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업무상과실치사ㆍ업무상과실치상ㆍ산업안전보건법위반[대형 조선소 작업 현장에서 크레인끼리 충돌하여 근로자들이 사망 및 부상당한 사건]

2020도3996

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 산업안전보건법에서 정한 안전ㆍ보건조치 의무를 위반하였는지 판단하는 방법 [2] 대규모 조선소 작업 현장에서 크레인 간 충돌 사고로 여러 명의 근로자들이 사망하거나 부상당하여 사업주인 甲 주식회사와 협력업체 대표 乙이 구 산업안전보건법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 회사 등에게는 구 산업안전보건법 제23조 등 규정에 따라 크레인 간 충돌로 인한 산업안전사고 예방에 합리적으로 필요한 정도의 안전조치 의무가 부과되어 있다고 해석되는데, 甲 회사 등은 작업계획서에 충돌 사고를 방지할 수 있는 구체적인 조치를 포함시키지 않는 등 그 의무를 다하지 아니하였다고 보아, 이와 달리 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 구 산업안전보건법 제23조에서 정한 사업주의 안전조치 의무 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라 한다)에서 정한 안전ㆍ보건조치 의무를 위반하였는지 여부는 구 산업안전보건법 및 같은 법 시행규칙에 근거한 ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’(이하 ‘안전보건규칙’이라 한다)의 개별 조항에서 정한 의무의 내용과 해당 산업현장의 특성 등을 토대로 산업안전보건법의 입법 목적, 관련 규정이 사업주에게 안전ㆍ보건조치를 부과한 구체적인 취지, 사업장의 규모와 해당 사업장에서 이루어지는 작업의 성격 및 이에 내재되어 있거나 합리적으로 예상되는 안전ㆍ보건상 위험의 내용, 산업재해의 발생 빈도, 안전ㆍ보건조치에 필요한 기술 수준 등을 구체적으로 살펴 규범목적에 부합하도록 객관적으로 판단하여야 한다. 나아가 해당 안전보건규칙과 관련한 일정한 조치가 있었다고 하더라도 해당 산업현장의 구체적 실태에 비추어 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치에 이르지 못할 경우에는 안전보건규칙을 준수하였다고 볼 수 없다. 특히 해당 산업현장에서 동종의 산업재해가 이미 발생하였던 경우에는 사업주가 충분한 보완대책을 강구함으로써 산업재해의 재발 방지를 위해 안전보건규칙에서 정하는 각종 예방 조치를 성실히 이행하였는지 엄격하게 판단하여야 한다. [2] 대규모 조선소 작업 현장에서 크레인 간 충돌 사고로 여러 명의 근로자들이 사망하거나 부상당하여 사업주인 甲 주식회사와 협력업체 대표 乙이 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 현장은 수많은 근로자가 동시에 투입되고, 대형 크레인이 상시적으로 이용되며, 사업장 내 크레인 간 충돌 사고를 포함하여 과거 여러 차례 다양한 산업재해가 발생한 전력이 있는 대규모 조선소인 점, 구 산업안전보건법과 구 산업안전보건법 시행규칙(2017. 10. 17. 고용노동부령 제197호로 개정되기 전의 것) 및 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2017. 12. 28. 고용노동부령 제206호로 개정되기 전의 것)의 개별 조항에서는 사업주로 하여금 기계, 기구, 중량물 취급, 그 밖의 설비 혹은 불량한 작업방법으로 인한 위험의 예방에 필요한 조치를 할 의무를 부과하고 있고, 크레인 등 양중기에 의한 충돌 등 위험이 있는 작업을 하는 장소에서는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무가 있음을 특별히 명시하고 있는 점 등을 종합하면, 甲 회사 등에게는 구 산업안전보건법 제23조 등 규정에 따라 크레인 간 충돌로 인한 산업안전사고 예방에 합리적으로 필요한 정도의 안전조치 의무가 부과되어 있다고 해석되는데, 甲 회사 등은 작업계획서에 충돌 사고를 방지할 수 있는 구체적인 조치를 포함시키지 않는 등 그 의무를 다하지 아니하였다고 보아, 이와 달리 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 구 산업안전보건법 제23조에서 정한 사업주의 안전조치 의무 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조 제1항 제1호, 제23조(현행 제38조 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 제66조의2(현행 제167조 제1항 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 제68조 제3호(현행 제169조 제1호 참조) / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조 제1항 제1호, 제23조(현행 제38조 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 제66조의2(현행 제167조 제1항 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 제68조 제3호(현행 제169조 제1호 참조), 구 산업안전보건법 시행규칙(2017. 10. 17. 고용노동부령 제197호로 개정되기 전의 것) 제30조 제4항(현행 산업안전보건법 시행령 제11조, 산업안전보건법 시행규칙 제6조 참조), 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2017. 12. 28. 고용노동부령 제206호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제38조 제1항 제11호 [별표 4], 제40조 제1항 제1호

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 이형주 외 1인 【원심판결】 창원지법 2020. 2. 21. 선고 2019노941 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1과 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 1과 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고만 한다)에 대한 상고이유에 관하여 가. 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라고 한다)은 산업안전ㆍ보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지ㆍ증진함을 목적으로 한다(제1조). 사업주는 산업안전보건법과 그에 따른 명령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 기준을 지킴으로써 근로자의 안전과 건강을 유지ㆍ증진시켜야 할 의무가 있다(제5조 제1항 제1호). 사업주는 사업을 할 때 기계ㆍ기구, 그 밖의 설비에 의한 위험 등을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 중량물 취급 등 작업을 할 때 불량한 작업방법 등으로 인하여 발생하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하며, 작업 중 물체가 떨어지거나 날아올 위험이 있는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다(제23조 제1항, 제2항, 제3항). 또한 같은 장소에서 행하여지는 사업으로서 사업의 일부를 분리하여 도급으로 하는 사업 중 일정한 사업주 등(이하 ‘도급 사업주’라고 한다)은 그의 수급인이 사용하는 근로자가 추락 또는 낙하 위험이 있는 장소 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 안전ㆍ보건시설의 설치 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 조치를 하여야 한다(제29조 제3항). 구 산업안전보건법에서 정한 안전ㆍ보건조치 의무를 위반하였는지 여부는 구 산업안전보건법 및 같은 법 시행규칙에 근거한「산업안전보건기준에 관한 규칙」(이하 ‘안전보건규칙’이라 한다)의 개별 조항에서 정한 의무의 내용과 해당 산업현장의 특성 등을 토대로 산업안전보건법의 입법 목적, 관련 규정이 사업주에게 안전ㆍ보건조치를 부과한 구체적인 취지, 사업장의 규모와 해당 사업장에서 이루어지는 작업의 성격 및 이에 내재되어 있거나 합리적으로 예상되는 안전ㆍ보건상 위험의 내용, 산업재해의 발생 빈도, 안전ㆍ보건조치에 필요한 기술 수준 등을 구체적으로 살펴 규범목적에 부합하도록 객관적으로 판단하여야 한다. 나아가 해당 안전보건규칙과 관련한 일정한 조치가 있었다고 하더라도 해당 산업현장의 구체적 실태에 비추어 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치에 이르지 못할 경우에는 안전보건규칙을 준수하였다고 볼 수 없다. 특히 해당 산업현장에서 동종의 산업재해가 이미 발생하였던 경우에는 사업주가 충분한 보완대책을 강구함으로써 산업재해의 재발 방지를 위해 안전보건규칙에서 정하는 각종 예방 조치를 성실히 이행하였는지 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인 1과 피고인 3 회사에 대한 아래 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 작업계획서에 크레인 간 중첩작업으로 인한 간섭 내지 충돌을 방지하기 위한 구체적인 조치방법이나 크레인의 전도 낙하위험 등을 예방할 수 있는 안전대책을 포함하여 작성하지 않은 점(피고인들) 구 산업안전보건법 시행규칙(2017. 10. 17. 고용노동부령 제197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 등에는 ‘중량물’이나 ‘중량물 취급작업’의 정의나 기준에 관한 규정이 없다. 크레인 간 충돌로 인해 크레인 자체가 전도되거나 낙하하는 경우의 위험을 방지하기 위한 안전대책까지 포함하여 작업계획서를 작성해야 한다는 명시적인 규정이 없고, ‘중량물 취급작업’의 의미도 명백하지 않다. 2) 관리감독자이자 작업지휘자인 공소외 1(피고인 3 회사 현장반장) 및 공소외 2(공소외 3 회사 현장반장)가 다른 업무수행을 위해 현장을 이탈하여 작업지휘 등의 업무를 수행하지 아니하게 한 점(피고인들) 피고인 3 회사와 공소외 3 회사 모두 현장반장을 관리감독자 및 작업지휘자로 지정하여 작업을 지휘하는 등의 업무를 수행하게 하였고, 그 관리감독자가 일부 업무를 수행하였으나, 현실적인 업무 부담으로 이 사건 사고 시점에 작업지휘가 이루어지지 않은 것으로 보인다. 따라서 피고인 3 회사의 조선소장이던 피고인 2와 공소외 3 회사 대표자인 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2로 하여금 이 사건 당시 현장을 이탈하여 작업지휘 등 업무를 수행하지 못하게 하였다고 단정하기 어렵고, 이를 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2017. 12. 28. 고용노동부령 제206호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 안전보건규칙’이라 한다) 제39조 제1항, 제35조 제1항 및 [별표 2] 제3항에 정해진 의무를 위반한 것이라고 평가하기 어렵다. 3) 크레인 간 중첩작업에 의한 충돌 예방을 위한 신호방법을 제대로 정하지 않은 점(피고인들) 구 안전보건규칙 제40조에 의하더라도 ‘일정한’ 신호방법을 정해야 한다는 것일 뿐, 크레인 중첩작업 시 별도의 신호방법을 마련해야 한다는 구체적인 규정은 없다. 따라서 크레인신호규정에 의한 일반적인 신호방법 및 골리앗 크레인 신호수와 지브형 크레인 운전수 간에 무전 연락이 가능했던 점을 제외하고 크레인 중첩작업 시의 위험을 방지하기 위한 신호조정 방법이 별도로 정해져 있지 않았어도 이는 구 안전보건규칙에 정해진 의무를 위반한 것이라고 평가하기 어렵다. 4) 크레인 간 중첩작업에 따른 충돌 등으로 인하여 물체가 떨어지거나 날아올 위험이 있는 마틴링게 P모듈 메인데크 동편 well bay 부근에 출입금지구역 설정 등의 조치를 하지 않은 점(피고인들), 위와 같은 조치를 피고인 3 회사에 요청하지 않고, 피고인 3 회사에서 설치한 간이화장실 및 흡연 장소를 방치한 점(피고인 1) 구 안전보건규칙 제14조 제2항에 의하더라도 출입금지구역의 설치 반경 내지 범위에 관한 구체적인 기준이 정해져 있지 않고, 이 사건과 같이 크레인 메인지브 자체가 권상(卷上) 중이던 물건 등과 함께 낙하하는 경우 그 낙하 반경 및 출입 금지가 필요한 범위가 명백하지 않다. 출입금지구역의 설정 여부는 크레인 간 충돌 방지를 위한 안전대책의 일환으로 고려할 수 있을 뿐, 그것이 구 안전보건규칙 제14조 제2항에 정해진 의무를 위반한 것이라고 평가하기는 어렵다. 5) 골리앗 크레인이 작업 도중 2회에 걸쳐 재시작하였으나 그 과정에서 별도의 신호수 배치나 작업방법을 정하지 않은 점(피고인 3 회사) 골리앗 크레인은 엘리베이터 운반 작업을 위해 주행하는 과정에서 상부 트롤리를 옮기기 위해 두 차례에 걸쳐 정지한 것으로서 이는 일련의 연속적인 작업 과정일 뿐이므로, 크레인이 정지된 후 다시 작업을 시작하는 것을 ‘재시작’으로 보아 구 안전보건규칙 제89조에 따라 별도의 신호수 배치나 작업방법을 정해야 한다고 볼 근거가 없다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 앞서 나. 중 제2), 5)항에서 본 이 부분 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 산업안전보건법 제23조, 제29조 제3항 및 구 안전보건규칙의 관련 규정에서 정한 안전보건조치 및 산업재해예방조치 의무 위반에 따른 산업안전보건법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 그러나 앞서 나. 중 제1), 3), 4)항에서 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 이 사건 산업현장은 수많은 근로자가 동시에 투입되고, 다수의 대형 장비가 수시로 이동 작업을 수행하며 육중한 철골 구조물이 블록을 형성하여 선체에 조립되는 공정이 필수적이어서 대형 크레인이 상시적으로 이용되고, 사업장 내 크레인 간 충돌 사고를 포함하여 과거 여러 차례 다양한 산업재해가 발생한 전력이 있는 대규모 조선소이다. 이러한 사업장의 특성을 토대로 구 산업안전보건법과 구 시행규칙 및 개별 안전보건규칙에서 정한 의무의 내용과 취지 등을 살펴보면, 사업주인 피고인 3 회사와 피고인 1에게는 해당 규정에 따라 크레인 간 충돌로 인한 산업안전사고 예방에 합리적으로 필요한 정도의 안전조치 의무가 부과되어 있다고 해석된다. 즉, 구 산업안전보건법 제23조 제1항, 제2항은 사업주로 하여금 기계, 기구, 중량물 취급, 그 밖의 설비 혹은 불량한 작업방법으로 인한 위험의 예방에 필요한 조치를 할 의무를 부과하고 있다. 구 산업안전보건법 제23조 제3항, 제29조 제3항, 구 시행규칙 제30조 제4항에서는 크레인 등 양중기에 의한 충돌 등 위험이 있는 작업을 하는 장소에서는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무가 있음을 특별히 명시하고 있다. 이 사건 사고 2개월 전 거제조선소 8안벽에서 골리앗 크레인이 크롤러 크레인 보조 붐을 충돌하는 사고가 발생하는 등 이 사건 산업현장에서는 이미 크레인 간 충돌 사고가 수차례 발생한 바 있다. 그렇다면 수범자인 사업주로서는 합리적으로 필요한 범위 내의 안전조치를 보강함으로써 크레인 간 충돌에 따른 대형 안전사고의 발생을 예방할 의무가 요구된다고 볼 수 있다. 이 사건 공소가 제기된 구 안전보건규칙의 해당 조항 중 아래의 각 조항 역시 사업주인 피고인 3 회사와 피고인 1에게 그와 관련한 구체적인 안전조치 의무가 부과된 것으로 볼 수 있는 근거가 된다. 가) 구 안전보건규칙 제38조 제1항 제11호 및 [별표 4] 구 안전보건규칙 제38조 제1항 제11호 및 [별표 4] 제11항에 따르면, 사업주는 ‘중량물의 취급 작업’을 하는 경우 근로자의 위험을 방지하기 위하여 ‘추락위험, 낙하위험, 전도위험, 협착위험, 붕괴위험’을 예방할 수 있는 안전대책을 포함한 작업계획서를 작성하고 그 계획에 따라 작업을 하도록 하여야 한다. 이는 크레인 등을 이용한 중량물 취급 작업 중 발생할 수 있는 위 각종 사고의 위험을 예방할 수 있는 안전대책에 관한 규정으로서, 위 규정에서는 이와 같은 위험을 방지하기 위하여 해당 작업, 작업장의 상태 등을 사전 조사하고 그 결과를 토대로 작업계획서를 작성하며 그 계획에 따라 작업을 하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 내용에 더하여 앞서 본 이 사건 산업현장의 특성을 종합하여 보면, 피고인 3 회사와 피고인 1에 대하여는 중량물의 취급을 위해 다수의 크레인을 동시에 투입하여 중첩작업을 함에 따른 크레인 간 충돌 사고를 방지할 수 있는 구체적인 조치까지 작업계획서에 포함하여 작성하고 그 계획에 따라 작업을 하도록 할 의무가 부과되어 있었던 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 피고인 3 회사와 피고인 1은 이 사건 당시 작성한 작업계획서에 크레인 간 충돌 위험을 방지하기 위한 구체적인 안전조치를 포함하지 아니하였다. 나) 구 안전보건규칙 제40조 제1항 제1호 구 안전보건규칙 제40조 제1항 제1호는, 사업주는 크레인 등 양중기를 사용하는 작업을 하는 경우 발생할 수 있는 위험을 방지할 수 있도록 일정한 신호방법을 정하여 신호하도록 명시하고 있다. 앞서 본 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 양중기 이용 작업과 관련하여 구 안전보건규칙이 발생 가능한 것으로 예정한 안전사고 중에는 다수 크레인의 중첩작업에 따른 크레인 충돌 사고도 포함된 것으로 볼 수 있다. 또한 앞서 본 이 사건 산업현장의 특성 및 이 사건과 유사한 안전사고 전력에 비추어 보면, 위 규정이 정한 일정한 신호방법에는 크레인 중첩작업에 따른 충돌 사고 방지를 위한 것도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이에 해당하는 것으로는, 크레인별로 신호수를 분산 배치하고 신호수들의 신호방법을 정하여 둘 뿐만 아니라 통합신호수를 두어 통합신호수를 통하여 각 신호수들이 신호대로 이행하였음을 확인한 후 작업하도록 하거나 신호수가 신호한 후에 상대방 크레인의 안전조치 이행을 확인하고 나서 다음 작업 단계로 이동하도록 하는 신호방법을 명시하는 등의 조치가 포함될 수 있다. 이와 달리 크레인의 단독 작업에 따르는 일정한 신호방법을 정하는 것만으로는 합리적으로 필요한 안전조치 의무를 이행한 것으로 볼 수 없고, 이 사건 사고 이후 피고인 3 회사가 취한 보완조치를 보더라도 그와 같은 안전조치를 요구하는 것이 이 사건 산업현장의 특성상 불합리하거나 무리한 의무의 부과라고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인들은 ‘크레인신호규정에 의한 일반적인 신호방법’ 및 ‘골리앗 크레인의 신호수와 지브 크레인 운전수 간에 무전 연락이 가능했던 점’을 제외하고는 크레인 중첩작업의 위험을 방지하기 위한 신호조정 방법을 별도로 정하지 아니하였다. 다) 구 안전보건규칙 제14조 제2항 구 안전보건규칙 제14조 제2항은 물체가 떨어지거나 날아올 위험이 있는 경우, 위험을 방지하기 위하여 출입금지구역의 설정 등 필요한 조치를 하여야 할 의무가 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘위험을 방지하기 위하여 필요한 조치’는 개별 사업장의 규모, 이루어지는 구체적인 작업 내용, 작업에 사용되는 물체의 제원 등을 고려하여 작업장별로 구체적ㆍ개별적으로 정해지는 것이므로, 위 규정에서 출입금지구역의 설치 반경이나 범위를 구체적인 수치로 제시하거나 위험 방지 조치를 개별적으로 열거하지 않았다는 사정만으로 사업주에게 해당 의무가 부과되지 아니하였다고 단정할 것은 아니다. 오히려 관련 규정의 내용과 취지 및 이 사건 산업현장의 특성 등을 종합하여 보면, 이 규정은 이 사건 크레인 중첩작업 당시 사업주가 취하였어야 할 안전조치와 관련하여 구체적인 일정한 의무를 부과하는 근거가 된다고 볼 수 있다. 즉, 사업주가 앞서 본 구 안전보건규칙 제38조 제1항 제11호 [별표 4]에 따른 작업계획서 작성 의무 및 구 안전보건규칙 제40조 제1항 제1호에 따른 신호방법을 정하여 신호할 의무 등과 같이 크레인 간 중첩작업으로 인한 대형 사고의 위험 방지를 위하여 사업주에게 마땅히 요구되고 기대되는 직접적인 안전조치를 취하지 않은 경우라면, 그에 따른 위험의 발생을 방지하기 위한 최소한의 조치로라도 구 안전보건규칙 제14조 제2항에 따른 출입금지구역 설정 등 보완적 조치 의무가 구체적으로 발생ㆍ부과되는 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 3 회사와 피고인 1은 위 규정에 따라 이 사건 골리앗 크레인과 이 사건 지브 크레인의 각 단독 작업으로 인하여 물체의 낙하 위험이 있는 구역뿐만 아니라 크레인 간 중첩작업으로 인하여 충돌 및 물체의 낙하 위험 있는 구역에 해당하는 P모듈 상부의 일정 구역에 대하여는 일정한 시간 동안이라도 출입 금지 등 위험을 방지하기 위한 조치를 취할 구체적인 의무가 있었다고 할 수 있다. 그럼에도 위 피고인들은 이에 관한 어떠한 조치도 취하지 아니하였다. 그럼에도 원심은 피고인 1과 피고인 3 회사에 대한 위 나. 중 제1), 3), 4)항 기재 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이 부분의 원심판결에는 구 산업안전보건법 제23조에서 정한 사업주의 안전조치 의무 및 같은 법 제29조에서 정한 도급 사업주의 산업재해예방조치 의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 그러므로 피고인 3 회사와 피고인 1에 대한 이 부분 검사의 상고이유 주장은, ‘피고인 3 회사의 현장반장 및 공소외 3 회사의 현장반장이 다른 업무수행을 위해 현장을 이탈하여 작업지휘 등의 업무를 수행하지 아니하게 하였다.’는 위 피고인들에 대한 공소사실[위 나. 중 제2)항] 및 ‘골리앗 크레인이 작업 도중 2회에 걸쳐 재시작 하였으나 그 과정에서 별도의 신호수 배치나 작업방법을 정하지 아니하였다.’는 피고인 3 회사에 대한 공소사실[위 나. 중 제5)항]에 해당하는 무죄 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여 이유 있다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 업무상과실치사상 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상과실치사상죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 2에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2020. 5. 24. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 4. 파기의 범위 피고인 1에 대한 산업안전보건법 위반의 점에 관한 원심판결 중 위 제1의 나. 중 제1), 3), 4)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 같은 제2)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분과 일죄의 관계에 있고, 원심에서 유죄로 인정된 업무상과실치사죄 및 업무상과실치상죄와 상상적 경합 관계에 있어 이들에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 또한 피고인 3 회사에 대한 안전조치 의무 및 산업재해예방조치 의무 위반에 따른 산업안전보건법 위반의 점에 관한 원심판결 중 위 제1의 나. 중 제1), 3), 4)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 같은 제2), 5)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분과는 일죄의 관계에 있고, 원심에서 유죄로 인정된 협의체 운영 의무 위반으로 인한 산업안전보건법 위반죄 및 안전ㆍ보건 점검 의무 위반으로 인한 산업안전보건법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 피고인 3 회사에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

주위토지통행권확인등ㆍ토지인도등

2021다245443, 245450

선고

대법원

민사

판결

공로에 통할 수 있는 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 위 공로에 접하는 공유 부분을 구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있더라도 마찬가지인지 여부(적극)

공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 민법 제219조, 제220조에 비추어 허용될 수 없다. 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 마찬가지이다.

민법 제219조, 제220조

대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결(공1982, 745)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김완수) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김정호) 【원심판결】 전주지법 2021. 6. 2. 선고 2019나2318, 2325 판결 【주 문】 원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제3점에 관하여 가. 원심은, 전북 완주군 ○○읍 △△리 334 대 446㎡(이하 ‘이 사건 △△리 334 토지’라고 한다) 중 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 구분소유하고 있는 토지 부분에서 공로로 나아감에 있어서 인접지에 있는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 소유의 토지가 유일한 통로에 해당한다고 판단하고 판시 피고 소유 토지 부분에 관하여 주위토지통행권이 있음을 확인함과 아울러 통행방해 금지를 명하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 민법 제219조, 제220조에 비추어 허용될 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결 참조). 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 마찬가지이다. 2) 원심의 인정에 의하면, 이 사건 △△리 334 토지는 등기상으로 원고와 소외인이 공유하고 있는 것으로 등재되어 있고, 소외인이 위 토지의 동쪽 134㎡를, 원고가 서쪽 나머지 312㎡를 각 구분소유하고 있으며, 위 토지의 동쪽, 즉 소외인이 구분소유한 부분은 공로와 접해 있음을 알 수 있다. 3) 앞서 본 법리에 따르면, 원고가 소외인과의 관계에서 공로와 접한 위 대지 부분에 대하여 소외인의 배타적 소유임을 인정할 수밖에 없다고 할지라도 이는 어디까지나 공유자 간의 내부적 사정에 불과하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 공유토지를 통하여 공로에 출입할 수 있는 길을 놓아두고 제3자인 피고 소유의 인접지에 관하여 통행권을 주장할 수는 없다 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고에 대한 예비적 청구를 인용하여 판시 주위토지통행권이 있음을 확인함과 아울러 통행방해 금지를 명하였으니 이러한 원심의 판단에는 주위토지통행권, 구분소유적 공유와 주위토지통행권과의 관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

총회결의무효확인

2021다230144

선고

대법원

민사

판결

[1] 주택재개발정비사업 시행구역 내 토지 등의 단독 소유자였다가 조합설립인가 후 소유권의 일부 지분을 다른 사람에게 양도한 조합원 甲이 대표조합원 선임동의서 제출 없이 단독으로 제출한 서면결의서가 조합 총회 결의의 의사정족수에 포함되는지 문제 된 사안에서, 대표조합원 선임동의서가 제출되지 않았는데도 위 서면결의서를 적법하게 제출된 서면결의서로 보아 甲을 의사정족수에 포함한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 [2] 주택재개발정비사업조합 총회의 결의에서 조합원 乙이 위임장 제출 없이 직계존속인 丙을 대리인으로 하여 총회에 참석한 것이 적법한 출석으로서 의사정족수에 포함되는지 문제 된 사안에서, 위 총회 참석을 적법한 출석으로 보아 乙을 의사정족수에 포함시킨 원심의 판단에는 조합원의 적법한 의결권 대리행사의 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 주택재개발정비사업 시행구역 내 토지 등의 단독 소유자였다가 조합설립인가 후 소유권의 일부 지분을 다른 사람에게 양도한 조합원 甲이 대표조합원 선임동의서 제출 없이 단독으로 제출한 서면결의서가 조합 총회 결의의 의사정족수에 포함되는지 문제 된 사안에서, 도시 및 주거환경정비법 제39조 제1항, 같은 법 시행규칙 제8조 제2항 제1호 (라)목과 조합 정관의 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 토지 등의 공유자들이 조합 총회에서 의결권을 행사하기 위해서는 공유자들 전부가 총회에 참석하여 동일한 내용의 의결권을 행사하거나 동일한 내용의 서면결의서를 제출하는 등의 특별한 사정이 없는 한 대표조합원을 지정하여 조합에 대표조합원 선임동의서를 서면으로 제출하여야 하므로, 甲을 대표조합원으로 지정하는 선임동의서가 제출되지 않았음에도 위 서면결의서를 적법하게 제출된 서면결의서로 보아 이를 의사정족수에 포함한 원심판단에는 대표조합원의 적법한 의결권 행사의 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. [2] 주택재개발정비사업조합 총회의 결의에서 조합원 乙이 위임장 제출 없이 직계존속인 丙을 대리인으로 하여 총회에 참석한 것이 적법한 출석으로서 의사정족수에 포함되는지 문제 된 사안에서, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제45조 제5항 제1호에서 “조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 조합의 정관에서도 조합원이 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 위임장을 작성하여 제출하도록 규정하고 있으므로, 조합원이 도시정비법과 정관에서 규정하고 있는 대로 위임장을 제출하지 아니하면 대리인을 통해 의결권을 행사할 수 없다고 보아야 하는데도, 위 총회 참석을 적법한 출석으로 보아 乙을 의사정족수에 포함시킨 원심의 판단에는 조합원의 적법한 의결권 대리행사의 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 도시 및 주거환경정비법 제39조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제8조 제2항 제1호 (라)목 / [2] 도시 및 주거환경정비법 제45조 제5항 제1호

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 윤태원 외 2인) 【피고, 피상고인】 남산4의4지구 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 신라 담당변호사 여인협 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2021. 4. 22. 선고 2020나25162 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2008. 9. 3. 대구 중구청장으로부터 조합설립인가를 받아 2008. 9. 9. 설립등기를 마친 주택재개발정비사업조합이다. 원고 1은 피고의 조합장 직위에, 나머지 원고들은 피고의 이사 직위에 있던 사람들이다. 나. 피고의 조합원 중 10분의 1 이상에 해당하는 45명은 피고 특별대리인을 대표자로 하여 원고들에 대한 각 해임과 업무집행정지 안건을 의결하기 위하여 2019. 4. 28. 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다)를 소집하였다. 다. 이 사건 임시총회 회의록에는 이 사건 임시총회 개회 당시 전체 조합원 311명 중 현장 참여자 8명, 서면결의서를 제출한 조합원 151명 합계 159명이 참여하였고 위 안건이 모두 가결(이하 ‘이 사건 각 결의’라고 한다)되었다고 기재되어 있다. 2. 상고이유 제1점에 관하여 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에는 사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고 있고(제39조 제1항), 도시정비법의 위임을 받은 도시정비법 시행규칙에는 조합설립 시 제출하여야 하는 서류로 대표조합원 선임동의서를 명시적으로 규정하고 있다[제8조 제2항 제1호 (라)목]. 한편 자치법규로서 조합원에 대하여 구속력을 갖는 피고 정관에는 사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우, 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행하는 것으로 규정하고 있다(제9조 제4항). 위와 같은 규정은 조합의 효율적이고 안정적인 운영을 도모하는 데 그 목적이 있다고 할 것이다. 이와 같은 도시정비법령 및 피고 정관의 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 토지 등의 공유자들이 조합 총회에서 의결권을 행사하기 위해서는 공유자들 전부가 총회에 참석하여 동일한 내용의 의결권을 행사하거나 동일한 내용의 서면결의서를 제출하는 등의 특별한 사정이 없는 한 대표조합원을 지정하여 조합에 대표조합원 선임동의서를 서면으로 제출하여야 한다. 그런데 원심은 조합원 소외 1이 조합설립인가 이후 소외 2에게 본인 소유 토지의 2분의 1 지분을 양도하여 소유권이전등기까지 마친 상황에서 소외 1을 대표조합원으로 지정하는 선임동의서가 제출되지 않았음에도 불구하고 소외 1 단독으로 제출한 서면결의서를 적법하게 제출된 서면결의서로 보고 이 사건 각 결의의 의사정족수를 산정할 때 출석한 사람으로 계수하여 의사정족수에 포함하였다. 이러한 원심의 판단에는 대표조합원의 적법한 의결권 행사의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 도시정비법 제45조 제5항 제1호에는 “조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 피고 정관 제10조 제2항, 제22조 제5항에도 조합원이 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 위임장을 작성하여 제출하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 데 그 목적이 있다 할 것이다. 이러한 규정에도 불구하고 총회 개회 당시 의장이나 그 직무대행자 등 집행부의 자의적인 판단에 따라 조합원의 의결권 대리행사 가부를 가릴 수 있다고 보게 되면 당사자들이 유불리에 따라 총회 결의의 결과를 좌우할 수 있도록 허용하는 것이 되어 불필요한 법적 분쟁이 야기될 수 있는바, 이는 단체법적 법률관계에서 중시되는 객관성, 명확성, 안정성의 측면에서 바람직하지 아니하다. 따라서 앞서 본 도시정비법 및 피고 정관 규정의 내용과 취지에 따라, 조합원이 도시정비법과 피고 정관에서 규정하고 있는 대로 위임장을 제출하지 아니하면 대리인을 통해 의결권을 행사할 수 없다고 보아야 한다. 그런데 원심은 조합원 소외 3이 위임장을 제출하지 않았음에도 그 직계존속인 소외 4를 대리인으로 하여 이 사건 임시총회에 적법하게 출석한 것으로 보고 이 사건 각 결의의 의사정족수 산정에 포함시켰다. 이러한 원심의 판단에는 조합원의 적법한 의결권 대리행사의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

청구이의

2019다209345

선고

대법원

민사

판결

[1] 금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 차용증서를 작성하여 채권자에게 교부하는 경우, 제3자가 동일한 채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 채무인수계약에 나타난 당사자의 의사가 분명하지 아니한 경우, 중첩적 채무인수로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 중첩적 채무인수로 발생한 인수채무에 대하여 기존채무와 동일한 소멸시효기간이 적용되는지 여부(적극)

[1] 민법 제105조, 제453조, 제454조 / [2] 민법 제162조

[1] 대법원 1988. 10. 25. 선고 88다1455 판결(공1988, 1479), 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결(공2002하, 2538)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이동기) 【원심판결】 광주지법 2019. 1. 18. 선고 2018나58829 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 대여금 채무의 채무자가 누구인지에 관한 판단 원심은, 이 사건 대여 경위 및 이와 관련하여 작성된 약정서에 채무자가 소외인으로 기재되어 있는 점 등을 근거로 이 사건 대여금 채무의 채무자가 소외인이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 계약당사자의 확정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 이 사건 공정증서상 주채무에 상사시효가 적용되는지 여부에 관한 판단 가. 금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 차용증서를 작성하여 채권자에게 교부하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 제3자는 동일한 채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1988. 10. 25. 선고 88다1455 판결 참조). 그리고 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 그 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 참조). 중첩적 채무인수라 함은 제3자인 인수인이 종래의 채무자와 함께 동일한 내용의 채무를 부담하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 중첩적 채무인수로 인하여 인수인은 새로이 당사자로서 기존의 채무관계에 들어가 기존채무와 동일한 내용의 채무를 부담하게 된다. 이와 같이 중첩적 채무인수에 의하여 인수되는 채무는 기존채무와 내용이 동일하고 인수행위로 인하여 그 채무의 성질 등이 변하는 것은 아니므로, 인수인이 부담하는 인수채무에 대해서는 기존채무와 동일한 소멸시효기간이 적용된다. 나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살핀다. 소외인이 개인적으로 부담하게 된 이 사건 대여금 채무에는 10년의 민사시효가 적용되고, 주식회사 월출미곡농산(이하 ‘월출미곡농산’이라 한다)이 위 대여금 채무 중 미변제 잔액에 관한 채무를 부담한다는 내용의 이 사건 공정증서를 작성하여 피고에게 교부한 행위는 특별한 사정이 없는 한 중첩적 채무인수에 해당한다. 따라서 월출미곡농산이 부담하게 된 채무에는 소외인의 이 사건 대여금 채무에 적용되던 것과 동일하게 민사시효가 적용된다. 원심판결의 이유에 다소 미흡하거나 적절하지 않은 부분이 있으나, 월출미곡농산이 중첩적 채무인수에 해당하는 이 사건 공정증서 작성·교부로 인해 부담하게 된 채무에 민사시효가 적용된다는 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 중첩적 채무인수로 발생한 인수채무의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

저작권법위반방조

2016도8040

선고

대법원

형사

판결

전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위자가, 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우, 공중송신권 침해의 방조범이 성립하는지 여부(적극)

저작권법 제2조 제7호, 제10호, 제18조, 제136조 제1항 제1호, 형법 제13조, 제32조

대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결(공2021하, 1881)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 5. 20. 선고 2015노4859 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위자가, 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 성명불상자들은 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트에 영화·방송프로그램 등 공소사실 기재 영상저작물을 업로드하여, 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 위 영상저작물을 이용에 제공하는 공중송신권 침해행위를 하였다. (2) 피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위가 계속되는 중에 그러한 범행을 알면서도 2014. 9. 25.부터 2015. 3. 12.까지 총 636회에 걸쳐 위 영상저작물로 연결되는 링크를 자신이 개설하여 운영하는 이 사건 사이트에 게시하여 이 사건 사이트의 이용자들로 하여금 링크를 통해 위 영상저작물에 용이하게 접근할 수 있도록 하였다. (3) 이 사건 사이트는 피고인이 공중송신권 침해 게시물로 연결되는 링크를 공중에게 계속적으로 제공하면서 배너 광고를 통해 수익을 얻는 이른바 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인은 불특정 다수의 이용자들이 위 영상저작물에 대한 링크를 손쉽게 찾을 수 있도록 이를 영화·드라마·예능·시사 프로그램 등 유형별로 구분하여 게시하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 정범인 성명불상자들의 공중송신권 침해행위가 종료하기 전에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하였다고 볼 수 있다. 이는 방조의 고의와 정범의 고의를 가진 피고인이 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위로 정범의 범죄를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대한 것으로, 공중송신권 침해의 방조에 해당한다. 다. 그럼에도 원심은 피고인의 링크 행위가 정범의 공중송신권 침해에 필요한 공간 또는 시설을 제공하거나 범의를 강화하는 등으로 정범의 실행행위 자체를 용이하게 한 행위가 아니어서 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

임시총회결의무효확인등청구의소

2021다227759

선고

대법원

민사

판결

주택재개발정비사업조합이 조합원 총회를 개최하여 시공사 선정 관련 안건을 결의하였는데, 조합원 甲 등은 위임장을 제출하지 않은 상태에서 그 대리인들이 대신 총회에 참석하였고, 조합원 乙 등은 다른 공유자들이 있음에도 대표조합원 선임동의서가 제출되지 않은 상태에서 단독으로 총회에 참석한 사안에서, 도시 및 주거환경정비법과 그 시행규칙 및 위 조합 정관의 규정 내용과 취지 등에 비추어 위 조합원들은 총회에 적법하게 참석한 것으로 볼 수 없는데도, 이들이 대리인을 통하여 또는 대표조합원으로서 총회에 적법하게 참석하였다고 보아 총회의 결의가 의사정족수를 충족하였다고 본 원심판단에는 조합원의 적법한 의결권행사 요건 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

도시 및 주거환경정비법 제39조 제1항, 제45조 제5항 제1호, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제8조 제2항 제1호 (라)목

【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 오민석 외 8인) 【피고, 피상고인】 ○○○구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 조운 담당변호사 문부환 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2021. 3. 31. 선고 (청주)2020나2480 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2009. 8. 6.경 청주시장으로부터 조합설립인가를 받아 2009. 8. 13.경 설립등기를 마친 주택재개발정비사업조합이고, 원고들은 피고의 조합원들이다. 나. 피고는 2018. 12. 15. 개최된 임시총회에서 ‘제5호 안건: 시공자 선정 및 선정된 시공자 계약체결 이사회 위임의 건’ 등을 결의하였다(이하 위 총회를 ‘이 사건 총회’, 위 제5호 안건을 ‘이 사건 안건’, 이에 관한 결의를 ‘이 사건 결의’라고 한다). 다. 이 사건 총회 회의록에는 피고가 총조합원 수를 1,003명으로 산정하였고, 최종 성원보고 및 투표 종료 당시 506명의 조합원이 직접 참석하였으며, 투표인원 506명 중 찬성 404명, 반대 10명, 기권 및 무효 92명으로 이 사건 안건이 가결되었다고 기재되어 있다. 라. 피고 정관은 ‘시공사 선정은 조합원 과반수 직접 참석으로 개의하고(서면결의서 의사정족수 제외) 다득표(서면결의서 의결정족수 포함)로 의결한다.’고 규정하고 있다(제12조 제5항, 제22조 제1항). 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① 조합원 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 총회 당시 그 위임장을 제출하지 않았으나 피고가 4, 5, 6을 각 그 대리인으로 인정하여 이 사건 총회에 참석하도록 한 것이 위법하다고 보기 어려우므로 위 조합원들은 이 사건 총회에 직접 참석한 조합원 수에 포함되어야 하고, ② 조합원 소외 7, 소외 8은 다른 공유자가 있음에도 대표조합원 선임동의서를 제출하지 않고 이 사건 총회에 참석하였으나 피고가 그 대표조합원으로서의 참석을 인정한 것을 위법하다고 보기 어려우므로 위 조합원들 역시 직접 참석한 조합원 수에 포함되어야 한다고 보아, 시공자 선정을 위한 이 사건 총회는 재적조합원 1,003명 중 과반인 504명의 조합원이 직접 참석하여 의사정족수를 충족하였고, 그러한 이 사건 총회에서 이 사건 안건을 400표 이상의 찬성으로 가결하였으므로, 이 사건 결의는 유효하다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)은 “조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고(제45조 제5항 제1호), 피고 정관도 조합원이 대리인을 통하여 의결권을 행사하고자 하는 경우 위임장을 작성하여 제출하도록 규정하고 있다(제10조 제2항, 제22호 제4항). 위와 같은 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 총회 결의의 성립을 원활하게 하는 데 그 목적이 있다. 이러한 규정에도 불구하고 총회 개회 당시 의장 등 집행부의 자의적인 판단에 따라 조합원의 의결권 대리행사 가부를 가릴 수 있다고 보게 되면 당사자들이 유불리에 따라 총회 결의의 결과를 좌우할 수 있도록 허용하는 것이 되어 불필요한 법적 분쟁이 야기될 수 있는바, 이는 단체법적 법률관계에서 중시되는 객관성, 명확성, 안정성의 측면에서 바람직하지 아니하다. 따라서 앞서 본 도시정비법 및 피고 정관 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 조합원은 위임장을 제출하여야만 대리인을 통해 의결권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 나. 한편 도시정비법은 사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고 있고(제39조 제1항), 도시정비법의 위임을 받은 도시정비법 시행규칙에는 조합설립 시 제출하여야 하는 서류로 대표조합원 선임동의서를 명시적으로 규정하고 있다[제8조 제2항 제1호 (라)목]. 피고 정관도 사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우, 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행하는 것으로 규정하고 있다(제9조 제4항). 위와 같은 규정은 주택재개발사업구역 내의 토지 또는 건축물을 수인이 공유하는 경우에는 원칙적으로 공유자 전원에게 1인의 조합원 지위를 부여하되 공유자들 사이에 의사가 일치하지 않을 경우 생길 혼란을 방지하고 조합의 효율적이고 안정적인 운영을 도모하는 데 그 목적이 있다고 할 것이다. 이와 같은 도시정비법령 및 피고 정관의 규정 내용과 취지 등에 비추어 보면, 토지 등의 공유자들이 조합 총회에서 의결권을 행사하기 위해서는 공유자들 전부가 총회에 참석하여 동일한 내용의 의결권을 행사하거나 동일한 내용의 서면결의서를 제출하는 등의 특별한 사정이 없는 한 대표조합원을 지정하여 조합에 대표조합원 선임동의서를 서면으로 제출하여야 하는 것으로 보아야 한다. 다. 위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 이 사건 총회 당시 조합원 소외 1, 소외 2, 소외 3은 위임장을 제출하지 않은 상태에서 그 대리인들이 참석하였고, 조합원 소외 7, 소외 8은 다른 공유자들이 있음에도 대표조합원 선임동의서가 제출되지 않은 상태에서 단독으로 참석하였으므로, 위 5명은 이 사건 총회에 적법하게 참석한 것으로 볼 수 없고, 이를 직접참석 조합원의 수에서 모두 제외하면 이 사건 결의는 의사정족수인 재적조합원 과반수에 미달하게 된다. 라. 그럼에도 원심은 위 조합원들이 대리인을 통하여 또는 그 대표조합원으로서 이 사건 총회에 적법하게 참석한 것으로 보고 이 사건 결의가 의사정족수를 충족하였다고 보았으니, 이러한 원심판단에는 조합원의 적법한 의결권행사 요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

판결경정

2021그633

자

대법원

민사

결정

[1] 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 헌법 위반을 이유로 민사소송법 제449조 제1항에 의한 특별항고를 할 수 있는 경우 [2] 판결에 대한 경정결정 제도의 취지 / 판결경정이 가능한 잘못에는 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되는지 여부(적극) 및 위 잘못이 명백한지 판단할 때 참작할 수 있는 자료의 범위 [3] 甲 등이 乙 등을 상대로 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하면서 상속인별 상속지분을 정리한 자료에 이름의 오기 및 대습상속인에 관한 오기 등이 정정되지 않고 승소판결이 확정되자, 甲 등이 위 확정판결에 대한 경정신청을 한 사안에서, 위 확정판결에는 일부 피고 이름의 오기 및 대습상속인에 관한 오류가 있고, 이는 제출된 자료에 의해 명백히 인정할 수 있는 것일 뿐 아니라, 나아가 이를 변경하는 것으로 경정하더라도 그것이 판결 내용을 실질적으로 변경하는 것이라고 볼 수 없으므로 위 판결이 경정되어야 하는데도, 경정신청을 기각한 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 한 사례

[1] 헌법 제27조, 민사소송법 제449조 제1항 / [2] 민사소송법 제211조 / [3] 헌법 제27조, 민사소송법 제211조, 제449조 제1항

[1] 대법원 2016. 3. 31. 자 2016그25 결정 / [2] 대법원 2000. 5. 24. 자 98마1839 결정(공2000하, 1485)

【신청인, 특별항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 김장리 담당변호사 오관후) 【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 7인 【원심결정】 인천지법 2021. 5. 27. 자 2021카경10215 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제449조 제1항은 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 함은 결정이나 명령 절차에 있어서 헌법 제27조 등에서 규정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함한다. 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 위와 같은 헌법 위반이 있다고 볼 수 있는 경우로는, 신청인이 그 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 그러한 결정이 있었다든가, 판결과 그 소송의 전 과정에 나타난 자료 및 판결 선고 후에 제출된 자료에 의하여 판결에 오류가 있음이 분명하여 판결이 경정되어야 하는 사안임이 명백함에도 불구하고, 법원이 이를 간과함으로써 기각 결정을 한 경우 등이 이에 해당될 수 있다(대법원 2016. 3. 31. 자 2016그25 결정 등 참조). 한편 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 오류가 있음이 분명한 때에 하는 경정결정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로 정정 또는 보충하여 강제집행이나 가족관계등록부의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고, 경정이 가능한 오류에는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되며, 경정결정을 함에 있어서는 그 소송 전 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결 이후에 제출되어진 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류가 명백한지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2000. 5. 24. 자 98마1839 결정 등 참조). 2. 기록에 의하면, 특별항고인은 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 2020가단234964호로 망 신청외인의 자녀인 피신청인 1, 피신청인 2, 피신청인 3, 피신청인 4, 피신청인 5, 피신청인 6을 상대로 각 7분의 1 상속지분에 관하여, 망 신청외인의 사망한 자녀의 배우자인 피신청인 7을 상대로 21분의 2 상속지분에 관하여, 자녀인 피신청인 8을 상대로 21분의 1 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실, 그런데 특별항고인이 상속인별 상속지분을 정리하여 소장에 첨부한 별지 제2목록의 피고성명 란에는 피신청인 ‘피신청인 5’가 ‘○○○’으로, 피신청인 ‘피신청인 6’이 ‘△△△’으로 잘못 기재되어 제출된 사실, 또한 피신청인 7은 망 신청외인의 사망 전에 이미 제3자와 혼인하였기 때문에 피신청인 8만이 7분의 1 상속지분을 대습상속하였고, 이는 특별항고인이 제출한 가족관계증명서 등의 자료에 의해 당사자와 법원 모두 충분히 확인이 가능한 내용이었던 것으로 보이는 사실, 그럼에도 위와 같은 별지 제2목록 기재 일부 피고 이름의 오기 및 대습상속인에 관한 오류가 정정되지 아니한 채 승소판결이 선고되어 위 판결이 그대로 확정된 사실, 특별항고인은 이러한 오기와 오류를 바로 잡기 위해 이 사건 판결경정신청을 하였으나, 원심이 별다른 이유 없이 이를 기각한 사실 등을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 확정판결에는 위와 같이 별지 제2목록 기재 일부 피고 이름의 오기 및 대습상속인에 관한 오류가 있고, 이는 이 사건에서 제출된 자료에 의해 명백히 인정할 수 있는 것일 뿐 아니라, 나아가 이를 변경하는 것으로 경정하더라도 그것이 판결 내용을 실질적으로 변경하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 판결은 경정되어야 하는 사안임이 명백하다. 그럼에도 이를 간과한 채 이 사건 판결경정신청을 기각한 원심결정은 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

시정조치등취소청구

2020두55220

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 방송통신위원회 고시인 구 개인정보의 기술적ㆍ관리적 보호조치 기준 제4조 제5항의 ‘개인정보처리시스템’의 의미 및 개인정보처리시스템에 데이터베이스(DB)와 연동되어 개인정보의 처리 과정에 관여하는 응용프로그램 등이 포함되는지 여부(적극) [2] 방송통신위원회 고시인 구 개인정보의 기술적ㆍ관리적 보호조치 기준 제4조 제9항이 내부적인 부주의로 개인정보가 외부로 유출되는 사고뿐 아니라 외부로부터의 불법적인 접근에 따른 개인정보 유출 방지를 위한 조치의무까지 포함하는지 여부(적극)

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 9. 18. 법률 제15751호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령(2020. 8. 4. 대통령령 제30894호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법 시행령’이라 한다) 제15조 제2항 등 관련 규정의 체계와 입법 목적 및 구 정보통신망법 시행령 제15조 제2항 제1호와 구 개인정보의 기술적ㆍ관리적 보호조치 기준(2020. 1. 2. 방송통신위원회 고시 제2019-13호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보호조치 기준’이라 한다) 제2조 제4호에서 모두 ‘개인정보처리시스템’을 ‘개인정보를 처리할 수 있도록 체계적으로 구성한 데이터베이스시스템’으로 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 보호조치 기준 제4조 제5항의 ‘개인정보처리시스템’은 개인정보의 생성, 기록, 저장, 검색, 이용과정 등 데이터베이스시스템(DBS) 전체를 의미하는 것으로, 데이터베이스(DB)와 연동되어 개인정보의 처리 과정에 관여하는 응용프로그램 등을 포함한다. [2] 구 개인정보의 기술적ㆍ관리적 보호조치 기준(2020. 1. 2. 방송통신위원회 고시 제2019-13호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보호조치 기준’이라 한다) 제4조 제9항은 “정보통신서비스 제공자 등은 취급 중인 개인정보가 인터넷 홈페이지, P2P, 공유설정 등을 통하여 열람권한이 없는 자에게 공개되거나 외부에 유출되지 않도록 개인정보처리시스템 및 개인정보취급자의 컴퓨터와 모바일 기기에 조치를 취하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 보호조치 기준을 마련하도록 위임한 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 9. 18. 법률 제15751호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호와 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령(2020. 8. 4. 대통령령 제30894호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항 제2호가 모두 개인정보에 대한 불법적인 접근을 차단하기 위한 침입차단시스템 등 접근 통제장치의 설치ㆍ운영에 관하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 보호조치 기준 제4조 제9항은 정보통신서비스 제공자 등의 내부적인 부주의로 개인정보가 외부로 유출되는 사고뿐만 아니라 정보통신서비스 제공자 등이 기술적 보호조치를 충분히 다하지 못하여 해킹과 같이 외부로부터의 불법적인 접근에 의해 개인정보가 외부로 유출되는 사고도 방지하려는 것으로 보아야 한다.

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 9. 18. 법률 제15751호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령(2020. 8. 4. 대통령령 제30894호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 제6항 / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2018. 9. 18. 법률 제15751호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령(2020. 8. 4. 대통령령 제30894호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항 제2호

[1][2] 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018두56404 판결(공2021하, 1724)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 이스트소프트 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김용호 외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 개인정보 보호위원회(경정 전 피고: 방송통신위원회) (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 권창범 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 4. 선고 2019누43964 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대한 판단 구「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(2018. 9. 18. 법률 제15751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제28조 제1항 제2호, 구「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령」(2020. 8. 4. 대통령령 제30894호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법 시행령’이라고 한다) 제15조 제2항 등 관련 규정의 체계와 입법 목적 및 구 정보통신망법 시행령 제15조 제2항 제1호와 구「개인정보의 기술적ㆍ관리적 보호조치 기준」(2020. 1. 2. 방송통신위원회 고시 제2019-13호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 보호조치 기준’이라고 한다) 제2조 제4호에서 모두 ‘개인정보처리시스템’을 ‘개인정보를 처리할 수 있도록 체계적으로 구성한 데이터베이스시스템’으로 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보호조치 기준 제4조 제5항의 ‘개인정보처리시스템’은 개인정보의 생성, 기록, 저장, 검색, 이용과정 등 데이터베이스시스템(DBS) 전체를 의미하는 것으로, 데이터베이스(DB)와 연동되어 개인정보의 처리 과정에 관여하는 응용프로그램 등을 포함한다고 봄이 타당하다. 원심은, 원고가 이용자에게 제공한 응용프로그램인 알툴즈(알툴바)가 이용자의 개인정보가 저장된 데이터베이스(DB)와 연결되어 있어 정당한 권한을 가진 이용자가 위 응용프로그램에 접근하는 경우에 이용자의 개인정보를 데이터베이스(DB)에서 불러와 조회할 수 있으므로, 위 응용프로그램이 이 사건 보호조치 기준 제4조 제5항의 ‘개인정보처리시스템’에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 보호조치 기준상 ‘개인정보처리시스템’의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 알툴즈(알툴바) 프로그램을 이용자에게 제공하면서 정보통신서비스 제공자 등으로 하여금 정보통신망을 통한 불법적인 접근 및 침해사고 방지를 위해 인가받지 않은 접근을 제한하고 불법적인 개인정보 유출 시도를 탐지하는 기능을 포함한 시스템을 운영하도록 한 이 사건 보호조치 기준 제4조 제5항에 따른 의무를 소홀히 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 보호조치 기준상 침입차단ㆍ탐지시스템 설치ㆍ운영의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대한 판단 이 사건 보호조치 기준 제4조 제9항은 “정보통신서비스 제공자 등은 취급 중인 개인정보가 인터넷 홈페이지, P2P, 공유설정 등을 통하여 열람권한이 없는 자에게 공개되거나 외부에 유출되지 않도록 개인정보처리시스템 및 개인정보취급자의 컴퓨터와 모바일 기기에 조치를 취하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이 사건 보호조치 기준을 마련하도록 위임한 구 정보통신망법 제28조 제1항 제2호와 구 정보통신망법 시행령 제15조 제2항 제2호가 모두 개인정보에 대한 불법적인 접근을 차단하기 위한 침입차단시스템 등 접근 통제장치의 설치ㆍ운영에 관하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보호조치 기준 제4조 제9항은 정보통신서비스 제공자 등의 내부적인 부주의로 인하여 개인정보가 외부로 유출되는 사고뿐만 아니라 정보통신서비스 제공자 등이 기술적 보호조치를 충분히 다하지 못하여 해킹과 같이 외부로부터의 불법적인 접근에 의해 개인정보가 외부로 유출되는 사고도 방지하려는 것으로 보아야 한다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018두56404 판결 참조). ‘이 사건 보호조치 기준 제4조 제9항을 내부적인 부주의로 인한 개인정보의 노출방지만을 위한 규정으로 한정하여 해석할 수 없고 외부의 불법적 접근에 따른 개인정보 유출 방지를 위한 조치의무까지 포함하여 규정한 것으로 해석하여야 한다.’는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 보호조치 기준 제4조 제9항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점, 제2점에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 알툴즈(알툴바) 프로그램을 이용자에게 제공하면서 개인정보시스템에 대한 침입차단ㆍ탐지시스템의 설치의무를 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 정보통신망법 제28조 제1항 제2호, 구 정보통신망법 시행령 제15조 제2항 제2호에서 정한 침입차단ㆍ탐지시스템의 설치의무를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은, 이 사건 제1처분사유 중 침입차단ㆍ탐지시스템의 설치의무를 소홀히 하였다는 부분 위반행위가 인정되지 아니하므로, 이 사건 과징금납부명령에는 과징금부과 재량행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있어 재량권 일탈ㆍ남용의 위법이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 행정처분의 취소 및 과징금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 그 부분 패소자인 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 그 부분 패소자인 피고가 각각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

배임수재ㆍ부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반[신문사 기자들이 홍보성 기사를 작성해달라는 청탁을 받고 소속 신문사 계좌로 금원을 입금 받은 행위가 배임수재죄에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2019도17102

선고

대법원

형사

판결

[1] 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’의 의미 및 판단 기준 / 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위가 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당하는지 여부(적극) 및 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 2016. 5. 29. 개정된 형법 제357조 제1항에서 배임수재죄의 구성요건에 ‘제3자로 하여금 재물이나 재산상 이익을 취득하게 하는 행위’를 추가한 취지 / 개정 형법 제357조 제1항에서 정한 ‘제3자’에 사무처리를 위임한 타인이 포함되는지 여부(소극) 및 부정한 청탁에 따른 재물이나 재산상 이익이 외형상 사무처리를 위임한 타인에게 지급된 것으로 보이더라도 배임수재죄가 성립할 수 있는 경우

[1] 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다. 언론의 보도는 공정하고 객관적이어야 하며, 언론은 공적인 관심사에 대하여 공익을 대변하며, 취재ㆍ보도ㆍ논평 또는 그 밖의 방법으로 민주적 여론형성에 이바지함으로써 그 공적 임무를 수행한다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제3항). 또한 지역신문은 정확하고 공정하게 보도하고 지역사회의 공론의 장으로서 다양한 의견을 수렴할 책무가 있다(지역신문발전지원 특별법 제5조). 그런데 ‘광고’와 ‘언론 보도’는 그 내용의 공정성, 객관성 등에 대한 공공의 신뢰에 있어 확연한 차이가 있고, ‘광고’는 ‘언론 보도’의 범주에 포함되지 않는다. 신문ㆍ인터넷신문의 편집인 및 인터넷뉴스서비스의 기사배열책임자는 독자가 기사와 광고를 혼동하지 아니하도록 명확하게 구분하여 편집하여야 하며(신문 등의 진흥에 관한 법률 제6조 제3항), 신문사 등이 광고주로부터 홍보자료 등을 전달받아 실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린 이른바 ‘기사형 광고’를 게재하는 경우에는, 독자가 광고임을 전제로 정보의 가치를 합리적으로 판단할 수 있도록 그것이 광고임을 표시하여야 하고, 언론 보도로 오인할 수 있는 형태로 게재하여서는 안 된다. 그러므로 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다. 설령 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도, 언론 보도를 금전적 거래의 대상으로 삼은 이상 그 자체로 부정한 청탁에 해당한다. [2] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하여, 문언상 부정한 청탁을 받은 사무처리자 본인이 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에만 처벌할 수 있었다. 따라서 제3자에게 재물이나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받은 사무처리자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우가 아닌 한 배임수재죄의 성립은 부정되었다. 개정 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정된 것) 제357조 제1항은 구법과 달리 배임수재죄의 구성요건을 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때’라고 규정함으로써 제3자로 하여금 재물이나 재산상 이익을 취득하게 하는 행위를 구성요건에 추가하였다. 그 입법 취지는 부패행위를 방지하고 ‘UN 부패방지협약’ 등 국제적 기준에 부합하도록 하려는 것이다. 개정 형법 제357조의 보호법익 및 체계적 위치, 개정 경위, 법문의 문언 등을 종합하여 볼 때, 개정 형법이 적용되는 경우에도 ‘제3자’에는 다른 특별한 사정이 없는 한 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그러나 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다. 부정한 청탁에 따른 재물이나 재산상 이익이 외형상 사무처리를 위임한 타인에게 지급된 것으로 보이더라도 사회통념상 그 타인이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우에는 배임수재죄가 성립될 수 있다.

[1] 형법 제357조 제1항, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제3항, 지역신문발전지원 특별법 제5조, 신문 등의 진흥에 관한 법률 제6조 제3항 / [2] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항, 형법 제357조 제1항

[1] 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11258 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2015다210231 판결(공2018상, 504) / [2] 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결(공2018상, 245)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2019. 10. 31. 선고 2018노1568 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임수재죄의 구성요건에 관한 형법 제357조 제1항의 해석 가. 부정한 청탁 1) 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 등 참조). 2) 언론의 보도는 공정하고 객관적이어야 하며, 언론은 공적인 관심사에 대하여 공익을 대변하며, 취재ㆍ보도ㆍ논평 또는 그 밖의 방법으로 민주적 여론형성에 이바지함으로써 그 공적 임무를 수행한다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제3항). 또한 지역신문은 정확하고 공정하게 보도하고 지역사회의 공론의 장으로서 다양한 의견을 수렴할 책무가 있다(지역신문발전지원 특별법 제5조). 그런데 ‘광고’와 ‘언론 보도’는 그 내용의 공정성, 객관성 등에 대한 공공의 신뢰에 있어 확연한 차이가 있고, ‘광고’는 ‘언론 보도’의 범주에 포함되지 않는다. 신문ㆍ인터넷신문의 편집인 및 인터넷뉴스서비스의 기사배열책임자는 독자가 기사와 광고를 혼동하지 아니하도록 명확하게 구분하여 편집하여야 하며(신문 등의 진흥에 관한 법률 제6조 제3항), 신문사 등이 광고주로부터 홍보자료 등을 전달받아 실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린 이른바 ‘기사형 광고’를 게재하는 경우에는, 독자가 광고임을 전제로 정보의 가치를 합리적으로 판단할 수 있도록 그것이 광고임을 표시하여야 하고, 언론 보도로 오인할 수 있는 형태로 게재하여서는 안 된다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2015다210231 판결 등 참조). 그러므로 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11258 판결 등 참조). 설령 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도, 언론 보도를 금전적 거래의 대상으로 삼은 이상 그 자체로 부정한 청탁에 해당한다. 나. 제3자의 범위 1) 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하여, 문언상 부정한 청탁을 받은 사무처리자 본인이 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에만 처벌할 수 있었다. 따라서 제3자에게 재물이나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받은 사무처리자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우가 아닌 한 배임수재죄의 성립은 부정되었다. 2) 개정 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정된 것) 제357조 제1항은 구법과 달리 배임수재죄의 구성요건을 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때’라고 규정함으로써 제3자로 하여금 재물이나 재산상 이익을 취득하게 하는 행위를 구성요건에 추가하였다. 그 입법 취지는 부패행위를 방지하고「UN 부패방지협약」등 국제적 기준에 부합하도록 하려는 것이다. 3) 개정 형법 제357조의 보호법익 및 체계적 위치, 개정 경위, 법문의 문언 등을 종합하여 볼 때, 개정 형법이 적용되는 경우에도 ‘제3자’에는 다른 특별한 사정이 없는 한 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그러나 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결 등 참조). 부정한 청탁에 따른 재물이나 재산상 이익이 외형상 사무처리를 위임한 타인에게 지급된 것으로 보이더라도 사회통념상 그 타인이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우에는 배임수재죄가 성립될 수 있다. 2. 원심의 판단 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 신문사 기자인 피고인들이 홍보성 기사를 작성해 달라는 부정한 청탁을 받고 각 소속 신문사로 하여금 금원을 취득하게 하였다는 배임수재 부분에 대하여, 사무처리를 위임한 타인은 개정 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 규정한 ‘제3자’에 포함되지 않는다고 전제한 후, 피고인들이 속한 각 소속 언론사는 사무처리를 위임한 자에 해당하고, 기록상 위 금원이 피고인들 본인 또는 사무처리를 위임한 자가 아닌 제3자에게 사실상 귀속되었다고 평가할 만한 사정이 없다는 이유로 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄에서의 ‘제3자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

접근금지가처분

2020마7677

자

대법원

민사

결정

[1] 공동주택의 아래층 거주자가 위층 거주자에게 층간소음에 항의하는 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위한 요건으로 이익침해의 정도가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 판단하는 기준 [2] 인격권 침해에 대하여 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 인정되기 위한 요건 [3] 판결절차에서 부작위채무의 이행을 명하면서 간접강제를 명할 수 있는지 여부(적극) 및 그 요건 / 이러한 법리는 가처분결정에서도 마찬가지인지 여부(적극) [4] 공동주택 아래층에 사는 甲이 층간소음을 낸다는 불만으로 위층에 사는 乙에게 약 1~2분 간격으로 수십 차례 전화를 걸고, 비방하거나 조롱하는 내용이 담긴 수십 통의 문자메시지를 보내는 등의 행동을 하자 乙이 甲을 상대로 접근금지 등을 구하는 가처분 신청을 한 사안에서, 이러한 항의 표시는 층간소음에 대한 정당한 권리행사를 넘어 乙의 인격권 및 평온한 사생활을 추구할 권리를 침해하는 것이라고 보아 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 피보전권리가 됨을 전제로 접근금지 가처분 신청을 인용하면서, 제1심 가처분결정 후에도 甲이 같은 행위를 반복하고 있다는 이유로 간접강제를 명한 원심결정을 수긍한 사례

[1] 민법 제2조, 제750조 / [2] 민법 제751조, 제764조, 민사집행법 제300조 제2항 / [3] 민사집행법 제261조, 제300조 / [4] 민법 제2조, 제750조, 제751조, 민사집행법 제261조, 제300조 제2항

[1] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다28989 판결 / [2][3] 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결(공1996상, 1486), 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결(공2014하, 1285) / [3] 대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정(공2009상, 105), 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결(공2013상, 464), 대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다248124 전원합의체 판결(공2021하, 1529)

【채권자, 상대방】 채권자 (소송대리인 법무법인 유안 담당변호사 이태환) 【채무자, 재항고인】 채무자 【원심결정】 부산고법 2020. 10. 23. 자 (창원)2020라10061 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 채무자가 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 공동주택 위층에 사는 채권자는 아래층에 사는 채무자를 상대로, 자신의 주거지에 대한 접근 및 전화를 걸거나 문자메시지 등을 보내는 행위 등을 금지하는 내용의 접근금지 가처분 신청을 하면서 만약 이를 위반할 경우 위반행위당 100만 원씩의 지급을 명하는 간접강제를 함께 신청하였다. 나. 제1심은, 공동주택 아래층에 사는 채무자가 층간소음을 낸다는 불만으로 2020. 5. 초순경 위층에 사는 채권자에게 약 1~2분 간격으로 수십 차례 전화를 걸고, 비방하거나 조롱하는 내용이 담긴 수십 통의 문자메시지를 보낸 사실, 채무자가 자신의 집 천장을 두드릴 뿐만 아니라 채권자의 집 현관문 앞에 자주 나타나 서성거리거나 라면을 끓여 먹는 등의 행동을 한 사실 등이 소명되고, 이러한 항의 표시는 층간소음에 대한 정당한 권리행사를 넘어 채권자의 인격권 및 평온한 사생활을 추구할 권리를 침해하는 것이라고 판단하여 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 피보전권리가 됨을 전제로 접근금지 가처분 신청을 인용하였다. 다. 원심은 채무자가 제1심 가처분결정을 받고도 여전히 채권자의 집을 찾아가거나 문자메시지를 보내는 등 같은 행위를 반복하고 있는 사정 등에 비추어, 이후에도 가처분에서 명한 금지사항을 반복할 개연성이 있다고 판단하여, 위반행위 1회당 30만 원씩의 지급을 명하는 간접강제 결정을 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 공동주택의 아래층 거주자가 위층 거주자에게 층간소음에 항의하는 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 이익침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다 할 것이고, 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 건물의 구조 및 용도, 지역성, 건물 이용의 선후관계, 가해방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다28989 판결 등 참조). 2) 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조). 그리고 그러한 금지청구권이 인정되기 위해서는 민법상 불법행위로 인정되는 인격권 침해행위가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 침해행위의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 3) 부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다(대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다248124 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 가처분결정에서도 마찬가지이다(대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같은 간접강제의 요건 등에 관한 법령 위반의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하고 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

배임증재

2020도2641

선고

대법원

형사

판결

[1] 2016. 5. 29. 개정된 형법 제357조 제1항에서 배임수재죄의 구성요건에 ‘제3자로 하여금 재물이나 재산상 이익을 취득하게 하는 행위’를 추가한 취지 / 개정 형법 제357조 제1항에서 정한 ‘제3자’에 사무처리를 위임한 ‘타인’이 포함되는지 여부(소극) [2] 신문사 기자들이 홍보성 기사를 게재하는 대가로 기자들이 소속된 신문사들이 피고인으로부터 돈을 교부받은 사안에서, 배임증재죄의 성립을 부정한 사례

[1] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항, 형법 제357조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제357조 제1항, 제2항

[1] 대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결(공2021하, 2149)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2020. 1. 30. 선고 2019노336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제357조 제1항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고, 제357조 제2항은 “제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 형법 제357조 제1항은 타인의 사무를 처리하는 자(이하 ‘사무처리자’라 한다)가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익(이하 ‘재물 등’이라 한다)을 취득한 때에 성립한다고 정하고 있었으나, 형법 개정으로 위와 같이 개정되었다. 이는 사무처리자 본인이 직접 재물 등을 취득하는 행위뿐만 아니라 제3자로 하여금 재물 등을 취득하게 하는 행위도 처벌할 수 있도록 하기 위한 것이다. 위와 같은 형법 제357조의 문언, 개정 경위와 이유, 체계적 위치와 보호법익 등을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 형법 제357조 제1항의 ‘제3자’에는 사무처리를 위임한 ‘타인’이 포함되지 않는다. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인에 대한 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 연번 2~21, 23~42 기재 각 배임증재 부분에 대해서 신문사 기자들이 홍보성 기사를 게재하는 대가로 기자들이 소속된 신문사들이 피고인으로부터 돈을 교부받은 행위는 형법 제357조 제1항의 사무처리자 또는 제3자가 돈을 교부받은 경우가 아니다. 따라서 신문사들의 배임수재죄가 성립하지 않고 이를 전제로 하는 피고인의 배임증재죄 역시 성립하지 않는다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임증재죄에서 ‘제3자’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사는 원심판결 전부에 대해서 상고하였으나, 유죄 부분에 관해서는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

총회결의무효확인등

2021나2007809

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 심보문) 【피고, 피항소인】 탄현역 지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 이기영) 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2021. 1. 15. 선고 2019가합76408 판결 【변론종결】 2021. 8. 20. 【주 문】 1. 제1심판결의 금전지급청구에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대하여 2019. 10. 31.부터 2021. 10. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결의 금전지급청구에 관한 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고는 고양시 (주소 생략) 일원 22,031㎡에서 지역주택조합 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하여 조합원들에게 공급하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 설립된 지역주택조합이고, 원고들은 피고의 조합원들이다. 나. 조합가입계약의 체결 및 부담금 납부 1) 원고들은 피고의 조합원으로 가입하여 이 사건 아파트를 공급받기 위하여 2018. 8. 25.부터 2018. 9. 14.까지 (가칭)탄현역 지역주택조합 추진위원회와 아래 표 기재와 같이 각 지역주택조합 가입계약(이하 ‘이 사건 각 조합가입계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵 위 추진위원회에 조합원부담금으로 각 70,000,000원을 납입하였다[이 사건 각 조합가입계약에는 ‘추진위원회가 조합설립 인가를 받은 경우, 이 사건 각 조합가입계약의 효력은 피고가 자동 승계한다’는 취지의 내용이 있고, 위 추진위원회는 2018. 11. 2.에 개최한 창립총회에서 ‘추진위원회 기 (계약)수행업무 추인 및 조합 인계의 건’을 결의하였으며, 2020. 9. 29. 고양시장으로부터 조합설립인가를 받아, 이 사건 각 조합가입계약을 포함하여 위 추진위원회가 한 법률행위의 효력이 피고에게 승계되었으므로, 아래에서는 ‘(가칭)탄현역 지역주택조합 추진위원회’와 ‘피고’를 구분하지 않고 ‘피고’라 한다]. 순번성명계약체결일공급면적(전용면적)전체 조합원부담금(단위: 원)조합원부담금 납입액(단위: 원)1원고 32018. 8. 25.82.62㎡(59A)288,000,00070,000,0002원고 72018. 8. 27.82.64㎡(59B)263,000,00070,000,0003원고 12018. 9. 6.68.13㎡(49A)239,100,00070,000,0004원고 62018. 9. 7.68.13㎡(49A)239,100,00070,000,0005원고 92018. 9. 7.82.64㎡(59B)278,000,00070,000,0006원고 22018. 9. 8.82.64㎡(59B)278,000,00070,000,0007원고 52018. 9. 9.68.13㎡(49A)230,900,00070,000,0008원고 82018. 9. 12.68.13㎡(49A)239,100,00070,000,0009원고 42018. 9. 14.68.13㎡(49A)230,900,00070,000,000 2) 원고들은 이 사건 각 조합가입계약을 체결하면서 피고로부터 ‘계약 안심보장증서’(이하 ‘이 사건 보장증서’라 한다)를 교부받았다. 3) 이 사건 각 조합가입계약 및 이 사건 보장증서의 주요 내용은 다음과 같다. 이 사건 각 조합가입계약서?목적물의 표시사업명탄현역 지역주택조합 아파트 신축사업소재지고양시 (주소 생략) 외 7필지대지면적약 22,031.00㎡연면적약 48,112.35㎡규모지하2층~지상19층 4개동 공동주택 및 부대복리시설계획 세대수400세대※ 아파트세대수, 주택평형, 단지규모, 세대간 공간구성, 부대복리시설규모, 단지시설물 및 건물외관 등의 사업개요는 건축심의와 사업계획승인 또는 변경승인 등 인·허가 결과에 의하여 변경될 수 있습니다.제7조[조합원부담금 및 그 관리] 1. 조합원부담금은 토지비, 건축비, 인허가비, 사업 관련 제세공과금 및 각종 부담금(본 조 제6항 등의 조합원 개별로 부과되는 금액 제외), 분양대행수수료, 업무대행비 등 본 사업 추진에 따른 사업 관련 제비용을 포함한 금액이다. 7. "을(원고들을 말한다. 이하 같다)"의 부담금 납부표계약금중도금잔금1차2차1차 내지 6차입주시계약시 업무대행비포함계약후7일이내 업무대행비포함창립총회 후 1개월이내 업무대행비포함사업 승인 이후 (중도금 무이자)10,000,00030,000,00030,000,000(원고별로 다름)(원고별로 다름) 1) 위 부담금은 동·호수에 따라 차등이 있을 수 있음. 2) 상기 납부대금의 납부일정은 인·허가, 사업시행 여건 등에 따라 변동될 수 있음.(향후 조합원부담금의 납부일정 변경 시 추후 조합원 개별 통보 예정) 3) 계약금 2차 지급 후에도 사업비가 부족할 것으로 판단될 경우, 조합총회를 개최하여 전체 부담금의 10% 범위 내에서 부담금 선납부를 결의할 수 있으며, 이때 선납부 부담금은 잔금 납부 시 정산함. 11. 기타 부담금 납부와 관련한 사항은 아래와 같다. 1) 본 사업부지 매입과 관련하여 인·허가시 사업계획변경에 따른 건축규모 및 세대별 단위면적 등의 변경에 따라 조합원부담금이 변경될 수 있으며, 조합원부담금의 10% 범위 내에서 금액조정에 관하여 "을"은 "갑(피고를 말한다. 이하 같다)"의 이사회에 위임하고, "갑"은 변경내용을 확정하여 사업계획승인 후 조합원에게 개별통지하고, "을"은 이에 동의하고 승인한다. 2) 위 1호에 따라 조합원의 부담금의 10% 이상의 금액 조정이 발생될 경우, 조합총회를 개최하여 변경사항을 결의한다. 5) "갑"과 "을"은 조합총회 또는 임원회의 등의 결정사항에서 정하지 않는 별도의 조합원 추가부담금 납부는 없는 것으로 한다.* 본 계약서의 "갑"명의 (가칭)탄현역 지역주택조합 추진위원회는 추후 주택법 제11조에 의한 주택설립 인가 시 조합으로 자동전환 되며, 효력 또한 조합으로 자동 승계됨.제10조[해약 및 손해배상] 1. "갑"은 "을"이 다음 각 호에 해당하는 행위가 있을 시는 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 "을"의 조합원자격이 상실된다. 이 경우 "을"은 주택공급에 관한 규칙, 조합규약 및 본 계약서에 의거, 자격이 상실되었으므로 본 계약에 대한 민·형사상 어떠한 이의도 제기할 수 없다. 1) 본 계약 내용을 성실하게 이행하지 아니하였을 때, 2) 2차 계약금 및 중도금을 2회의 최고 이후 납부하지 않을 때, 3) 적법하지 못한 양도·양수 행위 등으로 주택공급 질서를 문란하게 한 때, 4) ~ 10) 생략 2. "을"은 자신의 사정에 의해 자진하여 탈퇴하고자 할 때에는 15일 전에 "갑"에게 조합탈퇴용 인감증명서를 첨부하여 조합탈퇴서를 제출하여야 하며, 이외의 방법으로의 탈퇴는 인정하지 아니하되, 조합이 조합규약에 따라 총회 또는 이사회의결로 탈퇴를 인정하는 경우로 한한다. 3. 위 1항 및 2항에 의거 "을"이 자진철회(탈퇴) 또는 조합설립인가 과정과 조합설립인가 이후 자격을 상실할 경우, 조합원 총 부담금의 10% 및 제7조 7항에 명기된 업무대행비를 공제한 금액을 아래 각 호에 의하여 반환하기로 한다. 1) 주택조합설립인가 신청일 전에는 조합원 총 부담금의 10% 및 제7조 7항의 업무대행비를 공제한 금액을 자금관리신탁사의 자금 결제 순서에 따라 반환한다. 2) 주택조합설립인가 후에는 조합원 총 부담금의 10%를 "을"이 신청한 대출금 이자(본인 납부 대상 제외) 및 제7조 7항에 명기된 업무대행비를 공제한 금액을 "을"의 동·호수를 제3자에게 대체한 이후 자금관리신탁사의 자금결제순서에 의하여 반환한다. 4. ~ 9. 생략 계약 안심보장증서상기 사업 추진 중 조합설립인가를 득하지 못하여 사업 진행이 불가능한 경우 기납부한 조합원 분담금 전액을 반환할 것을 보증하며, 본 보장증서는 (가칭)탄현역 지역주택조합과 조합원간에 체결한 조합가입계약서보다 효력이 우선함을 확인합니다.단, 시행자인 (가칭)탄현역 지역주택조합이 추진하는 본 사업이 정상적으로 진행되고 있는 도중 조합원의 자격미달 또는 조합원 본인의 사유로 조합원 조합가입계약을 해지코자 하는 경우 조합가입계약서에서 정하는 바에 따릅니다. 다. 이 사건 사업계획 변경 경과 및 조합원부담금의 증액 1) 피고는 2018. 6. 27. 고양시장에게 조합원 수를 558세대로 하여 조합원모집 신고를 하였으나, 고양시장은 2018. 7. 10. ‘고밀도 개발계획으로 부적정하다’는 이유로 이에 대하여 수리거부처분을 하였고, 이에 피고는 2018. 8. 14. 고양시장에게 조합원 수를 400세대로 하는 조합원모집 변경신고를 하였으며, 고양시장은 위 신고를 수리하였다. 2) 피고는 원고들과 사이에 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 이후인 2019. 1. 28. 고양시장에게 조합원 수를 400세대에서 602세대로 변경하는 내용의 조합원모집 변경신고를 하였으나, 고양시장은 2019. 2. 20. ‘위 조합원모집변경은 고밀도 개발계획으로 부적정하며, 탄현역 지구단위계획 구역 내 공동주택에 대하여는 현재 인구가 반영되어 있지 않아, 향후 2035년 고양도시기본계획에 같은 구역 내 인구가 배분되어야 하고, 국가 또는 지방자치단체에서 공인된 기관 등에서 주거생활에 지장이 없다고 판단된 소음저감대책 수립 이후 검토가 가능하다’는 이유로 위 변경신고에 대한 수리거부처분을 하였다. 3) 피고는 위 수리거부처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경기도행정심판위원회는 2019. 8. 19. 위 수리거부처분이 적법하다고 보아, 피고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 4) 피고는 2020. 4. 29. 고양시에 이 사건 아파트의 세대수는 400세대로 유지하되, 전용면적을 49㎡ 및 59㎡에서 70㎡ 및 84㎡로 변경하는 내용의 사업계획이 포함된 ‘고양 탄현역(H블럭) 지구단위계획 결정(변경) 입안 제안서’를 제출하였고, 고양시는 2020. 5. 25. 위 제안을 수용하였다. 이에 피고는 2020. 7. 13. 지역주택조합설립인가신청을 하여 2020. 9. 29. 고양시장으로부터 지역주택조합설립인가를 받았다. 5) 피고는 2021. 2. 6. 개최된 임시총회에서 ① 원고들을 조합원에서 제명하는 안건, ② 원고들을 대체할 신규 조합원 모집에 대하여 추인하는 안건, ③ 이 사건 아파트의 세대수는 400세대로 유지하되, 전용면적을 49㎡ 및 59㎡에서 각 70㎡ 및 84㎡로 변경하는 사업계획 변경을 승인하는 안건, ④ 이 사건 아파트에 대한 동·호수 추첨방식을 승인하는 안건(해당 안건에 첨부된 별첨자료에는 1차조합원 분양가를 기준으로, 전용면적 70㎡의 조합원부담금은 약 500,000,000원 정도로, 전용면적 약 84㎡의 조합원부담금은 약 550,000,000원 정도로 기재되어 있다) 등을 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하였고, 이에 따라 원고들을 대체할 신규 조합원 모집이 완료되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 20 내지 28, 37, 38, 43, 44, 53, 54호증, 을가 제9호증, 을나 제2, 7호증(가지번호 있는 것은 이를 포함하고, 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 고양시장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 원고들은 피고에 대하여 아래와 같은 청구를 선택적으로 구한다. 가. 기망으로 인한 계약 취소에 따른 조합원부담금 반환 청구 피고는 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 조합원부담금 및 계획세대수(400세대)로는 사업성이 없어 이 사건 사업을 원활하게 진행할 수 없는 사정을 알고 있었는데도, 이 사건 사업의 조건과 가능성에 대하여 원고들을 기망하였다. 따라서 원고들은 피고의 기망을 이유로 이 사건 각 조합가입계약을 취소하고, 피고에 대하여 원상회복의무의 이행으로서 원고들이 납입한 조합원부담금을 반환할 것을 구한다. 나. 이행불능 또는 사정변경으로 인한 계약 해제에 따른 조합원부담금 반환 청구 피고는 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 공급 평형 및 조합원부담금보다 대폭 확대되거나 증액된 평형 및 조합원부담금을 전제로 하여 이 사건 사업을 진행하고 있다. 이처럼 피고는 당초 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 내용대로 계약을 이행할 수 없게 되었으므로, 이는 피고의 귀책사유로 인한 이행불능에 해당하고, 그렇지 않더라도 위와 같은 조합원부담금의 증액은 원고들이 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 예측할 수 있었던 범위를 초과한 것이다. 따라서 원고들은 피고의 이행불능 또는 사정변경을 이유로 이 사건 각 조합가입계약을 해제하고, 피고에 대하여 원상회복의무의 이행으로서 원고들이 납입한 조합원부담금을 반환할 것을 구한다. 다. 보장증서 또는 반환약정에 따른 조합원부담금 반환 청구 피고는 이 사건 각 조합가입계약을 체결하면서 원고들에게 이 사건 사업의 진행이 불가능할 경우 원고들이 지급한 조합원부담금을 돌려줄 것을 내용으로 하는 이 사건 보장증서를 교부하였고, 2019. 6. 23.자 정기총회에서 조합원들에게 공급하는 아파트의 공급면적이 확대되어 조합원부담금이 증액될 경우 이를 원하지 않는 조합원들에게 조합원부담금을 반환하기로 약정하였다. 따라서 원고들은 피고에 대하여 원고들이 납입한 조합원부담금을 반환할 것을 구한다. 3. 판단 가. 조합원부담금 반환 청구에 관한 판단 먼저 이행불능 또는 사정변경에 따른 이 사건 각 조합가입계약의 해제를 원인으로 한 조합원부담금 반환 청구에 관하여 본다. 1) 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 등 참조). 나아가 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행 과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다. 따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 기초사실, 갑 제20 내지 28, 43, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 이 사건 각 조합가입계약은 피고의 귀책으로 인하여 이행할 수 없게 되었거나 원고들이 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생함으로써 더 이상 구속력을 인정할 수 없게 되었다고 봄이 타당하다. ① 피고는 당초 조합원 수를 558세대로 하여 조합원 모집신고를 하였다가, 이에 대하여 고양시장이 거부처분을 하자 조합원 수를 400세대로 하여 조합원 모집신고를 하였고, 피고가 원고들과 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 이후 얼마 지나지 않아 조합원 수를 602세대로 변경하는 내용의 조합원모집 변경신고를 하였다. 이와 같은 이 사건 사업계획 변경 경위를 고려하면, 피고는 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 이미 ㉠ 위 계약에서 정한 조합원부담금 및 세대수로는 이 사건 사업의 수익성이 적고, ㉡ 세대수를 증가하는 방식의 사업계획 변경은 고양시장의 승인을 받기 어려우며, ㉢ 이에 따라 이 사건 사업을 지속하기 위해서는 조합원부담금이 대폭 증액될 가능성이 있다는 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. 즉, 원고들이 부담해야 할 조합원부담금이 대폭 증액되는 것은 사업 진행 과정에서 피고가 예상하지 못하였던 변수가 발생하였기 때문이 아니라, 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시부터 예정되어 있었다. ② 고양시장은 2019. 1. 28.자 피고의 조합원모집 변경신고(400세대에서 602세대)에 대하여 2019. 2. 20. 수리거부처분을 하고, 경기도행정심판위원회는 2019. 8. 19. 위 수리거부처분의 취소를 구하는 피고의 행정심판 청구를 기각하였다. 이후 피고가 위 수리거부처분에 대하여 행정소송으로 다투지 않고 고양시와 이 사건 아파트의 세대수는 유지하되 전용면적을 확대하는 내용의 협의를 진행한 점을 고려하면, 피고가 원고들에게 당초 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 조합원부담금을 대가로 이 사건 아파트를 공급하지 못하게 된 것은 적어도 위 행정심판이 기각될 무렵 확정되었다고 볼 수 있다(조합원부담금의 구체적인 증액분만이 정해지지 않았을 뿐이다). ③ 고양시는 2020. 5. 25. 이 사건 아파트 세대수의 전용면적을 49㎡ 및 59㎡에서 70㎡ 및 84㎡로 변경하는 내용의 사업계획이 포함된 피고의 ‘고양 탄현역(H블럭) 지구단위계획 결정(변경) 입안 제안’을 수용하였고, 피고는 2021. 2. 6. 위와 같이 변경된 사업계획을 승인하는 내용의 이 사건 결의를 하였다. 여기에 이 사건 결의 당시 이 사건 아파트의 층·호수별 분양가가 포함된 별첨자료가 포함된 점, 피고가 이미 증가된 전용면적과 조합원부담금에 따라 신규 조합원 모집을 완료한 점을 더하여 보면, 현재 이 사건 사업계획의 변경으로 인한 구체적인 조합원부담금의 증액분도 어느 정도 확정된 것으로 보인다. ④ 이 사건 사업계획의 변경으로 인하여, 원고들이 부담해야 할 조합원부담금은 원고 1, 원고 6, 원고 5, 원고 8, 원고 4의 경우 약 240,000,000원에서 약 500,000,000원으로, 원고 3, 원고 7, 원고 9, 원고 2의 경우 약 280,000,000원에서 약 550,000,000원으로 증액되었고, 이는 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 조합원부담금의 2배에 달한다. 이 사건 각 조합가입계약 제7조에서 사업계획변경에 따른 건축규모 및 세대별 단위면적 등의 변경에 따라 조합원부담금이 변경될 수 있다는 것을 명시하고 있고, 주택법에 의한 지역주택조합사업은 그 특성상 사업 진행 과정에서 조합원 모집, 재정 확보, 인·허가 등 사업비용이 변경될 수 있는 여러 변수가 존재한다는 점을 고려하더라도 조합원들이 부담해야 할 조합원부담금이 2배로 증가하는 것은 이례적인 일로 보이므로, 위와 같은 조합원부담금의 증액은 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 원고들이 예측할 수 있었던 범위를 초과하는 변경 또는 현저한 사정변경에 해당한다. ⑤ 원고들은 지정된 기한에 맞추어 중도금과 잔금을 지급할 의무를 부담하는데, 원고들이 부담해야 할 조합원부담금이 대폭 증액될 경우 대출한도나 대출이자 부담 등의 문제로 원고들이 이를 이행하지 못하게 될 가능성이 높고, 이는 중도금에 대한 대출이자를 피고가 부담한다고 하여 달리 볼 바가 아니다. 따라서 원고들이 부담하는 조합원부담금이 증액됨과 동시에 원고들이 공급받는 이 사건 아파트의 분양면적이 확대된다는 이유만으로, 위와 같은 조합원부담금 증액이 원고들이 예측할 수 있었던 변경에 해당한다거나, 현저한 사정변경에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 3) 그렇다면, 이 사건 각 조합가입계약은 원고들이 이 사건 아파트의 전용면적 확대 및 조합원부담금 증액을 이유로 한 해제를 주장하는 취지의 2020. 3. 25.자 준비서면 또는 2020. 6. 3.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본이 피고에게 송달됨으로써 해제되었다고 보아야 하는바, 피고가 원고들로부터 이 사건 각 조합가입계약에 따라 조합원부담금으로 각 70,000,000원을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원상회복의무의 이행으로서 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이행불능 또는 사정변경에 의한 해제 및 이에 따른 조합원부담금 반환 의무를 인정하는 이상, 원고의 나머지 선택적 청구는 더 나아가 판단하지 않는다). 나. 피고의 공제 주장에 관한 판단 1) 피고는 피고가 원고들에게 조합원부담금을 반환할 의무가 있더라도, 이 사건 각 조합가입계약 제10조에 따라 총 조합원부담금의 10% 및 업무대행비를 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 2) 그러나 기초사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 조합원부담금에서 총 조합원부담금의 10% 및 업무대행비를 공제하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 이 사건 각 조합가입계약 제10조는 원고들의 귀책사유에 의한 해약 또는 원고들의 사정에 의한 탈퇴 시 원고들이 부담할 손해배상액에 관한 규정이다. 이는 이 사건 각 조합가입계약에 따른 조합원들의 의무 이행을 담보하거나, 조합원들의 개인사정에 의한 임의탈퇴를 방지함으로써 지역주택사업이 원활하게 진행되도록 하는 목적을 지닌 것으로서, 피고의 채무불이행 또는 사정변경으로 인하여 이 사건 각 조합가입계약이 해제되는 때에 적용할 규정이 아니다. ② 피고는 원고들이 2020. 4.경부터 6.경까지 조합설립인가 제반서류 등을 제출하지 않는 등 이 사건 각 조합가입계약의 이행을 거절하였고, 이에 따라 이 사건 각 조합가입계약은 원고들의 귀책으로 해제되었으므로, 이 사건 각 조합가입계약 제10조를 적용하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들의 행위가 이 사건 각 조합가입계약의 해제 사유가 될 정도의 주된 의무의 위반이라고 보기 어렵고, 이와 달리 보더라도 원고들의 이행거절은 이미 이 사건 아파트의 전용면적 확대 및 조합원부담금의 증액, 즉, 이 사건 각 조합가입계약의 이행불능 또는 사정변경에 해당하는 사유가 발생할 무렵 이루어진 것에 불과하므로, 피고 주장의 해제 사유가 인정된다고 보기 어렵다. ③ 피고의 위 공제 주장을 위임 또는 사무관리에 따라 지출한 비용의 상환을 구하는 것으로 선해하더라도, 피고가 지출한 업무대행비는 피고의 사무 처리를 위한 성격도 지니고 있는 것이어서 이를 원고들의 사무를 처리하기 위하여 지출한 비용이라고 인정하기 어렵다. 게다가 이 사건 각 조합가입계약이 해제된 이상, 원고들은 피고의 업무대행비의 지출로 인하여 취득한 이익이 전혀 없는 반면, 피고의 업무대행비 지출 및 이 사건 사업에 따라 발생한 이익은 피고의 잔여 조합원에게 모두 귀속하므로, 원고들이 업무대행비 상당의 이익을 얻었다거나, 피고가 업무대행비 상당의 손해를 입었다고 볼 수도 없다. ④ 피고가 원고들에게 반환할 조합원부담금에서 피고가 지출한 업무대행비를 공제하여야 한다고 보면, 원고들은 자신들의 귀책사유 없이 이 사건 각 조합가입계약이 해제되었는데도 불구하고 업무대행비 상당의 손해를 보게 되고, 피고는 원고들에게 업무대행비 등을 반환하지 아니하면서도 새로운 조합원으로부터 다시 업무대행비를 수령하게 되는 이중의 이익을 얻게 되는데, 이는 형평에 반한다. 실제로 피고는 원고들을 대체할 신규 조합원들과 조합가입계약을 체결하면서 원고들로부터 받은 것과 동일한 액수의 업무대행비 명목 금원(29,700,000원, 부가가치세 포함)을 수령하였다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대하여 피고가 원고들로부터 각 조합원부담금을 받은 날 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2019. 10. 31.부터(민법 제548조 제2항에 따라 계약해제로 인하여 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 하는데, 원고는 2020. 6. 3.자 청구취지 및 청구원인변경신청서에서 ’이 사건 소장 송달 다음날‘, 즉, 2019. 10. 31.부터의 법정이자 및 지연손해금을 구하고 있다)부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 10. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 금전지급청구에 관한 부분 중 이 법원에서 피고에 대하여 지급을 명하는 금액 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정준영(재판장) 민달기 최웅영

정보공개거부처분취소

2020구합82406

선고

서울행법

일반행정

판결 : 항소

난민들의 보호와 지원을 목적으로 설립된 甲 비영리민간단체가 법무부장관에게 난민신청자, 인도적체류자, 난민인정자와 관련된 체류관리 지침인 ‘난민인정 심사·처우·체류 지침’ 중 ‘Ⅳ. 난민신청자 등 체류관리 및 사법심사’ 부분의 정보공개 청구를 하였으나, 법무부장관이 위 정보가 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제2호 및 제5호의 비공개대상정보에 해당한다는 이유로 비공개 결정을 한 사안에서, 위 정보는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제2호 및 제5호의 비공개대상정보에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

난민들의 보호와 지원을 목적으로 설립된 甲 비영리민간단체가 법무부장관에게 난민신청자(G-1-5), 인도적체류자(G-1-6), 난민인정자(F-2)와 관련된 체류관리 지침인 ‘난민인정 심사·처우·체류 지침’ 중 ‘Ⅳ. 난민신청자 등 체류관리 및 사법심사’ 부분의 정보공개 청구를 하였으나, 법무부장관이 ‘위 정보가 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제2호 및 제5호의 비공개대상정보에 해당한다.’는 이유로 비공개 결정을 한 사안이다. 제반 사정에 비추어 보면, 위 정보의 내용은 난민법령과 출입국관리법령에 따른 난민신청자 등 체류관리업무 처리요령을 관계 법령의 내용과 취지에 부합하게 구체화한 것으로서, 그 자체로 국가안전보장 등에 관한 사항이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 위 정보의 상당 부분이 이미 법무부장관에 의하여 처분상대방 등에게 여러 차례 공개된 점 등을 더하여 보면 위 정보의 공개로 인하여 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 보이지도 않으므로 위 정보는 구 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 비공개대상정보에 해당한다고 보기 어렵고, 위 정보의 일부는 난민신청자 등 체류관리업무에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 재량준칙에 해당하고 그에 따른 행정처분이 재량권을 남용한 것인지에 관하여 이미 여러 사건에서 그 기준의 합리성 여부가 다투어진 데다가, 난민지원업무를 하는 甲 단체로서는 난민에 대한 효과적인 지원, 상담 등을 위하여 위 정보의 내용을 인지할 필요성이 있는 점, 위 정보가 공개됨으로써 난민신청자 등이 사전에 필요한 내용을 확인하고 필수서류 등을 미리 보완할 수 있어 난민법령 등이 보장하는 관련자들의 권익을 보호할 수 있고, 법무부장관의 원활한 업무처리에도 도움이 될 것으로 보이며 나아가 이에 관한 행정의 예측가능성을 도모할 수 있는 점 등을 종합하면, 위 정보를 공개할 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 위 정보는 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례이다.

구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제2호, 제5호

【원 고】 난민인권센터 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 3인) 【피 고】 법무부장관 【변론종결】 2021. 8. 24. 【주 문】 1. 피고가 2020. 7. 28. 원고에 대하여 한 난민인정 심사·처우·체류 지침 중 ‘Ⅳ. 난민신청자 등 체류관리 및 사범심사 등’ 정보에 관한 공개거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 난민들을 보호하고 난민들이 한국에서 스스로 자립할 수 있는 역량을 강화하는 것을 목적으로 하여 설립된 비영리민간단체이다. 나. 원고는 2020. 7. 14. 피고에게 ‘난민신청자(G-1-5), 인도적체류자(G-1-6), 난민인정자(F-2)와 관련된 체류관리 지침’을 공개하라는 내용의 정보공개 청구를 하였다. 다. 피고 소속 난민정책과는 2013. 6. 28.경 난민 신청과 그 심사, 난민신청자 등의 체류관리 등 업무에 참조하도록 하기 위하여 ‘난민인정 심사·처우·체류 지침’이라는 내부지침을 제정하였고, 위 지침은 2020. 4. 17.까지 여러 차례 개정되었다. 원고가 정보공개를 구하는 ‘난민신청자(G-1-5), 인도적체류자(G-1-6), 난민인정자(F-2)와 관련된 체류관리 지침’은 위 ‘난민인정 심사·처우·체류 지침’ 중 ‘Ⅳ. 난민신청자 등 체류관리 및 사범심사’ 부분이다(이하 ‘이 사건 정보’라 한다). 라. 피고는 2020. 7. 28. 원고에게 ‘이 사건 정보는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제2호 및 제5호의 비공개대상정보에 해당한다.’는 사유를 들어 비공개결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 마. 원고는 이에 불복하여 2020. 8. 6. 구 정보공개법 제18조에 따른 이의신청을 하였으나, 피고는 2020. 8. 26. 이를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증(가지번호 있는 경우에는 가지번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재 내지 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 정보는 피고가 난민신청자 및 난민인정자 등에 대한 체류자격 부여·변경 등에 관한 재량권의 행사기준으로 마련한 사무처리준칙으로서, 난민신청자들의 권리의무와 실제 생활에 상당한 영향을 미치고 있다. 피고가 이 사건 정보를 공개하더라도 국가안전보장 등에 악영향을 미치거나 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 볼 수 없다. 2) 피고 이 사건 정보는 출입국관리행정의 업무처리와 관련된 것으로서 국가안전보장 등과 직결되어 있고, 만약 이 사건 정보가 공개된다면 난민심사의 공정성을 확보하기 어렵게 되고 난민신청자 등에 대한 심사업무가 무력화될 우려가 있다. 따라서 이 사건 정보는 구 정보공개법 제9조 제1항 제2호 및 제5호의 비공개대상정보에 해당한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 구 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 비공개사유가 있는지 구 정보공개법 제9조 제1항 제2호는 ‘국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’는 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 갑 제5 내지 9, 11, 12호증의 각 기재 및 이 법원이 이 사건 정보를 비공개로 열람·심사한 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 정보는 ‘체류관리 등의 일반원칙, 난민신청자 체류관리 등, 인도적체류자 체류관리, 난민인정자 체류관리’의 순서로 구성되어 있고, 그 내용은 난민신청자 등에 대한 체류자격 부여·변경, 체류기간 연장에 관한 업무처리요령, 법 위반사범에 대한 처우기준, 난민신청자에 대한 취업허가 등에 관한 재량권 행사기준 등 난민법령과 출입국관리법령에 따른 업무처리요령을 구체화한 것이며, 각 부분에는 체류관리 대상, 각종 신청절차 및 필요한 각종 첨부서류, 처우의 원칙과 예외, 위반 시의 처리사항, 관련된 근거 법령 등이 일목요연하게 정리되어 있음을 알 수 있다. 이 사건 정보의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 정보의 일부는 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙(裁量準則)에 해당하고, 나머지 대부분은 각종 절차에 관한 업무의 처리요령에 대한 구체적인 설명에 해당한다. 피고는 이 사건 정보에 따라 한 처분에 불복하여 제기된 행정소송에서 여러 차례 그 처분 근거가 된 이 사건 정보의 일부 내용을 제시하면서 처분의 정당성을 주장하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 정보의 내용은 난민법령과 출입국관리법령에 따른 난민신청자 등 체류관리업무 처리요령을 관계 법령의 내용과 취지에 부합하게 구체화한 것으로서, 그 자체로 국가안전보장 등에 관한 사항이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 이 사건 정보의 상당 부분이 이미 피고에 의하여 처분상대방 등에게 여러 차례 공개된 점 등을 더하여 보면 이 사건 정보의 공개로 인하여 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 보이지도 않는다. 따라서 이 사건 정보는 구 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 비공개대상정보에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개사유가 있는지 가) 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 규정하고 있는 ‘감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’란 구 정보공개법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때, 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말한다. 그리고 이에 해당하는지는 비공개함으로써 보호되는 업무수행의 공정성 등 이익과 공개로 보호되는 국민의 알 권리 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 나아가 그 판단을 할 때에는 공개청구의 대상이 된 당해 정보의 내용뿐 아니라 그것을 공개함으로써 장래 동종 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 가져올지도 아울러 고려해야 한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002두12854 판결 등 참조). 나) 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 앞서 본 것처럼 이 사건 정보의 일부는 난민신청자 등 체류관리업무에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 재량준칙에 해당하고, 나머지 대부분은 각종 절차에 관한 업무의 처리요령에 대한 구체적인 설명에 해당한다. 피고가 이 사건 정보 중 재량준칙에 따라 한 행정처분은 재량권을 남용한 것인지에 관한 사법심사의 대상이 되고 이미 여러 관련 사건에서 이 사건 기준의 합리성 여부가 다투어진 바 있다. 여기에 ① 난민지원업무를 하는 원고로서는 난민에 대한 효과적인 지원, 상담 등을 위하여 이 사건 정보의 내용을 인지할 필요성이 있어 보이는 점, ② 이 사건 정보가 공개됨으로써 난민신청자 등 관련자들이 사전에 필요한 내용을 확인하고 필수서류 등을 미리 보완할 수 있어 난민법령 등이 보장하는 관련자들의 권익을 보호할 수 있고, 이는 피고의 원활한 업무처리에도 도움이 될 것으로 보이며, 나아가 이에 관한 행정의 예측가능성을 도모할 수 있는 점, ③ 피고의 우려와 같이 난민신청자 등 관련자들이 관련 서류를 위조하는 등으로 난민체류절차 등을 악용할 가능성이 있다 하더라도 그러한 악용은 별도의 조치를 통하여 방지하여야 하고, 오히려 난민신청자 등 체류관리업무에 관한 구체적인 처리기준 내지 처리요령을 공개함으로써 국민의 알 권리를 보장하고 국정운영의 투명성을 확보할 수 있으며, 이를 통해 난민법령과 출입국관리법령에 따른 적법한 행정이 이루어지는지에 대하여 국민의 적절한 감시와 통제를 받도록 함으로써 달성할 수 있는 공공의 이익이 훨씬 크다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 정보를 공개할 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 정보는 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당한다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관계 법령: 생략] 판사 이종환(재판장) 김도형 김수정

임대차보증금반환등

2020나74337

선고

수원지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박정호) 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2020. 6. 24. 선고 2019가단77807 판결 【변론종결】 2021. 8. 18. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 45,000,000원 및 이에 대하여 2018. 11. 27.부터 2021. 10. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고에게 75,000,000원 및 이에 대한 2018. 11. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2016. 2. 18. 안산시 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소외 4로부터 대금 87,500,000원에 매수하여 2016. 3. 4. 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 소유자이고, 소외 1은 (주소 2 생략)에 있는 ‘○○○공인중개사사무소’의 공인중개사이며, 소외 2는 소외 1의 처로서 위 ‘○○○공인중개사사무소’의 중개보조인이다(이하 위 소외 2와 소외 1을 통틀어 ‘소외 2 등’이라 한다). 나. 원고는 2018. 1.경 소외 2 등으로부터 이 사건 부동산을 소개받아 2018. 1. 13. 소외 2 등으로부터 이 사건 부동산에 관하여 ‘임대인 피고, 임차인 원고, 임대차기간 2018. 2. 16.부터 2019. 2. 16.까지, 임대차보증금 75,000,000원’으로 각각 기재된 ‘오피스텔 전세계약서’를 교부받아 임차인란에 서명하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 다. 원고는 이 사건 임대차계약의 임대차보증금을 위 소외 1의 계좌로 2018. 1. 13.부터 2018. 2. 9.까지 합계 75,000,000원을 이체하였고, 그 이후에 이 사건 부동산에 입주하여 거주하다가 2018. 11. 26.경 소외 2의 요청에 따라 이 사건 부동산 인근의 오피스텔로 이사하였다. 라. 소외 2는 2020. 2. 6. ‘행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 전세계약서를 위조하고, 위조한 전세계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부한 것을 비롯하여, 2014. 2. 13.경부터 2019. 2. 2.경까지 그와 유사한 방법으로 총 152회에 걸쳐 전·월세계약서를 위조하고, 위조한 전·월세계약서를 임대인들과 임차인들에게 각 교부하여 이를 행사하였다’는 범죄사실의 사문서위조 및 위조사문서행사죄 등으로 징역 10년을 선고받았고[수원지방법원 안산지원 2020. 2. 6. 선고 2019고단1234, 2019고단3251(병합), 2019고단3352(병합), 2019고단4057(병합), 2019고단4188(병합) 판결], 그 판결이 항소심에서 확정되었다(이 법원 2020. 5. 22. 선고 2020노923 판결). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 1) 주위적 청구원인(민법 제126조 표현대리책임) 이 사건 임대차계약은 원고와 피고를 대리한 소외 2 등과의 사이에 체결되었는바, 소외 2 등에게는 적어도 피고를 대리하여 월세계약을 체결할 기본대리권이 있었고, 원고가 이 사건 건물을 직접 관리한 소외 2 등에게 이 사건 임대차계약을 체결할 권한이 있다고 믿은데 정당한 이유가 있으므로, 피고는 민법 제126조 표현대리책임에 따라 원고에게 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 예비적 청구원인(민법 제756조 사용자책임) 피고는 이 사건 부동산의 임대차 업무 등에 관하여 소외 2 등의 사용자로서 소외 2 등의 원고에 대한 불법행위에 대하여 민법 제756조 사용자책임에 따라 원고에게 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 상당의 손해액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 민법 제126조 표현대리책임에 관한 판단 가) 관련 법리 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 대리인으로 자칭하는 사람이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 대리인으로 자칭하는 사람에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 한다. 여기서 정당한 이유가 있는지는 대리인으로 자칭한 사람의 대리행위가 행하여질 때 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 참조). 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 기초사실에서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 통하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 임대차계약의 계약서에는 피고의 막도장이 날인되어 있고, 계약 체결 당시에 원고가 피고를 직접 대면하지 않았을 뿐만 아니라 달리 소외 2 등으로부터 피고의 위임장을 제시받은사실도 없었던 점, ② 이 사건 임대차계약의 계약서에는 소외 1이 중개인으로 기재되어 있을 뿐이고 피고의 대리인으로 기재되어 있지는 않았으며, 달리 피고의 인감도장이 날인되거나 인감증명서가 첨부되어 있지도 않았던 점, ③ 원고는 비교적 거액인 임대차보증금을 계약당사자인 임대인 대신에 중개인에 불과한 소외 1의 계좌로 이체하였던 점, ④ 위와 같이 피고가 소외 2 등에게 이 사건 임대차계약 체결의 권한을 수여하였다고 볼 만한 객관적 자료가 없었음에도 달리 원고가 소외 2 등의 대리권 보유 여부에 대하여 피고에게 직접 확인하는 등의 주의의무를 다하였다는 정황이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 소외 2 등에게 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 원고의 주위적 청구원인은 이유 없다. 2) 민법 제756조 사용자책임에 관한 판단 가) 손해배상책임의 발생 (1) 관련 법리 불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 사용관계가 있어야 하는 것으로, 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고, 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 지며(대법원 1998. 4. 28. 선고 96다25500 판결 등 참조), 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동이나 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 볼 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 기초사실에서 든 증거, 갑 제5, 10호증, 을 제2, 3, 10호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약 체결 당시에 피고는 소외 2 등의 사용자 지위에 있었고, 소외 2 등의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약 체결 행위는 외형상 객관적으로 사용자인 피고의 임대차계약 체결과 그 관리 등에 관한 사무집행행위와 관련된 것으로 봄이 타당하므로 피고는 소외 2 등의 사용자로서 이들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. ① 피고는 소외 2 등이 중개인 및 중개보조인으로 있는 ○○○공인중개사사무소와 소외 2의 여동생인 소외 3이 중개보조인으로 있는 △△△△△공인중개사사무소의 중개로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 원고와의 이 사건 임대차계약 역시 위 ○○○공인중개사사무소가 중개하였다. ② 피고가 이 사건 부동산에 관하여 체결하였다고 주장하는 2017. 4. 29.자 소외 5와의 월세 계약서, 2018. 3. 5.자 소외 3과의 월세 계약서, 2019. 1. 9.자 소외 6과의 월세 계약서에도 위 ○○○공인중개사사무소 또는 △△△△△공인중개사사무소가 중개인으로 기재되어 있다. ③ 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시에 원고가 아닌 소외 5와 임대차보증금 3,000,000원, 월차임 450,000원을 조건으로 하는 임대차계약이 체결된 상태로 알고 있었다고 주장하나, 피고가 그 기간 동안에 소외 5부터 위와 같은 월차임 450,000원을 제대로 지급받지 못하였음에도 불구하고, 소외 5에게 달리 연체 차임의 지급을 독촉하거나 관련 문제를 제기한 사실이 없는 것으로 보인다. ④ 소외 5 역시 제1심 법원에 제출한 사실확인서를 통하여 ‘피고와 이 사건 부동산에 관한 계약을 체결할 당시에 피고를 직접 만나거나 통화한 사실이 없고, 피고의 계좌로 돈을 입금하거나 피고로부터 차임 연체에 관한 연락을 받은 사실도 없으며, 임대차기간 동안의 수리 등의 문제도 부동산을 통해서 상의하였다’는 취지로 진술하였다. ⑤ 소외 2도 검찰 수사 당시에 ‘이 사건의 임대인들은 모두 저에게 월세 임대차계약의 체결을 위임하였다. 오피스텔의 관리 및 수리도 본인의 임무이다. 월세를 받아서 임대인들에게 주는 것도 업무 중 하나이고 모든 임대인들에게 월세보증금을 직접 입금해주었다’라는 취지로 진술하였다. ⑥ 결국, 피고는 위와 같이 소외 2 등에게 이 사건 부동산의 임대차계약 체결, 임대차보증금 수령, 임대차계약 기간 동안의 수리 업무 등을 모두 위임한 것으로 보이고, 소외 2 등은 이러한 사정을 이용하여 원고에게는 이에 관한 임대차계약을 체결할 권한이 있는 것처럼 기망하여 그 보증금을 편취한 것으로 보인다. 나) 손해배상책임의 범위 원고는 소외 2 등의 불법행위로 이 사건 임대차계약의 임대차보증금으로 지급한 75,000,000원 상당의 손해를 입었다고 할 것이나, 원고 역시 이 사건 부동산의 소유자인 피고를 직접 대면하지 아니하고 위임장 등의 대리권 수여 여부를 면밀히 확인하지 아니한 채 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 임대차보증금을 계약당사자인 피고에게 직접 지급하지 아니한 점 등의 잘못이 있고, 이는 손해의 발생 및 확대의 원인이 되었다고 할 것이므로, 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액의 책임비율을 60%로 제한한다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 45,000,000원(= 75,000,000원 × 60/100) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2018. 11. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 따라서 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 염기창(재판장) 이지형 최호열

소송비용액확정

2021라10432

자

대전지방법원

민사

결정

【신청인, 항고인】 삼성생명보험 주식회사 【피신청인, 피항고인】 피신청인 【제1심결정】 대전지방법원 2021. 6. 1.자 2021카확20112 결정 【주 문】 제1심 결정을 다음과 같이 변경한다. 신청인과 피신청인 사이의 대전지방법원 2016가소71601, 대전지방법원 2019나106277, 대법원 2020다240366 손해배상(기) 사건의 각 판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환해야 할 소송비용액은 2,472,050원임을 확정한다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피신청인은 신청인의 보험설계사로 근무하였는데, 2016. 11. 11. 신청인을 상대로 ‘신청인이 판매제한 조치를 함으로써 그 기간 동안 일실수입 손해를 입었고, 수수료 부당환수조치를 하여 그 금액 상당의 손해를 입었다.’는 등의 내용으로 손해배상금 11,474,413원의 지급을 구하는 소를 제기하였으나(대전지방법원 2016가소71601호), 2019. 3. 26. 패소판결을 받았고, 피신청인이 한 항소(대전지방법원 2019나106277호)와 상고(대법원 2020다240366호)도 모두 기각되었다. 나. 신청인은 2011년 7월경 법무법인 ○○과 아래와 같은 내용의 업무협약(이하 ‘이 사건 업무협약’이라 한다)을 체결하였고, 법무법인 ○○의 변호사들은 피신청인이 신청인을 상대로 제기한 소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)에서 신청인을 대리하였다. 제2조(업무의 범위 및 비용청구와 정산) 본 협약은 “甲(신청인을 의미, 이하 같음)”의 설계사 수수료환수 채권관련 법무업우에 관하여 구체적 법무업무 유형은 다음 각 호로 한다.1. “甲”이 “乙(법무법인 ○○, 이하 같음)”에게 위임한 설계사 수수료 환수 채권관련 민사소송, 보전처분, 경매신청 등 집행관련 업무 및 이와 관련한 기타 업무제5조(별도협약 사건의 보수지급)① 제4조에도 불구하고, “甲”은 다음 각 호의 사건(이하 ‘별도 사건’이라 한다)에 대하여는 “乙”에게 제2항 내지 제6항에 따른 보수를 지급한다(부가가치세 별도). 단, 제1호, 제3호, 제8호 및 제9호에 정한 사건으로써 제4조에 정한 포괄협약사건과 쟁점이 완전히 동일한 경우에는 제4조에 정한 보수만을 지급한다.9. 손해배상소송② 제1항의 경우에 보수는 〈별지 1〉 ‘변호사 보수 지급기준표’에 따라 산정된 금액의 70%를 착수금으로, 30%를 성공보수금으로 각 지급한다.③ 제2항에 불구하고, “乙”이 전심사건에 계속하여 상소심(재심포함) 사건을 수임한 경우에는 〈별지 1〉 ‘변호사 보수 지급기준표’에 따라 산출된 보수금의 50%를 착수금으로, 30%를 성공보수금으로 각 지급한다.④ 제2항 및 제3항에 의한 착수금이 50만 원 미만인 경우 착수금으로 50만 원을 지급한다.⑤ 착수금은 “乙”이 소장, 답변서, 준비서면을 법원에 제출하는 등 실질적인 소송행위의 착수가 있을 때에 지급하고, 성공보수금은 “甲”이 판결문을 접수한 때 지급하며, 제증명 신청비용은 별도로 지급하지 아니한다.제6조(교통비 등의 지급)① “甲”은 제4조 내지 제5조의 보수지급 외에 “乙”의 소속변호사 또는 그 직원이 협약업무 수행과 관련하여 출장을 가는 경우 〈별지 3〉 ‘교통비 및 일비 지급기준표’에서 정하는 바에 따라 “乙”에게 교통비를 지급한다.② “乙”에 소속된 변호사가 변론기일 등을 위하여 출장을 가는 경우에는 〈별지 3〉 ‘교통비 및 일비 지급기준표’에서 정하는 바에 따라 “乙”에게 일비를 추가로 지급한다.? 【별지1】 변호사 보수료 지급기준표?소송물가액보수요율계산식??1천만 원 초과 3천만 원까지4%65만 원 + (소가 －1천만 원) ×4/100?? 【별지3】 교통비 및 일비 지급기준표?출장 거리교통비변호사 일비??200㎞ ~ 400㎞까지6만 원5만 원??주) 3. 출장거리 산출시 출발지는 “乙”의 사무소임. 다. 신청인은 2021. 2. 8. 피신청인을 상대로 이 사건 소송비용액확정 신청을 하였고, 이 법원 사법보좌관은 2021. 5. 20. 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 2,383,058원임을 확정한다는 결정을 하였다. 이에 신청인은 2021. 5. 28. 위 결정에 대한 즉시항고장을 제출하였고, 제1심 법원은 2021. 6. 1. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다. 2. 주장 및 판단 가. 항고이유의 요지 신청인은 이 사건 소송에서 신청인을 대리한 변호사들과의 업무협약에 따라 교통비와 일비를 지급받기로 약정하였으므로, 교통비와 일비도 변호사보수에 포함되어 피신청인이 부담해야 한다. 나. 판단 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 범위 안에서 소송비용으로 인정되고(민사소송법 제109조 제1항), 소송비용에 포함되는 변호사보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적 값에 따라 산정한다(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항). 당사자가 소송과 관련하여 변호사에게 지급하였거나 지급할 보수는 총액이 민사소송법 제109조 제1항 및 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액범위 내에 있는 이상 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 포함된다(대법원 2000. 10. 28.자 2000무20 결정 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살피건대, 신청인은 이 사건 업무협약에 따라 이 사건 소송을 대리한 법무법인 ○○에 착수보수와 성공보수 이외에 별도로 교통비와 일비를 지급하기로 약정한 사실, 신청인의 소송대리인인 법무법인 ○○의 소속변호사들은 이 사건 소송 중 제1심 변론기일에 3회, 제2심 변론기일에 1회 출석하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 법무법인 ○○의 사무실[서울 서초구 (주소 생략)]에서 대전지방법원까지의 왕복 거리가 200㎞ ~ 400㎞ 구간에 해당하는 것은 이 법원에 현저하다. 위 인정 사실에 따르면, 신청인이 이 사건 소송에서 소송대리인인 법무법인 ○○에 지급하였거나 지급할 보수에는 교통비와 일비가 포함되는데, 제1심 1,042,692원[= 착수보수 50만 원{“650,000원 + (소가 11,474,413원 － 10,000,000원) × 4/100”의 70%은 496,283원(원 미만 버림, 이하 같음)이므로 이 사건 협약 제5조 제4항에 따라 착수보수를 50만 원으로 인정함} + 성공보수 212,692원{“650,000원 + (소가 11,474,413원 － 10,000,000원) × 4/100”의 30%} + 교통비 180,000원(60,000원 × 3회) + 일비 150,000원(30,000원 × 3회)]은 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2013. 11. 27.자 대법원규칙 제2496호)이 정한 기준액인 903,208원을 초과하므로, 위 규칙에서 정한 기준액 903,208원만이 변호사 보수로 산입되고, 제2심 822,692원[착수보수 50만 원 + 성공보수 212,692원 + 교통비 60,000원(60,000원 × 1회) + 일비 50,000원(50,000원 × 1회)]은 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 3. 7.자 대법원규칙 제2779호)이 정한 기준액 1,147,441원을 넘지 않으므로 전액이 소송비용에 포함되며, 상고심 712,692원(= 착수보수 50만 원 + 성공보수 212,692원)도 위 1,147,441원을 넘지 않아 전액 소송비용에 포함된다. 따라서 위 각 보수액의 합계 2,438,592원(= 903,208원 + 822,692원 + 712,692원)이 소송비용에 포함되어야 하므로, 이 점을 지적하는 신청인의 항고는 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 결국 위 각 보수액의 합계를 소송비용으로 산입하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 확정하면 별지 소송비용 계산서에 기재한 바와 같이 2,472,050원이 된다. 3. 결론 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 2,472,050원으로 확정되어야 하는바, 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지 생략] 판사 김매경(재판장) 이정호 신옥영

해고무효확인

2020가합56617

선고

광주지법

민사

판결 : 항소

甲 대학교 산학협력단의 전임연구원 乙이 상급자인 丙이 회식 자리에서 자신을 성추행하였다는 이유로 甲 대학교 인권센터에 신고하였는데, 甲 대학교 인권센터는 乙의 신고를 기각하였고, 甲 대학교 산학협력단은 ‘乙이 상급자인 丙으로 하여금 불이익을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고하였다.’는 이유로 乙에 대한 해고처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙에 대한 해고처분은 정당한 징계사유가 인정되지 않아 무효라고 한 사례

甲 대학교 산학협력단의 전임연구원 乙은 상급자인 丙이 회식 자리에서 자신을 성추행하였다는 이유로 甲 대학교 인권센터에 신고하였는데, 甲 대학교 인권센터는 乙의 신고를 기각하였고, 甲 대학교 산학협력단은 ‘乙이 상급자인 丙으로 하여금 불이익을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고하였다.’는 이유로 乙에 대한 해고처분을 한 사안이다. 乙이 신고한 丙의 행동에 관한 내용과 乙의 반응, 현장 상황에 대한 묘사는 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이거나 특징적이고, 진술의 흐름 및 구체적인 진술이 이루어지기까지의 경과도 자연스러운 점, 신고내용 중 일부가 CCTV 영상과 다른 부분이 있다는 이유만으로 乙의 진술이 허위라거나 乙에게 丙을 처벌하기 위한 목적이 있었다고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면 乙의 신고행위가 징계사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 乙에 대한 해고처분은 정당한 징계사유가 인정되지 않아 무효라고 한 사례이다.

