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총회재판위원회판결효력정지가처분

2021라20866

자

서울고법

민사

결정 : 확정

甲이 乙 교단 산하 지역연회 소속 丙 교회의 담임목사로 재직하던 중 丙 교회 장로들이 甲을 고소·고발하여 1심인 연회 재판위원회가 甲을 ‘정직 2년’에 처하는 판결을 선고하였고, 이에 甲이 상소하였으나 2심인 총회 재판위원회가 甲을 ‘면직’에 처하는 판결을 선고하자 甲이 판결의 효력정지를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 연회 판결보다 甲에게 불이익한 ‘면직’을 선고한 총회 판결은 불이익변경금지원칙에 위반된다는 이유 등으로 甲의 가처분신청을 인용한 사례

甲이 乙 교단 산하 지역연회 소속 丙 교회의 담임목사로 재직하던 중 丙 교회 장로들이 甲을 고소·고발하여 1심인 연회 재판위원회가 甲을 ‘정직 2년’에 처하는 판결을 선고하였고, 이에 甲이 상소하였으나 2심인 총회 재판위원회가 甲을 ‘면직’에 처하는 판결을 선고하자 甲이 판결의 효력정지를 구하는 가처분을 신청한 사안이다. 乙 교단의 장정에서 “이 재판법에 규정되지 아니한 사항은 사회 재판법에 준한다.”라고 정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘사회 재판법’에 형사소송법의 일반 규정이 포함된다고 봄이 타당하므로, 乙 교단의 재판이 2심제의 심급제도로 운영되고 있는 이상 피고소인인 甲의 상소권을 실질적으로 보장해 주기 위해 총회 판결에도 형사소송법 제368조에서 정한 불이익변경금지원칙이 적용된다고 보아야 하는데, ‘정직 2년’보다 ‘면직’이 甲에게 더 불이익한 판결임이 명백하므로 연회 판결보다 甲에게 불이익한 ‘면직’을 선고한 총회 판결은 불이익변경금지원칙에 위반되고, 따라서 불이익변경금지원칙이라는 법의 기본원칙과 乙 교단의 내부규정인 장정을 위반한 총회 판결은 하자가 중대하여 무효이므로 이러한 위법한 판결에 기하여 丙 교회의 담임목사로서의 신분을 부당하게 박탈당하게 되는 甲의 지위를 보전하고 丙 교회 내부의 분쟁과 혼란을 방지하기 위하여 본안판결 확정 시까지 총회 판결의 효력을 정지할 필요가 있다는 이유로 甲의 가처분신청을 인용한 사례이다.

헌법 제12조 제1항, 제20조 제1항, 민사집행법 제300조 제2항, 형사소송법 제357조, 제368조, 민사소송법 제203조, 제415조, 제425조

【채권자, 항고인】 채권자 (소송대리인 변호사 이원세) 【채무자, 상대방】 기독교대한감리회 (소송대리인 법무법인 정원 담당변호사 송인규 외 3인) 【제1심결정】 서울중앙지법 2021. 8. 5. 자 2021카합20502 결정 【주 문】 1. 제1심결정 중 채권자 패소 부분을 취소한다. 2. 채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 2021가합523162호 총회 재판위원회 판결 무효확인 사건의 본안판결 확정 시까지 채무자가 2021. 3. 12. 채권자에 대하여 한 채무자 총회 재판위원회의 면직 판결의 효력을 정지한다. 3. 소송총비용 중 채권자와 채무자 사이에서 발생한 부분은 채무자가 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실이 소명된다. 가. 채권자는 2018. 1. 6.부터 채무자 산하 ○○연회 소속 △△교회의 담임목사로 재직해 오던 사람이다. 나. △△교회의 장로인 제1심 채무자보조참가인들은 채무자의 ○○연회에 채권자를 ① 허위사실 유포, 명예훼손, 직무유기, 직권남용 및 규칙 오용, 교회 기능과 질서 문란 및 타인 상해 등을 이유로 고소하였고, ② 횡령, 사기 등을 이유로 고발하였으며, 이후 채권자에 대한 기소가 이루어졌다. 다. 채무자 교단의 재판은 2심제로 운영되는데, 1심인 ○○연회 재판위원회는 2020. 12. 28. 채권자를 ‘정직’ 2년에 처하는 판결(이하 ‘연회 판결’이라고 한다)을 선고하였다. 이에 대하여 채권자가 상소하였으나, 2심인 총회 재판위원회는 2021. 3. 12. 명예손상, 직권남용과 규칙 고의오용, 교회 기능과 질서 문란 등의 범과를 인정하고 채권자를 ‘면직’에 처하는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였다. 2. 채권자 주장의 요지 이 사건 판결은 다음과 같은 중대한 절차상·실체상의 하자로 인하여 무효이고, 이러한 위법·무효인 판결로 인하여 채권자는 △△교회의 담임목사로 시무하지 못하여 심각한 경제적 압박상황에 처해 있으며 △△교회의 교인들도 담임목사의 부재로 큰 충격과 혼란에 빠져 있으므로 이 사건 가처분 신청은 긴급히 인용될 필요가 있다. 가. 채권자를 정직 2년에 처한 연회 판결(1심)에 대해 채권자만 상소하였는데, 정직 2년보다 중한 면직을 선고한 이 사건 판결(2심)은 불이익변경금지원칙에 반하여 효력이 없다. 나. 그 밖에 이 사건 판결은 고소·고발절차, 기소제기절차, 재판부 구성 및 재판절차, 판결서 작성 등에 교리와 장정에 반하는 중대한 절차상 하자가 있다. 다. 또한 이 사건 판결은 채권자의 명예손상, 직권남용과 규칙 고의오용, 교회 기능과 질서 문란 등의 범과를 입증하는 직접적인 증거 없이 단순히 심증과 추정에만 기초하여 유죄를 선고하고 비례의 원칙 등을 위반하였다는 점에서 실체적으로도 위법하다. 3. 판단 가. 관련 법리 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속하는 것이므로 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니라면 원칙적으로 법원으로서는 그 효력 유무를 판단할 수 없지만, 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고, 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 하고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다67665, 67672 판결 참조), 종교단체 내부에서 확정된 권징재판이라고 하더라도 그 처분이 종교단체 헌법 등에서 정한 적법한 재판기관에서 내려진 것이 아니거나 그 종교단체 소정의 징계절차를 밟지 아니하거나 징계사유가 존재하지 아니하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 법원은 그 권징재판을 무효라고 판단할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다19568 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 판결이 불이익변경금지원칙에 위반되는지 여부 가) 불이익변경금지원칙의 적용 여부 (1) 당사자 주장의 요지 (가) 채권자 채무자의 재판은 일반 재판과 행정 재판으로 구분되는데, 이 사건 판결은 ‘고소·고발 → 심사위원회의 심사와 불기소·기소 → 재판절차’로 진행되는 일반 재판에 해당하고, 일반 재판법에는 장정 【1408】 제8조(준용규정)에 의거하여 형사소송법(사회 재판법)이 준용되므로 결국 이 사건 판결에는 동법 제368조의 불이익변경금지원칙이 적용되어야 한다. (나) 채무자 이 사건 판결은 채무자 단체 내부의 징계절차에 불과하고 검사와 피고인의 대립구조로 진행되는 형사재판절차와는 달리 고소인(고발인)과 피고소인(피고발인)의 대립구조로 진행되는 등 민사재판의 당사자주의에 따르고 있으므로 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다. (2) 판단 형사소송에서 상소제도는 원심재판의 오류를 바로잡아 실체적 진실을 발견하고 법령 적용의 정확성과 통일성을 기하기 위해 마련된 법적 장치인데, 피고인이 원심재판에 대하여 ‘불복이 있을 때’에만 상소를 제기할 수 있고(형사소송법 제357조) 그 주된 기능은 원심재판의 오류를 시정하여 피고인의 불이익을 제거함으로써 법적 지위를 개선하는 데 있다(피고인은 원심판결이 자신에게 불이익한 경우에는 상소를 제기할 수 있지만, 유리한 원심판결에 대하여 불리한 내용으로 변경할 것을 구하는 상소제기는 애초에 피고인에게 상소의 이익 자체가 없어 허용되지 않는다). 그런데 피고인만이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대해 상소심이 원심보다 중한 형을 선고할 가능성이 있다고 한다면, 피고인이 중형변경의 위험으로 인하여 심리적으로 위축되어 상소제기를 단념하는 사태가 발생하게 되어 위와 같은 상소제도의 존재 이유를 완전히 몰각시키게 된다. 이에 형사소송법에서는 상소심법원이 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 함으로써 피고인이 충분히 자신의 상소권을 행사할 수 있도록 불이익변경금지원칙을 명문으로 정하고 있는데(형사소송법 제368조), 이러한 불이익변경금지원칙은 헌법이 규정한 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항 후단)이 상소제도에 적용되는 구체적 표현이라고 보아야 할 것이다. 한편 사법상 권리관계를 다루는 민사소송에서도 당사자의 권리구제를 위해 상소제도를 두고 있는데, 상소심은 당사자가 신청한 불복의 한도 안에서만 원심판결을 변경할 수 있다고 하여 불이익변경금지원칙을 명시하고 있다(민사소송법 제415조). 이에 따라 상소심은 당사자의 불복 신청범위 내에서만 그 당부를 판단하게 되는 것이므로 처분권주의가 상소심에서 구현되었고, 당사자는 불복신청을 하더라도 원심판결 이상으로 불이익한 판결을 받을 염려가 없게 됨으로써 상소권을 보장받게 된다. 결국 형사소송절차에서든 민사소송절차에서든 불이익변경금지원칙은 그 근거에 상대적 차이가 있을 뿐이고, 불복을 신청한 피고인 또는 당사자에게 원심판결보다 불이익한 판결을 할 수 없도록 함으로써 상소제도를 마련한 취지에 따라 상소권을 보장해 주는 기능을 한다는 점에 그 본질이 있는 것이다. 이 사건에 돌아와 보건대, 채무자 장정 【1408】 제8조(준용규정)에서 “이 재판법(일반 재판법)에 규정되지 아니한 사항은 사회 재판법에 준한다.”라고 정하고 있는데, 이 사건 판결은 그 주문에서 ‘피고소인(채권자)을 면직(△△교회 담임목사)에 처한다.’고 하여 형법상 자격형과 유사하게 채권자의 신분적 법률관계를 규율한 점, 고소인들(제1심 채무자보조참가인들)의 고소에 따라 심사위원회가 기소 여부를 심사·결정하여 재판이 진행되었고, 그 당사자가 검사와 피고인이 아니라 고소인과 피고소인(채권자)이라는 점을 제외하고는 형사소송과 유사한 절차에 따라 진행된 점 등에 비추어 보면, 위 준용규정에서 말하는 ‘사회 재판법’에 형사소송법의 일반 규정이 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 채무자 교단의 재판이 2심제의 심급제도로 운영되고 있는 이상 피고소인인 채권자의 상소권을 실질적으로 보장해 주기 위해 이 사건 판결에도 형사소송법 제368조에서 정한 불이익변경금지원칙이 적용된다고 보아야 한다. 가사 채무자가 주장하는 바와 같이 이 사건 판결이 민사재판의 당사자주의에 따르고 있어 형사소송법이 준용될 수 없는 것으로 보더라도, 불이익변경금지원칙은 형사소송절차인지 민사소송절차인지 여부와 관계없이 상소제도를 두고 있는 법치주의 국가의 법질서에서 당사자의 상소권을 보장해 주는 데 본질이 있으므로, 위 원칙은 여전히 이 사건 판결에 적용된다고 봄이 상당하다(한편 채무자가 제출한 자료들만으로는 채무자 교단의 재판에서는 일방 당사자가 상소를 제기하면 그 상대방은 상소를 제기하지 않는 것이 관행이라거나, 채권자가 연회 판결에 대해 상소를 제기한 후 그 상대방인 제1심 채무자보조참가인들도 이에 부대상소를 제기하였다는 점이 소명되었다고 보기 어려우므로, 이러한 사유를 들어 이 사건 판결에 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다는 채무자의 주장은 받아들이지 않는다). 나) 불이익변경금지원칙 위반 여부 (1) 당사자 주장의 요지 (가) 채권자 채무자 장정규정에 따르면 채권자의 직분인 ‘△△교회 담임목사직’이 2년 동안 정지되는 것을 의미하는 ‘정직 2년’보다 채권자가 담임목사직에서 영구히 물러나는 것을 의미하는 ‘면직’이 더 중한 처분임이 명백하고, 정직이든 면직이든 모두 채권자의 ‘△△교회 담임목사직’에 대한 처분일 뿐 목사 신분 자체는 그대로 유지된다는 점에서는 차이가 없다. 따라서 연회 판결(1심)에서 선고한 정직 2년보다 중한 벌칙인 면직을 선고한 이 사건 판결(2심)은 불이익변경금지원칙에 위반된다. (나) 채무자 장정규정에서는 정직과 면직 상호 간의 경중에 관하여는 따로 규정하고 있지 않은데, 연회 판결은 채권자를 2년간 정직하는 것이므로 채권자는 정직기간 동안 △△교회 담임목사뿐만 아니라 다른 교회의 담임목사로도 활동할 수 없게 되는 것인 반면, 이 사건 판결은 채권자를 ‘△△교회 담임목사’에서 면직하는 것이므로 채권자는 △△교회 담임목사의 직에서는 영구히 물러나지만 즉시 다른 교회의 담임목사로 활동할 수 있게 되는바, 이 사건 판결이 연회 판결보다 실질적으로 중한 징계라고 단정할 수 없다. (2) 판단 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, ‘정직 2년’보다 ‘면직’이 채권자에게 더 불이익한 판결임이 명백하므로, 연회 판결보다 채권자에게 불이익한 면직을 선고한 이 사건 판결은 불이익변경금지원칙에 위반된다. ① 채무자 장정의 규정 내용에 따르면 ‘정직’은 ‘그 직이 해당 기간 동안 정지되는 것을 말하며 그 직에 부여된 모든 권한이나 혜택의 상실’을 의미하고, ‘면직’은 ‘그 직에서 물러나는 것을 말하며 그 직에 부여된 모든 권한이나 혜택의 상실’을 의미하는 것으로서 양 벌칙 모두 ‘문제 되는 해당 직’에 대해서 불이익을 주는 것이고, 단지 그 불이익을 주는 기간이 영구적인지 일시적인지 여부가 다를 뿐이다. ② 장정에는 벌칙의 종류로 ‘견책, 근신, 정직, 면직, 출교’ 5가지만 규정하고 있을 뿐 ‘목사 자격정지’를 별도로 규정하고 있지 않고, 총회 장정유권해석위원회에서도 ‘목사가 교회 일반 재판에서 판결문 주문에서 목사직을 포함한 면직이 아닌 단순한 면직 판결을 받은 경우 목사 신분은 그대로 유지되는 것’으로 해석하고 있는바, 정직 판결의 경우에도 특별한 사정이 없는 한 목사직을 포함한 정직이 아닌 단순한 정직 판결이면 목사 신분 자체는 그대로 유지되는 것으로 해석함이 상당하다. 그런데 연회 판결에서 채권자에게 정직 2년의 판결을 선고하면서 판결 주문에 별도로 ‘목사직을 포함한 정직’이라는 점을 기재한 바가 없으므로, 채권자는 ‘△△교회 담임목사’직에서 2년간 정직되는 것일 뿐 목사 신분 자체는 그대로 유지되는 것으로 보인다. ③ 채무자의 주장대로 면직 판결을 선고받은 채권자가 정직 판결을 선고받은 경우와는 달리 △△교회가 아닌 다른 교회의 담임목사로 활동할 수 있는 기회를 갖는다고 하더라도 이는 추상적인 가능성에 불과하고, 채권자로서도 △△교회의 평온한 운영을 위하여 △△교회의 담임목사직에 복직할 목적으로 이 사건 가처분을 신청한 것이지 다른 교회의 담임목사로라도 활동할 수 있도록 해 달라고 요구한 바가 없다. 더욱이 채무자 교단 스스로 ‘채무자 감리회의 신앙과 전통을 보존하고 교회의 질서를 유지하기 위해 채무자 교리와 장정을 중대하게 위반한 채권자를 △△교회와 격리시킬 필요가 있다.’는 취지에서 채권자를 면직하는 이 사건 판결을 선고하고서 다시 채권자를 다른 교회의 담임목사로 파송할 가능성도 희박한 것으로 보인다. 2) 소결 그렇다면 이 사건 판결은 불이익변경금지원칙이라는 법의 기본원칙과 채무자의 내부규정인 장정을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하여 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 위법한 판결에 기하여 △△교회의 담임목사로서의 신분을 부당하게 박탈당하게 되는 채권자의 지위를 보전하고 △△교회 내부의 분쟁과 혼란을 방지하기 위하여 본안판결 확정 시까지 이 사건 판결의 효력을 정지할 필요가 있다(채권자의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다). 4. 결론 그렇다면 제1심결정 중 채권자 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 가처분신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 백강진(재판장) 박형남 김용석

건물명도·기타(금전)

2019나73109(본소), 2020나79233(반소)

