무를 임원회의에 위임하는 안건’이 결의되었다. ⑥ 피해자 조합과 공소외 6 회사 사이에서 2017. 12. 5. 용역비 2,310,000,000원(부가세 포함)으로 정한 이 사건 용역계약이 체결되었고, 피고인 3은 2018. 1. 31. 피해자 조합에 대하여 공소외 6 회사의 위 용역비 2,310,000,000원을 청구채권으로 하는 지급명령을 신청하여 같은 날 지급명령이 발령되었으며, 피고인 1은 2018. 2. 6. 위 지급명령정본을 송달받았으나 이의하지 않아 2018. 2. 21. 위 지급명령이 확정되었다. ⑦ 피고인 3은 2018. 4. 13. 위와 같이 확정된 지급명령을 집행권원으로 피해자 조합의 상가부지 등에 대하여 부동산강제경매를 신청하여 강제경매개시결정을 받았다. 나. 구체적 판단 1) 위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자 조합과 공소외 6 회사 사이의 이 사건 용역계약을 체결하여 피해자 조합으로 하여금 2,310,000,000원 상당의 채무를 부담하게 하고 지급명령을 확정시킴으로써 피해자 조합에 대하여 배임행위를 하였고, 이에 따라 공소외 6 회사로 하여금 2,310,000,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 같은 액수 상당의 재산상 손해가 발생한 사실을 충분히 인정할 수 있다. ① 피해자 추진위와 공소외 2 회사가 2015. 9. 1. 체결한 업무대행계약에 의하면 시공사 선정, 시공조건과 공사비 검토 등은 업무대행사인 공소외 2 회사의 업무였고, 이에 따라 피고인 2는 2017. 8.경까지 공소외 3 회사와 사이에 공사비 협상 업무를 수행하고 있었다. 공소외 3 회사의 공소외 19도 수사기관에서 ‘2017. 8. 30.경을 기준으로 공사비는 평당 3,770,000원이었고, 이는 피고인 2와 협상을 해서 도출된 금액이다, 그때까지는 피고인 2와 협상을 하였고, 피고인들과는 협상을 한 사실이 없다’라는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피고인 2와 공소외 3 회사가 협상을 진행하고 있는 상황에서 피고인 1은 2017. 9. 12. 제27차 임원회의를 개최하여 위 임원회의에서 ‘시공사 협상 및 중도금 대출 관련 업무를 전 조합장인 피고인 3(공소외 6 회사)에게 위임하는 안건’을 결의하였는데, 피고인 3이나 공소외 6 회사는 시공사 선정에 관한 업무를 대행할 자격이 없었다(피고인 3은 이 사건 사업 이전에는 조합 사업을 해본 적이 없었고, 조합을 위한 공사비 협상 업무나 시공사 선정에 관한 업무를 처리해본 경력이나 실적을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다). 또한 공소외 4 회사의 공소외 24는 수사기관에서 ‘조합사업의 경우 이미 조합원들이 모집되어 사업이 진행되고 있기 때문에 공사비를 싸게 책정할 수 있다, 이 사건 사업 부지는 입지가 좋아 분양이 잘 될 것이라 판단하였다, 피고인 3이 회의에 참석하여 사업 전반적인 것을 설명한 것 같은데 특별한 것은 없었다, 공사업체를 경쟁시켜서 시공사를 결정하는 것은 일반적인 방식이고, 특별할 것이 없다’라는 취지로 진술하였고, 공소외 3 회사의 공소외 26은 당심법정에서 ‘공사비를 당초 요구했던 가격보다 줄인 이유는 피해자 조합이 시공사를 공소외 4 회사로 변경하려는 모습을 보여서라기보다 이 사건 사업의 입지가 좋았던 이유가 더 컸다’라는 취지로 진술하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 공소외 3 회사의 공사비 증액 요구를 받은 피해자 조합으로서는 기존의 업무대행사로 하여금 공사비 협상을 계속 수행하게 하거나 조합장을 비롯한 집행부가 직접 공사비 협상 업무를 수행하는 것이 충분히 가능하였던 것으로 보이고, 기존의 업무대행사를 배제시키고 새로운 채무를 부담하면서까지 공소외 6 회사와 이 사건 용역계약을 체결할 합리적인 이유가 있었다고 보이지 않는다. ② 피고인 3은 피해자 조합이 공소외 3 회사와 공사비에 관한 협상을 하는 자리에 참석하여 발언을 하거나 공소외 4 회사 등 다른 시공사와 접촉하여 시공사로 참여할 의향을 이끌어내는가 하면 위와 같은 협상 과정을 피해자 조합의 인터넷 카페에 올려 조합원들에게 알리는 등으로 노력하였고, 그 결과 피해자 조합으로서는 공소외 3 회사의 공사비 증액 요구에 효과적으로 대처할 수 있었던 것으로는 보인다. 그러나 피해자 추진위 단계에서부터 피해자 조합의 사업 초기 업무 전반을 관장했던 조합장의 지위에 있었고 조카인 피고인 1이 조합장으로 된 후로도 고문 및 자문위원 지위에서 조합 업무에 계속 관여해오고 있었던 피고인 3의 지위 및 경험 내지 이 사건 사업에 대한 이해 정도, 피고인 1과의 신분관계 등을 고려하면, 공소외 3 회사의 공사비 증액 요구에 대응하여 피고인 3이 행한 업무들은 반드시 별도로 용역계약을 체결할 필요 없이 전직 조합장이자 고문, 자문위원의 지위에서 조합장인 피고인 1을 보좌하여 충분히 수행하였음직한 범위의 것이라고 봄이 타당하다. ③ 실제로 피고인 3은 피해자 조합의 인터넷 카페에 2017. 11. 3. ‘공소외 6 회사의 용역비를 공소외 2 회사의 업무대행비 내에서 정산하려고 한다’라는 취지로 게시글을 올리는 등으로 당초 시공사 선정 등과 관련하여 자신이 별도의 용역비를 지급받는 것이 아니라는 취지를 밝힌 바 있음에도, 피고인들은 적법한 총회 결의 및 임원회의 결의가 있었다는 전제 아래 피해자 조합과 공소외 6 회사 사이의 이 사건 용역계약을 체결하였다. 나아가 피해자 조합 입장에서는 공사비를 감액하도록 협상하는 것이 당연함에도 피고인들은 위 용역계약상 ‘공사비 절감을 통한 조합의 총 이익금 8,600,000,000원’을 용역비 산정의 기준으로 삼았는데, 이는 공소외 3 회사가 제시한 금액을 전부 그대로 수용할 경우를 기준으로 계산한 것이고, 그것도 이미 피고인 2가 협상을 통해 2017. 8. 말경까지 감액한 공사비 역시 고려하지 않은 금액이었으며, 총 이익금 중 30%라는 용역비 비율 역시 아무런 근거가 없었다. 피고인 3은 수사기관에서 ‘피고인 1에게 30%를 달라고 요구하였다, 지나가는 소리로 여러 사람들한테 그냥 편하게 알아보았는데 50%를 받은 적이 있다는 이야기를 들었고, 지인에게 물어보니 30%든 40%든 정해진 룰은 없다고 이야기하였다, 알아본 바로는 조합 사업에서 업무대행사 이외 별도로 용역사를 지정하여 시공사와의 공사비 협상 용역비를 지급한 사례는 없었다’라는 취지로 진술하였는데,피고인 1은 피고인 3의 객관적인 근거가 없는 제안을 그대로 받아들인 것으로 보인다. ④ 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인 3이 2018. 1. 31. 피해자 조합에 대하여 공소외 6 회사의 용역비 채권 2,310,000,000원을 청구채권으로 하여 지급명령을 발령받고, 조합장인 피고인 1이 위 지급명령정본을 송달받고도 이의하지 않아 위 지급명령이 확정되게 한 후 나아가 피고인 3이 확정된 지급명령을 집행권원으로 피해자 조합의 상가부지 등에 대하여 부동산강제경매를 신청하여 강제경매개시결정을 받음으로써 피해자 조합의 재산에 압류의 효력이 발생하였을 뿐만 아니라(민사집행법 제83, 84조) 언제든지 후속 환가절차가 진행될 수 있게 된 이상, 이미 피해자 조합의 재산에 대한 실해발생의 위험이 발생하였다 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 업무상배임 범행은 기수에 이르렀다고 보아야 한다. ⑤ 또한 앞서 본 바와 같이 피고인들은 기존의 업무대행사를 통하여 진행하거나 피해자 조합 집행부가 직접 수행할 수도 있는 업무에 대하여 업무대행사인 공소외 2 회사 및 피고인 2를 배제시킨 후 합리적인 이유 없이 피해자 조합으로 하여금 2,310,000,000원에 상당하는 새로운 채무를 부담시키고 조합 재산에 강제집행이 이루어지도록 하였으므로 위 금액 상당 전부가 피고인들의 배임행위로 인하여 발생한 손해액 및 이득액에 해당한다고 보아야 한다. 2) 이에 대하여 피고인들은 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행의 성립 여부에 관하여 다음과 같이 주장하므로 차례로 본다. 가) 먼저 피고인들은 이 사건 용역계약 체결 등과 관련하여 적법·유효한 총회 및 임원회의의 결의가 있었음을 들어 배임행위가 아니라고 주장한다. 그러나 회사의 임원이 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다는 사유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 있는 것도 아닌바(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 피해자 조합의 적법·유효한 총회, 임원회의 결의가 있었다고 하더라도 피고인들이 위와 같이 피해자 조합에 손해를 가하는 행위를 한 이상 피고인들의 배임행위가 성립하는 것이므로, 피고인들의 위 주장을 받아들일 수 없다. 그렇지 않더라도, 피해자 조합 규약 제28조 제1항 제3호는 ‘예산으로 정한 사항 및 규약에서 정한 사항 외 조합원에 부담이 될 계약’을 총회 결의사항으로 규정하고 있는데, 위 2017. 11. 11.자 피해자 조합 총회에서는 ‘공소외 2 회사에 지급할 업무대행비와 무관하게 별도의 용역비를 공소외 6 회사에게 지급할지, 그리고 지급한다면 어느 정도 액수의 용역비를 지급할지’에 관한 논의 없이 ‘공소외 6 회사와 시공사 선정 협의 및 중도금 대출 관련 용역계약의 체결업무를 임원회의에 위임하는 안건’이 결의되었는바, 결국 위 조합 총회에서는 이 사건 용역계약에 관하여 조합원의 금전적 부담이 발생할지 여부를 결정하는 중요한 부분이 논의되지 않았다고 보아야 하고, 이는 조합 자금의 출연자인 조합원들이 금전적 부담이 될 사안을 미리 고지 받고 스스로 결정하도록 정한 조합 규약 내용의 취지에 반하는 것이므로, 이 사건 용역계약 체결에 관하여 적법·유효한 총회 결의가 있었다고 볼 수도 없다. 또한 공소외 5, 공소외 27, 공소외 28은 수사 과정에서, 2017. 11. 20.자 임원회의에서 공소외 6 회사에 용역비를 지급하는 내용을 반대하였고 이를 의결로써 통과시킨 사실이 없다는 취지로 일관되게 진술하였고, 공소외 5, 공소외 27은 원심법정에서도 같은 취지의 진술을 하였으며, 2017. 11. 29.자 녹취서에 의하면 공소외 27이 공소외 5와 사이에 ‘임원회의를 월요일에 한다, 용역비 얘기하는 거 아니야?, 공소외 28씨가 왔었는데 임원회의에서 통과시키면 어떻게 되냐고 물었다, 용역비 어떻게 됐느냐고 그래서 아직 잠잠하다고 했다’라는 취지의 대화를 나누었는데, 이는 2017. 11. 29.경까지 공소외 6 회사에 대한 용역비 지급 문제가 임원회의에서 의결되지 않았음을 전제로 한 대화 내용으로서, 공소외 5, 공소외 27, 공소외 28의 수사 과정에서의 위 진술에 부합한다. 따라서 피해자 조합의 2017. 11. 20. 임원회의에서 공소외 6 회사에 용역비를 지급하는 것에 대한 적법한 결의가 있었다고 볼 수 없다(피해자 조합의 2017. 11. 20.자 임원회의 회의록에는 이에 대한 결의가 이루어진 것으로 기재되어 있으나, 피고인 1은 위 회의록을 비롯하여 공개대상 자료인 피해자 조합의 회의록과 주요 계약 관련 자료들을 관련 법률이 정한 공개시기보다 현저히 늦은 2018. 4. 3.에야 공개한 점, 피해자 조합의 2017. 10. 17.자 제29차 임원회의 회의록의 경우 각기 상이하게 편집된 형태로 3개의 회의록이 존재하는 것으로 보아 피고인 1이 임의로 회의록을 작성할 수 있었던 것으로 보이는 점, 2017. 11. 20.자 임원회의에 참석한 공소외 5, 공소외 27, 공소외 28이 위 회의에서 공소외 6 회사에 용역비를 지급하는 내용이 의결된 바 없다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 공소외 6 회사에 대한 용역비 지급에 관한 2017. 11. 20.자 회의록의 기재 내용을 그대로 믿기는 어렵다). 나) 또한 피고인들은, 이 사건 용역계약에서 용역비를 이익금의 30%로 산정한 것은 법무법인 △△로부터 자문을 받은 결과이므로 피고인들에게 배임의 고의를 인정할 수 없다고 주장하나, 이 사건 용역계약의 체결 경위, 지급명령 발령 및 부동산강제경매개시 경위 등에 비추어 앞서 본 바와 같이 피고인들이 업무상임무에 위배하여 피해자 조합에 손해를 가하였다고 봄이 타당한 이상, 피고인들이 법률전문가의 자문을 받아 이 사건 용역계약을 체결하였다는 사정은 배임죄의 성립이나 배임의 고의 인정에 영향을 준다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 다) 피고인들은, 이 사건 용역계약 체결에 대하여 총회의 적법·유효한 결의가 없다고 한다면 결국 용역계약 체결은 법률상 무효이기 때문에 피해자 조합에 사실상으로도 손해가 발생하지 않은 것으로 보아야 하고, 총회의 결의가 무효이므로 용역계약 체결도 무효이고, 위 용역계약에 터잡아 이루어진 지급명령도 무효이며, 위 지급명령에 의해 실시한 부동산강제경매도 무효라고 보아야 하므로 피해자 조합에게 사실상으로도 손해가 발생하지 않은 것이고 실해 발생의 위험도 초래하지 않았다고 보아야 한다고도 주장한다. 그러나 지급명령의 발령 및 이에 기한 부동산강제경매개시결정에 따라 조합의 재산에 압류의 효력이 발생하였을 뿐만 아니라(민사집행법 제83, 84조) 언제든지 후속 환가절차가 진행될 수 있는 상태가 되었고, 이는 이 사건 용역계약의 법률상 효력 유무와 상관 없이 경제적인 관점에서 볼 때 이미 피해자 조합의 재산에 대하여 실해 발생의 위험이 발생하였다고 봄이 타당하므로, 피고인들의 위 주장 또한 받아들이기 어렵다. 라) 피고인들은, 피고인 3의 협상 전략에 따라 공사비가 삭감되어 피해자 조합이 이익을 얻었으므로 그 기여를 인정해주어야 하고, 그와 같은 삭감된 공사금액에 비하여 공소외 6 회사에 대한 용역비가 과도하다고 할 수 없으며, 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었더라면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정해서는 아니 되므로, 피고인들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하여 처벌할 수 없고, 배임의 범의가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자 조합은 공소외 3 회사가 이 사건 사업의 공사비를 평당 3,620,000원에서 평당 3,857,000원으로 증액해줄 것을 요구하면서 2017. 8. 말경에는 평당 3,770,000원 수준까지 요구한 데 대하여 공소외 3 회사 측과의 수차례 협상 등을 통해 최종적으로 평당 3,715,000원에 공사도급계약을 체결한 것인바, 이로써 피해자 조합과 조합원들로서는 공소외 3 회사가 요구하는 증액분에 상응하는 만큼의 공사비 증가액이나 조합원 부담금을 추가로 지출하지 않게 되었다 할 것이고, 여기에 공소외 4 회사 등 다른 시공사와 접촉하는 전략을 제안하기도 한 피고인 3의 기여가 없었다고는 할 수 없다. 그러나 피해자 조합으로서는 조합원들을 위하여 공사비를 감액하도록 협상하는 것이 당연한 것이고, 앞서 본 바와 같이 공소외 3 회사의 공사비 증액 요구에 대응하여 피고인 3이 행한 업무들은 전직 조합장 및 고문, 자문위원의 지위에서 피고인 1을 보좌해서도 충분히 행할 수 있는 정도의 업무에 불과하다고 할 것임에도, 피고인 1과 피고인 3은 피해자 조합의 이익을 위해서는 따로 체결할 필요도 없는 이 사건 용역계약을 체결하고 피해자 조합으로 하여금 그에 따른 용역비 지급채무를 부담케 한 후 나아가 강제집행까지 이루어지게 한 이상, 피고인 3이 기여한 업무에 대한 적정한 용역비가 얼마인지를 산정할 필요도 없이 피해자 조합에 대하여는 이 사건 용역계약에서 정한 용역비이자 지급명령을 통해 확정된 채권액인 2,310,000,000원 전부의 재산상 손해가 발생한 것으로 보아야 한다. 또한 이 사건 용역계약의 체결 및 지급명령 신청 경과 등에 비추어 피고인들에게는 피해자 조합에 재산상 손해가 발생 또는 발생될 위험이 있다는 인식과 피고인 3이 재산상 이익을 취득한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 배임의 고의도 인정된다. 따라서 피고인들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 3) 따라서 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 5. 피고인 1과 피고인 2의 154세대 미승인 입주자 모집으로 인한 주택법위반의 점 가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7687 판결 등 참조), 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 등 참조). 나. 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 유사한 취지의 주장을 하였으나, 원심은 원심판결 제69 내지 75쪽의 ‘유죄의 이유 6. 나. 판단’ 항목에서 설시한 것과 같이, 피해자 조합을 주택법이 정한 ‘사업주체’에 해당한다고 보면서, 피고인들이 조합원 자격이 없는 사람들과 미분양분 주택에 관하여 먼저 계약금 등을 지급받고 추후 미분양분 주택을 지급하지 못할 경우 계약금을 반환하고 추가로 5,000,000원을 지급하기로 한 이 사건 약정은 정지조건부 약정이 아니고, 위 약정의 체결은 주택법 제102조 제13호, 제54조 제1항에 위반된다고 보아 피고인들의 주장을 배척하고 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심이 적절히 설시한 사정들에다 관련 법령에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인들 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 주택법제54조 제1항 제1호에서 일정 규모 이상의 주택을 공급하고자 하는 사업주체가 입주자를 모집하려고 하는 경우에 주택법 등 관련 법령에 따라 원칙적으로 입주자모집승인 절차를 거치도록 한 것은 입주자 모집 시기 및 조건, 절차 등을 규제함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하는 데 입법 목적이 있는바, 입주자 모집 승인 규정의 적용을 받는 주택법 제54조 제1항 제1호의 ‘사업주체’에 일정 규모 이상 주택을 공급하려는 자로서 주택법에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받을 것을 예정하고 사업을 시행하는 자도 포함된다고 해석하는 것은 주택법의 위와 같은 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석으로서 허용된다고 봄이 타당하다. ② 주택법 제102조 제13호는 “제54조 제1항을 위반하여 주택을 건설·공급한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는데, 제54조 제1항은 사업주체에게 ‘주택의 건설·공급’과 관련한 의무를 부과하면서 ‘입주자를 모집하려는 경우’(제1호)와 ‘사업주체가 건설하는 주택을 공급하려는 경우’(제2호)를 구별하지 않은 채 그 전문에서 “사업주체는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다”라고 규정하고 있으므로, 관할 관청의 승인을 받지 않고 입주자를 모집하는 행위는, 확정적·최종적 분양계약을 체결하기 전이라도 결국 “제54조 제1항을 위반하여 주택을 건설·공급”한 경우에 해당한다고 보아야 한다. ③ 한편 피고인 2는, 주택공급에 관한 규칙 제15조 제1항은 입주자 모집시기에 관하여 규정하고 있는데, 이에 따르면 '입주자 모집행위‘라는 개념은 적어도 조합이 사업계획승인을 받고 착공 신고를 하여 착공이 이루어진 시점부터 인정될 수 있으므로 이 사건 약정을 입주자 모집행위라고 볼 수 없다고 주장하기도 한다. 그러나 위 규정은 법령에서 허용하는 입주자를 모집할 수 있는 시기에 관한 것일 뿐 어떤 행위가 입주자 모집에 해당하는지에 관한 정의 규정이라고 볼 수 없으므로 피고인 2의 위 주장은 받아들일 수 없다. ④ 또한 피고인 2는 이 사건 약정이 주택법위반에 해당할 소지가 있음을 인식할 수 없었다는 취지의 주장을 하면서 이 사건 수사과정에서 담당공무원이나 수사기관도 이 사건 약정이 주택법위반에 해당하지 않는다는 의견을 밝히기도 하였다는 사정을 근거로 들고 있으나, 피고인 2의 위 주장은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것에 불과하므로 그러한 사정을 들어 피고인 2에게 위법성 인식이 없었다고 볼 수 없다. 피고인 2의 위 주장도 받아들일 수 없다. 6. 피고인 1과 피고인 2의 미승인 입주자 모집 손해배상약정에 의한 업무상배임의 점 및 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공모관계에 관한 공소사실의 특정 관련 피고인 2의 주장에 대하여 앞서 본 위 2. 가. 1) 가), 나)항의 법리에 비추어 살피건대, 이 부분 공소사실에 피고인 1과 피고인 2 사이에 미승인 입주자 모집 손해배상약정 및 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 배임행위와 관련한 공모의 시기, 장소, 방법 등이 명확하게 기재되어 있지 아니한 것은 사실이나, 피해자 조합의 조합장으로서 조합 업무 전반을 관장하고 있는 피고인 1과 피해자 조합의 업무대행사인 공소외 2 회사의 대표이사로서 피해자 조합의 업무 전반을 대행하는 지위에 있는 피고인 2가 어느 한 시기에 한 장소에 모여 범행을 공모한 것이 아니라 수시로 연락을 주고받으면서 암묵적으로 공모를 하고, 피고인들이 각 지위에 기하여 업무를 지시하거나 관장하는 방식으로 이 부분 범죄에 가담한 것이기에 공모의 시기, 장소, 방법 등이 명확하게 기재되지 못하는 것은 불가피한 측면이 있고, 이 부분 공소사실에 배임행위의 시기, 내용, 방법 등이 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 충분히 구체적으로 특정되어 있으므로, 위와 같은 공소사실 기재로 인해 피고인 2의 방어권 행사에 별다른 지장은 없는 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이므로, 피고인 2의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 이 부분 업무상배임죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성립 여부 1) 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 유사한 취지의 주장을 하였으나, 원심은 원심판결 제76~77쪽 ‘유죄의 이유 7. 나. 인정사실’ 항목 기재와 같은 사실을 인정한 다음 제77~81쪽 ‘유죄의 이유 7. 다. 판단’의 ‘1) 각 업무상배임죄의 성립 여부’와 ‘2) 재산상 손해 발생 여부’ 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 피고인들의 주장을 배척하였다. 2) 이 법원의 판단 가) 임무위배행위 및 배임의 고의가 인정되는지 (1) 관련 법리 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다. 그리고 경영자의 경영판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의가 있었는지를 판단할 때는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식을 가지고 의도적으로 한 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 한다. 이러한 인식이 없으면 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 물을 수는 없으나, 경영자의 경영판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하거나 당연히 하지 아니하여야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도6363 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 원심이 적절하게 판시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공소외 7 회사로 하여금 조합원 자격이 없는 사람들을 대상으로 이 사건 약정을 체결하도록 하고, 그렇게 업무를 수행한 공소외 7 회사에 ‘조합원 모집’을 한 경우와 동일하게 용역비를 지급한 행위는 모두 합리적인 경영판단의 재량범위 내에 있다고 할 수 없어 피해자 조합에 대한 임무위배행위에 해당하고, 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었음이 인정된다. 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하거나 임무위배행위 내지 배임의 고의와 관련하여 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ① 공소외 4 회사의 공소외 24는 수사기관 및 원심법정에서 ‘이 사건 사업 부지의 입지가 매우 우수하였고, 분양성에 큰 문제가 없었다고 판단하였다, 피고인 2도 이 지역은 분양이 잘 될 것이라고 말하면서 걱정이 없다고 말하였다’라는 취지로 진술하였고, 공소외 3 회사의 공소외 19도 수사기관에서 ’이 사건 사업의 부지는 입지가 워낙 좋아서 일반분양에 문제가 없다고 판단되는 곳이었다‘라는 취지로 진술하였다. 이와 같은 시공업체들의 평가에 따르면 이 사건 사업 부지는 입지가 우수하여 일반분양에 대한 위험성이 크지 않은 곳이었음을 알 수 있다. 실제로 피해자 조합에 인접하고 있으면서 일반분양방식으로 사업이 진행된 ○○○지구의 경우에도 분양이 전부 완료된 것으로 보이고, 이 사건 사업의 경우에도 2018. 7.경 착공을 시작하고 일반분양을 시작한 시점부터 6, 7개월이 경과한 무렵인 2019. 3. 4. 일반분양을 모두 완료하였다. ② 피해자 조합은 2017. 3.경까지 2차 조합원 모집으로 총 765세대의 조합원을 모집하였고, 이는 피해자 조합이 2016. 7. 22. 설립인가를 받으면서 모집하기로 한 956세대를 기준으로 약 80%에 이르는 정도로서 조합원 모집에 그리 큰 어려움이 없었던 것으로 보인다. 피해자 조합과 공소외 3 회사 사이에 체결된 2016. 11. 22.자 사업약정서에서의 980세대를 기준으로 하면 위 765세대는 약 77%에 해당하여 80%에서 3%가 부족한 결과이기는 하나, 공소외 19는 수사기관에서 ’위 2016. 11. 22.자 사업약정서는 공소외 3 회사에서는 필요가 없지만 피해자 조합에서 토지담보대출을 받기 위하여 요청하여 만든 것이다, 765세대는 적당히 잘 모집된 것으로 생각된다, 실제 이 숫자는 어느 정도 세대만 모집되고 돈만 납부되면 큰 문제는 없는 것이다‘는 취지로 진술한 것으로 볼 때, 위 모집 세대수가 사업성 평가에 영향을 미칠 만큼 부족하였다고 평가할 수 없다. ③ 공소외 5는 수사기관에서 ’피고인 1이나 피고인 3이 임의세대 분양을 너무 많이 하는 것 같아 걱정이라고 말하였다, 매일 아침 임의세대 분양 문제로 업무대행사와 조합과 사이에서 하던 회의에서 여러 번 논의가 되었다‘라는 취지로 진술하였고,공소외 19는 원심법정에서 ’피고인 2에게 실제로 ▽▽동 같은 경우는 입지도 좋기 때문에 일반분양을 하면 수익이 더 늘어날 거니까 일반분양으로 하는 게 좋다고 말씀드렸다‘라는 취지로 진술하였다. 앞서 본 것과 같은 이 사건 사업 부지의 우수성과 기대되는 분양 전망, 이 사건 사업 관련자들의 인식 등에 비추어 보면, 피고인들로서는 조합원 부담금보다 훨씬 가격이 높은 일반분양가로 주택을 분양할 기회를 포기하고 조합원자격이 없는 사람들과 굳이 이 사건 약정을 하여야 할 필연적인 이유가 있었다고 보기 어렵고, 피고인들로서는 피해자 조합이 이 사건 약정을 체결하는 경우의 문제점도 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정은 주택법을 위반하는 행위일 뿐만 아니라, 일반분양보다 더 낮은 가격으로 분양을 함으로써 피해자 조합으로서는 조합원 부담금보다 가격이 높은 일반분양가로 주택을 분양할 기회를 상실케 하는 행위이다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이 사건 약정 체결의 방법으로 조합원 자격이 없는 사람들을 모집하는 것에 관하여 조합 총회에서 동의를 받은 적이 없고 조합원들에게 그와 같은 약정 체결 사실을 알리지도 아니하였다. ⑤ 설령 피고인들이 공소외 7 회사로 하여금 이 사건 약정을 체결하도록 한 것이 피해자 조합의 토지대금 등 추가적인 사업비 조달 등 원활한 사업 진행을 도모하기 위함이었다고 하더라도, 주택법위반에 해당하는 이 사건 약정을 체결하는 행위를 정상적이고 합법적이라고 보기 어렵고, 그 과정에서 조합 총회나 조합원들의 동의를 받지도 아니한 점 등에 비추어 보면 이를 합리적인 경영판단의 재량범위 내의 행위라고 평가할 수 없다. 나) 피해자 조합에 손해 또는 손해 발생의 위험이 발생하였는지 여부 나아가 원심이 원심판결 제80쪽 제5행부터 제81쪽 제5행까지에서 설시한 사정들에 의하면, 피고인들이 공소외 7 회사로 하여금 조합원 자격이 없는 사람들을 대상으로 이 사건 약정을 체결하도록 하고, 그렇게 업무를 수행한 공소외 7 회사에 조합원 모집의 경우와 동일하게 용역비를 지급함으로써, 피해자 조합에는 이 사건 약정의 계약 상대방들에게 손해배상금으로 214,500,000원을 지급하고 공소외 7 회사에 847,000,000원의 용역비를 지출하는 손해가 발생하였다고 볼 수 있다. 피고인들은, 공소외 7 회사에 대한 용역비는 정당한 용역에 대한 대가가 지급된 것에 불과하고, 공소외 7 회사와의 분양대행 용역계약 제5조에 의하면 피해자 조합의 필요에 의하여 업무용역의 범위가 변경될 시에는 그에 따른 비용은 피해자 조합과 공소외 7 회사가 협의하여 결정할 수 있다고 정하였으므로, 공소외 7 회사에 대한 미분양 154대에 대한 용역비 지급은 배임행위가 아니라고 주장한다. 그러나 위 분양대행 용역계약상 공소외 7 회사의 수행업무로 규정된 내용은 ’피해자 조합 아파트 개발을 위한 조합원 계약 관련 용역‘일 뿐이고, 공소외 7 회사가 조합원 아닌 일반인들을 상대로 이 사건 약정을 체결한 것은 그 용역업무인 ’조합원 모집 업무‘를 수행하였다고 볼 수 없어 용역비를 지급받을 근거가 없다고 보아야 하므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 재산상 이익을 취득하게 하였는지 여부 (1) 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(847,000,000원) 부분 앞서 본 바와 같이 공소외 7 회사가 조합원 아닌 일반인들을 상대로 이 사건 약정을 체결한 것은 그 용역업무인 ’조합원 모집 업무‘를 수행하였다고 볼 수 없어 용역비를 지급받을 근거가 전혀 없으므로, 공소외 7 회사가 수행한 이 부분 용역의 적정한 대가가 얼마인지를 산정할 필요 없이 공소외 7 회사로서는 피해자 조합으로부터 지급받은 이 부분 용역비 전액인 847,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (2) 미승인 입주자 모집 손해배상약정에 의한 업무상배임(214,500,000원) 부분 원심은 피고인들이 공소외 7 회사로 하여금 조합원 자격이 없는 일반인들과 사이에 이 사건 약정을 체결함으로 인하여 피해자 조합이 이 사건 약정을 해제하고 계약 상대방들에게 합계 손해배상금으로 214,500,000원을 지급함에 따라 피해자 조합이 같은 액수 상당의 재산상 손해를 입었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 재산상 이익을 행위자 또는 제3자가 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립되지 않는다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3145 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 조합과 이 사건 약정을 체결한 계약 상대방들은 2016. 10.경부터 2017. 3.경까지 이 사건 약정에 따라 피해자 조합에 계약금, 중도금 명목으로 약 50,000,000원씩을 각 납부하였는데, 2018년 중순경 피해자 조합의 새로운 집행부는 주택법에 위반된 부분을 바로잡고 적법한 일반분양절차를 진행하기 위해 이 사건 약정을 해제하고 위 계약 상대방들에게 기납부 금액을 반환하는 한편 손해배상금 명목으로 합계 214,500,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위와 같이 손해배상금 214,500,000원을 지출한 피해자 조합으로서는 같은 액수의 재산상 손해를 입었다고 할 것이나, 이 부분 배임행위로 인하여 행위자 또는 제3자가 취득한 재산상 이익이 있는지 여부를 보건대, 이 사건 약정의 계약 상대방들이 피해자 조합으로부터 수령한 위 214,500,000원은 이 사건 약정에서 정한 손해배상예정액의 지급 내지는 계약 상대방들이 피해자 조합에 납부하였다가 반환받은 계약금, 중도금 명목의 금원에 대한 법정이자 상당의 손해배상 내지 부당이득 반환의 실질을 가진다고 할 것이어서, 이 사건 약정의 계약 상대방들이 위와 같이 손해배상금을 지급받았다는 사실만으로는 곧바로 재산상 이익을 취득한 것으로 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라 할 것인바, 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 업무상배임죄의 재산상 이익에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 피고인 2의 공동정범 성립 여부 피고인 2는 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 원심판결 제81 내지 83쪽의 ‘유죄의 이유 7. 다. 3) 피고인 2의 공동정범 성립 여부’ 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 피고인 2의 주장을 배척하였다. 원심이 적절하게 판시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인 2는 이 사건 약정 및 공소외 7 회사에 대한 용역비 지급에 대하여 적극적으로 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 공동정범에 해당한다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인 2는 수사기관에서 ‘이 사건 약정에 의한 비조합원 모집은 (공소외 7 회사의 분양업무를 대대행하는) 공소외 29 주식회사(이하 ‘공소외 29 회사’라 한다)와의 회의를 통하여 함께 결정하였다, 조합원 자격이 있는 사람을 상대로 계약을 체결한 내역과 조합원을 모집한 내역을 분리해서 보고받았다, 피해자 조합과의 회의 때에는 조합원 자격이 없는 사람을 구분하여 조합 측에 이야기하였다’라는 취지로 진술하였는바, 위 진술에 의하면 피고인 2가 이 사건 약정을 체결하기로 하는 결정과 위 약정의 진행 과정에 적극적으로 관여하였음을 알 수 있다. 피고인 1 또한 원심법정에서 ‘분양은 분양대행사와 업무대행사가 같이 협의하여 진행하였다’라고 진술하였다. ② 공소외 5도 수사기관 및 원심법정에서 ‘2016. 12.경 업무대행사인 공소외 2 회사의 사무실에서 회의를 하던 중 임의세대를 모집한다는 이야기가 있었다, 공소외 5가 회의에서 피고인 2에게 이렇게 하는 것이 합법인지 물으니, 피고인 2는 다른 곳에서도 다 이렇게 한다고 말하였다’는 취지로 진술하였고, 공소외 7 회사의 공소외 30도 원심법정에서 ‘업무대행사의 허락을 받고 비조합원 모집을 진행하였다, 공소외 29 회사와 업무대행사는 일주일에 한 번씩 회의를 하였다, 업무대행사에서 준 약정서를 토대로 비조합원을 모집하는 업무를 하였다’는 취지로 진술하였다. ③ 피고인 2는, 공소외 2 회사로서는 공소외 7 회사에 대하여 용역비를 지급할 때 자금관리대리사무계약에서 정한 바에 따라 분양업무에 따른 후속절차인 자금처리를 하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피해자 조합의 공소외 27은 수사기관에서 ‘모집하는 사람을 상대로 입금을 시키고, 입금이 업무대행사에서 확인이 되면 분양대행사가 가입계약신청서를 받고, 필요 서류를 받아서 이를 업무대행사에 준다. 그러면 업무대행사에서 넘버링이 된 정식 계약서를 주면 서명을 받아 분양계약서의 작성을 완료한다. 비조합원에 대한 계약서는 우측 상단에 100이라고 적어서 보내주었다’라고 진술하였는바, 이에 따르면 공소외 2 회사는 자금처리절차만이 아닌 비조합원 모집의 전 과정에 관여하였음을 알 수 있다. 7. 피고인 1과 피고인 3의 변호사비용 지출에 의한 업무상횡령의 점 및 피고인 1의 조합 자료 미공개에 의한 주택법위반의 점 가. 위법성조각사유로서 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 나. 먼저 피고인들의 변호사비용 지출에 의한 업무상횡령의 점에 관하여 본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 조합 자금으로 11,000,000원의 변호사비용을 지출한 행위는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. ① 주택법이 주택조합의 발기인 또는 임원으로 하여금 조합사업 관련 자료를 공개하도록 한 취지는 주택조합사업 추진의 투명성을 제고하기 위한 것인데, 피고인들이 주장하는 사실만으로는 공소외 31 등의 방해로 피해자 조합의 사업이 좌초될 만한 급박한 위험이 있었다고 보기 어렵고, 설령 그와 같은 방해가 있었다 하더라도 그것이 위와 같은 주택법의 취지를 희생시키면서까지 조합원들에게 자료 공개를 하지 않을 사유에 해당한다고 보기 어렵다. ② 피고인들은 ‘피고인들이 전·현직 조합장으로서 임원회의 회의록 등을 작성하였음에도 이를 15일 이내에 조합원들에게 공개하지 않았다’라는 혐의사실의 주택법위반 형사사건에 관하여 피해자 조합 자금으로 자신들의 변호사비용을 지출하였다. 위 주택법위반 형사사건은 ‘분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 피고인들이 법적 절차의 당사자가 된 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이에 관한 변호사비용을 지출하는 행위는 피해자 조합이 아닌 피고인들 자신의 이익을 위한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 그 행위가 정당한 목적이나 동기에서 이루어졌다고 볼 수 없다. ③ 피고인들이 위와 같이 변호사비용을 피해자 조합의 자금으로 지출하는 과정에서 다른 조합원들에게 알리는 등 적법한 절차를 거치지 않고 피해자 조합의 자금을 변호사비용으로 사용해야 할 만한 정당한 이유나 긴급한 사정이 있다고 보이지도 않는다. 다. 다음으로, 피고인 1의 조합 자료 미공개에 의한 주택법 위반의 점에 관하여 본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1의 이 부분 공소사실 기재 행위는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. ① 구 주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항에 의하면, 주택조합의 발기인 또는 임원은 주택조합사업의 시행에 관한 용역업체 선정 계약서, 조합총회 의사록 등 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원이 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제104조 제2호는 위 의무를 위반하여 주택조합사업의 시행에 관련한 서류 및 자료를 공개하지 아니한 자를 1년 이하의 징역 및 10,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 구 주택법 취지와 위 관련 규정 내용을 고려하면, 구 주택법상 조합의 자료 공개는, 조합 가입 여부를 고민하는 사람들이 주택조합 사업의 내용과 현황을 제대로 알고 의사 결정할 수 있도록 객관적이고 충분한 정보를 제공하고, 모집된 조합원들에게 주택조합 사업의 추진 경과나 과정을 투명하게 알릴 필요성이 있기 때문에 그 주택조합의 설립과 사업을 주도적으로 수행하는 사람들에게 토지확보현황 등 여러 정보를 일반 대중에게 공개하고 조합원의 열람 복사 요청에 응할 의무를 부과한 것이라 할 것이다. ② 그럼에도 피고인 1은 피해자 조합의 조합장으로서 공소외 6 회사에 대한 용역계약서, 제29차 임원회의 의사록, 선분양 관련 자료, 경계지 7필지 매매계약서, 회계감사보고서, 제30차 임원회의 의사록 등 자료를 인터넷 등에 공개하지 않았다. 피고인 1은 위 자료들이 법정 기한 내에 공개될 경우 조합 사업을 방해하는 세력이 위 자료들을 악용할 위험성에 대한 검토가 필요하여 일시적으로 미공개한 것뿐이라고 변소하나, 피고인 1이 주장하는 사유는 관련 법령이 부과한 의무를 이행하지 않을 정당한 이유가 될 수 없다. ③ 또한 피고인 1이 피해자 조합의 사업 진행에 지장을 초래하지 않는 방식으로 조합원들에게 조합 자료를 공개할 수 있는 대체수단을 강구해보았다는 사정도 보이지 않는다. ④ 피고인 1이 공개하지 아니한 이 부분 공소사실 기재 자료들은 경계지 7필지에 대한 매매계약, 공소외 6 회사와의 용역계약 등과 같이 피해자 조합 재산의 처분 등 조합원들에게 경제적 부담을 초래하는 중대한 사항에 관한 것일 뿐 아니라, 피고인 1 등의 피해자 조합에 대한 이 사건 배임행위에 부수하여 작성되거나 그 과정에서 작성된 매매계약서 내지 용역계약서, 의사록 등으로서, 피고인 1이 이를 법정 기한 내에 공개하지 않음으로써 조합원들로서는 해당 범행내용을 제대로 인지할 수 없었던 것으로 보이는바, 피고인 1의 이 부분 공소사실 기재 행위가 정당한 목적이나 동기에서 이루어졌다고 보기는 어렵다. 8. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 가. 피고인 1의 사전자기록등변작의 점 및 변작사전자기록등행사의 점 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 또한 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 일부 반대되는 사실에 관한 개연성 또는 의문이 제기될 수 있다 하더라도 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 2) 원심은 원심판결 제93~96쪽 ’무죄 부분 3. 나. 판단‘ 항목에서 이에 대한 판단 근거를 자세히 설시하면서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리에 기초하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있다고 볼 수 없으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 2017. 10. 17.자 제29차 임원회의 회의록 전자파일이 진정하게 성립되어 있었다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 검사 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다(검사는, 피고인 3이 2017. 10. 17. 공소외 5에게 ‘경계지 7필지의 매매가를 매도가격의 120%로 했을 때 54억 원이 나오는 것이 맞느냐, 임원회의 전에 금액산출을 정확히 해 달라’고 했던 대화내용 및 공소외 2 회사의 공소외 32 이사가 피해자 조합의 제29차 임원회의가 있기 전인 2017. 10. 11. 공소외 5에게 경계지 7필지에 관한 매매대금을 기재해 놓은 매매계약서를 이메일로 송부한 사정 등을 근거로 2017. 10. 17. 제29차 임원회의에서 경계지 7필지를 토지매입가격의 120%의 가격에 업무대행비로 지급하기로 한다는 회의록이 작성되어 있었다고 보아야 한다고 주장하나, 원심이 설시한 이 부분 판단 근거에 비추어 위와 같은 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다). 나. 피고인 3의 조합 자료 미공개로 인한 주택법위반의 점 원심은, 피고인 3이 이 부분 공소사실 일시인 2017. 11. 30.에는 피해자 조합의 고문 및 자문위원직에서 사퇴한 상태였으므로 구 주택법이 제12조 제1항에서 주택조합사업의 시행에 관련한 서류 및 자료의 공개의무를 부과하고 있는 ‘주택조합의 임원’에 해당한다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 3이 피고인 1에게 2017. 11. 30.경 작성한 제30차 임원회의 회의록을 15일 이내에 조합원들에게 공개하지 않도록 지시하였다거나, 이를 공개하지 않는 데에 가담하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 피고인 3의 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심이 설시한 위와 같은 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 제30차 임원회의 회의록을 포함하여 피해자 조합의 제28 내지 34차 임원회의 회의록은 2018. 4. 3. 피고인 1에 의하여 피해자 조합 인터넷 카페에 일괄 게시되었는데, 그 과정에서 공소외 5와 제30차 임원회의 회의록 정정과 관련하여 대화를 나누거나, 2018. 1. 10. 공소외 5에게 ‘임원회의 회의록을 올려야 하니 제30차 임원회의의 안건을 정리해 놓은 것이 있으면 보내달라’고 요청하기도 하는 등 제30차 임원회의 회의록의 작성과 공개를 피고인 1이 직접 주관하였다고 보이는 반면, 여기에 피고인 3이 관여하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점, ② 피고인 3이 전직 조합장, 고문 및 자문위원을 역임하였고, 조합장인 피고인 1이 자신의 조카이며, 고문 자리에서 물러난 후로도 피해자 조합의 공사도급계약, 경계지 7필지의 이전, 공소외 6 회사와의 용역계약 체결 등에 어느 정도 관여해 온 것으로 보이기는 하나, 이로써 피고인 3이 2017. 11. 30.자 제30차 임원회의 회의록의 작성 및 공개까지 관여하였다고 곧바로 추단할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 정황이 보이지 않는 점 등을 보태어 보면, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 증명되었다고 보기 어렵다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. Ⅳ. 결론 그렇다면 피고인들의 피해자 조합 소유인 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 피고인 1, 피고인 2의 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 일부 이유 있고, 피고인 1, 피고인 2의 미승인 입주자 모집 손해배상약정에 의한 업무상배임의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 피해자 조합 소유인 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분과 피고인 1, 피고인 2에 대한 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 및 업무상배임죄 부분은 파기되어야 한다. 다만 피고인들의 위 죄들은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 【유죄 부분(이유 무죄 포함)에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 공소사실에 관한 당심에서의 판단이 원심과 달라지는 부분을 반영하여 원심 판시 범죄사실 일부를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다(원심 판시 별지 범죄일람표를 포함한다). ○ 원심판결 제7쪽 제8~9행의 “있었는데, 이 사건 사업에 따라 개발되기 전인 2016. 9. 30.경 기준 경계지 7필지의 감정평가액은 합계 3,160,858,000원이었다.”를 “있었다.”로 고치고, 제8쪽 제1~2행의 “감정평가액인 3,160,858,000원보다 저렴한”을 삭제하고, 제2행의 “13억 3,100만 원“을 “5,100,000,000원”으로, 제8행의 “1,829,858,000원”과 제8~9행의 “같은 액수 상당”을 각 “액수 미상”으로 각 고친다. ○ 원심판결 제8쪽 제12행의 “초과하는 가액의”를 “초과하여”로, 제9쪽 제4행의 “5억 5,000만 원”과 제5행의 “같은 액수 상당”을 각 “액수 미상”으로 각 고친다. ○ 원심판결 제12쪽 제3행부터 제13쪽 제16행의 ‘7. 피고인 1과 피고인 2의 미승인 입주자 모집 손해배상약정에 의한 업무상배임(2억 1,450만 원)’ 항목 부분을 삭제하고, 제13쪽 제17행의 “8.”를 “7.”로, 제14쪽 제12행의 “9.”를 “8.”로, 제15쪽 제4행의 “10.”을 “9.”로 각 고쳐 쓴다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(무자격 업무대행 용역비 관련 2,310,000,000원 상당 업무상배임의 점, 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 847,000,000원 상당 업무상 배임의 점, 후자의 경우는 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(경계지 7필지 이전에 의한 업무상배임의 점, 550,000,000원 추가 지급에 의한 업무상배임의 점, 각 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 주택법 제102조 제13호, 제54조 제1항 제1호, 형법 제30조(미승인 입주자 모집의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 주택법(2018. 12. 18. 법률 제16006호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1호, 제11조의2 제1항(무자격자에게 조합업무를 대행하게 한 점, 징역형 선택), 각 구 주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2호, 제12조 제1항(조합 자료 미공개의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(750,000,000원 수령에 의한 업무상배임의 점, 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 847,000,000원 상당 업무상 배임의 점, 각 포괄하여, 다만 750,000,000원 수령에 의한 업무상배임의 점은 형법 제30조 제외), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(경계지 7필지 이전에 의한 업무상배임의 점, 550,000,000원 추가 지급에 의한 업무상 배임의 점, 다만 피고인 2에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 각 징역형 선택), 주택법 제102조 제13호, 제54조 제1항 제1호, 형법 제30조(미승인 입주자 모집의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 3: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(무자격 업무대행 용역비 관련 2,310,000,000원 상당 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(경계지 7필지 이전에 의한 업무상배임의 점, 다만 피고인 3에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 다만 피고인 3에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택), 구 주택법(2018. 12. 18. 법률 제16006호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1호, 제11조의2 제1항, 제105조 제2항(무자격자임에도 조합업무를 대행한 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 무자격 업무대행 용역비 관련 2,310,000,000원 상당 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 미승인 입주자 모집에 따른 분양대행 용역비 지급에 의한 847,000,000원 상당 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 무자격 업무대행 용역비 관련 2,310,000,000원 상당 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 【양형의 이유】 이 사건 각 범행은 피고인들이 피해자 조합의 전·현직 조합장 또는 피해자 조합의 업무대행사의 대표이사로서 이 사건 사업 진행 과정에서 관련 법령을 위반하거나 업무상 임무위배행위 또는 횡령행위를 하여 피해자 조합에 손해를 가한 것으로서, 그 손해 합계액이 액수 미상의 손해를 제외하고도 피고인 1의 경우에는 약 32억 원, 피고인 2의 경우에는 약 16억 원, 피고인 3의 경우에는 약 23억 원 상당에 이르는 등 피해 규모 면에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 피해자 조합이 추진하는 대규모 아파트 개발사업은 주택 마련의 꿈을 가진 조합원들이 출연한 소중한 자금을 토대로 그 사업이 영위되는 것임을 고려하면, 조합 업무를 전반적으로 관장하고 집행할 수 있는 지위에 있는 피고인들이 이러한 지위를 이용하여 조합에 손해를 가하는 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성도 크다. 특히 피고인 2의 경우 이 사건 사업에 병행하여 자신이 진행하는 ○○○지구 사업의 이익을 위하여 피해자 조합을 희생시켰고, 용역비와 업무대행비의 청구 과정에서 공소외 8 회사와 공소외 3 회사에 사실과 다른 내용을 기재한 서류를 작성·제출하기도 하는 등 범행의 수법도 불량하다. 피고인 3 또한 피해자 조합의 전직 조합장 및 고문, 자문위원의 지위에서 자신의 지배 아래 있는 조합 임원진을 이용해 임원회의 과정에서 아무런 견제 없이 자신의 뜻을 관철시켰고, 자신이 운영하거나 50% 지분권자로 있는 공소외 6 회사나 공소외 21 회사 등 자신과 관련된 법인의 이익을 도모하기 위하여 피해자 조합의 재산을 희생시켰다는 점에서 비난받아 마땅하며, 더구나 2013년 동종 범죄로 실형을 선고 받은 전력이 있기도 하다. 피고인 1은 조합장으로서 피해자 조합의 재산을 보호할 의무가 있었음에도 삼촌인 피고인 3과 사업 파트너인 피고인 2의 이익을 위하여 조합 재산을 집행하였고, 그러한 범행 내용을 조합원들이 쉽게 알지 못하도록 법령이 정한 조합 자료들을 조합원들에게 공개하지 않거나 임원회의 회의록 파일을 자신의 필요에 따라 편집하여 사용하였다. 그럼에도 피고인들은 자신들의 잘못을 진지하게 성찰하지 않은 채 이 사건 각 범행 대부분을 부인하고 있다. 피해자 조합원들은 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있다. 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 그러나 한편으로 피고인 1과 피고인 2의 미승인 입주자 모집 관련 범행들은 피해자 조합의 부족한 사업 자금을 조속히 마련하기 위한 동기에서 비롯된 것으로 보여 범행 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있다. 피해자 조합의 이 사건 사업은 다행히 성공적으로 잘 마무리되어 아파트가 준공되고 입주까지 마친 것으로 보인다. 피고인 1과 피고인 3의 업무상횡령죄에 관하여는 피해자 조합을 위하여 변호사비용 11,000,000원 전액이 공탁됨으로써 피해가 회복된 것으로 보인다. 공소외 21 회사는 피해자 조합과 사이에서 피해자 조합이 제기한 경계지 7필지에 대한 소유권이전등기말소등기 청구소송에서 피해자 조합이 승소할 경우 공소외 21 회사가 위 토지를 76억 원에 매수하기로 하면서 피해자 조합에 공소외 21 회사가 수익자로 지정되어 있는 수익권 전부에 대하여 위 금액을 채권으로 한 질권을 설정해주기로 하는 합의를 하였고, 공소외 6 회사는 용역비 2,310,000,000원을 청구채권으로 하여 확정된 지급명령에 대하여 피해자 조합이 제기한 청구이의의 소에서 청구인낙을 하였다. 피고인 2와 피고인 3은 당심에서 피해자 조합을 위하여 합계 1,611,500,000원을 공탁하였다. 이처럼 피고인들은 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자 조합이 입은 손해를 회복시키기 위하여 나름대로 노력하였고, 이 사건 각 범행으로 인한 손해 중 피해자 조합에 회복되지 못하고 남아있는 부분은 그리 크지 않은 것으로 보인다. 나아가 피고인 1은 아무런 범죄 전력이 없는 초범으로서, 이 사건 이전에는 조합 업무와 무관한 직종에 종사하다가 삼촌인 피고인 3의 제안으로 피해자 조합 일을 시작하여 조합장 업무까지 보게 되면서 이 사건 각 범행에 연루된 것으로 보이고, 이 사건 각 범행으로 인하여 개인적으로 취한 이익이 있다고 보이지도 않는다. 피고인 2는 피해자 조합의 업무대행사의 대표이사로서 이 사건 사업에 기여한 부분이 있다고 보이고, ○○○지구 토지 매입비 등 750,000,000원 수령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여는 이 사건 기소가 이루어지기 이전에 이미 그 전액을 피해자 조합에게 반환하였으며, 피해자 조합이 경계지 7필지를 사용할 수 있도록 승낙해주었다. 또한 피고인 2는 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없으며, 당심에서는 공소외 2 회사의 피해자 조합에 대한 잔여 업무대행비 채권 전액을 포기하기도 하였다. 피고인 3은 이 사건 사업 초기부터 피해자 조합의 조합장으로서 사업 진행에 기여한 부분이 있고, 특히 시공사의 공사비 증액 요구에 대응하여 효과적인 전략을 제안함으로써 결과적으로 피해자 조합의 조합원들의 부담금이 증가되지 않도록 기여하기도 하였다. 위와 같이 유리하거나 불리한 정상 및 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 1. 피고인들의 피해자 조합 소유인 경계지 7필지 이전에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 업무상임무에 위배하여 공소외 21 회사에 피해자 조합 소유인 경계지 7필지를 이전해줌으로써 경계지 7필지에 대한 정당한 이전 금액인 5,454,545,000원과 미지급된 업무대행비인 1,331,000,000원의 차액인 4,123,545,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 앞서 본 바와 같이 원심은 이 부분 공소사실 중 경계지 7필지의 재산적 가치가 5,454,545,000원에 달한다는 점을 전제로 한 부분은 범죄사실의 증명이 없다고 보아 판결 이유에서 무죄로 판단하였고(위 이유무죄 부분은 앞서 살핀 대로 사실상 심판대상에서 이탈되어 이 법원이 다시 판단할 수 없다), 나아가 원심이 이 부분 공소사실 중 유죄로 인정한 부분, 즉 피고인들의 위와 같은 배임행위로 인하여 경계지 7필지의 감정평가액 3,160,858,000원과 미지급된 업무대행비 1,331,000,000원의 차액인 1,829,858,000원과 포기한 근저당권 채권최고액 4,590,000,000원 중 적은 액수인 1,829,858,000원 상당의 재산상 이익을 취득시키고 피해자 조합에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 부분 역시 위 Ⅲ. 2. 바. 3)항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 판시 배임행위로 공소외 21 회사가 얻은 재산상 이익 및 피해자 조합이 입은 재산상 손해의 가액이 1,829,858,000원이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실 중 공소외 21 회사가 얻은 재산상 이익 및 피해자 조합이 입은 재산상 손해의 가액이 1,829,858,000원이라는 부분 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 축소사실인 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 1과 피고인 2의 업무대행비 명목 550,000,000원 추가 지급에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1과 피고인 2가 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 업무상 임무위배행위를 하여 공소외 2 회사에 550,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것인바, 위 Ⅲ. 2. 바. 3)항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1, 피고인 2의 위 배임행위로 공소외 2 회사가 얻은 재산상 이익 및 피해자 조합이 입은 재산상 손해의 가액이 550,000,000원이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 축소사실인 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 1과 피고인 2의 미승인 입주자 모집 손해배상약정에 의한 업무상 배임(214,500,000원) 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 지역주택조합 아파트 사업의 경우 조합원들이 자신들의 자금을 선투입하여 토지매입과 이에 대한 제세공과금 지급, 조합설립, 사업승인 등의 절차를 먼저 진행한 후 관계 당국의 분양가 심의 절차를 거쳐 조합원 분양가보다 높은 가격에 일반분양을 실시하고, 그 자금을 조합 사업의 재원으로 활용하는 등 지역주택 조합 사업의 일반분양 아파트들은 전체 조합 재산의 중요 부분을 이루는 것이며, 일반분양 아파트의 분양가와 분양의 시기와 방법 등은 관할 관청의 승인을 받아야 한다. 조합장인 피고인 1은 조합 아파트의 공급에 관하여 주택법령상 의무들을 준수함은 물론 조합 재산을 합리적으로 관리하고 조합 총회 결의 등의 절차를 거쳐 피해자 조합이 불필요한 채무를 부담하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 조합 총회의 결의 없이 원심 판시 범죄사실 제6항과 같이 2016. 10. 7. 조합원 자격이 없는 일반분양 대상자인 공소외 33과 모집 내용을 비밀로 유지한다는 비밀약정 하에 조합원 분양가보다 높게 책정되는 일반분양 가격이 아닌 제2차 조합원 평당 분양가 7,850,000원에 분양계약을 체결하고, 나아가 피해자 조합 측이 위 공소외 33에게 아파트를 공급하지 못하는 등 이와 같이 비밀리에 체결된 약정을 이행하지 못할 경우 피해자 조합이 공소외 33에게 5,000,000원을 지급하겠다는 손해배상약정을 임의로 체결하여 피해자 조합이 조건부 손해배상채무를 부담하게 한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2017. 3.경까지 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 위와 같은 방법으로 조합원 자격이 없는 일반분양 대상자 154명을 상대로 입주자 모집 약정을 체결하면서 조합 측에서 약정을 이행하지 못할 경우 5,000,000원씩을 지급하겠다고 약정하여 피해자 조합이 조건부 손해배상채무 합계 770,000,000원을 부담하게 하였다. 그런데 피고인 1이 2018. 1. 20. 조합장에서 해임된 이후 정상적으로 일반분양절차가 진행되어 관할 관청의 승인을 얻은 분양가 8,890,000원에 225세대 전체의 분양이 완료되었으며, 이에 따라 위와 같이 피고인들이 입주자 모집시 체결하여 둔 손해배상약정으로 인하여 피해자 조합은 세대당 5,000,000원씩 총 770,000,000원의 손해배상 채무를 실제로 부담하는 상황에 이르렀으나, 이후 피해자 조합 측에서 비밀약정을 체결한 사람들과 별도의 약정을 통하여 손해배상액을 상당 부분 감액 받아 합계 214,500,000원을 손해배상금으로 지급하였다. 이로써 피고인 1과 피고인 2는 공모하여 피해자 조합에 대한 업무상 임무에 위배하여 입주자 모집 계약 상대방들에게 합계 214,500,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 위 Ⅲ. 6. 나. 2) 다) (2)항에서 살펴본 것과 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 배임행위로 입주자 모집 계약 상대방들이 재산상 이익을 취득하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김유진(재판장) 송석봉 송혜정

임시주주총회결의무효확인등[편면적 대세효 있는 회사관계소송의 공동소송 형태가 문제된 사건]

2020다284977

선고

대법원

민사

전원합의체 판결

주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우, 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당하는지 여부(적극)

[다수의견] 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소의 경우, 상법 제380조에 의해 준용되는 상법 제190조 본문에 따라 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 이러한 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 당사자 1인이 받은 승소판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미치므로 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성이 인정되고, 상법상 회사관계소송에 관한 전속관할이나 병합심리 규정(상법 제186조, 제188조)도 당사자 간 합일확정을 전제로 하는 점 및 당사자의 의사와 소송경제 등을 함께 고려하면, 이는 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다. [대법관 이기택, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 별개의견] 청구를 기각하는 판결은 제3자에 대해 효력이 없지만 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대해 효력이 있는 상법상 회사관계소송에 관하여 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우, 이러한 소송은 공동소송의 원칙적 형태인 통상공동소송이라고 보아야 한다. 필수적 공동소송의 요건인 합일확정의 필요성을 인정할 수 없어, 민사소송법 제67조를 적용하여 소송자료와 소송 진행을 엄격히 통일시키고 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리를 제약할 이유나 필요성이 있다고 할 수 없다.