양성평등기본법 제3조 제2호, 제5조 제1항, 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제2조 제2호, 제12조, 제14조, 근로기준법 제23조

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김성진) 【피 고】 ○○대학교 산학협력단 (소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 서애련 외 1인) 【변론종결】 2021. 8. 26. 【주 문】 1. 피고가 원고에게 한 2020. 6. 25. 자 해고는 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고의 원고에 대한 해고처분 1) 원고는 2009. 8. 1. 피고에 입사하여 전임연구원으로 근무하였다. 2) 원고는 2020. 1. 14. 원고의 상급자인 소외인 과장이 2019. 12. 26. 회식 자리에서 성추행하였다는 이유로 ○○대학교 인권센터에 신고하였고, ○○대학교 인권센터는 2020. 1. 30. 위 신고를 기각하면서 원고에 대한 징계를 요청하였다. 3) 피고는 2020. 2. 18. 징계위원회를 개최한 후 ○○대학교 인권센터에 재조사를 요청하였으나, ○○대학교 인권센터는 2020. 4. 14. 원고의 성희롱 신고를 재차 기각하였다. 4) 피고 소속 징계위원회는 2020. 5. 22. “원고가 2020. 1. 14. 원고의 상급자인 소외인 과장으로 하여금 불이익을 받게 할 목적으로 허위사실을 신고하였다.”라는 이유로 해고 처분(이하 ‘이 사건 해고처분’이라 한다)을 의결하였다. 원고는 2020. 6. 8. 재심을 청구하였고, 피고 징계위원회는 2020. 6. 18. 재심신청을 기각한 후 2020. 6. 25. 원고에게 이를 통보하였다. 나. 관련 규정 ○○대학교 산학협력단 취업규칙제39조(해고사유) 직원 및 계약직원이 다음 각호에 해당될 때에는 근로계약 도중에 해 고할 수 있다.　16. 법적 유죄 여부와 관계없이 사회적, 도덕적으로 지탄받은 행위로 인하여 학교 및 산학협력단의 명예를 현저히 훼손한 경우제37조(징계) ① 직원 및 계약직원이 다음 각호에 해당될 때에는 징계위원회의 심의를 거쳐 이를 징계할 수 있다.　10. 산학협력단의 명예 또는 신용에 손상을 입힌 경우　15. 기타 이에 준하는 행위로 직장 질서를 문란하게 하는 경우 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 11, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 징계사유 존부에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고가 신고한 내용은 사실에 부합하므로, 원고의 행위는 징계사유가 아니다. 나. 판단 1) 관련 법리 징계처분이 위법하다는 이유로 무효확인을 구하는 소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 징계처분이 적법하므로 유효라고 주장하는 징계권자에게 있다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조). 법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 위 기초 사실, 앞서 든 증거에 갑 제2 내지 4, 12호증, 을 제1, 2, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 기재 및 영상, 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 의하면, 이 사건 징계사유 행위가 징계사유에 해당한다고 볼 수 없다. ① 원고의 신고내용은 ‘소외인 과장이 회식 자리인 노래방에서 손을 잡아 쥐며 노래를 하였다. 뿌리치고 나가 외부공간에 있는데 찾아와서 다시 손을 잡아끌고 들어갔다. 재차 뿌리치고 테이블 소파에 앉아 있을 때 다시 다가와 손을 잡아끌며 노래를 하려고 하였다.’이고, 소외인 과장이 의사에 반하여 원고의 손을 3차례 잡았다는 취지이다. 원고는 그 외에도 ‘소외인 과장이 손을 잡은 후 화장실에 가서 울었고, 속상하고 화가 난 마음을 추스르며 계단 사이 공간에 직원들과 있을 때 소외인 과장이 계단 아래쪽에서 올라오다가 다시 내려갔으며, 이후 자리가 정리되었다.’라고 사건 당시 원고의 반응과 현장 상황에 대하여 설명하였다. 원고가 신고한 소외인 과장의 행동에 관한 내용과 원고의 반응, 현장 상황에 대한 묘사는 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이거나 특징적이고, 그 진술의 흐름 및 구체적인 진술이 이루어지기까지의 경과도 자연스럽다. ② CCTV 영상을 살펴보면, 소외인 과장이 원고의 손을 여러 차례 잡는 것을 확인할 수 있다. 원고의 신고내용 중 일부가 CCTV 영상과 다른 부분이 있으나, 이는 회식 장소에서 의도하지 않았던 일을 겪어 당황하였던 원고가 약 3주 가까이 지난 시점에서 신고를 하면서 착오한 것으로 보일 뿐 이러한 부분만을 이유로 원고의 진술이 허위라거나 원고에게 소외인 과장을 처벌하기 위한 목적이 있었다고 단정하기는 어렵다. ③ 강제추행에 해당하는지를 판단할 때에는 구체적인 행위 태양을 고려하게 되는데, 일반적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 신체 부위에 접촉하여 발생하는 경우가 많다. 그러나 원고의 신고내용은 소외인 과장이 자신의 손을 3번 잡았다는 내용이고, 신고내용 자체만 보더라도 일반적인 강제추행과 접촉한 신체 부위에 차이가 있다. 원고가 소외인 과장으로 하여금 처벌받도록 하기 위하여 CCTV 영상이 없다는 전제에서 허위사실을 신고하려 하였다면 오히려 소외인 과장이 다른 신체 부위에 접촉하였다는 취지로 신고를 하였을 수 있지만, 원고는 소외인 과장이 손을 잡았다는 취지로만 신고하였다. ④ △△지방검찰청은 2021. 1. 6. 소외인 과장과 원고가 악수를 하기도 한 점, 소외인 과장과 원고가 잠시 춤을 추기도 한 점, 원고가 소외인 과장 외 다른 직원들과 여러 차례 신체접촉을 하였던 점, 직원들이 서로 어울려 춤을 추며 노래를 하고 있던 점 등을 고려하여 소외인 과장의 행위들이 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 위반하는 추행행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 그러나 △△지방검찰청은 원고와 소외인 과장 사이의 신체적인 접촉이 있었다는 사실에 대하여는 인정하였고, 소외인 과장의 행위가 일반인의 관점에서 추행행위에 해당하지는 않는다고 하면서도 원고가 소외인 과장의 행위로 인해 불편한 감정을 느끼게 되었을 수 있다고 분명하게 판단한 바 있다. ⑤ ○○대학교 인권센터는 홈페이지에 성추행 사건 대응 요령에 대하여 설명하면서 ‘구체적인 장소, 시간, 날짜, 목격자, 자신이 대응했던 방법, 가해자의 인상착의나 신체적 특징, 태도와 행위 등의 사건 정황을 자세히 기록합니다.’라고 기재하고 있다. 이는 ○○대학교 인권센터도 시간의 경과에 따라 기억이 변할 수 있다는 전제에서 이러한 대응 요령에 대하여 설명하고 있는 것으로 보인다. 다. 소결론 원고는 직장상사인 소외인 과장으로부터 회식 과정에서 원하지 않는 신체접촉을 당하였고, 그 이후 약 3주가 경과하도록 소외인 과장과 함께 근무를 해야 하는 스트레스를 받다가 ○○대학교 인권센터에 피해사실을 신고하였다. 피고는 원고에게 10년이 넘도록 열정을 다한 직장이자 이러한 피해를 당한 상황에서 보호를 해 줄 수 있는 유일한 기관이었다. 그러나 피고는 원고의 신고내용이 일부 CCTV 영상과 다르다는 이유로 소외인 과장에 대한 신고를 기각한 것에 더 나아가 피고가 허위의 사실로 신고를 했다는 이유로 해고하였다. 회식 자체에 순기능이 존재한다는 점에 대하여는 부인하기 어렵다. 그러나 CCTV 영상에서 보더라도 피고 소속 직원들은 술을 마신 후 늦은 밤까지 노래방에서 모여 있었고, 노래를 부르며 춤을 추는 방식으로 회식을 이어갔다. 구성원 모두가 이러한 방식의 회식을 원할 수는 없고, 각자의 사정에 따라 이를 달가워하지 않는 구성원이 있을 수밖에 없으며, 그러한 구성원에게는 회식에 참여하는 것 자체가 고통스러울 수 있다. 피고는 이 사건이 발생한 사실을 알게 된 후 직원들이 어쩔 수 없이 참석한 회식 자리에서 분위기를 맞춰야 한다는 암묵적인 강요에 의해 춤을 추고 노래를 해야 하는 과정에서 원하지 않는 행동을 하는 것은 아닌지, 늦은 밤까지 직원들이 모여 좁은 장소에서 술을 마시며 신체접촉이 발생할 수 있는 회식을 계속해야 하는지 등을 검토하여 회식 문화 전반을 개선할 방안을 고려하는 등 다시는 직원들이 이러한 피해를 당하는 일이 발생하지 않도록 해야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고는 오히려 원고의 일부 진술이 CCTV 영상과 일치하지 않는다는 이유로 피해를 당하였던 원고를 해고하였고, 원고는 10년이 넘는 동안 다녔던 직장을 떠날 수밖에 없었는데, 피고의 이와 같은 일련의 조치는 매우 부적절하다. 따라서 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 해고처분은 정당한 징계사유가 인정되지 않아 무효이고, 피고가 이 사건 해고처분의 유효를 주장하며 이를 다투고 있는 이상, 원고로서는 그 무효확인을 구할 이익도 인정된다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 신봄메(재판장) 류봉근 김대현

전역처분취소청구의소

2020구합104810

선고

대전지법

일반행정

판결 : 확정

남군 부사관으로 임관하여 전차 조종수로 임무를 수행하던 甲이 태국에서 성전환수술을 받고 귀국한 후 의무조사위원회의 의무조사를 받았는데, 의무조사위원회가 甲에 대하여 ‘신체등위/심신장애등급: 음경상실 5급, 고환결손 5급, 합계 최종 3급’으로 결정함에 따라 육군본부 전역심사위원회가 甲을 전역시키기로 의결하고 육군참모총장이 이를 통지하자, 甲이 전역처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 부사관 의무복무기간 만료일이 지난 후 사망한 사안에서, 甲 부모의 소송수계는 예외적으로 인정되는 경우로서 적법하고, 전역처분 당시 甲의 성별은 여성으로 평가하는 것이 타당하므로 군인사법상 심신장애에 해당하는지 판단할 때에도 여성을 기준으로 판단해야 함에도, 남성의 성징을 기준으로 甲의 성전환수술 후 음경상실, 고환결손 상태가 군인사법상 심신장애 사유에 해당함을 전제로 한 전역처분은 위법하다고 한 사례

남군 부사관으로 선발되어 의무복무기간 4년의 부사관으로 임관하여 전차 조종수로 임무를 수행하던 甲이 태국에서 성전환수술을 받고 귀국한 후 의무조사위원회의 의무조사를 받았는데, 의무조사위원회가 甲에 대하여 ‘병명: 고환의 결여 및 무형성, 성전환증’, ‘신체등위/심신장애등급: 음경상실 5급, 고환결손 5급, 합계 최종 3급’으로 결정함에 따라 육군본부 전역심사위원회가 甲을 전역시키기로 의결하고 육군참모총장이 이를 통지하자, 甲이 전역처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 부사관 의무복무기간 만료일이 지난 후 사망한 사안이다. 甲의 의무복무기간이 만료되었지만 전역처분의 취소로써 회복할 수 있는 급여청구권 등의 권리 또는 법률상 이익이 여전히 남아 있으므로 소의 이익을 인정할 수 있고 위 급여청구권이 상속할 수 있는 대상이 되는 등의 사정에 비추어 甲 부모의 소송수계는 예외적으로 인정되는 경우로서 적법하고, 甲은 성정체성 장애 또는 성전환증을 상당 기간 겪어오다가 성전환수술에 이르게 된 점, 甲에 대한 성전환수술은 의학적으로 검증된 방법으로 이루어졌고 성전환수술 후 전역처분 직후까지 별다른 후유증 없이 회복된 것으로 보이는 점, 甲은 성전환수술 후 수술로 인하여 신체적 기능에 특별한 기능장애가 발생하지 않고, 여성으로서 만족감을 느끼고 성정체성을 인식하고 있었던 점, 사회통념상으로 볼 때 甲을 여성으로 보는 것이 사회규범적으로도 허용될 수 있는 정도이고, 법원도 甲의 성별을 남성에서 여성으로 정정하는 등록부정정(성별정정)을 허가한 점, 甲이 성전환수술 직후 법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하고 육군참모총장에게 이를 보고한 상태였기 때문에 전역처분 당시 육군참모총장도 위와 같은 사정을 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 전역처분 당시 甲의 성별은 여성으로 평가하는 것이 타당하므로 군인사법상 심신장애에 해당하는지 판단할 때에도 여성을 기준으로 판단해야 함에도, 남성의 성징을 기준으로 甲의 성전환수술 후 음경상실, 고환결손 상태가 군인사법상 심신장애 사유에 해당함을 전제로 한 전역처분은 위법하다고 한 사례이다.

군인사법 제37조 제1항 제1호, 군인사법 시행령 제48조, 군인사법 시행규칙 제53조 제1항 제2호 [별표 1] 제320호, 제326호, [별표 2]

【원 고】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김보라미 외 12인) 【피 고】 육군참모총장 【변론종결】 2021. 8. 19. 【주 문】 1. 피고가 망 소외 1에 대하여 한 2020. 1. 23. 자 전역처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 가. 망 소외 1(이하 ‘소외 1’이라고만 한다)은 남군 부사관으로 선발되어 2017. 3. 1. 의무복무기간 4년(만료일: 2021. 2. 28.)의 부사관으로 임관하여 전차 조종수로 임무를 수행하던 중 여단장, 군단장의 허락을 얻은 후 2019. 11. 29. 태국 (병원명 1 생략) 종합병원에서 양측고환절제술 및 여성성기 재건술(이하 ‘성전환수술’이라 한다)을 받았다. 나. 소외 1은 귀국한 후 2019. 12. 23. (병원명 2 생략)에 입원하여 치료를 받았고, 치료를 받던 중 의무조사위원회의 의무조사를 받았다. 의무조사위원회는 조사 결과 소외 1에 대하여 ‘병명: 고환의 결여 및 무형성, 성전환증’, ‘신체등위/심신장애등급: 음경상실 5급, 고환결손 5급, 합계 최종 3급’이라고 결정하였다. 다. 육군본부 전역심사위원회는 2020. 1. 22. 위 의무조사위원회의 조사 결과 등에 따라 소외 1을 전역시키기로 의결하였고, 피고는 같은 날 2020. 1. 23. 자 전역처분을 아래와 같이 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). - 처분명: 부사관 심신장애 대상자 전역처분 - 처분의 원인이 되는 사실: 군인사법 제37조 제1항 제1호 및 군인사법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제53조 제1항에 해당하는 사항 - 법적 근거: 군인사법 제37조 제1항 제1호(심신장애로 인하여 현역복무 적합지 않은 자), 시행규칙 제53조 제1항(심신장애 전역 등의 기준) 라. 소외 1은 2020. 2. 18. 이 사건 처분의 취소를 구하는 인사소청을 제기하였으나, 육군본부 군인사소청심사위원회는 2020. 6. 29. 인사소청을 기각하는 결정을 하였다. 마. 소외 1은 2020. 8. 11. 이 사건 소를 제기하였고, 부사관 의무복무기간 만료일인 2021. 2. 28.이 지난 2021. 3. 3. 사망하였다. 바. 원고들은 소외 1의 상속인들로서 소외 1의 잔여복무기간에 대한 미지급 급여 등을 지급받기 위하여 2021. 4. 5. 이 사건 소송수계를 신청하였다. [인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지] 2. 소송수계의 적법 여부 가. 쟁점 앞서 본 바와 같이 소외 1의 의무복무기간이 만료되고 이 사건 1차 변론기일 전에 소외 1이 사망하여, 그 부모인 원고들이 상속인들로서 소송수계신청을 하였는바, 이 사건과 같이 일신전속적인 지위에 관한 행정 소송을 하던 중 당사자가 사망한 경우 상속인들이 소송수계를 할 수 있는지 문제 된다. 나. 관련 법리 공무원으로서 의원면직처분에 대한 무효확인을 구하는 소송 중 공무원이 사망한 경우(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두15748 판결 참조), 교수로서 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 소송 중 교수가 사망한 경우(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다4332 판결 참조) 공무원으로서의 지위나 교수로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로, 그 소송 중 원고가 사망하면 소송이 종료된다. 그런데 위 대법원 2005두15748 판결의 법리 적용을 두고 원고들과 피고 사이에 다툼이 있다. 즉 원고들은 행정처분의 공정력 때문에 이 사건 처분이 취소되지 않으면 그 효력을 부인할 수 없으므로 소외 1의 급여청구권을 행사하기 위해서는 이 사건 소송수계가 인정되어야 한다고 주장하는 데 반해, 피고는 상속인들인 원고들이 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송으로 행사할 수 있고, 소송수계는 소송의 형태가 아니라 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는바, 소외 1의 군인으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로 이 사건 소송수계는 인정될 수 없다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 소송수계가 가능한지 여부는 원칙적으로 해당 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되므로, 소송으로서 회복하고자 하는 당사자의 지위나 권리의무가 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않은 경우 그 당사자가 사망하면 원칙적으로 소송은 종료된다고 봄이 타당하다. 이 사건에서 소외 1의 군인으로서의 지위도 일신전속권으로서 원칙적으로 상속의 대상이 되지 않는다. 한편 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면 소외 1의 의무복무기간이 만료되었지만 이 사건 처분의 취소로써 회복할 수 있는 급여청구권 등의 권리 또는 법률상 이익이 여전히 남아 있으므로 소의 이익을 인정하는 데에는 큰 무리가 없다. 나아가 소의 이익에 관한 위 법리는 이 사건처럼 원고적격과 관련하여 소송수계가 문제 되는 경우에도 다음 ①, ②와 같은 사정에 비추어 예외적으로 적용하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 원고들의 이 사건 소송수계는 위 법리에 따라 예외적으로 인정되는 경우로서 적법하다. ① 이 사건 처분이 취소되면 소외 1의 군인으로서의 지위는 회복되고 이 사건 처분 이후 의무복무기간 만료일까지 급여청구권이 발생한다. 비록 위 급여청구권은 이 사건 처분이 취소되어야 비로소 발생하는 부수적 성질을 가지고 있지만 반사적 이익이 아닌 권리 또는 법률상 이익으로 볼 수 있고 원고들이 상속할 수 있는 대상이라 할 수 있다. 한편 성정체성의 혼란 또는 성별불일치의 인식으로 성전환수술을 하는 사람들이 존재하므로, 이 사건 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성도 배제하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분의 위법성 확인은 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 필요하다고 본다. ② 피고의 주장처럼 원고들이 소외 1의 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송을 통해 행사함으로써 해당 소송의 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 판단할 수도 있다. 그러나 손해배상소송(민사소송 또는 공법상 당사자소송)에서 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 우회적으로 판단하는 것보다 항고소송을 담당하는 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 위법성을 직접 판단하고 위법하다면 이를 취소하는 판결을 하는 것이 원고들의 권리구제에 더 적절하고 항고소송의 특성에 맞을 뿐만 아니라 원고들의 신속한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제3항)를 두텁게 보장하는 것이 된다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 처분사유의 부존재 가) 피고의 처분사유는 ‘심신장애로 인한 현역복무 부적합’이지, 그 외 다른 사유로 인한 ‘현역복무 부적합’이 아니다. 만일 다른 사유를 처분사유로 삼았다면 기본적 동일성이 없는 처분사유 추가ㆍ변경에 해당되어 허용될 수 없고, 현역복무부적합자 조사위원회를 거치지 않은 절차적 하자가 존재한다. 나) 피고가 처분의 근거로 삼은 시행규칙 제53조 제1항 제2호,제3항 제1호, 제2호 [별표 1], [별표 2]의 규정은, 법률의 구체적 위임 없이 규정된 것으로서 대외적인 효력을 인정할 수 없고, 법률의 위임이 있다고 보더라도 재량행위에 관한 것이므로 재량행위의 준칙으로서 행정규칙의 성질을 갖는 것에 불과하므로 당사자나 법원이 이에 구속된다고 볼 수는 없다. 다) 소외 1의 음경상실, 고환결손은 군인사법 제37조 제1항 제1호의 심신장애 사유에 해당하지 않는다. 성전환자의 음경상실, 고환결손을 심신장애라고 보는 것은, 성전환수술의 목적, 방법, 성질 등에 비추어 부당하고, 성전환자의 ‘성정체성’을 이유로 차별을 하는 것으로서 헌법, 양성평등기본법, 국가인권위원회법, 국제법 등에 위반된다. 설령 심신장애 사유가 있다 하더라도 여성이 근무하고 있는 보직을 고려할 때 현역복무부적합 사유가 있다고 할 수 없다. 2) 재량권 일탈ㆍ남용 가) 이 사건 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익보다 이 사건 처분으로 인해 소외 1이 입는 불이익이 현저히 크므로 비례원칙에 위배된다. 나) 성전환수술을 받기 전 이에 대하여 상관들에게 보고하고 허락을 받았고, 의료 목적의 국외여행 허가신청에 대하여도 허가를 받았고, 소외 1의 결정에 대한 응원과 격려, 군복무를 이어갈 수 있도록 하기 위한 배려조치가 있었을 뿐 전역된다는 말은 없었다. 성전환수술 이후에도 군복무를 이어갈 수 있을 것으로 믿었으므로 신뢰보호원칙에 반한다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정 사실 1) 소외 1은 2017. 4.경부터 정신과, 가정의학과 진료 후 여성호르몬 치료를 하여 왔고, 2017. 5. 27. 민간병원(병원명 3 생략, 의사 소외 2)에 내원하여 ‘성정체성 장애(성적으로 여성 선호)’ 진단을 받았다. 2) 소외 1은 2019. 5. 1.부터 (병원명 4 생략)과 (병원명 2 생략)에서 정신건강의학과 치료를 받아왔고 2019. 9. 19. (병원명 2 생략) 담당군의관 소외 3은 소외 1에 대하여 ‘상세불명의 성주체성 장애’, ‘적응장애’ 및 ‘상세불명의 인격장애(의증)’라고 진단하였다. 3) 소외 1은 2019. 10. 8. 사적 국외여행 허가를 신청하면서, 여행기간과 목적(의료, 수술), 수술을 진행할 병원(병원명 1 생략) 및 회복을 위한 숙박 장소, 수술 및 회복 및 소독 일정이 기재된 국외여행계획서를 제출하였고, 2019. 10. 14. 이에 대하여 허가권자(부대명 생략 여단장)의 허가를 받았다. 4) 앞서 본 바와 같이 소외 1은 2019. 11. 29. 성전환수술을 받은 후 의무조사위원회의 의무조사를 거쳐 전역심사위원회의 심사를 받았는데 심사 내용은 아래와 같다. 의무조사위원회소견 현재 건강상태: 심신장애에 대해서는 정신건강의학과 전문의 소견이 필요함. 향후 치료/예후: 외부 상처는 치유될 것으로 보임. 군 복무간 제한사항: 일상생활에서의 장애는 없으나, 공동생활에는 주의가 필요하며 여성복무자의 기준에 합당할 것으로 보임. 의학적 생존율: 해당 없음.인사운영부서 의견 향후 보직분야: 신체 회복 시까지 별도의 안정기간 부여가 필요하고, 해당 직위로 보직 시 전문의 소견 고려 공동체 생활에 주의 및 정신건강의학과 진료가 필요할 것으로 판단됨. 교육훈련/작전활동 제한분야: 소속부대 내 다수의 인원들이 관련 사실을 인지하여 부대적응 제한이 우려되며, 부대 재분류를 하더라도 편의시설 별도 제공 등 사유로 관련 사실에 대한 비밀유지가 어려울 것으로 예상됨. 과거 병력 및 전문의 소견 고려 정신과(우울증) 약물 장기 복용 시 현 직위에서 정상적인 임무수행 제한이 예상됨. 종합의견: 전문의 소견 고려 신체 회복 시까지 별도의 안정기간과 정신의학과 추가 진료가 필요한 상태이며 장기간 약물복용 필요시 약물복용 상태 중에는 즉각적인 전투력발휘를 필요로 하는 전투분대장(조종수) 직책에서 정상적 임무수행은 제한될 것으로 예상됨. 정신건강의 치료는 기간을 특정할 수 없으며 약물 복용기간에는 전투장비(전차) 가동 불가 본인의견 계속복무 희망(전역심사위원회 참석)위원회 논의사항 Q. 수술 후 지금 회복 상태는 어느 정도인가? A. 지금이라도 전투임무 수행이 가능한 상태이다. Q. 현재 몸 관리를 위해 복용하는 약물이 있는가? A. 3주에 한 번 호르몬 주사를 맞고 있다. Q. 3주 단위로 관리하는 것 이외에 복용하는 약은 없나? A. 없다. Q. 군 복무하고자 하는 이유가 있는가? A. 어릴 적부터 애국심이 많은 편에 속한 사람이다. 국가를 위해 헌신하고자 하는 목표 하나만 생각하였고, 남자 여자가 중요하지 않고 한 몸 바쳐 충성하고 싶다. 이 한 가지 생각뿐이다. Q. 최종 진술하기 바란다. A. 중학교 시절부터 애국심을 함양하였고 생활기록부를 확인하면 확인 가능하다. 꿈이 나라를 지키는 군인으로 전장에서 전투임무를 수행하기 위해 부사관으로 지원하였고, 체력적인 단점을 극복하고자 인문계가 아닌 (학교명 및 학과명 생략)를 지원하였고 임관하게 되었다. 국가를 위해 헌신하고 싶고 어려움을 이겨냈다. - 중략 - 여단에서 군단으로, 군단에서 육군본부까지 건의한 것으로 알고 있다. 부대의 배려 속에 성별전환 수술을 받게 되었다. 부대에서 수술 이후 부대 재배치된다면 어느 부대에 근무하고 싶냐는 물음에 최전방으로 가겠다고 대답한 사실도 있다. 당시 군단장님도 수술 이후 부대 재배치에 대하여 약속하여 주셨고 허락해 주셨다. 성전환 군인이 단점은 있겠지만 바꿔 말하자면 용사들과 동고동락한 유일한 여군일 것이다. 시너지 효과가 충분하다고 생각된다. 여론이 좋지 않은 것도 있고, 복무해야 된다는 여론도 있는데, 인권을 존중하는 군으로 변해야 한다고 생각된다. 현재는 용사들이 핸드폰 사용이 허가되고 있고 영창제도도 폐지되는 등 인권친화적으로 군이 변모하고 있다. 미약하나마 힘을 보태 나라에 도움이 되는 사람이 되겠다. 5) 소외 1은 2019. 12. 26. 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하였고, 청주지방법원은 2020. 2. 10. 아래와 같은 이유에서 소외 1의 가족관계등록부 중 특정등록사항의 성별에 ‘남’으로 기록된 것을 ‘여’로 정정하는 것을 허가한다는 결정(2019호기10047)을 하였다. 신청인의 성장과정, 특수 고등학교에 진학하고 육군에 입대하게 된 동기와 과정, 입대한 후에도 부득이 장기간 수회에 걸쳐 상담과 진료를 받아 온 경위 및 그 내용, 성전환수술을 받을 것을 결정하고 수술을 받게 된 과정 및 성전환수술 결과의 비가역성, 지속적으로 호르몬 치료를 받아오고 있는 사정, 신청인의 현재 마음가짐과 장래의 계획 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 신청인은 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감ㆍ혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서, 반대의 성으로의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 경우 및 신청인의 전환된 성을 신청인의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 경우에 각 해당한다고(대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정 참조) 봄이 상당하다. [인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6, 13 내지 15, 18호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 라. 판단 1) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미 및 판단 기준 가) 관련 규정 군인사법 제37조 제1항 제1호는 ‘심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람에 대하여 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다.’, 군인사법 시행령 제48조는 ‘현역 복무에 적합하지 아니한 심신장애의 기준, 심사방법, 전역 절차 등 필요한 사항은 국방부령으로 정한다.’고 규정하고 있다. 시행규칙 제53조 제1항 제2호는 ‘심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생겼을 때 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적한다.’고 규정하고 있고, 위 시행규칙 [별표 1]은 음경상실, 고환상실을 심신장애로 규정하고 있다. 한편 위 시행규칙 제53조 제3항은 ‘제1항 제2호에 해당하는 사람이 현역 복무를 원하는 경우에는 군 전역심사위원회는 의무조사위원회의 전문적 소견을 참고하여 해당자의 군에서의 활용성과 필요성 등에 관한 심의를 거쳐 현역으로 복무하게 할 수 있다.’고 규정하면서, 다만 ‘위법행위나 고의로 심신장애를 초래한 경우, 해당 병과와 계급에서 요구되는 임무를 수행하기 곤란하거나 임무수행에 다른 사람의 도움이 필요한 경우는 현역으로 복무하게 할 수 없다.’고 규정하고 있다. 나) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미 군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’의 의미에 관하여 군인사법이나 시행령 등에서 이에 대한 정의규정을 두고 있지는 아니하나, 수범자 및 입법 목적의 차이를 염두에 두고 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제2조가 정하고 있는 ‘장애란 신체적ㆍ정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태’라는 정의규정을 참고해 볼 수 있다. 군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’란 ‘군인으로서의 임무수행에 상당한 제약을 초래하는 신체적ㆍ정신적 손상 또는 기능상실’로 볼 수 있다. 다) 군인사법상 ‘심신장애’의 판단 기준 여기서 심신장애의 해당 여부를 판단할 때 객관적 상태만을 기준으로 판단할지, 아니면 주관적 목적이나 사정을 고려할지 문제 된다. 살피건대, 앞서 본 심신장애의 의미, 시행규칙 제53조 제1항 관련 [별표 1]의 규정 내용 등을 종합하여 볼 때 심신장애의 해당 여부는 의학적인 관점에서 주관적인 목적이나 사정을 고려하지 않고 객관적 상태만을 기준으로 판단한다고 봄이 타당하다. 나아가 이 사건의 경우와 같이 성전환수술을 통해 성별을 전환한 경우 전환 전의 성별을 기준으로 할 것인지 전환 후의 성별을 기준으로 할 것인지 문제 된다. 현재 성전환자에 대한 성별의 전환 또는 정정은 허용되고 있는바, 먼저 성별의 평가 기준에 관한 관련 법리를 보면 다음과 같다. 성전환증(Transsexualism)을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 성기가 형성ㆍ발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적ㆍ사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감ㆍ혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서, 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사람들에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다. 의학적으로 성전환증의 진단을 받고 상당 기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적ㆍ사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대의 성으로 변경되었을 뿐 아니라 전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행하여 주위 사람들로부터도 그 성으로 인식되는 정도에 이르러 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되고, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우라면 그러한 성전환자에 대하여는 법률적으로도 출생 시의 성이 아닌 전환된 성을 그 사람의 성이라고 평가할 수 있다(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정 참조). 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정된 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 소외 1은 성정체성 장애 또는 성전환증을 상당 기간 겪어오다가 성전환수술에 이르게 된 점, ② 소외 1에 대한 성전환수술은 의학적으로 검증된 방법으로 고환, 음경을 절제하고, 질, 음핵, 음순의 성형을 동시에 시행하는 방법으로 이루어졌는데, 2019. 11. 29. 성전환수술 후 이 사건 처분 직후까지 별다른 후유증 없이 회복된 것으로 보이는 점, ③ 소외 1은 성전환수술 후 수술로 인하여 신체적 기능에 특별한 기능장애가 초래되지는 않은 것으로 보이고, 여성으로서 만족감을 느끼고 성정체성을 인식하고 있었던 점, ④ 사회통념상으로 볼 때 소외 1을 여성으로 보는 것이 사회규범적으로도 허용될 수 있는 정도라고 보이고, 청주지방법원도 2020. 2. 10. 소외 1의 성별을 남성에서 여성으로 정정하는 등록부정정(성별정정)을 허가한 점, ⑤ 소외 1은 성전환수술 직후 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하고 피고에게 이를 보고한 상태였기 때문에 이 사건 처분 당시 피고로서도 위와 같은 사정을 잘 알고 있었던 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분 당시 소외 1의 성별은 여성으로 평가함이 타당하다. 사정이 이러하다면, 소외 1에 대한 이 사건 처분 당시 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 당연히 여성을 기준으로 판단함이 타당하다. 2) 성전환수술 후 소외 1의 상태가 군인사법상 ‘심신장애’에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시 소외 1의 성별을 여성으로 보는 이상 여성을 기준으로 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는바, 남성의 성징을 기준으로 한 음경상실, 고환결손은 군인사법상 심신장애 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 소외 1의 성전환수술 후 음경상실, 고환결손 상태를 군인사법상 심신장애 사유에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 재량권 일탈ㆍ남용 등 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다. 다만 이 사건 소외 1과 같이 남군으로 입대하여 군 복무 중 성전환수술을 받아 여성이 된 경우, 전환된 여성으로서 다른 심신장애 사유에 해당하는지 여부, 전환된 여성으로서 현역복무에 적합한지 여부나 계속 현역복무를 허용할지 여부 등은 관련 법령의 규정에 따를 것이나, 궁극적으로는 군의 특수성 및 병력 운용, 국방 및 사회 전반에 미치는 영향, 성소수자의 기본적 인권, 국민적 여론 등을 종합적으로 고려하여 국가 차원에서 입법적, 정책적으로 결정할 문제라고 본다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 원고들의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관련 법령: 생략 판사 오영표(재판장) 정아영 김동욱

폭행치사ㆍ폭행

2021고합247, 322

선고

광주지법

형사

판결 : 확정

피고인과 甲은 일용근로를 함께하는 관계로서, 피고인이 밤에 인력사무소 숙소에서 잠을 자던 중 甲이 술에 취한 상태로 찾아와 주먹과 발로 피고인을 때리고, 부엌에서 칼을 찾으려고 시도하다가 헤어스프레이 통으로 甲 자신의 머리를 여러 번 내리쳐 자해를 하는 등 위협적인 행동을 하자, 유도의 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 왼팔로 甲의 목을 감아 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 오른손으로 甲의 목을 감은 왼팔을 잡아 甲의 목을 약 10분 동안 조르듯이 압박하였는데, 甲은 일시적으로 심정지를 일으켰다가 병원으로 후송되어 치료를 받다가 5일 뒤에 사망한 사안에서, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 없어 정당방위나 긴급피난에 해당하지 않고, 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있는 과잉방위 또는 과잉피난에 해당한다고 한 사례

피고인과 甲은 일용근로를 함께하는 관계로서, 피고인이 밤에 인력사무소 숙소에서 잠을 자던 중 甲이 술에 취한 상태로 찾아와 주먹과 발로 피고인을 때리고, 부엌에서 칼을 찾으려고 시도하다가 헤어스프레이 통으로 甲 자신의 머리를 여러 번 내리쳐 자해를 하는 등 위협적인 행동을 하자, 유도의 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 왼팔로 甲의 목을 감아 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 오른손으로 甲의 목을 감은 왼팔을 잡아 甲의 목을 약 10분 동안 조르듯이 압박하였는데, 甲은 일시적으로 심정지를 일으켰다가 병원 응급실로 후송되어 중환자실에서 연명치료를 받다가 5일 뒤에 뇌간 실조로 사망한 사안이다. 피고인의 행위는 자기의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위 또는 甲의 생명, 신체에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위라고 볼 여지는 있으나, 제반 사정을 종합하면 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 없어 형법 제21조 제1항의 정당방위나 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없고, 한편 이런 경우 형법 제21조 제2항의 과잉방위 또는 형법 제22조 제3항의 과잉피난에 해당하는지 더 나아가 검토할 필요가 있고, 그렇더라도 가해자의 행위가 방어행위 또는 피난행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지는 경우에는 과잉방위행위 또는 과잉피난행위라고 할 수 없는바, 甲의 공격이나 위협, 자해 등에 대하여 피고인이 한 행위는 주먹이나 발로 적극적으로 甲을 공격한 것이 아니라 甲의 목을 조르는 것이었고, 甲을 일단 제압한 뒤 甲이 빠져나가지 못하도록 그 자세를 계속 유지했을 뿐 甲에게 다른 공격을 하지 않은 점 등에 비추어 공격행위의 성격도 함께 갖고 있다고 단정하기 어려우므로, 피고인의 행위는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있는 과잉방위 또는 과잉피난에 해당한다고 한 사례이다.

형법 제21조 제1항, 제2항, 제22조 제1항, 제3항, 제260조 제1항, 제262조

【피 고 인】 피고인 【검 사】 은종욱 외 2인 【변 호 인】 변호사 오현석 【주 문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 【이 유】 범죄사실 [2021고합247] 폭행치사 피고인과 피해자 공소외 1(남, 60세)은 일용근로를 함께하는 관계이다. 피고인은 2020. 11. 8. 00:20 무렵 순천시 (주소 1 생략)에서, 잠을 자던 중 피해자가 찾아와 주먹과 발로 피고인을 때리고, 부엌에서 칼을 찾으려고 시도하다가 헤어스프레이 통으로 피해자의 머리를 여러 번 내리쳐 자해를 하는 등 위협적인 행동을 하자, 이를 제지하기 위하여 왼팔로 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 오른손으로 피해자의 목을 감은 왼팔을 잡아 피해자의 목을 약 10분간 조르는 등 폭행을 가하였다. 피해자는 그로 인하여 경동맥 압박으로 일시적으로 심정지를 일으켰다가 같은 달 13일 15:48 무렵 순천시 (주소 2 생략)에 있는 ○○병원 중환자실에서 치료를 받던 중 뇌간 실조로 사망하였다. 이로써 피고인은 피해자의 신체에 폭행을 가하여 피해자를 사망에 이르게 하였다. [2021고합322] 폭행 피고인은 2021. 3. 7. 20:35 무렵 양산시 (주소 3 생략)에서 피해자 공소외 2(27세)와 눈이 마주쳤다는 이유로 피해자의 멱살을 1회 잡아 피해자를 폭행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 신체에 폭행을 가하였다. 증거의 요지 [2021고합247] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 3에 대한 경찰 제1, 2회 진술조서, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서(통역조서) 1. 발생보고(폭력), 내사보고(최초 현장 상황 등), 112신고사건처리표, 내사보고(현장사진 첨부), 사진, 현장감식 결과보고서, 수사보고(○○병원 응급실 관계자 상대 탐문), 수사보고(과학수사팀 현장사진 및 현장감식 결과보고서 첨부), 폭행사건 현장사진 기록, 현장감식 결과보고서, 수사보고(순천소방서 구급활동일지 첨부), 수사협조의뢰 회신서, 구급활동일지, 사망진단서, 수사보고(피해자 요양급여 내역 회신), 수사보고서(국과수 부검감정서 회신), 감정의뢰 회보, 부검감정서, 국립과학수사연구원 감정서, 수사보고서(최초목격자 목격위치 재확인에 대한), 재현동영상(CD), 수사보고(압수물 촬영 사진 첨부) 1. 각 압수조서 및 압수목록 [2021고합322] 1. 피고인의 법정 진술 1. 피해자의 경찰 진술서 1. 발생보고서(폭력), 내사보고서(다이소 내ㆍ외부 CCTV 영상 첨부), 다이소 내ㆍ외부 CCTV 영상 캡처 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 폭행치사: 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항 ○ 폭행: 형법 제260조 제1항(징역형 선택) 2. 과잉정당방위 또는 과잉긴급피난에 따른 법률상 감경 형법 제21조 제2항, 제22조 제3항, 제55조 제1항 제3호(폭행치사죄에 대하여) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 폭행치사죄에 정한 형에 두 죄의 장기를 합산한 범위에서 경합범 가중) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단: 폭행치사죄에 관하여 1. 주장의 요지 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취한 상태에서 피고인의 주거지로 찾아와 칼을 찾기도 하였고, 피고인을 일방적으로 폭행하였으며, 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 내리쳐 자해를 하였다. 이에 피고인은 자신의 신체와 생명에 대한 부당한 침해를 방위하고, 피해자의 신체와 생명에 대한 위난을 피하기 위하여, 수년간 익힌 유도 동작 중 조르기 기술과 유사한 자세로 피해자를 제압한 것이다. 즉, 피고인의 폭행행위는 정당방위 내지 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각되므로 이를 기본범죄로 하는 폭행치사의 점은 전체적으로 무죄이다. 2. 폭행치사죄 구성요건 충족 여부에 대한 판단 가. 쟁점 피고인은 이 사건 당시 왼팔로 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 오른손으로 피해자의 목을 감은 왼팔을 잡아 피해자의 목을 약 10분간 조르듯이 있었던 사실을 대체로 인정하고 있고, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 피해자가 그 직후 병원으로 이송되어 중환자실에서 치료를 받다가 5일 뒤에 뇌간 실조로 사망한 사실은 분명하다. 다만 피고인이 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 한 진술을 종합해 보면 폭행치사죄의 나머지 구성요건인 인과관계와 예견가능성에 관하여는 이를 다소 다투고 있는 것으로 보이므로, 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되는지, 피고인에게 피해자의 사망이라는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었는지 살펴본다. 나. 상당인과관계 인정 여부(긍정) 1) 관련 법리 피고인의 폭행으로 피해자가 사망할 위험이 초래되어 실제로 사망의 결과가 발생한 경우라면, 피해자의 지병이나 선행 자해행위 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82도697 판결, 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831, 84감도129 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 국립과학수사연구원의 부검감정서에 의하면, 부검의는 다음과 같이 피해자의 사인을 정확하게 특정하기 어렵다는 의견을 밝히고 있기는 하다. 피해자는 갑상선 주변 연부조직 출혈과 갑상연골 오른쪽 윗뿔 골절을 보이고 있는데, 이는 경부에 외력이 가해져 발생한 손상인 것으로 판단된다. 또한, 다발성 늑골 골절 및 폐 손상은 흉부에 가해진 외력에 의한 손상으로 판단되고, 이들 손상은 심폐소생술의 과정에서 발생할 수 있는 손상이나, 다른 종류의 손상(다툼 포함)이 있었을 가능성이 있다. 피해자는 허혈성 심장질환의 소견(중증의 심장관상동맥경화, 심근배열이상, 심근섬유화)을 보이고 있고, 피해자의 혈액 및 위 내용물에서 사인이 될 수 있는 특기할 만한 성분이 검출되지 않았다. 이러한 점을 종합할 때, 이 사건 당시 피해자의 의식 소실과 심정지 상태를 유발한 원인으로 허혈성 심장질환 또는 경부 손상(경부압박 또는 경부신경 자극 등 포함) 등의 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 다만 피해자가 이 사건 발생 이후 6일간 병원 입원치료를 받았고, 그로 인해 이 사건 발생 당시의 상태를 알기 어려워 해부 소견만으로 피해자의 사인을 단정하기는 어렵다. 나) 또한, 이 사건에서는 피해자의 사망에 영향을 주었을 가능성이 있는 다음과 같은 사정들이 존재하기도 한다. (1) 피해자는 부검 결과 평소 허혈성 심장질환이 있었음이 발견되었고, 2020. 1. 무렵 뇌경색증 진단을 받은 이후 여러 번 치료를 받았다. (2) 피해자는 이 사건 당시 헤어스프레이 통으로 스스로 자신의 머리를 여러 번 내리쳐 상당한 피가 흐를 정도의 상처를 입었다. 다) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계를 충분히 인정할 수 있다. (1) 피고인이 아무리 유도를 배운 적이 있다고 하더라도 조르기 기술과 유사한 자세로 피해자의 목을 피고인의 팔로 압박할 경우에는 경동맥이 압박되어 뇌로 가는 산소의 공급이 차단됨으로 인하여 피해자가 기절을 하거나 심한 경우 사망을 하게 될 위험이 있다. 특히 피고인은 피해자의 ‘기도’를 압박하지 않으려고 ‘목을 조르지 않고 턱을 걸었다.’는 취지로 진술하였는데(증거기록 329~331쪽, 433~434쪽), 경동맥의 위치상 오히려 그러한 자세를 취할 경우에는 ‘경동맥’이 압박될 위험성이 훨씬 더 커질 것으로 보인다. (2) 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해자는 119 구급대원이 현장에 도착할 당시 이미 의식, 호흡, 맥박이 없는 상태였다. (3) 피해자는 바로 응급실로 후송되었으나 병원에서는 생존할 가능성이 없다고 판단하여 특별한 치료를 하지 않았고, 피해자는 인공호흡기에 의지하여 생명을 연장하는 치료를 받다가 5일 뒤 사망에 이르렀다. (4) 피해자의 연명치료를 담당한 병원에서는 피해자 사망의 직접적인 원인은 ‘뇌간 실조’이고, 그 뇌간 실조를 일으킨 원인은 ‘저산소성 뇌병증’이라고 진단하였다. 피고인이 피해자의 경동맥을 압박하는 행위를 하여 피해자의 뇌에 약 10여 분 동안 산소가 공급되지 못함으로써 피해자는 현장에서 심정지가 왔고, 이후 뇌간의 기능 상실로 인하여 사망에 이른 것으로 보이므로 피고인의 폭행이 피해자의 사망에 결정적인 원인을 제공하였다고 할 수 있다. (5) 피해자가 평소 허혈성 심장질환이나 뇌경색을 앓고 있었다고 하더라도 갑자기 뇌간 실조로 사망에 이를 정도로 심각한 상태였다고 보이지는 않는다. 자해로 인한 머리 부상 역시 골절이 없는 열창과 자창(2개소)으로 그 도구나 횟수, 주저가능성 등을 고려하면 그것으로 인하여 10여 분만에 의식, 호흡, 맥박이 상실될 정도로 큰 상처를 입었다고 보기는 어렵다. 응급실에서 CT 등 검사 결과 뇌출혈이나 과다출혈은 없는 상태였고(증거기록 115쪽), 부검 결과에서도 뚜렷한 뇌출혈이나 두개골 골절 등의 소견은 보이지 않았다(증거기록 167쪽). 다. 예견가능성 인정 여부(긍정) 1) 관련 법리 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로 폭행과 사망의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 하는데, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합해 보면, 피고인은 조르기 기술과 유사한 자세로 피해자를 폭행할 당시 피해자의 사망이라는 결과의 발생을 예견할 수 있었다고 판단된다. 가) 피해자는 이미 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 세게 내리쳐 스스로에게 상당한 타격을 가한 상태였다. 그렇다면 피해자는 외부의 공격으로부터 자신을 방어할 만한 정신적ㆍ신체적 준비태세를 갖추지 못하고 있었고, 피고인은 위와 같은 피해자의 상태를 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 나) 앞서 보았듯이 피해자의 목을 피고인의 팔로 조르듯이 압박할 경우에는 경동맥이 압박되어 뇌로 가는 산소의 공급이 차단됨으로 인하여 피해자가 기절을 하거나 심한 경우 사망을 하게 될 위험이 있고, 피고인의 진술과 같이 피해자의 턱을 거는 듯이 그러한 행위를 할 경우에는 그 위험이 더욱 증대된다. 피고인은 다년간 유도를 배웠을 뿐만 아니라 대학병원 응급실에서 8개월가량 이송기사 일을 한 적도 있기 때문에 그러한 위험을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 다) 피고인이 피해자의 목을 조르던 도중 피해자가 의식을 잃고 저항을 멈췄다. 그런데도 피고인은 피해자를 누른 채로 피해자의 목을 감고 있던 팔을 풀지 않았고, 피해자는 잠시 후 의식, 호흡, 맥박을 상실하였다. 라. 소결 피고인이 피해자의 목을 조르는 폭행을 하였고 이로 말미암아 피해자가 사망하는 결과가 발생하였으며 피고인은 이를 예상할 수 있었으므로, 피고인의 행위는 폭행치사죄의 구성요건을 충족한다. 3. 정당방위 주장에 대한 판단(배척) 가. 관련 법리 형법 제21조 제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정에 따른 정당방위가 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있어야 하고, 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인이 밤에 숙소에서 잠을 자던 중 피해자가 찾아와 주먹과 발로 피고인을 때리고 부엌에서 칼을 찾다가 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 내리쳐 자해를 하며 위협을 한 사실, 이에 피고인이 범죄사실과 같이 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 피해자를 제압한 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이러한 행위는 자기의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고 볼 여지는 있다. 2) 그러나 ① 피해자는 주먹과 발로 피고인을 때렸을 뿐 실제로 칼을 찾지 못하였고, 헤어스프레이 통으로도 자해를 하였을 뿐 피고인을 공격하지 않은 점, ② 피해자는 술에 취한 상태에서 이미 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 세게 내리쳐 스스로에게 상당한 타격을 가한 상태였던 점, ③ 피고인(49세, 180cm, 90kg)과 피해자(61세, 162cm, 왜소한 체구)의 연령과 체격 차이에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자로부터 헤어스프레이 통을 빼앗는 정도만으로도 충분히 피해자의 공격이나 위협을 제지할 수 있었던 것으로 보이는 점, ④ 다른 동료들과 함께 기거하던 숙소에서 벌어진 일이고, 피해자가 피고인이 방을 빠져나가지 못하게 막고 있던 상황도 아니었으므로, 피해자의 행동을 제지한 이후 방을 벗어나거나 다른 사람들에게 도움을 요청하는 등의 방법도 가능하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 조르기 기술은 숙련자들도 위험성을 경고하는 상당히 위험한 유도 기술로, 피고인은 다년간 유도를 배웠기 때문에 그 위험성을 누구보다 잘 알고 있었을 것임에도 약 10분 동안이나 계속해서 그 자세를 유지한 점, ⑥ 더군다나 피고인이 목을 조른 행위가 종료되기 전 어느 시점에 이미 피해자가 의식을 상실하여 피해자를 완전히 제압하였음에도 계속해서 인력사무소장 공소외 3이 현장에 도착할 때까지 목을 조른 상태를 유지한 점, ⑦ 피해자는 피고인의 위와 같은 행동으로 말미암아 현장에서 의식, 호흡, 맥박이 정지되었으며 결국 뇌간 실조로 사망에 이르게 된 점 등을 종합하면, 피고인이 한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 경우에 해당된다고 보기 어려우므로 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 정당방위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 긴급피난 주장에 대한 판단(배척) 가. 관련 법리 형법 제22조 제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인이 밤에 숙소에서 잠을 자던 중 피해자가 찾아와 시비를 걸다가 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 내리치며 자해를 한 사실, 이에 피고인이 범죄사실과 같이 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 피해자를 제압한 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이러한 행위는 피해자의 생명, 신체에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위라고 볼 여지가 있기는 하다. 2) 그러나 ① 앞서 정당방위에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 피해자의 행동을 제지할 수 있는 다른 경미한 수단도 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 헤어스프레이 통을 빼앗아 피해자의 행동을 제지하는 것에서 더 나아가 피해자의 목에 팔을 감아 넘어뜨린 후 유도의 조르기 기술을 사용하여 약 10분 동안 피해자의 목을 계속해서 조르고 누른 점, ③ 피고인은 그 과정에서 피해자가 피를 상당히 흘렸고, 의식을 잃었다는 사실을 충분히 인식할 수 있었음에도 중단하지 않고 계속 짓누른 점, ④ 위와 같은 폭행행위로 인하여 피해자의 생명이 침해되는 중대한 결과가 발생한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 경우에 해당된다고 보기 어려우므로 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 긴급피난 주장은 받아들이지 않는다. 5. 과잉정당방위 또는 과잉긴급피난의 성립 여부(긍정) 가. 관련 법리 형법 제21조 제2항에 따르면, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(과잉방위). 또한 형법 제22조 제3항, 제21조 제2항에 따르면, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(과잉피난). 과잉방위 또는 과잉피난이란 정당방위나 긴급피난의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하거나 그 위난을 피하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2021도4278 판결 등 참조). 한편 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 같은 취지에서 가해행위가 피난행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지는 경우에는 과잉피난행위라고 할 수 없다. 나. 구체적 판단 1) 앞서 정당방위와 긴급피난 주장에 대한 판단에서 보았듯이 피고인이 범죄사실과 같이 피해자를 넘어뜨려 조르기 기술과 유사한 방법으로 피해자를 제압한 것은, 자기의 생명 또는 신체에 대한 부당한 침해를 방위하고 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위난을 피하기 위한 측면이 있다고 볼 수 있다. 2) 방어행위, 피난행위인 동시에 공격행위의 성격도 갖고 있는지 가) 피해자는 이 사건 이전에도 몇 번 피고인에게 일방적으로 폭력을 행사하거나 행패를 부린 것으로 보인다. 이 사건 당일에도 22:30 무렵 피해자가 1층 사무실로 찾아와 피고인에게 빌린 돈을 갚을 것을 요구하며 심하게 행패를 부린 일이 있었다. 그런 상황에서 약 한 시간 뒤 피해자가 다시 피고인이 잠을 자고 있는 숙소로 찾아와 피고인에게 폭력을 행사하며 행패를 부리자 피고인 또한 화가 나 피해자에게 맞서 서로 큰소리를 치며 실랑이를 한 것으로 보인다(증거기록 123쪽). 따라서 이 사건 당시 피고인에게 피해자의 행동에 격분하여 피해자를 공격하려는 의사도 있었던 것이 아닌지 의심이 들 수도 있다. 나) 그러나 다음과 같은 점들을 아울러 고려하면, 피고인의 행위가 공격행위의 성격도 함께 갖고 있다고 단정하기 어렵다. (1) 피해자의 공격이나 위협, 자해 등에 대하여 피고인이 한 행위는, 주먹이나 발로 적극적으로 피해자를 공격한 것이 아니라, 왼팔로 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨린 뒤 오른손으로 피해자의 목을 감은 왼팔을 잡아 피해자의 목을 조르는 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 일단 제압한 뒤 피해자가 빠져나가지 못하도록 그 자세를 계속 유지했을 뿐 피해자에게 다른 공격을 하지 않았다. (2) 이러한 조르기 기술은 상대방에게 고통을 줄 뿐만 아니라 경동맥을 압박할 경우에는 뇌로 가는 산소의 공급을 차단하여 상대방을 기절하게 하거나 사망에 이르게 할 수 있는 위험한 행위이기는 하지만, 기본적으로 유도의 ‘굳히기’ 기술의 하나로 경동맥을 상당한 시간 이상 압박하지 않는다면 상대방의 행위를 제압하는 수단으로 사용될 수 있다. 이는 경찰청예규인「경찰 물리력 행사의 기준과 방법에 관한 규칙」에서 대상자가 적극적 저항을 하는 경우에는 ‘목을 압박하여 제압하는 방법’을 사용할 수 있다고 규정하고 있는 것(3. 3. 2.의 다.항)을 보아도 알 수 있다. (3) 피고인도 수사 단계부터 일관하여 ‘피해자의 기도를 압박하여 질식하는 것을 막기 위하여 피해자의 턱을 들어 올려 피고인의 팔을 피해자의 턱 끝에 거는 듯이 기술을 구사하였다.’는 취지로 진술하였다(다만 이는 피고인의 생각과 달리 피해자의 기도 대신 경동맥을 압박하는 결과를 가져와 피해자가 결국 사망에 이르게 되었다). (4) 비록 피해자를 완전히 제압한 이후에도 계속하여 피해자의 목을 조른 상태를 유지하기는 하였지만, 새로운 공격행위를 하지 않은 이상 그것이 적극적 공격의 의사에서 비롯된 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인은 피해자가 이전에도 몇 차례 일방적으로 폭력을 행사하거나 행패를 부린 적이 있고 이 사건 당시 몹시 흥분한 상태에서 자해까지 하였으므로 피해자가 다시 깨어나 반항을 하고 공격을 할까 봐 그 자세를 계속 유지했다고 주장하고 있는바, 피해자의 성행에 관한 인력사무소 동료들의 진술까지 보태어 보면 피고인의 주장이 터무니없다고 단정하기는 어렵다. 3) 따라서 피고인의 행위는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있는 과잉방위 또는 과잉피난에 해당한다고 보아야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~17년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(폭행치사) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제3유형] 사망의 결과가 발생한 경우 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월~3년 나. 제2범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2개월~10개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월~3년 5개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 가. 범행의 개요 1) 피고인은 숙소에서 잠을 자던 중에 피해자 공소외 1이 찾아와 피고인에게 폭력을 행사하고, 자신의 머리를 헤어스프레이 통으로 내리쳐 자해를 하며 위협을 하자, 이에 대항하여 피해자의 목을 감아 넘어뜨린 후 계속해서 유도의 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 피해자의 목을 약 10분 동안 졸라 결국 피해자를 사망에 이르게 하였다. 2) 피고인은 길을 지나가던 피해자 공소외 2가 자신과 눈이 마주쳤다는 이유로 피해자의 멱살을 1회 잡아 피해자를 폭행하였다. 나. 유리한 정상 다음과 같은 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다. 1) 폭행치사 사건의 경우, 가) 피고인은 자신에게 지속적으로 시비를 걸던 피해자가 또다시 야간에 숙소까지 찾아와 폭력을 행사하고 자해를 하며 위협을 하자, 이에 대항하여 피해자를 제압하다가 우발적으로 범행에 이른 것으로 보인다. 나) 피고인의 폭행이 피해자의 사망에 결정적인 원인을 제공한 사실은 인정되지만, 피해자가 자해한 부분과 기존 질환(뇌경색증, 심장질환)이 피해자의 사망에 일부분 영향을 미쳤다고 볼 여지도 있으므로, 피고인에게 피해자의 사망에 대한 책임을 전적으로 귀속시키기는 어려운 측면이 있다. 다) 피고인은 전반적인 사실관계는 모두 인정하고 있고, 자신의 잘못으로 피해자의 사망이라는 중대한 결과에 이른 것에 대해서는 진지하게 반성하고 있는 것으로 보인다. 2) 폭행 사건의 경우에는, 피해자가 자신을 째려본다고 오해하여 우발적으로 범행에 나아간 것으로 보이고, 다행히 폭행의 정도는 경미하다. 3) 피고인은 신학대학원을 졸업하고 약 3년 동안 목회 활동을 한 적이 있고, 지인의 탄원서를 통해 알 수 있는 생활 태도 등에 비추어 보면 그의 성행 자체가 폭력적이거나 공격적이라고 보이지는 않는다. 피고인은 젊은 시절에 발병한 조현병으로 인하여 계속해서 정신과 치료를 받아 왔는데, 경제적 어려움을 겪고 아내와 이혼까지 하게 되면서 정신적으로 더욱 힘든 생활을 하였던 것으로 보인다. 이 사건 각 범행에도 위와 같은 정신건강상의 문제가 일부 영향을 미쳤다고 보인다. 4) 피고인에게는 이혼하여 함께 살지는 않지만 부양이 필요한 청소년 자녀와 가족이 있다. 5) 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 6) 앞서 본 정신병력 외에도 현재 공황장애, 고혈압, 통풍 등을 앓고 있어 건강 상태가 좋지 않다. 다. 불리한 정상 그러나 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인을 일정 기간 사회로부터 격리하여 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고 피고인의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어주는 것이 필요할 것으로 판단된다. 1) 피고인은 유도의 조르기 기술로 피해자의 목을 약 10분 동안 졸라 피해자를 사망에 이르게 한 것으로, 자기의 생명 또는 신체에 대한 부당한 침해를 방위하고 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위난을 피하기 위한 것이었다 하더라도, 그 행위가 사회통념상 상당성이 없음이 비교적 분명하다고 할 것이므로, 죄질이 무겁고 사안이 중하다. 피고인의 범행으로 생명을 잃은 피해자의 피해는 어떠한 방법으로도 회복될 수 없으므로 피고인의 책임은 결코 가볍지 않다. 이러한 사정을 고려할 때 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 2) 피고인은 폭력 범죄로 4회 입건되어 3회 벌금형을 받은 전력이 있다. 특히 2020년에만 두 차례 사소한 이유로 다른 사람들에게 시비를 걸고 폭행 및 상해를 가하여 수사기관의 조사를 받았으며, 결국 이 사건 폭행치사 범행을 저질렀다. 나아가 그 수사를 받는 동안에 이 사건 폭행 범행까지 저질렀다. 평소 피고인을 가까이에서 지켜본 인력사무소장도 피고인이 피해망상적인 말을 할 때가 있는 등 정신이 온전하지 못하다고 진술하고 있다. 피고인이 오랫동안 앓고 있는 조현병과 정동장애 등이 점차 물리적인 폭력성을 동반하는 것으로 보이므로 치료를 제대로 받지 않으면 재범의 위험성이 있다. 3) 피고인의 재범 방지에 도움을 줄 가족적ㆍ사회적 유대관계가 다소 취약하다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 노재호(재판장) 차기현 김지영

사해행위취소

2021나40034

선고

부산지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 (유한) 대륜 담당변호사 권지혜) 【제1심판결】 부산지방법원 서부지원 2020. 12. 16. 선고 2020가단102837 판결 【변론종결】 2021. 8. 27. 【주 문】 1. 원고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고와 소외인 사이에 제1심 판결 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2018. 11. 2. 체결된 증여계약을 취소한다. 피고는 소외인에게 위 부동산에 관하여 부산지방법원 서부지원 2018. 11. 5. 접수 제58809호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 소외인에게 같은 목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 서부지원 2018. 11. 5. 접수 제58809호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 이 법원의 판결이유는 제1심 판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 그렇다면 원고의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조현철(재판장) 조장현 엄지아

과징금부과처분취소

2020구합101590

선고

대전지방법원

일반행정

판결

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 모두의법률 담당변호사 정준영 외 1인) 【피 고】 보건복지부장관 【변론종결】 2021. 7. 21. 【주 문】 1. 원고들의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 1. 10. 원고들에 대하여 한 496,574,000원의 과징금 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 성남시 중원구에 있는 ○○○○병원(이하 ‘이 사건 병원’)을 공동으로 개설·운영하는 의사들이다. 나. 피고는 2016. 10. 17.부터 같은 달 21.까지 이 사건 병원의 2013. 12.부터 2016. 4.까지 요양급여비용 청구 현황 등에 대하여 현지조사를 실시하였다(이하 ‘이 사건 현지조사’). 다. 피고는 이 사건 현지조사 결과를 바탕으로 2018. 6. 27. 원고들이 ‘약사법 제23조 제1항 및 제24조 제4항에 따라 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없고 약사는 의약품을 조제하면 환자에게 필요한 복약지도를 하게 되어 있으나, 약사 소외 1은 2013. 12. 3.부터 2016. 4. 30.까지 병동 입원환자의 통상 질환에 대해 미리 조제된 약을 비치하였고, 병동 간호사가 처방에 따라 약을 추가 조제한 후 환자에게 투여하였음에도 약제비 등을 요양급여비용으로 청구’하는 부당한 방법으로 보험자 등에게 요양급여비용 합계 124,143,500원(이하 ‘이 사건 부당금액’이라 한다)을 부담하게 하였다는 사유로, 원고들에 대하여 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제113985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1항 제1호에 따라 40일의 요양기관 업무정지처분을 하였다. 라. 이후 피고는 원고들의 요청에 따라 2020. 1. 10. 위와 동일한 사유로 원고들에 대하여 구 국민건강보험법 제99조 제1항에 따라 위 업무정지처분을 496,574,000원의 과징금 부과처분으로 변경하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 주장의 요지 이 사건 처분은 아래와 같이 위법하여 취소되어야 한다. 1) 이 사건 병원에 근무하던 약사는 의사들과 미리 약속된 처방에 따라 사전조제를 하고, 이후 의사가 위 약속 처방에 대한 처방전을 발행한 경우에만 해당 환자에게 투약이 이루어졌는바, 위와 같은 약사의 사전조제는 무자격자의 조제행위에 해당하지 않으므로 요양급여비용 부당청구라고 볼 수 없다. 최소한 약사가 근무한 시간에 전달된 입원환자 약과 퇴원약에 대한 요양급여비용은 이 사건 부당금액에서 제외되어야 한다. 2) 또한 약사가 사전조제해 둔 약제에 간호사가 의사의 처방에 따라 단순히 약 한 알 정도를 추가하여 입원환자에게 전달한 것은 의약품을 ‘조제’한 것으로 볼 수 없고, 위와 같은 간호사의 행위는 의사의 처방과 감독 하에 이루어진 것이어서 약사법에 의하여 허용되는 ‘의사의 직접 조제’로 볼 수 있으므로 무자격자의 조제행위라고 할 수 없다. 따라서 위와 같은 추가조제 부분도 요양급여비용을 부당청구한 경우에 해당하지 않는다. 3) 가사 처분사유가 인정된다고 하더라도, 피고가 과거의 행정처분 기준이 불합리하다는 반성적 고려에 따라 행정처분 감경범위를 확대한 국민건강보험법 시행령 및 의료급여법 시행령 개정안을 마련하여 2018. 5. 24. 행정예고를 시행한 사정, 이 사건 부당금액이 과다하게 산정된 점, 이 사건 처분으로 원고들의 자금사정이 악화되어 이 사건 병원을 폐업하게 될 경우 공익을 저해하는 결과가 초래되는 점, 원고들이 이미 이 사건 부당금액을 납부하였음에도 과징금 부과처분을 병과하는 것은 가혹한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 이 사건 병원은 진료실이 2층에 있고 조제실은 다른 층에 있으며, 이 사건 현지조사 대상 기간 평균 일일 입원환자 수는 23명, 퇴원환자 수는 9명 정도이었다. 2) 이 사건 병원의 의사는 진료실에서 환자를 진료한 후, 진료실 내 컴퓨터에 설치된 처방 프로그램을 사용하여 환자들에 대한 처방을 하였다. 원고들은 이 사건 병원의 처방 프로그램에 자주 처방하는 약의 내역을 묶어서 ‘묶음 처방’으로 지정해두었고, 업무설명서의 ‘병동 약속처방’ 항목에 위 ＇묶음 처방＇의 내용을 공지하였다. 3) 약사 소외 1은 2013. 2.경부터 이 사건 병원에 고용되어 주 5일, 09:00부터 12:00경까지(주 15시간) 또는 주 4일, 09:00부터 13:00경까지(주 16시간) 근무하였다. 근로계약서상 소외 1의 업무내용은 마약류 관리로 기재되어 있다. 4) 소외 1은 ‘묶음 처방’에 따라 미리 대략 2~4일분을 조제해서 약을 봉지에 넣고 밀봉한 후, ‘묶음 처방’별로 구분하여 비치한 바구니에 넣어 두었다(이하 ‘사전조제’라 한다). 5) 의사가 진료 후 ＇묶음 처방＇ 중 어느 하나를 특정하여 처방 오더(order)를 내리면, 병동 간호사들은 오더지를 보고 해당 바구니에 담긴 사전조제 약봉지를 가져다 해당 입원환자에게 주었다. 6) 의사가 ‘묶음 처방’에 더하여 설사, 변비, 소화불량 등에 대한 약제나 주사제를 추가하는 처방 오더를 내리면, 병동 간호사들은 입원환자에게 사전조제 약봉지에 더하여 추가 처방 약제를 주거나 사전조제 약봉지를 주면서 해당 주사를 시행하였다(이하 ‘추가조제’라 한다). 7) 원고들은 2015. 12. 7. 국민건강보험공단의 현지확인 당시 아래와 같은 내용의 확인서에 서명하였다. 이 사건 병원에 근무하는 약사 소외 1은 2013. 12. 3.부터 2015. 12. 6.까지 근로계약에 따라 주 5일 9:00~12:00(주 15시간) 근무하였으며, 주된 업무는 마약류관리이고, 하루 세 시간만 근무하였기 때문에 병동환자 처방에 대해서는 약사가 직접 조제하지 않았음을 확인합니다. 8) 이 사건 병원에서 근무한 간호사들은 2015. 12. 7. 국민건강보험공단의 현지확인 당시 아래와 같은 내용의 자필 확인서를 작성·제출하였다. ■ 소외 2(간호부장, 2012. 10. 4.부터 근무) 병동 간호 총괄, 병동환자 간호관리, 병동환자 order 확인 및 관리, 병동 물품 및 소모품 관리, 병동 직원 및 간호직원 인력관리, 병동 complain 관리, 병원 간호사 충원 관리 병동 처방된 약은 간호사가 조제(이 부분 기재는 2016. 10. 17. 소외 2가 이 사건 현지조사 당시 추가한 내용이다)■ 소외 3(수간호사, 2011. 11. 14.부터 근무) 병동 관리, 입·퇴원 환자 관리, 수술환자 관리, 병동 간호사 근무표 작성, 주치의 회진 및 처방확인 및 시정, 병동환자 인수 및 인계, 입원환자 전반적인 관리, 1주일 단위로 약품 청구, 물품 청구 및 수령, 3층 차팅·포괄 차팅, 투약 처리 및 확인, 콜벨 받기, lab 확인하고 보고하기, 문제 환자 파악 및 면담■ 소외 4(간호사, 2015. 10. 6.부터 근무) 수술환자 전·후 처치 및 전반적 간호 시행, 병실 수시 순회, 포괄간호 차팅 및 전반적인 케어·차팅, 콜벨 받기, 물리치료·시술·투약·검사 설명 챙기고 안내, 투약(주사 경구약) 관리 및 확인■ 소외 5(간호사, 2014. 11. 17.부터 근무) 병실순회(수시로 병실순회하여 환자의 요구도 파악함), 수술환자 상태 체크 및 injec 시행함, 포괄간호 차팅 및 전반적 환자 상태에 대한 기록·차팅, 입·퇴원 환자 교육 후 차팅, 설명해주기, 투약(po, injec 시행)■ 소외 6(간호사, 2015. 9. 2.부터 근무) 입원환자 받고 안내하기(history, 병실안내, po약 주기, 환자복 제공, 물리치료 안내 등), 수술환자 받고 수술 전후 설명, 포괄간호 차팅, Acting 차트 check, 입퇴원 환자 교육, 퇴원 약 제공하고 f/u 날짜 알려주기, 입원환자 수술 처치(수액 갈아주고 Anti 주기), 수술환자 Anti, inj, line start, 콜벨 오면 확인 후 처리해주기, 입원환자·수술환자 애로사항 말하면 처리해주기, rounding 하기■ 소외 7(병동 간호사, 2015. 8. 17.부터 근무 ) 수술 전후 관리 － 입원환자 대상으로 수술에 대한 설명하고 수술 전후 예상되는 진행과정에 대해 안내함. 수술 다녀온 환자에 대해 주의사항 안내. 퇴원환자 관리 - 퇴원일정 관리, 퇴원 후 주의사항/외래날짜 안내. 병동환자 관리 － 수시 순회를 하여 환자의 요구도 파악 및 직접간호(기본간호) 시행■ 소외 8(간호사, 2014. 5. 10.부터 근무) Evening 인계받은 후 간호 순회함. 의사 처방 확인 후(pick up 후) acting 간호사와 함께 오더 시행, 식이표 작성, 내일 입원환자 확인 후 (예약) 차트명단 만들기, 수술환자(내일) 전처치 확인 후 금식 교육시키기, 물리치료 환자 시간예약하고 시행 확인 9) 이 사건 현지조사 과정에서 간호사 소외 2는 2016. 10. 17. ‘2015. 12. 7.자 작성한 사실확인서가 사실임을 확인합니다. 약 조제 및 투여는 간호사분들이 시행.’이라는 내용의 자필 확인서를, 약사 소외 1은 2016. 10. 20. 아래와 같은 내용의 자필 확인서를 각 작성·제출하였다. 루틴한 처방에 따라 예제조제를 하여 준비합니다. 예제조제는 해당 약을 각각 조합하여 약봉투에 봉인하는 업무입니다. 예비조제 종류:M2 에이펙스 + 이토메드?M3 록소프로펜 + 에페신 + 이토메드?M4 세파클러 + 록소프로펜 + 이토메드?M6 타이레놀이알 + 이토메드?M7 타이레놀이알 + 이토메드 + 세파클러 일부지만 병동에서 추가적으로 약이 첨가되기도 함. 10) 원고들은 2016. 10. 21. 이 사건 현지조사 당시 아래와 같은 내용의 확인서에 서명·날인하였다. 약사 소외 1은 2013. 12. 3.부터 2015. 12. 7.(국민건강보험공단 1차 조사)까지 근로계약에 따라 주 5일, 9시부터 12시까지 근무(주 15시간)하였으며, 주된 업무는 마약류 관리이고 병동 입원환자 처방은 본인이 직접 조제하지 않았으며, 2015. 12. 8.부터 근로계약을 갱신하여 현재까지 주 4일, 9시부터 13시까지(주 16시간) 근무하면서 마약 및 향정신성의약품 관리를 주로 하였으며, 병동 입원환자에 대한 조제는 통상 질환에 대한 5종류의 조제를 예제조제하여 비치하고 필요시 간호사가 환자에게 투여(병동에서 약을 추가적으로 첨가하기도 함) 하였음에도 약제비 등을 요양급여비용으로 부당하게 청구하였음. 11) 원고들은 2018. 7. 26. 약사법위반 혐의에 대하여 아래와 같은 이유로 혐의없음(증거불충분) 처분을 받았다(수원지방검찰청 성남지청 2018형제13278호). 투약의 편의와 신속 및 경비 절감을 위하여 앞으로 확실하게 예상되는 처방에 대응하고자 병원의 장래 환자의 치료에 사용하기 위하여 장래에 조제할 의약품들을 의사와 약사 및 간호사들이 약속 처방에 의하여 미리 준비해 둔 것으로 확인된다. 아울러 약사가 미리 예제조제 해 둔 의약품의 약속 처방에 변비와 설사 등 일반 상비약으로도 구매가 가능한 정도의 추가 약품 1~2가지를 소분이나 배합 등 없이, 의사의 처방을 확인한 간호사들이 별도의 밀봉을 하여 환자들에게 갖다 준 행위는 의사의 지휘 및 감독이 실질적으로 가능한 상태에서 간호사들을 기계적으로 이용한 것에 불과하다고 판단된다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 9, 13호증, 을 제2, 5 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 처분사유의 존부 가) 관련 법리 구 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호는 ‘보건복지부장관은 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우에는 그 요양기관에 대하여 1년의 범위에서 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있다’고 정하고 있고, 제99조 제1항은 ‘보건복지부장관은 요양기관이 제98조 제1항 제1호에 해당하여 업무정지처분을 하여야 하는 경우로서 그 업무정지처분이 해당 요양기관을 이용하는 사람에게 심한 불편을 주거나 보건복지부장관이 정하는 특별한 사유가 있다고 인정되면 업무정지처분을 갈음하여 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과·징수할 수 있다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 부담하게 한 경우’란 요양기관이 요양급여 비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여 비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3975 판결 등 참조). 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에 처분은 정당하며, 이와 상반되는 주장과 증명은 상대방인 원고에게 책임이 돌아간다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조). 한편, 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 등 참조). 나) 사전조제에 관하여 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 병원에서 이루어진 사전조제 및 투약의 실행은 약사의 조제에 의한 것으로 보기 어려우므로, 이 부분 처분사유가 인정된다. ① 구 약사법(2016. 5. 29. 법률 제14170호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항에 의하면 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 같은 조 제3항에 의하면 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. 이와 같은 의약분업 제도(환자에 대한 진단과 처방은 의사가, 조제와 투약은 약사가 담당하게 하는 제도)의 목적은 의사와 약사가 처방 및 조제 내용을 서로 점검·협력하고 불필요하거나 잘못된 투약을 방지하여 의료소비자들에게 양질의 보건의료서비스가 제공되도록 하려는 것인 점(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌마563 결정 취지 참조), 약사법에서 처방의 변경·수정(제26조) 및 대체조제(제27조)에 관한 규정을 두어 약사에게 의사의 처방에 대한 검증·견제권을 마련하고 있는 점 등에 비추어, ‘약사에 의한 조제행위’에는 약사가 의사의 처방에 따라 의약품을 조제하면서 그 처방내용을 점검·확인하는 과정이 포함되어야 한다고 해석하는 것이 타당하다. ② 그러나 이 사건 병원의 경우 약사가 특정 환자에 대한 구체적인 처방이 이루어지기 전에 약속된 ‘묶음 처방’에 따라 약 2~4일분을 미리 조제하여 비치해 두고, 이후 의사가 특정 환자에 대해 ‘묶음 처방’ 중 하나를 특정하는 방식으로 구체적 처방을 하면 간호사가 그에 맞는 사전조제 약봉지를 해당 환자에게 건네는 방식으로 투약이 이루어졌는바, 그 과정에서 약사가 구체적인 처방 내용을 점검하거나 ‘묶음 처방’의 내용에 변경은 없는지, 사전조제된 의약품이 실제 처방 내용에 부합하는지 등을 확인하는 조치를 한 바 없는 것으로 보인다. ③ 나아가 원고들은 ‘이 사건 병원에서 약사가 1초도 쉬지 않고 거의 6시간을 일해야만 하루 분량의 약제 조제가 가능하다’고 주장하였는바(소장 제9쪽 참조), 이 사건 병원의 약사는 주 15~16시간만 근무하였고, 위와 같이 사전조제를 하면서 마약류 관리 업무도 같이 하였던 점을 고려하면, 약사가 적어도 근무시간 중에는 직접 처방 내용을 확인하여 환자들에게 약을 전달하였다는 취지의 원고들의 주장은 믿기 어렵다. 다) 추가조제에 관하여 구 약사법 제23조 제1항, 제4항 제4호에 의하면, 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으나, 입원환자 등에 대하여는 예외적으로 의사 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있다. 이와 같이 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이지만, 의사와 약사가 환자 치료를 위한 역할을 분담하여 처방 및 조제 내용을 서로 점검·협력함으로써 불필요하거나 잘못된 투약을 방지하고 의사의 처방전을 공개함으로써 환자에게 처방된 약의 정보를 알 수 있게 하려는 의약분업 제도의 목적 및 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결 등 참조). 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 병원의 간호사는 처방전에 따라 사전조제 약봉지와 함께 약제를 추가하여 환자에게 교부하는 조제행위를 하였고, 위 행위가 의사의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조한 것에 불과하다고 보기 어려우므로, 이 부분 처분사유 역시 인정된다. ① 이 사건 현지조사 당시 원고들과 이 사건 병원의 약사는 ‘(약사의 사전조제에) 병동에서 약을 추가적으로 첨가하기도 한다’는 취지의 확인서를 작성하였다. 위 확인서가 작성자들의 의사에 반하여 강제로 작성되었다거나 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다고 볼만한 특별한 사정을 찾을 수 없다. ② 이 사건 병원의 진료실과 조제실은 서로 다른 층에 있었고, 추가조제는 사전조제에 약제를 더하는 것으로 의사의 처방에 따라 간호사가 조제실로 가서 해당 약제를 가져온 후 환자들에게 제공하는 방식으로 이루어졌다. 구 약사법 제2조 제11호에 의하면, 의약품의 ‘조제’란 ‘일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것’을 말하는바, 위와 같은 간호사의 행위는 두 가지 이상의 의약품을 배합하는 것이므로 약사법상 ‘조제’의 개념에 포섭된다. ③ 이 사건 병원의 간호사들은 ‘병동 처방된 약은 간호사가 조제’한다거나 ‘의사 처방 확인 후 (pick up 후) acting 간호사와 함께 오더 시행’한다는 내용의 확인서를 작성하였는바, 이에 비추어 간호사들이 원고들의 특별한 지시나 감독 없이 해당 약제를 조제하고 투약하였던 것으로 보인다. 이와 달리 원고들이 간호사들의 조제·투약 과정에 대하여 즉각적인 지휘·감독을 하였다거나 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였다고 볼만한 증거가 없고, 원고들이 환자에게 복약지도를 하였다고 인정할 증거도 찾을 수 없다. ④ 행정법규 위반에 대하여 가해지는 제재조치와 형사처벌은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되고, 법원이 검사가 한 불기소 처분에 구속되는 것도 아니므로, 원고들이 약사법위반 혐의에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 받았다 하더라도 이러한 사정만으로 행정소송에서 처분사유의 존재를 부정할 것은 아니다. 2) 재량권 일탈·남용 여부 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. 이 경우 제재적적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 처분은 구 국민건강보험법 제99조 제7항의 위임에 따른 구 국민건강보험법 시행령(2016. 8. 2. 대통령령 제27433호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 [별표 5]의 제1항 가목 및 제2항 가목에서 정한 기준에 따라 이루어진 것으로서, 위와 같은 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 현저히 부당하다고 인정할 만한 사정은 보이지 않는 점, ② 요양급여는 국민이 부담하는 건강보험료나 세금을 재원으로 운용되는 것으로서, 그 재정의 건전성과 운영의 투명성을 확보하기 위하여 요양급여비용을 엄격하게 통제하고 관리할 공익이 매우 큰 점, ③ 원고들이 이 사건 처분으로 받는 불이익은 원고들의 잘못으로 발생한 것일 뿐만 아니라(원고들은 비용 절감을 위하여 약사 1명을 시간제 근무로 고용하고 사전조제를 하도록 하였던 것으로 보인다), 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 크다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이헌숙(재판장) 유현식 장민하

건축관계자변경신고반려처분취소

2021누1598

선고

광주고등법원(제주)

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 주식회사 유원전자 【피고, 항소인】 서귀포시장 【제1심판결】 제주지방법원 2021. 6. 8. 선고 2020구합545 판결 【변론종결】 2021. 9. 8. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2020. 8. 27. 원고에 대하여 한 건축관계자 변경신고 거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에 제출된 증거에다가 이 법원에 제출된 증거를 함께 살펴보더라도 제1심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 판단된다. 이에 이 법원의 판결이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 것 이외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제4쪽 제6~9행 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『원고는 이 사건 토지 및 건물을 경매절차에서 매수하고 종전 소유자인 소외 1 등이 받은 건축허가의 효력이 그대로 존속하는 것을 전제로 그 건축주 명의를 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고를 하였는데, 다음과 같은 이유로 변경신고 시에 건축법 시행규칙 제11조 제1항에서 정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’를 제출하면 충분하고, 별도로 ‘농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류’ 제출이 요구된다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고가 ‘농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류’를 제출하지 않았음을 이유로 원고의 변경신고를 반려한 이 사건 처분은 위법하다. ① 건축법 제11조 제1항, 제5항에 따르면 건축물을 건축하려는 자가 건축허가를 받으면 농지법 제34조, 제35조에 따른 농지전용협의 및 허가가 의제되고, 건축법 제16조 제1항, 건축법 시행령 제12조 제1항 제3호에 따르면 건축주를 변경하는 경우에는 신고하여야 하며, 건축법 제16조 제4항에 따르면 그와 같은 건축주 변경신고에 관해서는 건축법 제11조 제5항이 준용되므로, 농지전용허가가 의제되는 건축허가에 있어 건축주 변경신고를 한 경우에는 역시 농지전용허가도 변경된 것으로 의제된다. 나아가 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것으로 건축허가의 효과는 허가대상 건축물의 권리변동에 수반하여 이전되는 것이고, 농지법상 농지보전부담금 부과처분은 농지전용허가를 전제로 하는 것으로서 농지전용허가에 수반하여 이루어지는 것이므로 이에 따른 농지보전부담금의 납부의무도 그 농지전용허가 명의자에게 있는 것인데, 당초 건축허가를 받음으로써 농지전용허가를 받은 것으로 의제되는 사람이 농지보전부담금을 납부한 상황에서, 허가대상 건축물에 관한 권리변동에 따라 건축허가 명의자가 변경되고 이에 따라 농지전용허가 명의자가 변경된 것으로 법률에 의해 의제되면 그 농지보전부담금 납부 효과도 당연히 농지전용허가 명의변경에 수반하여 변경된 농지전용허가 명의자에게 이전된다고 보아야 한다(농지보전부담금의 납부 의무는 농지전용허가나 그 의제에 수반하여 발생하는 것일 뿐 그 자체로 인허가 등을 필요로 하지는 않으므로, 건축법 제11조 제5항에서 농지보전부담금 납부 효과에 관한 의제 규정을 두고 있지 않다거나 별도로 농지보전부담금 납부 효과의 승계규정을 두고 있지 않다고 하여 이와 달리 해석할 수는 없다). ② 민사집행법 제135조에 따라 경매절차에서의 매수인인 원고는 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하게 되고, 위에서 본 바와 같이 건축허가의 효과는 이 사건 토지 및 건물의 권리변동에 수반하여 이전되는 것이므로, 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등은 건축관계자 변경신고 시에 첨부하여야 하는, 건축법 시행규칙 제11조 제1항에서 정한 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’에 해당한다고 볼 수 있는데, 위 ①항에서 언급한 것과 같이 건축허가 명의자 변경에 따라 농지보전부담금 납부 효과도 당연히 이전된다고 보아야 한다는 점에 비추어 건축허가 명의자 변경에 수반하여 법적으로 당연히 의제되는 농지전용허가 명의자의 변경과 관련해서도 건축법 시행규칙 제11조 제1항의 서류를 제출하면 충분한 것으로 해석함이 타당하다. ③ 농지법 시행규칙 제26조 제2항 제6호가 농지보전부담금을 납부한 후 명의자가 변경되는 경우 농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류를 제출하도록 규정하고 있으나, 위 규정이 농지전용허가 명의자 변경에 수반하여 농지보전부담금에 관한 법률관계가 당연히 이전되는 경우까지 적용되는 것으로 해석할 만한 근거가 부족하다. 이는 특히 경매절차에서는 농지전용허가를 받거나 농지전용허가가 의제된 부동산이 매각될 경우 그 전소유자와 매수인 사이에 농지보전부담금에 관하여 개별적인 약정을 할 것을 기대할 수 없으므로 이러한 경우에까지 ‘농지보전부담금의 권리 승계를 증명할 수 있는 서류’를 요구할 경우 매수인에게 불측의 손해를 줄 우려가 있을 뿐만 아니라 전소유자가 매수인의 의사와 무관하게 농지보전부담금에 관한 권리 행사를 통해 경매절차의 안정성을 훼손할 우려가 있다는 점에서 더욱 그러하다.』 ○ 제6쪽 제16~17행(건축법 제16조 제3항 부분)을 삭제하고, 아래와 같이 제16조 제3, 4항을 추가한다. 『③ 제1항에 따른 허가 사항의 변경허가에 관하여는 제11조 제5항 및 제6항을 준용한다. ④ 제1항에 따른 신고 사항의 변경신고에 관하여는 제11조 제5항·제6항 및 제14조 제3항·제4항을 준용한다.』 ○ 제6쪽 밑에서 제9행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『3. 건축주·설계자·공사시공자 또는 공사감리자(이하 “건축관계자”라 한다)를 변경하는 경우에는 신고할 것』 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 왕정옥(재판장) 김기춘 박형렬

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)·부착명령

2021노36, 2021전노3(병합)

선고

부산고등법원(울산)

형사

판결

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 김보경(기소 및 부착명령청구), 김훈, 박용호(공판) 【변 호 인】 변호사 권구배 【원심판결】 울산지방법원 2021. 6. 4. 선고 2020고합403, 2020전고28(병합) 판결 【주 문】 피고인 겸 피부착명령청구자와 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 1) 사실오인 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자에게 유사성행위를 하거나 추행한 사실이 없다. 피해 사실에 대한 피해자의 진술은 범행 당시 상황이나 범행 이후 피해자의 행동 등에 비추어 보면 신빙성이 없고, 공소외 2의 수사기관에서의 진술도 피해자의 협박과 강요에 의한 것으로 그대로 믿기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피해자의 진술과 공소외 2의 수사기관에서의 진술을 신빙하여 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 법리오해 설령 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 하였더라도, 피해자가 자는 척하고 있거나 잠들어 있는 상태였으므로 피고인의 각 행위는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 ‘위력’에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 ‘위력’의 인정에 관한 법리오해의 위법이 있다. 3) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고사건 부분에 대한 판단 가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 1) 관련 법리 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2008도4449 판결, 대법원 2019. 7. 24. 선고 2018도17748 판결 등 참조). 2) 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 그 판시와 같은 사정을 자세히 설시하여 이를 근거로 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자에게 유사성행위를 하고 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 위와 같은 판단의 근거로 제시한 원심 판시 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 추가 사정들을 보태어 보면, 피해자의 진술과 공소외 2의 수사기관에서의 진술의 신빙성을 인정하고, 피고인의 범행 목격 사실 등을 번복한 공소외 2의 법정 진술은 신빙성이 없다고 보아 배척하는 판단에 기초한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 않는다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 수사기관에서 ‘이 사건 범행 전에 집에서 술을 마시던 피고인과 단둘이 술을 사러 집 근처 미니스톱 편의점에 갔다. 피고인이 편의점에 갔다 오는 동안 자신에게 어깨동무를 하거나 엉덩이, 어깨를 만졌다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 80쪽). 당시 편의점 내부를 촬영한 CCTV 영상(증거기록 168 내지 175쪽)에는 피고인이 피해자와 함께 편의점에 들어온 다음, 피해자의 머리를 쓰다듬고 어깨에 손을 얹거나 피고인의 오른쪽 팔로 옆에 나란히 서있는 피해자의 오른쪽 얼굴을 감싸 안아 자신의 몸 쪽으로 당기는 모습 등이 나타난다. 피해자의 위 진술은 객관적인 증거에 부합하는바, 이는 이 사건 범행과 직접 관련된 피해자의 진술에 대한 신빙성도 뒷받침한다. 나) 변호인이 제출한 증거에 의하면, 피해자가 공소외 2에게 욕설, 비속어를 사용하면서 돈을 달라는 취지로 메시지를 보내거나 통화한 사실은 인정되나, 이는 이 사건 범행으로부터 상당한 기간이 경과한 시점에서의 대화 내용에 불과하다. 오히려 피해자가 피고인을 경찰에 신고한 직후 2020. 12. 12. 오후경 ○○해바라기센터에서 성폭력응급키트를 사용하여 유전자를 채취하는 동안 공소외 2가 피해자에게 보낸 메시지는 DNA 감정 결과에서 피고인의 유전자가 나오지 않을까봐 걱정하거나 피해자가 엄마 때문에 힘들면 자신의 집으로 자러 오라는 내용으로 보인다(증거기록 116, 118쪽). 이 사건 범행 직후 공소외 2가 수사기관에서 진술할 무렵 피해자와 공소외 2의 관계는 피해자가 공소외 2를 협박하거나 강요하여 거짓으로 진술하도록 할 만한 관계였다고 보기 어렵다. 나. 피고인의 법리오해 주장에 대하여(직권판단) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력에 해당하고, 원심판결에 피고인의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 1) 피해자는 이 사건 범행 당시 나이 12세의 초등학생으로 키 157cm, 체중 42kg 가량(증거기록 215쪽)이었던 반면에 피고인은 피해자가 그 당시 친하게 지냈던 친구 공소외 2의 의붓아버지로 나이 47세, 키 약 180cm, 체중 87kg 가량(증거기록 292쪽)이었다. 피고인과 피해자 사이의 연령 및 체격에 상당한 차이가 있고, 피고인이 피해자 친구의 의붓아버지라는 점에서 피고인은 피해자가 대항하기 어려운 지위에 있었다. 2) 피해자는 수사기관에서 판시 제1죄 부분의 피고인의 행동과 범행 당시 느꼈던 자신의 생각에 대해 ‘공소외 2의 방에 자려고 누워있었는데 피고인이 들어와서 놀랬고 자는 척을 했다. 피고인이 갑자기 입에 뽀뽀를 하고 혀를 넣었다. 기분이 안 좋았다. 일어나 있는 척을 할까 했는데 일어나 있으면 서로 이상해질 것 같아서 가만히 있었다. 피고인이 음부를 만진 뒤 안 쪽으로 손가락을 넣었고 아팠다. 피고인이 바지를 벗고 자신의 성기를 자신의 입에 갖다 댔다. 피고인의 성기를 안 빨려고 최대한 입을 꽉 다물고 있었는데 피고인이 성기를 계속 밀어 넣어서 어쩔 수 없이 빨았다.’, ‘피고인이 그렇게 행동할 때 무섭고 기분이 이상했다.’, ‘그렇게 많이 만나본 적도 없고 그렇게 할 수 있을 정도로 친한 것도 아닌데 막 만지니까 묘하고 이상했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 78, 79, 88쪽), 판시 제2죄 부분에 대해서는 ‘처음에 피고인이 문 열고 들어오는 소리는 못 들었는데 피고인이 갑자기 가슴을 세게 만져서 아프고 놀랐다. 자다 막 일어난 상태라 누구인지 구별이 안 갔다.’ ‘계속 눈을 감고 있었는데, 누군가 방에서 나가고 공소외 2가 자신을 흔들어서 깨웠다. 나중에 공소외 2가 말해주어 아침에 자신을 만진 사람이 피고인이라는 것을 알게 되었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 90, 91쪽). 각 범행 이후에 대해서는 ‘공소외 2가 무슨 일이 있었는지 물어보는 질문에 대해 자세히 대답하지 않고 "피고인이 술주정을 살짝 한 것 같다"라고만 이야기하였다.’, ’빨리 잊어버리고 싶어서 이야기를 하지 않았다.‘고 진술하였다(증거기록 83, 103쪽). 피해자는 피고인의 각 범행 당시 계속 잠든 척을 하고 있거나 눈을 감고 있었는데, 심리적으로 위축되거나 놀라고 당황하여 별다른 행동이나 말을 하지 못하였던 것으로 보이고, 각 범행 이후에도 피해사실을 정확히 인지하지 못한 채 회피하려 하였다. 3) 피해자는 수사기관에서 ‘친구인 공소외 2의 집에 원래 일주일에 세, 네 번씩 놀러갔는데, 이 사건 범행이 있던 주에는 엄마와 싸워 집에 가기 싫다고 공소외 2에게 말했고 공소외 2의 부모님이 자신의 부모님에게 전화해 공소외 2의 집에 머물던 중이었다.’ ‘피고인이 새벽 늦은 시간까지 자신에게 대화를 계속 하려고 하고, 냉장고에 있는 음료수를 가져오라거나 피고인의 어깨를 주무르라거나 춤을 추라고 하거나 상을 치우라고 하는 등 계속 심부름을 시켰다. 자신의 집이 아닌데 자는 거니까 그냥 피고인이 하라는 대로 다 했다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 83, 84, 92, 93쪽). 피해자는 공소외 2의 의붓아버지인 피고인이 살고 있는 집에 머물던 처지여서 피고인이 시키는 다른 일도 거절하기 어려워하는 상황이었는바, 이러한 피고인과 피해자의 지위 내지 관계와 구체적인 상황을 고려하면 피해자가 각 범행 당시에도 피고인에게 말이나 행동으로 적극적인 대처를 할 수 없던 것으로 보인다. 다. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 이 사건 범행은 피고인이 의붓딸의 친구인 12세의 피해자에게 위력으로 유사성행위를 하고 추행한 것으로, 피해자의 나이, 범행 내용 및 경위에 비추어 죄질이 상당히 불량하다. 피고인은 성폭력 범죄로 징역형의 처벌받은 전력이 2회 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자가 받았을 정신적 충격이 클 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인의 배우자와 자녀들이 선처를 탄원하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건들과 아울러 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장 역시 이유 없다. 3. 부착명령청구사건 부분에 대한 판단 피고인과 검사가 피고사건에 관하여 항소를 제기한 이상 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 따라 피고인에 대한 부착명령청구사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 피고인과 검사가 부착명령청구사건에 관하여 적법한 항소이유를 제출하지 아니하였고, 기록을 살펴보아도 이 부분에 대하여 직권으로 원심판결을 파기할 만한 사유를 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박해빈(재판장) 유정우 이필복

건축신고(공작물축조신고포함)불허가처분취소등

2021누20962

선고

부산고법

일반행정

판결 : 상고

레미콘 제조 및 판매업 등을 영위하는 甲 주식회사가 관할 구청장에게 레미콘 제조시설을 설치하기 위한 건축신고를 하였는데, 관할 구청장이 레미콘 제조시설이 추가 건설될 경우 인근 주민의 생활환경 불편이 가중될 것으로 예상됨에 따라 건축법 제1조에 위배된다는 이유로 불허가처분을 한 사안에서, 위 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례

레미콘 제조 및 판매업 등을 영위하는 甲 주식회사가 관할 구청장에게 레미콘 제조시설을 설치하기 위한 건축신고(공작물축조신고)를 하였는데, 관할 구청장이 ‘관내 다수의 레미콘 제조시설이 운영 중인 상황에서 미세먼지 등이 다량 발생할 우려가 있는 레미콘 제조시설이 추가 건설될 경우 인근 주민의 생활환경 불편이 가중될 것으로 예상됨에 따라 공공복리 증진이 목적인 건축법 제1조에 위배된다.’는 이유로 불허가처분을 한 사안이다. 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 개발행위 불허가처분과 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 하고, ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 하는데, 건축을 하려는 지역 일대는 환경오염 유발업종이 밀집하여 조업 중이고, 환경피해로 인한 민원이 지속적으로 발생하고 있어, 甲 회사의 레미콘 제조시설까지 추가로 신축되어 운영되는 경우 환경피해가 더욱더 심해질 우려가 있는 점, 위 지역의 대기질 상태가 타 지역에 비해 좋지 않은 상황으로 적은 양의 오염물질이 추가로 발생하더라도 이로 인한 총량적, 누적적 환경피해의 정도가 가볍다고 볼 수 없고, 제조시설 신축 이후 그 관리의 부실이나 공장의 노후화가 진행되는 경우에는 생산공정 시 발생되는 대기오염물질의 발생이 점차 증가할 가능성이 있는 점, 관할 구에서는 위 지역 일원에 대한 미세먼지 저감 정책을 수립ㆍ추진 중이고, 위 지역 일대에서 친환경 개선정책을 추진 중인 점 등을 종합하면, 관할 구청장의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였다거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치된다고 보기 어려우므로 위 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례이다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제1호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (라)목 (2), 건축법 제1조, 제11조 제5항 제3호, 제14조 제2항, 행정소송법 제27조

【원고, 피항소인】 주식회사 도경 (소송대리인 법무법인 우리들 외 1인) 【피고, 항소인】 부산광역시 사하구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 청률 담당변호사 이동준 외 1인) 【제1심판결】 부산지법 2021. 2. 5. 선고 2020구합23453 판결 【변론종결】 2021. 9. 15. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 2. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2020. 4. 2. 원고에게 한 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분은 무효임을 확인한다. 피고가 2020. 8. 4. 원고에게 한 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 원고는 제1심에서 피고가 원고에게 한 2020. 4. 2. 자 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분의 무효확인 및 2020. 8. 4. 자 건축신고(공작물축조신고포함) 불허가처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 그중 2020. 4. 2. 자 처분의 무효확인 청구를 각하하고, 2020. 8. 4. 자 처분의 취소 청구를 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 2020. 8. 4. 자 처분의 취소 청구 부분에 관하여 항소를 하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 처분의 취소 청구 부분에 한정된다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 레미콘 제조 및 판매업 등을 영위하는 법인으로, 2019. 12. 13. 피고에게 부산 사하구 (주소 1 생략) 등 잡종지 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축면적 180.9㎡(연면적 341.7㎡)의 일반철골구조 2층 공장, 설치면적 1,583.55㎡의 공작물 등 레미콘 제조시설을 설치하기 위한 건축신고(공작물축조신고)를 하였다가 2020. 1. 14. 이를 취하하였다. 나. 원고는 2020. 3. 26. 피고에게 동일한 내용의 건축신고(공작물축조신고)를 하였다가 2020. 4. 2. 다시 이를 취하하였다. 한편 피고는 원고가 위와 같이 신청을 취하한 날 원고에게 아래와 같은 사유 등으로 위 건축신고를 불허가한다는 통지를 하였다. “우리 구는 지역 특성상 산업단지와 주거지역이 인접하여 미세먼지, 소음, 악취 등 주거지역의 생활환경이 악화되는 상황으로, 우리 구는 공단지역에 인접한 주거지역 생활환경 개선을 위하여 2017년부터 ‘공단지역 환경 특별 대책’을 수립ㆍ시행 중이며, ○○산업단지에 대한 공간 재편 및 업종 첨단화, 산업구조 고도화를 하기 위한 ‘○○ㆍ△△ 혁신산업단지 조성’, 수산식품산업 집적화 및 친환경ㆍ주민친화적인 산업단지로 거듭나기 위한 ‘수산식품특화단지 재생사업’의 취지에도 적합하지 않음. 금회 접수된 건축신고(공작물축조신고포함) 신청 대상지 일대는 환경오염 유발업종이 다수 밀집되어 있는 지역으로 지난 수십 년간 미세먼지, 소음, 악취 민원이 끊이지 않고 있으며, 미세먼지 등이 다량 발생할 우려가 있는 레미콘 제조시설이 들어올 경우 인근 주민의 생활환경에 불편이 가중되므로 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 건축법 제1조(목적)에 위배됨.” 다. 원고는 2020. 7. 1. 피고에게 동일한 내용의 건축신고(공작물축조신고)를 하였고, 피고는 2020. 7. 9. 이를 불허가한다는 통지를 하였다. 라. 원고는 2020. 7. 27. 다시 피고에게 동일한 내용의 건축신고(공작물축조신고)를 하였고(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다), 피고는 2020. 8. 4. 원고에게 아래와 같은 사유로 이를 불허가한다는 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). “우리 구 관내 다수의 레미콘 제조시설이 운영 중인 상황에서 미세먼지 등이 다량 발생할 우려가 있는 레미콘 제조시설이 추가 건설될 경우 인근 주민의 생활환경 불편이 가중될 것으로 예상됨에 따라 공공복리 증진이 목적인 건축법 제1조(목적)에 위배됨.” [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 8, 14, 18 내지 20호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 피고는 행정절차법 등에 따라 건축신고를 처리함에 있어 신청에 흠결이 없고 특별히 보완할 사항이 없으면 당연히 이를 수리하고, 보완할 사유가 있으면 일정한 기간을 정해 보완을 명하며, 기간 내 보완이 되지 않는 경우 취하를 권유하되 취하 또는 보완이 이루어지지 않는 부득이한 경우 반려 또는 불수리 결정을 하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다. 2) 건축신고 수리는 기속행위로서 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 한 건축허가 관청은 건축신고를 수리하여야 하는데, 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 사유는 원고의 건축신고를 반려할 수 있는 사유에 해당되지 않는다. 3) 가사 피고에게 건축신고를 수리할지 여부에 관한 재량권이 있다 하더라도 원고가 신축하려는 레미콘 제조시설은 밀폐형, 캡슐형으로 시공되어 환경오염이 발생할 우려가 전혀 없음에도 별다른 근거 없이 원고의 건축신고를 불수리하였으므로 이는 사실을 오인하고 비례ㆍ평등의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 절차적 위법이 있다는 주장에 대하여 인허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라고 할 것인데(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조), 이 사건 건축신고는 뒤에서 보는 바와 같이 인허가의제 효과를 수반하는 수리를 요하는 신고에 해당하여 피고가 관련 규정에 따라 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리 여부를 결정한 것일 뿐 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고에게 보완을 요구하지 않았다는 등의 사정만으로 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다. 2) 건축신고 수리에 대한 피고의 재량권 유무 가) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가는 그 금지요건ㆍ허가기준이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건ㆍ기준에 부합하는지를 판단하는 데 행정청에 재량이 부여되어 있으므로, 개발행위허가의 요건을 충족하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50188 판결 참조). 그리고 일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호의 인허가의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되므로, 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두55695 판결 참조). 나) 이 사건 건축신고는 전용공업지역 내에 있는 이 사건 토지상에 2층 규모의 연면적 500㎡ 이하인 공장건물의 신축에 관한 것으로 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제된다. 한편 국토계획법 제56조 제1항은 시장ㆍ군수 등의 허가 대상이 되는 개발행위로 건축물의 건축 등을 들고 있고, 제58조는 시장ㆍ군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하되(제1항), 그 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그중 특히 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 제3항과 그 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)항이 정하고 있다. 그에 의하면, 개발행위허가는 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고, 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에만 가능하다. 따라서, 국토계획법상의 개발행위허가가 의제되는 이 사건 건축신고가 위와 같은 개발행위허가 기준을 갖추지 못한 경우 피고로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다[한편 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 안에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가 변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가 변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다고 할 것인데(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결 참조), 피고가 이 사건 처분 당시 국토계획법상 개발행위허가기준을 충족하지 못한다는 점을 구체적으로 적시하지는 않았으나 처분 당시 처분사유로 적시한 구체적 사실, 즉 관내 다수의 레미콘 제조시설이 운영 중인 상황에서 미세먼지 등이 다량 발생할 우려가 있는 레미콘 제조시설이 추가 건설될 경우 인근 주민의 생활환경 불편이 가중될 것이 예상된다는 사유에 대하여 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가하고 있으므로 위와 같이 추가 변경한 법령을 포함하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한다]. 3) 재량권 일탈ㆍ남용 여부 가) 인정 사실 ① 이 사건 토지는 국토계획법 제36조 제1항 제1호 (다)목, 제2항, 같은 법 시행령 제30조 제1항 제3호 (가)목에서 정한 전용공업지역 내의 토지로서 ○○ㆍ△△ 일반산업단지에 접하여 있다. ② 이 사건 토지에서 그동안 주식회사 삼호그린종합폐차장이 자동차 폐차장을 운영해 왔는데, 원고가 레미콘 공장을 신축하기 위하여 2019. 8. 11.경 위 토지를 매매대금 158억 원에 매수하였다(원고는 위 매매계약에 따라 계약금 16억 원을 매도인에게 지급하였고, 레미콘 내지 아스콘 공장 허가가 나오면 중도금 및 잔금을 지급하며 허가가 나오지 않는 경우 계약은 무효로 하고 계약금을 반환받기로 약정한 것으로 보인다). ③ 이 사건 토지로부터 약 470m 거리에 (학교명 1 생략), 약 600m 거리에 (학교명 2 생략), 약 700m 거리에 1,973세대 규모의 (아파트명 1 생략), 약 1km 거리에 447세대 규모의 (아파트명 2 생략), 약 1.2km 거리에 288세대 규모의 (아파트명 3 생략) 및 450세대 규모의 (아파트명 4 생략)가 있다. 한편 이 사건 토지와 위 아파트들이 위치한 제2종 일반주거지역 사이에는 자연녹지로 지정되어 있는 산지가 있다. ④ 원고가 건축하려는 레미콘 제조시설은 원료투입 시설, 이송시설, 저장시설, 제조시설 등이 밀폐형으로 설계되어 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15, 23, 29, 31, 32호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 구체적 판단 (1) 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있다는 점을 처분사유로 하는 개발행위 불허가처분과 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 또한 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결 등 참조). 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조). (2) 살피건대, 위 인정 사실 및 을 제3, 5, 6, 10, 11, 25, 32, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거나 주장하는 사정들만으로 이 사건 건축신청을 거부한 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였다거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치된다고 보기 어려우므로 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다. ① 원고가 레미콘 제조시설을 사일로, 컨베이어 등에 덮개가 있는 캡슐형 또는 밀폐형으로 시공한다고 하더라도 레미콘 공장의 운영과정에서 밀폐되지 않은 공간이나 대형 차량의 진출입으로 발생하는 비산먼지 등으로 인한 환경피해가 발생할 가능성이 있다. ② 2019. 7.경 발표된 부산시 미세먼지 배출원별 배출량 상세 조사 결과 등에 따르면 사하구가 포함된 서부권역이 부산시 4개 권역 중 미세먼지 및 초미세먼지 평균 농도 최고치를 기록하였고, 특히 △△동 지역이 부산시에서 평균 농도가 가장 높았다. 또한 △△동의 경우 2018년도에 대기환경기준 초과 횟수(초미세먼지와 미세먼지) 및 초미세먼지 초과율도 부산시에서 가장 높았던 것을 나타나 이 사건 토지가 위치한 △△동 일대의 대기환경이 다른 지역에 비하여 매우 열악한 상황이다. ③ 사하구 △△동 일대는 1980년대 ○○ㆍ△△ 산업단지가 조성된 이래 건설폐기물 처리업, 사업장 폐기물 처리업, 폐수처리업, 도금업, 금속제품 제조업 등 환경오염 유발업종이 밀집하여 조업 중이고, 이 사건 토지 인근 2km 이내에 이미 4개 레미콘 공장이 입주해 있어 미세먼지, 비산먼지, 악취, 소음 등 환경피해로 인한 민원이 지속적으로 발생하고 있는바, 만약 원고의 레미콘 공장까지 추가로 신축되어 운영되는 경우 환경피해가 더욱더 심해질 우려가 있다. ④ 피고의 의뢰에 따라 주식회사 삼영기술이 이 사건 토지상에 레미콘 공장을 설치함으로써 환경에 미치는 영향을 예측ㆍ평가한 환경영향평가서(을 제32호증의 1 내지 9)에 의하면, 이 사건 토지에서 레미콘 공장을 운영하는 경우 ㉮ 미세먼지(PM-10)는 일최대생산량 기준 24시간 평균예측농도 36.31~106.85ug/㎥, 연간 평균예측농도 36.19~52.63ug/㎥, 일평균생산량 기준 24시간 평균예측농도 36.31~106.85ug/㎥, 연간 평균예측농도 36.19~52.63ug/㎥로 일부 예측지점에서 24시간 평균예측농도가 대기환경기준(24시간 평균치 100ug/㎥ 이하)을 초과하는 것으로 조사되었고, ㉯ 초미세먼지(PM-2.5)는 일최대생산량 기준 24시간 평균예측농도 23.05~45.52ug/㎥, 연간 평균예측농도 23.01~28.32ug/㎥, 일평균생산량 기준 24시간 평균예측농도 23.05~45.52ug/㎥, 연간 평균예측농도 23.01~28.32ug/㎥로 일부 예측지점에서 24시간 평균예측농도가 대기환경기준(24시간 평균치 35㎍/㎥ 이하)을 초과하는 것으로 조사되었으며, ㉰ NO₂는 일최대생산량 기준 1시간 평균예측농도 0.0175~0.1746ppm, 24시간 평균예측농도 0.0171~0.0307ppm, 연간 평균예측농도 0.0170~0.0208ppm, 일평균생산량 기준 1시간 평균예측농도 0.0175~0.1712ppm, 24시간 평균예측농도 0.0171~0.0305ppm, 연간 평균예측농도 0.0170~0.0202ppm으로 일부 예측지점에서 1시간 예측 결과가 대기환경기준(1시간 평균치 0.10ppm 이하)을 초과하는 것으로 조사되었다(원고는 위 환경영향평가서에서 레미콘 공장의 운영으로 인한 총먼지발생량을 산정함에 있어 저장시설의 먼지 발생량에 대하여 여과집진시설의 방지효율 90%를 반영하지 않아 위 평가결과를 믿을 수 없다고 주장하나, 을 제32호증의 7 환경영향평가서 제69면 ‘표 4.1-7 연간 오염물질 발생량 산정’에 따르면 저장시설의 연간 먼지 발생량을 산정하면서 이미 여과집진시설의 방지효율을 반영한 것으로 보이므로 원고의 위 주장은 이유 없다). ⑤ 현재 사하구 △△동의 대기질 상태가 타 지역에 비해 좋지 않은 상황으로 적은 양의 오염물질이 추가로 발생하더라도 이로 인한 총량적, 누적적 환경피해의 정도가 가볍다고 볼 수 없고, 공장 신축 이후 공장 관리의 부실이나 공장의 노후화가 진행되는 경우에는 생산공정 시 발생되는 대기오염물질의 발생이 점차 증가할 가능성이 있다. ⑥ 사하구에서는 현재 ○○ㆍ△△ 공단 등 주변에 미세먼지 저감 수림대 조성사업을 추진 중에 있고, 2021. 6. 24. 부산 사하구 (주소 2 생략) 소재 (아파트명 1 생략) 주변 1㎢ 일원을 사하구 미세먼지 집중관리구역으로 지정고시하는 등 △△동 일원에 대한 미세먼지 저감 정책을 수립ㆍ추진 중이다. 또한 이 사건 토지 인근의 ○○ㆍ△△ 일반산업단지 일대에서 ○○ㆍ△△ 혁신산업단지 조성사업, 수산물특화단지 재생사업 등 친환경 개선정책을 추진 중이다. ⑦ 이 사건 토지의 진입로(주소 3 생략) 구간은 1차로 도로로 도로 주변 주차로 인한 대형 화물차량 진입이 원활하지 않고, 주변 아스콘 공장, 건설폐기물 수집처리 공장 등 다수의 공장들과 주차된 차량으로 혼잡한 상황이며, 위 진입로의 기존 교통량은 하루 평균 승용차 200대, 소형 화물차량 92대, 중형 화물차량 24대, 대형화물차량 516대 합계 832대가 통행하는 것으로 조사되었다. 원고의 레미콘 공장 운영계획에 따르면 레미콘 반출 및 원료 운반을 위하여 일평균 대형 화물차량 총 411대의 운행이 필요할 것으로 예상되는데 411대 이상의 화물차량이 추가로 이동하게 되면 이 사건 토지 인근의 교통혼잡, 차량 사고 위험 증가 등 교통환경도 악화될 것으로 보인다. ⑧ 원고는 이 사건 토지에서 기존에 폐차장이 운영되고 있었던 점을 감안하면 레미콘 공장이 입주하더라도 기존에 비하여 환경오염 피해가 가중되는 것으로 보기 어렵다는 취지로 주장하나, 이 사건 토지가 위치한 사하구 △△동 일대는 대기환경이 특히 다른 지역에 비하여 열악한 상황임에 비추어 이 사건 토지에서 레미콘 공장을 가동함으로써 사하구 △△동 일대의 대기환경에 더욱더 나빠질 우려가 있고, 기존 폐차장으로 인한 환경오염 피해가 있다면 그에 대한 적절한 방지, 개선책이 수립되어야 할 것이고 이러한 사정을 이 사건 토지에 레미콘 공장 입주가 허용되어야 하는 사정으로 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 곽병수(재판장) 박진웅 배동한

배당이의

2016다201197

선고

대법원

민사

판결

[1] 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 ‘강제집행에 필요한 비용’의 의미 [2] 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청 전 부동산의 소유자가 사망하였으나 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위해 상속인을 대위하여 상속등기를 마친 경우, 이를 위하여 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부(적극)

[1] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다. 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다. [2] 집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다.

민사집행법 제53조 제1항 / [2] 민사집행법 제53조 제1항, 제275조

대법원 2005. 2. 18. 자 2004마1043 결정, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결(공2011상, 563)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최진석 외 2인) 【피고, 피상고인】 강동 농업협동조합 【원심판결】 서울동부지법 2015. 12. 18. 선고 2015나24654 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 등 참조). 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다(대법원 2005. 2. 18. 자 2004마1043 결정 참조). 집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 이 사건 토지의 제1순위 근저당권자이고, 원고 외 3인은 이 사건 토지의 제2순위 근저당권자이다. 나. 이 사건 토지의 소유자인 소외인이 사망한 후 피고는 이 사건 토지에 관하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였는데, 집행법원은 피고에게 소외인이 사망하였으므로 상속인을 대위하여 상속등기를 마치라는 내용의 보정명령을 하였다. 다. 피고는 소외인의 상속인을 대위하여 이 사건 토지에 관하여 상속등기를 마쳤고, 그 상속대위등기비용으로 총 12,845,332원을 지출하였다(이하 ‘이 사건 상속대위등기비용’이라고 한다). 이후 피고는 집행법원에 보정명령을 이행하였다는 내용의 보정서를 제출하였고, 이에 집행법원은 임의경매개시결정을 하였다. 라. 집행법원은 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 계산하여 이를 배당할 금액에서 공제한 후 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에서 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 산입한 부분에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 3. 원심은 집행법원이 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 보아 배당할 금액에서 공제한 것은 타당하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상속대위등기비용과 집행비용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 8. 21. 자 96그8 결정은 상속인의 일반채권자가 강제집행을 위해 상속인을 대위하여 상속재산인 부동산에 관하여 상속등기를 마쳤으나 그 부동산이 경매로 매각되지 않고 강제집행절차가 종료된 후에 그 일반채권자가 상속인에게 상속등기비용의 지급을 청구한 사안에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 이를 원용하기에 적절하지 않다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

부동산가격공시및감정평가에관한법률위반

2017도10634

선고

대법원

형사

판결

구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에서 감정평가사 자격을 갖춘 사람만이 감정평가업을 독점적으로 영위할 수 있도록 한 취지 / 민사소송법 제335조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조 제1항에 따른 법원의 감정촉탁을 받은 경우, 감정평가업자가 아닌 사람이더라도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되는지 여부(적극)

구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13796호 부동산가격공시에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라고 한다) 제2조 제7호 내지 제9호, 제43조 제2호는 감정평가란 토지 등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것을 말하고, 감정평가업자란 제27조에 따라 신고를 한 감정평가사와 제28조에 따라 인가를 받은 감정평가법인을 말한다고 정의하면서, 감정평가업자가 아닌 자가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 감정평가를 업으로 행하는 것을 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같이 감정평가사 자격을 갖춘 사람만이 감정평가업을 독점적으로 영위할 수 있도록 한 취지는 감정평가업무의 전문성, 공정성, 신뢰성을 확보해서 재산과 권리의 적정한 가격형성을 보장하여 국민의 권익을 보호하기 위한 것이다(구 부동산공시법 제1조 참조). 한편 소송의 증거방법 중 하나인 감정은 법관의 지식과 경험을 보충하기 위하여 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 그 전문적 지식이나 이를 구체적 사실에 적용하여 얻은 판단을 법원에 보고하게 하는 것으로, 감정신청의 채택 여부를 결정하고 감정인을 지정하거나 단체 등에 감정촉탁을 하는 권한은 법원에 있고(민사소송법 제335조, 제341조 제1항 참조), 행정소송사건의 심리절차에서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 토지 등의 손실보상액에 관하여 감정을 명할 경우 그 감정인으로 반드시 감정평가사나 감정평가법인을 지정하여야 하는 것은 아니다. 법원은 소송에서 쟁점이 된 사항에 관한 전문성과 필요성에 대한 판단에 따라 감정인을 지정하거나 감정촉탁을 하는 것이고, 감정결과에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 준 후 이를 종합하여 그 결과를 받아들일지 여부를 판단하므로, 감정인이나 감정촉탁을 받은 사람의 자격을 감정평가사로 제한하지 않더라도 이러한 절차를 통하여 감정의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 재산권을 보호할 수 있기 때문이다. 그렇다면 민사소송법 제335조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조 제1항에 따른 법원의 감정촉탁을 받은 경우에는 감정평가업자가 아닌 사람이더라도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 할 수 있고, 이러한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다.

구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13796호 부동산 가격공시에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제1조 참조), 제2조 제7호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제2조 제2호 참조), 제8호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제2조 제3호 참조), 제9호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제2조 제4호 참조), 제43조 제2호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제49조 제2호 참조), 민사소송법 제335조, 제341조 제1항, 형법 제20조

대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두3450 판결(공2002하, 1676)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세중 담당변호사 권혜정 【원심판결】 수원지법 2017. 6. 19. 선고 2017노561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 산삼, 인삼, 장뇌삼 감정업 등을 주목적으로 설립한 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)의 실질적 대표로서, 2015. 4. 8. 수원지방법원 제2행정부로부터 2014구합59550호 계고처분취소소송과 관련되어 시흥시 (주소 생략) 임야에 재배되고 있는 공소외 1 소유 산양삼(이하 ‘이 사건 산양삼’이라고 한다)의 보상 평가액 산정을 의뢰받고, 2015. 5. 26.경부터 2015. 5. 28.경까지 심마니인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 함께 이 사건 산양삼에 대하여 표본 조사를 한 후 “감정평가액(손실보상금) 300,000,000원, 평가업자 피고인 2 회사, 감정인 피고인 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4”라고 기재한 ‘손실보상금감정서’를 작성하여 법원에 제출함으로써 감정평가업자가 아닌 자로서 감정평가업을 영위하였고, 피고인 2 회사는 대표인 피고인 1이 위와 같이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 감정평가업자가 아닌 자로서 감정평가업을 영위하였다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 구「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」(2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라고 한다) 제2조 제7호 내지 제9호, 제43조 제2호는 감정평가란 토지 등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것을 말하고, 감정평가업자란 제27조에 따라 신고를 한 감정평가사와 제28조에 따라 인가를 받은 감정평가법인을 말한다고 정의하면서, 감정평가업자가 아닌 자가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 감정평가를 업으로 행하는 것을 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같이 감정평가사 자격을 갖춘 사람만이 감정평가업을 독점적으로 영위할 수 있도록 한 취지는 감정평가업무의 전문성, 공정성, 신뢰성을 확보해서 재산과 권리의 적정한 가격형성을 보장하여 국민의 권익을 보호하기 위한 것이다(구 부동산공시법 제1조 참조). 한편 소송의 증거방법 중 하나인 감정은 법관의 지식과 경험을 보충하기 위하여 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 그 전문적 지식이나 이를 구체적 사실에 적용하여 얻은 판단을 법원에 보고하게 하는 것으로, 감정신청의 채택 여부를 결정하고 감정인을 지정하거나 단체 등에 감정촉탁을 하는 권한은 법원에 있고(민사소송법 제335조, 제341조 제1항 참조), 행정소송사건의 심리절차에서「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 토지 등의 손실보상액에 관하여 감정을 명할 경우 그 감정인으로 반드시 감정평가사나 감정평가법인을 지정하여야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두3450 판결 등 참조). 법원은 소송에서 쟁점이 된 사항에 관한 전문성과 필요성에 대한 판단에 따라 감정인을 지정하거나 감정촉탁을 하는 것이고, 감정결과에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 준 후 이를 종합하여 그 결과를 받아들일지 여부를 판단하므로, 감정인이나 감정촉탁을 받은 사람의 자격을 감정평가사로 제한하지 않더라도 이러한 절차를 통하여 감정의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 재산권을 보호할 수 있기 때문이다. 그렇다면 민사소송법 제335조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조 제1항에 따른 법원의 감정촉탁을 받은 경우에는 감정평가업자가 아닌 사람이더라도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 할 수 있고, 이러한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 나. 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2014. 10. 24. 수원지방법원에 2014구합59550호로 한국토지주택공사를 상대로 토지 등의 수용에 따른 손실보상금 증액 청구를 하였는데, 그 사건의 주된 쟁점은 이 사건 산양삼의 손실보상액을 산정하는 것이었다. 2) 공소외 1은 2015. 3. 13. 이 사건 산양삼의 손실보상액 등에 관한 감정신청을 하면서 법원에 위촉된 산양삼 분야 전문 감정인이나 산림청 산하 한국임업진흥원에서 추천하는 감정인을 선정해 달라고 하였고, 법원은 2015. 4. 8. 감정을 채택하면서 법원행정처 특수분야 전문가 명단에 등재되어 있던 피고인 1을 감정인으로 지정하였다. 3) 법원은 2015. 5. 21. 피고인 2 회사에 감정촉탁을 하였는데, 구체적인 감정사항은 ① 이 사건 산양삼에 대한 가격시점 당시 수량, ② 이 사건 산양삼의 품종, 원산지 등, ③ 이 사건 산양삼이 적정 수확기에 달할 경우 예상총수입의 현가액 등, ④ 이 사건 산양삼의 정당한 손실보상액이었다. 4) 한편 피고인 1은 2013. 3. 14. 법원행정처 특수분야 전문가 명단에 농업 분야 전문가로 등재되어 있었고, 그 무렵부터 법원으로부터 감정인으로 지정되어 2~3회 산양삼 등에 대한 감정을 수행한 적이 있었다. 5) 피고인 1은 공소사실 기재와 같이 표본 조사를 한 후 2015. 7. 15. 법원에 이 사건 산양삼에 대한 감정서를 제출하였다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인들은 법원의 감정인 지정결정 및 감정촉탁을 받고 이 사건 산양삼의 수량, 품종, 원산지, 적정수확기 및 손실보상액에 대한 감정을 한 것으로, 그 실질적인 내용 중에 토지 등의 감정평가 행위가 포함되어 있더라도 이는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정 및 촉탁에 의한 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 형법 제20조 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

정이사선임처분취소

2021두39362

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 임기가 만료된 학교법인의 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정되는지 여부(원칙적 적극) 및 위 긴급처리권에 후임 정식이사 선임에 관여할 권한이 포함되는지 여부(적극) / 관할청이 구 사립학교법 제25조의3에 따라 정식이사를 선임할 때 퇴임한 정식이사들의 긴급처리권에 구애받지 않고 공석이 있는 이사 정수 전원에 대하여 정식이사 선임권을 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 행정기관 내부의 업무처리지침이나 법령의 해석ㆍ적용 기준을 정한 행정규칙이 대외적 구속력을 갖는지 여부(소극) 및 처분이 행정규칙에 적합한지에 따라 처분의 적법 여부를 판단할 수 있는지 여부(소극) [3] 관할청이 구 사립학교법 제25조의3에 따른 정식이사 선임권을 행사할 때 종전 정식이사의 의견을 존중해야 하는지 여부 및 그 한계

[1] 학교법인의 이사 임기가 만료되었다고 하더라도, 적법한 후임이사의 선임이 없어 임기가 만료되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정되고, 긴급처리권은 후임 정식이사 선임에 관여할 권한도 포함한다. 관할청이 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제25조의3에 따라 정식이사를 선임할 때에는 퇴임한 정식이사들의 긴급처리권에 구애받지 않고 공석이 있는 이사 정수 전원에 대하여 정식이사 선임권을 행사할 수 있다. [2] 행정기관 내부의 업무처리지침이나 법령의 해석ㆍ적용 기준을 정한 행정규칙은 특별한 사정이 없는 한 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. [3] 민법상 재단법인의 성격을 가지는 학교법인은 스스로 구성한 이사회의 의사결정에 따라 설립자의 설립목적을 구현한다. 관할청의 정식이사 선임권은 학교법인의 자율적 수단만으로 이사회의 기능을 유지ㆍ회복하기 어려운 때 학교법인의 의사결정을 보충ㆍ후견하기 위하여 인정되는 권한이다. 따라서 관할청의 정식이사 선임권은 가능한 한 설립자의 설립목적을 충실히 구현할 수 있는 방향으로 행사되어야 하고, 그 권한행사 과정에서 설립자로부터 순차적으로 학교법인의 설립목적을 승계하였다고 볼 수 있는 종전 정식이사의 의견을 존중함이 바람직하다. 그러나 관할청의 정식이사 선임권 역시 법령상 인정된 제도로서, 이는 학교법인의 자율성을 다소 후퇴시키더라도, 국가의 일정한 개입을 통하여 학교법인 기능을 정상화하기 위하여 인정되는 권한이므로 그 목적 달성에 필요한 범위에서 종전 정식이사의 의견을 존중하는 데에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다.