선고

수원지방법원

민사

판결

【원고(반소피고), 항소인】 ○○○○○○○구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김종환) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 둘로스 담당변호사 이원국 외 1인) 【제1심판결】 수원지방법원 2019. 7. 11. 선고 2018가단14843 판결 【변론종결】 2021. 10. 19. 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 별지 목록 기재 부동산 중 3분의 2 지분을 인도하라. 나. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구를 기각한다. 2. 이 법원에서 제기된 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 그 중 30%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 본소 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고(반소원고, 이하 ‘피고‘라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ’원고‘라고 한다)에게 별지 목록 기재 부동산을 전부를 인도하라. 2. 반소 청구취지 원고는 피고에게 50,000,000원과 이에 대하여 2018. 8. 6부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 가. 원고는 수원시 (주소 1 생략) 일원 139,292㎡를 정비구역으로 한 주택재개발정비사업(이하 ’이 사건 정비사업‘이라고 한다)의 시행을 위하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 따라 설립된 조합이고, 피고는 위 정비구역 안에 있는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 3분의 2 지분의 소유자 겸 거주자이다. 나. 원고는 2009. 5. 25. 정비구역 지정이 결정된 후, 2009. 9. 28. 조합설립인가를, 2015. 12. 31. 사업시행계획인가를 받았으며, 수원시장은 2015. 12. 31. 인가된 사업시행인가를 고시하였다. 다. 원고는 조합원들을 대상으로 2016. 6. 8.부터 2016. 7. 22.까지 조합원 분양 신청을 받고(이하 ‘1차 분양신청절차’라고 한다), 2016. 7. 23.부터 2016. 8. 11.까지 조합원 추가 분양신청을 받았으나(이하 ‘2차 분양신청절차’라고 한다), 피고는 해당 기간에 분양신청을 하지 않았다. 라. 원고는 2017. 8. 2. 관리처분계획인가를 받았고, 수원시장은 2017. 8. 2. 인가된 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라고 한다)을 고시하였다. 이 사건 관리처분계획에 의하면 피고는 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않았음을 이유로 분양대상자에서 제외되어 현금청산 대상자로 분류되었다. 마. 피고는 2017. 3. 17. 원고에게 이 사건 건물 등에 관한 수용재결 신청을 청구하였고, 위 청구에 따라 원고는 2017. 5. 12. 경기도지방토지수용위원회에 수용재결 신청을 하였으며, 경기도지방토지수용위원회는 2018. 6. 11. 수용개시일을 2018. 7. 26.로 정하여 이 사건 건물 등에 관하여 아래와 같이 수용재결을 하였다(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다). 사업시행자(원고를 의미한다)는 수원시 주택재개발사업(△△△△ 주택재개발사업)(2차)을 위하여 수원시 (주소 2 생략) 대 336㎡ 중 2/3 지분을 수용하고 이 사건 건물과 편백나무 등을 이전하게 하며, 손실보상금은 456,322,130원(= 토지 2/3 지분 4억 4,352만 원 ＋ 주택 등 지장물 합계 12,802,130원)으로 한다. 바. 원고는 제1심 소송계속 중 피고를 피공탁자로 지정하여 2018. 7. 19. 수원지방법원 2018년 금제7525호로 이 사건 수용재결에서 결정한 456,322,130원을 공탁하는 한편, 2019. 5. 21. 수원지방법원 2019년 금제5395호로 피고에 대한 ① 이주정착금 6,000,000원, ② 주거이전비 7,040,000원, ③ 이사비 1,333,580원 합계 14,373,580원을 추가로 공탁하였다(이하 위 3가지 항목을 통칭할 때는 ‘이주정착금 등’이라고 한다). 사. 또한 원고는 제1심판결 선고 후인 2019. 8. 26. 수원지방법원 2019년 금제8827호로 피고를 피공탁자로 지정하여 제1심판결의 취지에 따라 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정 되기 전의 것) 제47조 제2항 소정의 이자 7,479,549원과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ’토지보상법‘이라고 한다) 제30조 제3항 소정의 가산금 10,832,450원 합계 18,311,999원을 공탁하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 23, 24, 28호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함), 을 제8, 60호증의 각 기재, 제1심 법원의 2019. 5. 20.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구에 관한 판단 가. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 피고는, 피고가 이 사건 건물 중 3분의 2 지분권자에 불과함에도 위 건물 전부에 관한 인도를 구하는 이 사건 소송은 부적법하다는 취지로 주장하나, 피고가 주장하는 사유는 본안에서 청구권 유무로서 판단될 사유일 뿐 소송요건에 관한 것이 아니어서 이 사건 소가 부적합하다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고는, 원고가 2019. 5. 9. 이 사건 건물 주위에 높은 담장을 세워 피고가 이 사건 건물에 진입할 수 없게 함으로써 그 무렵부터 이 사건 건물을 인도받아 이를 점유하였고, 또한 원고가 가처분결정을 받아 2019. 9. 9. 이 사건 건물에 관한 인도집행을 완료하였으므로, 이 사건 건물의 인도를 구하는 이 사건 소는 더 이상 소의 이익이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제19호증의 영상만으로는 원고가 2019. 5. 9. 피고로부터 이 사건 건물을 인도받았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 갑 제25 내지 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고를 상대로 수원지방법원 2019카합10203호로 부동산명도단행가처분 신청을 하여 2019. 8. 27. 위 법원으로부터 담보공탁 조건부 인용 결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 받았고, 위 가처분 결정에 기하여 2019. 9. 9. 이 사건 건물에 대한 인도집행을 완료한 사실은 인정되나, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 원고에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그에 따른 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 할 것이어서(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다29515 판결), 피고의 위 주장도 이유 없다. 나. 청구원인에 대한 판단 살피건대, 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자 등 권리자는 도시정비법 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 주택재개발사업시행자는 관리처분계획인가를 받은 후 기존의 건축물을 철거해야 한다(도시정비법 제81조 제1항, 제2항 참조). 이 경우 사업시행자로서는 이러한 사용수익권에 터 잡아 종전의 소유자 등 권리자를 상대로 해당 토지나 건물의 인도를 구할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물 중 3분의 2 지분의 소유자인 피고는 관리처분계획인가를 받은 주택재개발사업시행자인 원고에게 이 사건 건물 중 3분의 2지분을 인도할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 1) 이 사건 소 제기의 위법 여부 피고는 수원시가 관리처분계획인가시 원고에게 명도소송을 보상협의절차 이행 후 제기하도록 조건을 부여하였는데 원고가 이를 위반하여 이 사건 소송을 제기하였으므로 이는 위법하다고 주장한다. 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 수원시가 관리처분계획인가를 하면서 현금청산자와의 보상협의절차 이행 후 수용재결 시점에 부동산 인도소송을 제기할 것을 조건으로 이 사건 관리처분계획인가를 한 사실은 인정되나, 한편 피고가 2017. 3. 16. 원고에게 이 사건 건물 등에 관한 수용재결 신청을 청구하여 원고가 2017. 5. 12. 경기도지방토지수용위원회에 수용재결신청을 하였는데, 그로부터 1년이 지나도록 수용재결이 이루어지지 않던 중 원고가 2018. 5. 28. 이 사건 소를 제기하였고 그 직후인 2018. 6. 11. 경기도지방토지수용위원회가 이 사건 수용재결을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 소제기와 관련하여 조건을 위반한 하자는 치유된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 2) 손실보상금 지급 완료 여부 가) 피고의 주장 ① 원고는 피고에게 구 도시정비법 제47조 제2항에서 규정한 이자와 토지보상법 제30조 제3항에 따른 가산금을 현금청산금에 모두 산입하여 지급할 의무가 있는데, 원고가 위 이자와 가산금을 공탁한 것은 민법상 변제공탁이어서 효력이 없고, ② 원고가 피고와 이주정착금 등에 관한 협의나 재결절차를 거치지 아니하고 일방적으로 임의로 산정한 이주정착금 등을 공탁하였으므로 위 공탁도 토지보상법상 적법한 공탁이 아니며, ③ 피고가 수용재결에 대한 이의를 제기하여 보상금이 증액되었는데, 증액된 보상금에 대한 공탁은 토지보상법 제84조 제2항에서 정한 기간을 도과하여 공탁된 것이므로 무효이다. 따라서 이 사건 건물 등에 관한 손실보상이 완료되었다고 볼 수 없으므로 피고는 원고의 인도청구에 응할 수 없다. 나) 구 도시정비법 제47조 제2항에 따른 이자지급의무 주장에 대한 판단 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 도시정비법은 사업시행자가 위 기간 내에 현금으로 청산하지 아니한 경우에는 정관 등으로 정하는 바에 따라 해당 토지 등 소유자에게 이자를 지급하여야 한다는 규정을 신설하였는데(제47조 제2항), 위 규정은 2012. 8. 2. 이후 최초로 조합 설립인가를 신청하는 정비사업부터 적용된다(부칙 제8조, 제1조). 그런데 이 사건의 경우, 원고가 2009. 9. 28. 조합설립인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에게 구 도시정비법 제47조 제2항이 적용되지 아니하여 이에 따른 이자지급의무도 성립되지 아니한다. 따라서 그러한 이자지급의무의 존재를 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다. 다) 토지보상법 제30조 제3항에 따른 가산금지급의무 주장에 대한 판단 토지보상법 제30조 제3항은 사업시행자가 토지소유자 등으로부터 재결 신청을 청구받은 날부터 60일 넘겨서 재결을 신청하였을 때에는 그 지연된 기간에 대하여 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조에 따른 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급하여야 한다는 취지를 규정하고 있다. 그러나 이 사건의 경우, 피고가 2017. 3. 17. 원고에게 수용재결 신청을 청구한 사실, 원고는 원고의 재결신청 청구로부터 60일이 경과하지 않은 2017. 5. 12. 경기도지방토지수용위원회에 수용재결 신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고에게 토지보상법 제30조 제3항에 따른 가산금을 지급할 의무가 없다. 라) 이주정착금 등 미지급 주장에 대한 판단 살피건대, 구 도시정비법 및 토지보상법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 토지보상법에서 정한 이주정착금 등도 도시정비법 제81조 제1항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 이주정착금 등도 지급할 것이 요구된다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 경우, 앞서 본 인정사실에다 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 제1심 및 당심 변론종결일에 이르기까지 이 사건 건물 등에 대한 수용재결이 당연무효라고 주장할 뿐만 아니라, 이 사건 정비사업과 관련된 각종 처분의 효력을 적극적으로 다투면서 자신이 현금청산 대상자가 아니라는 취지로 주장하고 있어 이주정착금 등의 보상에 관한 원고와의 협의나 재결신청 자체가 이루어지기 어려운 점, ② 이에 원고는 제1심 소송계속 중이던 2019. 5. 21. 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 건물의 수용에 따른 이주정착금 등 손실보상금을 공탁한 점, ③ 원고는 이주정착금 등 손실보상 금액을 산정함에 있어 이 사건 정비사업의 원활하고 신속한 추진을 위하여 토지보상법에서 정한 요건에 따른 금액 혹은 피고의 입장을 감안하여 피고에게 유리하도록 위 요건에 따른 보상액을 초과한 금액을 공탁한 점, ④ 한편 이주정착금 등의 보상청구권은 그 요건을 충족하는 경우 당연히 발생하는 것이므로 협의가 이루어지지 않는 경우 그 보상청구소송의 원칙적인 모습은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의하여야 할 것인바(대법원 2008. 8. 29. 선고 2007다8129 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2018두55326 판결 등 참조), 이에 비추어 볼 때 사업시행자인 원고로서도 재결을 거치지 않더라도 법정 요건에 따른 보상금을 공탁할 수 있다고 보아야 할 것이고, 더구나 그 금액이 법정 요건에 따른 보상액 혹은 이를 초과하는 경우라면 공탁의 효력을 부인할 이유나 필요성은 없다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 위 공탁으로 피고에 대한 이주정착금 등 손실보상은 완료된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장도 이유 없다. 마) 이의재결에 의한 보상금 증액 주장에 대한 판단 살피건대, 주택재개발정비사업의 시행자가 관할 토지수용위원회의 수용재결에서 정한 손실보상금을 공탁한 경우 토지보상법에 따른 손실보상을 완료한 것으로 보아야 하고, 수용재결에 대해 이의신청을 하거나 행정소송을 제기하더라도 사업의 진행 및 재결에 의한 토지 수용 또는 사용의 효력에는 영향을 미칠 수 없으며(토지보상법 제88조), 이는 이후 이의재결에서 보상액이 늘어나더라도 마찬가지이다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014두43387 판결 참조). 이 사건의 경우, 갑 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 수용재결에 불복하여 이의신청을 하였고, 이에 따라 중앙토지수용위원회는 2019. 2. 28. 파고의 손실보상금을 463,317,240원(= 토지 보상금 450,240,000원 + 지장물 보상금 13,077,240원)으로 일부 증액하는 내용의 이의재결을 한 사실은 인정되나, 원고가 이미 이 사건 수용재결에서 정한 손실보상금을 공탁한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 이의재결에서 보상액이 증가하였다고 하더라도 이 사건 건물 등에 관한 손실보상은 완료된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 3) 수용재결시 감정평가의 위법 주장 피고는 이 사건 수용재결시 이루어진 감정평가에서 이 사건 건물이 저평가되었고 피고의 집에 있던 약 150년으로 추정되는 측백나무를 38만 원에 불과한 편백나무로 저평가한 것은 위법하다고 주장하나, 설령 피고의 주장과 같이 감정평가상의 위법이 있다 하더라도 피고는 행정소송을 제기하여 손실보상금의 증액을 청구할 수 있고, 수용재결에 대하여 이의신청이나 행정소송을 제기하더라도 그 사업의 진행 및 토지의 수용을 정지시키지 아니하며(토지보상법 제88조), 토지나 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용개시일까지 그 목적물을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 하므로(토지보상법 제43조), 피고가 이를 이유로 원고의 이 사건 인도청구를 거절할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 4) 이 사건 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정, 사업시행계획, 관리처분계획 및 수용재결의 당연무효 여부 가) 관련 법리 행정처분에 취소 등의 위법사유가 있다 하더라도 행정청의 어떠한 행정처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 행정처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 행정소송 등의 절차를 통해 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 이와 다른 민사소송절차에서 그 행정처분의 효력을 부인할 수 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 등 참조). 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체판결 등 참조). 민사소송에서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 당사자는 행정처분의 당연무효를 주장할 수 있으나, 이 경우 행정처분의 당연무효를 주장하는 자에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86723 판결 등 참조). 나) 이 사건 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정의 당연무효 여부 피고는, 수원시가 정비계획 수립 및 정비구역 지정 과정에서 국지도로를 집산도로로 변경되었음에도 관련 고시에 최초결정일이나 변경이유 등을 포함시키지 않아 고시방법을 위반하였고, 또한 보조간선도로(철도부지) 구간을 없애고, 이 사건 정비구역이 26%의 국공유지가 있음에도 기반시설 취약지역으로 분류하였다거나 지구단위계획 수립지침 4-2-1을 위반하여 구역내 도로율 15% 이상을 확보하지 않는 등 정비계획수립 내지 정비구역 지정(및 관리처분계획인가)은 당연무효라는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 수원시의 고시에 중대 명백한 하자가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정은 정비사업의 시행 여부와 그 내용을 결정하는 행정계획에 해당하고, 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않아 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008두9270 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두28660 판결 등 참조). 따라서 행정청은 상당한 재량권에 근거하여 정비계획 수립 및 정비구역 지정을 할 수 있고, 피고가 주장하는 사유만으로는 정비계획의 수립 및 정비구역 지정에 현저히 공익에 반하는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있고 그 위법성이 중대·명백하여 당연무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다. 다) 이 사건 관리처분계획의 당연무효 여부 (1) 피고의 주장 피고는 원고로부터 1차 분양신청절차에 대한 통지를 받았으나 위 통지에 피고 소유 지분의 면적이 잘못 표시되었고 수원시 조례나 원고 정관 규정을 위배하여 피고가 이 사건 부동산의 2/3 지분권자여도 단독으로 1채의 아파트를 분양신청할 수 있다는 사실이 기재되어 있지 않아 1차 분양신청절차에 대한 통지는 무효이고, 2차 분양신청절차에 대한 통지는 이를 수령하지 못하였으며, 원고가 피고의 직장 주소도 알고 있었는데 피고의 직장 주소로 2차 분양신청절차 통지를 하지 않은 것은 위법하므로 이를 토대로 수립된 이 사건 관리처분계획은 무효이다. (2) 1차 분양신청절차 통지상 하자 주장에 대한 판단 살피건대 갑 제22호증의1, 2, 갑 제29호증의1의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 발송한 1차 분양신청절차에 대한 통지문에 피고의 권리금액 380,106,843원이 기재되어 있고 신축 예정 건물 및 대지의 각 평형별 분양가 및 피고의 권리금액을 기준으로 계산한 환급받거나 부담하게 될 부담금이 기재되어 있는 사실, 위 통지문에 “수인이 공유관계로 소유한 조합원 중 조합에 대표자 선임동의서를 제출하지 않으신 조합원은 뒷면 유의사항 참조”라고 기재된 사실, 원고는 2016. 5. 31. 조합원 분양신청 공고를 하면서 분양신청자격을 “수원△△△△구역 내 토지등 소유자로 수원시 도시및주거환경정비조례 제23조, 제24조 및 정관 등에 해당자”로 공고한 사실은 인정되나, 한편 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제47조 제1항은 각 호의 사항을 토지등소유자에게 일률적으로 통지하거나 공고하도록 되어 있을 뿐 조합원에게 개별적인 통지를 하는 경우라도 특정 조합원의 개인적이고 구체적인 사정까지 모두 고려하여 특별한 내용의 통지를 하도록 규정되어 있지 않은 점, 이해관계가 상충되는 다수의 권리관계를 규율하는 단체법적 법률관계의 획일적이고 신속한 처리를 위하여 위와 같은 일률적으로 이루어지는 통지는 그 성질상 법령상의 일반적인 내용으로 기술될 수밖에 없는 한계가 있는 점 등을 보태어 보면, 원고가 한 1차 분양신청절차에 대한 위 통지에 이 사건 관리처분계획을 무효로 할 만큼 중대·명백한 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다. (3) 2차 분양신청절차 미통지 주장에 대한 판단 살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고에 대한 2차 분양신청절차 통지가 이루어지지 않았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제22, 26, 32 내지 34호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2016. 7.경 피고에게 2차 분양신청절차에 대하여 안내서를 등기우편으로 송부한 사실이 인정될 뿐이다). (4) 원고에게 피고의 직장 주소로 송달할 의무가 있는지에 관한 판단 살피건대 갑 제29호증의 기재에 의하면, 원고의 정관 제7조 제2항은 고지의 방법으로 등기우편으로 개별 고지하여야 하며 등기우편이 주소불명, 수취거절 등의 사유로 반송되는 경우에는 1회에 한하여 일반우편으로 추가발송하도록 정하고, 제10조 제3항은 조합원이 주소를 변경하였을 경우 이를 신고하여야 하는 의무를 부과하고 신고하지 아니하여 발생되는 불이익 등에 대하여 이의를 제기할 수 없도록 정한 사실이 인정되는바, 피고가 원고에게 우편물을 송달받을 주소를 피고의 직장 주소로 변경하지 않은 이상 앞서 인정된 바와 같이 원고가 2차 분양신청절차에 관하여 피고가 신고한 주소로 등기우편으로 송달한 것으로 족하고 피고의 직장으로 송달하지 않았다고 하더라도 그 절차에 어떠한 위법이 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장도 이유 없다. 라) 이 사건 수용재결의 당연무효 여부 피고는, 원고가 재결 신청시 토지보상법 제28조와 동법 시행령 제12조에 의한 절차를 모두 따라야 하는데 토지보상법 제28조 제1항, 동법시행령 제12조 제1항에 의한 재결신청을 하였으므로 이 사건 수용재결은 무효라고 주장하나, 위 두 절차는 동일한 절차이므로 피고의 위 주장도 이유 없다. 또한 피고는, 이 사건 수용재결은 토지소유자인 피고와의 보상협의 절차를 거치지 않아 토지보상법을 위반하였고, 원고가 재결신청시 토지조서 및 물건조서에 피고가 기재하였던 내용을 임의로 삭제하고 피고의 서명이 없을 뿐만 아니라 사실과 다른 내용의 토지조서, 물건조서 및 지장물 조서를 작성하여 제출하였고, 보상계획이나 감정평가사 추천, 보상협의회에 대한 미통지, 재결신청서에 대한 공고 절차상 하자가 존재하며, 토지수용위원회의 심의기일 및 장소에 대한 적법한 통지가 이루어지지 않는 등 피고가 대부분의 보상절차에서 배제되었고, 사전에 피고에게 알려준 수용위원회 위원이 아닌 다른 위원들이 심의하여 위원의 제척, 기피, 회피 등의 절차가 보장되지 않았으므로 이 사건 수용재결은 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 주장한다. 그러나 설령 피고가 주장하는 바와 같은 수용재결 절차상의 하자가 있다고 하더라도 이는 모두 수용재결처분의 취소사유에 불과하여 행정소송 등으로 수용재결의 적법성이나 보상금의 적절성을 다투는 것은 별론으로 하고, 수용재결이 당연무효라고 할 수는 없고(대법원 1993. 8. 13. 선고 93누2148 판결, 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카14106 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2003두12349, 12356 판결, 대법원 1990. 3. 13. 선고 88누8296 판결 등 참조). 뿐만 아니라, 토지조서 등의 작성에 하자가 있다 하여 그것이 곧 수용재결의 효력에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로 토지조서에 실제 현황에 관한 기재가 되어 있지 아니하다거나 실측평면도가 첨부되어 있지 아니하다거나 토지소유자의 입회나 서명날인이 없었다든지 하는 사유만으로는 이의재결이 위법하다 하여 그 취소를 구할 사유로도 삼을 수 없다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93누5543 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 5) 지상권 성립 주장 피고는 이 사건 건물에 조선측백나무를 비롯한 향나무, 사철나무 등 많은 수목들이 존재하고 이러한 수목의 소유를 위한 지상권이 성립되므로 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 주장하나, 관리처분계획이 인가되어 고시된 때에는 종전의 토지소유자 등 권리자의 사용·수익은 정지되고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 되므로(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결 등 참조), 수목의 소유를 위한 지상권이 성립할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 6) 손해배상금의 지급과 동시이행 항변 피고는 이 사건 가처분 결정은 원고의 담보제공 없이 이루어졌거나 피고가 원고의 담보제공에 대한 통지를 받은바 없어 위법할 뿐만 아니라, 원고가 피고가 현금청산 대상자가 아니라 조합원의 지위를 유지하고 있음에도 정관에서 정한 통지절차를 거치지도 아니한 채 이 사건 가처분 결정에 기하여 위법한 인도집행을 하였고, 이 사건 건물 주위에 높은 담장을 세워 피고의 건물 진입을 방해하였으며, 분양신청 자격과 관련하여 피고를 기망하고, 피고의 개인정보를 침해하는 행위를 하거나 수사기관에 무고하는 등의 불법행위를 저질러 피고에게 손해를 가하였으므로 위 손해를 배상할 의무가 있고, 원고로부터 위 손해배상금을 지급받을 때까지 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 가처분 결정이나 이에 기한 원고의 인도집행이 위법하다거나, 그 밖에 원고가 피고에 대하여 불법행위를 저질렀다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 설령 원고가 피고에 대하여 그와 같은 불법행위를 가하였다고 하더라도 원고의 피고에 대한 손해배상의무와 피고의 건물인도의무가 이행상 견련관계 내지 대가관계에 있다고 할 수도 없으므로 동시이행관계를 인정할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장도 이유 없다. 3. 반소 청구에 관한 판단 피고는 반소장에서 반소 청구원인을 특정하지 아니하였는바, 피고의 청구원인을 위 2. 6) 기재 손해배상청구라고 선해하더라도, 이를 인정할 증거가 부족하다는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고의 반소 청구는 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경하고, 이 법원에서 제기한 피고의 반소청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 강태훈(재판장) 정하경 박선민

부정경쟁행위금지청구등의소

2018나2289

선고

대전고등법원(청주)