민사소송법 제65조, 제66조, 제67조, 상법 제186조, 제188조, 제190조, 제380조

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최우정) 【피고, 피상고인】 주식회사 백당 (소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 곽덕환) 【원심판결】 대구고법 2020. 10. 23. 선고 2018나22252 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 1. 공동소송의 형태에 관한 직권 판단 이 사건 소는 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소로서, 상법 제380조에 의해 준용되는 상법 제190조 본문에 따라 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 이러한 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 당사자 1인이 받은 승소판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미치므로 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성이 인정되고, 상법상 회사관계소송에 관한 전속관할이나 병합심리 규정(상법 제186조, 제188조)도 당사자 간 합일확정을 전제로 하는 점 및 당사자의 의사와 소송경제 등을 함께 고려하면, 이는 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다. 이와 같은 법리에 따라 원고들이 공동으로 제기한 이 사건 소가 필수적 공동소송임을 전제로 한 원심판결은 정당하고, 공동소송의 형태에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고는 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 주식회사이고, 원고들은 피고의 주주이다. 주주명부상 2,000주를 보유한 것으로 기재되어 있는 소외 1은 법원의 임시주주총회 소집허가를 받아 2012. 5. 25. 임시주주총회를 개최하였다. 위 총회에서는 해산간주되어 있던 피고를 해산 전으로 복귀시키는 회사계속의 결의와 기존 임원의 임기만료ㆍ사망에 따라 소외 2 등을 임원으로 선임하는 결의가 이루어졌다. 2015. 5. 22. 개최된 임시주주총회에서는 기존 임원의 임기만료에 따라 소외 2 등을 임원으로 다시 선임하는 결의가, 2015. 12. 2. 개최된 임시주주총회에서는 기존 감사를 해임하고 새로운 감사를 선임하는 결의가 이루어졌다. 나. 원고들은 2012. 5. 25. 자 임시주주총회는 소집권한 없는 소외 1 또는 소외 2에 의해 소집되었고 일부 주주의 위임장이 위조되는 등 의결정족수에 미달한 하자가 있어 그 결의가 부존재하거나 무효이고, 이에 기초한 2015. 5. 22. 및 2015. 12. 2. 자 임시주주총회결의도 부존재하거나 무효라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 2012. 5. 25. 자 임시주주총회는 주주명부상 주주로서 주주권을 행사할 수 있는 소외 1이 소집하였으므로 소집권한 없는 자에 의해 소집되었다고 볼 수 없고, 소외 2가 일부 주주들로부터 의결권행사를 적법하게 위임받아 대리인으로서 총회 결의에 참여하였으므로 의결정족수가 충족되었다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 결의가 부존재하거나 무효임을 전제로 한 원고의 2015. 5. 22. 및 2015. 12. 2. 자 임시주주총회결의에 관한 청구를 받아들이지 않았다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주주총회 소집권한 등 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 공동소송의 형태에 관한 대법관 이기택, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 별개의견, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견, 별개의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 공동소송의 형태에 관한 대법관 이기택, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 상법 제190조 본문은 "설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다."라고 정한다. 그에 따라 회사 설립무효ㆍ취소의 소에서 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 위 규정은 상법상 각종 회사관계소송에 준용되어, 합병무효의 소(제240조), 주식교환무효의 소(제360조의14 제4항), 주식이전무효의 소(제360조의23 제4항), 주주총회결의 취소의 소(제376조 제2항), 주주총회결의 무효ㆍ부존재 확인의 소(제380조), 주주총회 부당결의 취소ㆍ변경의 소(제381조 제2항), 신주발행무효의 소(제430조), 감자무효의 소(제446조) 등에서도 청구를 인용하는 판결은 대세효를 갖는다. 다수의견은 이와 같이 청구를 기각하는 판결은 제3자에 대해 효력이 없지만 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대해 효력이 있는 상법상 회사관계소송(이하 ‘편면적 대세효 있는 회사관계소송’이라고 한다)에 관하여 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다고 한다. 그러나 이러한 소송은 공동소송의 원칙적 형태인 통상공동소송이라고 보아야 한다. 필수적 공동소송의 요건인 합일확정의 필요성을 인정할 수 없어, 민사소송법 제67조를 적용하여 소송자료와 소송 진행을 엄격히 통일시키고 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리를 제약할 이유나 필요성이 있다고 할 수 없다. 이하에서 구체적으로 논거를 제시한다. 나. 쟁점에 관하여 본격적으로 논의하기에 앞서 먼저 통상공동소송, 필수적 공동소송의 의미와 심리 방식에 관한 현재의 민사소송법 규정, 체계와 관련 법리를 살펴보고, 별개의견이 어떠한 측면에서 쟁점에 관해 논의하는 것인지 명확히 하고자 한다. 1) 공동소송은 하나의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태이다. 민사소송법 제65조는 공동소송의 요건에 관하여 "소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나, 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다."라고 정한다. 공동소송은 공동소송인들 사이에 승패를 같이 할 필요가 없는 통상공동소송과 승패를 같이 하여야 하는 필수적 공동소송으로 나누어 볼 수 있다. 2) 민사소송법 제66조는 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다."라고 정한다. 일반적으로 권리ㆍ의무의 주체인 당사자들은 독립적으로 소를 제기하고 소송을 수행할 수 있다. 여러 사람이 공동으로 당사자가 되었더라도 이는 개별 소송으로 해결되어도 무방한 사건이 공통의 심리를 위해 하나의 절차로 병합된 것에 불과하고, 각 당사자가 개별적으로 소송을 할 때 갖는 독립적인 지위와 권능이 공동소송에 의한다고 해서 특별히 제약될 이유가 없다. 따라서 공동소송에서도 각 당사자는 자기책임하에 각자 소송을 수행하고 다른 공동소송인으로부터 도움이나 간섭을 받지 않으며 자신이 행한 소송행위에 대해서만 책임을 진다. 민사소송법 제66조는 이와 같이 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이 공동소송의 원칙적 형태임을 정하고 있다. 3) 민사소송법 제67조는 "소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송"을 필수적 공동소송이라고 하고, 공동소송인 간에 재판 결과가 합일적으로 확정될 수 있도록 심리의 특칙을 정하고 있다. 제67조 제1항은 "공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.", 제2항은 "공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다."라고 정한다. 위 규정에 따라 당사자 1인의 소송행위 중 승소를 위한 주장이나 증거의 제출과 같이 모두에게 이익이 되는 행위는 공동소송인 전원에게 효력이 확장되고 자백과 같이 불이익한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 아예 효력이 생기지 않게 됨으로써 당사자 전원에 대해 소송자료가 통일되며, 당사자 1인의 청구 포기ㆍ인낙, 재판상 화해와 같은 소송물 처분행위의 효력도 제한된다. 다음으로 제3항은 "공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다."라고 정한다. 그 외에도 공동소송인 간 변론 분리는 허용되지 않고, 공동소송인 전원에 대하여 하나의 판결을 선고해야 하며, 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하면 전원에 대해 판결 확정이 차단되고 전체 소송이 상소심으로 이심되는 등 소송 진행이 모두 통일적으로 이루어진다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조). 이처럼 민사소송법 제67조가 적용되면, 공동소송인 사이에 소송자료가 통일되고(주장 및 증거 공통) 소송 진행(변론, 판결, 심급 공통)도 통일되어 공동소송인 간 재판 결과가 합일적으로 확정된다. 반면 소송자료와 소송 진행 중 어느 하나만 통일되지 않아도 재판 결과의 합일확정이 보장되지 않게 된다. 4) 이상의 법리를 요약하자면 공동소송은 ① 통상공동소송이 원칙이고, ② ‘합일확정의 필요성’이 있는 경우에만 필수적 공동소송이 되며, ③ 필수적 공동소송에서는 재판 결과의 합일확정을 위하여 민사소송법 제67조의 심리 특칙이 적용된다. 별개의견은 공동소송의 형태에 관한 기존의 체계와 법리를 모두 존중하는 전제하에서, 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 합일확정의 필요성이 있는 필수적 공동소송에 해당하는지, 즉 위 ②에 관한 문제를 제기하는 것이다. 그 전 단계인 ①에 관한 논의, 즉 공동소송의 형태 중 어떤 것이 바람직한 형태인지, 합일확정의 필요성이 없는 경우에도 필수적 공동소송으로 볼 것인지에 관한 입법론적, 정책적 논의를 하거나, 그다음 단계인 ③에 관한 논의, 즉 어떠한 심리 방식이 필수적 공동소송에 더 적합한지에 관한 논의를 하는 것이 아니다. 따라서 공동소송인들 사이에 소송목적인 권리ㆍ의무가 공통되는 등으로 승패를 같이 하는 것이 매끄럽고 자연스럽다는 주장은, 현행 민사소송법 규정과 달리 공동소송의 원칙적 형태를 필수적 공동소송으로 보거나 필수적 공동소송의 인정 범위를 넓혀야 한다는 ①에 관한 논의가 될 수는 있어도, 공동소송에 관한 현재의 체계와 법리하에서 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보기 위한 유효한 논거가 될 수 없다. 나아가 민사소송법 제67조에 따른 심리 방식에 관한 논의 역시 필수적 공동소송에 해당함을 전제로 한 ③에 관한 논의로, 별개의견과는 논의의 평면을 달리한다. 민사소송법 제67조는 어떤 소송이 공동소송인 간 합일확정이 필요한 필수적 공동소송에 해당할 경우 그 합일확정을 위한 소송절차상 수단을 제공할 뿐이다. 공동소송인 간에 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 타당하거나 바람직하다는 이유로 그 소송을 합일확정이 필요한 필수적 공동소송으로 보자는 주장은 논리적 선후관계가 거꾸로 되거나 필수적 공동소송의 개념을 변경하는 것에 지나지 않는다. 다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 통상공동소송으로 보아야 하는 주된 논거는 다음과 같다. 1) 공동소송의 원칙적인 모습은 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이다. 예외적으로 실체법 또는 소송법상 소송목적이 합일적으로 확정되어야 할 필요가 있어야만 이를 필수적 공동소송으로 볼 수 있다. 가) 우리 민사소송법상 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이 공동소송의 원칙적 형태임은 앞서 본 것과 같다. 이는 공동소송에 관한 민사소송법 규정의 체계, 즉 공동소송인의 지위의 독립에 관한 민사소송법 제66조가 먼저 나오고 제67조 이하는 제66조의 특별규정으로서 일정한 공동소송 유형(필수적 공동소송, 예비적ㆍ선택적 공동소송)에 관하여 심리의 특칙을 정하고 있는 법조문의 체계나, 통상공동소송은 사법상 법률관계를 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임하에 규율하는 민법의 기본 원칙인 사적자치의 원칙이 소송법적으로 발현된 것이라는 점에서 쉽게 알 수 있다. 나) 이러한 원칙에서 벗어나 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다고 보면, 앞서 본 것처럼 당사자의 소송행위의 효력이나 소송물 처분의 자유가 제한되는 등 소송 수행에 관한 당사자의 독립적인 지위와 권능에 여러 제약이 초래된다. 이러한 제약을 정당화하기 위해서는 민사소송법 제67조가 정하는 필수적 공동소송의 요건, 즉 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우’를 충족하여야 한다. 이를 위해서는 당사자들이 ‘실체법’적으로 재산권에 대한 관리처분권을 단독으로 행사할 수 없어 소송을 공동으로 할 것이 강제되고 재판 결과도 일치되어야 하거나, 여러 사람이 개별적으로 소송을 하는 것은 가능하지만 ‘소송법’적으로 당사자 1인이 받은 판결의 효력이 다른 당사자에게 미치는 관계로 서로 간에 판결 결과가 다르면 그 효력이 서로 모순ㆍ저촉되는 등 ‘실체법 또는 소송법’상 합일확정의 필요성이 있어야 한다. 공동소송인 간에 법률상 합일확정의 필요성이 없이, 단순히 승패를 같이하는 것이 논리적이거나 현실적으로 바람직하다는 이유만으로는 필수적 공동소송에 해당한다고 볼 수 없다. 가장 전형적인 예로 채권자가 주채무자와 보증인을 상대로 소를 제기한 경우를 들 수 있다. 채권의 변제 여부에 관하여 주채무자, 보증인에 대해 일치된 판결을 하는 것이 실체 관계에 부합하고 논리적이지만 그러한 이유만으로 이를 필수적 공동소송으로 보지 않는다. 변제 사실을 주장ㆍ증명한 주채무자는 승소하고 주채무자가 변제하였다는 항변을 하지 않은 보증인은 패소하는 것이 얼마든지 가능하다. 종래 대법원판결도 같은 취지에서 여러 연대채무자에 대한 청구나 순차적으로 이루어진 소유권이전등기의 말소 청구 등과 같이 법률상 합일확정이 요구되지 않는 경우에는 필수적 공동소송에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 1955. 2. 10. 선고 4287민상204 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 70다232 판결 등 참조). 2) 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 ‘실체법’상 합일확정의 필요성이 인정되지 않는다. 대세효 규정에 따라 실체법상 법률관계의 통일이라는 목적을 충분히 달성할 수 있어 이를 위한 다른 수단은 불필요할뿐더러, 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 실체법상 법률관계 통일을 위한 유효적절한 수단이라고 볼 수도 없기 때문이다. 가) 판결의 기판력은 본래 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 등 민사소송법 제218조에서 정한 사람에 한하여 미치는 것이 원칙이다. 회사관계소송에 관한 편면적 대세효 규정은 기판력의 상대성 원칙에 대한 예외를 정한 것으로, 주주, 거래상대방 기타 이해관계인 등 회사를 둘러싼 단체법적 법률관계를 통일적으로 확정하기 위하여 판결의 효력을 제3자에게 확장한 것이다. 예컨대, 주주총회결의에 무효 사유가 있더라도 주주들은 각자 자유롭게 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기하거나 제기하지 않을 수 있고 소를 먼저 제기한 주주 갑은 패소판결을, 그 다음에 소를 제기한 주주 을은 승소판결을 받을 수 있다. 그 경우 동일한 주주총회결의가 주주 을에 대해서는 무효가 되고 주주 갑과 소를 제기하지 않은 나머지 주주들이나 다른 이해관계인에 대해서는 유효하다면 단체법적 법률관계에 혼란이 초래되므로, 상법 제380조는 제190조 본문을 준용함으로써 주주 을이 받은 승소판결에 대세적 효력을 인정하여 단체법적 법률관계가 통일적으로 처리될 수 있도록 한다. 회사관계소송에 관한 편면적 대세효 규정(상법 제190조 본문과 이를 준용하는 상법 제240조, 제380조, 제430조 등)은 이와 같이 회사관계소송에서 소송을 공동으로 할 것(이하 ‘소송공동’이라 한다)이 강제되지 않아 판결 결과가 전원에 대해 통일되지 않을 수 있으므로, 단체를 둘러싼 실체 법률관계를 통일적으로 확정하기 위하여 마련된 것이다. 회사관계소송에서 회사의 설립, 합병, 주주총회결의, 신주 발행 등의 효력을 부인하는 판결이 내려지면 이러한 편면적 대세효 규정에 따라 실체 법률관계가 통일적으로 규율된다. 나) 실체법적으로 재산권의 관리처분권이 여러 사람에게 공동으로 귀속되어 당사자가 단독으로 이를 처분하지 못하는 경우에는 소송 결과도 전원에 대해 일치되어야 하고 그렇지 않으면 분쟁 해결이 불가능해진다. 따라서 소송공동이 강제되어 전원이 반드시 소송당사자가 되어 하나의 소를 제기하여야 하고 전원이 당사자가 아닌 소는 허용되지 않으며(당사자적격 흠결로 부적법 각하된다), 하나의 판결로 일치된 결론을 내려야 한다. 이러한 소송유형을 ‘고유필수적 공동소송’이라고 한다. 공유물분할청구의 소, 파산관재인이 여럿인 경우의 파산재단에 관한 소 등이 그 예이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결 등 참조). 이와 같이 소송공동이 강제되어 당사자 전원에 대해 하나의 소만이 허용되는 경우에, 민사소송법 제67조를 적용하여 하나의 합일적인 판결을 하는 것은 분쟁을 유효하게 해결하기 위한 적절한 수단이라고 볼 수 있다. 다) 반면 회사관계소송은 소송공동이 강제되지 않아 당사자들이 각각 별소를 제기할 수 있고 소를 제기하지 않을 수도 있다. 따라서 공동소송인 사이에서만 판결 결과를 일치시킨다고 하여 재판을 통한 실체 법률관계의 통일이라는 목적을 달성할 수 있는 것도 아니다. 앞서와 같이 주주총회결의 무효 확인의 소를 예로 들어 설명한다. 주주총회결의 무효 확인의 소는 소송공동이 강제되지 않으므로, 주주 갑, 을은 공동으로, 주주 병은 그 후 따로 소를 제기하고, 주주 정은 소를 제기하지 않을 수 있다. 이때 갑, 을의 공동소송을 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적인 판결을 한다고 하여도 그 후 제기된 병의 별소와 판결 결과를 일치시킬 방법이 없어 갑, 을이 패소한 후 병이 승소하는 것이 가능하다. 소를 제기하지 않은 정의 경우에는 판결이 존재하지도 않는다. 이와 같이 갑, 을의 소송을 필수적 공동소송으로 본다고 해도, 병, 정 등 별소를 제기한 사람이나 소를 제기하지 않은 사람들에 대해서까지 판결 결과를 일치시킬 수 있는 방법이 없다. 회사관계소송에서 실체법적 법률관계의 통일은 편면적 대세효 규정에 따라 병의 승소판결이 패소한 갑, 을뿐만 아니라 소를 제기하지 않은 정 등에 대해서도 대세적으로 효력을 가짐으로써 충분히 달성될 수 있다. 그 외에 다른 수단은 불필요할뿐더러 갑, 을의 소송을 필수적 공동소송으로 보는 것이 실체적 법률관계를 통일시키기 위한 유효ㆍ적절한 수단이라고 볼 수도 없다. 라) 2002년 개정된 민사소송법은 예비적ㆍ선택적 공동소송을 새로운 공동소송의 한 유형으로 신설하고 종래 허용되지 않았던 편면적 독립당사자참가소송을 명문으로 허용하면서 그 소송절차에 모두 민사소송법 제67조를 준용하였다(민사소송법 제70조, 제79조). 이러한 소송 유형은 주로 여러 청구가 법률상 서로 양립될 수 없는 사안에 관한 것으로, 그 경우 소송공동이 강제되지 않고 실체 법률관계를 통일시킬 수 있는 규정도 없어 각각의 청구에 대한 판결 내용이 실체법적으로 서로 모순될 수 있고, 그에 따라 당사자가 권리가 존재함에도 이를 행사할 수 없거나 이중으로 의무를 부담하는 것과 같은 불이익을 입을 수 있었다. 개정 민사소송법이 소송 유형을 신설하고 민사소송법 제67조를 준용한 취지는, 이러한 경우를 몇 가지로 유형화하여 실체법적으로 모순 없는 판결에 이를 수 있는 특별한 소송제도를 마련하고, 당사자가 원하는 경우 그러한 소송제도를 이용할 수 있도록 한 것이다. 이는 편면적 대세효 있는 회사관계소송과는 아무런 관련이 없다. 회사관계소송에는 앞서 본 것처럼 실체 법률관계를 통일적으로 규율하기 위한 편면적 대세효 규정이 있으므로, 당사자가 이를 별소로 청구하든 공동소송으로 청구하든지 간에 판결 결과가 서로 다르다고 하여도 당사자가 어떤 불이익을 입지 않고(승소판결에 따라 법률관계가 규율된다), 당사자의 이익을 보호하기 위한 별도의 소송제도나 조치가 불필요하다. 따라서 앞서 본 민사소송법 개정의 취지로부터 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 민사소송법 제67조를 적용할 필요성을 도출할 수도 없다. 3) 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 공동소송인 간에 판결 결과가 달라도 그 효력이 서로 충돌할 여지가 없어 판결의 모순ㆍ저촉이 발생한다고 볼 수 없으므로, ‘소송법’상 합일확정의 필요성이 있다고 볼 수도 없다. 가) 당사자 중 1인이 받은 판결의 효력이 다른 당사자에게 미쳐 그들 사이에 판결 결과가 서로 다르면 판결의 효력이 서로 충돌하고 분쟁을 해결할 수 없다면 당사자 간 재판 결과를 일치시킬 필요가 있다. 이러한 소송은 당사자들이 각각 소를 제기하든 우연히 공동으로 소를 제기하든 간에 재판 결과가 통일되어야 하고, 공동소송이라면 합일확정이 필요한 필수적 공동소송에 해당한다. 이러한 소송 유형을 ‘유사필수적 공동소송’이라 한다. 유사필수적 공동소송의 대표적인 예는 판결의 효력이 판결 결과에 관계없이 일정 범위의 이해관계인에게 전면적으로 확장되는 경우이다. 예를 들어, 회생절차에서 회생채권ㆍ담보권의 확정에 관한 소송의 판결은 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자 전원에 대해 그 효력이 있다(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제176조 제1항). 여러 명의 이의자가 동일한 채권에 관하여 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기한 경우 법원이 한 명에 대하여 승소판결을 하고 다른 한 명에 대하여 패소판결을 하면, 두 판결의 효력이 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자 전원에게 미쳐 서로 충돌하게 된다. 따라서 이의자들이 이러한 소를 공동으로 제기하면 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적 판결을 해야 하고, 이의자들이 각각 소를 제기한 경우에도 반드시 변론을 병합하여 공동소송으로 진행하여야 한다(이를 위하여 다른 이의의 소가 제기될 수 있는 기간까지 변론의 개시 시기를 제한한다. 같은 법 제171조 제4항, 제5항 참조). 여러 명의 소송담당자가 소를 제기한 경우에도 마찬가지이다. 예를 들어, 채권자대위소송의 경우 소가 제기된 사실을 채무자가 알았다면 그 기판력이 민사소송법 제218조 제3항에 따라 채무자에게 미친다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 여러 채권자가 각각 소를 제기하고 이 사실을 채무자가 아는 상황에서 서로 다른 결과가 나오면 각 판결의 효력이 모두 채무자에게 미쳐 서로 충돌하게 된다. 이를 방지하기 위하여 채권자대위소송이 계속 중이면 다른 채권자는 위 소송에 참가하여야 하고 별소를 제기하는 것은 중복제소로서 허용되지 않는다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 등 참조). 여러 채권자들이 공동으로 소를 제기하였거나 소송참가를 통해 공동소송이 되었다면 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적 판결을 해야 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결 등 참조). 반면 당사자들이 별소를 제기한 경우 판결 결과가 서로 달라도 무방하다면 이를 공동으로 제기하였더라도 필수적 공동소송이라고 할 수 없다. 예를 들어 연대채권자 갑과 을이 채무자에 대하여 각각 소를 제기한 경우 연대채권자 갑은 승소하더라도, 연대채권자 을은 변제 사실이 인정되어 패소할 수 있다. 따라서 갑, 을이 공동으로 소를 제기하더라도 합일확정이 요청되지 않아 통상공동소송에 해당한다. 나) 그런데 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 당사자들 사이에 서로 다른 판결이 내려지더라도 판결의 모순ㆍ저촉 문제가 발생하지 않는다. 판결의 효력이 승소ㆍ패소를 불문하고 전면적으로 확장되는 소송 유형과 달리, 원고 승소판결에만 편면적으로 대세효가 인정되기 때문에 승소판결과 패소판결의 효력이 서로 충돌하지 않기 때문이다. 예를 들어, 주주 갑이 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기하여 패소판결을 받았더라도 주주 을은 같은 소를 제기하여 승소판결을 받을 수 있고 갑의 패소판결이 을의 승소에 장애가 되지 않는다. 을이 승소하면 그 대세효에 따라 주주총회결의는 회사, 주주 등 모든 이해관계인에 대해 획일적으로 무효로 처리되고, 이는 패소한 갑에 대해서도 마찬가지이다. 회사는 갑에 대해서만 주주총회결의가 유효하다고 주장할 수 없다. 이처럼 패소판결을 받은 갑의 경우 을의 승소판결의 대세효를 함께 받아 갑에게 미치는 두 판결의 효력이 서로 충돌하는 것처럼 보여도, 그러한 충돌은 편면적 대세효 규정에 따라 해소되고 아무런 문제가 발생하지 않는다. 주주 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우에도 판결의 모순ㆍ저촉 문제는 발생하지 않는다. 갑에 대해 패소, 을에 대해 승소판결이 나더라도 을의 승소판결에 대세효가 있어 주주총회결의가 패소한 갑을 포함한 이해관계인 모두에 대해 무효가 되기 때문이다. 나아가 이러한 문제는 앞서 본 별소에서든 공동소송에서든 마찬가지이므로, 공동소송의 경우에만 이를 이유로 판결의 모순ㆍ저촉이 발생한다고 볼 수 없다. 별소의 경우 갑, 을에 대해 각각 판결이 이루어지지만 공동소송에서는 갑, 을에 대해 하나의 판결이 선고된다는 이유로 별소와 달리 취급할 수도 없다. 갑, 을의 공동소송은 갑과 회사 사이의 소송과 을과 회사 사이의 소송이 주관적으로 병합된 것으로, 갑, 을별로 각각 상대방과의 소송관계가 성립한다. 갑, 을에 대하여 형식적으로 하나의 판결이 선고된다고 하더라도 그 판결은 소송관계별로 각각 판결이 선고된 것과 다르지 않다. 공동소송의 경우 갑이 하나의 판결에서 함께 이루어진 을의 승소판결의 대세효를 받는다고 하여, 갑에 대한 패소판결이 아무런 의미가 없다고 볼 수도 없다. 갑에 대한 판결은 소송을 종료시키는 형식적 확정력과 기판력을 지닌 유효한 판결이다. 그렇기 때문에 두 판결 사이의 충돌을 해결하고 실체 법률관계를 통일적으로 규율하기 위하여 편면적 대세효 규정이 마련된 것이다. 다수의견은 이와 거꾸로 회사관계소송에 편면적 대세효 규정이 적용됨을 이유로 공동소송에서 승소판결과 동시에 패소판결을 할 수 없다는 것인데 이는 선후관계를 잘못 파악한 것이다. 나아가 갑, 을이 공동소송에서 같은 주주총회결의의 하자를 다투고 있어 일치된 결론을 내는 것이 논리적이라고 하더라도, 논리적 일관성만으로 법률상 합일확정의 필요성을 인정하지 않음은 앞서 1)항에서 본 것과 같다. 이처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성을 인정할 수 없다. 당사자가 별소를 제기한 경우 서로 다른 판결을 받을 수 있음에도, 우연히 공동으로 소를 제기한 경우에만 합일확정의 필요성이 있다고 보는 다수의견은 논리적 일관성을 결여한다. 4) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보면 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리를 부당하게 제약할 뿐 아니라 소송경제에도 반할 수 있다. 이를 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고 오히려 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있다. 물론 이것은 입법론적으로 통상공동소송과 필수적 공동소송 중 무엇을 공동소송의 원칙적 형태로 보아야 하는지에 관한 어느 한 쪽의 논거는 될 수 있으나[나. 4)항의 ①번 단계 논의에 해당한다], 어떤 소송 유형이 ‘법률상 합일확정의 필요성’이 있는 필수적 공동소송에 해당하는지와는 관련이 없다. 다만 이러한 소송 유형을 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고 오히려 소송관계가 간명해질 수 있다는 점을 설명하기 위하여 부가적으로 언급한다. 가) 앞서 나.항에서 본 것처럼 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송에서 소송자료와 소송 진행을 통일하여 합일적 판결을 하기 위하여 당사자의 소송수행권에 대한 여러 가지 제약을 가하고 있다. 이를 좀 더 자세히 살펴본다. 우선 자백, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해와 같은 불리한 행위는 공동소송인 전원이 같이 하지 않으면 효력이 없다(민사소송법 제67조 제1항). 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우 갑이 쟁점에 한정된 심리를 통해 신속한 판결을 받기 위해 일부 사실관계에 대해 자백을 해도 을이 동의하지 않으면 효력이 없다. 갑이 먼저 자신만의 청구를 포기하는 방식으로 갑에 대한 소송을 종결시키는 것도 허용되지 않는다. 한편 상대방이 공동소송인 1인에 대해 한 소송행위는 이익ㆍ불이익을 묻지 않고 전원에 대해 효력이 있으므로(제67조 제2항), 갑이 기일에 출석하지 않아도 을이 출석하면 변론기일을 진행할 수 있고 상대방은 그 변론기일에서 새로운 주장ㆍ증명을 할 수 있으며 갑이 관여하지 않았음에도 이러한 소송행위가 모두 갑에게 효력을 미친다. 상소에 관하여도 복잡한 문제가 발생한다. 판례에 따르면 필수적 공동소송에서 갑, 을이 모두 패소판결을 받고서 갑이 이에 승복할 의사로 불복하지 않은 경우 을이 항소를 하면 갑에 대하여도 판결 확정이 차단되고 항소심으로 이심되어 갑은 항소심에서 항소인도 피항소인도 아닌 ‘단순한 항소심 당사자’가 된다고 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결 등 참조). 그런데 민사소송법이 상소심에서 상소인도 피상소인도 아닌 제3의 당사자 지위를 상정하고 있는지 의문이다. 항소인도 피항소인도 아니라면 항소심에서 어떤 정도의 소송수행권한을 가지는지, 부대항소를 제기할 수 있는지, 소송비용을 부담하여야 하는지, 항소심판결에 대해 상고할 수 있는지 등에 대해 민사소송법에 아무런 정함이 없기 때문이다. 앞서 본 예에서 패소판결을 받고 항소의 의사가 없는 갑이 소를 취하하려고 해도 상대방이 동의하지 않으면 불가능하므로, 갑이 소를 취하할 수 있다는 이유로 항소심 당사자로 취급해도 무방하다고 할 수 없다. 이와 같이 필수적 공동소송의 당사자는 처분권이 제한되고 소송 수행에 관하여 많은 제약을 받게 된다. 통상공동소송의 원칙에서 벗어나 이와 같이 당사자의 소송상 지위를 제약하기 위해서는 이를 정당화할 법적 근거가 명확해야 한다. 앞서 본 것처럼 편면적으로만 대세효가 있는 회사관계소송에서는, 이러한 제약을 정당화할 정도로 공동소송인 사이에 판결을 합일적으로 확정해야 할 실체법상, 소송법상 필요성이 있다고 보기 어렵다. 나) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고, 오히려 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있다. 주주 갑, 을이 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기한 경우를 상정하고 이를 통상공동소송으로 보아 설명한다. 공동소송인 갑과 을은 각자 소송수행을 하여 그에 따른 판결을 받을 수 있다. 갑, 을은 각자 자백, 소 취하, 청구의 포기, 상소 취하 등 자신에게 불리한 행위도 자유롭게 할 수 있고 이는 그 당사자에 대해서만 효력을 가진다. 그 결과 갑이 소송수행 의사를 상실한 경우에는 상대방의 동의를 얻어 단독으로 소를 취하하거나 청구를 포기하는 등으로 일찍 소송에서 벗어날 수 있고, 소송수행 의사가 있는 을만 당사자로 남아 소송절차가 가벼워진다. 갑, 을이 제1심에서 패소판결을 받았고 을만 항소한 경우 갑의 패소 부분은 분리 확정되고 항소심으로 이심되지 않는다. 을은 단독으로 소송을 수행하여 항소심에서 승소판결을 받을 수 있고, 갑의 패소판결은 을의 승소에 장애가 되지 않는다. 앞서 본 ‘단순한 상소심 당사자’ 등 불명확하고 부자연스러운 법리에 의할 필요가 없이 소송관계가 훨씬 간명해진다. 통상공동소송에서도 공통된 기일에서 변론, 증거조사를 하고 판결도 함께 한다. 증거공통의 원칙에 따라 공동소송인들이 각각 제출한 증거는 서로의 원용이 없어도 다른 공동소송인을 위한 사실인정의 자료가 될 수 있고, 법관이 얻은 심증도 공통된다. 따라서 통상공동소송에서도 공동소송인 중 1명만 자백하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원이 일치된 판결을 하는 경우가 대부분이고, 동일한 사안에 대해 당사자별로 결론을 달리하는 부자연스러운 판결이 선고될 가능성은 희박하다. 이처럼 통상공동소송으로 보아도 우려되는 부작용은 없는 반면, 당사자의 처분권을 존중할 수 있고, 소송수행의사가 있는 상소인만 상소심의 당사자가 되는 등 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있는 실질적인 장점이 있다. 5) 상법상 전속관할 및 병합심리 규정이 병합된 소송이 필수적 공동소송임을 전제로 한다고 볼 수 없다. 상법은 회사관계소송은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하고, 같은 내용의 회사관계소송이 여러 개 진행되는 경우 법원이 이를 병합 심리하여야 한다고 정한다(상법 제186조, 제188조 참조. 위 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 모두 준용된다). 이러한 규정은 동일한 내용에 관해 여러 법원이 중복하여 심리하는 것이 소송경제상 바람직하지 않고 회사가 여러 개의 소송에 동시다발적으로 응소하는 것이 어려울 수 있으므로, 하나의 소송절차에서 함께 심리하기 위한 것으로 볼 수 있다. 앞서 본 것처럼 통상공동소송에서도 공통된 심리와 증거 공통의 원칙에 따라 같은 결론에 도달하는 경우가 많으므로 그 한도 내에서는 판결 결과의 통일을 도모할 수도 있다. 위와 같은 전속관할 및 병합심리 규정이 이러한 취지를 넘어 재판 결과의 합일확정을 전제로 한 규정이라고 볼 근거가 없다. 회사관계소송에서도 제소 시점의 차이 등으로 한 소송에서 먼저 판결이 선고되면 심급이 달라 병합이 불가능하고, 이 경우 앞선 소송에서는 원고가 패소하더라도 뒤의 소송에서는 다른 원고가 승소할 수 있어 재판 결과의 합일확정이 보장되지 않는다. 나아가 쟁점과 당사자가 겹치는 소송이 여러 개 진행되는 경우 법원이 일관된 결론을 내기 위하여 병합심리하는 경우가 많지만(예컨대, 공동불법행위자들에 대해 각각 소가 제기된 경우나 수인의 채권자가 각각 사해행위취소의 소를 제기한 경우, 채권자가 주채무자와 보증인에 대한 소를 각각 제기한 경우 등), 소송이 병합되었다고 하여 이를 필수적 공동소송으로 보지 않는다. 이처럼 전속관할이나 병합심리 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 볼 근거가 되지 못한다. 라. 공동소송의 형태는 상소심의 당사자 지위와도 관련되는 중요한 쟁점으로 대법원이 이를 명확히 하여 재판 실무의 혼선을 방지할 필요가 있다. 이 사건에서는 원고들이 제1심에서부터 공동으로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행하였으므로, 공동소송의 형태가 무엇인지에 따라 소송 결과에 현실적인 차이를 가져오는 것은 아니다. 그러나 공동소송의 형태는 아래에서 보는 것처럼 심리 방식이나 소송 결과 이전에 ‘상소심에서 당사자의 지위가 누구에게 인정되는지’와도 관련되는 중요한 문제이다. 상소심의 당사자가 누구인지, 상소를 하지 않은 공동소송인이 상소심에서 당사자가 되는지는 상소심 재판절차가 시작되는 시점에서부터 문제 되는 것으로, 이에 대해 명확히 하지 않으면 상소심의 모든 절차 진행에 혼란이 생기고, 이러한 절차를 통해 이루어진 판결의 적법성에 대해서도 의문이 생긴다. 당사자에 관한 문제는 소송요건에 속하기 때문에 소송당사자를 누락하거나 당사자가 아닌 사람을 당사자로 잘못 취급한 판결은 언제나 위법하다. 이는 소송에 관여할 권리가 있는 당사자를 소송절차에서 배제하거나 잘못된 당사자를 소송에 관여시킨 것으로, 판결문에 당사자를 잘못 기재한 것에 불과한 것이 아니다. 상고심에서도 상고이유와 무관하게 직권으로 조사할 사항에 해당하고, 판결 결과에 현실적인 차이를 가져오지 않았다고 하여 그 위법성이 치유된다고 할 수도 없다. 종래 대법원판결과 재판 실무가 다수의견처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 왔다고 할 수 없다. 이에 관하여 명시적으로 법리를 판시한 대법원판결은 없고, 1960년 민사소송법이 제정되기 전의 의용 민사소송법 시행 당시의 대법원 1959. 2. 19. 자 4291민항231 결정이 방론으로 주주총회결의 무효 확인 소송이 필수적 공동소송이라고 언급하였을 뿐이다. 오히려 최근의 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다69355 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005다54265 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다27699 판결은 회사관계소송에서 원심판결의 공동원고들 중 일부만 상고한 경우에 상고하지 않은 원고들을 상고심판결의 당사자에서 제외하였다. 이뿐만 아니라 처분을 취소하거나 무효, 부작위 위법을 확인하는 판결에 편면적으로만 대세효가 있는 행정항고소송(행정소송법 제29조 제1항, 제38조)의 경우에도 다수의 대법원판결은 원심판결에 대하여 상고하지 않은 원고들을 상고심 당사자에서 제외하였다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두1006 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두5572 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두54163 판결, 대법원 2020. 3. 12. 선고 2019두60486 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020두37215 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두49423 판결). 반대로 이러한 소송 유형에서 상고하지 않은 원고들을 상고심 당사자로 인정한 판결은 찾아보기 어렵다. 이는 상고하지 않은 당사자에 관한 부분은 분리 확정된 것으로 취급한 것으로 통상공동소송을 전제로 한 것이 분명하다. 다수의견은 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 필수적 공동소송이라고 할 뿐 이것이 종래 대법원의 입장이었는지 아니면 이 판결로 기존의 입장을 변경한 것인지에 관한 아무런 언급이 없다. 종래 대법원이 이러한 소송을 필수적 공동소송으로 보아왔음에도 위 판결들이 상고심 당사자를 누락한 것이라면, 위 판결들은 소송에 관여할 지위에 있는 상고심 당사자를 위법하게 배제한 것으로 민사소송법 제451조 제1항 제3호(법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때)에 준하여 재심사유가 존재하는 것이 된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 95재누91 판결 등 참조). 그렇지 않고 위 판결들이 필수적 공동소송으로 보면서도 상고하지 않은 원고들을 당사자에서 제외하였다면 이는 종래 인정되어 온 필수적 공동소송이 아닌 제3의 소송 유형을 창설한 것이다. 위 판결들과 같이 대법원이 이러한 소송을 통상공동소송으로 보아왔고 다수의견이 이 판결을 통해 기존의 입장을 변경한 것이라면, 다수의견은 그러한 취지를 명확히 하였어야 마땅하다. 이처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 관한 재판실무가 명확하지 않으므로, 이 사건을 계기로 그 공동소송 형태가 무엇인지 분명히 하여 재판실무의 혼선을 방지할 필요성이 크다. 마. 현행 민사소송법 체계에서 정한 원칙에 따라 공동소송 관계를 해결할 수 있고 예외를 인정할 필요성이 크지 않음에도, 불필요한 해석론을 통해 예외를 인정하는 것은 지양하여야 한다. 소송목적인 권리ㆍ의무가 공통되거나 공통된 원인으로 발생한 경우에 공동소송인들 사이에 승패를 같이 하는 것이 논리적이고 자연스럽다는 점은 부인할 수 없다. 그러나 우리 민사소송법상 공동소송의 원칙적 형태는 통상공동소송이고, 공동소송인 간에 ‘법률상’ 합일확정이 요청되지 않는 한 논리적, 현실적으로 승패를 같이 하는 것이 바람직하다는 이유만으로 필수적 공동소송으로 보지 않음은 앞서 본 것과 같다. 이러한 소송유형을 필수적 공동소송으로 보기 위해서는 원칙에 대한 예외를 인정할 분명한 논리적 근거가 있어야 하나, 종래 이에 관한 충분한 논증이 있었다고 볼 수 없고 아무리 살펴보아도 예외를 인정할 만한 근거를 찾기 어렵다. 하나의 법률관계에 여러 사람이 관련된 경우에, 한 사람이 받은 판결의 효력이 다른 사람에게 미치지 않아 전원이 당사자가 되지 않으면 분쟁을 해결할 수 없는 경우가 고유필수적 공동소송이다. 반대로 한 사람이 받은 판결의 효력이 다른 사람에게 미치므로 여러 사람이 각각 소송을 하든지 우연히 공동으로 소송을 하든지 간에 재판 결과가 달라져서는 안 되는 경우가 유사필수적 공동소송이다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 그중 어느 것에도 해당하지 아니함은 명백하다. 이 경우 공동소송인 간 재판 결과의 통일은 통상공동소송에서의 공통된 심리와 그에 따른 공통된 심증에 의해 달성하는 것으로 충분하고, 민사소송법 제67조를 적용하여 소송자료와 소송 진행을 엄격히 통일시킬 만큼의 이유나 필요성이 있다고 할 수 없다. 법리(法理)는 사안의 많고 적음에 관계없이 일관되게 통용될 수 있어야 한다. 대부분의 사안에서 문제없이 기능한다고 하더라도 소수의 사안에서 이것이 제대로 기능하지 못한다면 옳은 법리라고 할 수 없다. 회사관계소송의 경우 공동소송인들이 소송대리인을 함께 선임하는 등으로 일체로서 소송을 수행하는 경우가 대부분이라 하더라도, 이것이 강제되지 않는 이상 당사자가 독립적으로 소송수행을 하려는 경우가 언제든지 있을 수 있다. 전자의 경우 민사소송법 제67조의 제약을 가하는 것이 당사자에게 불합리하지 않다는 이유로 이것이 정당한 법리로 될 수는 없다. 공동소송에 관한 법리가 실제로 차이를 가져오는 장면은 당사자가 독립적으로 소송수행을 하고자 하는 후자의 사안이고, 그 경우에도 일관되게 공동소송에 관한 법리가 정당화될 수 있어야 한다. 별소에서 서로 다른 판결이 각각 선고되는 경우가 드물다는 이유로 별소와 공동소송을 차별적으로 취급하는 것도 타당하지 않다. 당사자가 각각 소를 제기한 경우 병합심리 규정에 따라 병합되는 경우가 대부분이라 하더라도, 두 소의 심급 차이로 병합심리가 불가능하거나 다른 소송의 존재를 간과한 나머지 별소에서 각각 서로 다른 내용의 판결이 확정될 수 있다. 이 경우에도 아무런 문제가 없고, 승소판결의 대세효에 따라 실체 법률관계가 규율된다. 뒤에 선고된 판결에 소송법적으로 문제가 있어 재심사유가 존재한다는 등의 견해는 찾아볼 수 없다. 그런데도 병합심리 규정을 이유로 재판 결과가 합일확정되어야 한다는 다수의견의 논리는, 병합심리가 불가능하거나 이루어지지 않은 사안까지 아우를 수 있는 타당한 논거가 될 수 없다. 바. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 소는 원고들 2명이 공동으로 제기한 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소이다. 앞서 본 법리에 따르면 이 사건 소는 통상공동소송에 해당한다. 그럼에도 원심은 원고들이 공동으로 제기한 이 사건 소가 필수적 공동소송임을 전제로 재판절차를 진행한 것으로 보인다. 이러한 원심판결에는 공동소송 형태에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원고들이 공동으로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행한 결과 이러한 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 않는다. 상고이유 주장에 대한 판단은 다수의견과 같다. 이와 같이 원심판결을 파기할 사유가 없다는 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만 그 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서 여러 사람이 공동으로 원고가 된 경우 법원의 재판 실무는 이러한 소송을 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송으로 보고 있다. 대법원 1959. 2. 19. 자 4291민항231 결정은 민사소송법이 제정되기 전 의용 민사소송법에 관한 사례로서 방론으로 여러 사람이 제기한 주주총회결의 무효 확인의 소가 필수적 공동소송에 해당한다고 언급한 바 있다. 그 후 공동소송 형태가 쟁점이 아니어서 그에 관한 법리를 명시적으로 설시하지 않았지만 법원은 이러한 소송이 필수적 공동소송임을 전제로 하여 소송절차를 진행하였다. 학계의 통설도 민사소송법 분야에서는 물론, 회사법 분야에서도 마찬가지이다. 이러한 재판 실무는 소송법상 합일확정의 필요성에 근거한 것으로서, 상법상 병합심리 규정 등의 취지와 더불어 당사자의 의사나 소송경제 등을 고려하더라도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 필수적 공동소송에 해당하는지 여부는 법원이 해석을 통해 판단할 문제이고 여기에 어떤 절대적인 기준이나 당위성이 있는 것이 아니다. 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송을 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송’이라고 정의하고, 그 심리의 특칙을 정하고 있다. 그런데 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우’가 어떤 경우인지를 구체적으로 정하는 규정이 없으므로, 이는 결국 법원이 해석을 통해 판단하여야 한다. 별개의견에서도 언급한 것처럼 판례와 학설은 필수적 공동소송을 당사자들이 실체법상 권리 행사나 의무 이행을 단독으로 할 수 없어 소송을 공동으로 해야 하고 재판 결과도 합일적으로 확정되어야 하는 ‘고유필수적 공동소송’과 개별적인 소송은 가능하지만 일단 공동소송이 되면 당사자 간 재판 결과가 합일적으로 확정되어야 하는 ‘유사필수적 공동소송’으로 분류하고 있는데, 이 역시 민사소송법 제67조에서 곧바로 도출되는 것이 아니라 법해석을 통하여 인정해 온 것이다. 고유필수적 공동소송 중에는 여러 사람이 공동으로 당사자가 되는 것이 법률에 정해진 경우(제3자가 혼인무효ㆍ취소의 소를 제기할 때에는 가사소송법 제24조 제2항에 따라 부부를 공동 피고로 하여야 한다)나 당사자가 권리 행사나 의무 이행을 공동으로 하지 않으면 분쟁을 해결할 수 없는 경우(일부 공유자 사이에서만 공유물분할소송을 해서는 공유물분할의 목적을 달성할 수 없다)처럼 당사자 간 합일확정의 필요성을 쉽게 인정할 수 있는 경우가 있는가 하면, 합유재산이나 공유재산에 관한 이행의 소와 같이 이것이 명확하지 않은 경우도 많다. 종래 고유필수적 공동소송의 인정 기준으로 삼아 온 관리처분권의 귀속뿐만 아니라 분쟁의 통일적 해결이나 당사자의 이익 형량 등을 고려하여 고유필수적 공동소송의 인정 범위를 넓혀야 한다는 견해도 있다. 통상공동소송 중에서도 당사자 사이에 소송목적인 권리ㆍ의무가 공통되거나 실체법상 서로 의존관계에 있는 등 공동소송인들 사이에 승패를 같이 하는 것이 필요한 것처럼 보이는 경우부터 그 관련성이 약한 경우까지 다양한 유형이 존재하고, 전자를 준필수적 공동소송으로 보아 합일확정을 도모해야 한다는 견해도 있다. 이처럼 공동소송에는 공동소송인 간 합일확정의 필요성이 명확하게 인정되는 고유필수적 공동소송부터 이것이 인정되지 않는 통상공동소송까지 긴 스펙트럼이 존재한다. 공동소송을 할 것이 강제되지는 않지만 일단 공동소송이 되면 소송법상 합일확정의 필요성이 있는 유사필수적 공동소송은 그 사이에서 필수적 공동소송에 가까운 곳에 위치한다고 할 수 있다. 어떤 소송 유형이 통상공동소송인지 필수적 공동소송인지 명확하지 않은 경우, 법원은 소송목적인 권리의 성격, 이에 적용되는 실체법과 소송법 규정, 그 소송이 필수적 공동소송과 통상공동소송 중 무엇에 더 가깝다고 평가할 수 있는지, 그리고 관련된 당사자의 이익과 소송경제 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 여기에 어떤 절대적인 경계나 기준이 있거나 필수적 공동소송의 전형적인 유형에 해당하지 않으면 모두 통상공동소송으로 보아야 할 논리필연성이나 당위성이 있는 것은 아니다. 이러한 점에서 다수당사자 간 분쟁 해결을 위한 공동소송에서 반드시 통상공동소송이 원칙이고 필수적 공동소송은 이러한 원칙에서 벗어난 예외적인 형태라는 별개의견의 기본 전제에는 찬성하기 어렵다. 뿐만 아니라, 통상공동소송이 공동소송의 원칙적인 모습이라고 하더라도 필수적 공동소송에서 말하는 합일확정의 필요성을 무조건 엄격하고 좁게 해석해야 하는 것도 아니다. 결국 어느 경우에 합일확정의 필요성이 인정되는지, 이를 비교적 넓게 볼 것인지 혹은 좁게 인정할 것인지는 법원의 해석에 맡겨져 있다고 하여야 한다. 나. 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 소송법상 합일확정의 필요성이 인정된다. 1) 이 사건과 같이 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 소송법상 합일확정이 필요한 유사필수적 공동소송에 해당한다. 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우 한 사람은 패소하고 다른 사람은 승소하면 승소판결의 효력이 패소한 사람에게도 미쳐 두 판결 사이에 소송법상 모순ㆍ저촉이 발생하기 때문이다. 예를 들어 주주 갑과 을이 공동으로 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기한 경우에 주주 갑은 패소, 주주 을은 승소하고 그 판결이 확정되면, 갑 본인이 받은 패소판결뿐만 아니라 을이 받은 승소판결의 효력도 갑에게 미쳐 서로 모순되는 내용의 두 판결의 효력이 모두 갑에게 미치게 된다. 이러한 판결의 모순ㆍ저촉을 방지하기 위하여 갑, 을이 공동으로 제기한 소는 소송법상 합일확정이 필요한 유사필수적 공동소송으로 보는 것이 바람직하다. 별개의견은 을의 승소판결의 대세효에 따라 모든 이해관계인에게 주주총회결의가 획일적으로 무효로 되고 이는 갑에 대해서도 마찬가지이므로 판결의 모순ㆍ저촉은 발생하지 않는다고 한다. 그러나 이는 회사가 갑에 대해서도 주주총회결의가 무효인 것으로 취급하는 것일 뿐이고, 소송법적으로 두 판결 사이에 모순ㆍ저촉이 발생한다는 점을 부인할 수 없다. 편면적 대세효를 정한 상법 제190조 본문은 을의 승소판결의 효력이 갑에게 미칠 수 있는 근거일 뿐이고, 갑이 받은 패소판결의 효력이 상실된다고 해석할 소송법적 근거는 아니다. 2) 별개의견처럼 편면적 대세효 규정에 따라 판결의 모순ㆍ저촉 문제를 해결할 수 있다고 보더라도, 이를 통상공동소송으로 보아 공동소송인별로 승패를 달리할 수 있다고 하면 승소판결과 함께 이루어지는 패소판결은 아무런 의미가 없게 된다. 앞서 본 갑, 을의 공동소송에서 갑은 패소하고 을은 승소하여 그 판결이 확정되면, 편면적 대세효 규정에 따라 을의 승소판결의 효력이 갑에게도 미치기 때문에 갑은 패소하였으면서도 결과적으로 승소한 것이 되고, 결국 갑의 패소판결은 의미가 없게 된다. 법원이 갑, 을에 대해 하나의 판결을 하면서 갑에게 이렇듯 의미 없는 판결을 할 이유가 없고 공동소송에서 이렇게 할 필요성을 찾기도 어렵다. 갑과 을이 별개의 소를 제기하여 갑이 먼저 패소한 경우(아래 다.항의 병합심리 규정에 따르더라도 소제기 시점의 차이 등으로 병합이 불가능한 경우가 발생할 수 있다), 갑의 패소판결에 대세효가 인정되지 않으므로 을이 승소할 수도 있다. 그 경우 을의 승소판결이 선고되기 전까지 갑의 패소판결은 그와 모순되는 청구나 주장을 반복할 수 없도록 차단하는 기판력을 가지므로 그 판결이 무용하다고 할 수 없을뿐더러, 갑의 소를 심리하는 법원에서 이후 을의 제소 여부를 고려하여 판결의 모순ㆍ저촉을 막을 방법도 없다. 그러나 공동소송의 경우에는 위와 같이 갑, 을에 대해 하나의 판결로 함께 판결을 하므로 갑, 을에 대하여 통일적인 판결을 함으로써 무의미한 판결을 방지할 수 있다. 이처럼 공동소송을 통해 하나의 판결을 하는 경우와 개별적인 소송을 통해 각각 판결이 이루어지는 경우를 똑같이 취급할 수 없다. 이러한 점에서도 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 재판 결과를 일치시키는 것이 합리적이다. 다. 상법상 전속관할이나 병합심리 규정의 취지에 비추어 보아도 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보는 것이 타당하다. 앞서 본 예에서 주주 갑, 을은 공동소송을 할 것이 강제되지 않으므로 각각 소를 제기할 수 있다. 이 경우 갑이 먼저 패소하더라도 별개의 소송에서 을이 승소하면 갑은 스스로 받은 패소판결과 을의 승소판결의 효력을 모두 받게 된다. 이는 당사자에게 소송공동을 강제할 근거가 없고 다른 주주들의 권익과 절차관여권을 보장하기 위해 패소판결에 대세효를 인정하지 않기 때문이다(주주 1명만 패소판결을 받으면 그 후 모든 주주들이 그 주주총회결의의 효력을 다툴 수 없다면 회사와 공모하거나 소송수행 능력이 부족한 사람이 소를 제기한 경우 폐해가 심해질 수 있다). 그 경우에도 갑에게 미치는 두 판결의 효력 사이에 소송법상 모순ㆍ저촉이 발생한다는 점은 부인할 수 없다. 이러한 결과를 방지하기 위하여 상법은 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하고, 같은 내용의 소가 여러 개 제기된 경우 법원이 병합심리하여야 한다고 정한다(상법 제186조, 제188조 참조. 위 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 모두 준용된다). 이는 같은 사안에 관하여 같은 법원에 제기된 모든 소송을 병합하여 통일적인 판결을 하도록 하려는 것이다. 결국 이러한 상법 규정도 편면적 대세효 있는 회사관계소송의 재판 결과가 합일적으로 확정될 것을 전제로 하고 있으므로, 이러한 소송 유형을 필수적 공동소송으로 보는 것이 위 규정의 입법 취지에 맞는 해석이다. 별개의견은 갑, 을이 각각 별소를 제기하여 갑이 패소판결을 받고 을이 승소판결을 받을 수 있으므로 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우에만 합일확정이 필요하다고 보는 것은 논리적 일관성이 없다고 한다. 그러나 갑, 을이 각각 소를 제기한 경우에도 병합심리 규정에 따라 법원이 갑, 을의 소를 병합하여 공동소송으로 진행하는 것이 원칙적 모습이고, 제소 시점의 차이 등으로 심급이 달라져 병합심리가 불가능한 경우는 예외적인 모습에 해당한다. 따라서 별개의견이 갑, 을이 별개의 소송을 통해 각각 판결을 받는 경우와 비교하여 비판하는 것은 타당하지 않다. 라. 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 당사자의 절차상 지위를 다소 제약하는 결과를 가져온다고 해서 반드시 당사자의 소송법상 권리를 부당하게 침해하거나 소송경제에 반한다고 볼 수 없다. 1) 편면적 대세효가 인정되는 회사관계소송은 주주총회결의, 합병, 주식교환ㆍ이전 또는 신주발행 등과 같이 회사의 단체법적 행위를 다투는 소송이다. 주주들이 공동으로 소를 제기하였든 각자 제기한 소가 병합하여 심리되었든 간에, 동일한 내용의 소를 제기한 주주들은 주주총회결의 등의 효력을 상실시키겠다는 공통된 목적을 가지고 그 소송물에 관한 한 이해관계를 같이 한다. 재판 실무상으로도 공동소송인들은 같은 목적과 이해관계에서 소송대리인을 함께 선임하거나 선정당사자를 통해 한 사람처럼 일체로서 소송을 수행하는 경우가 대부분이고 이 사건도 마찬가지이다. 지금까지 이러한 유형의 공동소송이 통상공동소송과 필수적 공동소송 중 어디에 속하는지 쟁점이 되어 판단한 선례를 찾아보기 어렵다는 점도 여기에 그 이유가 있다. 공동소송에서 당사자들은 공동의 목적을 달성하기 위하여 서로 연합ㆍ협동하고, 다른 공동소송인의 소송행위가 법적으로 혹은 사실적으로 자신에게 불리하게 작용하는 것을 견제할 필요가 있다. 민사소송법 제67조가 적용되면 당사자 1명의 소송행위 중 기일 출석, 주장ㆍ증거의 제출과 같이 유리한 행위는 공동소송인 모두에 대해 효력이 있고 불리한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 없게 된다. 이는 승소를 목적으로 하는 당사자의 의사에 부합하고, 그로 인하여 소송절차에 관한 당사자의 독립적인 권능을 다소 제한하는 면이 있더라도 이것이 부당하다고 할 수 없다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 청구 인낙이나 청구를 인용하는 내용을 포함하는 조정, 화해는 불가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누14908 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결 등 참조). 청구를 포기하거나 패소판결에 대해 상소하지 않고자 하는, 즉 승소 의사가 없는 당사자는 소를 취하하여 소송에서 벗어날 수 있다(유사필수적 공동소송에서 소 취하에 다른 공동소송인의 동의는 필요 없다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조). 나아가 패소한 원고들 중 일부만 상소한 경우 모든 원고들에 대한 판결 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 하더라도(원고들이 승소한 경우 회사인 피고가 일부 원고들에 대해 항소하지 않는 경우는 사실상 상정하기 어렵다), 상소하지 않고 상소심에서 소송수행의사가 없는 원고들은 다른 공동소송인의 소송수행 결과에 따라 제1심판결이 유리하게 변경될 가능성만 있을 뿐 소송을 수행할 의무를 부담하거나 상소심의 소송비용을 부담하여야 하는 것도 아니고, 위와 같이 소를 취하할 수 있다. 따라서 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 민사소송법 제67조를 적용하여 당사자의 소송물에 관한 처분권을 일부 제약하더라도 이것이 부당하다고 볼 수 없다. 2) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 본다고 하여 소송경제에 반하지 않는다. 민사소송법 제67조를 적용하면 상대방이나 법원 입장에서도 공동소송인별로 주장ㆍ증거를 구분하지 않고 모든 주장과 증거가 전원에 대해 효력이 있거나 효력이 없다고 보아 통일적으로 심리할 수 있어 응소나 심리ㆍ판단 과정이 훨씬 간명해진다. 당사자가 다수인 소송절차를 함께 진행하기 위하여 송달 등에 더 많은 시간이 소요되더라도, 법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 재판 지연을 방지할 수 있다. 공동소송인 중 1인이 사망한 경우 회사관계소송은 소송대리인이 있는 경우가 대부분이어서 소송절차가 중단되지 않고(민사소송법 제238조), 그렇지 않은 경우에도 법원이 직권으로 속행명령을 하여 중단 상태를 해소할 수 있다(민사소송법 제244조). 3) 결국 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 당사자의 절차상 지위를 다소 제약한다고 하여 당사자의 소송법상 권리를 부당하게 침해하거나 소송경제에 반한다고 볼 수 없다. 마. 현재의 확립된 재판 실무를 변경할 필요성을 인정할 수 없다. 1) 2002년 전부 개정된 민사소송법은 기존에 허용되지 않았던 예비적ㆍ선택적 공동소송을 공동소송의 한 유형으로 신설하고(민사소송법 제70조), 당사자 한쪽을 상대로 하는 편면적 독립당사자참가소송을 허용하여 독립당사자참가소송의 허용 범위를 넓혔다(민사소송법 제79조). 최근 선고된 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결은 이러한 민사소송법 개정 취지를 고려하여 권리승계형 승계참가에서 원고와 승계참가인의 중첩된 청구가 통상공동소송 관계에 있다고 본 종전 판례를 변경하여 민사소송법 제67조가 적용된다고 하였다. 이러한 소송들은 당사자 사이에 공동으로 소를 제기할 것이 강제되지 않고, 공동소송인들이나 본소 당사자와 참가인 사이에 판결의 효력이 미치는 관계에 있는 것도 아니어서 종전에는 통상공동소송으로 취급되었다. 그럼에도 실체법적으로 서로 양립될 수 없는 청구에 관하여 소송 결과가 서로 다르게 나오면 당사자가 사실상 권리를 상실하거나 이중으로 의무를 부담하는 결과가 되므로, 분쟁을 모순 없이 일회적으로 해결하고 당사자의 이익을 보호하기 위하여 민사소송법 제67조를 적용하기에 이른 것이다. 앞서 본 것처럼 고유필수적 공동소송을 인정하는 기준에 관하여도 다양한 견해가 있고, 공유관계소송이나 여러 사람에 대한 소유권확인의 소, 수인의 연대채무자에 대한 청구 등 이론적ㆍ논리적으로 공동소송인 사이에 합일확정이 요청되는 경우 이를 준필수적 공동소송으로 보아 합일확정을 도모해야 한다는 견해도 있다. 어떤 경우에 재판 결과의 합일확정이 필요하다고 보아 민사소송법 제67조를 적용할 것인지에 대해서는 절대적인 기준이나 당위성이 있는 것이 아니고, 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 공동소송인들에게 반드시 불이익하거나 소송경제에 반한다고 볼 수도 없다. 이러한 여러 가지 측면을 고려하면 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 온 재판 실무는 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 이를 변경할 필요성을 인정하기 어렵다. 2) 별개의견은 회사관계소송에서 원심판결의 공동원고들 중 일부만 상고한 경우에 상고하지 않은 원고들을 대법원판결의 당사자로 기재하지 않은 판결들을 언급하면서, 종래 대법원이 이러한 소송이 통상공동소송임을 전제로 한 것이 분명하다고 한다. 그러나 위 사건들은 모두 원고들이 원심에서 패소하였고 일부 원고들이 상고하여 상고가 기각된 사건들로서, 공동소송의 형태나 당사자가 누구인지가 전혀 쟁점이 되지 않아 이 쟁점에 관한 판례 법리를 선언한 적은 없다. 앞서 언급한 것처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 유사필수적 공동소송으로 보는 것은 학계의 통설이고 종래 이에 관하여 문제가 제기되었던 적이 없으며, 법원의 재판 실무에서도 이를 확립된 법리로 받아들여 왔다. 위 판결들을 근거로 종래 대법원이 그 반대의 입장을 취하였다거나 입장이 불분명하였다고 볼 수 없다. 다만 향후 재판 실무에서는 유사필수적 공동소송의 당사자 일부만이 상소한 경우 상소하지 않은 공동소송인도 상소심의 당사자로 취급하여야 한다는 점에 관하여 유의하여 재판절차를 진행하여야 할 것임을 밝혀둔다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 6. 대법관 이기택의 별개의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 관련 문제로 특허법 제139조 제1항에 따라 동일한 특허권에 관하여 2명 이상이 공동으로 특허의 무효심판을 청구하는 경우의 공동심판의 형태와 그 심결취소소송의 구조에 관하여 살펴본다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510 판결은 특허를 무효로 하는 심결이 확정되면 그 특허는 제3자와의 관계에서도 무효로 된다는 점, 즉 특허무효 심결의 대세효를 근거로 동일한 특허권에 관하여 2명 이상이 공동으로 특허무효 심판을 청구하면 유사필수적 공동심판이라고 한 다음, 위 심판사건에서 패소한 특허권자가 공동심판청구인 중 1명을 상대로 심결취소의 소를 제기하면 다른 공동심판청구인에 대하여도 심결의 확정이 차단된다고 판단하였다. 그러나 위 판결은 다음과 같은 이유로 타당하지 않고, 향후 문제 되는 사건에서 변경될 필요가 있다. 가. 공동심판청구인 사이에는 법률상 합일확정의 필요성이 인정되지 않는다. 동일한 특허권에 대하여 여러 사람이 각각 무효심판청구를 한 경우 각 심판청구인의 주장ㆍ증명에 따라 심판 결과가 다를 수 있다. 예를 들어 갑과 을이 각각 동일한 특허권에 대해 무효심판청구를 한 경우 갑은 기각심결을 받고, 을은 무효심결을 받을 수 있다. 이때 을의 무효심결에 대세효가 인정되어 특허는 갑을 포함하여 모든 사람들에 대하여 무효가 되므로(특허법 제133조 제3항), 무효심결과 기각심결의 모순ㆍ저촉으로 인한 문제는 발생하지 않는다. 한 사건에서 기각심결이 먼저 확정되어도 그 이전에 제기되어 계류 중인 다른 심판 사건은 확정된 기각심결과의 관계에서 특허법 제163조 위반이 문제 되지 않으므로 특허무효심결을 내리는 데 장애가 되지 않는다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결 참조). 다만 무효심결이 먼저 확정되면 그 특허권은 소급적으로 무효가 되어 계류 중인 다른 사람의 심판 청구는 심판대상물의 소멸로 부적법 각하된다. 갑, 을이 각각 무효심판청구를 한 것이 아니라 공동으로 무효심판청구를 하였거나(특허법 제139조 제1항), 각각 제기한 무효심판청구가 병합된 경우(특허법 제160조)에도 위와 마찬가지로 갑과 을 사이에 심결이 합일적으로 확정되어야 할 필요성은 인정되지 않는다. 나. 특허심판은 직권심리주의가 적용되므로 변론주의를 전제로 한 민사소송법 제67조의 적용 여부가 문제 되지 않는다. 별개의견에서 언급한 바와 같이, 변론주의가 원칙인 민사소송에서는 각 당사자가 자기책임하에 각자 소송을 수행하고 다른 공동소송인으로부터 도움이나 간섭을 받지 않으며 자신의 소송행위에 대해서만 책임을 진다. 이러한 변론주의 원칙상 공동소송인 사이에 판결 결과가 서로 다를 수 있으므로, 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송에서 변론주의와 처분권주의 원칙을 일부 수정하여 공동소송인 간에 소송자료(주장ㆍ증거)를 통일시켜 판결 결과가 합일적으로 확정될 수 있도록 하는 것이다. 그런데 특허심판은 변론주의가 아닌 직권심리주의가 적용된다. 특허심판에서는 당사자가 신청하지 않은 이유에 대하여 심리할 수 있고(특허법 제159조 제1항), 직권으로 증거조사를 할 수 있다(특허법 제157조 제1항). 민사소송법 제67조가 적용되는 유사필수적 공동소송도 기본적으로 변론주의가 적용되는 절차이므로, 공동소송인 누구도 주장ㆍ증명하지 않은 사실을 기초로 법원이 판단할 수 없다. 그러나 특허심판에서 심판관은 당사자의 주장ㆍ증명에 구애받지 않으며 당사자 누구도 주장하지 않은 사실에 대해서도 심리ㆍ판단할 수 있다. 공동심판청구인 간 소송자료 통일을 위한 별도의 조치도 당연히 불필요하다. 이처럼 직권심리주의가 적용되는 특허심판절차에서는 변론주의를 전제로 한 필수적 공동소송 개념을 가져올 이유가 없다. 위 대법원판결은, 민사소송과 특허심판절차, 변론주의와 직권심리주의의 근본적인 차이점이나 민사소송법 제67조의 소송법 체계상 지위, 즉 위 규정이 변론주의 절차에 적용되는 규정이라는 점을 간과한 것이다. 다. 특허심판과 특허심결취소소송은 심급적 연결관계가 없는 별개의 절차이므로, 필수적 공동소송의 상소에 관한 법리가 그대로 적용될 수 없다. 위 대법원판결은 2명 이상이 제기한 공동 특허무효심판이 유사필수적 공동심판이라고 본 다음, 이를 토대로 특허권자가 공동심판청구인 중 1인만을 상대로 특허무효심결에 대한 취소의 소를 제기하면 나머지 공동심판청구인에 대한 심결도 확정이 차단된다는 결론을 도출하였다. 별개의견에서 이미 언급한 것처럼 종래 판례는 필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부에 대하여만 상소를 제기하면 상소되지 않은 나머지 공동소송인에 대한 판결도 확정이 차단되고 상소심으로 이심되어 상소되지 않은 공동소송인도 상소심 당사자가 된다고 하였는데, 위 대법원판결은 이러한 필수적 공동소송에서의 상소에 관한 법리를 특허심판과 심결취소소송에 적용한 것으로 보인다. 그런데 필수적 공동소송의 상소에 관한 위 법리는 제1심과 항소심, 항소심과 상고심처럼 소송에서 심급적 연결관계가 있는 것을 전제로, 일부 공동소송인에 대하여만 상소가 제기된 경우 모든 공동소송인이 끝까지 당사자 지위를 유지하여 모든 공동소송인에 대한 재판 결과를 통일시키기 위함이다. 이러한 법리가 행정심판 후 관련된 행정소송이 제기된 경우나 행정처분 후 이에 대한 항고소송이 제기된 경우처럼 서로 다른 절차 사이에도 적용된다고 볼 아무런 근거가 없다. 특허심판은 행정심판절차이고 심결취소소송은 그에 대한 행정소송으로, 판단의 주체나 적용되는 절차법이 다른 별개의 절차이고 서로 간에 심급적 연결관계가 없어 심결취소소송의 피고로 되지 않은 사람이 취소소송의 당사자가 될 수 없다. 예를 들어, 갑과 을이 병을 상대로 공동 무효심판청구를 하여 무효심결을 받은 경우 병이 갑만을 피고로 하여 심결취소의 소를 제기하였다면 을은 취소소송의 당사자가 될 수 없다. 을에 대하여는 심결취소의 소가 제기되지 않았고 을이 취소소송의 당사자도 아닌데, 을에 대한 심결 확정이 차단된다고 볼 근거가 없다. 필수적 공동소송에서는 병이 승소한 갑, 을 중 갑에 대하여만 상소를 하더라도 그 상소의 효과가 을에게 미쳐 을에 대한 판결 확정도 차단되고 상소심으로 이심되어 을도 상소심의 당사자가 된다. 만약 위 대법원판결이 특허심판과 심결취소소송 사이에 심급적 연결관계가 있다고 보아 위 법리를 그대로 적용하였다면, 병이 갑에 대하여만 심결취소의 소를 제기하더라도 을에게도 소제기의 효과가 미쳐 을도 취소소송의 당사자가 된다고 보았어야 맞다. 위 대법원판결은 어느 모로 보나 필수적 공동소송의 상소에 관한 법리를 잘못 적용한 것이다. 라. 위 대법원판결에 따르면 공동심판청구인의 절차적 권리가 부당하게 침해된다. 위 대법원판결에 따르면, 갑, 을이 공동으로 무효심판 청구를 하여 특허무효 심결을 받은 경우에, 특허권자가 갑, 을 중 한 사람만을 상대로 소를 제기하여도 다른 사람에 대한 심결 확정도 차단된다. 그 결과 특허권자는 갑, 을 중 소송수행 능력이 떨어지는 갑만을 상대로 소를 제기하여 을을 소송절차에서 배제한 채 손쉽게 승소판결을 받을 가능성이 있다. 을은 심결에 대한 제소기간이 도과함으로써 자신에 대한 특허무효 심결이 확정되었다고 생각할텐데, 자신이 배제된 채 이루어진 갑의 심결취소소송 결과에 따라 자신의 심결까지 취소되는 결과를 맞이하게 된다. 이는 을의 절차적 권리를 침해하는 것일뿐더러, 갑, 을의 무효심판청구가 공동심판으로 청구되었다는 우연한 사정으로 특허권자에게 소송 상대방을 임의로 선택할 수 있는 기회를 주는 것이 되어 타당하지 않다. 동일한 특허권에 관하여 갑, 을이 각각 무효심판청구를 하여 특허무효 심결을 받았다면, 특허권자는 당연히 갑, 을 모두에 대하여 심결취소의 소를 제기하여야 한다. 특허권자가 갑에 대해서만 소를 제기하면 을에 대한 심결은 제소기간 도과로 확정되고 무효 심결의 대세효에 따라 특허가 모두에 대하여 무효로 되며, 갑에 대한 소는 소의 이익이 없어 부적법 각하되어야 한다. 이렇게 본다고 하여 특허권자에게 특별히 불리하거나 부당하다고 볼 수 없다. 마. 이상의 논의는 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 관한 다수의견, 별개의견의 논의에 직접적으로 관련된 문제는 아니다. 다만 위 대법원판결의 법리도 공동심판의 형태나 민사소송법 제67조의 오해에서 비롯된 것이므로 이 기회에 함께 지적하고자 한 것이다. 이상과 같이 별개의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다. 대법원장 김명수(재판장) 이기택(주심) 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽

구상금·보험금

2020가단56283(본소), 2020가단59251(반소)

선고

전주지방법원 군산지원

민사

판결

【원고(반소피고)】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 국윤호) 【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 조형근) 【변론종결】 2021. 5. 27. 【주 문】 1. 피고(반소원고)는 망 소외 3으로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 원고(반소피고)에게 240,674,328원 및 이에 대하여 2020. 8. 28.부터 2021. 7. 22.까지는 연 5%의, 2021. 7. 23.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 그중 40%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 442,745,560원 및 이에 대하여 2020. 8. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 반소 : 원고는 피고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2020. 8. 28.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 사실관계 가. 피고의 자녀인 망 소외 3은 2020. 6. 26. 01:18경 그 소유의 (차량번호 1 생략) 투싼 차량(이하 ‘이 사건 가해 차량’이라고 한다)을 운전하여 군산시 (주소 생략) 내 도로를 진행하던 중 전방에서 서행 중인 차량을 추월하다가 운전미숙으로 오른쪽으로 굽은 도로에서 우회전을 하지 못하는 바람에, 이 사건 가해 차량이 전복되어 도로 좌측 호수로 추락하는 교통사고가 발생하였고, 그로 인하여 망 소외 3은 이 사건 가해 차량에 동승 중이던 망 소외 1, 소외 4, 소외 2와 함께 사망하였다(이하 ‘이 사건 교통사고’라고 한다). 나. 원고는 망 소외 1의 부 소외 5, 망 소외 2의 부 소외 6과 사이에 아래와 같이 무보험자동차 상해담보특약을 포함한 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. 무보험자동차 상해담보특약은 기명피보험자 또는 그 배우자의 부모 및 자녀가 무보험자동차(자동차보험 대인배상Ⅱ 또는 공제계약이 없는 자동차 포함)에 의하여 생긴 사고로 죽거나 다친 때에는 5억 원을 한도로 약관에 의하여 산출된 금액과 비용에서 대인배상Ⅰ에 의하여 지급될 수 있는 금액을 공제한 금액을 보험금으로 지급한다는 것이다. 보험 차량피보험자계약체결일보험기간(차량번호 2 생략) 그랜저소외 52019. 12. 27.2019. 12. 27.~2020. 12. 27.(차량번호 3 생략) 모닝소외 62020. 5. 29.2020. 5. 29.~2021. 5. 29. 다. 한편, 원고는 망 소외 3과 사이에 이 사건 가해 차량에 관하여 보험기간을 2020. 4. 24.부터 2021. 4. 24.까지로 정한 책임보험(대인배상Ⅰ) 계약을 체결하였는데, 위 보험계약의 상해담보특약에 의하면 피보험자가 자동차사고로 인하여 사망할 경우 상속인에게 사망보험금으로 2억 원을 지급하게 되어 있다. 라. 원고는 위 나항의 무보험자동차 상해담보특약에 따라, 2020. 8. 24.경 망 소외 1의 유족인 소외 5에게 보험금으로 367,000,000원을 지급하였고, 2020. 7. 23.경 망 소외 2의 유족인 소외 7에게 보험금으로 375,745,560원을 지급하였으며, 아울러 2020. 8. 27. 이 사건 가해 차량의 책임보험자 지위에서 책임보험금으로 각각 1억 5,000만 원씩을 환입하였다. 마. 한편 피고는 망 소외 3의 유일한 상속인으로서 2020. 8. 4. 이 법원 2020느단477호로 상속 한정승인 신고를 하였고, 2020. 10. 8. 그 신고가 수리되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 본소청구에 대한 판단 가. 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 교통사고는 이 사건 가해 차량의 소유자 겸 운전자인 망 소외 3의 과실로 인하여 발생하였으므로, 망인은 이 사건 교통사고로 인하여 망 소외 1, 소외 2가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 사망하였을 때 그 손해액에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에서 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약은 손해보험으로서의 성질과 함께 상해보험으로서의 성질도 갖는 손해보험형 상해보험으로서, 상법 제729조 단서의 규정에 의하여 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위 행사할 수 있다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결 등 참조). 따라서 위 각 무보험자동차 상해담보특약에 따라 망 소외 1, 소외 2의 유족들에게 보험금을 지급한 원고는 상법 제729조 단서에 따라 망 소외 1, 소외 2가 망 소외 3에 대하여 가지는 손해배상청구권을 대위 행사할 수 있다. 다. 무보험자동차 상해담보특약의 보험자는 피보험자의 실제 손해액을 기준으로 위험을 인수한 것이 아니라 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수한 것이므로, 무보험자동차에 의한 상해담보특약을 맺은 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 경우 상법 제729조 단서에 따라 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위 행사할 수 있는 범위는 피보험자가 배상의무자에 대하여 가지는 손해배상청구권의 한도 내에서 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 정당하게 산정되어 피보험자에게 지급된 보험금액에 한정된다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다88716 판결 등 참조). 이 사건에서 원고가 위 각 무보험자동차 상해담보특약에 따라 망 소외 1, 소외 2의 유족들에게 지급한 보험금이 망 소외 1, 소외 2가 망 소외 3에 대하여 가지는 손해배상청구권의 한도 내에서 원고의 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 정당하게 산정되어 지급되었음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 망인의 상속인인 피고는 원고에게 위 보험금 합계 742,745,560원(= 367,000,000원 + 375,745,560원)에서 원고가 이 사건 가해 차량의 책임보험자 지위에서 그 책임보험금으로 환입한 3억 원을 공제한 442,745,560원(= 742,745,560원 － 300,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 한편 피고의 망 소외 3에 대한 한정승인신고가 수리되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 망 소외 3으로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 원고에게 위 구상금채무를 지급할 책임이 있다. 이에 대하여 원고는, 피고가 한정승인신고 당시 망 소외 3의 망 소외 1, 소외 2에 대한 이 사건 손해배상채무를 고의로 재산목록에 기입하지 아니하였고, 망 소외 3의 적극재산으로 재산목록에 기입한 이 사건 가해 차량을 한정승인신고가 수리된 이후 말소하였는바, 이는 민법 제1026조 제3호에 해당하여 피고는 단순승인을 한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 갑 제6호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 피고는 한정승인신고 당시 적극재산은 국민연금 5,805,790원, 우체국 예금채권 1,160원, 이 사건 가해 차량 700만 원, 소극재산은 신용카드사용대금 합계 3,110,928원, 자동차세 173,620원으로 기재한 상속재산목록을 제출한 사실, 피고는 한정승인신고가 수리된 이후인 2021. 3. 25. 이 사건 가해 차량을 폐차하고 차량등록을 말소한 사실을 알 수 있다. 그러나 망 소외 1, 소외 2의 망 소외 3에 대한 손해배상청구권을 대위 행사하는 원고의 이 사건 소는 피고의 위 한정승인신고 이후에 제기된 점, 이 사건 가해 차량은 이 사건 교통사고로 인하여 교환가치가 거의 없었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 앞서 본 사실만으로 피고가 한정승인 이후에 상속재산을 은닉하거나 상속채권자를 해할 의사로 손해배상채무를 재산목록에 기입하지 않았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 마. 결국 피고는 원고에게 위 구상금 442,745,560원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 뒤에서 보는 바와 같이 위 구상금 채권 중 202,071,232원은 피고의 사망보험금 채권에 대한 원고의 상계항변으로 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 망 소외 3으로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 240,674,328원(= 442,745,560원 － 202,071,232원) 및 이에 대하여 원고가 망 소외 1, 소외 2의 유족들에게 보험금을 지급하고 이 사건 가해 차량의 책임보험자 지위에서 그 책임보험금을 환입함으로써 위 구상금 채권이 발생한 다음 날인 2020. 8. 28.부터 이 판결 선고일까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 반소청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 교통사고로 인하여 망 소외 3이 사망함으로써 이 사건 가해 차량에 관한 보험계약의 상해담보특약에서 정한 보험사고가 발생하였으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 망 소외 3의 상속인인 피고에게 사망보험금으로 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 원고의 상계항변에 대한 판단 1) 원고는, 원고가 피고에 대하여 가지는 위 구상금 채권으로 피고의 원고에 대한 위 사망보험금 채권과 상계한다고 항변한다. 2) 원고의 피고에 대한 위 구상금 채권과 피고의 원고에 대한 위 사망보험금 채권은 위 구상금 채권이 발생한 2020. 8. 27. 상계적상에 있었다고 할 것이고, 원고가 피고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 2020. 9. 14. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 피고의 위 사망보험금 채권의 상계적상일까지의 원리금 합계 202,071,232원{= 200,000,000원 × (1+ 0.06 × 63일)}은 원고의 위 구상금 채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다. 3) 이에 대하여 피고는, 피고의 한정승인신고가 수리된 이상 원고의 피고에 대한 위 구상금 채권은 망 소외 3의 상속재산에 대해서만 집행할 수 있으므로 이를 자동채권으로 하여 피고의 고유재산인 사망보험금 채권과 상계할 수 없다는 취지로 주장한다. 법원이 한정승인신고를 수리하게 되면 피상속인의 채무에 대한 상속인의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 상계의 자동채권은 이행을 강제할 수 있어야 하므로, 자연채권을 상계의 자동채권으로 삼는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 그러나 이 사건에서 원고가 상속채권인 구상금 채권을 자동채권으로 삼아 피고의 고유재산인 사망보험금 채권과 상계한다는 의사표시는 피고의 한정승인신고가 수리되기 전인 2020. 9. 14. 피고에게 도달하였음은 앞서 본 바와 같고, 이로써 위 양 채권은 피고의 한정승인신고에 대한 수리심판의 효력이 발생하기 이전에 이미 상계적상일로 소급하여 대등액의 범위에서 소멸하였다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 다. 소결론 결국 피고의 반소청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강호

강도·폭행·업무방해·부착명령·보호관찰명령

2021고합20, 26(병합), 2021전고8(병합), 2021보고9(병합)

선고

창원지방법원 통영지원

형사

판결

【피고인, 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자】 피고인, 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자 【검 사】 장근보, 강민욱(기소), 홍유정(공판) 【변 호 인】 변호사 김지하(국선) 【주 문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 피부착명령청구자에 대하여 10년간 위치추적 전자장치를 부착할 것을 명하고, 별지 기재 준수사항을 부과한다. 이 사건 보호관찰명령청구를 기각한다. 【이 유】 【범죄사실 및 부착명령 원인사실】 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2015. 4. 8. 부산고등법원(창원)에서 강도죄 등으로 징역 3년을 선고받았고, 2019. 8. 22. 창원지방법원 통영지원에서 특수협박죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2020. 2. 16. 통영구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 『2021고합20』 피고인은 2021. 2. 6. 22:00경 거제시 (주소 1 생략) 인근 주택 앞 도로에서, 일을 마치고 술에 취한 상태에서 집으로 귀가하던 피해자 공소외인(여, 60세)을 발견하고 피해자에게 접근하여, 발로 피해자의 다리를 1회 찬 다음 피해자의 왼팔을 잡아당겨 바닥에 넘어뜨리고 피해자의 가방을 빼앗으려 하였으나, 넘어진 피해자가 가방을 빼앗기지 않으려고 대항하자 약 17초간 피해자를 바닥에 끌고 가 반항하지 못하게 한 다음 피해자 소유인 현금 17,250원, 신용카드, 통장, 주민등록증 등이 들어 있는 갈색 가방을 빼앗아 가 강취하였다. 『2021고합26』 1. 폭행 피고인은 2020. 9. 12. 00:30경 거제시 (주소 2 생략)에 있는 ‘○○○○○○’ 주점에서 다른 술집에서 만난 피해자 공소외 2(여, 62세)와 함께 방문하여 그곳에서 같이 술을 마시던 중, 피해자로부터 시간당 봉사료를 달라는 말을 듣자 화가 나, 피해자의 머리채를 잡아 밀치고, 계속해서 손으로 피해자의 목을 밀쳐 피해자를 넘어뜨려 폭행하였다. 2. 업무방해 피고인은 제1항 기재 일시경 피해자 공소외 3이 운영하는 위 ‘○○○○○○’ 주점에서 위와 같은 공소외 2의 행동에 화가 난다는 이유로 테이블 위에 있던 맥주병 등을 손으로 밀쳐 깨뜨리고, 112신고를 받고 출동한 경찰관들로부터 제지를 받았음에도 테이블 위에 있던 맥주병 등을 손으로 밀쳐 깨뜨리고 공소외 2에게 ‘저년은 죽여버린다.’라고 큰소리로 욕설을 하는 등 소란을 피워 위력으로 피해자의 주점 운영업무를 방해하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 강도범죄로 징역형의 실형을 선고받고 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 다시 강도범죄를 저지른 사람으로서, 강도범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 최○이에 대한 경찰 진술조서 1. 공소외 2, 공소외 3의 각 진술서 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록 1. 수사보고(피의자의 범죄사실 관련, 사건현장 CCTV 확인) 1. 피해품사진, 현장사진, 영상 캡처 사진 9장 1. 판시 범죄전력: 범죄경력등조회회보서(피고인), 개인별 수용 현황, 판결문 등 사본 1. 판시 재범의 위험성: 부착명령 및 보호관찰명령 청구전 조사서 회보를 비롯하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 종전에 강도범죄인 판시 범죄전력 기재 강도죄 등으로 징역형을 선고받았음에도 다시 강도범죄인 판시『2021고합20』범죄를 저지른 점, ② 피고인의 종전 강도범죄도 피해자에게 폭행을 가하여 가방을 빼앗은 범죄로서 그 범행의 수법이 판시『2021고합20』범죄와 유사한 점, ③ 피고인은 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 16점으로 재범위험성이 ‘높음’ 수준에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 나이, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합해 보면, 피고인에게 강도범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단된다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제333조(강도의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제314조 제1항(업무방해의 점, 징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조(다만 강도죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 강도죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호, 제9조 제1항 제2호, 제9조의2 제1항 제1, 4, 5호 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강도) [유형의 결정] 강도범죄 〉 01. 일반적기준 〉 [제1유형] 일반강도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼4년 나. 제2범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 〉 03. 폭행범죄 〉 [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 가중요소: 동종 누범(6유형 중 누범폭행 유형은 제외) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4월∼1년6월 다. 제3범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 〉 01. 업무방해 〉 [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼5년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼5년3월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 이 사건 각 범행을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있고, 피고인이 판시『2021고합20』범죄로 강취한 금액이 다액은 아니다. 그러나 피고인은 가방을 빼앗기지 않기 위해 대항하는 피해자를 약 17초간 바닥에서 끌고 가 반항을 억압하고 피해자 소유 가방을 강취하여 판시『2021고합20』범죄를 저질렀는바, 이러한 범행의 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성도 크다. 피고인은 판시『2021고합20』범죄와 동종인 판시 범죄전력 기재 강도죄 등으로 처벌받는 등 형사처벌을 받은 전력이 다수 있고, 판시 범죄전력 기재 특수협박죄 등으로 실형의 처벌을 받았음에도 그 누범 기간 중에 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 이로 인하여 피해자들이 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보임에도, 피고인은 현재까지 피해자들의 고통을 위로하기 위한 별다른 조치도 취하지 않았으며, 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였다. 위와 같은 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다고 보인다. 이를 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【보호관찰명령청구에 대한 판단】 1. 청구의 요지 피고인은 강도범죄로 징역형의 실형을 2회 선고받은 전력이 있고, 2015. 4. 8. 부산고등법원 창원제1형사부에서 강도죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2017. 11. 9. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하여, 강도범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 다시 강도범죄를 저지른 것에 해당한다. 또한 보호관찰소에서 실시한 피고인에 대한 재범 위험성 평가 결과 재범위험성이 ‘높음’으로 회신되는 등 강도범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 부착명령을 선고 받는 사람은 전자장치 부착 등에 관한 법률 제13조 제1항에 따라 형 집행 종료 전에 신체에 전자장치가 부착되고, 같은 법 제9조 제3항에 따라 그 전자장치 부착기간 동안 보호관찰 등에 관한 법률에서 정한 보호관찰을 의무적으로 받게 된다. 이 사건 판결에서 피고인에 대하여 주문과 같이 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하는 이상 별도로 보호관찰명령을 청구할 이익이 없다. 그렇다면 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의 8, 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. [별지 생략] 판사 김현범(재판장) 차선영 정혁

지역권설정[판결절차에서 부작위채무 또는 부대체적 작위채무의 이행을 명하면서 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 여부(적극)]

2020다248124

선고

대법원

민사

전원합의체 판결

판결절차에서 부작위채무 또는 부대체적 작위채무의 이행을 명하면서 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 여부(적극) 및 그 요건

[다수의견] 부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다. 또한 부대체적 작위채무에 관하여서도 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부대체적 작위채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 본안판결에서 동시에 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제에 관한 판결을 할 수 있는지 여부에 관하여 이를 명시적으로 금지하는 법 규정은 없다. 입법자는 채권에 대한 강제이행의 원칙과 집행권원에 기초한 강제집행의 원칙을 규정하였을 뿐 판결절차에서는 어떠한 경우에도 간접강제를 명할 수 없도록 법률을 제정하였다고 볼 수 없다. ② 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있도록 한 이유는 부작위채무와 부대체적 작위채무(이하 ‘부작위채무 등’이라 한다)를 이행하지 않는 경우에 집행의 실효성을 확보하고 집행공백을 막으려는 데 있다. ③ 판결절차에서 간접강제를 명하더라도 채무자에게 크게 불리하다고 볼 수 없다. 판결절차에서도 채권자인 원고가 간접강제를 청구해야만 법원이 간접강제를 명할 수 있으므로, 변론 과정에서 채무자인 피고가 간접강제에 관하여 충분히 의견을 진술할 수 있기 때문이다. ④ 판례가 제시하는 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 분쟁의 종국적인 해결에도 이바지한다. [대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 반대의견] ① 판결절차와 강제집행절차의 준별이라는 측면에서 볼 때, 민사집행법에서 정한 절차 규정이 강행규정이라는 점, 강제집행은 국가가 채무자에 대하여 강제력을 행사하는 것이므로 반드시 법률에 근거가 있어야 하는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 경우 생략되는 절차의 내용을 고려하면 판결절차에서 명하는 간접강제는 민사집행법이 예정한 간접강제와는 전혀 다른 절차인 점, ② 집행의 실효성 확보라는 측면에서 볼 때, 집행권원의 성립과 간접강제결정 사이의 시간적 간격은 집행권원의 성립에 소요되는 기간과 비교할 때 극히 짧은 기간인 점, 다수의견이 우려하는 집행공백 기간의 문제는 가처분절차를 통해 충분히 대비할 수 있는 점, ③ 당사자의 이익형량이라는 관점에서 볼 때, 부작위채무 등과 그와 다른 종류의 채무를 차별 취급하는 것은 부당한 점, 판결절차에서 간접강제를 명한다고 해도 결과적으로 채권자에게 실효적인 조치도 아니고 채무자에게 매우 불리한 조치인 점 등을 종합하여 보면, 판결절차에서 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 한다.