[1] 민법 제691조, 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제25조의3 / [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [3] 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제25조의3

[1] 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결(공2007하, 1291) / [2] 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결(공2019하, 1567)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 4인) 【피고, 피상고인】 교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 손호철 외 1인) 【참가행정청】 사학분쟁조정위원회 【피고보조참가인】 학교법인 영광학원 (소송대리인 공증인가 법무법인 천우 담당변호사 김동건 외 6인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 28. 선고 2020누30698 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 관할청이 정식이사 선임권을 갖는 경우, 종전 정식이사가 긴급처리권으로 후임 정식이사 선임에 관여할 수 있는지 여부(상고이유 제1점) 가. 퇴임한 이사의 긴급처리권의 요건과 내용 학교법인의 이사 임기가 만료되었다고 하더라도, 적법한 후임이사의 선임이 없어 임기가 만료되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정되고, 긴급처리권은 후임 정식이사 선임에 관여할 권한도 포함한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조). 나. 관할청의 정식이사 선임권이 종전 정식이사의 긴급처리권에 의하여 제약되는지 여부 관할청이 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의3에 의하여 정식이사를 선임할 때에는 퇴임한 정식이사들의 긴급처리권에 구애받지 않고 공석이 있는 이사 정수 전원에 대하여 정식이사 선임권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 이유는 아래와 같다. 1) 퇴임한 이사에게 인정되는 긴급처리권은 퇴임 이사의 직무수행을 곧바로 중단시키면 이사회 의결을 할 수 없는 긴급한 상황이 발생하게 됨을 전제로, 달리 그 퇴임 이사에게 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 경우에 한하여 민법 제691조의 유추로 인정되는 예외적ㆍ비상적 권한이다. 한편 구 사립학교법 제25조의3에 의한 관할청의 정식이사 선임권은 퇴임 정식이사의 긴급처리권을 비롯한 민법상의 자율적 수단에 의해서는 학교법인 활동을 계속 이어나가기 어려운 경우에 인정되는 공적 개입 수단이다. 이러한 관계 법령의 체계상 퇴임 정식이사의 긴급처리권으로 후임 정식이사 선임이 가능한 경우에는 애초에 관할청의 정식이사 선임권 요건을 충족하지 않는다고 볼 수도 있다. 반면, 이미 이사회의 의사결정 기능이 정상 작동하지 않는 상황이 초래되어 관할청의 정식이사 선임권 요건을 충족한 경우에는 정식이사 선임권은 관할청으로 옮겨오고 그 선임권 행사를 통하여 학교법인 이사회가 정상화되는 것이므로 이러한 경우에까지 퇴임한 정식이사의 긴급처리권이 무조건 보장될 필요는 없다. 2) 또한 사립학교법은 학교법인 이사회 기능이 마비된 경우, 임시의 위기관리자로서 임시이사를 선임하고 임시이사 선임 사유가 해소되어 학교법인 정상화가 가능하다고 인정되는 경우 정식이사를 선임하는 것을 원칙으로 하고 있다. 그런데 관할청이 임시이사를 선임한 경우 퇴임 정식이사는 임시이사 선임의 효력이 부정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 긴급처리권을 상실하여 후임 정식이사 선임에 관여할 여지가 없다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조). 관할청이 임시이사를 선임하지 않고 곧바로 정식이사를 선임하는 예외적인 경우라 하여 그와 달리 볼 이유는 없으므로, 이 경우에도 종전 정식이사가 후임 정식이사 선임에 관여할 수 있다고 보아 사립학교 분쟁해결 절차를 달리 취급할 수는 없다. 3) 사립학교법이 규정한 정식이사 선임권의 목적에 비추어 볼 때, 학교법인 활동의 장애를 초래한 분쟁의 다양한 양상에 알맞도록 관할청이 탄력적이고 합리적으로 이사회를 구성할 수 있게 함이 바람직하다. 종전 정식이사의 의견은 사학분쟁조정위원회의 심의에 반영될 수 있고, 만일 사학분쟁조정위원회가 합리적 이유 없이 종전 정식이사들의 의견을 배제하는 경우에는 재량권 일탈ㆍ남용이 되어 정식이사 선임 처분은 행정쟁송절차에서 취소될 수 있다. 따라서 위와 같은 해석이 부당한 결과를 가져오는 것도 아니다. 다. 소결론 원고들은 관할청이 정식이사 선임권을 갖는 경우라 해도 종전 정식이사가 긴급처리권으로 후임 정식이사 선임에 관여할 수 있어야 하고, 그럼에도 원고들의 긴급처리권을 인정하지 아니한 채 이 사건 처분으로 이사회 이사 정수 전원에 해당하는 정식이사를 선임한 조치가 위법하다는 취지로 주장하였으나, 원심은 이를 배척하였다. 위에서 본 법리에 비추어 원심판단은 정당하고, 여기에 상고이유와 같이 사립학교의 자주성, 정식이사 선임권의 보충성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 처분의 재량권 일탈ㆍ남용 여부(상고이유 제2점) 가. 관련 법리 행정기관 내부의 업무처리지침이나 법령의 해석ㆍ적용 기준을 정한 행정규칙은 특별한 사정이 없는 한 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 1)「정상화 심의원칙」의 성질과 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 방법 참가행정청은 학교법인에 대한 정식이사 선임 재량권 행사 기준으로서「정상화 심의원칙」을 제정ㆍ시행하다가 2018. 6. 26. 대통령령 제28997호로 개정된 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항이 정식이사 후보자 추천 의견 청취 기준을 규정함에 따라「정상화 심의원칙」을 폐지하였다. 폐지 전「정상화 심의원칙」은 이해관계인들 사이의 합의가 이루어지거나 그에 준하는 경우가 아닌 한 학교법인 지배구조의 큰 틀을 변경시키지 않도록 종전이사 측에 최소한 과반수에 이르는 정식이사 추천권을 부여하는 것을 원칙으로 하고 있었다. 원고들은 피고보조참가인(이하 ‘영광학원’이라 한다)의 종전 정식이사로서 임시이사 체제로 운영되던 당시의「정상화 심의원칙」에 따라 정식이사 과반수 추천권을 행사할 수 있었는데, 피고가 정당한 이유 없이 정식이사 선임을 미루는 사이에「정상화 심의원칙」이 폐지되었으므로 이 사건 처분에는 폐지 전「정상화 심의원칙」이 그대로 적용되어 원고들에게 과반수 이사 추천권이 인정되어야 함에도 이 사건 처분은 이를 부인한 것이어서 위법하다고 주장한다. 그러나「정상화 심의원칙」은 행정기관 내부의 업무처리지침을 정한 행정규칙에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 처분의 적법 여부는「정상화 심의원칙」이 적용되는지, 나아가 이를 준수하였는지 여부로 가를 것이 아니라 사립학교법이 관할청에게 부여한 정식이사 선임 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 원칙하에 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부를 살펴보기로 한다. 2) 정식이사 선임과정에서 종전 정식이사의 의견 존중의 의미와 그 한계 민법상 재단법인의 성격을 가지는 학교법인은 스스로 구성한 이사회의 의사결정에 따라 설립자의 설립목적을 구현한다. 관할청의 정식이사 선임권은 학교법인의 자율적 수단만으로 이사회의 기능을 유지ㆍ회복하기 어려운 때 학교법인의 의사결정을 보충ㆍ후견하기 위하여 인정되는 권한이다. 따라서 관할청의 정식이사 선임권은 가능한 한 설립자의 설립목적을 충실히 구현할 수 있는 방향으로 행사되어야 하고, 그 권한행사 과정에서 설립자로부터 순차적으로 학교법인의 설립목적을 승계하였다고 볼 수 있는 종전 정식이사의 의견을 존중함이 바람직할 것이다. 그러나 관할청의 정식이사 선임권 역시 법령상 인정된 제도로서, 이는 학교법인의 자율성을 다소 후퇴시키더라도, 국가의 일정한 개입을 통하여 학교법인 기능을 정상화시키기 위하여 인정되는 권한이므로 그 목적 달성에 필요한 범위에서 종전 정식이사의 의견을 존중하는 데에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 3) 재량권 일탈ㆍ남용 여부에 관한 판단 가) 이 사건 처분이 원고들에게 정식이사 과반수 추천권을 부여하지 아니한 결과를 가져왔다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 보기 어렵다. (1) 이 사건에서 영광학원 이사회의 의사결정 기능이 작동하지 않게 된 것은 이사들 사이의 의견이 대립된 상황에서 이사 7인 중 일부가 직무를 수행할 수 없게 된 사정이 더해지는 바람에 어느 한쪽도 의결권 과반수를 확보할 수 없어 달리 의견 대립을 해소할 방법이 없었던 때문이라고 볼 수 있다. 이는 설립자 혹은 그로부터 설립목적을 이어받은 종전 정식이사들이 자율적으로 형성한 의사결정의 구조가 그 이후의 사정변경으로 더 이상 정상 작동할 수 없게 되었음을 의미하므로 정상화의 목표는 그 이전의 의사결정 구조를 회복, 답습하는 것이 될 수 없다. (2) 이 사건 처분 직전 영광학원의 설립목적을 승계하였다고 볼 수 있는 마지막 종전 정식이사는 원고들과 소외 1, 소외 2 4인으로 정상화 방법에 관한 양측의 의견이 서로 달랐다. 종전 정식이사들은 학교의 설립목적을 승계하였다는 점에서 모두 그 지위가 동일하고, 이 사건에서 이사회의 기능에 장애가 발생한 데에 어느 한쪽의 책임이 더 무겁다고 볼만한 뚜렷한 자료가 없다. 이러한 상황에서 중립적인 지위에서 학교법인의 자율성을 존중하여야 하는 피고와 참가행정청으로서는 분쟁의 당사자인 어느 한쪽이 과반수 이사를 선임할 수 있도록 하여서는 안 될 것이고, 양측의 의견을 골고루 반영한 토대 위에 그 설립목적을 충실히 구현할 수 있는 자질과 품성을 갖춘 인사를 정식이사로 임명하여야 할 것이다. (3) 이에 참가행정청은 원고들을 비롯한 종전 정식이사 4인에게 ‘전ㆍ현직이사협의체’를 구성하여 4인의 합의로 정식이사 후보자를 추천하여 달라고 요청하였으나, 원고들은 종전 정식이사였던 소외 1, 소외 2의 지위를 부인하면서 자신들의 주도권만이 인정되어야 한다는 입장을 완강히 고수하면서 정식이사 후보자를 추천하지 않았다. 피고와 참가행정청으로서는 원고들의 의견을 반영할 방법이 더 이상 없었다고 봄이 타당하다. 종전 정식이사들 중 일방에 불과한 원고들의 의견이 반영되지 않았다고 하더라도, 이 사건 처분의 경과 및 목적상 불가피한 결과라 볼 수 있다. (4) 아울러 이 사건 처분으로 선임된 정식이사들이 영광학원의 설립목적을 구현하는 데 적합하지 아니하다는 등 이 사건 처분이 비합리적이라거나 관계 법령의 입법 목적에 위반된다는 등의 사정을 발견할 수 없다. 나) 따라서 원고들의 이 부분 주장을 배척한 원심 결론은 정당하고, 거기에 정식이사 추천권에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

보험금

2018다279217

선고

대법원

민사

판결

약관의 해석에서 작성자 불이익의 원칙 및 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로, 그리고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적이고 획일적으로 해석한 결과 약관 조항이 일의적으로 해석되는 경우, 작성자 불이익의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

약관의 규제에 관한 법률 제5조

대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결(공2018하, 2201)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 행복 담당변호사 김국종) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 도원 담당변호사 홍명호 외 6인) 【원심판결】 서울고법 2018. 9. 20. 선고 2017나2030581 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고에게 이 사건 사고로 인한 상해의 직접적 결과로서 우측 견관절 및 주관절에 이 사건 보험약관에서 정하고 있는 ‘팔의 장해’가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 원고의 상고이유 주장과 같이 보험금 청구자의 증명책임, 상해보험의 보험금 지급에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 약관은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개별 계약 당사자가 의도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 한다. 그리고 특정 약관 조항을 그 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 그 약관 조항의 문언이 갖는 의미뿐만 아니라 그 약관 조항이 전체적인 논리적 맥락 속에서 갖는 의미도 고려해야 한다. 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 해당 약관의 뜻이 명확하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다. 반면 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로, 그리고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적이고 획일적으로 해석한 결과 약관 조항이 일의적으로 해석된다면 약관 조항을 고객에게 유리하게 해석할 여지가 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 보험약관의 일부인 장해분류표는 ‘[1] 총칙’과 ‘[2] 장해분류별 판정기준’으로 구성되어 있다. 2) 위 ‘총칙’에서는 ‘장해’를 ‘상해 또는 질병에 대하여 치유된 후 신체에 남아 있는 영구적인 정신 또는 육체의 훼손상태 및 기능상실 상태’라고 정의하고 있다. 3) 신체부위별로 장해를 구체적으로 정하고 있는 위 ‘장해분류별 판정기준’에서는 ‘척추의 장해’ 중 추간판탈출증을 ‘약간의 추간판탈출증’, ‘뚜렷한 추간판탈출증’, ‘심한 추간판탈출증’의 3단계로 구분하면서, ‘약간의 추간판탈출증’을 ‘특수검사에서 추간판 병변이 확인되고 의학적으로 인정할 만한 하지방사통 또는 감각 이상이 있는 경우’, ‘뚜렷한 추간판탈출증’을 ‘추간판 1마디를 수술하여 신경증상이 뚜렷하고 특수 보조검사에서 이상이 있으며, 척추신경근의 불완전 마비가 인정되는 경우’, ‘심한 추간판탈출증’을 ‘추간판탈출증으로 인하여 추간판을 2마디 이상 수술하거나 하나의 추간판이라도 2회 이상 수술하고 마미신경증후군이 발생하여 하지의 현저한 마비 또는 대소변의 장해가 있는 경우’라고 규정하고 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. 앞서 본 ‘장해분류별 판정기준’ 중 ‘심한 추간판탈출증’을 정한 조항은 그 문언만에 의하면 약관 조항의 의미가 반드시 명확한 것은 아니라고 볼 수도 있다. 그러나 위 장해분류표 ‘총칙’의 정의 조항과 ‘장해분류별 판정기준’ 중 추간판탈출증과 관련한 여러 조항을 포함하여 약관의 전체적인 논리적 맥락 속에서 위 약관 조항이 갖는 의미를 살펴보면, ‘심한 추간판탈출증’에 해당하기 위해서는 장해의 필수적인 표지인 ‘육체의 훼손상태나 기능상실 상태’에 해당하는 요소가 반드시 포함되어 있어야 한다는 점을 쉽게 알 수 있다. 따라서 ‘장해분류별 판정기준’ 중 ‘심한 추간판탈출증’을 정한 조항을 ‘추간판을 2마디 이상 수술’한 것만으로도 그에 해당하는 것으로 규정하고 있다고 해석할 여지는 없고, ‘하나의 추간판이라도 2회 이상 수술하고 하지의 현저한 마비 또는 대소변의 장해가 있는 경우’에 ‘심한 추간판탈출증’에 해당하는 것과 마찬가지로, ‘추간판을 2마디 이상 수술하고 하지의 현저한 마비 또는 대소변의 장해가 있는 경우’에 ‘심한 추간판탈출증’에 해당한다고 일의적으로 해석할 수밖에 없다. 그럼에도 원심은 ‘심한 추간판탈출증’을 정한 조항을 그 문언에만 근거하여 ‘추간판을 2마디 이상 수술한 경우’에 위 조항에 따른 장해 판정기준에 해당하는지 여부에 관하여 다양하게 해석되므로 약관 조항의 뜻이 명백하지 않은 경우에 해당한다고 보아, 피보험자인 원고에게 유리하게 원고가 ‘추간판을 2마디 이상 수술’하였다는 사정만으로 ‘심한 추간판탈출증’에 해당한다고 인정하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 보험약관 중 ‘장해분류표’의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)ㆍ사기ㆍ시설물의안전관리에관한특별법위반ㆍ뇌물공여

2016도16343

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법 제9조의3에서 금지하는 ‘명의대여’의 의미 / 어떤 안전진단전문기관의 명의로 도급된 안전진단 용역의 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 수행하였으나 안전진단전문기관 자신이 안전진단 용역에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 용역 수행 과정에 실질적으로 관여하여 온 경우, 명의대여에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 안전진단전문기관이 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였는지 판단하는 기준 [2] 사기죄의 성립 요건 / 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의 유무를 판단하는 기준 및 특히 도급계약에서 편취의 범의가 있었는지 판단하는 기준 시점(=계약 당시)과 판단 방법 [3] 사기죄의 보호법익(=재산권) / 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립하는지 여부(소극) / 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 심리ㆍ판단하여야 할 사항 [4] 안전진단전문기관으로 등록된 甲 주식회사를 운영하는 피고인 乙이 안전진단 용역을 낙찰받으면 나머지 피고인들이 운영하는 독립채산 하도급 업체들에 도급금액의 약 60%로 하도급하기로 나머지 피고인들과 공모한 다음, 甲 회사 명의로 다수의 안전진단 용역 입찰에 참가하여 마치 甲 회사가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하여 안전진단 용역을 낙찰받은 후 위 하도급 업체들에 하도급을 주어 용역을 수행하게 하고 발주처로부터 용역대금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법상 하도급 제한 규정을 위반한 사정만으로 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 발주처로부터 용역대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의3이 금지하고 있는 ‘타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단 업무를 영위하게 하는 행위’(이하 ‘명의대여’라 한다)란 타인이 자신의 명칭이나 상호를 사용하여 자격을 갖춘 안전진단전문기관으로 행세하면서 안전진단 업무를 영위하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 명칭이나 상호를 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석하여야 하므로, 어떤 안전진단전문기관의 명의로 도급된 안전진단 용역의 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘용역 수행자’라 한다)이 맡아서 수행하였더라도, 안전진단전문기관 자신이 안전진단 용역에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 그 용역 수행 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의대여로 볼 수는 없다. 여기서 안전진단전문기관이 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 안전진단 용역의 수급ㆍ수행 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수방법, 안전진단 용역 수행과 관련된 안전진단전문기관과 용역 수행자의 약정내용, 용역 수행 과정에 안전진단전문기관이 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 용역 수행 자금의 조달ㆍ관리 및 대금의 수령방법, 용역 수행에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 한다. [2] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다. 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다. [4] 안전진단전문기관으로 등록된 甲 주식회사를 운영하는 피고인 乙이 안전점검 또는 정밀안전진단(이하 통칭하여 ‘안전진단’이라 한다) 용역을 낙찰받으면 나머지 피고인들이 운영하는 독립채산 하도급 업체들에 도급금액의 약 60%로 하도급하기로 나머지 피고인들과 공모한 다음, 甲 회사 명의로 다수의 안전진단 용역 입찰에 참가하여 마치 甲 회사가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하여 안전진단 용역을 낙찰받은 후 위 하도급 업체들에 하도급을 주어 용역을 수행하게 하고 발주처로부터 용역대금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)상 하도급 제한 규정(제8조의3)은 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리를 통하여 재해와 재난을 예방하고 시설물의 효용을 증진시킨다는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 위 법률에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없고, 사기죄가 성립하려면 이러한 사정에 더하여 각 안전진단 용역계약의 내용과 체결 경위, 계약의 이행과정이나 결과 등까지 종합하여 살펴볼 때 과연 피고인들이 안전진단 용역을 완성할 의사와 능력이 없음에도 용역을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 용역대금을 편취하려 하였는지를 기준으로 판단하여야 하는데, 제반 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 발주처로부터 용역대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

[1] 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의3(현행 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제30조 참조), 제40조 제3호(현행 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제65조 제1항 제9호 참조) / [2] 형법 제13조, 제347조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제30조, 제347조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제8조의3(현행 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제27조 참조)

[1] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결(공2003상, 1396), 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도967 판결(공2014하, 1515) / [2][3] 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결(공2020상, 399), 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 / [2] 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결(공2008상, 482), 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결(공2014상, 793)

【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 23. 선고 2015노3597, 2016노339 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 피고인들에 대한 명의대여로 인한 구「시설물의 안전관리에 관한 특별법」(2017. 1. 17. 법률 제14545호「시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법」으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시설물안전법’이라 한다) 위반, 용역대금 편취로 인한「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 및 사기 부분에 관하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 안전진단전문기관으로 등록된 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)을 운영하는 피고인 1이 안전점검 또는 정밀안전진단(이하 통칭하여 ‘안전진단’이라 한다) 용역을 낙찰받아 나머지 피고인들이 운영하는 독립채산 하도급 업체들(이하 ‘이 사건 독립채산업체’라 한다)에 도급금액의 약 60% 금액으로 하도급하기로 마음먹고, 입찰 이전부터 이 사건 독립채산업체 소속 기술자 직원을 미리 공소외 1 회사 소속으로 허위 등재하는 등으로 나머지 피고인들과 각각 공모하였다. 한편 안전진단전문기관으로 등록된 주식회사 공소외 2 (이하 ‘공소외 2 회사’라 하고, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사를 합쳐 ‘이 사건 수급업체’라 한다)를 운영하는 공소외 3도 같은 방식으로 피고인 3, 피고인 4가 운영하는 독립채산 하도급 업체들에 하도급하기로 마음먹고, 피고인 3, 피고인 4와 각각 공모하였다. 이에 따라 피고인 1 및 공소외 3은 위와 같이 각각 공모하여 이 사건 수급업체 명의로 한국도로공사, 서울시 등이 발주하는 다수의 안전진단 용역 입찰에 참가하고 사업수행능력 평가 관련 서류를 제출하는 등으로 마치 이 사건 수급업체가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하여, 이에 속은 발주처 계약 담당 직원으로 하여금 위 사업수행능력 평가에 따른 입찰참가자격심사 및 적격심사를 하도록 하여 안전진단 용역을 낙찰받고도, 그 후 이 사건 독립채산업체에 하도급을 주어 용역을 수행하게 하고 이러한 하도급 사실을 모르는 발주처로부터 각 용역계약별로 용역대금을 교부받아 이를 각 편취하였다. 나아가 피고인 1 및 공소외 3은 위와 같이 이 사건 독립채산업체에 안전진단 용역을 하도급하여 이 사건 수급업체 명의로 해당 용역을 수행하게 함으로써 각 용역계약별로 안전진단 업무에 관한 명의대여를 하였고, 나머지 피고인들은 각각 하도급받은 용역을 수행함으로써 각 용역계약별로 안전진단 업무에 관한 명의대여를 받았다. 2) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 가) 이 사건 각 안전진단 용역을 수행한 주체는 이 사건 수급업체가 아니라 이 사건 독립채산업체라고 인정되고, 이 사건 수급업체가 안전진단 용역 수행에 실질적으로 관여하였다고 볼 수 없다. 나) 구 시설물안전법이 적용되는 안전진단 용역에 관해서는, 이 사건 독립채산업체 소속 기술자를 이 사건 수급업체 소속 기술자로 허위 등재하고 이 사건 수급업체가 용역을 수행할 것처럼 입찰에 참가하거나, 용역 수행 과정에서 수행 주체가 이 사건 수급업체인 것처럼 가장하는 행위는 발주처에 대한 기망행위에 해당한다. 다) 발주처가 피고인들의 기망행위에 의하여 이 사건 수급업체와 용역계약을 체결하고, 하도급에 의한 용역 수행을 알지 못한 채 용역계약에서 정한 용역대금을 지급한 이상 발주처의 착오 및 인과관계, 재산상 손해를 인정할 수 있다. 3) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 명의대여로 인한 구 시설물안전법 위반 부분에 관하여 (1) 구 시설물안전법 제9조의3이 금지하고 있는 ‘타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단 업무를 영위하게 하는 행위’(이하 ‘명의대여’라 한다)란 타인이 자신의 명칭이나 상호를 사용하여 자격을 갖춘 안전진단전문기관으로 행세하면서 안전진단 업무를 영위하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 명칭이나 상호를 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석하여야 하므로, 어떤 안전진단전문기관의 명의로 도급된 안전진단 용역의 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘용역 수행자’라 한다)이 맡아서 수행하였더라도, 안전진단전문기관 자신이 안전진단 용역에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 그 용역 수행 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의대여로 볼 수는 없다. 여기서 안전진단전문기관이 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 안전진단 용역의 수급ㆍ수행 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수방법, 안전진단 용역 수행과 관련된 안전진단전문기관과 용역 수행자의 약정내용, 용역 수행 과정에 안전진단전문기관이 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 용역 수행 자금의 조달ㆍ관리 및 대금의 수령방법, 용역 수행에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. (가) 이 사건 수급업체는 이 사건 독립채산업체와 안전진단 용역계약의 입찰 참가 여부, 입찰금액의 결정 등에 관하여 아무런 사전 논의나 협의를 하지 않았다. 이 사건 수급업체는 독자적으로 다수의 안전진단 용역계약 입찰에 참가하여 낙찰받은 후에 그중 일부 용역계약에 관하여 이 사건 독립채산업체와 하도급계약을 체결하여 용역을 수행하도록 하였고, 나머지 상당수 용역계약은 하도급 없이 스스로 수행하였다. (나) 이 사건 수급업체와 이 사건 독립채산업체 사이에 명의대여나 그 대가의 지급 등에 관한 논의나 협의가 진행된 바가 전혀 없고, 이 사건 독립채산업체는 이 사건 수급업체와 체결한 하도급계약에 따라 이 사건 수급업체로부터 원도급금액의 약 60% 내외로 약정한 하도급대금을 지급받았을 뿐이다. (다) 이 사건 수급업체와 이 사건 독립채산업체 사이에 체결된 하도급계약의 구체적인 조건이 처분문서로 확인되는 경우 그 내용을 살펴보면, 이 사건 수급업체는 발주처와의 과업 협의, 중간 및 최종보고 등 대관 업무를 수행하고, 이 사건 독립채산업체는 발주처의 과업지시서 및 현장설명사항에 따라 용역을 수행하되 의문점이 있을 시 즉시 이 사건 수급업체에 문의하여 그 결정에 따르며, 이 사건 독립채산업체는 용역 수행 시 발주처에 대한 중간보고 및 최종보고 전에 보고서 등에 대하여 이 사건 수급업체의 평가 및 검사를 받아야 하고, 불합격 시 이 사건 독립채산업체가 지체 없이 이를 보완하여 다시 검사를 받아야 한다는 취지로 정하였다. (라) 이 사건 각 안전진단의 용역 수행 과정을 보면, 이 사건 수급업체는 기본적으로 발주처와의 용역계약 체결 및 계약조건 변경, 용역계약상 수행 일정 및 기한에 따른 이행관리, 단계별 발주처 보고 및 협의, 보고서 최종 검토 및 완성 등의 업무를 수행하면서 발주처에 대한 계약이행의 책임을 실질적으로 부담하였다. (마) 이 사건 독립채산업체는 이 사건 각 안전진단의 현장조사 및 보고서 초안 작성 업무를 수행하였다. 그중 현장조사 업무는 발주처와 협의를 거쳐 확정된 과업수행계획서에 따라 수행되는데, 이 사건 수급업체 소속 기술자가 현장에 상주하지는 않았으나 일시적으로라도 현장을 직접 확인하고 이 사건 독립채산업체 소속 기술자를 지휘하거나 그와 협의하는 과정은 상당수 용역에서 이루어진 것으로 보인다. 일부 용역에서는 현장 또는 인력 상황에 따라 이 사건 수급업체 소속 기술자의 감독 내지 참여가 보다 적극적으로 이루어진 경우도 있는 것으로 보인다. (바) 이 사건 독립채산업체가 현장조사 결과를 기초로 보고서의 초안을 작성하면 이 사건 수급업체 소속 기술자가 이를 검토하여 수정ㆍ보완 등을 지시하였고, 이 사건 각 안전진단 용역의 완성 성과물인 보고서는 모두 이러한 과정을 거쳐 완성된 후 발주처에 제출되었다. 이 사건 수급업체는 위와 같은 보고서 검토 및 완성 과정에서 이 사건 독립채산업체에 추가 조사를 지시하거나, 대상 시설물의 구조적 안전성과 결함의 원인, 보수ㆍ보강 방법을 구체적으로 제시하기도 하였다. (사) 이 사건 수급업체가 용역 완성 성과물을 발주처에 제출하고 발주처로부터 직접 용역대금을 수령하였고, 용역대금의 수령에 관하여 이 사건 독립채산업체는 아무런 관여를 하지 않았다. 이 사건 독립채산업체는 이 사건 수급업체에 세금계산서를 발행하여 이 사건 수급업체와 체결한 하도급계약에 따른 대금을 청구하고 이를 지급받았다. (3) 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 수급업체는 안전진단전문기관으로서 이 사건 각 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였다고 봄이 타당하다. (4) 그런데도 원심이 앞서 본 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단한 데에는, 구 시설물안전법의 명의대여에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 나) 용역대금 편취로 인한 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 부분에 관하여 (1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조). (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. (가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 수급업체가 이 사건 독립채산업체에 이 사건 각 안전진단 용역의 수행에 관하여 하도급을 하였을 뿐 자신의 명칭이나 상호를 사용하도록 명의대여를 하였다고 보기는 어렵다. (나) 이 사건 독립채산업체는 자신이 하도급받은 이 사건 각 안전진단 용역의 현장조사 업무 등을 수행할 수 있는 충분한 자격과 능력을 가진 기술자를 보유하고 있었고, 이를 실제로 투입하여 하도급 업무를 수행하였다. 이 사건 수급업체도 충분한 자격과 능력을 가진 기술자를 투입하여 보고서를 검토 및 완성하고, 발주처에 보고 및 제출하는 등으로 안전진단 용역을 완성하였다. (다) 결과적으로 이 사건 수급업체 및 독립채산업체는 이 사건 각 안전진단 용역계약에서 부과된 현장조사 및 시험, 상태평가, 안전성평가, 보수ㆍ보강방법 제시, 보고서 작성 등의 과업을 모두 완성하였고, 이 사건 수급업체가 발주처에 용역 완성 성과물을 제출하였으며, 이에 대한 발주처의 검수 및 승인을 거쳐 이 사건 수급업체에 용역대금이 지급되었다. (라) 한국시설안전공단이 이 사건 각 안전진단 용역 중 상당수를 구 시설물안전법 제11조의3에 따른 안전진단 실시 결과 평가 대상으로 선정하고 이를 심사하였는데, 이 사건 수급업체가 수행한 부분은 모두 ‘적정’ 평가를 받았다. (3) 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원심은 이 부분 공소사실 기재 안전진단 용역의 하도급 등의 행위에 대하여, 이 사건 각 안전진단 용역 중 구 시설물안전법이 적용되는 용역에 관해서는 기망행위로 인정하고, 구 시설물안전법이 적용되지 않는 용역에 관해서는 기망행위로 인정하지 않았다. 이는 구 시설물안전법이 전문기술이 필요한 경우 등 일정 범위 내로 안전진단 용역의 하도급을 제한하는 규정(구 시설물안전법 제8조의3)을 두고 있기 때문에, 위 규정의 적용 여부를 기준으로 사기죄의 성립 여부를 판단한 것으로 보인다. 그러나 구 시설물안전법상 하도급 제한 규정은 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리를 통하여 재해와 재난을 예방하고 시설물의 효용을 증진시킨다는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 구 시설물안전법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없다. 사기죄가 성립된다고 하려면 이러한 사정에 더하여 이 사건 각 안전진단 용역계약의 내용과 체결 경위, 계약의 이행과정이나 결과 등까지 종합하여 살펴볼 때 과연 피고인들이 안전진단 용역을 완성할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 용역을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 용역대금을 편취하려 하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 안전진단 용역계약에 있어서 구 시설물안전법상 하도급 제한 규정을 준수할 의무가 이 사건 수급업체의 계약상 의무로 약정되었는지조차 분명하지 않다. 이 사건 각 안전진단 용역계약의 입찰공고, 용역계약서 등에는 대부분 하도급 제한에 관한 별다른 언급이 없다. 설령 위 하도급 제한 규정 준수의무가 계약상 의무로 일부 포함되었다고 하더라도, 기본적으로 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약인 안전진단 용역계약에 있어서 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 한, 그 의무가 용역의 완성과는 별도로 반드시 이행되지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없다거나 용역대금의 지급과 상호 대가적 관계에 있는 중요하고 본질적인 의무라고 단정하기는 어렵다. 나아가 이 사건 수급업체는 안전진단 용역 수행에 실질적으로 관여하여 이 사건 각 안전진단 용역계약에서 정한 과업을 모두 완성하였고, 발주처의 검수 및 한국시설안전공단의 심사 결과 안전진단 용역 결과가 적정하다는 평가를 받았다. 따라서 하도급이 이루어졌다는 사정만으로는 피고인들에게 이 사건 각 안전진단 용역을 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 이 사건 수급업체는 이러한 용역 완성의 대가로 발주처로부터 용역대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인들이 발주처에 하도급을 숨기는 등 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 용역대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다. 한편 이 부분 공소사실에는 이 사건 각 안전진단 용역계약의 입찰 참가자격 등과 관련하여 이 사건 수급업체가 용역을 수행할 것처럼 발주처 계약 담당 직원을 기망하였다는 취지도 포함되어 있다. 그러나 이 사건 수급업체가 입찰 참가 당시 향후 하도급을 할 가능성을 예상하고 있었다거나 낙찰 후 실제로 하도급을 하였다는 사정만으로 발주처에 대한 관계에서 계약이행 주체가 변경되는 것은 아니므로, 발주처 계약 담당 직원에 대하여 입찰 참가자의 동일성 등과 관련하여 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인 1 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 발주처로부터 용역대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다. (4) 그런데도 원심이 앞서 본 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 데에는, 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7에 대한 무등록 안전진단 업무 수행으로 인한 구 시설물안전법 위반 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 시설물안전법의 무등록 안전진단 업무 수행 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 5에 대한 허위 일급여 편취로 인한 사기 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 원심 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 기재 각 사기 부분, 피고인 3에 대한 공소사실 중 원심 별지 범죄일람표 11 연번 27 기재 사기 부분, 피고인 4에 대한 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기), 원심 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15, 원심 별지 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 16 내지 18 기재 각 사기 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결의 유죄 부분 중 피고인들에 대한 명의대여로 인한 구 시설물안전법 위반, 용역대금 편취로 인한 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 부분은 파기되어야 한다. 그리고 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 노정희 이흥구(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·배임수재〔변경된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)〕

2016도2982

선고

대법원

형사

판결

업무상배임죄에서 ‘불법이득의 의사’의 의미 / 법인의 운영자 또는 관리자가 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성한 경우, 업무상배임죄의 불법이득의사가 인정되는지 여부(적극) 및 이때 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 판단하는 기준 / 불법이득의사를 실현하는 행위로서 배임행위가 있었다는 사정에 대한 증명책임 소재(=검사) 및 증명 정도

형법 제355조 제2항, 제356조

대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결(공2011상, 179), 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안정호 외 4인 【원심판결】 대구고법 2016. 1. 28. 선고 2013노340 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임죄에 있어서 불법이득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결 참조). 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 해당 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법이득의 의사를 인정하기 어렵다. 그러나 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법이득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 그리고 불법이득의사를 실현하는 행위로서의 배임행위가 있었다는 사정은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하므로, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재와 같은 비자금을 조성하는 단계에서 불법이득의사가 실현되었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 가. 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다) 토목사업본부에서는 피고인이 토목사업본부장으로 재직하기 전부터 관행적으로 비자금을 조성하였고, 대표이사도 토목사업본부장으로부터 비자금 조성과 집행에 관한 보고를 받고 승인하였다. 나. 이 사건 공소사실 기재 비자금(이하 ‘이 사건 비자금’이라고 한다) 조성은 공사 수주활동을 위한 영업활동비와 행사비, 현장격려금, 경조사비 등 자체 소요 경비에 충당하기 위한 목적에서 비롯된 것으로서 단순히 공소외 회사 토목사업본부라는 부서 차원에서 이루어진 일이 아니라 대표이사의 승인 아래 외주구매본부 등 타 사업본부와의 협조를 받는 등 회사 전체 차원에서 이루어졌고, 비자금 조성에 관여한 사람들의 개인적 이익을 도모하기 위한 목적에서 이루어지지 않았다. 다. 이 사건 비자금은 정상적인 회계절차에 따라 관리되지 않았으나, 비자금을 관리하는 담당자가 정해져 있었고, 조성과 집행 과정에서 보고절차를 거치는 등 피고인을 비롯한 비자금 조성과 집행에 관여한 직원들은 이 사건 비자금을 회사의 자금으로 인식하고 관리하였다. 라. 이 사건 비자금 중 상당 부분은 공사 수주활동을 위한 영업비용으로 사용되었다. 그러한 영업비용에는 턴키공사 입찰 과정에서 설계평가심의위원에 대한 불법 금품 로비를 위한 비용이 포함되어 있으나, 그 외에도 설계평가심의위원 후보자들을 대상으로 하는 사전홍보활동 비용 등도 포함되어 있다. 그런데 이 사건 비자금 조성 금액에서 설계평가심의위원에게 뇌물 등으로 공여된 불법 로비자금이 차지하는 금액의 비중이 크지 않으므로, 이 사건 비자금 조성의 주된 목적이 불법 로비자금을 조달하기 위한 것이라고 볼 수 없다. 마. 이 사건 비자금은 공사 수주활동을 위한 영업경비 외에도 각종 행사경비, 현장격려금, 본부장 활동비, 경조사비, 민원처리 및 재해보상비 등 토목사업본부에서 관리하는 현장의 자체 소요경비 명목으로도 사용되었다. 이러한 용도에 사용하기 위하여 비자금을 조성하는 행위는 개인적 이익을 도모하기 위한 것이라고 볼 수 없고, 합리적인 범위를 벗어난 자금 지출행위로 볼 수도 없다. 바. 피고인과 비자금을 관리하는 임직원들은 필요한 자금의 규모와 용도 등을 개략적으로 파악한 상태에서 내부적 보고 절차를 거쳐 이 사건 비자금을 조성하였을 뿐, 설계평가심의위원에 대한 뇌물공여 등 구체적인 용도를 확정한 상태에서 이 사건 비자금을 조성하지 않았다. 사. 공소외 회사가 영위하는 사업의 종류와 성격, 규모, 이 사건 비자금의 조성 경위와 규모 및 그 관리 형태, 실제 사용처 등에 비추어 피고인이나 비자금을 관리하는 임직원들이 비자금 조성 당시 비자금 중 일부가 턴키공사 수주활동 과정에서 뇌물공여 등 불법 로비자금으로 사용될 수도 있음을 인식하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 비자금 조성행위 자체로 불법이득의사가 실현된다고 볼 수 없고, 그러한 불법이득의사 또는 불법영득의사는 실제로 기업활동 과정에서 허용되지 않는 불법적인 용도로 사용함으로써 비로소 실현된다고 보아야 한다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)죄의 성립과 불법이득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

전기통신사업법위반

2021도9693

선고

대법원

형사

판결

전기통신사업법 제30조 본문 및 제2조 제6호에서 정한 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것과 ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것의 의미 / 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우 또는 매개 또는 제공 행위를 한 자와 공범 관계에 있는 경우에도 매개 또는 제공 행위는 위 각 조항에서 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있는지 여부(적극)

전기통신사업법 제2조 제6호, 제6조 제1항, 제30조

대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도16276 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3520 판결(공2021하, 1664)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오경훈 【원심판결】 서울동부지법 2021. 7. 8. 선고 2021노406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 타인통신매개와 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 각 전기통신사업법 위반 부분(주위적 공소사실)의 요지 가. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반 금융기관 등을 사칭하여 피해자들로부터 금원을 편취하는 보이스피싱 사기 범행 조직의 성명불상 조직원은 피고인에게 인터넷 전화번호를 국내 휴대전화 번호로 변경시키는 통신장비(Voice Over IP Gateway, 이하 ‘VoIP 게이트웨이’라 한다) 등을 제공한 다음 그 사용방법을 알려주고, 피고인은 이를 설치하여 통신을 중계하며, 성명불상의 보이스피싱 조직원은 중국 등지에서 불특정 다수인에게 전화하여 금융기관을 사칭하면서 피해자들을 기망하는 역할을 하고, 다른 조직원들은 피해자들을 만나 현금을 거두어들이는 역할을 하기로 순차 공모하였다. 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공해서는 안 된다. 피고인은 2020. 11. 중순 성명불상의 보이스피싱 조직원으로부터 VoIP 게이트웨이를 전달받아 2020. 11. 16.부터 같은 달 23일까지 인천 일대 상호 불상의 모텔 3곳과 인천 미추홀구 (주소 생략)에 VoIP 게이트웨이 2개를 설치하여, 성명불상의 보이스피싱 조직원이 VoIP 게이트웨이와 연결된 ‘(번호 생략)’ 전화번호로 발신할 수 있도록 함으로써 타인의 통신을 매개하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원들과 공모하여, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다. 나. 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반 누구든지 전기통신사업을 경영하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 재정과 기술적 능력, 이용자 보호계획, 그 밖에 사업계획서 등 대통령령으로 정하는 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록해야 한다. 피고인은 과학기술정보통신부장관에게 기간통신사업 등록을 하지 않고, 위와 같이 VoIP 게이트웨이 2개를 설치하여, 성명불상의 보이스피싱 조직원이 중국 등지에서 불특정 다수인에게 전화를 하면 VoIP 게이트웨이에 연결된 유심을 통해 발신 전화번호를 변환한 다음 국내 이동통신 전화번호로 연결하는 방법으로 통신을 매개하는 기간통신사업을 영위하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원들과 공모하여 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 않고 기간통신사업을 영위하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 각 이유에서 무죄로 판단하였다. 타인통신매개와 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반죄가 성립하기 위해서는 피고인이 제공하는 전기통신역무를 이용한 성명불상의 보이스피싱 조직원이 피고인에 대한 관계에서 ‘타인’에 해당해야 한다. 이 부분 공소사실은 성명불상의 보이스피싱 조직원과 피고인이 위 각 죄의 공동정범임을 전제로 한 것이므로, 위 공소사실 자체로 성명불상의 보이스피싱 조직원들은 피고인에 대한 관계에서 ‘타인’에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 대법원 판단 가. 전기통신사업법 제30조 본문은 “누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다. 또한 전기통신사업법 제6조 제1항은 “기간통신사업을 경영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각호의 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 한다.”라고 정하고 있다. ‘기간통신사업’은 전기통신회선설비를 설치하거나 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업이고(제5조), ‘기간통신역무’란 전화·인터넷접속 등과 같이 음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하며(제2조 제11호 본문), ‘전기통신역무’란 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 말한다(제2조 제6호). 위 각 조항에서 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 다른 사람들 사이의 통신을 연결해 주는 행위를 뜻하고, ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록 제공하는 행위를 뜻한다. 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우 또는 매개 또는 제공 행위를 한 자와 공범 관계에 있는 경우에도 매개 또는 제공 행위는 위 각 조항이 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도16276 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3520 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원(위챗 대화명 ‘X-Man’)의 지시를 받아 제3자 명의로 개통된 유심이 연결된 VoIP 게이트웨이를 설치·관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 유인책이 피해자들과 반복적·계속적으로 전화 통화를 할 수 있도록 매개한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 위에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 보이스피싱 조직원과 피해자들 사이의 통신을 매개한 것으로서 전기통신사업법 제30조에서 금지하는 ‘타인통신 매개’에 해당하므로, 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조 본문 위반죄가 성립한다. 또한 피고인은 위와 같은 방법으로 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 않고 타인의 통신을 매개하는 정기통신역무를 제공하여 기간통신사업을 하였다고 볼 수 있으므로, 전기통신사업법 제95조 제3호, 제6조 제1항 위반죄가 성립한다. 다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄와 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반과 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반에 관한 주위적 공소사실 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)

2019다236392

선고

대법원

민사

판결

甲이 乙 등으로부터 상가를 임차하여 일반음식점업을 하다가 실내포차 영업을 하려는 丙과 권리금 계약을 체결하고 乙 등에게 신규임차인 丙과 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였는데, 乙 등이 실내포차에서 발생하는 음식 냄새 등으로 주거 생활에 불편을 초래할 수 있다는 이유로 임대차계약을 거절하자, 甲이 丙과 위 권리금 계약을 해제하고 상가를 乙 등에게 인도한 사안에서, 甲이 乙 등과 위 상가에서 술이나 음식을 판매하는 업종을 제한하기로 약정하였음을 인정하기 어렵고, 신규임차인 丙에게 환기시설을 요구하거나 영업시간을 조절하는 방법으로 냄새나 소란 등 문제를 해결할 가능성을 고려하지 않고 일방적으로 임대차계약의 체결을 거절하는 등 乙 등이 정당한 사유 없이 甲이 주선한 신규임차인이 되려는 丙과 임대차계약의 체결을 거절하였다고 보아 乙 등의 손해배상책임을 인정한 사례

구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항, 제3항, 민법 제390조

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소원 담당변호사 남민준) 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 【피고, 상고인 겸 망 소외 1의 소송수계인】 피고 2 외 1인 (소송대리인 변호사 이종건) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 5. 3. 선고 2018나46591 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고 3의 탄원서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1과 피고 2(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)은 5층 규모인 이 사건 건물을 1/2 지분씩 소유하고 있었다. 원고는 2015. 5. 11. 소외 1 등으로부터 이 사건 건물 중 1층 102호에 있는 이 사건 상가를 보증금 2,500만 원, 기간 2015. 6. 11.부터 2017. 6. 10.까지로 정하여 임차하고, 빵과 빵을 이용한 음식을 판매하는 일반음식점업을 하였다. 원고는 임대차계약 당시 이 사건 상가에서 세탁소를 운영하던 임차인에게 권리금 6,000만 원을 지급하였다. 나. 원고는 2017. 5. 13. 이 사건 상가에서 실내포차 영업을 하려는 소외 2와 권리금 6,000만 원을 지급받기로 하는 권리금 계약을 체결하고 같은 날 계약금 600만 원을 받았다. 원고는 소외 1 등에게 신규임차인과 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다. 소외 1 등은 이 사건 건물 2층이 마사지 샵, 3, 4층이 주거시설로 사용되고 있고, 실내포차에서 발생하는 음식 냄새와 음주 소란 등으로 주거 생활에 불편을 초래할 수 있다는 이유로 임대차계약을 체결할 수 없다고 통보하였다. 원고는 소외 2와 권리금 계약을 해제하고 계약금 600만 원을 반환하였고, 소외 1 등에게 이 사건 상가를 인도하였다. 다. 소외 1은 이 사건 소송 계속 중 사망하였고, 처인 피고 1과 자녀인 피고 2, 피고 3이 소송을 수계하였다. 2. 업종 제한 약정의 유무 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 소외 1 등과 이 사건 상가에서 술이나 음식을 판매하는 업종을 제한하기로 약정하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. 임대차계약서에는 업종 제한이 기재되어 있지 않다. 부동산중개업자 소외 3은 원고에게 업종 제한을 구두로 설명했다고 진술하였으나, 이를 믿기 어렵다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의사해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 임대차계약 체결 거부에 관한 정당한 사유의 존부 가. 구 「상가건물 임대차보호법」(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조의4는 "임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다."라고 정하면서(제1항), 각호의 사유 중 하나로 ‘그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위’를 들고 있다(제4호). 임대인이 위와 같은 권리금 회수기회 보호의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 부담한다(제3항). 나. 원심은 다음과 같이 소외 1 등이 정당한 사유 없이 원고가 주선한 신규임차인이 되려는 사람과 임대차계약의 체결을 거절하였다고 보아 피고들의 손해배상책임을 인정하였다. 원고와 소외 1 등이 이 사건 상가에서 술이나 음식을 판매하는 영업을 하지 않기로 약정하였다고 보기 어렵다. 이 사건 상가 바로 옆에 있는 101호에는 술과 고기를 구워서 파는 양고기 식당이 있다. 한편 제1심법원의 감정 결과 등에 따르면 이 사건 건물 주변 상가에는 술과 고기를 판매하는 식당들이 있다. 원고는 소외 1 등에게 이 사건 상가에서 실내포차를 하려는 신규임차인을 주선하였다. 소외 1 등은 신규임차인에게 환기시설을 요구하거나 영업시간을 조절하는 방법으로 냄새나 소란 등 문제를 해결할 가능성을 고려하지 않고 일방적으로 임대차계약의 체결을 거절하였다. 원고는 업종이 다른 종전 임차인에게 권리금으로 임대차보증금 2,500만 원보다 많은 6,000만 원을 지급하였다. 다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리금 회수 방해 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당이득금

2021다240851

선고

대법원

민사

판결

[1] 회생계획을 해석하는 방법 [2] 회생계획에서 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등의 내용을 사적 자치가 허용되는 범위에서 자유롭게 정할 수 있는지 여부(적극) 및 회생담보권의 범위를 정하고 있는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항 단서가 회생계획에 따른 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등을 제한하는 규정인지 여부(소극) [3] 저당권의 피담보채권 범위에 관한 민법 제360조 단서가 근저당권에도 적용되는지 여부(소극) 및 이는 근저당권의 피담보채권이 회생담보권인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 회생계획은 법률행위의 해석 방법에 따라 해석해야 한다. 회생계획 문언의 의미를 합리적으로 해석하되, 문언의 의미가 명확하지 않은 경우에는 문언의 형식과 내용, 회생계획안 작성 경위, 회생절차 이해관계인들의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다. [2] 회생계획은 향후 회생절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서 사적 자치가 허용되는 범위에서는 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권ㆍ양도담보권ㆍ가등기담보권ㆍ‘동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권ㆍ전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다. 다만 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차개시결정 전날까지 생긴 것에 한한다.”라고 정하고 있다. 위 단서 규정은 회생담보권자가 회생절차에 참가할 수 있는 회생담보권의 범위를 정한 것일 뿐이고, 이를 넘어서 인가된 회생계획에 따른 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등을 제한하는 규정으로 볼 수 없다. [3] 저당권의 피담보채권 범위에 관한 민법 제360조 단서는 근저당권에 적용되지 않으므로 근저당권의 피담보채권 중 지연손해금도 근저당권의 채권최고액 한도에서 전액 담보된다. 이는 근저당권의 피담보채권이 회생담보권인 경우라고 해서 달리 볼 이유가 없다.

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제193조, 민법 제105조 / [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항, 제193조 / [3] 민법 제357조, 제360조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항

[1] 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다77197 판결(공2008하, 1052), 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다203722, 203739 판결(공2018하, 1189) / [2] 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다33138 판결(공2005하, 1843) / [3] 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결

【원고, 상고인】 정성정밀공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 장현우 외 1인) 【피고, 피상고인】 에이치에프케이칠사유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 양주형 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 5. 27. 선고 2020나79426 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 한국고벨 주식회사(이하 ‘한국고벨’이라 한다)는 2015. 9. 21. 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)으로부터 15억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 국민은행 앞으로 채권최고액 18억 원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하였다. 나. 한국고벨은 2016. 3. 25. 회생절차개시를 신청하였고, 2016. 4. 14. 이에 따른 회생절차가 개시되었다(서울회생법원 2016회합100053호). 위 회생절차에서 국민은행의 회생담보권은 1,514,754,098원(원금 15억 원, 개시 전 이자 14,754,098원)으로 인정되었다. 한국고벨에 대한 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라 한다)은 2017. 3. 31. 인가되었다. 다. 이 사건 회생계획의 주요 내용은 다음과 같다. ① 회생계획에 따른 채무변제를 변제기일에 이행하지 못할 경우 미변제 금액에 대하여 변제기일 다음 날부터 변제일까지 연체이자율 연 7%를 적용하여 변제하되, 개시 전 이자와 개시 후 이자의 미변제 금액에 대하여는 적용하지 않는다[제1절(총칙)의 11.]. ② 국민은행에 대하여 인정된 원금과 개시 전 이자의 6%는 출자전환, 94%는 현금 변제하며, 현금 변제할 채권액의 100%는 제1차 연도(변제기일 2017. 12. 30.)에 전액 변제하고, 개시 후 이자는 전액 면제한다[제2절의 1. 나.]. ③ 회생절차개시 당시 채무자의 재산에 존재하는 근저당권은 회생계획에 따라 권리 변경된 회생담보권을 피담보채권으로 하는 근저당권으로서 회생계획인가 이후에도 종전 순위에 따라 존속한다[제2절의 3. 가. (1)]. ④ 담보목적물로 회생담보권을 모두 변제하기에 부족한 경우, 회생담보권의 변제는 원금, 개시 전 이자, 개시 후 이자, 연체이자 순으로 변제한다[제2절의 3. 나. (2)]. 라. 그 후 국민은행은 한국고벨에 대한 채권을 피고에게 양도하였다. 원고는 한국고벨에 대한 공익채권자로서 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 받았다. 이 사건 경매절차에서 피고는 1,423,868,852원(= 당초 인정된 회생담보권 1,514,754,098원 × 0.94)과 그중 14억 1,000만 원(= 당초 인정된 회생담보권 원금 15억 원 × 0.94)에 대한 변제기일 다음 날인 2017. 12. 31.부터 배당기일인 2019. 7. 23.까지 570일 동안 연 7%의 비율로 계산한 금원을 포함한 채권최고액 18억 원을 전부 배당받았고, 원고는 자신의 채권액 중 10%만을 배당받았다. 2. 회생계획의 해석 가. 회생계획은 법률행위의 해석 방법에 따라 해석해야 한다. 회생계획 문언의 의미를 합리적으로 해석하되, 문언의 의미가 명확하지 않은 경우에는 문언의 형식과 내용, 회생계획안 작성 경위, 회생절차 이해관계인들의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다77197 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다203722, 203739 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 이 사건 경매절차에서 지연손해금에 대해서 우선변제를 받을 수 있다고 판단하였다. 이 사건 회생계획의 문언을 중심으로 회생계획의 전체 체계, 개별 조항의 내용과 위치 등을 고려하여 해석하면, 이 사건 회생계획은 당초 인정된 회생담보권의 94%에 해당하는 금액을 변제기일인 2017. 12. 30.까지 전액 현금 변제하는 것으로 권리 변경하고(이하 ‘권리 변경된 회생담보권’이라 한다), 권리 변경된 회생담보권을 변제기일에 상환하지 못하는 경우에는 그중 당초 인정된 회생담보권 원금에 관한 부분에 대하여 변제기일 다음 날부터 변제일까지 연 7%의 지연손해금(이하 ‘이 사건 지연손해금’이라 한다)이 발생하며, 이 사건 근저당권은 권리 변경된 회생담보권의 담보를 위해 존속하면서 이 사건 지연손해금도 담보하는 것으로 정하고 있다고 해석된다. 또한 회생담보권자표와 일체를 이루는 ‘별지 회생계획 조항’에 이 사건 지연손해금에 대한 내용이 기재되어 있으므로 이에 대해서도 집행권원이 인정된다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 상고이유 주장과 같이 회생계획의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제141조 제1항 단서의 해석 가. 회생계획은 향후 회생절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서 사적 자치가 허용되는 범위에서는 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다33138 판결 참조). 채무자회생법 제141조 제1항은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권ㆍ양도담보권ㆍ가등기담보권ㆍ「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권ㆍ전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다. 다만 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차개시결정 전날까지 생긴 것에 한한다.”라고 정하고 있다. 위 단서 규정은 회생담보권자가 회생절차에 참가할 수 있는 회생담보권의 범위를 정한 것일 뿐이고, 이를 넘어서 인가된 회생계획에 따른 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등을 제한하는 규정으로 볼 수 없다. 나. 원심은, 채무자회생법 제141조 제1항 단서가 회생계획에 따라 변경되는 회생담보권의 범위에 지연손해금을 포함시키는 것을 금지하는 규정이라는 원고의 주장을 배척하고, 이 사건 회생계획에서 이 사건 근저당권이 권리 변경된 회생담보권의 담보를 위해 존속하면서 이 사건 지연손해금도 담보하는 것으로 정하고 있는 이상 위 단서 규정과 상관없이 지연손해금은 근저당권이 담보하는 피담보채권 범위에 포함된다고 판단하였다. 다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 채무자회생법 제141조 제1항 단서의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 민법 제360조 단서의 해석 이 부분 상고이유는 이 사건 지연손해금이 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함된다고 하더라도 민법 제360조 단서에 따라 원본의 이행기일을 경과한 후 1년분에 대해서만 담보된다는 것이다. 그러나 저당권의 피담보채권 범위에 관한 민법 제360조 단서는 근저당권에 적용되지 않으므로 근저당권의 피담보채권 중 지연손해금도 근저당권의 채권최고액 한도에서 전액 담보된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결 참조). 이는 근저당권의 피담보채권이 회생담보권인 경우라고 해서 달리 볼 이유가 없다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 이흥구

토지인도

2021다242154

선고

대법원

민사

판결

[1] 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행을 방해함으로써 특정인의 통행 자유를 침해한 경우, 민법상 불법행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 침해를 받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(적극) [2] 형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로에 해당하는 경우, 일반 공중의 교통안전 등 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장되는지 여부(적극) [3] 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용에 해당하는지 판단하는 기준 [4] 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [5] 甲 주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 乙 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 甲 회사가 乙 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다. 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 침해를 받은 자로서는 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다. [2] 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 부지의 소유자라 하더라도 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 교통안전 등 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장된다고 볼 수 있다. [3] 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다. [4] 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다. [5] 甲 주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 乙 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 甲 회사가 乙 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 위 도로 부분은 甲 회사가 부동산을 매수하거나 乙 지방자치단체가 도로로 포장하기 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민 등의 통행로로 제공되어 온 점, 甲 회사는 위 부동산을 현황대로 매수하여 도로 부분이 마을 주민 등의 통행로로 이용되고 있는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 이를 다른 용도로 사용하지 못하고 있다 하여 甲 회사가 불측의 손해를 입게 된 것이라고 보기 어려운 점, 위 부동산에 공장을 신축하기 위한 건축허가 등에 위 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다는 취지의 부관이 부가되었고, 이는 특별한 사정이 없는 한 甲 회사에 효력이 미치는 점, 도로 부분이 폐쇄된다면 인근 주민 등은 상당한 거리를 우회해야만 하는 큰 불편과 혼란이 예상되어 공익에 현저히 반하는 결과가 초래될 것으로 보이는 점, 甲 회사가 부동산에 신축한 공장의 운영이 도로 부분으로 인하여 지장을 받고 있다고 보이지 아니하며, 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 만한 긴급한 필요성이나 그에 관한 구체적인 계획도 보이지 않는 점 등 제반 사정에 비추어 甲 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[1] 민법 제750조 / [2] 형법 제185조 / [3] 민법 제2조 제2항 / [4] 민법 제2조 제2항, 제213조, 제214조 / [5] 민법 제2조, 제213조

[1][2][4] 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결(공2021상, 752) / [2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결(공2002상, 1310), 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 / [3] 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결

【원고, 상고인】 광성전등 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이성보 외 1인) 【피고, 피상고인】 김포시 (소송대리인 변호사 김승섭) 【원심판결】 인천지법 2021. 6. 1. 선고 2020나61457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다. 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조). 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 등 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 교통안전 등 그 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄의 보호법익으로 보장된다고 볼 수 있다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조). 나. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조). 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조). 2. 원심판단의 요지 원심은 아래와 같은 취지의 판시를 통하여, 피고가 이 사건 도로 부분의 점유자이나, 원고의 이 사건 도로 부분에 관한 인도 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단하였다. ① 이 사건 도로 부분은, 원고 또는 전 소유자가 이 사건 부동산을 매수하거나 피고가 도로로 포장하기 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민들과 인근 공장 출입자들의 통행로로 제공되어 주요 마을안길의 일부를 이루었다. ② 전 소유자는 이 사건 도로 부분이 통행로로 이용되고 있던 1996. 12.경 이 사건 부동산의 분할 전 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 뒤에도 이 사건 도로 부분에 대한 마을 주민들의 통행을 수인했던 것으로 보이고, 이에 대해 문제를 제기하였다는 등의 별다른 사정은 발견되지 않는다. ③ 전 소유자가 2000. 9. 6. 위 분할 전 토지 지상 공장에 대한 신축허가를 변경하면서 함께 받은 산림형질변경허가에 “신청지 내 현황도로는 부지 내에 확보하여 통행에 지장이 없도록 하여야 한다.”라는 부관이 부가되었고(이 사건 도로 부분이 현황도로로 표시됨), 위 부관은 이 사건 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다는 취지로도 볼 수 있다. ④ 원고는 2002. 5.경 위 분할 전 토지를 현황대로 매수하여, 이 사건 도로 부분이 마을 주민들의 통행로로 이용되고 있는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 그 후 원고가 이 사건 도로 부분을 다른 용도로 사용하지 못하고 있다 하여 원고가 불측의 손해를 입게 된 것이라고 보기 어렵다. ⑤ 원고는 2004. 4.경 기존 건축허가 등에 관한 건축주와 업종 등을 변경하는 내용의 공장신설변경승인 및 건축관계자변경허가를 받았는데, 위 건축허가 등이 대물적인 성질을 가져 그에 부가된 부관도 특별한 사정이 없는 한 원고에게 효력이 미친다고 볼 수 있다. 부담의 일종인 위 부관에 따르면 이 사건 도로 부분의 소유자 내지 관리자는 이를 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 할 공법상 의무를 부담하게 된다. ⑥ 2005년경 피고가 이 사건 도로 부분을 포장할 당시에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하였다는 등의 사정이 발견되지 않고, 이 사건 도로 부분은 현재까지도 마을 주민들 및 인근 공장 출입자들과 차량들의 통행로로 사용되고 있다. ⑦ 이 사건 도로 부분은 주요 마을안길 중 하나로 이어지는데, 현재 주변에 원고의 공장뿐만 아니라 다수의 공장들과 주택이 위치하고 있고, 남북으로 여러 다른 공로와도 연결되어 있으며, 원고가 제출한 영상에 의하더라도 도로의 규모 등에 비하여 결코 적지 않은 수의 차량들이 통행하고 있는 것이 확인된다. ⑧ 만약 이 사건 도로 부분이 폐쇄된다면, 이어진 마을안길은 가운데 부분이 완전히 끊어지게 되고, 이 경우 마을 주민들의 통행이 불가능하게 되지는 않으나 인근 주민들과 공장 출입자들이 상당한 거리를 우회해야만 하는 큰 불편과 혼란이 예상되어 공익에 현저히 반하는 결과가 초래될 것으로 보인다. ⑨ 한편 이 사건 도로 부분의 면적(297㎡)은 원고가 소유한 분할 전 토지 전체 면적(3,048㎡)의 약 9.7% 정도이고, 원고가 분할된 이 사건 부동산에 신축한 4개 동 공장의 운영이 이 사건 도로 부분으로 인하여 지장을 받고 있다고 보이지 아니하며, 위 도로 부분을 다른 용도로 사용해야 할 만한 긴급한 필요성이나 그에 관한 구체적인 계획도 보이지 않는다. 오히려 원고는 선행 소송에서 이 사건 도로 부분에 관한 부당이득금 지급 청구가 일부 인용된 바 있어 원고로서도 당초 이 사건 도로의 현황에 따른 해당 부지 소유권의 일부 제약이 용인되고, 그로 인한 손해는 금전적인 보상의 형태로 전보되어야 할 사항임을 알았던 것으로 볼 수 있다. ⑩ 선행 소송에서 이 사건 도로에 관한 원고의 부당이득금 지급 청구가 일부 인용된 사정만으로는 일반 공중의 통행에 지장을 초래할 정도에 이른다고 볼 수 없는 반면, 토지의 인도 또는 방해배제 등을 구하는 이 사건 청구가 인용되면 일반 공중의 통행 자체를 불가능하게 할 수 있어, 이를 금전적 보상청구권을 행사하는 경우와 동일하게 평가할 수도 없다. 3. 대법원의 판단 원심판결의 취지를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 원고의 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 심리미진 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

국민체육진흥법위반ㆍ정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)

2021도7168

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제48조에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘물건’의 의미 [2] 피고인이 甲, 乙과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트를 홍보하였다는 공소사실로 기소되었는데, 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가를 추징한 사안에서, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 위 웹사이트 매각대금을 추징한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제48조 제1항은 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 규정하면서(제2호), 제2항에서는 제1항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제48조는 몰수의 대상을 ‘물건’으로 한정하고 있다. 이는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 및 범죄행위의 보수로 얻은 재산을 범죄수익으로 몰수할 수 있도록 한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이나 범죄행위로 취득한 재산상 이익의 가액을 추징할 수 있도록 한 형법 제357조 등의 규정과는 구별된다. 민법 제98조는 물건에 관하여 ‘유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’을 의미한다고 정의하는데, 형법이 민법이 정의한 ‘물건’과 다른 내용으로 ‘물건’의 개념을 정의하고 있다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니한다. [2] 피고인이 甲, 乙과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트를 홍보하였다는 공소사실로 기소되었는데, 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가를 형법 제48조에 따라 추징한 사안에서, 위 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 위 웹사이트 매각대금을 추징한 원심판결에 형법 제48조에서 정한 몰수ㆍ추징에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항, 제357조, 민법 제98조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 국민체육진흥법 제26조 제2항 제3호, 제49조 제1호, 형법 제30조, 제48조 제1항 제2호, 제2항

[1] 대법원 2021. 1. 28. 선고 2016도11877 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 하은정 【원심판결】 창원지법 2021. 5. 20. 선고 2020노2946 판결 【주 문】 원심판결 중 추징을 명한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 45,000,000원을 추징한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 2019. 2. 1.경부터 2019. 3. 1.경까지 (웹사이트명 1 생략), (웹사이트명 2 생략), (웹사이트명 3 생략), (웹사이트명 4 생략), (웹사이트명 5 생략)(이하 위 각 웹사이트를 통틀어 ‘이 사건 웹사이트’라고 한다)를 순차적으로 개설하여 운영하면서, 이 사건 웹사이트의 이용자 수를 늘리기 위해 음란 사이트의 주소를 링크하여 이용자들이 이 사건 웹사이트에 접속한 후 위와 같이 게시된 음란 사이트를 통해 음란한 동영상을 볼 수 있도록 하고, 이 사건 웹사이트에 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 영위하는 도박 사이트를 홍보하는 배너를 게시하여 이용자들이 위 배너를 통해 도박 사이트에 접속하여 도박을 하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁업자가 아님에도 유사행위를 홍보하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하면서 제1심이 추징을 명한 189,000,000원 중 94,000,000원은 공범에게 분배되었다고 보고 나머지 95,000,000원을 피고인으로부터 추징하였다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인으로부터 위 94,000,000원을 추징하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 형법 제48조 제1항은 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 규정하면서(제2호), 제2항에서는 제1항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제48조는 몰수의 대상을 ‘물건’으로 한정하고 있다. 이는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 및 범죄행위의 보수로 얻은 재산을 범죄수익으로 몰수할 수 있도록 한「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」이나 범죄행위로 취득한 재산상 이익의 가액을 추징할 수 있도록 한 형법 제357조 등의 규정과는 구별된다. 민법 제98조는 물건에 관하여 ‘유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’을 의미한다고 정의하는데, 형법이 민법이 정의한 ‘물건’과 다른 내용으로 ‘물건’의 개념을 정의하고 있다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2016도11877 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 2018. 3.경부터 2019. 2.경 사이에 이 사건 웹사이트를 순차로 개설한 후 2019. 2.경부터 이 사건 웹사이트에 음란 사이트 링크배너와 도박 사이트 홍보배너를 게시하는 등의 방식으로 이를 운영하다가 2020. 3. 초순경 성명불상자에게 이 사건 웹사이트를 50,000,000원에 매각하고 현금으로 위 돈을 지급받은 사실이 인정된다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 웹사이트는 이 사건 각 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않는다. 따라서 피고인이 이 사건 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리, 이 사건 웹사이트가 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당한다는 전제하에 피고인으로부터 이 사건 웹사이트 매각대금 50,000,000원을 추징하였다. 이러한 원심의 판단에는 형법 제48조에서 정한 몰수ㆍ추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 추징을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 다음과 같이 판결하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 앞서 본 것과 같은 이유로 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 피고인으로부터 45,000,000원(= 원심 인정 추징금 95,000,000원 - 이 사건 웹사이트 매각대금 50,000,000원)을 추징한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

도로교통법위반(공동위험행위)·도로교통법위반

2018도18045

선고

대법원

형사

판결

[1] 도로교통법 제46조 제1항에서 말하는 ‘공동 위험행위’의 의미 및 이를 금지하는 취지 / 위 도로교통법 위반(공동위험행위) 범행의 구성요건으로서 행위자의 고의인 ‘공동의사’의 내용 [2] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 공동의사를 부인하는 경우, 이를 증명하는 방법 및 이때 무엇이 공동의사와 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지 판단하는 방법

[1] 도로교통법 제46조 제1항, 제150조 제1호 / [2] 도로교통법 제46조 제1항, 형법 제13조, 형사소송법 제307조, 제308조

[1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도5993 판결(공2007하, 1318) / [2] 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(공2019상, 1005)

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 인천지법 2018. 10. 24. 선고 2018노1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들과 공소외 1, 공소외 2는 2016. 7. 29.경 휴대전화 통화 등을 통해 순차로 연락하여 인천공항고속도로에서 자동차를 운전하면서 약속한 곳에 이르면 최고 속력을 내기 시작해 목표 지점까지 누가 먼저 도착하는지를 가리는 속칭 ‘롤링 레이싱’을 하기로 마음먹고, 공소외 1과 피고인들은 각 자동차를 운전하고 공소외 2는 피고인 1의 자동차 조수석에, 성명불상자는 공소외 1의 자동차 조수석에 각 동승하여, 2016. 7. 29. 23:46경 인천 서구 소재 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 후 대열을 이루어 인천공항고속도로 인천공항 방면으로 진입하였다. 피고인들과 공소외 1 등은 인천공항고속도로 첫 번째 커브 지점에서 1차로에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 자동차 순으로, 2차로에 공소외 1, 피고인 1의 자동차 순으로 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하다가 공소외 1이 2차로 선두에서 비상등을 점등하여 신호를 보내자 그때부터 일제히 급가속하여 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 순으로 질주하면서 신공항 톨게이트 인근 지점에서부터 인천공항고속도로 신도시 분기점까지 약 19km 구간을 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하면서 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 통행하고, 다른 차량을 급히 앞지르기하는 등 행위를 지속, 반복하였다. 이로써 피고인들과 공소외 1 등은 공동으로 2대 이상의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하고, 공모하여 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 주행하는 등 난폭운전 금지를 위반하였다. 2. 피고인 2, 피고인 4의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2, 피고인 4는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 주장을 하였다가 원심 제2회 공판기일에서 사실오인에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 1, 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 1, 피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에서의 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 아래 다.항과 같이 검사의 상고이유 주장을 받아들이는 부분을 제외한 나머지 부분에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 그러나 원심이 피고인들에 대한 공소사실 중 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 가운데 ① 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 부분, ② 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공동으로 저지른 부분에 대하여까지 무죄로 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 도로교통법 제46조 제1항은 “자동차 등의 운전자는 도로에서 2명 이상이 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 제150조 제1호에서는 이를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두고 있다. 도로교통법 제46조 제1항에서 말하는 ‘공동 위험행위’란 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 신호위반, 통행구분위반, 속도제한위반, 안전거리확보위반, 급제동 및 급발진, 앞지르기금지위반, 안전운전의무위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 주거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것으로, 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 함께 2대 이상의 자동차 등으로 위의 각 행위 등을 하는 경우에는 단독으로 한 경우와 비교하여 다른 사람에 대한 위해나 교통상의 위험이 증가할 수 있고 집단심리에 의해 그 위해나 위험의 정도도 가중될 수 있기 때문에 이와 같은 공동 위험행위를 금지하는 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도5993 판결 참조). 2) 위와 같은 도로교통법 위반(공동위험행위) 범행에서는 ‘2명 이상이 공동으로’ 범행에 가담하는 것이 구성요건의 내용을 이루기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 ‘공동의사’가 필요하고, 위와 같은 공동의사는 반드시 위반행위에 관계된 운전자 전부 사이의 의사의 연락이 필요한 것은 아니고 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것과 같은 사태의 발생을 예견하고 그 행위에 가담할 의사로 족하다. 또한 그 공동의사는 사전 공모뿐 아니라 현장에서의 공모에 의한 것도 포함된다. 3) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 공동의사를 부인하는 경우, 그 공동의사 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 공동의사와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(고의의 증명에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 4) 먼저 피고인 1에 관하여 살피건대, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 1과 공동으로 2대의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 속도제한위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 ‘공동 위험행위’를 하였다고 봄이 상당하다. ① 피고인 1과 공소외 1은 평소 잘 알고 지내던 사이로서, 이 사건 범행 당일인 2016. 7. 29. 서울 강남구 신사동 가로수길 인근에서 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 각자 자동차를 운전하여 출발하였는데, 그 과정에서 서로 수회 전화통화를 주고받았다. 피고인 1은 BMW i8 자동차를 운전하여 같은 날 23:45:31경 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 직후 도로 우측에 정차하였고, 약 30초 후 공소외 1이 운전한 람보르기니 자동차가 위 톨게이트를 통과하자 이에 합류하여 함께 주행하였다. 피고인 1과 공소외 1은 인천공항고속도로를 함께 주행하여 목적지인 을왕리 해수욕장까지 가기로 한 것으로 보인다. ② 공소외 1은 위 톨게이트를 통과한 후 첫 번째 커브 지점을 지나 직선도로가 나타날 무렵인 같은 날 23:47:21경 위 자동차를 운전하여 2차로를 주행하던 중 상향등을 켠 직후 급가속하기 시작하였고, 공소외 1의 자동차 바로 뒤에서 주행하던 피고인 1도 속도를 올려 공소외 1의 자동차를 뒤따라 주행하였는데, 그 과정에서 피고인 1은 2차로의 선행 차량을 피하기 위해 급하게 감속한 후 3차로로 차선을 변경하기도 하였는바, 이 지점에 설치된 27번 CCTV 영상을 통해 분석한 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 속도는 각 시속 200km이고, 27번 CCTV가 설치된 지점부터 24번 CCTV가 설치된 지점까지 약 2.7km 구간에서 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 평균속도는 각 시속 189km로 산출되었다. ③ 피고인 1과 공소외 1은 위 구간 이외에도 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과하여 인천공항고속도로 신도시 분기점에 이르는 약 19km 구간을 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도인 시속 100km를 현저히 초과하여 주행하였다. ④ 이 사건 당시는 비가 내리는 야간이었고 위 고속도로에는 공항버스를 비롯한 다수의 자동차가 있었던 상황이었으므로, 비록 교통사고가 발생하지는 않았더라도 피고인 1과 공소외 1의 위와 같은 주행으로 인하여 교통상의 위험이 야기되었고 실제 위험을 느낀 자동차 운전자가 112신고를 하기도 하였다. ⑤ 앞서 본 바와 같은 피고인 1과 공소외 1의 관계, 공통된 출발지와 목적지 및 주행 경로, 주행 속도, 주행 방법, 당시의 도로 상황 등에 비추어 보면, 공소외 1은 자신이 급가속을 하면서 속도제한을 위반하여 주행하면 함께 주행하던 피고인 1도 이에 편승하여 자신을 따라올 것을 충분히 예견할 수 있었고 실제로 피고인 1이 자신과 같이 속도제한을 위반하여 주행하고 있는 것을 인식하였다고 보이며, 피고인 1 역시 앞서 가는 공소외 1의 행위를 인식하고서 이에 동참하여 위와 같은 행위를 하였다고 보이는바, 피고인 1과 공소외 1에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 봄이 상당하다. ⑥ 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다[단 위 부분을 넘어, 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분에 대한 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 않음은 앞서 본 바와 같다]. 5) 다음으로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 관하여 살피건대, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공동으로 3대의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 속도제한위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 ‘공동 위험행위’를 하였다고 봄이 상당하다. ① 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 평소 잘 알고 지내던 사이로서, 이 사건 범행 당일인 2016. 7. 29. 고양시 일산동구에서 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 각자 자동차를 운전하여 출발하였는데, 그 과정에서 서로 수회 전화통화를 주고받았다. 피고인 2는 검은색 포르쉐 박스터 자동차를, 피고인 4는 폭스바겐 시로코 자동차를, 피고인 3은 흰색 포르쉐 박스터 자동차를 각 운전하여 같은 날 23:46:20경부터 23:46:25경까지 위 순서대로 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 줄지어 통과하여 함께 주행하였다. 위 피고인들은 인천공항고속도로를 함께 주행하여 목적지인 을왕리 해수욕장까지 가기로 한 것으로 보인다. ② 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3은 위 톨게이트를 통과한 후 첫 번째 커브 지점을 지나 직선도로가 나타날 무렵인 같은 날 23:47:21경 위 순서대로 1차로를 따라 앞뒤로 줄지어 주행하고 있었는데, 그 옆 2차로를 주행하던 붉은색 람보르기니 자동차가 상향등을 켠 직후 급가속을 시작하자 위 피고인들도 속도를 올려 1차로 또는 2차로를 따라 주행하였고, 그 과정에서 피고인 3은 2차로의 선행 차량을 피하기 위해 급하게 감속한 후 3차로로 차선을 변경하기도 하였는바, 이 지점에 설치된 27번 CCTV 영상을 통해 분석한 위 피고인들의 자동차의 속도는 각 시속 200km이고, 27번 CCTV가 설치된 지점부터 24번 CCTV가 설치된 지점까지 약 2.7km 구간에서 위 피고인들의 자동차의 평균속도는 각 시속 189km로 산출되었다. ③ 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3은 위 구간 이외에도 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과하여 인천공항고속도로 신도시 분기점에 이르는 약 19km 구간을 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도인 시속 100km를 현저히 초과하여 주행하였다. ④ 이 사건 당시는 비가 내리는 야간이었고 위 고속도로에는 공항버스를 비롯한 다수의 자동차가 있었던 상황이었으므로, 비록 교통사고가 발생하지는 않았더라도 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3의 위와 같은 주행으로 인하여 교통상의 위험이 야기되었고 실제 위험을 느낀 자동차 운전자가 112신고를 하기도 하였다. ⑤ 앞서 본 바와 같은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 관계, 공통된 출발지와 목적지 및 주행 경로, 주행 속도, 주행 방법, 당시의 도로 상황 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 각자 자신이 급가속을 하면서 속도제한을 위반하여 주행하면 함께 주행하던 나머지 다른 피고인도 이에 편승하여 자신을 따라올 것을 충분히 예견할 수 있었고 실제로 이를 인식하고서 이에 동참하여 위와 같은 행위를 하였다고 보이는바, 위 피고인들에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 봄이 상당하다. ⑥ 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다[단 위 부분을 넘어, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 1, 피고인 1 등과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분에 대한 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 않음은 앞서 본 바와 같다]. 5. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1의 경우 위 파기 부분은 나머지 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 일죄의 관계에 있고, 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분은 상상적 경합의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 마찬가지로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 경우 위 파기 부분은 나머지 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 일죄의 관계에 있고, 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분은 상상적 경합의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분도 전부 파기되어야 한다. 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 피고인 2, 피고인 4의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

도로교통법위반(공동위험행위)ㆍ도로교통법위반ㆍ범인도피교사ㆍ범인도피

2018도10327

선고

대법원

형사

판결

[1] 도로교통법 제46조 제1항에서 말하는 ‘공동 위험행위’의 의미 및 이를 금지하는 취지 / 위 도로교통법 위반(공동위험행위) 범행의 구성요건으로서 행위자의 고의인 ‘공동의사’의 내용 [2] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 공동의사를 부인하는 경우, 이를 증명하는 방법 및 이때 무엇이 공동의사와 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지 판단하는 방법 [3] 피고인 甲이 평소 잘 알고 지내던 乙과 범행 당일 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 서로 수회 전화통화를 주고받으며 각자 자동차를 운전하여 출발한 후 인천공항고속도로에서 합류하여 함께 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도를 현저히 초과하여 주행하였다는 내용의 공동 위험행위로 인한 도로교통법 위반의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 甲과 乙에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 보는 것이 타당함에도 피고인 甲과 乙이 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 등을 무죄로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 도로교통법 제46조 제1항은 “자동차 등의 운전자는 도로에서 2명 이상이 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 제150조 제1호에서는 이를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두고 있다. 도로교통법 제46조 제1항에서 말하는 ‘공동 위험행위’란 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 신호위반, 통행구분위반, 속도제한위반, 안전거리확보위반, 급제동 및 급발진, 앞지르기금지위반, 안전운전의무위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 주거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것으로, 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 함께 2대 이상의 자동차 등으로 위의 각 행위 등을 하는 경우에는 단독으로 한 경우와 비교하여 다른 사람에 대한 위해나 교통상의 위험이 증가할 수 있고 집단심리에 의해 그 위해나 위험의 정도도 가중될 수 있기 때문에 이와 같은 공동 위험행위를 금지하는 것이다. 위와 같은 도로교통법 위반(공동위험행위) 범행에서는 ‘2명 이상이 공동으로’ 범행에 가담하는 것이 구성요건의 내용을 이루기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 ‘공동의사’가 필요하고, 위와 같은 공동의사는 반드시 위반행위에 관계된 운전자 전부 사이의 의사 연락이 필요한 것은 아니고 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것과 같은 사태의 발생을 예견하고 그 행위에 가담할 의사로 족하다. 또한 공동의사는 사전 공모뿐 아니라 현장에서의 공모에 의한 것도 포함된다. [2] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 공동의사를 부인하는 경우, 공동의사 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 공동의사와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. [3] 피고인 甲이 평소 잘 알고 지내던 乙과 범행 당일 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 서로 수회 전화통화를 주고받으며 각자 자동차를 운전하여 출발한 후 인천공항고속도로에서 합류하여 함께 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도를 현저히 초과하여 주행하였다는 내용의 공동 위험행위로 인한 도로교통법 위반의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 甲과 乙의 관계, 공통된 출발지와 목적지 및 주행 경로, 주행 속도, 주행 방법, 당시의 도로 상황 등에 비추어 보면, 피고인 甲은 자신이 급가속을 하면서 속도제한을 위반하여 주행하면 함께 주행하던 乙도 이에 편승하여 자신을 따라올 것을 충분히 예견할 수 있었고 실제로 乙이 자신과 같이 속도제한을 위반하여 주행하고 있는 것을 인식하였다고 보이며, 乙 역시 앞서가는 피고인 甲의 행위를 인식하고서 이에 동참하여 위와 같은 행위를 하였다고 보이므로 피고인 甲과 乙에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 보는 것이 타당함에도, 피고인 甲과 乙이 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 등을 무죄로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 도로교통법 제46조 제1항, 제150조 제1호 / [2] 도로교통법 제46조 제1항, 형법 제13조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 도로교통법 제46조 제1항, 제150조 제1호

[1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도5993 판결(공2007하, 1318) / [2] 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(공2019상, 1005)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 에셀 외 3인 【원심판결】 인천지법 2018. 6. 15. 선고 2018노758 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 도로교통법 위반(공동위험행위) 및 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 피고인들과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 성명불상자는 2016. 7. 29.경 휴대전화 통화 등을 통해 순차로 연락하여 인천공항고속도로에서 자동차를 운전하면서 약속한 곳에 이르면 최고 속력을 내기 시작해 목표 지점까지 누가 먼저 도착하는지를 가리는 속칭 ‘롤링 레이싱’을 하기로 마음먹고, 피고인 1과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 각 자동차를 운전하고 피고인 2는 공소외 1의 자동차 조수석에, 성명불상자는 피고인 1의 자동차 조수석에 각 동승하여, 2016. 7. 29. 23:46경 인천 서구 소재 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 후 대열을 이루어 인천공항고속도로 인천공항 방면으로 진입하였다. 피고인들과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 인천공항고속도로 첫 번째 커브 지점에서 1차로에 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 자동차 순으로, 2차로에 피고인 1 및 공소외 1의 자동차 순으로 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하다가 피고인 1이 2차로 선두에서 비상등을 점등하여 신호를 보내자 그때부터 일제히 급가속하여 피고인 1 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4 순으로 질주하면서 신공항 톨게이트 인근 지점에서부터 인천공항고속도로 신도시 분기점까지 약 19km 구간을 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하면서 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 통행하고, 다른 차량을 급히 앞지르기하는 등 행위를 지속, 반복하였다. 이로써 피고인들과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 성명불상자는 공동으로 2대 이상의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하고, 공모하여 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 주행하는 등 난폭운전 금지를 위반하였다. 나. 피고인 1의 범인도피교사 및 피고인 2의 범인도피 피고인 1은 인천지방경찰청 담당 경찰관으로부터 위 가.항 기재 범죄에 관하여 수사기관에 출석할 것을 요구받자, 2016. 7. 31.경과 2016. 8. 8.경 피고인 2에게 “내가 과속한 것밖에 없는데 폭주로 신고가 들어왔다. 어차피 네가 가서 조사를 받아 봤자 과속한 것으로밖에 처벌되지 않으니 걱정하지 말고 조사를 좀 받아 달라. 내 처가 다음 주에 출산 예정이라서 정신이 없는데 경찰서에 왔다 갔다 할 수 없다.”라는 취지로 말하여 피고인 2로 하여금 수사기관에 출석하여 마치 자신이 피고인 1의 자동차를 운전한 것처럼 허위 진술할 것을 마음먹게 하였다. 그에 따라 피고인 2는 2016. 8. 9.경 인천 남동구 소재 인천지방경찰청에 출석하여 담당 경찰관으로부터 신문을 받자 ‘2016. 7. 29. 23:46경 (차량번호 생략) 람보르기니 승용차에 동승자 없이 혼자 직접 운전을 하여 인천공항고속도로에서 주행하였다.’는 취지로 허위 진술하였다. 이로써 피고인 1은 피고인 2로 하여금 범인인 자신을 도피하게 하도록 교사하고, 피고인 2는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인 1을 도피하게 하였다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 범인도피교사 부분(이유무죄 부분 제외)과 피고인 2의 범인도피 부분(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범인도피죄, 범인도피교사죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분(유죄 부분 제외)과 피고인 2의 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분, 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에서의 공모, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분, 범인도피교사 부분(유죄 부분 제외)과 피고인 2의 범인도피 부분(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 아래 다.항과 같이 검사의 상고이유 주장을 받아들이는 부분을 제외한 나머지 부분에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 그러나 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 가운데 공소외 1과 공동하여 저지른 부분 및 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분에 대하여까지 무죄로 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 도로교통법 제46조 제1항은 “자동차 등의 운전자는 도로에서 2명 이상이 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 제150조 제1호에서는 이를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두고 있다. 도로교통법 제46조 제1항에서 말하는 ‘공동 위험행위’란 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 신호위반, 통행구분위반, 속도제한위반, 안전거리확보위반, 급제동 및 급발진, 앞지르기금지위반, 안전운전의무위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 주거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것으로, 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 함께 2대 이상의 자동차 등으로 위의 각 행위 등을 하는 경우에는 단독으로 한 경우와 비교하여 다른 사람에 대한 위해나 교통상의 위험이 증가할 수 있고 집단심리에 의해 그 위해나 위험의 정도도 가중될 수 있기 때문에 이와 같은 공동 위험행위를 금지하는 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도5993 판결 참조). 2) 위와 같은 도로교통법 위반(공동위험행위) 범행에서는 ‘2명 이상이 공동으로’ 범행에 가담하는 것이 구성요건의 내용을 이루기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 ‘공동의사’가 필요하고, 위와 같은 공동의사는 반드시 위반행위에 관계된 운전자 전부 사이의 의사의 연락이 필요한 것은 아니고 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것과 같은 사태의 발생을 예견하고 그 행위에 가담할 의사로 족하다. 또한 그 공동의사는 사전 공모뿐 아니라 현장에서의 공모에 의한 것도 포함된다. 3) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 공동의사를 부인하는 경우, 그 공동의사 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 공동의사와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(고의의 증명에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 4) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 1과 공동으로 2대의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 속도제한위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 ‘공동 위험행위’를 하였다고 봄이 상당하다. 가) 피고인 1과 공소외 1은 평소 잘 알고 지내던 사이로서, 이 사건 범행 당일인 2016. 7. 29. 서울 강남구 신사동 가로수길 인근에서 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 각자 자동차를 운전하여 출발하였는데, 그 과정에서 서로 수회 전화통화를 주고받았다. 공소외 1은 BMW i8 자동차를 운전하여 같은 날 23:45:31경 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 직후 도로 우측에 정차하였고, 약 30초 후 피고인 1이 운전한 람보르기니 자동차가 위 톨게이트를 통과하자 이에 합류하여 함께 주행하였다. 피고인 1과 공소외 1은 인천공항고속도로를 함께 주행하여 목적지인 을왕리 해수욕장까지 가기로 한 것으로 보인다. 나) 피고인 1은 위 톨게이트를 통과한 후 첫 번째 커브 지점을 지나 직선도로가 나타날 무렵인 같은 날 23:47:21경 위 자동차를 운전하여 2차로를 주행하던 중 상향등을 켠 직후 급가속하기 시작하였고, 피고인 1의 자동차 바로 뒤에서 주행하던 공소외 1도 속도를 올려 피고인 1의 자동차를 뒤따라 주행하였는데, 그 과정에서 공소외 1은 2차로의 선행 차량을 피하기 위해 급하게 감속한 후 3차로로 차선을 변경하기도 하였는바, 이 지점에 설치된 27번 CCTV 영상을 통해 분석한 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 속도는 각 시속 200km이고, 27번 CCTV가 설치된 지점부터 24번 CCTV가 설치된 지점까지 약 2.7km 구간에서 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 평균속도는 각 시속 189km로 산출되었다. 다) 피고인 1과 공소외 1은 위 구간 이외에도 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과하여 인천공항고속도로 신도시 분기점에 이르는 약 19km 구간을 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도인 시속 100km를 현저히 초과하여 주행하였다. 라) 이 사건 당시는 비가 내리는 야간이었고 위 고속도로에는 공항버스를 비롯한 다수의 자동차가 있었던 상황이었으므로, 비록 교통사고가 발생하지는 않았더라도 피고인 1과 공소외 1의 위와 같은 주행으로 인하여 교통상의 위험이 야기되었고 실제 위험을 느낀 자동차 운전자가 112신고를 하기도 하였다. 마) 앞서 본 바와 같은 피고인 1과 공소외 1의 관계, 공통된 출발지와 목적지 및 주행 경로, 주행 속도, 주행 방법, 당시의 도로 상황 등에 비추어 보면, 피고인 1은 자신이 급가속을 하면서 속도제한을 위반하여 주행하면 함께 주행하던 공소외 1도 이에 편승하여 자신을 따라올 것을 충분히 예견할 수 있었고 실제로 공소외 1이 자신과 같이 속도제한을 위반하여 주행하고 있는 것을 인식하였다고 보이며, 공소외 1 역시 앞서가는 피고인 1의 행위를 인식하고서 이에 동참하여 위와 같은 행위를 하였다고 보이는바, 피고인 1과 공소외 1에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 봄이 상당하다. 5) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분을 무죄로 판단하고, 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분 또한 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다[단 위 부분을 넘어, 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분에 대한 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 않음은 앞서 본 바와 같다]. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1이 공소외 1과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1의 경우 위 각 파기 부분은 나머지 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 나머지 범인도피교사 부분과는 각 일죄의 관계에 있고, 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분은 상상적 경합의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 또한 피고인 2의 경우 위 파기 부분은 나머지 범인도피 부분과 일죄의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

공문서부정행사

2021노765

선고

창원지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 이홍열(기소), 박혜진(공판) 【변 호 인】 변호사 김석현 【원심판결】 창원지방법원 2021. 3. 17. 선고 2020고정586 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 이 사건 범행 당시 공소사실 기재 장애인사용자동차표지는 관할구청에 의해 이미 무효표지로 변경된 상태이므로 공문서에 해당하지 않는다. 설령, 공문서에 해당한다고 하더라도 피고인이 위 장애인사용자동차표지를 차량에 비치하여 주차한 공간은 장애인 전용 주차구역이 아니므로, 공문서인 장애인사용자동차표지 본래의 용도에 따른 사용이라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공문서가 아니라는 주장에 대한 판단 공문서부정행사죄에 있어서의 객체인 공문서는 진정하게 성립한 이상 반드시 유효한 것에만 한정되는 것은 아니고 실효된 것도 그 대상이 된다고 봄이 타당하다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 공소사실 기재 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)에 대하여 2014년경부터 장애인사용자동차표지(보호자용)를 정상적으로 발급받아 사용해온 사실, 위 장애인사용자동차표지는 2019. 11. 15. 장애인인 피고인의 모와 피고인의 주소지가 달라져 실효된 사실, 여좌동 주민센터는 2019. 11. 15. 피고인에게 전화로 위 장애인사용자동차표지를 이용할 시 과태료가 부과되므로 위 장애인사용자동차표지를 반납하거나 폐기해야 함을 안내한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 차량의 전면에 비치한 위 장애인사용자동차표지는 이 사건 범행일인 2020. 5. 20. 이미 실효된 상태였다고 하더라도, 발급 당시 진정하게 성립하였으므로 공문서에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 공문서 본래 용도에 따른 사용이 아니라는 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 장애인사용자동차표지는 장애인이 사용하는 자동차를 지원하는 데에 편리하도록 장애인이 사용하는 자동차임을 알아볼 수 있게 하는 표지이고, 장애인전용주차구역 주차는 장애인사용자동차표지의 용도 중 하나에 불과하다. 따라서 피고인이 앞서 본 바와 같이 실효되어 사용권한이 없는 장애인사용자동차표지를 이 사건 차량에 비치하여 마치 장애인이 사용하는 차량인 것처럼 외부적으로 표시한 이상 장애인사용자동차표지를 행사한 것에 해당하고, 피고인이 장애인전용주차구역에 주차하지 않았다고 하더라도 공문서부정행사죄의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 장애인복지법 제39조 제2항, 장애인복지법 시행규칙 제26조, 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률(이하 ‘장애인등편의법’이라 한다) 제17조 제2항, 장애인등편의법 시행령 제7조의3 등의 관련 법령을 종합하면, 장애인복지법에 따른 등록을 한 장애인은 장애인사용자동차표지를 발급받을 수 있고, 위와 같은 장애인 중 보행상 장애가 있는 경우에는 장애인전용주차구역에 주차가 가능하다는 내용이 표기된 장애인사용자동차표지를 발급받게 되므로, 장애인사용자동차표지는 장애인전용주차구역에 주차가 가능한 표지와 가능하지 않은 표지로 구별이 된다. ② 장애인사용자동차표지는 장애인이 사용하는 자동차 등을 지원하는 데에 편리하도록 하기 위하여 발급되는 것인데, 장애인이 사용하는 자동차에 대한 지원은 장애인전용주차구역의 주차에 한정되지 않고, 주차위반에 대한 단속 과정에서도 배려를 하게 되며, 그 외에도 관련 법령 등에 따라 세금감면, 주차요금 및 고속도로 통행료 감면 등 여러 가지 지원 방안이 시행되고 있다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 피고인은 처벌받은 전력이 없는 초범인 점 등의 사정은 인정되나, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 전과, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 할 수 없으므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤성열(재판장) 김기풍 장재용

증여세부과처분취소

2021두33937

선고

대법원

세무

판결

구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 제6항이 모법인 구 상속세 및 증여세법 제41조 제1항의 규정 취지에 반하고 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인지 여부(적극)

구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제31조 제6항

대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두35695 전원합의체 판결(공2021하, 1843)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 고민지) 【피고, 상고인】 도봉세무서장 【원심판결】 서울고법 2021. 1. 19. 선고 2018누64780 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 한국곡산 주식회사(이하 ‘한국곡산’이라 한다)의 발행주식 90%를 소유하고 있었다. 한국곡산은 2014 사업연도에 결손금 438,304,149원이 발생하여 2015 사업연도로 이월되었다. 나. 피고는 원고의 4촌 이내 인척인 소외인이 2015. 2. 2. 한국곡산에 부동산을 증여함으로써 주주인 원고가 구 「상속세 및 증여세법」(2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정되어 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(이하 ‘이 사건 법률 조항’이라 한다)에서 정한 이익을 얻었다고 보아, 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되어 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제31조 제6항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 따라 증여재산가액을 산정하여, 2016. 12. 1. 원고에게 증여세를 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 상고이유에 관하여 가. 이 사건 시행령 조항의 효력 (1) 이 사건 법률 조항은 ‘결손금이 있거나 휴업·폐업 중인 법인 또는 제45조의3 제1항에 따른 지배주주와 그 친족이 지배하는 영리법인(특정법인)의 주주 등의 특수관계인이 그 특정법인과 재산이나 용역을 무상으로 제공하는 거래 등을 하여 그 특정법인의 주주 등이 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주 등의 증여재산가액으로 한다.’고 규정하고, 이 사건 시행령 조항은 이 사건 법률 조항에서 ‘대통령령으로 정하는 이익’이란 “증여재산가액 등에서 ‘특정법인의 법인세법 제55조 제1항에 따른 산출세액(같은 법 제55조의2에 따른 토지 등 양도소득에 대한 법인세액은 제외한다)에서 법인세액의 공제·감면액을 뺀 금액에 각 사업연도의 소득금액에서 그 증여재산가액 등이 차지하는 비율(1을 초과하는 경우에는 1로 한다)을 곱하여 계산한 금액’을 공제한 금액에 그 최대주주 등의 주식 등의 비율을 곱하여 계산한 금액(해당 금액이 1억 원 이상인 경우로 한정한다)”을 말한다고 규정하고 있다. (2) 이 사건 법률 조항은 재산의 무상제공 등 특정법인과 거래를 통하여 그 주주 등이 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정이다. 그런데 이 사건 시행령 조항은 특정법인에 대한 재산의 무상제공 거래 등이 있으면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주하여 주주 등이 실제로 얻은 이익의 유무나 다과와 무관하게 증여세 납세의무를 부담하도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 모법인 이 사건 법률 조항의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두35695 전원합의체 판결 참조). (3) 원심이 이 사건 시행령 조항이 무효라고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 위임입법의 한계에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 이 사건 처분의 위법 여부 원심은, 이 사건 시행령 조항이 무효이므로 이 사건 법률 조항의 ‘대통령령으로 정하는 이익’인 특정법인의 주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분 산정방법은 대통령령에 구체적으로 정함이 없는 상태가 되고 이러한 경우에는 조세법률주의 원칙에 따라 증여세를 과세할 수 없는데, 이 사건 처분은 무효인 위 시행령 조항에 근거하여 이루어졌으므로 위법하다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 이 사건 법률 조항의 적용범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

임금

2017다204070

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로자가 전적명령에 응하여 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 한 경우, 전적에 대하여 동의한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 계약의 묵시적 합의해지를 인정하기 위한 요건 [3] 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 채권의 포기 또는 채무의 면제를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 행위 내지 의사표시를 해석하는 방법 [4] 동일한 기업집단에 속한 甲 주식회사 등이 중국 현지법인을 설립한 후 乙 등을 비롯한 소속 근로자들로 하여금 인사명령을 통해 중국 현지법인에서 근무하도록 하였고, 乙 등은 중국 현지법인으로 이동할 무렵 甲 회사로부터 중간정산 퇴직금을 지급받았는데, 그 후 乙 등이 甲 회사를 상대로 중국 현지법인으로부터 지급받지 못한 임금 등의 지급을 구한 사안에서, 乙 등은 甲 회사 등에 대한 기존 근로계약상 근로제공의무의 이행으로서 중국 현지법인에서 근무하였고, 이에 따라 甲 회사는 乙 등이 중국 현지법인에서 제공한 근로에 대하여 임금지급책임을 부담한다고 볼 여지가 큰 반면, 근로계약의 해지에 관한 甲 회사 등과 乙 등의 객관적인 의사가 일치하였다고 단정하기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제105조, 제543조 / [2] 민법 제105조, 제543조 / [3] 민법 제105조, 제506조 / [4] 민법 제105조, 제506조, 제543조

[1] 대법원 1998. 12. 11. 선고 98다36924 판결(공1999상, 114) / [2] 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결(공2019상, 364) / [3] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결(공1987상, 720), 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다94509 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다227523, 227530 판결(공2020하, 2149)

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 방광호 외 2인) 【피고, 피상고인】 에스티엑스중공업 주식회사의 소송수계인 회생회사 에스티엑스중공업 주식회사의 관리인 소외인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 기영석 외 3인) 【피고 소송수계신청인】 에스티엑스중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 기영석 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2016. 12. 22. 선고 (창원)2015나23355 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 소송수계신청으로 인한 비용은 피고 소송수계신청인이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실과 사정을 알 수 있다. 가. 에스티엑스 기업집단이 주식회사 에스티엑스, 에스티엑스조선해양 주식회사 및 에스티엑스중공업 주식회사(이하 ‘주식회사’를 생략하고 상호만으로 지칭한다) 등으로 구성되어 있던 중, 2006년부터 2008년까지 사이에 위 회사들의 출자에 의하여 중국 대련지역에 중국 현지법인인 에스티엑스(대련)중공 유한공사, 에스티엑스(대련)조선 유한공사, 에스티엑스(대련)해양중공 유한공사 등(이하 ‘중국 현지법인’이라 한다)이 설립되었다. 에스티엑스 기업집단 소속 위 국내 회사들은 중국 또는 홍콩 소재 지주회사를 통하거나 직접 중국 현지법인의 지분 전부를 소유하여 중국 현지법인을 지배하였다. 중국 현지법인은 위 국내 회사들이 영위하던 상선, 특수선 등 선박 건조 및 선박기자재 제조 등과 같은 사업을 주요 목적사업으로 하였다. 나. 에스티엑스조선해양 및 에스티엑스중공업(이하 통칭하는 경우 ‘피고 회사 등’이라 한다)은 중국 현지법인의 설립 무렵부터 위 법인의 인력 요청에 따라 소속 근로자들로 하여금 인사명령을 통해 중국 현지법인에서 근무하도록 하였다. 다. 원고 6을 제외한 나머지 원고들은 2002년 내지 2008년경 에스티엑스중공업에 입사하였고, 원고 6은 2002년경 에스티엑스조선해양에 입사하였다. 원고 6은 2007년경 에스티엑스로, 2008년경 다시 에스티엑스조선해양으로, 2009. 10. 1. 에스티엑스중공업으로 각 소속이 변경되었다. 원고들은 에스티엑스중공업의 인사명령에 따라 2009년 내지 2012년경부터 2013년 또는 2014. 3.경까지 국내에서 중국 현지법인으로 이동하여 위 법인에서 근무하였다. 라. 피고 회사 등은 매년 말에 원고들을 비롯한 소속 근로자에게 당해 연도의 퇴직금을 중간정산하여 지급하여 왔다. 피고 회사 등은 중국 현지법인으로 이동을 명한 근로자들에게 2009년 이전에는 임금 및 중간정산 퇴직금을 직접 지급하였으나, 2009년경부터는 중국 정부의 정책 등에 따라 인사이동 무렵을 기준으로 계산된 중간정산 퇴직금만을 지급하였고 인사이동 이후의 임금 및 중간정산 퇴직금은 중국 현지법인이 지급하였다. 이에 따라 2009년 이후에 중국 현지법인으로 이동한 원고들은 중국 현지법인으로 이동할 무렵 에스티엑스중공업으로부터 당해 연도의 국내 근무기간에 대한 중간정산 퇴직금을 일할계산하여 지급받았고, 이후부터는 중국 현지법인으로부터 임금 및 중간정산 퇴직금을 지급받았다. 에스티엑스중공업은 원고들에게 지급한 퇴직금에 대하여 창원세무서장에게 퇴직소득원천징수영수증·지급명세서를 제출하면서 퇴직사유에 관하여 ‘자발적 퇴직’ 또는 ‘임원퇴직’란이 아닌 ‘중간정산’란에 해당 표시를 하였다. 마. 원고들은 중국 현지법인으로 이동할 당시 에스티엑스중공업에 사직서를 제출하거나 퇴직 의사를 표시한 바 없고, 중국 현지법인에 입사신청, 면접 등 실질적인 채용절차를 밟은 바도 없다. 원고들은 에스티엑스중공업의 인사명령에 따라 중국 현지법인에서 근무하였고 그 근무기간 중인 2012년 또는 2013년에 작성한 연봉계약서에는 ‘한국 원소속사’가 에스티엑스조선중공업이라는 취지가 기재되어 있다. 바. 에스티엑스중공업은 원고들의 중국 현지법인 근무기간 동안 국민연금, 건강보험, 고용보험 등을 제공하는 한편, 내부 전산망에 원고들의 국내 소속 표시를 유지하였다. 원고들은 중국 현지법인 근무기간 동안에도 에스티엑스중공업 내부 전산망의 정보시스템에 대한 접속 권한을 가지고 있었다. 또한 에스티엑스중공업은 원고 2에게 위 원고가 중국 현지법인에 근무 중이던 2013. 7. 9. 소속을 ‘에스티엑스중공업의 경영지원팀’, 근무지를 ‘중국’으로, 재직기간을 위 원고가 위 회사에 입사한 ‘2004. 11. 1.부터 현재’라고 각 기재한 재직증명서를 발급하여 주었다. 한편 에스티엑스중공업은 원고 1이 중국 현지법인에 근무 중이던 2013. 8.경 중국 현지법인에 원고 1이 ‘에스티엑스 중공업을 원적으로 중국에 파견된 임직원’임을 전제로 에스티엑스중공업으로 ‘복귀’가 가능한지 여부를 문의하기도 하였다. 사. 위 나.항과 같이 피고 회사 등의 인사명령에 따라 중국 현지법인으로 이동하여 근무하였던 근로자들 중 상당수가 피고 회사 등 국내 소속회사로 복귀하였는데, 원고들의 경우 중국 현지법인에 사직서를 제출하고 퇴직한 것으로 보인다. 아. 에스티엑스중공업에 대하여 2016. 8. 1. 서울중앙지방법원 2016회합100149호로 회생절차 개시결정이 내려졌고, 피고가 에스티엑스중공업의 대표이사로서 관리인으로 간주되었다. 2. 원심은, 원고들이 피고를 상대로 중국 현지법인 근무기간 중 2012년 이후에 중국 현지법인으로부터 지급받지 못한 임금 및 중간정산 퇴직금 등의 지급을 구함에 대하여, 판시와 같이 원고들은 피고 회사 등과의 근로계약을 합의해지하고 중국 현지법인과 새로운 근로계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 설령 원고들과 에스티엑스중공업 사이의 근로계약관계가 유지되었다고 하더라도 원고들은 중국 현지법인에서 근무한 동안 에스티엑스중공업에 대한 근로제공을 중단한 것이라고 보아, 원고들의 청구를 모두 배척하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고, 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로 원칙적으로 근로자의 동의가 필요한 것으로서, 근로자가 전적명령에 응하여 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 전적에 대한 동의를 전제로 한 행동이라고 볼 수 있다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98다36924 판결 등 참조). 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 이를 인정하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 한다. 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 다음에 당사자 쌍방이 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되어야만 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결 등 참조). 한편 채권의 포기 또는 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다94509 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단할 수 있다. 1) 에스티엑스중공업이 원고들에게 인사명령을 한 것과 중국 현지법인으로의 이동 무렵 원고들에게 중간정산 퇴직금을 지급한 것이 전적 등 근로계약의 종료 의사를 표시한 것이라거나 근로계약의 종료를 전제로 한 것이라고 보기 어렵다. 원고들은 에스티엑스중공업의 인사명령에 따라 중국 현지법인에서 근무하였고, 원고들이 중국 현지법인으로의 이동 무렵 피고 회사 등에 사직서를 제출하는 등 퇴직의 의사를 표시하였다는 사정이 발견되지 않는다. 달리 피고 회사 등과 원고들이 근로계약 실현 의사의 결여 또는 포기로 근로계약을 실현하지 않을 의사를 표시하였다고 볼 사정을 찾기 어렵다. 2) 근로관계에서 임금지급책임을 부담하는 주체의 임금지급능력은 근로자의 중요한 관심사이다. 그런데 원고들이 중국 현지법인에서 제공하는 근로에 관하여 피고 회사 등에 대한 임금채권을 포기 또는 피고 회사 등의 임금지급책임을 면제한다는 의사를 표시하였다거나 그럴 만한 사정을 찾기도 어렵다. 3) 원고들이 중국 취업비자를 발급받은 점, 중국 현지법인과 연봉계약을 체결한 점, 근로제공에 관하여 중국 현지법인의 지휘·감독을 받은 점, 에스티엑스중공업에 대한 복귀 여부나 시기에 관하여 구체적으로 정하지 않은 점 등 원심이 드는 사정만으로는 원고들과 피고 회사 등이 근로계약을 합의해지하였다고 볼 수 없다. 또한 원심과 같이 에스티엑스중공업이 원고들에게 고용보험 등을 제공한 사정이 에스티엑스 기업집단의 계열회사로서 근로자들의 이익과 편의를 위한 것에 불과하다고 단정하기도 어렵다. 4) 따라서 원고들은 피고 회사 등에 대한 기존 근로계약상 근로제공의무의 이행으로서 중국 현지법인에서 근무하였고, 이에 따라 피고는 원고들에게 원고들이 중국 현지법인에서 제공한 근로에 대하여 임금지급책임을 부담한다고 볼 여지가 큰 반면, 근로계약의 해지에 관한 원고들과 피고 회사 등의 객관적인 의사가 일치하였다고 단정하기는 어렵다. 5) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 위와 달리 본 원심판단에는 근로계약의 합의해지 및 임금지급책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 피고 소송수계신청인의 소송수계신청 기록에 의하면, 상고이유서 제출기간이 지난 다음인 2019. 2. 12. 에스티엑스중공업에 대한 회생절차 종결결정이 있었던 사실을 알 수 있으나, 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송수계의 필요성이 없으므로(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 등 참조), 피고 소송수계신청인의 소송수계신청은 받아들이지 않는다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각하고 소송수계신청으로 인한 비용은 피고 소송수계신청인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

위계공무집행방해·외국환거래법위반

2016도14772

선고

대법원

형사

판결

피고인이 중국에 거주하는 甲과 공모하여, 탈북자들의 북한 거주 가족에 대한 송금의뢰 등 중국으로 송금을 원하는 사람들로부터 피고인 등 명의의 계좌로 입금받은 돈을 甲이 지정·관리·사용하는 계좌로 재송금하는 방법으로 무등록 외국환업무를 영위하여 외국환거래법 위반으로 기소된 사안에서, 검사는 종전에 기소유예 처분을 하였다가 4년여가 지난 시점에 다시 기소하였고, 종전 피의사실과 공소사실 사이에 이를 번복할 만한 사정변경이 없는 점 등 여러 사정을 종합하면, 위 공소제기는 검사가 공소권을 자의적으로 행사한 것으로서 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보아 공소를 기각한 원심판결이 정당하다고 한 사례

구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제27조 제1항 제5호(현행 제27조의2 제1항 제1호 참조), 형법 제30조, 형사소송법 제327조 제2호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 상록 외 3인 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 1. 선고 2015노2312 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 외국환거래법 위반 부분에 대한 공소제기는 검사가 공소권을 자의적으로 행사한 것으로서, 이로 인하여 피고인이 실질적인 불이익을 받았음이 명백하므로 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 보아, 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상(국)

2021다227100

선고

대법원

민사

판결

[1] 연차휴가를 사용할 권리 또는 연차휴가수당 청구권이 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당하는지 여부(적극) 및 연차휴가수당을 청구할 수 있는 경우 / 연차휴가를 사용할 권리는 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생하는지 여부(원칙적 적극) 및 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우, 연차휴가수당을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 부여될 연차휴가일수(=최대 11일)

[1] 근로기준법 제60조 / [2] 근로기준법 제60조, 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제60조 제3항(현행 삭제)

[1] 대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결(공2017상, 1249), 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결(공2018하, 1435) / [2] 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결(공2006상, 527)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 【원심판결】 서울북부지법 2021. 4. 6. 선고 2020나40717 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 및 쟁점 가. 1) 피고 2는 2017. 8. 1.부터 2018. 7. 31.까지 1년간 원고가 운영하는 노인요양복지시설에서 요양보호사로 근무하면서 15일의 연차휴가를 사용하였다. 2) 고용노동부는 2018. 5. "1년 미만 근로자 등에 대한 연차휴가 보장 확대 관련 개정 근로기준법 설명자료(이하 ‘이 사건 설명자료’라고 한다)"를 배포하였는데, 위 자료에는 "1년 기간제 노동자의 계약기간이 만료되는 경우에는 최대 26일분의 연차휴가 미사용 수당을 지급하여야 함"이라고 기재되어 있었다. 3) 피고 2는 중부지방고용노동청 의정부지청에, 원고로부터 11일분의 연차휴가수당 등을 지급받지 못하였다는 내용의 진정서를 제출하였다. 원고는 근로감독관의 계도에 따라 피고 2에게 11일분 연차휴가수당으로 717,150원을 지급하였다. 나. 1) 원고는, 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 최대 26일의 연차휴가가 발생한다는 취지의 이 사건 설명자료는 잘못되었고, 피고 2가 자신에게 부여된 연차휴가를 모두 사용하여 더 이상 연차휴가수당을 청구할 수 없는데도 원고는 근로감독관의 잘못된 계도에 따라 11일분의 연차휴가수당을 추가로 지급하였으므로 피고 2는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 주장한다. 2) 원심은 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 부여될 연차휴가일수는 최대 11일이라고 보고 이미 15일의 연차휴가를 사용한 피고 2는 원고에게 부당이득금 717,150원과 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이에 대하여 피고 2는 상고이유로 이 사건 설명자료와 같이 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 최대 26일의 연차휴가가 발생한다는 취지로 주장한다. 3) 이 사건 쟁점은 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 부여될 연차휴가일수가 최대 며칠인지이다. 2. 피고 2의 상고이유에 관하여 가. 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 부여되는 연차휴가일수 1) 근로기준법에 따르면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 연차휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80% 미만 출근한 근로자에게도 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제2항). 연차휴가를 사용할 권리 또는 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당한다. 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 부여되는 것으로, 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조). 다만 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 참조). 2) 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게는 최대 11일의 연차휴가가 부여된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되어 2018. 5. 29. 시행된 근로기준법은 구 근로기준법 제60조 제3항에 규정되어 있던 "사용자는 근로자의 최초 1년간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항에 따른 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항에 따른 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 15일에서 뺀다."라는 규정을 삭제하였다. 이와 같이 개정한 이유는 최초 1년간의 근로에 대한 유급휴가를 사용한 경우 이를 다음 해 유급휴가에서 빼는 규정을 삭제하여 1년차에 최대 11일, 2년차에 15일의 유급휴가를 각각 받을 수 있게 하기 위한 것이다. 이는 최초 1년간 연차휴가를 사용한 경우 그다음 해 연차휴가가 줄어드는 것을 방지하기 위한 것이므로, 이를 근거로 1년 동안만 근로를 제공한 근로자에게 제60조 제2항과 제1항이 중첩적으로 적용된다고 볼 수는 없다. 나) 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다. 최복례의 경우 마지막 근로일인 2018. 7. 31.이 지나면서 원고와의 근로관계가 종료되었고, 그다음 날인 2018. 8. 1.에는 근로자의 지위에 있지 않으므로, 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 다) 만약 최복례의 주장과 같이 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 근로기준법 제60조 제2항뿐 아니라 제1항도 함께 적용된다면, 근로기준법 제60조 제2항에 의한 연차휴가 11일에 더하여 제1항에 의한 연차휴가 15일까지 총 26일의 연차휴가가 부여된다는 결론에 이르게 된다. 그러나 근로기준법 제60조 제4항은 ‘가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.’고 규정하고 있다. 최복례의 주장에 의할 경우 1년의 기간제 근로계약을 체결한 근로자는 장기간 근속한 근로자의 휴가 일수인 25일을 초과하는 휴가를 부여받게 되는데, 이는 연차 유급휴가에 관한 근로기준법 제60조 제4항의 문언에 따른 해석의 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라 장기근속 근로자와 비교하여 1년 기간제 근로계약을 체결한 근로자를 더 우대하는 결과가 되어 형평의 원칙에도 반한다. 라) 연차휴가를 사용할 권리 혹은 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가라는 점과 일정기간 출근한 근로자에게 일정기간 유급으로 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하기 위한 것이라는 연차휴가 제도의 목적을 고려하면, 근로기준법 제60조 제1항은 최초 1년간 80% 이상 출근한 근로자가 그다음 해에도 근로관계를 유지하는 것을 전제로 하여 2년차에 15일의 유급휴가를 주어야 한다는 취지로 해석함이 타당하다. 즉, 근로기준법 제60조 제1항은 1년 기간제 근로계약을 체결하여 1년의 근로계약기간이 만료됨과 동시에 근로계약관계가 더 이상 유지되지 아니하는 근로자에게는 적용되지 않는다. 나. 이 사건의 경우 원심은 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생하므로, 근로기간이 1년인 피고 2의 경우 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당을 청구할 수 없고, 피고 2에게는 근로기준법 제60조 제2항만이 적용된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 연차휴가에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유에 관하여 원심은, 피고 대한민국이 근로계약기간이 1년인 기간제 근로자에 대하여 근로기준법 제60조 제1항, 제2항이 중복 적용되어 최대 26일의 연차휴가 또는 그 미사용에 대한 수당을 주어야 한다고 해석한 것이 타당하지는 아니하나, 원고가 제출한 증거나 주장하는 사정만으로는 위와 같은 해석에 따른 피고 대한민국의 이 사건 설명자료 제작 및 반포와 소속 근로감독관의 계도 등에 고의 또는 과실이 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 대한민국에 대한 손해배상청구는 이유 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 원고의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무원의 고의, 과실 및 위법성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 원고는 피고 2에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그에 관한 구체적인 상고이유 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

건물인도등

2021다225968

선고

대법원

민사

판결

[1] 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 상가건물 임대차보호법 부칙 제2조에서 정한 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’의 의미 및 개정 법률 시행 후에 개정 전 법률에 따른 의무임대차기간이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우가 이에 포함되는지 여부(소극) [2] 채무자의 태도나 채무의 내용과 성질에 비추어 채무의 이행기가 도래하더라도 채무자의 이행을 기대할 수 없다고 판단되는 경우, 장래의 이행을 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 제3항, 부칙(2018. 10. 16.) 제2조, 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 / [2] 민법 제251조

[1] 대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결(공2020하, 2293) / [2] 대법원 2018. 7. 26. 선고 2018다227551 판결(공2018하, 1843)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이쌍희) 【원심판결】 대구지법 2021. 3. 25. 선고 2020나323597 판결 【주 문】 원심판결 중 인도청구 부분과 2021. 4. 10. 이후 차임 등 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 인도청구 부분에 관하여 가. 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조 제1항과 제3항은 임차인의 갱신요구권에 관하여 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구하면 제1항 단서에서 정하는 사유가 없는 한 갱신을 거절하지 못하고, 전 임대차와 같은 조건으로 다시 계약된 것으로 보도록 정하고 있다. 구 상가임대차법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것을 말하고, 위 법률로 개정되어 같은 날부터 시행된 상가임대차법을 ‘개정 상가임대차법’이라 한다) 제10조 제2항은 갱신요구권은 최초 임대차기간을 포함하여 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정하였고, 개정 상가임대차법 제10조 제2항은 이에 대해 10년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정하고 있다. 개정 상가임대차법 부칙 제2조는 "제10조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다."라고 정하고 있는데, 여기서 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’는 개정 상가임대차법이 시행되는 2018. 10. 16. 이후 처음으로 체결된 임대차 또는 2018. 10. 16. 이전에 체결되었지만 2018. 10. 16. 이후 그 이전에 인정되던 계약 갱신 사유에 따라 갱신되는 임대차를 가리킨다. 따라서 개정 법률 시행 후에 개정 전 법률에 따른 의무임대차기간이 경과하여 임대차가 갱신되지 않고 기간만료 등으로 종료된 경우는 이에 포함되지 않는다(대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고들은 원심 판시 별지 목록 기재 건물의 각 2분의 1 지분권자로서 2015. 3. 27. 피고와 원심 판시 별지 목록 기재 건물의 일부인 이 사건 상가에 관하여 임대차보증금 3,000만 원(2016. 6. 1. 보증금 2,000만 원 인상), 차임 월 250만 원, 임대차기간 2015. 7. 10.부터 2020. 7. 9.까지인 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 2) 피고는 2015. 7. 10.부터 이 사건 상가에서 스크린 골프장을 운영하고 있다. 3) 원고들은 2020. 5. 11. 피고에게 ‘이 사건 임대차계약이 2020. 7. 9. 종료하므로 위 시기에 이 사건 상가를 인도해 달라.’는 취지의 내용증명 우편을 보냈다. 4) 피고는 2020. 6. 2. 원고들에게 ‘이 사건 임대차계약의 갱신을 요구한다.’는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고들은 2020. 6. 4. 피고의 임대차계약 갱신요구를 거절하면서 원상회복을 구하는 취지의 내용증명 우편을 보냈다. 다. 이러한 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 임대차계약 체결 당시 임차인의 갱신요구권이 인정되는 의무임대차기간은 구 상가임대차법 제10조 제2항에 따라 5년인데, 이 사건 임대차계약이 정한 계약기간이 위 의무임대차기간과 동일한 기간인 5년이므로 구 상가임대차법에서 인정되는 사유만으로는 갱신되지 않는 경우에 해당한다. 이 사건 임대차계약은 피고의 갱신요구에 대한 원고들의 갱신거절 통지로 인하여 개정 상가임대차법 시행 이후인 2020. 7. 9. 기간 만료로 종료되었을 뿐 갱신되지 않았으므로, 이 사건 임대차계약에 대하여 2018. 10. 16.부터 시행된 개정 상가임대차법 제10조 제2항이 적용될 수 없고, 따라서 피고는 이 사건 임대차계약에 적용되는 의무임대차기간이 10년이라는 이유로 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구할 수 없다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약이 개정 상가임대차법 부칙 제2조가 정하는 ‘이 법 시행 이후 그 이전에 인정되던 계약갱신 사유에 따라 갱신되는 임대차’에 해당한다고 보아 개정 상가임대차법 제10조 제1항, 제2항에 따라 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 계약갱신요구권을 행사할 수 있고 피고의 계약갱신요구로 인하여 이 사건 임대차계약이 갱신되었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 개정 상가임대차법의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 2021. 4. 9.까지의 차임 청구 부분에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 2020. 5. 10.부터 2021. 4. 9.까지의 차임이 모두 지급되었다고 판단하여 이 부분 차임 및 차임 상당 부당이득금의 지급청구 부분을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 거기에 별다른 잘못이 없다. 3. 2021. 4. 10. 이후의 차임 등 청구 부분에 관하여 가. 민사소송법 제251조는 "장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다."라고 정하고 있다. 채무자의 태도나 채무의 내용과 성질에 비추어 채무의 이행기가 도래하더라도 채무자의 이행을 기대할 수 없다고 판단되는 경우에는 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2018다227551 판결 참조). 나. 원심은, 이 사건 임대차계약이 갱신되었음을 전제로 이 사건 임대차계약의 갱신 여부에 관하여만 다툼이 있을 뿐 차임의 액수 및 지급의무에 관하여는 다툼이 없고 변론종결일 현재 차임이 연체된 상태도 아니어서 2021. 4. 10. 이후 차임 또는 차임 상당 부당이득금의 지급청구 부분은 미리 청구할 필요가 인정되지 아니하여 부적법하다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약이 갱신되지 아니한 채 기간 만료로 종료하였으므로 피고가 이 사건 임대차계약의 종료 이후에도 이 사건 상가를 점유, 사용하는 경우 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 되고, 피고가 이 사건 임대차계약이 갱신되었음을 전제로 이 사건 상가의 인도를 거부하고 있는 이상 원심의 변론종결일 이후로서 2021. 4. 10. 이후 피고에게 차임 상당 부당이득금의 지급을 기대할 수 없다고 볼 여지가 있다. 이러한 경우 원심으로서는 이 사건 임대차계약이 기간 만료로 종료되었다고 볼 경우 2021. 4. 10. 이후 차임 상당 부당이득금의 지급을 미리 청구할 필요가 있는지를 구체적으로 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 이에 이르지 아니한 채 이 부분 청구에 미리 청구할 필요가 인정되지 않는다고 본 원심의 판단에는 장래 이행의 소에 있어 미리 청구할 필요에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 인도청구 부분과 2021. 4. 10. 이후 차임 등 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

공무집행방해ㆍ일반교통방해ㆍ집회및시위에관한법률위반

2018도2993

선고

대법원

형사

판결

[1] 공무집행방해죄의 전제인 ‘공무집행의 적법성’의 요건과 판단 기준 [2] 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항에 따른 경찰관의 제지 조치가 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 해당하는지 여부(적극) [3] 피고인들을 포함한 ‘甲 주식회사 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회’(약칭 ‘대책위’)가 덕수궁 대한문 화단 앞 인도(‘농성 장소’)를 불법적으로 점거한 뒤 천막ㆍ분향소 등을 설치하고 농성을 계속하다가 관할 구청이 행정대집행으로 농성 장소에 있던 물건을 치웠음에도 대책위 관계자들이 이에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하자, 출동한 경찰 병력이 농성 장소를 둘러싼 채 대책위 관계자들의 농성 장소 진입을 제지하는 과정에서 피고인들이 경찰관을 밀치는 등으로 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 경찰의 농성 장소에 대한 점거와 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 ‘위법한 공무집행’이라고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적ㆍ합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. [2] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. [3] 피고인들을 포함한 ‘甲 주식회사 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회’(이하 ‘대책위’라 한다)가 덕수궁 대한문 화단 앞 인도(이하 ‘농성 장소’라 한다)를 불법적으로 점거한 뒤 천막ㆍ분향소 등을 설치하고 농성을 계속하다가 관할 구청이 행정대집행으로 농성 장소에 있던 물건을 치웠음에도 대책위 관계자들이 이에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하자, 출동한 경찰 병력이 농성 장소를 둘러싼 채 대책위 관계자들의 농성 장소 진입을 제지하는 과정에서 피고인들이 경찰관을 밀치는 등으로 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 경찰 병력이 행정대집행 직후 대책위가 또다시 같은 장소를 점거하고 물건을 다시 비치하는 것을 막기 위해 농성 장소를 미리 둘러싼 뒤 대책위가 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려는 것을 불허하면서 소극적으로 제지한 것은 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 공무집행에 해당하고, 피고인 등 대책위 관계자들이 이와 같이 직무집행 중인 경찰 병력을 밀치는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄에 해당한다는 이유로, 이와 달리 경찰의 농성 장소에 대한 점거와 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 ‘위법한 공무집행’이라고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 제6조 참조) / [3] 형법 제30조, 제136조 제1항, 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제6조 제1항(현행 제6조 참조)

[1] 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결(공1991, 1678), 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결(공2013하, 1734) / [2] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결(공2008하, 1713), 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결(공2013하, 1272), 대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 이종윤 외 28인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 25. 선고 2017노501 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 경찰의 덕수궁 대한문 화단 앞 인도(이하 ‘이 사건 장소’라 한다)에 대한 점거행위가 위법하다고 보아 이 사건 공소사실 중 피고인들의 공무집행방해 부분에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 장소에서「○○자동차 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회」(이하 ‘○○차 대책위’라 한다)의 행위로 구「경찰관 직무집행법」(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 제6조 제1항에서 정한 ‘인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 상황’이 발생하였다고 보기 어렵다. 구「경찰관 직무집행법」제2조와 같은 ‘일반적 수권조항’이 국민의 기본권을 구체적으로 제한하거나 박탈하는 행위의 근거조항이 될 수 없고, 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항,「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 제13조 등과 같은 개별적 수권조항의 요건을 충족하지 못한 경찰권의 발동이 구「경찰관 직무집행법」제2조에 따라 정당화된다고 보기도 어렵다. ○○차 대책위가 개최하고자 한 집회의 목적과 이 사건 장소의 관련성, 집회의 자유를 최소한으로 제한하는 방법을 선택할 수 있었던 사정을 고려하면, 경찰의 이 사건 점거행위는 비례의 원칙을 위반하였다. 나. 대법원 판단 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적ㆍ합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 2012. 4. 5.경부터 2013. 6. 10. 행정대집행에 이르기 전까지 ○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 불법으로 덕수궁 대한문 앞 인도에 천막과 분향소 등을 설치하고 농성을 하였다. ○○차 대책위는 2012. 5. 24.경 행정대집행 절차를 통해 천막 등이 철거되었는데도 같은 날 다시 천막을 설치하는 등 상당 기간 동안 대한문 앞 인도에서 점거와 농성을 하면서 이를 철거하려는 서울 중구청 직원들과 물리적으로 충돌하였고, 이로 말미암아 대한문 앞 인도에서 집단적인 폭행ㆍ손괴 등이 반복적으로 발생하였다. 2013. 3. 3. 노숙자의 방화로 천막이 소훼되고 덕수궁 돌담과 서까래 일부가 훼손되자, 문화재청은 남대문경찰서장에게 ‘집회 시위가 장기화되지 않도록 경비인력을 증원하고 경계를 강화해 달라.’는 협조 요청을 하고, 서울 중구청장에게 ‘화재발생지역 등에 화단조성 등을 통하여 불법 시설물 설치와 집회 시위를 원천적으로 차단해 달라.’는 협조 요청을 하였다. 서울 중구청은 2013. 4. 4.경 천막을 철거하고 그 자리에 화단을 설치하였는데, ○○차 대책위가 다시 이 사건 장소에 비닐가림막, 깔판, 분향대, 서명대, 발전기와 기름통을 놓아두고 농성을 이어갔다. (나) 2013. 6. 10. 행정대집행과 이에 따른 물리적 충돌 서울 중구청은 2013. 6. 10. 09:15경 행정대집행으로 이 사건 장소에 있는 물건을 치웠다. 서울 중구청의 위와 같은 조치 직후에도 이 사건 장소 부근에는 여전히 일부 ○○차 대책위 관계자들이 머물며 행정대집행에 대한 항의를 계속하였다. 서울지방경찰청 소속 경찰 병력(이하 ‘경찰 병력’이라 한다)은 행정대집행 직후인 09:30경 출동하여 이 사건 장소에 대한 ○○차 대책위 관계자들의 인도 점거, 물건 재비치, 화단 등 주변시설 훼손을 막기 위해 이 사건 장소를 둘러싸고 지켰다. ○○차 대책위 관계자들은 행정대집행에 대한 입장을 밝히기 위하여 11:00경 이 사건 장소에서 기자회견을 열겠다고 예고하였다. 그러나 경찰 병력은 09:30경 이 사건 장소를 둘러싼 이후로 ○○차 대책위 관계자들이 이 사건 장소에 진입하는 것을 막았다. ○○차 대책위 관계자들은 이 사건 장소에서 기자회견을 하기 어렵게 되자, 그 주변에서 1인씩 경찰 병력의 기자회견 방해행위와 행정대집행을 비판하는 자유발언을 하며 항의집회를 계속하였다. 경찰은 ○○차 대책위 관계자들의 기자회견과 항의집회에 대하여 집시법에 따른 신고가 없었다는 이유 등을 들어 11:00경 자진해산 요청, 11:07경 1차 해산명령, 11:15경 2차 해산명령, 11:24경 3차 해산명령, 11:53경 4차 해산명령을 하였다. 그 후 12:10경 피고인들을 포함한 ○○차 대책위 관계자들과 경찰 병력 사이에 이 사건 공소사실과 같은 충돌 상황이 발생하였다. (3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰 병력이 행정대집행 직후 ○○차 대책위가 또다시 같은 장소를 점거하고 물건을 다시 비치하는 것을 막기 위해 이 사건 장소를 미리 둘러싼 뒤 ○○차 대책위가 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려는 것을 불허하면서 소극적으로 제지한 것은 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 공무집행에 해당하고, 피고인 2 등 ○○차 대책위 관계자들이 이와 같이 직무집행 중인 경찰 병력을 밀치는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 참조). 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) ○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 이 사건 당일인 2013. 6. 10.경까지 이 사건 장소를 불법적으로 점거한 뒤 천막과 분향소를 설치하여 농성을 하고 그 기간 동안 화재가 발생하기도 하였다. 이 사건 장소는 덕수궁 대한문에 인접하고 있어 문화재 보호 등의 필요성이 크고 그 부근에 지하철역, 서울광장, 관공서와 상업용 건물이 밀집하여 사람들의 통행이 빈번한 곳이다. 서울 중구청 직원들이 행정대집행으로 불법 시설물을 철거하려고 하면 ○○차 대책위 관계자들이 방해하여 물리적 충돌이 발생하였고, 불법 시설물이 철거되더라도 다시 같은 장소를 점거하고 불법적으로 물건을 비치하였다. (나) 이 사건 당일인 2013. 6. 10. 09:15경 서울 중구청이 행정대집행으로 이 사건 장소에 있던 물건을 치웠다. ○○차 대책위 관계자들이 격렬하게 저항하여 몇 사람은 공무집행방해죄로 체포되었고 이후에도 ○○차 대책위 관계자들이 이 사건 장소 주변에 머물면서 항의를 계속하였으므로 이들에 의한 불법적인 인도 점거와 물건 재비치가 반복될 우려가 있었다. 경찰 병력이 현장에 출동하여 이 사건 장소를 둘러싸고 지킨 것은 ○○차 대책위 관계자들에 의한 불법적인 인도 점거, 물건 재비치와 화단 등 주변시설 훼손 등 범죄행위를 예방하기 위한 것이라고 볼 수 있다. (다) 피고인들을 포함한 ○○차 대책위 관계자들은 이 사건 장소에서 행정대집행에 항의하기 위한 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하였으나 미리 신고하지 않았다. 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싼 채 집회의 개최를 허락하지 않았고 경찰은 집회의 해산을 명하기도 하였다. (라) 위와 같이 ○○차 대책위는 장기간에 걸쳐 이 사건 장소에 대한 불법적인 점거를 계속하였다. 서울 중구청의 행정대집행에 대해 ○○차 대책위 관계자들이 공무집행방해 행위와 불법 점거, 물건 비치 행위를 반복하였다. 이 사건 당일 행정대집행 과정에서도 ○○차 대책위 관계자들의 공무집행방해가 있었고 행정대집행이 완료된 직후에도 ○○차 대책위 관계자들이 주변에 머무르면서 행정대집행에 대한 항의를 계속하였다. 나아가 ○○차 대책위 관계자들은 행정대집행에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회 개최 장소로 이 사건 장소를 고집하였다. 경찰 병력은 이 사건 장소를 둘러싸고 진입을 막고 서 있었을 뿐이었는데도 ○○차 대책위 관계자들이 경찰 병력에 대해 유형력을 행사하여 이 사건 범행에 이르렀다. 이러한 여러 상황을 종합하면, 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싸고 서서 ○○차 대책위 관계자들이 기자회견을 이유로 이 사건 장소에 진입하려는 것을 소극적으로 막기만 한 것은 ○○차 대책위가 이 사건 장소를 또다시 점거하고 그로 인한 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위한 필요 최소한도의 조치라고 인정된다. (4) 원심이 경찰의 이 사건 장소에 대한 점거와 ○○차 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 ‘위법한 공무집행’이라고 판단한 것은 공무집행방해죄에서 ‘직무집행의 적법성’, 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항의 ‘제지 조치의 적법 요건’, 비례의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 검사는 원심판결 중 공무집행방해 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서도 상고하였으나, 상고장에 이유를 기재하지 않았고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 ‘피고인들에 대한 공무집행방해 부분’을 파기해야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 결국 원심판결을 전부 파기해야 한다. 4. 결론 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률위반ㆍ재물손괴

2021도8719

선고

대법원

형사

판결

형법 제37조 후단의 경합범 중 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(소극) / 판결이 확정된 선거범죄와 확정되지 아니한 다른 죄에 대하여 형법 제39조 제1항이 적용되는지 여부(소극)

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다. 한편 공직선거법 제18조 제1항 제3호에서 ‘선거범’이란 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말하는데(공직선거법 제18조 제2항), 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다(공직선거법 제18조 제3항 전단). 따라서 판결이 확정된 선거범죄와 확정되지 아니한 다른 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다.