민사

판결

【원고, 항소인】 주식회사 정상파워 (소송대리인 변호사 안주영) 【피고, 피항소인】 주식회사 리프텍 (소송대리인 법무법인 태영 담당변호사 전진홍) 【제1심판결】 청주지방법원 2018. 2. 1. 선고 2016가합22728 판결 【변론종결】 2021. 10. 13. 【주 문】 1. 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 별지 1 목록 기재 각 도면에 따라 모터, 감속기 및 이를 조립한 리프터용 구동장치를 제조하여서는 아니 된다. 나. 피고는 별지 1 목록 기재 각 도면에 따라 제조된 별지 2 목록 기재 모터, 감속기 및 이를 조립한 리프터용 구동장치를 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 위 모터, 감속기 및 이를 조립한 리프터용 구동장치의 양도 또는 대여의 청약, 양도 또는 대여를 위한 전시를 하여서는 아니 된다. 다. 피고는 피고의 공장, 사무실, 영업소, 창고에 보관 중인 위 나.항 기재 모터, 감속기 및 이를 조립한 리프터용 구동장치를 폐기하라. 라. 피고는 원고에게 341,458,000원 및 이에 대하여 2016. 10. 15.부터 2021. 12. 1.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 마. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 라.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제1의 가.항, 나.항, 다.항 및 피고는 원고에게 350,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 주문 제1의 가.항, 나.항, 다.항에서 각 "모터, 감속기 및 이를 조립한" 부분 제외 및 피고는 원고에게 350,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고의 대표자 소외인은 1988. 1. 23.부터 1994. 4. 12.까지 ○○○○ 모터사업부/설계실에서 엘리베이터 모터 설계를 담당하는 주임연구원으로 근무하였다. 소외인은 1997. 2. 11. 모터, 인버터, 감속기 등의 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 원고를 설립하였다. 원고는 2000년경부터 리프터용 구동장치의 개발을 위하여 상당한 투자와 노력을 기울여왔다. 원고는 2012. 12. 14. 국제산업렌탈 주식회사(이하 ‘국제산업렌탈’이라 한다)와 사이에 중속 리프터용 모터 및 감속기 등을 개발하여 공급하기로 하는 계약을 체결하였는데, 위 계약상 "원고가 자체 설계하여 개발하되, 투자비는 국제산업렌탈이 부담하며, 위 계약으로 인해 개발되는 제품의 기술권, 특허권, 금형, JIG 등의 모든 소유권은 원칙적으로 원고에게 있다."고 규정하고 있다. 원고는 위 계약에 따라 2013. 7.경 별지 1 목록 기재 각 도면과 같은 모터, 감속기 및 이를 조립한 리프터용 구동장치(이하 통칭하여 ‘이 사건 구동장치’라 한다)를 독자적으로 개발한 후 국제산업렌탈에 공급하였다. 이 사건 구동장치는 범용 모터(22Kw, 400V, 60Hz)와 범용 감속기를 사용한 기존 구동장치와 달리 리프터용으로만 설계, 제작되어 승압을 위한 변압기가 불필요하고, 기동운전 사양(17Kw, 346V, 70Hz)과 정격운전 사양(22Kw, 346V, 95Hz)을 이원화하여 모터의 효율이 높고 발열이 적으며, 소형화되는 등의 특징이 있어 초고층빌딩 건설 현장에서 널리 운용되고 있다. 나. 피고는 1997. 12. 4. 건설장비 제조, 시공 및 임대업, 장비개발 및 기술용역, 수출입업 등을 목적으로 설립된 회사이다. 피고는 2014년경 초고층빌딩 건설 현장에서 쓰이는 리프터의 제작 및 판매·임대 등을 위하여 원고로부터 2014년 86대, 2015년 260대, 2016년 4월경까지 60대 합계 406대의 이 사건 구동장치를 구매하였다(1대당 판매가격: 3,500,000원). 이 과정에서 원고는 2014. 2. 20. 피고가 한국산업안전보건공단, 승강기안전보건공단, 사단법인 대한산업안전협회 등의 관련 기관들로부터 이 사건 구동장치를 이용해 제작한 리프터 완제품의 안전인증 서면심사를 받을 때 제출할 수 있도록 피고에게 이 사건 구동장치 도면 파일을 전자메일로 전송해주었다. 다. 피고는 원고가 이 사건 구동장치 개발 이후 피고와 경쟁관계에 있는 다른 회사들에게도 이 사건 구동장치를 판매하기 시작하자 구동장치 공급처 다변화의 명목으로 이 사건 구동장치와 성능 및 사양 등이 동일한 구동장치를 중국에서 제조하여 수입하기로 하였다. 피고의 직원인 소외 2는 2015. 6.경 중국 푸동 소재 QIDONG DATONG MORTOR CO.,LTD(이하 ‘다퉁모터’라 한다)에 원고로부터 제공받은 이 사건 구동장치 도면 파일이 저장되어 있는 USB를 제공하였다. 피고는 2015. 9. 21.부터 2018. 1. 14.까지 다퉁모터로부터 리프터용 구동장치 63대를 수입하였다(1대당 구입가격: 2,358,000원). 한편, 피고는 2016. 5. 17.부터 2017. 3. 22.까지 거래업체들에 위와 같이 수입한 구동장치 중 45대가 포함된 리프터 완제품 22대를 판매하였다. 라. 피고와 소외 2는 위와 같이 다퉁모터에 이 사건 구동장치 도면 파일을 제공함으로써 외국에서 사용될 것임을 알면서 피해회사인 원고의 영업비밀을 제3자에게 누설하였다는 혐의로 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄로 공소제기 되었으나 수원지방법원은 아래와 같은 이유로 이 사건 구동장치 도면 파일이 부정경쟁방지법상 원고의 영업비밀에 해당하지 않는다는 이유로 각 무죄판결을 하였다(수원지방법원 2021. 1. 28. 선고 2020고정475 판결). 이에 대하여 검사가 항소하여 현재 수원지방법원 2021노899호로 재판 계속 중이다. ① 원고의 대표이사 소외인은 2014. 2. 20.경 피고인 소외 2에게 이 사건 구동장치 도면 파일을 첨부한 전자메일을 송부하였는데, 그 메일에는 소외인이 위 피고인에게 자신이 송부하는 자료(이 사건 구동장치 도면 파일)를 ‘대외비로 관리해 줄 것을 고지하는 내용’ 또는 ‘안전인증 서면심사를 위한 제출용으로만 사용하는 것으로 그 용도를 제한하는 내용’이 전혀 포함되어 있지 않다. ② 더구나 소외인은 피고인 소외 2에게 제품(이 사건 구동장치)의 구체적인 치수를 삭제한 일반 PDF 도면을 보냄으로써 피고인 회사의 안전인증 서면심사 절차를 지원할 수 있었음에도 제품의 소수점 이하 상세 치수가 기재되어 있는 실측도면(CAD 도면)을 보내었다. ③ 또한, 소외인으로서는 피고인 회사에 이 사건 구동장치 도면 파일을 첨부한 전자메일을 보내는 대신, 해당 자료가 ‘대외비’라는 취지가 기재된 서면을 우편으로 송부함으로써 이 사건 구동장치 도면 파일의 유출을 방지할 수 있었음에도, 제3자에의 유출이 보다 용이한 전자파일 형태로 원고의 중요한 기술정보를 제공하였다. ④ 소외인의 컴퓨터에 저장되어 있는 이 사건 구동장치 도면 파일에 별도의 보안 프로그램이 설치되어 있다거나, 위 도면 파일이 위 컴퓨터에 저장되어 있는 다른 일반 문서파일과 분리되어 비밀번호가 설정되어 있다거나, 원고가 이 사건 구동장치 도면 파일을 비롯한 중요 기술정보를 보호하기 위하여 별도의 보안관리규정 또는 보안관리 담당자를 두었다는 정황도 보이지 않는다. 원고가 특정 기술정보나 영업자료를 비밀로 분류하여 그에 대하여 비밀이라는 표시를 하거나 접근권한을 제한하는 조치를 취한 바도 없다. ⑤ 원고가 소속 직원들 또는 협력업체로부터 영업비밀 유지에 관한 서약서 등의 서면을 제출받았다는 정황도 보이지 않는다. 이 사건에서도 원고가 피고인 회사의 직원인 피고인 소외 2로부터 비밀유지서약서를 제출받는다든지, 피고인 회사와 사이에 비밀유지계약을 체결하지 아니하였다(다만, 이 사건 이후 원고는 거래업체에 안전승인 서면심사용 설계도면 파일을 제공하는 경우 해당 거래업체로부터 비밀유지에 관한 서약서를 받고 있다). ⑥ 원고의 보안경비시스템, 출입문의 시건장치 및 개인 컴퓨터에 설정된 비밀번호 등은 외부로부터의 침입 및 도난을 방지하고, 원고 자체의 보안유지 또는 사무 전반에 대한 포괄적인 비밀유지를 위한 것일 뿐 구체적으로 이 사건 구동장치 도면 파일 등 특정한 정보기술을 영업비밀로 보호하기 위한 유지·관리 행위라고 보기는 어려우므로, 이 사건 구동장치 도면 파일이 보안시스템이 설치된 사무실 내에 있는 비밀번호가 설정된 컴퓨터에 저장되어 있었다는 사정을 감안하더라도 원고가 영업비밀을 유지·관리하기 위하여 합리적인 노력을 다하였다고 보기 어렵고, 이 사건 구동장치 도면 파일이 객관적으로 비밀로 유지·관리되고 있음을 인식 가능한 상태에 이르렀다고 보기도 어렵다. ⑦ 원고 측은 ‘이 사건 구동장치 도면 파일의 용도가 안전인증 서면심사에 한정되어 있었고 이를 다른 곳에 유출하지 않는 것이 관례일 뿐만 아니라, 원고는 피고인 회사에 대하여 을(乙)의 입장일 수밖에 없어 피고인 회사가 요구하는 대로 구체적인 제품의 치수가 기재된 실측파일을 줄 수밖에 없었을 뿐더러, 그 과정에서 비밀유지서약서를 징구할 수도 없었다’고 주장하나, 그러한 사정을 고려하더라도, 피고인이 이 사건 구동장치 도면 파일을 비밀로서 관리하였고 그러한 사정이 객관적으로 인식 가능한 상태였다고 보기 어렵다. 마. 또한 피고가 2015. 12.경부터 2018. 5.경까지 중국 소재 YATAI HEAVY INDUSTRY INC LTD(이하 ‘야타이’라 한다)와 SHANDONG DAHAN CONSTRUCTION MACHINERY CO.,LTD(이하 ‘산동다한’이라 한다)로부터 수입한 형식번호 MS-2035, MS-2040 계열의 리프터는 아래 표 신고수량란 기재와 같다. 한편, 형식번호 MS-2035 계열의 리프터에는 구동장치가 2개씩, MS-2040 계열의 리프터에는 구동장치가 3개씩, MS-2035 계열의 리프터 중 리프터 케이지가 TWIN TYPE인 경우에는 구동장치가 4개씩 설치되어 있는데, 위와 같이 수입한 리프터에 구동장치가 설치되어 있다는 전제로 구동장치 수량을 산정하면 아래 표 구동장치 수량란 기재와 같다. 수입신고 일자수입신고번호모델규격명무역거래처 상호신고수량구동장치 수량2015.12.14.1204115501828MBUILDING HOIST(MS2035 SINGLE LEFT CAGE)MAST OF BUILDING HOIST(650,4.5야타이362015.12.23.1204115501895MBUILDING HOIST(MS2035 SINGLE LEFT CAGE)MAST OF BUILDING HOIST(650,4.5야타이6122016.1.4.1204116500022MBUILDING HOIST(MS2035 100M HEIGHT TWIN)야타이282016.6.13.4165316060428MPASSENGER HOIST(MS2035S)야타이18362016.6.28.4165316060934MBUILDING HOIST(MS2035S)야타이12242016.7.6.4165316070227MBUILDING HOIST(MS2035S)야타이8162016.7.6.4165316070227MBUILDING HOIST(MS2035 TWIN CAGE)야타이3122016.7.13.4165316070498MBUILDING HOIST(MS2035 TWIN CAGE)야타이142016.9.6.4165316090224MBUILDING HOIST(MS2035)야타이11222016.9.6.4165316090223MBUILDING HOIST(MS2040)야타이262016.12.23.4165316120878MCONSTRUCTION HOIST MS-2035S산동다한6122017.2.24.4165317020847MCONSTRUCTION HOIST MS-2035S산동다한8162017.3.27.4165317031076MCONSTRUCTION HOIST MS-2035S산동다한6122017.4.25.4165317040976MMS2035(SINGLE CAGE,60M HEIGHT)야타이21422017.5.1.4165317050062MMS2035(SINGLE CAGE,60M HEIGHT)야타이362018.5.21.4165318050777MMS2035(45M,SINGLE RIGHT TYPE)야타이12합계111236 바. 피고가 사단법인 대한산업안전협회에 다퉁모터로부터 수입한 구동장치가 설치되어 있는 형식번호 MS-1535SR-60B 리프터에 대한 안전인증 서면심사 시 제출한 신청서와 피고가 한국산업안전보건공단, 사단법인 대한산업안전협회에 형식번호 MS-2035, MS-2040 계열의 리프터에 대한 안전인증 서면심사 시 제출한 신청서에 각 첨부되어 있는 구동장치의 사양서상 주요 사양과 성능(정격하중: 1500kg, 승강속도: 60m/min, 구동모터의 정격운전 사양: 22kw×2대, 감속기의 감속비율: 1/17.2125 등)이 이 사건 구동장치와 동일하거나 거의 유사하다. 또한 위 구동장치의 구동부 도면의 경우 원고의 영문상호(JSPOWER)가 그대로 표시되어 있거나 원고의 영문상호만 지우는 등 이 사건 구동장치와 일치하고, 감속기 도면의 경우 각 부품의 지정번호, 부품명칭, 부품사양 및 감속기의 Housing과 축간거리 등의 형상 및 세부수치가 이 사건 구동장치와 일치하며, 모터 시험성적서의 경우 원고가 2013. 3. 5.경 이 사건 구동장치의 모터 성능시험을 의뢰한 하이젠모터(HIGEN MORTOR) 명의의 시험성적서가 첨부되어 있고, 브레이크 시험성적서의 경우 하단에 원고의 영문상호(JUNG SANG POWER CO.,LTD)가 그대로 표시되어 있는 등 이 사건 구동장치와 동일하다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1~3, 15~30, 32~73, 75~100, 104~120호증, 을 제49~55호증(이상 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 제1심법원의 한국승강기안전공단, 한국산업안전보건공단에 대한 각 사실조회 결과, 이 법원의 관세청에 대한 각 과세정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 피고는 원고로부터 안전인증 서면심사용으로 제공받은 이 사건 구동장치 도면 파일을 중국 업체에 제공한 후 중국 업체가 제작한 이 사건 구동장치와 사양과 성능 및 내·외관의 구조가 동일하거나 거의 유사한 구동장치를 수입한 후 피고가 제작·판매하는 리프터 완제품의 부품으로 사용함으로써 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목의 부정경쟁행위를 하였고, 이 사건 구동장치 도면 파일은 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당함에도 공정한 상거래의 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목의 부정경쟁행위를 하였으며, 원고의 영업비밀에 해당하는 이 사건 구동장치 도면 파일을 부정한 이익을 얻거나 원고에게 손해를 입힐 목적으로 사용함으로써 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라목의 영업비밀 침해행위를 하였다(이상 주위적 청구원인). 또한 피고의 위와 같은 행위는 민법 제750조의 불법행위에도 해당한다(예비적 청구원인). 따라서 피고는 이 사건 구동장치 도면에 따라 구동장치를 제조하여서는 아니 되고, 위와 같이 제조된 구동장치를 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 그 양도 또는 대여의 청약, 양도 또는 대여를 위한 전시를 하여서는 아니 되며, 현재 보관 중인 위와 같이 제조된 구동장치를 폐기할 의무가 있다. 또한 피고는 원고에게 피고의 위와 같은 행위로 인하여 피고가 얻은 이익 상당액을 손해배상 할 의무가 있는데, 그 손해배상액은 피고가 위와 같은 구동장치를 수입한 수량 299개에 이 사건 구동장치의 판매가격 350만 원을 곱하여 산정한 1,046,500,000원이나, 그 중 3억 5,000만 원 및 그에 대한 지연손해금에 대해서만 일부 청구한다. 3. 부정경쟁행위 또는 영업비밀 침해행위의 해당 여부 가. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목의 부정경쟁행위에 해당 여부 1) 관련 법리 대법원은 ‘경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다.’고 판단하였다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정). 그 후 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목은 위 대법원 결정의 취지를 반영하여 "그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위"를 부정경쟁행위의 하나로 추가하였고, 2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 부정경쟁방지법에서 위 차목은 카목으로 변경되었다(이하 ‘카목’이라 한다). 위 카목은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것)의 적용 범위에 포함되지 않았던 새로운 유형의 부정경쟁행위에 관한 규정을 신설한 것이다. 이는 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항이다. 위와 같은 법률 규정과 입법 경위 등을 종합하면, 카목은 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다. ‘성과 등’을 판단할 때에는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(公共領域, public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다. 또한 카목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁 관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실, 갑 제74~100, 104~107, 111, 113~120호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 구동장치 도면 파일은 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하고, 그럼에도 피고가 원고로부터 이 사건 구동장치를 구입하면서 관련 기관들의 안전인증 서면심사용으로 제공받은 이 사건 구동장치 도면 파일을 중국 업체들에게 제공하는 등의 방법으로 중국 업체들을 통해 이 사건 구동장치와 사양과 성능, 내·외관의 구조 등이 동일하거나 거의 유사한 구동장치를 제작하게 한 후 이를 수입하여 리프터 완제품을 제작한 후 제3자에게 판매하고, 더 이상 원고로부터 이 사건 구동장치를 구입하지 않은 것은 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 원고의 성과를 무단으로 사용함으로써 원고의 경제적 이익을 침해하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목의 부정경쟁행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 가) 원고는 2000년경부터 기존에 범용으로 사용하던 구동장치가 아니라 리프터 전용 구동장치의 개발을 위하여 상당한 투자와 노력을 기울여 왔고, 2012. 12. 14. 국제산업렌탈과 사이에 구동장치 개발 및 공급계약을 체결한 후 2013. 7.경 기존 구동장치와는 사양과 성능, 내·외관의 구조가 다른 이 사건 구동장치를 독자적으로 개발함으로써 이 사건 구동장치 도면 등의 성과가 원고에게 배타적으로 귀속하게 되었다. 나) 피고는 2014년부터 2016년 4월경까지 원고로부터 합계 406대(1대당 350만 원)의 이 사건 구동장치를 구입한 후 이를 이용해 리프터 완제품 등을 제작하여 여러 업체에 판매해왔다. 그런데 원고가 이 사건 구동장치 개발 이후 피고와 경쟁관계에 있는 다른 회사들에게도 판매하기 시작하자 피고는 구동장치 공급처 다변화의 명목으로 2015년 중국 업체인 다퉁모터와 이 사건 구동장치와 사양과 성능이 동일한 구동장치 개발 계약을 체결한 후 다퉁모터의 개발기간을 단축시키기 위해 이 사건 구동장치 도면 파일을 다퉁모터에 제공하여 다퉁모터로 하여금 이 사건 구동장치와 사양과 성능, 내·외관의 구조가 동일하거나 거의 유사한 구동장치를 제작하게 한 후 이를 2015. 9.경부터 2018. 1.경까지 합계 63대를 1대당 2,358,000원에 수입하였다. 또한 피고는 중국 업체인 야타이와 산동다한으로부터도 2015. 12.경부터 2018. 5.경까지 이 사건 구동장치와 사양과 성능, 내·외관의 구조가 동일하거나 거의 유사한 구동장치를 합계 236대 수입한 것으로 보이는데, 위와 같이 수입한 구동장치를 이용한 리프터 완제품에 관한 안전인증 서면심사 시 제출한 구동장치 도면이 이 사건 구동장치 도면과 거의 일치하는 점에 비추어 보면 피고는 야타이와 산동다한에게도 다퉁모터와 마찬가지로 이 사건 구동장치 도면 파일 등을 제공하였을 것으로 추단된다. 피고는 위와 같이 중국 업체들로부터 이 사건 구동장치를 대체할 구동장치를 수입한 무렵부터 더 이상 원고로부터 이 사건 구동장치를 구입하지 않음으로써 원고를 공급처에서 배제하였다. 이를 통해 피고는 원고로부터 이 사건 구동장치를 구입하는 것과 비교하여 구입비용을 절감하는 이익을 얻었고, 원고는 피고와 거래가 중단됨으로써 거래가 계속되었을 경우 얻을 수 있었던 매출과 영업이익 등을 잃는 손해를 입었다. 다) 비록 원고가 피고에게 이 사건 구동장치의 사양과 성능, 내·외관의 구조 및 각 부품의 세부수치 등이 포함된 이 사건 구동장치 도면 파일을 제공하면서 별다른 비밀보호 조치를 취하지 않은 것은 사실이나, 이 사건 구동장치 도면 파일은 원고가 상당한 투자와 노력을 기울여 얻게 된 성과에 해당하고, 피고에게 이 사건 구동장치 도면 파일을 제공한 목적은 피고로 하여금 이 사건 구동장치를 이용해 제작한 리프터 완제품에 대한 관련 기관들의 안전인증 서면심사를 받게 해주기 위한 것이었으며, 원고는 다른 업체들에게 같은 목적으로 이 사건 구동장치 도면 파일을 제공하면서는 해당 업체로부터 비밀유지에 관한 서약서를 받고 있는 점에 비추어 보면, 피고가 이 사건 구동장치 도면 파일을 그 제공 목적을 넘어 이 사건 구동장치를 대체할 구동장치를 제작할 목적으로 이용함으로써 원고를 공급처에서 배제하는 것은 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 어긋난다고 봄이 타당하다. 3) 피고의 주장에 대한 판단 가) 피고의 이 사건 구동장치에 관한 권리 관련 (1) 피고 주장의 요지 원고와 피고는 2001년경부터 리프터용 구동장치를 공동개발 해오다가 피고가 2010. 6. 11. 고려대학교 산학협렵단과 ‘회생에너지 재생시스템을 적용한 건설용 리프트 개발’을 위한 협약을 체결하고, 2010. 12. 15. 원고와 ‘리프트의 회생전력 재생전용 고효율 모터＆감속기 개발 계약’을 체결한 후, 원고가 2011. 1. 26. 고려대학교 산학협력단과 ‘리프트의 회생전력 재생전용 고효율 모터＆감속기 개발에 관한 시작품 제작 용역 계약’이 체결하였고, 이에 따라 피고는 원고, 고려대학교 산학협력단과 함께 2011. 8.경 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)를 개발하였으며, 고려대학교 산학협력단이 2013년경 ‘건설작업용 리프트의 회생 전력 시스템’ 관련 특허등록을 하면서 피고의 직원들도 등재되었고, 피고는 2014. 1. 22. 고려대학교 산학협력단과 ‘건설작업용 리프트의 회생전력 재생 시스템’에 관한 전용실시계약을 체결하였다. 그 후 원고가 위 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)의 개발 성과를 토대로 유사한 형태와 기능을 가진 이 사건 구동장치를 개발하였는데, 앞서 원고와 피고가 체결한 ‘리프트의 회생전력 재생전용 고효율 모터＆감속기 개발 계약’ 제3조 라), 마)항에는 "피고가 투자비 중 50%를 지불하였으므로 피고는 개발된 기종에 대하여 개발완료 후 3년간 독점권을 가진다. 3년이 경과한 뒤라도 원고는 개발품의 판매에 있어 동일한 제품으로 동종업계의 타사에 판매하면 안 된다. 본 계약으로 인해 개발되는 금형, JIG 등 모든 개발품의 소유권은 원칙적으로 원고에게 있지만, 원고의 귀책으로 인해 계약이 계속 이행되지 못할 상황이 발생하였을 경우 피고가 그 소유권을 주장할 수 있으며, 이 경우 피고가 요청하면 원고는 제반 개발품을 1개월 이내에 피고에게 양도하여야 한다."고 규정하고 있음에도 원고가 피고의 독점적 사용기간인 2013년 피고의 경쟁업체인 국제산업렌탈에 위 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)를 판매하여 위 계약을 위반하였으므로 피고가 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)의 금형, JIG 등 모든 개발품의 소유권을 주장할 수 있는바, 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)를 다소 개량한 수준에 불과한 이 사건 구동장치의 도면 등에 대해서도 피고의 지적 권리가 인정된다. (2) 판단 피고의 위 주장은 이 사건 구동장치 도면에 대해서 피고의 지적 권리가 인정되므로 피고가 이 사건 구동장치 도면을 이용해 구동장치를 제작하더라도 원고의 성과를 무단으로 이용한 것으로 볼 수 없어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다는 취지로 보인다. 그러나 을 제1~16호증의 각 기재만으로 피고가 원고와 함께 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)를 공동개발 했고, 원고의 계약 위반으로 인하여 피고가 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)의 금형, JIG 등 모든 개발품의 소유권을 주장할 수 있다거나 원고가 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)의 개발성과를 바탕으로 이 사건 구동장치를 개발했고, 이 사건 구동장치가 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)를 다소 개량한 수준에 불과하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 구동장치와 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)는 그 핵심 부품인 모터의 사양과 성능이 전혀 다른 사실이 인정되므로, 이 사건 구동장치가 신 고속형 구동장치(28Kw/35Kw)를 다소 개량한 수준에 불과하다고 볼 수 없다. 나아가 원고가 국제산업렌탈로부터 투자를 받아 이 사건 구동장치를 독자적으로 개발함으로써 이 사건 구동장치 도면 등의 성과가 원고에게 배타적으로 귀속하게 된 사실, 피고도 이 사건 구동장치에 관하여 별다른 권리 주장 없이 원고로부터 이 사건 구동장치를 구입해 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 구동장치 도면에 대해서 피고의 지적 권리가 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나) 피고가 수입한 구동장치 수량 관련 피고는, 피고가 리프터용 구동장치를 수입한 것은 다퉁모터로부터 수입한 63대뿐이고, 야타이와 산동다한으로부터는 구동장치가 아니라 리프터의 다른 부품을 수입하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실, 갑 제113~115, 119호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①원고가 특정한 피고가 야타이와 산동다한으로부터 리프터 부품을 수입한 수입신고 내역상 피고가 판매하는 리프터 완제품의 형식번호(MS-2035, MS-2040 등)가 기재되어 있는 점(원고는 리프터 완제품의 형식번호가 기재되어 있지 않은 수입신고 내역은 제외하였다), ②피고가 2014년부터 2016년 4월경까지 원고로부터 구입한 이 사건 구동장치가 합계 406대에 이르고, 2016년 4월 이후 현재까지 피고가 사단법인 대한산업안전협회에 리프터 세부모델별로 안전인증 서면심사를 받은 이력과 야타이와 산동다한으로부터 리프터 부품 등을 수입한 이력이 각각 수십 건에 달하는 점에 비추어 보면, 피고는 2016년 4월경 이후에도 리프터 완제품을 다수 판매한 것으로 보이는 점, ③그런데 피고가 다퉁모터로부터 수입한 구동장치 63대 중 45대는 2016. 5. 17.부터 2017. 3. 22.까지 이미 판매되었고, 남은 구동장치는 18대에 불과한 점, ④피고는 이 법원으로부터 위 수입신고 내역상 리프터용 구동장치가 포함되어 있는지 여부와 포함되어 있지 않다면 어느 업체로부터 공급받은 구동장치를 이용해 리프터 완제품을 제작하고 있는지에 관하여 주장, 입증하라는 취지의 석명준비명령을 받았음에도 위 수입신고 내역상 리프터용 구동장치가 포함되어 있다는 것은 원고의 추측에 불과하다고 주장할 뿐 이를 뒷받침할만한 증거를 전혀 제출하지 않은 점, ⑤피고가 판매한 형식번호 MS-2035, MS-2040 계열에 리프터에는 이 사건 구동장치와 사양과 성능 및 내·외관의 구조가 동일하거나 거의 유사한 구동장치가 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 특정한 피고가 야타이와 산동다한으로부터 리프터 부품을 수입한 수입신고 내역은 리프터용 구동장치가 포함된 리프터 완제품으로 봄이 타당하다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고는 야타이와 산둥다한으로부터 이 사건 구동장치와 사양과 성능 및 내·외관의 구조가 동일하거나 거의 유사한 구동장치 236대가 포함된 리프터 완제품 111대를 수입하였다고 판단된다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 소결론 위와 같이 원고의 부정경쟁방지법 제2조 제1항 카목의 부정경쟁행위에 따른 청구를 받아들이는 이상, 원고의 나머지 선택적 청구와 예비적 청구에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 4. 금지 및 폐기청구에 대한 판단 부정경쟁방지법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 부정경쟁행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위를 하거나 하려는 자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 위와 같은 청구를 할 때에는 부정경쟁행위로 조성한 물건의 폐기, 그 밖에 부정경쟁행위를 위반하는 행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다. 피고가 원고의 이 사건 구동장치 도면 파일을 이용하여 이 사건 구동장치의 사양과 성능, 내·외관의 구조가 동일하거나 거의 유사한 구동장치를 중국 업체들을 통해 제작하게 한 후 수입한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1항 카목의 부정경쟁행위에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위와 같은 부정경쟁행위를 통해 원고의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있음이 인정된다. 따라서 피고는 이 사건 구동장치 도면에 따라 모터, 감속기 및 이를 조립한 구동장치를 제조하여서는 아니 되고, 위와 같이 제조된 모터, 감속기 및 이를 조립한 구동장치를 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 그 양도 또는 대여의 청약, 양도 또는 대여를 위한 전시를 하여서는 아니 되며, 피고의 공장, 사무실, 영업소, 창고에 보관 중인 위와 같이 제조된 모터, 감속기 및 구동장치를 폐기할 의무가 있다. 5. 손해배상청구에 대한 판단 부정경쟁방지법 제5조, 제14조의2 제2항에 의하면, 고의 또는 과실에 의한 부정경쟁행위로 타인의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임을 지고, 부정경쟁행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 위와 같은 손해배상청구를 하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다. 피고가 원고의 이 사건 구동장치 도면 파일을 이용하여 이 사건 구동장치의 사양과 성능, 내·외관의 구조가 동일하거나 거의 유사한 구동장치를 중국 업체들을 통해 제작하게 한 후 수입한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1항 카목의 부정경쟁행위에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위와 같은 부정경쟁행위는 고의에 의한 것이고, 이를 통해 원고는 피고와의 거래가 중단됨으로써 거래가 계속되었을 경우 얻을 수 있었던 영업상의 이익을 침해당했다고 봄이 타당하다. 그런데 제출된 증거들만으로 원고가 침해당한 영업상의 이익이 피고가 구동장치를 수입한 수량 299개에 원고의 이 사건 구동장치 판매가격 350만 원을 곱하여 산정한 매출 전액인 1,046,500,000원에 이른다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 피고는 원고로부터 이 사건 구동장치를 1대당 350만 원에 구입해왔으나, 중국 업체인 다퉁모터로부터 이 사건 구동장치를 대체할 구동장치 63대를 1대당 2,358,000원에 수입한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편, 피고가 다른 중국 업체인 야타이와 산동다한으로부터 이 사건 구동장치를 대체할 구동장치 236대가 포함된 리프터 완제품 111대를 수입하는 과정에서 그 구동장치만의 가액을 특정할 증거는 없으나, 수입시기가 유사하고, 각 수입한 구동장치가 사실상 동일한 사양과 성능을 갖고 있는 것으로 보이므로, 야타이와 산동다한으로부터 수입한 구동장치도 1대당 2,358,000원에 수입하였다고 봄이 상당하다. 결국 피고는 위와 같은 고의에 의한 부정경쟁행위에 의하여 구동장치 1대당 1,142,000원(= 350만 원 － 2,358,000원)의 구입비용을 절감하는 영업상의 이익을 얻음으로써 합계 341,458,000원(= 1,142,000원 × 299대)의 이익을 얻었고, 부정경쟁방지법 제 14조의2에 따를 때 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 추정된다. 따라서 피고는 원고에게 341,458,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 2016. 10. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 12. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 6. 결론 그렇다면 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. [별지 생략] 판사 원익선(재판장) 권노을 김지건

무효확인

2021나55831

선고

부산고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 박용석) 【피고, 항소인】 새마을금고중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 진광철 외 1인) 【제1심판결】 부산지방법원 2021. 7. 15. 선고 2020가합35 판결 【변론종결】 2021. 11. 3. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2019. 12. 6. 원고에 대하여 한 직무정지 6월의 제재처분은 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 피고가 제1심판결 이후 이 법원에 이르기까지 주장한 내용은 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않은데, 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 함께 이 법원에서 추가된 증거를 면밀하게 살펴보면, 제1심법원의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 제1심판결의 이유 중 일부를 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 ○ 제1심판결 제10면 제4행부터 제15행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『4) 피고는, 피고의 정관 제73조 제3항에서 ‘피고는 금고에 대한 감독·검사 결과에 따라 그 금고 및 임직원에 대하여 다음 각 호의 조치 또는 조치 요구를 할 수 있다’라고, 같은 항 제1호에서 ‘새마을금고법 제74조의2 제1항에 따른 관련 임직원에 대한 조치 또는 조치 요구’라고 각 규정하고 있으므로, 피고의 정관에서 금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 부여하고 있다고 주장한다. 그러나 금고 및 피고는 모두 독립된 비영리법인으로(새마을금고법 제2조 제1항, 제3항), 피고는 개별 금고를 그 구성원으로 하여 설립되었는데(새마을금고법 제54조), 피고의 자치법규인 정관은 그 구성원인 개별 금고들에 대해서만 구속력을 가진다고 할 것이고 별도의 법령상 근거 없이 금고 소속의 임직원에 대해서까지 구속력을 가진다고 볼 수는 없으므로, 피고의 정관에서 개별 금고의 임직원에 대한 직접적인 제재처분권에 관한 규정을 두고 있다고 하더라도 피고가 이를 근거로 그 구성원인 금고가 아닌 금고의 임직원에 대하여 직접적으로 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 처분을 할 수 있다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제10면 제21행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다. 『6) 피고는, 새마을금고법 제79조의5에서 피고로 하여금 퇴임 또는 퇴직한 임직원이 재임 또는 재직 중이었더라면 임원개선 내지 직무정지 명령을 받았을 것으로 인정되는 경우에는 그 받았을 것으로 인정되는 명령내용을 금고에 통보하도록 규정하고 있고, 피고의 퇴직 임원에 대한 개선명령 또는 직무정지명령은 통보 즉시 별도의 절차를 거치지 아니하고 효력이 발생하는바, 이처럼 피고가 퇴직자에게까지 직접 제재조치를 할 수 있는 권한이 인정됨에도 오히려 현재 재직 중인 임원에 대하여는 직접적인 제재조치를 할 수 없다고 해석하는 것은 부당하다고 주장하나, 위 규정은 제재처분을 받기 전에 퇴임 또는 퇴직함으로써 임원 결격 사유의 적용을 회피하는 것을 방지하기 위한 규정으로 반드시 피고가 금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 가지는 것을 전제로 하는 규정은 아닌 점, ‘중앙회의 단위 조합 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한’을 규정하고 있지 않은 신용협동조합법에서도 제84조의2에서 새마을금고법 제79조의5와 유사한 내용의 규정을 마련해두고 있는 점 등에 비추어 보면, 새마을금고법에서 피고에게 금고 임직원에 대한 직접적 제재처분 권한을 부여하지 않은 것이 같은 법 제79조의5와 모순되는 것이라고 볼 수는 없다.』 ○ 제1심판결 제11면 제16행부터 제19행까지를 아래와 같은 고쳐 쓴다. 『(피고는 금고의 임직원인 원고에 대하여 직접 제재처분을 하였음을 전제로 그 처분이 유효하다고 다투어 왔던바, 이와 달리 이 사건 제재처분이 이 사건 금고에 대한 제재조치 요구에 해당한다는 주장은 피고의 기존 주장과 모순될 뿐만 아니라, 만약 피고의 주장을 이 사건 제재처분이 원고에 대한 직접적 제재처분과 이 사건 금고에 대한 제제조치 요구로서의 성격을 함께 가진다는 취지라고 보더라도, 이 사건에서 원고가 구하고 있는 것은 피고의 원고에 대한 직접 제재처분이 무효인지 여부이므로 이 사건 제재처분이 이 사건 금고에 대한 제재조치 요구로서의 효력을 함께 가지는지 여부는 이 사건에서 판단에 별다른 영향을 미칠 수도 없다.)』 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 곽병수(재판장) 박진웅 배동한