민사집행법 제261조, 제262조, 민법 제389조 제1항, 제3항

대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결(공1996상, 1486), 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결(공2014상, 60), 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결(공2014하, 1285)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한마루 담당변호사 김윤식 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 김경태 외 3인) 【원심판결】 대전지법 2020. 6. 30. 선고 2019나102169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 사건 개요 가. 원고는 제1심에서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘나’ 부분에 관한 통행권 확인과 통행방해 금지를 청구하였으나, 원심에서 교환적으로 청구를 변경하면서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘라’ 부분에 관한 소유권이전등기의 말소, 사용방해 금지 및 간접강제를 청구하였다. 나. 원심은 원고가 교환적으로 변경한 청구를 모두 인용하면서 그중 사용방해금지 및 간접강제 청구에 대하여 "피고는 이 사건 토지 중 ‘라’ 부분에 대한 원고의 사용을 방해해서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 원고에게 위반일 1일당 10만 원씩의 배상금을 지급하라."라는 판결을 선고하였다. 2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 관한 판단 원심은 원고가 피고의 남편인 소외인에게 이 사건 토지 중 ‘라’ 부분을 제외한 나머지 부분만 매도하면서 ‘라’ 부분은 소외인에게 명의신탁하기로 하였고, 다만 이 사건 토지 전체에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기를 하려고 이 사건 2차 매매계약서를 작성하였을 뿐이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위 해석, 명의신탁약정 등에 관하여 법리를 오해하거나 자유심증주의 위반, 심리미진, 판단누락, 변론주의 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있는지 여부에 관한 직권 판단 가. 대법원은 부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 또한 대법원은 부대체적 작위채무에 관하여서도 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부대체적 작위채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 참조). 나. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 민사상 이행소송의 판결 주문은 처분권주의 원칙(민사소송법 제203조)에 따라 당사자가 신청한 사항에 대하여 하되, 집행 가능할 정도로 특정할 수 있다면 분쟁을 해결하는 데 가장 적합한 형태를 취하는 것이 타당하다. 민법 제389조 제1항은 "채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 제3항은 "그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다."라고 규정하고 있다. 민법 제389조 제1항 본문은 채권자가 채무의 강제이행을 법원에 청구할 수 있다는 일반적인 원칙을 규정하고, 민법 제389조 제3항은 강제이행의 구체적인 방법으로서 부작위채무의 경우에는 채권자가 법원에 ‘장래에 대한 적당한 처분’을 해 달라고 청구할 수 있다고 규정한 것이다. 이러한 강제이행의 구체적인 절차에 관해서는 민사집행법에서 규정하고 있다. 민사집행법 제24조는 "강제집행은 확정된 종국판결이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다."라고 규정함으로써 강제집행은 원칙적으로 집행권원(확정판결 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결)이 성립되어 있을 것을 전제로 한다. 그러나 본안판결에서 동시에 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제에 관한 판결을 할 수 있는지 여부에 관하여 이를 명시적으로 금지하는 법 규정은 없다. 민사집행법 제24조는 집행권원이 성립된 후에 강제집행을 할 수 있다는 것을 정할 뿐이고 본안판결에서는 간접강제에 관한 판결을 할 수 없다고 선언한 규정이 아니다. 위에서 보았듯이 판결절차에서 부작위채무의 불이행에 대한 간접강제를 명할 수 있다는 대법원판결이 나온 이후 개별 법률에서 일정한 사안에서 이를 명시적으로 긍정한 입법을 하기도 하였다. 먼저「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」(이하 ‘언론중재법’이라 한다) 제26조 제3항은 판결절차에 따라 재판하는 정정보도청구의 소와 동시에 그 인용을 조건으로 민사집행법 제261조 제1항에 따른 간접강제신청을 병합하여 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 다음으로「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제48조 제3항 역시 판결절차에 따라 재판하는 장애인차별에 관한 구제조치청구의 소에서 법원은 민사집행법 제261조를 준용하여 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이행기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하는 내용의 간접강제를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 규정들은 정정보도나 장애인차별의 특성을 감안하여 본안판결에서 간접강제를 명할 수 있도록 명시한 것으로서 이러한 규정이 있는 경우에 한하여 본안판결에서 간접강제를 명할 수 있다고 보아야 할 이유는 없다. 그 밖의 영역에서도 본안판결을 선고하면서 간접강제를 명하는 것이 신속한 분쟁 해결에 유효적절한 방법이 될 수 있다. 요컨대, 입법자는 채권에 대한 강제이행의 원칙과 집행권원에 기초한 강제집행의 원칙을 규정하였을 뿐 판결절차에서는 어떠한 경우에도 간접강제를 명할 수 없도록 법률을 제정하였다고 볼 수 없다. 2) 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있도록 한 이유는 부작위채무와 부대체적 작위채무(이하 ‘부작위채무 등’이라 한다)를 이행하지 않는 경우에 집행의 실효성을 확보하고 집행공백을 막으려는 데 있다. 본안판결에서 간접강제를 명할 수 있는가라는 문제를 해결하기 위해서는 먼저 채권자가 채권의 강제적 실현을 법원에 청구할 수 있다는 민법 제389조 제1항의 입법 목적을 고려할 필요가 있다. 자연채무와 같이 예외적인 경우를 제외하고, 입법자는 채권의 강제적 실현이 불가능한 영역을 남겨두고 있지 않다. 민법 제389조 제3항에서 부작위채무의 경우 채권자가 법원에 ‘장래에 대한 적당한 처분’을 해 달라고 청구할 수 있다고 규정한 것도 부작위채무의 강제적 실현에 적합한 구체적인 강제이행 방법을 폭넓게 인정하려는 취지라고 이해할 수 있다. 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제는 채무자에게 부작위채무 등의 불이행에 대하여 손해배상의 제재를 예고하는 방법으로 심리적 압박을 가함으로써 채무자 스스로 채무의 내용을 실현하도록 유도하는 집행방법이다. 그런데 집행권원의 성립과 별개 절차로 이루어지는 간접강제결정 사이의 시간적 간격이 있는 동안에 채무자가 부작위채무 등을 위반할 경우 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 이루어지지 않아 실질적으로는 집행제도의 공백을 초래할 우려가 있다. 이와 같은 집행공백 상태를 막기 위하여 채무자가 부작위채무를 단기간 내에 위반할 개연성이 크거나 부대체적 작위채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백한 경우에는 판결의 실효성 제고를 위하여 판결절차에서도 간접강제를 명할 수 있다고 보아야 한다. 부작위채무 등은 채무자가 스스로 이행하지 않으면 강제적으로 채무의 이행을 실현할 방법이 없는데, 집행공백 상태가 존재한다면 결국 부작위채무 등의 강제적 실현은 불가능하게 된다. 만약 어떠한 경우에도 판결절차에서는 간접강제를 명할 수 없다고 한다면 부작위채무 등을 명한 판결의 실효성은 크게 떨어질 것이다. 가처분절차만으로 위와 같은 집행공백의 위험을 충분히 해소할 수 없다. 가령 채무자가 종국판결 이전에는 부작위채무 등을 이행할 듯한 태도를 보였기 때문에 가처분결정을 통한 보전의 필요성이 인정되지 않았으나, 종국판결 이후에는 부작위채무 등을 이행하지 않으려는 태도를 보일 가능성을 배제할 수 없다. 3) 판결절차에서 간접강제를 명하더라도 채무자에게 크게 불리하다고 볼 수 없다. 원래 집행권원 성립 후 별도로 간접강제신청을 하는 경우에는 변론 없이 간접강제결정을 할 수 있으나 그 결정 전에 채무자를 심문하여야 한다(민사집행법 제262조). 이는 간접강제결정 전에 채무자에게 의견진술의 기회를 보장하기 위한 것이다. 그런데 판결절차에서 간접강제를 명한다고 하여도 채무자가 간접강제에 관하여 의견을 진술할 수 있는 기회는 보장되어 있다. 판결절차에서도 채권자인 원고가 간접강제를 청구해야만 법원이 간접강제를 명할 수 있으므로, 변론 과정에서 채무자인 피고가 간접강제에 관하여 충분히 의견을 진술할 수 있기 때문이다. 반드시 심문절차가 아니더라도 판결절차에서 채무자에게 간접강제에 관한 의견진술 기회가 보장되어 있으면 민사집행법 제262조의 입법 취지는 충분히 달성된다. 4) 판례가 제시하는 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 분쟁의 종국적인 해결에도 이바지한다. 부작위채무 등을 명하는 판결은 다른 채무를 명하는 판결과 달리 그 주문만으로는 채무불이행에 따른 채무자의 경제적 효과나 불이익을 예상하기 어렵다. 부작위채무 등의 내용은 금전채무와 달리 채무자가 어떠한 금액을 지급하여야 하는 것이 아니고, 가액 산정이 용이하지 않은 특정 행위를 채무의 대상으로 하는 경우가 많기 때문이다. 그런데 판례가 제시하는 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 한다면 채무자에 대하여 부작위채무 등의 위반으로 인해 채무자가 입을 경제적 불이익에 관하여 충분한 예측가능성을 부여할 수 있다. 채무자는 판결에서 명한 부작위채무 등을 이행하지 않음으로써 경제적 이익을 얻는 것보다 간접강제에서 명한 손해배상을 하는 것이 더 불리하다고 판단한다면 그 집행권원에서 명한 부작위채무 등을 스스로 이행하려고 할 것이다. 이로써 별도의 가처분절차나 집행절차를 거치지 않더라도 분쟁이 종국적으로 해결될 수 있다. 집행권원 외에 별도의 가처분절차나 집행절차가 있어야만 한다면 이는 필연적으로 소송비용의 증가로 이어진다. 별도의 가처분절차나 집행절차 없이 분쟁이 종국적으로 해결되는 것은 채권자뿐만 아니라 최종적으로 소송비용을 부담해야 하는 채무자에게도 바람직한 결과이다. 다. 원심이 원고의 간접강제 청구를 인용하여 간접강제를 명한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있는지 여부에 관하여 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 김선수의 보충의견이 있다. 5. 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있는지 여부에 관한 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 반대의견 가. 다수의견은 판결절차에서 채무자에게 부작위채무 등의 이행을 명하면서 동시에 그 불이행에 대하여 민사집행법 제261조 제1항에 따라 배상을 하도록 하는 간접강제를 명할 수 있다는 기존 대법원 판례가 유지되어야 한다고 한다. 그러나 현행 법체계는 판결절차와 강제집행절차를 준별하고 있는 점, 판결절차에서 명하는 간접강제는 민사집행법이 예정한 간접강제와는 전혀 다르고 법률에 근거가 없는 점, 다수의견이 우려하는 집행공백의 문제는 가처분절차를 통해 해결되어야 마땅한 점, 부작위채무 등을 다른 종류의 채무와 차별 취급하는 것은 부당한 점 등을 고려하면 판결절차에서 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 아래와 같다. 나. 현행 법체계는 판결절차와 강제집행절차를 준별하고 있으므로, 그러한 준별의 예외를 인정하는 법 규정이 없는 한 판결절차에서 강제집행방법의 하나인 간접강제를 명할 수는 없다고 봄이 타당하다. 1) 현행 법체계상 판결절차와 강제집행절차는 엄격하게 분리되어 있다. 판결절차는 재판에 의하여 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 절차이다. 반면 강제집행절차는 판결절차에 의해 확정된 사법(私法)상 의무가 임의로 이행되지 않는 경우에 채권자의 신청으로 국가의 강제력에 의하여 사법(私法)상 권리를 실현하는 절차이다. 판결절차와 강제집행절차는 서로 다른 별개의 독립된 절차이고, 강제집행절차가 판결절차에 필연적으로 부수되는 것도 아니며, 판결절차와 강제집행절차는 그 목적을 달리한다. 판결절차를 규율하는 법과 강제집행절차를 규율하는 법도 서로 다르다. 2) 판결절차와 엄격히 구별되는 강제집행절차를 별도로 마련한 것은 다음과 같이 집행당사자의 이익은 물론 공공의 이익을 보장하기 위한 것이므로, 예외를 허용하는 법 규정이 없는 한 그 강제집행절차는 반드시 준수되어야 한다. 우선 집행당사자의 이익이라는 관점에서 볼 때, 민사집행법이 정한 강제집행절차는 채권자의 권리를 강제로 실현하도록 함과 동시에 채무자가 부당한 피해나 불이익을 입지 않도록 채무자를 보호하려는 목적에서 마련된 것이다. 채무자는 간접강제 심문절차에서 의견을 진술할 수 있고, 간접강제 재판에 관한 심급의 이익도 가진다. 그런데 판결절차에서 간접강제를 명하게 되면 채무자에 대한 심문절차는 생략되고, 채무자의 간접강제 재판에 관한 심급의 이익은 박탈된다. 특히 이 사건과 같이 항소심에서 간접강제 청구가 추가되어 항소심 본안판결에서 간접강제를 명한 경우라면 채무자는 간접강제의 제1심 재판에 관한 심급의 이익을 상실한다. 또한 공공의 이익이라는 관점에서 볼 때, 민사집행법이 정한 강제집행절차는 적정한 법질서를 유지함과 동시에 재판의 오류를 방지하는 목적에서 마련된 것이다. 판결절차와 강제집행절차는 그 판단 주체, 심리 내용, 불복 방법 등에서 엄연히 다르다. 이는 판결절차에서 권리 또는 법률관계의 존부가 확정되었더라도, 권리의 강제적 실현을 위해서는 별도로 강제집행의 요건과 범위 등에 대해 판단할 수 있는 절차를 거치도록 함으로써 채무자에 대한 재산권의 제한이 필요 최소한으로 이루어지도록 하는 데 그 취지가 있다. 이는 헌법상 적법절차의 원칙 및 헌법 제37조 제2항에 따라 국민의 기본권을 제한할 때 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지원칙의 발현이기도 하다. 그런데 판결절차에서 간접강제를 명하게 되면, 간접강제의 전속관할에 위반되고, 간접강제에 관한 불복은 상소절차에 의해야 하는 등 민사집행법에서 정한 절차가 상당 부분 무시된다. 3) 강제집행은 국가가 강제력을 행사함으로써 사법상 청구권의 실현을 도모하는 절차로서 법원의 다른 사법(司法)절차와 마찬가지로 법률에 그 근거를 두어야 한다. 그러나 법률이 법관에게 명확한 지침을 줄 수 없는 경우 법관은 문언적, 체계적, 목적론적, 헌법합치적 해석 등을 통해 구체적인 법적 분쟁을 해결하게 된다. 민법, 민사소송법, 민사집행법에서는 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 규정이 없다. 현행 법체계상 판결절차와 강제집행절차가 준별된다는 점은 앞서 본 바와 같다. 더군다나 간접강제 배상금은 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격과 함께 채무자로 하여금 채무의 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격이 있고, 이러한 강제수단은 채무자의 재산권만을 제한하는 것이 아니라 헌법 제19조의 양심의 자유 및 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권을 제한하는 측면이 있음을 부정할 수 없다. 따라서 명확한 법률 규정이 없는 이상, 기본권의 대사인적 효력에 따라 양 당사자의 기본권을 법률 해석의 지침으로 삼아야 할 법원이 아직 그 존부가 확정되지도 않은 채권자의 재산권을 보장하기 위하여 채무자의 재산권뿐만 아니라 양심의 자유나 일반적 행동자유권을 제한하는 결정을 할 수 있다고 해석할 수는 없다. 이와 같은 해석은 당사자의 권리를 대등하게 보장하여야 하는 민사재판에 있어 자칫 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로 비춰질 수도 있다. 이러한 이유로 해석이 아닌 입법자의 결단을 통해서만 간접강제명령을 판결절차에서 할 수 있다고 보아야 한다. 언론중재법 제26조 제3항과 장애인차별금지법 제48조 제3항은 법률이 예외적으로 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 규정한 것이다. 이와 달리 명확한 법 규정이 없는데도 해석론에 의하여 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 본다면, 위와 같은 법 규정은 오히려 불필요한 것이다. 위 법 규정은 특별법의 내용에 불과하므로, 이를 민사집행에 관한 일반법의 영역에서 해석 기준으로 삼거나 일반 법질서의 내용으로 편입시킬 수는 없다. 민법의 특별법인 주택임대차보호법의 내용을 가지고 민법의 임대차에 관한 일반 규율을 수정할 수 없는 것과 마찬가지이다. 따라서 위 특별법 규정은 현행 법체계에서는 명시적인 법 규정이 없는 한 판결절차에서는 간접강제를 명할 수 없다는 방증이라고 보아야 한다. 민법 제389조 제3항은 부작위채무에 관하여 채권자가 법원에 ‘장래에 대한 적당한 처분’을 해 달라고 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 만일 판결절차에서 하는 간접강제명령의 근거가 민법 제389조 제3항이라면, 현재 판례가 판결절차에서 간접강제를 명하기 위하여 ‘부작위채무 등을 위반할 가능성이 크고 적정한 배상액을 산정할 수 있어야 한다.’는 등의 요건을 부가하는 것은 부자연스럽다. 독일, 프랑스, 일본, 스위스의 법제를 자세히 살펴보면, 어느 법제에서도 법률에 근거를 두지 않은 채 판결절차에서 별도의 집행권원이 되는 간접강제명령을 할 수 있다는 식의 법 제도를 두거나 실무를 운영하고 있지 않다. 4) 가처분결정에서 간접강제명령을 할 수 있는지 여부는 판결절차에서 간접강제명령을 할 수 있는지 여부와 대비하기에 적절하지 않다. 법체계상으로도 판결절차와는 달리 민사집행법이라는 하나의 법률에서 보전절차와 그 집행절차를 함께 규율하고 있고, 민사집행법 제305조 제1항은 가처분의 방법에 관하여 "법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다."라고 규정하고 있으나 판결절차에는 이에 대응하는 법 규정이 없으며, 가처분집행은 가처분결정을 채무자에게 송달하기 전에도 할 수 있는 등(민사집행법 제301조, 제292조 제3항) 가처분절차에는 판결절차와 달리 특수한 점이 있기 때문이다. 일본의 경우를 살펴보더라도, 가처분결정에서 간접강제명령을 하는 것은 허용하나 판결절차에서는 간접강제명령을 허용하지 않는 것으로 보인다. 따라서 가처분결정에서 간접강제명령을 할 수 있는지 여부는 논외로 한다. 다. 집행권원이 성립한 이후 별도로 간접강제결정을 하는 경우의 절차와 판결절차에서 간접강제를 명하는 경우의 절차를 대비하여 보면, 양자는 전혀 다른 절차임을 알 수 있다. 1) 집행권원이 성립한 이후 별도로 간접강제결정을 한 경우의 절차는 ① 집행권원(확정된 종국판결 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결)의 성립, ② 판결정본에 대한 집행문의 부여, ③ 판결송달 등 집행개시요건의 구비, ④ 채권자의 간접강제신청, ⑤ 채무자에 대한 심문 및 간접강제신청에 대한 심리, ⑥ 간접강제결정의 발령이라는 순서대로 진행된다. 이후 채권자는 간접강제결정에 대하여 집행문을 부여받고, 그 집행력 있는 간접강제결정 정본에 기하여 금전집행을 실시하게 된다. 2) 그런데 판결절차에서 간접강제를 명한 경우에는 위 ②~⑤의 절차가 모두 생략된다. 특히 본안판결에 관한 집행문의 부여와 집행개시요건의 구비라는 절차가 생략된 채 간접강제명령이 발령된다. 이에 따라 간접강제에 따른 채권자와 채무자 사이의 법률관계가 별도의 집행절차 없이 미리 확정된다. 채권자는 간접강제명령을 한 본안판결에 바로 집행문을 부여받고, 그 집행력 있는 판결정본에 기하여 금전집행을 실시할 수 있게 된다. 3) 이와 같이 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 보게 되면, 채권자가 판결절차에서 간접강제를 청구하였는지 여부와 법원이 그 간접강제 청구를 인용하였는지 여부에 따라 민사집행법이 예정하지 않은 새로운 집행방법으로서의 간접강제절차가 개시된다. 그 결과 강제집행방법으로서 민사집행법이 예정한 원래의 간접강제 외에 민사집행법이 예정하지 않은 별도의 간접강제라는 두 가지 형태의 간접강제절차가 존재하게 된다. 강제집행은 국가가 채무자에 대하여 강제력을 행사하는 것이므로 반드시 법률에 근거를 두어야 하는데, 판결절차에서 명하는 간접강제는 법률에 근거가 없는 강제집행절차에 불과하다. 채권자의 선택과 법원의 재량적 판단에 따라 민사집행법이 예정하지 않은 새로운 형태의 간접강제절차가 개시될 수 있다고 보는 것은 채무자에게 국가의 강제력이 미친다는 점을 고려할 때 부당하다고 하지 않을 수 없다. 또한 법관이 일정한 경우에 민사집행법에서 요구하는 집행문의 부여와 집행개시요건의 구비를 면제할 수 있는 권한이 있다고 해석하는 것은 도저히 받아들일 수 없다. 간접강제는 다른 집행방법과 달리 채무자에게 손해배상의 제재를 예고하여 심리적 압박을 가함으로써 채무자 스스로 채무의 내용을 실현하도록 유도하는 집행방법이라는 특징을 가지고 있기는 하나, 간접강제명령의 발령 자체가 강제집행임은 부인할 수 없으므로, 민사집행법에서 요구하는 요건과 절차가 생략된 채 간접강제명령을 발령할 수는 없다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 판결절차에서 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 한다. 라. 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 보는 것은 민사소송법과 민사집행법의 구체적인 내용과도 조화되지 않는다. 1) 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 한다면 민사집행법의 여러 절차 규정이 생략되거나 축소되므로 부당하다. 본안판결에 기초하여 강제집행을 하기 위해서는 민사집행법이 정한 바에 따라 다음과 같은 강제집행의 요건이 구비되어야 한다. 즉 확정된 종국판결 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결이 성립되어 있어야 하고(민사집행법 제24조), 그 이후 판결정본에 집행문이 부여되어야 한다(민사집행법 제28조 제1항, 제30조 제1항). 또한 집행당사자가 판결이나 집행문에 표시되어 있어야 하고, 판결을 이미 송달하였거나 집행개시와 동시에 송달하여야 하는 등(민사집행법 제39조 제1항)의 집행개시요건이 구비되어야 한다. 간접강제도 집행방법의 하나이므로 본안판결에 기초하여 간접강제를 하기 위해서는 위와 같은 강제집행의 요건이 모두 구비되어 있어야 할 뿐만 아니라 집행권원(확정된 종국판결 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결)의 성립 후 채권자가 별도로 간접강제를 신청하여야 하며(민사집행법 제261조 제1항), 간접강제결정 전에 채무자를 심문하여야 한다(민사집행법 제262조). 간접강제는 제1심법원의 전속관할에 속한다(민사집행법 제261조 제1항, 제21조). 제1심법원은 간접강제요건의 구비 여부, 간접강제가 가능한 채무인지 여부 등을 심리하여 간접강제신청의 인용 여부를 결정한다. 제1심법원이 간접강제신청을 인용할 때에는 간접강제결정의 주문에 채무자가 이행해야 할 의무를 밝히면서 집행권원에서 명한 의무의 내용을 보다 구체화할 수 있고, 채무를 이행해야 할 상당한 기간을 정하며, 그 기간 이내에 이행을 하지 않을 때 채무자가 배상해야 하는 배상금의 액수를 정한다(민사집행법 제261조 제1항 후문). 간접강제신청에 관한 재판에 대하여 채권자와 채무자는 즉시항고로 불복할 수 있다(민사집행법 제261조 제2항). 그런데 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 한다면 민사집행법의 위와 같은 여러 절차 규정이 생략되거나 축소된다. 그러나 민사집행법의 절차 규정은 강행규정이므로 법원이 임의로 무시할 수 없다. 2) 집행개시요건이 구비되지 않은 채 이루어진 강제집행은 무효라고 한 판례의 취지에 비추어 보더라도, 판결절차에서 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 한다. 판례는 집행문이 필요한데도 집행문의 부여 없이 집행권원에 의해서만 이루어진 강제집행은 무효라는 취지이고(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결 참조), 집행개시요건인 판결정본의 송달이 적법하게 이루어지지 않은 채 진행된 강제집행은 무효라는 취지이다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결 참조). 이러한 판례의 태도는 강제집행절차를 준수하는 것이 매우 중요하다는 점을 보여준다. 그런데 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 것은 집행문이 부여되지도 않았고 판결의 송달이라는 집행개시요건이 구비되지 않았는데도 강제집행을 할 수 있다는 것이므로, 위와 같은 판례와 부합하지 않는다. 3) 본안청구의 소와 간접강제신청은 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우가 아니므로 양자를 병합할 수도 없다. 민사소송법 제253조는 소의 객관적 병합 요건에 관하여 "여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다."라고 규정하고 있다. 본안청구의 소는 판결절차에 따르지만 간접강제는 강제집행절차에 따르는 것이므로 양자를 병합하여 하나의 소로 제기할 수는 없다. 판례는 통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로 변론을 병합할 수 없다고 하였다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다23225, 23232 판결 참조). 이러한 판례의 취지에 비추어 보더라도, 본안청구의 소와 간접강제신청은 병합할 수 없다고 보아야 한다. 4) 판결절차에서 간접강제를 명하게 되면, 그 간접강제명령에는 집행권원의 성립 후 별도로 간접강제결정을 할 경우에 적용되는 민사집행법령과 판례 법리를 적용할 수 없어 불합리가 발생한다. 민사집행규칙 제191조 제1항에 의하면, 간접강제결정을 한 제1심법원은 사정의 변경이 있는 때에는 채권자 또는 채무자의 신청에 따라 간접강제결정의 내용을 변경할 수 있다. 그런데 본안판결에서 간접강제명령을 하였다면 위 조항에 따라 간접강제명령의 내용을 변경할 수 있다고 해석하기 곤란하다. 본안판결의 간접강제명령은 ‘판결’의 일부이지 이를 ‘결정’이라고 보기 어렵고, 판결의 내용을 향후 결정으로 변경할 수 있다고 보기도 어렵기 때문이다. 그렇다면 간접강제를 명한 본안판결이 확정된 후 사정의 변경으로 인해 그 간접강제 배상금이 과다하게 정해졌다고 판단되는 경우에도 채무자에게는 그 배상금을 바로잡을 수단이 없게 되는 불합리가 발생한다. 또한 판례는 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기하여 간접강제결정이 이루어진 이후 그 종국판결에 대하여 강제집행정지결정이 내려지면 그 간접강제결정은 취소되어야 한다는 취지이다(대법원 1997. 1. 16. 자 96마774 결정 참조). 그런데 가집행의 선고가 있는 종국판결에서 간접강제를 명하였다면 그 이후 그 종국판결에 대하여 강제집행정지결정이 내려졌다고 하더라도 간접강제명령 부분이 취소된다고 보기 어렵다. 판결 중 일부가 강제집행정지결정에 의하여 취소된다고 해석하기 어렵기 때문이다. 그렇다면 가집행의 선고가 있는 종국판결에서 간접강제를 명한 경우에 채무자로서는 그 종국판결에 대하여 강제집행정지결정을 받았다고 해도 간접강제명령에 기초한 압류 상태를 제거할 수 없는 불합리가 발생한다. 이러한 불합리는 모두 판결절차와 강제집행절차를 준별하고 있는 현행 법체계 아래에서 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 무리하게 해석하기 때문에 발생하는 것이다. 마. 부작위채무 등에 관하여 집행권원의 성립과 간접강제결정 사이의 시간적 간격으로 인한 집행공백이 있다고 볼 수 없고, 부작위채무 등의 이행을 명하는 판결의 실효성 문제는 가처분절차로 충분히 해소할 수 있다. 1) 다수의견은 집행권원(확정된 종국판결 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결)의 성립과 간접강제결정 사이의 시간적 간격을 집행공백 기간으로 보고 있다. 그 기간에 채무자가 부작위채무 등을 이행하지 않을 우려가 있고, 판결절차에서 간접강제를 명하지 않으면 그 집행공백 상태를 막을 수 없다고 한다. 그러나 다수의견에 따르더라도, 집행권원이 성립하기 이전에 채무자가 부작위채무 등을 이행하지 않을 우려는 해소할 수 없다. 집행권원의 성립에 걸리는 통상의 기간, 즉 가집행의 선고가 있는 종국판결을 하는 데 걸리는 기간이나 종국판결이 확정되는 데 걸리는 기간과 비교하여 볼 때, 다수의견이 말하는 집행공백 기간은 극히 짧은 기간에 불과하다. 그러한 짧은 기간에 대비하기 위하여 판결절차와 강제집행절차의 경계를 허물어야 할 필요성은 없다. 또한 집행권원의 성립 이후 강제집행이 이루어지기 전에 채무자의 행위로 인하여 집행의 실효성이 없어질 위험은 부작위채무 등에 대한 간접강제의 경우에만 존재하는 것은 아니다. 가령 금전채무의 이행을 명하는 집행권원이 성립한 이후 그 강제집행 전에 채무자가 자신의 책임재산을 처분해 버리면 그 처분행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 경우가 아닌 한 채권자가 집행할 방법이 사실상 사라진다. 또한 부동산의 인도 또는 철거를 명하는 확정판결이 성립한 이후 그 강제집행 전에 채무자가 해당 부동산을 제3자에게 처분해 버리면 채권자가 제3자에 대하여 승계집행문을 부여받을 수 있는 경우가 아닌 한 그 집행권원으로 집행할 수 없게 된다. 이러한 우려 또는 위험에 대비하는 방법으로 민사집행법이 예정한 것은 바로 보전처분이다. 채권자는 채무자의 책임재산을 가압류하거나 해당 목적물 또는 법적 지위에 관하여 가처분을 해 둠으로써 실효성 있는 집행을 보전할 수 있다. 즉 채권자는 판결을 받기 전에 채무자의 일반재산이나 다툼의 대상에 관하여 현상을 동결시켜 두거나 임시로 잠정적인 법률관계를 만들어 두는 조치를 취함으로써 나중에 판결을 얻었을 때 그 판결에 기초한 강제집행의 실효성을 확보할 수 있다. 이러한 보전처분의 필요성은 부작위채무 등의 경우에도 다르지 않다. 채권자는 부작위채무 등을 명하는 집행권원에 기초하여 간접강제를 하기 이전에 가처분절차를 통해 미리 채무자의 채무불이행으로 인한 손해 발생 위험에 대비할 수 있다. 이로써 채권자는 다수의견이 우려하는 집행공백 기간에 대하여 충분히 대비할 수 있다. 이와 같이 현행 민사집행법은 강제집행의 실효성을 확보하기 위해 보전처분 제도를 마련하고 있으므로, 강제집행에 관한 현재의 법 상황에 다수의견이 말하는 집행공백을 막기 위하여 목적론적 해석이나 법형성이 필요한 정도의 흠결이 있다고 볼 수 없다. 2) 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 것은 합리적 이유 없이 부작위채무 등에 관한 채권자를 다른 채권자보다 우대하는 한편 부작위채무 등을 부담하는 채무자를 다른 종류의 채무를 부담하는 채무자보다 차별하는 것이므로 부당하다. 집행권원의 성립과 간접강제결정 사이에 시간적 간격이 있어 집행의 공백이 있다는 것은 금전의 지급이나 대체적 작위채무의 이행을 요구할 수 있는 채권자의 경우에도 마찬가지이다. 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다면, 판결절차에서 압류결정이나 대체집행에 따른 수권결정을 명할 수 있다고 보아야 합리적이다. 반면 판결절차에서 압류결정이나 대체집행에 따른 수권결정을 명할 수 없다면, 판결절차에서 간접강제도 명할 수 없다고 보아야 합리적이다. 부작위채무 등이 아닌 다른 종류의 채무의 경우에도 채무자가 임의로 이행하지 않으면 채무의 내용이 강제적으로 실현되어야 한다는 점은 동일하기 때문이다. 오로지 부작위채무 등에 관한 채권자의 경우에만 민사집행법에 따른 절차를 거치지 않고 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 볼 합리적인 이유가 없다. 강제집행을 할 수 있는 동일한 상황인데도 합리적 이유 없이 부작위채무 등에 관한 채권자만 다른 종류의 채권을 가진 채권자들보다 우대하는 것은 결과적으로 부작위채무 등을 부담하는 채무자를 다른 종류의 채무를 부담하는 채무자보다 부당하게 차별하는 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반한다. 설령 부작위채무 등에 관한 채권자를 다른 채권자와 달리 취급해야 한다고 하더라도, 부작위채무 등에 관한 채권자가 집행권원의 성립 후 별도로 간접강제를 신청할 경우에는 왜 다시 민사집행법이 정한 절차를 거쳐야 하는지 의문이다. 판결절차에서 간접강제를 청구한 채권자와 집행권원의 성립 후 별도로 간접강제를 신청한 채권자를 차별 취급해야 할 필요성은 없기 때문이다. 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 보면, 판결절차에서 간접강제를 청구한 채권자는 집행문의 부여나 판결의 송달과 같은 집행개시요건을 구비하지 않아도 되지만, 집행권원의 성립 후 별도로 간접강제를 신청한 채권자는 그러한 요건을 모두 구비해야 하므로, 양자를 차별적으로 대우하는 것이다. 이러한 점에서도 다수의견에 동의하기 어렵다. 3) 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 신속한 집행이라는 측면에서 볼 때 결과적으로는 부작위채무 등에 관한 채권자에게 실효적인 조치도 아니다. 본안판결에서 명한 간접강제가 집행력을 가지려면 본안판결에 가집행의 선고가 있거나 본안판결이 확정되는 등으로 집행권원이 성립해야 한다. 그런데 판결절차에서 부작위채무 등의 이행을 구하는 청구 외에 간접강제 청구라는 별도의 소송물이 추가되면 그만큼 심리에 필요한 기간도 늘어난다. 이에 따라 집행권원이 성립하는 데 소요되는 기간도 늘어난다. 결과적으로 채권자가 판결절차에서 명한 간접강제에 기초하여 별도의 집행을 하려면 집행권원의 성립 후 별도로 간접강제결정을 하는 경우보다 시간이 더 소요될 가능성이 크다. 또한 채무자가 본안판결 중 부작위채무 등의 이행을 명한 부분에 대해서는 이의가 없으나, 간접강제를 명한 부분만 다투기 위해 본안판결에 대하여 상소를 제기한다면 본안판결에서 명한 간접강제의 집행은 오히려 지연될 수 있다. 가집행의 선고가 있는 종국판결에 대하여 상소를 하면서 그 종국판결에 기한 강제집행의 정지를 신청할 경우 실무상 그 집행정지신청을 인용하는 경우가 많다는 점을 고려할 때, 본안판결에서 가집행의 선고가 있다는 것만으로 채권자가 간접강제를 신속하게 집행할 수 있다고 보기 어렵다. 집행권원의 성립 후 별도로 간접강제결정이 있는 경우에는 채무자가 간접강제결정에 대하여 즉시항고를 할 수는 있으나 거기에 집행정지의 효력은 없는 점(민사집행법 제15조 제6항)과 비교하면, 판결절차에서 명한 간접강제의 집행은 상당히 지연될 수 있다. 요컨대 비교적 짧은 기간인 집행공백의 문제를 해결하기 위하여 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 보는 것은 결과적으로 간접강제에 기한 금전집행 단계에 이르기까지의 기간이 장기화되는 문제 때문에 궁극적으로 채권자에게 실효적인 조치라고 볼 수 없다. 4) 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 채무자를 지나치게 불리하게 대우하는 것이다. 앞서 본 바와 같이, 판결절차에서 간접강제를 명하게 되면 민사집행법 제262조에 따라 간접강제결정 전에 채무자를 심문하여야 하는 절차가 생략된다. 또한 집행권원의 성립 후 간접강제결정을 하는 경우에는 채무자가 그 간접강제결정 직전까지의 상황에 대하여 의견을 진술하고 자료를 제출할 수 있었으나, 판결절차에서 간접강제를 명해 버린다면 채무자가 의견을 제출하고 자료를 제출할 수 있는 기한이 본안판결의 변론종결 당시로 앞당겨진다. 이에 따라 채무자가 절차 보장을 받을 기회가 줄어든다. 이에 대하여 다수의견은 판결절차의 변론과정에서 채무자가 간접강제에 관하여 의견을 진술할 수 있으므로 채무자에게 크게 불리할 것이 없다고 한다. 그러나 집행권원의 성립 후 강제집행절차에서 채무자가 간접강제에 관하여 의견을 진술하는 경우와 집행권원이 성립하지도 않은 상태에서 채무자가 예비적으로 간접강제에 관하여 의견을 진술하는 경우를 동일시할 수 없다. 채무자가 판결절차에서 부작위채무 등의 존부를 적극 다투는 것은 향후 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부작위채무 등을 불이행할 개연성이 높다고 보아 간접강제의 필요성을 인정하는 근거로 사용될 가능성이 높기 때문이다. 이는 판결절차에서 채무자의 정당한 공격방어방법의 행사가 간접강제에 있어서는 채무자에게 부정적으로 평가될 수 있는 것으로서 판결절차와 강제집행절차를 엄격히 준별하는 취지에 반한다. 게다가 판결절차에서 간접강제절차가 함께 진행된다면 채무자로서는 방어의 범위가 넓어져 절차 진행에 많은 부담을 가질 수밖에 없다. 그러한 절차 부담의 가중은 채무자뿐만 아니라 채권자의 경우에도 마찬가지라는 지적이 있을 수 있으나, 이는 채권자가 판결절차에서 간접강제를 청구하였기 때문에 발생하는 상황이다. 채권자가 그 절차 부담에서 벗어나려면 간접강제를 청구하지 않으면 되나, 채무자에게는 그러한 선택권이 없다. 바. 이상에서 논의한 바와 같이, ① 판결절차와 강제집행절차의 준별이라는 측면에서 볼 때, 민사집행법에서 정한 절차 규정이 강행규정이라는 점, 강제집행은 국가가 채무자에 대하여 강제력을 행사하는 것이므로 반드시 법률에 근거가 있어야 하는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 경우 생략되는 절차의 내용을 고려하면 판결절차에서 명하는 간접강제는 민사집행법이 예정한 간접강제와는 전혀 다른 절차인 점, ② 집행의 실효성 확보라는 측면에서 볼 때, 집행권원의 성립과 간접강제결정 사이의 시간적 간격은 집행권원의 성립에 소요되는 기간과 비교할 때 극히 짧은 기간인 점, 다수의견이 우려하는 집행공백 기간의 문제는 가처분절차를 통해 충분히 대비할 수 있는 점, ③ 당사자의 이익형량이라는 관점에서 볼 때, 부작위채무 등과 그와 다른 종류의 채무를 차별 취급하는 것은 부당한 점, 판결절차에서 간접강제를 명한다고 해도 결과적으로 채권자에게 실효적인 조치도 아니고 채무자에게 매우 불리한 조치인 점 등을 종합하여 보면, 판결절차에서 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 한다. 이와 달리 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 취지의 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결을 비롯하여 같은 취지의 판결 등은 모두 변경되어야 한다. 사. 이 사건에 관하여 본다. 원심이 피고에 대하여 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘라’ 부분에 대한 원고의 사용방해금지를 명함과 동시에 피고가 이를 위반할 경우 원고에게 위반일 1일당 10만 원씩의 배상금을 지급하라는 내용의 간접강제명령을 한 것은 간접강제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 간접강제명령 부분은 파기되어야 하고, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 이 사건 소 중 간접강제 청구 부분을 각하하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 다수의견과 반대의견의 차이는 본안판결에서 간접강제를 명할 수 있는 법적 근거의 존부에 있다. 이를 긍정하는 규정도 없지만 부정하는 규정도 없다는 데서 출발하여 목적론적 해석을 통하여 채무자가 부작위채무 등을 이행하지 않을 위험이 큰 경우에는 판결절차에서도 간접강제를 명할 수 있다는 것이 다수의견이다. 그 논거를 세 가지 측면에서 보충하고자 한다. 가. 민사에 관한 판결절차와 집행절차는 항상 분리되어야 하는가? 1) 광의의 소송절차는 권리와 의무를 확정하는 협의의 소송절차인 판결절차와 권리를 강제로 실현할 수 있도록 하는 집행절차를 포괄하는 것으로서, 정당한 권리자의 권리 실현을 목적으로 한다. 판결절차와 집행절차는 그 목적, 절차와 담당기관이 달라 분리되어 있으나, 그 분리가 선험적이거나 본질적인 것은 아니다. 판결절차는 권리 또는 법률관계의 관념적 형성을 목적으로 한 절차로서 소송당사자가 대등한 지위에 있고 이에 따라 공평ㆍ신중한 심리절차가 요청된다. 이에 반하여 집행절차는 강제력에 의해 권리 또는 법률관계의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차로서 채권자가 우월적 지위에 있고 이에 따라 절차의 신속ㆍ정확한 진행과 채권자의 이익 보호가 요청된다. 두 절차는 위와 같이 목적이 다르고 소송절차상 필요성 때문에 분리되어 있지만, 그러한 분리 자체가 목적이 될 수는 없다. 이를 분리함으로써 국민의 권리구제에 공백이 생기는 경우에 그 절차를 결합시킴으로써 그 공백을 메울 수 있다면 그것이 소송절차의 이념이나 목적에 부합한다. 2) 민법 제389조는 강제이행에 관한 내용을 정한 실체법 규정으로서 판결절차와 집행절차의 분리를 예정하고 있지 않다. 민법 제389조 제2항은 "채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있다."라고 정하고 있다. 채권자는 이를 근거로 하여 채무자를 상대로 의사의 진술을 명하는 소를 제기할 수 있다. 의사의 진술을 명하는 판결이 확정되면 그 판결로 의사를 진술한 것으로 간주된다(민사집행법 제263조 제1항). 채권자는 의사의 진술을 명하는 본안의 소를 제기하여 확정판결을 받으면 그것으로 목적이 달성되고 의사의 진술을 강제하기 위한 별도의 집행절차는 필요하지 않다. 민법 제389조 제3항은 부작위를 목적으로 하는 채무의 경우 대체집행이라는 구체적인 집행방법을 정하고 있는데, 이것은 집행절차를 통하여 실현된다. 민법 제389조에서 정하고 있는 강제이행은 채무의 종류에 따라 집행방법이 달라지는데, 그 방법이 무엇인지에 따라 의사의 진술을 명하는 판결과 같이 판결절차만으로 실현되는 경우도 있고 대체집행과 같이 집행절차에서 실현되는 경우도 있다. 한편 민사집행법에서 규정하고 있는 집행문부여의 소(제33조), 집행문부여에 대한 이의의 소(제45조), 청구이의의 소(제44조), 제3자이의의 소(제48조) 또는 배당이의의 소(제154조)는 집행절차에 관한 것인데도 그 중요성을 고려하여 판결절차로 진행하도록 하고 있다. 민사소송법과 민사집행법이 각각 별도의 법률로 제정되어 있으나, 이것이 판결절차와 집행절차가 항상 엄격하게 분리되어야 한다는 뜻은 아니다. 2002. 1. 26. 민사소송법이 법률 제6626호로 전부 개정되고 민사집행법이 법률 제6627호로 제정되어 각각 2002. 7. 1. 시행되기 전에는 민사소송법에서 판결절차와 집행절차를 함께 규정하고 있었다. 3) 민사소송법은 판결절차와 집행절차를 엄격하게 분리하였을 경우 당사자의 권리가 부당하게 침해되는 상황이 발생하지 않도록 수소법원으로 하여금 판결절차에서도 집행절차에 관여할 수 있도록 하는 경우가 있다. 그 대표적인 것이 민사소송법 제500조, 제501조에서 정한 집행정지 제도이다. 즉, 재심을 제기하거나 상소의 추후보완신청을 한 경우(제500조), 가집행의 선고가 붙은 판결에 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 정기금 변경의 소를 제기한 경우(제501조)에 그 불복 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 판결절차에서 강제집행을 일시 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다. 이는 일정한 경우 판결절차가 완료되기 전에 집행이 종료되어 버리는 것을 방지하여 당사자의 권리가 부당하게 침해되지 않도록 함으로써 판결에 따른 권리구제가 실효적으로 보장될 수 있도록 수소법원이 집행절차에 일정한 관여를 하는 것이다. 판결절차에서 간접강제명령을 할 수 있도록 하는 것 역시 이와 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 판결절차에서 하는 간접강제명령은 정당한 채권자의 권리가 부당하게 침해되지 않고 실효적으로 보장되도록 하기 위하여 필요한 한도에서는 허용될 수 있다고 보아야 한다. 이러한 법리는 개별 법률에서 명문화되기도 하였다. 즉, 언론중재법 제26조 제3항과 장애인차별금지법 제48조 제3항은 판결절차에서 정정보도 또는 장애인차별의 중지나 장애인차별 시정을 위한 구제조치를 명하면서 간접강제명령을 함께 발령할 수 있도록 하고 있다. 이것은 판결절차와 집행절차를 엄격하게 분리해서 운영할 경우 채권자가 제대로 권리구제를 받지 못하는 결과를 가져올 수 있어 이러한 채권자의 권리를 제도적으로 보장하려는 데 그 입법 취지가 있다. 판결절차에서 부작위채무 등의 이행을 명하면서 이와 함께 간접강제명령을 하지 않으면 채권자가 사실상 권리구제를 받지 못하게 되는 경우는 위와 같이 특별법에서 정한 사안 외에도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 경우 법원은 채권자의 권리를 실효적으로 보장하기 위하여 필요하다고 판단하면 판결절차에서 간접강제명령을 함께 할 수 있다고 보아야 한다. 이러한 특별법 규정이 정정보도 또는 장애인차별의 중지나 시정에 한하여 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있도록 하고, 그 밖의 사안에 대해서는 이를 금지하려는 취지라고 볼 수는 없다. 가처분절차에서 소송절차와 집행절차의 관계도 이와 유사한 측면이 있다. 가처분절차에서 보전소송절차와 보전집행절차가 구별되어 있으므로 가처분결정이 성립한 다음 이를 집행권원으로 하여 가처분집행을 하는 것이 원칙이다. 그러나 대법원은 가처분결정에서 동시에 간접강제명령을 할 수도 있다는 전제에 서 있다(대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 등 참조). 이는 현행 법체계가 보전소송절차와 보전집행절차를 구별하고 있는데도 가처분채권자의 권리를 보호하기 위하여 그 예외를 인정한 것으로 볼 수 있다. 반대의견과 같이 판결절차에서는 간접강제명령을 할 수 없다고 하려면 가처분결정에서 동시에 간접강제명령을 하는 것도 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 가처분절차가 집행절차에 관한 것이라고 해서 보전소송절차에서는 이 문제에 관한 결론을 판결절차의 경우와 달리 보아야 할 이유는 없다. 집행권원의 성립과 동시에 간접강제명령을 할 수 있다는 점에서는 가처분절차와 판결절차를 구별해야 할 필연적인 이유는 없다. 4) 민사집행법이 원칙적으로 판결절차와 강제집행절차의 분리를 예정하고 있더라도, 위와 같이 의사의 진술을 명하는 판결에서 판결절차를 통해 강제이행을 바로 실현하거나, 판결절차에서도 강제집행의 정지를 명할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 그와 같은 분리 원칙은 모든 경우에 관철되지 않는다. 더구나 민사집행절차는 사법(私法)상 이행청구권의 실현을 목적으로 하는 수단으로서의 성격을 가지므로, 실체법상 이행청구권의 강제적 실현이라는 목적이 제대로 구현될 수 있도록 운영되어야 한다. 법원이 반드시 필요하다고 판단되는 경우에는 민사집행에 관한 사항도 판결절차에서 다룰 수 있어야 한다. 법률의 체계를 유지한다는 명목으로 국민의 권리구제를 소홀히 해서는 안 된다. 나. 부작위채무 등의 불이행에 대비한 간접강제명령을 판결절차에서 하는 이유는 무엇인가? 1) 간접강제의 대상이 되는 부작위채무 등은 그 채무 자체를 강제적으로 이행하도록 하는 데 다른 종류의 채무와는 다른 특수성이 있다. 금전채무, 물건의 인도채무나 대체적 작위채무는 채무자가 자발적으로 이행하지 않으면 채무자의 관여 없이 민사집행절차를 통해 채무의 강제적인 실현이 가능하다. 반면 부작위채무 등은 채무자가 자발적으로 이행하지 않으면 그 채무 내용을 강제적으로 실현할 수 없다. 부작위채무 등의 이행을 명하는 집행권원에 따른 강제집행은 다른 종류의 채무 이행을 명하는 집행권원에 따른 강제집행과는 근본적인 차이가 있다. 금전집행, 직접강제나 대체집행은 모두 채무자의 의사와 상관없이 강제적으로 채무 내용을 실현하는 집행방법이다. 예컨대 금전채무의 이행을 명하는 집행권원이 성립한 경우에 채권자는 채무자의 책임재산을 찾아낼 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 집행권원에 기한 집행력을 행사할 수 있다. 장애물에 대한 철거 등 대체적 작위의무를 명하는 집행권원에 따른 대체집행의 경우에도 마찬가지로 채무자의 관여 없이 민사집행을 통해서 채무의 강제적인 실현이 가능하다. 그러나 부작위채무 등의 이행을 명하는 집행권원이 성립한다고 해도, 채무자가 부작위채무 등을 임의로 이행하지 않으면 이를 직접 강제할 수 없고, 간접강제를 통해 채무자의 이행을 유도할 수밖에 없다. 간접강제는 채무자에게 채무불이행에 대하여 손해배상의 제재를 예고하는 방법으로 심리적 압박을 가함으로써 채무자 스스로 채무의 내용을 실현하도록 유도하는 집행방법이다. 위와 같이 금전집행, 직접강제나 대체집행은 모두 그 자체로 채무자의 재산권을 직접적으로 제한하는 반면, 간접강제명령은 그에 기초하여 별도의 금전집행 절차에 나아가지 않는 이상 그 자체로 채무자의 재산권을 직접적으로 제한하지는 않는다. 2) 다수의견에서 보았듯이 부작위채무 등에서는 판결절차에서 간접강제명령을 통하여 집행공백 상태를 막고 판결의 실효성을 높일 필요성이 크다. 법률에서 명확하게 규정하고 있지 않는 경우 입법자가 그러한 집행공백의 위험을 방치하려는 의도였다고 볼 수 없다. 채권자가 채권의 강제적 실현을 법원에 청구할 수 있다는 민법 제389조 제1항의 입법 목적을 고려하면, 그러한 집행공백에 대처하여 집행의 실효성을 확보하기 위한 방안을 찾는 것은 법관의 임무에 속한다. 집행공백 상태로 인하여 채권자의 권리와 이익이 침해될 우려가 있는 국면에서는 판결절차와 집행절차의 분리라는 원칙은 물러서야 한다. 3) 간접강제 배상금은 국고로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 채무불이행으로 인한 채권자의 손해 전보에 충당된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결 참조). 판결절차에서 부작위채무 등에 대하여 간접강제를 명하는 것은 실질적으로 보면 채무자에게 부작위채무 등의 이행을 명함과 동시에 채무자가 장래에 이를 위반할 경우 채권자에게 발생하는 손해를 배상하도록 명하는 것이다. 장래에 발생한 손해의 배상을 명하는 것은 본안판결을 하는 법원이 변론기일에 당사자들의 주장을 듣고 증거를 조사하여 정하는 것이 바람직하다. 이처럼 간접강제명령은 소송적 요소와 집행적 요소를 함께 갖고 있으므로, 금전집행, 직접강제나 대체집행과 달리 판결절차에서도 가능하다고 보아야 한다. 또한 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 채권자의 권리를 신속하게 실현함과 동시에 소송경제 측면에서도 긍정적인 효과가 있다. 따라서 법원은 판결이 확정되거나 가집행선고부 판결이 성립된 이후에 따로 간접강제의 신청, 필요적 심문을 거쳐 간접강제명령을 발령하게 될 경우 채권자의 정당한 권리를 실효적으로 보장하기 어렵다고 볼 수 있는 예외적인 상황에서는 의무이행을 명하는 판결을 선고하면서 이와 함께 간접강제를 명할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이러한 간접강제명령이 있다고 해서 곧바로 채무자의 재산에 대한 집행을 할 수는 없고, 이후 판결이 확정되는 등으로 집행권원이 성립되어야 그 의무 위반에 따른 집행문을 부여받아 금전집행을 할 수 있게 된다. 다. 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 법률해석의 한계를 벗어나지 않는 정당한 법해석인가? 1) 성문법 국가에서 법률에 명시적인 근거 없이 권리와 의무를 도출하는 것은 쉽지 않은 문제이다. 그러나 입법자가 예상하지 못한 집행공백 문제로 말미암아 법률 규정만으로는 채권자의 권리를 보호하는 데 부족함이 생긴다면 정당한 법해석을 통하여 그 부족함을 메우는 것이 법원의 역할이다. 2) 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있는지 여부나 그 요건에 관하여 법률이 명확하게 규정하고 있지 않지만 입법자의 의도나 법률의 목적을 고려하여 이를 긍정할 수 있음은 다수의견에서 본 바와 같다. 이것이 민법과 민사집행법의 문언이나 체계에 반하는 해석이 아닌지 문제 된다. 민법 제389조에서 부작위채무 등의 불이행이 있는 경우 강제이행의 방법으로 대체집행을 규정하고 있을 뿐이고 간접강제를 정하고 있지 않으므로, 간접강제명령의 근거가 되는 실체법 규정은 없다. 또한 민사집행법 제24조를 비롯하여 민사집행법의 여러 규정은 집행권원이 성립된 이후에야 강제집행을 할 수 있음을 전제로 한 것이므로, 판결절차에서 집행권원의 성립 없이 간접강제를 명할 수 있다는 해석은 민사집행법의 취지에 반한다는 의견도 있을 수 있다. 그러나 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 해석이 법률의 명시적인 문언에 반한다고 볼 수는 없다. 판결절차와 집행절차를 원칙적으로 분리하여 집행권원의 성립 후 강제집행을 하도록 했다고 하더라도 판결절차에서 간접강제명령을 받고 판결이 확정되자마자 집행하는 것을 막을 이유가 없다. 판결절차와 집행절차가 원칙적으로 분리됨에 따라 각각의 판단기관도 다르므로 소송기술상 두 절차를 이어주는 절차가 당연히 필요하다. 예컨대 집행문은 집행권원에 집행력이 있고 집행당사자가 누구인지 공증하기 위하여 집행권원에 덧붙여 적는 공증문언이다. 이는 판결절차에서 본안법원에 의해 집행권원이 성립해도 그것만으로는 집행기관이 집행권원의 집행력이나 집행당사자를 확정하기 어렵기 때문에 집행문을 통하여 이를 확정시키는 것이다. 이러한 집행문 부여의 절차는 판결절차와 집행절차를 연결해 주는 소송기술적인 조치로서 그 자체가 소송절차의 근본적인 목적이 될 수는 없다. 이러한 소송기술적인 조치를 취해야 한다는 이유로 채권자의 권리 보호라는 목적에 반하는 상황을 방치할 수 없다. 다수의견에서 보았듯이 부작위채무 등의 경우에는 집행권원의 성립과 실제 강제집행 사이의 시간적 간격으로 인한 집행공백을 막아야 할 필요성이 있다. 나아가 판결절차에서부터 채무자가 부작위채무 등을 이행하지 않을 위험이 크고 별도의 간접강제신청과 심문을 거쳐 간접강제명령이 발령될 것을 기다려서는 채권자의 권리 실현에 지장이 초래될 것이 분명한 경우에는 판결절차에서 간접강제를 명하는 것이 채권자의 권리구제를 위해 필요한 조치임은 물론 분쟁의 종국적 해결을 위한 유연한 해결책이다. 채무자의 절차적 권리와 이익을 실질적으로 보장하면서도 더 적은 비용으로 채권자의 권리를 효과적으로 실현할 수 있다면 이는 입법자의 의도에도 부합한다고 볼 수 있다. 따라서 민법 제389조나 민사집행법 제24조를 비롯하여 여러 법 규정이 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있는지에 대하여 명확하게 규정하고 있지 않은 상황에서, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 보는 것은 법률 문언의 가능한 의미 안에서 법률의 공백을 메우는 해석이라고 할 수 있다. 설령 부작위채무 등의 경우에 집행공백을 막고 판결의 실효성을 높이기 위하여 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다고 보는 것이 민사집행법이 예정한 체계에 들어맞지 않는 측면이 있다고 하더라도, 그것은 법률이 구현하고자 하는 입법 목적을 실현하기 위해 필요한 한도에서 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어 내는 법형성으로서 허용될 수 있다. 3) 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결을 통해 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 판례 법리가 형성된 이후에 제정된 언론중재법 등 특별법은 위 판례의 정당성에 새로운 근거를 제공한다. 2005년 제정된 언론중재법 제26조 제3항은 정정보도청구, 반론보도청구, 추후보도청구의 소와 동시에 그 인용을 조건으로 민사집행법 제261조 제1항에 따른 간접강제신청을 병합하여 제기할 수 있다고 정하고 있다. 정정보도청구의 소는 언론중재법 제정 당시에는 반론보도청구, 추후보도청구의 소와 마찬가지로 가처분절차에 의하여 재판하도록 규정되어 있었으나(제26조 제6항), 2009. 2. 6. 법률 제9425호로 개정된 언론중재법에서는 정정보도청구의 소를 가처분절차에 의하여 재판하는 것이 헌법에 위반된다는 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마165 등 전원재판부 결정에 따라 정정보도청구의 소를 민사소송법의 소송절차, 즉 판결절차에 의하여 재판하도록 개정되었다. 정정보도는 언론의 보도 내용의 전부 또는 일부가 진실하지 않은 경우 이를 진실에 부합되게 고쳐서 보도하는 것을 말한다(제2조 제16호). 반론보도는 언론의 보도 내용의 진실 여부와 관계없이 그와 대립되는 반박 주장을 보도하는 것을 말한다(제2조 제17호). 추후보도는 언론 등에 의하여 범죄혐의가 있거나 형사상의 조치를 받았다고 보도 또는 공표된 자가 그에 대한 형사절차가 무죄판결 또는 이와 동등한 형태로 종결되었을 때 이 사실을 보도하는 것을 말한다(제17조 제1항). 위와 같은 개정 경위에 비추어 보면, 가처분절차에서 간접강제명령을 발령할 필요성이 있는 것과 마찬가지로 판결절차에서도 간접강제명령을 발령할 필요성이 있는 경우가 있음을 알 수 있다. 나아가 언론중재법 제26조 제3항은 적어도 허위의 사실로 명예나 신용을 훼손하는 경우, 인격권을 침해하거나 그러한 우려가 있는 경우 등에 유추적용될 수 있다. 위 대법원판결은 비방광고로 인한 인격권 침해에 대한 사전 구제수단으로서 광고중지 청구를 인용하면서 간접강제를 명할 수 있다고 하였는데, 그러한 사안에서 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 것은 그 후 제정된 언론중재법 제26조 제3항의 유추적용으로도 정당화될 수 있다. 판례 형성 당시와는 달리, 현재의 법상황에서 그 토대가 되었던 판례를 변경해야 한다는 것은 때늦은 감이 있다. 어떠한 경우에 어떠한 범위에서 어떠한 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있는지가 문제 될 뿐이고 위 법리를 전면적으로 폐기해야 한다는 주장은 더 이상 설 자리가 없어졌다고 보아야 한다. 이상과 같이 다수의견의 논거를 보충하는 의견을 개진한다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김선수의 보충의견 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 검토하고, 다수의견의 논거를 보충한다. 가. 반대의견은 현행 법체계가 판결절차와 강제집행절차를 준별하고 있고, 판결절차에서 간접강제를 하게 되면 간접강제의 전속관할에 위반되므로, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 없다고 한다. 소송절차를 판결절차와 강제집행절차로 구분하고 전속관할을 정하는 것은 그 자체가 목적이 아니라 분쟁 해결에 효율적인 소송절차의 마련이라는 목적을 달성하기 위하여 그 수단으로서 제도를 설계한 것이다. 소송절차의 구분과 전속관할의 지정을 절대적인 기준으로 파악하고 이에 따라 판결절차에서 명할 수 있는 내용을 형식적으로 파악하는 것은 본말이 전도된 것이다. 소송절차와 관할의 구분은 분쟁 해결에 효율적인 절차의 마련이라는 목적 달성에 효과적으로 기능할 수 있는 방향으로 유연하게 해석하여야 한다. 고전적 삼권분립론은 권력분립을 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것으로 파악하였으나, 기능적 권력분립론은 권력분립이 그 자체가 목적이 아니라 국민의 자유와 기본권을 최대한 보장한다는 목적을 달성하기 위한 것이므로 권력 상호 간 공화와 협조를 통한 권력의 합리화를 지향한다. 헌법재판소는 헌법상 권력분립원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것으로 이해하고(헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264, 681 전원재판부 결정 등 참조), 나아가 오늘날 행정입법을 허용하게 된 동기가 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점을 인정하고 있다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2015헌바191 전원재판부 결정 등 참조). 권력분립을 국민의 자유와 기본권을 최대한 보장한다는 목적 달성을 위하여 기능적으로 파악하는 것과 마찬가지로, 소송절차와 관할의 구분에 관한 문제도 분쟁 해결에 효율적인 절차의 마련이라는 목적 달성을 위하여 기능적으로 접근할 필요가 있다. 판례는 행정사건의 심리절차는 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송절차와 큰 차이가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송절차로 진행한 것 자체가 위법하다고 볼 수 없다고 한 바 있고(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결 참조), 가사사건뿐만 아니라 민사사건에 대하여도 관할권이 있는 항소심이 가사사건과 민사사건을 함께 심리ㆍ판단하였다고 하여 위법이 아니라는 취지로 판단한 바 있다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96므479 판결 참조). 이러한 판례의 태도는 분쟁 해결에 효율적인 절차의 마련이라는 목적을 위하여 소송절차와 관할의 구분 문제를 기능적인 관점에서 유연하게 해석한 예이다. 다수의견은 이러한 기능적인 관점에서 부작위채무 등을 이행하지 않는 경우에 집행의 실효성을 확보하고 집행공백을 막기 위하여 현재 판례가 제시하는 요건 아래에서는 판결절차에서도 간접강제를 명할 수 있다고 한 것이다. 이러한 해석이 채무자에게 크게 불리하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 분쟁의 종국적인 해결에도 이바지한다는 것은 다수의견이 지적한 바와 같다. 또한 분쟁의 종국적 해결을 위한 기능적 접근이 집행절차에서 채무자에게 보장된 절차적 권리의 침해를 용인하는 것은 아니며, 판결절차에서 간접강제를 명하는 경우에도 아래에서 보는 바와 같이 채무자의 절차적 권리가 실질적으로 훼손된다고 볼 수 없다. 나. 판결절차에서 간접강제를 명하지 않은 일반적인 경우 부작위채무 등에 대하여 간접강제를 통해 집행하는 절차는 반대의견이 설명한 바와 같이 ① 집행권원의 성립, ② 판결정본에 대한 집행문 부여, ③ 판결송달 등 집행개시요건 구비, ④ 채권자의 간접강제신청, ⑤ 채무자에 대한 심문 및 간접강제신청에 대한 심리, ⑥ 간접강제결정 발령, ⑦ 간접강제결정에 대한 집행문 부여, ⑧ 집행력 있는 간접강제결정 정본에 기한 금전집행의 순으로 이루어진다. 반대의견은 판결절차에서 간접강제를 명하는 경우에는 집행권원이 성립한 이후 별도로 간접강제결정을 하는 절차 중 "② 판결정본에 대한 집행문의 부여, ③ 판결송달 등 집행개시요건의 구비, ④ 채권자의 간접강제신청, ⑤ 채무자에 대한 심문 및 간접강제신청에 대한 심리"라는 절차가 생략된다고 한다. 그러나 판결절차에서 간접강제를 명하는 경우에도 채권자가 간접강제를 청구해야 하고, 변론 과정에서 채무자가 간접강제에 관한 의견을 진술할 수 있으며, 본안법원이 간접강제 청구에 관하여 심리하므로, 실질적인 관점에서 볼 때 ④, ⑤의 절차가 생략된다고 볼 수 없다. 채무자가 집행권원에서 명한 부작위채무 등을 전혀 이행하지 않는다면, 부작위채무 등에 대한 강제집행은 최종적으로 간접강제에 기한 금전집행을 실시하는 것으로 마무리된다. 판결절차에서 한 간접강제명령에 의하여 금전집행을 실시하려면 간접강제명령을 포함하여 판결정본에 대한 집행문이 부여되어야 하고, 판결송달 등 집행개시요건이 구비되어야 하므로, 그 금전집행 단계에 이르러서는 결국 ②, ③, ⑦의 절차가 준수된다. 즉 판례가 제시하는 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 명할 때 ②, ③의 절차가 형식적으로 생략될 수밖에 없다고 하더라도, 채권자가 간접강제를 통해 종국적으로 얻고자 했던 채무자에 대한 실효적인 제재수단으로서의 배상금에 관한 집행단계에서 집행문 부여, 판결송달 등의 절차가 철저하게 지켜지게 된다. 따라서 ②, ③의 형식적인 생략만을 따로 떼어 볼 것이 아니라 판결절차에서 명하는 간접강제의 전체적인 집행과정을 일련의 흐름에 따라 살펴보면, 현재의 판례가 민사집행법이 예정한 강제집행과는 전혀 다른 강제집행을 허용하고 있다고 평가할 수 없다. 간접강제는 채무자에게 심리적인 압박을 가함으로써 채무자 스스로 채무의 내용을 실현하도록 유도하는 집행방법임과 동시에 간접강제에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차에서 별개의 집행권원이 된다. 간접강제만으로 채무자의 재산권을 직접적으로 제한하는 것은 아니고, 간접강제에 기초하여 별도의 금전집행이 개시되어야 채무자의 재산권을 직접적으로 제한한다. 간접강제가 집행방법임과 동시에 집행권원이 되고, 간접강제에 기초하여 별도의 금전집행이 예정되어 있는 점을 고려하면, 판결절차에서 간접강제를 명한다고 하더라도 채무자에게 과도하게 불리하다거나 채무자의 절차상 권리를 박탈한다고 볼 수 없다. 판결절차에서 명한 간접강제에 대하여 집행문이 부여될 때, 그 집행에 조건이 붙어 있는 경우라면 채권자는 조건이 성취되었음을 증명해야 하는데(민사집행법 제30조 제2항), 특히 부작위채무의 경우에는 채무자의 부작위의무 위반이 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 참조). 재판장은 집행문 부여를 위한 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문할 수 있다(민사집행법 제32조 제2항). 채무자는 간접강제에 집행문이 부여되는 데 위법이 있으면 이의를 신청할 수도 있다(민사집행법 제34조 제2항). 이와 같이 간접강제에 기초하여 별도의 금전집행이 개시되기 전까지 채무자에 대한 절차 보장의 기회는 충분히 마련되어 있다. 따라서 채무자의 집행절차에서의 절차적 권리가 실질적으로 훼손된다고 볼 수 없다. 반대의견은 다수의견이 법관에게 민사집행법에서 요구하는 집행문 부여와 집행개시요건의 구비를 면제할 권한이 있는 것으로 해석하였다고 하나, 다수의견이 그와 같이 해석한 바 없다. 또한 반대의견은 다수의견이 집행문 부여 없이 집행권원에 의해서만 이루어진 강제집행은 무효라는 판례(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결), 판결정본의 송달이 적법하게 이루어지 않은 채 진행된 강제집행은 무효라는 판례(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결)와 부합하지 않는다고 하나, 위에서 본 바와 같이 판결절차에서 간접강제를 명한다고 해도 최종적으로 채무자의 재산권을 제한하는 금전집행을 하기 위해서는 집행문을 부여받고 집행개시요건을 구비해야만 하므로 다수의견은 위 판례들과 견해를 같이한다. 다. 반대의견은 부작위채무 등을 다른 종류의 채무와 달리 취급하는 것에 합리적인 이유가 없으므로 평등원칙에 반한다고 한다. 그러나 부작위채무 등을 다른 종류의 채무와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있다고 보아야 한다. 부작위채무 등이 아닌 다른 종류의 채무는 강제집행절차에서 그 내용을 직접 실현할 수 있으나, 부작위채무 등은 채무자가 스스로 이행하지 않으면 그 내용을 직접 실현할 방법이 없다. 부작위채무 등에 대한 집행방법인 간접강제는 채무자에게 채무불이행에 대하여 손해배상의 제재를 예고하는 방법으로 심리적 압박을 가함으로써 채무자 스스로 채무의 내용을 실현하도록 유도하는 집행방법이다. 간접강제를 하였음에도 채무자가 부작위채무 등을 이행하지 않으면 간접강제명령에 기초하여 배상금에 관한 금전집행을 하게 된다. 반면 다른 종류의 채무에 대한 집행방법인 금전집행, 직접강제 및 대체집행 등은 모두 채무자의 관여 없이도 강제적으로 채무의 내용을 실현하는 집행방법이다. 간접강제는 다른 집행방법과 비교하여 볼 때 채무자의 재산권을 제한하는 정도가 다르고 별개의 금전집행 절차를 예정하고 있다는 차이가 있으므로, 부작위채무 등을 다른 종류의 채무와 달리 취급하는 것에 합리적인 이유가 있다고 보아야 한다. 라. 반대의견은 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 취지의 현재 판례를 변경해야 한다고 한다. 1) 그러나 현재 판례 법리가 실무에서 오랫동안 유지되어 오면서 특별한 문제 없이 분쟁 해결에 이바지해 온 점을 고려하면 현재 시점에서 이를 변경할 필요성은 인정되지 않는다. 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결을 통해 예외적으로 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 법리가 선언된 이후 판례 법리는 현재까지 실무에서 폭넓게 활용되면서 분쟁 해결에 기여해 왔다. 현재의 판례 법리는 부작위채무 등에 관한 판결의 실효성 있는 집행을 보장하고 분쟁의 종국적 해결에 이바지하는 등 이를 유지할 합리적인 이유가 존재한다. 반대의견은 현재의 판례 법리가 강행규정인 민사집행법의 여러 규정에 반한다거나 다른 대법원판결들과 부합하지 않는 불합리가 발생한다고 하나, 실무적으로 현재의 판례 법리에 대한 문제점이 특별히 지적되어 온 바도 없다. 이러한 상황에서 판례를 변경하는 데에는 신중하여야 한다. 판례를 변경해야 할 만큼 현재의 판례 법리에 실무적으로나 이론적으로 큰 문제점이 있다고 볼 수 없다. 판례 법리를 기초로 오랫동안 형성되어 온 실무 지침을 한순간에 변경하는 것은 법적 안정성 면에서도 바람직하지 않다. 더군다나 다수의견이 지적한 바와 같이 현재의 판례 법리를 일정한 영역에 수용하여 입법(언론중재법과 장애인차별금지법)까지 이루어진 현시점에서 판례를 변경하는 것은 시대를 역행하는 것으로서 부적절하다고 하지 않을 수 없다. 2) 오히려 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 현재 판례의 법리는 더욱 발전시켜야 할 필요성이 있다. 그동안 실무에서 판결 주문이 지나치게 경직되게 정해짐으로써 효과적인 분쟁 해결에 지장을 초래하는 경우도 없지 않았다. 보다 다양한 형태의 주문을 적극적으로 선고함으로써 분쟁의 종국적 해결이라는 법원의 역할을 제고해야 할 필요가 있다. 현재의 판례는 판례가 제시하는 요건 아래에서는 판결 주문에서 간접강제를 명할 수 있다는 것으로서 분쟁의 종국적 해결을 위하여 실무상 주문의 정형적인 한계를 탈피하기 위한 바람직한 시도이자 발전적인 방향이라고 볼 수 있다. 3) 현재의 판례는 사실심 재판을 충실화하기 위한 발전 방향에도 부합한다. 민사소송은 사실심에서 충분한 쟁점 정리와 폭넓은 증거조사를 통한 충실한 재판으로 법적 분쟁을 조기에 종국적으로 해결하도록 하는 것이 바람직하다. 사실심 충실화와 관련하여 간접강제 재판을 할 때에는 무엇보다도 실효적이면서도 합리적인 기준으로 간접강제 배상금을 산정하는 것이 중요하다. 간접강제에서 명하는 배상금은 채무자로 하여금 그 이행기간 이내에 이행하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가지는데(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 참조), 간접강제 배상금은 바로 위와 같은 법적 성격을 고려하여 산정하여야 한다. 구체적으로 사실심 법원은 충실한 재판 진행에 의하여 사건의 경위, 당사자의 특성이나 자력, 채무의 성질과 구체적인 내용 및 그 이행의 난이도, 채무자의 태도와 위반행위의 정도, 위반행위로 인해 채무자가 얻을 것으로 예상되는 이익, 위반행위로 인한 채권자의 피해와 그 피해 회복의 곤란성 등을 면밀히 파악하고 이를 종합적으로 고려하여 간접강제 배상금의 액수를 적정하게 산정할 수 있다. 따라서 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부작위채무 등을 단기간 내에 불이행할 우려가 크다고 판단될 경우 사실심 법원은 판결절차에서 위와 같은 사정 등을 두루 고려하여 간접강제 배상금의 적정한 액수를 정함으로써 그러한 우려에 시기적절하게 대비할 수 있다. 이러한 결과는 ‘사실심 재판의 충실화’라는 발전 방향에도 부합한다. 4) 일정한 영역에서는 본안판결을 선고하면서 간접강제를 명하는 것이 신속한 분쟁 해결에 유효적절한 방법이 되고 이를 적극적으로 제도화하는 것이 바람직할 수도 있다. 언론중재법 제26조 제3항은 정정보도청구의 소의 경우, 장애인차별금지법 제48조 제3항은 장애인차별에 관한 구제조치청구의 소의 경우 각각 입법자가 명시적으로 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있음을 규정한 예이다. 그 외에도 판결절차에서 간접강제를 명하는 것이 신속한 분쟁 해결에 유효적절한 수단이 될 수 있는 영역이 다수 있다. 노동소송의 영역에서는 해고의 무효를 확인하면서 복직명령을 하고 복직명령 불이행에 대해 간접강제를 명할 수 있고, 단체협약의 이행이나 단체교섭의 응낙을 명하면서 그 불이행에 대해 간접강제를 명할 수 있다. 인격권에 근거한 침해금지청구소송에서도 침해금지를 명하면서 그 불이행에 대해 간접강제를 명할 수 있다. 이러한 경우에 법률에 별도의 명시적인 규정이 없더라도 현재의 판례가 제시하는 요건을 갖추었다면 본안판결 주문에서 간접강제를 명할 수 있다고 해석할 수 있으나, 법률에 명시적으로 규정하여 제도화한다면 그 활용을 더욱 촉진할 수 있을 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 이기택(주심) 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽

사기·전자금융거래법위반·전기통신사업법위반·횡령

2020노4371, 2021노1317(병합)