형법 제37조, 제39조 제1항, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제2항, 제3항

대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결(공2012하, 1799), 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결(공2014상, 998)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 나형진 외 1인 【원심판결】 부산지법 2021. 6. 17. 선고 2020노3521 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제18조 제1항 제3호에서 ‘선거범’이라 함은 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말하는데(공직선거법 제18조 제2항), 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다(공직선거법 제18조 제3항 전단). 따라서 판결이 확정된 선거범죄와 확정되지 아니한 다른 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다. 기록에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 다음, 판결이 확정된 업무방해죄와 판시 각 죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 보아 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하면서, 공직선거법 위반죄의 확정판결에 대하여는 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하지 아니하였음을 알 수 있다. 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심의 양형판단에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

유족급여및장의비부지급처분취소

2021두34275

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 근로자가 자해행위로 사망하였으나 업무와 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 있는 경우 및 그와 같은 인과관계를 인정할 때 고려할 사항 / 사망의 원인이 된 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접 관계가 없으나 업무상 재해가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발하거나 악화시킨 경우, 인과관계를 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 건설공사 현장에서 작업 중 추락한 뒤 하반신 마비 등으로 산재요양승인을 받은 甲이 하반신 마비로 인한 욕창으로 여러 차례 입원 치료와 수술을 받으면서 욕창으로 1차, 우울증으로 2차 재요양승인을 받았고, 배우자가 약 40일간 병원에 입원하여 치료를 받느라 甲을 돌보지 못하였는데, 甲이 배우자가 퇴원하고 8일이 지난 후 목을 매어 자살한 사안에서, 업무수행 중의 추락사고로 인한 하반신 마비와 욕창으로 발생한 우울증이 다시 급격히 유발ㆍ악화되어 자살에 이르게 된 것으로 보아야 함에도, 이와 달리 甲의 사망이 업무상 재해에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 근로자가 업무상의 사유 그 자체 또는 업무상의 재해로 말미암아 우울증세가 악화되어 정상적인 인식능력, 행위선택능력이나 정신적 억제력이 현저히 낮아져 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에 처하여 자살에 이른 것으로 추단할 수 있는 경우라면 근로자의 업무와 사망 사이에 인과관계가 인정될 수 있다. 그와 같은 인과관계를 인정하기 위해서는 근로자의 질병이나 후유증상의 정도, 그 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복가능성 유무, 연령, 신체적ㆍ심리적 상황, 근로자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 한다. 사망의 원인이 된 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상 재해가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발하거나 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다. [2] 건설공사 현장에서 작업 중 추락한 뒤 하반신 마비 등으로 산재요양승인을 받은 甲이 하반신 마비로 인한 욕창으로 여러 차례 입원 치료와 수술을 받으면서 욕창으로 1차, 우울증으로 2차 재요양승인을 받았고, 배우자가 다른 사람의 도움이 없으면 체위 변경이 어려워 욕창이 생기는 甲을 간병하던 중 약 40일간 병원에 입원하여 치료를 받느라 甲을 돌보지 못하였는데, 甲이 배우자가 퇴원하고 8일이 지난 후 목을 매어 자살한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 甲이 업무 중 발생한 추락사고로 하반신 마비가 되었고, 오랜 기간 하반신 마비와 그로 인한 욕창으로 고통받는 가운데 우울증이 발생하였다가, 자살 직전 욕창 증세가 재발하여 우울증이 다시 급격히 유발ㆍ악화되었고, 그 결과 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 낮아진 정신장애 상태에 빠져 자살에 이르게 된 것으로 보아야 함에도, 이와 달리 甲의 사망이 업무상 재해에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 산업재해보상보험법 제37조 제1항, 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30334호로 개정되기 전의 것) 제36조 / [2] 산업재해보상보험법 제37조 제1항, 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30334호로 개정되기 전의 것) 제36조

[1] 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011두14692 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016두58840 판결(공2017하, 1402), 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결(공2020하, 1276)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 3. 선고 2020누47535 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 산업재해보상보험법 제37조 제1항 본문은 업무상의 재해를 업무상 사고, 업무상 질병, 출퇴근 재해로 구분하고, 근로자가 그 가운데 어느 하나에 해당하는 사유로 부상ㆍ질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다고 정하고 있다. 산업재해보상보험법 제37조 제2항 본문은 근로자의 고의ㆍ자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망은 업무상 재해로 보지 않는다고 정하면서, 같은 항 단서는 근로자의 고의ㆍ자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망의 경우, 그 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망이 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 낮아진 상태에서 한 행위로 발생한 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 업무상 재해로 본다고 정하고 있다. 구 산업재해보상보험법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30334호로 개정되기 전의 것) 제36조는 위 산업재해보상법 제37조 제2항 단서에서 말하는 ‘대통령령으로 정하는 사유’로, 업무상의 사유로 발생한 정신질환으로 치료를 받았거나 받고 있는 사람이 정신적 이상 상태에서 자해행위를 한 경우(제1호), 업무상의 재해로 요양 중인 사람이 그 업무상의 재해로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 한 경우(제2호), 그 밖에 업무상의 사유로 인한 정신적 이상 상태에서 자해행위를 하였다는 것이 의학적으로 인정되는 경우(제3호)를 정하고 있다. 따라서 근로자가 업무상의 사유 그 자체 또는 업무상의 재해로 말미암아 우울증세가 악화되어 정상적인 인식능력, 행위선택능력이나 정신적 억제력이 현저히 낮아져 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에 처하여 자살에 이른 것으로 추단할 수 있는 경우라면 근로자의 업무와 사망 사이에 인과관계가 인정될 수 있다. 그와 같은 인과관계를 인정하기 위해서는 근로자의 질병이나 후유증상의 정도, 그 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복가능성 유무, 연령, 신체적ㆍ심리적 상황, 근로자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2011두14692 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016두58840 판결 참조). 사망의 원인이 된 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상 재해가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발하거나 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고의 남편인 소외인(1958년생)은 1992. 8. 26. 건설공사 현장에서 작업 중 추락사고(이하 ‘이 사건 추락사고’라 한다)로 ‘하반신 완전마비, 마비신경총손상, 신경인성 장과 방광’으로 산재요양승인을 받았고 장해등급 제1급 결정을 받았다. 나. 이후 소외인은 하반신 마비로 인한 욕창으로 10여 차례 입원 치료와 여러 차례 수술을 받았고, ‘욕창’으로 1차 재요양승인을 받았다(치료기간 2012. 12. 6.부터 2013. 3. 4.까지). 위 기간 이후에도 매달 한 번씩 (병원명 1 생략) 재활의학과에 내원하여 진료를 받았다. 또한 소외인은 ‘상세불명의 우울에피소드, 상세불명의 신체형장애’로 2차 재요양승인을 받았고(치료기간 2013. 5. 14.부터 2016. 3. 15.까지), 2013. 12. 4.부터 2014. 4. 17.까지는 (병원명 2 생략)에서 욕창치료 도중 우울증세로 상담과 약물치료를 받았다. 그 이후에도 2018. 6. 26.까지 (병원명 1 생략)에서 신체형장애, 불안장애와 우울장애로 지속적인 통원치료를 받았다. 다. 소외인은 하반신 마비로 다른 사람의 도움이 없으면 체위 변경이 어려워 욕창이 생겼다. 원고는 소외인의 관절 운동을 돕거나 체위를 변경하는 등 소외인을 간병하였는데, 2018. 7. 3.부터 2018. 8. 11.까지 약 40일간 늑골 골절 등으로 병원에 입원하여 치료를 받느라 소외인을 돌보지 못하였다. 소외인은 그 기간 중인 2018. 7. 27. (병원명 1 생략)을 내원하였는데, 그 경과기록지에는 소외인에게 욕창 증세가 있고 메디폼을 처방하였다고 기재되어 있다. 라. 소외인은 원고가 퇴원하고 8일이 지난 후인 2018. 8. 19. 자택에서 목을 매어 사망하였다. 원고는 다음 날인 2018. 8. 20. 소외인의 사망에 관한 경찰 조사에서 소외인이 자살할 만한 이유에 대하여 “소외인이 재작년 (동호회명 생략) 회장직에서 퇴출당하고 왕따도 당하여 괴로워했고, 술을 매일같이 마셔왔으며, 얼마 전 음주운전에 단속(면허 취소)되어 괴로워했다.”라고 진술하였다. 소외인의 주치의는 소외인의 증상이 점차 호전되어가는 양상이었고, 2018. 6. 26. 실시한 마지막 진료에서 특이점은 관찰되지 않았으나, 치료 경과 중 소외인의 우울증상이 악화되고 있었으나 환자 본인이 숨겼을 가능성이 있다는 의견을 제시하였다. 제1심 진료기록 감정의는 우울장애와 자살 사이의 인과관계에 관하여 “일반적으로 우울장애는 자살을 유발하는 가장 흔한 정신장애이고, 자살 기도자의 상당수는 시도 당시 정신장애를 가지고 있으며, 그중 70~80%는 우울증 환자인 것으로 추정된다. 스트레스만으로 직접 자살한다기보다 스트레스로 우울장애가 발생하고, 우울장애가 발생하면 부정적 사고, 판단력 저하, 충동성과 자기조절 능력 저하 등으로 자살을 시행할 수 있다. 우울장애가 명확하고 그 밖의 유발 원인이 발견되지 않는다면 우울장애와 자살 사이에 인과관계가 있을 것으로 판단할 수 있다.”라고 하면서 소외인의 경우 “마지막 진료 전 몇 개월 동안의 진료기록에 안정적이라고 되어 있을 뿐 특이 내용은 없다. 2018. 6. 26.까지 진료기록만 있어 소외인의 사망 당시 정신 상태를 평가하기는 어렵다. 소외인이 사망 당시 심신상실, 정신착란 또는 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 낮아진 정신장애 상태에 있었다고 볼만한 근거가 없다.”라는 의견을 밝혔다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 소외인은 이 사건 추락사고로 30대의 젊은 나이에 하반신 마비가 되면서 휠체어 생활을 하였고, 하반신 마비로 발생한 욕창으로 10여 차례 입원 치료와 수술을 받는 과정에서 오랜 기간 상당한 고통에 시달렸다. 이와 같이 소외인의 우울증은 이 사건 추락사고로 발생한 하반신 마비와 그로 인한 욕창 등에 기인한 것이고, 피고 또한 업무와 우울증 사이의 인과관계를 인정하여 소외인의 우울증세 등에 대하여 재요양승인을 하였다. 나. 소외인은 2016. 3. 15.까지 우울증 치료를 받았고, 최종 진료일인 2018. 6. 26. 실시한 진료에서는 특이점이 발견되지 않았다. 그러나 소외인의 주치의 소견과 같이 치료경과 중 우울증이 악화되었으나 소외인이 이를 숨겼을 가능성을 배제할 수 없다. 또한 위 최종 진료일과 소외인의 사망일인 2018. 8. 19. 사이에 평소 자신을 간병하던 원고가 40일간 입원하여 평상시와 같은 간병을 받지 못하였고, 그 결과 자살 직전 욕창이 악화되었던 것으로 보인다. 소외인의 우울증은 이 사건 추락사고로 발생한 하반신 마비와 욕창으로 유발ㆍ악화되었던 것임을 고려한다면, 원고의 입원 기간 소외인의 우울증이 유발ㆍ악화되었을 개연성이 충분하다. 다. 원고는 소외인의 자살 직후 경찰 조사를 받으며 ‘(동호회명 생략) 협회에서 갈등과 음주 문제, 음주운전 단속’을 소외인의 사망 이유로 언급하였으나 이는 소외인의 사망 직후 원고의 추측에 따른 진술이다. 특히 (동호회명 생략) 협회 갈등은 2년 전에 일어난 사건이므로 소외인의 자살에 직접적인 동기를 제공했다고 보기 어렵다. 또한 동호회 회장에서 퇴출되었거나 음주운전 단속으로 면허가 취소되었다는 사정은 일반인에게 자살의 충분한 동기나 이유라고 할 수 없다. 오히려 위와 같은 사건으로 사회 활동에서 고립되고 이동이 제한된다는 사정은 하반신 마비로 장해가 있는 원고에게 더욱 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 따라서 소외인의 자살 직전 위와 같은 사정이 있었다고 해서 소외인의 업무와 자살 사이의 인과관계를 부정할 것이 아니다. 라. 그렇다면 소외인은 업무 중 발생한 추락사고로 하반신 마비가 되었고, 오랜 기간 하반신 마비와 그로 인한 욕창으로 고통받고 있는 가운데 우울증이 발생하였다가, 자살 직전 욕창 증세가 재발하여 우울증이 다시 급격히 유발ㆍ악화되었고, 그 결과 정상적인 인식능력이나 행위선택능력, 정신적 억제력이 현저히 낮아진 정신장애 상태에 빠져 자살에 이르게 된 것이라고 봄이 타당하다. 4. 원심은 소외인의 우울증이 발생한 경위, 자살 무렵 소외인의 신체적ㆍ정신적 상황 등에 관하여 면밀하게 따져보지 않고 소외인이 기승인상병인 하반신 마비, 욕창, 우울증 등으로 정상적인 인식능력, 행위선택능력이나 정신적 억제력이 없거나 현저히 낮아져 합리적인 판단을 기대할 수 없는 상황에서 자살에 이른 것이라고 추단하기 어렵다는 이유로 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판단했다. 원심판결에는 업무상 재해에서 업무와 사망 사이의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

보증채무금

2021나2003630

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

스웨덴국에 설립된 甲 외국법인이 필리핀국 법인인 乙 주식회사와 항공기 리스계약을 체결한 후, 乙 회사의 국내 관계회사의 대표자인 대한민국 국민 丙이 甲 법인과 사이에 乙 회사의 리스료 등 채무를 보증하는 내용의 보증계약을 체결하면서 보증계약에 대한 준거법을 미합중국 뉴욕주 법으로 정하였는데, 그 후 乙 회사가 리스료 등을 연체하여 甲 법인이 丙을 상대로 연체된 리스료 등의 지급을 구하자 민법 제428조의3이 국제사법 제7조의 이른바 ‘국제적 강행법규’로서 위 보증계약에 적용되는지 문제 된 사안에서, 당해 법규의 의미와 입법 취지 등에 비추어 볼 때 민법 제428조의3이 국제적인 계약관계에도 언제나 적용되어야 하는 ‘국제적 강행법규’에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

스웨덴국에 설립된 甲 외국법인이 필리핀국 법인인 乙 주식회사와 항공기 리스계약을 체결한 후, 乙 회사의 국내 관계회사의 대표자인 대한민국 국민 丙이 甲 법인과 사이에 乙 회사의 리스료 등 채무를 보증하는 내용의 보증계약을 체결하면서 보증계약에 대한 준거법을 미합중국 뉴욕주 법으로 정하였는데, 그 후 乙 회사가 리스료 등을 연체하여 甲 법인이 丙을 상대로 연체된 리스료 등의 지급을 구하자 민법 제428조의3이 국제사법 제7조의 이른바 ‘국제적 강행법규’로서 위 보증계약에 적용되는지 문제 된 사안이다. 甲 법인과 丙은 위 보증계약에서 준거법을 미합중국 뉴욕주 법으로 정하였으므로, 국제사법 제25조 제1항에 따라 미합중국 뉴욕주 법이 그 준거법이 되고, 민법 제428조의3이 이른바 ‘국제적 강행법규’에 해당하는지는 당해 법규의 의미와 입법 목적 등에 비추어 개별적으로 판단하여야 하는데, 당사자 합의에 의해 배제할 수 없는 국내 강행규정이라고 하여 곧바로 국제적 관계에도 적용되어야 하는 것은 아닌 점, 2015. 2. 3. 법률 개정으로 신설된 민법 제428조의3은 보증인이 보증을 함에 있어 법적 부담의 한도액을 미리 명확하게 알 수 있도록 하여 보증인을 보호하려는 데에 그 입법 취지가 있지만, 위와 같은 민법 개정이 국제적 거래관계에 따른 상사 보증도 고려하여 이루어졌다고 볼 만한 자료는 없는 점, 나라마다 강행법규가 다양한 상황에서, 미합중국 뉴욕주 법을 준거법으로 명시하여 체결된 위 보증계약에 대해 법정지인 대한민국의 민법 규정이 반드시 적용되어야 한다고 볼 만한 사정도 없는 점, 위 보증계약에서도 丙이 주된 의무자(primary obligor)로서 독립된 채무를 지고 그 책임의 범위에 각종 수수료와 경비가 포함됨을 명시하고 있는바, 丙의 책임이 위 보증계약 당시의 예상을 벗어나 지나치게 확대될 우려가 있다고 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 민법 제428조의3이 국제적인 계약관계에도 언제나 적용되어야 하는 ‘국제적 강행법규’에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례이다.

국제사법 제7조, 제25조 제1항, 민법 제428조의3

【원고, 피항소인】 락로즈 에어크래프트 홀딩 에이비(Rockrose Aircraft Holding AB) (소송대리인 변호사 박종욱) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이순) 【제1심판결】 서울서부지법 2020. 12. 17. 선고 2019가합40676 판결 【변론종결】 2021. 9. 2. 【주 문】 1. 이 법원에서 변경한 청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 미화 1,023,816.95달러 및 그중 미화 963,816.95달러에 대하여는 2020. 12. 18.부터, 나머지 미화 60,000달러에 대하여는 2021. 10. 15.부터 각 다 갚는 날까지 연 9%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 미화 1,026,042.11달러 및 그중 미화 19,785.63달러에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음 날부터, 미화 1,006,256.48달러에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서의 2020. 3.분 리스료 청구 중 미화 60,000달러 부분을 이 법원에서 같은 금액 상당의 일실이익 손해배상청구로 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 리스계약 및 보증계약의 체결 1) 원고는 항공기 임대 등을 주요 사업목적으로 스웨덴국에 설립된 법인이다. 2) 원고는 2019. 4. 30. 팬 퍼시픽 항공(PAN PACIFIC AIRLINES)을 운영하는 필리핀국 법인인 아스트로 에어 인터내셔날 주식회사(ASTRO AIR INTERNATIONAL, INC. 이하 ‘이 사건 채무자’라 한다)와 사이에 A320-232 항공기 1대에 대한 리스계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 합니다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다. ○ 항공기의 예정된 인도일은 2019. 3. 15. 또는 상호 동의한 날짜로 하고, 리스의 예정된 만료일(Scheduled Expiry Date)은 항공기 인도일로부터 60개월이 되는 날이다(제1.1조). ○ 이 사건 채무자는 원고에게 기본 리스료로서 매월 장기리스료(Long Term Lease Rent) 미화 180,000달러(이하 ‘미화’ 표기는 생략한다)를 리스일자(Rent Date)인 매월 1일에 지급하고(제5.4조), 기체 추가 리스료, 엔진LLP 추가 리스료, 엔진PR 추가 리스료, APU 추가 리스료, 착륙장치 추가 리스료 등의 추가 리스료(Additional Rent)를 매월 10일에 지급한다(제5.5조). ○ 이 사건 채무자가 이 사건 계약에 따라 지급할 금액을 지급기일에 납부하지 못할 경우에는 해당 금액에 연체율(Overdue Rate, 로이터 고시 6개월물 리보 금리에 5%를 가산한 이율)을 적용하여 산정한 연체이자를 원고의 청구에 따라(on demand) 수시로 지급한다(제5.13조). ○ 이 사건 채무자의 불이행사유(Event of Default)가 발생하여 지속될 경우, 원고의 청구에 따라 채무불이행사유의 직접적인 결과로서 원고가 부담하거나 원고에게 발생하는 일체의 손실(일실이익 포함), 손해, 경비, 비용 또는 부채로부터 원고를 면책하고 이 사건 채무자는 원고에게 해당 손실액 등을 지급한다(제13.3조). ○ 이 사건 계약에 대한 준거법은 영국 잉글랜드 법으로 한다(제15.1조). 3) 피고는 이 사건 채무자의 국내 관계회사인 주식회사 팬퍼시픽코리아의 대표자 사내이사로서, 2019. 5. 3. 원고와 사이에 이 사건 계약에 따른 이 사건 채무자의 리스료 등 채무를 보증하는 내용의 보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 보증계약의 주요 내용은 아래와 같다. ○ 피고는 단순한 담보 제공자가 아니라 주된 의무자(primary obligor)로서 독립된 채무 및 책임을 지고, 리스이용자인 이 사건 채무자의 이 사건 계약에 따른 채무를 확정적, 절대적 그리고 무조건적으로 보증한다(제2조 전문). ○ 피고의 보증책임의 범위에는 ‘모든 이자와 모든 수금 비용, 합리적인 변호사 수수료 및 경비, 원고가 보증채무를 집행하면서 발생시킨 전문가 증인들에 대한 합리적인 수수료 및 경비’가 포함된다(제2조 후문). ○ 이 사건 보증계약에 대한 준거법은 미합중국 뉴욕주 법으로 한다(제16조). 나. 리스료 등의 연체 등 1) 이 사건 채무자는 2019. 10.경부터 이 사건 계약에 따라 원고에게 납부하여야 하는 리스료, 추가 리스료, 리스료 지연손해금 등을 연체하기 시작하였다. 2) 원고는 2019. 12. 9. 보증인인 피고를 상대로 연체된 리스료 등 합계 519,785.43달러 및 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. [소장 청구 표]청구항목청구금액(USD)청구일시이행기추가 리스료(2019. 9.)(Additional Rent September 2019)54,014.112019. 10. 10.2019. 10. 11.리스료 지연손해금(2019. 9.)(Late payment lease for September 2019)4,283.522019. 10. 4.2019. 10. 7.리스료(2019. 11.)(Lease rent 1-30 November 2019)180,000.002019. 10. 31.2019. 11. 1.추가 리스료(2019. 10.)(Additional Rent October 2019)101,487.802019. 11. 12.2019. 11. 12.리스료(2019. 12.)(Lease rent 1-30 December 2019)180,000.002019. 12. 2.2019. 12. 2.총액519,785.43?? 3) 이후 이 사건 채무자가 위 연체된 리스료 등의 일부를 변제하여 위 항목 중에서는 19,785.63달러(아래 변경된 청구 표의 순번 1 기재)만이 남게 되었다. 4) 이후 2020. 1.부터 2020. 3.까지의 리스료, 2019. 11.부터 2020. 2.까지의 추가 리스료, 2019. 10.부터 2020. 1.까지의 리스료 지연손해금이 변제되지 않고, 또한 이 사건 계약 제13.3조에 따라 이 사건 채무자의 채무불이행 결과 원고가 지출한 각종 비용에 대한 배상청구액 중 원고가 이 사건 원고의 소송대리인에게 지급한 이 사건 소송에 필요한 인지대와 송달료를 제외한 나머지 금액 54,678.76달러(= 56,903.92달러 － 2,115.91달러 － 109.25달러)도 변제되지 않자 원고는 제1심 소송 계속 중이던 2020. 3. 12. 청구취지를 확장하였다. 그중 인지대와 송달료 부분을 제외한 나머지 내역은 아래 표의 기재와 같다. [변경된 청구 표]순번청구항목청구금액(USD)청구일시이행기1리스료(2019. 12.)(Lease rent 1-31 December 2019)19,785.632019. 12. 2.2019. 12. 2.2추가 리스료(2019. 11.)(Additional Rent November 2019)52,111.002019. 12. 4.2019. 12. 10.3리스료 지연손해금(2019. 10.)(Late payment lease for October 2019)3,418.502019. 12. 6.2019. 12. 10.4리스료 지연손해금(2019. 11.)(Late payment lease for November 2019)2,701.802019. 12. 6.2019. 12. 10.5리스료(2020. 1.)(Lease rent 1-31 January 2020)180,000.002019. 12. 4.2020. 1. 1.6리스료 지연손해금(2019. 12.)(Late payment lease for December 2019)2,198.682020. 1. 7.2020. 1. 10.7추가 리스료(2019. 12.)(Additional Rent December 2019)90,894.162020. 1. 7.2020. 1. 10.8리스료(2020. 2.)(Lease rent 1-29 Februry 2020)180,000.002020. 1. 7.2020. 2. 1.9추가 리스료(2020. 1.)(Additional Rent January 2020)137,338.952020. 2. 11.2020. 2. 13.10제13.3조에 따른 배상청구(Reimbursement in accordance with Clause 13.3)54,678.762020. 2. 17.2020. 2. 21.11리스료(2020. 3.)(Lease rent 1-31 March 2020)180,000.002020. 2. 11.2020. 3. 1.12리스료 지연손해금(2020. 1.)(Late payment lease for January 2020)2,671.422020. 3. 2.2020. 3. 4.13추가 리스료(2020. 2.)(Additional Rent Februry 2020)118,018.052020. 3. 6.2020. 3. 9.?총액1,023,816.95?? 5) 원고는 이 법원에서 2021. 8. 13. 자 준비서면을 통해, 위 표의 순번 11 기재 2020. 3.분 리스료 청구액을 아래에서 보는 항공기 반납일을 반영하여 120,000달러로 감축하고, 이 사건 계약 제13.3조에 따른 일실이익 배상 중 일부로서 60,000달러(2020. 3. 21.부터 2020. 3. 30.까지 기간) 청구를 추가하였다(전체 청구금액에는 변동이 없다). 다. 항공기의 반납과 해지계약 등 1) 원고와 이 사건 채무자는 2020. 3. 20. 이 사건 계약을 예정된 만료일보다 일찍 종료하기로 합의하면서 리스 해지계약(이하 ‘이 사건 해지계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 해지계약에서는 이 사건 채무자가 원고에게 항공기를 반환하고 합계 846,042.11달러[위 나.의 4)항 기재 청구내역에서 인지대와 송달료를 포함하고 순번 11의 180,000달러를 제외한 금액이다]를 첨부된 Schedule B(이하 ‘스케줄B’라 한다)에 따라 6회에 걸쳐 분할하여 지급하도록 정하였다. 2) 이 사건 채무자는 2020. 3. 20. 원고에게 항공기를 반환하였으나, 스케줄B에 따른 지급의무는 전혀 이행하지 않았다. 3) 원고는 2020. 7. 30. 다른 제3자에게 위 항공기를 리스로 제공하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 준거법 이 사건은 스웨덴국 법인인 원고가 대한민국 국민인 피고를 상대로 필리핀국 법인인 주채무자의 채무에 대한 보증채무의 이행을 구하는 것으로서 외국적 요소가 있으므로, 국제사법에 따라 먼저 준거법을 정하여야 한다. 살피건대, 원고와 피고가 이 사건 보증계약에서 준거법을 미합중국 뉴욕주 법으로 정한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 계약은 당사자가 선택한 법에 의하도록 정한 국제사법 제25조 제1항에 따라 미합중국 뉴욕주 법이 그 준거법이 된다. 3. 청구원인에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 보증계약에 따른 보증인으로서 원고에게 주채무자인 이 사건 채무자의 이 사건 계약에 따른 기본 리스료, 추가 리스료, 약정지연손해금 및 손해배상금 등 채무액 합계 1,023,816.95달러(위에서 본 바와 같이 이 법원에서 주장이 정리된 2020. 3.분 리스료 120,000달러와 일실이익 손해배상 60,000달러 포함) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(제1심에서 청구 기각된 인지대 2,115.91달러와 송달료 109.25달러 부분에 대해서는 원고가 이에 불복하지 않아 그대로 확정되었다). 4. 피고의 항변 등에 관한 판단 가. 국제적 강행법규 적용에 따른 보증계약 무효 여부 1) 피고의 주장 이 사건 보증계약에는 이른바 국제적 강행법규인 대한민국의 민법 제428조의3이 적용되고, 이에 따라 보증채무 최고액이 서면으로 특정되지 않은 이 사건 보증계약은 효력이 없다. 2) 판단 가) 입법 목적에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 국제사법에 의하여 외국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 이를 적용한다(국제사법 제7조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 국제사법 제7조의 문언과 취지, 민법 제428조의3 규정의 의미와 목적, 이 사건 계약과 보증계약의 내용과 성격 등 제반 사정들을 종합하여 보면, 민법 제428조의3이 국제적인 계약관계에도 언제나 적용되어야 하는 국제적 강행법규에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이에 관한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (1) ‘입법 목적에 비추어 준거법에 관계없이 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정’, 이른바 국제적 강행법규에 해당하는지 여부는 당해 법규의 의미와 입법 목적 등에 비추어 개별적으로 판단하여야 한다. 공정거래, 문화재 보호 등과 같이 공적인 이익에 봉사하는 법규인지, 아니면 계약관계에 관여하는 거래 당사자 사이의 이해관계를 조정하는 규정인지 등이 기준이 될 수 있다. 단지 당사자 합의에 의해 배제할 수 없는 국내 강행규정이라고 하여 곧바로 국제적 관계에도 적용되어야 하는 것은 아니다. (2) 민법 제428조의3은 2015. 2. 3. 법률 개정으로 신설된 것으로서, 불확정한 다수의 채무에 대한 보증의 경우 보증인이 부담하여야 할 보증채무의 액수가 당초 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었던 것보다 지나치게 확대될 우려가 있으므로, 보증인이 보증을 함에 있어 자신이 지게 되는 법적 부담의 한도액을 미리 명확하게 알 수 있도록 보증인을 보호하려는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 등 참조). (3) 그런데 위와 같은 민법 개정이 국제적 거래관계에 따른 상사 보증도 고려하여 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없고, 나라마다 강행법규가 다양한 상황에서 국제적 계약관계에 적용될 준거법을 계약 당사자 스스로 선택할 수 있도록 당사자 자치를 보장하는 국제사법 제25조 등의 취지에 비추어도, 미합중국 뉴욕주 법을 준거법으로 명시하여 상세한 여러 조항을 두어 체결된 이 사건 보증계약에 대해 법정지인 대한민국의 위 민법 규정이 반드시 적용되어야 한다고 볼 만한 사정도 없다. (4) 나아가 이 사건 계약은 리스기간 60개월의 항공기 리스계약으로서 그에 따른 장기리스료, 추가 리스료, 지연손해금, 제13.3조에 따른 배상청구 등 채무는 최초 계약서에 이미 명시적으로 항목별로 상세히 규정되어 있다. 이 사건 보증계약에서도 피고가 주된 의무자(primary obligor)로서 독립된 채무를 지고 그 책임의 범위에 각종 수수료와 경비가 포함됨을 명시하고 있는바, 피고의 책임이 이 사건 보증계약 당시의 예상을 벗어나 지나치게 확대될 우려가 있다고 보이지도 않는다. 나. 해지계약에 따른 잔여채무액 제한 여부 1) 피고의 주장 이 사건 채무자가 원고에 대해 부담하는 채무액은 이 사건 해지계약의 스케줄B에 따른 846,042.11달러에서 인지대와 송달료 명목을 차감한 843,916.95달러(= 846,042.11달러 － 2,115.91달러 － 109.25달러)에 한정되어야 하고, 위 금액을 초과하는 부분에 대해서는 피고의 보증채무가 없다. 2) 판단 가) 원고와 이 사건 채무자 사이에 2020. 3. 20. 체결된 이 사건 해지계약에서 이 사건 채무자가 원고에게 스케줄B에 따라 846,042.11달러를 분할하여 지급하도록 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 나) 그러나 기초 사실과 앞서 든 증거 및 갑 제13호증의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로 이 사건 채무자의 채무 내지 그에 대한 피고의 보증채무가 피고의 위 주장과 같이 843,916.95달러에 한정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 해지계약에서는 이 사건 채무자가 해지 당시 원고에 대해 부담하는 모든 미지급 채무는 유효하게 존속함을 명시하고 있다(제3.3조). (2) 또한 이 사건 채무자가 원고에게 항공기를 반환하고 해지계약상 모든 의무를 수행한 후에는 원고가 약정된 서식(이 사건 해지계약에 첨부된 Schedule D)에 따른 종료통지(Release Notice)를 발급하고, 위 발급일이 최종 종료일(Final Termination Date)이 되며, 그에 명시된 잔존 의무를 제외하는 이 사건 계약에 따른 이 사건 채무자의 의무가 소멸되는 것으로 정하였다(제4.2조). (3) 그 밖에 이 사건 계약에 따른 이 사건 채무자의 채무는 최종 종료일까지 전부 유효하게 존속함이 명시되어 있다(제5.1조). (4) 이 사건 채무자는 스케줄B에 따른 채무변제를 전혀 이행하지 않았고, 그에 따라 이 사건 해지계약에 정한 위 종료통지도 발급되지 못하였다. 다. 상계에 의한 소멸 여부 1) 피고의 주장 가) 이 사건 채무자는 제1심판결 선고 이후 원고에게 540,000달러의 보증금 반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 리스료 등 채권에 대해 상계의 의사표시를 하였으므로, 피고의 보증채무도 위 금액만큼 감소하였다. 이 사건 해지계약 제3.4조는 원고에게만 상계권한을 부여하는 규정이 아니고, 원고가 상계권을 행사할 때 미지급 채무 중 원고가 적절하다고 생각하는 ‘순서 및 액수’를 선택할 수 있다는 취지로 해석하여야 한다. 원고에게만 일방적으로 상계권이 있다고 하는 것은 공평의 관념에 반하고 불공정하여 무효이다. 나) 원고가 2020. 3. 20. 이 사건 채무자에게 이메일을 통해 상계 내지 공제의 의사를 표시하였음이 최근 발견되었다. 원고는 보증금 540,000달러 중 정비회사에 125,618.53달러를 지급하였고 나머지 414,381.47달러를 이 사건 채무자가 지급할 금액에서 공제하겠다는 의사를 표시하였으므로, 이에 따라 피고의 보증채무도 감소되었다. 2) 판단 가) 을 제7, 8, 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2020. 3.경 항공기 정비업체인 도니에 테크놀로지(Dornier Technology, INC. 이하 ‘도니에’라 한다)와 사이에 원고가 용역비 125,618.53달러를 지급하고 도니에는 원고 또는 이 사건 채무자가 항공기를 이용하는 것에 대하여 법적 권리를 행사하지 않기로 합의하고, 그러한 내용을 이 사건 채무자에게 알리면서 보증금 540,000달러에서 위 125,618.53달러가 차감됨을 고지한 사실, 한편 이 사건 채무자는 제1심판결 선고 후인 2021. 3. 1.경 원고에게 보증금 540,000달러를 이 사건 계약에 따른 연체리스료 등 채권과 상계하도록 요청한 사실은 인정된다. 나) 그러나 갑 제1호증, 을 제1, 6호증의 각 기재와 변론 전체에 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로 원고가 이 사건 소송에서 보증채무의 이행을 구하는 연체리스료 등 채무가 이 사건 채무자의 보증금으로 상계 내지 공제되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. (1) 원고는 이 사건 계약 제5.1조에 따라 이 사건 채무자로부터 4차례에 걸쳐 합계 540,000달러의 보증금을 수령하였다. 위 보증금은 이 사건 채무자의 계약 이행을 담보하는 등 여러 목적에 따른 것으로 보인다. (2) 이 사건 계약에서는 이 사건 채무자의 채무불이행이 발생 및 계속되는 경우, 원고가 자신의 선택에 따라 별도의 사전 통지 없이 이 사건 채무자가 부담하는 채무와 보증금의 상계 내지 공제 여부를 선택할 수 있도록 규정하고 있다[이 사건 계약 제5.6조 (b)(ⅱ)]. 또한 이 사건 해지계약에서도 원고가 상계 여부를 정할 수 있고 상계권 행사의 경우 그에 따라 잔존하는 채무액을 변제받아야 함을 정하고 있다[이 사건 해지계약 제3.4조 (ⅱ), (ⅲ)]. 이 사건 계약이 고가의 항공기 리스계약인 점 등 특성에 비추어 볼 때, 위와 같이 원고에게만 상계권을 부여하는 것이 무효라고 볼 만한 특별한 자료가 없다(이 사건 계약의 준거법인 영국 잉글랜드 법상 위 조항이 문제 된다고 볼 만한 근거도 없다). (3) 위 상계권 규정에 따라 앞서 본 바와 같이 원고는 2020. 3.경 정비업체에 대한 용역비로 위 보증금 중 125,618.53달러를 차감하였고, 이 사건 채무자의 보증금반환채권은 414,381.47달러가 남았다. 남은 보증금을 어떤 채무에 상계할 것인지는 위에서 본 계약 규정에 기한 원고의 상계권 행사에 따라 결정된다. (4) 그런데 이 사건 계약에서 이 사건 채무자의 채무불이행으로 인하여 원고에게 발생하는 일실이익 상당의 손해를 비롯한 일체의 손실과 손해, 경비 및 비용 등에 대해 배상하도록 정한 사실(이 사건 계약 제13.3조), 이 사건 계약이 리스료 등 연체로 인해 당초 60개월로 예정된 리스기간을 채우지 못하고 조기 종료되었고, 원고는 2020. 7. 30.에서야 제3자와 다시 리스계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 따라 이 사건 채무자가 원고에 대해 부담할 수 있는 일실이익 상당 손해배상채무는 원고가 이 사건에서 피고에게 보증채무의 이행을 구하는 부분 이외에도 약 70만 달러를 초과(2020. 4. 1.부터 2020. 7. 29.까지 기간에 대한 일실이익)하는 것으로 보인다. 결국 이 사건 채무자의 보증금반환채권이 남아 있는지가 원고와 이 사건 채무자 사이에서 다투어지는 것은 별론으로 하고, 원고가 이 사건에서 피고의 보증채무 이행을 구하는 리스료 등 채권이 상계로 소멸하였다고 보기는 어렵다(을 제8, 9호증의 각 기재 등 피고 제출의 증거들을 살펴보아도 원고가 이에 대해 상계권을 행사하였다고 인정하기 어렵다). 라. 소결론 따라서 피고는 보증채무금으로서 원고에게 이 사건 채무자의 이 사건 계약에 따른 채무금인 기본 리스료, 추가 리스료, 약정지연손해금 및 손해배상금의 합계 1,023,816.95달러 및 그중 제1심법원에서 인정된 963,816.95달러에 대하여는 제1심판결 선고 다음 날인 2020. 12. 18.부터, 이 법원에서 일부 교환적으로 변경한 청구에 따라 인정된 60,000달러에 대하여는 이 법원 판결 선고 다음 날인 2021. 10. 15.부터 각 다 갚는 날까지 미합중국 뉴욕주 법에 따라 판결 이후 적용되는 연체이율인 연 9%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 지연손해금은 본래의 채권채무관계를 규율하는 준거법에 의하여 결정되고 그 준거법이 외국법인 경우에는 대한민국의 소송촉진 등에 관한 특례법을 적용할 수 없는 것이므로(대법원 1997. 5. 9. 선고 95다34385 판결 등 참조), 미합중국 뉴욕주 법이 준거법인 이 사건 보증계약에는 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용될 수 없다. 이 사건 청구금액에는 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약 제5.13조에 따른 약정지연손해금이 이미 포함되어 있고, 보증채무 자체의 지연에 대해 별도의 약정지연손해금을 청구했다고 볼 만한 자료는 없으며, 판결금에 대해서는 뉴욕주 법에 따라 선고 이후 연 9%의 연체이율이 적용된다]. 5. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이 법원에서 변경한 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 구회근(재판장) 박성윤 이의영

근저당권말소등기회복등기

2021다243430

선고

대법원

민사

판결

[1] 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결에서 유죄로 인정된 사실이 민사재판에서 갖는 증명력 [2] 대부중개업자가 전주로부터 금전소비대차계약과 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 경우, 위 계약들이 체결된 후 이를 해제할 권한까지 가지는지 여부(원칙적 소극) [3] 甲이 대부중개업자인 乙을 통해 丙 주식회사의 사내이사인 丁에게 돈을 대여하면서 담보로 丙 회사 소유의 상가에 설정되어 있던 乙과 戊 명의의 근저당권 중 戊 명의의 지분을 양도받아 그 지분에 관한 전부이전의 부기등기를 마쳤는데, 같은 날 일부 포기를 원인으로 위 근저당권설정등기와 부기등기가 말소되고, 매매를 원인으로 위 상가에 관한 己 명의의 소유권이전등기가 마쳐지자, 甲이 己를 상대로 근저당권설정등기 등의 회복을 구한 사안에서, 관련 형사재판에서 乙이 甲으로부터 동의를 받지 않은 채 위임장 등을 위조하여 근저당권설정등기와 부기등기를 말소하였음이 밝혀져 사문서위조죄 등에 대한 약식명령이 내려져 확정되었으므로 확정된 약식명령의 사실인정을 배척하려면 그 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있어야 하는데도, 이러한 특별한 사정이라고 볼 수 없는 사유들만 가지고 위 사실인정을 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다. [2] 통상 대부중개업자가 전주를 위하여 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 것으로 인정되는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약이 체결된 후에 이를 해제할 권한까지 당연히 가지고 있다고 볼 수는 없다. [3] 甲이 대부중개업자인 乙을 통해 丙 주식회사의 사내이사인 丁에게 돈을 대여하면서 담보로 丙 회사 소유의 상가에 설정되어 있던 乙과 戊 명의의 근저당권 중 戊 명의의 지분을 양도받아 그 지분에 관한 전부이전의 부기등기를 마쳤는데, 같은 날 일부 포기를 원인으로 위 근저당권설정등기와 부기등기가 말소되고, 매매를 원인으로 위 상가에 관한 己 명의의 소유권이전등기가 마쳐지자, 甲이 己를 상대로 근저당권설정등기 등의 회복을 구한 사안에서, 관련 형사재판에서 乙이 甲으로부터 동의를 받지 않은 채 위임장 등 필요한 서류를 위조하여 근저당권설정등기와 부기등기를 말소하였음이 밝혀져 사문서위조죄 등에 대한 약식명령이 내려져 확정되었으므로 확정된 약식명령의 사실인정을 배척하려면 그 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있어야 하는데도, 甲이 丁에게 대여한 금액에 비해 담보로 이전받은 부동산의 규모가 과다하다는 점, 甲이 乙로부터 丁에 대한 금전 대여를 요청받을 당시 乙에게 丁에 대한 금전 대여 및 그에 따른 근저당권설정에 관한 권한을 위임하였다는 점 등 확정된 약식명령의 사실인정을 채용할 수 없는 특별한 사정이라고 볼 수 없는 사유들만 가지고 위 사실인정을 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제202조 / [2] 민법 제114조, 제118조 / [3] 민사소송법 제202조, 민법 제114조, 제118조

[1] 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카21886 판결(공1991, 433), 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결(공1995상, 879) / [2] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39365 판결(공1993상, 707), 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다23372 판결(공1997하, 3272)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 박종일) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍석조) 【원심판결】 청주지법 2021. 6. 4. 선고 2020나14254 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 2015. 11. 12. 주식회사 코엠건설(2017. 1. 13. 세아건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘코엠건설’이라고 한다) 소유의 청주시 (주소 생략) 외 2필지 소재 상가 건물(이하 ‘이 사건 상가 건물’이라고 한다) 중 지하층 101호, 101호, 102호, 103호, 201호, 202호, 301호, 302호(이 사건 상가 건물 101호, 102호 두 상가만을 합하여 이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)에 관하여 채무자 소외 1(코엠건설의 사내이사), 근저당권자 소외 2, 소외 3, 채권최고액 3억 원으로 된 근저당권설정등기(이하 위 등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 하고, 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)가 경료되었다. 나. 2016. 7. 12. 이 사건 근저당권 중 소외 2 지분에 관하여 2016. 7. 12. 계약양도를 원인으로 하여 원고 앞으로 전부이전의 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라고 한다)가 마쳐졌다. 다. 같은 날인 2016. 7. 12. 이 사건 상가에 관하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기가 2016. 7. 12. 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었으며, 이에 따라 이 사건 상가에 관한 이 사건 부기등기도 함께 말소되었다. 그런데 그 과정에서 소외 3이 원고로부터 동의를 받지 아니한 채 이 사건 상가에 관한 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기의 말소에 필요한 위임장을 위조하여 행사하였다고 밝혀져 2019. 2. 15. 사문서위조죄 등으로 벌금 100만 원의 약식명령을 받았고 위 약식명령은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2. 원심은, 위와 같은 사실관계를 확정한 다음 소외 3이 2016. 7. 12. 원고로부터 동의를 받지 아니한 채 위임장 등 필요한 서류를 위조하여 이 사건 상가에 관한 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기를 말소하였으므로 위 말소등기된 원고 명의의 위 각 등기는 회복되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 상가에 관한 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기의 각 말소등기가 실체적 권리관계에 부합한 유효한 등기라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 공부상 공시된 등기가 실체적 권리관계에 부합한다 함은 그 등기절차에 문서의 위조 등 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것이다. 원심이 이 사건 상가에 관한 이 사건 근저당권설정등기 및 부기등기의 각 말소등기가 실체적 권리관계에 부합한 유효한 등기라고 판단한 것은 사후적으로 실체적 권리관계에 부합하는 법률행위 등이 있다는 것이 아니라 그 말소등기 당시 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하였다는 것이므로 그 판단이 정당하려면 원고가 애초부터 소외 2로부터 계약양도를 이유로 이전받는 공동담보 대상에 이 사건 상가가 포함되어 있지 않다거나 설령 그렇지 않더라도 위와 같은 말소등기가 원고의 동의를 전제로 이루어졌다는 사실이 인정되어야 할 것이다. 그런데 이는 앞서 본 소외 3에 대하여 확정된 형사재판이 유죄로 인정한 사실과 어긋난다. 나. 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카21886 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결 등 참조). 원심이 소외 3에 대하여 확정된 약식명령의 사실인정을 배척하는 이유로 적시한 것을 보면, 첫째 소외 1의 소외 2에 대한 채무변제를 위하여 원고가 소외 1에게 대여한 금액에 비추어 그 담보로서 이전받는 부동산의 규모가 과다하다는 점, 둘째 원고가 소외 3으로부터 소외 1에 대한 금원 대여를 요청받을 당시 소외 3에게 소외 1에 대한 금전 대여 및 그에 따른 근저당권설정에 관한 권한을 위임하였다는 점, 셋째 원고가 소외 3에게 교부한 이 사건 근저당권 이전등기를 위한 위임장에는 이 사건 상가가 포함되었으나 이후 사정변경으로 이를 제외하게 되었다는 점 등이다. 1) 원고가 소외 1에게 대여한 금액에 비추어 그 담보로서 이전받는 부동산의 규모가 과다하다는 점에 관하여 본다. 대주와 차주가 금전소비대차계약을 체결하는 과정에서 그 담보를 제공받기로 하는 경우 담보의 내용이나 규모는 당사자 사이의 협의에 따라 결정되는 것이므로 대여금 액수가 적다고 하더라도 함부로 그 담보의 규모가 과다하다고 단정할 수는 없다. 그리고 설사 대여금 액수에 비하여 담보의 규모가 과다하다고 볼 수 있다고 하더라도 제3자가 그 담보 중 일부를 함부로 담보에서 제외하는 것은 정당화될 수 없다. 2) 원고가 소외 3으로부터 소외 1에 대한 금원 대여를 요청받을 당시 소외 3에게 소외 1에 대한 금전 대여 및 그에 따른 근저당권설정에 관한 권한을 위임하였다는 점에 관하여 본다. 통상 대부중개업자가 전주를 위하여 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여받은 것으로 인정되는 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 일단 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약이 체결된 후에 이를 해제할 권한까지 당연히 가지고 있다고 볼 수는 없다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39365 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다23372 판결 등 참조). 원고는 2016. 7. 12. 대부중개업자인 소외 3을 통하여 소외 1에게 6,000만 원을 대여하면서 그에 대한 담보로 이 사건 근저당권 중 소외 2의 지분을 양도받게 되었다. 원고는 그 과정에서 소외 3에게 위 근저당권의 이전등기에 필요한 원고 명의의 위임장을 작성하여 주었는데, 위임장의 공동담보목록에는 원고가 제공받게 되는 담보의 목적물로 이 사건 상가가 분명히 포함되어 있었다. 이와 달리 소외 3이 원고로부터 원고가 제공받게 될 담보 내용을 임의로 변경할 수 있는 권한을 부여받았다거나, 사후에 이 사건 근저당권설정등기 중 일부를 해제하거나 이 사건 근저당권 중 일부를 포기할 권한을 부여받았다는 점과 관련하여서는, 원심이 들고 있는 소외 4의 원심에서의 증언은 외삼촌인 소외 3의 범행부인 진술을 그대로 반복하는 것에 불과하여 그 후 소외 3에 대하여 앞서 본 바와 같이 사문서위조죄 등의 약식명령이 그대로 확정된 이상 쉽게 믿을 수 없는 것이고, 그 외의 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 나아가 등기업무의 편의를 위한 목적이라도 소외 3이 한 위임권한 밖의 행위가 정당화된다고 보기는 어렵다. 3) 원고가 소외 3에게 교부한 이 사건 근저당권 이전등기의 위임장에는 이 사건 상가가 포함되었으나 이후 사정변경으로 이를 제외하게 되었다는 점에 관하여 본다. 피고는 2016. 5. 20. 코엠건설과 사이에 이 사건 상가의 매매계약을 체결하면서 그 매매대금 잔금 지급일을 2016. 7. 12.로 정하기까지 하였고, 이러한 사정은 소외 3이 2016. 7. 12. 원고로부터 위 위임장을 받을 당시 이미 확인된 사항이었으므로 이를 위임장 교부 이후 발생한 사정변경이라고 보기 어렵다. 4) 결국 원심이 내세우는 사유들은 모두 위 약식명령의 사실인정을 채용할 수 없는 특별한 사정이 있는 근거로 삼기에는 부족한 것들뿐이다. 4. 그럼에도 원심은 확정된 약식명령의 사실인정을 채용하지 못할 특별한 사정이라고 볼 수 없는 사유들을 가지고 그 사실인정을 배척하여 원고의 청구를 기각하고 말았으니 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 민사재판에 있어서 관련 형사재판 사실인정의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

손해배상(기)

2020다277306

선고

대법원

민사

판결

손해배상책임이 인정되나 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 / 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 정할 수 있는지 여부(적극) / 법원이 손해배상의 범위를 산정함에 있어 추정치를 사용하게 되는 경우, 유의할 사항

민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제136조, 제202조, 제202조의2

대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결(공2020상, 819)

【원고, 상고인】 투투렌트카 유한회사 (소송대리인 법무법인 혜명 담당변호사 강현철) 【피고, 피상고인】 도이치모터스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이상묵 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 9. 18. 선고 2019나23977 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 협약에 따라 피고가 2013. 3.경부터 2년간 자신이 직영하는 동대문서비스센터(이하 ‘동대문센터’라 한다)에 사고로 인해 보험수리를 의뢰하는 고객이 수리기간 동안 보험을 통한 대차서비스를 받기 원하는 경우 그 절반에 관하여 다른 렌터카업체보다 우선하여 원고에게 렌터카 공급을 주선할 의무가 있음에도 이러한 협약상 의무를 위반하여 다른 업체에 렌터카 공급을 주선함으로써 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 진다고 판단한 후, 이 사건 협약에서 정한 기간 동안 동대문센터에서 보험을 통한 대차서비스를 이용한 건수 등을 확인할 수 있는 증거나 자료가 없다는 이유로 ‘재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다.’는 종래의 판례 법리(이를 반영하여 민사소송법 제202조의2가 신설되었다)를 원용한 후, 이 사건 협약 체결 과정에서 피고의 직원이 원고 측에 제시한 이 사건 가이드라인에 기재된 내용에 따라 동대문센터에서 대차서비스를 이용한 건수를 월 평균 25건으로 추정할 수밖에 없다고 보아 이에 기초하여 손해액을 산정하였다. 2. 그러나 원심의 손해배상 범위에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다. 한편 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결 등 참조). 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우에 해당하지 않아 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해액으로 정할 수 있는 경우가 아니더라도, 법원이 손해배상의 범위를 산정함에 있어 어쩔 수 없이 추정치를 사용하게 되는 경우가 있으나 그때에도 추정치는 사회평균인의 일반적인 관점에서 현실과 크게 동떨어진 전제 하에 도출된 것이거나 통계적·확률적인 관점에서 볼 때 합리적인 범위를 넘어서는 것이어서는 안 된다. 나. 원고가 주장하는 피고의 공급 주선의무 불이행으로 인한 손해는, 만일 피고가 대차서비스 이용을 원하는 동대문센터 이용 고객 중 절반에게 원고의 렌터카를 주선하였다면 원고가 보험회사 등으로부터 지급받았을 렌터카 이용대금 상당이다. 위와 같은 손해를 파악할 수 있는 구체적인 자료가 없어 약정기간 중 동대문센터에서 평균적으로 대차서비스를 이용한 건수 및 평균 이용대금을 객관적, 합리적으로 추정하여 이를 바탕으로 손해액을 산정할 수밖에 없다고 하더라도, 원심의 산정방법인, 이 사건 가이드라인에 기재된 내용에 따라 동대문센터의 대차서비스 이용건수가 월 평균 25건이라고 추정한 부분은 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 사회평균인의 일반적인 관점에서 현실과 크게 동떨어진 전제하에 도출된 것이거나 통계적·확률적인 관점에서 볼 때 합리적인 범위를 넘어서는 것이라고 볼 여지가 크다. 1) 원고는 이 사건 소를 통해 ‘피고가 이 사건 협약 당시 동대문센터에 매월 40건씩 발생하는 대차서비스 이용건수 중 절반인 월 평균 20건의 주선을 보장하였다.’고 주장하면서 그에 기하여 산정한 손해배상금의 지급을 구하였다. 원심은 그와 같은 보장사실을 인정할 증거가 없다고 판단하면서 대신 피고의 주장을 받아들여 원고가 제출한 증거인 이 사건 가이드라인에 기재된 동대문센터의 대차서비스 이용건수를 추정치로 삼아 손해배상액을 산정하였다(이 사건 가이드라인은 원고가 이 사건 협약 체결 과정에서 원고가 입수하여 보관하고 있었던 것으로, 월 평균 20건의 주선을 보장하였다는 사실을 뒷받침하기 위한 증거로 제출된 것이다). 2) 그런데 이 사건 가이드라인은 수입차량 판매 및 수리업을 하는 피고가 렌터카업체에 대한 차량판매 촉진을 위해, 자신이 운영하는 서비스센터에 차량 수리를 맡긴 고객이 대차서비스를 원하는 경우 피고 차량을 구매한 렌터카업체를 주선해주기로 하는 내용의 영업 전략을 세운 후, 피고 소속 영업직원으로 하여금 적절한 렌터카업체를 물색하여 위와 같은 내용의 업무협약을 체결하여 차량을 판매하도록 하면서 배부한 내부지침에 불과한 것으로 보인다. 3) 이 사건 가이드라인은 작성 시기는 물론 피고 소속 직원 중 누가 작성한 것인지 여부조차 기재되어 있지 않다. 이 사건 가이드라인 제2항에는 ‘피고 서비스센터의 강점: 월 렌터카 사용 빈도수, 동대문 서비스(월 평균 25건 비공식), 강동 서비스(월 20건 비공식)’ 등의 내용이 기재되어 있기는 하나, 그와 같은 월 평균 사용빈도수가 언제를 기준으로 한 것인지, 어떠한 근거에 의한 것인지 등도 확인되지 않는다. 4) 또한 위 제2항에는 ‘연간 20% 이상 판매량 증가로 인한 보험대차 건수 증가하는 중’이라는 문구가 표시되어 있어, 대차서비스 이용건수가 계속 증가되는 것으로 예측하고 있다. 따라서 이 사건 가이드라인의 내용을 신뢰한다고 하더라도, 대차서비스 이용건수를 ‘월 평균 25건’으로 추정할 것이 아니라, ‘최소 월 평균 25건 이상’으로 추정하는 것이 보다 합리적이다. 5) 이 사건 가이드라인은 피고가 별도로 운영하는 강동서비스센터(이하 ‘강동센터’라 한다)에 대해서는 대차서비스 이용건수를 ‘월 20건’으로 보고 있는데, 실제 2013. 8.경부터 약 13개월 동안 강동센터 고객의 대차서비스 이용건수는 519건으로 월 평균 약 39건을 상회한다. 6) 이 사건 가이드라인에 의하더라도, 동대문센터의 대차서비스 이용건수가 월 25건으로 강동센터의 이용건수 월 20건을 상회하는 것으로 되어 있다. 그런데 이 사건 협약과 유사한 내용으로 강동센터에 관하여 피고와 협약을 체결한 또 다른 렌터카업체 역시 피고의 렌터카 공급 주선의무 위반을 이유로 손해배상청구 소송을 하여 일부 승소판결(서울고등법원 2016. 11. 25. 선고 2016나716 판결)이 확정된 바 있는데, 원고가 제출한 위 확정판결에 의하면 강동센터에 관하여 인정된 주선의무 위반건수는 월 평균 19건으로 이 사건 원심이 동대문센터에 관하여 인정한 주선의무 위반건수 월 평균 12.5건(= 25건 ÷ 2)을 훨씬 상회하는 결과가 된다. 다. 그럼에도 원심은, 원고가 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란하여 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해액으로 정할 수 있는 경우에 해당한다고 전제하였을 뿐만 아니라, 앞서 살펴본 바와 같이 합리적인 추정이라고 보기 어려운 사정이 존재하는데다가 원고가 그와 같은 사정을 여러 차례 지적한 것으로 보임에도, 단지 원고가 실제 대차서비스 이용건수를 입증하지 못하였다는 이유만으로 피고의 주장을 그대로 받아들여 이 사건 가이드라인에 기재된 ‘월 평균 25건’을 실제 동대문센터의 월 평균 대차서비스 이용건수로 추정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

자본시장과금융투자업에관한법률위반

2017도19859

선고

대법원

형사

판결

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항의 적용을 위하여 ‘위반행위로 회피한 손실액’을 산정할 때 유의하여야 할 사항 / ‘위반행위로 회피한 손실액’의 의미와 산정 방법 및 이때 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’를 결정하는 방법

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조 제1항, 제2항

대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923), 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결(공2018하, 2149), 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도1143 판결(공2021하, 2161)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최규진 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 9. 선고 2017노1100 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 미공개중요정보 이용행위 해당 여부에 관한 판단 원심은 그 판시와 같이, 피고인 1이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 지주회사 임원으로서 그 업무와 관련하여 알게 된 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 피고인 2와 공소외 2에게 차례로 알려 주어 이들로 하여금 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하게 하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도하게 한 행위 및 피고인 2가 피고인 1로부터 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 차례로 취득한 후 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도한 행위를 미공개중요정보 이용행위로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 피고인들의 고의, 정보 제공행위와 정보 이용행위 사이의 인과관계, 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항의 적용범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 위반행위로 회피한 손실액에 관한 판단 가. 구 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위를 금지하고(제174조), 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다(제443조). 구 자본시장법은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로(제443조 제1항 단서 및 제2항), 법원이 이를 적용할 때에는 위반행위로 회피한 손실액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조). ‘위반행위로 회피한 손실액’은 위반행위와 관련된 거래로 회피한 손실액으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계 있는 것을 뜻하고(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 악재성 미공개중요정보의 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가와 그 정보 이용행위의 대상인 주식을 실제 매도한 단가의 차액에 그 주식 수를 곱하여 계산한 금액에서 실제 매도 시 소요된 거래비용 등을 공제한 금액으로 산정될 수 있다. 여기서 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’는 ① 그 정보 공개 이후 주가와 거래량의 변동 추세, 그러한 변동 추세가 지속된 기간 등의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 엄격하고 신중하게 결정되어야 하고, ② 통상은 악재성 정보가 공개된 이후 하락세에 있던 흐름이 멈추거나 상승세로 돌아서는 시점의 주가를 ‘정보 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가’로 볼 수 있으나, ③ 다만 그 악재성 정보 공개 직후 시장참여자들이 지나치게 민감하게 반응하여 야기된 주가하락이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위와 같은 방법으로 결정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 그런 사정이 배제된 시점의 주가 등을 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’로 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 1) 피고인 2는 피고인 1로부터 미공개중요정보인 이 사건 악재성 정보를 취득한 후 이를 이용하여 2016. 9. 29.경 및 2016. 9. 30.경 보유 중이던 공소외 1 회사 주식 1,729주를 전부 매도하였고, 그 직후 이 사건 악재성 정보가 공시되었다. 2) 2016. 9. 30. 이 사건 악재성 정보가 공시된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가는 종가 기준으로 급격하게 계속 하락하여 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이른 후 2016. 10. 8. 다시 상승하였고, 이후 조금씩 등락을 반복하면서 전반적으로는 2016. 11. 2.까지 하락하였다. 3) 위 정보 공개 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이를 때까지 위 정보 이외에 다른 주가 하락 요인이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 또 2016. 10. 8. 이후 공소외 1 회사의 주가의 변동이 이 사건 악재성 정보 공개에 따른 시장 참여자들의 심리적인 과민반응 등이 제거되는 과정이라거나 이 사건 악재성 정보의 영향이라고 단정하기 어렵다. 다. 원심은, 피고인 2가 이 사건 악재성 정보 공개 전에 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식 1,729주를 매도하여 손실을 회피하였다고 인정한 다음, 이 사건 악재성 정보가 공개된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 하락세를 멈춘 2016. 10. 7.이 위 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점이라고 보아 이날의 종가인 423,000원을 기준으로 피고인 2가 회피한 손실액을 345,159,180원으로 산정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의 및 구 자본시장법 제443조에 정한 ‘위반행위로 회피한 손실액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

소송비용액확정

2020마7667

자

대법원

민사

결정

중재판정에 대한 집행 신청사건의 경우, 민사소송 등 인지규칙 제16조 제1호 (가)목을 유추적용하여 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있는지 여부(적극)

민사소송법 제109조 제1항, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항, 제4조 제1항, 민사소송 등 인지법 제2조 제3항에 따르면, 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 보수액의 범위에서 각 심급단위로 소송목적의 값(이하 ‘소가’라 한다)에 따라 산정한다. 중재법은 2016. 5. 29. 법률 제14176호로 개정되기 전에는 ‘중재판정의 집행은 법원의 집행판결에 따라 한다.’고 정하고 있었으나(제37조), 위 개정으로 “중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다.”라고 정하여(제37조 제2항), 중재판정의 집행을 판결에서 결정에 의하도록 변경하였다. 민사소송 등 인지규칙(이하 ‘인지규칙’이라 한다) 제16조 제1호 (가)목은 ‘집행판결을 구하는 소에서는 중재판정에서 인정된 권리의 가액의 2분의 1’을 소가로 정하고 있다. 인지규칙은 이와 같이 중재판정의 집행판결을 구하는 소의 소가만 정하고 있고 개정된 중재법에 따라 중재판정의 집행을 신청하는 사건의 소가에 대해서는 별다른 규정을 두고 있지 않다. 중재법의 개정 취지와 목적, 규정 체계와 내용 등에 비추어 볼 때 중재판정에 대한 집행 신청사건의 경우에도 인지규칙 제16조 제1호 (가)목을 유추적용하여 중재판정에서 인정된 권리 가액의 2분의 1을 기준으로 소가를 계산하고, 그에 따라 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 소가는 소로 주장하는 이익을 기준으로 계산하여야 하고(민사소송법 제26조), 원고가 청구취지로써 구하는 범위에서 원고의 입장에서 보아 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가하여 금액으로 정함을 원칙으로 한다(인지규칙 제6조). 집행판결이나 집행결정은 모두 중재판정에 집행력을 부여하는 데에 그 목적이 있으므로, 당사자가 집행을 구하는 신청에서 승소할 경우 받게 될 경제적 이익은 집행판결을 구하는 소에서 승소할 경우와 같다. ② 법원은 집행 신청사건에서 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여 당사자에게 통지하여야 한다(개정 중재법 제37조 제4항). 개정 중재법 제38조는 국내 중재판정의 집행거부 사유를 종전과 같이 중재판정의 취소사유로 정하면서 일정한 사유를 추가하였고, 외국 중재판정의 집행을 정한 중재법 제39조는 개정되지 않았다. 이와 같이 중재판정의 집행에 관한 심사기준은 개정 전후로 큰 차이가 없고, 당사자들은 종전과 같이 변론기일이나 적어도 심문기일에서 주장과 증명을 해야 한다. ③ 중재판정의 집행 신청에 관하여 정액의 인지를 붙여야 한다는 사정만으로 집행 신청사건에서 소가를 산정할 수 없거나 변호사보수를 소송비용으로 산입해서는 안 된다고 볼 수 없다.

민사소송법 제26조, 제109조 제1항, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항, 제4조 제1항, 민사소송 등 인지법 제2조 제3항, 민사소송 등 인지규칙 제6조, 제16조 제1호 (가)목, 중재법 제37조 제2항, 제4항, 제38조, 제39조

【신청인, 상대방】 칸서스자산운용 주식회사 【피신청인, 재항고인】 피신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최창희) 【원심결정】 서울고법 2020. 10. 22. 자 2019라20979 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 재항고인들이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피신청인들은 자산운용회사인 신청인과 신청인이 운용하는 펀드의 대출금 회수 문제에 관한 합의를 하였다. 피신청인들은 위 합의를 토대로 신청인을 상대로 대한상사중재원에 중재를 신청하였고, 대한상사중재원은 2016. 10. 27. 중재판정을 하였다. 나. 피신청인들은 신청인을 상대로 2016. 12. 5. 중재판정에 기한 강제집행의 허가를 구하는 집행판결의 소를 제기하였고(서울서부지방법원 2016가합38559), 신청인은 피신청인들을 상대로 2017. 2. 1. 중재판정 취소를 구하는 반소를 제기하였다(서울서부지방법원 2017가합30989). 위 법원은 본소와 반소에 대하여 2차례 변론기일을 진행하여 변론을 종결하고 선고기일을 지정하였다가 선고기일 전에 반소를 분리하는 결정을 하였고, 본소는 서울서부지방법원 2017카합50415호로 집행결정을 구하는 신청사건으로 재배당되었다. 반소인 중재판정 취소사건의 제1심은 2017. 8. 17. 신청인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 신청인의 항소와 상고가 기각되어 2018. 12. 13. 그대로 확정되었다(서울고등법원 2017나2052376 판결, 대법원 2018다240387 판결). 집행 신청사건의 제1심은 2017. 8. 18. 피신청인들의 신청을 모두 각하하고 신청비용을 피신청인들이 부담하도록 하는 결정을 하였다. 피신청인들이 제1심결정에 대하여 항고를 제기하였으나, 항고심은 2018. 1. 26. 항고를 모두 기각하고 항고비용을 피신청인들이 부담하도록 하는 결정을 하였다(서울고등법원 2017라21031). 제1심결정은 재항고 없이 그대로 확정되었다(재배당 전후와 심급을 통틀어 집행 신청사건을 ‘이 사건 집행 신청사건’이라 한다). 다. 신청인은 피신청인들을 상대로 이 사건 집행 신청사건의 소송비용액 확정을 구하는 이 사건 신청을 하였다. 2. 중재판정 집행 신청사건에서 소송비용에 산입될 변호사보수의 산정 방법 가. 민사소송법 제109조 제1항,「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」제3조 제1항, 제4조 제1항,「민사소송 등 인지법」제2조 제3항에 따르면, 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 보수액의 범위에서 각 심급단위로 소송목적의 값(이하 ‘소가’라 한다)에 따라 산정한다. 중재법은 2016. 5. 29. 법률 제14176호로 개정되기 전에는 ‘중재판정의 집행은 법원의 집행판결에 따라 한다.’고 정하고 있었으나(제37조), 위 개정으로 “중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다.”라고 정하여(제37조 제2항), 중재판정의 집행을 판결에서 결정에 의하도록 변경하였다. 「민사소송 등 인지규칙」(이하 ‘인지규칙’이라 한다) 제16조 제1호 (가)목은 ‘집행판결을 구하는 소에서는 중재판정에서 인정된 권리의 가액의 2분의 1’을 소가로 정하고 있다. 인지규칙은 이와 같이 중재판정의 집행판결을 구하는 소의 소가만 정하고 있고 개정된 중재법에 따라 중재판정의 집행을 신청하는 사건의 소가에 대해서는 별다른 규정을 두고 있지 않다. 중재법의 개정 취지와 목적, 규정 체계와 내용 등에 비추어 볼 때 중재판정에 대한 집행 신청사건의 경우에도 인지규칙 제16조 제1호 (가)목을 유추적용하여 중재판정에서 인정된 권리 가액의 2분의 1을 기준으로 소가를 계산하고, 그에 따라 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 소가는 소로 주장하는 이익을 기준으로 계산하여야 하고(민사소송법 제26조), 원고가 청구취지로써 구하는 범위에서 원고의 입장에서 보아 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가하여 금액으로 정함을 원칙으로 한다(인지규칙 제6조). 집행판결이나 집행결정은 모두 중재판정에 집행력을 부여하는 데에 그 목적이 있으므로, 당사자가 집행을 구하는 신청에서 승소할 경우 받게 될 경제적 이익은 집행판결을 구하는 소에서 승소할 경우와 같다. (2) 법원은 집행 신청사건에서 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여 당사자에게 통지하여야 한다(개정 중재법 제37조 제4항). 개정 중재법 제38조는 국내 중재판정의 집행거부 사유를 종전과 같이 중재판정의 취소사유로 정하면서 일정한 사유를 추가하였고, 외국 중재판정의 집행을 정한 중재법 제39조는 개정되지 않았다. 이와 같이 중재판정의 집행에 관한 심사기준은 개정 전후로 큰 차이가 없고, 당사자들은 종전과 같이 변론기일이나 적어도 심문기일에서 주장과 증명을 해야 한다. (3) 중재판정의 집행 신청에 관하여 정액의 인지를 붙여야 한다는 사정만으로 집행 신청사건에서 소가를 산정할 수 없거나 변호사보수를 소송비용으로 산입해서는 안 된다고 볼 수 없다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 개정 중재법상 중재판정의 집행 신청사건에서 인지규칙 제16조 제1호 (가)목이 유추적용되므로 중재판정에서 인정된 권리 가액의 1/2을 소가로 하여 이 사건 집행 신청사건의 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있다. 원심결정은 위에서 본 법리에 기초를 둔 것으로 정당하고, 재항고이유 주장과 같이 변호사보수 산입에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 소송비용에 산입될 변호사보수액 가. 원심은 이 사건 집행 신청사건의 소송비용에 산입될 변호사보수에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 신청인은 이 사건 집행 신청사건과 중재판정 취소사건에 관하여 동일한 소송대리인을 선임하였다. 소송대리인이 2017. 2. 27.과 2017. 10. 31. 신청인에게 각 착수금 1,100만 원(부가가치세 포함)인 전자세금계산서를 발행했는데, 비고란에 이 사건 집행 신청사건과 중재판정 취소사건의 각 제1심과 제2심의 사건번호와 사건명이 모두 기재되어 있다. 이러한 사정에 비추어 신청인이 지급한 심급별 변호사보수에는 이 사건 집행 신청사건과 중재판정 취소사건의 소송행위가 모두 포함되어 있다고 보아야 한다. 심급별 변호사보수 중 사건별 보수액을 구분하기 어려우므로 신청인이 이 사건 집행 신청사건에 관하여 지출한 변호사보수는 심급별 변호사보수를 두 사건의 전체 소가에서 이 사건 집행 신청사건의 소가가 차지하는 비율에 따라 안분하여 계산하는 것이 타당하다. 나. 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 재항고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 재항고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

도로교통법위반(음주측정거부)·교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(무면허운전)

2021노1048, 1819(병합)

선고

창원지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 류경환, 조영찬(기소), 박혜진(공판) 【변 호 인】 변호사 이수하(국선) 【원심판결】 1. 창원지방법원 2021. 4. 28. 선고 2021고단425 판결 / 2. 창원지방법원 2021. 7. 21. 선고 2021고단1355 판결 【주 문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(양형부당) 피고인에 대한 각 원심의 형(제1 원심: 징역 1년 6개월, 제2 원심: 징역 8개월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단(병합심리) 피고인은 원심판결들에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 항소사건들을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였다. 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 원심판결에는 앞서 본 것과 같은 직권 파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결들과 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항(음주측정 거부의 점), 각 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조(업무상과실치상의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 교통사고처리특례법위반(치상)죄 상호간] 1. 형의 선택 도로교통법위반(음주측정거부)죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여 징역형, 교통사고처리특례법위반(치상)죄에 대하여 금고형을 각 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조 【양형의 이유】 피고인이 동종의 범행으로 실형을 포함하여 수차례 처벌받은 전력이 있고, 특히 그로 인한 누범기간 중에 있었으면서도 재차 이 사건 음주, 무면허 운전을 반복하였던 점, 위 범행 도중 교통사고를 발생시켜 차량을 손상시키거나 사람을 다치게 하였고, 경찰관의 정당한 음주측정 요구에도 응하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대해서는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인의 차량이 책임보험에는 가입되어 있었고, 별도로 피고인이 물적 피해에 대해서 수리비를 부담하거나 상해를 입은 피해자들에게 피해금을 지급하는 등 일부 피해를 회복하였던 점, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 장재용(재판장) 윤성열 김기풍

조합설립인가무효확인

2020누13415

선고

대전고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 박앤정 담당변호사 김지예) 【피고, 피항소인】 천안시장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이기정) 【피고보조참가인】 대흥4구역도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 최찬욱) 【제1심판결】 대전지방법원 2020. 11. 12. 선고 2019구합106797 판결 【변론종결】 2021. 8. 26. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2015. 7. 31. 대흥4구역도시환경정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 대흥4구역도시환경정비사업조합설립인가처분은 무효임을 확인한다. 3. 소송 총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 2008. 5. 21. 천안시 (주소 3 생략) 일대 75,720㎡를 도시환경정비사업 정비예정구역(대흥4구역)으로 하는 도시·주거환경정비기본계획을 고시하였다. 나. 피고는 2011. 5. 23. 천안시 (주소 3 생략) 일대 91,917.6㎡를 도시환경정비사업 정비구역(대흥4구역)으로 지정 고시하였고, 2014. 7. 21. 정비구역의 면적을 85,490.2㎡로 변경 고시하였다. 다. 대흥4구역도시환경정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 대흥4구역에서 도시환경정비사업을 할 목적으로 2009. 5. 19.경 피고로부터 추진위원회 구성 승인을 받았다. 라. 이 사건 추진위원회는 2015. 2. 7. 조합창립총회(이하 ‘이 사건 창립총회’라고 한다)를 개최한 후, 2015. 7. 3. 피고에게 대흥4구역 85,490.2㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라고 한다) 내 도시환경정비사업을 시행하고자 조합설립인가신청을 하였고, 피고는 2015. 7. 31. 이 사건 추진위원회에 대하여 "① 토지등소유자 동의율: 400명/529명, 75.61%, ② 토지면적 동의율: 62,623.6㎡/85,490.2㎡, 73.25%"를 이유로 대흥4구역도시환경정비사업조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 마. 이 사건 사업구역 내 토지등소유자인 소외 4 등 7인은 2017. 11. 9. 대전지방법원 2017구합106595호로 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나, 2018. 9. 20. "소외 3, 소외 5, 소외 6 3인을 동의자 수에서 제외하고, 소외 7 1인을 동의자 수에 포함하며, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 6 4인을 토지등소유자 수에서 제외하여야 하므로, 토지등소유자 동의율이 398명/525명, 75.8%가 된다."라는 등의 이유로 패소판결(이하 ‘선행판결’이라고 한다)을 선고받았고, 항소심 계속 중 2019. 6. 17. 선행판결에 대한 항소를 취하함으로써 선행판결이 그대로 확정되었다. 바. 원고는 이 사건 사업구역 내 토지등소유자이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 30, 32호증, 을가 제1, 2호증, 을나 제7호증, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심판결문 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문(이하 제1심판결문을 인용하는 경우 근거조문은 생략한다)에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심판결문 제3면 제17행 "아래와 같은 사유로"를 "선행판결에서 판단된 것과 같이 동의자 수에서 2를, 토지등소유자 수에서 4를 각각 제외하는 것과는 별도로 아래의"로 바꾼다. ○ 제1심판결문 제4면 제7, 8행 "건물을 공유하고 있음에도"를 "토지 또는 건물의 공유자임에도"로 바꾼다. ○ 제1심판결문 제5면 밑에서부터 제3행 "(참가인의 조합장), 소외 11은"을 "[피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 조합장], 소외 11, 소외 12, 소외 13 등은"으로 바꾼다. ○ 제1심판결문 제6면 제4행 "구 도시개발법"을 "구 도시 및 주거환경정비법(2015. 6. 22. 법률 제13378호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다)"으로 바꾼다. ○ 제1심판결문 제6면 제8 내지 12행을 아래 □ 안 내용과 같이 바꾼다. 다. 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 11, 소외 17, 소외 18·소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24가 별지 3 목록 기재와 같이 명의신탁약정을 한 것은 무효이므로, 해당 명의수탁자는 토지등소유자 및 동의자 수 산정에서 제외되어야 한다. ○ 제1심판결문 제6면 제15, 16행 "무효라고 보아야 하고, 그 중 참가인 조합 설립과정에서 동의자 수로 산정된 117명은 그 수에서 제외되어야 한다."를 "무효이다. 따라서 해당 구분소유권자 119명은 토지등소유자 수에서 제외되어야 하고, 그중 조합 설립과정에서 동의한 것으로 처리된 117명은 동의자 수에서 제외되어야 한다."로 바꾼다. ○ 제1심판결문 제6면 제16행 다음에 아래 □ 안 내용을 추가한다. 마. 구 도시정비법 제24조 제5항에서 말하는 "직접 출석"은 토지등소유자 본인이 총회 현장에 나타나는 것을 의미하는 것이고, 대리인이 출석한 경우는 이에 해당하지 않는다. 이 사건 창립총회에는 토지등소유자의 100분의 20 이상이 직접 출석하지 않았다. ○ 제1심판결문 별지 2 목록 중 제8항에 한하여 이 사건 판결문 별지 2 목록 제8항으로 바꾸고, 제1심판결문 별지 3 목록 전부를 이 사건 판결문 별지 3 목록으로 바꾼다. 3. 관계법령 별지 1과 같다. 4. 이 사건 처분의 무효 여부 가. 동의자 수 및 토지등소유자 수에 대한 판단 1) 제1 주장에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제7면 제16행 "이 사건 사업부지"를 "이 사건 사업구역"으로 바꾸는 것 외에는 제1심판결문 중 해당 부분 기재와 같으므로, 이를 인용한다. 2) 제2 주장에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 해당 부분 기재와 같으므로, 이를 인용한다. 3) 제3, 5, 6 주장에 관한 판단(동의자 수 6 제외, 토지등소유자 수 1 제외) 가) 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2016. 3. 4. 국토교통부령 제296호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행규칙’이라고 한다) 제7조 제3항에서 정한 법정동의서는 구 도시정비법 제16조 제5항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2016. 2. 29. 대통령령 제27029호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제26조 제1항의 위임에 따른 것으로서 법적 구속력이 있다. 도시정비법령이 이처럼 법정동의서를 규정한 취지는 종래 건설교통부 고시로 제공하던 표준동의서를 대신할 동의서 양식을 법령에서 정하여 그 사용을 강제함으로써 동의서의 양식이나 내용을 둘러싼 분쟁을 미연에 방지하고, 나아가 행정청으로 하여금 도시환경정비사업조합 설립인가 신청 시에 제출된 동의서에 의해서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다. 이러한 도시환경정비사업조합의 설립 동의 및 인가와 관련한 규정들의 내용과 체계, 입법 취지 등을 종합하면, 도시환경정비사업조합 설립인가 신청을 받은 행정청은 ① 추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지등소유자의 동의를 받았는지(구 도시정비법 시행령 제26조 제1항), ② 토지등소유자가 지장을 날인하고 자필로 서명한 경우에는 신분증명서 사본이 첨부되었는지(구 도시정비법 제17조 제1항 본문), 토지등소유자의 인감증명서를 첨부한 경우에는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한지(구 도시정비법 제17조 제1항 단서)를 확인하고, ③ 구 도시정비법 제17조 제2항, 구 도시정비법 시행령 제28조에 의하여 동의자 수를 산정함으로써 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정한 토지등소유자 동의 요건이 충족되었는지를 심사하여야 한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020두38744 판결 참조). 한편, 법정동의서에는 토지등소유자가 지장을 날인하고 자필로 서명한 뒤 신분증명서 사본을 첨부하여야 하고, 토지등소유자가 해외에 장기체류하거나 법인인 경우 등 불가피한 사유가 있다고 시장·군수가 인정하는 경우 토지등소유자의 인감도장을 날인한 뒤 인감증명서를 첨부하여야 하므로, 제한능력자를 위한 친권자, 후견인 등 특별한 경우가 아닌 한 대리인이 지장 날인 및 자필 서명을 하고 대리인의 신분증명서 사본을 첨부한다거나, 대리인이 대리인의 인감도장을 날인하고 그 인감증명서를 첨부한 법정동의서는 도시정비법령이 정한 토지등소유자의 동의서 요건을 갖추지 못한 것으로 무효라고 봄이 타당하다. (2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전 도시 및 주거환경정비법 제17조 제1항은 "동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하여야 한다."라고 규정하였다가, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되면서 서면동의서에 원칙적으로 토지등소유자의 지장 날인 및 자필 서명, 신분증명서 사본 첨부, 예외적으로 토지등소유자의 인감도장 날인, 인감증명서 첨부를 요구하는 구 도시정비법 제17조 제1항과 같이 되었다. 이러한 개정은 토지등소유자 본인의 직접적인 행위인 지장 날인 및 자필 서명을 법정동의서의 요건으로 정함으로써 토지등소유자 본인의 의사 확인을 보다 명확히 한다는 점에서, 뒤에서 보는 것처럼 동일한 법률 개정으로 토지등소유자의 100분의 20 이상이 창립총회에 직접 출석하도록 요구한 것과 궤를 같이 한다.) 나) 제3 주장 부분(동의자 수 3 제외) 갑 제9 내지 15호증, 을가 제5호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 25(151번), 소외 26(183번), 소외 27(246번), 소외 28(422번)이 조합설립동의서에 지장을 날인한 사실, 소외 29(286번)가 조합설립동의서에 지장을 날인하지 않은 사실, 소외 14(271번), 소외 30(304번)이 조합설립동의서에 자필서명을 하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 소외 29(286번), 소외 14(271번), 소외 30(304번)의 조합설립동의서는 법정동의서의 요건을 갖추지 못하여 무효이고, 원고의 나머지 주장은 이유 없다. 다) 제5 주장 부분 갑 제3, 20 내지 22호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 천안시 (주소 4 생략) 대 36㎡의 전체 공유자는 소외 31(2005. 12. 11.생), 소외 32(2007. 8. 29.생)인데, 소외 31, 소외 32, 부 소외 33, 모 소외 34가 모두 지장 날인 및 자필 서명을 하여 소외 34를 대표자로 하는 선임 동의서를 제출하였고, 소외 34가 조합설립동의서에 지장 날인 및 자필 서명을 한 뒤 신분증 사본을 첨부한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 모 소외 34가 미성년 자녀 소외 31, 소외 32의 법정대리인으로서 조합설립동의서를 작성한 것으로 봄이 타당하므로, 해당 조합설립동의서는 유효하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 제6 주장 부분(동의자 수 3 제외, 토지등소유자 수 1 제외) (1) 동의자 수 갑 제3, 23 내지 26호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면, (주소 1 생략) 대 1,688㎡의 소유권 위탁자인 주식회사 탁엔조이가 2014. 4. 21. 소외 1에게 정비사업과 관련한 업무의 일체를 위임하였고, 소외 1(388번)이 조합설립동의서에 지장 날인 및 자필 서명을 하고 소외 1의 신분증 사본을 첨부한 사실, (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡, (주소 7 생략) 대 2,211㎡의 소유자인 주식회사 거송건설이 2014. 10. 27. 소외 2에게 정비사업과 관련된 업무 일체를 위임하였고, 소외 2(389, 390, 동의자 2인으로 산입)가 조합설립동의서에 지장 날인 및 자필 서명을 하고 소외 2의 신분증 사본을 첨부한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 소외 1(388번), 소외 2(389, 390)의 조합설립동의서는 앞서 본 법정동의서의 요건을 갖추지 못하여 무효이다. (2) 토지등소유자 수 (가) 다수 필지의 토지가 동일인의 소유에 속하고 그중 일부 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있는 경우 지상권이 설정되지 않은 토지와 지상권이 설정된 토지로 나누어 복수의 토지등소유자로 산정될 수 있는지에 관하여 살펴보면, ① 구 도시정비법 시행령 제52조 제1항 제3호는 도시환경정비사업의 관리처분계획상 분양대상에서 지상권자를 제외하고 있고, 공유인 토지의 처분행위 시 공유자의 동의가 필요한 것과는 달리 지상권이 설정된 토지의 소유자는 지상권자의 동의 없이도 당해 토지를 유효하게 처분할 수 있는 등, 지상권자의 법적 지위가 토지 공유자와 동일하다고 할 수 없는 점, ② 이와 같은 지상권자의 지위에 비추어 볼 때 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (나)목이 도시환경정비사업에 있어서 ‘토지등소유자’에 지상권자를 포함시키고 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지 소유자와 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 규정한 취지는 지상권이 설정된 토지의 경우 지상권자에게 동의 여부에 관한 대표자 선정에 참여할 권한을 부여함으로써 자신의 이해관계를 보호할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 거기에서 더 나아가 토지등소유자 수의 산정에서까지 지상권자를 토지 공유자와 동일하게 볼 필요는 없는 점, ③ 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (다)목은 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 그 토지 또는 건축물 전부에 대하여 토지등소유자를 1인으로 산정한다고만 규정하고 있고, 일부 토지에 관하여 지상권이 설정된 경우 이와 달리 취급하는 등의 예외규정을 두고 있지 아니하므로, 1인이 다수 필지의 토지를 소유하고 있는 경우에는 일부 토지에 관하여 지상권이 설정되었는지 여부에 관계없이 다수 필지의 토지 전부에 관하여 토지등소유자를 1인으로 산정하는 것이 위 조항의 취지에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 특별한 사정이 없는 한 동일인 소유인 다수 필지의 토지 중 일부 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있다 하더라도 토지등소유자 수의 산정에 있어서는 지상권자를 토지의 공유자와 동일하게 취급할 수 없고, 다수 필지의 토지 전부에 관하여 1인의 토지등소유자가 있는 것으로 산정함이 타당하다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012두23242 판결 참조). (나) 갑 제3, 25호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 소외 2(389, 390)는 (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡에는 지상권자가 없고, (주소 7 생략) 대 2,211㎡에는 지상권자 성서새마을금고가 있다는 이유로 (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡에 대하여 토지등소유자 1인, (주소 7 생략) 대 2,211㎡에 대하여 토지등소유자 1인, 합계 토지등소유자 2인으로 산정된 사실을 인정할 수 있으나, (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡, (주소 7 생략) 대 2,211㎡ 모두 동일인 소유에 속하므로, 1인의 토지등소유자가 있는 것으로 산정하여야 한다. 4) 제4 주장에 관한 판단(동의자 수 2 제외) 가) 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (가)목에 의하면, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하여야 하고, 구 도시정비법 제16조 제1항 제2호의 위임에 따라 구 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 제6호는 조합설립인가 신청시 제출하여야 하는 서류로 "토지·건축물 또는 지상권이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 대표자의 선임 동의서"를 규정하고 있으므로, 구 도시정비법 제16조 제1항에 따라 토지등소유자의 동의율을 산정할 때 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여러 명이 공유하고 있는 경우 그 토지 또는 건축물의 소유자가 조합설립에 동의한 것으로 보기 위해서는, 공유자 전원의 동의로 선임된 대표자가 대표자 선임 동의서를 제출하고 조합설립에 동의하거나, 대표자의 선임 없이 공유자 전원이 조합설립에 동의할 것을 요하고, 그중 일부만 조합설립에 관하여 동의한 경우에는 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다230144 판결 등 참조). 나) 갑 제3 내지 5, 16 내지 18호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 (주소 8 생략) 대 126㎡의 전체 공유자 소외 35, 소외 36, 소외 37, 소외 38, 소외 39, 소외 40, 소외 41 중 소외 35, 소외 38, 소외 39, 소외 40, 소외 41만이 조합설립동의서를 제출하였고, 소외 35의 미성년 자녀인 소외 36, 소외 37은 조합설립동의서 또는 대표자 선임 동의서를 제출하지 않은 사실, (주소 8 생략) 지상 건물의 전체 공유자 소외 35, 소외 36, 소외 37 중 소외 35만이 조합설립동의서를 제출하였고, 마찬가지로 소외 36, 소외 37은 조합설립동의서 또는 대표자 선임 동의서를 제출하지 않은 사실, (주소 8 생략) 대 126㎡에 대하여 토지등소유자 1인 및 동의자 1인, (주소 8 생략) 지상 건물에 대하여 토지등소유자 1인 및 동의자 1인, 합계 토지등소유자 2인 및 동의자 2인으로 산정된 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 (주소 8 생략) 대 126㎡ 및 그 지상 건물에 대하여 각각 공유자 중 일부만이 조합설립에 관하여 동의한 것으로 봄이 타당하므로, 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없다. 5) 선행판결 관련 주장에 관한 판단(동의자 수 2 제외, 토지등소유자 수 4 제외) 갑 제3, 6호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조합설립동의서를 제출하지 않은 소외 3이 동의자 수에 산입된 사실, 조합설립인가 신청 당시 토지등소유자가 아닌 소외 5, 소외 6이 동의자 수에 산입된 사실, 조합설립인가 신청 당시 동의서를 제출한 토지등소유자 소외 7이 동의자 수에서 누락된 사실, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 6이 각각 소유하고 있던 건물이 조합설립인가 신청 당시 이미 멸실되었음에도 토지등소유자 수에 산입된 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 소외 3, 소외 5, 소외 6 3인이 동의자 수에서 제외되어야 하고, 소외 7 1인이 동의자 수에 산입되어야 하며, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 6 4인이 토지등소유자 수에서 제외되어야 한다. 6) 조합설립 동의 요건 충족을 목적으로 토지등소유자를 양산하였다는 주장에 관한 판단 갑 제37 내지 73호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 별지 2 목록 제1항 기재와 같이 별지 2 목록 제2 내지 12항 기재 각 집합건물이 2008~2010년 신축되거나 집합건물로 전환된 사실(다만, 별지 2 목록 제1항 순번 3 집합건물의 사용승인일은 2008. 8. 5.이다)을 인정할 수 있다. 그러나 구 도시정비법상 토지등소유자에 산입될 수 있는 다수의 집합건물이 급작스럽게 발생하였다고 하더라도, 해당 구분소유권을 토지등소유자 수의 산정에서 제외한다는 별도의 규정이 없는 이상 집합건물 신축자 또는 전환신청자의 내심의 의사만으로 해당 구분소유권자를 토지등소유자 및 동의자의 수에서 제외할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 7) 불법 명의신탁 주장에 관한 판단 부동산에 관하여 그 소유자로 등기되어 있는 자는 적법한 절차와 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 그 등기가 명의신탁에 기한 것이라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다90883 판결 참조). 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 공부상 소유 명의의 이전관계만 확인될 뿐이고, 그와 같은 명의의 이전이 명의신탁에 기한 것임을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 소유 명의의 이전이 명의신탁에 기한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정이 행정청에 명백하다고 볼 수 없는 이상 명의수탁자를 토지등소유자 및 동의자 수에 산입한 것을 두고 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 8) 구분소유권이 무효라는 주장에 관한 판단 갑 제79호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 별지 2 목록 제1항 기재 집합건물 중 일부가 구분건물 사이의 격벽이 제거된 채 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 조합설립인가 신청 당시 구분건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태였다는 점을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 구분건물이 조합설립인가 신청 당시 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 하더라도 그와 같은 사정이 행정청에 명백하다고 볼 수 없는 이상 해당 구분소유권자를 토지등소유자 및 동의자 수에 산입한 것을 두고 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 9) 소결론 이 사건 처분사유인 토지등소유자 동의율 400명/529명에서 동의자 수 10, 토지등소유자 수 5가 제외되어야 하므로, 동의율은 390명/524명, 74.4%가 되므로, 이 사건 처분은 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하고 있는 "토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의" 요건을 갖추지 못한 하자가 있고, 이와 같은 하자는 중대·명백하다. 나. 이 사건 창립총회의 하자 유무에 대한 판단 1) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이다. 그러므로 법의 해석은 그 표준적 의미를 밝혀 객관적으로 타당하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성을 손상하지 않아야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 그 법을 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에 적용할 때에는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석하는 것도 필요하다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 할 것이다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 또한 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2016두35755 판결 참조). 2) 구 도시정비법 제14조 제3항, 구 도시정비법 시행령 제22조의2 제5항에 의하면, 창립총회의 의사결정은 토지등소유자의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성으로 결의한다. 이에 더하여, 구 도시정비법 제24조 제5항, 구 도시정비법 시행령 제34조 제2항 제1호에 의하면, 창립총회에서 의결을 하는 경우에는 토지등소유자의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다. 여기서 "직접 출석"이란 토지등소유자 본인이 총회 현장에 나타나는 것을 의미하고, 제한능력자를 위한 친권자, 후견인 등 특별한 경우가 아닌 한 대리인이 출석한 경우는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 구 도시정비법은 출석(제23조 제4항)과 직접 출석을 구분하여 사용하고 있다. "직접"의 사전적 의미는 "중간에 아무것도 게재시키지 아니하고 바로"라는 것이다. 대리인이 총회 현장에 나타나는 것은 토지등소유자가 직접 출석한 것이 아니라 대리인이 직접 출석한 것으로 봄이 문언의 통상적인 의미이다. 나) 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전 도시 및 주거환경정비법 제24조 제5항은 "총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다."라고 규정하였고, 정관이 정하는 바에 따라 서면결의서 제출이나 대리인을 통한 의결권의 행사도 출석으로 인정되고 있었다. 그러다가 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되면서 도시 및 주거환경정비법 제24조 제5항은 "총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다."라고 규정하였고, 다시 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되면서 창립총회에 대하여 조합원의 100분의 20 이상의 직접 출석을 요구하는 구 도시정비법 제24조 제5항과 같이 되었다. 2009. 5. 27. 법률 제9729호의 개정이유는 "총회 의결시 조합원의 의사를 명확하게 반영하고자 일정 비율의 조합원이 총회에 출석한 경우에 한하여 의결을 할 수 있도록 함"이고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호의 개정이유는 "창립총회, 사업시행계획서와 관리처분계획의 수립 및 변경 등 중요한 사항을 의결하는 총회의 경우에는 조합원의 직접 참석비율을 현행 10퍼센트에서 20퍼센트로 강화함"인데, 이와 같이 개정이유에서는 대리인에 의한 출석과 서면결의서 제출에 의한 출석을 구분하고 있지 않으므로 조합원의 직접 출석을 요구하는 것이 특별히 서면결의서만을 배제하기 위한 것이라고 볼 수 없다. 한편, 2021. 8. 10. 법률 제18388호로 개정되어 2021. 11. 11. 시행 예정인 도시 및 주거환경정비법 제45조 제7항은 "총회의 의결은 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석(제5항 각 호의 어느 하나에 해당하여 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로 본다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다. 다만, 창립총회, 사업시행계획서의 작성 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다."라고 규정하여 대리인을 통한 의결권 행사를 조합원의 직접 출석으로 의제하고 있으나, 구 도시정비법에는 이러한 의제 규정도 없다. 다) 공직선거법 제59조 제5호 "후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우", 같은 법 제146조 제2항 "투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다", 국민투표법 제50조 제2항 "투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다." 등 타법의 내용에 비추어 볼 때 "직접"이란 입법기술적으로도 대리를 포함하고 있지 않은 문구로 봄이 타당하다. 나아가 우리 법원도 "종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다고 볼 것이다"(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결 참조)와 같이 "직접 출석"을 서면 및 대리인에 의한 출석과 구분 짓고 있다. 3) 을나 제8호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 창립총회 참석자명부상 토지등소유자 518명 중 직접 출석한 토지등소유자가 96명인 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 이 사건 창립총회에 직접 출석한 토지등소유자가 전체 토지등소유자 수의 20%에 미치지 못하고, 참석자명부는 구 도시정비법 제16조 제1항 제2호, 구 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 제4호에 의하여 조합설립인가 신청시 제출하여야 하는 서류이므로, 이 사건 창립총회가 토지등소유자의 직접 출석 요건을 갖추지 못한 하자는 중대·명백하다. 다. 소결론 따라서 이 사건 처분은 무효이다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분이 무효임을 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 신동헌(재판장) 곽상호 김경희

조업정지처분취소

2020누14881

선고

수원고등법원

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 주식회사 엠엔씨텍 (소송대리인 변호사 박윤정) 【피고, 항소인】 안산시장 (소송대리인 변호사 강인철) 【제1심판결】 수원지방법원 2020. 11. 5. 선고 2019구합75083 판결 【변론종결】 2021. 9. 3. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 원고에 대하여 한 2019. 11. 28.자 과징금 부과처분, 2019. 11. 28.자 초과배출부과금 부과처분을 모두 취소한다(원고는 이 법원에 이르러 2019. 11. 21.자 조업정지명령 취소 청구 부분을 취하하였다). 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 인쇄회로기판 등을 제조하는 업체로 2019. 9. 25. 폐수배출시설 변경허가를 받아 공장 안에 설치된 폐수배출시설 및 수질오염방지시설(이하 ‘이 사건 시설’이라고 한다)을 변경하고 2019. 10. 7. 피고에게 가동시작 신고를 하였다. 나. 피고는 원고의 시운전 기간이 지난 이후인 2019. 11. 14. 이 사건 시설의 가동상태를 점검하고, 이 사건 시설에서 배출되는 수질오염물질의 시료(이하 ‘이 사건 시료’라고 한다)를 채취한 후 경기도보건환경연구원에 오염도검사를 의뢰하였다. 다. 경기도보건환경연구원장은 2019. 11. 20. 피고에게 위와 같이 채취한 시료에서 아연(Zn) 111.3mg/L이 검출되었다고 통보하였다(이하 ‘첫 번째 오염도검사 결과‘라고 한다). 라. 이에 피고는 2019. 11. 21. 원고에게 오염도검사 결과 구 물환경보전법(2019. 11. 26. 법률 제16605호로 개정되기 전의 것, 이하 ’물환경보전법‘이라고 한다) 제32조에 따른 수질오염물질 배출허용기준(아연 5mg/L 이하)을 초과하였다는 이유로 물환경보전법 제39조에 따른 개선명령을 함과 아울러 물환경보전법 제42조 및 제71조에 따른 조업정지 5일의 처분을 하였다. 마. 원고는 2019. 11. 21. 물환경보전법 제45조 제1항에 따라 피고에게 위 개선명령을 이행하였음을 보고하고, 위 조업정지처분에 갈음하여 과징금 부과처분을 해줄 것을 요청하였다. 바. 피고는 2019. 11. 28. 원고에게 물환경보전법 제43조, 물환경보전법 시행령 제46조의2에 따라 조업정지처분이 원고의 대외적인 신용도 하락 및 고용불안 등에 현저한 영향을 줄 우려가 있다고 보아 위 조업정지처분을 갈음하여 10,500,000원의 과징금 부과처분을 하였다(이하 ’이 사건 과징금 부과처분‘이라고 한다). 사. 피고는 2019. 11. 28. 원고에게 원고가 배출한 수질오염물질이 물환경보전법 제32조에 따른 배출허용기준을 초과하였다는 이유로 물환경보전법 제41조 제1항 제2호, 물환경보전법 시행령 제45조에 따라 219,464,690원의 초과배출부과금 부과처분을 하였다(이하 ’이 사건 초과배출부과금 부과처분‘이라고 하고, 이 사건 과징금 부과처분과 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다). 아. 한편 피고는 2019. 11. 26. 이 사건 시설에서 배출되는 수질오염물질에 대한 오염도검사를 다시 실시하였는데, 아연이 0.317mg/L 검출되어 배출허용기준을 충족하였다(이하 ’두 번째 오염도검사 결과‘라고 한다). 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 9, 12, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 구 수질오염공정시험기준(국립환경과학원 고시 제2018-65호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)에 의하면 시료 채취 용기는 시료를 채우기 전에 시료로 3회 이상 씻은 다음 사용하여야 하고, 채취된 시료를 현장에서 실험할 수 없을 때에는 금속류(일반)의 경우 시료 1Ｌ당 질산(HNO3) 2mL를 첨가하여 보존하여 실험을 실시하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고 소속 공무원은 시료 채취 용기를 시료로 씻지 않은 채 시료를 채취하였고, 채취된 시료에 질산(HNO3)을 첨가하지 아니하고 보존한 후 실험을 실시하였다. 따라서 이 사건 처분은 이 사건 고시에서 정한 시료 채취 및 보존방법을 위반하여 이루어진 첫 번째 오염도검사 결과에 기초한 것으로서 위법하다. 2) 원고가 인쇄회로기판을 생산하기 위하여 사용하는 약품 중 아연 성분이 포함된 약품은 옥사이드공정에서 사용되는 ‘PB2 CTC R(아연 황산염 모노수화물 0.1~0.9% 함유)’이 유일한데, ‘PB2 CTC R’의 하루 최대 사용량을 기준으로 이 사건 시설에 유입되는 아연의 양을 계산하면 5.24mg/L에 불과하고 이 사건 시설에서 중금속 제거제와 응집제 등을 투입하여 아연을 침강시키는 방법으로 폐수처리를 하므로 피고의 첫 번째 오염도검사 결과와 같이 아연이 111.3mg/L나 검출될 가능성이 없는 점, 첫 번째 오염도검사 이후 이 사건 시설에 대한 별다른 조치를 하지 않은 상태에서 피고가 2019. 11. 26. 실시한 두 번째 오염도검사 결과와 첫 번째 오염도검사를 전후하여 원고 스스로 시행한 팩테스트(Pack Test) 결과에서 배출허용기준을 초과하는 아연이 검출되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고의 첫 번째 오염도검사 결과는 신뢰하기 어려워서 원고가 물환경보전법 제32조 제1항에 따른 수질오염물질 배출허용기준을 초과한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 첫 번째 오염도검사 결과에서 배출허용기준을 초과하는 아연이 검출된 것은 원고가 통제할 수 없는 사정에 의하여 발생한 것이므로, 첫 번째 오염도검사 결과에 기초한 이 사건 각 처분은 위법하다. 4) 원고는 피고의 개선명령을 불이행하거나 배출허용기준을 계속 초과한 경우에 해당하지 않으므로 이를 이유로 조업정지명령을 하거나 이를 갈음한 이 사건 과징금 부과처분을 할 수 없다. 5) 원고는 6일 동안 계속하여 배출허용기준을 초과하여 폐수를 방류하지도 않았으므로 초과배출기간을 6일로 하여 배출부과금을 산정한 이 사건 초과배출부과금 부과처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 시료 채취 및 보존절차가 위법한지 여부 가) 이 사건 고시는 「환경분야 시험·검사 등에 관한 법률」 제6조에 따라 수질오염물질을 측정함에 있어 측정의 정확성 및 통일을 유지하기 위하여 필요한 제반사항에 대하여 규정함을 목적으로 하여 국립환경과학원 고시로 제정된 것이다. 이는 시료채취의 방법, 오염물질 측정의 방법 등을 정한 것으로, 그 형식 및 내용에 비추어 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하므로 일반 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력이 없다. 따라서 시료채취의 방법 등이 이 사건 고시에서 정한 절차에 위반된다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 그에 기초하여 내려진 행정처분이 위법하다고 볼 수는 없고, 관계 법령의 규정 내용과 취지 등에 비추어 그 절차상 하자가 채취된 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대한지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020두57042 판결 등 참조). 나) 이 사건 고시는 ‘ES 04130.1d 시료의 채취 및 보존 방법’에 관하여 ‘3.0 시료채취시 유의사항’에서 "3.2 시료 채취 용기는 시료를 채우기 전에 시료로 3회 이상 씻은 다음 사용하며, 시료를 채울 때에는 어떠한 경우에도 시료의 교란이 일어나서는 안 되며 가능한 한 공기와 접촉하는 시간을 짧게 하여 채취한다.", "3.19 채취된 시료는 즉시 실험하여야 하며, 그렇지 못한 경우에는 5.0 시료의 보존방법에 따라 보존하고 규정된 시간 내에 실험하여야 한다."고 규정하고, ‘5.0 시료의 보존방법’에서 "5.1 채취된 시료를 현장에서 실험할 수 없을 때에는 따로 규정이 없는 한 표 1의 보존방법에 따라 보존하고 어떠한 경우에도 보존기간 이내에 실험을 실시하여야 한다."고 규정하면서 ‘표 1. 보존방법’에서 ‘금속류(일반)’에 대하여 보존방법을 "시료 1L당 질산(HNO3) 2mL 첨가", 최대보존기간(권장보존기간)을 "6개월"로 규정하고 있다. 다) 앞서 본 법리에 더하여 앞서 든 증거들과 을 제11, 13, 14, 22, 24호증의 각 기재, 갑 제13호증의 1, 2의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 소속 공무원이 2019. 11. 14. 이 사건 시료를 채취하면서 시료 채취 및 보존방법과 관련하여 이 사건 고시에서 정한 절차를 위반하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 이를 위반한 것으로 본다고 하더라도 그 하자가 이 사건 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대하다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑴ 이 사건 시료 채취절차 ㈎ 먼저 이 사건 시료 채취 전에 시료 채취 용기를 시료로 3회 이상 씻지 않았다는 원고의 주장에 관하여, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고 소속 공무원의 지시를 받아 이 사건 시료를 채취한 소외 1은 이 사건 시료 채취 전에 시료 채취 용기를 시료로 3회 이상 씻었다고 봄이 타당하고, 이에 반하는 갑 제13호증의 1, 2의 각 일부 기재는 그대로 믿기 어려우며 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. ① 이 사건 시료 채취 당시 피고 소속 공무원은 원고로부터 이 사건 시설 관리 및 폐수 처리 업무를 위탁받은 주식회사 송웅피엔텍(이하 ‘송웅피엔텍’이라고만 한다)의 직원인 소외 1로 하여금 30분 간격으로 이 사건 시설의 최종 방류수를 채취하게 하였다. ② 송웅피엔텍은 「환경관리 대행기관의 지정 등에 관한 규칙」 제3조에 따른 지정요건(기술능력과 시설 및 장비)을 갖추어 시·도지사로부터 지정받아 수질환경기술인의 업무를 수탁하는 수질환경관리 대행기관이다. 그 직원으로서 이 사건 시설을 관리하던 위 소외 1은 전문성을 갖추고 수질오염물질 오염도검사를 위한 시료 채취방법을 숙지하고 있었을 것으로 보인다. ③ 당시 시료 채취 과정에 입회한 원고 직원 소외 2는 채취한 이 사건 시료에 관한 확인서에 아무런 이의 없이 서명하였다(갑 제3호증의 1). ④ 피고는 송웅피엔텍의 직원이 시료 채취 용기에 시료를 담아 충분히 세차게 3회 이상 흔들어서 씻었다고 주장하고 있다. ㈏ 설령 이 사건 시료 채취 전에 시료 채취 용기를 시료로 3회 이상 씻지 않았다고 하더라도, 이 사건 고시에서 시료 채취 용기에 시료를 채우기 전에 시료로 3회 이상 씻은 다음 사용하도록 규정한 취지는 시료 채취 용기에 잔류하는 오염물질이 새로 채취되는 시료와 섞여 시료의 교란이 일어나는 것을 방지하기 위한 것인 점, 피고는 이 사건 시료 채취 당시 무균처리되어 밀봉된 새 용기를 사용하여 시료를 채취하고 다시 밀봉하였으므로, 시료 채취 용기에 남아있던 오염물질이 이 사건 시료와 섞일 가능성이 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대한 절차적 하자가 있다고 볼 수 없다. ⑵ 이 사건 시료 보존절차 ㈎ 이 사건 고시가 채취된 금속류(일반) 시료를 즉시 실험하고 그렇지 못한 경우에는 시료 1L당 질산(HNO3) 2mL를 첨가하여 보존하도록 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고 소속 공무원은 2019. 11. 14. 15:35경 이 사건 시료 채취를 종료하고 1시간 후인 같은 날 16:35경 경기도보건환경연구원에 오염도검사를 의뢰한 사실이 인정되는바, 이러한 정도의 시간 간격이라면 위와 같이 이 사건 고시에서 규정하는 ‘즉시 실험’한 경우에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 이와 달리 이를 ‘보존’에 해당한다고 보아 그 보존방법에 관한 규정을 적용하여야 한다고 볼 수 없다. 이는 이 사건 고시가 위와 같이 즉시 실험할 수 없는 경우 위와 같은 보존방법에 따라 보존하도록 규정하면서 최대보존기간(권장보존기간)을 6개월로 규정하고 있는 점, 경기도보건환경연구원도 지방자치단체장들에게 시료 접수시 유의사항을 안내하면서 "채취 후 당일 근무시간 내 의뢰 불가시 수질오염공정시험기준 ES 04130.1e 시료의 채취 및 보존방법의 5.0 시료의 보존방법에 의해 항목별로 보존처리 후 의뢰가능"이라고 하여 시료 채취 후 당일 의뢰하는 경우에는 위 보존방법에 의해 보존처리할 것을 요구하지 않고 있는 점(을 제24호증) 등에 의해서도 뒷받침된다. ㈏ 설령 이 사건 시료 채취 후 질산(HNO3)을 첨가하여 보관한 후 실험하였어야 한다고 보더라도, 한양대학교 화학분자공학과 소외 3 교수는 금속류(일반) 시료에 보존제로 첨가하는 질산(HNO3)은 시료 속에 존재하는 아연의 질량 균형(mass balance)에 영향을 주지 않고, 보존제 첨가 유무가 아연 총량을 측정한 분석결과에 영향을 주지 않는다고 의견을 밝히고 있는바(을 제22호증), 이 사건 시료에 질산을 첨가하지 않음으로 인하여 이 사건 시료에 포함된 아연의 농도가 증가하는 결과를 초래하였을 것으로 보이지도 않으므로, 이 사건 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대한 절차적 하자가 있다고 볼 수도 없다. 2) 첫 번째 오염도검사 결과를 신뢰할 수 없는지 여부 앞서 든 증거들과 갑 제14호증, 을 제19, 20, 21, 28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 경기도보건환경연구원의 첫 번째 오염도검사 결과는 신뢰할 수 있고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 오염도 검사 결과의 신빙성을 배척하기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 보건환경연구원은 보건·환경에 관한 검사 및 연구 업무를 합리적으로 운영함으로써 국민보건의 증진과 환경보전에 이바지하기 위하여 보건환경연구원법에 따라 설치된 기관으로서 이 사건 고시에서 규정하는 시료의 분석 및 처리방법에 적합한 설비를 갖추고 이 사건 고시에서 정하는 절차와 방법에 따라 실험을 실시하고 분석결과를 산출하고 있으며, 매년 국립환경과학원 등 국내외 분석능력 인증기관으로부터 분석능력을 인증받고 있다. 물환경보전법 시행규칙 제47조 제2항은 물환경보전법 제37조 제1항에 따른 폐수배출시설 및 수질오염방지시설의 가동시작 신고로부터 시운전 기간이 지난 이후 배출되는 수질오염물질의 오염도검사를 실시할 기관 중 하나로 특별시·광역시 및 도의 보건환경연구원을 정하고 있다. 이와 같은 법정검사기관인 경기도보건환경연구원의 검사결과는 매우 공신력이 높은 것으로 보아야 하고, 합리적인 이유 없이 그 신빙성을 배척하여서는 아니될 것이다. ② 첫 번째 오염도검사 결과는 피고가 2019. 11. 14. 물환경보전법 시행규칙 제47조 제2항에서 정한 바에 따라 경기도보건환경연구원에 이 사건 시료에 대한 오염도검사를 의뢰하여 나온 결과이다. 이 사건 시료의 채취나 보존에 있어 이 사건 고시에서 정한 절차를 위반하였다거나, 이 사건 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도의 하자가 있다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 그밖에 첫 번째 오염도검사 결과를 신뢰하기 어려운 위법사유나 합리적인 이유를 찾을 수 없다. ③ 피고가 2019. 11. 26. 실시한 두 번째 오염도검사 결과에서는 아연 0.317mg/L가 검출되었으나, 이는 원고가 피고의 개선명령을 이행한 이후에 실시된 검사결과인 점, 원고가 스스로 실시하였다는 팩테스트는 간이한 검사방법으로서 기록상 그 정확성을 담보할 만한 자료가 전혀 없는 점, 오염도검사 결과는 폐수의 농도 또는 유량, 폐수처리시설의 가동 정도, 상황 등에 따라 달라질 수 있는 점 등을 고려할 때, 다른 날에 이루어진 두 번째 오염도검사 결과와 팩테스트 결과가 배출허용기준 이내였다는 사정만으로 법정검사기관인 경기도보건환경연구원의 첫 번째 오염도검사 결과의 신빙성을 부정하기는 어렵다. ④ 원고는 사용하는 약품 중 아연 성분이 포함된 약품은 옥사이드공정에서 사용되는 ‘PB2 CTC R’이 유일하고, 그 하루 최대 사용량을 기준으로 이 사건 시설에 유입되는 아연의 양을 계산하면 첫 번째 오염도검사 결과와 같은 아연 농도가 검출될 가능성이 없다고 주장하나, 원고의 주장에 따른 수치는 원고가 제공한 공정에 관한 일방적 자료에 기초하여 이 사건 시설의 집수조에 기존 폐수가 전혀 보관되지 않은 상태에서 그날 발생된 폐수가 유입되어 폐수처리공정이 완벽하게 가동하여 모두 처리되었을 경우를 가정한 이론적 수치로서 신뢰할 만한 것으로 볼 수 없고, 이 사건 시설의 현실적인 관리 상황에 따라 집수조 하부에 기존 폐수의 아연 성분이 지속적으로 농축되어 있다가 배출되면서 첫 번째 오염도검사 결과와 같은 정도의 아연이 배출될 가능성을 완전히 배제할 수도 없다. 게다가 2021. 3. 4.과 2021. 4. 29. 이 사건 시설에서 미신고 오염물질인 철(Fe)이 검출된 점 등에 비추어 원고가 생산공정 및 폐수처리공정에 위 ‘PB2 CTC R’ 외에 아연 성분이 포함된 다른 약품을 사용하였을 가능성 또한 배제할 수 없다. 3) 원고가 통제할 수 없는 사정에 의한 것이라는 주장에 관하여 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 등 참조). 원고가 제출한 증거들만으로는 첫 번째 오염도검사 결과가 원고가 통제할 수 없는 사정에 의한 것이라거나, 이 사건 시설에서 배출허용기준을 초과하는 아연이 배출됨에 있어 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 개선명령을 불이행하거나 배출허용기준을 계속 초과한 경우에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 원고의 이 부분 주장은 이 사건 과징금 부과처분이 물환경보전법 제39조에 따른 개선명령을 이행하지 아니하거나 기간 이내에 이행은 하였으나 검사 결과가 물환경보전법 제32조에 따른 배출허용기준을 계속 초과함을 이유로 물환경보전법 제40조에 따라 조업정지명령을 하였다가 이에 갈음하여 이루어진 것임을 전제로 한 것이다. 그러나 이 사건 과징금 부과처분은 첫 번째 오염도검사 결과 물환경보전법 제32조에 따른 수질오염물질 배출허용기준을 초과하였다는 이유로 물환경보전법 제42조, 제71조에 따라 조업정지 5일의 처분을 하였다가 원고의 요청으로 물환경보전법 제43조, 물환경보전법 시행령 제46조의2에 따라 위 조업정지처분에 갈음하여 이루어진 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 5) 초과배출기간 산정이 위법하다는 주장에 관하여 물환경보전법 제41조 제1항은 수질오염물질을 배출하는 사업자에게 부과·징수하는 배출부과금의 산정방법과 산정기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 물환경보전법 시행령 제45조 제1항은 초과배출부과금의 계산식을 정하면서, 같은 시행령 제47조 제1항 제3호에서 해당 항목 중 기준초과배출량을 산정하는 배출기간을 ‘수질오염물질이 배출되기 시작한 날(배출되기 시작한 날을 알 수 없을 경우에는 배출허용기준을 초과하였는지를 검사하기 위한 수질오염물질의 채취일을 말한다)’부터 ‘법 제39조에 따른 개선명령 이행완료 예정일까지의 기간’으로 정하고 있다. 한편 같은 시행령 제54조 제1항 제1호, 제2항 제2호는 같은 시행령 제47조 제1항 제3호에 따른 명령이행완료 예정일 이전에 명령의 이행이 완료되어 초과배출부과금 산정의 기초가 되는 수질오염물질의 배출기간이 달라지게 된 경우에는 배출부과금을 다시 산정하여 조정하되, 이 경우 초과배출부과금을 산정하기 위한 수질오염물질의 배출기간은 물환경보전법 제39조에 따른 개선명령을 받은 경우 물환경보전법 제45조 제1항에 따른 명령의 이행보고를 한 날(물환경보전법 제45조 제2항에 따른 개선완료상태가 확인된 경우만 해당한다)까지로 정하고 있다. 원고가 2019. 11. 21. 피고로부터 물환경보전법 제39조에 따른 개선명령을 받고 같은 날 물환경보전법 제45조 제1항에 따라 위 개선명령을 이행하였음을 보고한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에다가 위와 같은 관련 규정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 초과배출금 부과처분을 함에 있어 원고의 수질오염물질 초과배출기간을 이 사건 시료채취일인 2019. 11. 14.부터 원고의 개선명령 이행보고일인 2019. 11. 21.까지의 기간 중 원고가 조업하지 않은 날 1일을 제외한 6일로 산정한 것은 적법하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결 론 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각한다(제1심 판결 중 조업정지명령 취소 청구 부분은 이 법원에서의 소 취하로 실효되었다). [별지 생략] 판사 임상기(재판장) 임일혁 조효정