체육지도자자격취소처분취소의소

2021누46256

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈 외 2인) 【피고, 항소인】 문화체육관광부장관 (소송대리인 변호사 우원상) 【제1심판결】 서울행정법원 2021. 5. 13. 선고 2020구합73082 판결 【변론종결】 2021. 10. 20. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2020. 6. 2. 원고에 대하여 한 체육지도자자격 취소처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 국민체육진흥법상 체육지도자 자격[2급 장애인스포츠지도사, 2급 생활스포츠지도사(배드민턴), 2급 생활스포츠지도사(보디빌딩) 자격, 이하 ‘이 사건 체육지도자자격’이라 한다]을 취득하였다. 나. 원고는 2019. 1. 15. 교통사고처리특례법위반(치사), 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 금고 1년 6월에 집행유예 3년 및 120시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고받았다(전주지방법원 2018고단1936). 원고는 제1심판결에 불복하여 항소하였으나 2019. 4. 24. 항소기각 판결이 선고되었고(전주지방법원 2019노148), 2019. 5. 2. 제1심판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 형사판결’이라 한다). 다. 원고가 관련 형사판결에서 받은 금고 1년 6월에 집행유예 3년의 형에 대하여 사면법 제5조 및 제7조에 따라 형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 내용의 대통령의 특별사면 및 복권 명령이 내려졌다. 그에 따라 법무부장관은 2019. 12. 31.자로 원고에게 사면·복권장을 발부하였다. 라. 피고는 2020. 6. 2. 원고에 대하여 원고의 체육지도자 자격을 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 이 사건 처분의 내용은 다음과 같다. □ 행정처분 내용 가. 처분의 제목: 체육지도자 자격 취소 나. 처분대상: 원고 다. 처분사유: 전주지방법원에서 사회봉사명령, 금고 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받음(2019. 5. 2.) 라. 근거법령: 국민체육진흥법 제11조의5 제3호 및 제12조 제1항 제4호 마. 처분내용: 체육지도자 자격 취소 - 2급 장애인스포츠지도사(보치아, 82) - 2급 생활스포츠지도사(배드민턴, 145387) - 2급 생활스포츠지도사(보디빌딩, 96269) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고의 주장 요지 원고는 관련 형사판결의 집행유예 형에 관하여 형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 내용의 특별사면·복권을 받아 이 사건 처분 당시 구 국민체육진흥법(2020. 2. 4. 법률 제16931호로 개정되어 2020. 8. 5. 시행되기 전의 것, 이하 ‘국민체육진흥법’이라 한다) 제12조 제1항 제4호, 제11조의5 제3호에서 규정한 체육지도자 자격 취소사유인 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람’ 또는 피고가 처분의 근거법령으로 추가한 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호, 제11조의5 제2호에서 규정한 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 사람’에도 해당하지 않는다. 따라서 체육지도자 자격취소 사유가 소멸한 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고의 주장 요지 특별사면에 의해 형 선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체는 변동되지 않는다. 특별사면에 의해 형의 선고의 효력을 상실하거나 집행이 면제된 사람도 국민체육진흥법 제11조의5 제2호에서 정한 “금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람”에 해당한다. 또한 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호는 자격취소사유가 취소시점까지 유지될 필요가 없으므로 체육지도자 결격사유가 발생한 사실이 있는 경우를 의미한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이다. 따라서 원고가 집행유예의 형을 선고받은 사실이 있는 이상, 특별사면이 이루어졌다고 하더라도, 원고의 체육지도자 자격을 취소할 수 있다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 근거법령의 추가·변경 행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결 참조). 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 처분의 근거법령으로 국민체육진흥법 제12조 제1항 제4호, 제11조의5 제3호를 삼았다가 이 사건에서 같은 법 제12조 제1항 제4호, 제11조의5 제2호를 근거법령으로 추가하였다. 이는 모두 원고가 관련 형사판결에서 금고 이상의 형을 선고받았다는 동일한 사실관계를 기초로 하여 단지 그 처분의 근거법령만을 추가한 것이다. 따라서 당초의 근거법령과 함께 추가된 근거법령을 적용하여 이 사건 처분이 적법한지 여부에 관하여 살핀다. 2) 이 사건 처분의 적법 여부 가) 국민체육진흥법 제12조 제1항은 체육지도자의 자격취소에 관하여 “문화체육관광부장관은 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격을 취소하여야 한다”고 규정하면서, 제4호에서 “제11조의5 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”를 규정하였고, 제11조의5는 체육지도자의 결격사유에 관하여 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 체육지도자가 될 수 없다”고 규정하면서, 제2호에서 “금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람”, 제3호에서 “금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람”을 각 규정하고 있다. 나) 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 처분 이전에 원고에 대한 집행유예의 형 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 내용의 특별사면·복권을 받았으므로 원고에 대한 집행유예의 형 선고의 효력은 상실되었고, 원고의 체육지도자 결격사유는 소멸되었다. 따라서 원고는 국민체육진흥법에서 체육지도자 ‘결격사유’로 규정한 “금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람” 또는 “금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람”에 해당하지 않게 되었다. 이 사건 처분 당시 체육지도자 ‘결격사유’가 계속되지 않게 되었음은 명백하다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결 취지 참조). 다) 다만 원고가 집행유예의 형을 선고 받았던 기왕의 사실 자체가 없어지는 것은 아니므로, 집행유예의 형을 선고 받았던 사실이 국민체육진흥법에서 규정한 체육지도자 ‘자격취소’ 사유에 해당되는지에 관하여 살펴보면 다음과 같다. 법을 해석할 때에는 문언의 통상적 의미에 따라 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있도록 해석함으로써 법적 안정성과 예측 가능성이 유지되도록 하여야 한다. 관련 규정을 피고와 같이 해석하는 것은 관련 규정의 문언에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 법적 안정성과 예측가능성을 저해하는 것으로 타당하지 않다. 그 이유는 다음과 같다. ① 관련 규정은 “문화체육관광부장관은 체육지도자 자격증을 발급받은 사람이 제11조의5 각 호의 어느 하나에 ‘해당하는 경우’에는 그 자격을 취소하여야 한다”고 규정하고 있다. 즉 관련 규정은 체육지도자 ‘결격사유에 해당하는 경우’ 자격을 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 체육지도자 자격 취소처분 당시를 기준으로 제11조의5 각 호에서 규정하고 있는 ‘결격사유가 존재하는 경우’를 자격 취소사유로 정하고 있는 것이라고 보는 것이 통상적인 문언에 따른 해석이다. ② 과거 금고 이상의 형을 선고받았던 사실이 있더라도 “금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과한 사람” 또는 “금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지난 사람”은 체육지도자 결격사유에 해당하지 않는다. 그러나 피고의 해석에 따르면 체육지도자 결격사유에 해당하지 않는 사람에 대하여 자격을 취소할 수 있게 되어 체육지도자 자격 취소사유를 결격사유에 해당하는 사람으로 규정하고 있는 관련 규정의 내용과 체계에 부합하지 않는다. ③ 체육지도자 결격사유에 해당하지 않음에도 과거에 금고 이상의 형을 선고받았다는 사실만으로 체육지도자 자격을 취소할 수 있다고 한다면, 피고는 언제라도 체육지도자 자격을 취소할 수 있게 된다. 피고가 체육지도자 자격을 취소할지 여부와 그 시기가 전적으로 피고의 인식과 처분 여하에 달려있어 법적 안정성과 예측가능성을 해치고 수범자에게 혼란을 야기할 수 있다. 라) 원고는 이 사건 처분 이전에 집행유예의 형 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 내용의 특별사면·복권을 받아 이 사건 처분 당시에는 국민체육진흥법에서 체육지도자 ‘결격사유’로 규정한 “금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람” 또는 “금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람”에 해당하지 않게 되었다. 이 사건 처분 당시 원고가 체육지도자 결격사유에 해당되지 않게 된 이상, 원고가 집행유예의 형을 선고받았던 적이 있다는 사실을 이유로 체육지도자 자격을 취소할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. [별지 생략] 판사 홍성욱(재판장) 최한순 홍기만

정부출연금전액환수등처분취소청구

2021누10796

선고

대전고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 주식회사 삼보 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 이소영 외 1인) 【피고, 피항소인】 중소기업기술정보진흥원장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 강석훈) 【제1심판결】 대전지방법원 2021. 4. 15. 선고 2019구합109048 판결 【변론종결】 2021. 10. 7. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 소를 각하한다. 3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 10. 18. 원고 주식회사 삼보에게 한 정부출연금전액 환수 및 참여제한 3년 처분, 원고 민병직에게 한 참여제한 3년 처분, 원고 백승필에게 한 참여제한 3년 처분을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제5면 표 아래 제3행의 "중소기업기술혁신법 시행령"을 "구 중소기업기술혁신법 시행령(2021. 6. 8. 대통령령 제31760호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 중소기업기술혁신법 시행령’이라 한다)"으로 고쳐 쓰고, 같은 면 표 아래 제4행과 제5행 사이의 "구 중소기업기술개발 지원사업 운영요령(2016. 5. 23. 중소기업청고시 제2016-32호로 개정되기 전의 것)"을 "구 중소기업기술개발 지원사업 운영요령(2015. 12. 22. 중소기업청고시 제2015-67호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 중소기업기술개발 지원사업 운영요령’이라 한다)"으로 고쳐 쓴다. 2. 관련 법령 별지 관련 법령과 같다. 3. 피고의 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전항변 요지 이 사건 원처분이 2019. 7. 2.에 있었고, 피고는 그에 대한 원고들의 이의를 받아들이지 않고 종전 처분을 유지한다는 취지에서 이 사건 이의결정을 하였다. 이 사건 이의결정은 원처분 내용을 그대로 유지한다는 것에 불과해 원고들의 권리·의무에 새로운 변동을 가져오는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없다. 따라서 원고들이 취소를 구하는 이 사건 이의결정은 이 사건 원처분과 별도의 독립된 처분성이 있다고 할 수 없어 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다. 나. 판단 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 이의결정은 이미 이루어진 이 사건 원처분에 대한 원고들의 이의신청을 받아들이지 아니한다는 사실을 안내하는 취지로서, 이 사건 원처분을 그대로 유지함을 전제로 피고의 업무처리 적정 및 원고들의 편의를 위한 조치에 불과할 뿐이고, 원고들의 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위로 보이지 아니하므로, 항고소송의 대상이 되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 있다. ① 이 사건 원처분서에는 이 사건 원처분이 처분임을 전제로 이 사건 원처분에 대한 이의신청 절차 이외에도 ‘중앙행정심판위원회에 행정심판을, 관할법원(대전지방법원 등)에 행정소송을 제기할 수 있고, 행정심판 청구기간은 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 180일이며, 행정소송 청구기간은 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년입니다.’라는 내용의 안내가 기재되어 있다. ② 중소기업기술혁신법 및 같은 법 시행령은 참여제한 및 환수처분에 대한 이의신청에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 구 중소기업기술개발 지원사업 운영요령 제39조에서만 참여제한 및 환수처분 등에 대한 이의절차를 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 피고가 구 중소기업기술개발 지원사업 운영요령 제39조에 근거하여 원고들의 이의신청에 대한 심사를 하였다고 하더라도 이는 피고 스스로의 시정절차에 불과하다. ③ 이 사건 이의결정에 의하면 참여제한 기간의 시기와 종기, 환수금 납부기한이 변경되어 있다. 그러나 이러한 변경은 처분의 집행을 일시적으로 유예하고 이의신청의 당부를 심사하는 데에서 비롯되는 불가피한 것으로서, 이 사건 원처분의 주요부분을 실질적으로 변경한 것으로 볼 수 없을 뿐더러, 참여제한의 집행기간 및 환수금의 납부기한이 당초 이 사건 원처분서에 기재된 예정 시기보다 뒤로 미루어짐으로써 원고들에게 새롭게 불이익한 변동이 초래된 것으로 볼 수도 없다. 더욱이 피고는 이 사건 원처분서에 ‘귀하는 우리원 이의신청 절차에 따라 이의신청을 할 수 있으며, 이의신청 시 명기된 제재기간은 변경될 수 있습니다.’라고 기재하여 이의신청에 따른 처분 집행의 유예를 예정하였고, 원고들도 이 사건 원처분서를 수령함으로써 이를 충분히 인식할 수 있었다. 이와 같이 이 사건 이의결정은 이 사건 원처분의 주요부분을 변경시키는 내용을 포함하고 있지 않고, 이 사건 원처분에 대한 이의신청을 심의한 결과 이 사건 원처분이 정당하여 이의신청을 기각한다는 것이 결론이므로, 이 사건 원처분을 유지하는 것에 불과할 뿐 내용상 새로운 처분을 하였다고 보기 어렵다(참여제한의 집행기간 및 환수금의 납부기한을 이 사건 원처분보다 뒤로 미룬 것이 이의신청을 일부라도 받아들이는 취지가 아님은 분명하다). ④ 이 사건 이의결정서에는 ‘이의신청 심의결과에 대하여 재이의신청을 할 수 없습니다. 행정심판 청구기간은 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일, 있은 날로부터 180일이며, 행정소송 청구기간은 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년입니다.’라는 내용의 안내가 기재되어 있었고, 이의신청을 제기한 사람으로서는 그 결과를 기다리는 동안 자칫 제소기간 도과로 인한 불이익을 입을 염려 등이 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 앞서 본 사정들과 함께 이미 이 사건 원처분서에는 이 사건 원처분에 대한 행정심판 내지 행정소송의 불복절차 안내가 기재되어 있었던 점을 고려하면, 이 사건 이의결정서에 불복절차 안내가 기재되어 있었다는 등의 사정만으로 이 사건 원처분과 실질적으로 동일한 내용으로서 이의신청을 기각하는 취지의 이 사건 이의결정을 별도의 처분이라고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 신동헌(재판장) 곽상호 김경희

정산금등청구의소

2020나68907

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 주식회사 티머니 (변경전 상호 : 주식회사 한국스마트카드) (소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 김성훈) 【피고, 항소인】 로카모빌리티 주식회사 (변경전 상호 : 주식회사 이비카드) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김준모 외 2인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 14. 선고 2018가단5077865 판결 【변론종결】 2021. 9. 30. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 162,860,763원 및 그 중 2,752,818원에 대하여는 2016. 12. 7.부터 다 갚는 날까지 1일 0.25%의 비율로 계산한 돈을, 나머지 160,107,945원에 대하여는 2017. 9. 6.부터 다 갚는 날까지 1일 0.25%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결문 제6면 제5행부터 제17행까지를 아래와 같이 고친다. 『3) 경남 통영 지역의 경우, 센스패스가 발행한 선불 교통카드인 탑티머니 카드로는 마이비의 교통카드단말기가 설치된 택시(이하 ‘이 사건 통영 택시’라 한다)의 이용운임을 결제할 수 없었다가, 마이비가 탑티머니 카드와 동일한 구성요소를 가진 지불보안응용모듈(PSAM, Purchase Secure Application Module)을 설치한 이후부터는 이 사건 통영 택시의 교통카드단말기에서도 센스패스가 발행한 탑티머니 카드로 택시 이용운임을 결제할 수 있게 되었다. 4) 2013. 2.경부터 2016. 8.경까지 이 사건 통영 택시에서 탑티머니 카드로 결제된 건수는 42,087건이고, 결제된 이용운임 합계는 165,323,103원(이하 ‘탑티머니 이용운임’이라 한다)이다. 5) 탑티머니 이용운임은 탑티머니 카드를 소지한 택시 이용객들이 2013. 2.경부터 2016. 8.경까지 이 사건 통영 택시를 이용하기 전 탑티머니 카드를 충전하는 방식으로 2013. 2.경부터 아래 라.항의 영업양도계약 체결 전까지는 센스패스에게, 그 이후부터 2016. 8.경까지는 원고에게 각 지불한 충전대금 총 합계의 일부로서, 위 이용객이 이 사건 통영 택시를 이용한 후 이용운임을 결제하기 위하여 이 사건 통영 택시의 교통카드단말기에 탑티머니 카드를 접촉함과 동시에 탑티머니 카드에서 차감된 사용금액의 총 합계이다. 라. 1) 센스패스는 2014. 9. 30. 원고와 사이에, 센스패스가 원고에게 센스패스의 영업을 양도하기로 하는 영업양도계약(이하 ‘이 사건 영업양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 영업양도계약의 주요 내용은 아래와 같다. 제2조(양수·양도 합의)센스패스는 이 사건 영업양도계약에 의하여 사업권을 원고에게 양도하고, 원고는 이를 양수하며, 그 대상 및 범위는 다음과 같다.2. 센스패스가 발행한 선불교통카드 관련 카드 발급, 판매 및 선수금 관리, 사용대금 지급 등 사업권과 이와 관련된 시스템 및 충전선수금 등의 일체의 자산, 지적재산권 및 계약관계(이하 총칭하여 ‘카드사업권’이라 한다)제6조(카드사업 양수·양도)2. 이 사건 영업양도계약 제4조 제2항의 계약금 지급시점으로부터 5년 이내 충전선수금 관련 채무는 원고가 인수하기로 하되, 원고가 인수할 구체적인 충전선수금 관련 채무는 양사 합의하여 확정한다. 센스패스는 원고가 인수하는 구체적인 충전선수금 관련 채무에 대응하는 충전선수금 잔액(인수 대상 기간 동안의 총 충전금액에서 총 사용금액을 차감한 잔액임)을 이 사건 영업양도계약 제7조의 잔금지급 시점에 원고에게 지급하여야 한다. 2) 원고는 센스패스가 보유하고 있는 탑티머니 카드의 충전선수금 관련 채무를 인수하였고, 2014년도 원고의 감사보고서에는 위 충전선수금 관련 채무가 기타유동부채 내역에 포함되어 있다.』 ○ 제1심판결문 제8면 제18, 19행의 ‘[인정근거]’에 ‘을 제9, 14호증, 이 법원 증인 소외인의 증언’을 추가한다. ○ 제1심판결문 제15면 제14행 이하를 아래와 같이 고친다. 『마. 원고의 부당이득반환의무 성립 여부 1) 피고의 주장 센스패스는 마이비와 탑티머니 카드로 결제된 이용운임에 대한 정산 시기, 납부 기한 등을 정하여 이 사건 협약과 같은 호환 및 정산 약정을 체결하여야 하는데, 센스패스는 마이비와 위와 같은 약정을 체결하지 아니하였고, 원고 또한 위와 같은 약정을 체결하지 아니하고 있다. 센스패스와 원고는 탑티머니 카드 소지자의 충전금액에서 탑티머니 이용운임을 차감하였음에도, 마이비 또는 피고와 호환 및 정산 약정을 체결하지 아니하였다는 이유로 탑티머니 이용운임을 마이비 또는 피고에게 지급하지 아니하면서 그대로 보유하는 이득을 얻고 있고, 이로 인하여 마이비는 동액 상당의 손해를 입었다. 따라서 센스패스의 영업을 양수한 원고는 마이비로부터 탑티머니 이용운임과 관련한 부당이득반환채권을 양수한 피고에게 탑티머니 이용운임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 정산금채권과 상계하였으므로, 원고의 정산금채권은 소멸되었다. 2) 부당이득반환의무의 성립 가) 센스패스와 원고가 탑티머니 이용운임 상당액을 부당이득하였는지 여부 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 센스패스와 원고는 법률상 원인 없이 탑티머니 이용운임 상당의 이득을 얻고, 이로 인하여 마이비는 동액 상당의 손해를 입었으므로, 센스패스와 원고는 마이비에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다. ① 센스패스와 원고는(센스패스의 경우 2013. 2.경부터 이 사건 영업양도계약 체결 전까지, 원고의 경우 이 사건 영업양도계약 체결 이후부터 2016. 8.경까지) 탑티머니 카드 소지자의 충전금액에서 탑티머니 이용운임을 차감하였으므로, 마이비에 대하여 이를 지급하지 아니한다면 탑티머니 이용운임 상당액을 보유하는 이득을 얻게 된다. 원고는 탑티머니 카드 소지자와 이와 관련한 정산절차를 거칠 수 있다고 주장하나, 탑티머니 카드 소지자로서는 탑티머니 카드를 이용하여 이 사건 통영 택시를 사용함으로써 정당하게 탑티머니 카드가 사용되었고 이에 따라 충전금액이 차감된 것으로 이해하고 있을 것이므로, 추후에 센스패스나 원고에 대하여 탑티머니 카드로 결제된 이용운임을 반환하여 달라거나 정산을 요구할 가능성은 없는 것으로 보인다. ② 마이비는 이 사건 통영 택시 사업자에게 탑티머니 이용운임을 지급하였다(마이비와 이 사건 통영 택시 사업자와의 계약에 따라 탑티머니 이용운임에서 수수료를 공제하고 지급한 것으로 보인다). 그런데 마이비가 센스패스나 원고로부터 탑티머니 이용운임 상당액을 지급받지 못하게 된다면, 이는 마이비의 손해로 귀결된다. ③ 한편 원고 측 실무자와 피고 측 실무자는 탑티머니 카드로 결제된 이용운임에 관하여 정산 절차를 진행하기도 하였는데, 원고는 센스패스와 마이비 사이에 이 사건 협약과 같은 호환 및 정산 약정이 존재하지 아니한다는 이유로 위와 같은 정산을 거부하였다. ④ 센스패스의 대표이사였던 이 법원 증인 소외인은, 센스패스와 마이비 사이에 센스패스가 마이비에게 탑티머니 카드로 결제된 이용운임을 지급하여야 하는 것 자체에는 이견이 없었고, 다만 마이비가 설치한 센스패스의 PSAM 가격에 관하여 협상을 하는 동안 우선 마이비가 이 사건 통영 택시 사업자에게 탑티머니 카드로 결제된 이용운임을 지급하여 주면, 센스패스가 향후 이를 마이비에게 지급하기로 하였다고 증언하였다. ⑤ 이에 의하면 비록 센스패스와 마이비 사이에 이 사건 협약과 같은 구체적인 호환 및 정산 약정이 서면으로 존재하지는 아니하지만, 적어도 탑티머니 카드로 이 사건 통영 택시에 설치된 마이비의 교통카드단말기를 사용하도록 하고 이에 관하여 추후에 정산하기로 예정한 것으로 보이는데, 이 사건 영업양도계약에 따라 센스패스의 사업권을 양수한 원고가 마이비에 대하여 위와 같은 호환 및 정산 약정을 거부하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 나) 센스패스의 마이비에 대한 2013. 2.경부터 이 사건 영업양도계약 체결 전까지 발생한 탑티머니 카드로 결제된 이용운임 상당액의 부당이득반환의무가 원고에게 양수되었는지 여부 이 사건 영업양도계약서 제6조 제2호는 ‘계약금 지급시점으로부터 5년 이내 충전선수금 관련 채무는 원고가 인수한다’라고 정하고 있는 사실, 2013. 2.경부터 이 사건 영업양도계약 체결 전까지 발생한 탑티머니 카드로 결제된 이용운임은 원고가 센스패스에게 계약금을 지급한 시점으로부터 5년 이내에 발생한 운임인 사실, 센스패스가 발행한 탑티머니 카드의 충전선수금과 관련한 채무가 원고의 감사보고서에 부채 내역으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 이 사건 영업양도계약 체결 당시 센스패스의 마이비에 대한 2013. 2.경부터 이 사건 영업양도계약 체결 전까지 발생한 탑티머니 카드로 결제된 이용운임 상당액의 부당이득반환의무를 양수하였다고 봄이 타당하다. 다) 피고가 마이비의 원고에 대한 부당이득반환채권을 양수하였는지 여부 마이비와 피고는 2020. 7. 7. 마이비가 피고에게 탑티머니 이용운임 상당의 부당이득반환채권을 양도한다는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 피고가 그 무렵 마이비로부터 통지권한을 위임받아 원고에게 채권양도통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 탑티머니 이용운임 상당의 부당이득반환채권은 마이비로부터 피고에게 적법하게 양도되었다. 이에 따라 피고는 원고에 대하여 부당이득반환채권을 가지게 된다. 라) 원고의 주장에 대한 판단 (1) 원고는 먼저, 마이비가 이 사건 통영 택시 사업자에게 탑티머니 카드로 결제된 이용운임을 지급한 것은 이 사건 통영 택시 사업자와 마이비의 별도 계약에 기하여 마이비 스스로의 의무를 이행한 것일 뿐이고, 센스패스나 원고의 채무를 대신 변제한 것이 아니므로 마이비에게 손해가 발생하지 아니하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 탑티머니 카드로 결제된 이용운임은 탑티머니 카드 소지자가 교통카드 충전의 방식으로 센스패스나 원고에게 미리 지급한 충전대금 중 이 사건 통영 택시 이용운임을 결제함으로써 차감된 돈인 점, 센스패스나 원고는 마이비와 호환 및 정산 약정을 체결하여 탑티머니 카드 소지자로부터 지급받은 충전대금 중 탑티머니 이용운임 만큼의 금액을 마이비에게 지급하여야 하였던 점 등을 종합하면, 마이비는 센스패스나 원고가 이 사건 협약과 같은 호환 및 정산 약정을 체결하지 아니하여 탑티머니 이용운임을 센스패스나 원고로부터 지급받지 못하는 손해를 입은 것이라고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. (2) 원고는 다시, 마이비가 센스패스의 PSAM을 이 사건 통영 택시에 무단 설치한 것은 센스패스에 대한 부당이득반환채권을 명시적으로 포기한 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 법원 증인 소외인은 마이비가 이 사건 통영 택시에 PSAM을 설치한 것에 대하여 센스패스가 사후적으로 동의하였고, 마이비가 센스패스에게 지급할 PSAM 대금에 관하여 마이비와 센스패스 사이에 협의가 진행되었다고 증언한 점 등에 비추어 보면, 마이비가 이 사건 통영 택시에 PSAM을 설치한 것이 센스패스의 허락 없이 무단으로 설치한 것이라고 평가할 수는 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. (3) 원고는 다시, 설령 원고와 센스패스가 탑티머니 이용운임 만큼의 이득을 얻었다고 하더라도, 센스패스와 마이비 사이에 호환 및 정산 약정이 체결되었다면 수수료를 정할 여지가 있었고, 을 제11, 14호증의 각 기재는 신빙성이 없으므로 탑티머니 이용운임 상당액이 곧바로 부당이득반환액이 된다고 할 수 없으며, 피고가 이를 그대로 반환받는다면 탑티머니 이용운임 외에 이 사건 통영 택시 사업자로부터 가맹점 수수료를 별도로 지급받게 되는 초과 이익을 보유하게 되어 부당하다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 법원 증인 소외인은 마이비와 센스패스는 탑티머니 카드로 결제되는 택시 이용운임 액수가 적어서 별도로 수수료를 정하지 아니하였고, 마이비가 센스패스로부터 탑티머니 카드로 결제된 이용운임을 그대로 지급받는 것으로 협의하였다고 증언한 점, ② 을 제11, 14호증의 각 기재는 결제 일시, 결제 금액, 마이비가 이 사건 통영 택시 사업자에게 이용운임을 지급한 내역이 구체적으로 기재되어 있고 달리 신빙성이 없다고 볼 만한 사정이 없는 점, ③ 마이비가 이 사건 통영 택시 사업자로부터 수수료를 지급받는 것은 마이비와 이 사건 통영 택시 사업자와의 별개 계약에 의한 것으로서 이를 부당한 이익이라고 평가할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 3) 부당이득 및 상계의 범위 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고에게 지급을 구할 수 있는 부당이득의 액수는 탑티머니 이용운임 165,323,103원이다[원고가 주장하는 수수료 문제는 앞서 본 바와 같이 센스패스와 마이비 사이에 수수료를 정하지 아니하기로 협의하였고, 원고가 센스패스와 이 사건 영업양도계약을 체결한 이후에도 원고 측 실무자와 피고 측 실무자가 수수료 문제에 관하여 원고가 1.25% 내지 1.5% 정도를 수취하기로 협의하였으므로(을 제5호증 참조), 탑티머니 이용운임에서 전체적으로 1% 남짓 정도가 수수료로 공제될 여지가 있을 뿐이다]. 그런데 피고가 2016. 12. 6. 원고에게 지급하여야 할 정산금 202,024,455원 중 2,752,818원을 제외한 199,271,637원(= 202,024,455원 － 2,752,818원)만을 지급하였고, 2017. 9. 5. 원고에게 지급하여야 할 정산금 189,192,324원 중 160,107,945원을 제외한 29,084,379원(= 189,192,324원 － 160,107,945원)만을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고의 162,860,736원(= 2,752,818원 + 160,107,945원)의 정산금채권은 피고의 공제 내지 상계 처리에 따라 피고의 165,323,103원의 부당이득반환채권과 대등액에서 상계되어 원고의 위 정산금채권은 소멸하였다(앞서 본 바와 같은 수수료 문제를 감안하더라도 원고의 위 정산금채권은 넉넉히 소멸되었다고 판단된다). 4) 따라서 피고의 부당이득 및 상계 주장은 이유 있다. 바. 소결 결국 원고가 피고에게 구할 수 있는 정산금채권은 남아 있지 아니하므로, 원고의 청구는 이유 없다.』 2. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 판사 김현석(재판장) 당우증 최정인