선고

인천지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 이태훈, 이지륜(기소), 원선아, 권민정(공판) 【변 호 인】 변호사 김균률(국선) 【원심판결】 1. 인천지방법원 2020. 11. 13. 선고 2020고단8570 판결 / 2. 인천지방법원 2021. 4. 15. 선고 2020고단10994, 2020고단11107(병합), 2021고단1115(병합), 2021고단1182(병합) 판결 및 2021초기46 배상명령신청【주 문】 각 원심판결(배상신청각하 부분 제외)을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년 2월에 처한다. 이 사건 각 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점은 무죄. 위 무죄 부분의 판결을 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(양형부당) 각 원심의 형(제1 원심판결: 징역 8월, 제2 원심판결: 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단(당심 무죄선고 부분 제외) 피고인은 제1, 2 원심판결(배상신청각하 부분 제외)에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 두 항소사건들을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 피고인에 대한 제1, 2 원심판결의 각 죄(배상신청각하와 당심 무죄선고 부분 제외)는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 직권판단(당심 무죄선고 부분) 가. 형사소송법 제364조 제1항 및 제2항에는 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관해서 심판하여야 하나 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정되어 있는 바, 형사소송법 364조 2항의 취지는 형사소송법이 항소이유를 제한하고 소정 기간 내에 항소이유서의 제출을 하도록 하는 등 항소절차를 제한하고 있기 때문에 당사자가 미처 생각지 못하고 또는 적절하게 항소이유서에서 지적하지 못한 사유도 있을 것이 예상되므로 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위하여 법원에게 판결에 영향을 미친 사유가 상소이유서에 포함되지 않는 경우에도 직권으로 심판을 하여 판결의 적정을 기하고 당사자의 이익을 보호하려는데 있고 동 조항의 판결에 영향을 미친 사유라는 것은 널리 항소이유가 될 수 있는 사유 중에서 직권조사사유를 제외한 것으로서 판결에 영향을 미친 경우를 포함하는 것이다(대법원 1976. 3. 23. 선고 76도437 판결 등 참조). 나. 직권으로, 제1 원심판결 중 전자금융거래법위반죄 부분이 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있는 때 및 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당하는지를 본다. 1) 이 사건 각 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점의 요지 누구든지 대가를 수수·약속하고 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 9. 8. 텔레그램 대화명 ‘○○○○○’를 사용하는 성명불상자로부터 ‘조건만남을 수락한 불상의 피해자를 협박하여 받아낸 돈을 체크카드 2장에 넣어 두었다. 위 체크카드 2장을 보내줄 테니 돈을 인출하여 지정한 계좌로 보내주면 인출 금액의 10%를 주겠다.’는 제안을 받고 이를 승낙하였다. 피고인은 2020. 9. 8. 17:40경 청주시 상당구 중흥로 17 앞 노상에서 위와 같은 목적으로 공소외 1 명의 신한은행 체크카드(카드번호 1 생략) 1장, 공소외 2 명의 국민은행 체크카드(카드번호 2 생략) 1장을 불상의 퀵서비스 기사로부터 전달받아 보관하였다. 이로써 피고인은 대가를 수수·약속함과 동시에 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관하였다. 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 경찰은 이전에 구속된 전기통신사기범죄(일명 보이스피싱) 중간책 공소외 3으로부터 같은 사무실에서 일한 적이 있다고 제보했던 보이스피싱 조직원이 SNS ‘트위터’에서 보이스피싱 관리자들이 활동한다는 첩보를 입수하였다. 나) 수사협조자 공소외 1은 SNS ‘트위터’에서 『텔레그램 (아이디 생략) #장집 #개인장 #법인장 #개인장팝니다 #법인장팝니다 #인출팀 #대리인출(이하 생략), 개인장/법인장/쇼핑장 판매 및 임대해드립니다. 쇼핑/조건/대출/검찰 등등 각종 불법자금 깔금하게 세탁해드립니다』라는 내용으로 게시된 글을 발견하였다. 다) 공소외 1은 지속적으로 게시된 위 홍보 글을 보고, 위 글을 게시한 사람이 계좌를 모집하고 인출책들을 관리하는 조직, 속칭 ‘장집(대포계좌를 모집하는 역할)’, ‘출집(대포계좌에 입금된 돈을 인출하는 인출책)’의 관리자라고 생각하고, 위 글을 게시했던 텔레그램 대화명 ‘○○○○○(아이디: (아이디 생략))’을 사용하는 성명불상자(이하 ‘○○○○○’라고 호칭)에게 접근하여 "계좌 두 개가 확보되었으니, 체크카드를 수거해 달라"라는 취지로 요청하였고, 위 내용을 전부 경찰에게 제보하였다. 라) ‘○○○○○’는 충북 청주로 이동한 후 체크카드를 소지하고 있는 사람이 있는 장소로 퀵서비스 기사를 보낼 테니 체크카드가 포장된 종이상자를 전달하면 된다고 하였고, 이에 경찰은 공소사실 기재 공소외 1 명의 신한은행 체크카드 1장, 공소외 2 명의 국민은행 체크카드 1장을 종이상자에 포장하여 충북 충주시 흥덕구 2순환로1357번길 20, 가경푸르지오 아파트 정문 앞에서 ‘○○○○○’가 부른 퀵서비스 기사에게 전달하였다. 마) 경찰은 퀵서비스 기사가 위와 같이 전달받은 물건을 충북 청주시 상당구 중흥로 29, 용암1동 주민센터 앞으로 배달 예정인 것으로 확인할 수 있었고, 용암1동 주민센터 주변에 미리 이동하여 대기하였다. 바) 피고인은 위 공소사실 기재 일시 장소에서 퀵서비스 기사로부터 위 체크카드가 포장된 종이상자를 전달받은 후 종이상자 안에 있던 체크카드를 꺼내 다른 장소로 이동하는 과정에서, 현장에 미리 잠복 중이던 경찰관에게 발각되어 같은 날 위 장소에서 17:45경 전자금융거래법위반 혐의로 현행범인 체포되었다[이상 가)부터 바)까지 수사보고(피의자 검거경위) 증거기록 10쪽 이하]. 사) 공소외 1과 ○○○○○와의 텔레그램 대화내용(증거기록 20쪽 이하)에 의하면, 공소외 1은 트윗을 보고 연락하였다며 조건협박(조건만남 또는 몸캠피싱 협박으로 돈을 편취 또는 갈취하는 범죄) 뒷장(피해금이 처음 입금되는 계좌인 앞장의 연결계좌) 2장을 보내고 인출금의 14%를 수수료로 줄 테니 출자(대포계좌에서 돈을 인출하는 인출책)를 부탁한다는 취지로 말하여 ○○○○○가 이를 수락하는 내용으로 대화하였고, ○○○○○의 요구에 따라 공소사실 기재 체크카드 2장의 사진을 올리기도 하였다. 아) 경찰은 공소사실 기재 공소외 1 등 2명의 체크카드는 이 사건과 관련하여, 보이스피싱 범죄 등에 이용할 목적으로 타인명의 체크카드를 전달받아 보관하는 자들을 검거하기 위해 인천지방경찰청 지능범죄수사대 경찰관 및 수사협조자 공소외 1이 미리 준비해둔 체크카드로 압수할 필요성이 없어 압수하지 않았다[수사보고(공소외 1 등 2명의 체크카드 미압수보고) 증거기록 28쪽]. 자) 피고인은 경찰에서 "2020. 8월 중순경 텔레그램 홍보방에 대화명 ‘○○○○○’를 사용하는 자가 ‘하루에 100만 원 이상 벌어 가실 분 구함’이라는 광고를 보고 제가 일을 달라고 했습니다. 그 때에는 일이 없다면서 나중에 주겠다고 했고, 2020. 9. 8. 점심 무렵 ○○○○○가 저에게 텔레그램으로 연락이 와서는 ‘체크카드 2개를 보낼 테니 돈을 인출해서 보내 주면 인출 금액의 10%를 주겠다며 일을 할 수 있느냐’고 물어 봐서 제가 일을 하겠다고 하고, 체크카드를 제가 있는 청주시 용암1동 주민센터 앞으로 보내 달라고 했습니다. 그렇게 위 주민센터 근처로 도착한 체크카드 2장이 들어 있는 상자를 퀵서비스 기사로부터 제가 수거하게 된 것입니다. 본 건 이전에는 불법자금 세탁을 중간에 연결시켜 준 적은 있으나, 제가 직접 체크카드를 수거한 적은 처음입니다."라고 진술하였다(증거기록 62쪽). 3) 범죄이용목적 접근매체 보관의 점 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호의 입법 취지(타인 명의의 통장을 절취 또는 대여·양수하여 사용하는 통장인 이른바 "대포통장"이 탈세와 불법자금 세탁 등을 위하여 사용되고 있고, 특히 대출사기나 보이스피싱사기 사건 등에서 피해 자금을 입금 받는 통장으로 널리 이용되고 있음으로 인하여 대포통장을 근절하기 위함)와 문언적 의미 등을 종합해 보면, 위 조항에서 정한 ‘범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서’에서 말하는 ‘범죄에 이용’이란 접근매체가 범죄의 실행에 직접 사용되는 경우는 물론, 그 범죄에 통상 수반되거나 밀접한 관련이 있는 행위에 사용되는 등 범죄의 수행에 실질적으로 기여하는 경우를 말한다(대법원 2020. 9. 24. 선고 2020도8594 판결 등 참조). 그러므로 위와 같은 법리에 비추어 위 조항에서 말하는 ‘범죄에 이용’이란 ‘범죄의 실행’을 당연 전제로 하므로, 범죄의 실행이 없어 범죄의 실행에 직접 사용될 수 없거나 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 없는 접근매체의 경우에는, 비록 피고인이 착오로 범죄의 실행이 있어 그 실행에 직접 사용되거나 해당 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 있다고 생각하고서 접근매체 보관 등의 행위를 하였더라도, 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호에서 금지하는 접근매체 보관 등의 행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 아울러 이렇게 보아야 하는 추가적인 근거는 다음과 같다. ① 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). ② 위 조항을 피고인이 착오로 범죄의 실행이 없음에도 범죄의 실행에 직접 사용되거나 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 있다고 생각하고서 접근매체 보관 등의 행위를 한 경우까지 처벌할 수 있는 것으로 해석한다면, 위 조항을 접근매체 자체는 아무런 범죄 관련성이 없음에도 피고인의 내심의 의사만을 가지고 처벌할 수 있는 규정으로 보는 것이 된다. 만일 그렇게 해석할 경우 처벌범위를 지나치게 확대하게 되어 수사기관 등에 의한 무고한 범죄자를 양산할 우려가 있다. ③ 위 조항을 위와 같이 피고인의 내심의 의사만을 가지고 처벌할 수 있는 규정으로 보거나 수사기관에 의해 내심의 의사가 외부에 표명되는 행위를 처벌할 수 있는 규정으로 보는 경우에는 헌법이 보장하는 양심의 자유 중 절대적 자유인 내심적 자유를 처벌하는 것이 되거나 내심적 자유를 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유를 침해하는 것이 되어 합헌적 해석으로 볼 수도 없다. ④ 위 조항에 관하여 범죄의 실재성과 이와의 실질적 관련성 등을 구성요건으로 요구하지 않는다면 내심의 의사만으로도 타인 명의(때론 자신의 명의까지도) 접근매체 보관 등의 행위를 원천적으로 금지하는 것이 된다. 그런데, 접근매체는 현대사회 금융경제활동에 있어 필수적인 수단으로서 자기 명의뿐 아니라 타인 명의 접근매체라 하더라도 발급 및 이용 과정에서 양도, 대여, 보관, 전달, 소지 등 행위가 활발하게 일어날 수밖에 없다. 접근매체를 위와 같은 행위 자체를 원천적으로 금지시켜야 할 반사회적 금지물품이라고는 도저히 해석할 수 없다. 위 인정사실[3의 나 2)항]에 의하면, 인천지방경찰청 지능범죄수사대 경찰관과 수사협조자 공소외 1은 장집 및 출집의 관리자라고 판단한 ○○○○○에게 접근하여 마치 조건협박 뒷장 2장이 준비되었고 수수료를 줄 것처럼 속이는 방법으로 출자를 보내도록 유도하였고, ○○○○○는 피고인에게 연락하여 인출 금액의 10% 수수료를 대가로 출자역할을 하도록 하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 경찰과 수사협조자 공소외 1이 미리 준비한 체크카드 2장을 퀵서비스 기사로부터 건네받아 보관하게 된 사실을 알 수 있다. 그러므로 위 체크카드 2장은 경찰과 수사협조자 공소외 1이 피고인을 검거하기 위해 미리 준비해둔 것일 뿐, 실제 범죄의 실행에 직접 사용되거나 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 있는 접근매체가 아님이 분명하다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 비록 출자역할을 한다는 생각에서 위 체크카드 2장을 조건협박 등 범죄의 실행에 직접 사용되거나 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 있다고 생각하고 접근매체 보관 등의 행위를 하였더라도, 피고인의 위 행위는 전자금융거래법 제6조 제3항 제3호에서 금지하는 접근매체 보관 등의 행위에 해당하지 않는다고 할 것이고, 이와 달리 피고인이 공소사실 기재와 같이 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 보관하였다는 점에 관하여는 검사가 제출한 모든 증거로도 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 4) 대가 약속에 의한 접근매체 보관의 점 피고인의 행위에 대가수수의 약속이 있었는지에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 형사법에 고유한 법리가 존재한다고 볼 수 없고, 민사법의 법리에 의하여 판단되어야 하고, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 금지하는 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말하며(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결, 전주지방법원 2017. 8. 11. 선고 2017노621 판결 등 참조), 이는 위 조항이 금지하는 ‘접근매체의 보관’의 경우에도 동일한 법리가 적용된다고 할 것이다. 그런데, 위 인정사실[3의 나 2)항]에 의하면, 피고인이 보관한 접근매체인 공소사실 기재 공소외 1 명의 신한은행 체크카드 1장과 공소외 2 명의 국민은행 체크카드 1장은 보이스피싱 범죄 등에 이용할 목적으로 타인명의 체크카드를 전달받아 보관하는 자들을 검거하기 위해 인천지방경찰청 지능범죄수사대 경찰관 및 수사협조자 공소외 1이 미리 준비해둔 체크카드들이고, 피고인은 위 접근매체들이 조건만남을 수락한 불상의 피해자를 협박하여 받아낸 돈을 인출할 수 있는 계좌들과 연결된 것으로 오인하고서 인출행위에 대한 대가로 인출금액의 10%를 수수료로 받기로 약속하고 위 각 체크카드를 수령하였을 뿐, 접근매체 보관행위에 대하여 별도의 대가를 약속하지는 않은 사실이 알 수 있다. 비록 이 사건의 경우 피고인이 대가를 약속한 피해금의 인출행위에 접근매체의 보관 및 이용행위가 그 수단으로서 수반되는 경우이긴 하지만, 그렇다고 하여 인출행위에 대한 대가를 접근매체의 보관행위에 대한 대가로 확대해석하는 것은 앞서 본 형벌법규 해석에 있어 엄격해석의 원칙, 확장 및 유추해석 금지의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다(피고인이 대가를 약속하고 조건협박 피해금의 인출을 하기로 한 행위를 사기죄 또는 사기방조죄, 공갈죄 또는 공갈방조죄로 처벌하는 것은 별론으로 한다). 또한, 증거들에 의하더라도 ○○○○○라는 대화명을 사용하는 성명불상자나 피고인이 위 체크카드 2장에 대한 보관행위에 대한 대가를 약속하였다거나 피해금 인출행위에 대한 위 대가에 포함하여 계산한 정황을 찾을 수 없다. 달리 피고인이 공소사실 기재와 같이 대가를 약속하고 접근매체를 보관하였다는 점에 관하여는 검사가 제출한 모든 증거도로 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 5) 결국 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심판결은 사실을 오인하거나 전자금융거래법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 원심판결에는 위에서 본 각 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 각 원심판결 중 배상신청각하를 제외한 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실(전자금융거래법위반죄 부분 제외)과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 전기통신사업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호(타인명의 전기통신역무 이용의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【양형의 이유】 피고인이 피해자들을 기망하여 자금을 편취하거나 횡령한 피해액이 수천만 원에 이르러 그 죄질이 무겁고, 사기죄의 처벌전력도 있다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 있고, 피해액 중 일부가 변제된 사정과 피해자 공소외 4(2020고단8570), 공소외 5(2020고단10994), 공소외 6(2021고단1182)이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의서를 제출한 점, 불우한 성장과정을 거쳤다는 피고인의 진술과 부양해야 할 가족이 있는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자들과의 관계 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄판결】 이 사건 각 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점 요지는 위 제3의 나 1)항 기재와 같은데, 이는 위 제3의 나항에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고승일(재판장) 김형철 해덕진

임대차보증금

2019나108778

선고

대전지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 김동환) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 권영심) 【제1심판결】 대전지방법원 2019. 5. 15. 선고 2017가단224118 판결 【변론종결】 2021. 4. 23. 【주 문】 1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 2. 피고는 원고들에게 각 3,815,463원 및 이에 대하여 2017. 12. 5.부터 2021. 7. 23.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 4. 소송총비용 중 9/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 45,084,056원 및 이에 대하여 2017. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 피고가 ‘○○’이라는 상호로 대전 동구 (주소 1 생략) 소재 건물 1, 2층 및 별관(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에서 운영하고 있던 식당을 그대로 인수하여 운영하기 위하여, 원고들과 소외 1은 2016. 8. 2. 임대인인 피고와 사이에, 임차인을 ‘원고들과 소외 1’, 임대차보증금 2억 원, 월 차임 1,400만 원, 임대차기간 2016. 8. 17.부터 2018. 8. 21.까지로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 임대차계약의 특약사항 중 주요 내용은 아래와 같다. 4. 사업자등록, 인, 허가, 시설 등에 대한 일체의 사항은 임차인의 부담과 책임으로 한다.5. 임차인은 퇴거 시 사업자등록, 인허가 등의 폐지, 이전, 말소, 변경 및 시설물의 원상복구 등을 완료한 후 보증금을 반환받을 수 있다.11. 잔금일을 기준으로 식자재 등은 상호 협의하여 처리하기로 한다.13. 상호 ‘○○’은 임대차 기간 중 임차인이 사용 가능하나 임대기간 만료 시 상호 ‘○○’ 사용권은 임대인에게 귀속된다.19. 임대인은 임차인에게 현 영업상태를 유지할 수 있게 레시피를 전수해주기로 한다(약10일 교육)20. 본 계약에 대한 모든 책임은 공동명의자가 연대책임을 지기로 한다. 나. 원고들은 2016. 8. 3. 소외 1과 사이에, ‘○○’이란 상호의 식당의 운영 방식 등에 관한 계약(이하 ‘이 사건 운영계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 운영계약의 주요 내용은 아래와 같다. 제1조[목적]본 계약의 목적은 ‘○○’이라는 상호의 식당을 원고 1(이하 ‘갑’이라 한다.)과 원고 2(이하 ‘을’이라 한다.), 소외 1(이하 ‘병’이라 한다.) 간에 운영함에 있어 필요한 운영방식 및 수익금 분배를 위함이다.제2조 [대상]대전 동구 (주소 1 생략)에 위치한 건물 1층, 2층, 별관식당(이하, ‘이 사건 식당’이라 한다).제3조[출자의무]갑, 을, 병은 식당의 각 7,500만 원씩 출자하기로 한다.(임대차보증금인 2억 원, 중개수수료, 초기 운영비용).제4조[이익의 분배]제1항 병은 본 영업개시예정일인 2016. 8. 17.부터 본 계약 종료에 이르기까지 매달 말일에 식당 경영상황과 상관없이 갑에게 500만 원 및 을에게 500만 원을 지급하며, 나머지 수익금은 모두 병이 갖기로 한다. 단, 첫 달은 166만 원을 지급하기로 한다.제2항 병은 수익금 계산이 투명하게 이루어지도록, 매출 및 지출을 증빙할 수 있는 자료를 식당에 비치하도록 하며, 갑과 을의 요청 시에는 영업시간 내에 언제든지 열람할 수 있도록 한다.제5조[식당 운영자금의 지출]식당운영자금(임대료, 인건비, 자재비, 공과금, 세금, 벌금, 과태료 등 식당운영으로 인하여 발생하는 모든 금전 지출)은 식당의 경영상황과 무관하게 병이 모두 지출하기로 한다.제6조[손해의 배분]제1항 갑과 을은 보증금의 일부를 투자하여 이득을 보고, 병이 전적으로 식당운영을 하여 수익을 창출하는 것이 목적이므로, 식당경영 악화로 인하여 임대보증금의 임대료 상계와 같이 갑과 을에게 손해가 발생하는 경우, 병은 이에 대하여 갑과 을의 손해를 배상하기로 한다.제7조[담보의 제공]제1항 손해배상책임이 발생할 것을 대비하여, 병은 갑과 을에게 대전 서구 (주소 2 생략) 아파트에 대하여 각 8,400만 원의 근저당을 설정하여 주기로 한다. 단 현재 위 담보물의 명의자는 병의 부모이나, 3개월 이내에 담보물의 명의를 병으로 이전하고 나서 즉시 이행하기로 한다.제2항 제1항을 기한 내에 지키지 아니하는 경우, 이행을 강제하기 위하여 담보를 제공할 때까지 갑과 을에게 매일 금100,000원을 지급하기로 한다. 아울러 제1항의 담보를 제공할 때까지 병은 출자한 금원의 청구권을 갑과 을에게 양도한다.제8조[병의 역할]제1항 병은 식당을 운영함에 있어서 운영관리자로서의 음식의 제공 및 서비스의 질을 높이고, 수익극대화 및 회사관리와 매출신장과 관련한 주의의무를 다하여야 한다.제2항 위와 같은 주의의무를 다하기 위하여, 갑과 을은 병에게 직원관리 및 거래처 관리에 대하여 모든 대외적 권한을 부여한다.제9조[계약의 존속기간]제1항 본 계약은 특별한 사정이 없는 한 영업개시일로부터 2년간 존속하며, 계약기간이 만료되면, 갑에게 식당의 운영과 수익과 관련한 모든 권리가 있는 것으로 한다.(단, 계약기간 전 발생되었거나 또는 발생의 원인이 된 제5조 및 제6조의 비용과 손해배상금은 병이 책임진다.)제10조[운영계약의 해제]제3항 합의해제 후 본 계약당사자 중 누구도 이 사건 식당의 영업재산을 매수하지 않는 경우에는 잔존 보증금을 각자의 지분(1/3)으로 나누어 갖기로 한다.제13조[기간만료 및 계약 해제에 따른 정산 및 원상회복]본 계약이 기간만료되거나 계약해제되면 10일 내에 모든 금전에 관한 정산을 마무리한다. 다. 이 사건 운영계약 및 임대차계약에 따라서 원고들과 소외 1의 출자 및 임대차보증금의 지급, 이 사건 식당의 인도 등이 이루어졌고, 소외 1은 2016. 8. 16. ‘가오 ○○’이라는 상호로 사업자등록을 한 이후 그 무렵부터 이 사건 식당을 단독으로 운영하기 시작하였다. 라. 소외 1은 이 사건 식당의 영업부진으로 인하여 3개월 이상 차임 지급을 연체하다가 2017. 9. 30.경 피고와 사이에, 이 사건 임대차계약을 합의 해지(이하 ‘이 사건 합의 해지’라 한다)하면서 이 사건 식당을 피고에게 인도하여 반환하였다. 위 합의 해지 당시 소외 1과 피고는 이 사건 식당을 소외 1이 운영하면서 발생한 거래처 채무들 중 일부와 직원들의 체불 임금 중 일부를 피고가 인수하고, 연체차임과 피고가 소외 1에게 그동안 대여해 준 식당운영자금을 공제하는 등 총 149,985,396원을 임대차보증금 2억 원에서 공제하기로 합의하였다. 마. 이 사건 식당에 관한 소외 1의 거래처인 소외 2는 2017. 12. 1. 대전지방법원으로부터 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 채권압류 및 전부명령(사건번호 : 2017타채14602, 채권자 소외 2, 채무자 소외 1, 제3채무자 피고, 청구금액 43,404,524원)을 받았고, 위 채권압류 및 전부명령은 2017. 12. 4. 피고에게 송달되어 그 무렵에 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고는, 원고들과 소외 1은 이 사건 식당을 운영하기 위하여 각각 출자를 하고 위 출자금으로 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차보증금을 지급하였으므로, 원고들과 소외 1이 피고에 대하여 가지는 임대차보증금반환채권은 조합재산이라고 보아야 할 것인바, 조합재산에 속한 채권에 관한 소송은 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다 할 것인데, 원고들과 소외 1이 구성한 조합의 조합원 전원이 아닌 원고들만이 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다. 나. 판단 1) 관련 법리(민법상 조합, 내적 조합, 상법상 익명조합에 관하여) 민법의 조합 계약은 "2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정"하는 것이고(민법 제703조), 조합체의 재산은 합유에 속하므로 조합재산에 속한 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 민법 제271조 제1항은 "법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다."고 규정하고 있고, 민법 제278조는 위 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용한다고 규정하고 있으며, 민법 제704조는 "조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다."고 규정하고 있다. 조합 내부의 손익분배의 비율은 조합계약에서 자유로이 정할 수 있는 것이고 모든 조합원은 출자를 하여야 하나, 손실의 부담은 조합의 본질상 요구되는 것은 아니고(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조), 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 그런데, 다수의 당사자가 공동사업을 영위함에 있어서 대외적 업무집행을 오로지 조합원 중의 1인 또는 수인의 이름으로 할 것을 정할 수 있다. 조합의 외부적 업무에 대하여 조합원 중의 1인 또는 수인에게 그 개인의 이름으로 업무집행을 할 권한을 부여하는 경우이다. 이를 이른바 ‘내적 조합’이라 한다. 내적 조합에 있어서는 업무집행조합원의 행위의 효과는 오로지 그 조합에 귀속하고 대외적 업무집행권한의 범위는 그 조합의 목적인 사업의 범위에 한하나, 권리의무가 조합에 귀속하더라도 이는 내부관계에 있어서이고 대외적으로는 행위자인 업무집행자에게 귀속한다. 한편, 상법 제78조가 규정하는 익명조합은 "당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함"으로써 그 효력이 생기는데, 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없고(대법원 1962. 12. 27. 선고 62다660 판결 등 참조), 음식점시설제공자의 이익여부에 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정하되 대외적 거래관계는 경영자가 그 명의로 단독으로 하여 그 권리의무가 그에게만 귀속되는 동업관계는 상법상 익명조합도 아니고 민법상 조합도 아니어서 대외적으로는 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이고 그가 변제자력이 없거나 부족하다는 등의 특별한 사정이 있더라도 민법 제713조가 유추적용될 여지는 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유 관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 동업체에 대하여 부담하는 경우 등도 있을 수 있는 등 다양한 법률관계가 있을 수 있는데(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 등 참조), 이는 수인이 부동산을 공동으로 임차한 경우도 마찬가지이다. 그리고, 공동임차인의 임대차보증금반환채권은 그 임대차계약의 내용상 불가분채권에 해당할 수 있고(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다95861 판결), 채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다(민법 제409조). 위 인정사실 및 그에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 비록 원고들과 소외 1이 내부적으로는 이른바 내적 조합 관계에 있다고 볼 여지가 있지만, 원고들과 소외 1이 이 사건 운영계약 및 임대차계약을 통하여 대외적인 조합체를 결성하여 이 사건 식당 운영에 관한 채권(임대차보증금반환채권 포함)·채무를 준합유하고 있다고는 보기 어렵다. 오히려 대외적으로는 소외 1만이 이 사건 식당을 경영하면서 발생하는 권리를 취득하고 채무를 부담하되, 원고들을 이 사건 임대차계약의 공동임차인들로 추가함으로써 이 사건 임대차 관련한 임차인의 채무는 원고들이 소외 1과 연대하여 부담하면서 그 임대차 종료에 따른 임대차보증금반환채권은 위 공동임차인으로서의 연대채무에 상응하는 불가분채권으로 정한 것으로 봄이 타당하다. 따라서, 원고들과 소외 1 각각은 모든 채권자들(원고들과 소외 1)을 위하여 임대차보증금반환채권의 이행을 청구할 수 있고 채무자인 피고는 모든 채권자들을 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다. ① 이 사건 운영계약은 내부적으로는 원고들과 소외 1 모두 이른바 출자의무를 부담하고, 원고들은 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있는 감독 권한 정도는 가지고 있다고 볼 수 있으므로, 원고들과 소외 1이 정한 동업관계는 이른바 내적 조합에는 해당할 여지가 있다. ② 그러나, 이 사건 운영계약은, 소외 1이 식당 운영을 대내외적으로 단독으로 하고(운영계약서 제8조 제2항), 수익 발생 여부에 관계없이 원고들에게 매월 일정액을 지급하면서(운영계약서 제4조), 임대차계약 종료로 임대차보증금을 반환받을 때 원고들의 몫인 1/3이 확보되지 못할 경우 그 손해까지 소외 1이 배상하기(운영계약서 제6조)로 정하는 등 그 본질은 원고들이 이 사건 식당을 운영하려는 소외 1에게 각각 7,500만 원씩을 투자 내지 대여하여 높은 이율의 확정 수익을 얻고 원고들의 손해 일체는 담보로 보전 내지 배상받으면서, 식당운영으로 인한 대내외 채무부담 등 일체의 위험은 원고들이 부담하지 않는데 있다. 그래서, 이 사건 식당의 사업자등록은 소외 1 단독 명의로 하였다. 즉 이 사건 식당의 대외적 거래관계에서 경영자인 소외 1 단독 명의로 그 권리의무가 귀속될 뿐만 아니라, 식당 직원의 임금 등 내부적 관계도 대외적 사업자 명의를 가진 소외 1만 부담하도록 하는 외양을 갖추었다. ③ 이 사건 임대차계약에서는 원고들과 소외 1을 공동임차인으로 하여, 원고들과 소외 1이 임차인으로서 채무를 연대하여 부담하되(임대차계약 특약 제20조), 사업자등록을 어떻게 할 것인지 임차인들이 자유로이 정하고 책임지도록 정하였는데(임대차계약 특약 제4항), 임차인들인 원고들과 소외 1은 이 사건 식당의 사업자등록을 소외 1의 단독 명의로 하였고, 이 사건 식당 운영 노하우 등을 피고로부터 인수하여 운영하는 것도 소외 1이 단독으로 하였다. 이러한 사정을 감안하면, 원고들과 피고가 조합체로서 대외적으로 재산을 합유하는 것으로 볼 수 없다(만일 원고들과 소외 1이 임차인 명의를 공동임차인으로 하는 데서 나아가서 이 사건 식당의 사업자등록까지 공동 명의로 하였다면, 대외적 거래관계에서 동업체임을 표시한 것인바, 이러한 경우 원고들과 소외 1이 이 사건 식당 운영 및 임대차 관련 채권·채무를 조합체로서 합유한다고 볼 수 있음은 별론이다). 3) 소결 따라서, 이와 다른 전제에 선 위 본안전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고들의 주장 요지 이 사건 임대차 계약은 2017. 9. 30. 종료되었으므로, 임대차보증금 2억 원의 반환채권은 분할채권으로서 공동임차인들에게 균등한 비율로 귀속되어야 한다. 따라서, 피고는 원고들에게 임대차보증금 2억 원에서 미지급차임, 전기세, 수도요금 등 64,747,830원을 공제한 나머지 금원 135,252,170원을 임차인들 3명으로 나눈 액수인 45,084,056원을 각 지급하여야 한다. 나. 피고의 주장 요지 피고는 이 사건 임차인들에게 임대차보증금 2억 원에서 위 149,985,396원 및 압류 및 전부명령 금액 43,404,524원을 공제한 나머지 금액인 6,610,080원만 지급할 의무를 부담한다. 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약의 실질적 임차인으로서 대내외적 권리·의무를 가지는 소외 1과 임대인인 피고는 2017. 9. 30. 이 사건 임대차계약을 합의해지하면서 임대차보증금 2억 원에서 149,985,396원을 공제하기로 합의하였다. 그런데, 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되는바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 등 참조), 피고와 소외 1이 합의해지하면서 임대차보증금반환채권의 이행기를 2017. 10. 1.로 정하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 이행기의 정함이 없는 것으로 봄이 상당하므로, 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 50,014,604원(= 200,000,000원 - 149,985,396원) 및 이에 대하여 그 이행을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2017. 11. 9.부터 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 그 이후에 소외 1의 채권자 소외 2의 채권압류 및 전부명령에 의하여 불가분채권인 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원이 소외 2에게 2017. 12. 4. 압류 및 전부되었으므로, 이 사건 임대차보증금반환채권은 원금 7,630,926원(= 50,014,604원 + 2017. 11. 9.부터 2017. 12. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 1,020,846원 － 43,404,524원)만 남게 되었다. 따라서, 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 바에 따라 각 3,815,463원(= 7,630,926원 × 1/2) 및 이에 대하여 위 압류·전부 명령의 효력 발생일 다음 날인 2017. 12. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 7. 23.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이 사건 소 전체를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 부분에 해당하는 원고들의 패소 부분을 취소하고, 피고에게 원고들에 대한 위 금액의 지급을 명한다. 다만, 원고들만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지원칙에 의하여 제1심판결을 원고들에게 불리하게 변경할 수는 없으므로, 청구가 기각되어야 할 나머지 부분에 대한 원고들의 항소는 기각한다(민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원은 제1심법원으로 사건을 환송하지 않고 스스로 본안판결을 할 수 있다). 판사 이효선(재판장) 박상준 신지은

양수금등

2020나15660

선고

청주지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 제일새마을금고 (소송대리인 변호사 최석진) 【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 이석재) 【제1심판결】 청주지방법원 2020. 8. 14. 선고 2019가단11340 판결 【변론종결】 2021. 5. 28. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 제1심 공동피고 소외인으로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에 15,220,000원에서 위 부동산의 인도일까지 피고와 제1심 공동피고 소외인 사이의 위 부동산에 관한 2016. 12. 28.자 임대차계약에 기하여 피고가 제1심 공동피고 소외인에 대하여 가지는 일체의 채권액(미납 임대료, 관리비, 수선유지 불이행에 따른 보수비 등)을 공제한 나머지 금원을 9,100,000원의 범위 내에서 지급하라. 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 위 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 제1심 공동피고 소외인(이하 ‘소외인’이라고만 한다)로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에 원고에게 9,100,000원을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 원고는 제1심에서, 소외인을 상대로 임대차계약 종료에 따른 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 피고에 대한 인도를, 피고를 상대로 소외인으로부터 양수한 임대차보증금의 원고에 대한 지급을 각 구하였는데, 제1심법원은 원고의 소외인 및 피고에 대한 청구를 모두 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 항소하여 제1심판결 중 소외인에 대한 부분은 그대로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원고의 피고에 대한 청구 부분에 한정된다. 2. 기초사실 가. 소외인은 2016. 12. 28. 피고와 사이에, 소외인이 피고로부터 이 사건 부동산을 임대차보증금 15,220,000원, 월 차임 125,690원, 임대차기간 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 현재까지 그곳에서 거주하고 있다. 나. 소외인은 2018. 9. 28. 원고와 사이에, 소외인이 피고로부터 7,000,000원을 대출기간 2018. 9. 28.부터 2019. 12. 31.까지, 이자 연 6.11%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였다. 다. 소외인은 원고에 대한 이 사건 대출금 채무의 지급을 위하여 2018. 9. 20. 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 반환채권 중 9,100,000원을 양도하였고, 2018. 9. 21. 피고에게 위 채권양도 사실을 통지하였으며, 위 채권양도통지는 2018. 9. 27. 피고에게 도달하였다. 라. 소외인은 2018. 12. 27. 피고와 사이에, 소외인이 피고로부터 이 사건 부동산을 임대차보증금 15,920,000원, 월 차임 131,470원, 임대차기간 2019. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 다시 체결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 요지 원고는 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 반환채권 중 9,100,000원을 양수하였고, 이 사건 계약은 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었으므로, 소외인은 이 사건 부동산을 피고에게 인도하고, 피고는 위 건물을 인도받음과 동시에 원고에게 위 9,100,000원을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 청구원인에 관한 판단 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 계약은 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 봄이 타당하므로, 특별한 사정이 없는 한, 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있고, 피고는 소외인으로부터 위 건물을 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 반환채권 중 원고가 양수한 9,100,000원을 지급할 의무가 있다[한편, 피고가 원용하고 있는 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결은 임대차보증금 반환채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 임차인의 채권자가 임대인에 대하여 임대차계약의 갱신 중지를 요청한 사안에 관한 것으로, 소외인이 직접 피고에게 임대차보증금 반환채권의 양수인인 원고의 동의 없이는 재계약을 하지 않겠다고 확약하면서 임대차보증금 반환채권 양도통지를 한 이 사건과는 사실관계를 달리하여 원용하기에 적절하지 않다]. 2) 이에 대하여 피고는, 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 인도할 때까지 발생한 연체 차임, 관리비, 부당이득, 손해배상금 등 이 사건 계약에 기하여 피고가 소외인에 대하여 가지는 일체의 채권액이 이 사건 계약에 따른 임대차보증금에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되므로(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결 참조), 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금 15,220,000원에서 소외인의 이 사건 부동산 인도완료일까지 이 사건 계약에 기하여 피고가 소외인에 대하여 갖는 일체의 채권액(미납 임대료, 관리비, 수선유지 불이행에 따른 보수비 등)을 공제한 나머지 금원을 원고가 양수받은 9,100,000원의 범위 내에서 지급할 의무가 있다. 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 임병렬(재판장) 김환권 전보람

징계처분취소

2021누2439

선고

대구고등법원

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호) 【피고, 항소인】 제2작전사령관 【제1심판결】 대구지방법원 2021. 2. 10. 선고 2020구합20103 판결 【변론종결】 2021. 6. 25. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2019. 12. 30. 원고에게 한 감봉 2월의 징계처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 나. 관계 법령 다. 주위적 청구에 대한 판단 1) 제1주장에 대한 판단 2) 제2주장에 대한 판단 이 법원이 위 각 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 수정하는 것을 제외하고는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제2면 제3행 ∼ 제8면 제20행 및 제14 내지 17면의 별지 포함) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결문 제6면 제3행의 “이 사건 지시”를 “이 사건 규정 및 지시”로 수정한다. 3) 제3주장에 대한 판단 가) 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효 도과 여부 갑 제1, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고에 대하여 이 사건 규정에 근거한 이 사건 형사처분 보고의무 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효는 도과하지 아니하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 육군규정 112 부사관 인사관리규정 제123조, 육군규정 110 장교 인사관리규정 제241조를 포함한 이 사건 규정은, 육군참모총장이 현역 및 소집되어 육군에 복무하는 장교 또는 부사관을 대상으로 그 특기관리, 보직관리, 근무평정, 진급관리 등에 관한 사항을 규정하기 위하여 발령된 것이다. 이 사건 규정에 의하면, 부사관인 원고에게 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 할 의무를 부여하고 있었다(육군규정 112 부사관 인사관리규정 제123조, 육군규정 110 장교 인사관리규정 제241조 제1항). ② 육군참모총장은 육군에서 복무하는 현역장교 중 최고의 서열을 가지고(군인사법 제19조 제2항), 전투를 주임무로 하는 작전부대에 대한 작전지휘·감독을 제외한 범위에서 국방부장관의 명을 받아 육군을 지휘·감독한다(국군조직법 제10조 제2항). 이 사건 규정은 이러한 육군참모총장의 법률상 지위와 권한 범위 내에서 발령된 명령 내지 직무상의 지시이므로, 그 규범의 수범대상자인 부사관인 원고는 이에 따를 의무가 있다(군인사법 제56조, 군인복무기본법 제25조 등). 그럼에도 원고는 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 이 사건 형사처분(2010. 10. 4. 약식명령이 발령되어 2010. 12. 17. 확정됨)을 보고하지 아니하는 등 이 사건 규정에 따른 보고의무를 이행하지 아니하였고, 그러한 ‘보고의무 미이행’이라는 부작위 위반상태가 계속적으로 지속되는 한 이에 대한 징계시효는 진행한다고 할 수 없다. 이에 대하여 원고는, 징계사유 기산일은 군인사법 제60조의3 제1항에서 규정하고 있는 “징계사유가 발생한 날”이고, 이는 최초 징계를 할 수 있기 시작한 날인 2010. 12. 17.경일뿐, ‘보고의무 미이행’이라는 부작위 위반상태가 계속적으로 지속되더라도 달라지지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 비록 원고의 주장과 같이, 원고가 즉시 보고의무를 이행하지 않아 최초 징계사유가 발생하였다고 하더라도, 이 사건 규정에 따른 보고의무는 즉시 보고하지 아니하면 소멸하는 것이 아니라 이 사건 규정이 유효하게 존속하는 한 계속 보고의무가 발생 내지 유지되고 있고, 이에 따라 원고의 ‘보고의무 불이행’에 대한 징계사유가 계속되고 있는 동안에는 그 징계시효가 완성된다고 볼 수 없다[대법원 2021. 2. 25.자 2020두53330 판결의 원심판결인 대전고등법원 2020. 10. 28. 선고 (청주)2020누1309 판결, 대법원 2020. 10. 15.자 2020두41450 판결의 원심판결인 수원고등법원 2020. 6. 17. 선고 2019누13509 판결 등 참조]. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다. ③ 징계시효제도의 취지는, 징계대상자에 대한 징계사유가 발생하여 징계권자가 일방적으로 징계대상자를 징계할 수 있었음에도 그 행사 여부를 확정하지 아니함으로써 징계대상자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지하고, 아울러 징계권자가 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리 하여 징계대상자로서도 이제는 징계권자가 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 갖게 된 상태에서 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 신의칙에도 반하는 것이 되므로, 위 기간의 경과를 이유로 징계권 행사에 제한을 가하려는 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두2484 판결 등 참조). 이 사건에서 피고는 2019년경 감사원의 통보를 받고서야 비로소 원고가 형사처분을 받은 사실을 알게 되어 그때부터 원고를 징계할 수 있었고, 이전까지의 상황은 원고가 이 사건 형사처분에 관하여 신분을 숨기고 수사를 받을 당시부터 의도한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 피고가 일방적으로 징계할 수 있었음에도 원고로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하였다거나, 피고가 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리 하다가 새삼스럽게 징계권을 행사하여 신의칙에도 반하게 되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 위와 같은 징계시효 제도의 취지에 반한다고 볼 수도 없다. 나) 이 사건 지시 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효 도과 여부 다툼 없는 사실, 갑 제13호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고에 대하여 이 사건 지시에 근거한 이 사건 형사처분 보고의무 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효는 이 사건 처분 당시 이미 도과하였다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 지시는 부사관 진급심사에 대한 육군참모총장 지시로, 그 중 이 사건 처분과 관련된 내용(복종의무위반 관련)은 “민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 이를 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 한다.”이고, 피고 스스로 이 사건 지시의 수범대상자는 위 지시 당시 진급대상자인 부사관임을 자인하고 있다(2020. 11. 5.자 준비서면 참조). 앞서 본 바와 같이 원고는 2003. 10. 31. 육군 하사로 임관되어 2006. 11. 1. 중사로, 2014. 12. 1. 상사로 각각 진급하였다. 따라서 원고는 적어도 이 사건 지시 중 2014. 12. 1. 상사로 진급할 당시 발령된 2014년도 부사관 진급지시 또는 그 이전년도 부사관 진급지시에 대하여만 그 규범의 수범대상자가 될 뿐, 이 사건 지시 중 상사로 진급한 이후인 2015년도 이후 부사관 진급지시에 대하여는 그 규범의 수범대상자가 된다고 볼 수는 없다. ② 그런데 ㉮ 이 사건 지시는 부사관 진급심사에 대한 것이고, 그 규범의 수범대상자도 진급대상자인 부사관에 한정되어 있는 점, ㉯ 이 사건 지시는 ‘군사법원에서 처벌을 받은 자’와 ‘민간법원에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않은 자’ 사이에 발생할 수 있는 인사상 불균형을 방지하여 인사관리의 형평성, 공정성 및 신뢰성을 제고하기 위함에 그 목적이 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 지시 중 2014년도 또는 그 이전년도의 부사관 진급지시에 따라, 각 해당년도 부사관 진급심사 이전까지 이 사건 형사처분을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고할 의무가 있다고 봄이 타당하다[2020년도 부사관 진급지시에도 “진급선발 대상자 중 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 동시 자진 신고해야 함”이라고 되어 있다(갑 제13호증 중 제51면)]. 따라서 원고의 이 사건 지시 중 2014년도 또는 그 이전년도의 부사관 진급지시에 따른 이 사건 형사처분 보고의무는 늦어도 2014. 12. 1. 상사 진급시점 이후로는 발생 내지 유지된다고 볼 수 없으므로, 그때부터 징계시효가 진행된다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 처분은 그때부터 군인사법 제60조의3 제1항에 따른 3년의 징계시효가 이미 경과한 2019. 12. 30. 이루어졌다. 다) 다수 징계사유 중 일부 징계사유 존재시의 징계처분 효력 여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 않다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이, 이 사건 지시와 같은 내용의 복종의무를 규정한 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정되는 이상, 비록 이 사건 지시 위반으로 인한 징계사유에 대한 징계시효가 도과하였더라도, 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유에 의하여 이 사건 처분은 여전히 적법하다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 소급효금지 원칙 또는 법률유보원칙 위반 여부 위 인용증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 규정이 헌법상 소급효금지의 원칙에 반한다거나 위임입법의 한계를 일탈하여 법률유보의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다(앞서 본 바와 같이 이 사건 지시 위반이라는 징계사유는 그 징계시효의 도과로 인정되지 아니하므로, 이에 대하여는 판단하지 아니한다). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 이 사건 규정은 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 사실에 대한 보고의무를 정하고 있으므로, 이를 위반한 경우 그 징계의 대상이 되는 행위는 ‘형사처분 사실에 대한 보고의무’를 이행하지 않은 행위이지, ‘형사처분의 대상이 된 범죄사실’ 자체나 ‘형사처분을 받은 사실’ 자체가 아니다. 따라서 피고는 이 사건 규정을 근거로 징계시효가 완성된 사실(형사처분의 대상이 된 범죄사실 자체나 형사처분을 받은 사실 자체)에 대하여 징계를 할 수는 없다고 할 것이므로, 이 사건 규정이 위 징계시효가 완성된 사실에 대하여 소급하여 징계를 가능하게 한 규정이라거나 위 징계시효가 완성된 사실에 대하여 사실상 징계시효를 연장한 규정이라고 볼 수 없다. ② 이 사건 규정에 의하여 규범수범자에게 부과된 보고의무는 “군인은 명령의 하달이나 전달, 보고 및 통보를 할 때에 정직하여야 한다”고 규정한 군인복무기본법 제22조 및 군인사법 제56조, 군인복무기본법 제25조 등에 따른 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 관계 법령에서 정한 징계시효를 연장하는 규정이라 볼 수 없으므로 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 4) 제4주장에 대한 판단 가) 관련 법리 ○ 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 속하고, 징계권자가 재량권의 행사로 한 징계처분은 그것이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법하다 할 것이다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사안에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 고려할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두53015 판결 등 참조). ○ 한편 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없다. 그러나 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013두19882 판결 등 참조). 나) 판단 위 인용증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권 일탈·남용에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 위 제4주장도 이유 없다. ① 구 군인징계령 시행규칙(2020. 7. 28. 국방부령 제1029호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 가목, [별표 1] 제2항 나목(그 밖의 복종의무위반)에 의하면, 복종의무 위반에 관하여 ‘비행의 정도가 심하고 중과실이거나, 비행의 정도가 약하고 고의가 있는 경우’에는 ‘강등~정직’, ‘비행의 정도가 심하고 경과실이거나, 비행의 정도가 약하고 중과실인 경우’에는 ‘감봉’이 징계기준으로 규정되어 있다. 원고는 민간법원에서 형사처분을 받은 사실을 보고하라는 내용의 이 사건 규정이 발령되었음에도 이 사건 형사처분을 받은 사실을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고하지 아니한 점을 고려할 때, 그 의무위반에 고의가 있는 경우에 해당한다. 이 사건 처분은 ‘강등~정직’의 징계양정기준보다 가벼운 ‘감봉 2월’이고, 달리 징계양정기준이 합리성이 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. ② 이 사건 규정은 ‘군사법원에서 처벌을 받은 자’와 ‘민간법원에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않은 자’ 사이에 발생할 수 있는 인사상 불균형을 방지하여 인사관리의 형평성, 공정성 및 신뢰성을 제고하기 위함에 그 목적이 있고, 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 군조직의 기강 및 질서 유지, 지휘권 확립 등 공익보다 크다고 보기 어렵다. 5) 소결론 따라서 원고에 대하여 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정된다고 할 것이므로, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 주장은 이유 없다. 라. 예비적 청구에 대한 판단 1) 본안전 항변에 대한 판단 가) 피고의 본안전 항변 군인사법 제51조의2에 따라 이 사건 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없는데, 원고는 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하였다. 나) 판단 갑 제9호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 1. 10. 육군참모총장에게 항고를 제기한 사실, ② 육군참모총장은 항고심사위원회의 심사를 거쳐 2020. 5. 19. 이 사건 처분이 적정하다는 이유로 항고를 기각한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 제1심 변론종결 이전에 항고심사위원회의 심사·결정을 거쳤다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다. 2) 본안에 대한 판단 앞서 본 바와 같이(제2의 다항), 원고에 대하여 이 사건 규정 위반으로 인한 징계사유가 인정된다고 할 것이므로, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 예비적 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태현(재판장) 원호신 이상호