재산분할등청구

2020브10088

자

창원지방법원

가사

결정

【청구인, 피항고인 겸 부대항고인】 청구인 (소송대리인 변호사 이일구) 【상대방, 항고인 겸 부대피항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 유안 담당변호사 이태환 외 6인) 【사건본인】 사건본인 【제1심 심판】 창원지방법원 진주지원 2020. 11. 20.자 2020느단10091 심판 【주 문】 상대방의 항고 및 청구인의 부대항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 상대방은 청구인을 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할금의 지급 등을 구하는 소 (창원지방법원 진주지원 2016드합10234호, 이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였는데, 전소 법원은 2018. 6. 20. 상대방의 이혼 청구를 인용하고, 재산분할에 관하여는 분할대상 재산 및 가액은 별지 재산분할명세표 기재와 같고 재산분할비율은 각 50%이므로 상대방의 몫이 251,200,696원인데 상대방이 오히려 47,534,324원을 초과하여 가지고 있다고 판단하여 상대방의 재산분할 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 쌍방이 항소하지 아니하여 2018. 7. 5. 그대로 확정되었다. 나. 상대방은 전소 판결에서 초과하여 소지하고 있다고 판단한 재산분할금을 청구인에게 정산하여 지급하지는 않았고, 청구인은 2020. 6. 17. 재산분할 및 양육비 지급을 구하는 이 사건 청구를 하였다. [인정 근거] 소갑 제6호증의 기재, 심문 전체의 취지 2. 재산분할 청구에 관한 판단 가. 분할대상 재산 및 가액에 대한 주장에 관한 판단 1) 퇴직수당 관련 주장에 관한 판단 상대방은 청구인의 퇴직수당 75,250,910원이 재산분할 대상에 포함되어야 한다고 주장한다. 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년 내에 행사하여야 하고 그 기간이 경과하면 소멸되어 이를 청구할 수 없는바(민법 제843조, 제839조의2 제3항), 이때의 2년이라는 기간은 제척기간으로 그 기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우 청구목적물로 하지 않은 나머지 재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없으므로, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다17536 판결, 대법원 2018. 6. 22.자 2018스18 결정 참조). 살피건대, 상대방이 청구인을 상대로 제기한 전소에서 2018. 6. 20. 이혼 등 판결이 선고되었고 쌍방이 항소하지 아니하여 2018. 7. 5. 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 소갑 제34 내지 37호증의 각 기재 및 심문 전체의 취지에 의하면 상대방은 전소 법원에서 위 퇴직수당에 대한 재산분할청구를 철회하는 내용의 2018. 4. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실, 상대방은 이 사건 제1심심판 후인 2020. 11. 27. 위 퇴직수당에 대하여 추가로 재산분할을 구하는 취지의 항고장을 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 퇴직수당에 대하여 추가로 재산분할을 구하는 취지의 위 주장은 재판상 이혼한 날부터 2년이 경과한 후에 이루어진 것으로서 이미 제척기간이 경과하였다. 그러므로 상대방의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 나머지 주장에 관한 판단 상대방은, 농협은행 예금 중 12,757,262원은 친구, 가족들의 계금이므로 상대방의 적극재산에서 제외되어야 하고, 진주시 (주소 1 생략)은 전소 판결 이후 위 부동산의 가치 감소, 피담보채무의 규모 등을 고려하여 전소 판결에서 산정된 가액보다 낮게 평가되어야 한다는 취지로 주장한다. 청구인은 진주시 (주소 2 생략) 분양계약금 25,400,000원이 청구인의 적극재산에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 재산분할청구가 가사소송에 병합되어 그에 대한 판단이 판결의 일부가 되었다고 하더라도 그 성질은 여전히 가사비송에 관한 재판이므로, 그 재판이 형식적으로 확정된 경우에도 기판력이 없기는 하다. 그러나 이혼에 따른 재산분할의 재판에 대하여는 가사소송법 제43조 제1항에 의하여 즉시항고만이 허용되고, 가사소송법 제34조에 의하여 준용되는 비송사건절차법 제19조 제3항에 의하여 즉시항고로써 불복을 할 수 있는 재판에 대하여는 그 취소, 변경이 허용되지 않는 점, 마류 가사비송사건 중 이혼에 따른 양육자 지정이나 부양에 관한 처분에 대하여는 사정변경을 이유로 확정된 재판을 변경할 수 있다는 규정이 있으나(민법 제837조 제5항, 제978조), 이혼에 따른 재산분할재판에 대하여는 이러한 규정이 없는 점, 재산분할은 일부 부양적 요소가 고려될 수 있으나 주로 청산적 요소가 강한 점 등을 고려하여 보면, 당사자 쌍방의 주장, 입증 하에 분할대상 재산인지 여부가 다투어진 결과 분할대상임을 기초로 하여 당사자 일방에게 재산분할금의 지급을 명하는 재판이 확정된 경우 그 후 분할대상 재산이 아닌 것으로 밝혀졌다 하더라도 이를 이유로 이미 당사자 사이에 형성된 법률관계를 소급적으로 변경하는 것은 재판의 법적 안정성을 극도로 해하는 것으로서 허용될 수 없다고 봄이 상당하다. 상대방과 청구인의 위 주장은 전소의 재산분할재판에서 판단이 이루어진 재산분할대상에 관하여 그 변경을 구하는 것이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 상계 주장에 관한 판단 상대방은, 청구인에게 지급하여야 하는 재산분할금이 있을 경우, 상대방의 청구인에 대한 부당이득금반환채권을 자동채권으로 하여 청구인의 상대방에에 대한 재산분할채권과 대등액에서 상계한다는 취지로 주장한다. 그러나 상계가 가능하기 위해서는 자동채권 및 수동채권이 모두 존재하여야 하고, 원칙적으로 양 채권이 변제기에 있어야 하는데, 상대방이 수동채권으로 주장하는 재산분할청구권은 협의 또는 법원의 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정한 것이어서 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725,732 판결 참조) 그 성질상 이를 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. 따라서 상대방의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 양육비 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심심판의 이유 기재와 같으므로 가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제23조, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 4. 결론 그렇다면 제1심심판은 정당하므로 상대방의 항고 및 청구인의 부대항고는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. [별지 생략] 판사 전지환(재판장) 송해인 양철순

구상금

2021나3907

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 서울신용보증재단 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 정지혜) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 강동현(소송구조)) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 12. 18. 선고 2020가소2284319 판결 【변론종결】 2021. 9. 28. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 9,331,389원 및 그중 5,283,686원에 대하여 2014. 4. 9.부터 2015. 4. 28.까지 연 15%, 그 다음날부터 2017. 10. 12.까지 연 12%, 그 다음날부터 2019. 12. 31.까지 연 10%, 그 다음날부터 2021. 10. 26.까지 연 7%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은, 그중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 돈 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 9,502,627원 및 그중 6,090,921원에 대하여 2014. 4. 9.부터 2015. 4. 28.까지 연 15%, 그 다음날부터 2017. 10. 12.까지 연 12%, 그 다음날부터 2019. 12. 31.까지 연 10%, 그 다음날부터 2020. 11. 18.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일까지 연 7%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 담보력이 부족한 소기업, 소상공인들의 채무를 보증함으로써 자금융통을 원활하게 함과 아울러 지역경제 활성화에 기여함을 목적으로 지역신용보증재단법에 따라 설립된 특수법인이다. 2) 소외인은 "(상호명 생략)"이라는 개인사업체를 운영하였고, 피고는 소외인의 남편이다. 나. 신용보증약정 및 대출 1) 원고는 소외인의 보증의뢰에 따라, 소외인이 주식회사 신한은행(이하 "주식회사" 표시 생략)에서 대출받고 부담하게 될 채무에 대하여 2013. 2. 14. 아래와 같이 신용보증약정을 하고 신용보증서를 발행하였다. ○ 보증금액 : 17,000,000원 ○ 보증기한 : 2014. 2. 14. ○ 대출과목 : 일반자금대출 ○ 대출예정금액 : 17,000,000원 ○ 보증비율 : 100% 2) 피고는 신용보증약정에 따라 발생하는 원고의 소외인에 대한 모든 채무를 연대보증하였다. 3) 소외인은 2013. 2. 14. 신용보증서를 제출하고 신한은행에서 17,000,000원을 대출받았다. 다. 보증사고 발생 및 원고의 변제 1) 소외인은 2013. 8. 17. "이자연체"를 사유로 신용보증사고를 발생시켰고, 원고는 소외인을 대위하여 2014. 4. 9. 신한은행에 원금 17,000,000원, 이자 263,077원을 변제하였다. 원고는 2020. 10. 27.까지 10,952,001원을 회수하여 원금에 충당하였고, 이로써 잔액은 6,090,921원이고, 확정지연손해금은 3,411,706원이다. 2) 한편 원고의 이사회가 정한 연체이율은 2014. 4. 9.부터 2015. 4. 28.까지 연 15%, 그 다음날부터 2017. 10. 12.까지 연 12%, 그 다음날부터 2019. 12. 31.까지 연 10%, 그 다음날부터 연 7%이다. 라. 소외인에 대한 채무조정 합의 등 1) 신용회복위원회는 서민의 금융생활 지원에 관한 법률 제56조에 따라 설립되었고, 제75조에 의하여 개인채무자에 대한 채무조정을 효율적이고 신속하게 지원하기 위하여 신용회복지원협약(이하 "협약")을 정하였다. 원고는 신용회복위원회와 협약을 체결하였다. 2) 소외인은 2019. 7. 10. 신용회복위원회에 채무조정신청을 하였다. 3) 소외인은 2019. 8. 29. 신용회복위원회와 사이에 채무조정합의에 이르렀고, 원고에 대한 조정 후 채무액은 21,668,006원으로 하되, 2019. 10. 27.(1회차)부터 95회차까지는 73,385원, 96회차에는 73,351원을 변제하기로 하며, 월납입액은 채무원금에 우선 상환하기로 하였다. 4) 소외인은 원고가 최종 원금 충당한 2020. 10. 27. 이후로서 이 사건 변론종결일 무렵까지 원고에게 매월 27일에 73,385원씩을 상환하고 있다. 【근거】 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 9호증 2. 본안 전 항변에 대한 판단 가. 피고 주장 이 사건 구상금 청구에 대하여, 피고는 소외인에 대한 채무조정의 효력이 상실되지 않는 한 신용보증약정 당사자 사이에서는 부제소 합의가 있는 것으로 보아야 하고, 채무조정의 합의는 보증인인 피고에게도 효력이 있으므로, 결국 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다고 주장한다. 나. 판단 협약 제21조 제1항은, 원고를 포함한 채권금융회사는 합의된 채무조정에 의한 변제계획에 따라 변제받아야 하며, 그 외에 추심 또는 담보권을 행사하여 채권을 회수하여서는 안 된다고 규정하고, 제27조 제1항은, 채무조정 합의는 보증인에 대해서도 효력이 미치고, 제27조 제3항은, 채무자가 채무조정에 따른 변제계획 이행을 완료하여 채무가 면책된 경우 보증인에 대해서도 면책이 효력이 있다고 규정한다. 그러나 아래 사정에 비추어 볼 때, 연대보증인인 피고에게 이 사건 구상금 청구의 소를 제기할 이익이 있다. 1) 우선 서민의 금융생활 지원에 관한 법률은 개인채무자에 대한 채무조정을 지원하여 서민생활의 안정 등에 이바지함을 목적으로 하고, 협약은 채무조정의 기준, 절차 방법 등을 정하여 채무조정을 효율적이고 신속하게 지원하는 것을 목적으로 한다. 이러한 입법 등의 취지는 어디까지나 당해 개인채무자를 대상으로 하는 것일 뿐, 연대보증인까지 대상으로 한다고 볼 수 없으므로, 피고에 대하여는 소송행위 등 추심행위를 할 수 있다. 더구나 위 법률 및 협약에 채무조정의 효력에 관하여 소송행위에 관한 규정이 없다. 2) 협약 제25조 제2항은, 제1항 각 호의 사유(예컨대 채무자가 특별한 사정없이 3개월 이상 채무조정에 의한 변제계획을 이행하지 아니한 경우)가 발생하여 신용회복위원회는 채무조정 효력을 상실시키는 경우 채무조정 전의 채무 내용대로 환원된다고 규정한다. 즉 채무조정의 합의만으로는 개인채무자의 채무의 내용 자체가 변경된다고 볼 수 없다. 그렇다면, 원고는 채무조정의 효력이 상실되는 경우에 대비하여 집행권원을 확보하여 두어야 할 필요가 있을 뿐만 아니라, 협약 제20조 제3항은, 개인채무조정에서 제외된 채권자가 채무관련인의 재산에 대하여 경매를 신청한 경우 경매절차에 참가할 수 있도록 규정하고 있는바, 가압류권자로서 배당금을 지급받을 필요가 있는 점에서도 더욱 그러하다. 3. 본안 판단 가. 위 기초 사실에 따르면, 피고는 원고에게 대위변제잔액 및 확정지연손해금 등을 지급할 의무가 있다. 나. 소외인이 2020. 11. 27.부터 2021. 9. 27.까지 매월 73,385원씩을 상환하여, 그 합계가 807,235원이다. 한편 월납입액은 채무원금에 우선 상환하기로 하였으므로, 대위변제금 잔액은 5,283,686원(= 6,090,921 ― 807,235)이다. 한편 2014. 4. 9.부터 각 변제충당일까지의 확정지연손해금의 액수는 별지와 같이 635,997원이다(단, 각 계산에 있어서 원 미만은 버림). 다. 소결 따라서 피고는 원고에게 구상금 9,331,389원(= 5,283,686 + 3,411,706 + 635,997) 및 그중 5,283,686원에 대하여 대위변제일인 2014. 4. 9.부터 2015. 4. 28.까지 연 15%, 그 다음날부터 2017. 10. 12.까지 연 12%, 그 다음날부터 2019. 12. 31.까지 연 10%, 그 다음날부터 피고가 다투는 것이 타당한 당심판결 선고일인 2021. 10. 26.까지 연 7%의 각 비율로 계산한 약정지연손해금, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 상의 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 일부 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 피고로 하여금 원고에게 위 인용금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 강영훈(재판장) 노태헌 김창현

채무불이행자명부말소

2021마220

자

대법원

민사

결정

채무자의 채무불이행자명부등재 말소신청에 대하여 사법보좌관이 기각하는 결정을 한 경우, 민사집행법 제16조 제1항에 따른 이의신청의 방법으로 불복하여야 하는지 여부(적극) 및 위 이의신청 기각 결정에 대한 불복 방법(=특별항고) / 즉시항고를 할 수 없고 민사집행법 제16조 제1항에 따른 이의를 신청할 수 있는 재판에 대하여 당사자가 즉시항고장을 제출하였더라도 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 즉시항고장을 접수한 법원이 기록을 항고법원으로 송부하여 항고법원이 항고심으로서 재판한 경우, 이는 권한 없는 재판에 해당하는지 여부(적극)

민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제23조 제1항, 제73조 제1항, 제2항, 민사소송법 제449조, 법원조직법 제54조 제2항 제2호, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제5호, 제3조 제2호

대법원 2008. 5. 22. 자 2008그90 결정, 대법원 2011. 11. 10. 자 2011마1482 결정(공2011하, 2568), 대법원 2021. 6. 8. 자 2021마5514 결정

【채권자, 상대방】 채권자 【채무자, 재항고인】 채무자 【원심결정】 수원지법 2021. 6. 8. 자 2020라268 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 사건을 수원지방법원 성남지원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고(민사집행법 제15조 제1항), 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다(민사집행법 제16조 제1항). 채무자의 채무불이행자명부등재 말소신청에 대하여, 법원이 채무불이행자명부에서 채무자의 이름을 말소하는 결정을 한 경우에는 채권자가 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있으나(민사집행법 제73조 제1항, 제2항), 법원이 말소신청을 기각하는 결정을 한 경우에는 채무자가 즉시항고를 할 수 없고 민사집행법 제16조 제1항에 따른 이의를 신청할 수 있을 뿐이며, 그 이의신청을 기각한 재판에 대하여는 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 따라 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다. 한편 민사집행법 제70조 내지 제73조의 규정에 따른 채무불이행자명부 등재절차에서의 법원의 사무는 사법보좌관이 행할 수 있는 업무에 해당하고(법원조직법 제54조 제2항 제2호, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제5호), 그 사무 중 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항의 규정에 따른 이의신청 절차에 따라 불복할 수 있다(사법보좌관규칙 제3조 제2호). 따라서 채무자의 채무불이행자명부등재 말소신청에 대하여 사법보좌관이 말소신청을 기각하는 결정을 한 경우에는 채무자가 민사집행법 제16조 제1항에 따른 이의신청의 방법으로 불복하여야 하고, 법원이 그 이의신청을 기각하는 결정을 하였다면 채무자로서는 특별항고로서만 불복할 수 있다. 그리고 즉시항고를 할 수 없고 민사집행법 제16조 제1항에 따른 이의를 신청할 수 있는 재판에 대하여 당사자가 즉시항고장을 제출하였다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10. 자 2011마1482 결정 참조). 그런데도 그 즉시항고장을 접수한 법원이 기록을 항고법원으로 송부하여 항고법원이 항고심으로서 재판하였다면 이는 권한 없는 재판에 해당한다(대법원 2008. 5. 22. 자 2008그90 결정, 대법원 2021. 6. 8. 자 2021마5514 결정 등 취지 참조). 2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 재항고인은 채권자에 대한 채무가 모두 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 채무불이행자명부등재 말소신청을 하였다. 나. 사법보좌관은 2020. 6. 18. 채무 소멸에 관한 증명이 부족하다고 보아 위 말소신청을 기각하였고, 재항고인은 그 결정문을 송달받은 때로부터 1주 이내에 즉시항고장을 제출하였다. 다. 제1심은 2020. 7. 15. 즉시항고 등의 대상이 되는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청의 근거규정인 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호에 따라 사법보좌관의 처분을 인가한 뒤 기록을 원심으로 송부하였고, 원심은 재항고인의 즉시항고를 기각하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 채무불이행자명부등재 말소신청을 기각한 사법보좌관 처분에 대하여 민사집행법 제16조 제1항에 따른 이의신청을 하지 않고 즉시항고장을 제출하였다고 하더라도 이를 접수한 제1심으로서는 이를 집행에 관한 이의신청으로 보아 이에 대한 재판을 하였어야 하고, 재항고인에게 그 결정을 고지하여 불복 여부를 결정하도록 하였어야 한다. 그런데도 제1심은 재항고인이 제출한 즉시항고장에 따라 이를 즉시항고로 보아 사법보좌관 처분을 인가한 뒤 기록을 원심으로 송부하였고, 원심도 이에 따라 재항고인의 항고를 기각하였다. 따라서 원심결정은 권한 없는 법원의 재판에 해당하여 위법하고, 제1심결정은 재항고인의 민사집행법 제16조 제1항에 따른 이의신청을 즉시항고로 보아 재판하였으므로 위법하다. 결국 이 사건은 제1심이 재항고인의 이의신청에 대한 결정을 하는 것부터 다시 진행되어야 한다. 4. 그러므로 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하여, 제1심결정을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해·폭행(공소기각)·특수상해·특수협박·강요·상해·도로교통법위반(음주측정거부)·약사법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)·도로교통법위반(무면허운전)

2020고단583, 2021고단84(병합)

선고

창원지방법원 밀양지원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【검 사】 김미선(기소), 최건호(공판) 【변 호 인】 변호사 윤길웅 외 2인 【주 문】 피고인 1을 범죄사실 제1항 범죄에 대해 징역 4월, 나머지 범죄에 대해 징역 1년 6월, 피고인 2를 징역 3년, 피고인 3을 징역 10월, 피고인 4를 징역 8월, 피고인 5를 징역 1년, 피고인 6을 징역 1년, 피고인 7을 징역 6월, 피고인 8을 징역 1년, 피고인 9를 징역 10월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 9에 대한 각 폭행 부분을 모두 기각한다. 【이 유】 【범죄사실】 『2020고단583』 [범죄전력] 피고인 1(항소심판결의 피고인 1)은 2014. 5. 1. 창원지방법원 밀양지원에서 공갈미수죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년의 선고를 받아 2014. 5. 9. 그 판결이 확정되었고, 2016. 5. 25. 부산고등법원(창원지부)에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2017. 5. 16. 경북북부제3교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 2(항소심판결의 피고인 2)는 2017. 1. 5. 창원지방법원 밀양지원에서 도박장소개설죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2017. 5. 1. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 4(항소심판결의 피고인 4)는 2018. 4. 25. 창원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 10월을 선고받고 같은 날 창원교도소에서 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실(다만 피고인 1, 피고인 9(항소심판결의 공소외 6)에 대한 폭행 부분은 유죄 인정 부분에서 각 제외한다)] 1. 피고인 1, 피고인 9의 공동범행 【업무방해】 피고인 1은 2013. 12.경 밀양시 (주소 1 생략) 피해자 공소외 10이 운영하는 ○○○ 소주방에서, 일행과 함께 술을 마시던 중 서빙을 하던 피해자에게 "사장님 젖이 크네요."라고 하여 피해자가 "니 지금 뭐라고 했노? 나한테 그런 농담해도 되나? 말 조심해라."라며 항의하자, 이에 화가 나 평소 신동방파에서 함께 활동하는 부하 조직원인 피고인 9에게 전화를 하여 "소주방을 엎으라."고 지시하였다. 피고인 9는 피고인 1의 연락을 받고 위 장소에 이르러, "이 씹할 다 엎어버린다"고 욕설을 하며 소주방 내에 있던 의자를 들어 가벽을 내려치고 소주방 내에 있던 화분과 술잔 등을 집어던졌으며, 피고인 1은 피해자의 만류를 무시한 채 피고인 9가 계속해서 소란을 피우도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 소주방에서 약 10분 동안 소란을 피워 이에 놀란 손님들로 하여금 술을 마시던 중 나가게 함으로써 피해자의 정상적인 주점 영업 업무를 방해하였다. 2. 피고인 2, 피고인 5, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7의 공동범행 【폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)】 및 피고인 2의 특수협박 피고인들은 2018. 9. 9. 01:00경 밀양시 (주소 2 생략)피고인 2가 운영하던 ‘△△△△’ 앞 노상에서, 평소 피해자 공소외 1(남, 23세)이 문신을 드러낸 채 밀양시 삼문동 유흥가 일대를 돌아다닌다는 말을 전해 듣고 피해자의 버릇을 고쳐야겠다고 마음먹고, 피해자를 찾는다는 연락을 받고 위 장소에 도착한 피해자에게 "이 씹할새끼가 어디서 건방지게 설치고 다니노"라고 욕설을 하며 주먹과 발로 피해자의 얼굴 부위와 온몸을 때리고, 피고인 5는 ‘△△△△’ 앞에 놓여있던 도자기 재질의 화분(높이 약 50cm)을 들어 피해자의 몸통을 향해 집어던졌다. 계속하여 피고인들은 폭행을 당하여 반항하지 못하는 피해자를 ‘△△△△’ 인근 주차장으로 끌고 가 주먹으로 피해자의 얼굴 부위 등을 수회 때려 폭행하여 피해자에게 치료 일수 불상의 입술 및 입안 부위 열상 등의 상해를 가하였다. 피고인 2는 위와 같은 폭행이 종료된 후 피해자를 ‘△△△△’ 앞 테라스 의자에 앉힌 뒤 ‘△△△△’ 종업원에게 위험한 물건인 식칼(전체 길이 약 30cm)을 가져오라고 하였고, 그 칼을 받아들고 피해자에게 "피 맛 좀 볼래"라고 하며 피해자의 배 부위를 찌를 듯이 겁을 주었고, "자신 있으면 니가 한번 놔(찔러)봐라, 씹할 새끼야"라고욕설을 하며 피해자에게 식칼을 건네주었으나 피해자가 식칼을 받아들지 않자 재차 "이 씹할 촌놈의 새끼가 또 밀양에서 설치면 죽는다."라고 욕설을 하며 식칼로 피해자의 허벅지 부위를 찌를 듯이 겁을 주었다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자에게 상해를 가하고, 피고인 2는 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 3. 피고인 9 가. 공소외 11, 공소외 12, 공소외 8과의 공동범행 【폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등), 업무방해】 피고인은 공소외 11, 공소외 12, 공소외 8과 함께 2019. 4. 17. 01:10경 밀양시 (주소 3 생략) 소재 피해자 공소외 9가 운영하는 □□□□ 호프집에서, 그 전 공소외 11이 피고인 1의 일행과 시비하였던 것을 따지면서 위 호프집 내부에 있던 테이블을 손으로 강하게 밀어 의자를 넘어뜨리고 공소외 8과 함께 욕설을 하며 행패를 부렸고, 공소외 11과 공소외 12는 위 호프집 바깥에 서서 그 상황을 지켜보고 있었다. 이에 피해자 공소외 9가 피고인과 공소외 8을 호프집 밖으로 내보낸 후 출입문을 시정하자, 피고인은 "씹할 문 열어라"라고 욕설을 하며 출입문을 강하게 잡아 흔들고, 공소외 11은 테라스에 있던 철제의자를 들고 호프집 유리창을 향하여 집어던졌으며, 피고인과 그 일행은 불상의 방법으로 위 호프집 출입문 앞에 전시되어 있던 장식용 플라스틱 곰 인형을 깨뜨렸다. 이로써 피고인은 공소외 11, 공소외 12, 공소외 8과 같이 피해자 공소외 9 소유 시가 20,000원 상당의 철제 의자 1개, 시가 50,000원 상당의 장식용 플라스틱 곰인형 1개를 깨뜨려 손괴하고 약 10분 동안 소란을 피워 이에 놀란 손님들이 술을 마시다 나가게 함으로써 위력으로 피해자의 호프집 영업 업무를 방해하였다. 나. 폭행 피고인은 위 가.항 기재 일시 및 장소에서, 피해자 피고인 1(남, 36세)을 만나 이야기하던 중 그 옆에 있던 피해자 피고인 1의 일행인 피해자 공소외 13(남, 19세)과 시비를 하게 되자 피해자 공소외 13을 따라 호프집 안으로 들어간 다음 피해자 공소외 13의 목덜미와 멱살을 여러 차례 잡고, 이에 피해자 피고인 1이 피고인과 피해자 공소외 13을 떼어 놓자 흥분하여 피해자 피고인 1을 밀어 넘어뜨려 피해자들을 폭행하였다. 4. 피고인 1, 피고인 8, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15의 공동범행 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 피고인 1은 2019. 4. 17. 01:10경 밀양시 (주소 3 생략) 소재 □□□□ 호프집에서, 피해자 피고인 9(남, 26세)의 일행이 공소외 13과 시비하였던 것에 화가 나 주먹으로 이 건 피해자인 피고인 9(이하 피해자 9)의 얼굴 부위를 수회 때리고 그 충격으로 바닥에 쓰러진 피해자 9의 등 부위를 깨물고 발로 피해자 9를 차고, 공소외 13은 발로 피해자 9를 걷어찼으며 공소외 14, 공소외 15는 이에 합세하여 폭행을 당하여 쓰러져 있는 피해자 9의 등을 발로 차고 옆에서 이를 만류하는 피해자 공소외 8(여, 26세)의 머리카락을 잡아 흔들고 손으로 피해자 공소외 8을 밀어 넘어뜨린 후 발로 수회 걷어차는 등 폭행하였다. 피고인 8(항소심판결의 피고인 5)은 같은 신동방파 조직원 피고인 6의 전화를 받고 현장에 도착한 후, 피해자 9가 대항하지 못하도록 피해자 9의 등 뒤에서 팔을 붙잡아 움직이지 못하게 하였다. 계속해서 피고인 1은 위 호프집 테라스에서 주먹으로 피해자 공소외 11(남, 27세)과 피해자 공소외 12(남, 27세)의 얼굴 부위를 각각 때리고, 손바닥으로 피해자 공소외 8의 뺨을 수회 때린 후 재차 주먹으로 피해자 9의 얼굴 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인들은 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15와 공동하여 피해자들을 폭행하여 피해자 9에게 약 21일간의 치료가 필요한 좌측 구순부 열상 등을, 피해자 공소외 11에게 약 14일간의 치료가 필요한 안면부 좌상 등을, 피해자 공소외 12에게 약 14일간의 치료가 필요한 가슴 부위 및 안면부 좌상을, 피해자 공소외 8에게 약 14일간의 치료가 필요한 안면부 좌상 등의 상해를 각각 가하였다. 나. 업무방해 피고인들은 공소외 14, 공소외 15와 함께, 2019. 4. 17. 01:10경 밀양시 (주소 3 생략) 소재 피해자 공소외 9가 운영하는 □□□□ 호프집에서, 위 가항 기재와 같이 피해자 9와 그 일행들을 폭행하는 과정에서 호프집 내부에 있던 테이블 및 의자가 넘어지게 하는 등 소란을 피웠다. 이로써 피고인들은 공소외 14, 공소외 15와 같이 위 호프집에서 약 10분 동안 소란을 피워 이에 놀란 손님들이 술을 마시다 나가게 함으로써 위력으로 피해자의 호프집 영업 업무를 방해하였다. 5. 피고인 1 가. 공소외 16과의 공동범행 【폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)】 피고인은 2019. 4. 7. 01:35경 밀양시 (주소 4 생략)◇◇◇◇ 바 앞 테라스에서, 그 전 피해자 공소외 17(남, 38세)이 위 바에서 술을 마시다가 다른 여자 손님의 몸을 더듬고 나가는 것을 목격한 후 피해자를 뒤따라가 술에 취해 서있는 피해자의 다리를 발로 차 넘어뜨리고, 공소외 16은 피해자가 도망가지 못하도록 피해자의 몸을 붙잡았으며, 피해자가 테라스에 있던 알루미늄 소재 재떨이를 집어 들어 피고인의 옆구리를 내려치자, 공소외 16은 피해자의 상의를 잡아당겨 피해자를 바닥에 쓰러뜨린 후 일어서는 피해자의 얼굴 부위를 주먹으로 때려 폭행하였다. 이에 겁을 먹은 피해자가 도망가려 하자 피고인은 발로 피해자의 등 부위를 걷어 차 피해자를 바닥에 넘어뜨린 후 팔로 피해자의 목을 조르고 일어서기 위해 발버둥치는 피해자의 얼굴 부위를 주먹으로 수회 때렸으며, 공소외 16은 피해자가 일어나지 못하도록 손으로 피해자의 어깨 부위를 눌렀다. 계속하여 피고인은 폭행으로 인해 실신한 피해자의 얼굴 부위를 발로 걷어차 피해자를 바닥에 쓰러뜨리고, 주변의 만류에도 불구하고 재차 피해자의 얼굴 부위를 발로 1회 걷어찼다. 이로써 피고인은 공소외 16과 공동하여 피해자를 폭행하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 얼굴의 표재성 손상, 타박상을 가하였다. 나. 폭행 피고인은 2018. 6. 하순 21:00경 밀양시 (주소 5 생략) 소재3층 사무실에서, 그 전 피해자 공소외 2(남, 23세)가 피고인의 금목걸이를 가져갔다고 의심하여 피해자를 추궁하면서 손바닥으로 피해자의 왼쪽 뺨을 강하게 1회 때려 피해자를 폭행하였다. 6. 피고인 2 가. 특수상해 피고인은 2018. 8. 10. 21:00경 밀양시 (주소 2 생략) ‘△△△△’ 앞 노상에서, 그 전 피고인이 이사를 하였는데 피해자 공소외 2(남, 23세)가 몸이 아프다는 핑계로 이사를 도와주지 않자 피해자의 버릇을 고쳐주어야겠다고 마음먹었다. 피고인은 피고인이 피해자를 찾는다는 연락을 받고 위 장소에 도착한 피해자를 ‘△△△△’ 옆 건물 휴대폰 대리점 앞 벤치로 데려가 "니 형이 말로 하니깐 우습나? 진짜 무서운 게 어떤 건지 보여줄까, 일어나서 형 앞에 서라"고 한 다음 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수차례 때렸다. 피고인은 계속해서 피해자를 폭행하여 피해자를 도로 맞은 편 건물 사이 주차장까지 밀고 간 다음, 그곳에 있던 위험한 물건인 밀대 자루(알루미늄 소재, 길이 약 120cm)의 일부를 떼어낸 다음 피해자의 온몸을 수회 때렸고, 그 충격을 이기지 못하고 길바닥에 넘어진 피해자가 다시 일어서자 주먹과 발로 피해자를 수회때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하여 피해자에게 치료일수 불상의 얼굴 및 몸통 부위 타박상 등을 가하였다. 나. 강요 피고인은 2018. 8. 10. 21:00경 밀양시 (주소 2 생략) ‘△△△△’ 앞 노상에서, 피해자를 테이블 의자에 앉혀놓고 평소 술을 마시지 못하는 피해자에게 맥주 한 잔(약 500ml 상당)을 건네주며 "원샷해라"라고 하였고, 위와 같이 폭행을 당하여 겁에 질려 있던 피해자로 하여금 맥주를 한 번에 마시게 하였다. 이로써 피고인은 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 7. 피고인 3(항소심판결의 피고인 3)의 단독 범행 【상해】 피고인은 2018. 12. 3. 23:00경 밀양시 삼문동 소재 강변 공영주차장에서, 그 이전 피해자 공소외 18(남, 35세)이 피고인과 피고인 2에게 전화를 걸어 욕설을 하자 화가 나 위 장소에서 만나기로 하였고, 피해자가 위 장소에 도착하자 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때려 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 얼굴 부위 다발성 찰과상을 가하였다. 8. 피고인 6의 단독범행 가. 약사법위반 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없고, 피고인은 약국 개설자가 아니다. 그럼에도 피고인은 2019. 4. 17. 18:00경 밀양시 삼문동에 있는 ☆☆☆☆아파트 앞 노상에서, 불상의 방법으로 취득한 의약품인 마취크림(약품명 생략) 40여개를 공소외 19에게 225,000원에 판매하였다. 나. 상해 피고인은 2020. 8. 1. 03:20경 밀양시 (주소 6 생략), ▽▽포차 앞 도로상에서 피해자 공소외 20(남, 22세)이 지역 선배들과 시비하고 있는 것을 보고 피해자에게 "선배한테 왜 그러냐 하지마라"라고 하면서 피해자를 제지하였으나, 피해자가 "자신 있으면 때려봐라"라고 말대꾸를 한다는 이유로 화가 나 오른손으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 불상의 얼굴의 표재성 손상 및 타박상을 가하였다. 9. 피고인 5의 단독범행 【도로교통법위반(음주측정거부)】 피고인은 (차량번호 생략) K5 승용차의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2020. 4. 30. 03:07경부터 같은 날 03:33경까지 밀양시 (주소 7 생략) 앞 노상에서, 음주운전이 의심된다는 신고를 받고 출동한 밀양경찰서 중앙지구대 소속 경찰관으로부터 피고인에게서 술 냄새가 나고 음주감지기 결과 음주 감지가 되는 등 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정기에 호흡을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 정당한 사유 없이 음주측정 요구에 응하지 아니하였다. 10. 피고인 8의 단독범행 【특수상해】 피고인은 2020. 7. 26. 00:30경 밀양시 (주소 8 생략) 정문 주차장에서, 피해자 공소외 7(남, 25세)이 지인들로부터 빌린 돈을 갚지 않고 자신의 전화를 받지 않는 것에 화가 나 "왜 잠수를 탔느냐"라고 하며 왼손 주먹으로 피해자의 오른쪽 턱 부위를 1회 때리고, 피해자가 "잠수를 탄 이유가 무엇이냐"는 피고인의 질문에 만족할 만한 답을 하지 않자 "이유가 어찌됐든 왜 연락을 받지 않느냐"고 하면서 피고인의 BMW520 승용차 트렁크에 들어 있던 위험한 물건인 야구방망이로 피해자의 왼쪽 허벅지 부분을 1회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 대퇴의 타박상을 가하였다. 『2021고단84』 피고인 5는 2021. 2. 12. 21:22경 밀양시 (주소 9 생략) 앞 도로에서부터 (주소 10 생략) 앞 도로에 이르기까지 약 500m 구간에서 자동차운전면허 없이 (차량번호 생략) K5 승용차를 운전하였다. 【증거의 요지】 『2020고단583』 1. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 각 법정진술 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 9의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 5의 각 일부 법정진술 1. 공소외 2, 공소외 10, 공소외 9, 공소외 21, 공소외 18, 공소외 1, 공소외 19, 공소외 22, 공소외 20, 공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 6, 공소외 20의 각 진술서 1. 압수조서·압수목록 1. 각 진료기록지, 각 사진, 각 감정위촉, 약독물감정서, 상해진단서 1. 각 내사보고·수사보고(첨부자료 포함), 각 발생보고 1. 음주운전 단속결과 통보, 주취운전자 정황진술 보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고), 음주측정 거부사진 1. 범죄전력: 각 범죄경력등 자료조회(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4), 각 수사보고(수사기록 1363, 1424, 1469), 각 개인별 수용현황, 각 판결문 『2021고단84』 1. 피고인 5의 법정진술 1. 실황조사서, 자동차운전면허대장 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1: 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제314조 제1항, 제260조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 피고인 2: 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제284조, 제283조 제1항, 제324조 제1항(특수상해를 제외한 나머지 각 죄에 대해 각 징역형 선택) 피고인 3: 형법 제257조 제1항(각 징역형 선택) 피고인 4: 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(각 징역형 선택) 피고인 5: 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항, 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항, 제152조 제1호, 제43조(각 징역형 선택) 피고인 6: 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항, 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(각 징역형 선택) 피고인 7: 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(각 징역형 선택) 피고인 8: 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제314조 제1항, 제30조(특수상해를 제외한 나머지 각 죄에 대해 각 징역형 선택) 피고인 9: 형법 제314조 제1항, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제366조, 제260조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4: 각 형법 제35조 1. 경합범가중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【양형의 이유】 아래와 같은 정상, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 범죄전력, 범행의 동기와 경위, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황을 비롯하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 1. 불리한 정상 피고인들이 저지른 이 사건 각 폭력범죄의 수단과 방법 등 구체적 내용, 그로 인한 피해자의 피해 정도 등을 종합해 볼 때 이 사건의 사안이 매우 무겁다. 피고인 2는, 증거관계를 종합해 볼 때 피고인이 공소사실과 같은 구체적 내용과 경위로 피해자들에게 상해를 가하거나 협박·강요한 사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 납득하기 어려운 사실관계와 사정을 내세워 공소사실 대부분을 극구 부인하고 있어 이를 진지하게 반성하고 뉘우치는 모습을 찾기 어려운 이상 그 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 각 누범기간 중, 피고인 8은 2017. 6. 2. 창원지방법원 밀양지원에서 아동청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄 등으로 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고받고 2017. 6. 10. 위 판결이 확정되는 무거운 형을 선고받고 집행유예기간 중이었음에도 불구하고 각 이 사건 범죄를 저질렀고, 피고인 5는 2020고단583호 사건 공동상해 및 음주측정거부 범죄사실로 불구속기소되어 재판 중임에도 불구하고 재판 계속 중 재차 2021고단84호 사건 무면허운전 범죄를 저지르는 등 범행 전후의 정상 역시 지극히 좋지 않다. 2. 유리한 정상 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들은 범행 일체를 시인하거나 범행의 주요한 부분을 대체적으로 인정하면서 이를 깊이 뉘우치고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인들 모두 피해자들과 합의하거나 합의를 위해 상당한 노력을 기울이는 등 피해 회복을 위해 나름의 노력을 한 것으로 보인다. 【공소기각 부분】 1. 공소사실 요지(피고인 1, 피고인 9) 위 범죄사실 중 각 폭행 부분 2. 판단 가. 반의사불벌죄 : 형법 제260조 제1항, 제3항 나. 공소제기 이후 각 피해자들의 처벌불원 의사표시 다. 공소기각 판결 : 형사소송법 제327조 제6호 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 맹준영

소유권말소등기

2021나2007724

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 재단법인 고양부 삼성사재단 (소송대리인 법무법인 조우 담당변호사 이범주) 【피고, 항소인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 서울종합법무법인 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 1. 12. 선고 2019가합577401 판결 【변론종결】 2021. 9. 15. 【주 문】 1. 피고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게, 피고 대한민국은 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 제주지방법원 같은 목록 ‘접수일자 및 번호’란 기재 각 해당 접수일자 및 번호로 마친 ‘등기종류’란 기재 각 해당 등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 제주특별자치도는 별지 목록 순번 11 기재 토지에 관하여 제주지방법원 2015. 8. 27. 접수 제89546호로 마친, 같은 목록 순번 14 기재 토지에 관하여 같은 법원 2018. 4. 10. 접수 제36263호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 별지 목록 순번 11, 14 기재 토지에 대한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 사건에 관하여 이 법원이 적을 이유는 다음과 같이 고쳐 적는 이외에는 제1심 판결문 이유란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제6쪽 제16행과 제17행 사이에 다음과 같은 판단을 추가한다. 이에 대하여 피고 제주특별자치도는, 구 농지개혁법 및 농지법에 의하면 농지를 자영하지 않는 자는 농지를 취득할 수 없는바, 이 사건 11, 14 토지가 분배되지 않은 농지에 해당한다고 하더라도 농지를 자영하지 않는 재단법인인 원고는 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 앞서 본 대법원 2000다45778 판결 등에 반하는 독자적인 주장으로 받아들일 수 없다. ○ 제1심 판결문 제8쪽 제2행과 제3행 사이에 다음과 같은 판단을 추가한다. 이 사건 11, 14 토지는 농지분배를 목적으로 구 농지개혁법 규정에 의하여 국가에 당연매수되어 등기 없이 그 소유권이 국가에 귀속되었다가 농지불분배의 확정이라는 해제조건의 성취로 소유권이 원소유자에게 당연복귀한 것으로서 위 ‘해제조건 성취’를, 계약이라는 법률행위에 기초하고 그 자체도 법률행위에 해당하는 ‘해제‘와 동일하게 취급하기 어렵고, 또한 이 사건 11, 14 토지의 원소유자는 국가정책에 따라 그 소유권을 강제로 박탈당하였다는 점에서 당사자의 의사적 요소가 개입된 계약해제의 경우 또는 해제조건부 계약에서 해제조건이 성취된 경우보다 상대적으로 원소유자의 권리를 보호할 필요성이 크다. 더구나 국가가 구 농지개혁법에 의하여 농지를 매수하고 나아가 구 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 같은 법 시행 당시까지 분배되지 아니한 농지에 관하여 국유로 등기하도록 한 것은 이를 경작자 등에게 분배하여 농지개혁사무를 조속히 종결하기 위한 것이고, 국가가 그 농지의 소유권을 확정적으로 취득하려는 데 그 목적이 있는 것이 아니며, 국유등기에 터잡아 새로운 등기를 마친 제3자의 경우 대한민국으로부터 새로운 등기의 원인이 된 매매, 양도 등의 반대급부를 어렵지 않게 반환받을 수 있을 것이므로, 이러한 국유등기에 터잡아 새로운 등기를 마친 제3자를 보호할 필요성이 크다고 할 수도 없다. 결국 이 사건의 경우 민법 제548조 제1항 단서를 적용하거나 유추적용하기는 어렵다. ○ 제1심 판결문 제8쪽 제12행과 제13행 사이에 다음과 같은 판단을 추가한다. 또한 피고 제주특별자치도는, 이 사건 11, 14 토지를 ○○리 체육센터 부지 및 진입도로로 사용되는 등 공익을 위하여 사용하고 있으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장하나, 공익사업을 위하여 필요한 경우에는 피고 제주특별자치도가 수용 등 적법한 절차를 거쳐 원고로부터 이 사건 11, 14 토지를 다시 매수하여 사용할 수 있는 점 등을 고려하여 보면 위 피고가 주장하는 사유만으로 원고의 이 사건 청구를 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 수 없다. 2. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고들의 항소를 기각한다. [별지 생략] 판사 구자헌(재판장) 박성준 천지성

강제추행(예비적죄명:폭행)

2021도7538

선고

대법원

형사

판결

[1] ‘추행’의 의미 및 추행에 해당하는지 판단하는 기준 / 추행행위에 해당하기 위해서는 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는지 여부(소극) [2] 피고인이 아파트 놀이터의 의자에 앉아 전화통화를 하고 있던 甲(女, 18세)의 뒤로 몰래 다가가 甲의 머리카락 및 옷 위에 소변을 보아 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 처음 보는 여성인 甲의 뒤로 몰래 접근하여 성기를 드러내고 甲을 향한 자세에서 甲의 등 쪽에 소변을 본 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 甲의 성적 자기결정권을 침해하는 추행행위에 해당한다고 볼 여지가 있고, 행위 당시 甲이 이를 인식하지 못하였더라도 마찬가지라는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조

[1] 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결(공2013하, 2046), 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015도7102 판결(공2020하, 1550), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도16258 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2021. 6. 2. 선고 2020노1362 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 25. 22:46경 천안시 (주소 생략)에 있는 아파트 놀이터에서 나무의자에 앉아 휴대전화로 통화를 하고 있는 피해자(여, 18세)의 뒤로 몰래 다가가 피해자의 머리카락 및 입고 있는 후드티와 패딩점퍼 위에 소변을 보아 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 피해자가 피고인의 행위 당시에는 이를 인지하지 못하였다가 집에 도착하여 비로소 소변이 묻어 있는 것을 보고 짜증도 나고 더러워서 혐오감을 느꼈다고 진술한 사실 등을 설시한 후, 기록과 증거들을 살펴보더라도 피해자가 자신의 머리카락과 옷에 묻은 피고인의 소변을 발견하고 더러워 혐오감을 느꼈다는 점을 알 수 있을 뿐, 피고인의 행위로 인하여 피해자의 성적 자기결정의 자유가 침해되었다고 인정하기는 부족하다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 관련 법리 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만으로 나타나는 것이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도16258 판결 참조). 추행행위에 해당하기 위해서는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 행위자가 대상자를 상대로 실행하는 것으로 충분하고, 그 행위로 말미암아 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니다(공중밀집장소추행죄에 관한 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015도7102 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 차량을 운전하여 이동하다가 차량을 일시 정차하고 전조등과 비상등을 켜둔 상태로 내린 후 아무런 이유 없이 이 사건 아파트 인근 사거리 횡단보도에서 신호를 기다리고 있던 피해자의 뒤를 따라갔다. 2) 피해자는 아파트 놀이터에 이르러 의자에 앉아 이어폰을 끼고 친구와 전화통화를 하면서 담배를 피우고 있었는데, 피고인은 피해자의 등 뒤에 공소사실 기재와 같이 소변을 보았다. 3) 피고인은 ‘화가 난 상태에서 차에서 내렸는데, 횡단보도 앞에 있는 여자를 발견하고 화풀이를 하기 위하여 따라갔고, 욕설을 하는 등 화풀이를 하려고 했으나 피해자가 의자에 앉아 계속 통화를 하고 있어서 홧김에 피해자의 등 위에 소변을 보았다.’는 취지로 진술하였다. 4) 피해자는 ‘놀이터에서 뒤에 있는 사람 그림자를 보았고, 이후 머리에 무엇인가 닿는 느낌이 들어 정수리 부분을 만져 보았으나, 이상이 없다고 생각했다. 옷을 두껍게 입었고 날씨도 추워서 소변 냄새를 맡지 못한 것 같다. 집에 가려고 일어났을 때 남자가 앞쪽으로 튀어나가 깜짝 놀랐는데, 보니까 횡단보도에서 신호대기 중 보았던 남자였다. 집에 가서 옷과 머리카락이 젖어 있고 냄새를 맡아 보니 소변 냄새가 나서 뒤에 서 있던 남자가 소변을 싼 것이라고 생각되어 신고하였고, 짜증이 나고 더러워서 혐오감을 느꼈다.’는 취지로 진술하였다. 5) 피고인은 이 사건 이후인 2019. 12. 5. 22:04경에도 화가 난다는 이유로 나이 어린 여성(16세)의 뒤로 접근하여 가방을 잡아당기면서 침을 뱉는 행위를 하여 폭행죄로 입건되었다가 피해자가 처벌의사를 철회하여 공소기각판결이 선고되었다. 다. 위 사실관계에 따르면, 피고인은 처음 보는 여성인 피해자의 뒤로 몰래 접근하여 성기를 드러내고 피해자를 향한 자세에서 피해자의 등 쪽에 소변을 보았다고 할 것인바, 그 행위를 앞서 본 법리에 비추어 평가하면 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 추행행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 피고인의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다면 그로써 행위의 대상이 된 피해자의 성적 자기결정권은 침해되었다고 보아야 할 것이고, 행위 당시에 피해자가 이를 인식하지 못하였다고 하여 추행에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 강제추행의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 형법 제298조의 ‘추행’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

존속기간연장무효(특)

2020후11752

선고

대법원

특허

판결

전부 승소한 판결에 대하여 판결의 이유에 불만이 있다는 이유로 제기한 상고에 상고의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

민사소송법 제422조

대법원 2009. 7. 23. 선고 2008후2770 판결

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 노파르티스 아게(Novartis AG) (소송대리인 변호사 장덕순 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 한미약품 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 권동주 외 2인) 【원심판결】 특허법원 2020. 10. 29. 선고 2019허3595 판결 【주 문】 상고를 각하한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 가. 피고는 원고를 상대로 특허심판원에 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 특허권 존속기간 연장등록 무효심판을 청구하였다. 특허심판원은 2019. 2. 28. 이 사건 특허발명의 특허권 존속기간 연장등록은 그 특허발명을 실시할 수 없었던 기간을 초과한다는 이유로 초과기간인 187일에 대한 연장등록을 무효로 하는 이 사건 심결을 하였다. 나. 원고는 2019. 5. 3. 피고를 상대로 특허법원에 이 사건 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 다. 원심은 2020. 10. 29. 이 사건 심결을 전부 취소하는 판결을 선고하였는데, 그 판결 이유에는 ‘이 사건 심결에서 무효로 판단한 187일 중 원심 판시 기간 1(132일)은 특허권자인 원고에게 책임 있는 사유로 인하여 소요된 기간이라고 볼 수 없으므로 이 부분 심결의 판단은 위법하고, 원심 판시 기간 2(55일)는 원고에게 책임 있는 사유로 인하여 소요된 기간이라고 할 것이므로 이 부분 심결의 판단은 적법하다.’고 판단하였다. 라. 원고는 2020. 11. 20. 피고를 상대로 원심판결 중 이유에서 원고에게 불이익하게 판단한 부분에 불복하며 상고를 제기하였다. 2. 상고의 이익에 관한 판단 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고, 이 경우 비록 그 판결의 이유에 불만이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 상고의 이익이 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008후2770 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심은 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구를 그대로 인용하였는데, 원고는 그 판결이유에 제시된 원심 판시 기간 2(55일) 부분의 판단을 다투면서 상고를 제기하고 있음을 알 수 있고, 이 부분 판단에 대하여는 취소판결의 기속력이 발생하는 것도 아니다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017후1830 판결 등 참조). 따라서 전부 승소한 원고로서는 원심의 판결이유에 불만이 있다 하더라도 상고를 제기할 이익이 없다. 3. 결론 그러므로 상고이유와 피고의 부대상고에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원고의 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

조합장지위부존재확인

2021나12318

선고

부산고등법원(창원)

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 김해앤세계 담당변호사 변신규) 【피고, 피항소인】 ○○구역재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김효중) 【제1심판결】 창원지방법원 마산지원 2021. 7. 7. 선고 2020가합101447 판결 【변론종결】 2021. 10. 14. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 소외 1이 피고의 조합장 지위에 있지 아니함을 확인한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 소외 1이 피고의 조합장 지위에 있지 아니함을 확인한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 창원시 (주소 1 생략) 일원(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에서 주택재개발정비사업을 시행하기 위하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 설립된 주택재개발정비사업조합(이하 ‘재개발조합’이라 한다)이며, 원고는 피고의 조합원이다. 나. 소외 1은 2016. 7. 17. 피고의 조합장으로 취임한 이래, 2018. 7. 17. 및 2020. 7. 17. 각 중임되어 현재까지 피고의 조합장 직무를 수행하고 있다. 다. 소외 1은 2019. 11. 23. 소외 2와 이 사건 정비구역 내에 있는 창원시 (주소 2 생략) 소재 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 관하여 임대료는 연 200만 원, 임대기간은 위 주택의 인도일부터 재개발정비사업에 따른 철거 시까지로 정하여 소외 1이 소외 2로부터 이를 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 2019. 12. 16. 이 사건 주택의 지번으로 전입신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 9호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 법원의 창원시에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자 주장의 요지 1) 원고 도시정비법 제41조 제1항 제1호는 ‘정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것’을 재개발조합의 조합장 자격요건으로 규정하고 있는데 소외 1은 이 사건 정비구역 내에 거주한 적이 없으므로 피고의 조합장 자격요건을 갖추지 못하였고, 도시정비법 제43조 제2항 제2호는 이를 조합장의 당연 퇴임사유로 규정하고 있으므로, 이로써 소외 1은 피고의 조합장 자격을 상실하였다. 2) 피고 소외 1은 2019. 12. 16.경 이 사건 주택에 전입하여 그 무렵부터 이 사건 정비구역 내에서 거주하고 있으므로 도시정비법 제41조 제1항 제1호의 자격요건을 갖추었다. 나. 관련 법령 도시정비법 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. 제41조(조합의 임원)① 조합은 다음 각 호의 어느 하나의 요건을 갖춘 조합장 1명과 이사, 감사를 임원으로 둔다. 이 경우 조합장은 선임일부터 제74조제1항에 따른 관리처분계획인가를 받을 때까지는 해당 정비구역에서 거주(영업을 하는 자의 경우 영업을 말한다. 이하 이 조 및 제43조에서 같다)하여야 한다.〈개정 2019.4.23.〉 1. 정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것 2. 정비구역에 위치한 건축물 또는 토지(재건축사업의 경우에는 건축물과 그 부속토지를 말한다)를 5년 이상 소유하고 있을 것제43조(조합임원 등의 결격사유 및 해임) ② 조합임원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당연 퇴임한다.〈개정 2019.4.23.〉 2. 조합임원이 제41조제1항에 따른 자격요건을 갖추지 못한 경우?부칙 〈제16383호, 2019.4.23〉제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제19조제2항, 제35조제4항 및 제69조의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.제3조(조합임원의 자격 및 결격사유 등에 대한 적용례) 제41조 및 제43조의 개정규정은 이 법 시행 후 조합임원을 선임(연임을 포함한다)하거나 전문조합관리인을 선정하는 경우부터 적용한다. 다. 판단 위 관련 법령의 내용을 종합할 때, 도시정비법 제41조 제1항 및 제43조 제2항의 개정규정의 시행일인 2019. 10. 24. 이후에는 도시정비법 제41조 제1항의 자격요건을 갖춘 사람에 한하여 재개발조합의 조합장으로 선임(연임을 포함한다)될 수 있으며, 이러한 자격요건을 갖추지 못한 채 재개발조합의 조합장으로 선임된 사람은 도시정비법 제43조 제2항 제2호에 따라 조합장 직에서 당연 퇴임하게 된다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고의 조합장 소외 1은 위 개정규정 시행 이후인 2020. 7. 17. 피고의 조합장으로 선임(2차 중임)되었으므로 도시정비법 제41조 제1항 제1호의 자격요건인 ‘정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것’ 또는 같은 항 제2호의 자격요건인 ‘정비구역에 위치한 건축물 또는 토지를 5년 이상 소유하고 있을 것’을 갖추어야 한다. 그러나 위 인정사실에 의하면, 소외 1은 2019. 12. 16.경 비로소 이 사건 주택에 전입하여 그 무렵부터 이 사건 정비구역 내에서 거주하고 있는 것으로 보이므로 소외 1은 조합장 선임일인 2020. 7. 17.을 기준으로 그 직전 3년 동안의 이 사건 정비구역 내 거주 기간이 1년에 미치지 못하여 도시정비법 제41조 제1항 제1호의 자격요건을 갖추지 못하였고 같은 항 제2호의 자격요건을 갖추었다고 인정할 자료도 없다. 그렇다면 소외 1은 도시정비법 제41조 제1항에 규정된 자격요건을 갖추지 못한 채 피고의 조합장으로 선임되었으므로 도시정비법 제43조 제2항 제2호에 따라 피고의 조합장 직에서 당연 퇴임하여 더 이상 피고의 조합장 지위에 있지 아니하며, 피고가 이를 다투는 이상 피고의 조합원인 원고로서는 이를 확인할 법률상 이익이 있다(원고는 소외 1이 도시정비법 제43조 제1항 제5호의 결격사유를 가지고 있어 도시정비법 제43조 제2항 제1호에 따라 당연 퇴임한다는 주장도 하고 있으나, 위와 같이 소외 1이 도시정비법 제43조 제2항 제2호에 따라 피고의 조합장 직에서 당연 퇴임한다고 인정하는 이상 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김관용(재판장) 최승원 이상완

사해행위취소

2021다256269

선고

대법원

민사

판결

甲의 채권자인 乙 등이 丙을 상대로 제기한 채권자취소소송 계속 중 甲에 대한 개인회생절차 개시결정이 있었고, 원심에서 乙 등에서 회생채무자 甲에게로 원고 소송수계가 이루어졌으며, 이에 원심은 甲을 원고로 삼아 변론을 종결하고 선고기일을 지정하여 판결을 선고한 사안에서, 원심이 乙 등을 판결의 당사자로 삼지 아니하였고, 판결 주문에서도 乙 등에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 이상, 乙 등은 상고권이 없다고 한 사례

민사소송법 제413조, 제425조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제406조 제1항, 제584조 제1항

【원 고】 상고인 1, 상고인 2의 소송수계인 개인회생채무자 원고 【상 고 인】 상고인 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【환송판결】 대법원 2020. 5. 14. 선고 2020다204025 판결 【주 문】 상고를 모두 각하한다. 상고비용은 상고인들이 부담한다. 【이 유】 직권으로 상고의 적법 여부를 본다. 기록에 의하면, 원고에 대한 대여금 채권자인 상고인들이 ‘원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 영업양도계약은 상고인들을 해하는 사해행위에 해당한다.’고 주장하며 수익자인 피고를 상대로 그 취소 및 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하여 2017. 6. 15. 상고인들 일부승소의 제1심판결을, 2019. 12. 12. 상고인들 전부승소의 환송전원심판결을 각 선고받은 사실, 그러나 대법원은, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 채무자에 대한 개인회생절차 개시결정 당시 법원에 계속되어 있는 때에 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단되고, 채무자가 소송절차를 수계하여야 하는데도, 환송전원심이 제1심 변론종결 전 회생채무자 원고에 대한 개인회생절차 개시결정이 있었음을 간과하여 원고에 의한 소송수계가 이루어지지 않은 상태에서 소송절차를 진행하여 판결을 선고한 것은 잘못이라는 이유로 환송전원심판결을 파기하고 사건을 환송한 사실, 이에 환송후원심에서 상고인들에서 회생채무자 원고에게로 원고 소송수계가 이루어졌고, 환송후원심은 ‘상고인들의 소송수계인 개인회생채무자 원고’를 원고로 삼아 변론을 종결하고 선고기일을 지정하여 이 사건 소를 각하하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 이와 같이 환송후원심이 상고인들을 환송후원심판결의 당사자로 삼지 아니하였고, 판결주문에서도 상고인들에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 이상, 상고인들에게는 환송후원심판결에 대한 상고권이 없으므로, 상고인들의 상고는 부적법하다. 그러므로 상고를 모두 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

공갈·사기·도박·특수중감금·폭행

2021도10010

선고

대법원

형사

판결

반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있는 시기(=제1심 판결선고 전까지) / 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위한 요건 / 처벌을 희망하지 않는 의사표시의 부존재가 법원의 직권조사사항에 해당하는지 여부(적극)

형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제364조 제2항 / [2] 형법 제260조 제1항, 제3항, 형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제327조 제6호, 제364조 제2항

대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결(공2001상, 1296), 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결(공2001하, 1672), 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결(공2002상, 947), 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019도10678 판결(공2020상, 297), 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도14000 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이지연 【배상신청인】 공소외 1 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 7. 8. 선고 2020노386, 2021노41, 160 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 피고인 2 가. 피고인 2에 대한 공소사실 중 폭행 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인 2는 2020. 2. 19. 00:00경 피고인의 아내가 운영하는 PC방에서 손님으로 온 피해자 공소외 2가 게임에서 돈을 잃고 추가 결제를 요청하면서 피고인의 아내와 장모에게 욕설을 한 것에 화가 나 손으로 피해자의 멱살을 잡고 밖으로 끌고 나와 손으로 피해자의 가슴을 2회 밀쳐 폭행하였다. 나. 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항). 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항). 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 처벌을 희망하지 않는 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단해야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 참조). 다. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인 2는 제1심 변론종결 후 판결선고 전인 2021. 1. 12. 제1심 법원에 ‘피해자는 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 이 사건에 대하여 민형사상 일체 이의가 없다.’는 내용과 함께 피해자가 자필로 주민등록번호, 주소, 연락처를 적고 피해자의 서명과 무인이 찍힌 피해자 명의의 ‘합의서’를 제출하였다. (2) 제1심은 폭행 부분을 포함한 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고하였고 이에 대하여 피고인 2와 검사 모두 양형부당을 이유로 항소하였다. (3) 피고인 2의 국선변호인은 2021. 6. 30. 원심에 ‘피해자는 피고인과 원만하게 합의하였으므로 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않으며 향후 피고인에게 어떠한 민형사상의 책임을 묻지 않는다. 피고인이 제1심에서 이미 진심으로 본인의 잘못을 인정하고 용서를 빌어 피해자는 피고인의 사죄를 받아들여 용서의 마음으로 합의서를 작성해 주었다. 피고인의 빠른 석방을 진심으로 재판부에 호소한다.’는 내용이 적힌 피해자 명의의 ‘합의서 및 처벌불원서’를 제출하였다. 위 ‘합의서 및 처벌불원서’에는 피해자의 인감증명서와 자동차운전면허증 사본이 첨부되었다. 라. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인 2가 제1심 판결선고 전에 제출한 ‘합의서’에 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 내용이 기재되어 있고, 원심에 제출한 ‘합의서 및 처벌불원서’에는 피해자가 제1심에서 피고인을 용서하고 합의서를 작성하여 주었다는 내용이 있으므로, 피해자가 제1심 판결선고 전에 처벌희망 의사표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심은 제1심 판결선고 전에 피해자의 처벌희망 의사표시가 적법하게 철회되었는지를 직권으로 조사하여 반의사불벌죄의 소극적 소송조건을 명확히 심리·판단할 필요가 있었다. 그런데도 원심은 이에 대하여 심리하지 않은 채 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 원심판결 중 피고인 2에 대한 폭행 부분을 파기해야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기해야 한다. 3. 결론 피고인 2의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

증여세부과처분취소

2019두39635

선고

대법원

세무

판결

[1] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 제6항이 모법인 구 상속세 및 증여세법 제41조 제1항의 규정 취지에 반하고 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인지 여부(적극) [2] 조세법령의 폐지 또는 개정 전에 이미 완성된 과세요건사실은 별도의 규정이 없는 한 종전의 법령이 계속 적용되는지 여부(적극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제31조 제6항 / [2] 국세기본법 제18조 제2항

[1] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두35695 전원합의체 판결(공2021하, 1843) / [2] 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결(공2013상, 779)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 동작세무서장 【원심판결】 서울고법 2019. 3. 28. 선고 2018누76097 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 그 부모와 함께 경림전자 주식회사(이하 ‘경림전자’라 한다)의 발행주식 전부를 소유하고 있다. 나. 피고는 원고의 아버지 소외인이 2015. 1. 1. 경림전자에 금전을 무상으로 대여함으로써 주주인 원고가 구 「상속세 및 증여세법」(2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정되어 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2014년 개정 상증세법’이라 한다) 제41조 제1항에서 정한 이익을 얻었다고 보아, 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되어 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2014년 개정 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조 제6항에 따라 증여재산가액을 산정하여, 원고에게 증여세를 부과하였다(이후 피고는 위 증여세 부과처분을 일부 직권취소하였는데, 위 부과처분 중 직권취소되고 남은 부분을 ‘2015년 증여분에 대한 증여세 부과처분’이라 한다). 다. 또한 피고는 소외인이 2016. 1. 1. 경림전자에 금전을 무상으로 대여함으로써 주주인 원고가 구 「상속세 및 증여세법」(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되어 2016. 12. 20. 법률 제14388호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2015년 개정 상증세법’이라 한다) 제45조의5 제1항에서 정한 이익을 얻었다고 보아, 원고에게 증여세를 부과하였다(이하 ‘2016년 증여분에 대한 증여세 부과처분’이라 한다). 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항의 효력 1) 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항은 ‘결손금이 있거나 휴업·폐업 중인 법인 또는 제45조의3 제1항에 따른 지배주주와 그 친족이 지배하는 영리법인(이하 특정법인이라 한다)의 주주 등의 특수관계인이 그 특정법인과 재산이나 용역을 무상으로 제공하는 거래 등을 하여 그 특정법인의 주주 등이 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주 등의 증여재산가액으로 한다.’고 규정하고, 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항은 법 제41조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 이익’이란 “증여재산가액 등에서 ‘특정법인의 법인세법 제55조 제1항에 따른 산출세액(같은 법 제55조의2에 따른 토지 등 양도소득에 대한 법인세액은 제외한다)에서 법인세액의 공제·감면액을 뺀 금액에 각 사업연도의 소득금액에서 그 증여재산가액 등이 차지하는 비율(1을 초과하는 경우에는 1로 한다)을 곱하여 계산한 금액’을 공제한 금액에 그 최대주주 등의 주식 등의 비율을 곱하여 계산한 금액(해당 금액이 1억 원 이상인 경우로 한정한다)”을 말한다고 규정하였다. 2) 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항은 재산의 무상제공 등 특정법인과 거래를 통하여 그 주주 등이 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정이다. 그런데 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항은 특정법인에 대한 재산의 무상제공 거래 등이 있으면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주하여 주주 등이 실제로 얻은 이익의 유무나 다과와 무관하게 증여세 납세의무를 부담하도록 규정하고 있다. 따라서 이는 모법인 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효라고 봄이 타당하다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두35695 전원합의체 판결 참조). 나. 원심은 2015년 증여분에 대한 증여세 부과처분은 무효인 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항을 근거로 한 것이어서 위법하다고 판단하였다. 나아가 원심은 2015년 증여분에 대한 증여세 부과처분의 취소로 감소되는 재차증여 재산가액을 반영하여 2016년 증여분에 대한 증여세를 다시 계산한 다음 그 부과처분 중 정당세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 등에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위임입법의 한계, 2014년 개정 상증세법 제41조의 적용범위 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 원고의 상고 부분에 관한 직권판단 가. 관련 법리 1) 법령이 제정되거나 개정되면 그 법령은 장래의 행위에 대하여만 적용되는 것이 원칙이다. 따라서 법령이 제정되거나 개정되기 전에 이루어진 행위는 특별한 사정이 없는 한 그 행위 당시 시행되던 법령에 의하여 규율된다. 이러한 법리는 조세법령의 경우에도 마찬가지이다. 즉 조세법령이 폐지 또는 개정되더라도 그 전에 이미 완성된 과세요건사실에 대하여는 별도의 규정이 없는 한 종전의 법령이 계속 적용되고, 새로 제정되거나 개정된 법령은 조세법령 불소급의 원칙 또는 소급과세금지의 원칙에 따라 그 효력 발생 이후에 완성되는 과세요건사실에 대하여만 적용된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결 참조). 2) 2015년 개정 상증세법 제45조의5는 2015. 12. 15. 상증세법 개정으로 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여’에 관한 제41조를 삭제하는 대신 신설된 조항으로, 제1항은 특정법인의 이익에 특정법인의 주주 등의 주식보유비율을 곱하여 계산한 금액을 특정법인의 주주 등이 증여받은 것으로 보도록 규정하고, 제3항은 제1항에 따른 ‘증여일의 판단’, ‘특정법인의 이익의 계산’ 등의 구체적인 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그런데 위 조항에서 위임한 ‘증여일의 판단’, ‘특정법인의 이익의 계산’ 등의 내용에 관하여 규정한 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되어 2017. 2. 7. 대통령령 제27835호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2016년 개정 상증세법 시행령’이라 한다) 제34조의4는 2016. 2. 5.에서야 비로소 시행되었고, 그 시행령 부칙 제2조는 위 시행령을 그 시행 이후 증여받는 경우부터 적용하도록 규정하였다. 나. 원심은 2015년 개정 상증세법 제45조의5를 근거로 이루어진 2016. 1. 1. 자 증여분에 대한 증여세 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2016년 증여분에 대한 증여세 부과처분은 소외인의 금전 무상대여로 2016. 1. 1. 원고에 대한 이익의 증여가 있는 것으로 보아 2015년 개정 상증세법 제45조의5를 근거로 2016년 개정 상증세법 시행령 제34조의4를 적용하여 이루어진 것이다. 그러나 위 증여일 당시에는 아직 2016년 개정 상증세법 시행령 제34조의4가 시행되지 않고 있었다. 그리고 당시 시행되던 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항이 무효임은 앞에서 본 바와 같다. 결국 2016년 증여분에 대한 증여세 부과처분은 2015년 개정 상증세법 제45조의5에 관한 시행령이 마련되지 않은 상태에서 과세를 위한 일부 요건을 시행령에 위임한 위 법 규정만을 근거로 이루어진 것이므로, 조세법률주의의 원칙이나 소급과세금지의 원칙 등에 비추어 위법하다. 그럼에도 원심은 이 점을 간과한 채 2016년 증여분에 대한 증여세 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 조세법률주의의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대여금

2021다251813

선고

대법원

민사

판결

채권자가 변제 금원의 수령 사실을 인정하면서도 이를 다른 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우, 채권자가 부담하는 주장·증명책임의 내용

민법 제476조, 제477조, 민사소송법 제288조

대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결(공2000상, 169), 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014다45522 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 진윤기 외 1인) 【원심판결】 청주지법 2021. 6. 25. 선고 2020나11491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 채무자가 특정한 채무의 변제조로 금원을 지급하였다고 주장함에 대하여, 채권자가 이를 수령한 사실을 인정하면서도 다른 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우에는 채권자는 그 다른 채권이 존재한다는 사실과 그 다른 채권에 변제충당하기로 하는 합의나 지정이 있었다거나 그 다른 채권이 법정충당의 우선순위에 있었다는 사실을 주장·증명하여야 할 것이다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014다45522 판결 등 참조). 원심은, 피고가 원고에게 지급한 금원이 이 사건 현금보관증 및 차용증에 관한 채무의 변제조로 지급되었다는 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라 위 채무가 아닌 피고의 원고에 대한 다른 채무(계불입금 채무, 이자 채무 등)에 충당되었을 가능성이 있다는 등의 사정을 들어 피고가 이 사건 현금보관증 및 차용증에 관한 채무를 전부 변제하였다는 점을 증명하는 데 실패하였다면서 피고의 변제 항변을 모두 배척하였다. 그러나 그와 같은 경우 원심으로서는 피고가 원고에 대하여 다른 채무를 부담하고 있는지, 피고가 원고에게 지급한 금원을 그 다른 채무에 변제충당하기로 하는 합의나 지정이 있었는지를 더 밝혀보았어야 하고 피고가 원고에게 다른 채무를 부담하고 있으나 그 채무에 관한 합의나 지정변제충당을 인정할 수 없는 경우에는 법정변제충당 순서에 따라야 하는 것이다. 그럼에도 원심은 이에 반하여 원심이 언급한 사정만으로 피고의 변제 항변을 쉽사리 배척하고 이 사건 현금보관증 및 차용증에 관한 채무 원금 전부가 그대로 남아 있다고 단정하고 말았다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 변제충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

소유권이전등기

2019다293036

선고

대법원

민사

판결

채권자지체가 성립하는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 손해배상이나 계약 해제를 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 신의칙상 채권자에게 급부를 수령할 의무나 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 및 위와 같은 수령의무나 협력의무가 이행되지 않으면 계약 목적을 달성할 수 없거나 채무자에게 계약의 유지를 더 이상 기대할 수 없다고 볼 수 있는 경우, 채무자가 위 의무 위반을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)

민법 제400조는 채권자지체에 관하여 “채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있다. 채무의 내용인 급부가 실현되기 위하여 채권자의 수령 그 밖의 협력행위가 필요한 경우에, 채무자가 채무의 내용에 따른 이행제공을 하였는데도 채권자가 수령 그 밖의 협력을 할 수 없거나 하지 않아 급부가 실현되지 않는 상태에 놓이면 채권자지체가 성립한다. 채권자지체의 성립에 채권자의 귀책사유는 요구되지 않는다. 민법은 채권자지체의 효과로서 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없고(제401조), 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(제402조), 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자가 부담하는 것으로 정한다(제403조). 나아가 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 채무를 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 이와 같은 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 채권자지체가 성립하는 경우 그 효과로서 원칙적으로 채권자에게 민법 규정에 따른 일정한 책임이 인정되는 것 외에, 채무자가 채권자에 대하여 일반적인 채무불이행책임과 마찬가지로 손해배상이나 계약 해제를 주장할 수는 없다. 그러나 계약 당사자가 명시적ㆍ묵시적으로 채권자에게 급부를 수령할 의무 또는 채무자의 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 약정한 경우, 또는 구체적 사안에서 신의칙상 채권자에게 위와 같은 수령의무나 협력의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에는 그러한 의무 위반에 대한 책임이 발생할 수 있다. 그중 신의칙상 채권자에게 급부를 수령할 의무나 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 판단할 것이 아니라 구체적 사안에서 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 거래 관행, 객관적ㆍ외부적으로 표명된 계약 당사자의 의사, 계약 체결의 경위와 이행 상황, 급부의 이행 과정에서 채권자의 수령이나 협력이 차지하는 비중 등을 종합적으로 고려해서 개별적으로 판단해야 한다. 이와 같이 채권자에게 계약상 의무로서 수령의무나 협력의무가 인정되는 경우, 그 수령의무나 협력의무가 이행되지 않으면 계약 목적을 달성할 수 없거나 채무자에게 계약의 유지를 더 이상 기대할 수 없다고 볼 수 있는 때에는 채무자는 수령의무나 협력의무 위반을 이유로 계약을 해제할 수 있다.

민법 제400조, 제401조, 제402조, 제403조, 제538조 제1항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서림 담당변호사 정보건) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2019. 11. 7. 선고 2019나11648 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2018. 8. 1. 피고로부터 충북 옥천군 (주소 생략) 답 82㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 300만 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 피고에게 매매대금을 모두 지급하였다. 나. 피고는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기업무를 위임받은 법무사 사무소의 담당자에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였다. 다. 법무사 사무소의 담당자는 2018. 8. 20. 피고에게 ‘원고가 이 사건 토지에 관하여 피고가 직접 농지전용과 농지보전부담금 전부를 처리하여 신청해 달라고 한다. 법무사 사무소에서 원고에게 농지전용신고를 하라고 알려주었으나 원고가 위와 같이 요구하고 있어 처리가 곤란하다.’는 문자메시지를 보냈다. 라. 피고는 2018. 8. 22. 원고에게 ‘원고와 피고가 이 사건 매매계약을 체결하였으나, 원고가 2018. 8. 21. 피고에게 이 사건 토지에 관한 농지보전부담금을 부담하라고 하니 이를 계약 해제로 간주하겠다.’는 부동산 매매계약 해지통보서를 보냈다. 이후 피고는 2018. 8. 27. 원고로부터 지급받은 매매대금 등으로 3,572,250원을 공탁하였다. 마. 원고는 2018. 11. 2. 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 채권자지체에 관한 증명 여부(상고이유 제1점) 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 채권자지체를 이유로 채무자가 계약 해제를 할 수 있는지 여부(상고이유 제2점) 가. 쟁점 쟁점은 채무자가 채권자의 수령거절에 따른 채권자지체를 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부이다. 나. 원심판단 (1) 농지보전부담금은 농지전용허가를 받은 사람이 납부해야 하는 부담금인데, 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가를 받아 지목을 변경하려 한 것은 매수인인 원고라고 봄이 타당하다. 이 사건 매매계약에서 농지인 이 사건 토지를 전용하고 그에 따른 부담금을 매도인인 피고가 부담하기로 정하지도 않았다. (2) 원고가 피고의 정당한 이행제공에도 불구하고 피고에게 이 사건 토지의 농지보전부담금을 부담하도록 요구한 것은 확정적으로 수령거절 의사를 표시한 경우에 해당한다. (3) 채권자가 수령거절 의사를 표시한 경우 채무자는 채권자의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있다. 따라서 이 사건 매매계약은 원고의 수령거절을 이유로 한 피고의 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었다. 다. 대법원 판단 (1) 민법 제400조는 채권자지체에 관하여 “채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있다. 채무의 내용인 급부가 실현되기 위하여 채권자의 수령 그 밖의 협력행위가 필요한 경우에, 채무자가 채무의 내용에 따른 이행제공을 하였는데도 채권자가 수령 그 밖의 협력을 할 수 없거나 하지 않아 급부가 실현되지 않는 상태에 놓이면 채권자지체가 성립한다. 채권자지체의 성립에 채권자의 귀책사유는 요구되지 않는다. 민법은 채권자지체의 효과로서 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없고(제401조), 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(제402조), 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자가 부담하는 것으로 정한다(제403조). 나아가 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 채무를 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 이와 같은 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 채권자지체가 성립하는 경우 그 효과로서 원칙적으로 채권자에게 민법 규정에 따른 일정한 책임이 인정되는 것 외에, 채무자가 채권자에 대하여 일반적인 채무불이행책임과 마찬가지로 손해배상이나 계약 해제를 주장할 수는 없다. 그러나 계약 당사자가 명시적ㆍ묵시적으로 채권자에게 급부를 수령할 의무 또는 채무자의 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 약정한 경우, 또는 구체적 사안에서 신의칙상 채권자에게 위와 같은 수령의무나 협력의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에는 그러한 의무 위반에 대한 책임이 발생할 수 있다. 그중 신의칙상 채권자에게 급부를 수령할 의무나 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 판단할 것이 아니라 구체적 사안에서 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 거래 관행, 객관적ㆍ외부적으로 표명된 계약 당사자의 의사, 계약 체결의 경위와 이행 상황, 급부의 이행 과정에서 채권자의 수령이나 협력이 차지하는 비중 등을 종합적으로 고려해서 개별적으로 판단해야 한다. 이와 같이 채권자에게 계약상 의무로서 수령의무나 협력의무가 인정되는 경우, 그 수령의무나 협력의무가 이행되지 않으면 계약 목적을 달성할 수 없거나 채무자에게 계약의 유지를 더 이상 기대할 수 없다고 볼 수 있는 때에는 채무자는 수령의무나 협력의무 위반을 이유로 계약을 해제할 수 있다. (2) 이러한 법리에 비추어 위에서 본 사실관계를 살펴본다. 원심판단과 같이 원고가 피고의 정당한 이행제공을 수령거절하여 채권자지체에 빠졌다고 하더라도, 피고가 민법 제401조, 제402조, 제403조, 제538조 제1항에서 정하고 있는 채권자지체의 효과를 주장할 수 있음은 별론으로 하고, 그것만으로 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 피고의 해제 주장이 타당한지를 판단하려면 먼저 이 사건 매매계약의 해석상 원고의 수령의무나 협력의무에 관한 명시적ㆍ묵시적 약정이 있었는지, 또는 신의칙상 원고에게 계약상 의무로서 수령의무나 협력의무가 인정되는지를 심리해야 하고, 만일 원고에게 위와 같은 수령의무나 협력의무가 인정될 경우 그 의무가 이 사건 매매계약의 본질적 내용과 목적에 해당하는지 여부 등을 가려야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 매매계약의 해석상 명시적ㆍ묵시적 약정 등을 통해 원고에게 계약상 주된 의무로서 수령의무나 협력의무가 인정되는지 여부에 관해서 충분히 심리ㆍ판단하지 않은 채, 원고가 피고의 소유권이전등기의무의 이행제공에도 불구하고 피고에게 농지전용부담금을 부담하라고 요구한 것은 수령거절에 따른 채권자지체에 해당하고, 피고는 이러한 원고의 채권자지체만을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단하였다. 원심판결에는 채권자지체의 효과에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

강간[인정된 죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간),예비적 죄명:심신미약자간음]ㆍ사기

2021도9051

선고

대법원

형사

판결

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 정한 ‘정신적인 장애가 있는 사람’의 의미 및 장애인복지법에 따른 장애인 등록을 하지 않았다거나 그 등록 기준을 충족하지 못하더라도 여기에 해당할 수 있는지 여부(적극)

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 가리킨다. 장애인복지법에 따른 장애인 등록을 하지 않았다거나 그 등록 기준을 충족하지 못하더라도 여기에 해당할 수 있다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404 판결(공2021상, 722)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정현석 외 1인 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 8. 선고 2021노244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조에서 정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 가리킨다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404 판결 참조). 장애인복지법에 따른 장애인 등록을 하지 않았다거나 그 등록 기준을 충족하지 못하더라도 여기에 해당할 수 있다. 원심은 피해자가 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람으로 성폭력처벌법 제6조에서 정한 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하고 피고인도 범행 당시 이를 인식하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법 제6조 제1항에서 정한 ‘정신적인 장애’와 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

도시및주거환경정비법위반

2020노2055

선고

서울북부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 한상훈(기소), 함덕훈(공판) 【변 호 인】 법무법인 한로 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2020. 12. 3. 선고 2020고정485 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분 및 2018. 12. 31. 작성된 2018년 자금수지보고서 병행공개시기 위반의 점에 관한 무죄부분을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 원심판결 중 나머지 무죄부분에 관한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 법리오해 원심은 원심판결 범죄사실 기재 표 중 1번의 ‘속기록’, 2번 내지 6번의 각 ‘회의자료’, 6번의 ‘개최결과’ 부분과 관련하여, 위 각 서류는 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제86조 제6호, 제81조 제1항 제3호 및 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제138조 제1항 제7호, 제124조 제1항 각호에서 정한 ‘작성되거나 변경된 후 15일 이내에 조합원 등에게 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야’ 하는 ‘관련 자료’에 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에게 피고인에게 유죄를 인정하였는바, 원심판단에는 위 ‘관련 자료’의 의미를 법률의 근거 없이 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석한 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 원심이 무죄로 판단한 2018. 11. 24. 개최된 주민총회 및 조합창립총회의 속기록 작성에 대한 대금지급자료(공소사실 범죄일람표 연번 6번의 일부), 2018. 12. 31. 작성된 2018년 자금수지보고서(같은 표 연번 7번), 2018년 카드사용내역서(같은 표 연번 8번)도 이 사건 각 공개의무규정상 ‘작성되거나 변경된 후 15일 이내에 조합원 등에게 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야’ 하는 ‘관련 자료’에 해당한다. 그런데도 이와 다른 전제에서 판단한 원심은 위법하다. 2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규를 해석할 때에도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결 등 참조) 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 각 공개의무규정의 입법취지가 주택재개발 정비사업을 시행하는 경우, 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되어 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 정비사업의 투명성·공공성을 확보하기 위해서는 정비사업의 시행과 관련된 서류 및 자료의 공개가 필요하고, 이러한 정비사업의 투명한 추진과 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것인 점(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도10976 판결 등 참조), ② 의사록이 진정하게 작성되었는지 여부, 조합원 등의 의사 결정을 위한 자료가 실제로 제공되었는지 여부, 조합원 등의 의사 결정내용이 올바르게 반영되었는지 여부 등을 판단하기 위해서는 의사록 이외에 당시 주민총회 및 창립총회나 추진위원회에서 안건으로 논의된 자료를 확인할 필요가 있으므로, “주민총회 및 창립총회의 속기록, 회의자료, 개최결과”, “추진위원회의 회의자료” 등은 이 사건 각 공개의무규정에 규정된 의사록의 ‘관련 자료’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것인 점, ③ 서울특별시 클린업시스템 운영지침의 〈별표1〉 클린업시스템 정보공개 사항에 의하면, “주택재건축 정비사업 추진위원회의 추진위원장은 주민총회 또는 추진위원회의 ‘의사록’ 뿐만 아니라 이와 더불어 ‘속기록’(또는 녹음이나 영상자료), ‘회의내용 안내책자’(예를 들어, 총회책자 등), ‘서면결의서 원본 스캔파일’ 등을 의무적으로 15일 이내에 공개하도록” 규정되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 작성된 후 15일 이내에 인터넷과 그 밖의 방법으로 병행하여 공개하지 아니한(지연하여 공개한) 위 ‘속기록’, ‘회의자료’, ‘개최결과’는 ‘의사록’에 원용되어 불가분적으로 관련되어 있거나 ‘의사록’과 직접적으로 관련되어 있어 이 사건 각 공개의무규정 상의 ‘관련 자료’에 해당함을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 해석이 죄형법정주의에 반한다는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 2018. 11. 24. 개최된 주민총회 및 조합창립총회의 속기록 작성에 대한 대금지급자료 부분에 관하여 1) 원심은, 이 사건 각 공개의무규정상 ‘관련 자료’는 추상적인 개념으로서 형벌법규의 구성요건으로 사용되었으므로 엄격하게 해석·적용하여 예측가능한 범위를 넘어 처벌대상이 확장되는 것을 막아 법적 안정성을 지킬 필요가 있으므로, ① 도시정비법 제124조 제1항 제8호는 자금의 입출금 세부내역을 월별로 정리하여 공개할 것을 요구하고 있는데 속기록 작성에 대한 대금지급자료 등의 입출금 자료는 증빙 자료로서 입출금 과정을 정리한 입출금 세부내역과는 성격을 달리 하는 것이어서 서로 직접적 또는 불가분적으로 관련되는 것이라고 보기 어려운 점, ② 해당 월이 경과된 후 작성되는 월별 자금 입출금 세부내역보다 앞서 입출금 즉시 작성되는 경우가 많을 입출금 자료를 같은 조 제1항의 관련 자료로 해석할 경우, 입출금 자료는 월별 자금 입출금 세부내역보다 먼저 각 작성된 날로부터 15일 내에 따로 공개되어야 하는 어색한 결과가 되는데 위 조항이 이러한 결과를 예정하고 있다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재 속기록 작성에 대한 대금지급자료가 월별 자금의 입출금 세부내역과 불가분적으로나 직접적으로 관련되어 있다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 2) 원심이 설시한 사정에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정 즉, ① 서울특별시 클린업시스템 운영지침의 〈별표1〉 클린업시스템 정보공개 사항에 의하더라도, 월별 자금의 입금·출금 세부내역에 관하여 회계연월, 당월수입, 당월지출을 필수 요약항목으로 하는 ‘금전출납부’와 ‘업무추진비집행내역서’만이 15일 이내 클린업시스템에 공개되어야 한다고 규정되어 있을 뿐이고, 위 각 서류 내의 항목에 대한 증빙서류까지 요구하고 있지는 않은 점, ② 서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정에 의하면, “조합 등의 지출 증빙서류는 공급받는 재화 또는 용역의 건당 거래금액(부가가치세를 포함한다)과 접대에 지출한 업무추진비가 법인세법시행령 제41조 제1항 제2호와 제158조 제2항 제1호의 금액을 초과하는 경우에는 다음 각 호의 1에 해당하는 증빙서류를 수취하여 이를 보관하여야 한다(제38조 제1항).”고 규정하여 증빙서류에 관하여 수취 및 보관의무만을 규정하고 있을 뿐 공개의무까지 부여하고 있지는 않은 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 2018. 12. 31. 작성된 2018년 자금수지보고서 부분에 관하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 자금수지보고서는 이 사건 추진위원회의 2018년도 자금 수입 및 지출 내역이 정리되어 있는 서류로서, 이 사건 각 공개의무규정상 공개의무가 있는 ‘2018년도 결산보고서’가 진정하게 작성되었는지 여부 등을 판단하기 위하여 위 서류를 확인할 필요가 있으므로, 위 서류를 위 규정상 ‘관련 자료’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것인 점, ② 위 클린업시스템 정보공개 사항에 의하면, 주택재건축 정비사업 추진위원회의 추진위원장은 추진위원회의 자금운용에 관하여 ‘결산보고서’ 뿐만 아니라 이와 더불어 ‘자금수지보고서’를 “작성일, 분기 자금 수입 지출 내역, 분기말 현금예금 보유내역, 분기말 차입금 현황 등을 필수 요약항목으로 하여 의무적으로 15일 이내에 공개”하도록 규정되어 있는 점, ③ 서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정에 의하면 “조합장 및 추진위원장은 매 분기말일을 기준으로 하여 총수입, 사업비 지출, 운영비 지출, 현금과 예금의 잔액 및 차입금 증감 내역을 작성하여야 하고(제47조 제1항), 위 규정에 따라 작성된 당해 분기별 자금수지내역을 다음 분기 만료일 이내에 조합원 또는 토지등소유자에게 서면으로 통보하고 작성일로부터 15일 이내 조례 제54조에 의한 클린업시스템에 공개하여야 한다(동조 제2항).”고 규정되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 지연공개한 위 자금수지보고서는 ‘결산보고서’에 원용되어 불가분적으로 관련되어 있거나 ‘결산보고서’와 직접적으로 관련되어 있어 이 사건 각 공개의무규정상의 ‘관련 자료’에 해당함을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분을 지적하는 검사의 항소는 이유 있다. 다. 2018. 12. 31. 작성된 2018년 카드사용내역서 부분에 관하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정에 의하면, “추진위원회의 감사는 조합 등 카드의 위법·부당한 사용을 막기 위하여 사용내용을 주기적으로 점검하여야 하며(제44조 제1항), 위 규정에 따라 감사가 작성한 ‘카드사용내역 점검결과’를 작성일로부터 15일 이내에 클린업시스템에 공개해야 하고, 이를 추진위원회 또는 대의원회에 보고하여야 한다(동조 제2항).”고 규정되어 있을 뿐이고, ‘카드사용내역서’ 자체는 공개의무에 포함되어 있지 않은 점, ② 위 클린업시스템 정보공개 사항에 의하더라도, 위와 같이 감사가 작성한 ‘카드사용내역 점검결과’만이 “작성일로부터 15일 이내 클린업시스템에 공개되어야 한다.”고 규정되어 있을 뿐이고 ‘카드사용내역서’에 대한 항목이 따로 존재하지는 않은 점, ③ ‘결산보고서’의 진정 작성 여부 등을 판단하기 위해 ‘카드사용내역서’가 아닌 위 ‘카드사용내역 점검결과’ 서류를 보아도 충분한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 작성 후 15일 이내에 공개하지 아니한(지연하여 공개한) 위 ‘카드사용내역서’는 ‘결산보고서’에 원용되어 불가분적으로 관련되어 있거나 ‘결산보고서’와 직접적으로 관련되어 있어 이 사건 각 공개의무규정상의 ‘관련 자료’에 해당한다고 보기 어려우므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 원심판결의 무죄부분 중 ‘2018. 11. 24. 개최된 주민총회 및 조합창립총회의 속기록 작성에 대한 대금지급자료’ 및 ‘2018. 12. 31. 작성된 2018년 카드사용내역서’ 병행공개시기 위반의 각 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 원심판결의 유죄부분 중 범죄사실 기재 표 1번의 ‘속기록’, 2번 내지 6번의 각 ‘회의자료’, 6번의 ‘개최결과’ 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으나 아래에서 보는 바와 같은 이유로 파기할 수밖에 없으므로 따로 항소기각의 선고를 하지 아니한다. 원심판결의 무죄부분 중 ‘2018. 12. 31. 작성된 2018년 자금수지보고서’ 병행공개시기 위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있어 이는 파기되어야 할 것인데, 이 부분 공소사실은 원심판결 중 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분도 함께 파기될 수밖에 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분 및 ‘2018. 12. 31. 작성된 2018년 자금수지보고서’ 병행공개시기 위반의 점에 관한 무죄부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실(주2) 및 증거의 요지】 범죄사실 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실의 표 부분을 아래와 표와 같이 변경하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ?공개대상적용법조12015. 12. 19. 개최된 주민총회 및 창립총회의 속기록구법 제81조 제1항 제3호22018. 6. 14. 개최된 제31차 추진위원회의 회의자료 및 의사록도시정비법 제124조 제1항 제3호32018. 7. 13. 개최된 제32차 추진위원회의 회의자료 및 의사록같은 항 제3호42018. 8. 10. 개최된 제33차 추진위원회의 회의자료 및 의사록같은 항 제3호52018. 10. 26.(주3) 개최된 제34차 추진위원회의 회의자료 및 의사록같은 항 제3호62018. 11. 24. 개최된 주민총회 및 조합창립총회의 회의자료, 개최결과 및 의사록 속기록같은 항 제3호72018. 12. 31. 작성된 2018년 자금수지보고서같은 항 제9호82019. 1. 22. 작성된 2018년 회계감사보고서같은 항 제7호 2018. 10. 26. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항, 도시정비법 제138조 제1항 제7호, 제124조 제1항(각 정비사업시행 관련 서류·자료 병행공개시기 위반의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 반복적으로 조합업무와 관련된 공개의무 있는 서류의 공개시기를 지키지 아니한 점, 피고인이 이 사건 수사 및 재판 진행 중에도 조합업무와 관련한 유사한 범죄로 2회 벌금형 처분을 받기도 한 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 상당하다. 한편 피고인이 조합장에 취임할 무렵부터 조합이 재정적인 어려움을 겪고 있어 피고인이 많은 업무를 처리하던 중에 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행 이후 개최된 이 사건 주택재건축 정비사업 추진위원회 2020년 창립총회에서 조합장에 선출되었고, 약 205명의 조합원들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 자신의 범행을 다투고 있기는 하나 큰 틀에서는 자신의 잘못을 시인하고 반성하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가족관계, 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건 등을 종합하여 피고인의 형을 정한다. 판사 노진영(재판장) 김지철 이근영

사해행위취소

2018다223023

선고

대법원

민사

판결

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하였으나 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우, 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 때에는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

민법 제406조 제1항

대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결(공2015하, 1762)

【원고, 피상고인】 주식회사 한마음축산 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김무겸 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 우경인터내셔널 (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 6. 선고 2017나2016363 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 도축업을 영위하는 농업회사법인 주식회사 스마일축산(이하 ‘스마일축산’이라 한다)은 2015. 6. 11. 피고에게 영업용 시설인 제1심판결 별지 목록 기재 토지와 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다), 기계기구, 차량과 유체동산(이하 ‘이 사건 동산’이라 한다)과 각종 인허가권을 비롯한 일체의 영업권(이하 ‘이 사건 영업권’이라 한다)을 134억 7,500만 원(부가가치세 포함)에 양도하는 계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 스마일축산에 대한 물품공급계약에 따른 보증금반환채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 그 취소와 원상회복으로서 가액배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 이 사건의 주요 쟁점은 이 사건 양도계약이 사해행위인지 여부이다. 2. 유일한 재산인지 여부(상고이유 제1점) 원심은 이 사건 양도계약의 목적물인 이 사건 부동산, 동산과 영업권이 스마일축산의 유일한 재산이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해성 추정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 이 사건 양도계약이 사해행위인지 여부(상고이유 제2점) 가. 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우, 그 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 그 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 때에는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결 등 참조). 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 양도계약의 주요 내용은 다음과 같다. (가) 이 사건 양도대금 134억 7,500만 원의 세부 내역 중 ① 이 사건 부동산 대금은 60억 원(토지 35억 원, 건물 25억 원), ② 이 사건 동산 대금은 17억 원(기계기구 2억 원, 차량과 유체동산 15억 원), ③ 이 사건 영업권 대금은 48억 7,000만 원으로 한다(제3조). (나) 이 사건 양도대금 중 계약금 10억 원은 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 서류를 등기소에 접수한 직후 지급하고, 나머지 양도대금에서 피고가 인수하기로 한 채무 등을 공제한 잔금 479,115,529원은 계약 체결일부터 2개월 후 지급한다. 다만 채무 공제 내역은 계약 체결 시 추정한 것이므로 채무 공제 내역이 변경될 경우 잔금을 정산한다(제4조). (2) 이 사건 양도계약 당시 이 사건 부동산의 시가는 약 47억 원인데, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 합계액은 약 66억 원 이상으로서 그 시가를 초과한다. 스마일축산의 2014년도 재무상태표에 기재된 이 사건 동산의 가액은 2014. 12. 31. 기준 약 13억 원이다. (3) 피고는 2015. 6. 12. 스마일축산에 이 사건 양도대금 중 계약금 10억 원을 지급하였고, 나머지 양도대금은 그 이후 스마일축산의 채무를 대신 변제하는 방법으로 모두 지급하였다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. (1) 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 양도대금이 부당한 염가라고 평가하기 어렵다. (가) 이 사건 부동산의 대금은 그 시가보다 훨씬 높고, 이 사건 양도계약 당시 이 사건 부동산에 설정된 피담보채무액은 그 시가와 대금을 모두 초과한다. 이 사건 동산의 대금은 스마일축산의 재무상태표에 기재된 가격보다 높다. (나) 도축업을 영위하는 영업자로부터 영업을 양수하거나 경매절차 등을 통해 도축업의 영업용 시설 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다(축산물 위생관리법 제26조 제1항, 제2항). 따라서 이 사건 도축업 영업권을 그 영업용 시설인 이 사건 부동산이나 이 사건 동산과 분리하여 따로 양도할 수 없다. (다) 이 사건 영업권의 대금은 48억 7,000만 원으로서 이 사건 전체 양도대금 중 약 36%를 차지하는데, 이 사건 부동산과 이 사건 동산의 대금이 상당한 가격으로 책정된 점을 고려하면, 기록상 이 사건 영업권의 가액을 정확하게 파악할 수 있는 자료가 없다고 하더라도 이 사건 영업권 대금 역시 상당한 가격으로 책정되었다고 볼 수 있다. (2) 나아가 이 사건 양도계약의 체결 경위, 목적과 내용 등을 고려하면, 이 사건 양도계약은 스마일축산의 채무를 변제할 목적으로 체결되었다고 볼 수 있고, 실제로 피고는 이 사건 양도대금 중 대부분을 스마일축산의 채무를 변제하는 방법으로 지급하였다. 스마일축산이 이 사건 양도계약을 체결할 당시 일부 채권자와 통모하였다는 사정은 찾아볼 수 없다. (3) 이와 같이 이 사건 양도계약은 채무변제를 위한 것이고, 양도대금이 부당한 염가가 아니며, 양도대금이 실제로 채무변제에 사용되었다고 볼 수 있으므로 사해행위라고 보기 어렵다. 이와 달리 이 사건 양도계약을 사해행위라고 본 원심판결은 사해성 판단 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상청구

2019다293814

선고

대법원

민사

판결

[1] 수입한 경유의 경우, 주행세의 납세의무자인 교통·에너지·환경세의 납세의무자가 관세의 납세의무자와 동일한지 여부(적극) 및 구 관세법 제19조 제1항 제1호에서 정한 ‘그 물품을 수입한 화주’의 의미 및 이를 판단하는 기준 [2] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 성립 시기와 판단 기준 / 세법이 정한 과세요건사실이나 행위의 완성으로 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하였으나 조세채권의 만족을 위한 조세의 부과·징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 경우, 과세관청에 조세 상당의 손해가 발생한 것인지 여부(적극)

[1] 구 관세법(2017. 12. 19. 법률 제15218호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 / [2] 민법 제750조

[1] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두8442 판결(공2003상, 1217), 대법원 2015. 11. 27. 선고 2014두2270 판결(공2016상, 84) / [2] 대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다179, 186 판결(공2021상, 740)

【원고, 상고인】 울산광역시 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 시월 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2019. 10. 30. 선고 2018나58441 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고 미래에셋증권 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)의 구조화금융부 부장인 피고 1은 소외인 등과 사이에 다음과 같은 내용의 이 사건 조세포탈 범행을 계획·설계하였다. 1) 외관상 피고 회사가 투자금을 조성해 경유를 수입·판매하여 수익을 내어 이를 투자자들에게 배분하는 것처럼 경유수입 사업을 진행한다. 2) 그러나 실제로는 자력이 없는 명목상의 수입회사를 내세워 수입 및 통관절차를 진행한 후 이를 소외인이 새로 설립한 주식회사 에스엔디네트웍스(이하 ‘에스엔디’라고만 한다)에 판매 형태로 이전하여, 에스엔디가 해당 경유를 시중에 저렴하게 판매한다. 수입가격에 통관비용, 자동차 주행에 대한 자동차세(이하 ‘주행세’라 한다) 등 관련 세금, 부대비용 등을 합친 가격, 즉 아예 이윤을 볼 수 없는 가격(이하 ‘최소 공급원가’라 한다)보다 낮은 가격에 판매할 것이어서 정상적인 경우라면 수익을 기대할 수 없으나, 자력이 없는 명목상의 수입회사에 주행세가 부과될 것이어서 이를 납부하지 않을 수 있으므로, 이를 통해 수익을 창출한다. 나. 피고 1 등은 다음과 같이 이 사건 조세포탈 범행을 실행하였다. 1) 피고 1은 정상적인 경유수입 사업인 것처럼 제안서를 제출하여 2013. 12.경 피고 회사로부터 사업시행을 승인받았다. 이에 따라 피고 1 등은 그 무렵 특수목적법인을 설립하여 투자자들로부터 290억 원 상당의 자금을 조성하였고, 위 특수목적법인은 에스엔디와 사이에 수익권거래계약을 체결하여 위 투자금을 에스엔디에 지급하기로 하고 경유수입 사업의 수익권을 부여받았으며, 피고 회사에 자금 지급, 수익금 관리 등의 업무를 위탁하였다. 2) 피고 1 등은 2013. 12. 12.경 명목상의 수입회사 역할을 할 주식회사 에코페트로오일(이하 ‘에코’라고만 한다) 명의로 경유수입 중개사와 사이에 경유 수입 가격의 협상을 마친 후 2013. 12. 16. 실제로 에코를 자본금 100만 원으로 설립하여 설립등기를 마쳤으며, 같은 날 에코는 에스엔디와 사이에 수입된 경유를 시장가격보다 훨씬 낮은 가격으로 에스엔디에 판매하는 내용의 계약을 체결하도록 하였다. 3) 이 사건 경유는 2013. 12. 24.부터 2014. 3. 4.까지 에코 명의로 3항차에 걸쳐 수입되어, 수입 즉시 에스엔디에 이전되었는데, 실제 통관, 품질검사, 이전 등의 업무는 모두 피고 1과 에스엔디가 수행하였고 그 비용은 위 투자금으로 지급되었다. 다만 외형상으로는 에코가 에스엔디에 최소 공급원가보다도 더 낮은 가격으로 이를 공급한 것으로 처리하고, 에코가 에스엔디로부터 선지급금을 전달받아 수입대금을 지급하고, 에스엔디에 대한 매각대금에서 선지급금을 공제하는 방식으로 처리하였다. 4) 에스엔디는 이 사건 경유를 시중에 판매하였는데, 최소 공급원가보다 낮은 가격에 판매하였다. 즉 1항차의 경우 최소 공급원가는 L당 약 1,615원인데 에스엔디는 이를 에코로부터 L당 1,485원에 공급받은 것으로 처리하고 시중에 L당 약 1,514원에 판매하였고, 2항차의 경우 최소 공급원가는 L당 약 1,581원인데 L당 1,480원에 공급받은 것으로 처리하고 L당 약 1,516원에 시중에 판매하였다. 피고 1 등은 에스엔디가 이 사건 경유 1항차, 2항차 판매로 얻은 수익 14억 원을 운영비 등 명목으로 에스엔디에 합계 6억 7,900만 원을 지급하고 그 나머지를 투자자들에게 배분하였다. 5) 에코와 에스엔디는 이 사건 경유에 관한 주행세를 신고·납부하지 않았다. 원고는 명목상의 수입회사인 에코를 납세의무자로 파악하여 2014. 2.경부터 2014. 4.경까지 에코에 대해 주행세 합계 2,490,949,480원과 가산세 등을 부과하였으나 에코는 급조된 이른바 바지회사로서 무자력이었기 때문에 이를 납부할 수 없었고 2014. 4.경 주행세 체납 등을 이유로 등록이 취소되었다(한편 원심이 배척하지 않은 갑 27-1, 2호증의 각 기재에 의하면 에스엔디 역시 2014. 9. 18.경 폐업한 사실을 알 수 있다). 다. 피고 1과 소외인은 공모하여 명목상의 수입회사인 에코를 내세워 과세관청으로 하여금 주행세를 납부할 자력이 없는 에코를 주행세 납부의무자로 오인하여 부과처분을 하게 하는 등 이 사건 조세포탈 범행을 설계·실행하였다는 내용의 범죄사실로 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(조세) 등으로 기소되어 각 징역 5년 및 벌금형의 유죄판결이 선고·확정되었다. 위 판결에서 에코는 명목상의 수입회사로 이른바 바지회사에 불과하고 실제 이 사건 경유를 수입한 주체는 에스엔디인 것으로 판단되었다. 2. 주행세 납세의무자에 관한 부분 가. 지방세법 제135조, 교통·에너지·환경세법 제3조 제2호에 의하면, 주행세는 교통·에너지·환경세의 납세의무자에게 부과되는데, 교통·에너지·환경세의 납세의무자는 관세의 납세의무자와 동일하다. 구 관세법(2017. 12. 19. 법률 제15218호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 "다음 각호의 어느 하나에 해당되는 자는 관세의 납세의무자가 된다."라고 규정하면서, 제1호 본문에서 "수입신고를 한 물품에 대하여는 그 물품을 수입한 화주"를 들고 있는데, 위 규정에서 관세의 납세의무자인 ‘그 물품을 수입한 화주’라 함은 그 물품을 수입한 실제 소유자를 의미한다. 다만 그 물품을 수입한 실제 소유자인지 여부는 구체적으로 수출자와의 교섭, 신용장의 개설, 대금의 결제 등 수입절차의 관여 방법, 수입화물의 국내에서의 처분·판매 방법의 실태, 당해 수입으로 인한 이익의 귀속관계 등의 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두8442 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2014두2270 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이미 에코가 설립되기도 전에 피고 1 등이 이 사건 경유의 수입협상을 마치고 유통구조, 판매경로까지 정해둔 사정, 에코는 명목상의 수입회사로 별다른 자산 없이 급조하여 설립된 것에 불과한 사정, 실제 이 사건 경유는 피고 1과 에스엔디의 통제 아래에 있었고, 그 수입, 통관 업무 역시 이들이 수행한 것으로 보이는 사정 등을 알 수 있는바, 이 사건 경유를 수입한 실제 소유자이자 주행세 납세의무자는 에스엔디라고 봄이 상당하다. 다. 같은 취지에서 이 사건 경유에 관한 주행세 납세의무자가 에스엔디라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주행세 납세의무자에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진의 잘못이 없다. 3. 피고 1의 불법행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계 인정 여부에 관한 부분 가. 원심은 피고 1이 설계한 조세포탈 범행 구조에 의하면 에스엔디는 안정적인 수익을 얻게 되어 이로 인하여 에스엔디의 자력이 악화되었다고 보기 어려우므로 원고가 에스엔디로부터 주행세를 현실적으로 징수할 수 없게 되었다고 하더라도 피고 1의 조세포탈 범행과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다고 판단하여, 불법행위를 이유로 한 손해배상청구를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다[대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다179, 2017다186(병합) 판결 등 참조]. 납세의무는 세법이 정한 과세요건사실이나 행위의 완성에 의하여 자동적으로 성립하고 과세관청이나 납세의무자의 특별한 행위가 필요 없는 것이고, 과세요건 충족에 의하여 추상적 납세의무가 성립하면 그에 대응하는 국가의 추상적인 조세채권이 성립하는 것이므로, 과세요건사실이나 행위의 완성에 의해 과세요건이 충족되어 과세관청의 납세의무자에 대한 조세채권이 성립한 이상 조세채권의 만족을 위한 당해 조세의 부과·징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다면 과세관청에 그 조세 상당의 손해가 발생한다고 봄이 상당하다. 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고 1은 에스엔디의 대표이사 소외인과 공모하여, 이 사건 조세포탈 범행을 설계·실행하였다. 외관상으로는 정상적인 경유수입 사업을 하여 수익을 얻는 것처럼 꾸며놓고, 실제로는 경유의 판매를 통해서가 아니라 조세를 포탈함으로써 수익을 얻는 것을 목표로 하였고, 과세관청으로 하여금 명목상의 수입회사로서 자력이 없는 에코를 주행세 납부의무자로 오인하게 만들어 조세의 징수를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하고, 과세관청이 이 사건 조세포탈 범행 구조와 진정한 납세의무자를 파악하기 전에 그 수익을 실현·배분하였다. 나) 일반적인 경유수입 사업이라면 최소 공급원가보다 높은 가격에 판매하여 수익을 얻어야 할 것이다. 그런데 이 사건 조세포탈 범행은 최소 공급원가보다 낮은 가격에 판매하는 것을 예정하고 있어 사실상 판매를 통한 수익을 기대하고 있지 않고, 오로지 주행세를 포탈하여 시중 판매가격을 최소 공급원가보다 낮추는 방식으로 수익을 예정하고 있다. 따라서 피고 1 등의 범행 설계에 있어 중요한 점은 최소 공급원가 중 주행세가 차지하는 비중, 에스엔디가 시중에 얼마로 판매할 것인지 여부에 있을 뿐이지, 에코가 에스엔디에 공급하는 가격은 별다른 의미를 가진다고 볼 수 없다. 다) 피고 1 등이 위와 같이 경유를 수입하여 최소 공급원가보다 낮게 판매하는 이 사건 범행의 구조에 있어, 에코는 단지 주행세 납세의무자로 내세울 이른바 바지회사에 불과하다. 피고 1 등은 에스엔디가 진정한 수입사인 것을 감추기 위해 에코가 수입하여 에스엔디에 공급하는 외관을 만들어 두면서, 마치 에코가 에스엔디에 특정 가격에 이를 공급하는 것처럼 꾸민 것이다. 따라서 에코가 에스엔디에 공급한 가격이 에스엔디의 판매가격보다 낮다고 하여 에스엔디가 수익을 볼 수 있는 구조라고 보기 어렵다. 전체적으로 볼 때, 에스엔디는 이 사건 경유를 수입하여 최소 공급원가보다 낮은 가격으로 판매한 것이어서 판매를 통한 수익을 볼 수 있는 구조가 아님이 명백하다. 즉, 에스엔디가 얻은 이익은 판매를 통한 정상적인 수익이 아니라 조세를 포탈하여 얻은 범죄이익일 뿐이다. 라) 피고 1 등은 주행세 포탈만을 통해 이익을 얻고, 이를 통해 얻은 이익은 운영비 등 필요경비를 제외하고는 대부분 피고들에게 귀속되게 함으로써 에코는 물론 에스엔디에도 주행세를 납부할 이익을 남기지 않으려는 계획이었던 것으로 보인다. 실제로도 피고 1 등은 과세관청이 이 사건 조세포탈 범행 구조와 진정한 납세의무자를 파악하기 전에 그 이익을 실현하였다. 마) 설령 원고가 에스엔디의 폐업 전에 에스엔디를 상대로 주행세 부과처분을 하였다고 하더라도 주행세를 징수할 수 없었을 것으로 보이고, 이 역시 피고 1 등이 이 사건 조세포탈 범행 구조를 설계하면서 의도하였던 것으로 보인다. 에스엔디는 이 사건 경유 수입 직전에 자본금 10만 원으로 설립되어 실질적으로 자력이 없는 신설회사이고, 에스엔디가 이 사건 경유를 판매하여 얻은 이익은 조세를 포탈하여 얻은 이익일 뿐이며, 이는 앞서 본 바와 같이 운영비 등 필요경비를 제외하고는 피고 1 등의 설계대로 투자자 등에게 배분되었다. 달리 에스엔디가 주행세 납부능력이 있다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다. 3) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 에스엔디가 에코 명의로 이 사건 경유를 수입하는 행위를 함으로써 원고의 에스엔디에 대한 조세채권은 성립하는 것인데, 피고 1 등이 처음부터 주행세를 포탈하여 수익을 얻으려는 목적으로 진정한 납세의무자를 파악하기 곤란한 외관을 만들어 자력이 없는 에코를 납세의무자인 것처럼 내세웠을 뿐만 아니라, 이를 통해 원고가 진정한 납세의무자를 파악하지 못하고 있는 틈을 타 포탈한 주행세 상당의 이익을 바로 배분하여 실행한 이상 이로써 원고의 이 사건 경유에 관한 주행세의 부과·징수가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이르게 되었다고 봄이 상당하므로, 결국 원고에게 손해가 발생한 것은 물론 피고 1 등의 조세포탈 범행 설계·실행이라는 불법행위와 원고의 손해발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. 그리고 그와 같이 손해의 발생 및 상당인과관계가 인정되는 이상, 설령 원고가 에스엔디에 대해 주행세를 부과·징수할 수 있다거나 일부 징수한 부분이 있다고 할지라도 이는 이미 발생한 손해가 전보될 여지가 있다거나 전보된 것에 불과할 뿐이므로 피고 1 등의 이 사건 조세포탈 범행으로 인해 원고가 손해를 입게 되었음을 방해하는 사정은 될 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 피고 1의 불법행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 인정될 수 없다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 불법행위에 있어 상당인과관계에 관한 법리오해, 심리미진의 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(다만 환송 후 원심은 원고가 부과할 수 있는 주행세의 범위 및 이로써 피고들을 상대로 배상을 구할 수 있는 구체적인 범위에 대해서 추가로 심리·확정할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

사해행위취소

2018다218410

선고

대법원

민사

판결

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하였으나 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

민법 제406조 제1항

대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결(공2015하, 1762)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송기오) 【피고, 피상고인】 주식회사 우경인터내셔널 (소송대리인 변호사 장현주 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 2. 선고 2017나2042768 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사해행위 여부 가. 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우, 그 매각 목적이 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 것이고 그 대금이 부당한 염가가 아니며 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 때에는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결 등 참조). 이러한 법리는 유일한 재산으로서 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서 영업을 양도하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이 사건 양도계약은 도축업을 영위하는 농업회사법인 주식회사 스마일축산(이하 ‘스마일축산’이라 한다)이 피고에게 영업용 시설인 원심판결 별지 목록 기재 토지와 건물, 기계기구, 차량 등 유체동산과 각종 인허가권을 비롯한 일체의 영업권을 134억 7,500만 원에 양도하기로 한 것이다. 그 목적은 스마일축산의 채무를 변제하기 위한 것이고 그 양도대금이 부당한 염가가 아닌데다가 실제로 스마일축산의 채무 변제에 사용되었다. 스마일축산이 일부 채권자들과 통모하여 다른 채권자들을 해할 의사를 가지고 변제를 하였다는 등의 사정도 찾을 수 없다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 일부 적절하지 않은 부분은 있으나, 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해의사 추정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 수익자의 선의 여부 원심의 이 부분 판단은 가정적·부가적 판단으로서, 이 사건 양도계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 한 원심판결이 정당한 이상 위와 같은 가정적·부가적 판단의 당부는 판결에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)[동업으로 병원을 운영하던 의사들인 원고와 피고들 사이에 분쟁이 발생하여 다수지분을 가진 피고들이 원고를 제명하는 의결을 하자, 원고가 제명이 위법하다고 다툰 사건]

2017다200702

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제718조 제1항에서 조합원의 제명 요건으로 정한 ‘정당한 사유가 있는 때’의 의미 및 신뢰관계 파탄을 이유로 조합원을 제명한 것에 정당한 사유가 있는지 판단할 때 고려하여야 할 사항 [2] 甲, 乙, 丙이 기간을 정하여 병원을 공동으로 운영하기 위한 동업계약을 하면서 출자지분은 甲 1/7, 乙 5/7, 丙 1/7로 하며, 乙이 병원장으로 경영권을 가지기로 하였고, 약정기간이 지난 다음에도 계속 병원을 운영하다가 乙이 동업계약 변경안을 제시하였으나 甲이 이를 반대하여 재계약을 하지 못하였고 그 과정에서 심각한 불화가 발생하였는데, 그 후 乙과 丙이 甲에 대한 제명을 결의한 사안에서, 甲의 귀책사유로 재계약이 체결되지 못했다고 볼 수 없다는 이유로 제명결의에 정당한 사유가 인정되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법상 조합에서 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 결정한다(제718조 제1항). 여기에서 ‘정당한 사유가 있는 때’란 특정 조합원이 동업계약에서 정한 의무를 이행하지 않거나 조합업무를 집행하면서 부정행위를 한 경우와 같이 특정 조합원에게 명백한 귀책사유가 있는 경우는 물론이고, 이에 이르지 않더라도 특정 조합원으로 말미암아 조합원들 사이에 반목ㆍ불화로 대립이 발생하고 신뢰관계가 근본적으로 훼손되어 특정 조합원이 계속 조합원의 지위를 유지하도록 한다면 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 신뢰관계 파탄을 이유로 조합원을 제명한 것에 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 특정 조합원으로 말미암아 조합의 목적 달성에 방해가 계속되었는지 여부와 그 정도, 제명 이외에 다른 방해제거 수단이 있었는지 여부, 조합계약의 내용, 그 존속기간과 만료 여부, 제명에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 한다. [2] 甲, 乙, 丙이 기간을 정하여 병원을 공동으로 운영하기 위한 동업계약을 하면서 출자지분은 甲 1/7, 乙 5/7, 丙 1/7로 하며, 乙이 병원장으로 경영권을 가지기로 하였고, 약정기간이 지난 다음에도 계속 병원을 운영하다가 乙이 동업계약 변경안을 제시하였으나 甲이 이를 반대하여 재계약을 하지 못하였고 그 과정에서 심각한 불화가 발생하였는데, 그 후 乙과 丙이 甲에 대한 제명을 결의한 사안에서, 약정기간 만료 후 동업관계가 불안정한 상태에 있게 되므로 조합을 해산하는 것이 아니라면 조합원은 그동안의 조합운영 실적을 바탕으로 동업계약에 관한 재협의를 할 필요가 있는데, 동업계약 변경안의 내용이 그동안의 조합운영 실적에 비추어 불합리하다거나 특정 조합원에게 일방적으로 불리하다고 볼 수 없으며, 이와 같이 다수 지분권을 가진 조합원이 모두 동의한 변경안이 합리적이라고 볼 여지가 있다면 甲으로서도 동업관계의 존속을 전제로 신의에 따라 성실하게 재계약을 위한 협의에 임해야 하는바, 원심으로서는 이러한 사정을 고려하여 甲이 변경안에 대한 협의를 거부한 것에 합리적인 이유가 있는지, 甲과 乙 등 사이의 신뢰관계가 파괴되어 甲과 동업관계를 유지하기 곤란한 사정이 생긴 원인이 무엇인지 등을 심리하여 제명결의에 정당한 사유가 있는지 판단해야 하는데도, 甲의 귀책사유로 재계약이 체결되지 못했다고 볼 수 없다는 이유로 제명결의에 정당한 사유가 인정되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

민법 제718조 제1항 / [2] 민법 제716조 제1항, 제718조 제1항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영훈 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 씨케이 담당변호사 곽종훈) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 7. 선고 2016나2026998 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 민법상 조합에서 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 결정한다(제718조 제1항). 여기에서 ‘정당한 사유가 있는 때’란 특정 조합원이 동업계약에서 정한 의무를 이행하지 않거나 조합업무를 집행하면서 부정행위를 한 경우와 같이 특정 조합원에게 명백한 귀책사유가 있는 경우는 물론이고, 이에 이르지 않더라도 특정 조합원으로 말미암아 조합원들 사이에 반목ㆍ불화로 대립이 발생하고 신뢰관계가 근본적으로 훼손되어 특정 조합원이 계속 조합원의 지위를 유지하도록 한다면 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 신뢰관계 파탄을 이유로 조합원을 제명한 것에 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 특정 조합원으로 말미암아 조합의 목적 달성에 방해가 계속되었는지 여부와 그 정도, 제명 이외에 다른 방해제거 수단이 있었는지 여부, 조합계약의 내용, 그 존속기간과 만료 여부, 제명에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려해야 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고들은 2008. 4. 1. 기간을 5년으로 정하여 ○○여성병원(이후 ‘△△여성병원’으로 상호가 변경되었다. 이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 공동으로 운영하기 위한 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 출자지분은 피고 1이 5/7, 원고와 피고 2가 1/7씩으로 한다. 피고 1이 병원장으로 경영권을 가진다. 병원의 출자자는 반드시 병원에 근무함을 원칙으로 하고, 노동력 제공에 따른 수당은 월급제로 하여 피고 1에게 경영수당 1,000만 원, 의사직무수당 700만 원, 원고와 피고 2에게 의사직무수당으로 1,400만 원씩 지급한다. 나. 원고와 피고들은 약정기간 5년이 지난 다음에도 계속 이 사건 병원을 운영하다가 2014. 2.경부터 동업계약의 내용을 변경하여 재계약하는 문제를 논의하였고, 피고 1은 다음 사항을 주요 내용으로 하는 변경안을 제시하였다. ① 약정기간은 2014. 4. 1.부터 3년으로 한다. ② 약정기간이 지난 후 재계약이 성사되지 않으면 해산절차를 거치지 않고 소유 지분을 반환하며 동업에서 탈퇴하고 남은 조합원이 환급금을 지급한다(이하 ‘이 사건 탈퇴조항’이라 한다). ③ 탈퇴 동업자에 대한 환급금은 두 곳의 감정평가기관의 평가를 거쳐 평균값으로 산정한다. ④ 원고와 피고 2에게 지급하던 의사직무수당을 성과급으로 변경한다. 다. 위 변경안에 대해 피고 2는 동의하였으나, 원고는 의사직무수당을 성과급으로 변경하는 부분에 대해서는 동의 후 번복하고 피고들이 제시한 수정안도 거부하였으며, 이 사건 탈퇴조항에 대해서는 소수 지분 조합원에게 불리하다는 이유로 반대하였다. 원고와 피고들은 4개월 정도 협의하였으나 재계약을 하지 못하였고, 그 과정에서 양측으로 나누어져 심각한 불화가 발생하였다. 라. 피고 1은 2014. 7. 16. ‘조합원 지위 변동에 관하여 조합원에 대한 제명조치 및 지분 환급 처리 방안’을 안건으로 원고와 피고 2에게 회의소집을 통지하여 그 다음 날 회의를 개최하였다. 위 회의에서 피고들은 전원 일치로 원고에 대한 제명을 결의하였는데(이하 ‘이 사건 제명결의’라 한다), 제명사유로 ‘① 동업 약정기간의 만료, ② 재계약 거부로 인한 조합원 자격 상실, ③ 선량한 관리자로서의 병원 경영에 반하는 행위로 지속적인 동업 불가, ④ 동업자 간 불신감 초래’를 들었다. 마. 이 사건 제명결의 이후 원고는 진료를 계속하면서 수익금을 배분하지 않는다는 이유로 피고들을 횡령 혐의로 고소하였으나, 피고들은 무혐의처분을 받았다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 가. 원고와 피고들의 동업관계는 이 사건 동업계약에서 정한 약정기간이 만료한 2013. 3. 31. 이후에도 존속한다고 볼 수 있다. 그러나 약정기간 만료 후의 동업관계 내용을 규정하는 별도의 약정이 없으므로, 동업관계는 기간의 약정이 없는 것으로서 원고와 피고들은 언제든지 내용의 변경을 수반하는 새로운 동업계약의 체결을 요구할 수 있고 언제든지 조합관계로부터 탈퇴할 수도 있다(민법 제716조 제1항 참조). 이처럼 약정기간 만료 후 이 사건 동업관계는 불안정한 상태에 있게 되므로 조합을 해산하는 것이 아니라면 조합원은 그동안의 조합운영 실적을 바탕으로 동업계약에 관한 재협의를 할 필요가 있다. 원고와 피고들은 약정기간 만료 이후인 2014. 2.부터 이 사건 동업관계에서 7분의 5 지분과 경영권을 가지고 있는 피고 1이 제안한 변경안을 중심으로 새로운 동업계약 체결을 협의하였다. 위 변경안에 기존의 동업계약과 달리 새로 담긴 내용은 성과급제 도입 부분과 이 사건 탈퇴조항인데, 성과급제 도입 부분은 그동안의 조합운영 실적에 비추어 불합리하다고 볼 수 없고, 이 사건 탈퇴조항은 존속기간 만료 후 조합의 해산을 제한하는 것에 지나지 않아 특정 조합원에게 일방적으로 불리한 조항이라고 볼 수 없다. 이러한 상태에서 원고를 제외한 다수 지분권을 가진 조합원이 모두 동의한 변경안이 합리적이라고 볼 여지가 있다면 원고로서도 이를 진중하게 고려할 필요가 있고 받아들일 수 없는 부분에 대해서는 수정 제안을 하는 등 동업관계의 존속을 전제로 신의에 따라 성실하게 재계약을 위한 협의에 임해야 한다. 원심으로서는 이러한 사정을 고려하여 원고가 변경안에 대한 협의를 거부한 것에 합리적인 이유가 있는지, 원고와 피고들 사이의 신뢰관계가 파괴되어 원고와 동업관계를 유지하기 곤란한 사정이 생긴 원인이 무엇인지 등을 심리하여 이 사건 제명결의에 정당한 사유가 있는지 판단해야 한다. 나. 그런데도 원심은 원고의 귀책사유로 재계약이 체결되지 못했다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 제명결의에 정당한 사유가 인정되지 않는다고 보아, 조합원 지위 확인과 함께 이 사건 동업계약에 따른 배당금과 의사직무수당의 지급을 구하는 원고의 청구 중에서 피고들의 공제 항변 부분을 제외한 대부분을 받아들였다. 원심판결에는 조합원의 제명에 관한 민법 제718조 제1항의 ‘정당한 사유가 있는 때’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 피고들의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

사해행위취소

2019다200096

선고

대법원

민사

판결

회생채권자가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사건에서 회생채권자들의 권리변경내역이 담긴 회생계획인가결정문 등이 제출된 경우, 법원이 취하여야 할 조치

회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되고 회생계획인가결정의 효력은 회생절차가 폐지되더라도 영향을 받지 않는다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항, 제288조 제4항]. 따라서 회생계획인가결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획의 조항에 따라 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생긴다. 한편 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자 등 다수의 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하려는 회생절차의 목적(채무자회생법 제1조 참조), 당사자의 의사와 무관하게 법률의 규정에 의해 채무면제 효과가 발생하는 회생계획인가결정의 효력(채무자회생법 제252조 제1항 참조) 등에 비추어 볼 때, 회생채권자인 원고가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사건에서는 피고가 명시적으로 주장하지 않았더라도 위와 같이 채무자에 대하여 회생절차가 개시되어 원고를 포함한 회생채권자들의 권리변경내역이 담긴 회생계획인가결정문 등이 제출되었다면, 원심으로서는 원고의 원래 채권액이 회생계획인가결정에 따라 일부 면제되었는지, 피고가 이를 주장하는지 등에 관하여 석명권을 행사하여야 한다.