주주총회소집허가

2021비합10000

자

춘천지방법원 속초지원

민사

결정

【신 청 인】 주식회사 주문진규사 (소송대리인 법무법인 율곡 담당변호사 고광록 외 3인) 【사건본인】 주식회사 강릉석산 (소송대리인 법무법인(유한) 중부로 담당변호사 서남철 외 2인) 【주 문】 신청인에 대하여 별지 1 목록 기재 사항을 회의목적으로 하는 사건본인 회사의 임시주주총회를 소집할 것을 허가한다. 【신청취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 소명 사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음의 각 사실이 소명된다. 가. 신청인은 2015. 12. 30. 사건본인에게서 골재를 구매하기로 하는 계약을 체결하고 선급금으로 사건본인에게 5억 원을 지급하였다. 나. 신청인은 2017. 7.경 사건본인과 안인화력발전소 공사에 골재를 공급하는 사업에 공동으로 협력하기로 약정하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 합 의 서제1조 목적 2) 신청인과 사건본인은 2015년 12월 30일 골재 매매 계약서를 체결하고, 신청인은 사건본인에게 총 오억 원의 선급금을 지급하였다. 4) 본 합의서는 (3)항의 "골재 매매 계약서"에 기초하여 사건본인이 생산한 골재를 신청인과 사건본인이 협력하여 삼성물산의 공급자로 선정되어 판매에 따른 양방의 협력조건을 합의하고 사건본인이 신청인에게 지급한 선금금 등을 정산하는 일정을 정함에 목적을 두고 있다.제4조 선급금 정산 1) 삼성물산과 골재판매가 개시되면 매 3개월 마다 5천만 원을 사건본인이 신청인에게 상환하도록 한다. 2) 삼성물산에 사건본인의 골재가 판매되지 못하게 되거나, 신청인이 선급금 반환을 요청하면 사건본인은 신청인의 요청일로부터 3개월 내 선급금 5억 원을 상환한다. 다. 신청인과 사건본인은 2019. 5. 14. 선급금의 반환을 위한 추가합의를 하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 추 가 합 의 서제1조 목적 1) 신청인과 사건본인은 위 ‘골재 매매 계약서’와 ‘합의서’의 내용을 변경하기로 합의하고, 변경된 내용을 명기하기 위해 이 합의서를 작성한다.제2조 변경내용 1) 사건본인은 위 ‘골재매매계약서’에 의해 기 인수한 선급금을 현금으로 상환하며, 이에 따라 선급금 사용기간 동안 발생한 신청인의 이자와 기회비용을 인정하여 총 7억 원(원금 5억 원과 이자 및 기회비용 2억 원)을 신청인에게 상환한다. 2) 사건본인은 2019년 6월부터 매월 1억 원씩을 신청인에게 상환하여, 2019년 12월에 모든 상환을 종료한다. 상환일은 매달 말일로 한다. 3) 위 1)항과 2)항 이행의 담보를 위해 2019. 5. 15. 이전에 신청인은 사건본인의 신규 석산 허가 부지에 부동산 근저당 설정 등기를 하며, 사건본인은 이를 위한 필요한 조치를 지원한다. 라. 사건본인은 2019. 6. 27. 신청인에게 강원 양양군 (주소 생략) 임야 65,851㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 관하여 채무자를 사건본인, 근저당권자를 신청인, 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 마. 신청인은 2019. 11. 11. 춘천지방법원 속초지원에 위 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하였고, 춘천지방법원 속초지원은 2019. 11. 14. 임의경매개시결정(2019타경11413호)을 하였다. 바. 신청인과 사건본인, 사건본인의 대표이사인 신청외인은 2020. 7. 31. 다음과 같은 내용으로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하고, 합의서에 대하여 공증인가 법무법인 ○○ 등부 2020년 제735호로 사서인증을 받았다. 합의서의 주요 내용은 다음과 같다. 합 의 서 2. 사건본인과 신청외인은 신청외인이 사건본인의 1인 주주로서 실질적인 단독경영권자인 사실을 확인하며, 사건본인과 신청외인은 경영상의 어려움으로 신청인에 대한 위 채무를 해결하지 못하였고 신청인도 위 자금이 묶여있음으로 하여 사업상의 큰 손실을 입은 사실이 있음을 확인한다. 4. 사건본인과 신청외인은 연대하여 신청인에게 2020. 11. 30.까지 위 경매신청의 권원이 된 약정금 7억 원과 위 돈에 대한 2019. 7. 1.부터 갚는 날까지 연 8.2%의 비율에 의한 돈을 지급한다. 5. 위 4항의 지급약정을 일부라도 지체하면 그 즉시 신청외인은 신청인에게 신청외인 소유의 회사 지분 51%를 양도하고, 동시에 사건본인의 임원 전원의 사임서를 교부하여야 한다. 6. 사건본인과 신청외인은 연대하여 신청인에게 위 4항 또는 5항의 약정 위반에 대하여 손해배상과는 별도로 위약벌로 3억 원을 지급하기로 한다. 사. 신청인은 2020. 12. 17. 위 임의경매신청을 취하하였다. 아. 신청외인은 별지 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)을 포함하여 사건본인의 주식 150,000주를 소유하고 있다. 자. 신청인은 춘천지방법원 강릉지원에 사건본인을 상대로 이 사건 주식에 관하여 주주명부상의 주주 명의를 신청인으로 변경하는 명의개서절차를 이행하라는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2021. 10. 12. ‘사건본인은 신청인에게 이 사건 주식에 관하여 주주명부상의 주주 명의를 신청인으로 변경하는 명의개서절차를 이행할 의무가 있다’고 판단하여 신청인 승소 판결을 선고하였다(2020가합31695호, 이하 ‘관련 소송’이라고 한다). 2. 판단 가. 신청인의 주장 요지 사건본인과 신청외인은 2020. 11. 30.까지 약정금 7억 원을 변제하지 않았고, 이 사건 합의에 따라 신청외인은 신청인에게 이 사건 주식(사건본인 발행 주식의 51%인 76,500주)을 양도하여야 한다. 신청인은 사건본인에게 이 사건 주식에 관한 명의개서를 청구하고, 상법 제366조에 따라 임시주주총회 소집청구를 하였는데, 사건본인은 명의개서를 정당한 이유 없이 거부하고, 임시주주총회 소집에 필요할 절차를 취하지 않고 있으므로, 신청인은 이 법원에 임시주주총회 소집허가를 구한다. 나. 신청인이 주주권을 행사할 수 있는 주주인지 여부 1) 관련 법리 채권의 담보 목적으로 재산권을 채권자에게 이전하기로 약정한 경우에 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사에 의하여 확정하여야 할 문제이나, 다른 특약이 인정되지 아니하는 경우에는 당사자 사이에 정산절차를 요하는 이른바 약한 의미의 양도담보로 추정된다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결 참조). 한편 주식에 대한 양도담보권자는 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2004다35427 판결 등 참조). 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자가 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있는 것이나, 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에는 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건 합의에 따른 주식양도의 성격과 효력 이 사건 기록과 심문 전체의 취지에 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 합의에 따라 신청외인이 신청인에게 이 사건 주식을 양도하기로 한 약정은 사건본인과 신청외인의 신청인에 대한 약정금 7억 원의 이행을 담보하기 위해 신청외인이 소유하고 있는 이 사건 주식에 대하여 양도담보를 설정한 것으로서 장차 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보 약정으로 판단된다. ① 대물변제는 채무자가 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 함으로써 채무를 소멸시키는 계약이므로, 이 사건 합의에 따른 주식양도가 사건본인의 신청인에 대한 채무의 변제에 갈음하기 위하여 한 것이라면 양도되는 주식에 대한 평가액이나 대물변제에 의하여 소멸되는 채무의 범위 등이 정해져 있어야 할 것인데 이 사건 합의에는 그와 같은 내용을 찾아볼 수 없다. ② 신청인도 명의개서를 청구하는 이유에 대해 사건본인의 주식을 양수받아 회사를 정상화하여 그 수익으로 채권의 변제에 충당하려는 목적이라고 설명하고 있다. 3) 주주권 행사 가부 이 사건 기록에 의하면 사건본인과 신청외인이 변제기인 2020. 11. 30.까지 약정금 7억 원을 변제하지 않은 사실이 소명되므로, 신청인은 이 사건 합의에서 정한 양도담보 약정에 따라 사건본인에게 이 사건 주식에 관한 명의개서를 청구할 수 있고, 사건본인은 특별한 사정이 없는 한 신청인에게 이 사건 주식에 관하여 주주명부상의 주주 명의를 신청인으로 변경하는 명의개서절차를 이행할 의무가 있다. 그럼에도 사건본인은 신청인의 명의개서청구를 거절하고 명의개서 의무가 없다고 다투고 있는데, 이로 인해 신청인의 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다고 보아야 하고, 결국 신청인은 실질주주로서 사건본인에 대하여 주주권을 행사할 수 있다고 판단된다. 4) 사건본인의 주장에 관한 판단 가) 주장 요지 사건본인은 이 사건 합의가 신청인이 사건본인의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 불공정한 내용의 합의를 하도록 한 것이므로 민법 제104조에 따라 무효이므로, 이에 따라서 신청인이 이 사건 주식을 취득할 수 없다고 주장한다. 나) 관련 법리 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '궁박'이라 함은 ‘급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, '무경험'이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻하고, 당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결). 다) 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있었는지 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 사건본인이 주장하는 사정만으로는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다는 사실이 소명되었다고 보기에 부족하다. ① 사건본인이 신청인에게 지급하겠다고 약정한 7억 원은 기존에 지급받은 5억 원에 이자 와 기회비용으로 2억 원을 더한 것으로서 신청인과 사건본인 사이의 2019. 5. 14.자 추가합의에 따른 것이다. ② 사건본인은 이 사건 합의에 따른 약정 위반으로 위약벌 3억 원까지 약정한 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 계약당사자의 계약 위반시 위약벌을 약정한 것만으로는 그것이 합리적 범위를 벗어나 현저하게 공정을 잃은 것이라고 보기 어렵다. ③ 사건본인은 이 사건 합의에 따라 사건본인이 얻게 된 급부는 변제기일을 연장받은 것에 불과하고 신청인이 얻게 된 급부는 이 사건 주식과 임원 전원의 사임서, 위약벌 3억 원 등으로 둘 사이에 현저한 불균형이 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 합의를 체결하게 된 경위는 사건본인이 신청인에게 반환해야 할 선급금을 반환하지 않았기 때문인 점, 신청인은 사건본인에게 지급한 선급금의 대가로 아무런 반대급부도 얻지 못한 것으로 보이는 점, 신청인은 사건본인의 요청에 따라 5년에 걸쳐 변제기일을 연장해 주기도 한 점 등을 종합해 볼 때 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 보기 어렵다. 라) 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있었는지 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 사건본인이 제출한 증거만으로는 신청인이 사건본인의 궁박 상태를 알면서 이를 이용할 의사가 있었다는 사실을 소명되었다고 보기에 부족하다. ① 신청인은 채권의 확보를 위해 사건본인에게 담보를 요구할 수 있고, 이 사건 합의가 체결된 경위에 비추어 볼 때, 사건본인과 신청외인이 신청인의 근저당권 실행을 연기하기 위해 이 사건 주식을 담보로 제공하겠다는 제안을 한 것으로 보인다. ② 신청인이 이 사건 주식을 담보로 받는다고 하더라도 사건본인의 재무구조와 경영상황에 비추어 볼 때, 채권을 변제받을 가능성은 크지 않은 것으로 보이고, 신청인도 채권변제를 위한 마지막 수단으로 사건본인의 경영권을 인수하고자 하는 것으로 보인다. ③ 신청인이 사건본인의 궁박한 경제적 상황을 알면서도 이를 이용하여 폭리를 취하고자 하는 의도로 이 사건 합의를 사건본인에게 강요하였다는 사정은 전혀 보이지 않는다. 마) 소결론 따라서 사건본인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 임시주주총회 소집 허가 앞서 본 바와 같이 신청인은 사건본인 회사 발행 주식의 51%를 보유하게 된 실질주주이고, 기록에 의하면 신청인은 2020. 12.경 사건본인에게 별지 1 목록 기재 사항을 회의목적으로 하는 임시주주총회 소집을 요청하였으나, 사건본인이 현재까지 이에 응하지 않고 있는 사실이 소명된다. 이에 따르면, 신청인에 대하여 상법 제366조 제2항, 제1항에 따라 별지 1 목록 기재 사항을 회의목적으로 하는 임시주주총회의 소집을 허가할 필요성이 인정된다. 3. 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 이유 있어 인용한다. [별지 생략] 판사 안석(재판장) 최승호 강면구

배당이의

2020가단113242

선고

의정부지방법원

민사

판결

【원 고】 원고 【원고승계참가인】 원고 승계참가인 (소송대리인 변호사 이인수) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 현소정) 【변론종결】 2021. 10. 26. 【주 문】 1. 이 사건 소는 원고의 2021. 2. 24.자 소취하로 종료되었다. 2. 원고승계참가인의 승계참가신청을 각하한다. 3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고가, 승계참가로 인한 부분은 원고승계참가인이 각 부담한다. 【청구취지】 원고: 의정부지방법원 2019타경3601 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2020. 4. 13. 작성한 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 피고에 대한 배당액 52,002,487원을 1,000,000원으로, 원고에 대한 잉여금을 51,002,487원으로 각 경정한다. 원고승계참가인: 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 52,002,487원을 0원으로, 원고승계참가인에 대한 배당액을 52,002,487원으로 각 경정한다. 【이 유】 1. 본소의 소송종료 원고가 2021. 2. 24. 소취하서를 제출하였고, 피고가 2021. 3. 2. 이를 송달받고 2주 이내에 이의를 제기하지 아니한 사실은 기록상 명백하다. 따라서 이 사건 소는 원고의 소취하에 대한 피고의 동의가 간주되어 종료되었다(원고승계참가인이 2020. 6. 20. 승계참가신청을 하였으나, 아래 제2항에서 살피는 것과 같이 위 참가신청은 부적법하다). 2. 이 사건 승계참가신청의 적법성에 대한 판단 원고는 청구취지 기재 부동산임의경매 사건의 채무자 겸 소유자로서 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당이 부당하다는 이유로 2020. 4. 20. 이 사건 소를 제기하였고, 원고승계참가인은 같은 날 원고로부터 위 경매 사건에서 원고가 배당받을 배당금을 양도받았다고 주장하며 2020. 6. 20. 이 사건 승계참가신청을 하였다. 그러므로 살피건대, 민사소송법 제81조에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 이러한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결 등 참조). 그리고 민사소송법 제81조에서 규정하고 있는 소송목적인 권리의 승계라 함은 소송물인 권리관계에 관한 당사자적격이 이전되는 되는 경우를 말한다. 그런데, 배당이의의 소에서 원고로서의 당사자적격이 있는 자는 배당표에 대한 실체상의 이의를 한 채권자 또는 채무자이므로(담보권실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자 포함, 민사집행법 제154조 제1항, 제268조 참조), 설령 원고승계참가인이 원고로부터 위 경매 사건에서 원고가 배당받을 배당금(잉여금) 채권을 양도받았다고 하더라도, 원고로부터 이 사건 배당표의 경정을 구할 배당이의의 소를 제기할 당사자적격까지 이전받게 되는 것은 아니다. 구체적으로 보건대, 아래와 같은 민사집행법의 문언, 소유자가 제기한 배당이의의 소에서의 심리 대상이나 판결에 따른 추가배당·재배당 및 배당표 재조제 방법 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 소유자인 원고가 배당이의를 한 경우 소송목적물은 채권자인 피고가 경매절차에서 배당받을 권리의 존부이지, 소유자인 원고가 경매절차에서 배당받을 권리(잉여금을 수령할 권리)라고 볼 수 없다. 따라서 원고승계참가인이 원고의 배당금 채권을 양도받았다고 하더라도, 원고로부터 이 사건의 소송목적인 권리를 승계하였다고 할 수 없다. ① 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 아니하고, 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다. 그러나 채무자나 소유자에게는 위와 같은 제한이 없을 뿐만 아니라(민사집행법 제151조 제1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만 심리대상이고, 원고인 채무자나 소유자로서도 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조). ② 소유자가 제기한 배당이의의 소의 수소법원으로서는 피고로 된 채권자의 배당액만을 심리한 후 피고에 대한 배당액을 삭제하거나 감소하는 것으로 경정하면 될 뿐 피고의 배당액에서 감소된 부분을 구체적으로 어떻게 처리할 것인지까지 명확히 할 필요는 없다. 그리고 채권자인 피고의 배당액을 삭제 또는 감소하는 내용으로 소유자가 제기한 배당이의의 소가 확정된 경우 집행법원으로서는 삭제 또는 감소된 배당액을 배당에 대하여 이의하지 아니한 채권자를 포함시켜 배당표를 재조제하는 방법으로 추가배당하게 된다(민사집행법 제161조 제2항 제2호). ③ 따라서 원고가 배당금(잉여금)을 수령할 권리는 이 사건 소의 심리대상도 아니고, 이 사건 소로 확정되는 것이 아니라 집행법원의 추가배당을 거쳐서 확정되는 것이므로, 이 사건의 소송목적인 권리라고 할 수 없다. 따라서 원고승계참가인의 승계참가신청은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 3. 결론 이 사건 소는 원고의 2021. 2. 24.자 소취하로 종료되었으므로 그 소송이 종료되었음을 선언하고, 원고승계참가인의 승계참가신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이우용