회수및반환처분취소청구의소

2019구합85973

선고

서울행정법원

일반행정

판결

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 1인) 【피 고】 서울특별시교육감 (소송대리인 변호사 정진아) 【변론종결】 2021. 5. 14. 【주 문】 1. 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한 민원감사 감사결과 처분요구 중 1,098,418,738원을 초과하는 특성화교육비 회수처분 및 특성화교육비 반환처분을 취소한다. 2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 7/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분 하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면 처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로 위 각 처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1985. 2. 1. 설립인가를 받은 서울 강남구 (지번 생략)에 있는 △△유치원(이하 ‘△△유치원’이라 한다)의 경영자이고, 소외인은 2014. 3.경부터 현재까지 위 유치원의 원장으로 재직하여 오고 있는 사람이다. 나. 피고는 △△유치원에 대하여 제기된 민원에 대하여 2019. 5. 2.부터 2019. 6. 21.까지 사이에 감사를 실시한 후 2019. 8. 12. 원고에게 아래와 같은 내용의 회수 및 반환 조치, 경고요구, 중징계(파면, 해임)의결 요구가 포함된 ‘민원감사 감사결과 처분요구서’(이하 ‘이 사건 처분서’라 한다)를 원고에게 송부하였다(이하에서는 원고에 대한 위 각 처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 하고, 이 사건 처분의 구체적인 처분사유는 별지1 기재와 같으며, 각 처분 내용에 따라 ‘이 사건 회수 처분’, ‘이 사건 반환 처분’, ‘이 사건 경고요구 처분’, ‘이 사건 파면요구 처분’, ‘이 사건 해임요구 처분’이라 한다). 1. 경고 요구 ○ 제목: 소외 2 전 원장의 사학연금 부정가입 ○ 조치할 사항 ① 앞으로 ○○○○○○교회(이하 ‘이 사건 교회’리 한다) 담임 목사가 유치원의 원장을 겸직하는 경우 구 사립학교법(2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조(복무) 제1항, 국가공무원법 제64조(영리업무 및 겸직금지), 국가공무원 복무규정 제25조(영리업무의 금지), 제26조(겸직허가)에 저촉되므로 원장임용신고 시 주의하시기 바랍니다. 아울러 소속 교직원이 직무의 내외를 막론하고 법령을 준수하고 품위가 손상되는 행위가 발생하지 않도록 복무관리에 철저를 기해 주시기 바랍니다. ② 이건 관련자(소외인)에게 경고 처분하시기 바랍니다.2. 징계 요구 ○ 제목: 유치원 특성화교육비 목적 외 사용 ○ 조치할 사항 ① 앞으로 특성화교육 관련 규정과 지침을 준수하시기 바라고, 유치원 회계운영과 예산 집행 관리를 철저히 하시기 바랍니다. ② 이 건 관련자(소외인)에게 ‘파면’ 처분하시기 바랍니다. ③ 2008년 ~ 2018년 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환할 방안을 마련하여 시행하시고, 그 결과를 관할청에 보고하시기 바랍니다.4. 징계요구 ○ 제목: 감사 자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해 ○ 조치할 사항 ① 앞으로 △△유치원이 감독관청의 감사에 성실히 임하도록 철저히 지도·감독하시기 바랍니다. ② 이 건 관련자(소외인)에 대해 ‘해임’ 처분하시기 바랍니다. 다. 원고는 피고에게 이 사건 처분에 대하여 재심의 신청을 하였으나, 피고는 이를 기각하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 이 사건 회수 및 반환 처분의 위법성 1) 절차적 위법성 주장 행정절차법 제21조 제1항 제3호에 의하면, 처분의 이유와 더불어 처분의 법적 근거를 명시하도록 하고 있는데 이 사건 처분서 어디에도 교비를 제3자로부터 회수할 것을 명할 수 있다거나, 학부모에게 반환할 수 있는 근거 법령은 명시되어 있지 않다. 나아가 피고는 특성화교육비를 반환할 학부모가 누구인지, 학부모별로 반환하여야 할 금액이 얼마인지 밝히지 않았다. 따라서 이 사건 회수 및 반환 처분은 절차적으로 위법하다. 2) 법률상 근거가 없다는 주장 사립학교법 등 관련 법령 어디에도 사립유치원이 제3자에게 정당하게 상환한 돈을 회수할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 유아교육법은 정부 등이 사립유치원과 학부모에게 지급하는 유아학비지원금에 대한 반환 규정을 두고 있을 뿐, 학부모가 유치원에 직접 지급하는 수업료 및 수익자 부담금의 반환에 대한 규정은 전혀 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 회수 및 반환 처분은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 법률유보원칙을 위반한 것이다. 피고는 이 사건 처분의 근거로서 「유치원 방과후 과정 길라잡이(서울특별시교육청)」「서울유아교육계획(서울특별시교육청, 매년발행)」을 제시하고 있으나, 위 계획 등은 내부 지침에 불과하고, 관련 법령에서 정하고 있는 바와 달리 법률상 근거 없이 국민에게 새로운 의무를 부과하는 것이므로 원고에 대하여 효력이 있다고 볼 수도 없다. 나아가 특성화교육비는 기본적으로 학부모들의 선택에 의해 유치원에서 실시하는 교육과정에 쓰이는 비용인데, △△유치원은 당초 학부모(유아)들에게 약속한 내용대로 특성화교육을 실시하였고, 학부모들로부터 위 특성화교육과 관련하여 어떠한 항의나 민사상 청구를 받은 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 특성화교육비를 회수하여 학부모들에게 반환하라고 하는데, 이는 그 근거가 없어 부당하다. 3) 처분금액 산정의 오류 주장 피고는 원고에 대하여 특성화교육비 목적 외 사용 등 회계 부적정 사유로 1,463,783,594원에 대한 회수 및 반환 처분을 하였으나 △△유치원은 특성화교육비를 받아, 그 잉여금으로 △△유치원 명의의 적금을 들고, 위 적금이 만기가 되면 차입금의 상환을 위해 이 사건 교회의 계좌로 이체한 후 위 돈을 다시 이 사건 교회의 다른 계좌로 이체시키고 있다. 피고가 원고에게 회수하여 반환할 것을 처분한 금액은 별지2 각 표 기재와 같이 재정이수 전 721,902,946원 및 재정이수 후 741,880,648원인데, 그 중 위 자금들의 흐름을 통해 밝혀진 중복계산 된 처분금액은 아래 표 기재와 같다. 한편 별지2 표 중 재정이수 전의 ㉷금원인 23,791,590원은 △△유치원으로부터 이 사건 교회로 이동한 사실조차 없으므로(2021. 4. 6.자 원고 준비서면 제8쪽), 위 금원과 중복계산된 금원 681,216,049원의 합계 705,007,639원(=23,791,590원 + 681,216,049원)은 이 사건 회수 및 반환 처분의 금액에서 공제되어야 한다. 도표 삽입을 위한 여백 자금의 흐름자금의 원천?중복계산 부분㉮30,599,908원⇒㉴165,432,859원㉯36,713,733원ⓖ119,058,923원별도 금원63,000,000원㉰63,417,246원⇒ⓕ71,239,762원㉳121,947,610원⇒ⓑ135,092,789원㉵100,000,000원⇒ⓐ105,300,000원㉶80,000,000원⇒ⓔ44,852,234원ⓗ40,239,482원합계681,216,049원 4) 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 주장 비법인 사립유치원의 경우 법인이 경영하는 사립유치원과 달리 관할교육청의 차입금 인정을 위한 사전 허가 대상이 아니므로 자금 흐름의 실질을 살펴 차입원리금의 상환이 인정되어야 한다(2020. 4. 28.자 준비서면 17쪽, 2020. 8. 18.자 준비서면 1쪽~4쪽). 그런데 이 사건 교회는 ① 214,800,000원 대여, ② △△유치원이 사용하는 건물에 대한 시설 및 공사비 합계 417,769,084원 대납, ③ △△유치원이 사용하는 건물의 관리비 및 인건비 합계 1,261,082,160원 대납 등 합계 1,893,651,244원을 △△유치원의 운영자금으로 대여하였다. 결국 이 사건 교회가 △△유치원에 대여한 운영자금은 피고가 △△유치원이 특성화교육비 잉여금을 이 사건 교회로 부당하게 전출하였다고 주장하는 1,463,783,594원을 훨씬 상회하므로 △△유치원은 적법하게 차입원리금을 상환한 것으로 보아야 한다[더욱이 앞서 주장한 바와 같이 처분금액에서 공제되어야 할 금액을 제외하면 전출된 교비는 758,775,955원(=1,463,783,594원 － 705,007,639원)에 불과하다]. 검찰 또한 △△유치원이 특성화교육비로 조성한 교비를 이 사건 교회로 전출한 것은 차입원리금의 상환으로서 구 사립학교법 위반에 해당하지 않는다고 판단하였고(갑 제27호증), 특히 재정이수 후 금원의 자금원은 그 대부분이 재정이수 전 금원이기 때문에 별도의 부당지출 여부를 따지지도 않았다. 나. 이 사건 경고요구, 해임요구 및 파면요구 처분의 위법성 1) 절차적 하자 가) 피고는 구 사립학교법 제54조 제3항에 따라 교원의 임용권자에게 징계를 요구한 것이므로 절차상 하자가 없다고 주장하나, 이 사건 처분서에는 구 사립학교법 제54조 제3항이 전혀 기재되어 있지 않다. 법적 근거가 제시되어 있지 않은 이상 이 부분 처분은 위법하다. 나) 사립유치원 교원에 대한 징계는 사립유치원 교원의 임면권자가 징계의결요구서를 관할 교육청에 제출하고, 교육청 소속 교육공무원일반징계위원회의 징계의결 등의 절차를 거쳐야 하므로, 피고는 △△유치원의 설립자인 원고에게 징계의결요구를 할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고에게 소외인에 대한 징계의결요구 대신 곧바로 징계할 것을 명하였으므로 이는 구 사립학교법 제54조 제3항을 위반한 것이다. 2) 사학연금 부정가입에 대하여 △△유치원의 전 원장인 소외 2는 원장으로서 그 업무를 충실히 수행하였고 △△유치원의 어려운 경제적 사정을 염려해 보수를 받지 않다가 2013. 9.경부터 2014. 2.경까지 보수를 지급받았다. 이후 이 사건 교회는 소외 2의 사학연금 가입을 위해 △△유치원에 사학연금 가입비용을 송금했고, △△유치원이 위 돈으로 사학연금 가입비용을 사립학교교직원연금(이하 ‘사학연금’이라 한다)공단에 납부하였으며, 소외 2는 위 사학연금 가입비용을 이 사건 교회에 모두 변제하였다. 따라서 소외 2가 사학연금을 부정하게 가입하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 경고요구 처분은 위법하다. 3) 특성화교육비의 목적 외 사용에 대하여 피고는 ① △△유치원이 이 사건 교회로 전출한 재정이수 후 금원 741,880,648원, ② 소외 2의 사학연금 재가입 비용 253,580,308원, ③ 기타 유치원 회계에서 집행하는 것이 부적절한 비용 129,458,767원이 목적 외로 사용되었다며 이 사건 파면 요구 처분을 하였다. 그러나 앞서 주장한 바와 같이 ① 위 재정이수 후 금원 741,880,648원 중 대부분은 재정이수 전 금원과 중복계산 되었고 적법한 차입원리금의 상환이라는 점, ② 소외 2의 사학연금 재가입비용은 정당한 지출인 점, ③ 나아가 원고가 특성화교육비의 목적 외 사용이라면서 횡령, 사립학교법위반 등으로 소외인 등을 형사고발한 사건에 대하여 검찰은 전부 혐의없음(증거불충분) 처분을 한 점에 비추어 보면, 이 사건 파면요구 처분은 위법하다. 4) 감사서류의 변조 등에 대하여 아래와 같은 이유로 이 사건 해임요구 처분은 위법하다. 가) 건물사용약정서 교회의 행정업무가 기업이나 공공기관 같이 꼼꼼하게 관리되고 진행되지 않는 사정에 비추어 보면, 소외인이 감사 과정에서 당황한 나머지 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 존재를 알지 못하고 새로이 건물사용약정서를 작성하여 제출한 것에 불과할 뿐 의도적으로 감사를 방해하였다고 볼 수는 없다. 나) 재정이수관 문서 피고는 평생교육소위원회(이하 ‘소위원회’라 한다)가 작성한 2018. 6. 25.자 「소위원회 재정 이수관」문서(이하 ‘이 사건 재정이수관 문서’라 한다)가 허위로 작성되었다고 추정만 하고 있을 뿐 구체적인 증거를 제시하지 못하고 있다. 더욱이 피고가 위 문서에 기초하여 이 사건 회수 및 반환 처분을 한 이상 위 문서의 진실성을 의심하는 이유도 알 수 없다. 다) 근로계약서의 경우 피고는 △△유치원 소속 직원 소외 3이 소외인의 지시에 따라 근로계약서를 변조하였을 것이라고 주장하나, 소외인이 변조를 지시하지 않았다고 감사 과정에서 진술하였고 평범한 시민으로서 범죄전력이 있지도 않은 소외인이 감사를 방해하기 위해 근로계약서를 변조할 것을 지시한다고 보는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 볼 때 이는 피고의 일방적인 주장에 불과하다. 5) 비례의 원칙 위반 설령 피고가 주장하는 사실관계가 모두 인정된다고 하더라도 △△유치원이 이 사건 교회의 부설유치원으로 설립되어 운영된 경위, △△유치원이 특성화교육비로 조성한 교비를 이 사건 교회로 전출한 것은 차입원리금의 상환이고 검찰 또한 동일하게 판단한 점, 소외인 등이 개인적인 용도로 위 교비를 사용한 적은 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 과중하여 부당하다. 학부모들의 특성화교육비가 정기적금 등을 거쳐 이 사건 교회로 이동되었고 그 이동된 금원 총 748,203,691원은 최종적으로 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 16 생략)에 4억 원, 또 다른 하나은행 계좌(계좌번호 17 생략)에 348,203,691원이 이체·보관되었다. 이는 자금의 흐름으로 보나 그 금액으로 보나 이 사건 교회가 운영하는 다른 계좌의 금원들과는 완전히 구별되어 보관되었음을 알 수 있다. 결국 위 748,203,691원의 원천은 학부모들이지 이 사건 교회의 신도들이 아니어서 애당초 그 자금원이 다른 것이므로, 이 사건 교회도 이러한 사정을 알고서 △△유치원의 자금을 특정하여 보관하면서 △△유치원을 위해서만 사용되도록 방침을 정해놓고 실제로 그렇게 집행되고 있는 것이다. 검찰도 이 사건 교회가 △△유치원으로부터 상환 받아 보관하고 있는 금원은 이 사건 교회의 다른 재산과 구분하여 현재까지 사용하지 않고 보관하고 있다고 인정하였다(갑 제27호증 참조). 즉 소외 2, 소외인 등은 단 1원도 △△유치원이 조성한 교비를 개인적으로 유용한 사실이 없고, △△유치원이 상환한 차입금은 이 사건 교회가 그대로 보관하거나 다시 △△유치원을 위해 사용하였으므로 이러한 사정을 고려하여 주기 바란다. 3. 관계 법령 별지3 관계 법령 기재와 같다. 4. 판단 가. 이 사건 회수 처분의 적법 여부 1) 법적 근거 구 유아교육법(2020. 1. 29. 법률 제16875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호, 제7조 제3호는 유치원이란 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립·운영되는 학교로서 법인 또는 사인이 설립·경영하는 사립유치원 등으로 구분된다고 규정하고 있고, 구 사립학교법 제2조 제1호는 사립학교란 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인이 설치하는 구 유아교육법 제2조 제2호에 따른 학교 등을 말한다고 규정하고 있다. 한편 구 사립학교법 제29조 제1항, 제4항 제3호에 의하면, 학교법인의 회계는 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고, 학교에 속하는 회계의 예산은 당해 학교의 장이 편성하되 유치원의 경우 유치원운영위원회의 자문을 거쳐 집행한다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조 제6항은 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제33조는 학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육부장관이 정한다고 규정하고 있다. 위와 같은 위임에 따라 제정된 사학기관 재무·회계 규칙(이하 ‘재무회계 규칙’이라 한다)은 제1조에서 이 규칙은 구 사립학교법의 규정에 의하여 학교법인·공공단체이외의 법인과 이들이 설치·경영하는 학교 및 사인이 설치·경영하는 학교의 재무와 회계의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하면서, 제6조, 제11조에서 법인과 학교의 모든 수입은 각각 세입세출예산에 편입하여야 하고, 이를 직접 사용하지 못하며 수입과 지출은 모두 예산에 편입하여야 한다고 규정하고 있고, 제21조 제2항에서 ‘학교에 속하는 회계의 세출예산은 이를 목적 외에 사용하지 못하며 교비회계에서는 다른 회계에 전출하지 못한다’고 규정하고 있다. 구 유아교육법 제30조는 유치원의 지도·감독기관(사립 유치원인 경우에는 교육감)은 유치원이 시설·설비, 교육과정 운영, 유치원 원비 인상률 및 그 밖의 사항에 관하여 교육관계법령, 「도로교통법」 제53조, 제53조의2 및 제53조의3 또는 이에 따른 명령이나 유치원규칙을 위반한 경우에는 원장 또는 그 설립·경영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 사립유치원이 학부모들로부터 받은 특성화교육비를 법정 회계처리방법에 의하지 않고 임의로 인출한 경우 개인용도로 사용하였는지 여부를 불문하고 교비회계 처리를 위해 별도로 관리되는 계좌로 회수하라고 명할 수 있다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조). 따라서 이 사건 회수 처분에 법적 근거가 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 2) 처분의 법적 근거를 제시하지 아니한 위법 여부 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조). 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 처분서에 이 사건 회수 및 반환 처분의 근거법령 등으로 아래 표 기재와 같은 내용을 기재한 사실이 인정되는바, 비록 피고가 이 사건 처분서에 구 유아교육법 제30조 제1항을 기재하지 않았다고 하더라도 원고로서는 이 사건 처분이 어떠한 근거와 이유로 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었다고 보이고, 실제로 원고는 이 사건 신청에 대한 재심의 신청, 이 사건 소의 제기 등을 통해 이 사건 처분의 위법성을 적극적으로 주장하고 있어 자신의 권리구제를 받는 데에 별다른 지장이 초래되었다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 「구 사립학교법」 제29조(회계의 구분) 제6항, 「구 사립학교법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29950호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)」 제13조 제2항, 「재무회계 규칙」 제21조 제1항에 따르면, 사립학교의 교비회계의 세출예산은 목적 외로 사용하지 못하고 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출할 수 없도록 엄격히 금하고 있다. 또한 「재무회계 규칙」 제4조에 따르면 유치원의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하며, 국가의 정책과 사회의 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적에 반하지 않도록 운영해야 하며, 제6조에서는 유치원의 모든 수입은 각각 세입·세출 예산에 편입하여야 하며, 이를 직접 사용하지 못하도록 규정하고 있다. 제11조는 수입과 지출은 누락됨이 없이 모두 예산에 편입하도록 하고 있다. 3) 처분금액 산정의 적법 여부 가) 인정사실 (1) 「유치원 방과후 과정 길라잡이(서울특별시교육청, 2018)」,「서울 유아교육계획(서울특별시교육청, 매년 발행)」에 의하면, 특성화프로그램은 유치원운영위원회 심의(자문)를 거쳐 원아 1인당 1일 1개, 1시간 이내 방과후 과정으로 운영해야 하고, 특성화프로그램의 과다 개설로 인해 유아들의 피로와 학습 부담을 야기하거나 학부모의 사교육비 부담이 가중되지 않도록 학부모의 선택에 의한 자율적 참여를 기반으로 운영하여야 한다. 또한 참여 유아 수, 강사료, 실시 횟수 등을 고려하여 특성화프로그램 적정비용을 산정하여 수익자 부담을 최소화하여야 하고, 특성화 수익자부담경비는 유치원회계에 편입하여 집행하여야 한다(을 제2호증 제31쪽 내지 제34쪽, 제17호증). (2) △△유치원은 2008년 이후 특성화교육을 실시하면서 서울특별시교육청에 보고된 교비계좌 이외에 특성화교육비 수납용으로 원장 개인 명의의 별도 계좌를 관리·운영하여 부외자금을 조성하였다. 위 부외자금은 특성화교육비를 실비보다 과다하게 책정하거나 특성화교육시수를 늘려 생긴 잉여금이다. (3) 소외 2는 2002. 8.경 이 사건 교회의 담임목사로 취임한 후 2004. 1.경부터 2014. 2.경까지 △△유치원의 원장으로 재직하였는데(갑 제1호증 제5쪽), 그 기간 중에 소위원회를 구성하여 위 위원회를 통해 특성화교육비로 조성된 부외자금을 사용하였다. (4) 소위원회가 작성한 이 사건 재정이수관 문서(갑 제6호증, 을 제11호증)에는 ‘본 교회 소위원회에서 관리 중인 △△유치원의 새성전건축 대비 임차보증금 적립금 및 제반 재정자료를 새성전 건축이 지연됨에 따라 아래와 같이 건축위원회 소관 별도 적립금 계정으로 이수관합니다’라는 내용과 함께 정기예금 7건 합계 687,034,652원 및 보통예금 2건 합계 42,237,687원의 내역이 기재되어 있다. (5) 피고는 2008년부터 2018. 12.까지의 특성화교육비 잉여금으로 조성된 별도자금 내역에 관하여 위 문서의 작성일을 기준으로 ‘3인의 재정이수 전 조성금액’과 ‘3인이 재정이수한 금원’으로 나누어 조성금액을 산정하였는데, 그 구체적인 내역은 별지2 각 표 기재와 같다(이하에서는 위 각 표의 각 금원을 재정이수 전 ○금원, 재정이수 후 □금원 등으로 지칭한다). 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제6호증, 을 제2호증, 제4호증, 제17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 원고의 주장 및 그에 대한 판단 (1) 재정이수 전 ㉮, ㉯, ㉴금원 및 재정이수 후 ⓖ금원 (가) 원고의 주장 원고는 아래 도표에서 보는 바와 같이 재정이수 전 ㉮, ㉯금원과 △△유치원의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 2010. 4. 21. 출금된 6,300만 원의 합계 130,313,641원에 298,931원을 더한 130,612,572원 상당의 자기앞 수표로 2010. 4. 23. 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 개설하였다가 현금과 이자 등이 추가되어 2011. 4. 25. 해지 시 142,261,314원이 되었고, 위 금액 전부가 ① 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000만 원 신규 정기예금, ② 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 5,000만원 신규 정기예금, ③ 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 42,261,314원 신규 정기예금으로 각 활용되었으며(갑 제10호증의 4), 위 각 돈에 대한 이자가 가산되어 각 51,810,953원이 되었고, 모두 2012. 4. 25. 해지되어 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 이체되었으며, △△유치원의 위 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 입금된 1,000만 원과 합쳐져 합계 165,432,859원, 즉 재정이수 전 ㉴금원이 되었다고 주장한다(갑 제10호증의 6). [원고가 주장하는 이동 경로 - 그림 생략] (나) 재정이수 전 ㉮, ㉯금원이 ㉴금원이 된 것인지 여부에 대한 판단 갑 제10호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서, 다른 △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 2008. 3. 20.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 250만 원씩 합계 3,000만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 30,599,908원이었다(갑 제10호증의 1). ② △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 9 생략)에 2008. 3. 31.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 300만 원씩 합계 3,600만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 36,713,733원이었다(갑 제10호증의 2). 그러나 ⒜ 앞서 본 바와 같이 △△유치원 명의의 위 각 예금(㉮, ㉯금원)이 모두 출금된 날은 2009. 4. 7.이고, △△유치원 명의의 위 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 6,300만 원이 출금된 날은 2010. 4. 21.이며, 이 사건 교회 명의의 위 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 130,612,572원이 입금된 날은 2010. 4. 23.로서 ㉮, ㉯금원이 출금된 날짜와 원고가 주장하는 위 하나은행 계좌(41111, 이하에서는 앞 부분에 언금된 계좌번호는 끝번호만 기재하여 특정하기로 한다) 입금일이 1년 이상 차이가 나는 점, ⒝ ㉮, ㉯금원과 위 농협은행 계좌에서 출금된 금액의 합계는 130,313,641원으로서 위 하나은행 계좌(41111)에 입금된 130,612,572원과 차이가 나는 점, ⒞ 이에 대하여 원고는 298,931원을 더하였다고 주장하면서도 구체적인 자금의 출처나 근거에 대하여는 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장사실을 받아들이기 어렵다. (다) 재정이수 전 ㉴금원이 재정이수 후 ⓖ금원이 된 것인지 여부에 대한 판단 원고는 재정이수 전 ㉴금원 중 155,432,859원이 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 18 생략)로 이체된 후 이자가 합산된 160,976,817원이 소외 2의 사학연금가입보전액으로 사용되었고, 이후 소외 2가 이를 변제하여 재정이수 후 ⓖ금원이 되었다고 주장하고, 갑 제7호증의 5의 기재에 의하면, 이 사건 교회 명의(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 12 생략)에 2013. 8. 18. 109,616,475원이 입금되었고, 위 돈이 재예치를 거쳐 2018. 12. 6. 해지될 당시 원리금 합계가 119,058,923원(ⓖ금원)이었던 사실은 인정된다. 그러나 재정이수 전 ㉴금원이 원고가 주장하는 위 하나은행 계좌(55511)로 이체되었다거나, 위 계좌의 돈이 소외 2의 사학연금재가입비용으로 사용되었음을 인정할 만한 계좌거래내역 등 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (2) 재정이수 전 ㉰금원 및 재정이수 후 ⓕ금원 [원고가 주장하는 이동 경로] 갑 제14호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 △△유치원 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 19 생략)로 2010. 5. 28.부터 2011. 3. 28.까지 사이에 11회에 걸쳐 합계 60,500,000원이 입금되었고, 2011. 6. 2. 해지될 당시 원리금 합계가 61,186,945원이었다. ② 인출된 위 돈은 같은 날 △△유치원 명의의 하나은행 정기예금 계좌(계좌번호 20 생략)로 입금되었고, 2012. 6. 5. 해지되었는데, 당시 원리금 합계는 63,417,246원이었고(㉰금원), 위 돈은 같은 날 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금 계좌(계좌번호 21 생략)로 입금되었다. 그 후 위 돈은 4차례 재예치를 거쳐 2018. 12. 6. 최종적으로 해지되었는데, 당시 원리금 합계가 71,239,762원이었다(ⓕ금원). 위 인정사실에 의하면, 재정이수 후 ⓕ금원은 재정이수 전 ㉰금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다. 이에 대하여 피고는 △△유치원에 대한 감사 당시 원고가 제출한 을 제12호증의 1의 기재에 의하면, ⓕ금원의 신규개설일은 2016. 12. 6.로서 ㉰금원의 해지일인 2012. 6. 5.과 차이가 많이 나고 각 금액도 달라 두 계좌의 돈을 달리 보았다고 주장하나, 을 제12호증의 1의 신규개설일 기재는 ㉰금원이 위 하나은행 정기예금 계좌(계좌번호 21 생략)로 입금된 후 재예치되는 과정에서 재예치 당시의 신규개설일이 기재된 것으로 보일 뿐이므로, 피고의 주장은 위 이유 없다. (3) 재정이수 전 ㉳금원 및 재정이수 후 ⓑ금원 [원고가 주장하는 이동 경로] 갑 제12호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 10 생략)로 2012. 4. 26.부터 2013. 4. 4.까지 13회에 걸쳐 합계 120,000,000원이 입금되었고, 2013. 4. 26. 해지될 당시 원리금 합계가 121,947,610원이었다(㉳금원). ② 인출된 위 돈은 같은 날 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금계좌(계좌번호 22 생략, 구 계좌번호: 계좌번호 23 생략)에 입금되었고, 위 돈은 한 차례 재예치를 거쳐 2018. 6. 22. 해지될 당시 원리금 합계가 135,092,789원이었다(ⓑ금원). 위 인정사실에 의하면 재정이수 후 ⓑ금원은 재정이수 전 ㉳금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다. 이에 대하여 피고는 원고의 주장이 타당하기 위해서는 위 하나은행 계좌(56911)에 ㉳금원이 입금된 날인 2013. 4. 26.부터 해지된 날인 2018. 6. 22.까지의 모든 자금흐름이 제시되어야 하고, 해당 흐름에 따랐을 때 2013. 4. 26.에 입금된 원금이 일체의 거래 없이 그대로 남아있었어야 하는데 원고가 2013. 4. 26.부터 2015. 5. 17.까지의 거래내역을 입증하지 못하고 있으므로 ㉳금원과 ⓑ금원이 중복계산되었다고 볼 수 없다고 주장한다(피고의 2020. 10. 21.자 준비서면 제16쪽). 그러나 위 하나은행 계좌(56911)에 대한 거래내역서(갑 제12호증의 2)의 조회기간을 보면, 위 거래내역서에는 2008. 1. 1.부터 2018. 6. 22.까지의 거래내역이 모두 기재되어 있는바, 위 기재에 의하면 ㉳금원과 ⓑ금원이 동일한 돈인 사실이 충분히 인정되므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. (4) 재정이수 전 ㉵금원 및 재정이수 후 ⓐ금원 [원고가 주장하는 이동 경로] 갑 제11호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 24 생략)에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략, 구 계좌번호: 계좌번호 25 생략)로 2012. 9. 27. 3,500만 원, 2012. 9. 28. 3,500만 원 및 2012. 10. 5. 3,000만 원 합계 1억 원이 이체되었다. ② 위 하나은행 계좌(00004)에서 2012. 10. 15. 이 사건 교회 명의의 다른 하나은행 계좌(계좌번호 26 생략)로 정기예금 1억 원이 이체되었고, 2014. 11. 13. 해지될 당시 위 계좌의 원리금 합계는 105,345,659원이었다. 위 돈은 같은 날 모두 자기앞수표로 인출되었는데, 같은 날 그 중 105,300,000원은 이 사건 교회 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 27 생략, ⓐ금원)로, 나머지 45,659원은 또 다른 이 사건 교회 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 28 생략)로 각 입금되었다. 위 인정사실에 의하면 재정이수 후 ⓐ금원은 재정이수 전 ㉵금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다. 이에 대하여 피고는 원고의 주장이 타당하기 위해서는 위 하나은행 계좌(00004)에서 2012. 10. 5.과 2012. 10. 15.사이에 별도의 거래가 없었다는 점이 입증되어야 하는데, 위 두 날짜의 계좌 잔액이 다르므로, 위 기간 사이, 즉 원고가 거래내역을 제출하지 않은 기간 내에 다른 거래가 있었다는 것이고, 이는 원고가 주장하는 자금흐름의 동일성이 깨어짐을 의미한다. 그러나 위 기간이 불과 10일에 이르는 단기간인 점 및 앞서 본 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 사정들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 하나은행 계좌(00004)에 2012. 10. 5.까지 입금된 1억 원과 2012. 10. 15. 이체된 1억 원이 별개의 돈이라고 보기 어렵고, 위 또 다른 하나은행 계좌(44511)에서 이체된 1억 원이 ⓐ금원이 된 사실은 앞서 본 바와 같이 명백하므로, ⓐ금원은 ㉵금원과 같은 금원이라는 사실에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. (5) 재정이수 전 ㉶금원 및 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원 [원고가 주장하는 이동 경로] 갑 제13호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 29 생략)로 2013. 4. 26.부터 2014. 2. 27.까지 8회에 걸쳐 합계 8,000만 원이 입금되었고, 위 각 돈이 입금되자마자 다시 이 사건 교회의 하나은행 정기적금 계좌((계좌번호 30 생략), 구 계좌번호: (계좌번호 31 생략), ㉶금원)로 해당 돈이 이체되었다. ② 위 하나은행 계좌(44721)가 2014. 6. 20. 해지될 당시 원리금 합계는 81,168,298원이었다. 위 돈은 같은 날 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금계좌(계좌번호 32 생략)에 입금되었는데, 위 계좌가 2016. 7. 1. 해지될 당시 원리금합계는 84,100,125원이었다(갑 제13호증의 3). ③ 해지 당일인 2016. 7. 1. 위 84,100,125원 중 44,100,125원은 이 사건 교회 명의의 하나은행 정기예금계좌(계좌번호 33 생략)로 이체되었는데, 위 계좌가 2018. 7. 6. 해지될 당시 위 계좌의 원리금 합계는 44,852,234원이었고(ⓔ금원), 나머지 40,000,000원은 이 사건 교회 명의의 다른 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략, 구 계좌번호 계좌번호 25 생략)로 각 입금되었다(ⓗ금원). ④ 피고는 이 사건 재정이수관 문서를 바탕으로 재정이수 후 금원을 산정하였는데, 위 문서에도 ⓗ금원 중 42,192,028원이 위 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략, 구 계좌번호 계좌번호 25 생략)에 입금되어 있던 돈이라는 내용이 기재되어 있다. 위 인정사실에 의하면, ⓔ, ⓗ금원은 ㉶금원과 같은 금원임에도 불구하고, 피고가 이를 중복 계산한 것임이 명백하다. 이에 대하여 피고는 위 하나은행 계좌(56711)가 해지된 내역을 보면 합계 84,100,125원은 한 번의 거래로 대체입금되었는데, 서로 다른 계좌에 서로 다른 금액을 입금하였다면 거래내역이 두 번 기재되어야 하나 해당 거래내역에는 단 한 번의 대체입금기록만이 남아있으므로, ㉶금원이 이체되었다고 주장하는 위 하나은행 계좌(56711)를 해지한 돈은 알 수 없는 다른 계좌로 입금되었고, 원고가 제시한 ⓔ금원과 ⓗ금원은 알 수 없는 다른 불법자금일 가능성이 높다고 주장한다. 그러나 위 하나은행 계좌(56711)에서 출금돈이 출금된 후 곧바로 두 개의 하나은행 계좌(57711, 00004)에 해당 금액이 이체되었고, 입금된 금액 합계가 출금된 돈과 원 단위까지 동일한 점에 비추어 보면, 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원은 재정이수 전 ㉶금원 같은 돈이라고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. (6) 재정이수 전 ㉷금원 원고는, 재정이수 전 ㉷금원은 이 사건 교회로 전출된 돈이 아니고, 이 사건 유치원이 국민은행 계좌(계좌번호 14 생략)를 통해 특성화교육비를 받아오다가 위 계좌를 해지하면서 남은 금액을 다른 국민은행 계좌(계좌번호 15 생략)로 이체한 것이 불과하다고 주장한다. 살피건대, 을 제4호증(제10쪽, 제18쪽)의 기재에 의하면, 위 국민은행 계좌(207624)는 소외인 개인 명의로 개설된 계좌로 보이고, 이 사건 처분은 원고가 구 사립학교법과 재무회계 규칙을 준수하지 않고 특성화교육비를 유치원의 세입으로 편입하지 않은 채 별도로 보관·사용하였다는 이유로 이루어진 것으로서 위 행위 자체로 위법하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) △△유치원의 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 여부 판단 구 사립학교법 제51조, 제29조 제2항, 제6항 제1호, 제31조에 의하면, 비법인 사립유치원이 받은 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 하고, 차입금의 원리금을 상환하는 경우 등을 제외하고 비법인 사립유치원의 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없으며, 비법인 사립유치원은 매 회계연도 개시전에 예산을, 매 회계연도 종료후에는 결산을 관할청에 보고하고 공시하여야 한다. 또한 구 사립학교법 시행령 제13조 제1항 제8호, 제2항 제4호는 비법인 사립유치원의 세입으로 교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금을, 비법인 사립유치원의 세출로 위 차입금의 상환원리금을 규정하고 있다. 그리고 구 사립학교법 제29조 제4항 3호에 의하면 유치원에 속하는 회계의 예산은 당해 유치원의 원장이 편성하고 제19조의3에 따른 유치원운영위원회의 자문을 거친 후 이를 집행한다. 위와 같은 규정의 내용과 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 교회가 이 사건 유치원에 대하여 원고가 주장하는 차입금 채권을 가지고 있다거나 △△유치원의 교비회계에서 유용된 금원이 위 관계법령에 따라 적법하게 상환된 상환원리금이라고 볼 수 없다. ① 원고가 주장하는 차입금에 대하여 이를 유치원운영위원회의 자문을 거쳐 세입예산으로 편성하거나 관할청인 피고에게 보고하고 공시한 사실이 없고, 차입원리금의 상환에 대하여도 이를 세출예산으로 편성하거나 피고에게 보고하고 공시한 사실이 전혀 없다. 이에 대하여 원고는 구 사립학교법에 따라 예산의 집행에 있어 유치원운영위원회의 자문을 거쳐야 하는 것은 2015. 3. 27.부터이고, 구 유아교육법에 따라 유치원운영위원회의 설치가 의무화된 것은 2020. 1. 29.경부터인데, △△유치원은 2017. 3.경부터는 특성화교육비에서 남는 금액을 통해 적금을 들고 있지도 않거니와 이 사건 회수 처분의 대상인 재정이수 전 금액이 조성된 시기도 2015. 12.경까지의 일이기 때문에 원고가 위와 같은 절차를 거치지 않았다고 하더라도 위법하지 않다고 주장한다. 구 사립학교법 제29조 제4항 제3호는 "유치원은 「유아교육법」 제19조의3에 따른 유치원운영위원회의 자문을 거친 후 학교의 장이 집행한다. 다만, 유치원운영위원회를 두지 아니한 경우에는 학교의 장이 집행한다."고 규정하고, 구 유아교육법 제19조의3 제1항은 "유치원 운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위하여 유치원에 유치원운영위원회를 둘 수 있다. 다만, 「교육공무원법」 제29조의3에 따라 공모절차를 통하여 원장을 선발하는 유치원과 대통령령으로 정하는 규모 이상의 유치원은 유치원운영위원회를 두어야 한다"고 규정하며, 구 유아교육법 시행령(2020. 7. 28. 대통령령 제30865호로 개정되기 전의 것) 제22조의2(유치원운영위원회의 설치 대상)는 ‘법 제19조의3 제1항 단서에서 「대통령령으로 정하는 규모 이상의 유치원」이란 국립·공립 유치원과 정원이 20명 이상인 사립유치원을 말한다’고 규정하고 있으며, 을 제4호증에 의하면, 이 사건 유치원은 정원이 4학급에 126명인 사실을 인정할 수 있으므로, △△유치원은 구 사립학교법 제29조 제4항 제3호가 신설되어 시행된 2015. 3. 27. 이후에는 반드시 유치원 운영위원회를 두어야 한다. 그러나 원고는 구 사립학교법 제29조 제4항 3호가 신설되어 시행된 2015. 3. 27. 이후에도 2015년부터 2018년까지 이 사건 교회가 △△유치원의 건물관리비 및 인건비를 대납하는 방식으로 수 억 원을 이 사건 교회로부터 차용하였다고 주장하고 있는바(원고의 2020. 8. 18.자 준비서면 제15쪽 내지 제18쪽), 적어도 위 차입금에 대하여는 유치원운영위원회의 자문을 거친 후 이를 집행하였어야 할 것임에도 원고가 이를 거쳤음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. ② 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 34 생략)에서 아래 표 기재와 같이 돈이 대체 출금된 사실은 인정된다. 순번일시금액(원)적요수취계좌12007. 1. 2.40,000,000유치원대여?22007. 1. 24.20,000,000△△유치원?32007. 4. 23.4,800,000△△유치원공사비?42007. 4. 23.20,000,000△△유치원?52008. 1. 25.30,000,000△△유치원?62008. 2. 26.30,000,000유치원대여금△△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 24 생략)72008. 3. 10.30,000,000단기대여금?82008. 3. 17.20,000,000△△유치원?92008. 3. 24.20,000,000△△유치원?합계214,800,000? 그러나 ⒜ 거래내역확인증(갑 제2호증)에는 위 표 순번 6의 2008. 2. 26.자 3,000만 원의 대체 출금 내역에서만 수취계좌를 확인할 수 있고, 나머지 거래내역에는 수취인 계좌가 기재되어 있지 않아 위 돈의 수취인이 △△유치원인지 여부를 확인할 수 없는 점, ⒝ 위 거래내역확인증에 의하더라도 유치원에 대한 대여라고 적요 란에 기재된 출금내역은 위 표 순번 1, 6, 7의 3회에 불과한 점, ⒞ 9회에 걸쳐 2억 원이 넘는 큰 돈을 대여하면서도 차용증 등 처분문서를 전혀 작성하지 않았다는 것은 이례적으로 보이는 점 등에 비추어 보면, △△유치원이 이 사건 교회로부터 위 각 돈을 차입하였다는 사실을 인정하기 어렵다. 설령 위 각 돈이 차입금에 해당한다고 하더라도 원고는 위 차입금을 세입예산으로 편입하거나, 그 상환을 세출예산으로 편입한 사실이 전혀 없으므로 회계처리방법을 위반하였다는 점에는 변함이 없다. ③ 원고는 △△유치원이 있는 건물이 이 사건 교회의 소유인데, △△유치원이 위 건물을 사용할 수 있도록 유치원 설립 당시부터 구두로 허락하였고, 2011. 3. 1. 건물사용 약정을 체결하고 약정서(갑 제16호증의 3)를 작성한 후 2013. 12. 1. 소위원회가 당시 담임목사인 소외 2의 정식 결재를 받았다(갑 제16호증의 2)고 주장한다. 그러나 ⒜ 2011. 3. 1.자 건물사용약정서에 아래 표 기재와 같이 이 사건 교회의 대표목사이자 △△유치원의 원장이었던 소외 2의 직인이 날인되어 있는데, 작성일로부터 2년이 훨씬 지난 2013. 12. 1.경에 이르러서야 소외 2의 결재를 받았다는 주장을 쉽게 납득하기 어려운 점, ⒝ 소외인은 피고의 감사 과정에서 2008년부터 2018년까지 사이에 이 사건 교회와 △△유치원 사이에 작성한 각 건물사용약정서라면서 을 제7호증을 제출하였는데, 위 각 약정서의 한쪽 당사자인 소외 2는 감사 과정에서 위 각 건물사용약정서를 본 적이 없다고 진술하였고(을 제10호증 제13쪽), 소외인도 위 각 건물사용약정서가 유치원에서 교회로 돈을 보내기 위한 정당성을 만들고자 인위적으로 작성한 문서가 맞다는 사실을 인정한 점(을 제9호증의 2 제6쪽), ⒞ 2011. 3. 1.자 건물사용약정서가 기존에 실제로 존재한 문서였다면 소외인이 허위의 문서를 만들 필요가 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 건물사용약정서의 내용을 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 감사에 대비하기 위하여 허위로 작성한 것이 아닌지도 의심스럽다. 〈(건물사용약정서 생략)〉 ④ 원고는 2011. 3. 1.자 건물사용약정서를 근거로 이 사건 교회가 1993년경부터 1995년까지, 2007년, 2013년경부터 2018년경까지 △△유치원 건물에 대한 공사비 합계 417,769,084원을 대납하였다고 주장하면서 해당 기간의 공사비 영수증 등(갑 제17호증의 1 내지 3)을 제출하였다. 그러나 ⒜ △△유치원은 이 사건 교회의 부설유치원으로서 이 사건 교회규약에 따라 유치원의 설립 시부터 이 사건 교회의 대표자가 △△유치원의 대표를 겸임하여 왔고(을 제4호증 제3쪽, 제4쪽, 제17쪽), 이 사건 교회는 본당과 멀티교육문화센터 두 동의 건물로 이루어져 있는데 △△유치원은 그 중 지하 1층, 지상 3층으로 이루어진 멀티교육문화센터 건물의 2층 일부를 사용하고 있는 점(피고의 2020. 2. 3.자 준비서면 제20쪽), ⒝ 위 공사비 영수증 등에 기재된 공사내역 중에는 ‘교육관 바닥 공사 잔액’, ‘교육관 벽공사 재료’, ‘본당·교육관 페인트’, ‘이 사건 교회(별관) 도시가스 시설공사’, ‘교육관 전기·냉난방기’ 등으로 기재되어 △△유치원만을 위한 공사인지 여부를 확인할 수 없는 내역이 상당 부분 존재할 뿐만 아니라, ‘보일러 세관정비’, ‘가스 온수기 시공’ 등으로 기재되어 어느 건물의 어느 부분에 대한 공사인지 여부를 알 수 없는 내역도 많은 점, ⒞ 앞서 본 바와 같이 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 내용을 그대로 믿기 어렵고, 원고는 공사비 영수증 등 외에 이 사건 교회와 △△유치원 사이에 공사비 대납 약정사실을 인정할 만한 증거를 제출하지 못하고 있고, 공사비 대납 및 이에 대한 상환 사실을 세입세출예산에 전혀 편입하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 공사비 대납에 관한 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다. ⑤ 원고는 2011. 3. 1.자 건물사용약정서를 근거로 이 사건 교회가 2012년경부터 2018년경까지 △△유치원 건물의 관리비 및 소속 직원들(소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7)에 대한 인건비 합계 1,261,082,136원을 대납하였다고 주장하면서 해당 기간의 공사비 영수증 등(갑 제5호증의 1 내지 15, 제18호증의 1 내지 7)을 제출하였고, 소외 4 등 4명의 직원들은 형식적으로는 이 사건 교회 소속 직원으로 등록이 되어 있으나 실질적으로는 △△유치원 소속 직원들로서 이들이 근로를 제공하는 상대방은 △△유치원인데, 이들을 △△유치원 소속 직원으로 등록할 경우 유치원의 적자 폭이 커질 것을 우려하여 이 사건 교회 소속으로 등록한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 원고가 관리비 내역서라며 제출한 증거들은 이 사건 교회 건물 중 어느 건물의 어느 부분에 대한 것인지를 알 수 없는 내역이 대부분이어서 이 사건 교회가 납부한 관리비 등이 △△유치원의 것이라는 점을 증명하기에 부족한 점, 원고는 관리비 납부 영수증 등 외에 이 사건 교회와 △△유치원 사이에 공사비 대납 약정사실을 인정할 만한 객관적인 증거를 제출하지 못하고 있고, 공사비 대납 및 이에 대한 상환 사실을 세입세출예산에 전혀 편입하지 아니한 점, 원고가 제출한 각 급여지급내역서 및 증인 소외 8의 증언만으로는 위 직원들이 △△유치원 소속 직원들임을 증명하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 관리비 및 인건비 대납에 관한 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 5) 소결론 가) 위법한 부분 별지1 일련번호 2 징계사유 기재와 같이 △△유치원이 2008년 이후 특성화교육을 실시하면서 법정 회계처리방법에 위반하여 특성화교육비 잉여금을 부외자금으로 조성한 사실이 인정된다. 다만, 피고가 이 사건 회수 처분을 하면서 원고가 특성화교육비를 부정하게 부외자금으로 조성하였다고 판단한 금액 중 「재정이수 전 ㉰금원과 재정이수 후 ⓕ금원」, 「재정이수 전 ㉳금원과 재정이수 후 ⓑ금원」, 「재정이수 전 ㉵금원과 재정이수 후 ⓐ금원」, 「재정이수 전 ㉶금원과 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원」은 같은 돈임에도 불구하고 피고가 이를 다른 금액을 보아 중복 계산한 것은 위법하다. 그 중 어느 금액을 중복 계산된 부분으로 보아 처분 금액에서 공제할 것인지에 관하여 보건대, 재정이수 후 금액이 이자 등이 합산되어 재정이수 전 금액보다 크고, 이자 부분도 유치원 교비회계로 회수되어야 할 것이므로, 처분에서 공제할 금액은 재정이수 전 금액으로 함이 타당하다. 결국 이 사건 회수 처분 중 공제되어야 할 중복계산 금액은 365,364,856원(= ㉰금원 63,417,246원 + ㉳금원 121,947,610원 + ㉵금원 100,000,000원 + ㉶금원 80,000,000원)이다. 따라서 이 사건 회수 처분 중 합계 1,098,418,738원(= 1,463,783,594원 － 365,364,856원)을 초과하는 부분은 위법하다. 나) 위법성의 정도 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 행정처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이다. 그러나 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012두12228 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017다242409 전원합의체 판결 등 참조). 살피건대, △△유치원의 특성화교육비 잉여금 운용 계좌의 수가 매우 많고, 그 거래내역도 방대하며, 조사기간도 10년이 넘어 그 내역을 자세하게 조사하여야 실제로 조성된 잉여금의 파악이 가능한 점, 강제수사권이 없는 피고로서는 △△유치원의 협조 없이는 계좌내역 등을 조회하는 것도 불가능한 점, 외관상으로는 일응 다른 금원으로 볼 여지도 많은 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 하자는 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(앞서 든 사정들에 비추어 보면, 이 부분 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우로 볼 여지도 배제할 수 없다). 나. 이 사건 반환 처분의 적법 여부 1) 관련 법리 사립유치원은 공공성을 가지는 학교의 일종으로서 유아의 교육을 위하여 설립·운영되고(교육기본법 제9조 제1항, 제2항, 구 유아교육법 제2조 제2호), 사립유치원을 설립하거나 중요사항을 변경하려는 경우 교육감의 인가를 받아야 하며(구 유아교육법 제8조 제2항, 제4항), 사립유치원 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부에 대하여 국가 및 지방자치단체의 보조를 받는다(구 유아교육법 제26조 제3항). 그렇기 때문에 비록 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계 처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(구 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 재무회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(구 유아교육법 제30조 제1항). 따라서 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독의 권한은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수할 수 있도록 사후적으로 시정하는 범위에서 행사되어야 하고, 그 범위를 벗어나는 것은 구 유아교육법 등 관련 법령의 다른 규정에 근거하여 행사되는 것이 아닌 이상 허용되지 않는다고 보아야 하며, 다만 학부모 등이 특성화교육비를 지급하였음에도 유치원 원생들이 유치원으로부터 특성화 교육 및 교재를 제공받지 못한 사실이 인정될 경우, 교육감은 회계처리방법 시정 목적이 아닌 구 유아교육법 제30조 제1항의 ‘교육과정 운영 내지 그 밖의 사항에 관한 교육관계법령 등 위반’ 시정 목적에서 특성화교육비 등으로 지급받은 돈의 환불까지도 명할 수 있다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조). 2) 구체적인 판단 가) 위법 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 회수 처분 중 1,098,418,738원을 초과하는 부분은 위법하므로 위 금액에 해당하는 이 사건 반환 처분 역시 위법하다. 나아가 이 사건 반환 처분 중 위 1,098,418,738원에 대한 부분에 대하여도 살펴보면, 위와 같은 법리에 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 관련 법령의 회계처리방법을 위반하여 세입조치해야 할 특성화교육비를 특성화교육원아의 학부모들에게 반환할 것을 명한 이 사건 반환 처분은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수하도록 시정하는 범위를 넘어서 지도·감독 권한을 행사한 것으로서 위법하다. 따라서 이 사건 반환 처분은 그 전부가 위법하다. ① 법령상 회계처리방법에 위반한 돈을 세입조치하는 것을 넘어 학부모들에게 반환하도록 명하기 위해서는 적어도 유치원 원생들이 유치원으로부터 학부모들이 지급한 교육비 상당의 교육 및 교재를 제공받지 못하였다는 점 등이 인정되어야 할 것이나 그 동안 특성화교육원아의 학부모들로부터 위와 같은 내용의 문제제기나 항의가 있었던 것으로는 보이지 아니한다. ② △△유치원 원생들은 일부만이 그 선택에 따라 방과 후 특성화교육을 수강한 것으로 보이고, 그 종류도 다양하며, 각 프로그램마다 소요되는 비용도 각기 달랐을 것으로 보인다. 원고는 특성화교육을 실제로 시행했던 것으로 보이고, 학부모들은 그 선택에 따라 원고에게 프로그램별로 책정된 특성화교육비를 납부하였던 것으로 보인다. ③ 원고가 법정 회계처리방법에 의하지 않고 임의로 학부모들로부터 특성화교육비를 별도의 계좌로 송금받거나 현금으로 수납한 후 교비회계에 귀속시키지 않고 임의로 사용하였으나, 해당 기간이 2008년부터로 지금으로부터 13년전으로 거슬러 올라가는 점, 피고가 이 부분 처분을 하면서 반환 대상, 금액 등을 특정하지 못하였고, 원고로서도 현실적으로 이를 특정하기 힘들 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이러한 위법한 회계처리방법을 시정하기 위해서는 원고가 수령한 특성화교육비를 교비계좌로 회수하도록 조치하면 충분할 것으로 보인다. 나) 위법성의 정도 앞서 본 법리와 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 하자는 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(앞서 든 사정들에 비추어 보면, 피고는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우로 볼 여지도 배제할 수 없다). 따라서 이 사건 회수 처분이 당연무효라고 보기는 어렵고, 이는 취소사유에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 법정 회계처리방법에 위반하였다는 이유로 회수조치한 특성화교육비 잉여금에 대하여 학부모들에게 반환을 명할 수 있는지 여부는 유치원생들이 실질적으로 교육 및 교재를 제공받았는지 여부에 대한 조사를 거쳐 판단이 이루어져야 하는데, 앞서 본 바와 같이 해당기간이 13년 전으로 거슬러 올라가서 확인이 용이하지 않다. ② 앞서 본 바와 같이 서울시교육청의 유치원 방과후 과정과 관련한 지침상으로는 원아 1인 당 1일 1개, 1시간 이내 방과 후 과정으로 운영해야 하고, 특성화프로그램의 과다개설로 인해 유아들의 피로와 학습 부담을 야기하거나 학부모의 교육비 부담이 가중되지 않도록 운영되어야 하나, 특성화 교육비 잉여금의 액수가 수억 원에 이르는 사정에 비추어 볼 때 일응 위 지침을 위반하였을 소지가 많고, 그렇다면 피고로서는 실제로 특성화 교육이 이루어지지 않은 채 학부모들로부터 특성화교육비만을 수납받았다고 오인할 수 있었을 것으로 보인다. ③ 구 유아교육법 제30조 제1항의 ‘교육과정 운영 내지 그 밖의 사항에 관한 교육관계법령 등 위반’에 해당하는지 여부에 대하여 법률관계나 사실관계에 따라 그 내용이 달라질 수 있다. 다. 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분의 적법 여부 1) 절차적 하자 주장에 대한 판단 가) 첫 번째 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다. 살피건대, 이 사건 처분서에는 소외인에 대한 징계사유와 근거 법령이 구체적으로 명시되어 있으므로, 위 처분서에 구 사립학교법 제54조 제3항이 기재되어 있지 않다고 하더라도 원고로서는 어떠한 근거와 이유로 이 부분 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었고, 원고가 이 사건 소를 제기하여 이 부분 처분을 적극적으로 다투고 있으므로 행정구제절차로 나아가는 데에 지장이 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 처분에 어떠한 절차적 하자가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 두 번째 주장에 대한 판단 구 사립학교법 제54조 제3항은 ‘관할청은 사립학교의 교원이 이 법에 규정된 면직사유 및 징계사유에 해당한 때에는 당해 교원의 임용권자에게 그 해임 또는 징계를 요구할 수 있다’고 규정하고 있다. 살피건대, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 보낸 처분서에는 "민원감사 감사결과 처분요구서"라는 제목이 명시되어 있고, 각 처분의 내용에도 "경고요구", "징계요구"라고 기재하였는바, 피고가 위 처분서의 조치할 사항 란에 기재한 ‘이 건 관련자에게 경고(파면, 해임) 처분하시기 바랍니다’라는 기재는 ‘경고(파면, 해임)요구’라고 해석하는 것이 상식적이므로, 피고의 이 부분 처분에 어떠한 절차적 하자가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 소외 2의 사학연금가입자격 인정 여부(이 사건 경고요구 처분 관련) 가) 사립학교 교원의 퇴직연금 등에 관하여 규정하고 있는 사학연금법 제2조 제1항 제1호는 교직원의 정의에 관하여 규정하면서, 임시로 임명된 사람, 조건부로 임명된 사람 및 보수를 받지 아니하는 사람을 교직원에서 제외하고 있다. 갑 제20호증의 5, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 소외 2는 2002. 8.경 이 사건 교회의 담임목사로 부임한 후 2004. 1. 1. 이 사건 교회 규약(을 제4호증 제17쪽)에 따라 △△유치원의 원장으로 취임하였고, 2014. 2.경 원장직에서 퇴임할 때까지 이 사건 교회로부터 보수를 받았을 뿐 △△유치원으로부터는 별도의 보수를 받지 않았으므로(을 제4호증 제3쪽), 사학연금에 가입할 자격이 없었음에도 불구하고 2013. 7. 31. △△유치원 원장 자격으로 사학연금에 가입한 사실, 당시 △△유치원 행정실장이었던 소외인은 소외 2를 사학연금에 가입시킬 목적으로 소외 2의 원장 퇴직 6개월 전인 2013. 9.부터 2014. 2.까지 △△유치원 명의의 계좌에서 소외 2 명의의 계좌로 400만 원 상당의 급여를 이체시킨 사실이 인정된다.(갑 제20호증의 5). 나) 이에 대하여 원고는 소외 2가 △△유치원의 원장으로서 그 업무를 성실히 수행하였고, 이 사건 유치원의 어려운 경제적 사정을 염려해 별도로 보수를 받지 않다가 2013. 9.경부터 2014. 2.경까지 실제로 보수를 지급받은 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 등 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 2013. 9.부터 2014. 2.까지 급여명목으로 소외 2 명의의 계좌로 이체된 돈은 소외 2의 사학연금 가입을 위해 급여지급의 외관을 만들기 위한 목적으로 형식상으로만 돈을 이체한 것에 불과하고 실제로는 소외 2는 △△유치원으로부터 급여를 지급받지 않았다고 봄이 타당하다. ① 소외 2는 이 사건 교회의 담임목사의 지위에서 △△유치원 원장을 겸임하게 된 것에 불과하고, 별도로 △△유치원과 사이에 급여 지급 등에 관한 근로계약 등을 체결한 사실이 없다. ② 2004. 1. 1.경 △△유치원의 원장으로 취임하였으면서도 2013. 8.경까지 9년이 넘는 기간 동안 △△유치원으로부터 별도의 급여를 지급받지 않아오다가 퇴직을 6개월여 앞두고 사학연금에 가입한 직후부터 급여 명목의 돈이 이체되었다. ③ 2017. 3. 12.자 이 사건 교회의 운영협의회에서도 위원들 사이에 △△유치원에서 소외 2에게 급여가 지급되지 않았다는 진술이 나왔다(을 제3호증). ④ 이 사건 교회의 장로 소외 9, 소위원회 위원장 소외 10은 피고의 감사 과정에서 소외 2가 △△유치원으로부터 급여를 받지 않았다는 사실을 인정하였다(을 제5호증, 제6호증 각 제3쪽). 다) 또한, 원고는 "보수를 지급받았는지" 여부는 해당 교직원이 사립유치원에 대하여 "보수청구권"을 가지는지 여부를 기준으로 판단해야 하는 것이지, 교직원이 보수를 받은 이후 사용처까지 일일이 따져서 사학연금 가입 적격을 갖추었는지 여부를 판단하라는 의미는 아니라고도 주장하나, 사학연금은 교직원이 부담하는 "개인부담금"과 국가가 부담하는 "국가부담금", 학교경영기관이 부담하는 "법인부담금"을 재원으로 하는데(사학연금법 제2조 제1항 제7호 내지 제9호), 보수를 받지 않는 교원의 경우는 위와 같은 부담금의 납부가 이루어질 수 없으므로, "보수청구권"을 가지는지 여부를 기준으로 사학연금법의 적용을 받는 교직원인지 여부를 판단할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 소외인에 대한 이 부분 징계사유는 인정된다. 3) 특성화교육비의 목적 외 사용에 대하여(이 사건 파면요구 처분 관련) 가) 재정이수 후 금원 앞서 본 바와 같이 원고가 특성화교육비 잉여금으로 조성한 부외자금을 세입세출예산에 대한 편성 없이 관리·사용하다가 이 사건 교회 명의로 재정이수를 통해 이관한 사실이 인정되고, 차입금 상환 목적의 이관이라는 원고의 주장은 이유 없다. 나) 소외 2에게 부당하게 지출된 금액 (1) 원고의 주장 소외 2가 침례신학대학교에서 퇴직하면서 받은 사학연금일시금을 다시 사학연금에 가입하면서 반납할 필요가 있었는데, 이는 총 154,936,643원이었다(갑 제20호증의 4). 이에 이 사건 교회는 2013. 8. 6.경 160,976,817원을 △△유치원으로 송금하고, △△유치원은 같은 달 16.경 그 중 154,936,643원을 사학연금공단에 납부하였다. 이후 소외 2는 2013. 8. 26. 이 사건 교회의 담임목사 퇴직중간정산금 109,616,475원을 이 사건 교회의 소위원회로 곧바로 변제하였다. 그리고 2013. 12.경 4,000만 원을 수표로 교부함으로써 합계 149,616,475원을 변제하였다(갑 제22호증). 나머지 잔액 500만 원 가량은 소외 2가 2004년경부터 국민연금으로 12,135,000원을 납부하였는데, 이는 이 사건 교회가 절반의 부담금을 납부하지 않았던 것임을 감안하여 이 사건 교회가 돌려받지 않은 것에 불과하다. 또한 재정이수 전 ㉱금원은 적금이 해약된 이후 ㉲금원이 되었다. 위 금원은 이 사건 교회에 차입금으로 상환되었다가 다시 이 사건 유치원으로 흘러가 소외 2의 유치원 원장 퇴직금으로 사용되었는데, 이는 인건비로써 구 사립학교법 시행령 제13조 제2항에 따른 적법한 지출이다. [원고가 주장하는 이동 경로] (2) 구체적인 판단 갑 제7호증의 5, 제20호증의 3, 4, 제29호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, △△유치원이 특성화교육비 잉여금 합계 248,516,951원(= 사학연금재가입비용 154,936,643원 + 사학연금 관련 8,085,000원 + 퇴직금 85,495,308원)을 △△유치원의 교비회계와는 상관없는 소외 2에 대한 사학연금재가입비용 등으로 사용한 사실이 인정되므로, 소외인에 대한 이 부분 징계사유도 인정된다. ① 소외 2는 1978. 8.경부터 2002. 8.경까지 사립대학교인 침례신학대학교에서 근무하다가 퇴직하면서 사학연금일시금을 지급받았는데, 2013. 7. 31. 사학연금에 새로이 가입하면서 재직기간을 합산하기 위하여 위 사학연금일시금을 사학연금공단에 반납하여야 했고 그 금액은 154,936,643원이었다(갑 제20호증의 3, 4). ② 이 사건 교회 명의(소위원회 관리) 하나은행 계좌에서 2013. 8. 6. △△유치원 명의 국민은행 계좌(계좌번호 35 생략)로 160,976,817원이 입금되었고, 위 △△유치원 명의 국민은행 계좌에서 2013. 8. 16. 사학연금공단 계좌로 154,936,643원이 이체되었다(갑 제29호증). ③ 소외 2는 2013. 8. 18. 자신의 퇴직금 중간정산 금액을 109,616,475원으로 산정한 문서를 결재하였는데(갑 제7호증의 5), 같은 날 이 사건 교회 명의(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 12 생략)에 109,616,475원이 입금되었고, 위 돈이 재예치를 거쳐 2018. 12. 6. 해지될 당시 원리급 합계가 119,058,923원(재정이수 후 ⓖ금원)이 되었다. ④ 앞서 본 바와 같이 소외 2는 이 사건 교회의 담임목사의 지위에서 △△유치원의 원장직을 겸임하고 있었으므로 △△유치원으로부터 별도의 보수를 받지 않은 점, 소외 2에 대한 퇴직금 중간 정산 관련 문서(갑 제7호증의 5)에도 근속기간이 소외 2가 △△유치원의 원장으로 취임하기 전으로서 이 사건 교회의 담임목사로 부임한 2002. 8. 18.부터로 기재되어 있고, 산정 기준액에 ‘가족수당, 영성보조 포함, 전도활동비, 연금보험은 제외’라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 소외 2에 대한 퇴직금 중간정산금 109,616,475원은 이 사건 교회의 담임목사직에서의 퇴임에 대한 것으로 보아야 할 것이므로, 원칙적으로 이 사건 교회가 이를 부담하여야 할 것임에도 불구하고, 위 돈이 소위원회가 △△유치원의 특성화교육비 잉여금을 관리하던 계좌에서 또 다른 소위원회가 관리하던 계좌로 이체됨으로써, 거래 형식은 존재하나 실질적으로는 소외 2에 의한 변제가 이루어졌다고 볼 수 없다. ⑤ 원고는 소외 2가 2013. 12.경 사학연금재가입비용 중 4,000만 원을 자기앞수표로 변제하였다고 주장하고, 소외 2는 피고의 감사 과정에서 소위원회로부터 자신이 계좌로 받은 8,500만 원에서 4,000만 원을 수표로 발행하여 다시 소위원회에 돌려주었다고 진술하였다(을 제10호증 제12쪽). 그러나 갑 제32호증의 2, 을 제4호증(제6쪽, 제17쪽, 제18쪽), 제9호증의 1(제18쪽), 의 기재에 의하면, 2013. 12. 10. 소위원회가 관리하던 계좌에 자기앞수표로 4,000만 원이 입금되었고, 2013. 12. 12. 위 계좌에서 △△유치원 교비계좌로 4,000만 원이 이체되었으며, 2013. 12. 18. 위 교비계좌에서 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌((계좌번호 7 생략), 구 계좌번호 (계좌번호 25 생략))로 4,000만 원이 이체된 사실, 이 사건 교회 명의의 계좌에서 2014. 4. 8. 09:45경 104,269,283원이 이 사건 교회(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 입금되었고, 같은 날 13:35경 위 하나은행 계좌에서 소외 2 명의의 외환은행 계좌로 85,495,308원이 이체된 사실이 인정되는바, 소외 2가 4,000만 원을 돌려주었다고 주장하는 시기와 실제 입금 시기가 달라 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다. ⑥ 원고는 ㉲금원이 재원이 되어 소외 2에게 위 85,495,308원을 퇴직금으로 지급하였으므로 적법한 지출이라고 주장하고, 구 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호는 교비회계의 세출의 한 종류로 학교운영에 필요한 인건비를 규정하고 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ㉲금원은 △△유치원이 세입예산에 편입하지 아니한 채 조성한 특성화교육비 잉여금일 뿐만 아니라 이를 지출함에 있어 세출예산으로도 편입하지 아니함으로써 그 지출행위는 위법하게 되므로, 원고의 위 주장도 받아들이기 어렵다. ⑦ △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 2013. 7. 29. 8,085,000원이 소외 2 명의의 계좌로 이체되었다(갑 제30호증, 을 제4호증 제6쪽). 이에 대하여 소외인은 지급 목적이 기억나지 않는다고 진술하나(을 제9호증의 2 제9쪽), 소외 2는 이 돈이 15개월치 연금소급보험료 보전을 위해 지급된 것으로 보인다고 진술하였다(을 제4호증 제6쪽). 따라서 이 부분 징계사유도 인정된다. 다) 기타 목적 외 사용 금원 서울특별시교육청 감사관의 조사 내용(을 제4호증 제12쪽), 소외인의 감사 과정에서의 진술내용(을 제9호증의 2 제10쪽 내지 제13쪽) 등에 의하면, △△유치원이 특성화교육비 잉여금으로 교비회계에서 지출되어야 할 항목이거나 교비회계에서 지출하는 것이 부적절한 개인선물비, 예배사례비 등을 사용한 사실이 충분히 인정된다. 이에 대하여 원고는 위와 같은 횡령 혐의에 대하여 검찰로부터 불기소 처분을 받았으므로 징계사유도 인정되지 않는다고 주장하나, 검사의 불기소처분은 엄격한 증거조사와 공판절차를 통해 이루어지는 법원의 무죄판결과는 달리 수사기관의 수사결과만으로 피의자의 범죄혐의 유무를 판단하는 것으로서 행정처분의 위법성을 판단하는 참고자료는 될 수 있을지언정 그 결과가 법원을 구속하는 것은 아니므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 이 부분 징계사유도 인정된다. 4) 감사서류의 변조 등에 대하여(이 사건 해임요구 처분 관련) 가) 건물사용약정서 2008. 3.경 △△유치원의 행정실장으로 부임하여 2014. 3.경 △△유치원 원장으로 임용됨으로써 △△유치원의 운영 전반에 관한 사항을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 소외인이 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 존재를 알지 못하였다거나, 2008년부터 2018년까지 11년에 걸친 허위 내용의 건물사용약정서 작성이 당황해서 실수로 이루어진 것이라는 원고의 주장을 상식적으로 납득하기 어려운 사정에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 재정 이수관 문서 소외인 및 소위원회는 소위원회가 보관하고 있던 △△유치원의 특성화교육비 잉여금을 ‘교회재건축에 대비하여 유치원 이전준비 적립금을 교회가 별도 관리하도록 약정한 것’이라고 주장하며 감사 과정에서 을 제11호증을 피고에게 제출하였다. 그러나 수 년 동안 소위원회가 관리하고 있던 해당 금원이 △△유치원 이전을 위해 필요한 돈이었다면 2018. 6. 25.에 이르러 이 사건 교회로 귀속시킬 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 소외인, 소외 2, 소외 9 등은 ‘소위원회에서 교회로 이전된 자금은 교회 재건축시에 유치원 이전을 위한 적립금으로서의 사용 용도를 분명히 하기 위해 일반헌금이나 건축헌금과 구분하여 따로 보관하고 있다’는 취지로 진술하였으나 실제 거래내역상 별도의 계좌가 아닌 교회 재정통장(일반헌금통장), 교회 건축헌금통장 등으로 입금된 점(을 제12호증의 1, 2) 등에 비추어 보면, 소외인 등이 주장하는 위 문서의 작성 경위 및 목적을 그대로 믿기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다) 연봉근로계약서 을 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외인에 대한 2017. 2. 26.자 연봉근로계약서 제12조에 "소외인 원장에게 업무추진비로 영수증 없이 월 250,000원을 주고 교통보조비로 월 130,000원을 지급하기로 한다"는 내용이 임의로 추가되어 변조된 사실, 위 문서를 실제로 변조한 사람이 소외 3인 사실은 인정된다. 살피건대, △△유치원의 직원에 불과한 소외 3이 원장인 소외인의 지시 내지 승인 없이 스스로 근로계약서를 변조할 만한 어떠한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점, 변조된 부분은 소외인에 대한 감사 과정에서 문제된 부분으로서 감사대상자가 아닌 소외 3 으로서는 그 내용을 스스로 알 수 없었을 것으로 보이고, 소외인은 감사 과정에서 ‘제가 소외 3 선생님에게 비자금 별도계좌 통장이 털렸다고 걱정을 말했어요, 그러면서 실제 지급된 것과 서류에 있는 것이 액수가 달라서 걱정이다고만 말을 했죠’라고 진술하였는바(을 제9호증의 2 제13쪽, 제14쪽), 소외인이 소외 3에게 관련 내용을 말한 사실을 인정한 점 등에 비추어 보면, 연봉근로계약서의 변조 주체는 소외인이라고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라) 소결론 이 부분 징계사유도 모두 인정된다. 5) 비례의 원칙 위반여부 학교의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하고 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적에 반하여서는 아니 되며, 학교에 속하는 회계의 세출예산은 이를 목적 외에 사용하지 못함에도 불구하고 △△유치원 원장 소외인은 2008년부터 2018년까지 장기간 동안 특성화교육비 잉여금을 별도의 계좌로 관리하면서 그 중 상당금액을 목적 외 용도로 사용하였고, 가입자격이 없는 전 원장 소외 2를 사학연금에 가입시키기 위해 보수 지급내역을 형식적으로 만들어 내었으며, 피고의 감사과정에서 적극적으로 허위의 문서를 작성하여 제출하는 등 비위의 정도가 매우 중한바, 이에 대한 감독관청인 피고가 위와 같은 비위행위를 저지른 소외인에 대하여 경고 내지 중징계(해임, 파면)의결요구를 한 것은 회계부정을 바로잡고 유치원의 건전한 발전을 도모할 목적으로 목적 달성에 적합할 뿐만 아니라 필요한 최소한의 조치에 해당하고, 비위정도에 비하여 과중한 것으로 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고도 볼 수 없다. 6) 소결론 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 적법하다. 5. 결론 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 안종화(재판장) 장성욱 고준홍