민법 제406조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제1조, 제251조, 제252조 제1항, 제288조 제4항, 민사소송법 제136조

대법원 2020. 12. 10. 선고 2016다254467, 254474 판결(공2021상, 179)

【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김우성) 【원고, 상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김우성) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2018. 12. 12. 선고 (청주)2018나2890 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 62,187,950원을 넘는 매매계약 취소 부분과 62,187,950원 및 이에 대한 지연손해금을 넘는 금액의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고 2의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 2의 상고로 인한 부분은 위 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고 2의 상고이유에 대하여 가. 원고 2의 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 원고 2는 늦어도 소외 1에 대한 회생사건 기록을 열람, 복사하여 검토한 후 매각허가취소신청서를 제출한 2016. 3. 2. 무렵에는 이 사건 매매계약이 체결된 사실과 소외 1이 이 사건 각 부동산 및 장비 등을 매각하여 채무초과상태가 된 사실을 알았다고 봄이 타당한데, 위 사해행위의 취소를 구하는 원고 2의 이 사건 소는 그로부터 1년의 제척기간이 지난 후에 제기되어 부적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권자취소권의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원고 2의 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 소외 1이 이 사건 회생절차에서 이 사건 각 부동산 및 장비 등을 26억 6,000만 원에 소외 2에게 매도하는 것으로 회생법원의 허가를 받았음에도 거래가액을 42억 7,500만 원으로 하여 그중 2/10 지분만 소외 2에게, 나머지 8/10 지분은 아들인 피고에게 매도하고서 이 사건 각 부동산을 담보로 채권최고액 합계 41억 9,000만 원 상당의 근저당권을 설정한 점, 소외 1이 회생법원의 허가와 달리 회생담보권자 중 일부에게 매각대금을 변제하지 않고 은닉한 점, 이로 인해 이 사건 회생절차는 폐지되었고 소외 1은 업무상배임죄로 형사처벌을 받은 점 등만으로는 이 사건 매매계약이 명의신탁, 통정허위표시 혹은 민법 제103조의 반사회질서 법률행위로서 무효라고 인정하기에 부족하다고 보아, 원고 2가 소외 1을 대위하여 선택적으로 청구한 지분소유권이전등기의 말소등기청구 및 금전지급청구를 모두 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 제척기간 도과에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 원고 1이 이 사건 회생절차에 대한 이의신청서를 제출한 2013. 6. 24.과 매각주간사 선정의견조회를 송달받은 2014. 6. 23.은 이 사건 매매계약일인 2015. 8. 7. 이전이므로 위 일시의 사정을 토대로 이 사건 매매계약의 존재를 알았다고 볼 수 없고, 회생절차 폐지에 관한 의견조회는 2016. 1. 25. 원고 1에게 송달 간주되었을 뿐이며, 2016. 2. 15. 자 회생절차 폐지결정 공고도 원고 1에게 송달되는 것은 아닌바, 원고 1이 2014. 6. 23.이나 2016. 2. 15. 무렵 이 사건 매매계약의 존재 및 그 사해행위 여부를 알았다고 볼 수 없다고 판단하고, 원고 1의 이 사건 소가 사해행위임을 안 날부터 1년이 경과한 후에 제기되어 제척기간이 도과하였다는 피고의 본안전항변을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권자취소권의 제척기간 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이 사건 매매계약의 사해행위 해당 여부, 회생법원이 허가한 매매계약과 이 사건 매매계약의 동일성 여부 등에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 소외 1이 회생법원의 허가와는 달리 이 사건 각 부동산 및 장비 등 중 8/10 지분을 소외 2가 아닌 아들인 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 점, 소외 1은 회생담보권자 중 일부에게 매각대금을 변제하는 것을 거부하여 이 사건 회생절차가 폐지되었고, 매각대금의 변제 거부, 은닉 등으로 업무상배임죄로 형사처벌을 받은 점, 이 사건 각 부동산 및 장비 등은 소외 1의 가장 주요한 책임재산인 점, 이 사건 매매계약으로 인하여 소외 1은 채무초과상태에 빠지게 된 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 매매계약은 소외 1의 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 소외 1의 사해의사도 인정되며, 수익자인 피고의 악의 또한 추정된다고 판단하는 한편, 회생법원이 허가한 매매계약과 이 사건 매매계약은 동일한 것이라고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 매매계약이 회생법원의 허가를 받은 것이므로 사해행위가 될 수 없다는 등의 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위 해당 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피보전채권의 범위에 관한 상고이유에 대하여 1) 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되고 회생계획인가결정의 효력은 회생절차가 폐지되더라도 영향을 받지 않는다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항, 제288조 제4항]. 따라서 회생계획인가결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획의 조항에 따라 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생긴다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2016다254467, 254474 판결 참조). 한편 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자 등 다수의 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하려는 회생절차의 목적(채무자회생법 제1조 참조), 당사자의 의사와 무관하게 법률의 규정에 의해 채무면제 효과가 발생하는 회생계획인가결정의 효력(채무자회생법 제252조 제1항 참조) 등에 비추어 볼 때, 회생채권자인 원고가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사건에서는 피고가 명시적으로 주장하지 않았더라도 위와 같이 채무자에 대하여 회생절차가 개시되어 원고를 포함한 회생채권자들의 권리변경내역이 담긴 회생계획인가결정문 등이 제출되었다면, 원심으로서는 원고의 원래 채권액이 회생계획인가결정에 따라 일부 면제되었는지, 피고가 이를 주장하는지 등에 관하여 석명권을 행사하여야 한다. 2) 원심은, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액배상을 명할 수 있을 뿐이라는 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결의 법리, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권 등의 권리를 취득한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액배상을 구할 수도 있다는 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 등의 법리를 원용한 다음, 이 사건 매매계약 체결 후 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 기존 근저당권이 말소되는 한편, 푸른새마을금고 등을 근저당권자로 한 새로운 근저당권이 설정된 사실을 들어 원고 1이 피고를 상대로 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 구할 수 있다고 판단하였다. 나아가 원심은 그 변론종결일 기준 이 사건 각 부동산 등의 공동담보가액 중 피고의 소유 지분 8/10에 상응하는 가액은 576,705,600원이고, 원고 1의 소외 1에 대한 피보전채권액이 266,597,544원인 사실을 인정한 후, 위 공동담보가액보다 적은 피보전채권액의 한도 내에서 원고 1이 구하는 263,110,719원의 범위 내에서 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하고, 가액배상으로 피고는 원고 1에게 263,110,719원 및 그 지연손해금을 지급할 것을 명하였다. 3) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 소외 1은 2013. 2. 20. 청주지방법원 2013회단2호로 회생절차개시신청을 하였고, 위 법원은 2013. 4. 25. 회생절차개시결정을 한 후 2014. 4. 29. 회생계획인가결정(이하 ‘이 사건 회생계획인가결정’이라고 한다)을 하였다. 나) 이 사건 회생계획인가결정에서 회생채권 중 상거래채무에 관하여 원금 및 개시 전 이자의 60%를 인가시점에 면제하고 40%를 현금 변제하며, 개시 후 이자는 면제하는 것으로 권리변경이 이루어졌다. 그에 따라 원고 1의 확정된 채권액 155,469,875원 중 60%인 93,281,925원은 면제되고, 나머지 40%인 62,187,950원이 변제할 채권액으로 권리변경이 이루어졌다. 다) 이후 위 법원은 2016. 2. 15. 소외 1이 회생담보권자 중 일부에게 매각대금을 변제하는 것을 거부하였다는 등의 이유로 위 회생절차를 폐지하였다. 라) 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 회생계획인가결정에 따른 권리변동에 의해 원고 1의 소외 1에 대한 피보전채권은 62,187,950원의 범위 내에서만 인정되고, 이를 넘는 부분은 면제된 것으로 봄이 타당하다. 마) 한편 피고는 원심에서 회생계획인가결정문(을 제4호증)을 증거로 제출하고 위 나)항 기재와 같은 사정을 언급하면서 원고 1의 채권의 권리변경이 이루어진 사실을 주장하였는바, 위 주장에는 원고 1의 피보전채권이 일부 면제되었다는 취지가 포함되어 있다고 해석할 수 있고, 원심으로서는 피고에 대하여 석명권을 행사하여 위 주장의 취지가 무엇인지를 분명히 함으로써 피고 주장의 내용을 명확하게 할 필요가 있었다. 4) 그럼에도 원심은 원고 1의 소외 1에 대한 피보전채권액이 266,597,544원임을 전제로 위 한도 내에서 원고 1이 구하는 263,110,719원의 범위 내에서 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하고 그 가액배상을 명하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권자취소권에서의 피보전채권의 범위에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 62,187,950원을 넘는 매매계약 취소 부분과 62,187,950원 및 이에 대한 지연손해금을 넘는 금액의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고 2의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고비용 중 원고 2의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

상환금청구의소

2020나2049059

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

甲 주식회사가 乙 주식회사와, 甲 회사가 乙 회사의 상환주식을 인수하는 내용의 신주인수계약을 체결하면서 ‘乙 회사는 위 주식 발행 이후 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우 甲 회사에 사전 서면동의를 받아야 하고, 이를 위반한 때에는 甲 회사가 위 주식의 조기상환 및 위약벌을 청구할 수 있다.’는 취지의 약정을 하였는데, 위 주식 발행 이후 乙 회사가 甲 회사의 사전 서면동의 없이 신주를 발행하자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 위 주식의 조기상환 및 위약벌을 청구한 사안에서, 위 사전 서면동의 약정과 그 위반 시 제재로서의 조기상환 및 위약벌 약정은 주주평등의 원칙에 반하여 무효라고 본 사례

甲 주식회사가 乙 주식회사와, 甲 회사가 乙 회사의 상환주식을 인수하는 내용의 신주인수계약을 체결하면서 ‘乙 회사는 위 주식 발행 이후 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우 甲 회사에 사전 서면동의를 받아야 하고, 이를 위반한 때에는 甲 회사가 위 주식의 조기상환 및 위약벌을 청구할 수 있다.’는 취지의 약정을 하였는데, 위 주식 발행 이후 乙 회사가 甲 회사의 사전 서면동의 없이 신주를 발행하자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 위 주식의 조기상환 및 위약벌을 청구한 사안이다. 위 사전 서면동의 약정과 그 위반 시 제재로서의 조기상환 및 위약벌 약정은, 신주를 인수하여 乙 회사의 주주 지위만을 갖게 된 甲 회사에 대해 다른 주주들에게는 인정되지 않는 우월한 권리인 ‘乙 회사의 주요 경영사항들에 대한 사전 동의권’이라는 권한을 부여함으로써 甲 회사가 乙 회사의 경영에 대하여 다른 주주들과는 비교할 수 없을 정도로 강력하고 절대적인 영향력을 행사할 수 있도록 하는 것일 뿐 아니라, 위반 시에는 조기상환 및 위약벌이라는 제재를 통하여 배당가능이익의 존부와 상관없이 언제든지 출자금의 배액을 초과하는 금액의 반환을 받을 수 있는 권리를 부여함으로써 실질적으로 회사의 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 기능을 하는 것이므로, 주주평등의 원칙에 반하여 무효라고 본 사례이다.

민법 제105조, 상법 제345조, 제369조 제1항, 제464조, 제538조

【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 뉴옵틱스 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 김종문 외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 틸론 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김대희 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지법 2020. 12. 3. 선고 2019가합517157 판결 【변론종결】 2021. 9. 2. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 이 법원에서 확장 및 감축된 부분을 포함하여 다음과 같이 변경한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고에게 4,384,952,460원 및 그중 2,384,952,460원에 대하여는 2019. 3. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%, 2,000,000,000원에 대하여는 피고 주식회사 틸론은 2016. 12. 8.부터 2019. 4. 10.까지 연 7%, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%, 피고 2는 2016. 12. 8.부터 2019. 6. 15.까지 연 7%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 조기상환금 청구 부분은 청구취지를 확장하고, 위약벌 청구 부분은 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 다음에서 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 19,801,776원 및 이에 대하여 2019. 3. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 피고들 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고들의 지위 피고 주식회사 틸론(이하 ‘피고 회사’라 한다)은 컴퓨터시스템의 제조, 판매 등을 목적으로 설립된 회사로 2016. 12. 6. 기준으로 보통주 3,300,318주, 우선주 260,000주(우선주 240,000주, 전환상환우선주 20,000주)를 발행한 회사이다. 피고 2는 피고 회사의 주식 중 과반을 소유한 대주주 겸 대표이사로서 피고 회사 설립 무렵부터 피고 회사를 실질적으로 경영하고 있다. 나. 원고와 피고 회사 사이의 신주인수계약 체결 1) 원고는 2016년경 피고 회사의 요청에 따라 ‘Zero-Client PC’라는 명칭의 일체형 컴퓨터를 개발, 생산하여 피고 회사에 판매하기로 하는 위탁생산계약(ODM 계약)을 체결하는 과정에서, 2016. 12. 6. 피고 회사와 사이에 당시 피고 회사가 발행하는 상환전환우선주 200,000주(등기부상 ‘전환상환우선주2’로 기재되어 있다. 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 인수하는 내용의 신주인수계약(이하 ‘이 사건 신주인수계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 신주인수계약의 주요 내용 중 이 사건과 관련 있는 부분은 다음과 같다. 제1조(계약의 목적) 본 계약은 피고 회사가 자금을 조달하기 위하여 신주를 발행하고, 그 신주를 인수인(피고 회사)이 인수함에 있어 당사자들 사이에 권리·의무를 명확히 하고 피고 회사의 사업운영에 관한 제반 사항을 규정하는 것으로 목적으로 작성되었다. 제2조(이해관계인) ① 이 사건 신주인수계약에서 “이해관계인”이라 함은 주식인수 당시 피고 회사의 무의결권 주식을 제외한 발행주식 총수의 10% 이상을 소유한 대주주 또는 피고 회사의 실질적인 지배권을 갖고 있다고 원고가 인정하는 법인 또는 자연인인 사실상의 지배자 중 아래에 열거된 자를 말한다. 성명: 피고 2 ② 본 조 제1항의 피고 회사와 피고 2는 이 사건 신주인수계약서의 각 조항을 승인하고 이 사건 신주인수계약상 의무를 연대하여 이행한다. 제11조(주식발행 및 인수조건) ① 피고 회사는 다음과 같이 주식을 발행하고 원고는 피고 회사가 배정한 주식을 인수한다. 3. 원고가 인수할 주식의 내용 가. 주식의 종류: 상환전환우선주 나. 주식의 수량: 200,000주 다. 1주의 액면가: 500원 라. 주당 인수가액: 10,000원 마. 주금납입금액: 2,000,000,000원 바. 주금납일일: 이 사건 주식인수계약의 체결일로부터 3영업일 이내 제19조(상환에 관한 사항) ① 원고는 다음의 절차와 조건에 따라 피고 회사에 이 사건 주식의 전부 또는 일부의 상환을 요청할 수 있으며 피고 회사 및 피고 2는 피고 회사의 이익잉여금 중 배당가능이익 범위 내에서 상환의무가 있다. 1. 상환기간: 원고는 이 사건 주식의 발행일(주금납입일)로부터 3년이 경과하는 날부터 존속기간 만료일까지 피고 회사에 이 사건 주식의 전부 또는 일부의 상환을 청구할 권리가 있다. 또한 원고는 상환청구 시점 이전에도 피고 회사의 동의 및 상호 협의하에 상환을 청구할 수 있다. 3. 상환가액: 원고가 상환을 청구한 이 사건 주식의 인수금액과 동 금액에 대하여 발행일로부터 상환일까지의 기간까지 연 복리 8%를 적용하여 산출한 금액의 합계액으로 한다. 다만 이 사건 주식 발행일로부터 상환일까지 지급된 배당금이 있을 경우 이를 차감하여 지급한다. ② 피고 회사는 원고의 상환요구가 있는 날로부터 지정된 기일 이내에 상환하지 않는 경우에는 경과한 날로부터 실제 상환이 이루어지는 날까지 상환가액과는 별도로 그 상환가액에 연리 15% 이자율을 적용하여 계산한 지연배상금을 지급한다. 제20조(신주인수권) ② 피고 회사는 이 사건 주식 발행 이후로 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우 원고의 사전 서면동의를 받아야 한다. 또한 신주 및 주식 관련 사채를 발행할 경우 상법 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하여야 한다. 제21조(협의 및 동의사항) ① 피고 회사는 다음 각호의 사항에 대하여 원고의 사전 서면동의를 받아야 한다. 1. 원고의 투자 이후 피고 회사가 원고의 최종 주당 인수가격보다 낮은 가격으로 유상증자, 특수사채(전환사채, 신주인수권부사채를 포함하는 자본의 변동을 가져오는 모든 사채)를 발행하거나 피고 회사의 임직원에게 주식매입선택권을 부여하는 경우 9. 납입 자본금의 증가 또는 감소 제25조(임원의 지명) ① 피고 회사 및 피고 2는 원고의 요청 시 원고가 지명한 1인을 피고 회사의 이사 또는 감사로 선임하여야 하며, 위와 같이 선임된 이사 또는 감사는 피고 회사의 주요정책 결정 시 이사회에 참여한다. ② 원고의 지명으로 선임된 이사 또는 감사는 비상근으로 하며, 피고 회사의 채무에 대한 보증의무를 면제한다. 제31조(주식매수의 청구 및 조기상환 청구) ① 투자금 납입 후 다음 각호의 사유가 발생하였을 시에는 원고는 서면으로 피고 회사 및 피고 2에게 계약 위반 사실을 통지하고, 피고 2에 대하여 원고 보유 피고 회사 주식에 대한 주식매수를 청구하거나, 피고 회사에 대하여 이 사건 주식의 조기상환을 청구할 수 있다. 이에 따른 위약벌의 산정 기준은 본 조 제2항에서 정한다. 1. 피고 회사 또는 피고 2가 이 사건 신주인수계약을 위반하고, 이에 대한 시정을 요구하였음에도 불구하고 시정요구가 있은 날로부터 15일 이내에 위반사항이 시정되지 않은 경우 2. “회사”의 특수관계인, 관계회사, 제3자에 대한 투자, 제3자의 주식매입 또는 보증 3. “회사”의 중요재산을 취득, 매각 또는 양도하는 경우 4. 대표이사 변경 및 정관의 변경 5. 사업의 중단 또는 포기 6. 인수, 합병, 분할, 분사, 영업양수도, 경영권 변동, 화의, 워크아웃, 회사정리절차, 파산의 신청 등 기타 이에 준하는 것으로 “회사”의 경영에 중대한 영향을 미치는 행위 7. “회사”와 “이해관계인”, 주주, 임직원, 특수관계인 또는 이사 간의 거래 및 자금거래 8. 이익잉여금의 처분 9. 납입자본금의 증가 또는 감소 ② 피고 회사는 원고에게 위약벌로 다음 제1호와 제2호의 합계액을 지급하여야 한다. 1. 원고가 투자한 원금과 투자일로부터 피고 회사의 이 사건 주식 조기상환 완제일까지 연 7%의 금액을 가산한 금액 2. 기타 피고 회사 및 피고 2의 계약 불이행으로 인해 원고의 채권보전을 위해 지급한 제반 비용. 해당 비용은 피고 회사와 합의하에 결정한다. ③ 본 조 제1항에 의한 원고의 주식매수청구 및 조기상환 청구는 피고 회사 또는 피고 2에게 서면으로 하여야 하며, 피고 회사 또는 피고 2는 청구를 받은 날로부터 3개월 이내에 완제하여야 하며, 동 기간 내에 완제가 안 될 경우 그다음 날로부터 실제 완제일까지 연 15%의 비율로 지연손해금을 부담한다. 또한 조기상환 청구를 받은 경우 피고 회사와 피고 2는 연대하여 이행하도록 한다. 제37조(특약사항) 본 특약사항은 이 사건 신주인수계약서 본문의 내용을 수정·삭제·추가하는 사항으로 본문의 내용이 특약사항과 상충되는 경우, 제37조 특약사항의 내용이 그 효력에 있어 우선한다. ⑤ 피고 회사의 Zero-Client PC의 계약일로부터 1년간의 판매량을 기준으로 하여 이 사건 신주인수계약 제11조 제1항 제3호에 기재된 이 사건 주식의 주당 인수가액을 다음과 같이 조건부 조정(Refixing)을 하며, 이로써 이 사건 주식의 보통주 전환 시 적용될 인수가액(전환가액)이 낮아질 수 있도록 우선주와 보통주 전환비율을 조정한다.일체형 Zero-Client 판매액량가액 조정 (제품 인도 후 1년 총량)5만 대 미만 7,5005만 대~7만 대 미만10,0007만 대 초과 12,500 2) 원고는 2016. 12. 8. 이 사건 신주인수계약에 따라 피고 회사에 주식인수대금 20억 원을 납입하였고, 2016. 12. 9. 피고 회사로부터 이 사건 주식을 배정받았다. 3) 원고는 2017. 2. 16. 피고 회사와 사이에 Zero-Client PC에 관한 개발용역계약을 체결하였고, 위 계약 체결일로부터 1년간 Zero-Client PC는 1,200대 판매되었다. 나. 피고 회사의 주식회사 농심캐피탈에 대한 유상증자 1) 피고 회사는 2018. 8. 27. 원고에게 2018. 8. 28. 자 제3자배정 방식 유상증자의 건을 안건으로 하는 이사회를 개최한다고 통지하면서 이 사건 신주인수약정에 따라 원고의 지명으로 피고 회사의 사외이사로 선임되어 있던 소외 1의 참석을 요청하였다. 원고는 같은 날 피고 회사에 이번에 요청한 이사회에는 사외이사 소외 1의 일정상 참석이 불가능하다고 이메일로 통지하면서 향후에는 이사회 소집통보 시 이 사건 신주인수계약 제21조 제1항에 따른 사전 서면동의 절차를 준수할 것을 요청하였다. 한편 원고의 담당자 소외 2는 위 이메일을 보내면서 피고 회사 담당자 소외 3에게 이사회에서 결정되는 내용을 공유해달라고 부탁하였다. 2) 피고 회사는 2018. 8. 28. 및 2018. 9. 4. 이사회를 개최하여 주식회사 농심캐피탈(이하 ‘농심캐피탈’이라 한다)에 피고 회사가 발행하는 상환전환우선주 160,000주를 1주당 12,500원 합계 20억 원에 주금납입기일을 2018. 9. 5.로 정하여 발행하기로 결의한 후, 2018. 9. 6. 농심캐피탈에 상환전환우선주 160,000주를 배정하였다(이하 ‘1차 유상증자’라 한다). 3) 원고는 2018. 9. 7. 피고 회사에 대하여, 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항, 제21조 제1항에 따른 원고의 사전 서면동의를 받지 아니하고 1차 유상증자를 실시하였고 원고에게 납입기일 2주 전까지 신주의 종류와 수, 발행가액 등을 통지하지 않았다는 이유로, 2018. 9. 27.까지 1차 유상증자 계약 일체를 재검토하고 이 사건 신주인수계약에 따른 사전 서면동의를 받을 것을 내용으로 하는 시정조치요구를 하였다. 다. 피고 회사의 지온인베스트먼트 주식회사에 대한 유상증자 1) 피고 회사는 2018. 11. 14. 원고에게 2018. 11. 20. 자로 제3자 배정 방식 유상증자의 건 등을 안건으로 하는 이사회를 개최한다고 통지하였다. 2) 원고는 2018. 11. 19. 피고 회사에 제3자 배정 방식 유상증자의 전환가액 조정(Refixing) 조항이 기존 주주의 이익에 현저한 영향을 줄 것으로 판단된다는 이유 등으로 부동의한다고 통지하면서, 피고 회사와 농심캐피탈 사이에 체결한 신주인수계약과 동일한 조건으로 원고에게도 피고 회사가 신축하고 있는 마곡지구 건물에 대한 근저당권을 설정해 줄 것을 요청하였다. 3) 피고 회사는 2018. 11. 20. 이사회를 개최하여 미래창조-지온펀드 4호의 업무집행조합원인 지온인베스트먼트 주식회사(이하 ‘지온인베스트먼트’라 한다)에 피고 회사가 발행하는 상환전환우선주 80,000주를 1주당 12,500원 합계 10억 원에 주금납입기일을 2018. 11. 28.로 정하여 발행하기로 결의한 후, 2018. 11. 29. 지온인베스트먼트에 상환전환우선주 80,000주를 배정하였다(이하 ‘2차 유상증자’라 한다). 라. 원고의 피고 회사에 대한 조기상환청구 등 원고는 2018. 12. 19. 피고 회사에 대하여 피고 회사가 원고에 대한 사전 통지 및 원고의 사전 서면동의 없이 1차 유상증자를 실시하였고 원고의 시정조치 요구에도 응하지 않았다는 이유로, 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항에 따라 이 사건 주식에 대한 조기상환 등을 청구하면서 이를 이행하지 않을 경우 위약벌도 함께 청구하겠다는 취지의 내용증명을 보냈고, 위 내용증명이 2018. 12. 20. 피고 회사에 도달하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10, 12호증, 을 제9, 10, 18호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 피고 회사의 1, 2차 유상증자는 모두 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항에서 정하고 있는 ‘이 사건 주식 발행 이후 신주 발행’, 제21조 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘원고의 최종 주당 인수가격보다 낮은 가격으로 유상증자를 하는 경우’, 제21조 제1항 제9호에서 정하고 있는 ‘납입 자본금의 증가’에 해당한다. 그러므로 피고 회사는 사전에 원고의 서면동의를 받아야 하고, 농심캐피탈 및 지온인베스트먼트에 발행한 상환전환우선주의 납입기일 2주 전까지 상법 제416조에서 정하고 있는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법 등을 원고에게 통지할 의무 또한 있다. 그럼에도 불구하고 피고 회사는 그 의무를 이행하지 아니하였다. 따라서 피고 회사는 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항, 제21조 제1항을 위반하였다. 이에 원고는 2018. 9. 7. 및 2018. 11. 19. 피고 회사에 이에 대한 시정을 요구하였으나 그로부터 15일이 지나도록 위반사항이 시정되지 않아 2018. 12. 19. 피고 회사에 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제1호에 따라 이 사건 주식의 조기상환을 청구하였다. 따라서 피고 회사는 원고에게 이 사건 신주인수계약 제19조 제1항 제3호, 제31조 제3항에서 정한 조기상환대금 원리금을 지급하여야 하고, 나아가 이 사건 신주인수계약 제31조 제2항이 정한 위약벌도 지급하여야 한다. 2) 피고 2는 이 사건 신주인수계약 제2조 제2항, 제31조 제3항에 따라 피고 회사가 원고에 대한 위 각 의무를 위반하여 입은 손해에 대하여 연대하여 배상할 의무가 있다. 나. 피고들 1) 사전 서면동의를 받지 아니하였음을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 가) 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문, 제21조 제1항에 따라 피고 회사가 사전 서면동의를 받도록 한 약정은 주주평등의 원칙이나 소유와 경영의 분리 같은 상법상 주식회사 제도에 관한 강행규정에 반하여 무효이므로, 원고로서는 피고 회사에 대하여 위 계약 조항을 위반하였음을 이유로 조기상환청구나 위약벌 청구를 할 수 없다. 나) 설령 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문, 제21조 제1항이 정한 사전 서면동의 약정이 유효하다고 하더라도, 제20조 제2항 전문에 따른 사전 서면동의는 유상증자가 원고가 보유한 신주인수권과 관련된 경우, 즉 주주배정 유상증자 시에만 적용되고, 위 제21조 제1항 제9호에 따른 사전 서면동의는 납입 자본금 감소 시에만 적용되는 것으로 해석하여야 한다. 그런데 피고 회사가 실시한 1, 2차 유상증자는 주주배정이 아닌 제3자배정 방식의 신주발행이고 납입 자본금의 증가를 가져오는 것이어서 원고의 사전 서면동의 대상에 해당하지 않는다. 다) 또한 상환전환우선주에 대한 상환청구는 상법 제345조 제4항에 따라 피고 회사에 배당가능이익이 존재함을 전제로 하는 것인데, 피고 회사는 배당가능이익이 존재하지 않으므로 원고의 이 사건 조기상환청구는 이유 없다. 라) 피고 회사는 1, 2차 유상증자 시 원고와 사이에 사전 서면동의 절차를 생략하기로 하는 합의를 하였거나, 원고가 1, 2차 유상증자에 대하여 이의를 제기하지 않음으로써 1, 2차 유상증자를 묵시적으로 동의 내지 추인하였다. 마) 적어도 위약벌에 관한 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항, 제2항은 민법 제103조, 제104조 등을 위반하여 무효일 뿐 아니라 배당가능이익이 없는 경우에도 피고 회사에 대하여 주식상환을 강제하는 내용의 규정으로서 주주평등원칙, 자기주식취득에 관한 상법 제341조, 배당가능이익에 관한 상법 제345조 등을 위반하여 무효이다. 2) 사전 서면통지를 하지 아니하였음을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 가) 피고 회사는 1, 2차 유상증자를 실시하면서 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에 따른 주주에 대한 통지의무를 위반한 바 없다. 나) 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 조항이 정한 바에 맞게 통지를 한 것이 아니라고 할지라도, 피고 회사는 관련 법률에 따라 제3자배정 방식의 신주발행에서 요구되는 주주에 대한 통지 및 공고절차를 모두 이행하였기에, 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에 따른 주주에 대한 통지의무를 위반한 것으로 보아서는 아니 된다. 다) 설령 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에 따른 통지의무를 위반한 것이라고 하더라도 이러한 경미한 위반을 이유로 원고가 조기상환청구나 위약벌청구를 할 수 있게 하는 것은 민법 제103조, 제104조 등을 위반하여 무효일 뿐 아니라 배당가능이익이 없는 경우에 있어서도 피고 회사에 대하여 주식상환을 강제하는 내용의 규정으로서 주주평등원칙, 자기주식취득에 관한 상법 제341조, 배당가능이익에 관한 상법 제345조 등을 위반하여 무효이다. 3) 위약벌 관련 주장에 대하여 이 사건 신주인수계약 제31조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 위약벌은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것인데 그 금액이 부당히 과다하므로 감액되어야 한다. 4) 피고 2에 대한 청구와 관련하여 원고는 피고 2에 대하여 피고 회사가 원고에 대한 이 사건 신주인수계약에 따른 앞서 본 각 의무를 위반하여 입은 손해의 연대배상을 구하나, 피고 회사의 원고에 대한 조기상환 채무 및 위약벌 채무가 인정되지 아니하므로, 피고 2에 대한 청구 역시 이유 없다. 5) 동시이행의 항변 피고 회사가 원고의 조기상환청구에 따라 주금을 반환할 의무가 있다고 하더라도, 그 의무는 원고가 상환전환우선주를 피고 회사에 반환하는 절차와 동시이행관계에 있으므로 원고가 피고 회사에 위 반환절차를 이행할 때까지는 이를 거절할 수 있다. 3. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 사전 서면동의 약정 위반을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 1) 이 사건 신주인수계약은 오로지 원고가 피고 회사가 발행하는 신주인 전환상환우선주 20만 주를 인수하기 위하여 체결된 것일 뿐이고 위 신주인수 과정에서 달리 원고가 피고 회사에 대하여 추가적인 투자를 하거나 자금을 대여한 바 없는 사실은 앞서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건에서, 원고는 이 사건의 주된 청구로 피고 회사가 이 사건 주식인수 과정에서 체결된 이 사건 신주인수계약 중 제20조 제2항, 제21조 제1항 제1호, 제9호에서 정한 사전 서면동의 약정을 위반하였음을 전제로 하여 그 위반에 따른 조기상환청구 및 위약벌 청구를 하고 있다. 이에 대하여 피고들은 사전 서면동의 약정이 상법상의 주주평등 원칙 등에 위반되는 것이어서 무효라고 주장하고 있다. 그러므로 먼저 위 사전 서면동의 약정의 효력에 관하여 본다. 2) 주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 이는 그 약정이 주주의 자격을 취득하기 이전에 체결되었다거나, 신주인수계약과 별도의 계약으로 체결되는 형태를 취하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조). 한편 주주평등의 원칙에 대한 예외로서 종류주식이 발행될 수 있으나 그 유형은 법령이 정한 것으로 한정된다. 상법은 제344조 제1항에서 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여만 그 내용이 다른 종류의 주식을 발행할 수 있도록 허용하고 있을 뿐이므로, 현행법상 이와 같이 법이 허용하는 범위를 넘어 내용이 다른 주식은 발행될 수 없다. 3) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 피고 회사가 신주로 발행하는 주식을 인수하면서 이 사건 신주인수계약과 관련하여, 그 주식인수대금 납입 외에 추가로 회사에 자금을 투자하거나 대여한 바도 없고 그 주당 인수가격조차 2018년 제1, 2차 유상증자 시의 가격보다 낮음에도 불구하고, 이 사건 신주인수계약이라는 형식을 통하여 피고 회사에 대하여 그 주식이 표창하고 있는 권리를 넘어 추가적이고도 강력한 경영상, 재산상 권리를 취득하고 있다. 즉 신주인수계약 제20조 제2항에서 피고 회사가 이 사건 주식 발행 이후에 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우에 원고의 사전 서면동의를 받도록 하고, 제21조 제1항에서 피고 회사가 향후 회사를 경영하는 과정에서 ① 피고 회사가 원고의 최종 주당 인수가격보다 낮은 가격으로 유상증자, 특수사채(전환사채, 신주인수권부사채를 포함하는 자본의 변동을 가져오는 모든 사채)를 발행하거나 피고 회사의 임직원에게 주식매입선택권을 부여하는 경우(제1호), ② 납입자본금을 증가 또는 감소하는 경우(제9호) 등 각호에서 열거한 주요 경영사항에 대하여는 원고의 사전 서면동의를 받도록 함으로써 피고 회사 경영과 관련한 사전 동의권을 명문화하고 있다. 나아가 이 사건 신주인수약정 제31조를 통하여 피고 회사가 그러한 의무를 불이행하고 시정요구에 따르지 아니한 경우에는 원고가 이 사건 주식의 조기상환을 청구하여 피고 회사의 배당가능이익의 존부와 상관없이 곧바로 신주인수 과정에서의 출자금 및 이에 대한 이자 상당액을 회수할 수 있도록 하고 있을 뿐 아니라 그 외에 추가로 위약벌 명목으로 출자금 전액과 그 금액에 이자 등을 가산한 금액 상당액도 청구할 수 있는 권리를 명문화하였다. 위와 같이 피고 회사에 대하여 회사 경영 과정에서 원고의 동의를 받도록 강제하는 내용의 사전 서면동의 약정과 그 위반 시의 제재로서의 조기상환 및 위약벌 약정은, 신주로 발행되는 이 사건 주식을 인수함으로써 피고 회사의 주주 지위만을 갖게 된 원고에 대하여 신주 인수 후 피고 회사의 운영과정에서 피고 회사의 다른 주주들에게는 인정되지 않는 우월한 권리인 ‘피고 회사의 주요 경영사항들에 대한 사전 동의권’이라는 권한을 부여함으로써, 불과 약 5.27%의 지분(= 200,000주 / 이 사건 주식 발행 직후 총발행주식 3,790,318주)을 가진 원고에게 피고 회사의 경영에 대하여 다른 주주들과는 비교할 수 없을 정도로 강력하고 절대적인 영향력을 행사할 수 있도록 하는 것일 뿐 아니라, 그 위반 시에는 조기상환 및 위약벌이라는 제재를 통하여 배당가능이익의 존부와 상관없이 언제든지 출자금의 배액을 초과하는 금액의 반환을 받을 수 있는 권리를 부여함으로써, 실질적으로 회사의 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 기능을 하는 것인바, 이러한 사전 서면동의 약정과 위반 시 제재로서의 조기상환 및 위약벌 약정은 주주평등의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보지 않을 수 없다. 비록 원고가 인수한 주식이 종류주식의 일종인 상환전환우선주로서 피고 회사가 발행한 다른 주식들과 그 종류와 내용이 다른 주식이기는 하나, 우리 상법 등 관계 법령상 주주에게 위와 같이 경영사항에 관한 사전 서면동의권을 부여하는 내용의 주식 발행이 허용되어 있지 아니하므로, 이 사건 주식이 다른 주식과 그 내용이 다른 상환전환우선주라는 사정만으로 주주 중 1인에 불과한 원고에 대하여 위와 같이 차별적이고도 강력한 권한을 부여하는 것을 정당화할 수는 없다. 나아가 투자활성화라는 측면에서 볼 때, 원고와 같이 재무상태가 좋지 못한 회사에 투자하는 투자자에게 투자금의 회수를 담보하기 위한 안전장치가 어느 정도 필요한 측면이 있기는 하고, 우리 상법상 그러한 안전장치가 충분하지 못하다는 지적이 있기도 하다. 이러한 현실에서 이 사건과 같이 신주인수계약을 통하여 투자자에게 주주에게 부여되는 통상적인 권리 외에 추가적인 권리를 부여하는 것을 금지할 경우에는 투자 위축을 가져와 기업의 자금조달이 어려워질 우려가 있는 것도 사실이다. 그러나 투자자 보호를 위한 장치도 상법이 인정하는 종류주식을 발행하는 방법이나 ‘주주 간 협약’ 등과 같이 관계 법령을 준수하는 범위 내에서 만들어져야 하는 것이지, 동의권부 주식이나 이사선임·해임권부 주식 등과 같이 회사 경영과 관련하여 일부 주주에게만 특수한 권한을 부여하는 내용의 종류주식의 발행이 허용되지 않는 현행법 체계에서, 회사와 신주인수인 사이에 별개의 약정으로 주식에 표창된 권리를 넘어 위와 같은 내용의 권리 또는 권한을 부여하고 그 위반 시 강력한 제재를 가하는 방법으로 그 이행을 강제하는 것을 허용할 수는 없다. 만약 이를 허용할 경우 기존 회사로 하여금 신주발행의 형식으로 통하여 실질적으로는 이른바 ‘황제주’와 같은 사실상 법이 허용하지 않는 내용의 종류주식을 발행하는 것과 같은 결과를 초래하게 될 우려가 있고, 이는 재무적으로 열악한 상황에 처하여 신주발행 방식을 통해 자금을 조달하고자 하는 회사의 기존 주주들을 매우 불공평하고 불리한 지위에 처하도록 만들게 된다. 나아가 그러한 계약 내용은 공시할 적절한 방법이 없는 상황을 고려할 때 주식의 거래 안전을 해할 우려도 있다. 결국 이 사건 사전 서면동의 약정과 이를 이유로 한 조기상환 및 위약벌 약정은 주주평등의 원칙에 반하는 것으로서 무효이므로, 위 약정들이 유효임을 전제로 하는 이 부분 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 나. 사전 통지 약정 위반을 이유로 한 청구권의 발생 여부에 대하여 1) 피고 회사가 원고와 사이에 이 사건 신주인수계약을 통해 이 사건 주식 발행 이후에 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우에는 상법 제416조 제1호 내지 제4호에서 정하고 있는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법 등을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지해주기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 회사가 1, 2차 유상증자를 실시한 것은 위 약정에서 정하고 있는 ‘이 사건 주식 발행 이후 신주 발행’에 해당하므로, 피고 회사로서는 농심캐피탈 및 지온인베스트먼트에 발행한 상환전환우선주의 납입기일 2주 전까지 상법 제416조에서 정하고 있는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 인수방법 등을 원고에게 통지할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 회사는 2차 유상증자의 경우에만 주금 납입기일 2주 전까지 그 사실을 통지하였고, 1차 유상증자의 납입기일인 2018. 9. 5.로부터 2주 전인 2018. 8. 22.까지는 원고에게 농심캐피탈에 발행하는 상환전환우선주의 수, 발행가액 등을 통지하지 아니하고 9일 전인 2018. 8. 27.에 이르러서야 이를 통지한 사실은 앞서 본 증거와 앞서 인정한 사실을 종합하여 보면 알 수 있다. 2) 따라서 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 2차 유상증자 과정에서는 이 사건 신주인수약정 제20조 제2항이 정한 사전 통지의무를 위반하였다고 볼 수 없으나, 1차 유상증자 과정에서는 위 사전 통지의무를 위반하였다고 보아야 한다(원고가 이 사건에서 조기상환청구권과 위약벌청구권 발생의 근거로 주장한 2018. 12. 19. 자 조기상환청구에서도 1차 유상증자 과정에서의 사전 통지의무 위반을 근거 사유로 주장하고 있다). 그것은 피고들이 주장하는 바처럼 피고 회사의 발행주식이 코넥스시장에 상장되었기에 피고 회사로서는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제165조의9에 따라 주요사항보고서를 주금납입기일 1주 전까지 공시함으로써 제3자배정 방식의 신주발행에서 요구되는 주주에 대한 통지 및 공고절차를 갈음할 수 있는데, 피고 회사가 1차 유상증자를 실시하면서 이 관련된 주요사항보고서를 주금납입기일 1주 전까지 공시하여 법령이 정한 의무를 모두 이행하였다고 하더라도, 원고와 피고 회사 사이에 이 사건 주식인수약정에서 위 법령과 다른 내용을 별도로 정한 이상 마찬가지이다. 3) 나아가 이 사건 신주인수계약 제31조는 피고 회사가 이 사건 신주인수계약을 위반하고 원고가 이에 대한 시정을 요구하였음에도 불구하고 시정요구가 있은 날로부터 15일 이내에 위반사항이 시정되지 않는 경우에는 원고가 피고 회사에 대하여 원고가 보유한 이 사건 주식의 조기상환과 위약벌의 지급을 구할 수 있다고 규정하고 있는데, 피고 회사는 1차 유상증자 시에 위와 같이 이 사건 신주인수약정 제20조 제2항 후문이 정한 사전 통지의무를 위반한 후 원고의 시정요구를 받고서도 정해진 기간 내에 이를 시정하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 4) 그러나 피고 회사가 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문에서 정한 사전 통지의무를 위반하였다고 하더라도 앞서 채택한 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 고려하면, 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제1호는 피고들이 제31조 제1항 제2호 내지 제9호의 사유 또는 이에 준하는 정도로 중대한 의무를 위반하여 더 이상 계약을 유지할 수 없을 정도에 이른 경우에 한하여 적용되는 것이지 앞서 본 바와 같은 정도로 경미한 사전 통지의무 위반의 경우에까지 적용되어 원고에게 조기상환청구권 및 위약벌청구권을 부여하는 것으로는 해석할 수 없다 할 것인데(그렇게 해석할 경우 해당 부분은 투자자에게 일방적으로 유리한 계약으로 선량한 풍속 기타 사회상규에 반하는 것이어서 무효라고 보아야 한다), 피고 회사가 1차 유상증자 과정에서 앞서 본 바와 같이 사전 통지를 지연한 것은 제31조 제1항 제2호 내지 제9호의 사유 또는 이에 준하는 정도로 중대한 의무를 위반하여 더 이상 계약을 유지할 수 없을 정도에 이른 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고는 피고 회사의 위와 같은 사전 통지의무 위반을 이유로 이 사건 신주인수계약 제31조에서 정한 조기상환청구 및 위약벌 청구를 할 수 없다. ① 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제2호 내지 제9호는 회사 또는 이해관계인의 불법행위로 인하여 회사의 조업중단이 3개월 이상 장기화될 때, 회사와 이해관계인 등 간의 분쟁으로 회사의 사업추진이 불가능할 때, 회사와 이해관계인의 불법행위나 허위, 가공지출 등의 면탈행위로 인하여 회사의 재산상 중대한 손실을 초래하였을 때 등과 같이 이 사건 신주인수계약을 더 이상 유지할 수 없을 정도로 피고 회사가 중대한 의무 위반을 한 경우를 구체적으로 열거하여 규정하고 있는 반면, 제1호는 ‘회사 또는 이해관계인이 본 계약을 위반하고 이에 대한 시정을 요구하였음에도 불구하고 시정요구가 있은 날로부터 15일 이내에 위반사항이 시정되지 않은 때’라고 하여 그 위반 내용을 추상적으로 규정하고 있을 뿐인바, 제1호와 나머지 각호 사이의 규정 취지와 균형을 고려하여 보면 제1호 역시 나머지 각호에 준하는 정도로 이 사건 신주인수계약을 더 이상 유지할 수 없을 정도로 중대한 의무를 위반한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다. ② 이 사건 신주인수계약 제31조 제1항 제1호의 ‘피고 회사가 이 사건 신주인수계약을 위반하고 시정요구에 응하지 않았을 때’라는 사유에 이 사건 사전 통지의무 위반과 같이 경미한 위반의 경우도 포함된다고 해석하는 경우, 원고는 경미한 계약 위반 사정만으로도 그 이후에 언제든지 이 사건 주식의 조기상환을 청구하여 조기상환금으로서 출자금 20억 원 및 이에 대한 주식발행일로부터 상환일까지 연 복리 8%의 이자의 지급을 구할 수 있을 뿐 아니라 추가로 출자금 20억 원 및 이에 대하여 연 7%의 금액을 가산한 금액 상당의 위약벌을 청구할 수 있게 된다. 이는 피고 회사의 경미한 의무 위반이 있을 경우 그로 인한 원고의 피해 여부, 과정, 규모와 상관없이 투자자인 원고에게 언제든지 출자금의 배액 이상을 회수할 수 있도록 해주는 것으로서 원고에게 일방적으로 유리한 불공정한 계약으로서 선량한 풍속 기타 사회상규에 반하는 것인바, 당사자 사이에 이 사건 신주인수계약을 체결할 당시 당사자 사이에 신주인수계약 제31조 제1항 제1호를 이러한 경우까지 포함하고자 하는 의사합치가 있었다고 보기도 어렵다. ③ 원고가 피고 회사와 이 사건 신주인수계약을 체결하면서 피고 회사에 대하여 신주 또는 주식 관련 사채를 발행하는 경우에 사전에 통지하도록 의무를 부과한 이유는 피고 회사가 위법하게 신주 등을 발행함으로 인하여 원고의 정당한 권리가 침해되는 것을 방지하기 위한 것으로 보이고, 이는 이 사건과 같은 제3자배정 방식의 신주발행의 경우에 있어서의 상법 제418조 제4항의 사전 통지 또는 공고 제도와 같은 취지로 볼 수 있다. 그런데 피고 회사 발행주식은 코넥스 시장에 상장된 주식이어서 제3자배정 방식의 신주발행에서 요구되는 주주에 대한 통지 및 공고절차는 자본시장법 제165조의9에 따라 주요사항보고서를 주금납입기일 1주 전까지 공시함으로써 갈음할 수 있다. 이에 따라 피고 회사도 1차 유상증자 시에 이와 같은 절차를 거쳤다. 나아가 앞서 본 증거들에 의하면, 피고 회사는 이와 별도로 1차 유상증자에 관한 내용을 투자 유치 초기부터 그 내용이 확정되는 단계에 맞추어 보고하여 왔었고, 주금납입기일인 2018. 9. 5.로부터 9일 전인 2018. 8. 27.에는 원고에게 메일과 전화로 발행예정인 신주의 종류와 수, 발행가액, 인수인, 이자율 등 관련 내용을 통지하면서 그때까지 확정되지 아니한 부분에 대하여는 다음 날 이사회에서 확인할 수 있으니 원고의 지명으로 피고 회사의 사외이사로 선임되어 있던 소외 1의 참석을 요청하였는데, 원고 측에서 소외 1의 일정을 이유로 이사회 불참을 통보하며 이사회에서 결정되는 내용을 나중에 알려달라고 이야기한 사실을 알 수 있는바, 1차 유상증자에 관하여 사전 통지사항으로 정해진 내용들이 원고에게 다소 늦게 통지되었다고 하더라도 원고에게는 위 1차 유상증자 과정에서 자신의 이익을 보호할 조치를 취할 수 있는 기회가 부여되었다고 볼 수 있어, 피고 회사의 통지의무 위반은 경미한 것으로 보아야 하지 이를 두고 이 사건 신주인수계약을 더 이상 유지할 수 없을 정도로 중대한 의무를 위반한 경우라고 보기는 어렵다. 이에 대하여 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 후문의 위 사전 통지의무를 둔 목적에 신주 등 발행으로 인한 원고의 정당한 권리가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적을 넘어 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문의 원고의 사전 서면동의권의 실효성을 높이기 위한 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있으나, 그렇게 보더라도 앞서 본 바처럼 이 사건 신주인수계약 제20조 제2항 전문의 사전 서면동의 관련 규정은 무효이므로 그와 같은 목적은 보호될 것이 아니다. ④ 피고 회사가 1차 유상증자 과정에서 원고에게 정해진 것보다 늦게 사전 통지를 한 것은 회사 운영을 위하여 긴급하게 투자자금을 유치하는 것이 필요하였으나 신주 인수자와의 협상 과정에서 그 인수조건 등이 뒤늦게 확정되었기 때문이었고, 피고 회사는 1차 유상증자 과정에서 원고 측에 수시로 그러한 사정을 유선 등으로 알려온 것으로 보인다. 이에 원고 측 담당자 소외 2는 1차 유상증자를 위한 이사회 전날인 2018. 8. 27. 피고 회사 담당자에게 1차 유상증자에 대하여 동의한다는 전제 아래 그 투자금이 들어오면 그 투자금으로 원고의 채무부터 갚고 유상증자에 관한 이사회의 결정 사항만 알려달라고 말하기도 하였다. 그럼에도 불구하고 원고는 예상과 달리 유상증자로 조달된 자금으로 원고의 채무변제가 제대로 이행되지 않자 유상증자에 따른 주금이 납입되고 인수인에게 주식이 배정된 후인 2018. 9. 7.에 이르러 위 유상증자 과정에서 원고의 사전 서면동의와 사전 서면통지가 없었음을 이유로 그 시정을 요구하는 조치를 취하였다. 4) 이와 같이 원고는 피고 회사의 위 사전 통지의무 위반을 이유로 이 사건 신주인수계약 제31조에서 정한 조기상환청구권 및 위약벌청구권을 행사할 수 없다고 보는 이상 원고의 나머지 청구는 받아들이지 아니하고, 위 사전 통지 규정의 효력 등에 관한 피고 회사의 나머지 주장에 관한 판단은 생략한다. 4. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고의 피고 2에 대한 청구는 피고 회사의 의무 위반이 인정되어 원고의 피고 회사에 대한 손해배상청구가 인용되는 것을 전제로 이 사건 신주인수계약 제2조 제2항, 제31조 제3항에 따라 연대배상을 구하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고 회사가 원고에 대하여 부담하는 의무를 위반하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 피고 회사에 대한 청구를 받아들이지 아니하는 이상, 피고 2에 대한 청구 역시 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 기각되어야 한다. 따라서 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 이 법원에서 확장 및 감축된 부분을 포함하여 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 차문호(재판장) 이양희 김경애

계약금등반환청구의소

2021다257743

선고

대법원

민사

판결

[1] 상품의 허위·과장광고가 기망행위가 되는 경우 및 지역주택조합의 설립인가를 위한 조합원 모집에서 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였는지 판단하는 기준 [2] 주택법상 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 사업 추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그러한 권리·의무의 변경을 계약 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 사정변경을 근거로 한 계약해제가 인정되는 경우

[1] 민법 제110조, 주택법 제2조 제11호 (가)목, 제11조, 주택법 시행령 제20조 제7항 / [2] 민법 제543조 / [3] 민법 제2조, 제543조

[1] 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다56118 판결(공2008하, 1785) / [2] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 / [3] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 지주 담당변호사 강승호 외 4인) 【피고, 상고인】 ○○○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 백송 담당변호사 강지식 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2021. 7. 15. 선고 (창원)2021나10381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 가. 원심은, ① 조합설립인가 시 신고된 조합원 517명 중 238명은 확정적으로 피고의 조합원이 되었다고 볼 수 없고, 남은 279명만으로는 지역주택조합 설립인가 조건인 주택건설 예정 세대수 988세대의 50%에 미치지 못하는데도, 2017. 6. 1.경부터 ‘조합원 모집 마감이 임박하였다.’는 취지의 언론홍보가 시작되고, 동일한 취지의 광고 문구가 기재된 분양광고가 제작된 사정 등에 비추어 보면, 피고는 2017. 6. 17.부터 2017. 7. 20.까지 사이에 이 사건 조합가입계약을 체결하면서 원고들에게 ‘조합원 모집률이 50%를 넘었거나 조합원 모집 마감이 임박하였다.’는 등으로 적극적으로 허위의 의사표시를 하였을 것으로 추인할 수 있고, ② 설령 피고가 조합원 모집과 관련하여 적극적으로 허위의 의사표시를 하지 않았더라도 이 사건 조합가입계약 당시 원고들에게 기존 조합원 238명이 조합가입계약에 따른 분담금을 전혀 지급하지 않은 사정을 고지하지 않았으므로, 이 사건 조합가입계약은 작위 또는 부작위에 의한 기망에 의해 체결된 것으로서 원고들의 취소 의사표시에 따라 적법하게 취소되었다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 주택법상 지역주택조합의 설립인가를 받기 위해서는 주택건설 예정 세대수의 50% 이상의 조합원을 모집하여야 한다(주택법 제11조, 주택법시행령 제20조 제7항). 한편 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고 할 수는 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다56118 판결 등 참조). 지역주택조합의 설립인가를 위한 조합원 모집에 있어 그 모집 관련 거래의 관행과 신의칙에 비추어 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하는지 여부는 관련 법령과 규약의 내용, 모집공고의 내용과 당시 모집 현황 및 이를 전후한 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 구체적 상황에 맞추어 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하더라도 ① 피고는 원고들과 이 사건 조합가입계약을 체결하기 전인 2017. 5.경 지역주민 238명과 조합가입계약을 이미 체결하였고, ② 이후에도 조합원 모집이 계속되어 2018. 2. 8. 조합설립인가 당시에는 전체 조합원이 건설예정인 988세대의 50%를 넘는 517명에 이르렀으며, ③ 피고가 구체적인 수치를 들어 ‘조합원 모집률 50% 이상’이라고 언론홍보를 한 것은 원고들과의 이 사건 조합가입계약을 체결한 이후인 2017. 10.경부터라는 것이므로, 이 사건 조합가입계약 체결 무렵인 2017. 6.경부터 ‘조합원 모집 마감 임박’이라는 표현이 사용된 언론홍보가 이루어졌더라도, 이는 조합원 모집 정도를 과장하여 표현한 것에 불과한 것으로 보이고, 이로써 피고가 원고들에게 조합원 모집률과 관련하여 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 허위 사실을 고지한 것이라고 보기는 어렵다. 2) 나아가 피고 규약(을 제1호증) 제9, 10조에 의하면, 조합원들은 조합가입계약을 통해 조합원 자격을 취득한 이후 분담금 등을 납부할 의무를 부담하는 것일 뿐, 분담금 납입과 동시에 또는 분담금 납입을 조건으로 조합원 자격을 부여받는 것이 아니고, 한편 조합가입계약서(갑 제2호증) 제6조 제7항에도 ‘납부대금의 납부일정은 인허가 진행 상황에 따라 변동될 수 있다.’고 기재되어 있어 서로 다른 시기에 조합가입계약을 체결한 조합원들 사이에 납부대금 일정이 달라질 여지를 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들 이전에 조합가입계약을 체결한 238명이 이 사건 조합가입계약 체결일 무렵까지 분담금을 납부하지 않았을 뿐만 아니라 이후에도 분담금을 납부하지 않아 결국 조합원 자격을 박탈당하기에 이르렀다고 하더라도, 그들이 이 사건 조합가입계약 당시 피고 조합원이 아니었다거나, 원고들의 이 사건 조합가입계약 체결 여부가 다른 조합원들의 분담금 납입내역에 의해 좌우된다고 볼 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고가 조합원 모집률에 대해 적극적으로 허위의 사실을 고지하거나 묵비함으로써 원고들을 기망하여 이 사건 조합가입계약을 체결하였다고 인정하였다. 이러한 원심판단에는 사기에 의한 의사표시에 있어 기망행위에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점 가. 원심은, 조합가입계약 체결 이후 피고가 사업계획을 변경하여 건설 예정 세대를 감축함으로써 계약상 명시된 규모의 공동주택 및 부지를 공급받고 조합원으로서 분담금을 납부할 원고들의 권리와 의무가 변경되었고, 그 변경의 정도가 원고들의 예측 범위를 초과하므로, 원고들은 피고의 조합가입계약 불이행 또는 사정변경을 이유로 이 사건 조합가입계약을 해제할 수 있다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단 역시 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 사업 추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 참조). 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 한하여 계약준수 원칙의 예외로서 인정된다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 지역주택조합 사업은 조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고 그 후 조합설립인가를 받아 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되므로 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많고 그에 따라 최초 사업계획이 변경되거나 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 등의 사정이 발생할 수 있음은 어느 정도 예상할 수 있다. 나) 이를 고려하여 이 사건 조합가입계약서에는 그 서두에 ‘상기 사업개요는 사업계획승인(변경)시 당초의 조합원 모집 시와 비교 변경(증감)될 수 있습니다.’라고 명시되어 있고, 제16조에 ‘사업계획승인 전까지 견본주택의 견본(마감재, 단위세대 평면, 모형도 등)은 현재 (가칭) ○○○○○지역주택조합추진위원회가 추진하는 것과 차이가 있으며, 또한 조합원 모집을 위한 광고, 홍보를 위한 시각적 자료(조감도 및 자료 등)는 조합원의 이해를 돕기 위한 자료임을 인지하며, 인허가 과정에서 변동될 수 있음을 확인하고 동의한다. 동·호수의 지정은 선착순에 따라 조합원이 지정한다.’라고 명시되어 있는 반면, 조합설립인가 시기나 주택공급 시기 등은 명시되어 있지 않다. 다) 피고 조합규약도 ‘본 사업의 시행상 필요할 경우 대지의 총 면적이 다소 증감할 수 있다.’고 정하고 있고(제4조), 조합원의 자격상실, 제명에 관한 규정(제12조) 및 조합원의 추가모집·교체에 관한 규정(제13조)을 두어 조합원 변경도 예정해 두고 있다. 라) 피고는 당초 조합원을 517명으로 하여 설립되었으나, 그중 상당수 조합원들이 분담금을 납입하지 않는 바람에 사업진행에 어려움을 겪었다. 이에 피고는 2019. 7. 27. 건설 예정 세대수를 988세대에서 470세대로 변경하는 내용의 사업계획변경안 등을 안건으로 한 임시총회를 개최하였고, 피고 조합원들은 찬·반 투표를 거쳐 사업계획변경안을 승인하였다. 마) 피고는 위 임시총회 결의에 근거하여 분담금 미납 조합원들을 제명하고 2019. 8. 30. 사천시장으로부터 조합원수를 517명에서 279명으로 하는 조합변경인가를 받았다. 3) 이상과 같이 이 사건 조합가입계약서 및 피고 규약에 건설 예정 세대수·조합원 수 등에 관한 사업계획이나 조합가입계약 당시 원고들이 지정한 동·호수의 각 변경 가능성이 명시되어 있었고, 사업계획의 변경에 관하여 피고 조합원들의 총회승인결의도 있었던 이상, 조합가입계약 당시 원고들이 이 사건 사업 계획의 변경을 예측할 수 없었다거나, 그 변경의 정도가 예측 범위를 초과한다거나, 사업계획 변경이 조합원인 원고들에게 책임 없는 사유로 발생하여 조합가입계약의 내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생긴다고 보기는 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고들은 피고 조합의 채무불이행 또는 사정변경을 이유로 조합가입계약을 해제할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 채무불이행 또는 사정변경을 원인으로 한 지역주택조합 가입계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

추심금

2017다224302

선고

대법원

민사

판결

금전소비대차계약이 성립된 이후에 차주의 신용불안이나 재산상태의 현저한 변경이 생겨 장차 대주의 대여금반환청구권 행사가 위태롭게 되는 등 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 대여의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우, 대주가 대여의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)

민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정한다. 이 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다. 한편 민법 제536조 제2항에 정한 ‘선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우’란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약 성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 나아가 민법 제599조는 “대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 그 효력을 잃는다.”라고 정한다. 위 규정의 취지는 소비대차계약의 목적물이 인도되기 전에 당사자의 일방이 파산한 경우에는 당사자 사이의 신뢰관계가 깨어져 당초의 계약관계를 유지하는 것이 타당하지 아니한 사정변경을 반영한 것이다. 위와 같은 규정의 내용과 그 입법 취지에 비추어 보면, 금전소비대차계약이 성립된 이후에 차주의 신용불안이나 재산상태의 현저한 변경이 생겨 장차 대주의 대여금반환청구권 행사가 위태롭게 되는 등 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 대여의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에 대주는 대여의무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 한다.

민법 제2조 제1항, 제536조 제2항, 제599조

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결(공1985, 721), 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결(공1991, 175), 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다8791 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결(공2021하, 1269)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 김동욱 외 1인) 【피고, 피상고인】 현대건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 임성택 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 6. 선고 2016나2047605 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정한다. 이 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 등 참조). 한편 민법 제536조 제2항에 정한 ‘선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우’란 선이행채무를 지게 된 채권자가 계약 성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다8791 판결 등 참조). 나아가 민법 제599조는 “대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 그 효력을 잃는다.”라고 정한다. 위 규정의 취지는 소비대차계약의 목적물이 인도되기 전에 당사자의 일방이 파산한 경우에는 당사자 사이의 신뢰관계가 깨어져 당초의 계약관계를 유지하는 것이 타당하지 아니한 사정변경을 반영한 것이다. 위와 같은 규정의 내용과 그 입법 취지에 비추어 보면, 금전소비대차계약이 성립된 이후에 차주의 신용불안이나 재산상태의 현저한 변경이 생겨 장차 대주의 대여금반환청구권 행사가 위태롭게 되는 등 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 대여의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에 대주는 대여의무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고들은 2010. 9. 30. 이 사건 재개발조합과 재개발사업에 관한 공사도급가계약을 체결하면서 ‘피고들이 재개발조합에 사업추진경비를 400억 원의 한도 안에서 무이자로 대여해 줄 수 있고(제16조 제1항), 다만 조합운영비는 계약체결월부터 공사완료일 후 3개월까지 매월 25일 16,500,000원씩, 1,287,000,000원의 한도 안에서 무이자로 대여하며(제2항), 설계비 및 행정용역비 대여는 재개발조합과 설계용역업체 및 행정용역업체 간에 체결한 계약서를 참조하여 재개발조합과 피고들이 협의하여 대여하기로 한다(제9항).’고 정하였다. 또한 공사도급가계약에 의하면, 재개발조합은 사업추진경비 대여와 관련하여 대의원회 또는 임원회의 회의록을 첨부하여 피고들에게 요청하고, 금전소비대차계약서를 작성하여 피고들에게 제출하여야 한다(제16조 제4항). 나. 피고들은 2010. 10. 1. 재개발조합과 채권자 ‘피고들’, 채무자 ‘재개발조합’, 대여금액 ‘40,000,000,000원’을 내용으로 하는 금전소비대차계약서를 작성하였고(이하 ‘이 사건 소비대차계약’이라고 한다), 당시 재개발조합의 조합장이었던 소외 1과 임원이었던 소외 2 등이 대여금의 반환을 연대보증하였다. 다. 피고들은 재개발조합의 별도 요청 없이 재개발조합에 조합운영비 명목으로 2010. 11. 10. 115,500,000원(7개월분), 2011. 3. 25. 49,500,000원(3개월분)을 지급하였고, 2011. 4. 25.부터 2011. 12. 23.까지는 매월 25일경 16,500,000원씩 지급하였다. 그런데 2011. 12.경부터 재개발조합의 내분이 격화되자 피고들은 2012. 1.분부터의 조합운영비를 지급하지 않다가, 2012. 9. 28.과 2012. 11. 2. 재개발조합의 요청에 따라 각 5,500,000원씩을 지급하였다. 이후 재개발조합은 피고들에게 조합운영비의 대여를 요청하지 않았고, 피고들도 재개발조합에 조합운영비를 지급하지 않았다. 라. 피고들은 2010. 11. 9.부터 2011. 9. 5.까지 16회에 걸쳐 재개발조합에 사업추진경비(조합운영비 제외) 합계 4,488,468,014원을 무이자로 대여하였다. 재개발조합은 2012. 4. 27. 대의원회의 결의에 따라 피고들에게 대의원회 회의록 등 증빙자료를 첨부하여 사업추진경비 명목으로 821,936,130원의 대여를 요청하였다(이하 ‘이 사건 대여요청’이라고 한다). 그러나 피고들은 2012. 5. 2. ‘재개발사업의 지연 및 그에 따른 사업비 증가, 사업성 악화, 조합설립 당시 조합원들에게 공지된 사업비 규모 및 조합원 분담금의 막대한 증가를 반영한 관리처분계획의 변경이 객관적ㆍ현실적으로 불가능한 상황인 점에 비추어, 무리한 사업의 진행은 당사업단의 손실뿐만 아니라 조합원에게도 큰 손실이 될 것이 자명하므로 금전의 대여를 신중하게 판단할 수밖에 없다.’라는 이유로 대여요청을 거절하였다. 마. 원고는 재개발조합을 상대로 용역비 215,820,000원과 지연손해금의 지급을 명하는 지급명령을 받았고, 지급명령은 2012. 11. 3. 확정되었다(인천지방법원 2012차12364). 이후 원고는 2014. 11. 13. 확정된 지급명령 정본에 의하여 재개발조합의 피고들에 대한 사업추진경비 등 약정금지급청구권에 관하여 압류ㆍ추심명령을 받은 다음, 이를 추심하기 위한 이 사건 소를 제기하였다. 바. 한편 재개발조합은 2011년 말경부터 현재까지 기존의 조합장인 소외 1을 위시한 세력(이하 ‘소외 1 세력’이라고 한다)과 이에 반대하는 비상대책위원회 세력(이하 ‘비대위 세력’이라고 한다)으로 나뉘어져 조합 운영권을 두고 법적 다툼을 계속하고 있다. 그 사이 소외 1은「도시 및 주거환경정비법」위반으로 유죄판결을 받아 조합장에서 당연 퇴임하였고, 이후 조합장이 선임되지 않고 있다. 사. 이 사건 재개발사업은 당초 2010. 6. 시공사를 선정한 후 2011. 5.경 사업시행인가를 받을 것을 예정하고 있었으나 2011. 5. 9. 지질조사를 위한 굴착작업을 한 것 이외에는 현재까지 달리 진행된 내용이 없고, 실제 사업시행인가를 받기 위한 행위도 이루어진 것이 없다. 아. 피고들은 2016. 11. 14. 재개발조합에 ‘재개발사업의 정상적인 추진을 위한 계획 및 일정수립 등 대책을 마련해달라.’고 최고하였다. 재개발조합이 이에 대하여 회신을 하지 않자, 피고들은 2016. 12. 6. 재개발조합에 공사도급가계약의 해제를 통보하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 조합운영비, 설계비 및 행정용역비를 제외한 사업추진경비(이하 ‘사업추진경비’라고 한다)의 경우에 공사도급가계약과 소비대차계약의 체결 경위 및 그 내용, 이후 피고들이 재개발조합에 사업추진경비를 대여한 경위 등을 종합하면, 피고들은 공사도급가계약 및 소비대차계약에 따라 재개발조합이 대의원회 또는 임원회의 회의록을 첨부하여 대여를 요청하는 경우에 당해 사업추진경비에 대하여 확정적인 대여의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 다만 조합운영비의 경우에는 공사도급가계약 제16조 제2항에서 대여금액, 대여시기, 대여기간을 명확히 정하고, 이후 피고들이 재개발조합에 조합운영비를 대여할 때 재개발조합으로부터 별도의 대여 요청 없이 계약상 정해진 일자에 정해진 금액을 지급한 점 등을 종합하면, 피고들은 공사도급가계약의 체결만으로 조합운영비에 대하여 확정적인 대여의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 또한 설계비 및 행정용역비의 경우에는 공사도급가계약 제16조 제9항에 따라 재개발조합과 피고들 사이의 협의가 있을 때에 비로소 피고들이 확정적인 대여의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 나. 그러나 앞서 본 바와 같이 재개발조합은 2011. 5.경 지질조사를 위한 굴착작업을 한 이후로 현재까지 재개발사업과 관련된 공사를 진행한 바 없고, 2011. 12.경부터 기존 조합장인 소외 1 세력과 이에 반대하는 비대위 세력 사이에 법적 분쟁이 본격화하여 그때부터는 재개발조합의 집행부가 제대로 구성되지도 않게 되었다. 일반적으로 재개발조합의 경우 조합원들 개인의 자산 이외에 특별한 자산을 보유하지 않고 있음에도 불구하고 시공자가 재개발조합에 거액의 사업추진경비를 대여하는 것은 재개발조합이 정상적으로 운영되어 재개발사업이 원활하게 진행될 것을 전제로 한다고 볼 수 있다. 그런데 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 피고들이 2012. 5. 2. 대여요청을 거절할 당시부터 이미 재개발사업이 원활히 진행되지 않고 무위로 돌아갈 위험이 있어 피고들이 재개발조합에 사업추진경비나 조합운영비를 대여하더라도 장차 대여금반환청구권을 행사하는 것이 위태롭게 되는 등의 사정변경이 발생하였다고 봄이 타당하다. 이 경우 피고들로 하여금 당초의 계약내용에 따른 대여의무를 이행케 하는 것은 공평과 신의칙에 반한다고 볼 수 있으므로, 피고들은 재개발조합에 대하여 사업추진경비 및 조합운영비 대여의무의 이행을 거절할 수 있다고 봄이 타당하다. 다. 피고들의 사업추진경비 및 조합운영비 대여의무 성립에 대한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있지만, 피고들이 재개발조합에 대하여 사업추진경비 및 조합운영비 대여의무의 이행을 거절할 수 있다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재개발사업에서 시공자의 사업추진경비나 조합운영비 대여의무 성립 및 그 이행거절에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상(자)

2021다253376

선고

대법원

민사

판결

피고가 원심에서 변제 항변을 한 경우, 제1심판결에 대하여 부대항소를 한 취지라고 볼 수 있는지 여부(적극)

민사소송법 제403조, 제415조

대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다17848, 17855 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다201187 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 홍순기) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 전국택시운송사업조합연합회 (소송대리인 법무법인 공도 담당변호사 신헌준 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 10. 선고 2020나56560 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 재산상 손해 부분과 가지급물반환신청에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 쌍방 상고이유(상고이유서 제출기한 이후에 제출된 쌍방의 답변서는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유 가. 제1심은, 원고가 음주상태에서 차량 통행이 빈번한 넓은 도로를 횡단보도의 보행자 적색신호에 달려 나와 횡단한 사실이 인정되고, 이러한 잘못이 사고의 발생 및 손해의 확대에 기여하였다는 등의 이유로 피고의 손해배상책임을 45%로 제한하는 한편 원고에 대해서는 1일 성인 여성 1인의 개호가 필요하며, 향후치료비 상당의 손해에 연하식 비용은 포함되지 않는다고 판단하였다. 원심은 ① 원고에게 보행장애, 언어기능 저하 및 배뇨, 배변 장해가 있으나, 우측 상지로 단추풀기, 양치질, 담배 피우기, 글쓰기, 게임, 악수 등이 가능하고, 우측 하지도 제한적으로나마 움직일 수 있으므로 1일 성인 여성 1인의 개호로 족하며, ② 연하식 섭취비용을 향후치료비로 인정할 경우 같은 금액 상당의 통상 식비를 일실수입에서 공제하여야 하므로 연하식 섭취비용을 향후치료비로 따로 인정할 실익이 없다는 등의 판단을 추가한 외에 이 사건 사고에 있어 피고의 책임제한 비율, 개호비 및 향후치료비에 대한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 책임제한이나 과실상계, 개호의 필요성 및 향후 치료비에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유 가. 항소심판결은 그 불복의 한도 안에서 제1심판결을 바꿀 수 있으나, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제415조). 피고가 원심에서 변제 항변을 한 것은 제1심판결에서 지급을 명한 손해배상금이 변제되어 소멸되었다는 취지이므로, 이는 제1심판결에 대해 부대항소를 한 취지라고 볼 여지가 많다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다17848(본소), 2014다17855(반소) 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다201187 판결 등 참조]. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 가해차량 공제사업자인 피고를 상대로 이 사건 사고로 인한 손해배상으로 합계 1,232,535,927원과 그 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 2) 제1심은 원고 청구를 일부 인용하여 피고에게 합계 361,454,986원과 그 지연손해금 상당의 손해배상을 명하였는데, 위 361,454,986원은 제1심 변론종결일에 가까운 2020. 5. 11.까지 피고가 병원에 직접 지급한 원고의 치료비 314,218,500원 중 원고의 과실분 172,820,175원을 공제하고 산정된 금액이다. 이러한 제1심판결에 대하여 원고만이 책임제한 비율, 개호비, 향후치료비(연하식 비용) 및 위자료를 다투면서 항소하였다. 3) 피고는 제1심판결 선고 직후인 2020. 8. 11. 원고에게 제1심판결에서 인정된 손해배상금 전액 460,819,825원(지연손해금 포함)을 지급하였고, 원심 계속 중인 2021. 4. 9.까지도 병원에 원고의 치료비를 계속 지급하였다. 위 2020. 5. 11. 이후로 피고가 병원에 추가로 지급한 원고 치료비는 46,054,520원에 이른다. 4) 이에 피고는 원심에서 위 46,054,520원 중 원고 과실비율 55%에 해당하는 금액이 원고의 손해액에서 추가로 공제되어야 하고, 원고의 향후 치료비 상당의 손해는 항소심 변론종결일 다음 날부터 재산정되어야 한다고 주장하였다(2021. 4. 27. 자 피고 준비서면). 또한 피고는 2021. 4. 28. 원고를 상대로 위 46,054,520원의 반환을 구하는 가지급물반환신청을 하였다. 다. 사정이 이와 같다면 비록 피고가 명시적으로 밝히지 않았더라도 ‘추가로 지급된 병원치료비 46,054,520원 중 원고 과실비율 55%에 해당하는 금액이 원고의 손해액에서 추가로 공제되어야 하고, 원고의 향후 치료비 상당의 손해는 항소심 변론종결일 다음 날부터 재산정되어야 한다.’는 피고의 위 주장에는 ① 위 46,054,520원은 원고가 부당이득한 것이므로, 이를 자동채권으로 하여 피고의 원고에 대한 재산상 손해배상채무를 상계한다는 항변 내지 ② 원고에 대한 재산상 손해배상채무를 46,054,520원만큼 추가로 변제하였으므로 이와 관련하여 부대항소를 한다는 취지가 포함된 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 원심이 피고의 재산상 손해배상책임과 관련하여 제1심판결에서 지급을 명한 금액보다 적은 금액을 인용하더라도 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는다. 라. 그럼에도 원심은, 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상으로 위 46,054,520원을 추가로 공제하고 산정된 344,143,849원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정하면서도, 원고만이 항소하였으므로 제1심판결을 원고에게 불리하게 변경할 수 없다는 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 원심판단에는 상계항변 내지 부대항소와 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 마. 한편 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 위와 같이 본안에 관한 원심판결 중 재산상 손해 부분을 파기하는 이상 원고가 피고에게 반환하여야 할 가지급물의 반환 범위도 달라질 수밖에 없다. 따라서 원심판결 중 재산상 손해 부분뿐만 아니라 위 가지급물반환신청 부분도 아울러 파기하기로 한다. 3. 결론 그러므로 피고의 상고를 받아들여 원심판결의 피고 패소 부분 중 재산상 손해 부분과 가지급물반환신청에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부당이득금

2020다208058

선고

대법원

민사

판결

회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우, 상법 제341조의2 제4호가 적용되는지 여부(소극) / 이 경우 상법 제341조에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용되는지 여부(적극) 및 위 규정에서 정한 요건과 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정의 효력(무효)

2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정 상법은 종래 자기주식 취득을 엄격히 불허하였던 것에서 이를 완화하여, 제341조에서 회사가 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 제341조의2에서는 각호에서 규정한 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)과 마찬가지로 배당가능이익이나 취득 방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하면서, 제4호에서 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우를 들고 있다. 따라서 개정 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등에 따라 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는 개정 상법 제341조의2 제4호에 따라 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 개정 상법 제341조의2 제4호가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용된다. 다만 이와 같이 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고 따라서 위 규정에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 효력이 없다.

상법 제341조, 제341조의2, 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항, 민법 제105조

【원고, 상고인】 주식회사 제이티넷 (소송대리인 법무법인 유로 담당변호사 김화철 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이승한 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 8. 선고 2019나2017100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 관련 민사사건에서 확정된 화해권고결정을 통해 이 사건 임원퇴직합의 중 퇴직위로금 부분만 취소되었다고 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일부 취소의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심의 판단 원심은, 원고 회사와 피고 사이에 피고가 보유한 주식을 특정가격으로 원고 회사가 매수하거나 원고 회사가 지정하는 제3자로 하여금 매수하게 하는 내용의 이 사건 임원퇴직합의 제1항의 약정을 한 사실, 이에 따라 원고 회사가 직접 2017. 2.경 피고와 사이에 이 사건 주식매매계약을 체결하고 매매대금을 지급한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 주식매매계약은 상법 제341조의 자기주식취득금지 규정을 위반하여 무효이므로 피고가 매매대금을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 판단하면서, 다만 원고가 이 사건 소를 통해 이 사건 임원퇴직합의 제1항의 약정에서 정한 제3자로 하여금 매수하게 할 의무 역시 이행하지 않을 의사를 명백하게 표시하였으므로 그 채무불이행에 기한 손해배상책임이 있다고 보아 이를 전제로 한 피고의 상계항변을 받아들였다. 나. 관련 법리 1) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고만 한다) 제341조, 제341조의2 등은 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하였다. 대법원은 구 상법 제341조, 제341조의2 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에는 회사가 자기주식을 취득하는 것은 허용되지 않고 당연히 무효라고 보았다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 등 참조). 2) 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정 상법은 종래 자기주식 취득을 엄격히 불허하였던 것에서 이를 완화하여, 제341조에서 회사가 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 제341조의2에서는 각호에서 규정한 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법과 마찬가지로 배당가능이익이나 취득 방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하면서, 제4호에서 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우를 들고 있다. 따라서 개정 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등에 따라 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는 개정 상법 제341조의2 제4호에 따라 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 개정 상법 제341조의2 제4호가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용된다. 3) 다만 이와 같이 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고 따라서 위 규정에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 효력이 없다. 다. 판단 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 임원퇴직합의 제1항 중 원고 회사가 직접 주식을 매수하기로 약정한 부분 및 이에 따라 체결된 이 사건 주식매매계약은 원고 회사가 특정한 주주에게 특정한 금액으로 주식매수를 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 개정 상법 제341조에서 정한 요건을 갖추지 못한 자기주식취득 약정이어서 무효이다. 원심은 개정 상법하의 요건이 아닌 구 상법하의 요건을 전제로 하여 그 효력에 대해 판단한 잘못이 있는 것으로 보이나, 이 사건 매매계약 등이 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하고, 한편 이 사건 임원퇴직합의 제1항 중 원고가 제3자로 하여금 피고의 주식을 매수하기로 약정한 부분에 대해 원고가 그 효력을 다투지 않는 이 사건에 있어서, 원고의 채무불이행책임 및 그에 기한 손해배상청구권을 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상액 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연 민유숙(주심)

토지인도[가설건축물인 창고에 대해서도 법정지상권이 성립하는지 쟁점이 된 사건]

2020다224821

선고

대법원

민사

판결

가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극)

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다. 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다.

민법 제99조 제1항, 제280조, 제281조, 제366조, 건축법 제20조, 건축법 시행령 제15조 제1항

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결(공2004하, 1163), 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 채승우 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김선양) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 6. 선고 2019나2029264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 법정지상권 인정 여부 가. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조). 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 참조). 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 사건 창고는 건축법령에 따라 일정한 존치기간을 전제로 설치된 신고 대상 가설건축물로서 처음부터 일시 사용을 위해 설치된 것이다. 이 사건 창고는 분리ㆍ해체가 가능한 철골 구조물의 삼면에 얇은 패널로 된 벽이 세워져 있고 나머지 한 면은 개방되어 있으며 그 위에 철판 지붕을 씌운 형태의 일반철골구조와 조립식 패널 구조물이다. 이 사건 창고의 현황을 법정지상권의 인정 취지와 건축법령에 정한 가설건축물의 존치기간 등에 비추어 보면 그 소유자인 피고 1도 이 사건 창고가 제한된 시기 동안 존치된 후 장차 철거되어야 한다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있다. 다. 원심판결 이유 중 피고 1이 이 사건 창고의 철거에 대하여 이의를 제기하지 않기로 각서를 작성하였다고 단정한 부분은 부적절하나, 위에서 본 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

차임청구의소ㆍ보증금반환ㆍ기타(금전)

2021다247937, 247951, 247968

선고

대법원

민사

판결

당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 경우, 변제충당의 방법(=법정변제충당) 및 순위가 동일한 채무에 관하여 안분비례에 의한 법정변제충당보다 자신에게 유리한 변제충당의 지정 또는 합의가 있었다거나 당해 채무가 법정변제충당의 우선순위에 있었다는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임자(=이를 주장하는 사람)

채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수 개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공에 있어서 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 민법 제477조의 규정에 따라 법정변제충당되는 것이고 특히 민법 제477조 제4호에 의하면 법정변제충당의 순위가 동일한 경우에는 각 채무액에 안분비례하여 각 채무의 변제에 충당되는 것이므로, 위 안분비례에 의한 법정변제충당과는 달리, 그 법정변제충당에 의하여 부여되는 법률효과 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 지정, 당사자 사이의 변제충당의 합의가 있다거나 또는 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장ㆍ증명할 책임을 부담하고, 이 경우 위 사실을 주장하는 자가 변제충당의 지정 또는 변제충당의 합의가 있었다거나 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제되었다는 점에 관하여 증명을 다하지 못하였다면 당연히 각 채무액에 안분비례하여 법정충당이 행하여지는 것이다.

민법 제476조, 제477조, 민사소송법 제288조

대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결(공1994상, 1077), 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다77712 판결

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 여명 담당변호사 박지연) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 전왕) 【원심판결】 서울고법 2021. 5. 27. 선고 2020나2026032, 2028649, 2021나20066, 2012030 판결 【주 문】 원심판결 중 피고(반소원고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변제충당 법리를 오해한 잘못이 있다는 주장에 관하여 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수 개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공에 있어서 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 민법 제477조의 규정에 따라 법정변제충당되는 것이고 특히 민법 제477조 제4호에 의하면 법정변제충당의 순위가 동일한 경우에는 각 채무액에 안분비례하여 각 채무의 변제에 충당되는 것이므로, 위 안분비례에 의한 법정변제충당과는 달리, 그 법정변제충당에 의하여 부여되는 법률효과 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 지정, 당사자 사이의 변제충당의 합의가 있다거나 또는 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장ㆍ증명할 책임을 부담하고, 이 경우 위 사실을 주장하는 자가 변제충당의 지정 또는 변제충당의 합의가 있었다거나 당해 채무가 법정변제충당에 있어 우선순위에 있어서 당해 채무에 전액 변제되었다는 점에 관하여 증명을 다하지 못하였다면 당연히 각 채무액에 안분비례하여 법정충당이 행하여지는 것이다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다77712 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)들이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 지급한 차임의 변제충당 여부가 문제 될 수 있지만, 피고들이 원고가 제시한 계산 방식에 대하여 별다른 의견을 제시하지 않고 있다는 이유를 들어, 원고가 계산한 방식에 따라 피고들의 미지급 차임 및 연체료를 계산하였음을 알 수 있다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 이 사건에서 원고가 제시한 것과 같은 방식으로 변제충당의 지정이나 합의가 있었다거나 우선적 법정변제충당사유 등이 있었다고 보기 부족하다. 그렇다면 원심으로서는 원고와 피고들 사이에 별도로 변제충당의 지정이나 합의가 있는지 추가로 심리하고, 위와 같은 사정이 존재하지 않는다면 법정변제충당에 의하여 피고들의 미지급 차임 및 연체료를 계산하였어야 한다. 그런데도 원심은 원고가 제시한 방식으로 만연히 변제충당을 하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 변제충당의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

이혼및양육자지정

2019므15425

선고

대법원

가사

판결

국제사법 제2조가 가사사건에도 적용되는지 여부(적극) 및 가사사건에서 ‘실질적 관련의 유무’를 판단하는 기준 / 이때 피고가 소장 부본을 적법하게 송달받고 적극적으로 응소한 사정을 대한민국 법원에 관할권을 인정하는 데 긍정적으로 고려할 수 있는지 여부(적극)

국제사법 제2조

대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결(공2005상, 294), 대법원 2019. 6. 13. 선고 2016다33752 판결(공2019하, 1357), 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결(공2021상, 512)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시원 담당변호사 심학섭) 【피고, 피상고인】 피고 【사건본인】 사건본인 【원심판결】 대전고법 2019. 10. 10. 선고 2018르1366 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 보정서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가사사건에서 국제재판관할의 판단 기준 국제사법 제2조는 가사사건에도 적용되므로, 대한민국 법원이 가사사건에 대하여 재판관할권을 가지려면 대한민국이 해당 사건의 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있어야 한다. ‘실질적 관련’이 있다는 것은 대한민국 법원이 재판관할권을 행사하는 것을 정당화할 정도로 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 관련성이 있는 것을 뜻한다. 이를 판단할 때에는 당사자의 공평, 재판의 적정, 신속과 경제 등 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 하고, 특히 가사사건에서는 가족제도와 사회질서의 유지 등 공적 가치를 가지는 요소에 대한 배려도 필요하다. 이처럼 다양한 국제재판관할의 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있는지는 개별 사건에서 실질적 관련성 유무를 합리적으로 판단하여 결정하여야 한다. 이때, 피고가 소장 부본을 적법하게 송달받고 관할위반의 항변을 하지 아니한 채 실제 본안에 관한 주장과 증거를 제출하는 등 적극적으로 응소하였다면 이러한 사정은 대한민국 법원에 관할권을 인정하는 데 긍정적인 요소의 하나로 고려할 수 있다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2016다33752 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결 등 참조). 2. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있다고 보기에 충분하다. ① 대한민국 국민인 피고는 원고와 대한민국에서 혼인신고를 하였고, 사건본인도 대한민국에서 출생하여 출생신고까지 이루어졌다. ② 피고의 어머니와 언니는 대한민국에 주소를 두고 계속 거주하고 있고, 이들의 주소지에 피고와 사건본인의 주민등록을 두고 있다. ③ 피고는 혼인 이후에도 사업목적 등으로 매년 수차례 대한민국에 입국하여 그때마다 수일 또는 수개월간 체류하고 있다. ④ 외국인인 원고가 지리상·언어상 불이익을 감수하면서 스스로 대한민국 법원에 이 사건 소를 제기하였다. ⑤ 피고는 위 주민등록지에서 소송서류를 적법하게 송달받았고, 제1심에서는 소송대리인을 선임하여 원고의 주장을 다투었다. 이 과정에서 피고는 제1심 변론기일, 조정기일 대부분과 원심 변론기일에 직접 출석하여 변론하였다. 피고는 이 사건 변론 과정에서 대한민국 법원에 국제재판관할이 없다는 주장을 명시적으로 한 적은 없고, 오히려 제1심에서 이혼 등의 반소를 제기하기도 하였다. ⑥ 원고와 피고는 제1심과 원심에서 이혼사유의 존부 등에 관하여 실질적으로 변론하였고, 그 과정에서 쌍방 모두 증거자료 수집·제출의 어려움을 호소한 적은 없다. 그에 따라 제1심법원은 정상적으로 본안심리를 마치고 원고의 청구를 기각하였고, 원심에서도 변론과 심리가 별다른 절차적 어려움 없이 정상적으로 진행되었다. 나. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건의 당사자나 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 없다고 보아 대한민국 법원의 국제재판관할을 부정하였는데, 거기에는 국제재판관할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 기록에 비추어 보면, 이 사건에서는 준거법 지정 시 반정에 관한 국제사법 제9조 제1항에 따라 법정지법인 대한민국 민법이 준거법으로 될 여지도 있어 파기환송 후 원심으로서는 이러한 점을 감안하여 심리하여야 할 것임을 덧붙여둔다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

보관금반환·창립총회결의무효확인의소

2017다206977, 206984

선고

대법원

민사

판결

전체 종중원에게 소집통지를 하지 않고 개최된 종중총회에서 행한 대표자 선임결의의 효력(무효) 및 위 대표자에 의해 제기된 소가 적법한지 여부(소극)

민법 제31조, 제70조, 제71조

대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946), 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결(공1996하, 3295)

【원고(반소피고), 피상고인】 성주도씨양직당공파종중 (소송대리인 법무법인 동북아 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 성주도씨용호문중 (소송대리인 법무법인 가야종합법률사무소 담당변호사 도낙회) 【원심판결】 대구고법 2017. 1. 12. 선고 2016나22821, 22838 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 내에 제출된 2017. 2. 22. 자 및 2017. 2. 23. 자 각 상고이유서를 토대로 하고, 그 이후에 제출된 2017. 3. 10. 자 상고이유서, 2017. 3. 23. 자와 2017. 3. 24. 자 및 2018. 12. 27. 자 각 상고이유보충서, 2019. 10. 21. 자 및 2019. 12. 26. 자 각 반론서면은 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 본소에 대하여 가. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 하여 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없으며, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없다. 전체 종중원에게 소집통지를 하지 않고 개최된 종중총회에서 행한 대표자 선임결의는 무효이므로, 그 대표자에 의해 제기된 소는 부적법하다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 성주 도씨의 중시조인 도순의 18세손 양직당공 도성유의 후계는 휘헌공(19세손)에서 용파공과 석천공(각 20세손)을 거쳐 용파공의 후손인 만시, 만엽, 만강, 만복(각 21세손)으로 이어진다. 2) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 양직당공 도성유를 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중이고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 18세손인 양직당공 도성유와 그 사촌인 서재공 도여유의 후손들 중 대구 달성군 (주소 생략)에 세거(世居)를 둔 20세 이상의 남녀 자손을 구성원으로 한 ‘종중유사단체’이다. 3) 원고의 종중원인 소외 1은 연고항존자를 대신하여 2014. 11. 8. 원고 창립총회를 개최하였는데, 그 과정에서 4개 지파, 즉 20세손 석촌공과 21세손 중 만시, 만엽, 만복의 후손 942명가량에게만 소집통지를 하였고 21세손 중 만강의 후손들에게는 소집통지를 하지 않았다. 게다가 소집통지를 받고 참석한 종원 182명 가운데 일부 종원들이 본격적인 총회 진행 전 ‘위 창립총회가 권한 없는 자에 의해 소집되었다.’는 등의 이유로 퇴장하였다. 그에 따라 원고 창립총회가 종원 67명만이 참석하여 진행된 끝에 소외 2가 원고 대표자로 선임되었다. 4) 소외 2는 2015. 8. 6. 원고 대표자의 지위에서 피고를 상대로 피고가 보관 중인 이 사건 보상금이 원고 소유라며 그 반환을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다. 5) 이후 제1심 계속 중 피고는 원고에게 이 사건 소 제기에 관하여 원고 종중의 총회결의가 있었는지에 대해 석명을 구하였고, 소외 2는 원고 대표자의 지위에서 2016. 2. 21.과 2016. 4. 3. 두 차례에 걸쳐 이 사건 본소 제기를 추인하기 위한 임시총회를 개최하였다. 그러나 위 각 임시총회 개최에 있어서도 제21세손 중 만강의 후손들에 대한 소집통지는 이루어지지 않았다. 다. 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 비록 원심의 판단과 같이 원고 종중이 양직당공 도성유를 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중이라 보더라도 원고의 2014. 11. 8. 자 창립총회는 원고 종중에 속하는 전체 종중원에게 소집통지를 하지 아니한 하자가 있어 위법하고, 그러한 위법한 창립총회에서 소외 2를 대표자로 선임한 것은 효력이 없으므로 결국 소외 2에 의하여 제기된 이 사건 본소는 부적법하다. 원심이 인정한 바와 같이 위법하게 소집된 위 창립총회에서 그나마 소집통지를 받고 참석한 종원 182명 가운데 과반수 이상 종원들이 소집절차의 위법을 이유로 퇴장하고 67명만이 남아 투표한 결과 소외 2가 48명의 지지를 얻은 것에 불과하다면, 이러한 소집절차의 하자 및 이를 이유로 한 다수 참석자들의 퇴장과 최종 투표 결과에 이르기까지 경과에 비추어 위 소집절차의 하자에도 불구하고 창립총회에서 소외 2를 대표자로 선임하는 데 대한 적법한 의결정족수의 충족이 있었다고 추인할 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 나아가 이후 원고가 두 차례의 임시총회를 개최하여 그중 한 차례(2016. 4. 3. 자) 이 사건 본소 제기에 관한 추인결의를 하였더라도 그로써 소외 2의 대표권 흠결 및 이 사건 본소 제기 절차의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다. 위 각 임시총회는 소외 2에 의해 소집된 것인데, 소외 2는 원고의 적법한 대표자가 아니어서 임시총회 소집권한이 없기 때문이다. 추인결의가 이루어진 위 2016. 4. 3. 자 임시총회의 결의가 이 사건 본소 제기에 관하여만 이루어졌고 소외 2의 대표자 지위에 관하여는 이루어지지 않았음은 그 소집통지서 및 의사록 기재 상으로도 명백하다(갑 제32, 34호증). 앞서 본 창립총회 소집절차의 하자와 진행 경과 등에 비추어 원고의 대표자로서 소외 2의 지위의 적법성과 정당성이 전혀 담보되지 못하는 상황에서 위 각 임시총회의 소집통지서 및 의사록의 기재에도 불구하고 그 대표자 지위에 관한 추인이 있었다고 추단하여서도 안 될 것이다. 라. 그럼에도 원심은 소외 2를 원고 대표자로 선임한 창립총회 결의가 유효하고, 설령 창립총회 결의가 무효라고 하더라도, 위 각 임시총회 추인결의에는 소외 2를 대표자로 선출한 창립총회 결의의 하자 역시 추인하는 의미가 포함되어 있으므로, 소외 2는 원고의 적법한 대표자이고, 소외 2에 의해 제기된 이 사건 본소는 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 종중총회의 소집절차 및 종중총회 결의의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 반소에 대하여 원심은 원고의 대표자 등을 선출한 창립총회 결의로 인하여 피고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기된다고 보기 어렵고, 피고의 이 사건 반소가 소외 2가 원고 대표자 지위에서 제기한 이 사건 본소를 저지하기 위한 것이라면 그러한 사유는 본소에 대한 본안전항변으로 주장할 수 있으므로, 피고가 창립총회 결의에 관한 무효확인을 구할 원고 적격이나 법률상 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 피고는 이러한 원심판단에 불복하여 상고하였으나, 피고가 상고이유서 제출기간 내에 제출한 각 상고이유서에는 이에 대한 상고이유가 포함되어 있지 않다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분에 관하여는 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 반소 부분에 관하여는 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

과징금부과처분취소청구

2020두41689

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 감정평가업자가 감정평가법인인 경우, 감정평가법인이 감정평가 주체로서 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제37조 제1항에 따라 부담하는 성실의무의 의미 [2] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하였는지 판단하는 방법

[1] 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13796호 부동산 가격공시에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항에 따르면, 감정평가업자(감정평가법인 또는 감정평가사사무소의 소속감정평가사를 포함한다)는 감정평가업무를 행함에 있어서 품위를 유지하여야 하고, 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 하며, 고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가를 하여서는 아니 된다. 한편 감정평가업자가 감정평가법인인 경우에 실질적인 감정평가업무는 소속감정평가사에 의하여 이루어질 수밖에 없으므로, 감정평가법인이 감정평가의 주체로서 부담하는 성실의무란, 소속감정평가사에 대한 관리ㆍ감독의무를 포함하여 감정평가서 심사 등을 통해 감정평가 과정을 면밀히 살펴 공정한 감정평가결과가 도출될 수 있도록 노력할 의무를 의미한다. [2] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 그 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다.

구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13796호 부동산 가격공시에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제25조 제1항 참조) / [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제27조

대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014두5422 판결

【원고, 상고인】 주식회사 ○○감정평가법인 (소송대리인 변호사 임시규 외 3인) 【피고, 피상고인】 국토교통부장관 (소송대리인 법무법인 명륜 담당변호사 임형욱) 【원심판결】 서울고법 2020. 6. 11. 선고 2019누47331 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 3점에 관하여 구「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」(2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라고 한다) 제37조 제1항에 의하면, 감정평가업자(감정평가법인 또는 감정평가사사무소의 소속감정평가사를 포함한다)는 감정평가업무를 행함에 있어서 품위를 유지하여야 하고, 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 하며, 고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가를 하여서는 아니 된다. 한편 감정평가업자가 감정평가법인인 경우에 실질적인 감정평가업무는 소속감정평가사에 의하여 이루어질 수밖에 없으므로, 감정평가법인이 감정평가의 주체로서 부담하는 성실의무란, 소속감정평가사에 대한 관리ㆍ감독의무를 포함하여 감정평가서 심사 등을 통해 감정평가 과정을 면밀히 살펴 공정한 감정평가결과가 도출될 수 있도록 노력할 의무를 의미한다고 보아야 한다. 원심은 위와 같은 취지에서 판시와 같은 이유를 들어, 원고 소속감정평가사 소외인의 이 사건 감정평가는 구 부동산공시법 제37조 제1항의 ‘잘못된 평가’에 해당하고, 원고가 이 사건 감정평가와 관련하여 소속감정평가사 소외인을 관리ㆍ감독할 의무를 성실히 이행하였다거나, 이 사건 감정평가서의 심사단계에서 기울여야 할 주의의무를 다하였다고 볼 수 없으므로, 원고는 구 부동산공시법 제37조 제1항의 성실의무를 위반하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산공시법 제37조 제1항의 성실의무의 적용범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라고 한다) 제42조의3에 따라 감정평가법인에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 징계위원회의 의결을 반드시 거칠 필요가 없다고 보아, 징계위원회의 의결을 거치지 않은 이 사건 처분에 절차적 하자가 있다는 원고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산공시법 제42조의2 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제4점에 관하여 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는, 처분사유인 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 그 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014두5422 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들, 즉 ① 원고는 신의성실의무에 위반하여 불공정한 이 사건 감정평가를 하였고, 이 사건 감정평가의 규모, 감정평가의 잘못된 정도 및 그 경위, 이에 대한 원고의 귀책 정도 등에 비추어 보면, 원고에 대하여 과징금을 부과할 필요성이 충분한 점, ② 피고는 과징금의 액수 산정에 있어 원고가 주장하는 여러 유리한 사정들을 참작하여 과징금의 액수를 이미 상당 부분 감액한 점, ③ 감정평가법인이 소속감정평가사의 관리ㆍ감독 의무를 소홀히 하였을 경우에도 피고가 이에 대한 제재처분을 하지 않는 지침을 되풀이 시행함으로써 이에 관한 행정관행이 이룩되었다고 보기에는 부족한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 그 공익상의 필요에 비하여 원고에게 지나치게 가혹한 것으로서 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

배당이의

2016다248325

선고

대법원

민사

판결

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) / 이때 채무자 등이 무효인 본등기의 말소를 청구할 수 없는 경우로서 같은 법 제11조 단서 후문에서 정한 ‘선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우’의 의미 및 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재(=무효를 주장하는 사람) [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득한 경우, 무효인 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다. [2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 민사소송법 제288조 / [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조

대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최웅 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 2인) 【원심판결】 대구고법 2016. 8. 17. 선고 2015나23100 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다. 나. 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2. 사실관계 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고, 소외 1(피고의 남편), 소외 2(이하 ‘피고 등’이라고 한다)는 2002. 7. 30. 동광주택건설 주식회사(이하 ‘동광’이라고 한다)에 합계 13억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2002. 12. 15.로 정하여 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여금’이라고 한다). 피고 등은 이 사건 대여금채권의 이행을 확보하기 위하여 동광과 사이에, 2002. 7. 26. 동광이 장차 완공할 건물에 관하여 매수인을 소외 1로 하여 매매예약을 체결하였고, 2002. 7. 30. ‘동광이 이 사건 대여금을 모두 변제하면 이를 담보하기 위한 피고 등의 토지 및 미등기 건물에 관한 모든 권리는 자동으로 소멸하고 피고 등은 설정한 가등기를 이의 없이 해제한다.’고 약정하였다. 나. 동광은 2002. 7. 31. 피고와 소외 2에게 이 사건 대여금채권의 담보로 동광 소유의 구미시 (주소 생략) 임야 543㎡ 외 15필지(원심판결 별지 1 토지목록 기재 토지, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다. 피고와 소외 2는 동광의 요구로 이 사건 대여금의 변제기를 2003. 2. 28.로 연기해 주었다가 그때까지 이 사건 대여금을 변제받지 못하자, 2003. 3. 4. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마쳤는데, 당시 매매대금을 5억 6,500만 원으로 정하였다. 다. 동광은 이 사건 토지 위에 원심판결 별지 2 건물목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하여 2006. 2. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마치고, 2006. 9. 15. 이 사건 대여금채권의 담보로 소외 1에게 위 2002. 7. 26. 자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다). 소외 1은 2007. 1. 29. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤고(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다), 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원이다. 소외 1은 같은 날 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관하여, ① 근저당권자를 피고, 채무자를 동광, 채권최고액을 13억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, ② 근저당권자를 소외 2, 채무자를 동광, 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 각각 마쳤다(소외 2 명의의 위 근저당권은 2012. 7. 26. 피고에게 확정채권양도를 원인으로 이전되었다. 이하 ①, ② 근저당권을 합쳐 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다). 라. 한편 원고는 이 사건 본등기로 인하여 동광이 소외 1에 대하여 가지는 청산금채권 중 564,887,671원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 2009. 5. 29. 확정되었다. 그 후 원고는 2009. 7. 20. 소외 1을 상대로 추심금청구의 소를 제기하여 ‘564,887,671원 및 이에 대한 지연손해금’의 지급을 명하는 내용의 일부 인용판결을 받아 그 판결이 2012. 7. 26. 확정되었다(대법원 2012다29434호). 그 판결 이유의 요지는 ‘적어도 이 사건 본등기 경료 당시에는 소외 1의 동광에 대한 담보권 실행의 통지가 있었고 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원으로 이 사건 대여금채권의 원리금 합계 약 27억 원을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 그 청산금을 지급하지 아니한 이상 가등기담보법에 따른 청산절차가 종료되었다고 볼 수 없고, 따라서 소외 1은 추심채권자인 원고에게 동광에 대한 위 청산금 지급채무의 범위 내에 있는 추심금을 지급할 의무가 있다.’는 것이다. 마. 원고 등의 신청으로 이 사건 아파트에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되었고, 매수인 주식회사 우성디앤씨(이하 ‘우성디앤씨’라고 한다)가 2014. 8. 26. 매각대금을 완납한 다음 2014. 11. 27. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 이 사건 근저당권자로서 2012. 10. 23. 채권액 합계 19억 5,000만 원을 기재한 채권계산서를, 원고는 소외 1에 대한 일반채권자로서 위 추심금소송의 확정판결에 기한 채권 원리금 합계 768,324,613원을 기재한 채권계산서를 각각 경매법원에 제출하였다. 집행법원은 2014. 9. 26. 열린 배당기일에서, 피고에게 1순위로 1,473,699,116원, 2순위로 70,031,375원을 배당하면서, 원고는 배당에서 제외하였다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 한편 이 사건 경매절차상 이 사건 아파트의 감정평가액(2012. 10. 24. 기준)은 4,092,000,000원이고, 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.)까지 발생한 이 사건 대여금채권의 원리금 합계액은 3,474,755,564원이다. 3. 대법원의 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 이 사건 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액이 그때까지의 이 사건 대여 원리금을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 청산금을 지급하는 등의 절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 본등기는 가등기담보법 제4조를 위반하여 무효이다. 동광은 가등기담보법 제11조 본문에 따라 소외 1로부터 청산금채권을 변제받기 전에 그에게 그때까지 발생한 이 사건 대여 원리금 전부를 지급하고 이 사건 본등기의 말소를 청구할 수 있었다. 그런데 동광이 이러한 말소청구권을 행사하기 전에 이 사건 아파트가 소외 1의 소유임을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서 우성디앤씨는 이 사건 아파트를 매수하여 매각대금을 납입하였다. 당시 우성디앤씨가 소외 1이 청산절차를 거치지 않고 이 사건 본등기를 마쳤음을 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 우성디앤씨는 가등기담보법 제11조 단서 후문에서 정한 선의의 제3자로서 적법하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다. 이에 따라 동광의 이 사건 본등기 말소청구권은 소멸하고, 소외 1 명의의 이 사건 본등기는 그 등기를 마친 시점인 2007. 1. 29.로 소급하여 유효하게 되며, 이에 따라 소외 1의 가등기담보권은 소멸하고 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하게 되었다 할 것이다. 나. 한편 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 대여금채권이다. 이 사건 대여금채권은 원심이 판시한 금전 대여의 형식과 경위, 담보권 설정의 형식이나 내용, 피고 등 사이의 인적 관계 등에 비추어 보면 불가분채권으로 볼 수 있고, 이는 소외 1 명의의 이 사건 가등기와 본등기에 의해서도 담보되고 있었다. 만약 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액을 초과한 상태에서 그 소유권이 담보가등기권자이자 불가분채권자 중의 1인인 소외 1에게 귀속되었다면 이로써 이 사건 대여금채권은 모두 소멸하므로 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸하게 된다. 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액에 미달한 상태에서 그 소유권이 소외 1에게 귀속되더라도 그 가액 상당의 이 사건 대여금채권이 소멸하므로 이 사건 근저당권의 피담보채권도 같은 범위에서 소멸하게 되고, 피고에 대한 배당액은 그와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다. 다. 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 이 사건 아파트의 소유권이 소외 1에게 귀속됨으로써 이 사건 대여금채권이 전부 또는 일부 소멸하였을 가능성을 배제하기 어려워 보이므로, 이 사건 대여금채권 전부가 그대로 존속하고 있음을 전제로 한 피고에 대한 배당액은 원고의 채권액을 한도로 하여 위와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다. 라. 그럼에도 원심은, 이 사건 경매절차에서 선의의 제3자인 우성디앤씨가 이 사건 아파트를 매수하여 적법하게 소유권을 취득하였더라도 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않은 이 사건 본등기의 효력은 여전히 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권 역시 무효라고 전제한 다음, 이 사건 경매 당시 이 사건 아파트의 소유권은 소외 1이 아닌 동광에 있고, 피고는 동광에 대한 이 사건 대여금의 불가분채권자로서 이 사건 아파트의 담보가등기권자로 볼 수 있다는 이유로 피고의 배당순위가 원고보다 우선한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가등기담보법 제11조 단서가 규정하는 채무자 등의 본등기 말소청구권 소멸의 효과 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

손해배상(기)

2020다290538

선고

대법원

민사

판결

변론종결 후 당사자의 변론재개신청을 받아들일지가 법원의 재량에 속하는지 여부(원칙적 적극) / 법원의 변론재개의무가 인정되는 예외적인 경우 및 위와 같은 예외적 요건 등을 갖추지 못하여 법원이 변론을 재개할 의무가 없는데도 가정적으로 재개된 변론기일에서 새로운 주장·증명을 제출할 경우, 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 않을 가능성이 있다는 사정만으로 법원이 변론을 재개할 의무가 있는지 여부(소극)

민사소송법 제142조, 제149조 제1항

대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결(공2010하, 2157), 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다258237 판결(공2019하, 1958)

【원고, 피상고인】 주식회사 신우케미칼 외 1인 【피고, 상고인】 새한특수 주식회사 (소송대리인 법무법인 도우화산 담당변호사 윤우정 외 1인) 【피고보조참가인】 전국화물자동차운송사업연합회 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 3. 선고 2020나2002753, 2002760 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보고참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 법원이 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있는 경우는 변론을 재개하여 당사자에게 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우로 한정된다. 가령 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 경우 등이 이에 해당한다. 법원이 변론을 재개할 의무가 있는지는 위와 같은 예외적인 요건 등을 갖추고 있는지에 따라 판단해야 하고, 위와 같은 예외적 요건 등을 갖추지 못하여 법원이 변론을 재개할 의무가 없는데도 변론이 재개될 것을 가정한 다음 그와 같이 가정적으로 재개된 변론기일에서 새로운 주장·증명을 제출할 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 않을 가능성이 있다는 사정만으로 법원이 변론을 재개할 의무가 생긴다고 할 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결, 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다258237 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고들은 2017. 11. 9. 피고 등을 상대로 이 사건 화재로 발생한 손해의 배상을 청구하는 소를 제기하였다. 피고는 2020. 9. 22. 원심에서 변론을 종결할 때까지 소송대리인을 선임하여 제1심에서 4차례 변론기일, 원심에서 2차례 변론기일을 통해 손해배상책임의 유무와 범위를 다투었다. 제1심과 원심은 피고의 손해배상책임을 인정하면서 책임을 20%로 제한하였다. 피고는 원심에서 변론종결 후 피고의 책임 범위와 관련하여 감정이 필요하고 원고에 대해 변론종결 후 취득한 채권을 기초로 상계를 해야 할 필요가 있다고 주장하며 변론재개신청을 하였으나, 원심은 변론을 재개하지 않았다. 3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 변론종결 전에 피고에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 피고가 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 등 원심이 변론을 재개하여 심리를 속행해야 할 예외적인 사정이 있었다고 보기 어렵다. 나아가 가정적으로 재개된 변론기일에서 새로운 주장·증명을 제출할 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 않을 가능성이 있다는 사정만으로 법원이 변론을 재개할 의무가 생긴다고 할 수 없다. 따라서 원심이 변론재개신청을 받아들이지 않은 데에 상고이유 주장과 같이 변론재개의무를 위반하거나 적시제출주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용 중 보고참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

구상금등청구의소

2021다238650

선고

대법원

민사

판결

주택의 공동임차인 중 1인이 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항력 요건을 갖춘 상태에서 임차 건물이 양도되는 경우, 공동임차인에 대한 보증금반환채무 전부가 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무가 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 계약당사자 사이에 공동임차인의 임대차보증금 지분을 별도로 정한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

주택의 공동임차인 중 1인이라도 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항력 요건을 갖추게 되면 그 대항력은 임대차 전체에 미치므로, 임차 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 공동임차인에 대한 보증금반환채무 전부가 임대인 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무는 소멸한다. 이러한 법리는 계약당사자 사이에 공동임차인의 임대차보증금 지분을 별도로 정한 경우에도 마찬가지이다. 공동임차인으로서 임대차계약을 체결한 것은 기본적으로 임대차계약에 따른 권리ㆍ의무를 함께하겠다는 것이고, 임대차보증금에 관한 지분을 정하여 그 지분에 따라 임대차보증금을 지급하거나 반환받기로 약정하였다고 하더라도 임대차계약 자체를 지분에 따라 분리하겠다는 것이라고 볼 수는 없다. 공동임차인 중 1인이 취득한 대항력이 임대차 전체에 미친다고 보더라도 주택임대차보호법에 따른 공시의 목적, 거래관행 등에 비추어 임대차계약을 전제로 법률행위를 하고자 하는 제3자의 권리가 침해된다고 볼 수도 없다.