임금

2018나57479

선고

부산고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 이상호) 【피고, 항소인】 의료법인 ○○의료재단 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김재권) 【제1심판결】 울산지방법원 2018. 10. 11. 선고 2018가합22707 판결 【변론종결】 2021. 9. 15. 【주 문】 1. 이 법원에서 추가 및 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 1에게 112,485,212원, 원고 2에게 57,953,322원 및 각 이에 대하여 2018. 3. 15.부터 2021. 12. 8.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총비용 중 50%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 1에게 223,812,340원, 원고 2에게 159,118,554원 및 각 이에 대하여 2018. 3. 1.부터 2018. 3. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에서 각 연차휴가 미사용 수당 청구를 추가하고 퇴직금 청구를 확장하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 울산 (주소 생략)에 있는 ○○병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하는 의료법인이고, 원고 1은 산부인과 의사로서 2000. 3. 1.부터 피고 병원에서 근무하다가 2018. 2. 28.경 퇴직한 사람이며, 원고 2는 신경외과 의사로서 2009. 10. 1.부터 피고 병원에서 근무하다가 2018. 2. 28.경 퇴직한 사람이다. 나. 원고들과 피고 사이에 체결된 임용계약서 및 임금계약서의 주요 내용은 아래와 같다. [임용계약서]제4조(계약임금) 계약임금에 관한 사항은 별도 임금계약서에 따른다.제5조(근로조건 및 업무내용) 1. 근로시간은 1일 8시간, 주 40시간으로 하며, 휴게시간은 8시간 근무를 기준으로 1시간을 부여한다.제7조(학회참가) 국내·외 학회 및 학술대회 참가시에는 진료에 공백이 없어야 하며, 세부적인 사항은 연수 및 학술대회 참가 규정과 ○○의학연구소 규정에 따른다.?[임금계약서]3. 임금 지급기준 가. ‘갑(피고, 이하 같다)’은 매월 25일에 임금을 지급하며, 지급일이 휴일일 경우에는 그 전일에 지급하며 ‘을(원고들, 이하 같다)’은 이에 동의한다. 나. 임금 구성항목은 기본급, 조정수당, 자가운전보조금, 식대보조금, 상여금으로 구분한다. 마. 토요일 근무시간은 08:30 ~ 12:30까지이며 격주로 외래진료 근무에 임하여야 하며, 월 계약임금에는 연간 토요일의 5할에 해당하는 월 평균 2.17일에 해당하는 토요일 근무수당이 포함되어 있다.4. 퇴직금 가. 계속 근로기간이 1년 이상인 자의 퇴직시에는 근로자퇴직급여보장법에 근거한 퇴직금을 지급한다. 나. 퇴직금은 사유발생일로부터 14일 이내에 지급함을 원칙으로 하며, ‘갑’과 ‘을’의 합의에 의해 지급기일을 연기할 수 있다. 다. 피고는 2012. 7. 26.경부터 원고들의 퇴직금 지급을 위하여 확정급여형 퇴직연금에 가입하였고, 원고들이 퇴직함에 따라 2018. 3. 16. 원고 1에게 퇴직금으로 117,393,360원(그 중 근로소득세 11,834,068원이 원천징수되어 실제 지급된 금액은 105,559,292원이다), 원고 2에게 퇴직금으로 125,978,160원(그 중 근로소득세 13,410,462원이 원천징수되어 실제 지급된 금액은 112,567,698원이다)이 각 지급되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 11 내지 13, 15, 16호증, 을 제6, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 시간외 근로수당 청구 1) 원고들의 주장 가) 원고 1 원고 1은 2017. 3. 16. 피고와 최종 임용계약을 체결하면서 근로시간을 1일 8시간, 주 40시간으로 하기로 약정하였다. 그런데 원고 1은 2017. 3.경부터 2018. 2.경까지 매월 격주로 토요일 4시간씩 시간외 근무를 하여 매월 8시간씩 총 96시간(= 8시간 × 12개월)의 시간외 근무를 하였음에도 피고로부터 시간외 근로수당을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고 1에게 미지급 시간외 근로수당 12,577,680원[= 시급 87,345원(월 20,963,000원/30일/8시간) × 96시간 × 1.5]을 지급할 의무가 있다. 나) 원고 2 원고 2는 2015. 4. 13. 피고와 최종 임용계약을 체결하면서 근로시간을 1일 8시간, 주 40시간으로 하기로 약정하였다. 그런데 원고 2는 2015. 4.경부터 2018. 2.경까지 매월 격주로 토요일 4시간씩 시간외 근무를 하여 매월 8시간씩 총 280시간(= 8시간 × 35개월)의 시간외 근무를 하였음에도 피고로부터 시간외 근로수당을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고 2에게 미지급 시간외 근로수당 37,887,720원[13,153,296원{= 2015. 4.부터 2016. 4.까지 시급 84,316원(월 20,236,000원/30일/8시간) × 104시간 × 1.5} + 24,734,424원{= 2016. 5.부터 2018. 2.까지 시급 93,691원(월 22,486,000원/30일/8시간) × 176시간 × 1.5}]을 지급할 의무가 있다. 2) 판단 살피건대, 원고들이 매월 격주로 토요일 8:30 ~ 12:30까지 4시간씩 월 8시간의 시간외 근무를 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고들과 피고 사이에 작성된 임금계약서 제3항에서 ‘토요일 근무시간은 8:30 ~ 12:30까지이며 격주로 외래진료 근무에 임하여야 하며 월 계약임금에는 연간 토요일의 5할에 해당하는 월 평균 2.17일에 해당하는 토요일 근무수당이 포함되어 있다’고 약정하여 격주 토요일 근무로 인하여 매월 고정적으로 발생하는 시간외 근로수당은 월 계약금액에 포함되어 지급되는 것으로 명시적인 합의를 하였으므로, 토요일 근무로 인한 시간외 근로수당을 별도로 청구할 수는 없다. 원고들은 위 임금계약서 제3항 규정은 토요일 근무를 포함하여 주 근무시간이 40시간을 초과하지 않을 경우에만 적용되고 주 근무시간이 40시간을 초과하는 경우에는 별도로 시간외 근로수당을 지급해야 한다고 주장하기도 하나, 원고들과 피고 사이의 임용계약서 및 임금계약서에 기재된 문언과 원고들이 장기간 피고 병원에서 동일한 근무형태로 근무를 해 오면서 매월 고정적으로 발생하는 시간외 근로수당이 월 계약금액에 포함되어 지급되는 방식에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았던 사정 등에 비추어 보면 위 약정을 원고들이 주장하는 것과 같은 의미라고 보기는 어렵다. 3) 소결론 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 연차휴가 미사용 수당 청구 1) 원고들의 주장 원고들은 피고 병원에 근무하던 기간 중 발생한 연차휴가를 사용기간 내에 모두 사용하지 못하거나 퇴직으로 근로관계가 종료되어 사용할 수 없게 됨에 따라 별지 ‘연차휴가 미사용 수당 청구내역’ 기재와 같이 연차휴가 미사용 수당이 발생하였으므로, 피고는 원고 1에게 연차휴가 미사용 수당 48,322,900원, 원고 2에게 연차휴가 미사용 수당 38,828,363원을 각 지급할 의무가 있다. 2) 판단 가) 청구원인에 관한 판단 (1) 연차휴가 및 미사용 일수 (가) 근로기준법 제60조 제1항에서 ‘사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다’, 제4항 본문에서 ‘사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다’, 제5항 본문에서 ‘사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다’고 정하고 있다. 살피건대, 위 근로기준법 규정에 따라 원고들의 연차휴가를 산정하는 경우, 원고 1이 별지 연차휴가 미사용 수당 청구내역 기재와 같이 ① 2014. 3. 1. ~ 2015. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 2015. 3. 1. ~ 2016. 2. 29.까지를 사용기간으로 하는 21일의 연차휴가권을 취득하여 사용기간 내 그 중 5일을 사용하였고, ② 2015. 3. 1. ~ 2016. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 2016. 3. 1. ~ 2017. 2. 28.까지를 사용기간으로 하는 22일의 연차휴가권을 취득하여 사용기간 내 그 중 6일을 사용하였으며, ③ 2016. 3. 1. ~ 2017. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 2017. 3. 1. ~ 2018. 2. 28.까지를 사용기간으로 하는 22일의 연차휴가권을 취득하여 그 중 7일을 사용하고 2018. 2. 28.자로 퇴직한 사실, 원고 2가 별지 연차휴가 미사용 수당 청구내역 기재와 같이 ① 2014. 3. 1. ~ 2015. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 2015. 3. 1. ~ 2016. 2. 29.까지를 사용기간으로 하는 연차휴가권 17일을 취득하여 사용기간 내 그 중 6일을 사용하였고, ② 2015. 3. 1. ~ 2016. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 2016. 3. 1. ~ 2017. 2. 28.까지를 사용기간으로 하는 연차휴가권 17일을 취득하여 사용기간 내 그 중 4일을 사용하였으며, ③ 2016. 3. 1. ~ 2017. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 2017. 3. 1. ~ 2018. 2. 28.까지를 사용기간으로 하는 연차휴가권 18일을 취득하여 그 중 7일을 사용하고 2018. 2. 28.자로 퇴직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다(한편, 원고들의 각 임용계약서에서 입사일을 기준으로 1년 이상 근무한 사람에게 매년 7일간의 정기휴가를 부여한다는 규정을 두고 있으나, 이는 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 것으로서 효력이 없다). (나) 나아가 원고들은 별지 연차휴가 미사용 수당 청구내역 기재와 같이 각 ④ 2017. 3. 1. ~ 2018. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 원고 1은 23일, 원고 2는 18일의 연차휴가권을 취득하였고, 원고들의 퇴직으로 위 연차휴가의 불실시가 확정되어 연차휴가 미사용 수당 청구권이 발생하였다고 주장한다. 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 부여되는 것으로, 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다. 다만 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 등 참조). 살피건대, 원고들이 2018. 2. 28. 퇴직하여 근로관계가 종료되었음은 앞서 본 바와 같고(한편 원고 1은 실제 근무종료일이 2018. 2. 25.이라고 주장하고 있고, 원고 2는 실제 근무종료일이 2018. 2. 21.이라고 주장하고 있다), 달리 원고들과 피고 사이의 근로관계가 원고들이 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날인 2018. 3. 1. 이후 종료되었음을 인정할 만한 사정도 없으므로, 원고들이 2017. 3. 1. ~ 2018. 2. 28.까지의 근무와 관련하여 연차휴가권을 취득하였다고 볼 수 없고 이를 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. (다) 따라서 원고 1은 연차휴가 사용기간 다음 날 또는 퇴직일인 ① 2016. 3. 1. 16일분(= 21일 － 5일)의, ② 2017. 3. 1. 16일분(= 22일 － 6일)의, ③ 2018. 2. 28. 15일분(= 22일 － 7일)의 연차휴가 미사용 수당 청구권을 취득하였고, 원고 2는 연차휴가 사용기간 다음 날 또는 퇴직일인 ① 2016. 3. 1. 11일분(= 17일 － 6일)의, ② 2017. 3. 1. 13일분(= 17일 － 4일)의, ③ 2018. 2. 28. 11일분(= 18일 － 7일)의 연차휴가 미사용 수당 청구권을 취득하였다. (2) 연차휴가 미사용 수당의 산정 (가) 근로기준법 제60조 제5항 본문은 ‘사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다’라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데, 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조). 살피건대, 갑 제3 내지 5호증의 기재에 의하면 원고들의 각 임용계약서에서 사용하지 않은 휴가일수에 대하여 익년도 2월 또는 퇴사월의 기본급의 1/30에 해당하는 금액을 지급하도록 하는 규정을 두고 있으나 이는 근로기준법 제60조 제5항에 미달하는 내용으로 효력이 없다고 할 것이고, 달리 취업규칙 등에서 연차휴가수당의 산정기준을 정하고 있는 것으로 보이지 않으므로 통상임금을 기준으로 원고들의 연차휴가 미사용 수당을 산정하기로 한다. 나아가 갑 제31 내지 47호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들에게 매월 지급되는 급여명세서상의 월급여액(기본급), 상여금, 식대, 자가운전교통보조금, 조정수당은 모두 근로자에게 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되어 온 근로의 대가로서 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다. (나) 한편 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간에 1년간의 평균 주 수를 곱하고 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로 하는데, 근로자가 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받는 경우, 그 월급에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 전액을 통상임금으로 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 근로의제시간을 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장근로수당분이 포함된 월급을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정할 수 있다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2012다119351 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 판결의 취지 참조). 원고들이 매월 월급 형태로 지급받은 급여에는 소정근로시간에 대한 임금 이외에 주휴수당이 포함되어 있고, 또한 토요일 연장근로로 인한 시간외 근무수당도 포함되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 통상임금의 시간급은 원고들의 월 급여를 월의 통상임금 산정 기준시간 수인 217시간으로 나누어 산정할 수 있다. (다) 이에 따라 원고 1의 연차휴가 미사용 수당을 산정하면 아래와 같이 합계 35,799,592원이 되고, 원고 2의 연차휴가 미사용 수당을 산정하면 아래와 같이 28,105,736원이 된다. 원고 1발생일자미사용 일수통상시급미사용 수당2016. 3. 1.16일92,516원(주4)11,842,048원(주5)2017. 3. 1.16일96,603원(주6)12,365,184원(주7)2018. 2. 28.15일96,603원(주8)11,592,360원(주9)합계??35,799,592원원고 2발생일자미사용 일수통상시급미사용 수당2016. 3. 1.11일93,253원(주10)8,206,264원(주11)2017. 3. 1.13일103,622원(주12)10,776,688원(주13)2018. 2. 28.11일103,668원(주14)9,122,784원(주15)합계??28,105,736원 92,516원 11,842,048원 96,603원 12,365,184원 96,603원 11,592,360원 93,253원 8,206,264원 103,622원 10,776,688원 103,668원 9,122,784원 나) 피고의 주장에 관한 판단 (1) 피고는 원고들과 사이에 체결된 임용계약서 제7조에서 국내·외 학회 및 학술대회 참가시에는 진료에 공백이 없어야 한다고 약정하였는데, 원고 1은 해외 학회 참가 등으로 인하여 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 29.까지 5일간, 2016. 3. 1.부터 2017. 2. 28.까지 6일간, 2017. 3. 1.부터 2018. 2. 28.까지 7일간의 진료공백이 있었고, 원고 2는 해외 학회 참가 등으로 인하여 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 29.까지 2일간, 2016. 3. 1.부터 2017. 2. 28.까지 7일간, 2017. 3. 1.부터 2018. 2. 28.까지 8일간의 진료공백이 있었으므로, 위와 같은 일수는 원고들의 연차휴가 사용일수에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나, 원고들이 해외 학회에 참가하기 위하여 피고에게 연차휴가신청을 하였거나 연차휴가일수로 갈음하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제13, 18, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 학회에 참석하기 위하여 피고에게 연수(학회) 참가 장소, 기간, 내용 등을 기재한 연수(학회)참가 신청서를 제출하여 이에 대한 이사장, 상임이사, 병원장 등의 결제를 받은 후 학회에 참석하였던 점, 피고는 병원의 의사들이 1개월 미만으로 국내·외 학회 참가하는 경우 연수 및 학술대회 참가규정 등에 따라 지원금을 지급하기도 한 것으로 보이는 점, 원고들은 학회 참가와 관련한 출국기간을 연장하기 위해서 학회 기간에 이어 별도의 개인 휴가를 사용하기도 한 것으로 보이는 점(을 제18호증의 3), 피고가 제출한 원고들의 휴가사용 및 연차수당 지급표에도 학회 참가 기간이 연차휴가 사용일수로 표시되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고들의 학회 참가 기간이 연차휴가 사용기간에 포함되는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다. (2) 또한 피고는 원고들에게 기지급한 연차휴가 미사용 수당은 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제19, 21호증의 각 기재에 의하면 피고는 휴가보전수당 내지 연차수당 명목으로 원고 1에게 2016년 3월 567,000원, 2017년 3월 283,000원 합계 850,000원을, 원고 2에게 2016년 3월 283,000원, 2017년 3월 850,000원 합계 1,133,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 금원은 원고들에 대한 연차휴가 미사용 수당에서 공제되어야 한다[피고는 원고 1에게 2015년 3월 지급한 연차휴가 미사용 수당 283,000원도 공제되어야 한다고 주장하나, 피고가 2015년 3월분 급여에 포함하여 지급한 연차휴가 미사용 수당은 2014년분 연차휴가(2014. 3. 1. ~ 2015. 2. 28.까지 사용가능한 연차휴가)에 대한 미사용 수당으로 원고 1이 이 사건에서 구하는 연차휴가 미사용 수당 범위에 포함되지 아니하므로 이 부분 공제 주장은 이유 없다]. 다) 소결론 따라서, 피고는 연차휴가 미사용 수당으로 원고 1에게 34,949,592원(= 35,799,592원 － 850,000원), 원고 2에게 26,972,736원(= 28,105,736원 － 1,133,000원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 퇴직금 청구 1) 원고들의 주장 가) 원고 1 피고는 원고 1에게 미지급 퇴직금으로 원고 1이 퇴직금 중간정산을 받은 기간 이후인 2006. 3. 1.부터 실제 최종 근무일인 2018. 2. 25.까지 총 4,380일을 기준으로 산정한 퇴직금 280,305,120원(= 월 평균임금 23,358,760원 × 4,380일/365)에서 기지급 퇴직금 117,393,360원을 공제한 나머지 162,911,760원(= 280,305,120원 - 117,393,360원)을 지급할 의무가 있다. 나) 원고 2 피고는 원고 2에게 미지급 퇴직금으로 원고 2가 입사한 2009. 10. 1.부터 실제 최종 근무일인 2018. 2. 21.까지 총 3,066일을 기준으로 산정한 퇴직금 208,380,631원(= 월 평균임금 24,807,218원 × 3,066일/365)에서 기지급 퇴직금 125,978,160원을 공제한 나머지 82,402,471원(= 208,380,631원 - 125,978,160원)을 지급할 의무가 있다. 2) 판단 가) 청구원인에 관한 판단 피고는 퇴직근로자인 원고들에 대하여 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다. (1) 인정사실 (가) 퇴직일 전 3개월간의 급여 총액 ① 원고 1 : 64,136,797원 기 간일 수지 급 액2017. 11. 26.~2017. 11. 30.5일3,493,833원2017. 12. 01.~2017. 12. 31.31일20,963,000원2018. 01. 01.~2018. 01. 31.31일20,963,000원2018. 02. 01.~2018. 02. 25.25일18,716,964원합 계92일64,136,797원 ② 원고 2 : 68,612,798원 기 간일 수지급액2017. 11. 22.~2017. 11. 30.9일6,748,799원2017. 12. 01.~2017. 12. 31.31일22,496,000원2018. 01. 01.~2018. 01. 31.31일22,496,000원2018. 02. 01.~2018. 02. 21.21일16,871,999원합 계92일68,612,798원 (나) 계속근로기간 ① 원고 1 : 원고 1이 퇴직금 중간정산을 받은 이후인 2006. 3. 1.부터 실제 최종 근무일인 2018. 2. 25.까지 총 4,380일 ② 원고 2 : 원고 2의 입사일인 2009. 10. 1.부터 실제 최종 근무일인 2018. 2. 21.까지 총 3,066일 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 37, 38, 45 내지 47호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (2) 원고들은 미지급 시간외 근로수당이 평균임금 산정을 위한 임금 총액에 가산되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 격주 토요일 근무로 인한 미지급 시간외 근로수당을 별도로 인정할 수 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 원고들은 2017. 3. 1. 발생한 연차휴가 미사용 수당 중 3개월분도 평균임금 산정을 위한 임금 총액에 가산되어야 한다고 주장한다. 그런데 퇴직하는 해의 전 해에 일정한 출근율을 충족함으로써 퇴직하는 해에 연차휴가를 부여받고 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차수당 청구권이 발생하였다 하더라도, 이러한 연차수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가는 아니므로, 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입될 수 있다고 할 것이고(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 참조), 이 사건에서 원고들에게 인정되는 연차휴가 미사용 수당은 퇴직하는 해의 근로에 대한 대가가 아니고, 원고들이 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년간(2016. 3. 1. ~ 2017. 2. 28.) 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간(2017. 12. 1. ~ 2018. 2. 28.) 내에 포함되는 경우도 아니므로, 연차휴가 미사용 수당 중 일부를 평균임금 산정을 위한 임금 총액에 가산해야 한다는 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. (3) 구체적 계산 원고 1의 1일 평균임금은 697,139원(= 64,136,797원/92일)이므로, 원고 1의 퇴직금은 250,970,040원(= 697,139원 × 30일 × 4,380일/365일)이 되고, 원고 1은 이 중 117,393,360원을 지급받았음을 자인하고 있으므로, 퇴직금 잔액은 133,576,680원(= 250,970,040원 － 117,393,360원)이 된다. 원고 2의 평균임금은 745,791원(= 68,612,798원/92일)이므로, 원고 2의 퇴직금은 187,939,332원(= 745,791원 × 30일 × 3,066일/365일)이 되고, 원고 2가 이 중 125,978,160원을 지급받았음을 자인하고 있으므로, 퇴직금 잔액은 61,961,172원(= 187,939,332원 － 125,978,160원)이 된다. 나) 피고의 주장에 대한 판단 (1) 퇴직금 분할 지급 주장에 대한 판단 (가) 피고의 주장 피고는 퇴직연금에 가입한 2012. 7. 25.경 이전에 발생한 퇴직금에 대하여는 원고들과의 퇴직금 분할지급 약정에 따라 퇴직금을 분할하여 월 임금과 함께 모두 지급하였다고 주장한다. (나) 관련 법리 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조). 한편, 퇴직금의 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간의 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 등 참조). (다) 판단 을 제3, 5호증, 을 제14호증의 5 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1과 피고 사이에 체결된 2006년 3월부터 2012년 7월까지 기간에 대한 임용계약서, 원고 2와 피고 사이에 체결된 2009년 10월부터 2012년 7월까지 기간에 대한 임용계약서에는 해당 연도의 근로에 대하여 장래에 발생할 퇴직금을 매월 분할하여 월 급여와 함께 선지급하기로 하는 내용이 포함된 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같이 장래에 발생할 퇴직금을 매월 분할하여 선지급하기로 하였다고 하더라도 이를 기왕의 계속근로기간에 대한 적법한 퇴직금 중간정산 합의라고 볼 수 없고, 분할 지급 이후 피고의 요청에 따라 원고들이 퇴직금 중간정산 신청서에 서명을 하였다고 하더라도 달리 볼 수 없으므로 위 퇴직금 분할지급 약정은 무효라고 할 것이다. 따라서 위 퇴직금 분할지급 약정에 따라 퇴직금이 지급되었음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 신의칙 위반 주장에 관한 판단 피고는 퇴직금 분할지급 약정에 따라 원고들에게 퇴직금을 분할하여 모두 지급하였음에도 원고들이 지금에 와서 위 퇴직금 분할지급 약정의 무효를 주장하며 다시 퇴직금의 지급을 구하는 것은 신의칙에 위반된다고 주장하나, 피고가 주장하는 사정들만으로 원고들의 미지급 퇴직금 청구가 신의칙에 위반되는 권리행사라고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. (3) 상계항변에 관한 판단 (가) 피고의 주장 피고는 퇴직금 명목으로 원고 1에게 2006년 4월부터 2012년 7월까지 72,166,060원을 분할 지급하였고, 원고 2에게 2009년 10월부터 2012년 7월까지 38,417,810원을 분할 지급하였는데, 이러한 금원 지급이 퇴직금 지급으로서 효력이 없다면 원고들은 위 금원 상당을 부당이득으로 피고에게 반환해야 하므로 피고는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 퇴직금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다. (나) 판단 ㉮ 부당이득반환채권의 발생 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제2조 제1항 제5호 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할지급 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할지급 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할지급 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 참조). 살피건대, 을 제3, 5호증, 을 제14호증의 5 내지 7, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 1과 피고 사이에 2006. 3. 1.부터 2012. 7. 25.까지의 계약기간에 대하여 체결된 각 임용계약서 및 원고 2와 피고 사이에 2009. 10. 1.부터 2012. 7. 25.까지의 계약기간에 대하여 체결된 각 임용계약서에서 ‘퇴직금은 월 고정급여의 1/12에 해당하는 금액을 매월 분할하여 지급하며, 급여대장에는 관리편의상 보조비 항목으로 표기되어 지급한다(급여명세표에는 퇴직월할로 표기)’고 약정하여 매월 분할지급하는 퇴직금을 임금과 구별하여 특정하고 있는 점, ② 원고들의 급여명세서에는 월급여액, 상여금, 식대, 자가운전교통보조금 등과 별도로 퇴직급여(월할) 명목의 금원이 특정되어 있는 점, ③ 퇴직연금에 가입하기에 앞서 2012. 7. 4.경 피고가 개최한 임상과장회의에서 기존에는 매월 퇴직금 월할액을 급여에 포함하여 지급하고 있다고 설명하고 있는 점, ④ 2008년경부터는 퇴직금 월할액을 제외하더라도 임금액이 월 1천만 원을 넘는 등 퇴직금 분할지급 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 전체적으로 일반적 근로계약이나 근로기준법에 비추어 특별히 근로자에게 불이익한 수준으로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고들과 피고 사이에 임금과 구별하여 추가로 선급 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하기로 약정하였다고 볼 수 있고(이와 다른 전제에서 원고들에게 퇴직금 명목으로 분할 지급된 금원이 실제로는 임금을 정한 것으로 피고가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할지급 약정의 형식만을 취한 것이라는 취지의 원고들의 주장은 받아들이지 않는다), 앞서 본 바와 같이 위와 같은 퇴직금 분할지급 약정은 무효이므로 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고로부터 퇴직금 명목으로 지급받은 돈을 부당이득으로 반환해야 한다. ㉯ 원고들의 소멸시효 완성 주장에 대한 판단 이에 대하여 원고들은 피고로부터 퇴직금 명목으로 분할 지급받은 금원이 부당이득에 해당한다고 하더라도 피고의 원고들에 대한 부당이득반환채권은 민법상 10년의 소멸시효가 적용되어 이미 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고가 원고들에게 퇴직금 분할지급 약정에 따라 매월 퇴직금 명목으로 일정 금원을 지급하였으나 그 퇴직금 분할지급 약정이 무효임에 따라 발생하는 부당이득반환채권은 기한의 정함이 없는 채권으로 매월 각 금원이 지급된 날 즉시 성립하여 그로부터 시효가 진행된다고 할 것이므로, 피고의 상계의 의사표시가 기재된 2021. 3. 5.자 준비서면이 원고들에게 송달된 2021. 3. 8.로부터 10년 이전인 2011. 3. 8.까지 발생한 부당이득반환채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 한편, 민법 제495조는 ‘소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2017다258787 판결 참조). 따라서 원고들이 퇴직한 2018. 2. 28. 원고들의 퇴직금 채권과 피고의 부당이득반환채권이 모두 이행기에 도달하여 상계적상에 이르게 되므로, 피고는 2018. 2. 28. 당시까지 소멸시효가 완성되지 않은 2008. 2. 28. 이후로 발생한 부당이득반환채권으로 원고들의 퇴직금 채권을 상계할 수 있다. ㉰ 구체적인 계산 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 등 참조). 살피건대, 피고가 원고들에 대하여 가지는 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 퇴직금 채권을 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 2021. 3. 5.자 준비서면이 2021. 3. 8. 원고들에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 양 채권이 모두 이행기에 도달하여 상계적상에 이른 원고들이 퇴직한 날인 2018. 2. 28.에 소급하여 피고의 원고 1에 대한 부당이득반환채권 56,041,060원(2008. 3. 25.부터 2012. 7. 25.까지 퇴직금 분할 지급으로 인하여 발생한 부당이득반환채권, 을 제3호증의 3 내지 7)은 원고 1의 피고에 대한 퇴직금 채권 133,576,680원과 대등액에서 상계되어 원고 1의 퇴직금 채권은 77,535,620원이 남게 되고(위와 같이 상계가 된 부분은 상계가 허용되는 원고 1의 퇴직금 채권의 1/2을 초과하는 부분 내의 금액이다), 피고의 원고 2에 대한 부당이득반환채권 38,417,810원(2009. 10. 25.부터 2012. 7. 25.까지 퇴직금 분할 지급으로 인하여 발생한 부당이득반환채권, 을 제5호증의 1 내지 4)은 원고 2의 피고에 대한 퇴직금 채권 61,961,172원 중 상계가 허용되는 1/2에 해당하는 30,980,586원과 대등액에서 상계되어 원고 1의 퇴직금 채권은 30,980,586원이 남게 된다. 라. 피고의 변제공탁 주장에 대한 판단 피고는 2021. 2. 8. 원고 1에 대한 미지급 퇴직금 72,605,552, 연차휴가 미사용 수당 31,647,756 합계 104,253,278원 중 세금 17,463,960원을 공제한 나머지 86,789,318원 및 원고 2에 대한 미지급 퇴직금 30,786,440원, 연차휴가 미사용 수당 23,235,056원 합계 54,021,496원 중 세금 8,880,440원을 공제한 나머지 45,141,056원을 각 변제공탁하여 변제의 효력이 발생하였다는 취지로 주장한다. 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는바(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 참조), 을 제11호증의 기재에 의하면 피고가 2021. 2. 8. 원고 1을 위하여 울산지방법원 2021년 금제1207호로, 원고 2를 위하여 울산지방법원 2021년 금제583호로 각 피고 주장의 금원을 변제공탁한 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고의 원고 1에 대한 채무는 연차휴가 미사용 수당 34,949,592원, 미지급 퇴직금 77,535,620원 합계 112,485,212원이고, 원고 2에 대한 채무는 연차휴가 미사용 수당 26,972,736원, 미지급 퇴직금 30,980,586원 합계 57,953,322원이므로 피고가 공탁한 금액이 이에 미치지 못하여 일부 공탁에 해당하고 그 부족액이 근소하다거나 원고들이 이를 수락한 사정도 보이지 않으므로 피고가 공탁한 부분에 대하여 채무소멸의 효과가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 마. 소결론 따라서, 피고는 원고 1에게 112,485,212원(= 연차휴가 미사용 수당 34,949,592원 + 미지급 퇴직금 77,535,620원), 원고 2에게 57,953,322원(= 연차휴가 미사용 수당 26,972,736원 + 미지급 퇴직금 30,980,586원) 및 각 이에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2018. 3. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 12. 8.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 퇴직일 다음 날부터 14일째 되는 날까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 근로기준법 제36조, 근로자퇴직급여 보장법 제9조의 각 규정에 의하면 사용자는 근로자에게 그 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있으므로 임금 및 퇴직금에 대한 지연손해금은 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날부터 발생한다고 봄이 타당하다. 또한 원고들의 청구 중 일부만이 인용되는 이상 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 원고들 청구의 전부나 일부를 다투는 것이 적절한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 상법에 정한 연 6%의 이율을 적용하기로 한다. 따라서 원고들의 지연손해금청구 부분은 위 인정범위 내에서만 받아들인다). 3. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고들이 이 법원에서 확장한 청구와 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 곽병수(재판장) 박진웅 배동한

강도·폭행·업무방해·부착명령·보호관찰명령

2021노253, 2021전노32(병합), 2021보노24(병합)

선고

부산고등법원(창원)

형사

판결

【피고인, 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자】 피고인, 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자 【항 소 인】 검사(주1) 【검 사】 장근보(기소, 부착명령청구 및 보호관찰명령청구), 강민욱(기소), 심재계(공판) 【변 호 인】 변호사 박종태(국선) 【원심판결】 창원지방법원 통영지원 2021. 7. 22. 선고 2021고합20, 2021고합26(병합), 2021전고8(병합), 2021보고9(병합) 판결 【주 문】 검사 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지: 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년 등)은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 피고사건에 대하여 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 검사가 당심에서 양형요소로 주장하는 사정들은 이미 원심의 변론과정에 현출된 것이고, 달리 원심 판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 원심이 양형의 사유로 든 사정들, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정들과 양형기준을 종합적으로 고려하면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로서 너무 가벼워 부당하다고 할 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다. 나. 부착명령청구사건 및 보호관찰명령청구사건에 대하여 검사가 피고사건에 관하여 항소한 이상 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제8항에 따라 부착명령청구사건 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여도 항소를 제기한 것으로 의제되나, 검사의 항소장이나 항소이유서에는 이 부분에 관한 항소이유의 기재가 없고, 직권으로 살펴보아도 파기할 사유를 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 민정석(재판장) 반병동 이수연