저작권법위반방조

2020노2392

선고

의정부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 【검 사】 조아라(기소), 정지희(공판) 【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2020. 9. 24. 선고 2018고단242 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사 항소이유의 요지(법리오해) 원심이 인용한 대법원 2012도13748 판결의 사실관계는 이 사건과 다르므로, 이 사건에 위 대법원 판결을 그대로 적용하여 저작권법위반방조죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없고, 위 대법원 판결 선고 후에도 피고인들과 같이 불법 저작물을 시청하거나 다운로드받을 수 있는 링크를 업로드한 사람들에게 유죄를 선고한 사례가 있으며, 인라인링크 방식으로 저작권 위반 동영상을 링크, 게시한 행위가 공중송신권(전송권) 침해행위의 방조에 해당한다고 본 민사판결례도 있다. 2. 판단 가. 원심의 판단 성명불상자가 동영상 공유 플랫폼 사이트에 저작권자의 허락 없이 올린 영상저작물이 팝업창에서 바로 재생될 수 있도록 피고인들이 공소사실 기재 링크를 게시한 사실은 인정된다. 그러나 링크하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도, 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조 행위에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등 참조). 나. 당심의 판단 1) 전제사실 해외에 서버를 두고 있는 (사이트명 4 생략), (사이트명 6 생략) 사이트 등에는 저작권자의 허락을 받지 않은 콘텐츠들이 게시되어 있다. 피고인들은 주로 (사이트명 7 생략) 사이트에서 위 콘텐츠들이 게시된 URL을 복사하여 자신들이 개설한 공소사실 기재 사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다)에 콘텐츠의 제목과 방영일자를 구분하여 게시하였다. 이 사건 사이트 이용자들이 이 사건 사이트에서 콘텐츠를 검색한 후 링크된 게시물을 클릭하면, 위 (사이트명 4 생략) 등 사이트로 이동하여 위 콘텐츠를 접근, 시청할 수 있다. 2) 이 사건 링크의 유형 가) 링크의 종류 (1) 단순링크(simple link, surface link): 링크가 시작되는 지점을 이용자가 클릭하면, 이용자의 웹브라우저를 통해 찾고자 하는 정보가 게시된 웹사이트의 초기화면으로 이동하는 링크 방식. 이용자가 처음부터 링크된 페이지에 접속하는 경우와 전혀 다를 바가 없어서 링크를 누른 인터넷 이용자는 그 웹사이트에서 자신이 원하는 정보를 다시 찾아야 한다. (2) 직접링크(direct link): 연결될 사이트의 홈페이지 또는 메인페이지에 링크하지 않고 그 세부적인 페이지에 바로 링크하는 것을 심층링크(deep link)라고도 한다. 단순링크에 비해 광고수입 등 측면에서 연결될 사이트 운영자 측에 불이익을 줄 가능성이 있다. (3) 프레임링크: 링크제공자가 자신의 웹페이지를 브라우징 프레임과 타깃 프레임으로 나누어, 브라우징 프레임에는 자신의 웹페이지의 디자인과 메뉴를 그대로 유지하면서 타깃 프레임에서는 다른 웹사이트의 정보가 나타나도록 하여 마치 이용자의 모니터에 나타난 화면 전체가 링크제공자의 정보인 것처럼 보이게 하는 링크이다. (4) 인라인링크(in lining 또는 embedded link): 웹사이트 이용자가 링크 제공자의 웹페이지를 방문했을 때 링크된 내용이 자동적으로 실행되게 하는 링크를 말한다. 타인의 웹페이지에 저장되어 있는 그림, 동영상 등이 자신의 홈페이지에 직접 표시되도록 하는 링크를 말한다. 다른 웹사이트의 정보를 링크제공자의 프레임 내에서 이용한다는 측면에서는 프레임 링크와 같지만, 링크가 이용자의 개입 없이 자동적으로 실행되는 점이 프레임 링크와 다르다. 나) 이 사건 링크: 직접링크 검사는 공소사실에, “피고인들이 영상저작물과 연결되는 링크를 (사이트명 1 생략) 사이트 등에 특정한 제목으로 게시한 뒤, 해당 링크를 클릭하면 새 팝업창이 열리면서 (사이트명 4 생략) 사이트에 불법 업로드된 파일이 바로 재생되도록 게시하는 등 460건의 저작물을 팝업창 제공방식으로 링크함으로써 영리를 목적으로 또는 상습으로 성명불상자들의 전송권 침해행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.”라고 기재하고, 범죄일람표의 ‘게시방법’ 란에 직접링크방식임을 명시하였는바, 피고인들이 직접링크로 저작권법위반방조행위를 하였다는 취지로 기소하였고, 이 사건 기록을 보면 이 사건 링크의 유형은 직접링크 방식에 해당함을 알 수 있다. 3) 직접링크 방식으로 링크를 제공한 행위가 저작권법이 정한 복제, 전송에 해당하는지 여부 및 저작권 침해행위에 대한 방조에 해당하는지 여부 가) 관련법리 (1) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미하는 인터넷 링크 가운데 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 따라서 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 “유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것”에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9호의2에 규정된 “송신하거나 이용에 제공하는 것”에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위 심층링크 내지 직접링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다. (2) 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도, 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 ‘유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9의2호에 규정된 ‘송신하거나 이용에 제공하는 것’에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위와 같은 링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다. 이는 개정된 저작권법 제2조 제22호 소정의 ‘복제’ 및 개정된 저작권법에서 신설된 공중송신권의 내용을 이루는 같은 조 제10호 소정의 ‘전송’의 경우에도 마찬가지이다. (3) 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다. 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는데, 링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. (4) 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도16701 판결 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결하더라도, 이는 저작권법 제2조 제22호에 규정된 ‘유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’에 해당하지 아니하고, 같은 법 제19조에서 말하는 ‘유형물을 진열하거나 게시하는 것’에도 해당하지 아니한다. 또한 위와 같은 인터넷 링크의 성질에 비추어 보면 인터넷 링크는 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 새로운 창작성을 인정할 수 있을 정도로 수정·증감을 가하는 것에 해당하지 아니하므로 2차적 저작물 작성에도 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 모바일 애플리케이션(Mobile application)에서 인터넷 링크와 유사하게 제3자가 관리·운영하는 모바일 웹페이지로 이동하도록 연결하는 경우에도 마찬가지이다. 나) 이 사건의 경우 (1) 피고인들이 직접링크로 게시한 링크를 이 사건 사이트 이용자가 클릭함으로 인하여 저작권자로부터 이용 허락을 받지 않은 콘텐츠가 업로드된 (사이트명 4 생략) 등 사이트에 연결된다 하더라도, 정범이 저작권자의 허락 없이 불법 복제한 동영상을 해외 인터넷 동영상 공유 사이트에 업로드 하는 방법으로 이용에 제공함으로써 저작권자의 공중송신권을 침해하는 행위를 한 것에 대하여, 피고인들이 그에 필요한 공간 또는 시설을 제공하거나 범의를 강화하는 등 정범의 실행행위 자체를 용이하게 하였다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 링크 행위는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 피고인들의 행위를 저작권법위반방조로 볼 수 없는 이상, 피고인들이 다수의 콘텐츠 링크를 제목, 방영일자를 정리하여 게시하면서 콘텐츠 검색기능을 제공하였다거나, 이 사건 사이트에 광고배너를 달아 수익을 얻었다는 사정은, 저작권법위반 내지 저작권법위반방조가 성립한 연후에 피고인들에게 영리목적 내지 상습성을 인정할 수 있는지 여부를 판단할 수 있는 자료에 불과하고, 그로 인하여 방조죄의 성부(成否)가 달라지는 것은 아니다. 다. 소결론 피고인들의 링크 행위를 저작권법위반 방조 행위로 볼 수 없고, 달리 피고인들이 저작권법위반 방조 행위를 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 검사의 법리오해 주장은 이유 없다. 라. 가정적, 보충적 판단: 형법 제16조 해당 여부 1) 아래 5)항에서 보듯이 불법저작물에 대한 직접링크 행위를 적어도 방조범으로는 처벌할 필요가 있다는 논의가 있으므로, 피고인들의 행위가 저작권법위반 방조에 해당한다고 가정하고 본다. 2) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다(형법 제16조). 이는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결). 행위자의 행위가 행위 시의 일관된 판례에 의하여 위법하지 않다고 판시된 때에는 이를 신뢰한 행위자의 행위는 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다. 국민이 판례의 실질적 정당성까지 심사할 수는 없기 때문이다(형법주석, 한국사법행정학회, 2020 참조). 3) 이 사건에 관하여 보건대, 위 2. 나. 3). 가)항 법리에서 본 것과 같이, 공소사실 기재 일시의 시점(始點)인 2014. 4.경 이전부터 이미 대법원 판결에 의하여 ‘직접링크는 저작권법상 복제 및 전송에 해당하지 않는다.’는 취지의 판시가 있었고(이는 물론 민사판결이고, 저작권법위반‘방조’죄가 성립하는지 여부를 정면으로 다룬 판시는 아니지만, 링크행위가 이른바 불법 또는 위법이 아니라는 의미로 이해할 수 있는 내용이다), 피고인들이 이 사건 사이트를 운영하던 중인 2015. 3. 12. 위 2012도13748 판결이 선고되기도 하였다. 또한 피고인들은 이 사건 사이트를 개설하면서 문화체육관광부 저작권 정보 관련 자료를 검색하여 보았다고 하면서 그 자료를 이 사건 수사과정에서 제출하였는데, 해당 자료는 아래와 같이 설명하고 있다(증거기록 5권 1304쪽 참조. 아래 상세 내용은 「문화체육관광부 웹사이트〉주요정책〉콘텐츠·저작권·미디어〉누리꾼이 알아야 할 저작권 상식」에서 그대로 발췌하였다. 이는 지금도 게시되어 있다). Q) 인터넷에 올라와 있는 사진이나 이미지들에 링크를 걸어 누리집(홈페이지)에 이용하려고 한다. 이렇게 링크를 건 경우에도 저작권 침해가 되는가?A) - 링크는 통상 링크를 거는 방법에 따라 단순 링크(simple link), 직접 링크(deep link), 프레이밍 링크(framing link), 임베디드 링크(embedded link)로 나누어진다.- 웹사이트의 이름과 URL만 게시하는 방식의 단순 링크와 페이지의 메인 페이지로 이동하지 않고 저작물의 이름과 간략한 정보만을 제시하고 그 저작물이 존재하는 세부적인 페이지에 바로 연결시키는 직접 링크는 저작권 침해가 아니라 할 수 있다.- 프레이밍 링크는 링크를 건 자료가 자신이 홈페지속에 곧바로 나타나는 것을 말하며 임베디드 링크는 누리집(홈페이지)을 열거나 링크를 클릭하면 자신의 누리집(홈페이지)에 해당 링크음악이 자동으로 흘러나오는 경우 등을 말한다. 링크된 자료가 링크를 건 웹사이트의 자료인 것처럼 보이는 프레이밍 링크나 링크가 자동으로 실행되는 임베디드 링크의 경우에는 저작권 침해가 된다.- 따라서 저작권자의 허락 없이 저작물에 프레이밍 링크나 임베디드 링크를 한 경우에는 저작권 침해 책임 또는 민법상 불법행위책임을 질 가능성이 크다고 하겠다. 4) 그렇다면 피고인들로서는, 본인들의 행위가 저작권법위반죄 또는 저작권법위반방조죄가 되지 않는다고 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이러한 이유에서도 피고인들의 행위를 처벌할 수 없다. 5) 한편, 앞서 본 2012도13748 판결에 대하여, ① 위 판결은 이미 이루어진 침해행위에 대해 링크하는 것이 침해방조행위가 될 수 없음을 표명한 것에 불과하고, 사후적 침해행위까지 포함하여 링크행위를 저작권침해방조행위로 볼 수 있는 가능성을 전적으로 차단한 것은 아니며, 다만 위 판결이 위 가능성을 부정한 것처럼 작성된 것은 중대한 오류이므로 향후 판례를 분명하게 정리, 변경할 필요성이 있다는 견해와[각주 1 기재 이해완 저(著) 저작권법 제582면 이하 참조], ② 공중송신권 침해범죄는 성질상 즉시범이 아니라 계속범에 해당하므로, 불법 저작물에 설정되는 링크는 실질적으로 접근가능성을 증대시켜 이용에 제공하는 행위에 조력하는 행동이므로, 형법상 방조에 해당할 수 있다는 견해가 있으며, ③ 이 사건 사이트처럼 링크를 게시하는 방법으로 저작권위반 콘텐츠의 공유정보를 전문적으로 취급하는 사이트를 제재할 필요성이 있다는 점에는 공감할 수 있으나, 적어도 피고인들이 자신들의 행위에 가벌성이 있는지를 판단함에 있어서 위와 같은 학계의 논의나 판례의 당부까지 조사, 반영하였어야 한다고 보기는 어렵다. 3. 결론 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신영희(재판장) 김혜림 여규호

가압류이의

2021카단201305

자

서울남부지법

민사

결정 : 확정

甲 주식회사가 乙 외국법인과 해양가스처리설비를 신조(新造)하는 내용의 공사계약을 체결하면서 丙 은행에 의뢰하여 丙 은행이 乙 법인에 ‘丙 은행은 乙 법인의 지급청구만으로 청구서에 명시된 액수를 지급할 취소불가능하고 무조건적인 의무가 있다.’고 기재된 보증서를 발행해 주었는데, 그 후 甲 회사가 위 공사계약에 따른 계약대금채권을 청구채권으로 하여 乙 법인이 위 보증서에 기해 丙 은행에 대하여 가지는 보증금채권에 대한 가압류 신청을 한 사안에서, 독립적 은행보증에 기한 보증금 지급청구는 그 청구가 명백히 권리남용에 해당되는 경우에만 예외적으로 지급을 거절할 수 있으므로, 그러한 예외적 사유에 대한 소명 없이 단지 피보전권리에 대한 소명만으로 가압류 신청을 하는 것은 금반언의 원칙에 반하고 독립적 은행보증의 취지에도 어긋나는 점 등을 고려하면, 위 가압류 신청은 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하다고 한 사례

甲 주식회사가 乙 외국법인과 해양가스처리설비를 신조(新造)하는 내용의 공사계약을 체결하면서 丙 은행에 의뢰하여 丙 은행이 乙 법인에 ‘丙 은행은 乙 법인의 지급청구만으로 청구서에 명시된 액수를 지급할 취소불가능하고 무조건적인 의무가 있다.’고 기재된 보증서를 발행해 주었는데, 그 후 甲 회사가 위 공사계약에 따른 계약대금채권을 청구채권으로 하여 乙 법인이 위 보증서에 기해 丙 은행에 대하여 가지는 보증금채권에 대한 가압류 신청을 한 사안이다. 위 보증은 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)인데, 이러한 독립적 은행보증에 기한 보증금 지급청구는 그 청구가 명백히 권리남용에 해당되는 경우에만 예외적으로 지급을 거절할 수 있으므로, 예외적 사유에 대한 소명이 없는 상태에서 단지 계약대금채권이라는 피보전권리에 대한 소명만으로 가압류가 허용된다고 할 경우, 사실상 가압류채권자는 원인관계에서 발생된 미지급 공사대금채권으로 무조건적으로 지급하게 되어 있는 보증금 지급을 저지할 수 있는 결과가 되어 그와 같은 가압류 신청은 금반언의 원칙에 반하고 독립적 은행보증의 취지에도 어긋나는 점, 가압류채권자가 주장하는 미지급 공사대금채권과 가압류채무자의 손해배상채권은 서로 상계 또는 공제되는 관계에 있는데, 가압류채무자의 손해배상채권이 존재하지 않거나 그 손해액이 미지급 공사대금보다 적어 공사대금채권을 공제하기에 부족할 경우, 가압류채무자는 제3채무자에 대하여 보증금 지급채권을 가지고 있지 않게 되어, 결국 위 가압류는 존재하지 않는 채권을 대상으로 하는 것으로밖에 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 위 가압류 신청은 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하다고 한 사례이다.

민사집행법 제276조, 제277조, 민법 제2조, 제428조, 제430조

【채 권 자】 삼성중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 예헌 외 1인) 【채무자】 인펙스 오퍼레이션스 오스트레일리아 피티와이 엘티디(INPEX Operations Australia Pty. Ltd.) (소송대리인 변호사 정병석 외 6인) 【주 문】 1. 위 당사자 사이의 이 법원 2021카단201133호 채권가압류 신청사건에 관하여 이 법원이 2021. 3. 24. 한 결정을 취소하고, 채권자의 가압류 신청을 기각한다. 2. 소송비용은 채권자가 부담한다. 【신청취지】 채권자: 주문 제1항 기재 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 인가한다. 채무자: 주문과 같다. 【이 유】 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 채권자는 2012. 2. 10. 채무자와 호주 북서부 해상에서 진행되는 익시스 프로젝트(Ichthys Project)를 위한 설비 중 하나인 해양가스처리설비를 공사 계약대금 미화 2,711,432,767달러(한화 약 3조 734억 원)에 신조(新造)하기로 하는 내용의 공사계약을 체결한 사실, 채권자는 2021. 3. 19. 채무자를 상대로 청구채권(피보전권리)의 내용: 계약대금채권, 청구금액: 119,576,472.87달러인 가압류 신청을 하였는데, 가압류 대상인 채권은 제3채무자인 한국수출입은행이 2012. 3. 21. 발행한 보증번호 생략 보증금액 미화 186,016,538달러로 되어 있는 보증서(Letter of Guarantee)에 기하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 보증금채권 중 미화 119,576,472.87달러인 사실, 이 법원은 2021. 3. 24. 채권자의 가압류 신청을 인용하는 이 사건 가압류결정을 한 사실, 위 보증서 제2항에는, 한국수출입은행은 채무자의 지급청구만으로 청구서에 명시된 액수를 지급할 취소불가능하고 무조건적인 의무가 있다고 기재되어 있는 사실이 소명된다. 은행이 보증을 함에 있어서, 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 그 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이라고 할 것이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지 여부를 불문하고 그 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조). 다만 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이나(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결 참조), 앞서 본 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 될 것이다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조). 위와 같이 독립적 은행보증에 기한 보증금 지급청구는 그 청구가 명백히 권리남용에 해당되는 경우에만 예외적으로 지급을 거절할 수 있으므로, 그와 같은 예외적 사유에 대한 소명이 없는 이 사건에서 단지 계약대금채권이라는 피보전권리에 대한 소명만으로 가압류가 허용된다고 할 경우, 사실상 채권자는 원인관계에서 발생된 미지급 공사대금채권으로 무조건적으로 지급하게 되어 있는 보증금 지급을 저지할 수 있는 결과가 되어 그와 같은 가압류 신청은 금반언의 원칙에 반하고 독립적 은행보증의 취지에도 어긋나는 점, 채권자가 주장하는 미지급 공사대금채권과 채무자의 손해배상채권은 서로 상계 또는 공제되는 관계에 있는바(위 공사계약 제34.5조), 채무자의 손해배상채권이 존재하지 않거나 그 손해액이 미지급 공사대금보다 적어 공사대금채권을 공제하기에 부족할 경우, 채무자는 제3채무자에 대하여 이 사건 보증금 지급채권을 가지고 있지 않게 되어, 결국 이 사건 가압류는 존재하지 않는 채권을 대상으로 하는 것으로밖에 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 채권자의 이 사건 가압류 신청은 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 가압류결정을 취소하고, 채권자의 가압류 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 최용호

부당해고구제재심판정취소

2021두36103

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 정한 근로기준법 제27조의 입법 목적 및 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때 해고통지서 등 명칭과 상관없이 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있는 서면이면 충분한지 여부(적극) [2] 甲 주식회사가 회사에서 구매한 물품에 대해서 송금처를 법인 명의 계좌가 아닌 개인 명의 계좌로 대금을 지급한 근로자 乙의 업무처리와 관련하여 회의를 진행하면서 업무처리 경위와 후속조치 계획에 관한 사유서를 제출받고 퇴사를 명할 수 있다고 경고한 다음, 회의 결과 최종적으로 해고하기로 결정하고 이를 기재한 회의록에 乙의 서명을 받고 그 사본을 교부한 사안에서, 위 회의록에 의한 해고통지가 근로기준법 제27조를 위반한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

[1] 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 정하고 있다. 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하도록 하고, 해고의 존부, 시기와 그 사유를 명확하게 하여 나중에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하며, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있도록 하려는 데 목적이 있다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때 해고통지서 등 명칭과 상관없이 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있는 서면이면 충분하다. [2] 甲 주식회사가 회사에서 구매한 물품에 대해서 송금처를 법인 명의 계좌가 아닌 개인 명의 계좌로 대금을 지급한 근로자 乙의 업무처리와 관련하여 회의를 진행하면서 업무처리 경위와 후속조치 계획에 관한 사유서를 제출받고 퇴사를 명할 수 있다고 경고한 다음, 회의 결과 최종적으로 해고하기로 결정하고 이를 기재한 회의록에 乙의 서명을 받고 그 사본을 교부한 사안에서, 근로자 乙이 위 회의록에 의해 해고통지를 받을 당시 이미 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알고 있었고 이에 대해 충분히 대응할 수 있는 상황이었으므로 위 회의록에 해고사유가 된 乙의 업무상 잘못이 다소 축약적으로 기재되었고 회의록의 형식으로 작성되었더라도 위 회의록에 의한 해고통지가 근로기준법 제27조를 위반한 것으로 보기 어려운데도, 이와 달리 해고의 서면통지 요건을 갖추지 못하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제27조 / [2] 근로기준법 제27조

[1] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결(공2011하, 2429), 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결(공2015하, 1528)

【원고, 상고인】 대성테크놀로지 주식회사 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 4. 선고 2020누50074 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 정하고 있다. 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하도록 하고, 해고의 존부, 시기와 그 사유를 명확하게 하여 나중에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하며, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있도록 하려는 데 그 목적이 있다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때 해고통지서 등 그 명칭과 상관없이 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있는 서면이면 충분하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 근로계약기간을 2019. 3. 1.부터 2020. 2. 29.까지로 하되 1년의 시용기간을 두는 조건으로 원고에게 채용되어 (부서명 생략) 본부장으로 근무하였다. 소외인은 게이트밸브 공급업체(이하 ‘이 사건 공급업체’라 한다)에서 법인 명의의 세금계산서를 발행받았는데, 경리직원의 이의제기에도 불구하고 그 대금을 이 사건 공급업체의 법인 명의가 아닌 개인 명의 계좌로 대금을 지급하면서, 이 사건 공급업체의 납세자 등록 여부 등에 관한 확인이나 별다른 조치를 취하지 않았다. 나. 원고는 소외인의 시용기간 중 발생한 위와 같은 업무처리로 말미암아 (국가명 생략) 현지에서 부가가치세를 환급받기 어려워지고 세무조사를 받는 등 불이익을 입을 수도 있는 상황에 처하였다고 판단하였다. 다. 원고는 2019. 5. 16. 소외인의 위와 같은 업무처리와 관련하여 회의를 진행하면서, 소외인으로부터 업무처리 경위와 후속조치 계획에 관한 사유서를 제출받고, 이를 검토하여 퇴사를 명할 수 있다고 경고한 다음, 같은 날 08:20부터 소외인의 업무를 정지시켰다. 원고는 회의 결과 최종적으로 소외인을 해고하기로 결정하고 이와 같은 사실을 기재한 회의록(이하 ‘이 사건 서면’이라 한다)에 소외인으로부터 확인 서명을 받고 그 사본을 교부하였다. 이 사건 서면에는 회의 일시, 장소와 참석자를 기재하고, 회의 내용으로 ‘세금계산서 문제’로 회의를 개최하고, 회사에서 구매한 물품에 대해서 송금처가 법인 명의 계좌가 아닌 개인 명의 계좌로 되어 있어 소외인이 사유서를 제출하였으며, 소외인에 대한 퇴사경고와 정직명령을 하되 소외인에 대한 퇴사조치를 2019. 5. 16. 12:11으로 한다는 사실이 일목요연하게 기재되어 있었다. 3. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. 소외인은 이 사건 서면에 의해 해고통지를 받을 당시 이미 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알고 있었고 이에 대해 충분히 대응할 수 있는 상황이었다. 따라서 이 사건 서면에 해고사유가 된 소외인의 업무상 잘못이 다소 축약적으로 기재되었고 회의록의 형식으로 작성되었다고 하더라도 위 서면에 의한 해고통지가 근로기준법 제27조를 위반한 것으로 보기 어렵다. 4. 그런데도 원심은 이 사건 서면에 구체적ㆍ실질적 해고사유가 기재되지 않아 이 사건 서면의 기재만으로는 근로기준법 제27조에서 요구하는 해고의 서면통지 요건을 갖추지 못하였다고 판단하였다. 원심판결에는 해고의 서면통지에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(일부인정된죄명:사기)ㆍ사기ㆍ마약류관리에관한법률위반(향정)ㆍ약사법위반

2021도6092

선고

대법원

형사

판결

약사법 제20조 제1항에 따라 금지되는 약국 개설행위의 의미 / 약사 등이 아닌 사람이 종전 개설자의 약국 개설ㆍ운영행위와 단절되는 새로운 개설ㆍ운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약국 개설행위에 해당하는지 여부(적극)

약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사(이하 ‘약사 등’이라 한다) 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원ㆍ관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다. 약사 등이 아닌 사람이 이미 개설된 약국의 시설과 인력을 인수하고 그 운영을 지배ㆍ관리하는 등 종전 개설자의 약국 개설ㆍ운영행위와 단절되는 새로운 개설ㆍ운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약사 등이 아닌 사람의 약국 개설행위에 해당한다.

약사법 제20조 제1항

대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결(공2011하, 2478)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이소연 【원심판결】 부산고법 2021. 4. 28. 선고 2021노118 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결의 사건명 표시 중 “가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)”를 “가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(일부 인정된 죄명: 사기)”로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법 위반 부분 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사(이하 ‘약사 등’이라 한다) 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원ㆍ관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조). 약사 등이 아닌 사람이 이미 개설된 약국의 시설과 인력을 인수하고 그 운영을 지배ㆍ관리하는 등 종전 개설자의 약국 개설ㆍ운영행위와 단절되는 새로운 개설ㆍ운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약사 등이 아닌 사람의 약국 개설행위에 해당한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 약사법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약사법 제20조 제1항의 ‘약국 개설’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 부분 원심은 피고인에 대한 공소사실(약사법 위반 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄 성립, 편취액 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하되, 원심판결 중 사건명 표시 가.에 “(일부 인정된 죄명: 사기)”의 기재가 누락되었음이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

유가보조금환수처분취소

2018두55968

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 화물자동차 운수사업법 제43조 제2항에 따라 운송사업자 등에게 지급되는 유가보조금의 교부대상 / 이른바 ‘불법증차 차량’이 유가보조금의 교부대상이 될 수 있는지 여부(소극) 및 불법증차된 차량에 관하여 운송사업자 등이 유가보조금을 청구하여 지급받은 경우, 구 화물자동차 운수사업법 제44조 제3항에 따른 반환명령 대상에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 화물자동차 운수사업법상 ‘운송사업자로서의 지위’ 및 ‘지위의 승계’의 의미 / 불법증차를 실행한 운송사업자로부터 운송사업 영업을 양수하고 구 화물자동차 운수사업법 제16조 제1항에 따른 신고를 하여 같은 조 제4항에 따라 운송사업자의 지위를 승계한 경우, 관할 행정청이 양수인의 선의·악의를 불문하고 양수인에 대하여 불법증차 차량에 관하여 지급된 유가보조금의 반환을 명할 수 있는지 여부(적극) 및 그에 따른 양수인의 책임범위

[1] 구 화물자동차 운수사업법(2017. 3. 21. 법률 제14725호로 개정되기 전의 것) 제43조 제2항, 제44조 제3항 / [2] 구 화물자동차 운수사업법(2017. 3. 21. 법률 제14725호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제4항(현행 제16조 제6항 참조), 제43조 제2항, 제44조 제3항

[1] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009두6087 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018두49789 판결 / [2] 헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2017헌바397, 505, 2018헌바43, 257, 258, 259, 260, 261, 296, 349, 361, 363, 364, 395 전원재판부 결정(헌공276, 1072)

【원고, 상고인】 주식회사 영진화물 외 1인 (소송대리인 법무법인 남일 담당변호사 이상혁 외 2인) 【원고, 피상고인】 주식회사 다원종합물류 외 1인 (소송대리인 법무법인 남일 담당변호사 이상혁 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 경주시장 (소송대리인 법무법인 포항종합법률사무소 담당변호사 박재범) 【원심판결】 대구고법 2018. 7. 27. 선고 2018누2101 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 주식회사 다원종합물류, 주식회사 경주통운에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고 주식회사 영진화물, 주식회사 일진물류의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 원고 주식회사 영진화물, 주식회사 일진물류의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 구 「화물자동차 운수사업법」(2017. 3. 21. 법률 제14725호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘화물자동차법’이라고 한다) 제43조 제2항은 운송사업자, 운송가맹사업자 및 제40조 제1항에 따라 화물자동차 운송사업을 위탁받은 자(이하 통틀어 ‘운송사업자 등’이라고 한다)에게 유류에 부과되는 각호에서 정한 세액 등의 인상액에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 보조할 수 있다고 규정하고, 제44조 제3항은 ‘거짓이나 부정한 방법’으로 제43조 제2항에 따라 보조금을 지급받은 ‘운송사업자 등’에게는 보조금의 반환을 명하여야 한다고 규정하고 있다. 나. ‘거짓이나 부정한 방법’이란 운송사업자 등이 유가보조금을 지급받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것까지를 요하는 것은 아니고, 화물자동차법령과 그 하위 규정들에 따르면 유가보조금을 지급받을 수 없는 경우임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받은 행위를 모두 포함하는 것으로서, 화물자동차 운수사업을 효율적으로 관리하고 건전하게 육성하여 화물의 원활한 운송을 도모함으로써 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 화물자동차법의 입법 목적, 유가보조금은 유가인상에 따른 운수사업자의 부담을 덜어주기 위하여 예산의 범위 내에서 운수사업자들에 대하여 유류사용량에 따라 안분하여 지급되는 것인 점 등을 고려하면, 유가보조금의 지급대상은 화물자동차법령에 따라 화물자동차 운송사업을 위하여 적법하게 허가받아 등록된 차량이어야 한다. 따라서 증차가 허용되는 특수용도형 화물자동차로 허가받은 차량을 변경허가를 받지 않은 채 대폐차수리통보서 등의 위·변조에 기한 허위 대폐차의 방법으로 증차가 허용되지 않는 일반형 화물자동차나 공급이 제한되는 다른 특수용도형 화물자동차로 변경한 이른바 ‘불법증차 차량’은 화물자동차법령에 따라 적법하게 허가받아 등록된 차량이라고 할 수 없어 유가보조금의 지급대상이 될 수 없다. 불법증차된 차량에 관하여 운송사업자 등이 유가보조금을 청구하여 지급받은 경우 이는 ‘거짓이나 부정한 방법’으로 유가보조금을 지급받은 경우에 해당하여 화물자동차법 제44조 제3항에 따른 반환명령 대상에 해당한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009두6087 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018두49789 판결 등 참조). 다. 한편 화물자동차법 제16조 제4항은 화물자동차 운송사업을 양수하고 신고를 마치면 양수인이 양도인의 ‘운송사업자로서의 지위’를 승계한다고 규정하고 있다. 이러한 지위 승계 규정은 양도인이 해당 사업과 관련하여 관계 법령상 의무를 위반하여 제재사유가 발생한 후 사업을 양도하는 방법으로 제재처분을 면탈하는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 목적이 있다. 화물자동차법에서 ‘운송사업자’란 화물자동차법 제3조 제1항에 따라 화물자동차 운송사업 허가를 받은 자를 말하므로(제3조 제3항), ‘운송사업자로서의 지위’란 운송사업 허가에 기인한 공법상 권리와 의무를 의미하고, 그 ‘지위의 승계’란 양도인의 공법상 권리와 의무를 승계하고 이에 따라 양도인의 의무위반행위에 따른 위법상태의 승계도 포함하는 것이라고 보아야 한다. 불법증차를 실행한 운송사업자로부터 운송사업을 양수하고 화물자동차법 제16조 제1항에 따른 신고를 하여 화물자동차법 제16조 제4항에 따라 운송사업자의 지위를 승계한 경우에는 설령 양수인이 영업양도·양수 대상에 불법증차 차량이 포함되어 있는지를 구체적으로 알지 못하였다 할지라도, 양수인은 불법증차 차량이라는 물적 자산과 그에 대한 운송사업자로서의 책임까지 포괄적으로 승계한다(헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2017헌바397 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 관할 행정청은 양수인의 선의·악의를 불문하고 양수인에 대하여 불법증차 차량에 관하여 지급된 유가보조금의 반환을 명할 수 있다. 다만 그에 따른 양수인의 책임범위는 지위승계 후 발생한 유가보조금 부정수급액에 한정되고, 지위승계 전에 발생한 유가보조금 부정수급액에 대해서까지 양수인을 상대로 반환명령을 할 수는 없다. 유가보조금 반환명령은 ‘운송사업자 등’이 유가보조금을 지급받을 요건을 충족하지 못함에도 유가보조금을 청구하여 부정수급하는 행위를 처분사유로 하는 ‘대인적 처분’으로서, ‘운송사업자’가 불법증차 차량이라는 물적 자산을 보유하고 있음을 이유로 한 운송사업 허가취소 등의 ‘대물적 제재처분’과는 구별되고, 양수인은 영업양도·양수 전에 벌어진 양도인의 불법증차 차량의 제공 및 유가보조금 부정수급이라는 결과 발생에 어떠한 책임이 있다고 볼 수 없기 때문이다. 2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 불법증차한 이 사건 각 차량에 관한 화물자동차 운송사업을 양도·양수한 원고들은 불법차량의 존재를 알았는지 여부와 상관없이 운송사업자 지위 승계 후에 발생한 유가보조금 부정수급액에 관한 반환책임이 있으므로, 피고의 원고 주식회사 영진화물, 주식회사 일진물류에 대한 각 유가보조금 반환명령은 위 원고들이 불법증차된 각 차량에 관한 영업양수 후에 발생한 부정수급액을 대상으로 한 것이어서 적법하고, 원고 주식회사 다원종합물류, 주식회사 경주통운에 대한 각 유가보조금 반환명령은 위 원고들이 각 해당 차량에 관한 영업을 양수하였다가 다시 그 영업을 양도하기 전까지 사이에 발생한 부정수급액을 대상으로 한 것이어서 적법하다. 나. 그런데도 원심은, 이와 달리 운송사업자 지위승계 전후로 발생한 유가보조금 부정수급액 전부에 관해서 양수인을 상대로 반환명령을 하여야 하고, 지위승계 전에 발생한 유가보조금 부정수급액에 관해서 양도인을 상대로 반환을 명할 수는 없으며, 화물자동차 운송사업이 전전 양도·양수된 경우에는 해당 불법증차 차량에 관하여 불법증차 이후로 반환명령 시점까지 발생한 유가보조금 부정수급액 전부에 관해서 최종 양수인을 상대로 반환명령을 하여야 한다고 전제하였다. 이에 따라 원고 주식회사 영진화물, 주식회사 일진물류에 대한 각 유가보조금 반환명령은 위 원고들이 각 해당 불법증차 차량의 최종 양수인임을 이유로 적법하다고 판단하였다. 반면, 원고 주식회사 다원종합물류, 주식회사 경주통운에 대한 각 유가보조금 반환명령은 각 해당 차량에 관한 영업을 양도함으로써 그 유가보조금 반환명령을 받을 지위가 양수인들에게 승계되었으므로 유가보조금 반환명령의 상대방이 될 수 없어 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원고 주식회사 영진화물, 주식회사 일진물류에 대한 각 유가보조금 반환명령이 적법하다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 그러나 원고 주식회사 다원종합물류, 주식회사 경주통운에 대한 각 유가보조금 반환명령이 위법하다는 판단은 유가보조금 반환명령의 상대방과 운송사업자 지위 승계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 주식회사 다원종합물류, 주식회사 경주통운에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 원고 주식회사 영진화물, 주식회사 일진물류의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 원고 주식회사 영진화물, 주식회사 일진물류의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

사기ㆍ사문서위조ㆍ전기통신사업법위반

2021도3520

선고

대법원

형사

판결

전기통신사업법 제30조 본문에서 정한 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것과 ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것의 의미 / 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우에도 그 매개 또는 제공 행위가 위 조항 본문에서 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있는지 여부(적극)

전기통신사업법 제30조 본문은 ‘누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’고 규정한다. 이는 정당한 권한 없이 다른 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 자신이 제공받는 역무와 동종 또는 유사한 역무를 제공함으로써 전기통신사업자의 사업에 지장을 초래하거나 통신시장질서를 교란하는 행위를 막기 위한 취지의 조항이다. 여기에서 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 다른 사람들 사이의 통신을 연결해 주는 행위를 의미하고, ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록 제공하는 행위를 의미한다. 위 조항의 문언과 입법 취지에 비추어 볼 때 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우에도 그 매개 또는 제공 행위는 위 조항 본문이 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있고, 위 조항 단서 각호의 경우에 해당하지 않는 한 이러한 행위는 금지된다.

전기통신사업법 제30조

헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌바5 전원재판부 결정(헌공69, 472)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 홍기정 【원심판결】 서울동부지법 2021. 2. 17. 선고 2020노1337 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반의 점(주위적 공소사실) 관련 가. 이 부분 공소사실의 요지 보이스피싱 조직은 중국 등 해외에서 콜센터를 운영하면서 불특정 다수의 사람들을 상대로 무작위로 전화를 걸어 금융기관 직원 등을 사칭하여 금원을 편취하는 수법으로 범행하는 조직으로, 성명불상의 총책은 조직원 간 유기적인 연락을 관리하는 역할, 성명불상의 유인책은 국내 피해자들에게 전화를 걸어 금원을 요구하는 역할, 성명불상의 수거책은 피해자들로부터 금원을 받는 역할, 성명불상의 중간 조직책[위챗 대화명(대화명 1 생략), (대화명 2 생략)]은 성명불상의 총책으로부터 지시를 받아 콜센터에서 인터넷망으로 접속하면 국내 휴대전화번호로 변경되어 피해자들의 전화기에 표시되도록 하는 통신장비(Voice over IP Gateway, 이하 ‘VoIP 게이트웨이’라 함)를 관리하는 역할, 피고인은 성명불상의 중간 조직책으로부터 지시를 받고 유심을 구매하여 중국으로 전달하거나 국내에 있는 고시원 등에 VoIP 게이트웨이를 설치ㆍ관리하는 역할을 분담하기로 순차 모의하였다. 피고인은 2020. 7. 8.경 타인 명의로 개통된 ‘(휴대전화번호 생략)’ 유심을 구입하여 보이스피싱 조직에 전달하는 한편, VoIP 게이트웨이를 설치하여 관리하면서 보이스피싱 조직원들이 국내 휴대전화번호인 ‘(휴대전화번호 생략)’를 사용하는 전화로 송신할 수 있도록 한 것을 비롯하여, 2020. 6. 29.경부터 2020. 7. 15.경까지 위와 같은 방법으로 총 47개의 휴대전화번호를 이용하여 송신할 수 있도록 함으로써, 성명불상자와 공모하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄가 성립하기 위해서는 전화 통화를 한 성명불상의 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들이 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당하여야 하는데, 이 부분 공소사실은 피고인이 매개한 통신의 일방 당사자인 위 성명불상의 보이스피싱 조직원과 피고인이 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄의 공동정범임을 전제로 한 것이므로, 위 공소사실 자체로 위 성명불상의 보이스피싱 조직원은 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 전기통신사업법 제30조 본문은 ‘누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’고 규정한다. 이는 정당한 권한 없이 다른 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 자신이 제공받는 역무와 동종 또는 유사한 역무를 제공함으로써 전기통신사업자의 사업에 지장을 초래하거나 통신시장질서를 교란하는 행위를 막기 위한 취지의 조항이다(헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌바5 전원재판부 결정 참조). 여기에서 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 다른 사람들 사이의 통신을 연결해 주는 행위를 의미하고, ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록 제공하는 행위를 의미한다. 위 조항의 문언과 입법 취지에 비추어 볼 때 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우에도 그 매개 또는 제공 행위는 위 조항 본문이 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있고, 위 조항 단서 각호의 경우에 해당하지 않는 한 이러한 행위는 금지된다. (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 성명불상의 보이스피싱 중간 조직책[위챗 대화명(대화명 1 생략), (대화명 2 생략)]의 지시를 받아 제3자 명의로 개통된 유심이 연결된 VoIP 게이트웨이를 설치 및 관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 유인책이 보이스피싱 피해자들과 전화 통화를 할 수 있도록 매개한 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 위 성명불상의 보이스피싱 중간 조직책 등과 공모하여 타인인 보이스피싱 유인책과 피해자들 사이의 통신을 매개한 경우에 해당한다. (3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반에 대한 주위적 공소사실 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

마약류관리에관한법률위반(향정)

2021도3756

선고

대법원

형사

판결

영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부(적극) / ‘압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄’의 의미 및 이때 혐의사실과의 ‘객관적 관련성’이 인정되는 범위

형사소송법 제215조 제1항, 제307조, 제308조의2

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결(공2017상, 496), 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3520 판결(공2018상, 141), 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341, 2019전도130 판결(공2020상, 658)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 최은정 【원심판결】 울산지법 2021. 2. 18. 선고 2021노10 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 11. 10:00경 아산시 (주소 생략)에서 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 약 0.05g을 일회용 주사기에 넣고 물로 희석한 후 자신의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로, 검사가 이 부분 공소사실을 증명하기 위하여 제출한 증거들은 이 사건 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 압수영장’이라 한다)의 혐의사실과 관련이 없는 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 경찰은 2020. 9. 11. 체포영장에 따라 피고인을 체포한 후 이 사건 압수영장에 따라 피고인의 소변과 모발을 압수하였다. 2) 이 사건 압수영장의 혐의사실은 “피고인이 2020. 7. 11.~12일 및 2020. 7. 16. 공소외인에게 무상으로 필로폰을 교부하였다.”라는 것이나, 이 부분 공소사실은 “피고인이 2020. 9. 11. 필로폰을 투약하였다.”라는 것인바, 이 부분 공소사실은 이 사건 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범행으로 보이므로, 이 사건 압수영장의 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다. 3) 따라서 이 사건 압수영장에 따라 압수된 소변과 모발은 영장주의에 위배하여 위법하게 수집된 증거이고, 이를 토대로 확보한 소변검사시인서, 마약감정서, 수사기관에서의 자백 진술 및 주사흔 사진은 위법수집증거에 기초한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 4) 피고인은 제1심법정에서 이 부분 공소사실을 자백하였으나 이를 보강할 증거가 없다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341, 2019전도130 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) 공소외인은 2020. 7. 16. 필로폰 소지 및 투약 사실로 수사기관에 체포된 이후, 2020. 8. 12. 경찰에서 “피고인으로부터 무상으로 필로폰을 교부받아 투약하였다.”라는 취지로 진술하였다. 나) 이에 경찰은 2020. 8. 26. 울산지방법원으로부터 “피고인은 2020. 7. 11.~12일 및 2020. 7. 16. 공소외인에게 무상으로 필로폰을 교부하였다.”라는 내용을 혐의사실로 하여 이 사건 압수영장을 발부받았다. 다) 이 사건 압수영장에는 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 “피고인 상대로 필로폰 제공에 대한 증거물을 확보하고자 할 경우 이에 항거하거나 소지하고 있을지 모르는 필로폰 등의 증거물을 은닉, 멸실시키는 등의 방법으로 인멸할 우려가 있으며, 필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약하였을 가능성 또한 배제할 수 없어 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다.”라고 기재되어 있고, ‘압수할 물건’으로 ‘피고인의 소변 50㏄ 및 모발 60수, 필로폰 및 필로폰을 투약할 때 사용되는 기구, 기타 마약류’라고 기재되어 있다. 라) 경찰은 2020. 9. 11. 피고인을 체포하면서 이 사건 압수영장에 따라 피고인으로부터 소변 50㏄ 및 모발 60수를 함께 압수하였고, 압수한 소변 및 모발에서 필로폰 양성반응이 나왔다. 마) 피고인은 경찰 및 검찰에서 “2020. 9. 11. 10:00경 ○○○○병원 화장실 내에서 필로폰을 주사기로 투약하였다.”라고 자백하였고, 검사는 2020. 9. 23. 피고인에 대하여 ‘필로폰 수수 및 투약’의 사실로 공소를 제기하였다. 3) 위와 같은 사실과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수영장에 의하여 압수한 피고인의 소변 및 모발과 그에 대한 감정 결과 등은 이 사건 압수영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 볼 수 있고, 나아가 압수한 소변 및 모발 등으로 밝혀진 이 부분 공소사실은 이 사건 압수영장의 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사의 범행인 것을 넘어서서 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우로서 객관적·인적 관련성이 인정되므로, 압수한 소변 및 모발 등은 이 부분 공소사실의 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 가) 통상 감정일로부터 1~2주 이내의 마약류 투약 여부 확인을 위해서는 소변 감정으로 족하고, 그 이전의 투약 여부를 확인하기 위해서는 모발에 대한 감정이 필요한 것으로 알려져 있다. 법원이 압수할 물건으로 피고인의 소변뿐만 아니라 모발을 함께 기재하여 이 사건 압수영장을 발부한 것은 영장 집행일 무렵의 필로폰 투약 범행뿐만 아니라 그 이전의 투약 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있고, 피고인이 이 사건 압수영장의 혐의사실인 필로폰 교부 일시 무렵 내지 그 이후 반복적으로 필로폰을 투약한 사실이 증명되면 필로폰 교부 당시에도 필로폰을 소지하고 있었거나 적어도 필로폰을 구할 수 있었다는 사실의 증명에 도움이 된다고 볼 수 있으므로, 압수한 피고인의 소변 및 모발은 이 사건 압수영장의 혐의사실 증명을 위한 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당한다. 나) 이 사건 압수영장의 혐의사실로 피고인의 필로폰 교부의 점만 기재되어 있기는 하나, 법원이 위 영장의 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 “필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약하였을 가능성 또한 배제할 수 없어 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다.”라고 기재하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 공소사실이 이 사건 압수영장 발부 이후의 범행이라고 하더라도 영장 발부 당시 전혀 예상할 수 없었던 범행이라고 볼 수도 없다. 라. 그럼에도 원심이 이 사건 압수영장의 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 없으므로 이 사건 압수영장에 의하여 압수된 피고인의 소변 및 모발은 위법하게 수집된 증거에 해당하고, 그에 기초하여 획득한 2차적 증거들 역시 증거능력이 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 압수·수색에 있어서의 ‘관련성’, 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 필로폰 수수로 인한 각「마약류 관리에 관한 법률」위반(향정) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심신미약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 필로폰 투약으로 인한「마약류 관리에 관한 법률」위반(향정) 부분을 파기하여야 하는데, 이 부분은 원심에서 유죄로 인정된 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반

2019도13010

선고

대법원

형사

판결

주택재개발사업의 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 지급하거나 공탁하고 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조에 따라 부동산의 인도를 청구하는 경우, 현금청산대상자나 임차인 등이 주거이전비 등을 보상받기 전에는 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 단서에 따라 주거이전비 등의 미지급을 이유로 부동산의 인도를 거절할 수 있는지 여부(적극) / 이때 현금청산대상자나 임차인 등이 수용개시일까지 수용대상 부동산을 인도하지 않은 경우, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)은 제43조에서 “토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 정하고, 제95조의2 제2호에서 이를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자를 처벌한다고 정하고 있다. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가ㆍ고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정하고 있다. 이 조항은 토지보상법 제43조에 대한 특별규정으로서, 사업시행자가 현금청산대상자나 임차인 등에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가ㆍ고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 대로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정 경위와 입법 취지, 구 도시정비법과 토지보상법의 관련 규정의 체계와 내용을 종합하면, 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비 등(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 따라서 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 임차인 등으로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에서 결정되는 주거이전비 등을 지급할 것이 요구된다. 사업시행자가 수용재결에서 정한 토지나 지장물 등 보상금을 지급하거나 공탁한 것만으로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되었다고 보기 어렵다. 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 지급하거나 공탁하고 토지보상법 제43조에 따라 부동산의 인도를 청구하는 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 주거이전비 등을 보상받기 전에는 특별한 사정이 없는 한 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에 따라 주거이전비 등의 미지급을 이유로 부동산의 인도를 거절할 수 있다. 따라서 이러한 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 수용개시일까지 수용대상 부동산을 인도하지 않았다고 해서 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄로 처벌해서는 안 된다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제78조, 제95조의2 제2호, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조)