주택임대차보호법 제3조 제1항

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 김형근 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2021. 5. 12. 선고 2020나56247 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 한국수력원자력 주식회사(이하 ‘한수원’이라 한다)와 그 직원인 소외 1은 2018. 7. 17. 소외 2로부터 이 사건 아파트를 공동으로 임차하면서, 임대차보증금은 2억 원으로 하되 지분(한수원 1억 3,000만 원, 소외 1 7,000만 원)을 별도로 정하고, 임대차기간은 2018. 7. 18.부터 2019. 7. 17.까지로 정하였다. 나. 한수원과 소외 1은 소외 2에게 임대차보증금을 지분대로 분담하여 지급하고 소외 1이 전입신고를 한 상태로 이 사건 아파트에 거주하였다. 다. 한수원과 소외 1은 2018. 10. 17. 보증금반환채권을 담보하기 위해 원고와 신용보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였는데, 피보험자 한수원과 소외 1, 보험가입금액 2억 원(한수원 1억 3,000만 원, 소외 1 7,000만 원), 보험기간 2018. 7. 18.부터 2019. 8. 16.까지로 정하였다. 라. 피고는 2018. 11. 26. 이 사건 아파트의 소유권을 취득하여 소외 2의 임대인 지위를 승계한 다음, 2019. 1. 9. 유한회사 진디앤씨(이하 ‘진디앤씨’라 한다)에 위 아파트에 관하여 2019. 1. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다(이하 위 등기부상 원인으로 기재된 매매를 ‘이 사건 매매계약’이라 한다). 마. 임대차기간이 만료되고 이 사건 아파트가 인도되었는데도 한수원과 소외 1이 임대차보증금을 반환받지 못하게 되자, 원고는 2019. 11. 19. 이 사건 보험계약에 따라 한수원과 소외 1에게 각 임대차보증금 지분에 해당하는 보험금을 지급하고, 피고를 상대로 구상금을 청구하는 등의 이 사건 소를 제기하였다. 2. 공동임차인 중 1인이 대항력 요건을 갖춘 경우에 그 효력이 미치는 범위 가. 주택의 공동임차인 중 1인이라도 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항력 요건을 갖추게 되면 그 대항력은 임대차 전체에 미치므로, 임차 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 공동임차인에 대한 보증금반환채무 전부가 임대인 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무는 소멸한다. 이러한 법리는 계약당사자 사이에 공동임차인의 임대차보증금 지분을 별도로 정한 경우에도 마찬가지이다. 공동임차인으로서 임대차계약을 체결한 것은 기본적으로 임대차계약에 따른 권리ㆍ의무를 함께하겠다는 것이고, 임대차보증금에 관한 지분을 정하여 그 지분에 따라 임대차보증금을 지급하거나 반환받기로 약정하였다고 하더라도 임대차계약 자체를 지분에 따라 분리하겠다는 것이라고 볼 수는 없다. 공동임차인 중 1인이 취득한 대항력이 임대차 전체에 미친다고 보더라도 주택임대차보호법에 따른 공시의 목적, 거래관행 등에 비추어 임대차계약을 전제로 법률행위를 하고자 하는 제3자의 권리가 침해된다고 볼 수도 없다. 나. 원고는 공동임차인 중 소외 1만이 대항력 요건을 갖춘 이상 공동임차인 모두가 대항력을 취득할 수 없거나 적어도 요건을 갖추지 못한 한수원은 대항력을 취득하지 못하므로 임대차보증금 전액 또는 그중 적어도 한수원 지분에 대해서는 보증금반환채무가 여전히 피고에게 남아있다고 주장하였다. 그러나 원심은 한수원과 소외 1의 피고에 대한 보증금반환채권은 불가분채권이므로 소외 1이 취득한 대항력은 임대차 전체에 미친다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 계약당사자 사이에 한수원과 소외 1의 임대차보증금 지분을 정하여 그 지분에 따라 임대차보증금을 반환받기로 약정했다고 볼 여지가 있으므로, 원심이 보증금반환채권을 일반적인 불가분채권으로 단정한 것은 부적절하다. 그러나 이와 별개로 소외 1이 취득한 대항력이 임대차 전체에 미친다고 판단한 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공동임차인의 보증금반환채권의 법적 성격, 대항력이 미치는 범위에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 매매계약이 통정허위표시에 해당하는지 여부 가. 원심은 이 사건 매매계약이 통정허위표시로서 무효라는 원고의 주장에 대해 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 나. 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 부동산등기부에 표시된 이 사건 매매계약의 매매대금은 2억 4,000만 원인데, 진디앤씨는 소외 1이 이 사건 아파트에서 전출한 2019. 7. 18.로부터 한 달 남짓 지난 시점인 2019. 9. 2. 이 사건 아파트를 담보로 대출을 받고 채권최고액을 위 매매대금과 같은 2억 4,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 하였다. 이러한 사정과 아울러, 원고는 진디앤씨의 재산상태와 자금상황, 보험금 청구 전후의 의심스러운 상황 등을 바탕으로 이 사건 매매계약이 통정허위표시에 해당한다고 주장하였다. 피고는 원심 변론종결 시까지 이에 대하여 별다른 대응을 하지 않다가 원심 변론종결 이후에 비로소 이 사건 매매계약에 관하여 피고와 진디앤씨 사이에 작성되었다는 ‘매매계약서’와 매매대금 수수 내역이 나타나 있다는 ‘입출금거래내역’을 참고자료 형식으로 제출하였다. 다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 변론을 재개하여 ‘매매계약서’와 ‘입출금거래내역’을 증거로 제출받고, 피고에게 통정허위표시 주장에 관한 입장과 위 문서가 뒤늦게 제출된 경위, 피고와 진디앤씨의 관계, 진디앤씨가 위와 같은 근저당권설정등기를 한 경위에 대하여 아는 것이 있는지 등에 관하여 묻고, 원고로 하여금 위 문서에 대한 증거항변 등 필요한 주장과 증명을 할 수 있는 기회를 부여함으로써 이 사건 매매계약이 통정허위표시에 해당하는지 여부에 대해 실질적인 심리를 했어야 한다. 그런데도 이에 대한 아무런 심리도 하지 않은 채 통정허위표시를 인정할 증거가 없다고 판단한 원심판결에는 필요한 심리를 제대로 하지 않거나 법원의 석명의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

출입국관리법위반

2021도404

선고

대법원

형사

판결

[1] 출입국사범 사건에서 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 적법한 고발이 있었는지 판단하는 방법 [2] 피고인이 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여 출입국관리법을 위반하였다는 공소사실이 제1심에서 유죄로 인정되고, 검사가 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 직권으로 출입국관리법 제101조 제1항에 따른 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 고발이 없었음을 이유로 제1심판결을 파기하고 공소를 기각한 사안에서, 기록에 의하면 피고인에 대한 공소가 이루어지기 전에 이미 공소사실에 관한 적법한 고발이 있었음을 알 수 있으므로, 원심이 그와 같은 사정에 관하여 추가로 조사ㆍ확인하지 아니한 채 고발이 없었다고 단정한 것에 심리미진 또는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 출입국사범 사건에서 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 적법한 고발이 있었는지 여부가 문제 되는 경우에 법원은 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 고발 유무를 판단하면 된다. [2] 피고인이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하여 출입국관리법을 위반하였다는 공소사실이 제1심에서 유죄로 인정되고, 검사가 이에 대해 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 직권으로 출입국관리법 제101조 제1항에 따른 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 고발이 없었음을 이유로 제1심판결을 파기하고 공소를 기각한 사안에서, 기록에 의하면 피고인에 대한 공소가 이루어지기 전에 이미 공소사실에 관한 적법한 고발이 있었음을 알 수 있으므로, 원심이 그와 같은 사정에 관하여 추가로 조사하여 확인하지 아니한 채 막연히 위와 같은 고발이 없었다고 단정한 것에 출입국사범 사건에서 고발 유무의 조사에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 고발 유무를 판단하도록 한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 출입국관리법 제2조 제10호의2, 제14호, 제101조 제1항, 형사소송법 제308조 / [2] 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제94조 제9호, 출입국관리법 제2조 제10호의2, 제14호, 제18조 제3항, 제101조 제1항, 형사소송법 제308조, 제327조 제2호

[1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결(공2001상, 678)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강상수 【원심판결】 제주지법 2020. 12. 10. 선고 2020노39 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 출입국사범 사건에서 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 적법한 고발이 있었는지 여부가 문제 되는 경우에 법원은 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 고발 유무를 판단하면 된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공소는 피고인이 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항을 위반하였다는 공소사실로 2019. 11. 27. 제기되었고, 이에 대하여 제1심은 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6개월, 집행유예 3년을 선고하였는데, 검사가 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 직권으로 이 사건에 관하여 출입국관리법 제101조 제1항에 따른 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 고발이 없었음을 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 공소를 기각하였음을 알 수 있다. 기록에 의하면 피고인에 대한 공소가 이루어지기 전인 2019. 10. 30.경 이미 이 사건 공소사실에 관한 적법한 고발이 있었음을 알 수 있다. 원심은 그와 같은 사정에 관하여 추가로 조사하였더라면 이를 쉽게 확인할 수 있었음에도 막연히 위와 같은 고발이 없었다고 단정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 출입국사범 사건에서 고발 유무의 조사에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 고발 유무를 판단하도록 한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

소유권이전등기절차이행ㆍ매매대금

2020다278354, 278361

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항에서 정한 ‘그 해당하게 된 날부터 150일’은 현금청산금 지급의무의 이행기를 정한 것인지 여부(적극) 및 이러한 법리는 위 150일 이내에 청산금액이 확정되지 아니하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 구 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우, 토지 등 소유자의 권리제한등기 없는 소유권 이전의무 및 인도의무와 사업시행자의 청산금 지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 부동산매매계약에서 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위한 이행제공의 정도 및 방법 [3] 甲 주택재건축정비사업조합이 사업시행구역 내의 부동산을 소유하고 있는 乙을 상대로 현금청산대상자라는 이유로 매도청구권을 행사하자, 乙이 위 부동산에서 퇴거한 후 변호사에게 위 부동산 관련 소유권이전등기절차 이행을 위해 필요한 등기위임장 등 서류 및 출입문 열쇠 등을 보관시키면서 부동산 관련 청산금 지급과 무관하게 언제든지 변호사로부터 위 서류 등을 수령할 수 있다는 취지의 내용증명 우편을 甲 조합에 송달하였는데, 甲 조합이 위 서류 등을 수령해 가지 않자 乙이 이를 공탁한 사안에서, 乙이 위 부동산에 관한 자신의 소유권이전등기의무 및 인도의무와 관련하여 합리적인 범위 내에서 신의칙에 따라 요구되는 이행제공을 마쳤다고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조 제1항은 ‘사업시행자는 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니하는 등 그 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.’고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 해당하게 된 날부터 150일’은 현금청산금 지급의무의 이행기를 정한 것으로 해석되고, 이러한 법리는 위 150일 이내에 청산금액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 않다. 그리고 구 도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담하고, 이러한 토지 등 소유자의 소유권 이전의무 및 인도의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다. [2] 쌍무계약에 있어서 당사자의 채무에 관하여 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주게 될 수도 있으므로 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하는 것이며, 부동산매매계약에서 매도인의 소유권이전등기절차 이행의무와 매수인의 매매잔대금 지급의무가 동시이행관계에 있는 한 쌍방이 이행을 제공하지 않는 상태에서는 이행지체로 되는 일이 없을 것인바, 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 된다. [3] 甲 주택재건축정비사업조합이 사업시행구역 내의 부동산을 소유하고 있는 乙을 상대로 현금청산대상자라는 이유로 매도청구권을 행사하자, 乙이 위 부동산에서 퇴거한 후 변호사에게 위 부동산 관련 소유권이전등기절차 이행을 위해 필요한 등기위임장 등 서류 및 출입문 열쇠 등을 보관시키면서 부동산 관련 청산금 지급과 무관하게 언제든지 변호사로부터 위 서류 등을 수령할 수 있다는 취지의 내용증명 우편을 甲 조합에 송달하였는데, 甲 조합이 위 서류 등을 수령해 가지 않자 乙이 이를 공탁한 사안에서, 통상적인 매매계약과 다르게 甲 조합의 일방적인 매도청구권 행사에 따라 위 부동산에 관한 매매계약 성립이 의제되는 상황에서, 乙이 소유권이전등기 및 인도의무 이행과 관련하여 자신이 단독으로 제공할 수 있는 일체의 서류를 변호사에게 보관시키면서 甲 조합의 반대급부 제공과 무관하게 언제든지 그 서류 등을 수령할 수 있음을 통지하였고, 甲 조합이 그 수령에 응하지 않자 이를 공탁하기도 한 점, 乙이 소유권이전등기절차 이행의사를 분명하게 밝히면서 자신이 단독으로 제공할 수 있는 서류 등에 대하여는 모두 이행제공을 한 이상, 甲 조합으로서는 소송에 의하지 아니하고 소유권이전등기를 마치기 위하여 필요한 노력을 하는 것이 마땅한 점, 甲 조합이 乙의 서류 등의 이행제공에 응하여 소유권이전등기를 마치기 위하여 필요한 노력을 하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 乙이 위 부동산에 관한 자신의 소유권이전등기의무 및 인도의무와 관련하여 합리적인 범위 내에서 신의칙에 따라 요구되는 이행제공을 마쳤다고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항(현행 제73조 제1항 참조), 민법 제536조 / [2] 민법 제460조, 제544조 / [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항(현행 제73조 제1항 참조), 민법 제460조, 제536조, 제544조

[1] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결(공2008하, 1544), 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다15141 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다69159 판결 / [2] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결(공1996상, 507), 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17738 판결(공1996하, 2658), 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다83827 판결

【원고(반소피고), 피상고인】 선부동3구역주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 윤영현 외 7인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 해냄 담당변호사 정태식) 【원심판결】 수원고법 2020. 10. 8. 선고 2020나15696, 15702 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구「도시 및 주거환경정비법」(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조 제1항은 ‘사업시행자는 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니하는 등 그 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.’고 규정하고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 정관 제43조 제4항도 위 구 도시정비법 제47조 제1항과 동일한 취지로 되어 있다. 여기서 ‘그 해당하게 된 날부터 150일’은 현금청산금 지급의무의 이행기를 정한 것으로 해석되고, 이러한 법리는 위 150일 이내에 청산금액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 않다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다15141 판결 등 참조). 그리고 구 도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담하고, 이러한 토지 등 소유자의 소유권 이전의무 및 인도의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다69159 판결 등 참조). 나. 쌍무계약에 있어서 당사자의 채무에 관하여 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주게 될 수도 있으므로 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하는 것이며(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다83827 판결 등 참조), 부동산매매계약에서 매도인의 소유권이전등기절차 이행의무와 매수인의 매매잔대금 지급의무가 동시이행관계에 있는 한 쌍방이 이행을 제공하지 않는 상태에서는 이행지체로 되는 일이 없을 것인바, 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 된다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17738 판결 등 참조). 2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 안산시 (주소 생략) 일대에서 이 사건 재건축사업을 시행하기 위하여 2011. 9. 9. 안산시장으로부터 조합설립인가를 받고, 2011. 9. 16. 설립등기를 마친 주택재건축정비사업조합이다. 2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 이 사건 재건축사업시행구역 내에서 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 소유하고 있다. 3) 원고는 2018. 6. 22. 피고를 상대로 ‘분양신청기간의 종료일인 2016. 3. 22.까지 분양신청을 하지 않아 피고가 현금청산대상자가 되었는바, 소장부본 송달로써 피고를 상대로 매도청구권을 행사한다.’는 내용의 이 사건 본소를 제기하였다. 4) 피고는 이 사건 부동산에서 퇴거한 후 2018. 12. 13. 서울 서초구 소재 법무법인 정향 소속 변호사에게 이 사건 부동산 관련 소유권이전등기절차 이행을 위해 필요한 등기위임장(피고의 인감도장 날인), 인감증명서, 주민등록초본, 등기권리증, 피고의 신분증 등과 더불어 출입문 열쇠, 출입문 비밀번호 내역서 등을 각 보관시킨 후, 원고에게 그 보관사실 및 이 사건 부동산 관련 청산금 지급과 무관하게 언제든지 위 변호사로부터 위 서류 및 출입문 열쇠 등을 수령할 수 있다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 위 우편은 2018. 12. 14. 원고에게 송달되었다. 5) 피고는 2018. 12. 17. 원고를 상대로 청산금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 내용의 이 사건 반소장을 제출하였고, 위 반소장에는 위 내용증명 우편 및 관련 첨부자료를 증거방법으로 첨부하였으며, 2018. 12. 14. 이후 원고가 청산금 관련 이행지체 상태에 있다는 취지의 주장을 하였다. 6) 그 이후에도 피고는 일관하여 이 사건 소송에서 위와 같은 방법으로 원고에게 적법한 이행제공을 하였다는 취지의 주장을 해 왔고, 그럼에도 불구하고 원고가 위 서류 및 출입문 열쇠 등을 수령해 가지 않자 제1심 진행 중이던 2019. 10. 25. 수원지방법원 안산지원 2019년 물 제9호로 서류 및 출입문 열쇠 등을 원고를 피공탁자로 하여 공탁하였다. 나. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 위 서류 및 출입문 열쇠 등을 변호사에게 맡긴 후 원고에게 이를 수령하도록 통지하는 등의 방법으로 이 사건 부동산에 관한 자신의 소유권이전등기의무 및 인도의무와 관련하여 합리적인 범위 내에서 신의칙에 따라 요구되는 이행제공을 마쳤다고 볼 여지가 많다. 1) 통상적인 매매계약과 다르게, 원고의 일방적인 매도청구권 행사에 따라 이 사건 부동산에 관한 매매계약 성립이 의제되는 상황에서, 피고는 소유권이전등기 및 인도의무 이행과 관련하여 자신이 단독으로 제공할 수 있는 일체의 서류를 변호사에게 보관시키면서 원고의 반대급부 제공과 무관하게 언제든지 그 서류 등을 수령할 수 있음을 통지하였다. 또한 그 후 원고가 그 수령에 응하지 않자 이를 공탁하기도 하였다. 2) 설령 원고가 피고로부터 위 통지를 받고 이를 수령하지 않은 기간 동안 일부 서류의 유효기간이 만료되었다고 하더라도, 피고는 이를 언제라도 발급받아 교부할 수 있었던 것으로 보인다. 3) 위와 같이 피고가 소유권이전등기절차 이행의사를 분명하게 밝히면서 자신이 단독으로 제공할 수 있는 서류 등에 대하여는 모두 이행제공을 한 이상, 매도청구권을 행사하면서 피고에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고로서는 피고와 사이에 청산금에 관한 합의를 진행한 다음, 원만한 합의가 이루어지는 경우 그에 따른 매매계약서를 작성하고, 그와 같은 합의에 이르지 못하는 경우에는 일응 합리적이라고 평가될 만한 금액을 청산금으로 제시하면서 우선 그에 따라 매매계약서를 작성하여 소유권이전등기절차를 마치되 최종적인 청산금은 재판이나 별도의 감정 등을 통하여 확정하자고 요청하는 등 소송에 의하지 아니하고 소유권이전등기를 마치기 위하여 필요한 노력을 하는 것이 마땅하다. 위와 같은 원고의 청산금에 관한 합의나 잠정적인 매매계약 체결 요청에 대하여 피고가 이를 거부하거나 협조하지 아니하는 경우에는 앞서 본 서류 등의 이행제공에도 불구하고 피고가 소유권이전등기절차에 필요한 이행을 제공하였다고 평가하기는 어려울 것이다. 이 사건에서 원고가 피고의 앞서 본 서류 등의 이행제공에 응하여 소유권이전등기를 마치기 위하여 필요한 노력을 하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 도리어 원고는 위 서류 등의 수령자체를 사실상 거부하면서 소송 외에서 소유권이전등기를 마치기 위한 어떠한 노력도 하지 아니한 것으로 보인다. 다. 그럼에도 원심은 신의성실의 원칙상 요구되는 피고의 반대채무 이행제공의 정도 등에 관하여 구체적으로 심리하지 않은 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 소유권이전등기의무의 적법한 이행제공이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 청산금에 대한 지연손해금 지급의무를 부정하였다. 이러한 원심의 판단에는 매매계약에 있어 신의칙상 요구되는 반대채무 이행제공의 정도 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

부당해고구제재심판정취소

2021두45114

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있는데도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지 판단하는 기준 및 그러한 사정에 관한 증명책임의 소재(=사용자) [2] 해고사유 등의 서면통지에 관한 근로기준법 제27조의 규정 취지 및 기간제 근로계약이 종료된 후 사용자가 갱신 거절의 통보를 하는 경우에도 근로기준법 제27조가 적용되는지 여부(소극)

[1] 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있는데도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위와 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다. [2] 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 근로자는 당연 퇴직하는 것이 원칙이다. 다만 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 합리적인 이유 없이 부당하게 근로계약 갱신을 거절하는 것은 예외적으로 그 효력이 없고, 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 인정하는 것이다. 그러므로 기간제 근로계약의 종료에 따른 사용자의 갱신 거절은 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 해고와는 구별되는 것이고, 근로관계의 지속에 대한 근로자의 신뢰나 기대 역시 동일하다고 평가할 수는 없다. 한편 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하며, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 기간제 근로계약은 기간이 만료됨으로써 당연히 종료하는 것이므로 갱신 거절의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여야 할 필요성이 해고의 경우에 견주어 크지 않고, 근로기준법 제27조의 내용과 취지에 비추어 볼 때 기간제 근로계약이 종료된 후 갱신 거절의 통보를 하는 경우에까지 근로기준법 제27조를 준수하도록 예정하였다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 종합하면, 기간제 근로계약이 종료된 후 사용자가 갱신 거절의 통보를 하는 경우에는 근로기준법 제27조가 적용되지 않는다.

[1] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조, 행정소송법 제26조[증명책임] / [2] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조, 근로기준법 제23조, 제27조

[1] 대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결(공2017하, 2111), 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결(공2019하, 2277) / [2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결(공2011상, 925), 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결(공2011하, 2429), 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결(공2014상, 590), 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결(공2016상, 74)

【원고, 피상고인】 주식회사 청원종합관리 (소송대리인 변호사 김의택) 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 17. 선고 2020누59323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 가. 원고는 공동주택 관리업 등을 목적으로 1996. 7. 9. 설립된 주식회사이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 1은 2018. 8. 14., 참가인 2는 2015. 1. 10. 원고에 각 입사하여 용인시 소재 (아파트명 생략)에서 경비원으로 근무하였다. 나. 참가인 1은 원고와 사이에 2018. 8. 14. 계약기간을 2018. 8. 14.~2018. 9. 13.로 하는 근로계약을 체결하였고, 2018. 9. 14. 계약기간을 2018. 9. 14.~2018. 12. 31.로 하는 근로계약을 재체결하였다. 참가인 2는 원고와 사이에 2015. 1. 10. 최초로 근로계약을 체결한 이래 근로기간을 2개월 내지 6개월로 하는 근로계약을 11차례에 걸쳐 체결하였다. 참가인 2는 원고와 사이에 2018. 10. 1. 계약기간을 2018. 10. 1.~2018. 12. 31.로 하는 근로계약을 마지막으로 체결하였다. 다. 원고는 2018. 12. 30. 참가인들에게 2018. 12. 31. 자로 참가인들과의 근로계약이 만료됨을 각 통지하였다. 라. 참가인들은 원고에 입사할 당시 만 55세 이상이었고 원고와 계약기간을 2~6개월로 정하여 근로계약을 체결하였으므로,「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제4조 제1항 제4호의 사용기간 예외가 인정되는 기간제근로자에 해당한다. 2. 상고이유 제1점에 관하여 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있는데도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위와 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 참가인들에 대하여 실시한 근무평가에 객관성 및 합리성이 인정되므로, 그와 같은 평가에 근거하여 참가인들에 대하여 근로계약의 갱신을 거절한 데에는 합리적 이유가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 참가인들에 대하여 실시한 근무평가에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 갱신 거절의 합리적 이유에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2점에 관하여 가. 기간제 근로계약이 종료된 후 사용자가 갱신 거절의 통보를 하는 경우 근로기준법 제27조가 적용되는지 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 다만 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 합리적인 이유 없이 부당하게 근로계약 갱신을 거절하는 것은 예외적으로 그 효력이 없고, 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 인정하는 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결 등 참조). 그러므로 기간제 근로계약의 종료에 따른 사용자의 갱신 거절은 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 해고와는 구별되는 것이고, 근로관계의 지속에 대한 근로자의 신뢰나 기대 역시 동일하다고 평가할 수는 없다. 한편 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하며, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조). 기간제 근로계약은 그 기간이 만료됨으로써 당연히 종료하는 것이므로 갱신 거절의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여야 할 필요성이 해고의 경우에 견주어 크지 않고, 근로기준법 제27조의 내용과 취지에 비추어 볼 때 기간제 근로계약이 종료된 후 갱신 거절의 통보를 하는 경우에까지 근로기준법 제27조를 준수하도록 예정하였다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 기간제 근로계약이 종료된 후 사용자가 갱신 거절의 통보를 하는 경우에는 근로기준법 제27조가 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건의 경우 원심은 원고의 참가인들에 대한 근로계약 만료 통지는 근로관계 종료에 따른 갱신의 거절에 불과하기 때문에 해고에 관하여 적용되는 근로기준법 제27조에 정한 절차가 그대로 적용된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 근로기준법 제27조의 해고사유 등의 서면통지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부당이득금

2020나89232

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 ○○○ 관리단 (소송대리인 법무법인 원일 담당변호사 김도훈 외 1인) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 허민우) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 24. 선고 2019가단5142018 판결 【변론종결】 2021. 9. 28. 【주 문】 1. 제1심판결 중 원고의 차임 상당 부당이득반환 청구에 관한 피고들의 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 소를 각하한다. 2. 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 40%는 원고가, 60%는 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지: 피고들은 원고에게, ① 서울 중구 (주소 2 생략) 대 810㎡ 중 별지 2 도면 표시 2, 3, 11, 10, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나)부분 1㎡ 지상에 설치된 벤치를 철거하여 위 대지 1㎡를 인도하고, ② 연대하여 2012. 6. 1.부터 위 대지 인도완료일까지 월 100,515원의 비율로 계산한 금액을 지급하며, ③ 같은 도면 표시 12, 13, 4, 5, 14, 15, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다)부분 1.3㎡ 지상에 설치된 냉장고를 철거하여 위 대지 1.3㎡를 인도하고, ④ 연대하여 2019. 11. 11.부터 위 대지 인도완료일까지 월 130,670원의 비율로 계산한 금액을 지급하며, ⑤ 같은 도면 표시 13, 4, 5, 14, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 (라)부분 0.3㎡ 지상에 설치된 서랍장을 철거하여 위 대지 0.3㎡를 인도하고, ⑥ 연대하여 2019. 11. 11.부터 위 대지 인도완료일까지 월 30,154원의 비율로 계산한 금액을 지급하며, ⑦ 같은 도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 (마)부분 1㎡ 지상에 설치된 나무테이블을 철거하여 위 대지 1㎡를 인도하고, ⑧ 연대하여 2019. 11. 11.부터 위 대지 인도완료일까지 월 100,515원의 비율로 계산한 금액을 지급하라. 항소취지: 제1심판결 중 피고들의 패소 부분을 취소한다. 주위적으로 그 취소 부분에 해당하는 소를 각하하고, 예비적으로 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 설시할 판결이유는 제1심판결 이유 제1항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 판 단 가. 원고의 철거 및 인도 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 설시할 판결이유는 제1심판결 이유 제2의 가, 나항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그 요지는 피고들은 이 사건 상가의 공용부분에 속하는 별지 2 도면 표시 (나), (다), (마)부분 토지를 배타적으로 점유할 권리가 없으므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)상의 관리단인 원고에게 위 토지를 인도하고 그 지상에 설치된 시설물을 철거할 의무가 있으며, 공용부분의 보존행위에 해당하는 이 부분 청구를 위하여 미리 관리단집회의 결의를 거칠 필요는 없다는 것이다. 나. 원고의 차임 상당 부당이득반환 청구에 관한 판단 집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 특별한 규정이 없는 한 관리단의 통상의 집회결의로써 결정하되, 다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제3항은 이러한 사항은 규약으로써 달리 정할 수 있다고 규정하며, 제23조의2는 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행해야 한다고 규정하고, 제25조 제1항은 관리단을 대표하고 그 사무를 집행하는 관리인은 공용부분의 보존행위(제1호), 공용부분의 관리 및 변경에 관한 관리단집회 결의를 집행하는 행위(제1의2호), 공용부분의 관리비용 등 관리단의 사무집행을 위한 비용과 분담금을 구분소유자에게 청구·수령하는 행위 및 그 금원을 관리하는 행위(제2호), 관리단의 사업 시행에 관련하여 관리단을 대표하여 하는 재판상 또는 재판 외의 행위(제3호) 등을 할 수 있다고 규정한다. 집합건물법의 이러한 규정들을 종합하면, 집합건물의 관리인은 관리단을 대표하여 집합건물 공용부분의 보존 및 관리행위를 할 수 있으나, 보존행위와 달리 관리행위를 하려면 규약에 특별한 규정이 없는 한 사전에 관리단집회의 통상 결의를 거쳐야 하고, 그러한 결의 없이는 공용부분의 관리행위에 관한 소를 제기할 수 없다고 할 것이다. 나아가 관리인이 공용부분을 구분소유자 중 1인이나 제3자에게 독점적으로 사용하게 하는 것이 공용부분의 관리행위에 해당하는 점에 비추어 보면 이를 무단으로 사용하는 자에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 구하는 것도 공용부분의 관리행위에 포함된다고 해석할 수 있다. 따라서 관리인이 관리단을 대표하여 이러한 부당이득의 반환을 청구하는 소를 제기하려면 관리규약에 특별한 수권규정이 없는 한 미리 관리단집회의 결의를 거쳐야 할 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 원고가 피고들을 상대로 공용부분의 무단점유로 인한 차임 상당 부당이득반환을 구하는 이 부분 소에 대하여 관리단집회의 결의를 거쳤다거나 규약에 그에 관한 수권조항이 있음을 인정할 증거가 없다(원고는 아직까지 적법한 관리규약을 설정하지 못한 것으로 보이고, 원고의 대표위원회가 관리단의 권한을 대신하여 행사할 수 있다고 볼 법적 근거도 부족하다). 따라서 이 사건 소 중 원고의 차임 상당 부당이득반환 청구에 관한 부분은 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안전 항변을 받아들인다. 3. 결 론 그렇다면 제1심판결 중 원고의 차임 상당 부당이득반환 청구에 관한 피고들의 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 유지될 수 없다. 피고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 소를 각하하며, 피고들의 나머지 항소는 모두 기각한다. [별지 생략] 판사 정원(재판장) 김유성 최은주

업무방해

2016도3986

선고

대법원

형사

판결

업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 의미 및 위력에 해당하는지 판단하는 기준 / 업무방해죄가 성립하기 위해서는 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야 하는지 여부(소극)

형법 제314조 제1항

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결(공2002상, 1049), 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722), 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2016도8627 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 참솔 담당변호사 백신옥 【원심판결】 제주지법 2016. 2. 18. 선고 2014노589 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2014. 2. 10. 17:06경 서귀포시 강정동에 있는 제주 민·군복합항 건설공사현장(이하 위 공사를 ‘이 사건 공사’라고 한다) 출입구 앞에서, 이 사건 공사에 반대하는 천주교 신부 공소외 1 등 7명이 출입구를 막고 앉아 있을 때에 위 공사현장 밖으로 나오려던 제주 (차량번호 생략) 차량의 탑승자 중 1명이 공소외 1이 앉아 있던 의자를 들어 옮겼다는 이유로, 약 8분 동안 위 제주 (차량번호 생략) 차량 앞을 막아서는 방법으로 그 뒤에 있는 다른 공사 차량들의 진·출입을 방해하고, 같은 날 17:19경부터 약 9분 동안 위 출입구 앞 도로 가운데에 앉아 있는 방법으로 공사 차량 진·출입을 방해하였다. 이로써 피고인은 위력으로 이 사건 공사의 시공자인 피해자 공소외 2 주식회사의 공사업무를 방해하였다. 나. 피고인은 2013. 5. 9. 11:26경 이 사건 공사현장 출입구 앞에서, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 의자에 연좌하는 방법으로 약 10분 동안 출입구를 막아 공사 차량의 진·출입을 방해하고, 계속하여 같은 날 12:06경부터 같은 방법으로 약 11분 동안, 12:21경부터 같은 방법으로 약 6분 동안 공사 차량의 진·출입을 방해하였다. 이로써 피고인은 이 사건 공사 협력업체인 피해자 주식회사 공소외 6, 공소외 7 주식회사의 공사업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 가. 업무방해죄로 기소된 행위가 정치적 표현의 자유를 행사한다는 성격을 띠고 있을 때에는, 형법 제314조 제1항에서 정한 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’은 ‘행위자의 표현행위로 업무 주체의 업무 계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우’로 제한하고, ‘업무방해’는 업무방해의 ‘구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험이 발생한 경우’로 제한하여야 한다. 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 표현의 자유 행사의 일환으로 행해진 것이므로, 이에 대하여는 위와 같은 제한적 해석이 적용된다. 나. 피고인의 행위는, 그와 같은 행위를 하게 된 동기, 행위의 태양, 행위 당시의 주변 상황 등을 고려하면, 이 사건 공사의 시공사나 그 협력업체의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 보기 어려워, 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 행사에 해당하지 않는다. 다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위로 인해 피해자들의 공사업무에 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다. 3. 대법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다. 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하고, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등 참조). 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결 등 참조). 나. 1) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거와 위 법리에 비추어 살펴본다. 가) 도로 가운데 앉거나 선 채로 이 사건 공사현장에 출입하는 차량의 앞을 가로막은 피고인의 행위는 위 차량이 그대로 진행할 경우 인명 피해의 가능성이 큰 상황을 조성한 것으로서, 공사현장 출입이 가로막힌 차량의 운전자들과 공사현장에서 실제 공사를 수행하던 피해자들의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 해당한다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 행사에 해당한다. 나) 그 당시 피해자들의 공사업무를 위한 차량의 출입이 필요한 상황이었고, 피고인의 행위로 공사 차량의 출입에 장애가 생긴 이상, 피해자들이 수행하던 공사업무가 방해될 위험은 이미 발생하였다고 봄이 타당하다. 다) 당시 여러 명의 경찰관들이 피고인 등의 공사 방해행위를 제지하기 위해 그 주변에 머무르다가 위 공사 방해행위가 일정 기간 지속될 경우 이를 제지하는 조치를 즉각적으로 취하였다고 하여, 피고인의 위력 행사나 그로 인한 업무방해의 위험 발생을 부정할 수 없다. 2) 위와 같은 이유로 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 업무방해죄를 구성한다. 그런데도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 노태악 오경미(주심)

개인정보보호법위반ㆍ부정처사후수뢰ㆍ형사사법절차전자화촉진법위반ㆍ공무상비밀누설ㆍ직무유기ㆍ위계공무집행방해ㆍ무고ㆍ성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)

2020도1942

선고

대법원

형사

판결

구 개인정보 보호법 제74조 제2항 양벌규정의 취지 및 위 양벌규정에 의하여 개인정보처리자 아닌 행위자도 같은 법 제71조 제2호, 제18조 제1항 벌칙규정의 적용대상이 되는지 여부(적극) / ‘법인격 없는 공공기관’을 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 행위자를 위 양벌규정으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

구 개인정보 보호법(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제2호는 같은 법 제18조 제1항을 위반하여 이용 범위를 초과하여 개인정보를 이용한 개인정보처리자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제74조 제2항에서는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 같은 법 제71조에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하도록 하는 양벌규정을 두고 있다. 위 법 제71조 제2호, 제18조 제1항에서 벌칙규정의 적용대상자를 개인정보처리자로 한정하고 있기는 하나, 위 양벌규정은 벌칙규정의 적용대상인 개인정보처리자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 처리하는 자가 있을 때 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 처리하는 행위자까지 확장하여 그 행위자나 개인정보처리자인 법인 또는 개인을 모두 처벌하려는 데 그 취지가 있으므로, 위 양벌규정에 의하여 개인정보처리자 아닌 행위자도 위 벌칙규정의 적용대상이 된다. 그러나 구 개인정보 보호법은 제2조 제5호, 제6호에서 공공기관 중 법인격이 없는 ‘중앙행정기관 및 그 소속 기관’ 등을 개인정보처리자 중 하나로 규정하고 있으면서도, 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자로는 같은 법 제74조 제2항에서 ‘법인 또는 개인’만을 규정하고 있을 뿐이고, 법인격 없는 공공기관에 대하여도 위 양벌규정을 적용할 것인지 여부에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 ‘법인격 없는 공공기관’을 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 없고, 그 경우 행위자 역시 위 양벌규정으로 처벌할 수 없다고 봄이 타당하다.

구 개인정보 보호법(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6호, 제18조 제1항, 제71조 제2호, 제74조 제2항

대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결(공1999하, 1696), 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결(공2018상, 132)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한누리 외 1인 【원심판결】 대전고법 2020. 1. 17. 선고 2019노189, 274 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 2017. 5. 3. 직무유기 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직무유기죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제2점(양벌규정에 관한 법리오해 주장) 1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2014. 7. 21.경부터 2018. 8. 5.경까지 ○○○○경찰서 형사과 강력팀에서 근무하였다. 개인정보처리자는 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 등의 이용 범위를 초과하여 개인정보를 이용하여서는 아니 된다. 가) 피고인은 2017. 1. 13. 09:26경 위 ○○○○경찰서 형사과 사무실에서, 피고인으로부터 돈을 차용한 후 2016. 12. 말까지 변제할 것을 약속했던 공소외 1이 돈을 갚지 않자, 공소외 1이 실제 거주하고 있는 주소지 외의 다른 거주지에 전입신고 되어 있는지 등을 확인하기 위하여, 피고인의 컴퓨터를 이용하여 형사사법정보시스템(KICS) 온라인망에 접속해 ‘공소외 1, (주민등록번호 1 생략)’을 조회하여 공소외 1의 전입신고 된 주소지 및 수배 여부 등을 확인하였다. 나) 피고인은 2017. 6. 29. 08:16경 위 장소에서, 위 공소외 1과 그의 아내 공소외 2가 기존 주소지에서 다른 곳으로 이사하였는지 여부 등을 확인하기 위하여, 피고인의 컴퓨터를 이용하여 형사사법정보시스템(KICS) 온라인망에 접속해 ‘공소외 1, (주민등록번호 1 생략)’을 조회하고, 계속하여 ‘공소외 2, (주민등록번호 2 생략)’을 조회하여 위 두 사람의 주소지 및 수배 여부 등을 확인하였다. 다) 이로써 피고인은 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 등의 이용 범위를 초과하여 개인정보를 각 이용하였다. 2) 원심은 위 공소사실에 대하여 구「개인정보 보호법」(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것, 이하 구「개인정보 보호법」이라고 한다) 제74조 제2항, 제71조 제2호, 제18조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하면서, 피고인이 비록 개인정보처리자는 아니나 위 법 제74조 제2항에 따른 양벌규정에 의하여 처벌 범위가 확장되어 같은 법 제71조 제2호의 적용대상자가 된다고 판단하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 구「개인정보 보호법」제71조 제2호는 같은 법 제18조 제1항을 위반하여 이용 범위를 초과하여 개인정보를 이용한 개인정보처리자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제74조 제2항에서는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 같은 법 제71조에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하도록 하는 양벌규정을 두고 있다. 나) 위 법 제71조 제2호, 제18조 제1항에서 벌칙규정의 적용대상자를 개인정보처리자로 한정하고 있기는 하나, 위 양벌규정은 벌칙규정의 적용대상인 개인정보처리자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 처리하는 자가 있을 때 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 처리하는 행위자까지 확장하여 그 행위자나 개인정보처리자인 법인 또는 개인을 모두 처벌하려는 데 그 취지가 있으므로, 위 양벌규정에 의하여 개인정보처리자 아닌 행위자도 위 벌칙규정의 적용대상이 된다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결 등 참조). 그러나 구「개인정보 보호법」은 제2조 제5호, 제6호에서 공공기관 중 법인격이 없는 ‘중앙행정기관 및 그 소속 기관’ 등을 개인정보처리자 중 하나로 규정하고 있으면서도, 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자로는 같은 법 제74조 제2항에서 ‘법인 또는 개인’만을 규정하고 있을 뿐이고, 법인격 없는 공공기관에 대하여도 위 양벌규정을 적용할 것인지 여부에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 ‘법인격 없는 공공기관’을 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 없고, 그 경우 행위자 역시 위 양벌규정으로 처벌할 수 없다고 봄이 타당하다. 다) 이 사건 당시 피고인은 경찰청 소속기관인 ○○○○경찰서 소속 경찰공무원이었고, 피고인이 이용한 개인정보의 개인정보처리자는 경찰청으로서 법인격 없는 ‘중앙행정기관 또는 그 소속기관’에 해당한다고 할 것인바, 그와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 소속된 위 공공기관은 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 피고인 역시 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있는 행위자에 해당하지 않는다. 라) 그런데도 이와 달리 피고인에 대하여 위 양벌규정이 적용됨을 전제로 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 양벌규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 상고이유 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(무죄 부분과 2017. 1. 13. 자 및 2017. 6. 29. 자「개인정보 보호법」위반 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무상비밀누설죄의 직무상 비밀 및 누설, 위계공무집행방해죄의 직무집행을 방해한 행위,「개인정보 보호법」위반죄의 개인정보 및 누설,「형사사법절차 전자화 촉진법」위반죄의 누설 및 권한 없이 처리하는 행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인에 대한 2017. 1. 13. 자 및 2017. 6. 29. 자「개인정보 보호법」위반 부분은 위 2. 가.에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 과형상 일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 유죄 부분도 파기되어야 한다(위 유죄 부분 중 일부와 일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없다). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

손해배상(기)

2017다219218

선고

대법원

민사

판결

[1] 공무원의 행위가 국가배상책임을 인정할 수 있을 정도로 객관적 정당성을 잃었는지 판단하는 기준 [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 제5호에 따른 집회 또는 시위에 대한 해산명령이 객관적 정당성을 잃은 것인지 판단할 때 고려할 사항 [3] 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항에 따른 경찰관의 제지 조치가 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 해당하는지 여부(적극) [4] 甲 등이 그들이 속한 단체가 개최한 집회와 기자회견에서 있었던 乙 등 경찰의 집회 장소 점거 행위와 乙의 해산명령이 위법한 공무집행에 해당하고 이로 인해 집회의 자유가 침해되었다며 국가와 乙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 점거 행위와 해산명령이 객관적 정당성을 잃은 것이라고 볼 수 없는데도, 이를 법적 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰력의 행사로 보아 국가와 乙의 손해배상책임을 인정한 원심판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다. [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호는 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위의 경우에는 해산을 명할 수 있도록 정하고 있다. 집회ㆍ시위의 경우 많은 사람이 관련되고 시위 장소 주변의 사람이나 시설에 적지 않은 영향을 줄 수 있으므로 집회 장소에서 예상치 못한 행동이 발생했을 때 경찰공무원이 집회를 허용할 것인지는 많은 시간을 두고 심사숙고하여 결정할 수 있는 것이 아니고, 현장에서 즉시 허용 여부를 결정하여 이에 따른 조치를 신속하게 취해야 할 사항이다. [3] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거해야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. [4] 甲 등이 그들이 속한 단체가 개최한 집회와 기자회견에서 있었던 乙 등 경찰의 집회 장소 점거 행위와 乙의 해산명령이 위법한 공무집행에 해당하고 이로 인해 집회의 자유가 침해되었다며 국가와 乙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 사건 당일 발생한 상황뿐만 아니라 위 집회 장소에서 점거와 농성이 시작된 이후 천막 등 철거의 행정대집행에 이르기까지 다수의 공무집행방해와 손괴행위가 발생하였고 장기간 불법적으로 물건이 설치되었던 일련의 과정을 고려하여 보면, 乙 등 경찰의 집회 장소 점거 행위는 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위한 필요 최소한도의 조치로 볼 수 있고, 경찰이 집회참가자들을 향하여 유형력을 행사하지 않고 소극적으로 자리를 지키고 서 있었을 뿐인데도 일부 집회참가자들이 경찰을 밀치는 행위를 하는 등 당시의 현장 상황에 비추어 보면, 乙로서는 집회참가자들이 경찰에 대항하여 공공의 질서유지를 해치는 행위를 하는 것으로 판단할 수 있는 상황이었으므로, 당시 해산명령이 객관적 정당성을 잃은 것이라고 단정할 수 없는데도, 위 집회 장소 점거 행위와 해산명령을 법적 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰력의 행사로 보아 국가와 乙의 손해배상책임을 인정한 원심판단에는 국가배상책임의 성립 요건과 위법성 여부에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 사례.

[1] 국가배상법 제2조 제1항 / [2] 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제2호, 제20조 제1항 제5호 / [3] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 제6조 참조) / [4] 국가배상법 제2조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제2호, 제20조 제1항 제5호, 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 제6조 참조)

[1] 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결(공2000하, 1403), 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다50184 판결(공2005상, 78), 대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결(공2021하, 1356) / [2] 대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결(공2001하, 2417) / [3] 대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 류민희 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 홍지욱) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 2. 9. 선고 2016나49312 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 사건 배경 ○○자동차 주식회사(이하 ‘○○차’라 한다)는 2009. 2. 6.경 회생절차가 개시되었다. ○○차 법정관리인은 2009. 4. 8.경 인력구조조정이 포함된 경영정상화 방안을 발표하고 근로자를 상대로 희망퇴직이나 정리해고를 실시하려 하였으나, ○○차 노동조합이 반대하며 공장을 점거하고 파업을 하였다. 2012. 4. 5.경 서울 중구 (주소 생략)에 있는 덕수궁 대한문 앞 인도에는 ○○차 파업 사태 중 사망한 노조원과 그 가족을 추모하는 분향소용 천막이 설치되었다. ‘○○차 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회’(이하 ‘○○차 대책위’라 한다)는 그 무렵부터 대한문 앞 인도에 분향소와 농성 천막을 설치하고 집회ㆍ시위를 개최하였다. ○○차 대책위는 2012. 5. 24.경 행정대집행 절차를 통해 천막 등이 철거되었는데도 다시 천막을 설치하는 등 상당 기간 동안 대한문 앞 인도에서 점거와 농성을 계속하면서 이를 철거하려는 서울 중구청 직원과 물리적으로 충돌하였고, 대한문 앞 인도에서 집단적인 폭행ㆍ손괴 등이 반복적으로 발생하였다. 2013. 3. 3. 노숙자의 방화로 천막이 불에 타고 덕수궁 돌담과 서까래 일부가 훼손되자 서울 중구청은 2013. 4. 4.경 행정대집행으로 천막 등을 철거하였고, 그 자리에 마사토를 깔고 회양목 60여 그루를 심은 다음 소형 화분 약 500개를 비치하고 보호용 울타리를 설치한 화단(이하 ‘이 사건 화단’이라 한다)을 조성하였다. 이후 ○○차 대책위 회원은 이 사건 화단 앞에 임시분향소를 설치하고 농성을 계속하였다. 나. 2013. 5. 29. 자 대한문 집회 ○○차 대책위 등 여러 단체로 구성된 ‘집회시위 제대로 모임’은 2013. 5. 29. 19:30경 서울 덕수궁 대한문 앞 인도에서 ‘시민의 집회 시위 권리 찾기 프로젝트-꽃보다 집회’(이하 ‘2013. 5. 29. 자 대한문 집회’라 한다)를 개최하기로 하고 이를 신고하였다. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 2013. 5. 29. 대한문 앞에서 집회를 준비하였고, 피고 2는 남대문경찰서 경비과장으로서 2011. 1. 14.경부터 ○○차 대책위 등이 대한문 부근에서 개최하던 집회ㆍ시위의 현장의 경비업무를 수행하였다. 집회 주최 측은 2013. 5. 29. 19:28경 이 사건 화단 앞에 마이크를 설치하여 무대를 마련하고 무대를 바라보는 방향으로 의자를 배치한 다음 이 사건 화단 안 나무 사이에 ‘시민의 집회 시위 권리찾기 프로젝트 - 꽃보다 집회’라고 적힌 현수막을 설치하였다. 피고 2의 지시를 받은 경찰기동대 약 30명은 19:35경 이 사건 화단 앞으로 들어와 일렬로 화단을 둘러쌌다. 당시 현장에 있던 집회참석자 약 150명 중 일부는 경찰에게 위 행동이 집회 방해로서 부당하다고 항의하며 물러날 것을 요구하였다. 집회참가자들이 경찰과 대치하던 중 일부 집회참가자들은 이 사건 화단 앞의 경찰을 밀고 당겼다. 경찰은 그 자리를 지키며 서 있는 정도의 소극적 대응을 하다가 집회참가자들이 물총을 쏘기 시작하자 물총을 쏘는 집회참가자들을 향해 최루액을 분사하고 물총 11개를 현장에서 압수하였다. 피고 2는 20:07경 종결선언 요청, 20:26경 자진해산 요청, 20:35경 1차 해산명령, 20:42경 2차 해산명령, 20:57경 3차 해산명령을 방송하였다. 집회참가자들은 이 사건 화단 부근에서 경찰의 대응을 비판하는 발언 위주로 집회를 진행하다가 22:00경 집회를 마쳤다. 다. 2013. 5. 29. 자 남대문경찰서 집회 대한문 집회를 마친 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4 등 집회참가자 약 50명은 2013. 5. 29. 22:10경 대한문 집회에 대한 경찰 대응에 항의하고자 집회를 남대문경찰서 앞에서 개최하기로 하고 22:25경 남대문경찰서 앞으로 이동하였다. 집회참가자들은 대한문 집회에서 이용한 방송차량 1대를 경찰서의 비상통행로에 주차하고 경찰서 중앙계단 앞 인도에 모여 경찰의 집회 방해 행위를 규탄한다는 구호와 노래를 제창하며 집회를 진행하였다(이하 ‘2013. 5. 29. 자 남대문경찰서 집회’라 한다). 피고 2는 22:27경 자진해산 요청을 한 후 22:32경부터 23:19경 사이에 6차례 해산명령을 하였다. 경찰이 해산명령 직후인 23:21경부터 23:50경까지 4차례에 걸쳐 집회현장에서 발생하는 소음을 측정한 결과 구「집회 및 시위에 관한 법률 시행령」(2014. 7. 21. 대통령령 제25488호로 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 2]에 정해진 확성기 등의 소음기준 70dB을 초과한 78.4dB, 77.9dB, 72.4dB, 77dB 등으로 측정되었다. 라. 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회 서울 중구청은 2013. 6. 10. 09:18경부터 09:42경까지 직원 약 50명을 동원하여 임시분향소를 철거하는 행정대집행을 하였고, ○○차 대책위 회원 약 30명이 현장에서 철거에 항의하였다. 당시 현장에 있던 원고 5는 임시분향소 강제철거를 비판하는 기자회견을 11:00경 임시분향소가 있던 이 사건 화단 앞에서 개최한다고 예고하였다. 원고 6도 위 기자회견을 듣기 위해 11:00경 대한문 앞에 도착하였고, 연합뉴스 등 언론사 기자 30여 명이 취재를 위해 참석하였다. 피고 2는 원고 5가 이 사건 화단 앞에서 기자회견을 예정하고 있다는 정보를 입수하고 경찰 2개 중대를 이 사건 화단 앞 주변으로 집결시켜 대한문 앞부터 이 사건 화단 주변까지 여러 줄로 넓게 서 있도록 하였고, ○○차 대책위 회원 등의 접근을 차단할 것을 지시하였다. ○○차 대책위 회원 등 30여 명은 10:55경 피고 2에게 이 사건 화단 앞에서 기자회견을 할 예정이라고 하며 경찰을 취재라인 밖으로 철수시킬 것을 요청하였으나, 피고 2가 이에 응하지 않자 경찰을 밀고 당기는 상황이 발생하였다. 원고 6을 포함한 참석자 약 30명은 이 사건 화단 앞에서 기자회견을 할 수 없게 되자, 그 주변에서 피고 2 등 경찰의 기자회견 방해행위와 임시분향소의 기습철거를 비판하는 자유발언을 돌아가며 하는 항의집회를 시작하였다(이하 ‘2013. 6. 10. 자 대한문 집회’라 한다). 피고 2는 11:00경 자진해산 요청을 한 후 11:07경부터 11:53경 사이에 4차례 해산명령을 하였다. 2. 원고들의 상고이유에 대한 판단 원심은 2013. 5. 29. 자 남대문경찰서 집회가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 집회로 해산명령의 대상이 된다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 해산명령의 요건과 위법성에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 피고들의 상고이유에 대한 판단 가. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 손해배상 주장을 일부 받아들여 피고들은 각자 원고들에게 각 위자료 200만 원과 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 경찰이 2013. 5. 29. 자 대한문 집회에서 집회 장소인 이 사건 화단 앞을 점거한 행위와 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회에서 기자회견 장소를 점거한 행위는 구「경찰관 직무집행법」(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 제6조 제1항의 즉시강제 요건을 충족하지 못하였다. 구 경찰관 직무집행법 제2조와 같은 ‘일반적 수권조항’은 국민의 기본권을 구체적으로 제한하거나 박탈하는 행위의 근거조항이 될 수 없고 개별적 수권조항의 요건을 충족하지 못한 경찰권 발동은 구 경찰관 직무집행법 제2조에 따라 정당화된다고 보기 어렵다. 위 각 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 발생하여 질서를 유지할 수 없는 정도에 이르지 않았는데도 피고 2가 각 집회에 대해 해산명령을 한 것은 그 요건을 갖추지 못하여 위법한 경찰권 행사이다. 피고 대한민국 소속 공무원인 피고 2의 위법한 직무집행으로 원고들의 집회 자유가 침해되었으므로 피고 대한민국은 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 피고 2도 직무상 주의의무를 현저히 결여한 중과실이 있으므로 손해배상책임을 진다. 나. 대법원 판단 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다50184 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결 참조). 원심판결 이유와 기록을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 2013. 5. 29. 자 대한문 집회, 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회에서 있었던 피고 2 등 경찰의 집회 장소 점거 행위와 피고 2의 해산명령은 국가배상책임을 질 만큼 객관적 정당성을 잃을 정도에 이른 위법한 행위로 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 2013. 5. 29. 자 대한문 집회에서 이 사건 화단 앞 점거 행위 2013. 5. 29. 자 대한문 집회에서 있었던 경찰의 이 사건 화단 앞 점거 행위의 위법 여부는 단지 사건 당일 발생한 상황에 국한하여 단편적으로 살펴볼 것이 아니고 2012. 4. 5. ○○차 대책위가 대한문 앞에서 점거와 농성을 시작한 이후 다수의 공무집행방해와 손괴 행위가 발생했고 장기간 불법적으로 물건을 비치하였던 일련의 과정을 고려하여 평가할 필요가 있다. ○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 이 사건 당일까지 대한문 앞을 점거한 뒤 천막과 분향소를 설치하여 농성을 하였고 그 기간 동안 화재가 발생하기도 하였다. ○○차 대책위가 마련한 분향소와 농성 천막 등이 2013. 4. 4.경 행정대집행으로 철거된 다음 그 자리에 이 사건 화단이 조성되었고 경찰은 ○○차 대책위 등이 이 사건 화단을 훼손하고 다시 농성 천막 등을 설치하는 것을 막을 필요가 있었다. 이 사건 화단 조성 이후에도 ○○차 대책위 관계자들이 위 화단을 훼손하거나 천막을 설치하려는 시도를 반복하였다. 원고 2를 비롯한 집회참석자들은 2013. 5. 29. 자 대한문 집회를 시작하기 바로 직전에 이 사건 화단 안에 있는 나무에 ‘꽃보다 집회’라고 적힌 현수막을 걸기 위하여 이 사건 화단 안으로 들어갔다. 집회참석자들이 실제로는 화단을 훼손할 의도가 없었더라도 당시 현장에 질서유지를 위해 동원된 경찰로서는 기존의 상황과 경험에 비추어 집회참가자들에게 이 사건 화단을 훼손하거나 점거하려는 의도가 있다고 판단할 수 있었다. 경찰의 화단 앞 점거로 집회 장소가 좁아졌으나 집회를 할 수 있는 공간이 있었고, 경찰이 이 사건 화단 앞을 점거하는 방법으로 소극적으로 화단 침입 행위를 제지한 것은 ○○차 대책위가 이 사건 화단을 다시 점거하고 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위한 필요 최소한도의 조치로 볼 수 있다. (2) 2013. 5. 29. 자 대한문 집회 해산명령 (가)「집회 및 시위에 관한 법률」제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제2호는 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위의 경우에는 해산을 명할 수 있도록 정하고 있다. 집회ㆍ시위의 경우 많은 사람이 관련되고 시위 장소 주변의 사람이나 시설에 적지 않은 영향을 줄 수 있으므로 집회 장소에서 예상치 못한 행동이 발생했을 때 경찰공무원이 집회를 허용할 것인지는 많은 시간을 두고 심사숙고하여 결정할 수 있는 것이 아니고, 현장에서 즉시 허용 여부를 결정하여 이에 따른 조치를 신속하게 취해야 할 사항이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결 참조). (나) 2013. 5. 29. 자 대한문 집회 당시 경찰이 이 사건 화단 주변을 둘러싼 다음에도 집회를 개최할 수 있는 공간이 있었다. 그런데도 집회참가자들은 경찰을 점거 장소에서 끌어내기 위해 밀고 당기는 등의 행위를 하였고 경찰을 향해 물총을 쏘기도 하였다. 이러한 상황에서 피고 2는 이를 제지하기 위하여 관련 법령에 따라 최루액을 쏘도록 하였다. 피고 2로서는 현장 상황에 비추어 집회참가자들이 경찰에 대항하여 공공의 질서유지를 해치는 행위를 하는 것으로 판단할 수 있는 상황이었고, 당시 해산명령이 객관적 정당성을 잃은 것이라고 단정할 수 없다. (3) 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회 장소 점거 행위 (가) 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거해야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 참조). (나) 위에서 보았듯이, 경찰이 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회 장소를 점거한 행위의 위법 여부는 사건 당일 발생한 상황에 국한하여 단편적으로 살펴볼 것이 아니고 2012. 4. 5. ○○차 대책위가 대한문 앞 점거와 농성을 시작한 이후 2013. 6. 10. 행정대집행에 이르기까지 다수의 공무집행방해와 손괴 행위가 발생하고 장기간 불법적으로 물건을 설치하였던 일련의 과정을 고려하여 평가할 필요가 있다. ○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 이 사건 당일까지 대한문 앞을 점거한 뒤 천막과 분향소 등을 설치하여 농성을 하였고 그 기간 동안 화재가 발생하기도 하였다. 위 기자회견 장소는 대한문에 인접하고 있어 문화재 보호 필요성이 크고 그 부근에 지하철역, 서울광장, 관공서와 상업용 건물이 밀집하여 사람의 통행이 빈번한 곳이다. 서울 중구청 직원이 행정대집행으로 불법 시설물을 철거하려고 하면 ○○차 대책위 관계자들은 이를 방해하면서 중구청 직원과 물리적으로 충돌하기도 하였고, 철거 후에도 다시 같은 장소를 점거하고 물건을 비치하기를 반복하였다. 이 사건 당일인 2013. 6. 10. 09:15경 서울 중구청의 임시분향소 등 철거 행정대집행 과정에서 ○○차 대책위 관계자들이 격렬하게 저항하여 몇 명이 공무집행방해죄로 체포되었다. 이후에도 ○○차 대책위 관계자들이 대한문 주변에 머물면서 항의를 계속하고 있었으므로 인도 점거와 물건 비치가 반복될 것이 우려되는 상황이었다. 원고 5는 이에 대한 항의 과정에서 긴급하게 같은 날 11:00경 기자회견을 개최하기로 하였고, 집회의 형태나 규모를 예상할 수 없는 상황에서 공공의 질서유지를 위하여 다수의 경찰이 현장에 투입될 수밖에 없었다. 경찰이 이 사건 기자회견 장소를 점거한 것은 ○○차 대책위 관계자들에 의한 인도 점거와 물건 비치, 화단 등 주변시설 훼손 등의 범죄행위를 예방하기 위한 것이었다고 볼 수 있다. 경찰은 기자회견 장소 주변을 둘러싸고 서 있으면서 ○○차 대책위 관계자들이 기자회견 장소에 진입하려는 것을 소극적으로 제지하였을 뿐이고, 이는 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위해 필요한 최소한도의 조치로 볼 수 있다. (4) 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회 해산명령 (가) 위에서 보았듯이 집회 장소에서 예상치 못한 행동이 발생했을 때 경찰공무원이 집회를 허용할 것인지는 현장에서 즉시 허용 여부를 결정하여 이에 따른 조치를 신속하게 취해야 할 사항이다. (나) 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회 당시 경찰은 행정대집행 이후 천막 등의 설치를 미리 방지하는 업무를 수행하고자 인도에 줄지어 서 있었고 집회참가자들을 향하여 유형력을 행사하지는 않았다. 당시 경찰은 소극적으로 자리를 지키고 서 있었을 뿐이어서 집회참가자들이 자유롭게 발언할 수 있는 상황이었는데도 일부 집회참가자들이 경찰을 밀치는 행위를 하였다. 피고 2로서는 현장 상황에 비추어 집회참가자들이 경찰에 대항하여 공공의 질서유지를 해치는 행위를 하는 것으로 판단할 수 있는 상황이었고, 당시 해산명령이 객관적 정당성을 잃은 것이라고 단정할 수 없다. (5) 그런데도 원심은 위 가.에서 보았듯이 2013. 5. 29. 자 대한문 집회, 2013. 6. 10. 자 기자회견과 대한문 집회에서 있었던 피고 2 등 경찰의 집회 장소 점거와 피고 2의 해산명령을 그 법적 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰력의 행사로 보고 피고들이 손해배상책임을 진다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 국가배상책임의 성립 요건과 위법성 여부에 관한 법리를 오해하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고들의 상고는 이유 있어 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

채무부존재확인

2018누3869

선고

대구고등법원

일반행정

판결

【원 고】 장성침촌지구도시개발조합 (소송대리인 변호사 서동칠 외 5인) 【피 고】 포항시장 (소송대리인 변호사 최구열) 【제1심판결】 대구지방법원 2018. 7. 11. 선고 2017구합23874 판결 【변론종결】 2021. 10. 8. 【주 문】 1. 피고가 2018. 1. 10. 원고에게 한 상수도원인자부담금 4,912,524,000원의 부과처분 중 2,681,716,000원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. [원고는 당초 ‘포항시’(경정 전 피고)를 상대로 이 사건 소를 제기하여 청구를 기각하는 제1심판결을 선고받았다. 원고의 항소에 따라 진행된 당심에서, 원고는 피고를 ‘포항시장’으로 경정하는 피고경정신청을 하였고, 이 법원은 행정소송법 제14조 제1항에 따라 이를 허가하였다. 이 경우 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 보고(같은 조 제5항), 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보므로(같은 조 제4항), 종전 피고인 ‘포항시’에 대한 소송은 취하되었고, 이 법원의 심판대상은 경정된 피고인 ‘포항시장’이 한 위 상수도원인자부담금 부과처분에 대한 취소청구이다.] 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 경상북도지사는 2008. 8. 21. 도시개발법 제3, 4조에 따라 포항시 (주소 생략) 일원 393,586㎡를 도시개발구역으로 지정하고, 이에 대하여 도시개발계획을 수립한다는 내용으로 ‘포항 장성침촌지구 도시개발구역 지정 및 개발계획’을 고시하였다. 나. 이에 따라 피고는 2008. 11. 3. 도시개발법 제11, 13조에 따라 원고의 설립을 인가하고, 도시개발사업의 시행자로 원고를 지정하였다. 다. 원고는 2011. 2.경 피고에게 아래와 같은 내용으로 포항 장성침촌지구 도시개발사업(이하 ‘이 사건 도시개발사업’이라고 한다) 실시계획을 작성·제출하였다. ■ 상수도계획(가) 지표설정 ○ 급수인구는 인구수용계획을 반영하여 13,485인으로 계획 ○ 1인 1일 최대 급수량 : 440[리터(ℓ)/일] ○ 상수도 보급률 : 100%?구분계획세대수(가구)세대당인구(인)급수인구(인)비고계4,650-13,485?단독1902.9551?공동4,4602.912,934??(나) 급수량 산정 ○ 설정한 지표를 활용하여 대상지의 계획인구 13,485인을 위한 용수는 1일 5,933톤으로 예측됨?구분단위계단독주택공동주택급수인구인13,48555112,934급수 원단위리터(ℓ)/인·일440440440일평균 급수량㎥/일5,9332425,691?(다) 급수계획 ○ 대상지역의 배수구역은 ‘포항대’ 구역에 포함되는 지역으로 양덕정수장에서 용수를 공급받고 있음 ○ 대상지역의 급수는 양덕정수장에서 사업지구를 통과하는 직경(D)=1,350mm 관로를 통해 사업지구로 인입하도록 계획■사업비 세부내역(1) 지출예산 총괄 상수도원인자부담금 7,322,172,000원 라. 피고는 2011. 5. 30. 도시개발법 제17조에 따라 원고가 작성한 이 사건 도시개발사업 실시계획을 아래와 같이 인가하고, 2011. 5. 31. 도시개발법 제18조에 따라 이를 고시하였다. [인가내용] ○ 사업명 : 장성침촌지구 도시개발사업 ○ 위치 : 포항시 (주소 생략), (주소 2 생략) 일원 ○ 사업면적 : 393,585㎡ ○ 사업시행자 : 원고 ○ 사업기간 : 인가일부터 환지처분일까지[인가조건] 공사 착공시 착공 전 이행사항들을 완료한 후 착공계를 제출하여야 하고, 다음 관계부서 협의내용(의견)을 이행하여야 한다. ○ 상수도에 관한 사항 상수도 인입에 관하여 공사착공전 별도 협의할 것. 마. 피고는 원고에게, 2013. 11. 4.부터 2017. 1. 5.까지 4회에 걸쳐 수도법 시행령 제65조 제1항에 따른 상수도원인자부담금의 산정기준과 납부방법 등에 관한 협의를 요청하였다. 바. 원고는 2017. 1. 20. 피고에게, "상수도원인자부담금은 ‘구 포항시 상수도원인자부담금에 관한 조례’(2018. 7. 3. 경상북도 포항시 조례 제1604호로 개정되기 전의 것으로, 2013. 7. 23. 경상북도 포항시 조례 제1173호로 개정된 것, 이하 ‘개정 조례’라 한다) 제5조 제1항 제3호 [별표 3] 및 이에 따른 ‘상수도원인자부담금 단위단가 고시’(2013. 7. 25. 포항시 제2013-5호, 이하 ‘2013. 7. 25.자 고시’라고 한다)(갑 제5호증)에 따른 상수도원인자부담금 산정기준인 단위단가(단위사업비라고도 한다. 이하 위 조례 제5조 제1항 제3호에 따라 단위단가로 통일한다) 452,000원/㎥를 적용하여 이를 산정하자"라는 취지로 공문을 보냈다(갑 제2호증의 1). 사. 이에 대하여 피고는 2017. 2. 8. 원고에게, "상수도원인자부담금은 당초 원고가 작성한 이 사건 도시개발사업 실시계획을 인가한 날인 2011. 5. 30. 당시 적용되던 ‘구 포항시 상수도원인자부담금에 관한 조례’(2013. 7. 23. 조례 제1173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 조례’라 한다) 및 이에 따른 ‘상수도원인자부담금 고시’(2009. 6. 4. 포항시 제2009-1호, 이하 ‘2009. 6. 4.자 고시’라고 한다)(갑 제4호증)에서 정한 상수도원인자부담금 산정기준인 단위단가 828,000원/㎥(= 1,234,060원/㎥ - 406,000원/㎥)를 적용하여 이를 산정하고 납부협약을 체결하여야 한다"라는 취지로 공문을 보냈다(갑 제2호증의 2). 아. 결국 원고와 피고 사이에는 상수도원인자부담금의 산정기준과 납부방법 등에 대하여 그 협의가 이루어지지 아니하였다. 이에 따라 피고는 2018. 1. 10. 원고에게, 종전 조례 및 2009. 6. 4.자 고시에 따라 상수도원인자부담금 4,912,524,000원(= 단위단가 828,000원/㎥ × 수돗물 사용량 5,933톤/일)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)(을 제11호증). 자. 한편 원고는 2016. 5. 23. 피고에게 이 사건 도시개발사업에 대한 착공계를 제출하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제1 내지 4, 11, 20호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 개정 조례 및 2013. 7. 25.자 고시가 적용되어야 하는데, 종전 조례 및 2009. 6. 4.자 고시를 적용하여 상수도원인자부담금을 산정하여 위법하므로, 이 사건 처분 중 2,681,716,000원(개정 조례에 따라 산정한 상수도원인자부담금)을 초과하는 부분은 취소되어야 한다. 1) 상수도원인자부담금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 원고가 부담할 상수도원인자부담금은 그 부과시점인 이 사건 처분일에 시행 중이던 개정 조례와 2013. 7. 25.자 고시에서 정한 단위단가 452,000원/㎥를 기준으로 이를 산정하여야 한다. 그런데 피고는 원고의 상수도원인자부담금 납부의무가 이 사건 도시개발사업 실시계획 인가일인 2011. 5. 30.에 성립하였다고 보아 당시 시행 중이던 종전 조례와 2009. 6. 4.자 고시에서 정한 단위단가 828,000원/㎥를 기준으로 이를 산정하였다. 2) 피고가 적용한 2009. 6. 4.자 고시의 원인자부담금 단위단가 조항은 비례의 원칙에 반하여 위법·무효이므로, 이를 적용하여 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다. 3) 피고는 원고에게 합리적인 이유 없이 2009. 6. 4.자 고시의 단위단가 조항을 적용하여 2013. 7. 25.자 고시의 단위단가 조항을 적용할 때보다 약 1.83배 높은 부담금을 부과하는 차별을 하였으므로, 이 사건 처분은 자의적인 판단에 근거하였거나 비례원칙을 위반한 것으로서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 다. 판단 이 부분의 쟁점은, 이 사건 처분의 경우, 원고의 주장처럼 개정 조례 및 2013. 7. 25.자 고시를 적용하여 상수도원인자부담금을 산정하여야 하는지, 아니면 피고의 주장처럼 종전 조례 및 2009. 6. 4.자 고시를 적용하여 상수도원인자부담금을 산정하여야 하는지 여부이다. 1) 관련 법리 ○ 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조). ○ 구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항에서 정한 원인자부담금은 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사비용의 전부 또는 일부를 당해 타공사의 시행자 또는 타행위자에게 부담시키기 위해 부과하는 것으로서, 그 공공하수도에 관한 공사비용은 당해 사업으로 인한 하수발생량을 기준으로 하여 부과함이 상당하고, 그 하수발생량은 당해 사업의 완공시까지는 사업계획의 변경 등에 의하여 변경될 수 있는 점에 비추어 당해 사업의 완공시까지 원인자부담금을 부과할 수 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두2612 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6231 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 인정사실, 인용증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분에 대하여는 공사완공시 내지 처분시 법령에 해당하는 개정 조례 및 2013. 7. 25.자 고시를 적용하여 상수도원인자부담금을 산정하여야 한다고 할 것이므로, 이와 달리 종전 조례 및 2009. 6. 4.자 고시를 적용하여 상수도원인자부담금을 산정한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 비록 2021. 3. 23.부터 시행되는 법률이기는 하나, 행정의 원칙과 기본사항을 규정한 행정기본법에도 "당사자의 신청에 따른 처분은 법령 등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령 등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령 등에 따른다"라고 되어 있다(제14조 제2항). 피고는 2018. 1. 10. 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였고, 위 처분 당시 시행 중인 조례는 종전 조례가 아닌 개정 조례(2013. 7. 23.부터 시행 중임)이고, 개정 조례 부칙 제1조에는 "이 조례는 공포한 날로부터 시행한다"라고 되어 있다. ② 종전 조례 및 개정 조례에 의하면, 상수도원인자부담금은 ‘부과대상사업의 수돗물 사용량’을 기준으로 부과되게 된다. 그런데 위 ‘수돗물 사용량’은 부과대상사업인 이 사건 도시개발사업의 완공 시까지 개발계획의 변경 등에 의하여 변경될 수 있다. 실제 이 사건 도시개발사업도 2013. 2. 13.경부터 2020. 5. 28.경까지 수회에 걸쳐 그 개발계획 및 실시계획이 변경되었다. ③ 수도법 시행령 제65조 제1항에 따른 협의에 따라 원인제공자가 수도사업자와의 협의에 따른 원인자부담금을 납부한 경우뿐만 아니라, 원인제공자의 비용으로 수도시설의 신설·증설 등의 공사를 직접 시행하기로 협의하고 원인제공자가 이를 이행한 경우에도 이를 통해 수도법 제71조 제1항에서 정한 수도공사 등에 필요한 비용을 부담한 것으로 볼 수 있고, 이 경우 원인제공자가 수도시설의 신설·증설 등의 공사를 직접 시행할지 아니면 상수도원인자부담금을 부담할지 여부를 선택할 수 있다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2015두38788 판결 참조). 이러한 선택 등에 기한 상수도원인자부담금 부담 여부나 그 구체적인 금액 산정은 공사완공 단계에 이르러 이루어진다. ④ 위와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 상수도원인자부담금 또한 부과대상사업인 이 사건 도시개발사업의 완료 시까지 그때까지의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 부과할 수 있다고 봄이 타당하다. 라. 정당한 상수도원인자부담금의 산정 1) 이 사건의 경우 원고와 피고 사이에 수돗물 사용량에 관한 다툼은 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분일인 2018. 1. 10. 당시 적용되던 개정 조례 및 2013. 7. 25.자 고시에서 정한 상수도원인자부담금 산정기준인 단위단가 452,000원/㎥가 적용되어야 함이 분명하다. 2) 따라서 위 개정 조례 및 2013. 7. 25.자 고시에 의하여 상수도원인자부담금을 산정하면 2,681,716,000원(= 단위단가 452,000원/㎥ × 수돗물 사용량 5,933톤/일)이 되므로, 이 사건 처분 중 위 금액을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다[원고와 포항시(경정 전 피고) 사이의 제1심판결은 당심에서의 피고경정결정에 따른 소취하로 실효되었다]. [별지 생략] 판사 김태현(재판장) 원호신 이상호

건물인도

2020가단5259516

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 임수식 외 1인) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 로직 담당변호사 김광수) 【변론종결】 2021. 10. 15. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 2021. 4. 1.이 도래하면 원고에게 별지 표시 건물 중 1층 20평 7홉 1작(68.41㎡)을 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2014. 2. 27. 소외 1과 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 68.41㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 임대차보증금 62,000,000원, 월차임 5,000,000원(부가가치세 별도, 2015. 4. 1.부터 5,500,000원으로, 2017. 4. 1.부터 6,000,000원으로 각 인상), 임대차기간 2014. 1. 1.부터 2019. 3. 31.까지로 하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 이후 소외 1은 사망하였고, 2016. 6. 24. 이 사건 건물에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 명의로 각 1/5 지분씩 소유권이전등기가 경료되었다. 다. 피고는 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6과 2019. 4. 1.자로 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금 62,000,000원, 월차임 7,500,000원(부가가치세 별도), 임대차기간 2019. 4. 1.로부터 12개월로 하는 이 사건 임대차 갱신계약을 체결하였다. 이후 이 사건 임대차계약은 한 차례 묵시적으로 갱신되었다. 라. 원고는 2020. 4. 28. 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6로부터 이 사건 건물을 매수하고 2020. 6. 30. 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 피고는 이 사건 부동산에서 약국을 운영하면서 이를 점유하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고는, 갱신거절 의사가 포함된 이 사건 소장의 송달로써 이 사건 임대차계약은 2021. 3. 31. 기간 만료로 종료되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 주장한다. 나. 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조 제1항, 제3항에 의하면, 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구하면 위 법 제10조 제1항 단서에서 정하는 사유가 없는 한 갱신을 거절하지 못하고, 이 경우 전 임대차와 같은 조건으로 다시 계약한 것으로 본다. 구 상가임대차법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항은 갱신요구권은 최초 임대차기간을 포함하여 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정하였는데, 개정 상가임대차법 제10조 제2항은 이에 대하여 10년을 초과하지 아니하는 범위 내에서만 행사할 수 있다고 정하여 임차인의 갱신요구권 행사에 따른 의무임대차기간을 연장하고, 다만 부칙(제15791호, 2018. 10. 16.) 제2조에서 ‘제10조 제2항의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다’고 규정하고 있다. 위 규정들의 문언, 내용과 체계에 비추어 보면, 개정 상가임대차법 부칙 규정이 가리키는 임대차는 개정 상가임대차법이 시행되는 2018. 10. 16. 이후 처음으로 체결된 임대차 또는 2018. 10. 16. 이전에 체결되었지만 2018. 10. 16. 이후 그 이전에 인정되던 계약 갱신 사유에 따라 갱신되는 임대차를 가리킨다고 보아야 하고(대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결 참조), 위와 같이 개정 상가임대차법 시행 후 갱신되는 임대차에는 임차인의 계약갱신요구권 행사에 의하여 갱신되는 경우는 물론 당사자의 합의에 의하여 갱신되거나 묵시적으로 갱신된 경우도 포함된다고 해석된다. 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2020. 10. 8. 원고에게 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구한다는 의사를 통지한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 임대차계약이 개정 상가임대차법 시행 이후 두 차례 갱신되었음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 임대차계약에는 개정 상가임대차법 제10조 제2항이 적용되는바, 원고로서는 원칙적으로 상가임대차법 제10조 제1항에 의하여 정당한 사유 없이 위 피고의 계약갱신 요구를 거절할 수 없다. 다. 원고는, 피고가 2019. 4. 1.자 계약 체결시 1년간의 잠정적·한시적인 기간 연장 및 1년의 기간 만료 후 아무런 이의 없는 임대목적물 인도에 동의·수락하였는바, 이로써 피고는 묵시적으로 갱신요구권을 포기하였거나 피고의 갱신요구는 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2019. 4. 1.자 계약 체결시 1년간 잠정적·한시적으로 기간을 연장하고 1년의 기간 만료 후 아무런 이의 없이 이 사건 부동산을 인도하는 데에 동의하거나 이를 수락하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 원고는, 피고가 이 사건 부동산의 일부를 이미 2008. 1. 1.경부터 임차하여 사용해 왔으므로 생업종사의 배려 목적의 취지는 이미 충분히 보장받았고 10년의 의무보장기간은 기존 임차인이 영위해오던 영업의 동일성을 기준으로 판단할 문제이지 임대차계약 내지 임차목적물, 월차임의 동일성 여부 등에 따라 판단할 문제가 아니므로, 피고의 갱신요구권은 이미 소멸하여 부존재한다고 주장한다. 갑 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2008. 1. 1.부터 이 사건 건물 1층 전체인 이 사건 부동산에 관하여 2014. 2. 27. 임대차계약을 체결하기 전까지 소외 1과 이 사건 부동산의 일부(계약서 기재 약 9평 혹은 약 10.3평 혹은 27.364㎡)에 관하여 임대차계약을 체결해온 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제2, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 이전 임대차계약과 이 사건 임대차계약의 각 임대차목적물의 면적, 임대차보증금 및 월차임의 액수 등에 비추어 볼 때, 이 사건 임대차계약이 이전 임대차계약과 동일성이 있다고 보기 어렵고, 10년의 의무임대차기간은 영업의 동일성을 기준으로 판단되어야 하는 것으로 이미 이 사건 임대차계약에 관하여 그 의무임대차기간이 도과하여 피고의 갱신요구권이 소멸하였다는 원고의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들이지 않는다. 나아가 원고는 적어도 피고가 이 사건 임대차계약 이전부터 임차해 오던 이 사건 부동산의 일부인 27.364㎡에 관한 한 피고의 갱신요구권은 이미 소멸하여 부존재한다고 주장하나, 이 사건 임대차계약이 이전 임대차계약과 동일성이 있다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 을 제7, 15호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후 기존에 임차하여 사용하던 27.364㎡와 나머지 41.046㎡을 합하여 하나의 약국 점포로 사용하고 있는 점, 달리 이 사건 부동산이 두 개의 점포로 구분되어 있다거나 쉽게 구분이 가능하다고 보이지도 않는 점, 이 사건 임대차계약을 임대차목적물 중 27.364㎡와 41.046㎡로 각 가분할 수 있다고 상정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약의 임대차목적물인 이 사건 부동산 중 27.364㎡만을 분리하여 2008. 1. 1.부터 의무임대차기간이 기산된다고 보기는 어렵다. 마. 원고는, 거듭된 묵시적 갱신 등을 통한 2년간의 계속적 점유 사용 기회를 제공하고 조기 인도 이전에 따른 비용 등을 면하게 한 사정은 개정 상가임대차법 제10조 제1항 제3호 소정의 ‘서로 합의하여 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우’에, 임대차의 존속에 영향을 주는 임차 건물이 타에 매각된 사정은 같은 항 제8호 소정의 ‘그 밖에 임차인이 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우’에 각 해당된다고 볼 여지가 있으므로 피고의 갱신요구를 정당히 거절할 수 있다고 주장하나, 위 주장 역시 원고의 독자적인 견해에 불과하여 받아들이지 않는다. 바. 따라서 원고는 피고의 이 사건 임대차계약 갱신요구를 거절할 수 없다고 할 것이므로, 결국 이 사건 임대차계약이 2021. 3. 31. 기간만료로 종료되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각한다. [별지 생략] 판사 유지현

예금반환

2021나45234

선고

서울서부지방법원

민사

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 변호사 장중환) 【제1심판결】 서울서부지방법원 2021. 6. 2. 선고 2020가소16553 판결 【변론종결】 2021. 9. 14. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 1,875,000원을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1.의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 300만 원을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고: 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 그 부분 해당 금원을 지급하라. 나. 피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 망 소외 1은 2018. 2. 8.경 사망하였고, 당시 망 소외 1의 상속인은 소외 2, 소외 3, 소외 4, 원고인데, 소외 2는 2016. 1. 3. 사망하여 소외 2의 상속인 소외 5, 소외 6이 대습상속하였다. 망 소외 1은 사망 당시 피고에 대하여 주택청약저축(주택법 제56조의 입주자저축) 예금채권을 가지고 있었는데, 그 예금액이 300만 원이었다. 달리 망 소외 1의 상속재산은 없다. 2021. 5. 12. 소외 3은 망 소외 1의 상속재산에 대한 자신의 상속분을 원고에게 양도하였고, 2021. 6. 10. 소외 6은 자신의 대습상속분을 원고에게 양도하였다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 따라서 특별한 사정이 없는 한, 예금채권은 가분채권으로서 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되는 것인바(대법원 2006. 7. 24.자 2005스83 결정 참조), 원고는 망 소외 1의 상속재산인 이 사건 예금채권 중 5/8(자신 및 소외 3의 지분 각 1/4, 소외 6의 지분 1/8) 지분에 관하여 권리가 있으므로, 피고는 원고에게 망 소외 1의 피고에 대한 위 예금채권 300만 원 중 5/8인 1,875,000원을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 망 소외 1의 주택청약저축예금채권은, 주택공급에 대한 청약권과 마찬가지로 해지의 불가분성이 적용되기 때문에, 그 예금계약의 해지를 위하여는 민법 제547조 제1항에 따라 상속인들 전원이 예금계약 해지의 의사를 표시하여야 한다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 피고의 주장을 받아들이지 아니한다. ① 민법 제547조는 당사자 의사를 추정하는 임의규정이다. 특별한 사정이 없는 한 계약 체결 당시 당사자가 다수인 경우에 적용될 것이지만, 한편 당사자 사이의 명시적·묵시적 약정에 의하여 그 적용의 배제가 가능하다. 금융기관과 예금계약을 체결한 예금주는, 특별한 사정이 없는 한, 자신의 사망으로 예금채권의 상속이 이루어져 상속인들이 그 예금채권계약을 해지하는 경우 민법 제547조가 적용되도록 하려는 의사였다고 해석하는 것은 자연스럽지 않다. 가령, 3인(갑, 을, 병)이 1인(정)에게 공유물건 3개를 맡겼는데(임치계약), 그 후 공유물건 3개에 관하여 3인이 공유물분할(각자 1개씩 특정하여 소유하는 것으로)을 한 다음, 갑이 정을 상대로 자신의 물건 1개(공유물분할에 관한 자료를 제시하면서)에 대한 임치계약을 해지한다고 하면서 반환을 청구한다면, 정은 민법 제547조 제1항의 해지불가분을 이유로 이를 거부할 수 없다고 봄이 자연스럽기 때문이다. 공유물분할 전의 3인(갑, 을, 병)을 피상속인으로, 공유물분할을 가분채권에 대한 상속개시로, 공유물분할 후의 3인(갑, 을, 병)을 상속인들로 치환하면, 실질적으로 이 사안과 같다. ② 주택공급 청약권은 주택공급자에 대한 주택공급의 청약에 관한 권리이고 주택청약저축예금은 주택공급 청약권 행사의 전제가 되는 조건으로 은행에 대한 권리이기 때문에, 주택공급 청약권과 주택청약저축예금에 대한 권리를 동일하게 볼 수는 없다. ③ 상속재산분할심판을 통해 주택청약저축예금채권을 상속인들 중 1인에게 귀속시킬 수도 있을 것이다. 그러나 상속재산분할심판을 통해도 상속인들 수인에게 귀속되고 그 중 일부가 해지를 원하지 아니하는 경우, 혹은 이 사건처럼 상속인들 중 1명의 소재파악이 어려울 경우, 피고의 주장대로라면, 그 상속인의 해지 의사가 확인될 때까지 주택청약저축예금채권의 처분이 불가능하게 된다는 것인데 이는 불합리하다. ④ 법령이나 약관에 의하여 예금이 상속되었을 경우 상속인들이 공동하여서만 인출할 수 있다는 규정을 두지 않는 이상 분할인출이 불가하다고 볼 수 없다. 공동주택법 등 관련법령에서 공동상속인 중 1인이 분할인출하는 것에 관하여 금지하는 규정을 두고 있지 않다. ⑤ 상속된 주택청약저축예금에 관하여 이를 해지하려는 상속인들과 유지하려는 상속인들이 양립할 경우, 해지하려는 상속인들에게 그 상속지분에 해당하는 예금을 반환하고 유지하려는 상속인들에 대하여는 해지된 예금 상당액을 보충시키는 등의 방법으로 주택청약저축예금을 유지시킬 수도 있다. 이는 은행이나 관계기관의 지침 마련 혹은 법원의 법률행위에 대한 보충해석을 통해 가능할 수 있다. ⑥ 피고의 주장대로라면 주택청약저축예금을 원하지 아니함에도 상속에 의하여 주택청약저축예금의 지분을 보유하게 된 상속인은 다른 상속인들 중 일부가 피상속인 명의의 주택청약저축의 유지를 원할 경우 주택청약저축을 유지하여야만 하게 되고, 반대로 단독 명의로 주택청약저축예금을 보유하기를 원하는 상속인은 1인 1계좌 원칙상(주택법 제56조 제4항) 상속에 의하여 보유하게 된 주택청약저축예금에 대한 지분 때문에 다른 상속인들 중 일부가 피상속인 명의의 주택청약저축의 유지를 원할 경우 자신의 단독 명의로 주택청약저축예금을 보유하지 못하게 되는 불합리함이 발생할 수도 있다. ⑦ 즉 특별한 사정이 없는 한, 주택청약저축예금채권은 예금자의 사망에 의하여 상속인들에게 상속지분대로 가분적으로 상속되며 그 범위 내에서 단독으로 해지권을 행사하는 등 권리행사를 할 수 있다고 봄이 타당하다. 3. 결론 이상의 이유로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 우인성(재판장) 최성배 유창훈

가압류이의

2021라803

자

서울중앙지방법원

민사

결정

【채권자, 항고인】 채권자 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정헌명 외 4인) 【채무자, 상대방】 법무법인 산하 【제1심결정】 서울중앙지방법원 2021. 10. 15.자 2021카단812006 결정 【주 문】 1. 이 사건 항고를 각하한다. 2. 항고비용은 채권자가 부담한다. 【이 유】 직권으로 검토한다. 이 사건 기록과 이 법원에 현저한 사실에 의하면, 제1심 결정 주문 제1항 기재 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다)을 취소하는 제1심 결정 이후에 채무자가 2021. 10. 14. 이 사건 가압류결정 취소에 기한 집행해제신청서를 제출하여 그 무렵 집행이 해제된 사실이 소명된다. 이에 따르면 이 사건 가압류결정의 효력이 이미 소멸되었으므로, 채권자로서는 더는 이 사건 항고를 유지할 이익이 없게 되었다. 그렇다면 이 사건 항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 정진원(재판장) 이상률 권소영

파면처분취소

2020누60781

선고

서울고법

일반행정

판결 : 확정

도핑검사관 甲이 한 대회에서 전일 과음으로 검사지시서에 지정된 도착시간을 준수하지 못한 행위와 또 다른 대회에서 전일 과음으로 술 냄새가 나는 상태로 검사실에 도착한 행위가 도핑검사관 운영규정 및 검사관 서약을 위반하였다는 이유로 한국도핑방지위원회가 甲의 도핑검사관 자격을 취소한 사안에서, 甲이 위 운영규정의 자격 취소 규정에 위반하는 행위를 하였다고 판단하고 위 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법·부당하다고 볼 수 없다고 한 사례

도핑검사관 甲이 한 대회에서 전일 과음으로 검사지시서에 지정된 도착시간을 준수하지 못한 행위와 또 다른 대회에서 전일 과음으로 술 냄새가 나는 상태로 검사실에 도착한 행위가 도핑검사관 운영규정(이하 ‘운영규정’이라 한다) 및 검사관 서약을 위반하였다는 이유로 한국도핑방지위원회가 甲의 도핑검사관 자격을 취소한 사안이다. 도핑검사의 공정성과 신뢰 확보는 도핑검사 업무의 중요한 가치이고, 도핑검사의 공정성과 신뢰는 검사관이 수행하는 도핑검사 업무의 공정성과 이에 대한 신뢰를 바탕으로 이루어지는바, 검사관이 검사장소에 늦게 도착한 것은 운영규정에서 정한 성실의무를 위반한 것이고, 술 냄새가 나는 상태로 도핑검사장에 도착하여 도핑검사를 하려고 하였다는 것만으로도 도핑검사의 공정성과 신뢰를 훼손할 우려가 있는 행위라고 보기에 충분하여 운영규정에서 정한 품위유지의무를 위반한 것이며, 검사관 업무를 수행하는 기회에 시료채취 업무의 수행에 지장을 주거나 지장을 줄 수 있는 정도로 음주를 한 것은 도핑검사관의 서약을 위반한 것이라고 봄이 타당하므로, 甲이 운영규정의 자격 취소 규정에 위반하는 행위를 하였다고 판단하고 검사관 자격 취소 결정을 한 위 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법·부당하다고 볼 수 없다고 한 사례이다.

국민체육진흥법 제15조, 제35조, 제35조의2, 제43조 제1항, 국민체육진흥법 시행규칙 제39조의2, 행정소송법 제27조

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 한국도핑방지위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 안윤우 외 1인) 【제1심판결】 서울행법 2020. 10. 8. 선고 2019구합91541 판결 【변론종결】 2021. 8. 25. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2019. 12. 31. 원고에게 한 도핑검사관 인증 자격 취소처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 도핑검사 계획 수립 및 집행 등의 활동을 위하여 문화체육관광부장관의 인가를 받아 설립된 법인이다. 원고는 2019. 1. 1. 피고로부터 시료채취활동과 관련된 활동을 수행하는 도핑검사관 자격을 인증 받아 도핑검사 업무를 수행하던 사람이다. 나. 피고는 2019. 12. 23. 원고의 도핑검사관 자격 취소 여부를 심의하기 위하여 도핑검사관 운영위원회를 개최하고, 그 심의 결과에 따라 2019. 12. 31. 원고에게 다음과 같은 이유로 도핑검사관 운영규정(이하 ‘이 사건 운영규정’이라 한다) 제37조 제1항에 따라 도핑검사관 자격을 취소한다고 통보(이하 ‘이 사건 자격 취소 통보’ 또는 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 1. 원고는 2019. 9. 7. 국제요청 야구 경기기간 중 검사에서 전일 과음으로 인해 검사지시서에 지정된 도착시간을 준수하지 아니하였다(이하 ‘제1 처분사유’라 한다). 2. 원고는 2019. 12. 19. 추가 사실확인 과정에서 2019. 7.경 광주 세계수영선수권대회 기간 중 전일 과음으로 선임검사관의 판단에 따라 검사에서 배제되었다(이하 ‘제2 처분사유’라 한다). 3. 원고는 도핑관리실 등 검사관, 선수 및 지도자가 있는 장소에서 한국도핑방지위원회 관련 도핑검사관의 배정, 수당, 여비에 대한 불만족을 표현한 바 있다(이하 ‘제3 처분사유’라 한다). 원고는 2019. 9. 7. 검사지시서에 지정된 검사시간을 준수하지 아니하였으므로 검사관으로서 성실히 직무를 수행해야 한다는 이 사건 운영규정 제18조 위반에 해당한다. 원고는 2019년 도핑검사관 자격 인증 시 검사관 활동, 시료채취 업무와 관련하여 취득한 정보를 임의로 발설하거나 공개하지 않는다는 서약을 함에도 공개적으로 도핑검사관의 배정, 수당, 여비에 관한 불만을 표출하여 검사관 활동 및 시료채취 업무와 관련된 취득 정보를 임의로 발설하였으므로 비밀을 엄수하여야 한다는 이 사건 운영규정 제19조 및 검사관 서약을 위반하였다. 원고는 광주 세계수영선수권대회 기간 중 과음 후 주취 상태에서 시료채취활동을 하였는데, 이는 도핑검사관의 품위를 유지하여야 한다는 이 사건 운영규정 제21조 위반에 해당한다. 다. 원고는 2019. 12. 31. 피고에게 “사전에 원고에게 통지된 제1 처분사유 이외에 사전에 통지하지도 않은 제2, 3 처분사유를 원인 사실로 확정하여 원고의 소명을 충분히 개진하지 못한 상태에서 자격 취소 결정이 이루어졌다. 이는 원고의 방어권이 보장되지 않은 채 이루어진 것으로 위법·부당하고, 자격 취소 결정이 불공평하다.”는 취지로 이의신청을 하였다. 라. 피고는 2020. 1. 17. 원고에게 “2020. 1. 9. 검사관 운영위원회를 개최하여 심의한 결과 최초 인증 취소 결정을 번복한 것은 아니고, 원고에게 제기된 다수의 추가된 비위 사실을 확인하기 위한 심의를 의결하였다. ① 실시한 검사에서 검사관, 선수와 지도자가 있는 도핑관리실에서 지난 검사 관련 정보를 유출한 혐의, ② 전일 과음으로 검사시간 지각 및 검사현장에서 술 냄새 풍김, 지정된 유니폼 미착용 혐의, ③ 전일 과음으로 인해 검사지시서에 지정된 도착시간 미준수 건, ④ 복장 불량 상태로 검사를 실시한 혐의, ⑤ 이외 원고가 추가 소명하고 싶은 사항을 확인하고자 하니 검사관 운영위원회 개최 시 출석하여 달라.”는 내용의 통지를 하였다. 마. 피고는 2020. 4. 14. 재심의위원회를 개최하고 그 심의 결과에 따라 2020. 4. 29. 원고에게 다음과 같은 이유로 원고의 이의신청을 기각하고, 원고의 2019. 11. 14. 자 도핑검사관 자격 재인증 신청에 대하여 다수의 운영규정 위반이 인정되는 이상 2020년 검사관 자격 재인증은 불가하다는 통보를 하였다. 1. 운영규정 제18조(성실의 의무) 위반과 관련하여 원고는 부산 세계청소년야구선수권대회 검사(′19. 9. 7.) 시료채취팀 집결시간 미준수 사실이 있으며, 평창 크로스컨트리 검사(′19. 2. 21.)에서 도핑검사 업무는 신경 쓰지 않고 위원회 관련 불만과 검사관 배정 및 수당, 여비 등 전체적인 활동에 대한 편의성 강화를 위해 ‘검사관들이 노조 아닌 사단법인을 만들어 위원회와 대응해야 하지 않느냐’는 등 업무 태만 행위에 해당한다. 운영규정 제18조 위반에 해당하여 자격 취소사유에 해당한다. 2. 운영규정 제19조(비밀엄수 의무) 및 시료채취 업무 관련 취득한 정보를 임의로 발설하지 않겠다는 ‘검사관 서약’ 위반과 관련하여 평창 크로스컨트리 검사(′19. 2. 21.), 대전 프로야구 검사(′19. 3. 11.), 이천 태권도 검사(′19. 4. 24.), 진천 RTP 검사(′19. 6. 25.), 양양 자전거 검사(′19. 6. 28.), 진천 RTP 검사(′19. 6. 3.(주1)), 강릉 유소년 야구 검사(′19. 9. 17.(주2))의 도핑관리실에 선수 또는 선수지원요원이 있는 자리에서 과거 검사정보, 이력 등을 발설하였다. 운영규정 제19조 및 검사관 서약 위반으로 자격 취소사유에 해당한다. 3. 운영규정 제21조(품위유지의 의무) 및 시료채취 업무와 관련하여 음주하지 않는다는 검사관 서약과 관련하여 광주 세계수영선수권대회 검사(′19. 7. 16.~17. 중 1건, 19.~20. 중 1건), 부산 세계청소년야구선수권대회 검사(′19. 9. 6.~7. 중 1건) 기간 중 반복적이고 과도한 음주로 시료채취활동 중 술 냄새 풍김이 있다. 운영규정 제21조 및 검사관 서약 위반으로 자격 취소사유에 해당한다. 4. 운영규정 제27조(복장) 관련하여 평창 크로스컨트리 도핑검사(′19. 2. 21.), 대전 프로야구 검사(′19. 3. 11.), 이천 태권도 검사(′19. 4. 24.), 진천 RTP 검사(′19. 6. 3.), 진천 RTP 검사(′19. 6. 25.), 양양 자전거 검사(′19. 6. 28.), 광주 세계수영선수권대회 도핑검사(′19. 7. 20.(주3))에서의 지속적인 복장 불량. 운영규정 제27조(복장)를 위반으로 위원회의 지시를 위반하고 이행하지 않은 경우로 자격 취소사유에 해당한다. 5. 위와 같이 지속적인 다수의 운영규정 위반은 도핑검사관 자격 취소에 해당하는 제37조(검사관 자격의 취소 등) 제1항 제2호, 제4호 및 제8호에 해당한다. 19. 6. 3. 19. 9. 17. 19. 7. 20. 바. 한편 피고는 이 사건 자격 취소 통보 당시 국민체육진흥법 제35조의2, 같은 법 시행규칙 제39조의2에 따라 다음과 같은 내용을 포함한 이 사건 운영규정을 제정하여 시행하고 있었다. 제4조(설치) 검사관 운영에 관한 중요사항을 심의·조정하여 효율적인 운영 및 객관적이고 공정한 관리의 적정을 기하기 위하여 검사관 운영위원회(이하 ‘운영위원회’라 한다)를 둔다. 제7조(심의사항) 운영위원회는 다음의 사항을 심의한다. 3. 검사관 자격에 대한 유보, 재인증 및 취소 등 제8조(회의) ① 위원장은 제7조에 따른 심의사항이 발생하였을 경우 회의를 소집한다. ② 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개회하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. ③ 위원장은 제7조의 심의사항과 관련하여 이해관계가 있거나 기타 공정한 심사를 기대하기 어려운 것으로 판단되는 위원은 심의에 참여시키지 아니한다. ④ 위원은 해당 심사에 있어서 이해관계가 있거나 기타 공정한 심사를 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 위원장의 승인을 받아 해당 심사에 참여하지 아니할 수 있다. ⑤ 위원장은 심사대상 검사관이 공정한 심사를 기대하기 어렵다고 판단되는 위원에 대하여 해당 심사에서 제외하여 달라고 요청한 경우에 이를 검토하고 필요시 해당 위원을 심사에서 제외하여야 한다. ⑥ 운영위원회는 안건 처리를 위하여 필요에 따라 해당 직원에게 사실조사를 하거나 특별한 학식, 경험이 있는 사람에게 검증 또는 감정을 의뢰할 수 있다. ⑦ 회의안건이 경미하거나 긴급을 요하는 때에는 서면으로 의결할 수 있다. ⑧ 직원을 제외한 회의에 참석한 위원에 대해서는 예산의 범위 안에서 수당 등을 지급할 수 있다. 제12조(결격사유) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 검사관으로 선발할 수 없다. 10. 소속단체로부터 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니하거나 해임처분을 받은 때로부터 3년이 지나지 아니한 사람 12. 기타 검사관으로 선발하는 것이 부적당하다고 인정되는 사람 제13조(선발절차) ① 위원회는 1차 서류심사와 2차 면접심사를 거쳐 검사관을 공정하게 선발한다. ⑤ 위원회는 검사관 선발과정에서 세계도핑방지기구에서 권고하는 검사관 선발기준을 반영하여 최종 검사관 양성 교육대상자를 선발하여야 한다. 제16조(인증) ① 위원회는 제14조에 따라 양성교육을 수료하고 제15조에 따라 현장실습 및 평가에 합격한 사람에 대하여 검사관 자격을 부여한다. ② 검사관 자격의 인증 유효기간은 1년이며, 인증 검사관은 연 6회 이상의 시료채취활동에 참여하여야 한다. 제18조(성실의 의무) 검사관은 세계도핑방지기구와 위원회 및 파견시 해당 도핑방지기구 또는 조직위원회의 관련 규정을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다. 제19조(비밀엄수의 의무) 검사관은 자격 인증 기간은 물론 인증이 취소된 이후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다. 제20조(청렴의 의무) 검사관은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 선수, 선수지원요원 및 체육단체 또는 경기단체와 관련된 사례, 증여 또는 금품 및 향응 수수(제안·주선 행위 포함) 등의 행위를 하여서는 아니 된다. 제21조(품위유지의 의무) 검사관은 직무의 범위와 상관없이 검사관으로서의 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다. 제35조(재인증 조건) ① 위원회는 다음의 사항을 고려하여 검사관의 자격을 매년 갱신하여야 한다. 1. 연간 최소 시료채취활동 여부 2. 보수교육 이수 여부 3. 평가결과 4. 기타 위원회가 정한 기준 제36조(자격증 발급) ① 위원회는 검사관 재인증에 필요한 구비서류를 제출한 사람에게 검사관 자격증을 발급한다. 제37조(검사관 자격의 취소 등) ① 위원회는 검사관 자격을 인증받은 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다. 1. 제12조 각호의 어느 하나에 해당하는 경우 2. 제18조에서 제22조까지의 의무를 위반한 경우 4. 검사관 서약을 위반한 경우 6. 12개월 이내에 3회의 중과실이 발생한 경우 8. 위원회의 지시를 위반하거나 이행하지 아니한 경우 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8호증, 을 제1 내지 4, 6, 11, 14, 43, 46, 48, 49호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 3. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 가. 본안 전 항변의 요지 1) 피고는 국가로부터 도핑검사관 자격 부여 및 취소에 관한 행정권한을 위임 또는 위탁받은 바 없다. 이 사건 자격 취소 통보는 사법상 단체의 내부적인 징계 내지 제재에 불과한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라고 볼 수 없다. 2) 이 사건 운영규정에 따른 도핑검사관 자격은 본래 그 유효기간이 1년에 그치고 매해 갱신되는 것이다. 이 사건 자격 취소 통보의 대상이 된 원고의 도핑검사관 자격은 2019. 12. 31. 그 유효기간이 지났고, 원고는 2020년 도핑검사관 인증 자격을 갱신하지 못하여 더 이상 도핑검사관 자격이 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 나. 판단 1) 이 사건 자격 취소 통보의 성격 가) 관련 법리 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 처분 등을 행한 행정청을 상대로 이를 제기할 수 있고 행정청에는 처분 등을 할 수 있는 권한이 있는 국가 또는 지방자치단체와 같은 행정기관뿐만 아니라 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되는바, 특별한 법률에 근거를 두고 행정주체로서의 국가 또는 지방자치단체로부터 독립하여 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 특별한 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하는 공법인인 특수행정조직 등이 이에 해당한다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92누3618 판결). 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등이 국민의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말한다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두12853 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 자격 취소 통보는 행정처분이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다. (1) 도핑 방지 활동은 국가의 임무에 속한다. 국민체육진흥법 제15조 제1항은 ‘국가는 스포츠 활동에서 약물 등으로부터 선수를 보호하고 공정한 경쟁을 통한 스포츠 정신을 높이기 위하여 도핑 방지를 위한 시책을 수립하여야 한다.’고 규정하고 있고, 제15조 제2항은 ‘국가는 도핑을 예방하기 위하여 선수와 체육지도자를 대상으로 교육과 홍보를 실시하여야 하며, 체육단체 및 경기단체의 도핑 방지 활동을 지도·감독하여야 한다.’고 규정하고 있다. 도핑 방지 활동은 국민체육진흥법에 따른 국가의 임무에 속한다. (2) 피고는 국가의 임무인 도핑 방지 활동을 수행하기 위하여 설립된 공공단체이다. 국민체육진흥법 제35조 제1항은 ‘도핑과 관련된 도핑 방지를 위한 교육, 홍보, 정보 수집 및 연구, 도핑검사 계획의 수립과 집행, 도핑검사 결과의 관리와 그 결과에 따른 제재, 도핑 방지를 위한 국내외 교류와 협력, 치료 목적으로 약물이나 방법을 예외적으로 사용하는 것에 대한 허용 기준의 수립과 그 시행, 그 밖에 도핑 방지를 위하여 필요한 사업과 활동을 하게 하기 위하여 문화체육관광부장관의 인가를 받아 한국도핑방지위원회(이하 ‘도핑방지위원회’라 한다)를 설립한다.’고 규정하고 있고, 제35조 제2항은 ‘도핑방지위원회는 법인으로 한다.’고 규정하고 있으며, 제35조 제6항은 ‘도핑방지위원회는 그 업무를 수행하기 위하여 필요하면 관계 행정기관의 소속 공무원이나 관계 기관·단체 등의 임직원의 파견을 요청할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제43조는 ‘도핑방지위원회는 문화체육관광부장관이 감독한다.’고 규정하고 있다. 피고는 국민체육진흥법에 의하여 설립된 공공단체로서 국가의 감독을 받으면서 국가의 임무에 속하는 도핑 방지 활동을 수행한다. (3) 도핑검사관의 자격 부여 및 취소 등은 행정처분에 해당한다. 국민체육진흥법 제35조의2는 ‘경기단체에 등록된 선수는 도핑방지위원회의 도핑검사를 받아야 하고, 도핑검사의 대상자 선정기준 및 선정방법은 도핑방지위원회가 정한다.’고 규정하고 있고, 국민체육진흥법 시행규칙 제39조의2 제1항은 ‘도핑방지위원회는 도핑검사를 위하여 매년 도핑검사 대상자, 검사 일정 등이 포함된 도핑검사 계획을 수립한 후 이에 따라 도핑검사를 실시하여야 한다.’고 규정하고 있으며, 국민체육진흥법 시행규칙 제39조의2 제3항은 ‘도핑검사의 절차, 방법, 결과 관리 등에 필요한 사항은 도핑방지위원회가 정한다.’고 규정하고 있다. 피고가 관련 법령에 따라 도핑검사를 시행하는 것은 법령상 부여받은 도핑 방지 활동과 관련된 행정권한을 행사하는 것이고, 도핑검사관의 자격 부여와 취소 등에 관한 사항은 도핑 방지 활동에 속하는 도핑검사의 시행과 관련된다. 도핑검사관의 자격 부여와 취소 등은 도핑 방지라는 국가의 임무를 공정하고 원활하게 시행하기 위한 신분상 지위를 일방적으로 정하는 것이므로, 국민의 구체적인 권리·의무에 직접 관계가 있는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다. 2) 소의 이익의 유무 가) 도핑검사관의 관리 및 운영에 필요한 사항을 정한 이 사건 운영기준에 따르면, 검사관은 공개경쟁으로 선발하는 것을 원칙으로 하고(제10조 제1항, 제11조 제2항), 결격사유(소속단체로부터 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니하거나 해임처분을 받은 때로부터 3년이 지나지 아니한 사람, 기타 검사관으로 선발하는 것이 부적당하다고 인정되는 사람 등)가 있는 사람은 검사관으로 선발할 수 없으며(제12조), 1차 서류심사와 2차 면접심사를 거쳐 검사관을 선발하고(제13조 제1항), 세계도핑방지기구에서 권고하는 검사관 선발기준을 반영하여 최종 검사관 양성 교육대상자를 선발한다(제13조 제5항). 양성교육을 수료하고 현장실습 및 평가에 합격한 사람에 대하여 검사관 자격을 부여하되, 검사관 자격의 인증 유효기간은 1년이다(제16조 제1항, 제2항). 한편 검사관으로 선발되어 검사관 인증을 받으면 검사관 자격을 매년 갱신하여야 하는데, 검사관 자격 재인증에는 연간 최소 시료채취활동 여부, 보수교육 이수 여부, 평가결과 등을 고려한다(제36조). 이와 같은 관련 규정에 따르면, 검사관 자격이 취소된 사람이 다시 검사관 자격 인증을 받으려면 공개경쟁을 통한 선발과정과 교육 및 현장실습 등을 거쳐야 하고, 반면 검사관 자격 인증을 받은 사람은 재인증 절차를 거치면 검사관 자격 인증의 효력이 그대로 유지된다. 이와 같이 이 사건 운영규정에서 검사관 자격 취득절차와 재인증 절차를 달리 규정하면서 검사관 자격 재인증 절차를 보다 간편하게 규정하고 있는 이상 검사관 자격 취소처분을 받은 원고로서는 검사관 재인증 절차가 아닌 검사관 자격 취득절차를 거쳐야 할 불이익을 제거하고 보다 간편한 검사관 재인증 절차를 거쳐 검사관 자격 인증의 효력을 유지하기 위하여 이 사건 자격 취소 통보의 취소를 구할 이익이 있다. 나) 한편 원고는 2019. 1. 1. 도핑검사관 자격을 인증받은 후 2019. 11. 14. 피고에게 2020년도 도핑검사관 자격 갱신을 신청하였으나, 피고는 2020. 4. 29. 원고에 대한 도핑검사관 자격 갱신을 거부하였다. 도핑검사관 자격 인증의 유효기간은 1년이므로 이 사건 자격 취소 통보를 한 2019. 12. 31. 원고의 도핑검사관 자격 인증은 효력을 다하였고, 원고의 도핑검사관 자격 재인증이 거부되어 이 사건 자격 취소 통보가 취소되더라도 원고가 도핑검사관 자격을 유지하는 것은 어렵다고 볼 수도 있다. 그러나 원고의 검사관 재인증이 거부되었더라도 원고는 다시 검사관 자격 취득절차를 거쳐 검사관 자격을 취득할 수 있는데, 이 사건 자격 취소 통보가 그대로 유지되는 경우 원고는 ‘기타 검사관으로 선발하는 것이 부적당하다고 인정되는 사람’ 등 검사관 자격 취득 결격사유에 해당되어 원고가 다시 검사관 자격을 취득하는 데 제약으로 작용할 수도 있다. 원고는 이와 같은 위험 또는 불이익을 제거하기 위하여 이 사건 자격 취소 통보의 취소를 구할 이익도 있다고 보인다. 다) 따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변도 이유 없다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 피고는 원고에게 제1 처분사유를 심의하기 위해 운영위원회를 개최한다는 통지를 받고 운영위원회에 출석하여 이에 관하여 소명을 하였다. 그런데 피고는 원고에게 고지한 제1 처분사유 이외에 추가적인 사실을 포함하여 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 처분은 원고의 방어권을 보장하지 않은 채 이루어진 것으로 위법·부당하다. 2) 원고가 제1 처분사유에 기재된 바와 같이 2019. 9. 7. 세계야구청소년선수권대회 기간 중 검사지시서에 지정된 도착시간을 준수하지 못한 것은 사실이다. 그러나 원고는 이를 제외한 나머지 취소사유에 해당하는 행위는 하지 않았을 뿐만 아니라, 일부 그와 같은 행위를 하였더라도 그것이 이 사건 운영규정에서 정한 검사관의 성실의무, 품위유지의무, 비밀엄수의무 등과 검사관 서약을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 3) 원고의 행위에 비추어 볼 때 원고의 도핑검사관 자격을 취소한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다. 나. 판단 1) 절차상 위법 여부 이 사건 운영규정에 따르면, 도핑검사관 자격의 유보, 재인증 및 취소 등을 심의하기 위하여 운영위원회를 두고(제7조), 위원장은 심사대상 검사관이 공정한 심사를 기대하기 어렵다고 판단되는 위원에 대하여 해당 심사에서 제외하여 달라고 요청하는 경우 이를 검토하고 필요시 해당 위원을 심사에서 제외하여야 한다(제8조 제5항)고 규정한 것 이외에 운영위원회의 심사를 받는 도핑검사관에게 심사하려는 사실을 미리 통지하여야 한다거나, 운영위원회에 출석하여 진술할 기회를 보장하는 내용을 정하고 있지 아니하다. 이 사건 운영규정에 따를 때, 이 사건 처분에 앞서 원고에게 운영위원회가 심사하려는 사실을 따로 통보하는 등의 절차를 거치지 아니하였더라도 이를 이유로 이 사건 처분이 위법·부당하다고 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다26496 판결 취지 참조). 원고의 위 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 처분사유의 특정 피고는 당초 제1 내지 3 처분사유를 들어 이 사건 처분을 하였다. 그 후 원고의 이의신청에 대한 재심의 과정에서, ① 평창 크로스컨트리 검사(’19. 2. 21.)에서 도핑검사 업무는 신경 쓰지 않고 위원회 관련 불만과 검사관 배정 및 수당, 여비 등 전체적인 활동에 대한 편의성 강화를 위해 ‘검사관들이 노조 아닌 사단법인을 만들어 위원회와 대응해야 하지 않느냐’는 등 업무 태만 행위, ② 평창 크로스컨트리 검사(’19. 2. 21.), 대전 프로야구 검사(’19. 3. 11.), 이천 태권도 검사(’19. 4. 24.), 진천 RTP 검사(’19. 6. 25.), 양양 자전거 검사(’19. 6. 28.), 진천 RTP 검사(’19. 6. 3.), 강릉 유소년 야구 검사(’19. 9. 17.)의 도핑관리실에 선수 또는 선수지원요원이 있는 자리에서 과거 검사정보, 이력 등을 발설한 행위, ③ 광주 세계수영선수권대회 검사(’19. 7. 16.~17. 중 1건, 19.~20. 중 1건), 부산 세계청소년야구선수권대회 검사(’19. 9. 6.~7. 중 1건) 기간 중 반복적이고 과도한 음주로 시료채취활동 중 술 냄새 풍긴 행위, ④ 평창 크로스컨트리 도핑검사(’19. 2. 21.), 대전 프로야구 검사(’19. 3. 11.), 이천 태권도 검사(’19. 4. 24.), 진천 RTP 검사(’19. 6. 3.), 진천 RTP 검사(’19. 6. 25.), 양양 자전거 검사(’19. 6. 28.), 광주 세계수영선수권대회 도핑검사(’19. 7. 20.)에서의 지속적인 복장 불량 행위 등을 검사관 자격 취소사유로 추가하였다(다만 원고가 술을 마셔 2019. 9. 7. 세계청소년야구선수권대회 검사장소에 늦게 도착한 행위, 2019. 7. 20. 광주 세계수영선수권대회에서 술 냄새가 나는 상태에서 검사장소에 도착한 행위는 이 사건 처분사유에 포함되어 있다). 그러나 원래의 이 사건 처분에서 검사관 자격 취소사유로 삼지 아니한 사유를 재심의 절차에서 추가하는 것은 추가된 검사관 자격 취소사유에 대한 재심의 기회를 박탈하는 것으로 되어 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2365 판결 취지 참조). 재심의 과정에서 추가된 업무 태만 행위, 과거 검사정보와 이력 등을 발설한 행위, 대회기간 중 반복적이고 과도한 음주로 시료채취활동 중 술 냄새를 풍긴 행위, 지속적인 복장 불량 행위 등의 자격 취소사유는 이 사건 처분사유와 그 행위를 달리하여 기본적 사실관계가 동일하다거나, 이 사건 처분사유를 구체화한다거나, 적용규정만을 추가하는 것이라고 보기 어렵다. 재심의 과정에서 추가된 검사관 자격 취소사유는 이 사건 처분사유로 고려하지 아니한다. 따라서 이 사건 처분사유는 제1 내지 3 처분사유에 한정된다. 3) 이 사건 처분사유의 인정 여부 가) 관련 규정 이 사건 운영규정 제18조(성실의 의무)는 ‘검사관은 세계도핑방지기구와 위원회 및 파견 시 해당 도핑방지기구 또는 조직위원회의 관련 규정을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.’고 규정하고 있고, 제19조(비밀엄수의 의무)는 ‘검사관은 자격 인증 기간은 물론 인증이 취소된 이후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다.’고 규정하고 있으며, 제21조(품위유지의 의무)는 ‘검사관은 직무의 범위와 상관없이 검사관으로서의 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있다. 한편 이 사건 운영규정 제37조 제1항은 ‘운영위원회는 검사관 자격을 인증받은 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.’고 규정하면서, 제2호에서 ‘제18조에서 제22조까지의 의무를 위반한 경우’, 제4호에서 ‘검사관 서약을 위반한 경우’ 등을 들고 있다. 이와 같이 이 사건 운영규정은 검사관의 의무에 대하여 규정하면서 그 의무 위반의 경우 자격 취소를 하여야 한다고 규정하여 검사관의 의무 위반이라는 자격 취소의 요건이 불확정개념으로 되어 있다. 원고의 행위가 검사관의 의무를 위반한 것인지, 그것이 검사관 자격 취소사유에 해당되는지 여부는 피고의 재량판단의 영역에 속한다. 나) 인정 사실 (1) 원고는 2019. 9. 7. 세계청소년야구선수권대회에서 도핑검사관으로 배정되었음에도 2019. 9. 6. 저녁을 먹으면서 지나치게 많은 술을 마셔 다음 날 아침 제때 일어나지 못하였을 뿐만 아니라, 다른 검사관이 원고의 숙소에 들러 그를 깨웠음에도 원고는 다시 잠이 들어 결국 검사지시서에 예정된 시각까지 검사장소에 도착하지 못하였다. (2) 원고는 2019. 7. 20. 광주 세계수영선수권대회 검사관으로 배정되었으나, 전날 음주로 인하여 술 냄새가 나는 상태로 검사장소에 오후 2~3시경 도착하였고, 선임 검사관은 원고를 검사관 배정에서 제외하였다. (3) 원고는 평창 크로스컨트리 검사(’19. 2. 21.), 대전 프로야구 검사(’19. 3. 11.), 이천 장애인훈련원 검사(’19. 3. 9.), 양양 자전거 검사(’19. 6. 28.), 강릉 유소년 야구 검사(’19. 9. 17.) 등에서 검사관 또는 선수 등이 있는 자리에서 검사관 배정 및 수당, 여비 등에 관하여 불만을 토로하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제5호증의 1, 2, 을 제15호증, 을 제16호증의 1(을 제52호증의 1), 2(을 제52호증의 2), 3, 4(을 제52호증의 6), 5(을 제52호증의 8), 을 제31호증의 3(을 제51호증의 1), 을 제51호증의 6, 7, 을 제52호증의 7의 각 기재, 변론 전체의 취지 다) 판단 (1) 피고는 국가의 도핑 방지 활동, 즉 스포츠 활동에서 약물 등으로부터 선수를 보호하고 공정한 경쟁을 통한 스포츠 정신을 높이기 위하여 도핑 방지를 위한 시책을 수립하고, 선수와 체육지도자를 대상으로 교육과 홍보를 실시하며, 체육단체 및 경기단체의 도핑 방지 활동을 지도·감독하는 활동을 수행하기 위해 설립되어, 도핑검사 계획의 수립과 집행, 도핑검사 결과의 관리와 그 결과에 따른 제재 등의 업무를 수행한다. 검사관은 도핑검사와 관련하여 시료채취 및 관련 문서의 작성, 선수에 대한 통지 및 동반, 도핑검사 대상으로 선정된 선수에 대한 권리와 책임의 고지, 샤프롱 선정 및 현장교육, 소변시료 채취과정의 입회 등의 업무를 수행한다. 이와 같은 피고의 지위와 권한, 검사관의 업무 내용 등에 더하여 도핑검사 결과는 선수자격이 정지되는 등 운동선수에게 치명적인 결과를 가져올 수 있는 점 등을 함께 고려해 보면, 도핑검사의 공정성과 신뢰 확보는 도핑검사 업무의 중요한 가치이고, 도핑검사의 공정성과 신뢰는 검사관이 수행하는 도핑검사 업무의 공정성과 이에 대한 신뢰를 바탕으로 이루어진다. 도핑검사 업무의 공정성과 이에 대한 신뢰를 확보하기 위하여 이 사건 운영규정은 검사관에게 성실의무, 품위유지의무, 청렴의무, 비밀엄수의무 등을 부과하고, 검사관 서약 등을 통하여 이를 다시 확인하고 있다. 이에 따라 검사관은 도핑검사의 공정성과 이에 대한 공적 신뢰를 유지할 수 있도록 주의를 기울여 성실히 직무를 수행하여야 한다. 성실의무는 검사관에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무이다. 또한 검사관은 직무의 내외를 불문하고 국가의 업무인 도핑 방지 활동에 속하는 도핑검사 업무를 수행해 나가기에 손색이 없도록 도핑검사에 대한 공정성과 신뢰가 훼손될 우려가 있는 행위를 하지 않아야 할 품위유지의무를 부담한다. (2) 원고는 2019. 9. 7. 세계청소년야구선수권대회에서 도핑검사관으로 배정되었음에도 2019. 9. 6. 저녁 많은 술을 마셔 다음 날 예정된 시각까지 검사장소에 도착하지 못하였고, 2019. 7. 20. 광주 세계수영선수권대회 검사관으로 배정되었음에도 전날 음주로 인하여 술 냄새가 나는 상태로 검사장소에 도착하였다. 검사관은 운동선수의 금지약물 복용 여부를 검사하기 위한 가장 중요한 절차인 시료채취 업무를 담당하고, 공정하고 신뢰할 수 있는 시료채취절차는 그 결과에 대한 신뢰와 정당성을 담보한다. 시료채취 업무의 중요성과 검사관에게 성실의무, 품위유지의무 등을 부과한 취지 등을 고려하여 원고의 위와 같은 행위가 검사관으로서의 의무를 위반한 행위인지에 관하여 살펴보면 다음과 같다. ① 원고는 세계청소년야구선수권대회에서 검사지시서에 예정된 시간에 검사장소에 도착하지 못하였는바, 검사관이 도핑검사 대상 선수와의 약속시간을 위반하여 검사장소에 늦게 도착한 것은 성실의무를 위반한 것이고, 정해진 시간에 밀행적으로 이루어져야 하는 도핑검사의 공정성과 신뢰를 훼손할 우려가 있는 행위라고 볼 수 있다. ② 광주 세계수영선수권대회 당시 원고와 함께 도핑검사를 진행하였던 검사관들은 원고가 전날 술을 마셨고, 검사실에 도착한 원고에게서 술 냄새가 났다고 진술하고 있는바, 도핑검사를 받는 운동선수가 도핑검사관으로부터 술 냄새가 나는 것을 알게 되면 그 도핑검사관이 시행한 시료채취 및 도핑검사 결과에 대한 신뢰가 상실될 우려가 있다는 점 등에 비추어 보면, 원고가 술 냄새가 나는 상태로 도핑검사장에 도착하여 도핑검사를 하려고 하였다는 것만으로도 도핑검사의 공정성과 신뢰를 훼손할 우려가 있는 행위라고 보기에 충분하다. 한편 을 제8호증의 기재에 의하면 도핑검사관은 직무를 수행하면서 시료채취활동과 관련하여 선물 또는 환대를 받거나, 음주, 도박행위를 하지 않을 것이고, 이를 위반할 경우 관련 규정에 따른 책임을 질 것을 서약하고 있다. 여기서 음주를 하지 않는다는 서약은 사적인 영역을 제외한 도핑검사관으로서의 직무 수행과 관련하여 음주를 하지 않겠다는 것으로, 구체적으로 음주 상태에서 시료채취 업무를 수행하는 것은 물론 검사관 업무를 수행하는 기회에 시료채취 업무의 수행에 지장을 주거나 지장을 줄 수 있는 정도로 음주를 하지 않겠다는 것을 포함한다고 봄이 타당하다. 그런데 원고는 2019. 9. 7. 세계청소년야구선수권대회에서 도핑검사관으로 배정되었음에도 2019. 9. 6. 많은 술을 마셔 예정된 시각까지 검사장소에 도착하지 못하였다. 또한 2019. 7. 20. 광주세계수영선수권대회 검사관으로 배정되었음에도 그 전날 밤 숙소 등에서 다른 검사관들과 함께 과음을 하였고, 시료채취 업무를 하려고 도핑검사소에 도착하였을 때가 오후였음에도 다른 사람들이 술 냄새를 맡을 수 있는 상태였다. 원고가 검사장소에 늦게 도착한 것이나, 술 냄새가 나는 상태로 검사장소에 도착한 것은 모두 시료채취 업무의 기회에 검사관들과 술을 마신 것이 원인이 된 것이다. 원고는 검사관 업무를 수행하는 기회에 시료채취 업무의 수행에 지장을 주거나 지장을 줄 수 있는 정도로 음주를 하였다고 볼 수 있다. 이와 같은 원고의 행위는 도핑검사관의 서약을 위반한 것이라고 봄이 타당하다. (3) 을 제8, 10호증의 각 기재에 의하면, 도핑검사관은 “도핑검사관 활동 또는 시료채취 업무와 관련하여 취득한 모든 정보를 임의로 발설하거나 공개하지 않는다. 시료채취활동과 관련하여 작성하거나 보유한 모든 기록, 문서를 비밀로 관리하며, 위원회의 비소모품, 견본 문서 등을 제3자에게 임의로 제공하지 않는다. 도핑검사관 양성제도, 시료채취과정 등에 관한 정보를 임의로 다른 기구, 단체 등에 제공하거나 누설하지 않으며, 사전에 서면 허가를 받지 않고 위원회 이외의 다른 기구, 단체의 도핑검사관으로 활동하지 않는다.”는 서약을 한다. 그리고 도핑검사관은 시료채취, 시료채취 관련 문서작성, 선수에 대한 통지 및 동반, 샤프롱 선정 및 현장교육, 소변시료 채취과정 입회 등의 업무를 수행하고, 도핑검사와 관련된 모든 정보는 기밀사항으로서 도핑검사관은 관계자 이외의 어느 누구와도 계획에 관하여 논의하거나 공개하여서는 아니 되며, 도핑검사관은 본인이 수행한 시료채취 업무에 관하여 언론을 포함한 어느 단체의 누구에게도 발설하여서는 아니 된다. 또한 이 사건 운영규정은 ‘검사관은 자격 인증 기간은 물론 인증이 취소된 이후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다.’고 규정하고 있다(제19조). 위와 같은 도핑검사관의 직무 내용과 도핑검사관에게 비밀엄수의무를 부과한 취지 등을 고려할 때, 도핑검사관 서약이나 이 사건 운영규정에서 공개가 금지된 사항은 도핑검사의 절차나 방법, 도핑검사 결과, 도핑검사 계획, 도핑검사를 받거나 받을 선수의 정보 등 그것이 공개되는 경우 도핑검사에 대한 공정성과 신뢰를 훼손할 염려가 있는 정보라고 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 원고가 검사관 또는 선수 등이 있는 자리에서 검사관 배정 및 수당, 여비 등에 관하여 불만을 토로한 사실은 인정된다. 원고의 위와 같은 행위가 도핑검사관으로서의 비밀엄수의무를 위반한 것인지에 관하여 보건대, 원고가 공개하였다는 검사관 배정 방법은 장거리에 검사관 배정을 받았다는 것으로 검사관의 구체적인 배정 순번과 방법 등 도핑검사에 대한 공정성과 신뢰를 훼손할 염려가 있는 사항이라고 보기 어렵고, 원고가 공개하였다는 검사관 수당, 여비 등도 도핑검사관의 수당, 여비 등이 적다는 것으로 수당, 여비 등의 구체적인 금액 등을 공개한 것도 아니었다. 원고의 위와 같은 행위는 검사관의 배정, 수당 등에 관한 단순한 불만을 토로한 것에 불과할 뿐, 도핑검사에 대한 공정성과 신뢰를 훼손할 염려가 있는 행위로서 검사관 서약 또는 이 사건 운영규정의 비밀엄수의무를 위반하였다고 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 처분사유 중 제1, 2 처분사유는 인정되고, 제3 처분사유는 인정되지 않는다. 4) 재량권 일탈·남용 여부 가) 이 사건 운영규정 제37조 제1항은 ‘운영위원회는 검사관 자격을 인증받은 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다.’고 규정하면서, 제2호에서 ‘제18조에서 제22조까지의 의무(성실의 의무, 비밀엄수의 의무, 청렴의 의무, 품위유지의 의무)를 위반한 경우’, 제4호에서 ‘검사관 서약을 위반한 경우’를 들고 있다. 위 운영규정의 문언에 의하면, 검사관이 자격 취소사유에 해당하는 행위를 하였을 때에는 검사관의 자격을 ‘취소하여야 한다.’고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 운영규정은 검사관이 운영규정에서 정한 의무 또는 검사관 서약을 위반하는 행위를 하였을 때 그 정도에 따라 자격 취소 이외에 주의, 견책, 자격정지 등을 할 수 있는 규정을 두고 있지도 않다. 나) 피고는 원고가 2019. 9. 7. 세계청소년야구선수권대회에서 도핑검사관으로 배정되었음에도 전날 많은 술을 마셔 검사지시서에 예정된 시각까지 검사장소에 도착하지 못한 행위와 2019. 7. 20. 광주 세계수영선수권대회에서 전날 술을 마셔 술 냄새가 나는 상태로 검사실에 도착한 행위를 이 사건 운영규정 제18조에서 규정한 성실의무, 제21조에서 규정한 품위유지의무 및 검사관 서약을 위반한 것이라고 판단하고 이 사건 운영규정에 따라 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 처분사유 중 제3 처분사유가 인정되지 않더라도 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 피고의 판단과 이 사건 운영규정에 따른 이 사건 처분에 이 사건 운영규정의 해석·적용을 잘못하였다거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다. 다. 소결론 결국 원고가 이 사건 운영규정의 자격 취소 규정에 위반하는 행위를 하였다고 판단하여 원고의 검사관 자격 취소 결정을 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법·부당하다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. [[별 지] 관계 법령: 생략] 판사 홍기만(재판장) 홍성욱 최한순