시정명령등취소

2020누62299

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원 고】 에스케이브로드밴드 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이인석 외 2인) 【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김주원 외 2인) 【변론종결】 2021. 10. 28. 【주 문】 1. 피고가 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고 에스케이브로드밴드 주식회사에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령 중 제5항 통지명령은 별지 2 기재 통지명령을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고 에스케이브로드밴드 주식회사의 나머지 청구와 원고 브로드밴드노원방송 주식회사의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 에스케이브로드밴드 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분의 90%는 원고 에스케이브로드밴드 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 브로드밴드노원방송 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 브로드밴드노원방송 주식회사가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고들의 지위와 일반 현황 1) 원고 에스케이브로드밴드 주식회사 원고 에스케이브로드밴드 주식회사(이하 회사 명칭을 기재할 때는 ‘주식회사’ 표시를 생략한다)는 방송법과 전기통신사업법에 의하여 종합유선방송사업 등을 영위하는 법인으로 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 ‘사업자’에 해당하는 한편, 종합유선방송서비스, 초고속인터넷서비스, 인터넷전화서비스 등의 위탁판매를 위하여 대리점과 일정 기간 지속되는 계약을 체결하여 반복적으로 거래하고 그 상품을 대리점에게 공급하는 법인으로서 구 「대리점거래의 공정화에 관한 법률」(2018. 1. 16. 법률 제15361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법’이라 한다) 제2조 제2호의 ‘공급업자’에도 해당한다. 원고 에스케이브로드밴드의 일반 현황은 아래 [표 1] 기재와 같다. [표 1] 원고 에스케이브로드밴드의 일반 현황(단위: 백만 원)구분자산 총계부채 총계매출액영업이익2017년3,802,3482,616,3173,050,083127,8392018년4,266,4572,682,2353,158,877193,1712019년4,447,5492,811,4163,178,805129,120 한편 티브로드는 2010. 1. 1. 원고 브로드밴드노원방송 및 티브로드동대문방송과 경영자문위탁계약을 체결하여 위 두 회사로부터 마케팅, 고객관리, 회계 및 재무관리 등 종합유선방송사업과 관련된 일체의 업무를 위탁받아 수행하였는데, 티브로드와 티브로드동대문방송이 2020. 5. 6. 원고 에스케이브로드밴드에 흡수합병되었다(이하 원고 에스케이브로드밴드와 티브로드, 티브로드동대문방송을 특별히 구분하지 아니하고 모두 ‘원고 에스케이브로드밴드’라 하며, 흡수합병 전 티브로드, 티브로드동대문방송을 별도로 지칭할 필요가 있을 때에만 ‘합병 전 티브로드’, ‘합병 전 티브로드동대문방송’이라 한다). 2) 원고 브로드밴드노원방송 원고 브로드밴드노원방송은 종합유선방송서비스, 초고속인터넷서비스, 인터넷전화서비스 등의 위탁판매를 위하여 대리점과 일정 기간 지속되는 계약을 체결하여 반복적으로 거래하면서 그 상품을 대리점에게 공급하는 법인으로 대리점법 제2조 제2호의 ‘공급업자’에 해당한다. 한편 원고 브로드밴드노원방송은 2019년 기준으로 합병 전 티브로드가 주식 55%를 보유하고 있었는데, 이후 기업집단 SK 소속 에스케이텔레콤이 주식 55%를 취득함에 따라 2020. 4. 29. 상호를 ‘티브로드노원방송’에서 ‘브로드밴드노원방송’으로 변경하였다(이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 ‘원고 브로드밴드노원방송’이라 한다). 원고 브로드밴드노원방송의 일반 현황은 아래 [표 2] 기재와 같다. [표 2] 원고 브로드밴드노원방송의 일반 현황(단위: 백만 원)구분자산 총계부채 총계매출액영업이익2017년18,7671,2719,9064192018년20,3401,3929,4975222019년22,2462,0349,330719 나. 시장구조와 실태 1) 방송사업의 개요 방송사업이란 방송프로그램을 기획, 편성 또는 제작하여 이를 시청자에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로 방송법상 지상파방송, 종합유선방송, 위성방송, 방송채널사용사업 등으로 구분된다. 그중 종합유선방송은 종합유선방송국을 관리·운영하면서 전송·선로설비를 이용하여 방송을 행하는 사업으로서, 정부로부터 허가를 받아야 하므로 종합유선방송사업자들은 허가지역별로 독점적 지위를 보유하고 있다. 종합유선방송은 1995년에 28개 채널로 시작하여 발전을 거듭하며 성장해 왔으나, 2009년 이후 케이티 등 통신사업자의 방송영역 진출로 방송과 통신의 융합 및 경쟁이 심화되고 있다. 2) 종합유선방송사업의 서비스 유통구조 종합유선방송은 종합유선방송사업자가 프로그램을 직접 제작하거나 프로그램 제작업자로부터 방송프로그램을 공급받아 양방향케이블망 및 셋톱박스를 통해 가입자에게 방송을 서비스하는 형태이다. 종합유선방송의 가입자 유치는 주로 대리점을 통해 이루어지고 있다. 다. 원고들의 대리점 형태, 수수료 구조 및 현황 1) 대리점 형태 원고들의 대리점은 위탁업무 내용 등에 따라 영업전문점, 기술센터, 통합센터, 유통점 등으로 구분된다. 영업전문점(2014. 3. 이전에는 ‘고객센터’로 불렸다. 이하 특별히 구분할 필요가 없는 한 명칭 변경 전후를 통틀어 ‘영업전문점’이라 한다)의 주요 업무는 원고들의 서비스를 이용하는 신규 가입자를 유치하는 것이고, 기술센터의 주요 업무는 장비의 설치 및 철거, 유지보수 등 사후관리(A/S)이다. 한편 통합센터는 영업전문점과 기술센터의 기능을 모두 포함한 형태를 지칭하며, 유통점은 영업전문점 및 기술센터에서 기피하는 아파트 가판영업이나 타깃 영업 등을 수행하기 위하여 운영 중인 대리점을 뜻한다. 2) 대리점 수수료 구조 2018. 12.말 기준으로 원고들이 대리점에게 지급하는 수수료는 크게 ① 설치, 철거, 유지보수 등 사후관리와 같이 작업을 완료한 건에 대한 대가로 지급하는 ‘외주용역비’, ② 영업활동에 대한 대가로 지급하는 ‘기본수수료’, ③ 상품 등의 유치 성공에 대한 대가로 지급하는 ‘유치수수료’, ④ 사무실 임대비, 통신비, 차량 지원비 등 대리점 운영 지원비용으로 지급하는 ‘지역수수료’ 등 총 4가지 항목으로 구분된다. 원고들이 대리점별로 지급하는 구체적인 수수료 지급 구조는 아래 [표 3] 기재와 같다. [표 3] 원고들의 대리점 수수료 지급 구조구분영업전문점통합센터기술센터유통점유치수수료○○○○기본수수료기본활동비○○×○실적비례비○○××외주비설치비○○○○철거비×○○×지역수수료○○○× 3) 원고들의 대리점 현황 원고 에스케이브로드밴드는 2018. 12.말 기준으로 정부로부터 허가받은 23개 방송권역에서 10개 지역사업부를 운영하면서 영업전문점 등 대리점을 통해 소비자에게 종합유선방송서비스 상품 등을 판매하고 있다. 특히 영업전문점을 통해 가입하는 소비자 수는 2018. 12.말 기준으로 전체 가입자 수의 66%에 이르고 있다. 한편 원고 브로드밴드노원방송의 경우 서울지역에서 서울북부영업전문점, 도봉노원기술센터를 대리점으로 두고 있으나, 합병 전 티브로드와의 경영자문위탁계약에 따라 대리점들의 관리·감독은 합병 전 티브로드가 수행하였다. 원고들의 대리점 현황은 아래 [표 4] 기재와 같다. (표 4 생략) 라. 원고들의 행위와 피고의 처분 1) 원고들의 공정거래법 내지 대리점법 위반행위 피고가 공정거래법 내지 대리점법 위반으로 판단한 원고들의 행위는 아래와 같다(이하 원고 에스케이브로드밴드의 위반행위는 흡수합병 전에 발생하였으므로 엄밀하게는 합병 전 티브로드의 위반행위에 해당하나, 기술의 편의상 원고 에스케이브로드밴드가 한 것으로 표시한다). 가) 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위 원고 에스케이브로드밴드의 대리점에 소속된 "영업전문점의 영업직원 및 기술센터의 사후관리서비스 전담직원[Total Service Consultant, 이하 ‘현장직원(TSC)’이라 한다]"들은 대리점이 소유한 업무용 개인휴대정보단말기(Personal Digital Assistant, 이하 ‘업무용 PDA’라 한다)를 통해 수신한 고객 연락처, 장비설비 위치, 방문 희망일시, 고객요구 사항 등 관련 정보를 바탕으로 업무를 처리한다. 이들은 업무용 PDA에 ‘TMS(Tbroad Mobile System)’라는 어플리케이션을 설치하여 고객만족센터로 유입되는 신규 고객의 서비스 개통업무, 해지요청에 따른 장비 철거 및 회수, 유지보수 등 사후관리 작업 등을 안내받는다. 대리점이 사용하는 업무용 PDA의 통신 서비스를 제공하고 있는 이동통신업체가 2011. 7.경 LG유플러스에서 SK텔레콤으로 변경되면서 대리점이 사용하는 업무용 PDA의 단말기도 ‘갤럭시 S’ 또는 ‘갤럭시 Tab’으로 교체되었다. 원고 에스케이브로드밴드는 당시 대리점이 단말기를 교체하는 데 소요되는 비용(할부금)을 전액 지원하고, 현장직원(TSC) 1인당 월 34,000원의 업무용 PDA 통신비 지원금을 ‘지역수수료’에 포함하여 지급하였다. 한편 중국의 통신장비 및 네트워크 솔루션 공급업체인 ZTE Corporation(이하 ‘ZTE’라 한다)은 2013. 5.경 중국 내수용 안드로이드 스마트폰인 ‘ZTE V967S’를 출시하였는데, ZTE의 대한민국 법인인 ZTE코리아는 이를 국내에서만 한정적으로 판매하기 위하여 ‘ZTE V967S’의 브랜드명을 ‘ZTE ME’로 변경한 뒤 원고 에스케이브로드밴드의 알뜰폰(Mobile Virtual Network Operator, MVNO) 전용단말기(이하 ‘ZTE ME폰’이라 한다)를 출시하였다. 이후 원고 에스케이브로드밴드의 대리점들은 아래 [표 5] 기재와 같이 2013. 9. 2.부터 2014. 7. 29.까지 기존에 업무용으로 보유하고 있던 총 564대의 업무용 PDA 중 95%에 해당하는 535대를 ZTE ME폰으로 교체하였다. (표 5 생략) 이에 대하여 피고는, 원고 에스케이브로드밴드가 자신이 판매하는 ZTE ME폰을 구입할 의사가 없는 대리점들로 하여금 이를 구입하도록 한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 가목에서 금지하는 ‘구입강제 행위’에 해당한다고 보았다. 나) 원고 에스케이브로드밴드의 경제상 이익제공 강요행위 원고 에스케이브로드밴드의 ○○사업부가 관리하는 영업전문점은 3개(○○, □□□□, ◇◇◇◇)인데, 그중 ○○영업전문점은 2014년 아래 [표 6] 기재와 같이 사업자가 변경되었다. [표 6] ○○영업전문점의 사업자 변경내역① (업체명 3 생략)⇒② (업체명 2 생략)⇒③ (업체명 1 생략)(대표 소외 3)(대표 소외 2)(대표 소외 1)?(2014. 1.)?(2014. 5.)? (업체명 2 생략)은 2014. 1.부터 2014. 4.까지 ○○영업전문점을 운영하다가 대표인 소외 2의 개인 사정으로 2014. 4. 30. 원고 에스케이브로드밴드와 업무위탁계약을 종료하였고, 그 무렵 원고 에스케이브로드밴드 ○○사업부에서 계약직으로 재직하고 있던 소외 1이 ○○영업전문점을 운영하기 위해 2014. 5. ‘(업체명 1 생략)’이라는 법인을 설립한 뒤 원고 에스케이브로드밴드와 업무위탁계약(계약기간: 2014. 5. 1.∼2016. 1. 31.)을 체결하였으며, 2016. 2. 1. 업무위탁계약(계약기간: 2016. 2. 1.∼2017. 12. 31.)을 다시 체결하였다. 한편 (업체명 2 생략)은 2014. 1. 29. 원고 에스케이브로드밴드와 아래 [표 7] 기재와 같이 디지털방송 상품 30대(Biz 디지털 HD프리미엄)와 초고속인터넷서비스 상품 35회선[Biz 메트로(P)](이하 통틀어 ‘이 사건 상품’이라 한다)에 관한 이용계약을 체결하였다. [표 7] (업체명 2 생략)이 가입한 이 사건 상품의 내역(단위: 원, 부가가치세 제외)상품명건수대당 월 사용료총 월 사용료계약기간디지털방송306,000180,0003년 (2014. 2.∼2017. 1.)초고속인터넷서비스358,000280,000합계6514,000460,000고객번호(4015889550) 그런데 원고 에스케이브로드밴드 ○○사업부는 2014. 8. 6. 고객관리시스템에서 이 사건 상품의 가입자 명의를 (업체명 2 생략)에서 (업체명 1 생략)으로 변경한 후 2014. 8. 8. 납부계좌를 변경하였다. 이후 (업체명 1 생략)은 아래 [표 8] 기재와 같이 2014. 9. 20.부터 약정기간 만료일인 2017. 2.까지 이 사건 상품의 이용요금을 납부하였는데, 디지털방송 상품의 경우 합계 7,117,990원, 초고속인터넷서비스 상품의 경우 합계 8,647,850원을 각 납부하였다. [표 8] (업체명 1 생략)의 이 사건 상품 이용요금 납부내역(단위: 원, 부가가치세 포함)구분디지털방송 상품 이용요금초고속인터넷서비스 상품 이용요금2014. 9.240,900308,0002014. 10.252,340308,0002014. 11.241,450308,0002014. 12.232,210308,0002015. 1.242,110258,3302015. 2.231,000109,2702015. 3.231,00054,9802015. 4.231,000258,3302015. 5.258,280266,9402015. 6.337,700308,0002015. 7.231,000308,0002015. 8.231,000308,0002015. 9.231,000308,0002015. 10.231,000308,0002015. 11.231,000308,0002015. 12.231,000308,0002016. 1.231,000308,0002016. 2.231,000308,0002016. 3.231,000308,0002016. 4.231,000308,0002016. 5.231,000308,0002016. 6.231,000308,0002016. 7.231,000308,0002016. 8.231,000308,0002016. 9.231,000308,0002016. 10.231,000308,0002016. 11.231,000308,0002016. 12.231,000308,0002017. 1.231,000308,0002017. 2.231,000308,000합계7,117,9908,647,850 이에 대하여 피고는, 원고 에스케이브로드밴드가 (업체명 1 생략)의 의사에 반하여 (업체명 2 생략) 명의로 가입한 이 사건 상품을 인수하도록 하여 이용요금을 수취한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 나목, 대리점법 제7조 제1항, 구 「대리점거래의 공정화에 관한 법률 시행령」(2018. 6. 5. 대통령령 제28944호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법 시행령’이라 한다) 제4조 제4호에서 금지하는 ‘경제상 이익제공 강요행위’에 해당한다고 보았다. 다) 원고들의 불이익 제공행위 원고들이 2016. 2. 1. 대리점인 영업전문점들과 체결한 업무위탁계약에 의하면 영업전문점이 수행한 용역에 대한 대가는 원고들이 정하는 별도 기준에 따르도록 되어 있는데, 그 세부항목은 ‘설치수수료’, ‘기본수수료’, ‘유치수수료’ 및 ‘현장재약정수수료’로 구성되어 있다. 그중 ‘기본수수료’는 영업활동비와 실적비례비로 구성되는데, 영업활동비의 경우 영업전문점이 2016년 월별 목표의 50%를 달성하면 ‘2013년 연평균 영업활동비의 50%’가 지급되며, 실적비례비의 경우 서비스별 유치 건당 가중치를 적용하여 산정된 환산점수를 기준으로 규모별로 차등 지급되었다. 이후 원고들은 계약기간(2016. 2. 1.∼2017. 12. 31.) 중에 있는 영업전문점들과 2017. 1. 25.부터 2017. 1. 31.까지 7일 동안 기본수수료 지급기준을 변경한 ‘2017년 추가 부속업무위탁계약’을 체결하고 2017. 2. 1. 이를 시행하였다. 변경된 기본수수료 지급기준에 따르면 기본수수료 항목 중 ‘영업활동비’의 명칭을 ‘기본활동비’로 변경하고, 기본활동비 지급기준을 ‘2016년 목표달성률’에서 실적비례비와 마찬가지로 ‘환산점수당 단가’로 변경하였으며, 환산점수 구간을 기존에 비해 좀 더 세분화하였다. 이로써 원고들은 20개 영업전문점에게 기존 지급기준에 의할 때보다 총 1,837,264,000원이 감소한 기본수수료를 지급하였다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 영업전문점에 대한 기본수수료 지급기준을 불리하게 변경한 행위가 대리점법 제9조 제1항에서 금지하는 ‘불이익 제공행위’에 해당한다고 보았다. 2) 피고의 처분 피고는 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고들의 공정거래법 내지 대리점법 위반행위에 대하여 별지 1의 제1 내지 4항 기재와 같이 재발방지명령, 별지 1의 제5, 6항 기재와 같이 통지명령, 별지 1의 제7항 기재와 같이 과징금납부명령을 하였다. 가) 재발방지명령 및 통지명령 피고는 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위와 경제상 이익제공 강요행위, 원고들의 불이익 제공행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 공정거래법 제24조와 대리점법 제23조에 따라 별지 1의 제1 내지 4항 기재와 같이 ‘향후 재발방지명령’ 및 별지 1의 제5, 6항 기재와 같이 ‘시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 모든 대리점에 대한 통지명령’을 부과하였다(이하 위 통지명령을 ‘이 사건 통지명령’이라 하고, 위 재발방지명령과 통틀어 ‘이 사건 시정명령’이라 한다). 나) 과징금납부명령 피고는 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위의 경우 행위가 악의적으로 행해졌고, 다수의 거래상대방에게 상당한 손해가 발생했다고 보아 공정거래법 제24조의2와 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조와 [별표 2], 「과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시」(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘공정거래법 과징금고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과하는 한편, 원고 에스케이브로드밴드의 불이익 제공행위의 경우 행위의 목적과 의도가 악의적이고 다수의 대리점에게 상당한 손해가 발생하여 대리점 거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다고 보아 대리점법 제25조, 대리점법 시행령 제19조와 [별표 1], 구 「대리점법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 등에 관한 고시」(2019. 12. 16. 공정거래위원회고시 제2019-12호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법 과징금고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과하였다(이하 위 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이 사건 시정명령과 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 피고가 별지 1의 제7항 기재와 같이 원고 에스케이브로드밴드에 대하여 한 이 사건 과징금납부명령의 산정근거는 아래와 같다. (1) 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위 (가) 산정기준 ① 관련매출액 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위로 인한 관련매출액은 2013. 9. 2.부터 2014. 7. 29.까지의 기간 동안 대리점들에게 판매한 ZTE ME폰 단말기 대금인 128,400,000원으로 한다. ② 부과기준율 원고 에스케이브로드밴드가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 대리점들의 업무용 PDA의 교체 여부를 지속적으로 감시하는 등 위반행위의 내용 및 정도가 ‘중대한 위반행위’에 해당한다는 이유로 공정거래법 과징금고시 Ⅳ. 1. 라. (1) 규정에 따라 이에 해당하는 부과기준율의 범위 내에서 1.2%를 부과기준율로 정한다. ③ 구체적 산정기준 위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산정한다. 이에 따른 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위의 기본 산정기준은 아래 [표 9] 기재와 같다. [표 9] 구입강제 행위 기본 산정기준(단위: 원, 부가가치세 제외)관련매출액(A)부과기준율(B)기본 산정기준(= A × B)128,400,0001.2%1,540,000 (나) 1, 2차 조정 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위의 경우 위반행위 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당하는 사항과 행위자 요소 등에 의한 가중·감경 사유가 없으므로, 1, 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. (다) 부과과징금의 결정 부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 공정거래법 과징금고시 Ⅳ. 4. 바. 규정에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 1,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. (2) 원고 에스케이브로드밴드의 불이익 제공행위 (가) 산정기준 ① 대리점법 위반금액 원고 에스케이브로드밴드의 불이익 제공행위의 경우 영업전문점들이 종전 기준에 의해 수수료를 지급받을 때에 비해 수수료가 감소하여 불이익을 입은 것은 사실이나, 수수료의 일률적 인하와 달리 수수료 감소에는 실적 변동의 영향도 있는 점 을 고려할 때, 대리점법 위반금액을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다는 이유로 대리점법 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. 규정에 따라 정액과징금을 부과한다. ② 구체적 산정기준 원고 에스케이브로드밴드의 불이익 제공행위로 인하여 대리점의 수익이 상당히 악화되기는 하였으나, 원고 에스케이브로드밴드가 수수료 지급기준을 변경한 데에는 경영실적 악화를 개선하기 위한 측면도 있으므로, 위반행위의 내용 및 정도를 ‘중대한 위반행위’로 보아 대리점법 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. 규정에 따라 이에 해당하는 부과기준금액 범위 내에서 350,000,000원을 기본 산정기준으로 정한다. (나) 1, 2차 조정 원고 에스케이브로드밴드의 불이익 제공행위의 경우 위반행위 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당하는 사항과 위반행위의 성격, 자진 시정 등에 따른 가중·감경 사유가 없으므로, 1, 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. (다) 부과과징금의 결정 부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 대리점법 과징금고시 Ⅳ. 4. 마. 규정에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 350,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. (3) 원고 에스케이브로드밴드에 대한 최종 부과과징금 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위에 대한 과징금 1,000,000원과 불이익 제공행위에 대한 과징금 350,000,000원의 합계액인 351,000,000원을 최종 부과과징금으로 결정한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 7, 16호증, 을 제1, 9, 10, 15, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 요지 1) 처분사유의 부존재 가) 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위 부존재 원고 에스케이브로드밴드는 실제 교체를 신청한 대리점들에게 기존의 업무용 PDA를 ZTE ME폰으로 교체해 준 것이고, 그 과정에서 기기 비용 전액을 부담했을 뿐만 아니라 이용요금 중 일부를 보조하기도 하였으므로, 실질적으로 대상 대리점들에게 무료로 ZTE ME폰을 지원한 것과 마찬가지이다. 또한 원고 에스케이브로드밴드는 업무용 PDA를 ZTE ME폰으로 교체하지 않은 대리점들에 대해 불이익을 가한 적이 없고, 내부적으로 작성한 문건들은 실적의 부진을 확인한 것에 불과하며, 대리점 대표들이 작성하여 피고에게 제출한 각 확인서(을 제2호증의 1 내지 11, 이하 ‘이 사건 각 확인서’라 한다)는 원고 에스케이브로드밴드와 민사소송 진행 중에 있는 사람들이 작성한 것으로 신빙성이 없다. 나아가 대리점들이 ZTE ME폰을 사용하지 않았더라도 어차피 다른 업무용 PDA폰을 사용하고 지원금 초과 부분을 부담하였을 것이므로, 별다른 경제적 불이익을 입지도 않았다. 따라서 원고 에스케이브로드밴드가 대리점들에게 ZTE ME폰을 판매한 행위는 대리점들의 자발적 의사에 따른 것이므로 구입강제 행위에 해당하지 않는다. 나) 원고 에스케이브로드밴드의 경제상 이익제공 강요행위 부존재 이 사건 상품에 대한 명의변경은 기존 대리점인 (업체명 2 생략)의 대리점 사업을 양수한 (업체명 1 생략)이 (업체명 2 생략)과의 합의에 따라 명의변경신청서를 작성하여 원고 에스케이브로드밴드에게 이를 제출해서 이루어진 것일 뿐, 원고 에스케이브로드밴드가 명의변경에 개입하거나 강요하지 않았다. 따라서 이 사건 상품에 대한 명의변경은 (업체명 1 생략)의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니므로 경제상 이익제공 강요행위에 해당하지 않는다. 다) 원고들의 불이익 제공행위 부존재 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 것은 대리점인 영업전문점들의 영업력을 강화하고 영업전문점들 간 경쟁을 촉진하기 위한 조치였고, 영업전문점들의 실적 감소를 고려하면 변경된 기본수수료 지급기준으로 인하여 불이익을 입었다고 할 수 없으며, 영업전문점들도 기본수수료 지급기준이 변경될 것에 대하여 충분한 설명을 듣고 동의하였다. 따라서 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 행위는 영업전문점들과 상생을 도모하기 위한 것으로 불이익 제공행위에 해당하지 않는다. 라) 관련 민사소송 결과에 따른 처분사유 부존재 원고 에스케이브로드밴드의 일부 대리점들은 피고가 이 사건 처분사유로 들고 있는 구입강제 행위, 경제상 이익제공 강요행위, 불이익 제공행위(이하 위 행위들을 통틀어 지칭할 경우에는 ‘이 사건 위반행위’라 한다)를 이유로 원고 에스케이브로드밴드를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 모두 패소하였다[수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합16488 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합17078 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합17665 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합18446 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합18705 판결(항소심: 수원고등법원 2020. 10. 8. 