대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결(공2021하, 1364)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2019. 8. 23. 선고 2019노332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 주택재개발정비사업 구역 내 토지나 건축물을 점유하고 있는 현금청산대상자나 임차인이 사업시행자에게 수용개시일까지 토지 등을 인도할 의무가 있는지 여부와 그 의무 위반으로 인한 형사책임 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)은 제43조에서 “토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 정하고, 제95조의2 제2호에서 이를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자를 처벌한다고 정하고 있다. 구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가ㆍ고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정하고 있다. 이 조항은 토지보상법 제43조에 대한 특별규정으로서, 사업시행자가 현금청산대상자나 임차인 등에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가ㆍ고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 대로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정 경위와 입법 취지, 구 도시정비법과 토지보상법의 관련 규정의 체계와 내용을 종합하면, 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비 등(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 따라서 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 임차인 등으로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에서 결정되는 주거이전비 등을 지급할 것이 요구된다. 사업시행자가 수용재결에서 정한 토지나 지장물 등 보상금을 지급하거나 공탁한 것만으로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되었다고 보기 어렵다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 지급하거나 공탁하고 토지보상법 제43조에 따라 부동산의 인도를 청구하는 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 주거이전비 등을 보상받기 전에는 특별한 사정이 없는 한 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에 따라 주거이전비 등의 미지급을 이유로 부동산의 인도를 거절할 수 있다. 따라서 이러한 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 수용개시일까지 수용대상 부동산을 인도하지 않았다고 해서 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄로 처벌해서는 안 된다. 2. 이 사건에 대한 판단 원심은 현금청산대상자인 피고인이 수용개시일까지 수용대상 부동산을 인도하지 않은 행위가 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 주거이전비 등은 사전보상의 원칙이 적용되는 손실보상금에 해당하기 어렵다는 이유로 주거이전비 등이 지급되었는지 여부에 대해서는 심리하지 않았다. 원심판결은 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

산업단지개발계획변경신청거부처분취소청구의소

2021두33593

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 행정계획의 의미 및 행정청이 구체적인 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 가지는 형성의 재량의 한계 / 행정청이 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우, 행정계획 결정이 위법한지 여부(적극) / 산업입지 및 개발에 관한 법률상 산업단지개발계획 변경권자가 산업단지 입주업체 등의 신청에 따라 산업단지개발계획을 변경할 것인지를 결정하는 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 산업단지개발계획 변경신청 거부처분과 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 판단하는 방법 / ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 폭넓게 존중하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재(=처분의 효력을 다투는 자)

[1] 행정계획은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설정한 활동기준이나 그 설정행위를 말한다. 행정청은 구체적인 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 비교적 광범위한 형성의 재량을 가진다. 다만 행정청의 이러한 형성의 재량이 무제한적이라고 할 수는 없고, 행정계획에서는 그에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 사이에서나 사익 사이에서도 정당하게 비교ㆍ교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정청이 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다. 이러한 법리는 산업입지 및 개발에 관한 법률상 산업단지개발계획 변경권자가 산업단지 입주업체 등의 신청에 따라 산업단지개발계획을 변경할 것인지를 결정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 산업단지개발계획 변경신청 거부처분과 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 산업입지 및 개발에 관한 법률의 입법 취지와 목적, 인근 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황, 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 및 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 또한 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제27조, 산업입지 및 개발에 관한 법률 제17조의2 / [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제26조[증명책임], 제27조, 산업입지 및 개발에 관한 법률 제17조의2

[1] 대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두21748 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두2338 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두57404 판결 / [2] 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결(공2017상, 778), 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결(공2020상, 359), 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결

【원고, 피상고인】 주식회사 코엔텍 (소송대리인 법무법인 백송 외 1인) 【피고, 상고인】 울산광역시장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김성수 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2021. 1. 13. 선고 2020누22282 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 원고는「산업입지 및 개발에 관한 법률」(이하 ‘산업입지법’이라 한다)에 따라 국가산업단지로 지정ㆍ개발된 울산ㆍ미포 국가산업단지(이하 ‘이 사건 산업단지’라 한다)에 입주한 폐기물처리업체이고, 피고는 산업입지법령에 따라 국토교통부장관으로부터 국가산업단지의 산업단지개발계획 변경 권한을 위임받은 행정청이다. 나. 피고는 2019. 3. 14. 이 사건 산업단지에 입주한 다른 폐기물처리업체인 NC울산 주식회사(이하 ‘NC울산’이라 한다)의 신청을 받아들여 NC울산이 사업장폐기물 소각시설 1기(1일 소각량 206t)를 증설할 수 있도록 산업단지개발계획을 변경하였다. 다. 원고는 2019. 3. 19. 피고에게 원고 공장에 사업장폐기물 소각시설 1기(1일 소각량 163t, 이하 ‘이 사건 소각시설’이라 한다)를 증설하기 위해 산업단지개발계획 변경신청을 하였다. 라. 피고는 2019. 5. 8. ‘국가산업단지 대기보전특별대책지역 대기배출시설(소각시설) 설치 제한 검토 보고서’를 작성하여 울산광역시의 대기오염물질 배출량을 줄이기 위해 향후 관할구역 내 사업장폐기물 소각시설 증설을 제한하기로 결정하였다. 마. 피고는 2019. 5. 16. 원고의 산업단지개발계획 변경신청을 다음과 같은 사유(이하 ‘종전 처분사유’라 한다)로 거부하였다. 1) 대기환경보전법에 따르면, 특별대책지역에서는 대기오염물질 중 먼지ㆍ황산화물 및 질소산화물의 발생량 합계가 연간 10t 이상인 배출시설의 설치를 제한할 수 있다. 2) 울산광역시의 초미세먼지 농도는 환경정책기본법에서 정한 기준을 초과하고, 시민들의 건강에 대한 불안이 고조되고 있으며, 2019. 4. 2. 제정ㆍ공포된「대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법」(이하 ‘대기관리권역법’이라 한다)에 따라 조만간 ‘대기관리권역별 대기오염물질 배출허용총량제’(이하 ‘배출허용총량제’라 한다)가 시행될 예정이다. 피고 관할구역 안의 사업장폐기물 소각시설은 관할구역 바깥에서 발생한 사업장폐기물을 처리하는 비중이 높다. 피고는 이러한 사정들을 고려하여 사업장폐기물 소각시설의 증설을 제한하고 있다. 바. 원고는 2019. 8. 9. 피고에게 다시 같은 내용의 산업단지개발계획 변경신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하면서, 이 사건 소각시설에 질소산화물 저감장치와 굴뚝원격감시체계를 설치하겠다고 밝히고, 주식회사 푸른이엔텍이 작성한 환경성검토서(이하 ‘이 사건 환경검토서’라 한다)를 제출하였다. 사. 피고는 2019. 9. 6. 종전 처분사유에다가 ‘원고는 이 사건 소각시설에서 발생하는 열에너지를 인근 SKC 공장에 공급하여 SKC 공장의 화석연료 사용을 줄일 수 있다고 하나, 화석연료를 사용하면 먼지ㆍ질소산화물 등 일반적인 대기오염물질을 배출할 뿐이지만, 폐기물 소각 과정에서는 다이옥신 등 시민의 건강과 환경에 직간접적으로 위해를 끼치는 다양한 특정대기유해물질이 배출된다.’는 사유를 추가하여 이 사건 신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판단하였다. 가. 이 사건 소각시설은 원고가 현재 가동하고 있는 사업장폐기물 소각시설 중 K-2 모델과 1일 소각량이 같고, 오염물질 배출량도 유사할 것으로 보인다. 그런데 원고가 K-2 모델을 가동하기 시작한 2016. 1. 1. 이후 울산광역시의 초미세먼지 농도는 2015년보다 감소하였고 현재까지 큰 변동 없이 유지되고 있다. 또한 ‘2015 국가 대기오염물질배출량’ 및 ‘2016 국가 대기오염물질배출량’에 따르면 폐기물처리업체에서 발생되는 초미세먼지의 양은 전체의 0.2% 내지 0.3%에 불과하다. 나. 원고는 이 사건 소각시설에 질소산화물 저감장치와 굴뚝원격감시체계를 설치하는 등의 대기오염 방지 대책을 제시하였고, 이 사건 환경검토서에 따르면 이 사건 소각시설의 대기오염물질 배출량은 대기환경보전법이 정한 기준을 초과하지 않을 것으로 보인다. 그러나 피고는 이 사건 소각시설에서 대기환경보전법상 특정대기유해물질이 법령상 기준을 초과하여 배출된다는 점 등에 관하여 구체적인 근거를 제시하지 않았다. 다. 사업장폐기물 처리시설의 설치 장소와 규모는 국가적 차원에서 결정되어야 한다. 따라서 이 사건 처분사유 중 ‘이 사건 소각시설이 설치되면 울산광역시 외부에서 발생한 사업장폐기물이 반입되어 울산광역시의 대기오염이 가중될 우려가 있다.’는 부분은 적법한 처분사유라고 볼 수 없다. 라. 피고는 추후 대기환경보전법에 따라 대기오염물질 배출시설 설치 허가 여부를 결정하는 단계에서 이 사건 소각시설의 대기오염물질 배출 저감 대책을 요구할 수 있고, 이 사건 소각시설이 설치된 이후에도 대기오염 방지 대책을 강구할 수 있다. 마. 원고 공장이 NC울산 공장으로부터 불과 약 200m 떨어진 곳에 있는 점, NC울산이 증설 신청한 소각시설이 이 사건 소각시설보다 1일 소각량이 많은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 NC울산 사례와 비교할 때 형평의 원칙에 반한다고 보아야 한다. 피고도 성암소각장의 소각시설 증설을 추진하고 있다. 3. 대법원의 판단 가. 행정계획은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 관련되는 행정수단을 종합ㆍ조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설정한 활동기준이나 그 설정행위를 말한다. 행정청은 구체적인 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 비교적 광범위한 형성의 재량을 가진다. 다만 행정청의 이러한 형성의 재량이 무제한적이라고 할 수는 없고, 행정계획에서는 그에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 사이에서나 사익 사이에서도 정당하게 비교ㆍ교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정청이 행정계획을 입안ㆍ결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두21748 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두2338 판결 등 참조). 이러한 법리는 산업입지법상 산업단지개발계획 변경권자가 산업단지 입주업체 등의 신청에 따라 산업단지개발계획을 변경할 것인지를 결정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 산업단지개발계획 변경신청 거부처분과 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 산업입지법의 입법 취지와 목적, 인근 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황, 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 및 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 또한 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결 등 참조). 나. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 신청을 받아들일 경우 대기오염 발생이 우려된다는 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였다거나 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 뚜렷하게 배치된다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 구 대기환경보전법(2019. 4. 2. 법률 제16305호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따르면, 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역으로 지정된 곳에서 배출시설을 설치하려는 자는 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 하고[제23조 제1항, 구 대기환경보전법 시행령(2019. 7. 16. 대통령령 제29988호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제2호], 시ㆍ도지사는 특별대책지역에 대기오염물질 중 먼지ㆍ황산화물 및 질소산화물의 발생량 합계가 연간 10t 이상인 배출시설의 설치를 제한할 수 있다(제23조 제6항, 구 대기환경보전법 시행령 제12조 제2호). 그런데 이 사건 산업단지는 환경정책기본법 제38조 제1항의 위임에 따라 환경부장관이 고시한「대기보전특별대책지역 지정 및 동지역 내 대기오염저감을 위한 종합대책 고시」제2조 제1호에 따라 대기보전특별대책지역으로 지정되어 있다. 또한 원고 스스로 이 사건 신청서를 통해 이 사건 소각시설에서 연간 먼지 1.67t, 황산화물 10.18t, 질소산화물 29.49t이 배출될 것으로 예측하고 있다. 따라서 원고가 추후 대기환경보전법에 따라 배출시설 설치허가를 신청할 경우 피고는 사정변경이 없는 한 이 사건 소각시설이 대기보전특별대책지역 안에서 먼지ㆍ황산화물 및 질소산화물을 연간 합계 10t 이상 배출하는 시설에 해당한다는 사유로 불허가처분을 할 수 있다. 피고는 이 사건 신청을 당장 허가하더라도 이 사건 소각시설은 대기환경보전법령에 따라 설치가 제한되는 배출시설에 해당하여 최종적으로 설치 허가를 받기 어렵다는 점을 미리 고려한 것으로 보인다. 이러한 피고의 결정이 현저히 불합리하다고 보이지 않는다. 2) 환경이 오염되면 원상회복이 거의 불가능한 경우가 많아 사후 규제만으로 환경오염으로 인한 피해를 회복하는 데 한계가 있다. 따라서 환경이 심각하게 오염될 우려가 있는 경우에는 이를 미리 방지하는 것이 중요하다. 그런데 다음과 같은 점에 비추어 보면, 원고가 제시한 대기오염 방지 대책이 충분하다고 보기도 어렵다. 이 사건 환경검토서에 따르면 이 사건 소각시설의 대기오염물질 배출량이 대기환경보전법이 정한 기준을 초과하지 않을 것으로 예측된다. 그러나 이는 원고가 상당한 비용을 지속적으로 투입하여 질소산화물 저감장치의 성능을 최상의 수준으로 유지하는 경우를 전제로 한 것이다. 또한 그 예측에 따르더라도 이 사건 소각시설에서 배출되는 먼지ㆍ황산화물 및 질소산화물의 양은 구 대기환경보전법령에서 시ㆍ도지사가 특별대책지역 내 배출시설 설치를 제한할 수 있도록 정한 기준을 여전히 초과한다. 그리고 굴뚝원격감시체계로는 대기환경보전법상 대기오염물질 중 먼지, 산소포화도, 질소산화물, 염화수소, 불화수소, 암모니아, 일산화탄소를 측정할 수 있을 뿐, 대기환경보전법상 나머지 대기오염물질들과 특정대기유해물질인 다이옥신, 크롬, 납, 카드뮴 등은 측정할 수 없다. 3) 피고가 2019. 5. 8. 관할구역 내 사업장폐기물 소각시설 증설을 제한하기로 결정한 것은 초미세먼지 배출량을 줄이기 위해 선택가능한 적절한 수단의 하나로 보인다. 2016년도 울산광역시 폐기물처리업체의 초미세먼지 배출량은 약 75t으로 울산광역시의 같은 기간 초미세먼지 총 배출량(약 2,501t)의 약 3%에 달하는데, 이는 같은 기간 다른 특별시와 광역시의 폐기물처리업체의 초미세먼지 배출량(서울 약 11t, 부산 약 10t, 대구 약 4t, 인천 약 8t, 광주 약 2t, 대전 약 5t)보다 많고, 울산광역시 초미세먼지의 연평균 농도는 환경정책기본법 제12조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 [별표 1]에서 정한 기준을 초과하고 있기 때문이다. 또한 원고가 2019. 3. 19. 산업단지개발계획 변경신청을 한 후 배출허용총량제를 도입하는 내용을 담은 대기관리권역법이 2019. 4. 2. 법률 제16305호로 제정ㆍ공포되었다. 비록 위 법률 부칙 제1조에서 법률 시행일을 공포일로부터 1년이 경과한 날로 정하였으나, 피고로서는 배출허용총량제 시행을 앞두고 선제적ㆍ적극적으로 대기오염 방지 대책을 수립ㆍ시행할 필요도 있었다고 보인다. 4) 이 사건 처분이 NC울산 사례와 비교하여 형평의 원칙에 뚜렷하게 반한다고 보기 어렵다. 산업단지개발계획 변경권자가 특정 폐기물처리업체가 폐기물소각시설을 증설할 수 있도록 산업단지개발계획을 변경한 경우 형평의 원칙상 반드시 그 주변의 동종 업체들도 같은 혜택을 누릴 수 있도록 산업단지개발계획을 변경하여야 한다고 보면 산업단지 내 각종 업종의 합리적 배치를 통해 균형 있는 국토개발과 지속적인 산업발전을 도모하고자 하는 산업단지개발계획 제도가 유명무실하게 될 수 있기 때문이다. 또한 피고가 NC울산이 사업장폐기물 소각시설 1기를 증설할 수 있도록 산업단지개발계획을 변경한 것은 대기관리권역법이 제정ㆍ공포되기 전인 반면 원고의 이 사건 신청 및 피고의 이 사건 처분은 그 후에 이루어졌다. 성암소각장은 피고가 폐기물관리법 제14조 제1항에 따라 관할구역에서 배출되는 생활폐기물을 처리하기 위해 운영하는 시설로, 사업장폐기물 처리를 위한 이 사건 소각시설과는 소각 대상과 법적 근거가 다르다. 따라서 이 사건 처분이 피고의 성암소각장 소각시설 증설 계획과 모순된다고 볼 수도 없다. 다. 사정이 이와 같다면, 원심은 환경오염 방지를 위해 이 사건 소각시설의 증설을 제한한 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 있는지에 관하여 추가 심리하거나 원고의 증명책임으로 돌려 원고의 청구를 배척하여야 한다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 본 원심판단에는 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리, 증명책임의 소재 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

손해배상(기)

2016다259363

선고

대법원

민사

판결

[1] 헌법재판소가 2021. 5. 27. 선고한 ‘구 광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률 제16조 제2항의 광주민주화운동과 관련하여 입은 피해 중 정신적 손해 부분은 헌법에 위반된다.’는 결정이 법원에 대하여 기속력이 있는지 여부(적극) 및 위 일부 위헌결정의 효력이 그 결정이 있기 전에 위 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중이던 사건에 미치는지 여부(적극) [2] 헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해사건ㆍ조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.’는 위헌결정의 효력이 위 제3호, 제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청구권에 대하여 민법 제766조 제2항 또는 국가재정법 제96조 제2항에 따른 소멸시효가 적용되는지 여부(소극)

[1] 구 광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 광주민주화운동보상법’이라 한다) 제16조 제2항은 "이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 광주민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다."라고 정하고 있었다. 헌법재판소는 2021. 5. 27. 구 광주민주화운동보상법 제16조 제2항의 ‘광주민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 ‘정신적 손해’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 그 결정은 위와 같이 ‘광주민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 광주민주화운동보상법 제16조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 일부 위헌결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다. 이러한 위헌결정의 효력은 그 위헌결정이 있기 전에 구 광주민주화운동보상법 제16조 제2항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중이던 사건에 미치므로, 구 광주민주화운동보상법에 따른 보상금 등을 받더라도 불법행위로 인한 정신적 손해에 대해서는 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 법률상 근거가 사라지게 되었다. [2] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건ㆍ조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 이러한 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건ㆍ조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 따라서 그러한 손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 또는 국가재정법 제96조 제2항[구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항]에 따른 5년의 소멸시효가 적용되지 않는다.

[1] 헌법재판소법 제47조, 구 광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 / [2] 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항(현행 국가재정법 제96조 제2항 참조), 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호

[1] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결(공1992, 1065), 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다249589 판결(공2020하, 2259), 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다2049 판결(공2021상, 120), 헌법재판소 2021. 5. 27. 선고 2019헌가17 전원재판부 결정(헌공296, 657) / [2] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결(공2020상, 16), 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정(헌공263, 1394)

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 이덕우 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 27. 선고 2013나2025130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구「광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률」(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 광주민주화운동보상법’이라 한다) 제16조 제2항은 "이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 광주민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다."라고 정하고 있었다. 헌법재판소는 2021. 5. 27. 구 광주민주화운동보상법 제16조 제2항의 ‘광주민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 ‘정신적 손해’ 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌법재판소 2021. 5. 27. 선고 2019헌가17 전원재판부 결정)을 선고하였다. 그 결정은 위와 같이 ‘광주민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 광주민주화운동보상법 제16조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 일부 위헌결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다249589 판결 등 참조). 이러한 위헌결정의 효력은 그 위헌결정이 있기 전에 구 광주민주화운동보상법 제16조 제2항의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중이던 이 사건에 미치므로(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결 등 참조), 구 광주민주화운동보상법에 따른 보상금 등을 받더라도 불법행위로 인한 정신적 손해에 대해서는 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 법률상 근거가 사라지게 되었다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다2049 판결 참조). 나. 앞서 본 법리에 따라 구 광주민주화운동보상법에 따른 보상금 등을 받더라도 불법행위로 인한 정신적 손해에 대해서 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 근거가 사라진 이상, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 본인의 정신적 손해에 대해서 재판상 화해가 성립하였다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이 사건 소 중 피고에 대하여 원고 본인의 위자료를 청구하는 부분에 대해서 원고가 1994. 3. 9. 광주민주화운동관련자보상심의위원회에서 기타 지원금 지급결정을 받아 기타 지원금 지급동의 및 청구서를 제출하고 기타 지원금을 수령함으로써 구 광주민주화운동보상법 제16조 제2항에 따라 재판상 화해가 성립되었다고 보아, 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지가 포함된 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중「진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건ㆍ조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다. 이러한 위헌결정의 효력은 앞서 본 바와 같이 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건ㆍ조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 따라서 그러한 손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 또는 국가재정법 제96조 제2항[구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제2항]에 따른 5년의 소멸시효가 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 등 참조). 나. 원심은 합동수사본부 수사관 등의 장기간 불법 구금 및 수사과정에서 폭행, 고문 등 가혹행위로 인한 원고(망 소외인으로부터 상속받은 위자료 청구 부분) 및 선정자들의 피고에 대한 국가배상법 제2조에 따른 손해배상청구권을 인정한 다음, 이에 대하여 민법 제766조 제2항, 구 예산회계법 제71조 제2항에 따른 장기소멸시효가 완성되었고, 피고의 소멸시효항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다는 원고의 주장을 배척하여, 원고 및 선정자들의 청구를 기각하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 그대로 받아들이기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 원심 공동피고 전두환 등은 1979. 12. 12. 군사반란 이후 1980. 5. 17. 계엄포고 제10호를 발령하여 비상계엄이 대한민국 전역에 확대되었다. (나) 계엄포고 제10호의 내용은, ‘모든 정치활동을 중지하고 정치 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일체 금지하며[제2항 (가)목], 언론, 출판, 보도 및 방송은 사전 검열을 받아야 하고[제2항 (나)목], 본 포고를 위반한 자는 영장 없이 체포, 구금, 수색하며 엄중 처단한다.’는 것이다. (다) 원고는 1980. 6. 3.경 영장 없이 합동수사본부로 연행되어 구속기간을 초과하여 불법 구금되었고 합동수사본부 수사관 등에 의해 가혹행위를 당하였다. 그 후 ‘사전 검열 없이 유인물을 인쇄하여 출판하고 그 유인물을 배포할 것을 모의하는 등 정치 목적의 집회를 함으로써 계엄포고를 위반하였다.’는 계엄법 위반죄로 기소되어 수도경비사령부 계엄보통군법회의(80보군형공제366호)에서 징역 2년을 선고받았고, 항소(육군고등군법회의 80고군형항제607호) 및 상고(대법원 81도905호)가 기각되어 1981. 6. 9. 그 판결이 확정되었다. (라) 원고는 위와 같은 연행 및 구금, 수형생활을 한 것에 대하여 광주민주화운동관련자보상심의위원회에 기타 지원금의 지급을 신청하였고, 기타 지원금 지급결정에 따라 1994. 3. 9. 99,810,800원을 수령하였다. (마) 원고는 유죄판결에 대하여 광주지방법원 해남지원에 재심을 청구하였고, 위 법원은 2012. 4. 6.「5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법」제4조 제1항에 따른 재심사유가 있다고 보아 재심개시결정을 한 후, 2012. 5. 30. ‘공소사실 기재와 같은 원고의 행위는 전두환 등의 헌정질서 파괴범죄 행위를 저지하거나 반대한 것으로서 자유민주주의, 국민의 기본권 보장 등을 내용으로 하는 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 봄이 상당하다.’는 이유로 원고에게 무죄를 선고하였으며(2012재고단1호), 위 판결은 2012. 6. 8. 그대로 확정되었다. (2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 원고 및 선정자들의 이 사건 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 말하는 중대한 인권침해사건ㆍ조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고, 이 사건 위헌결정이 선고되기 전에 원고의 소가 법원에 계속 중이었으므로, 원고 및 선정자들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항이나 구 예산회계법 제71조 제2항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않고, 민법 제766조 제1항이 정한 주관적 기산점과 이를 기초로 한 단기소멸시효만이 적용될 수 있을 뿐이다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 위헌결정에 따라 효력이 없게 된 장기소멸시효에 관한 규정을 적용하여 원고 및 선정자들의 손해배상청구를 기각하였는바, 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)

아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)·공갈·협박

2020도14654

선고

대법원

형사

판결

[1] 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / ‘압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄’의 의미 및 범위 [2] 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수·수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수·수색하는 것이 허용되는지 여부(적극) / 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공한 경우 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출 하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제215조 제1항 / [2] 형사소송법 제106조 제3항, 제108조, 제109조 제1항, 제114조 제1항, 제219조

[1] 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결(공2017상, 496), 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결(공2018상, 141) / [2] 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결(공2018상, 105)

【피 고 인】 피고인 외 2인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김종복 외 1인 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 15. 선고 2019노2808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 피고인은, ① 2018. 1. 2.경부터 2018. 12. 10.경까지 원심판결 별지 ‘변경된 범죄일람표Ⅰ’ 중 아동·청소년인 피해자 14명에게 각 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위를 함과 동시에 이들을 이용하여 각 음란물을 제작하고, ② 2019. 3. 1. 피해자의 성기 부위 등을 촬영한 사진을 전송하는 방법으로 아동·청소년을 이용한 음란물을 배포하고, ③ 2018. 6. 14.경부터 2019. 1. 5.경까지 아동·청소년을 이용한 음란물 총 229건을 소지하였다. 2. 이 사건 영장에 의한 압수에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 영장에 따라 피고인의 주거지에서 피고인 소유의 이 사건 휴대전화 등을 압수한 절차가 영장주의에 위반된다거나 피고인의 압수·수색 절차에서의 참여권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 (1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우를 의미하는 것이나, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이때 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 그 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 범죄를 의미하는 것이나, 그의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 경찰은 피해자가 연락을 주고받은 피고인의 페이스북 계정에 관한 압수·수색 결과를 바탕으로 범인이 피해자와 페이스북 메신저를 통해 대화한 계정의 접속 IP 가입자가 공소외 1(피고인의 모친)임을 확인하였다. 그리고 공소외 1의 주민등록표상 공소외 2(피고인의 부친)와 공소외 3(피고인의 남동생)이 함께 거주하고 있음을 확인하였다. 당시 피고인은 위 페이스북 접속지에서 거주하고 있었으나 주민등록상 거주지가 달라 공소외 1의 주민등록표에는 나타나지 않았다. 경찰은 공소외 3을 피의자로 특정한 뒤 압수·수색영장을 신청하였고, 지방법원판사는 경찰이 신청한 대로 이 사건 영장을 발부하였다. (나) 이 사건 영장에는 범죄혐의 피의자로 피고인의 동생인 ‘공소외 3’이, 수색·검증할 장소, 신체, 물건으로 ‘가. 전라북도 전주시 (주소 생략), 나. 피의자 공소외 3의 신체 및 피의자가 소지·소유·보관하는 물건’이, 압수할 물건으로 ‘피의자 공소외 3이 소유·소지 또는 보관·관리·사용하고 있는 스마트폰 등 디지털기기 및 저장매체’가 각각 특정되어 기재되어 있다. (다) 경찰이 이 사건 영장을 집행하기 위하여 피고인의 주거지에 도착하였을 때 피고인은 출근을 하여 부재중이었고, 경찰은 공소외 1과 공소외 3으로부터 이 사건 피의사실을 저지른 사람은 공소외 3이 아닌 피고인이라는 취지의 말을 들었다. (라) 이에 경찰은 공소외 1에게 이 사건 영장을 제시하고 이 사건 영장에 의하여 위 주거지를 수색하여 피고인 소유의 이 사건 휴대전화 등을 압수하였다. 경찰은 그 자리에서 위 각 압수물에 대한 압수조서를 작성하였는데, 그 ‘압수경위’란에 “페이스북 접속 IP 설치장소에 거주하는 공소외 3을 피의자로 특정하였으나 현장 방문한바, 형 피고인이 세대 분리된 상태로 같이 거주하고 있었고 모친 및 공소외 3 진술을 청취한바 실제 피의자는 피고인으로 확인됨. 그러나 영장 집행 당시 출근하여 부재중이므로 모친 공소외 1 참여하에 이 사건 영장을 집행함.”이라고 기재하였다. (3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 다음과 같은 사정을 더하여 살펴보면, 피고인이 아닌 사람을 피의자로 하여 발부된 이 사건 영장을 집행하면서 피고인 소유의 이 사건 휴대전화 등을 압수한 것은 위법하다. (가) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). (나) 경찰은 이 사건 범행의 피의자로 공소외 3을 특정하여 공소외 3이 소유·소지하는 물건을 압수하기 위해 이 사건 영장을 신청하였고, 판사는 그 신청취지에 따라 공소외 3이 소유·소지하는 물건의 압수를 허가하는 취지의 이 사건 영장을 발부하였으므로, 이 사건 영장의 문언상 압수·수색의 상대방은 공소외 3이고, 압수할 물건은 공소외 3이 소유·소지·보관·관리·사용하는 물건에 한정된다. (다) 비록 경찰이 압수·수색 현장에서 다른 사람으로부터 이 사건 범행의 진범이 피고인이라는 이야기를 들었다고 하더라도 이 사건 영장에 기재된 문언에 반하여 피고인 소유의 물건을 압수할 수는 없다. 대물적 강제처분은 대인적 강제처분과 비교하여 범죄사실 소명의 정도 등에서 그 차이를 인정할 수 있다고 하더라도, 일단 피의자와 피압수자를 특정하여 영장이 발부된 이상 다른 사람을 피압수자로 선해하여 영장을 집행하는 것이 적법·유효하다고 볼 수는 없기 때문이다. (4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 영장 집행이 적법하다고 판단하였으니, 원심의 판단에는 피고인 아닌 사람을 피의자로 하여 발부된 영장에 의한 압수절차의 위법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. (5) 그러나 이 사건 영장을 집행하여 압수한 이 사건 휴대전화 등 중 E310K 휴대전화에서 발견된 파일은 이 사건 영장에 기재된 피의사실과 관계있는 범죄에 관한 것이라고 볼 수 없어 증거능력이 없고, 나머지에서는 범죄에 대한 증거로 사용할 만한 증거가 발견되지 않았다는 이유로, 원심은 위와 같이 위법하게 압수된 이 사건 휴대전화 등에서 취득한 증거를 유죄의 증거로 사용하지 않았다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았으므로, 결국 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 임의제출에 의한 압수에 관한 판단 가. 수사기관이 인터넷서비스이용자인 피의자를 상대로 피의자의 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 저장되어 있는 이메일 등 전자정보를 압수·수색하는 것은 전자정보의 소유자 내지 소지자를 상대로 해당 전자정보를 압수·수색하는 대물적 강제처분으로 형사소송법의 해석상 허용된다. 압수·수색할 전자정보가 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 있지 아니하고 그 정보처리장치와 정보통신망으로 연결되어 제3자가 관리하는 원격지의 서버 등 저장매체에 저장되어 있는 경우에도, 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 영장 기재 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 등 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 그 원격지의 저장매체에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 피의자의 이메일 관련 전자정보를 수색장소의 정보처리장치로 내려 받거나 그 화면에 현출시키는 것 역시 피의자의 소유에 속하거나 소지하는 전자정보를 대상으로 이루어지는 것이므로 그 전자정보에 대한 압수·수색을 위와 달리 볼 필요가 없다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결 참조). 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다. 나. 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인은 자발적인 의사에 기하여 소지하고 있던 삼성 휴대전화 갤럭시노트8을 수사기관에 제출하고, 갤럭시노트8에 연결된 SDCard 저장파일, 네이버 클라우드 파일, 갤럭시노트 갤러리 파일을 수사기관에 임의로 제출하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 임의제출에 의한 압수절차의 위법성, 임의제출된 증거의 증거능력, 증거 출처 특정 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)

부당해고구제재심판정취소

2016두64876

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 부당해고 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 명령 또는 결정의 취소를 구하는 소송에서 명령 또는 결정 후에 생긴 사유를 들어 명령 또는 결정의 적법 여부를 판단할 수 있는지 여부(소극) 및 명령 또는 결정의 기초가 된 사실이 동일한 경우 노동위원회에서 주장하지 아니한 사유도 행정소송에서 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 사용자가 일부 사업 부문을 폐지하고 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고한 경우, 그 해고가 폐업으로 인한 통상해고로서 예외적으로 정당하기 위해서는 일부 사업의 폐지ㆍ축소가 사업 전체의 폐지와 같다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 일부 사업의 폐지가 폐업과 같다고 인정할 수 있는지 판단하는 방법 / 사업 부문의 일부 폐지를 이유로 한 해고가 통상해고로서 정당성을 갖추었는지에 관한 증명책임의 소재(=사용자) [3] 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고의 요건 중 긴박한 경영상의 필요에 인원감축이 객관적으로 보아 합리성이 있는 경우도 포함되는지 여부(적극) 및 긴박한 경영상의 필요가 있는지 판단하는 방법 [4] 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것의 의미 및 그 방법과 정도 / 해고 회피 노력을 다하였는지에 관한 증명책임의 소재(=사용자) [5] 근로기준법 제24조의 경영상 이유에 의한 해고 요건 중 합리적이고 공정한 해고의 구체적인 기준으로서 해고대상자 또는 전환배치대상자 선정기준을 설정하는 방법 및 그 기준의 합리성과 공정성에 관한 증명책임의 소재(=사용자)

[1] 부당해고 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 명령 또는 결정의 취소를 구하는 소송에서 그 명령 또는 결정이 적법한지는 그 명령 또는 결정이 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 명령 또는 결정 후에 생긴 사유를 들어 적법 여부를 판단할 수는 없으나, 그 명령 또는 결정의 기초가 된 사실이 동일하다면 노동위원회에서 주장하지 아니한 사유도 행정소송에서 주장할 수 있다. [2] 어떤 기업이 경영상 이유로 사업을 여러 개의 부문으로 나누어 경영하다가 그중 일부를 폐지하기로 하였더라도 이는 원칙적으로 사업 축소에 해당할 뿐 사업 전체의 폐지라고 할 수 없으므로, 사용자가 일부 사업을 폐지하면서 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고하려면 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고 요건을 갖추어야 하고, 그 요건을 갖추지 못한 해고는 정당한 이유가 없어 무효이다. 한편 사용자가 사업체를 폐업하고 이에 따라 소속 근로자를 해고하는 것은 그것이 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장 폐업이 아닌 한 원칙적으로 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서 유효하고, 유효한 폐업에 따라 사용자와 근로자 사이의 근로관계도 종료한다. 따라서 사용자가 일부 사업 부문을 폐지하고 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고하였는데 그와 같은 해고가 경영상 이유에 의한 해고로서의 요건을 갖추지 못하였지만, 폐업으로 인한 통상해고로서 예외적으로 정당하기 위해서는 일부 사업의 폐지ㆍ축소가 사업 전체의 폐지와 같다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 이때 일부 사업의 폐지가 폐업과 같다고 인정할 수 있는지는 해당 사업 부문이 인적ㆍ물적 조직 및 운영상 독립되어 있는지, 재무 및 회계의 명백한 독립성이 갖추어져 별도의 사업체로 취급할 수 있는지, 폐지되는 사업 부문이 존속하는 다른 사업 부문과 취급하는 업무의 성질이 전혀 달라 다른 사업 부문으로의 전환배치가 사실상 불가능할 정도로 업무 종사의 호환성이 없는지 등 여러 사정을 구체적으로 살펴 종합적으로 판단하여야 한다. 근로기준법 제31조에 따라 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담하므로, 사업 부문의 일부 폐지를 이유로 한 해고가 통상해고로서 정당성을 갖추었는지에 관한 증명책임 역시 이를 주장하는 사용자가 부담한다. [3] 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고의 요건 중 긴박한 경영상의 필요란 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 인원감축이 객관적으로 보아 합리성이 있는 경우도 포함되지만, 긴박한 경영상의 필요가 있는지는 법인의 어느 사업 부문이 다른 사업 부문과 인적ㆍ물적ㆍ장소적으로 분리ㆍ독립되어 있고 재무 및 회계가 분리되어 있으며 경영여건도 서로 달리하는 예외적인 경우가 아니라면 법인의 일부 사업 부문의 수지만을 기준으로 할 것이 아니라 법인 전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. [4] 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규 채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용, 전근 등 사용자가 해고 범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고, 그 방법과 정도는 확정적ㆍ고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이다. 한편 경영상 이유에 의한 해고가 정당하기 위한 요건은 사용자가 모두 증명해야 하므로, 해고 회피 노력을 다하였는지에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다. [5] 근로기준법 제24조의 경영상 이유에 의한 해고 요건 중 합리적이고 공정한 해고의 기준은 확정적ㆍ고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 해고 실시 당시의 사회경제적 상황 등에 따라 달라지는 것이지만, 객관적 합리성과 사회적 상당성을 가진 구체적인 기준을 실질적으로 공정하게 적용하여 정당한 해고대상자의 선정이 이루어져야 한다. 따라서 해고대상자 선정기준은 단체협약이나 취업규칙 등에 정해져 있는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라야 하고, 만약 그러한 기준이 사전에 정해져 있지 않다면 근로자의 건강상태, 부양의무의 유무, 재취업 가능성 등 근로자 각자의 주관적 사정과 업무능력, 근무성적, 징계 전력, 임금 수준 등 사용자의 이익 측면을 적절히 조화시키되, 근로자에게 귀책사유가 없는 해고임을 감안하여 사회적ㆍ경제적 보호의 필요성이 높은 근로자들을 배려할 수 있는 합리적이고 공정한 기준을 설정하여야 한다. 경영상 이유에 의한 해고에 앞서 전환배치를 실시하는 경우 전환배치대상자 선정기준은 최종적으로 이루어지는 해고대상자 선정에도 영향을 미치게 되므로, 전환배치 기준은 해고대상자 선정기준에 준하여 합리성과 공정성을 갖추어야 하고, 이에 관한 증명책임 역시 이를 주장하는 사용자가 부담한다.

[1] 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 제1항, 제31조 / [2] 근로기준법 제24조, 제31조, 행정소송법 제26조[증명책임] / [3] 근로기준법 제24조 / [4] 근로기준법 제24조, 행정소송법 제26조[증명책임] / [5] 근로기준법 제24조, 행정소송법 제26조[증명책임]

[1] 대법원 1990. 8. 10. 선고 89누8217 판결(공1990, 1967) / [2][4] 대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결(공1999상, 1074) / [2] 대법원 1992. 5. 12. 선고 90누9421 판결(공1992, 1877), 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결(공1995하, 3728) / [3] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다8647 판결(공1992, 470), 대법원 1999. 5. 11. 선고 99두1809 판결(공1999상, 1171), 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005다30580 판결(공2006하, 1794), 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012두25873 판결(공2015하, 877) / [4] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다14779 판결(공1993상, 556), 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11339 판결(공2004상, 363), 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두44647 판결(공2020상, 200) / [5] 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다1843 판결

【원고, 피상고인】 일진전기 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신 외 1인) 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 중앙법률원 담당변호사 문성덕 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 1. 선고 2016누50367 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 부당해고 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 명령 또는 결정의 취소를 구하는 소송에서 그 명령 또는 결정이 적법한지 여부는 그 명령 또는 결정이 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 명령 또는 결정 후에 생긴 사유를 들어 적법 여부를 판단할 수는 없으나, 그 명령 또는 결정의 기초가 된 사실이 동일하다면 노동위원회에서 주장하지 아니한 사유도 행정소송에서 주장할 수 있다(대법원 1990. 8. 10. 선고 89누8217 판결 참조). 나. 원심은 이 사건 해고가 통상해고로서 적법한 요건을 갖추었는지 여부는 해고라는 사실관계에 대한 규범적 판단에 해당할 뿐 재심판정 후에 발생한 새로운 사유라고 볼 수 없으므로 이 사건 해고가 통상해고로서 적법한 것인지 여부가 중앙노동위원회에서 주장 및 판단되지 않았더라도 원고로서는 이 소송에서 이 사건 해고가 통상해고라는 주장을 할 수 있고, 법원으로서도 그 주장의 당부에 관하여 판단할 수 있다고 보았다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 부당해고구제 재심판정 취소소송의 소송물에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관한 판단 가. 어떤 기업이 경영상 이유로 사업을 여러 개의 부문으로 나누어 경영하다가 그중 일부를 폐지하기로 하였다 하더라도 이는 원칙적으로 사업 축소에 해당할 뿐 사업 전체의 폐지라고 할 수 없으므로(대법원 1992. 5. 12. 선고 90누9421 판결 참조), 사용자가 일부 사업을 폐지하면서 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고하려면 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고 요건을 갖추어야 하고, 그 요건을 갖추지 못한 해고는 정당한 이유가 없어 무효이다. 한편 사용자가 사업체를 폐업하고 이에 따라 소속 근로자를 해고하는 것은 그것이 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장 폐업이 아닌 한 원칙적으로 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서 유효하고, 유효한 폐업에 따라 사용자와 근로자 사이의 근로관계도 종료한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결 등 참조). 따라서 사용자가 일부 사업 부문을 폐지하고 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고하였는데 그와 같은 해고가 경영상 이유에 의한 해고로서의 요건을 갖추지 못하였지만 폐업으로 인한 통상해고로서 예외적으로 정당하기 위해서는, 일부 사업의 폐지ㆍ축소가 사업 전체의 폐지와 같다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 이때 일부 사업의 폐지가 폐업과 같다고 인정할 수 있는지는 해당 사업 부문이 인적ㆍ물적 조직 및 운영상 독립되어 있는지, 재무 및 회계의 명백한 독립성이 갖추어져 별도의 사업체로 취급할 수 있는지, 폐지되는 사업 부문이 존속하는 다른 사업 부문과 취급하는 업무의 성질이 전혀 달라 다른 사업 부문으로의 전환배치가 사실상 불가능할 정도로 업무 종사의 호환성이 없는지 등 여러 사정을 구체적으로 살펴 종합적으로 판단하여야 한다. 근로기준법 제31조에 의하여 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담하므로(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 참조), 사업 부문의 일부 폐지를 이유로 한 해고가 통상해고로서 정당성을 갖추었는지에 관한 증명책임 역시 이를 주장하는 사용자가 부담한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 주식회사 일진전선, 주식회사 일진, 일진중공업 주식회사를 순차적으로 합병하여, 합병 이전의 사업장과 생산 품목 등을 그대로 유지하면서 전선사업, 통신사업, 재료사업, 중전기사업을 영위하였다. 원고의 전선사업부는 전력선(초고압케이블)을, 통신사업부는 통신선(광케이블과 F/S케이블)을, 재료사업부는 기초 소재를, 중전기사업부는 차단기와 변압기를 생산한다. 2) 이 사건 해고 무렵 원고는 그 산하에 전선사업본부, 중전기사업본부, 경영지원실 등을 두고, 전선사업본부 산하에 전력선사업부, 재료사업부, 통신사업부 등을, 중전기사업본부 산하에 변압기사업부, 차단기사업부 등을 편제하여 두고 있었으며, 각 본부 산하에 국내영업담당 및 해외영업담당 조직을 두고 있었다. 전력선사업부는 수원의 전선공장에, 통신사업부와 재료사업부는 안산(반월)공장에 있었다. 3) 기록상 확인 가능한 원고의 재무제표는 원고 법인을 기준으로 단일하게 작성ㆍ공시된 것으로 보인다. 4) 원고는 전선사업본부장 등의 전결에 따라 각 공장에서 근무할 직원의 모집공고 등을 거쳐 직원을 채용한 후 원고 대표이사를 사용자로 기재한 근로계약서를 작성하였다. 원고 소속 근로자들은 근로계약서에 기재된 근무 장소 및 사업부에서 근무하다가 원고의 필요에 따라 다른 업무를 수행하거나 다른 사업부로 전환배치 되기도 하였다. 통신사업부 소속 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 2는 2013년 전선사업부에서 지원 업무를 수행하였고, 소외인은 통신사업부에서 11개월 근무하다가 이 사건 해고에 앞서 전선사업부로 전환배치 되어 업무를 수행하였다. 5) 원고의 각 사업부에서 생산하는 제품은 모두 전기 관련 제품이다. 전선사업부에서 생산하는 전력선과 통신사업부에서 생산하는 통신케이블은 그 제조 공정에 유사성이 있다. 다. 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 통신사업부는 존속하는 다른 사업부와 독립한 별개의 사업체로 보기 어렵다. 1) 원고의 각 사업부는 생산하는 제품이 다르기는 하나 본사가 경영을 총괄하여 경영주체가 동일하고, 독립된 별도의 영업조직을 갖추고 있지 않다. 각 사업부는 수원공장, 안산(반월)공장, 홍성공장 등으로 사업장이 분산되어 있으나 이는 합병 이전에 영위하던 생산 업무를 그대로 유지하려는 원고의 경영상 필요에 따른 것으로 보인다. 2) 재무와 회계가 독립되어 있는지 여부는 원칙적으로 재무 및 회계에 관한 객관적인 자료를 바탕으로 판단하여야 한다. 그런데 원고가 제출한 재무제표상 통신사업부, 전선사업부, 재료사업부, 중전기사업부를 각각 재무와 회계가 구분된 독립된 사업 부문으로 운영하고 있는 것으로는 보이지 아니한다. 원고가 제출한 ERP(Enterprise Resource Planning, 기업자원관리 시스템)상으로는 사업부별 영업이익과 매출액이 구별되나, 이는 회계의 편의를 위하여 내부적으로 작성한 자료에 불과하다. 그 밖에 원고의 위 각 사업부가 재무ㆍ회계상 명백히 독립되어 있는 것으로 볼 만한 자료는 찾기 어렵다. 3) 원고가 재무를 담당하는 조직을 위 각 사업부 단위로 별도로 두고 있거나 원고의 각 사업부가 독립적인 인사권을 보유 및 행사하고 있는 것으로 보이지 아니한다. 4) 원고의 각 사업부 사이에 업무종사의 호환성이 없다고 단정할 수 없다. 특히 전력선과 통신선의 제조 공정이 유사하여 통신사업부에 종사한 근로자는 비교적 단기간의 직무교육을 거쳐 전선사업부에 편입될 수 있다고 보인다. 5) 그 밖에 원고의 통신사업부가 다른 사업부와 인적ㆍ물적 조직으로 분리되어 있고, 재무ㆍ회계가 독립되어 있으며, 각 사업부 사이에 업무종사의 호환성이 없다고 볼 만한 사정을 기록상 찾기 어렵다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 통신사업부는 독립한 별개의 사업체라고 볼 수 있다는 전제하에, 통신사업부의 폐지를 이유로 한 이 사건 해고는 통상해고로서 정당하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 일부 사업 부문의 폐지에 따른 해고의 정당성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 상고이유 제3점에 관한 판단 가. 긴박한 경영상의 필요가 있는지 여부 1) 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고의 요건 중 긴박한 경영상의 필요란 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 인원감축이 객관적으로 보아 합리성이 있는 경우도 포함되지만(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다8647 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99두1809 판결 등 참조), 긴박한 경영상의 필요가 있는지 여부는 법인의 어느 사업 부문이 다른 사업 부문과 인적ㆍ물적ㆍ장소적으로 분리ㆍ독립되어 있고 재무 및 회계가 분리되어 있으며 경영여건도 서로 달리하는 예외적인 경우가 아니라면 법인의 일부 사업 부문의 수지만을 기준으로 할 것이 아니라 법인 전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005다30580 판결, 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012두25873 판결 등 참조). 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 해고 당시 긴박한 경영상의 필요가 있다고 보기 어렵다. 가) 원고의 통신사업부는 다른 사업 부문과 인적ㆍ물적ㆍ장소적으로 분리ㆍ독립되어 있지 않고, 재무 및 회계가 분리되어 있지도 않다. 원고의 통신사업부만을 분리하여 긴박한 경영상의 필요 여부를 판단할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 이 사건 해고 당시 원고 법인의 전체 영업이익과 당기순이익 규모 등에 비추어 보면, 원고의 전반적인 경영 상태는 양호하였던 것으로 보인다. (1) 원고는 2010년부터 2012년까지 매출, 영업이익, 당기순이익이 전체적으로 감소하였으나, 2013년과 2014년에는 영업이익과 당기순이익이 흑자를 기록하였다. (2) 2010년부터 2014년까지 원고 전체 영업이익과 당기순이익은 감소하였다가 증가세로 돌아서서 2014년 영업이익은 약 351.9억 원, 2014년 당기순이익은 약 176.1억 원에 이르렀다. (3) 원고의 내부 관리 및 분석 자료에 의하더라도, 통신사업부의 영업이익은 적자 추세이지만 원고 전체의 영업이익 및 그 증감분에서 차지하는 비중은 크지 않은 것으로 보인다. 다) 같은 기간 원고의 매출은 전체적으로 감소세에 있었으나, 원고의 내부 관리 및 분석 자료상 통신사업부의 매출이 원고 전체의 매출에서 차지하는 비중은 5% 미만에 불과하다. 2014년 원고의 전체 매출액은 7,856억 원이고 통신사업부의 매출액은 그중 약 2.4%인 194.4억 원으로, 통신사업부의 부진이 기업 전체의 존립에 미치는 영향은 미미해 보인다. 라) 원고는 2013년을 제외하고 2010년부터 2014년까지 직원들의 기본급을 인상하였고, 2014년의 경우 인상률이 9.5%에 이른다. 마) 이 사건 해고 무렵 원고의 매출액, 영업이익, 당기순이익 등 경영 실적과 원고의 전체 인건비 규모에서 이 사건 해고 근로자 6명이 차지하는 인건비 비중은 극히 미미한 수준에 불과하다. 바) 설령 통신사업부의 매출 부진 등이 쉽게 개선되기 어려운 구조적인 문제로서 이 사건 해고 당시 원고의 통신사업부를 폐지할 필요성이 있었다고 하더라도, 그것만으로 원고 전체의 경영 악화를 방지하기 위하여 인원을 감축하여야 할 불가피한 사정이 있었던 것이라고 볼 수는 없다. 나. 원고가 해고를 피하기 위한 노력을 다하였는지 여부 1) 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규 채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용, 전근 등 사용자가 해고 범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다14779 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 참조), 그 방법과 정도는 확정적ㆍ고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11339 판결 참조). 한편 경영상 이유에 의한 해고가 정당하기 위한 요건은 사용자가 모두 증명해야 하므로(대법원 2019. 11. 28. 선고 2018두44647 판결 참조), 해고 회피 노력을 다하였는지에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다. 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다고 보기 어렵다. 가) 원고는 이 사건 해고 무렵인 2014년에 직원들의 기본급을 9.5% 인상하였다. 이러한 기본급 인상이 노사 간 임금협상에 따른 것임을 고려하더라도, 상대적으로 높은 임금 인상 조치를 한 것은 정리해고를 피하여 고용을 유지할 수 있는 여력이 있었음을 추단케 한다. 나) 원고는 이 사건 노동조합과 원고의 비상경영안 수용 여부에 대해 협의하면서 이 사건 노동조합으로부터 교대조 편성 등에 관한 다양한 방법 및 현재 근무형태를 유지하면서 임금을 자진 반납하는 방안을 제시받았음에도, 비상경영안을 관철하려고만 하였다. 다) 원고는 통신사업부 소속 근로자를 정리해고하기로 결정하고, 그들을 상대로 3개월분 임금을 퇴직위로금으로 지급하는 조건으로 희망퇴직을 실시하였다. 이 사건 노동조합은 장기 근속한 근로자들에 대한 보상으로 최소한 1년분 임금을 퇴직위로금으로 지급해 줄 것을 요청하였으나 원고는 이에 응하지 않았다. 희망퇴직은 그 자체만으로 주된 해고 회피 조치가 된다고 보기 어렵고 퇴직에 따르는 적절한 보상이 수반되어야 하며 이에 관한 성실한 노사 협의가 이루어져야 할 필요가 있다는 점에서 위와 같은 원고의 조치만으로 해고 회피 노력을 다하였다고 평가하기는 어렵다. 라) 원고는 희망퇴직을 신청하지 않은 생산직 근로자들 중 7명을 원고의 수원전선공장 및 안산(반월)공장의 재료사업부 등으로 전환배치하고, 나머지 인원인 6명의 참가인들을 해고하였다. 원고는 위와 같은 전환배치가 수용 가능한 최대한이었다고 주장하나, 원고의 각 사업부 사이에 업무 호환과 전환배치가 어려운지 등 원고의 전환배치 노력이 충분한 것이었는지에 관한 별다른 객관적인 자료를 찾기 어렵다. 오히려 사업부 간 인력 교류에 관한 기존 사례, 이 사건 해고 무렵 이루어진 전선사업부와 재료사업부 전환배치 내역, 이 사건 해고 후 얼마 지나지 않아 이루어진 전선사업부와 중전기사업부 직원 채용공고 등의 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 해고에 앞서 통신사업부 근로자들에 대한 전환배치 노력을 다하지 않은 것으로 볼 여지가 많다. 마) 원고의 전체 사업 규모, 영위하는 사업의 내용과 성격, 근로자의 총인원 및 이 사건 해고 당시 원고의 전체적인 경영 실적 등에 비추어 원고는 참가인들에 대한 직무교육이나 전환배치 등을 통해 고용을 유지하고 해고의 규모를 최소화할 수 있는 여력이 있었을 것으로 보인다. 다. 해고대상자 및 전환배치대상자 선정기준이 합리적이고 공정한지 여부 1) 근로기준법 제24조의 경영상 이유에 의한 해고 요건 중 합리적이고 공정한 해고의 기준은 확정적ㆍ고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 해고 실시 당시의 사회경제적 상황 등에 따라 달라지는 것이지만, 객관적 합리성과 사회적 상당성을 가진 구체적인 기준을 실질적으로 공정하게 적용하여 정당한 해고대상자의 선정이 이루어져야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다1843 판결 참조). 따라서 해고대상자 선정기준은 단체협약이나 취업규칙 등에 정해져 있는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라야 하고, 만약 그러한 기준이 사전에 정해져 있지 않다면 근로자의 건강상태, 부양의무의 유무, 재취업 가능성 등 근로자 각자의 주관적 사정과 업무능력, 근무성적, 징계 전력, 임금 수준 등 사용자의 이익 측면을 적절히 조화시키되, 근로자에게 귀책사유가 없는 해고임을 감안하여 사회적ㆍ경제적 보호의 필요성이 높은 근로자들을 배려할 수 있는 합리적이고 공정한 기준을 설정하여야 한다. 경영상 이유에 의한 해고에 앞서 전환배치를 실시하는 경우 전환배치대상자 선정기준은 최종적으로 이루어지는 해고대상자 선정에도 영향을 미치게 되므로, 전환배치 기준은 해고대상자 선정기준에 준하여 합리성과 공정성을 갖추어야 하고, 이에 관한 증명책임 역시 이를 주장하는 사용자가 부담한다. 2) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 합리적이고 공정하게 전환배치대상자나 해고대상자를 선정하였다고 보기 어렵다. 가) 원고는 이 사건 해고에 앞서 통신사업부 생산직 근로자 7명을 다른 사업부로 전환배치하였고, 그때까지 희망퇴직을 신청하지 않고 전환배치대상자로 선정되지도 않은 참가인들을 최종 해고하였다. 원고의 전환배치대상자 선정기준은 실질적으로 해고대상자 선정기준으로 기능하였다고 볼 수 있다. 나) 원고는 통신사업부 근로자 전환배치 기준에 관하여 이 사건 노동조합과 사전 협의를 통해 합의에 도달하였다고 보이지 아니한다. 원고와 이 사건 노동조합의 노사협의회 회의록 등에서는 당초 원고가 일방적으로 정한 전환배치 기준에 포함되어 있는 항목 중 연령 기준에 대하여 이 사건 노동조합이 이의제기를 하였다는 사정을 엿볼 수 있을 뿐, 노사 간 협의 내지 합의를 거쳐 전환배치 기준을 정한 것으로 볼 만한 객관적인 자료를 찾기 어렵다. 다) 원고가 정한 전환배치자 선정기준은 업무적합성, 임금, 근태, 회사공헌도(근속연수)를 평가항목으로 하고, 전체 평가점수에서 차지하는 비중을 각각 40%, 30%, 20%, 10%로 하여, 회사공헌도(근속연수)를 제외하고는 원고의 이해관계를 반영하는 요소가 90%를 차지하고 있다. 원고가 이 사건 노동조합의 이의제기에 따라 당초 연령 기준을 삭제하고 회사공헌도(근속연수) 기준을 추가한 것이라는 사정을 감안하더라도, 위와 같은 원고의 선정기준은 장기 근속자들로서 연령대와 임금 수준이 대체로 높은 반면 타 부서 업무경험이 없는 근로자들을 전환배치대상자에 포함하기 어려운 구조이다. 라) 원고는 전환배치자 선정기준에 근로자의 건강상태, 부양가족의 유무, 재취업 가능성, 생계유지능력 등 근로자 개인의 주관적 사정을 반영하지 않았다. 이에 따라 업무상 재해를 입은 근로자나 재취업 가능성이 상대적으로 낮고 상당기간 가족을 부양해야 할 사정이 있어 사회적ㆍ경제적 보호의 필요성이 있는 근로자마저 일률적으로 해고대상자에 포함하는 결과를 초래하였다. 마) 결국 원고의 전환배치대상자 선정기준은 객관적 합리성과 사회적 상당성을 가진 기준이라고 평가하기 어렵고, 그러한 기준을 적용한 결과 참가인들이 해고대상자에 선정된 것이 실질적으로 공정하였다고 보기도 어렵다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 해고는 근로기준법 제24조의 요건을 모두 갖추었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 경영상 이유에 의한 해고에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수