업무방해·위증·증거위조교사·건설산업기본법위반·위계공무집행방해

2021노54

선고

대구고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【항 소 인】 피고인 1, 피고인 3, 현대로템 주식회사, 피고인 5, 피고인 6 및 검사(피고인들 전원에 대하여) 【검 사】 최성규(기소), 박봉희(공판) 【변 호 인】 변호사 정석종 외 3인 【원심판결】 대구지방법원 서부지원 2021. 1. 14. 선고 2019고합157 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 현대로템 주식회사, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 부분을 파기한다. 피고인 3을 징역 10월에, 피고인 5를 징역 8월에, 피고인 7을 징역 8월에, 피고인 8을 징역 10월에 각 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8에 대한 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 현대로템 주식회사, 피고인 6 및 피고인 3과 피고인 5에 대한 각 건설산업기본법위반, 2016. 1. 14.자 업무방해의 점은 각 무죄 피고인 1, 피고인 3, 현대로템 주식회사, 피고인 5, 피고인 6에 대한 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 2에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 ■ 이 법원의 심판범위 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2의 사문서변조 및 변조사문서행사 부분은, 위 피고인들에 대한 나머지 공소사실과 경합범의 관계에 있어 분리가 가능한데 이에 대한 원심의 무죄판결에 대하여 검사가 항소하지 않아 항소기간의 경과로 이미 확정되었으므로 이 법원의 심판범위에서 제외된다. [한편, 원심판결 중 원심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4에 대한 부분(증거위조) 역시 위 피고인들이 유죄판결을 선고받고도 항소하지 않아 다른 피고인들과 분리되어 확정되었으므로 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.] ■ 항소이유 및 그에 대한 판단 1. 2015. 6. 25.자 위계공무집행방해 부분 가. 검사의 항소이유(피고인 8에 대하여) 경남지방조달청 담당공무원이 경쟁입찰참가자격 등록요건을 갖추지 못한 상피고인 현대로템 주식회사(이하 ‘현대로템’이라 한다. 이하 각 피고인에 대한 관계에서 상피고인 표시는 전부 생략한다)에 대하여 2015. 6. 25. 경쟁입찰참가자격신청을 수리하고 그 등록을 완료하게 된 것은, 피고인 8(이하 제1항 내에서 ‘피고인’이라 한다)이 현대로템을 위하여 경쟁입찰참가자격신청을 하면서 공소사실 기재와 같이 허위의 증빙자료를 제출하는 등 위계를 사용하는 바람에 등록요건이 구비된 것으로 오인하였기 때문이지 등록요건에 대한 심사 자체를 부실하게 하였기 때문이 아니다. 그런데도 원심은, 위 경쟁입찰참가자격 등록에 관한 부적절한 업무처리 결과가 담당공무원의 불충분한 심사에 기인한 것이라고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단 원심은, 현대로템 소속의 직원인 피고인이 경남지방조달청에 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격등록신청을 하면서 증빙서류로 제출한 물품제조사실확인서 등이 거짓이라고 보아 피고인이 담당공무원에게 위계를 사용한 사실을 인정하면서도, 다른 한편으로 담당공무원이 피고인의 신청을 수리하여 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격등록을 마쳐준 것은 피고인의 위와 같은 위계로 인한 것이 아니라 제출된 서류 전부를 면밀히 검토·확인하지 않는 등 심사를 부실하게 하였기 때문이었다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 관계 법령 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제12조 제1항의 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제15조 제2항 제2호는, 물품제조에 관하여 경쟁입찰참가자격의 등록을 하려는 자로 하여금 등록신청서, 관련되는 허가·인가·면허·등록·신고 등을 증명하는 서류(필요한 경우에 한한다) 외에 ‘…중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률 제2조 제8호에 따른 공공기관의 장이 직접생산을 확인하여 증명하는 서류(공공기관의 장이 직접 생산을 확인하지 아니한 경우 영 제13조 제4항 각 호 외의 부분 단서에 따라 국가종합전자조달시스템을 운영하는 기관의 장이 직접생산을 확인하여 증명하는 서류)’를 제출하도록 정하고 있다. 2) 검토 가) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 현대로템은 대구도시철도공사가 2015. 11. 2. 발주한 ‘대구도시철도공사 2호선 승강장안전문(PSD) 제작·설치공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 주된 내용인 승강장안전문 제작·설치에 필요한 인력·기술·장비를 직접 보유하고 있지 않았고, 과거 3년 이내에 승강장안전문 제작·설치공사를 직접 수행한 실적도 충분하지 않아 이 사건 공사에 관하여 경쟁입찰참가자격 등록요건을 구비하지 못한 사실, 그런데도 피고인은 경남지방조달청 담당공무원에게 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격 등록신청을 하면서 ‘현대로템이 승강장안전문을 직접 생산하고 있고, 2015년 3개 역사 48량의 승강장안전문에 대한 설치공사를 직접 시공하였다’라고 기재하는 한편 현대로템이 위 등록요건을 구비하고 있는 것처럼 허위로 기재된 공장등록증명서, 물품제조사실확인서, 직접생산신고서, 시설공사준공실적증명서 등 증빙서류를 제출한 사실, 경남지방조달청 담당공무원은 현대로템이 등록요건을 구비한 것으로 오인하여 위 신청 내용대로 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격 등록을 마친 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격 등록신청을 하면서 허위서류 제출 등 위계를 사용하였고, 이를 접수한 담당공무원은 현대로템의 자격 불비를 발견하지 못한 채 피고인이 신청한 대로 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격 등록을 마침으로써 부당한 업무결과가 발생하였다고 인정된다. 나) 나아가 경쟁입찰참가자격 등록에 관한 부당한 업무결과가 피고인의 위계행위로 인한 것인지에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 경남지방조달청 담당공무원이 피고인으로부터 제출받은 증빙자료를 검토하고 이를 신뢰하여 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격 등록을 마친 조치는, 앞서 본 법령상의 등록요건과 관련 규정에 따른 것으로서 피고인의 위계로 인해 생긴 결과일 뿐, 등록요건의 심사를 부실하게 하였기 때문이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인 8의 위계행위와 위 공무집행방해의 결과 사이에는 상당인과관계가 존재한다. ① 국가종합전자조달시스템 입찰참가자격등록규정은 "물품입찰참가자격등록(변경 및 갱신등록 포함) 신청자는 등록신청내용을 확인할 수 있도록 서류를 제출하여야 한다. 공장등록증으로 등록할 경우 물품제조를 확인할 수 있는 물품제조사실확인서(최근 3년 이내 납품실적 첨부)(제22조 제1항 제6호)", "최근 3년 이내 납품실적증명을 제출하지 못하는 제조업체가 등록을 하고자 직접생산 확인을 요청한 경우 해당 지방청장이 직접생산 여부를 확인한 후 적합할 경우에만 인정한다(제23조의2 제2항)" 등을 규정하고 있다. 조달청 제조물품등록 직접생산확인 기준은 "이 기준은 물품제조등록에 대한 직접생산 여부를 확인하기 위한 기준 및 절차를 정함을 목적으로 한다(제1조)", "직접생산 확인이라 함은 물품 제조로 입찰참가자격을 등록하고자 하는 자와 이미 물품 제조로 등록한 자에 대하여 직접생산 여부를 확인하는 서류심사 또는 현장조사를 말한다(제2조 제1호)", "등록담당 공무원은 제출 서류에 대해 직접생산 여부 확인을 위한 서류심사와 현장조사를 병행하여 진행할 수 있다(제4조 제2항)", "직접생산 확인을 위한 제출서류는 다음과 같다. 공장등록증명서(제5조 제1항 제2호), 물품제조사실확인서(가. 물품제조사실확인서, 나. 생산공정, 다. 생산시설 및 검사설비 목록)(제5조 제1항 제6호)" 등을 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 경쟁입찰참가자격등록 신청인은 원칙적으로 해당 물품을 직접 제조하였거나 직접 제조할 수 있다는 점이 확인되어야 그 등록을 받을 수 있다고 해석된다. ② 피고인이 제출한 물품제조사실확인서에는 ‘현대로템이 철도용승강장스크린도어를 직접생산하고 있으며, 직접생산 증빙서류로 붙임과 같이 직접생산신고서, 생산설비, 생산공정 및 납품실적증명서를 제출합니다.’라고 기재되어 있었고, 직접생산신고서에는 현대로템의 창원공장, 의왕공장 등에 관한 내용이 기재되어 있으며, 위 공장들의 생산설비 및 생산공정에 관한 사진 등이 첨부되어 있었다. 이는 담당공무원으로 하여금 현대로템이 이 사건 공사의 주된 내용인 승강장안전문 제작·시공을 직접 수행하기에 충분한 인력·기술·장비를 보유하고 있다고 오인하기에 충분한 것이었다. ③ 나아가 피고인이 제출한 한국철도공사 발행의 시설공사준공실적증명서에는 현대로템이 ‘분당선 태평역 등 3개역 승강장안전문 설치공사 3,421,937,100원을 시공하였다는 내용이 기재되어 있을 뿐 이를 하도급을 통해 완성하였다는 내용은 기재되어 있지 않았다. 이는 현대로템이 과거 3년 이내에 승강장안전문에 대한 직접 제작·설치공사를 수행한 실적이 위와 같다고 오인하기에 충분한 것이었다. ④ 한편 피고인이 신청 당시 제출한 서류 중에는 현대로템이 2014. 8. 29. 주식회사 에스티이엔지(2016. 1.경 상호가 주식회사 에스티이엔으로 변경되었다. 이하 ‘에스티이엔지’라 한다)와 분당선 3개역 스크린도어 제작 및 납품에 관하여 물품공급계약(계약금액 2,600,000,000원)을 체결하였다는 내용의 ‘물품공급계약서’와 현대로템이 에스티이엔지에게 위 계약에 따른 대금을 지급하였다는 내용의 ‘세금계산서’가 함께 첨부되어 있기는 하다. 그러나 앞서 본 관계법령의 취지 등에 의하면, 공공기관인 한국철도공사에 대한 납품실적의 증명은 한국철도공사가 발행한 공사실적증명서에 의하여야 하고 그로써 충분하므로, 한국철도공사 발행의 납품실적증명서를 제출받은 경남지방조달청 소속 담당공무원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 물품공급계약서나 세금계산서에 상관없이 그 납품실적증명서에 기재된 이행실적이 있다고 보아 현대로템에 대한 경쟁입찰참가자격 등록 여부를 결정할 수 밖에 없다. ⑤ 만일 경남지방조달청 담당공무원이 위 물품공급계약서 및 세금계산서의 내용을 깊이 검토한다고 하더라도, 위 서류는 경쟁입찰참가자격 등록신청절차에서 제출이 요구되는 것이 아니어서 원칙적으로 심사 자료로 삼을 수 없는 점, 발주자인 한국철도공사가 그 책임 아래 현대로템의 납품실적을 확인하고 납품실적증명서를 발급한 이상 이를 접수한 경남지방조달청 담당자가 그 납품실적의 진위를 다시 검토하는 것은 불필요한 중복심사로서 납품실적증명서 발급취지에 반하는 점, 발주자의 승인 등 하도급이 허용되는 예외적 사유가 존재할 수 있으므로 하도급에 관련된 위 물품공급계약서나 세금계산서만으로는 납품실적증명서에 기재된 이행실적을 섣불리 부정할 수 없는 점 등을 고려하면, 위 물품공급계약서 및 세금계산서만으로 담당공무원이 증빙서류의 진정성 여부를 당연히 의심할 만한 상황이었다거나 현장실사 등을 통해 현대로템의 생산설비나 납품실적의 구체적인 내용을 조사·확인할 필요가 있었다고 보기 어렵다. 3) 원심은 피고인의 위계행위와 담당공무원의 공무집행방해 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 오인하였다고 인정되므로, 검사의 주장은 이유 있다. 2. 2015. 11. 2.자 위계공무집행방해 부분 가. 검사의 항소이유(피고인 8, 피고인 5, 피고인 7에 대하여) 대구지방조달청 담당공무원이 적격심사기준에 미달하는 현대로템과 2015. 11. 2. 이 사건 공사계약을 체결하게 된 것은, 피고인 8, 피고인 5, 피고인 7이 2015. 9. 17. 내지 2015. 9. 23.에 걸쳐 허위의 물품이행실적증명서, 공장등록증명서, 공장 외부 사진 등을 제출하는 바람에 현대로템이 적격심사기준을 충족하였다고 오인하였기 때문이지 입찰참가자격심사 내지 적격심사를 부실하게 하였기 때문이 아니다. 그런데도 원심은, 위 계약체결에 관한 부적절한 업무처리 결과가 담당공무원의 불충분한 심사에 기인한 것이라고 보아 피고인 8, 피고인 5, 피고인 7에게 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단 원심은, 대구지방조달청이 이 사건 공사에 관하여 낙찰대상자를 선정하고 공사도급계약을 체결하는 과정에 피고인 8, 피고인 5, 피고인 7이 대구도시철도공사 담당자 및 대구지방조달청 담당공무원에게 현대로템의 입찰참가자격 및 적격심사에 관련된 허위 서류를 제출하였다고 인정하여 위 피고인들이 담당공무원에게 위계를 사용하였다고 판단하면서도, 다른 한편으로 담당공무원이 현대로템을 낙찰대상자로 선정하고 그와 공사계약을 체결한 것은 위 피고인들의 위계행위로 인한 것이 아니라 선정요건을 면밀히 확인하지 않는 등 부실한 심사 때문이었다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 현대로템은 이 사건 공사의 주된 내용인 승강장안전문 제작·설치에 필요한 인력·기술·장비를 보유하고 있지 않았고, 2009년 서울시메트로9호선 주식회사(이하 ‘서울9호선’이라 한다)에 공급한 승강장안전문은 현대로템이 직접 제작·납품한 것이 아니어서 정당한 이행실적이 아니었으므로 이 사건 공사의 적격자로 될 수 없는 사실, 그런데도 위 피고인들은 ‘현대로템이 2009. 7. 22. 승강장안전문 342량을 서울9호선에 이행하였다’라고 하면서 마치 현대로템이 이 사건 공사의 적격자인 것처럼 허위로 기재된 물품이행실적증명서 등 증빙서류를 제출한 사실, 대구지방조달청 담당공무원은 현대로템이 적격심사 기준점수를 만족하는 것으로 오인하여 현대로템을 낙찰대상자로 선정하고 그와 이 사건 공사계약을 체결한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 8, 피고인 5, 피고인 7이 현대로템에 대한 낙찰대상자 선정과정에 허위서류 제출 등 위계를 사용하였고, 담당공무원은 현대로템의 부적격 사유를 발견하지 못한 채 현대로템을 낙찰대상자로 선정하고 그와 이 사건 공사계약을 체결함으로써 부당한 업무결과가 발생하였다고 인정된다. 2) 나아가 이러한 심사 및 계약체결에 관한 부당한 업무결과가 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8의 위계로 인하여 발생하였는지에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 대구지방조달청 담당공무원이 위 피고인들이 제출한 서류를 검토한 후 이를 신뢰하여 현대로템을 낙찰대상자로 선정하고 그와 공사계약을 체결한 조치는 위 피고인들의 위계로 인한 결과라고 봄이 타당하고, 낙찰대상자 선정에 관하여 심사를 부실하게 하였기 때문이라고 볼 수 없다. 따라서 위 피고인들의 위계행위와 위 공무집행방해의 결과 사이에는 상당 인과관계가 존재한다. 가) 이 사건 입찰 공고문은, 입찰참가자격 및 제출서류와 관련하여 아래와 같이 규정하고 있고, 위 공고문에 첨부된 규격서 역시 ‘계약자라 함은 대구도시철도공사와 계약 체결한 후 승강장안전문 제작·설치를 직접 시행하는 자를 말합니다.’라고 정의되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공사의 입찰자는 위 공사를 직접 시공하기에 충분한 인력과 시설을 갖추고 있어야 한다. 1. 입찰개요 * 기타 세부사항(상세수량 및 규격 등)은 수요기관 요청문서에 의하며 전자입찰공고서에 첨부된 내역서, 규격서 등을 반드시 확인하시기 바랍니다.3. 입찰참가자격아래의 자격을 모두 갖춘 자이어야 합니다.① 국가종합전자조달시스템 입찰참가자격등록규정에 의하여 국가종합전자조달시스템(나라장터)에 입찰참가자격등록 마감일시까지 철도용승강장스크린도어(세부품명번호 10자리 2524032201)를 제조물품으로 입찰참가 등록한 업체② 건설산업기본법령에 의한 금속구조물·창호공사업(업종코드 1440)으로 등록을 필한 업체③ 입찰공고일 기준 최근 10년 이내에 승강장안전문(승강장안전문) 제작 설치(시공) 실적 1건이 88량 이상인 업체(시공실적에 물량 명기) [* 실적증명서 제출 관련, 아래 "3-1. 확인 바람 ] 나) 현대로템은 기관차 및 기타 철도차량 제조업 등을 주로 하는 법인으로서 승강장안전문을 제작하는 데에 필요한 공장을 보유하고 있지 않았고, 실제로 승강장안전문을 제작한 바도 거의 없었다. 현대로템 창원공장은 기관차 및 기타 철도차량 제조업 외 34종을 업종으로 하는 작업장으로서 위 입찰공고에서 요구하고 있는 금속구조물·창호공사업(업종코드 1440)에 대한 업종등록을 한 적이 없다. 그런데도 위 피고인들은 적격심사신청 당시 자기평점을 85.4점(이행실적 30점, 기술능력 10점 포함)으로 기재한 ‘적격심사 자기평가와 심사표’와 함께 공장사진, 공장등록증명서, 국가기술자격증, 국가기술자격 취득사항 확인서, 재직증명서, 국민연금가입자 가입증명 등을 첨부함으로써 마치 현대로템이 이 사건 공사를 수행하는 데에 필요한 물적, 인적설비를 직접 갖추고 있는 것처럼 꾸몄다. 이는 담당공무원으로 하여금 현대로템이 이 사건 공사를 직접 수행하기에 충분한 인력, 기술, 장비를 보유하고 있다고 오인하기에 충분한 것이었다. 다) 입찰공고문 3-1은 제출서류 중 실적증명서에 관하여 ‘관계 법령에 따라 하도급된 공사 실적은 원도급자와 발주기관의 승인·확인된 실적만 인정합니다.’라고 규정하고 있으므로, ‘하도급된 공사 실적’은 하수급인이 승강장안전문을 직접 제작·설치한 경우 하수급인의 실적으로 인정할 뿐 원도급자의 실적으로는 중복하여 인정되지 않는다고 보아야 한다. 피고인들은 대구지방조달청 담당공무원에게 ‘현대로템이 2005. 5. 17.부터 2009. 7. 22.까지 서울9호선에 총 342량의 승강장안전문 제작·설치 공사를 이행하였다’는 내용의 물품이행실적증명서를 제출하였으나, 실제로 위 승강장안전문 제작·설치 공사는 현대로템이 현대엘리베이터에 하도급하여 이행한 것이어서 이를 현대로템의 이행실적으로 삼는 것은 입찰공고문에 반하는 것으로 보인다. [하도급업체를 통한 이행부분은 수급인의 이행실적에서 제외되어야 하는 것이 원칙이므로, 물품이행실적증명서 양식에는 ‘하도급’란 등 하도급업체를 통한 이행부분을 표시하는 칸이 존재하지 않는 것이 당연하다.] 라) 대구도시철도공사의 업무담당자는, 입찰업체에서 제출한 물품이행실적증명서의 발급기관을 상대로 전화로 확인을 하였고, 제출된 실적증명서를 상세히 열람하였으며, 피고인 8에게 진위를 확인하는 등 나름대로 심사를 하였으나 위 공사실적에 관한 허위 사실을 발견하지 못하였다. 현대로템의 위 이행실적이 6~10년 전의 일이고 서울9호선 역시 하도급에 의한 이행인지 여부를 모른다고 답변하는 상황에서 추가심사를 통해 위 이행실적의 정당성 여부를 밝혀낼 것을 기대하기는 어렵다. 마) 승강장안전문 제조·설치에 관한 공사라고 해서 하도급을 통한 시공이 일반적·보편적으로 용인되는 이행방법이라고 보기 어렵고, 대구지방조달청 담당공무원이 대구도시철도공사 업무담당자의 검토결과와 회신내용을 참고하였다고 해서 피고인들의 위계와 공무집행방해 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수도 없다. 3. 건설산업기본법위반 부분 가. 항소이유 1) 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6, 현대로템의 공통된 항소이유 원심은, 피고인 현대로템이 2015. 12. 17. 에스티 이엔지와 사이에 이 사건 공사를 에스티이엔지에 일괄하도급하는 내용의 하도급계약을 체결함으로써 건설산업기본법 제29조 제1항을 위반하였다고 보아 피고인들에 대한 건설산업기본법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 다음과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 가) 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄는 일괄하도급계약을 체결한 것만으로는 부족하고 그에 따른 공사에 착수되어야 범행의 기수에 이른다고 보아야 한다. 그런데 현대로템은 이 사건 공사(특히 설치공사)에 이르기 전에 에스티이엔지와 사이에 승강장안전문 설치공사를 직접 수행하기로 합의하고, 실제로 승강장안전문 설치공사를 직접 시공하였으므로, 건설산업기본법상 일괄하도급 금지규정을 위반한 것이 아니다. 나) 일괄하도급계약 체결만으로 건설산업기본법위반죄가 성립한다고 보는 경우에도, 대법원 판례에 의하면 그 하도급계약 체결 후 수급인이 주된 공사의 일부를 직접 시공하였다면 하수급인에게 주된 공사의 전부를 하도급한 것으로 보지 않는데(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두8198 판결), 현대로템은 하도급계약 체결 후 이 사건 공사의 주된 공사 중 일부를 직접 시공하였으므로 건설산업기본법상 일괄하도급 금지규정을 위반한 것이 아니다. 다) 대구지방조달청과 현대로템은 승강장안전문에 관하여 물품공급계약을 체결한 바 있고, 대구도시철도공사는 물품계약에는 건설산업기본법이 적용되지 않는다는 입장이었으며, 피고인 현대로템과 에스티이엔지의 임직원들도 그와 같이 이해하고 있었으므로, 피고인들이 이 사건 공사에 건설산업기본법이 적용되지 않는다고 판단한 데에 정당한 이유가 있었다. 2) 피고인 3의 개별 항소이유 피고인 3은 에스티이엔지와의 2015. 12. 17.자 계약체결에 관여하지 않았으므로, 건설산업기본법위반죄의 공동정범이 될 수 없다. 그런데도 원심은 피고인 3이 다른 피고인들과 공모하여 위 물품공급계약을 체결하였다고 판단하였으므로, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 3) 검사의 항소이유(피고인 1에 대하여) 피고인 1은 엄연히 현대로템 PM팀에 속한 직원으로서 같은 팀의 피고인 6과 마찬가지로 공사원가작업 및 조직 등의 실행계획을 작성해서 보고하고, 구매규격서를 만들며 공사업체를 선정하여 공사를 진행한 사실이 있다. 그런데도 원심은, 피고인 1이 현대로템의 계약직 직원으로서 주로 공사현장의 현장대리인 역할을 수행한 것으로 보아 피고인 1에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 4) 검사의 항소이유(피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6, 현대로템에 대하여, 2015. 12. 17. 이후 범행 부분) 계약관계란 이를 체결한 시점에 시작되어 계약에서 정한 종기에 끝나는 것이고, 하도급금지규정의 취지는 무분별한 일괄하도급, 재하도급을 방지하여 수급인의 책임 있는 시공관리를 가능하게 하려는 데에 있으므로 위 규정에 위반되는 하도급 계약관계 및 그에 기한 시공행위가 계속되는 한 계약체결 당시에 있던 불법성은 지속되는 점 등에 비추어, 본 죄는 하도급계약 체결시부터 종결시까지 진행되는 계속범이다. 설령 본죄가 계약시에 종료되는 범죄라고 하더라도, 최소한 2016. 9.경 2차수 공사계약은 1차수 공사의 앵커볼트 부실공사에 대한 보완공사를 주식회사 리츠이엔지(뒤에 신성엔지니어링으로 상호가 변경되었다. 이하 ‘리츠이엔지’라 한다)에 일괄하도급한 것으로 공사내용과 하도급 상대방의 변경으로 인해 종전과 다른 새로운 계약이라고 보아야 할 것이므로 별도의 건설산업기본법위반죄가 성립한다. 그런데도 불구하고 원심은, 하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반죄의 범행종료일은 하도급계약을 체결한 날이라고 판단하고 이에 따라 2015. 12. 17. 이후의 계약은 새로운 계약으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공사를 수주한 현대로템이 2015. 12. 17. 에스티이엔지와 사이에 이 사건 공사에 관하여 일괄하도급을 내용으로 하는 물품공급계약(이하 ‘제1차 물품공급계약’이라 한다)을 체결한 이상 건설산업기본법 제29조 제1항에 위반되고 그 시점에 범행이 기수에 이르는 동시에 또한 종료된다고 보아 제1차 물품공급계약 체결에 관여한 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6, 현대로템의 건설산업기본법위반 공소사실을 유죄로 판단하고, 다만 피고인 1에 대하여는 위 피고인이 제1차 물품공급계약에 관여한 바 없다는 이유로 제1차 물품공급계약에 관한 부분을 무죄로, 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6, 현대로템에 대하여는 2015. 12. 17. 범행이 종료되었다는 이유로 그 후의 행위(제2차 물품공급계약에 관한 부분 포함)에 관한 부분을 무죄로 각 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6, 현대로템의 항소이유 부분 가) 이 사건 공사에 건설산업기본법이 적용되는지 여부 건설산업기본법 시행령 [별표1] 비고 제1항 단서는 ‘건설공사의 시공 계약과 건설공사용 재료의 납품 계약을 같은 건설사업자가 체결하는 경우 해당 건설공사용 재료의 납품 업무는 해당 업종의 업무내용에 포함되는 것으로 본다.’고 규정하고 있다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 대구도시철도공사는 승강기안전문의 제작·납품과 시공을 일괄하여 이 사건 공사로서 발주를 하고 현대로템과 이행계약을 체결한 사실이 인정되므로, 위 관계 규정에 따라 이 사건 공사에는 건설산업기본법이 적용되는 것이 당연하다. 설령 이 사건 공사의 계약 명칭이 물품공급계약으로 되어 있다 하더라도 그러한 사정만으로 위 법 적용 여부에 관한 피고인들의 오인 또는 착각이 정당화 될 수는 없다. 나) 건설산업기본법 제29조 제1항 위반죄의 기수시기 다음과 같은 사정과 이유를 종합하면, 건설산업기본법 제29조 제1항 위반죄는 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급하기로 하는 계약을 체결하고 이에 따라 공사에 착공한 때에 기수에 이른다고 봄이 타당하다. ① 건설산업기본법 제2조 제11호, 제12호가 ‘도급이란 … 체결하는 계약을 말한다. 하도급이란 … 체결하는 계약을 말한다.’고 각 정의하고 있다는 점에서, 같은 법 제96조 제4호가 처벌대상으로 삼고 있는 ‘제29조 제1항부터 제5항까지의 규정을 위반하여 하도급한 자’의 의미를 ‘그러한 내용의 하도급계약을 체결한 자’라고 해석할 여지가 있기는 하다. 그러나 다른 한편으로, 건설산업기본법은 ‘도급·하도급’ 외에 ‘도급계약·하도급계약’이라는 용어를 별도로 사용하고 있고 경우에 따라서는 ‘도급·하도급’이라는 용어를 ‘도급·하도급에 관한 계약과 시공’을 포괄하는 의미로 사용하기도 한다. 여기에 통상적으로 ‘하도급’이란 사업자가 발주자로부터 위탁받은 제조·수리·건설·용역의 전부 또는 일부를 수급사업자에게 다시 위탁하는 것을 의미하는 것으로 그러한 내용의 계약체결 또는 이행 중 어느 하나만을 지칭한다고 보기 어려운 점까지 더해보면, 위 정의규정은 ‘하도급’을 계약적 성격에 착안하여 그 요건이나 범위를 한정하려는 것일 뿐 위 법률 전체에 걸쳐 일률적으로 실행의 요소를 배제한 채 오로지 하도급계약만을 지칭하는 용어로 사용할 의도는 아니었던 것으로 보인다. 따라서 위 정의규정에도 불구하고 ‘하도급’의 정확한 의미는, 그 용어가 사용된 각 규정의 문맥과 취지 등을 종합적으로 고려하여 그것이 ‘하도급계약’을 의미하는지 혹은 ‘하도급계약과 하도급실행’을 의미하는지를 개별적으로 파악해야 한다. ② 건설산업기본법은, 건설공사의 조사·설계·시공·감리·유지관리·기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데에 목적이 있고(제2조), 이에 따라 제29조 제1항에서 원칙적으로 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하는 행위(이하 ‘일괄하도급’이라 한다)를 금지하는 한편 제96조 제4호에서 이를 위반하는 자를 처벌하도록 정하고 있다. 건설산업기본법이 위와 같이 일괄하도급을 금지하는 이유는, 하도급으로 인해 발생하는 부실시공을 방지함으로써 발주자를 보호하고 시공 없이 수주만을 목적으로 하는 건설업자가 양산되는 것을 막기 위한 것이다. 그런데 일괄하도급계약만 체결하고 그에 따른 착공이 이루어지지 않은 상태에서는 위 법률이 우려하는 부당한 결과나 그에 대한 구체적 위험이 발생한다고 볼 수 없으므로, 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다. 이러한 점에서 건설산업기본법 제96조 제4호가 처벌대상으로 삼고 있는 ‘제29조 제1항…의 규정을 위반하여 하도급한 자’란 일괄하도급계약을 체결하고 그에 따른 공사를 한 자를 가리킨다고 봄이 타당하다. [이와 같이 계약과 이행(착공)에 의하여 건설산업기본법이 금지하는 일괄하도급이 객관적으로 완성된다고 보는 이상 그 공사착공 후에 일괄하도급계약이 해지되었다거나 수급인이 공사 일부를 직접 시공하였다는 등의 사정은 범죄 후의 정황으로 고려될 수 있을 뿐이다.] ③ 건설산업기본법 제29조 제2항, 제3항은 수급인의 하도급행위 및 하수급인의 재하도급행위를 원칙적으로 제한하면서도 발주자의 승낙이 있는 때에는 한정된 범위 내에서 이를 예외적으로 허용하고 있는데, 여기서 발주자의 승낙은 반드시 하도급계약 체결 전에 확보되어야 할 필요는 없고 하수급인 또는 재하수급인의 공사 착공 전까지 구비되면 충분하므로, 만일 수급인이 하도급계약을 체결하거나 하수급인이 재하도급계약을 체결하였다 하더라도 그 계약에 따른 착공이 있기 전까지는 발주자의 승낙을 통한 적법화 가능성을 배제할 수 없어 건설산업기본법 위반상태가 실현되었다고 단정할 수 없다. 결국 건설산업기본법 제29조 제2항, 제3항을 위반하는 범죄는 하도급계약 체결에서 더 나아가 그 계약에 따른 공사가 개시되어야 성립하는 것이다. 그런데 건설산업기본법 제29조는 수급인의 직접시공을 도모하기 위해 건설공사의 하도급을 제한하는 규정이므로, 제2항, 제3항의 하도급·재하도급 제한규정과 마찬가지로 제1항의 일괄하도급 금지규정 역시 하도급계약에 따른 ‘착공’으로 인해 위반행위가 완성된다고 해석하는 것이 위 규정의 체계와 구조에 부합한다. ④ 건설산업기본법 제21조 제1항은 ‘건설사업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 ㉠ 수급 또는 ㉡ 시공하게 … 하여서는 아니 된다.’고 규정하여 명의대여행위를 금지하고, 같은 법 제95조의2 제2호는 이에 위반하는 자를 처벌하고 있다. 여기에서 ㉠ 건설사업자가 자기의 명의를 사용하여 명의차용인으로 하여금 건설공사를 수급하도록 하는 유형에서 건설사업자가 처음부터 명의대여약정을 체결하고 명의차용인이 명의대여자 이름으로 공사를 수급계약을 체결한 때에 위반행위가 성립하도록 정한 것은, 계약주체에 대한 기망이나 혼란을 미연에 방지하려는 입법취지나 명의대여 실현 구조에 비추어 논리적으로 당연한 귀결이다. 그런데 위 조항은 ㉡ 건설사업자가 자기의 명의로 건설공사를 정상적으로 수급한 후에 제3자(명의차용인)로 하여금 이를 시공하도록 하는 유형에 있어서는 제3자에게 시공하게 한 때에 위반행위가 완성된다고 규정함으로써(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 등도 같은 취지로 해석하고 있다), 건설사업자와 그로부터 명의를 차용한 제3자 사이에 사전에 별도의 시공위임약정이 있었다 하더라도 이러한 약정만으로는 부족하고 그 약정에 따른 시공(착공)이 있어야 비로소 건설산업기본법위반죄가 성립한다는 입장에 있음을 알 수 있다. 건설산업기본법 제21조 제1항에 정해진 명의대여행위는 내부 약정에 따라 명의차용자가 명의대여자 이름으로 시공을 하는 것이고, 같은 법 제29조 제1항에 정해진 일괄하도급행위는 하도급계약에 따라 하수급인이 자신의 이름으로 시공하는 것으로서 양자 간에는 공사의 책임주체나 지위에 차이가 있을 뿐이고, 제3자를 이용한 간접시공의 방법으로 당초 도급계약이 예정한 책임시공의 취지를 훼손한다는 점에 있어서는 전혀 다를 바가 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 일괄하도급금지 위반범죄의 기수시기 역시 명의대여금지 위반범죄에 있어서와 마찬가지로 당해 건설공사의 착공이 있는 때라고 보는 것이 논리적으로 조화될 뿐만 아니라 동종 위반행위에 대한 처벌의 일관성을 기할 수 있다. ⑤ 유효하게 성립한 계약은 계약당사자를 구속하는 효력을 가진다(계약의 구속력). 그러나 계약의 내용은 당사자 사이의 합의에 따라 얼마든지 그 내용이 수정·제한·폐기될 수 있고, 당사자는 위약금 등의 부담을 감수하고서 계약이행을 거부·저지할 수도 있으므로, 그 구속력은 원칙적으로 계약당사자 사이에 내부적·채권적 효력을 가지는 것에 불과하다. 따라서 건설사업자와 다른 건설사업자와 사이에 일괄하도급계약이 체결되어 계약에 따른 구속력이 발생하였다 하더라도 그러한 사정만으로 장차 그 계약 내용에 정해진 불법적인 결과의 실현에 이를 것이라고 단정하기 어렵다. 나아가 다수인이 법령위반을 협의·확약하는 행위는 통상적으로 음모(陰謀)의 성격을 가진다고 보는 것이 일반적이므로, 건설사업자가 건설산업기본법 취지에 반하여 다른 건설사업자와 사이에 일괄하도급계약을 체결하는 행위 역시 건설산업기본법위반죄의 음모에 불과하다고 볼 것이다. 그런데 건설산업기본법은 이러한 예비·음모를 처벌하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 계약의 구속력 또는 주관적인 범죄의사의 표출을 이유로 일괄하도급계약의 체결행위를 형사처벌의 대상으로 삼는다면, 이는 입법재량을 남용한 것이거나 형벌규정의 무리한 확장해석으로 될 여지가 많다. ⑥ 대법원은 명시적으로 하도급공사의 착공 여부에 상관없이 하도급계약 체결만으로 건설산업기본법위반죄의 기수에 이른다는 법리를 선언한 적은 없는 것으로 보인다. 원심이 들고 있는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결은 공소장변경의 적법 여부나 공소시효 완성 여부에 관하여 설명하면서 이유 중에 ‘(건설산업기본법위반죄의) 범행종료일이 하도급계약을 체결한 1998. 11. 1.이라 할 것’라고 기재하고 있으나 착공 역시 위 같은 날에 이루어진 것으로 보이므로(해당 사건의 최초 공소사실 참조) 이를 근거로 하도급계약 체결만으로 위 범행이 기수에 이른다는 법리를 선언하였다고 보기 어렵다. 오히려 대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결은, 일괄하도급 금지규정[구 건설업법(1975. 12. 31. 법률 제2851호) 제34조 제3항]과 관련하여 ‘… 정당한 절차에 의하지 아니하고 하도급하여 하도급업자가 공사를 착수하면 위 법 조항의 위반행위가 있는 경우에 해당한다.’고 판시한 바 있다. 다) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. ① 현대로템은 2015. 12. 17. 에스티이엔지와 사이에 이 사건 공사를 일괄하도급하는 내용으로 제1차 물품공급계약을 체결한 바 있으나, 그 후 일괄하도급 문제가 언론 등에서 지속적으로 제기되자 2015. 12. 29. 이 사건 공사 중 승강장안전문 설치공사 부분을 현대로템이 맡기로 하는 계약(이하 ‘제2차 물품공급계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 후 물품공급 부분을 125억 6,000만 원, 설치공사 부분을 51억 4,000만 원으로 구분하는 내용의 합의서(작성일자가 2016. 3. 10.로 기재되어 있다)까지 작성하였다. ② 피고인 현대로템은 2016. 3.경부터 제2차 물품공급계약에 따라 본격적으로 승강장안전문 설치공사를 시작하였다. 시공 인력들과 개별적으로 근로계약을 체결하고, 4대 보험 관련 비용을 직접 부담하였으며, 공사 현장에는 피고인 2, 공소외 1이 데려온 인력 외에 피고인 현대로템이 직접 고용하여 시공에 참여한 인력도 있었다. ③ 피고인 현대로템은 본사 직원들을 이 사건 공사 현장에 파견하는 등 근로자들을 충원하였고, 리츠이엔지 피고인 2 등과 수시로 공정회의를 진행하는 등 업무협의를 하였으며, 승강장안전문 설치공사의 시공에 대한 관리를 지속적으로 하였다. ④ 언론에서 문제를 제기한 이후로 대구도시철도공사는 이 사건 공사에 대한 현장감독업무를 강화하였고, 에스티이엔지의 공소외 2는 현장 출입을 제대로 하지 못하여 위 공사진행에 관여하기 곤란하였다. ⑤ 대구지방검찰청 서부지청은 2016. 8. 31. 피고인 현대로템이 이 사건 공사를 에스티이엔지에 일괄하도급하였다는 내용의 건설산업기본법위반 혐의에 대하여 피고인 현대로템이 제2차 물품공급계약에 따라 설치작업을 직접 수행하였다는 등의 이유로 불기소처분을 한 적이 있다(대구지방검찰청 서부지청 2016. 8. 31.자 2016년 형제21070 결정). 대구광역시 행정심판위원회는 2016. 10. 31. 피고인 현대로템이 이 사건 공사 중 승강장안전문 구조체의 현장 조립과 설치는 물론 전기·통신공사 전부를 직접 수행하였고, 소속 직원들이 현장에 상주하면서 승강장안전문 설치작업을 수행하였으므로 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반 부분은 처분사유에서 제외하고, 다만 발주관서의 승인 없이 하도급한 부분만을 처분사유로 인정함이 타당하다는 이유로 피고인 현대로템에 대한 당초의 처분을 감경하여 부정당업자 입찰참가자격 제한 5개월 처분으로 변경하는 재결을 하였다(대구광역시 행정심판위원회 2016. 10. 31.자 행심 2016-246 재결). 라) 건설산업기본법위반죄 성립 여부 위 인정사실에 의하면, 현대로템이 2015. 12. 17. 에스티이엔지와 사이에 이 사건 공사에 관하여 일괄하도급을 내용으로 하는 제1차 물품공급계약을 체결하였으나, 그 후 2015. 12. 29. 위 일괄하도급을 해소하는 내용의 제2차 물품공급계약을 체결하고 2016. 3.경 그 변경된 계약에 따라 이 사건 공사를 개시하여 그 중 주요부분 일부를 직접 시공하였다고 인정된다. 이 사건 공소장에는 제2차 물품공급계약서가 계약당사자들의 책임 회피를 위해 외관만을 형식적으로 만들어낸 것(가장행위)에 불과하다는 취지로 기재되어 있으나, 위 제2차 물품공급계약의 체결경위, 관계 기관의 감시·감독, 피고인 현대로템의 실제 시공관여 등 앞서 본 여러 사정에 비추어 현대로템이 이 사건 공사를 수주할 시점에 시공에 필요한 인력·시설·장비를 직접 보유하고 있지 않았다거나 현대로템의 일괄하도급 해소가 2015. 12. 22.자 언론보도나 2015. 12. 29.자 대구시 특별감사 등 외부적 요인에 의한 것이었다는 점만으로 위 제2차 물품공급계약이 가장행위에 불과하다고 보기 어렵다. 그렇다면, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도, 현대로템이 일괄하도급 약정에 따라 이 사건 공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 에스티이엔지 등 다른 건설사업자에게 시공(착공)하도록 함으로써 위 피고인들이 건설산업기본법 제29조 제1항을 위반하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 있다. [이와 같이 현대로템에 대하여 일괄하도급 금지규정 위반사실이 인정되지 않는 이상 그 위반죄의 관여 여부를 다투는 피고인 3의 주장이나 피고인 1에 관한 검사의 주장에 대해서는 나아가 살필 필요가 없으므로, 판단하지 않기로 한다.] 2) 검사의 항소이유 부분 가) 검사는, 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄가 계속범이라는 전제에서 원심이 2015. 12. 17. 이후로 기재된 건설산업기본법위반의 공소사실 부분에 대해 무죄를 선고한 것은 잘못이라고 주장하고 있다[3. 가. 4) 부분 참조]. 그러나 건설산업기본법 제29조 제1항 위반행위는 건설업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급한 때에 완성되어 기수로 되고, 그 후로부터 공사의 종료에 이르는 동안에는 그 법익침해의 상태가 남아 있을 뿐이므로(대법원 1990. 4. 10. 선고 89도2173 판결은 명의대여금지 위반행위에 대하여 같은 취지로 판시하였다), 즉시범에 속한다고 보아야 한다. 따라서 일괄하도급 금지규정에 위반되는지 여부는 계약에 정해진 공사마다 해당 공사를 전체적으로 살펴 일괄적으로 판단하여야 할 것이고, 공사기간 중 일부를 떼어내어 위반 여부를 따로 판단할 수 없다. 나) 검사는, 2016. 9.경에 이루어진 2차수 계약(보완공사)은 1차수 계약과는 별개의 새로운 계약인데 현대로템이 리츠이엔지와 사이에 일괄하도급을 내용으로 하는 2차수 계약을 체결하고 그에 따라 공사가 진행되었으므로, 원심의 판단과 달리 이 부분 건설산업기본법위반의 공소사실이 유죄로 인정되어야 한다고 주장한다[3. 가. 4) 부분 참조]. 살피건대, 장기계속공사계약에 있어 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정되는 것이므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결), 2차수 계약에 대하여는 1차수 계약과는 별개로 일괄하도급에 의한 건설산업기본법위반죄 성립 여부를 판단할 필요가 있기는 하다. 그러나 건설산업기본법 제2조 제7호는 ‘건설사업자’라 함은 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로, 건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설사업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우로 한정된다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000도1081 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9972 판결 등 참조). 그런데 리츠이엔지가 건설산업기본법 등에 따라 건설업 등록을 한 건설사업자임을 인정할 아무런 증거가 없으므로(오히려 원심증인 피고인 2의 증언이나 피고인들이 증 제25호증으로 제출한 건설업체정보조회에 의하면, 리츠이엔지는 건설업 등록을 한 적이 없는 것으로 보인다), 검사의 주장과 같이 현대로템이 2차수 공사를 리츠이엔지에 일괄하도급하였다고 하더라도 위 행위가 건설산업기본법이 정한 위 벌칙규정에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 검사의 주장은 모두 이유 없다. 4. 2016. 1. 14.자 업무방해 부분 가. 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1의 항소이유 피고인 현대로템은 2015. 12. 29. 에스티이엔지와 사이에 설치공사 일부를 현대로템이 직접 수행하기로 제2차 물품공급계약을 체결하고 그 후 실제로 설치공사 중 일부를 직접 수행한 바 있으므로, 피고인들이 대구도시철도공사 담당자에게 제출한 제1차 물품공급계약서, 2015. 12. 17.자 합의서, 제2차 물품공급계약서는 진실에 부합하고 허위 서류라고 볼 수 없다. 그리고 피고인들은 위 공사의 지시에 따라 위 서류를 제출하게 된 것으로 대구도시철도공사의 공사감독 등 업무를 방해하려는 고의도 없었다. 만일 대구도시철도공사의 공사감독 등 업무에 방해가 발생하였다고 하더라도, 그러한 업무방해는 대구도시철도공사의 불충분한 심사로 인한 결과일 뿐 피고인들의 행위로 인한 것이 아니다. 그런데도 원심은, 피고인들에게 업무방해죄가 성립한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄를 인정하였으므로, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 대구도시철도공사 업무담당자로부터 ‘대구시 특별감사에 대비하기 위해 현대로템의 하도급 관련 계약서류 일체를 제출하라’는 요청을 받자 현대로템의 일괄하도급 위반 사실을 은폐하기 위하여 서로 공모하여 2016. 1. 14. 대구철도공사 담당자에게 ① 현대로템과 에스티이엔지 사이에 2015. 12. 17. 작성된 제1차 물품공급계약서와 함께 ② 현대로템과 에스티이엔지 사이에 제1차 물품공급계약 당시부터 에스티이엔지가 이 사건 공사 중 승강장안전문 제작·납품을 이행하고 현대로템이 그 설치공사를 시공하기로 하는 합의가 존재하였던 것처럼 작성일자를 2015. 12. 17.로 소급하여 기재한 합의서(이하 ‘소급합의서’라 한다), ③ 현대로템과 에스티이엔지 사이에 ‘설치공사는 현대로템이 직접 수행하고 해당 공사금액을 추후 계약금액에서 정산한다’는 합의가 실제로 있었던 것처럼 허위로 기재한 2015. 12. 29.자 제2차 물품공급계약서를 제출하는 등 위계행위를 하였고, 이로 인해 대구도시철도공사가 현대로템의 일괄하도급 사실을 발견하기 어렵게 되는 등 공사감독 및 감사보고업무에 방해가 발생하였다고 인정하여 피고인들에게 유죄를 인정하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 위계와 업무방해죄의 성립 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조). 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하지만, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 업무방해죄가 성립하지 않는다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10560 판결 참조). 2) 검토 다음과 같은 반대사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 2016. 1. 14. 대구도시철도공사에 제출한 각 서류가 허위라거나 이로 인하여 대구도시철도공사의 공사감독 업무 등에 방해가 발생할 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄에 해당하므로, 피고인들의 주장은 이유 있다. 가) 제1차 물품공급계약서 제1차 물품공급계약서는, 현대로템이 대구도시철도공사로부터 수급받은 이 사건 공사(낙찰금액 233억 7,500만 원)를 에스티이엔지가 계약금액 177억 원에 현대로템에 이행하기로 하는 제1차 물품공급계약(2015. 12. 17.)에 관한 것이다. 그 내용이나 취지에 상위나 허위가 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이로 인하여 대구도시철도공사의 공사감독 업무 등에 어떠한 지장이 초래된다고 할 수 없다. 나) 제2차 물품공급계약서 제2차 물품공급계약서는, 현대로템과 에스티이엔지 사이에 ‘이 사건 공사 중 설치공사 부분을 현대로템이 직접 수행하고 해당 공사금액을 추후 계약금액에서 정산한다’는 내용의 제2차 물품공급계약(2015. 12. 29.)에 관한 것이다. 이 사건 공소장에는 제2차 물품공급계약서가 일괄하도급을 은폐하기 위하여 사실과 다른 내용으로 형식적으로 만들어낸 허위 서류에 불과하다는 취지로 기재되어 있다. 그러나 앞서 본 제2차 물품공급계약의 체결경위, 관계 기관의 감시와 감독, 이 사건 공사의 이행과정, 피고인 현대로템의 시공관여사실 등 앞서 본 여러 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 위 제2차 물품공급계약서가 현대로템이 설치공사 부분에 대한 시공의사 없이 오로지 일괄하도급거래를 은폐할 목적에서 허위로 만들어낸 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(현대로템이 이 사건 공사 중 설치공사를 직접 시공하기에 충분한 인력·기술·장비를 보유하고 있지 않아 위 제2차 물품공급계약서 대로 일괄하도급을 시정할 수 있을지가 불분명한 측면도 있기는 하지만, 이 사건 공사 중 설치공사를 개시하기까지 준비를 위한 시간이 상당히 남아 있었고, 앞서 본 바와 같이 현대로템이 소속 직원을 파견하거나 시공에 필요한 인력을 직접 고용하여 설치공사에 참여하였고 공정회의를 개최하고 업무협의를 하는 등 시공에 대한 관리를 지속해온 점에 비추어 보면, 현대로템의 시공의사나 시공사실을 섣불리 부정하기 어렵다). 따라서 위 제2차 물품공급계약서 제출로 인하여 대구도시철도공사의 공사감독 업무 등에 어떠한 지장이 초래된다고 할 수 없다. 다) 소급합의서 소급합의서는 현대로템과 에스티이엔지 사이에 제1차 물품공급계약 당시(2015. 12. 17.)에 이미 이 사건 공사 중 승강장안전문 제작·납품을 이행하고 현대로템이 그 설치공사를 시공하기로 합의하였다는 내용이다. 제1차 물품공급계약 당시에는 현대로템과 에스티이엔지 사이에 설치공사를 포함한 이 사건 공사 전부를 일괄하도급하기로 하는 내용의 합의가 성립되어 있을 뿐이었고, 그 후 언론의 고발보도나 대구시의 특별감사로 인해 현대로템과 에스티이엔지가 2015. 12. 29. 일괄하도급을 해소하는 취지로 위 제2차 물품공급계약을 체결하게 된 점에 비추어, 위 소급합의서는 피고인들이 ‘제1차 물품공급계약 자체가 일괄하도급 약정이 아니었다’는 취지의 무리한 변명을 관철하기 위하여 허위로 만들어낸 문서였을 가능성도 있어 보인다. 그러나 만일 피고인들이 위와 같은 의도에서 작성일자를 허위로 기재한 소급합의서를 작성하고 이를 대구도시철도공사에 제출하였다 하더라도, 위 제1차 물품공급계약서나 제2차 물품공급계약서 등과 대조함으로써 소급합의서의 신뢰성을 충분히 의심할 수 있었던 데에다(대구지방법원 2016구합21567 부정당업자 입찰참가자격제한처분취소 사건의 판결에는 소급합의서가 정식 문서의 틀을 갖추지 아니하고 사적으로 합의서나 문서를 작성하여 상식적으로 납득하기 힘든 계약서라고 평가되어 있다), 현대로템이 에스티이엔지와 제2차 물품공급계약을 체결함으로써 착공 전에 일괄하도급 약정을 이미 해소한 이상 소급합의서는 그 일괄하도급 해소시점에 관하여 일부 차이를 가져오는 데에 지나지 않는다. 따라서 위 소급합의서 제출로 인하여 대구도시철도공사의 공사감독 업무 등에 어떠한 지장이 초래된다고 할 수 없다(만일 현대로템이 제2차 물품공급계약에도 불구하고 이를 이행하지 않는다면 대구도시철도공사로서는 감독권을 행사하여 이를 시정하도록 요구하고 시정이 충분하지 않을 경우 계약을 해지할 수 있을 것이다). 5. 2016. 8. 30.자 업무방해 부분 가. 검사의 항소이유(피고인 1, 피고인 2에 대하여) 이 사건 공사에 사용된 앵커볼트는 승인된 힐티코리아 제품이 788개, 미승인된 공소외 3 회사 제품이 4,429개였는데도 피고인 1, 피고인 2는 2016. 8. 30. 대구도시철도공사 담당자에게 전자우편으로 ‘1차수 공정에 사용된 총 5,228개의 앵커볼트 중 힐티코리아 제품이 4,378개, 공소외 3 회사 제품이 850개이다.’라고 거짓말하면서 그와 같은 내용으로 변조된 세금계산서 PDF 파일을 보냈다. 피고인들의 위와 같은 허위 답변으로 인해 대구도시철도공사 업무담당자가 앵커볼트 사용현황에 대하여 오인·착각을 함으로써 보완시공 등 후속 대처방안의 실시나 감독기관인 대구시에 대한 사실보고 및 언론사에 대한 진실보도를 어렵게 하는 등 업무방해의 결과 내지 그에 관한 추상적 위험이 발생하였다고 할 것이므로 위 피고인들에게 업무방해죄가 성립하고, 그 후 위 공사의 현장조사 실시로 인해 피고인들의 책임이 부정될 수 없다. 그런데도 원심은 업무방해의 결과발생의 염려가 없었다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 판단 원심 및 당심에 제출된 증거에 의하면, 피고인들이 대구도시철도공사에 제조사별 앵커볼트 사용 현황을 거짓으로 답변하면서 허위의 거래명세서를 송부한 사실, 대구도시철도공사는 피고인들의 답변과 위 거래명세서 기재사항(힐티코리아 제품 4,378개, 공소외 3 회사 제품 850개)을 그대로 믿은 나머지 2016. 8. 30. 언론에 그와 같은 내용으로 보도되도록 하고, 2016. 8. 31. 감독기관인 대구시에도 그와 같은 내용으로 보고를 한 사실, 그런데 실제로 이 사건 공사에 사용된 앵커볼트는 피고인들의 답변이나 거래명세서와는 상당한 정도로 차이가 있었던 사실(힐티코리아 제품 799개, 공소외 3 회사 제품 4,429개)이 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도, 피고인들의 위와 같은 답변으로 인해 대구도시철도공사의 업무수행에 방해가 발생하였다거나 그러한 결과 발생의 염려가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 반대사정을 종합하면, 대구도시철도공사가 위와 같이 앵커볼트 사용내역에 관하여 잘못된 보도나 보고를 하는 등 부적절한 업무조치를 하게 된 것은 위 공사의 부실한 검토나 성급한 판단 때문이었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 이에 반하는 검사의 주장은 이유 없다. 1) 대구도시철도공사는 피고인들로부터 위 거래명세서를 송부받기 전부터 일부 현장조사를 통하여 이 사건 공사에 미승인 앵커볼트가 사용되었다는 사실을 이미 알고 있었고, 2016. 8. 30. 이미 앵커볼트에 대한 전수조사 계획까지 수립해 있었으므로, 대구도시철도공사가 피고인들에게 앵커볼트 사용내역을 질의하는 취지는 실제 조사에 앞서 현대로템의 입장을 확인하는 의미에 불과하였다. 2) 거래명세서는 그 자체가 앵커볼트 매매에 관련된 자료일 뿐 이 사건 현장에 시공된 앵커볼트 사용내역이라 볼 수 없다. 나아가 위 피고인들이 송부한 거래명세서는 전자세금계산서 형태로 발급되는 일반적인 경우와는 다른 양식으로 되어있었던 데에다 관계인의 도장이 찍혀 있지 않았고, 대구도시철도공사 업무담당자 역시 수사기관에서 ‘위조된 거래명세서라고 볼 수밖에 없었다’라고 진술한 바 있으므로, 그 진정성이나 정확성에 심각하게 의심이 가는 상황이었다. 3) 피고인들은 이 사건 공사의 시공책임을 지고 있는 현대로템의 직원들로서 미승인 앵커볼트 사용에 대한 책임을 회피하거나 감축하기 위하여 현황을 과장하거나 축소하여 진술할 여지가 상당히 있었고, 위 거래명세서에 의하더라도 이 사건 공사에 공소외 3 회사가 제조한 미승인 앵커볼트가 상당수 시공되어 있다는 사정은 충분히 드러나 있었다. 4) 대구도시철도공사가 앵커볼트 전수조사 계획에 따라 2016. 8. 31. 현대로템에 조사를 위한 공사중단을 지시한 후 2016. 9. 1.부터 2016. 9. 4.까지 현장조사를 실시함으로써 제조사별 앵커볼트 사용 현황에 대한 확인작업을 모두 마친 점에 비추어 피고인들의 답변이나 거래명세서 제출로 인하여 대구도시철도공사가 보완시공 등 후속 대처방안을 적기에 실시하는 데에 어떠한 지장이 있었다고 보기 어렵다. 5) 언론과 시민단체가 미승인 앵커볼트 사용에 관하여 공개적으로 의혹을 제기하고 있었고, 피고인들의 답변에 의하더라도 미승인 앵커볼트 사용이 확인되는 상황이었으므로, 대구도시철도공사로서는 해당 의혹의 당사자인 피고인들의 부실한 답변만을 신뢰하여 보고업무를 처리할 것이 아니라 사실관계를 확인하고 진위 여부를 검토할 필요가 있었다. 그럼에도 불구하고 즉각적인 보고나 해명이 필요하였다면 대구도시철도공사로서는 ‘관계인으로부터 제조사별 앵커볼트 사용현황이 거래명세서 기재와 같다는 답변을 받았으나 추후 자세한 내용을 확인한 후에 진상을 밝히겠다.’고 설명함으로써 감독기관에 대한 허위보고나 언론사에 대한 허위발표를 충분히 막을 수 있었다. 6. 2017. 2. 28.자 증거위조교사 부분 가. 피고인 3의 항소이유 원심은, 피고인이 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4를 교사하여 그들로 하여금 타인의 형사사건에 관하여 사실과 다른 내용으로 소급발주서를 작성하여 검사에게 증거로 제출하도록 하였다고 인정하고 피고인에 대한 증거위조교사 혐의를 유죄로 판단하였으나, 이러한 원심의 판단에는 아래와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 1) 소급발주서는 1심 공동피고인 4가 에스티이엔지 (직위 1 생략)1심 공동피고인 3의 승인을 받아 에스티이엔지 명의로 작성한 것으로 작성명의가 정당하고, 리츠이엔지가 에스티이엔지에 1억 200만 원(부가가치세 포함)의 기자재를 실제로 납품한 바도 있어 그 기재내용도 진실에 부합하므로, 이를 위조된 증거라고 볼 수 없다. 2) 피고인 3은 2016. 12.경 에스티이엔지의 협력업체에 대하여 대금 직불을 검토하던 중 에스티이엔지와 리츠이엔지 사이에 합계 1억 200만 원 상당의 세금계산서를 발견한 것을 계기로 1심 공동피고인 4로부터 ‘에스티이엔지와 리츠이엔지 간에 10억 원 가량의 공사계약서가 있다’는 말을 듣게 되자, 1심 공동피고인 4에게 실제 거래에 맞추어 서류를 보완하라는 취지에서 ‘시정조치를 하고 그 자료를 검찰에 제출하면 된다’고 말하였을 뿐 그에게 작성일자를 소급 기재한 발주서(증거기록 제413면, 제1404면, 이하 ‘소급발주서’라 한다)를 작성하여 검찰에 제출하도록 증거위조를 교사한 적이 없다. 3) 소급발주서는 정범인 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4에게 있어 자기 형사사건에 관한 증거에 해당할 뿐 형법 제155조에 정해진 ‘타인의 형사사건에 관한 증거’에 해당하지 않으므로 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4가 이를 위조하였더라도 증거위조죄가 성립하지 않는다. 따라서 만일 피고인 3이 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4의 증거위조행위에 공동정범으로서 가담하였다면 피고인 역시 ‘자기 형사사건에 관한 증거’ 또는 ‘자기 형사사건인 동시에 다른 공범자의 형사사건에 관한 증거’를 위조한 것에 불과하여 증거위조죄가 성립하지 않으며, 이와 달리 피고인 3이 교사범으로서 가담하였다 하더라도 공범종속성의 원칙에 따라 교사범에 불과한 피고인 3에게도 증거위조에 관한 범죄가 성립할 수 없다. 4) 나아가 소급발주서가 피고인의 형사사건에 대한 증거일 뿐 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4의 형사사건과는 관련이 없는 것이라 가정하는 경우에도, 해당 형사사건의 증거를 직접 위조하든 타인을 시켜 위조하든 그 불법의 정도에 있어 아무런 차이가 없으므로, 피고인이 소급발주서를 직접 위조하는 대신 1심 공동피고인 4 등을 교사하여 그들로 하여금 이를 위조하게 한 것만으로 방어권의 남용으로 보기 어렵고, 오히려 피고인이 이를 직접 위조하는 경우와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없다거나 자기비호의 연장에 해당한다고 보아 처벌대상에서 제외함이 타당하다. 나. 판단 1) 위조증거의 해당 여부 가) 증거서류의 소급작성과 증거위조죄 타인의 형사사건과 관련하여 수사기관 또는 법원에 제출하거나 현출되게 할 의도로 법률행위 당시에는 존재하지 않았던 처분문서(그 외형 및 내용상 법률행위가 그 문서 자체에 의하여 이루어진 것과 같은 외관을 가지는 문서)를 사후에 그 작성일을 소급하여 작성하는 것은, 가사 그 작성자에게 해당 문서의 작성권한이 있고, 또 그와 같은 법률행위가 당시에 존재하였다거나 그 법률행위의 내용이 위 문서에 기재된 것과 큰 차이가 없다거나 그 내용이 진실하다 하여도 국가의 형사사법기능에 대한 위험이 있다는 점은 부인할 수 없으므로, 증거위조죄의 구성요건을 충족시키는 것이라고 보아야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조) 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. 여기에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로, 문서의 형식을 갖는 경우 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 따라 위조증거에 해당하는지 여부가 달라지지 않는다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조). 나) 검토 소급발주서는 에스티이엔지 (직위 1 생략)1심 공동피고인 3의 승인을 받아 에스티이엔지 명의로 작성되었으므로, 그 작성 명의에 상위가 없다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고인 3이 1심 공동피고인 4 등에게 ‘발주 품목’이나 ‘작성일자’를 실제와 다르게 기재한 소급발주서를 작성하여 검찰에 증거로 제출하도록 교사함으로써 국가의 형사사법기능에 위험을 초래한 이상 피고인에게 증거위조교사죄가 성립하는 것이고, 소급발주서의 작성 명의가 진정하다거나 피고인의 건설산업기본법위반 혐의가 결국 무죄로 밝혀졌다는 점만으로 이와 달리 볼 수 없다. 2) 증거위조 교사범행 유무 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 피고인은 1심 공동피고인 4에게 단순히 자료의 보완이나 시정을 요청한 것이 아니라 ‘발주 품목’이나 ‘작성일자’가 허위로 기재된 발주서의 작성을 지시함으로써 증거위조를 교사하였다고 인정된다. 가) 피고인은 현대로템 소속 수행팀 (직위 2 생략)으로서 철도사업(직위 3 생략)인 피고인 5의 지시 아래 이 사건 설치공사의 이행을 책임지는 지위에 있었다. 나) 에스티이엔지 소속의 경영지원부 (직위 4 생략)1심 공동피고인 4는 그 (직위 1 생략)1심 공동피고인 3의 승인을 받아 2017. 2. 28. 아래와 같이 에스티이엔지 명의의 공사용 기자재 발주서를 작성한 후 리츠이엔지 소속 공소외 4가 수사검사에게 증빙자료로 제출할 수 있도록 팩스로 송부해주었는데, 그 기재 내용와 달리 실제로는 리츠이엔지에 부품 등 기자재만 발주한 것이 아니라 설치공사를 시공하도록 한 것이었고 그 작성일자 역시 소급하여 기재된 것이었다(이에 반하는 증인 1심 공동피고인 4, 공소외 4, 1심 공동피고인 3의 일부 증언은 믿기 어렵다). 발주일자 : 2016년 3월 30일,품명 및 수량 : 대구지하철 2호선 승강장안전문 구조체 공사용 기자재금액 : 일억 이백만 원정(102,000,000원),공급자 : 리츠이엔지, 상기 내역과 같이 발주하오니 납기 내에 납품하여 주시기 바랍니다. 2016년 3월 30일 다) 현대로템은 이 사건 공사를 자신이 직접 시공하였다고 주장하면서 일괄하도급 의혹을 부인해왔는데, 위 발주서는 리츠이엔지가 시공에 대한 관여 없이 에스티이엔지에게 설치용 기자재를 공급하는 업체로 보이도록 하여 현대로템의 위 주장을 보강하려는 취지로 작성되었다. 라) 1심 공동피고인 4는 ‘피고인 3이 2017. 2.경 공소외 4가 검찰의 출석통보를 받았는데, 일괄하도급 사실이 드러나지 않도록 리츠이엔지가 기자재만 납품한 내용으로 발주서를 만들어 공소외 4에게 주어 검찰에 제출하도록 하는 것이 어떻겠느냐고 제안하기에, 1심 공동피고인 3의 승낙을 받아 위와 같이 발주서를 만든 후 공소외 4에게 팩스로 송부하였다.’고 진술하고, 1심 공동피고인 3은 "1심 공동피고인 4로부터 피고인이 허위 발주서를 만들어 공소외 4에게 보내 검찰에 제출하자고 제안하였다는 말을 듣고서 제가 결정한 것이 맞다‘고 진술하는 등 피고인의 제안에 따라 위 발주서를 만들어 제출하였다는 취지로 일치되게 진술하고 있다. 마) 현대로템이 건설산업기본법에 반하여 이 사건 공사를 일괄하도급 하였더라도 에스티이엔지는 그 하수급인에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 행정처분이나 형사처벌 등의 책임을 지지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 에스티이엔지 소속의 (직위 1 생략) 및 근로자인 1심 공동피고인 3과 1심 공동피고인 4가 수사기관에 증거로 제출될 서류를 위조하는 범행을 저지를 이유가 없다. 반면, 에스티이엔지는 현대로템으로부터 이 사건 공사를 수급받아 리츠이엔지에 재하도급 주는 지위에 있었으므로, 위 현대로템 소속의 피고인 3이 위 공사와 관련하여 어떠한 요청을 하였다면 위 1심 공동피고인 3과 1심 공동피고인 4가 이를 거절하기가 쉽지 않았을 것으로 보인다. 바) 1심 공동피고인 4는 ‘피고인이 1심 공동피고인 3과 1심 공동피고인 4에게 에스티이엔지와 리츠이엔지 사이의 승강장안전문 구조체 설치공사에 대한 공사계약서에 관하여 시정하라고 한 사실이 없다. 시정하라는 말을 들은 적이 없고 적절하지도 않다’고 진술하여 피고인의 구체적인 지시가 있었다고 밝히고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 관련자들의 각 지위와 상호관계에 비추어 1심 공동피고인 4와 1심 공동피고인 3이 피고인으로부터 단순한 시정지시를 받고서 임의로 위와 같이 증거위조행위에 나아갔을 것이라고 보기 어렵다. 3) 타인의 형사사건에 관한 증거 여부 소급발주서는 이 사건 공사를 직접 시공하였다고 주장하면서 일괄하도급을 부인해온 현대로템의 주장을 뒷받침하기 위하여 작성된 점, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4는 피고인의 요구나 지시에 의하여 소급발주서를 작성하여 리츠이엔지 소속 공소외 4에게 교부하였고, 공소외 4가 이를 검찰에 제출한 점, 기존에 1심 공동피고인 3이나 1심 공동피고인 4에게 위 발주서 내용과 관련된 어떠한 범죄나 비위행위가 존재하지 않았던 점 등을 종합하면, 소급발주서는 오로지 현대로템이나 피고인이 일괄하도급 등 건설산업기본법위반 혐의에 대한 수사를 회피하기 위하여 작성되었을 뿐 1심 공동피고인 3이나 1심 공동피고인 4의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거라고 볼 수 없다. 4) 처벌대상 제외 여부 소급발주서가 이 사건 공사에 대한 현대로템의 일괄하도급 여부를 은폐하기 위해 작성되었다는 점에서 보면, 위 증거가 현대로템의 수행팀 (직위 2 생략)으로서 이 사건 공사에 관여한 피고인의 건설산업기본법위반 형사사건과 관련성이 있기는 하다. 그러나 피고인이 직접 자기 형사사건에 관한 증거를 위조하는 수준을 넘어 타인을 교사하고 그를 통해 이러한 증거를 위조하도록 유도하는 행위는, 타인을 불법의 영역에 끌어들인다는 점에서 불법의 정도를 확대·심화하는 것이 분명한 데에다, 이를 허용할 경우 피고인으로 하여금 시간적·장소적 제약에 구애받지 않고 다양한 수단과 방법을 동원하여 증거위조를 실현할 수 있도록 조장하는 결과가 되므로 받아들일 수 없다. 나아가 피고인이 공소외 4에 대한 검찰조사를 기화로 1심 공동피고인 4에게 적극적으로 증거위조를 교사하였고 이로 인하여 허위의 증거가 새롭게 생산되어 수사기관에 제출된 점을 종합하면, 피고인의 이러한 행위가 피고인의 통상적인 도피활동에 해당한다거나 정당한 방어권의 범위에 속한다고 볼 수도 없다. 5) 소결론 피고인이 1심 공동피고인 4 등에게 사실과 다른 내용의 소급발주서를 작성하여 검찰에 제출하도록 교사함으로써 증거위조교사 범행을 저질렀다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오행의 위법이 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 7. 2017. 11. 29.자 위증 부분 가. 피고인 3의 항소이유 원심은, 피고인이 대구지방법원 2016구합21567 부정당업자 입찰참가자격제한처분 취소사건에서 허위 사실을 증언하였다고 인정하고, 피고인에 대한 위증 혐의를 유죄로 판단하였으나, 이러한 원심의 판단에는 아래와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 1) 피고인 3이 증언한 전반적인 취지는 ‘현대로템이 근로자들을 직접 고용하였고 소속 직원 6명을 현장사무소에 배치하여 작업진행을 관리·감독하였으므로, 현대로템이 이 사건 공사를 직접 수행한 것으로 볼 수 있다’는 것으로 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 진술한 것에 불과하고 구체적인 사건이나 사실에 관하여 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 없다. 2) 현대로템은 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반으로 입찰참가자격제한처분을 받았다가 2016. 10. 31. 대구광역시 행정심판위원회로부터 건설산업기본법에서 금지하고 있는 일괄하도급으로 보기 어렵다는 이유로 위 처분을 취소하는 재결을 받은 바 있으므로, 피고인 3의 증언은 위 심판결과에 부합하는 것으로 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 구체적 사실의 진술 여부 가) 형법 제152조 제1항의 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 진술을 한 때에 성립하고, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으므로 위증죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005도9590 판결 등 참조). 나) 피고인이 해당 사건에서 진술한 증언의 요지는 ‘현대로템이 이 사건 공사에 관하여 승강장안전문 구조체의 각 모듈 부분에 대한 현장조립과 설치는 물론 전기 및 통신공사 전부를 직접 수행하였다. 제1차 물품공급계약 당시에 이미 소급합의서를 첨부하여 설치·시운전·최종 검수 업무를 현대로템이 직접 수행하기로 약정하였다’는 것이다. 위와 같은 증언의 취지에 피고인의 직업이나 경력, 요증사실과의 관계 등을 종합해보면, 피고인의 위 진술내용은 해당 부분 공사의 시공주체나 제1차 물품공급계약 당시의 합의 내용에 관하여 경험하거나 알고 있는 사실을 진술한 것이라고 인정되고, 주관적인 평가나 법률적 견해를 진술한 것으로 볼 수 없다. 2) 허위 진술 여부 가) 진술의 허위성 판단기준 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 참조). 나) 검토 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하면, 피고인이 증인으로서 한 위 진술내용은 기억에 반하는 것으로 허위라고 할 것이다. ① 피고인은 현대로템이 승강장안전문 구조체의 각 모듈 부분 현장조립과 설치는 물론 전기 및 통신공사 전부를 직접 수행하였다고 진술하였으나, 실제로는 재하수급인인 리츠이엔지가 헤더박스 조립 등 승강장안전문 설치공사의 상당 부분을 주도적으로 수행하였다. ② 피고인은 제1차 물품공급계약 당시에 이미 소급합의서를 첨부하여 설치·시운전·최종 검수 업무를 현대로템이 직접 수행하기로 약정하였다고 진술하였으나, 실제로는 제1차 물품공급계약 당시 현대로템은 에스티이엔지에 이 사건 공사를 일괄하도급하기로 하였다가 시민단체와 언론기관이 의혹을 제기하는 등 문제가 불거지자 이를 직접 시공하기로 제2차 물품공급계약을 체결한 것이었고, 소급합의서 역시 제1차 물품공급계약 체결 당시부터 현대로템이 시공을 부담하기로 하는 합의가 존재하였던 것처럼 작성일자를 소급하여 기재한 것이었다. ③ 피고인은 현대로템의 철도시스템 수행(PM)팀 (직위 2 생략)으로서 이 사건 공사의 수행을 책임지고 있었고 시스템사업(직위 3 생략)피고인 5의 지시로 부하직원을 통해 소급합의서의 작성과 전달에 관여한 바 있으므로, 해당 공사의 진행경과나 소급합의서의 작성경위에 대하여 잘 알고 있었다. ④ 비록 대구시 행정심판위원회가 피고인 주장과 같은 이유로 현대로템에 대한 입찰참가자격제한처분 취소재결을 한 바 있다 하더라도, 위와 같은 진술내용이 피고인의 기억에 부합한다고 볼 수 없다. 8. 양형부분 가. 피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6의 항소이유 원심이 피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6에 대하여 선고한 형(피고인 1 : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 3 : 징역 1년, 피고인 현대로템 : 벌금 2,500만 원, 피고인 5 : 징역 1년 6월, 피고인 6 : 징역 8월, 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사의 항소이유(피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6에 대하여) 원심이 피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 다. 판단 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6에 대한 부분은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있어 파기할 것이므로, 검사 또는 위 피고인들의 양형부당 주장에 대하여는 여기에서 판단할 필요가 없어 이를 생략한다. ■ 결론 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 부분은 위 피고인 또는 검사의 항소가 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 새로 판결하며, 한편 피고인 2에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 한다. 【다시 쓰는 판결이유 : 피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 부분】 【범죄사실】 피고인 현대로템은 1999. 8. 13. 창원시 의창구 창원대로 488에서 철도 차량 및 부품에 대한 설계, 제조, 판매 및 개조 등을 목적으로 설립되어 2015. 11. 2.경 피해자 대구도시철도공사가 발주한 ‘대구도시철도공사 2호선 승강장안전문(PSD) 제작·설치공사’를 제한경쟁 입찰의 방법으로 낙찰받아 대구지방조달청과 위 공사에 대하여 총 공사금액 233억 7,500만 원에 계약을 체결하여 수주한 법인이다. 피고인 5는 2015. 9. 1.경부터 2017. 2. 중순경까지 피고인 현대로템에서 철도시스템사업실의 (직위 3 생략)으로 근무하면서 철도시스템 수행팀(일명 PM팀, 이하 ‘PM팀’이라 한다)과 철도시스템 영업팀(이하 ‘영업팀’이라 한다)을 관리하고, 위 공사에 대한 입찰 및 계약 체결 업무와 위 공사 현장의 공정관리, 원가관리, 품질관리 등 사업관리 업무를 총괄한 사람이며, 피고인 3은 2006. 2.경부터 피고인 현대로템의 PM팀에서 근무하면서 (직위 2 생략)으로서 위 공사 현장의 공정관리, 원가관리, 품질관리 등 사업관리 업무를 수행한 사람이고, 피고인 1은 2016. 1. 4.경부터 2016. 7. 말경까지 위 공사 중 1차수 공사에 대해 현장대리인으로 공사업무를 관리한 사람이며, 피고인 6은 2016. 8. 1.경부터 2017. 7. 말경까지 위 공사 중 2차수 공사에 대해 현장대리인으로 공사업무를 관리한 사람이다. 1심 공동피고인 3은 피고인 현대로템으로부터 위 공사에 대해 일괄하도급을 받은 주식회사 에스티이엔지(이후 주식회사 에스티이엔으로 상호가 변경되었다. ‘이하 에스티이엔지’라고 한다)의 (직위 1 생략)이고, 1심 공동피고인 4는 에스티이엔지에서 경영지원부 (직위 4 생략)으로 근무하면서 자재구매, 제품생산, 품질관리, 대외적 계약체결 등 업무를 수행한 사람이며, 피고인 2는 위 공사의 승강장 안전문 설치공사를 주도적으로 시공한 주식회사 리츠이엔지(이후 주식회사 신성엔지니어링으로 상호가 변경되었다. 이하 ‘리츠이엔지’라고 한다)의 (직위 1 생략)이다. 1. 2015. 6. 25.자 위계공무집행방해(피고인 8) 피고인 8은 2009. 1.경부터 현대로템 영업팀에서 근무하면서 (직위 5 생략)으로서 이 사건 전체공사에 대한 입찰 및 계약 체결 업무를 수행한 사람이다. 피고인 8은 2015. 6. 24.경 현대로템 사무실에서 이 사건 전체공사 등 승강장안전문 제작·설치제한경쟁 입찰에 참가하기 위한 요건으로 경쟁입찰참가자격 등록이 요구되자, 위 등록은 승강장안전문 직접 생산을 요건으로 하고 있었음에도, 3년 이내의 납품실적을 제출하는 경우에는 납품실적증명서를 제출하는 것으로 공장시설 등에 대한 실사를 대체하는 것을 이용하여 마치 직접 제작·설치공사를 수행한 실적이 있는 것처럼 가장하여 시설 등에 대한 실사를 면하고, 현대로템이 승강장안전문을 직접 제작할 인력이나 기술, 장비를 보유하고 있지 않았음에도 직접 제작할 수 있는 인력, 기술, 장비를 보유하고 있는 것처럼 행세하면서 경남지방조달청장에게 철도용승강장스크린도어(세부품명번호 2524032201)를 제조물품으로 한 경쟁입찰참가자격 등록을 하기로 마음먹었다. 피고인 8은 2015. 6. 24.경 현대로템 사무실에서 국가종합전자조달시스템을 통해 경남지방조달청에 경쟁입찰참가자격 변경등록 신청을 하고, 같은 해 6. 25.경 창원시 의창구 상남로 231에 있는 경남지방조달청 경영관리과 사무실에서 경남지방조달청 담당자에게 업종이 ‘기관차 및 기타 철도차량 제조업 외 34종’이라고 기재된 창원시 의창구 창원대로 488에 있는 철도차량 제조공장(이하 ‘창원공장’이라 한다)에 대한 공장등록증명서와 업종이 ‘액체 펌프 제조업 외 3종’이라고 기재된 의왕시 철도박물관로 37에 있는 전장품 제조공장(이하 ‘의왕공장’이라 한다)에 대한 공장등록증명서를 제출하였다. 또한 피고인 8은 같은 날 경남지방조달청 경영관리과 사무실에서 경남지방조달청 담당자에게 위 공장등록증명서들과 함께 "우리 회사에서는 철도용승강장스크린도어(2524032201)를 직접생산하고 있으며 직접생산 증빙서류로 붙임과 같이 직접생산신고서, 생산시설, 생산공정 및 납품실적증명서를 제출합니다."라고 기재된 ‘물품 제조사실 확인서’와 ‘철도용승강장스크린도어에 대해 34,542.560㎡ 면적의 공장, 선반 등 20개 항목의 생산시설, 792명의 생산인력을 보유하고 있고, 연간 960개를 생산할 수 있는 능력이 있다’는 내용의 ‘직접생산신고서’, ‘생산시설 목록’, 현장사진을 첨부한 ‘생산공정’을 제출하고, 마치 직접 제작·설치한 실적인 것처럼 ‘분당선 승강장안전문 설치 사진’을 제출하였으며, 실사를 받지 않고자 ‘현대로템이 2014. 6. 24.경 한국철도공사로부터 분당선 태평역 등 3개역 스크린도어 설치공사를 수주하여, 직접 시공함으로써 2015. 1. 23.경 3개 역사 6개 트랙, 전체 48량에 대한 설치 공사를 준공하였다’는 내용의 ‘하도급 내용’ 란을 공란으로 한 ‘시설공사준공실적증명서’를 제출하였다. 그러나 사실, 현대로템은 승강장안전문을 직접 생산하고 있지 않았고, 창원공장과 의왕공장은 철도차량과 전장품을 생산하는 공장에 불과하였으며, 직접생산신고서 등에 기재된 승강장안전문 생산공정에 대한 공장과 생산시설, 생산인력을 보유하고 있지 않았고, 위 ‘분당선 태평역 등 3개역 스크린도어 설치공사’에 대한 실적은 에스티이엔지에게 하도급하여 제작·설치한 것이어서 현대로템이 직접 제작하여 납품한 실적이 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인 8은 위와 같이 현대로템이 승강장안전문을 직접 생산하고 있고, 직접 생산하기 위한 시설과 인력을 보유하고 있으며, 직접 제작·설치한 실적이 있어서 실사가 필요하지 않은 것처럼 허위 서류를 제출하는 방법으로 경남지방조달청 담당자를 기망하여 2015. 6. 25.경 이에 속은 경남지방조달청장으로 하여금 현대로템에게 철도용승강장스크린도어를 제조물품으로 한 경쟁입찰참가자격 등록을 하도록 하였다. 이로써 피고인 8은 위계로써 경남지방조달청장의 경쟁입찰참가자격 등록에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 2015. 11. 2.자 위계공무집행방해(피고인 5, 피고인 7, 피고인 8) 피고인 7은 2005년부터 2017. 12. 말경까지 현대로템 영업팀에서 근무하면서 (직위 6 생략)으로서 이 사건 전체공사에 대한 입찰 및 계약 체결 업무를 관리한 사람이다. 대구지방조달청은 2015. 9. 17.경 이 사건 전체공사에 관해 이 사건 입찰을 시행하겠다고 공고하였고, 위 공고는 철도용승강장스크린도어를 제조물품으로 입찰참가 등록하고, 금속구조물·창호공사업으로 등록하였으며, 공고일을 기준으로 10년 이내에 승강장안전문 제작·설치 실적 1건이 88량 이상인 업체에게 입찰참가자격을 부여하고 있어서 직접 제작·설치 능력과 실적을 갖춘 업체만 입찰에 참가할 수 있도록 하고 있었고, 승강장안전문 직접 제작·설치 능력 및 장비보유 여부를 평가하기 위해 공장등록증명원, 입찰공고일 이후 촬영한 공장 사진을 제출하도록 하고 있었다. 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8은 2015. 9. 17.경 현대로템 영업팀 사무실에서, 현대로템이 승강장안전문 제작·설치공사를 직접 수행한 실적이 없고, 당시 승강장안전문 제작·설치 인력이나 기술, 장비를 보유하고 있지 않았으며, 허위 서류를 제출하는 방법으로 경남지방조달청 담당자를 기망하여 경남지방조달청장으로부터 철도용승강장스크린도어를 제조물품으로 한 경쟁입찰참가자격 등록을 받았을 뿐임에도 정당한 방법으로 경쟁입찰참가자격 등록을 하였고, 충분한 실적이 있으며, 직접 제작·설치를 할 수 있는 인력, 기술, 장비를 보유하고 있는 것처럼 행세하면서 이 사건 입찰에 참가하여 낙찰받기로 순차로 모의하였다. 1) 이에 따라 피고인 5는 2015. 9. 17.경 현대로템 사무실에서 피고인 7에게 ‘2005. 5. 17.경 서울9호선과 계약하여 2009. 7. 22.경 승강장안전문 342량을 납품하였다’는 물품이행실적증명서를 위 공고에서 지정한 대구도시철도공사의 담당자에게 제출하여 실적을 인정받아 입찰참가자격을 획득하도록 지시하고, 피고인 7은 피고인 8에게 위와 같은 지시를 전달하였으며, 피고인 8은 2015. 9. 18.경 위와 같은 내용의 서울시메트로9호선 명의의 물품이행실적증명서를 대구도시철도공사 담당자에게 제출하면서, 하도급 관련 서류를 첨부하지 않고 마치 현대로템이 직접 승강장안전문 342량을 직접 제작·납품한 것처럼 제출하였다. 그러나 사실, 현대로템은 정당한 방법으로 경쟁입찰참가자격 등록을 한 것이 아니어서 적법한 입찰참가자격이 없었고, 위와 같이 승강장안전문 342량을 직접 제작하여 납품한 것이 아니었으며, 건설산업기본법에 따라 정당하게 하도급하여 제작·납품한 것도 아니어서 적합한 실적이 없었다. 2) 또한 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8은 2015. 9. 23.경 대구도시철도공사로부터 납품실적 적합 회신을 받은 대구지방조달청이 최저가로 투찰한 현대로템을 1순위로 선정하자, 피고인 8은 같은 해 9. 24.경 현대로템 사무실에서 피고인 5와 피고인 7의 지시를 받아 대구지방조달청 장비구매(직위 5 생략)소외 5에게 적격심사신청서를 제출하면서, 위 신청서에 업종이 ‘기관차 및 기타 철도차량 제조업 외 34종’이라고 기재된 철도차량 제조 공장인 창원공장에 대한 공장등록증명서와 업종이 ‘액체 펌프 제조업 외 3종’이라고 기재된 전장품 제조 공장인 의왕공장에 대한 각 공장등록증명서, 위 공장들의 건물 사진 2장씩을 첨부하여 제출하였다. 그러나 사실, 위 공장들은 승강장안전문 제작·설치와 관련이 없는 공장시설이었음에도 공장등록증명서에 공장의 업종이 일괄하여 기재되어 있어서 세부적인 업종을 알 수 없는 것을 기화로 승강장안전문 제작·설치와 관련이 없는 공장등록증명서와 공장 외부 사진을 제출한 것에 불과하였고, 현대로템은 승강장안전문 제작 설비나 설치 전문인력을 보유하고 있지 않았다. 3) 그럼에도 불구하고 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8은 위와 같이 정당한 실적이 있는 것처럼 대구도시철도공사 담당자를 기망하고 이에 속은 대구도시철도공사 담당자로 하여금 대구지방조달청 담당자에게 현대로템이 적합한 실적이 있어서 입찰참가자격을 갖추었다고 회신하게 함으로써 이에 속은 대구지방조달청장으로 하여금 현대로템을 1순위 낙찰대상자로 선정하도록 하고, 승강장안전문 제작·설치와 관련이 없는 공장시설을 마치 승강장안전문 제작·설치 공장시설인 것처럼 공장 사진을 제출함으로써 대구지방조달청 담당자를 기망하여 이에 속은 대구지방조달청장으로 하여금 현대로템에게 이행실적 30점, 기술능력 10점을 부여하여 합계 85.4점으로 85점 이상인 적격심사 기준을 만족한 것으로 결정하게 하였으며, 2015. 11. 2.경 대구지방조달청장으로 하여금 현대로템에게 이 사건 전체공사를 공사금액 233억 7,500만 원에 발주하는 계약을 체결하도록 하였다. 이로써 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8은 공모하여 위계로써 대구지방조달청장의 입찰 및 계약 체결에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 3. 2017. 2. 28.자 증거위조교사(피고인 3) 피고인은 2017. 2. 말경 현대로템 사무실에서 전화를 통해 1심 공동피고인 4에게 ‘검찰에서 리츠이엔지의 직원인 공소외 4에게 전화를 통해 리츠이엔지가 대구지하철 2호선 승강장 안전문 제작·설치공사와 관련하여 설치에 관한 기자재를 납품하였다는 사실을 입증할 서류가 있으면 이를 가지고 조사를 받으러 나오라고 했다고 공소외 4로부터 들었는데, 현대로템에서 에스티이엔지에게 위 공사를 일괄하도급한 사실이 드러나지 않도록, 리츠이엔지에서 에스티이엔지에게 설치에 관한 기자재를 납품하였다는 것을 내용으로 하는 발주서를 만들어서 공소외 4에게 보내어 이를 검찰에 제출하자’고 말하여 1심 공동피고인 3과 1심 공동피고인 4가 작성일자를 소급하여 허위 내용의 발주서를 작성할 것을 마음먹게 하였다. 그러나 사실, 리츠이엔지는 에스티이엔지에게 단순히 부품만 납품한 것이 아니었음에도 불구하고, 단지 부품만을 납품한 것에 불과한 것으로 가장함으로써 리츠이엔지를 통해 위 설치공사를 시공한 사실을 숨기고 현대로템이 위 설치공사를 직접 시공한 것처럼 가장하기 위해 에스티이엔지에서 리츠이엔지에게 부품을 납품하도록 발주하였다는 허위 내용의 발주서를 작성케 한 것이었다. 그리하여 피고인은 2017. 2. 28.경 1심 공동피고인 3과 1심 공동피고인 4로 하여금 에스티이엔지 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 위 3항 기재와 같이 ‘2016. 3. 30.경 에스티이엔지가 리츠이엔지에게 구조체 설치공사와 관련하여 102,000,000원에 해당하는 기자재를 발주한다’는 내용의 2016. 3. 30.자 에스티이엔지 명의의 발주서를 작성한 후, 이를 팩스로 공소외 4에게 건네주어 공소외 4로 하여금 2017. 3. 2.경 위 대구지방검찰청 서부지청에 참고인으로 출석하여 조사를 받으면서 검찰 수사관에게 제출하도록 하였다. 이로써 피고인은 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4로 하여금 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하도록 교사하였다. 4. 2017. 11. 29.자 위증(피고인 3) 피고인은 2017. 11.경 현대로템 사무실에서 현대로템이 원고가 되어 피고 대구도시철도공사를 상대로 제기한 ‘대구지방법원 2016구합21567 부정당업자 입찰참가자격제한처분취소’ 사건의 행정소송에 증인으로 출석하여 현대로템을 대표해서 증언해야 한다는 말을 듣고, 현대로템이 공사에 관해 직접 헤더박스 조립과 승강장 안전문 설치 작업을 수행하였고, 에스티이엔지에게 일괄하도급을 하지 않은 것처럼 허위 사실을 증언하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 11. 29. 16:00경 대구 수성구 동대구로 364에 있는 대구지방법원 제303호 법정에서 위 행정사건의 증인으로 출석하여 선서하고 위 사건을 심리 중인 재판장 판사 손현찬과 배석한 판사 이혜랑, 판사 박상한 앞에서, 원고측 변호인의 ‘원고는 이 사건 공사의 설치공정 일체, 즉 에스티이엔지로부터 납품받은 승강장안전문 구조체의 각 모듈 부분을 구성하는 부품의 현장조립과 설치는 물론, 전기 및 통신 공사 전부를 직접 수행하였지요’라는 질문에 "예."라고 대답하고, ‘또한 설치공정에는 조작 및 제어를 위하여 개별 부품을 연계시키는 전기·통신 공사도 포함되는 것이고 이 역시 원고의 직영 근로자들이 직접 수행하였지요’라는 질문에 "예."라고 대답하여 마치 위 공사와 관련하여 현대로템이 헤더박스를 조립하고, 승강장 안전문을 설치하는 작업을 직접 근로자들을 고용하여 수행하였다는 취지로 증언하였다. 또한, 피고인은 재판장의 ‘최초 1차 계약(제1차 물품공급계약)에는 하도급 금액이 177억 원으로 되어 있는데, 제1차 물품공급계약 때는 설치 및 시운전 최종 검수도 에스티이엔지가 담당하기로 한 것은 맞지요.’라는 질문에 "그 때도 합의서를 붙여서 현장설치시공에 대해서는 저희가 하고 나중에 그 금액에 대해서 정산하기로 되어 있습니다."라고 대답하고, ‘증인도 사건화 되면서 비로소 알게 된 것인가요, 아니면 제1차 물품공급계약서를 체결하고 이면합의서를 작성할 무렵에 알고 있었는가요.’라는 질문에 "합의서를 같이 쓰지는 않았지만, 그 무렵 내용은 알고 있습니다."라고 대답하여, 마치 현대로템이 2015. 12. 17. 1차 계약 시부터 직접 설치공사를 수행하기로 하였고, 그와 같은 내용의 합의서를 1차 계약서(제1차 물품공급계약서)를 작성하면서 함께 작성하여 그에 첨부하였다는 취지로 증언하였다. 그러나 사실, 현대로템은 에스티이엔지에게 위 공사를 일괄하도급하여 에스티이엔지로 하여금 리츠이엔지에게 재하도급하여 헤더박스 조립 및 승강장 안전문 설치공정을 수행하려 한 것이었고, 그와 같은 일괄하도급 사실을 은폐하기 위해 2015. 12. 29. 2차 계약서(제2차 물품공급계약서) 작성 시 작성일자를 소급한 2015. 12. 17.자 합의서를 1차 계약서에 첨부한 것이며, 피고인은 시스템사업(직위 3 생략)피고인 5의 지시를 받아 부하직원을 통해 위 합의서를 작성하도록 한 후 이를 직접 에스티이엔지의 (직위 1 생략)1심 공동피고인 3에게 전달하여 그 작성 과정에 관여하였고, 이후 현대로템은 정액의 공사대금을 지급하기 위해 리츠이엔지로부터 근로자 명단을 받아 노무비 명목으로 에스티이엔지의 계좌를 통해 공사대금을 지급하였으며, 실제로는 리츠이엔지가 에스티이엔지로부터 재하도급 받은 상태가 충분히 시정되지 못하여 헤더박스 조립 및 승강장안전문 설치공정을 리츠이엔지가 주도적으로 수행한 것이고, 피고인도 현대로템에서 투입인원을 부풀리는 방법으로 정액의 공사대금에 상응하는 금액을 노무비 명목으로 지급하고 있다는 것을 알고 있었다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8의 일부 법정진술 1. 증인 피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4, 공소외 4의 각 일부 법정진술 1. 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 1심 공동피고인 4, 1심 공동피고인 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 검찰 진술조서 1. 물품이행실적증명서 1부(순번 제364번), 적격심사신청서 1부(순번 제365번), 대구도시철도공사 발신 ‘입찰참가자격 실적증명서 확인결과 제출’ 공문(순번 제369번), 물품적격심사 항목별 결과서 3매(370), 결정기준 15매(제371), 조달물자(물품)구매입찰 재공고(380), 물품제조사실확인서(397), 물품이행실적증명서(398) 경남지방조달청 송부서류(408), 2018. 5. 9. 임의제출 물품제조사실확인서, 직접생산신고서, 생산시설, 생산공정, 생산공정별 현장사진, 실적증명서, 분당선 PSD 설치사진, 에스티이엔 홈페이지에서 출력한 에스티이엔의 ‘공사실적’, 분당선 3개역사 PSD 공사에 대한 현대로템과 에스티엔지간 2014. 8. 29.자 ‘물품공급계약서’(이상 순번 제410 내지 419번) 1. 수사보고(순번 406번, 407, 421) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 3 : 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거위조교사의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 포괄하여, 징역형 선택) ○ 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8 : 형법 제137조, 제30조(2015. 11. 2.자 위계공무집행방해의 점, 징역형 선택) ○ 피고인 8 : 형법 제137조(2015. 6. 24.자 위계공무집행방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 ○ 피고인 3, 피고인 8 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 3에 대하여는 죄질이 더 무거운 위증죄에 정한 형에, 피고인 8에 대하여는 범정이 더 무거운 2015. 11. 2.자 위계공무집행방해죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 집행유예 ○ 피고인 3, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8 : 각 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 〈피고인 3〉 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월∼7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(위증) [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 〉 01. 위증 〉 [제1유형] 위증 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 나. 제2범죄(증거위조교사) [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 〉 02. 증거인멸·증인은닉 〉 [제1유형] 증거인멸·증인은닉 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 6월∼2년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 증거위조나 위증에 관한 죄는 진실 발견을 곤란하게 하는 등 국가의 사법기능에 중대한 위협을 초래하는 범죄인 데에다 피고인에게서 반성하는 모습을 찾아볼 수 없으므로 비난가능성이 적지 않다. 다만 피고인에게 다른 전과가 전혀 없고, 개인적인 이익을 도모할 의사는 없었던 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(징역 10월, 집행유예 2년). 〈피고인 5, 피고인 7〉 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 공무집행방해범죄 〉 01. 공무집행방해 〉 [제2유형] 위계공무집행방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년6월 3. 선고형의 결정 피고인들은 적격심사에 관하여 허위 서류를 제출함으로써 조달청의 낙찰자 선정 및 공사계약 체결 등 공무집행에 현실적인 지장을 초래하였다. 이 사건 공사의 규모와 내용에 비추어 보면 책임의 정도가 가볍지 않다. 다만 피고인들에게 특별한 전과가 없고, 주로 회사 업무에 관한 것으로 개인적인 이익을 도모할 의사는 없었던 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(각 징역 8월, 집행유예 2년). 〈피고인 8〉 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월∼7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(위계공무집행방해) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 〉 01. 공무집행방해 〉 [제2유형] 위계공무집행방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년6월 나. 제2범죄(위계공무집행방해) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 〉 01. 공무집행방해 〉 [제2유형] 위계공무집행방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 8월∼2년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 경쟁입찰참가자격 등록과 공사적격심사에 관하여 허위 서류를 제출함으로써 조달청의 낙찰자 및 계약상대방 선택 등 공무집행에 현실적인 지장을 초래하였다. 이 사건 공사의 규모와 내용, 피고인의 직위 등에 비추어 보면 책임의 정도가 적지 않다. 다만 피고인에게 전과가 전혀 없고, 주로 회사 업무에 관한 것으로 개인적인 이익을 도모할 의사는 없었던 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(각 징역 10월, 집행유예 2년). 【무죄 부분】 1. 건설산업기본법위반 [피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6, 현대로템] 가. 공소사실 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6은 2015. 11.경 실제로는 이 사건 공사 전부를 에스티이엔지에게 총 공사대금 177억 원에 하도급하면서 대외적으로는 에스티이엔지가 승강장안전문을 제작하여 납품하고 현대로템이 직접 승강장안전문 설치공사를 시공하는 것처럼 행세하기로 순차로 모의하였다. 이에 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6은 2015. 12. 17.경 현대로템 사무실에서 현대로템의 구매팀 담당자를 통해 에스티이엔지와 계약금 177억 원으로 정하여 대구지하철 2호선 22개 역사에 승강장안전문을 제작하여 설치하기로 하는 내용의 물품공급계약을 체결하고, 같은 해 12. 22.경 지역 언론에서 일괄하도급에 대한 의혹을 제기하는 보도를 하고 같은 해 12. 29. 대구도시철도공사의 감독기관인 대구시에서 특별감사를 실시하자, ‘에스티이엔지는 승강장안전문을 제작하여 납품하기만 하고 현대로템이 직접 승강장안전문 설치공사를 시공하는 것처럼 가장하기 위해 2015. 12. 29.경 에스티이엔지와 위 물품공급계약 내용에 ‘설치공사는 현대로템이 직접 수행하고, 해당 공사금액을 추후 계약금액에서 정산한다’는 내용을 추가한 수정물품공급계약서(앞서 본 제2차 물품공급계약서를 의미한다. 이하 같다)를 작성하였으며, 피고인 5는 피고인 3에게 ‘위 수정물품공급계약서에 기재된 것과 같은 내용을 기재한 별도의 합의서를 2015. 12. 17.자로 그 작성일자를 소급하여 작성하고 2015. 12. 17.자 물품공급계약서에 첨부하라’고 지시하고, 피고인 3은 지시에 따라 위 합의서를 작성하여 물품공급계약서에 첨부하였으며, 피고인 5는 피고인 3에게 지시하여 피고인 1로 하여금 2016. 3. 10.경 에스티이엔지와 ‘기존 177억 원의 공사대금을 125억 6,000만 원으로 감액하고, 현대로템이 51억 4,000만 원을 부담하기로 하는 내용’의 제2차 물품공급계약서를 작성하도록 하였다. 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1은 2016. 3. 10.경부터 같은 해 9월경까지 대구 달서구에 있는 계명대역, 이곡역, 용산역, 죽전역, 감삼역, 두류역, 반고개역 공사현장, 대구 중구에 있는 신남역 공사현장, 대구 수성구에 있는 범어역, 수성구청역, 만촌역, 대공원역 공사현장에서, 에스티이엔지로 하여금 승강장안전문 설치공사 전문공사업체인 리츠이엔지에게 하도급하여 승강장안전문 설치공사를 시공하게 하고, 피고인 1은 위 기간 동안 리츠이엔지로부터 에스티이엔지와 정한 정액의 공사대금에 부합하도록 부풀린 노무자 명단을 제출받아 노무자들의 계좌로 노무비 명목의 돈을 지급하여 에스티이엔지로 하여금 리츠이엔지에게 재하도급에 따른 정액의 공사대금을 지급할 수 있도록 함에 있어서 인건비 및 노무비를 처리하는 업무를 수행하는 등 공사대금 및 세금관련 서류 작업을 하였으며, 피고인 3은 위와 같은 공사대금 지급 및 세금 관련 서류 작업 업무를 총괄하여 관리하고, 현대로템 본사 및 에스티이엔지의 담당자들과 연락하면서 필요한 지시를 전달하였으며, 피고인 5는 피고인 3에게 위 공사 현장의 공정관리, 원가관리, 품질관리 등 사업관리 업무에 관해 지시하면서 총괄하였다. 또한, 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1은 2016. 9.경부터 2017. 6.경까지 대구 달서구에 있는 강창역, 성서산업단지역 공사현장, 대구 서구에 있는 내당역 공사현장, 대구 중구에 있는 경대병원역 공사현장, 대구 수성구에 있는 대구은행역, 담티역, 연호역, 고산역, 신매역, 사월역 공사현장에서, 에스티이엔지로 하여금 리츠이엔지에게 하도급하여 승강장안전문 설치공사를 시공하게 하고, 피고인 6은 위 기간 동안 위와 같은 방법으로 리츠이엔지에게 정해진 정액의 공사대금을 지급할 수 있도록 하는 인건비 및 노무비 처리 업무를 수행하는 등 공사대금 및 세금 관련 서류 작업을 하였으며, 피고인 3은 공사대금 및 세금관련 서류 작업 업무를 총괄하여 관리하고, 현대로템 본사 및 에스티이엔지의 담당자들과 연락하면서 필요한 지시를 전달하였으며, 피고인 5는 피고인 3에게 위 공사 현장의 공정관리, 원가관리, 품질관리 등 사업관리 업무에 관해 지시하였다. 이로써 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6은 공모하여 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하였고, 피고인 현대로템은 그 종업원인 위 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6이 공모하여 피고인 현대로템의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 나. 판단 앞서 항소이유 및 판단 제3의 다 1)항에서 살핀 바와 같이, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 5, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 6, 현대로템의 건설산업기본법위반 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 2016. 1. 14.자 업무방해(피고인 5, 피고인 3, 피고인 1) 가. 공소사실 대구 지역 언론사들은 2015. 12. 22.경 현대로템이 대구도시철도공사 2호선 승강장안전문 제작·설치공사를 일괄하도급한 의혹이 있다는 취지의 보도를 하였고, 이에 따라 피해자 대구도시철도공사의 감독기관인 대구시는 2015. 12. 29.경부터 위 공사에 대해 특별감사를 실시하였으며, 피해자 대구도시철도공사는 2016. 1.경 대구시 감사관으로부터 위 공사와 관련한 현대로템의 하도급 관련 계약서류 일체를 제출하라는 지시를 받았다. 당시 건설산업기본법에서 건설공사의 일괄하도급을 금지하고 있었고, 발주시에 입찰참가자격에 특별히 ‘낙찰자의 직접 제작·설치’를 요건으로 명시하고 있었으므로, 피해자 대구도시철도공사는 현대로템이 승강장안전문 제작·설치공사를 직접 시공하는지, 일괄하도급을 통해 공사를 시공하고 있는지, 일괄하도급인 경우 하도급계약금액이 얼마인지, 하도급계약내용이 적정한지, 하수급인에게 적정한 시공능력이 있는지 등을 확인하여 그에 따라 공사를 감독하고, 감독관청에 보고할 업무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2016. 1.경 피고인 1이 피해자 대구도시철도공사의 담당자 공소외 6으로부터 현대로템의 위 공사와 관련한 하도급 관련 계약 자료 일체를 제출해 달라는 요청을 받아 피고인 3, 피고인 5에게 보고하자, 실제로는 위 공사 전부를 에스티이엔지에게 총 공사대금 177억 원에 하도급하였음에도 대외적으로는 에스티이엔지가 승강장안전문을 제작하여 납품하고, 현대로템이 직접 승강장안전문 설치공사를 시공하는 것처럼 행세하면서, 단순히 그러한 사실을 제대로 알리지 않는 것을 넘어 작성일자를 소급하여 작성하거나 사실과 다른 허위 내용을 기재하여 작성한 계약서류를 제출하는 등 적극적으로 기망하여 감독 및 감사를 피하기로 순차로 모의하였다. 그에 따라 피고인 5는 피고인 3에게 ‘에스티이엔지와 체결한 2015. 12. 17.자 물품공급계약서와 함께, 에스티이엔지와 체결한 2015. 12. 29.자 수정물품공급계약서를 제출하면서, 2015. 12. 29.경 위 수정물품공급계약서에 기재된 것과 같은 내용을 기재하고 그 작성일자를 소급하여 2015. 12. 17.자로 작성한 별도의 합의서를 2015. 12. 17.자 물품공급계약서에 첨부하여 제출하라’고 지시하고, 피고인 3은 위 지시를 피고인 1에게 전달하였으며, 피고인 1은 2016. 1. 14.경 위 공소외 6에게 이메일을 통해 2015. 12. 17.자 물품공급계약서, 2015. 12. 17.자 합의서, 2015. 12. 29.자 물품공급계약서를 각각 송부하여, 공소외 6으로 하여금 대구시 감사관에게 제출하도록 하였다. 그러나 사실, 현대로템은 2015. 12. 17.자 물품공급계약을 체결한 것과 같이 233억 7,500만 원에 낙찰받은 위 공사를 에스티이엔지에게 도급금액의 75.7%에 불과한 공사대금 177억 원에 일괄하도급한 것이었고, 언론에서 문제가 제기되고 대구시의 특별감사가 시작되자 그와 같은 사실을 은폐하기 위해 2015. 12. 29.자 물품공급계약서를 별도로 작성한 것에 불과하였으며, 마치 처음부터 일괄하도급 계약을 체결한 사실이 없는 것처럼 행세하기 위해 작성일자를 소급하여 2015. 12. 17.자 합의서를 작성하여 2015. 12. 17.자 물품공급계약서에 첨부한 것에 불과하였고, 이후에도 일괄하도급을 시정하여 위 공사를 진행할 수 있을지가 불분명하였으며, 피고인들은 그 사실을 알고 있었음에도 피해자 대구도시철도공사에게 일괄하도급 사실을 숨기기 위해 위와 같은 작성일자를 소급함으로써 마치 2015. 12. 17. 물품공급계약을 체결할 당시부터 현대로템 이 직접 시공하기로 계획하여 약정한 것이라는 취지의 허위 내용의 합의서를 첨부하여 제출한 것이었다. 그리하여 피고인들은 위와 같이 피해자 대구도시철도공사에게 현대로템이 일괄하도급 계약을 체결한 사실이 없었고, 처음부터 직접 설치공사를 시공하려고 하였다고 거짓 진술을 하고, 그에 부합하는 작성일자를 소급한 허위 내용의 합의서를 첨부하여 다른 계약서들과 함께 제출하는 방법으로 피해자 대구도시철도공사를 기망하여, 이를 믿은 피해자 대구도시철도공사로 하여금 법령상 정해진 감독의무를 제대로 이행하지 못하도록 하고, 감독기관인 대구시에게 허위 내용을 보고하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 피해자 대구도시철도공사의 공사감독 업무 및 감독기관에의 보고 업무를 방해하였다. 나. 판단 앞서 항소이유 및 판단 제4의 다항에서 살핀 바와 같이, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들의 소급합의서 등 제출행위로 인하여 대구도시철도공사의 공사감독업무 수행에 어떠한 방해나 지장이 초래되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 2016. 8. 30.자 업무방해(피고인 1, 피고인 2) 가. 공소사실 피고인들은 2016. 3. 24.경 피해자 대구도시철도공사로부터 스크린도어 구조체를 설치할 H빔 수직기둥에 대해 그 기둥을 지지하고 고정하는 역할을 하는 앵커볼트를 힐티코리아 주식회사(이하 ‘힐티코리아’라고 한다)가 제조하는 제품을 사용하는 것으로 승인받았으므로 피고인 2는 힐티코리아에서 제조한 앵커볼트를 공사에 사용하여야 하고, 피고인 1은 힐티코리아에서 제조한 앵커볼트가 공사에 납품되는지 검수하여야 할 업무상 임무가 있었다. 1) 그럼에도 불구하고 피고인 2는 2016. 5. 12.경 힐티코리아에서 제조한 앵커볼트에 비해 인장강도와 단가가 절반 가량에 불과한 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)에서 제조한 앵커볼트를 공사에 사용하였고, 피고인 1은 이와 같은 사실을 알면서 피고인 2에게 전화를 통해 ‘힐티사의 앵커볼트 수량을 공사현장에 들어가기로 예정되어 있는 수량에 맞추어 허위 내용의 거래내역서를 작성하여 보내달라’는 요청을 하였으며, 피고인 2는 ‘힐티코리아가 리츠이엔지에 앵커볼트 4,500개를 공급하였다’는 허위 내용의 힐티코리아 명의의 거래명세서 3장을 힐티코리아의 담당영업사원인 공소외 7로부터 교부받아, 이를 현대로템의 직원 공소외 8을 통해 피고인 1에게 건네주었다. 2) 사단법인 대구안전생활실천시민연합이 2016. 8. 29.경 공사현장에 피해자 대구도시철도공사로부터 승인받은 힐티코리아의 제품이 아닌 공소외 3 회사의 앵커볼트가 사용되었다는 의혹을 제기함에 따라 피해자 대구도시철도공사가 공사에 사용된 앵커볼트의 현황을 제출할 것을 지시하자, 피고인 1은 피고인 2와 일괄하도급을 은폐하고자 위와 같이 공소외 7로부터 교부받아 보관하고 있던 힐티코리아 명의의 거래명세서 3장에 기재된 ‘물품도착지 상호명’란의 "리츠이엔지"를 "대구지하철 2호선 현장"으로 변경하고, 힐티코리아 담당영업사원 공소외 7의 연락처를 삭제함으로써 리츠이엔지가 앵커볼트를 힐티코리아로부터 납품받아 이를 이용하여 승강장안전문 구조체 설치 관련 공사를 수행한 사실을 은폐하고, 마치 현대로템이 지하철 공사현장에서 앵커볼트를 힐티코리아로부터 직접 납품받아 자체 시공을 한 것처럼 외관을 가장한 후 관련 거래명세서를 피해자 대구도시철도공사에게 건네주기로 모의하였다. 피고인 1은 2016. 8. 30.경 대구 달서구 이곡동 1270에 있는 공사현장 사무실에서 피고인 2에게 전화하여 2016. 5.경 건네받은 힐티코리아 명의의 거래명세서 3장에 기재된 ‘물품도착지 상호명’란의 "리츠이엔지"를 "대구지하철 2호선 현장"으로 변경하고, 힐티코리아 담당영업사원인 공소외 7의 연락처를 삭제한 후 위와 같이 작성한 거래명세서 3장을 다시 송부할 것을 지시하였고, 피고인 2는 이에 따라 힐티코리아 측의 동의 없이 임의로 ‘물품도착지 상호명’을 위와 같이 변경하고, 공소외 7의 연락처를 삭제한 힐티코리아 명의의 거래명세서 3장을 작성하여 이를 피고인 1에게 건네주었다. 3) 피고인들은 2016. 8. 30. 14:00경 공사현장 사무실에서 위와 같이 변조한 거래명세서 3장과 ‘공소외 3 회사에서 생산한 앵커볼트 850개를 공급받았다’는 허위 내용의 주식회사 두산종합볼트 명의 거래명세서 3장을 피해자 대구도시철도공사 담당자에게 이메일을 통해 송부하면서 "1차수 공정에 사용된 총 5,228개의 앵커볼트 중 힐티 제품이 4,378개, 공소외 3 회사 제품이 850개이다."라고 말하였다. 그러나 사실, 위 공사에 사용된 앵커볼트는 힐티코리아에서 생산한 제품이 799개이고, 공소외 3 회사에서 생산한 제품이 4,429개였고, 피고인들은 그 사실을 알고 있었음에도 대구안전생활실천시민연합으로부터 의혹을 제기받은 피해자 대구도시철도공사에게 위 사실을 숨기기 위해 허위 내용의 거래명세서를 제출한 것이었다. 그리하여 피고인들은 위와 같이 피해자 대구도시철도공사에게 거짓 진술을 하고, 그에 부합하는 허위 내용의 거래명세서를 제출하는 방법으로 피해자 대구도시철도공사를 기망하고, 이를 믿은 피해자 대구도시철도공사로 하여금 미승인부품 사용현황에 따른 보완 시공 등 후속 대처방안을 적기에 실시할 수 없도록 하고, 감독기관인 대구시에게 허위 내용을 보고하며, 언론사들에게 허위 내용의 보도자료를 발표하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 피해자 대구도시철도공사의 공사감독 업무를 방해하였다. 나. 판단 앞서 항소이유 및 판단 제5의 나항에서 살핀 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 앵커볼트 사용 현황에 관하여 사실과 다른 거래명세서를 첨부하여 부실한 답변을 함으로써 이로 인하여 대구도시철도공사의 보고 등 업무 수행에 어떠한 방해나 지장이 초래되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 1, 피고인 3, 현대로템, 피고인 5, 피고인 6에 대한 위 각 공소사실 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 해당 피고인에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 조진구(재판장) 정성욱 손병원

채권압류및전부명령

2021마251

자

대법원

민사

결정

채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 면책결정이 확정되었다는 사정이 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 되는지 여부(소극)

민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조

대법원 1997. 4. 28. 자 97마360, 361 결정(공1997상, 1612), 대법원 2013. 9. 16. 자 2013마1438 결정(공2013하, 2103)

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 울산지법 2021. 7. 27. 자 2021라23 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은, 채무자에 대한 파산·면책신청이 있는 경우에 파산채권에 기한 채권압류 및 전부명령은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제557조에 따라 제한되어야 하고 집행법원이 면책절차 중의 집행신청임에도 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다는 이유로 이 사건 채권압류 및 전부명령은 면책절차 중에 파산채권에 기초하여 발령된 것으로서 직권으로 취소되어야 한다고 보아, 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청에 관한 사법보좌관의 처분을 인가한 제1심결정을 취소하고 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하는 결정을 하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 채권압류 및 전부명령에 대한 즉시항고는 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부 등과 같이 채권압류 및 전부명령을 할 때 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 집행채권의 소멸 등과 같은 실체상의 사유는 이에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다(대법원 1997. 4. 28. 자 97마360, 361 결정, 대법원 2013. 9. 16. 자 2013마1438 결정 참조). 그런데 채무자회생법에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 아니하고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하다. 한편 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 아니한다. 따라서 채무자회생법에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 사정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다(위 대법원 2013마1438 결정 참조). 나. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자는 2019. 12. 5. 울산지방법원 2019하단762호, 2019하면762호로 파산선고 및 면책을 신청하여 2020. 6. 8. 파산선고를 받았다. 채무자는 2020. 10. 15. 이 사건 집행채권을 포함하여 면책결정을 받았고(이하 ‘이 사건 면책결정’이라 한다), 이 사건 면책결정은 2020. 10. 30. 확정되었다. 2) 채권자는 2021. 2. 19. 채무자를 상대로 한 울산지방법원 2015가단26596 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본과 울산지방법원 2015차1257 대여금 청구사건의 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하였다. 3) 제1심법원의 사법보좌관은 2021. 3. 9. 채권자의 신청에 따른 채권압류 및 전부명령을 하였다. 이에 대하여 채무자는 ‘이 사건 면책결정이 확정되었기에 이 사건 집행채권도 면책되었으므로 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청은 기각되어야 한다.’는 이유로 이의신청을 제기하였다. 제1심법원은 2021. 4. 21. 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다. 다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 면책결정은 그 확정 후에 개시된 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대하여 집행장애사유가 되지 못하고, 채무자의 항고이유 주장과 같이 이 사건 면책결정의 확정으로 채무자의 이 사건 집행채권에 관한 책임이 면제되었다고 하더라도 이는 이 사건 면책결정 확정 후에 절차가 개시된 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대하여 적법한 항고이유가 되지 아니한다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 채권압류 및 전부명령이 직권으로 취소되어야 한다고 보아 제1심결정을 취소하고 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하였으니, 이러한 원심판단에는 채무자회생법 제557조의 적용 범위와 채권압류 및 전부명령에 대한 항고이유 등에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지가 포함된 재항고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