선고 2019나14550 판결), 이하 위 민사소송을 통틀어 ‘관련 민사소송’이라 한다]. 따라서 관련 민사소송의 결과에 비추어 보더라도 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않는다. 2) 이 사건 시정명령의 법적 근거 부존재 및 자기책임원칙 위반 이 사건 위반행위의 주체는 합병 전 티브로드로서 이 사건 위반행위 이후 원고 에스케이브로드밴드에 합병되었는데. 공정거래법 제55조의3 제2항은 공정거래법 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우 당해회사가 행한 위반행위를 합병 후 존속회사의 행위로 보아 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 시정조치에 관하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않다. 따라서 합병 전 티브로드의 행위를 이유로 원고 에스케이브로드밴드에게 한 이 사건 시정명령은 법적 근거가 없거나 자기책임의 원칙에 반하여 위법하다. 3) 이 사건 통지명령의 재량권 일탈·남용 통지명령의 경우 관련자에 대한 피해구제가 목적이 아니고 향후 동일 또는 유사행위의 재발을 방지하고자 하는 것이 주된 목적이므로, 정상적인 거래관계에 대해서까지 불필요한 오해와 불신을 초래하여 사업자의 정상적인 사업을 방해할 정도가 되지 않도록 통지 또는 교부의 범위를 명확히 할 필요가 있는데, 이 사건 통지명령의 대상은 ‘현재 원고들과 거래하고 있는 모든 대리점’으로 1,250여 개에 달하는 반면, 그중 합병 전 티브로드의 대리점은 약 20개에 불과한 점, 이 사건 위반행위는 원고 에스케이브로드밴드가 합병 전 티브로드를 합병하기 전 발생한 것으로 현재 원고들과 거래하고 있는 대리점들 중 과거 합병 전 티브로드와 거래한 사업자들만 관련이 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 통지명령은 그 대상을 부당하게 확장하여 원고들의 정상적인 사업을 방해할 우려가 있다. 더욱이 합병 전 티브로드는 이미 합병으로 소멸했고, 원고 에스케이브로드밴드는 합병 이후 다른 방식으로 사업을 영위하고 있으므로, 위와 같은 행위가 재발할 우려도 없다. 따라서 이 사건 통지명령은 시정조치로서 필요한 범위를 벗어나 비례의 원칙을 위반하여 위법하다. 4) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 원고 에스케이브로드밴드가 대리점들에게 ZTE ME폰을 사용하도록 한 것은 자발적인 요청을 한 대리점들에 한하여 무상으로 업무용 PDA를 교체해 준 것으로 다른 업무용 PDA를 사용하더라도 통신비는 지출되었을 것이므로 대리점들에게 별다른 경제적 불이익이 없고, 업무용 PDA를 교체하지 않은 대리점들에게 불이익을 가한 바도 없으므로, 공정거래법 과징금고시 III. 규정에 따라 과징금이 부과되어서는 아니 된다. 또한 원고 에스케이브로드밴드가 기본수수료 지급기준을 변경한 것은 대리점인 영업전문점들의 영업력을 강화하고 경쟁력을 촉진하기 위한 것이고, 충분한 협의를 거쳤으며, 영업전문점들의 실적 감소를 고려할 때 영업전문점들에게 경제적 불이익이 발생했다고 볼 수도 없으므로, 대리점법 과징금고시 III. 규정에 따라 과징금이 부과되어서는 아니 된다. 따라서 피고가 원고 에스케이브로드밴드에 대하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시에 규정된 재량권 행사 기준을 따르지 않은 것으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 5 기재와 같다. 다. 판단 1) 처분사유의 존부 가) 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위 존부 (1) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제3항 및 그에 근거한 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 공정거래법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다. 한편 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 가목에서 정한 '구입강제'에서 '거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역'이라 함은 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함하고, '구입하도록 강제하는 행위'라 함은 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참조). (2) 인정사실 (가) 업무용 PDA 교체 추진 ① 원고 에스케이브로드밴드는 ZTE코리아로부터 공급받은 ZTE ME폰을 대리점(고객센터 및 기술센터)을 통해 일반소비자에게 판매하기 위한 계획을 수립하는 한편, 현장직원(TSC)이 사용하는 업무용 PDA를 ZTE ME폰으로 교체하기로 하고 아래 [표 10] 기재와 같은 업무용 PDA 전용 요금제(약정기간 2년)를 마련하였다. [표 10] 원고 에스케이브로드밴드의 업무용 PDA 전용요금제 및 단말기 할부(단위: 원)요금제명기본료(부가세 포함)단말기 구매할부금할부기간월 할부금할부이자할부지원금스마트4549,500240,00024개월10,00062610,000스마트6066,000240,00024개월10,00062610,000 ② 원고 에스케이브로드밴드의 모바일기획팀은 2013. 8. 13. 대리점의 현장직원(TSC)들이 사용하고 있는 업무용 PDA의 약정기간이 만료되자, 현재 사용 중인 업무용 PDA를 자신이 판매하는 제품인 ZTE ME폰으로 교체하기로 하였다. 당시 모바일기획팀이 대표이사에게 보고한 품의서에 따르면, 원고 에스케이브로드밴드는 2013. 8.경 21개의 방송권역 중 서해방송을 제외한 20개 방송권역을 대상으로 수요조사를 하였는데, 그중 이미 다른 회사의 단말기로 교체를 완료한 8개 권역을 제외한 12개 방송권역에서 사용하는 업무용 PDA를 대상으로 ZTE ME폰으로의 교체를 추진하였으며, 교체 예상수량은 564대로 파악하였다. (나) ZTE ME폰 교체 실적의 체계적 관리 ① 원고 에스케이브로드밴드의 모바일기획팀은 2013. 9.경 알뜰폰 사업의 전략적 방향성 및 현안을 분석하였는데, 그 분석 자료에 따르면 고객센터 및 기술센터에 소속된 현장직원(TSC)들에게 ZTE ME폰 단말기를 할당하고, 일반 판매용으로 수급한 ZTE ME폰을 업무용 PDA 교체 수요에 우선적으로 투입한다고 되어 있다. ② 원고 에스케이브로드밴드는 2013. 9. 각 지역사업부의 사업부장 등이 참석하는 사업부장회의에서 업무용 PDA의 교체 실적을 주간업무 보고내용에 포함하여 점검하고, 2013. 9. 17.부터 2014. 2. 5.까지의 기간 동안 대리점들이 보유한 업무용 PDA를 자신의 ZTE ME폰으로 교체한 실적을 일일 단위로 체계적으로 관리하기도 하였다. 사업부장회의 보고 내용과 MVNO Brief를 일부 발췌한 내용은 아래 [표 11], [표 12] 기재와 같다. [표 11]사업부장회의 보고 내용 일부 발췌?Ⅴ. 기타[판매채널별 실적: 13/09/10](단위: 가입회선 수)구분9월 누적4일5일6일7일8일9일10일PDA 교체40912000116[판매채널별 실적: 13/09/24] - 추석연휴기간(9/18∼22) 제외구분9월 누적13일14일15일16일17일23일24일PDA 교체144130054928[판매채널별 실적: 13/09 마감]구분9월 누적24일25일26일27일28일29일30일PDA 교체1962821310000 [표 12]MVNO Brief 일부 발췌?〈2013. 9. 17 기준〉1. 가입자 현황(단위: 대)구분9월 누적8일9일10일11일12일13일14일15일16일17일PDA 교체10701161530130054?2. 단말기 재고현황(단위: 대)단말입고물량판매량재고누적당일ZTE ME1,0001706830 * 대리점 배정물량은 판매된 것으로 집계?3. 주요업무 추진현황구분내용마케팅/전략1. TSC PDA 판매 준비 - 희망센터 한 TSC용 PDA 교체 진행중: 테스트 포함 교체물량(누적개통 107건) ※ 수량 확정후 배터리/케이스 구매/배송예정〈2014. 1. 27 기준〉?1. 가입자 현황(단위: 대)구분1월 누적1월 실적18일19일20일21일22일23일24일25일26일27일12월 누적PDA 교체514230003000000491?2. 단말기 재고현황(단위: 대)단말입고물량판매량재고누적당일ZTE ME9286567272?3. 주요업무 추진현황구분내용마케팅/전략1. TSC PDA 판매 - 희망센터 한 TSC용 PDA 교체 진행중 : 누적개통 514건?〈2014. 2. 5 기준〉3. 주요업무 추진현황구분내용마케팅/전략1. TSC PDA 판매 - 희망센터 한 TSC용 PDA 교체 진행중: 누적개통 535건 (다) 알뜰폰 판매 부진 및 단말기 할당 등에 대한 문제점 분석 ① 원고 에스케이브로드밴드의 모바일기획팀은 2013. 10. 25. 작성한 ‘사업부 MVNO 영업 활성화 방안’을 통해 ZTE ME폰 등 알뜰폰의 판매실적이 부진한 사유와 단말기 운용상 발생한 문제점을 자체적으로 분석하였는데, 중국산 단말기 품질에 대한 소비자의 선입견, 충전·통신상태·기능오류 등 불량발생, 대응미숙 등 A/S문제, LTE 서비스 미제공 및 고객 선호 어플리케이션 사용불가 등을 그 이유와 문제점으로 분석하였고, 그 외에도 전체 영업센터에 단말기를 일괄적으로 할당하여 비영업센터의 물량이 악성재고로 되었다고 판단하였다. ② 또한 원고 에스케이브로드밴드가 수립한 ‘2014년 MVNO 단말 운영계획안’에서도 단말기가 현장직원(TSC) PDA 교체 건에 우선 진행된 점, 수요 예측이 불가하여 현장직원(TSC) 수를 기준으로 영업센터에 할당된 점, 그로 인해 판매를 전문적으로 하지 않는 비영업센터의 물량이 악성재고로 된 점 등을 알뜰폰의 판매부진 사유로 분석하였다. [인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 (3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 을 제2호증의 1 내지 11, 을 제25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고 에스케이브로드밴드가 대리점들로 하여금 ZTE ME폰을 구입하게 한 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 자기의 거래상 지위를 이용하여 상대방에게 구입을 강제한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 에스케이브로드밴드의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (가) 앞서 본 것처럼 원고 에스케이브로드는 ZTE ME폰의 충전·통신상태·기능 등에 불량이 있고, LTE 서비스가 제공되지 않거나 고객이 선호하는 어플리케이션을 사용할 수 없는 등 성능과 품질이 떨어지며, 유지보수 등 사후관리에 문제가 있다는 점을 인식하고 있었음에도 대리점들의 업무용 PDA 교체에 우선 투입하는 방식으로 판매하였다. 원고 에스케이브로드밴드의 대리점들 입장에서도 ZTE ME폰의 성능과 품질 등의 문제로 이를 업무용 PDA로 사용할 유인이 없었으나, ZTE ME폰을 구입한 뒤 개인 휴대폰을 함께 사용하는 등 다른 단말기를 구매하거나 통신비용을 이중으로 지출하기도 하였다. 이와 관련하여 원고 에스케이브로드밴드의 대리점 대표들이 작성하여 피고에게 제출한 이 사건 각 확인서의 주요 내용은 아래와 같다. (확인서 내용 생략) (나) 원고 에스케이브로드밴드는 대리점들이 업무용 PDA를 교체하였는지 여부를 사업부장회의에서 수시로 점검하였을 뿐만 아니라 주요업무 추진상황에 대한 점검을 통해 업무용 PDA 교체 건수에 관하여 일일 현황을 보고받아 관리하는 등 대리점들로 하여금 업무용 PDA를 ZTE ME폰으로 교체할 수밖에 없는 상황을 조성하였다. 실제로 거래상 우월한 지위에 있는 원고 에스케이브로드밴드가 대리점들로 하여금 업무용 PDA를 ZTE ME폰으로 교체하도록 사실상 압박한 정황은 아래와 같이 이 사건 각 확인서의 내용에 의하여도 뒷받침된다. (확인서 내용 생략) (다) 원고 에스케이브로드밴드는 판매가 부진했던 ZTE ME폰 단말기를 대리점들에게 판매하여 소진하는 것은 물론 대리점들을 자사 알뜰폰 가입자로 유치함으로써 단말기 1대당 15,500원[= 스마트45 요금제 월 이용요금 49,500원(부가가치세 포함) - 월 통신지원금 34,000원] 또는 32,000원[= 스마트60 요금제 월 이용요금 66,000원(부가가치세 포함) － 월 통신지원금 34,000원]의 통신 이익을 얻었다. 반면에 대리점들은 ZTE ME폰의 낮은 품질과 잦은 고장 등을 이유로 현장직원(TSC)들이 개인 휴대폰을 업무용 PDA로 사용하는 경우 해당 이용기간 동안 별도의 지원금을 부담하거나 ZTE ME폰 중도 해지에 따른 위약금까지 부담한 것으로 보인다. 실제로 대리점들이 업무용 PDA로 사용하던 ZTE ME폰을 약정기간 내 해지한 비율은 약 36.2%(= 194대/535대)에 이르렀다. (라) 원고 에스케이브로드밴드는 2013. 8.경 20개 방송권역을 대상으로 대리점 현장직원(TSC)들이 보유한 1,412대를 수요조사 한 뒤 이미 다른 단말기로 교체를 완료해 교체 필요성이 없는 것을 제외한 나머지 564대를 실제 교체 예상수량으로 파악하였고, 그중 95%에 해당하는 535대를 ZTE ME폰으로 교체하였는데, 교체율이 100%인 대리점도 14개에 이르렀다. (마) 앞서 본 것처럼 원고 에스케이브로드밴드는 원래 대리점이 업무용 PDA를 교체하는 데 소요되는 기기 비용을 지원하거나 현장직원(TSC) 1인당 월 34,000원의 통신비를 지원하는 등 대리점에게 업무용 PDA를 판매하면서 그 지원금을 보조해 주었다. 따라서 원고 에스케이브로드밴드로서는 대리점들이 업무에 잘 활용할 수 있도록 성능과 품질이 어느 정도 보장되는 업무용 PDA를 제공하거나 대리점들에게 선택권을 보장해 주어야 함에도 약정기간이 만료되어 업무용 PDA를 교체해야 할 상황에 이른 대리점들에게 성능과 품질이 낮은 ZTE ME폰으로 교체할 것을 강요하였고, 그 과정에서 특별히 더 지원을 하지도 않았다. 더욱이 일부 대리점들은 ZTE ME폰으로 교체하는 과정에서 이동통신서비스 업체도 원고 에스케이브로드밴드로 변경하기도 하였다. (바) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 대리점들이 자발적으로 업무용 PDA를 ZTE ME폰으로 교체했다고 보기 어렵고, 원고 에스케이브로드밴드가 대리점들에게 사실상 무료로 ZTE ME폰을 제공했다고 인정할 수도 없으며, 대리점들은 ZTE ME폰으로의 교체 과정에서 경제적 손실을 입게 되었다. 또한 이 사건 각 확인서를 작성한 대리점들 중 일부가 원고 에스케이브로드밴드와 관련 민사소송 진행 중에 있다고 하더라도 그 진술이 상당히 구체적이고 일관되며, 다른 객관적 정황에도 부합하는 점 등을 고려하면, 진술의 신빙성이 부정된다고 보기 어렵다. 나) 원고 에스케이브로드밴드의 경제상 이익제공 강요행위 존부 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제8호증, 을 제4 내지 8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, (업체명 1 생략)이 (업체명 2 생략) 명의로 가입된 이 사건 상품의 명의변경에 대하여 거부 의사를 표시하였음에도 원고 에스케이브로드밴드가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 (업체명 1 생략)으로 하여금 이를 인수하도록 강요함으로써 이 사건 상품의 이용요금 상당액인 15,765,840원을 얻는 등 경제상 이익제공 강요행위를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 에스케이브로드밴드의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (1) (업체명 1 생략)의 대표자인 사내이사 소외 1은 피고의 조사 과정에서 ‘기존에 (업체명 2 생략)이 사용한 이 사건 상품을 강제로 인수하였고, 이 사건 상품의 명의변경에 대한 전산처리에 동의하지 않았다.’, ‘○○사업부는 자신의 가입자 실적 유지 때문에 이 사건 상품을 해지시키지 않고 자신에게 강제로 명의변경을 하도록 했다. 특히 ○○영업전문점에서는 디지털방송 상품이 전혀 필요가 없는 것이어서 명의를 변경할 이유가 없었다.’, ‘2014. 5.경 소외 4○○사업부장으로부터 이 사건 상품을 자동으로 인수받게 될 것이라는 말을 듣고 전화나 구두로 거부하고 4차례 정도 주간회의 시 디지털방송 상품의 해지를 요청하였으나 거절당하였다. 소외 5 대리로부터 사업부장에게서 명의를 변경하라는 지시를 받았기 때문에 그대로 처리할 수밖에 없다는 답변을 들었다.’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 소외 1의 위 진술에 의하면, (업체명 1 생략)이 이 사건 상품을 인수할 의사가 없음을 수차례 밝혔음에도 원고 에스케이브로드밴드는 이 사건 상품의 가입자 명의를 변경할 것을 사실상 강요하고, 일방적으로 이와 같이 변경하기로 결정한 뒤 2014. 8. 6. (업체명 1 생략)으로 명의를 변경하는 내용으로 전산처리한 것으로 보인다. (2) 원고 에스케이브로드밴드 ○○사업부 마케팅팀에서 2013년부터 2015년까지 근무한 소외 5는 피고의 조사 과정에서 ‘소외 1이 유치수수료를 받을 수 없어 이 사건 상품의 명의를 변경하는 것을 싫어했다. ○○사업부 마케팅팀은 2014. 5.경 이 사건 상품을 명의변경하거나 해지하는 것 중 한 가지를 선택할 수밖에 없는 상황에서 명의변경하기로 결정하였다. 2014. 5.경 소외 1과 통화하면서 이 사건 상품을 명의변경하기 싫다는 의사표시를 하는 것을 몇 차례 들었다.’고 진술하였는데, 이러한 진술에 영업양수인인 (업체명 1 생략)이 별다른 보상이나 인센티브가 없는 상황에서 유치수수료를 받을 수 없는 기존의 이 사건 상품을 자발적으로 인수할 만한 유인이 없는 점 등을 더하여 보면, 원고 에스케이브로드밴드가 (업체명 1 생략)의 의사에 반하여 이 사건 상품의 명의변경에 관여하였음을 추단할 수 있다. (3) (업체명 2 생략)과 (업체명 1 생략) 사이에 2014. 6. 13.자 명의변경신청서(갑 제5호증)가 작성되어 있기는 하나, ① 소외 1은 위 명의변경신청서에 날인한 기억이 없다고 진술하였고(을 제8호증 4면), 실제로 위 명의변경신청서에 (업체명 1 생략)의 서명이나 기명날인이 되어 있지 않은 점, ② (업체명 2 생략)과 원고 에스케이브로드밴드의 업무위탁계약이 2014. 4. 30. 종료되었고, (업체명 1 생략)이 2014. 5. 20.경 원고 에스케이브로드밴드와 업무위탁계약을 체결하였음에도 위 명의변경신청서가 2014. 6. 13.자로 작성되었으며, 명의변경에 관한 전산처리는 2014. 8. 6.에서야 이루어진 점, ③ (업체명 2 생략)과 (업체명 1 생략) 사이에 양수도계약서나 인수인계서가 작성되지 않은 점 등에 비추어 보면, 과연 (업체명 1 생략)이 위 명의변경신청서를 진정으로 작성하였는지 상당한 의심이 든다. 설령 (업체명 1 생략)이 위 명의변경신청서를 작성하고 이용요금을 납부하였다고 하더라도 이 사건 상품의 인수를 거부한다는 의사표시를 지속적으로 하였으며, 이후 해지를 요청하였음에도 원고 에스케이브로드밴드가 이를 묵살한 점, (업체명 1 생략)은 원고 에스케이브로드밴드에 비하여 거래상 열위한 지위에 있는 점 등을 고려하면, 위 명의변경신청서의 존재나 이 사건 상품의 이용요금 납부만으로 (업체명 1 생략)이 자발적으로 이 사건 상품을 인수하였다고는 단정할 수는 없다. (4) 소외 1의 진술에 의하면, (업체명 1 생략)이 이 사건 상품을 인수한 후 디지털방송 상품에 대해서만 먼저 해지를 요청하였는데, 그 이유는 이 사건 상품 중 일부를 이용할 필요가 있었기 때문이 아니라 한 번에 이 사건 상품을 모두 해지할 경우 ○○사업부에 실적과 관련된 부담이 발생할 수 있어 그 부담을 줄여주기 위해 순차적으로 이 사건 상품을 해지할 필요가 있었기 때문인 것으로 보인다. 더욱이 원고 에스케이브로드밴드 ○○사업부소외 6 과장은 2016. 4. 26.경 (업체명 1 생략) 직원인 소외 7 주임으로부터 ‘전임 대리점주가 실적을 맞추려고 허위로 개통한 디지털방송 상품 30대를 (업체명 1 생략)에서 사용하지 아니하여 해지를 요청한다.’는 내용의 전자우편을 받았음에도 이러한 해지 요청에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다. (5) 한편 원고 에스케이브로드밴드는 자신이 공급한 상품의 대가로 (업체명 1 생략)이 요금을 납부하였으므로 이를 부당한 경제상 이익으로 볼 수 없고, (업체명 1 생략)이 이 사건 상품을 얼마나 사용하였는지에 대한 증명 없이 이용요금 전체를 경제상 이익제공의 강요 대상으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 (업체명 1 생략)이 이 사건 상품을 이용할 의사가 없음을 수차례 밝혔고, 이후 해지 요청까지 하였음에도 원고 에스케이브로드밴드 ○○사업부는 그러한 요청을 모두 거부하거나 무시한 점, (업체명 1 생략)이 이 사건 상품을 인수함으로 인해 얻을 수 있는 이익은 이용요금의 약 4∼6%인 관리수수료에 불과한 점 등을 고려할 때, 이 사건 상품의 이용요금 전체가 원고 에스케이브로드밴드의 경제상 이익제공 강요 대상에 해당한다고 봄이 타당하다. 다) 원고들의 불이익 제공행위 존부 (1) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 제4호에서 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 들고 있고, 같은 조 제3항에 따른 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호는 공정거래법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형으로서 라목에서 ‘불이익제공’을 들면서 이를 ‘가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’라고 규정하고 있다. 이러한 공정거래법령의 규정 체계와 취지에 비추어 볼 때, 위 라목이 정하는 ‘불이익제공’에 해당하기 위해서는 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 이때 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2004두3014 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두3561 판결 등 참조). 이러한 법리는 대리점법 제9조 제1항에서 정한 ‘불이익 제공행위’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (2) 인정사실 (가) 기본수수료 지급기준 변경 추진 ① 원고 에스케이브로드밴드의 마케팅운영팀은 2016. 1.경 ‘영업채널 운영방향 보고(안)’를 통해 영업전문점의 보상체계에 대한 개선방안(2016. 5. 시행 목표)을 마련하였는데, 이 자료에는 기존 수수료 구조가 ‘비용의 효율성’이나 ‘실적과의 연계성’ 측면에서 문제가 있으므로 ‘실적 변동성’을 강조하는 방향, 즉 실적과 연동된 비용을 집행함으로써 영업비용의 효율성을 제고하는 방향으로 개선되어야 한다는 내용이 들어 있다. 이후 원고 에스케이브로드밴드는 2016. 1. 8. 대전연수원에서 2016년 협력사 공개모집 관련 사업설명회를 진행하면서 서면 자료의 배포 없이 기본수수료 지급기준을 ‘기본활동비(영업활동비 50%) + 실적비례비(Point 비용)’에서 ‘실적비례비(점당 단가) + Volume 인센티브(환산점수 Grade)’로 변경할 예정임을 설명하였다. 또한 원고 에스케이브로드밴드는 2016. 1. 말경 공개모집을 통해 최종적으로 선정한 업체를 대상으로 업무위탁계약의 세부내용에 대한 지역사업부별 설명회를 진행하면서 기본수수료 지급기준을 변경할 예정임을 구두로 설명하였다. ② 원고 에스케이브로드밴드는 기본수수료 지급기준 변경안의 시행시점을 ‘다이렉트 미전환 고객에 대한 대면영업 강화’ 등을 이유로 2016. 9.까지 수차례 연기하였다. 특히 원고 에스케이브로드밴드는 2016. 8.경 시행시기를 연기하면서 2016년 체결한 업무위탁계약이 종료된 후 2018년 신규로 계약을 체결할 때에 ‘변경된 기본수수료 지급기준 제도’를 실시하는 것을 검토하였다. ③ 원고 에스케이브로드밴드 영업본부는 2017년 시행을 목표로 2016. 10.경 영업전문점 등의 보상체계를 ‘완전성과제’로 전환하기 위하여 아래 [표 13] 기재와 같이 세부 실행계획을 수립하였다. [표 13] 2016년 실적 리뷰 및 2017년 운영방향 일부 발췌 원고 에스케이브로드밴드는 위와 같은 제도 변경을 추진하면서 내부적으로 기본수수료 지급기준 변경으로 인한 이슈와 법적 리스크를 분석하였다. 분석 내용 중에는 기본수수료 지급기준을 변경할 경우 기본수수료가 월평균 64,000,000원(영업전문점별 2,500,000원)이 감소하여 영업전문점의 매출이 감소할 것이라는 점, 이에 따라 영업전문점의 인력 감축, 급여조정 등이 발생할 가능성이 높다는 점, 지급기준의 변경은 상호 합의를 통한 진행이 필수적이나, 2017. 1. 1. 시행할 경우 그 합의기간이 충분하지 않다는 점 등이 들어 있다. (나) 영업전문점 대상 설명회 준비 및 개최 ① 원고 에스케이브로드밴드는 2016. 12. 16. 기본수수료 지급기준 변경안의 시행일을 2017. 2. 1.로 하고 이를 위한 업무 추진 일정 등에 대하여 대표이사의 결재를 마쳤으며, 영업전문점을 대상으로 ‘기본수수료 지급기준 변경’에 대한 설명회를 준비하면서 기본수수료 지급기준을 변경하는 이유, 변경 전후 실적 비교 및 매출감소 대책 등 예상 질의사항에 대하여 검토하였다. ② 원고 에스케이브로드밴드의 지역권역별 담당 사업부장은 각자 관할하는 영업전문점의 대표를 대상으로 2016. 12. 21.부터 2016. 12. 22까지 2일 동안 1차 설명회를 개최하여 아래 [표 14] 기재와 같은 내용을 설명하였다. 당시 설명회에서는 서면 자료의 제공 없이 시뮬레이션 결과 등의 내용을 화면에 띄워 설명하거나 구두로 설명하는 방식으로 진행되었다. [표 14] 영업전문점 기본수수료 지급기준 변경 설명회 자료 이에 영업전문점들은 기본수수료 지급기준이 당장 변경될 경우 경영상 어려움이 우려된다는 등을 이유로 환산점수 구간 세분화, 시행 예정일의 연기, 기존 정책의 현행 유지, 충분한 협의 후 진행, 매출감소에 대한 대책 마련 등 다양한 건의사항을 제기하였다. ③ 그러나 원고 에스케이브로드밴드의 마케팅운영팀은 아래 [표 15] 기재와 같이 실적비례비 구간의 추가 신설만을 반영하여 2017. 1. 10. 대표이사에게 보고를 완료하였다. [표 15]기본수수료 지급기준 개선안 추가 기준 적용의 건?2. 추가기준(안)■ 실적비례비 구간 조정 및 환수 기준 완화구분내용실적 비례비▶ 1,000점 이상 구간에 대한 조정· 200점 구간→ 100점 구간/ 400만원 단위 → 200만원 단위?[Point제도 변경안]500점↑700점↑800점↑900점↑1,000점↑1,200점↑1,400점↑1,600점↑1,800점↑2,000점↑100만원300만원500만원700만원900만원1,300만원1,700만원2,100만원2,500만원2,900만원?[추가기준 적용안]500점↑600점↑700점↑800점↑900점↑1,000점↑1,100점↑1,200점↑100만원100만원300만원500만원700만원900만원1,100만원1,300만원1,300점↑1,400점↑1,500점↑1,600점↑1,700점↑1,800점↑1,900점↑2,000점↑1,500만원1,700만원1,900만원2,100만원2,300만원2,500만원2,700만원2,900만원?3. 참고 사항■ 2016. 12. 21., 22.에 걸쳐 26개 영업전문점(통합센터) 대상 1차 설명회 진행 완료 - 총 26개 업체 중 공문제출: 17개 / 구두요청: 3개 / 의견 없음: 6개구분업체 수검토여부비고- 인센티브 구간 조정16Y?- 환수기준 조정3Y?- 가중치 조정4N?- 고정비 지급3N?- 영업일 부족 월 대안3N? 이후 원고 에스케이브로드밴드는 환산점수 구간을 세분화한 내용을 반영하여 2017. 1. 11.부터 2017. 1. 13.까지 3일 동안 영업전문점을 대상으로 기본수수료 지급기준 변경안에 관하여 서면 자료의 제공이 없이 2차 설명회를 개최하였다. (다) 기본수수료 지급기준 변경안 시행 원고 에스케이브로드밴드는 전체 영업전문점들과 2017. 1. 25.부터 2017. 1. 31.까지 7일 동안 기본수수료 지급기준을 변경한 ‘2017년 추가 부속업무위탁계약’을 체결하고 2017. 2. 1. 이를 시행하였다. 기본수수료 지급기준 변경 전후의 주요 변경사항은 아래 [표 16] 기재와 같다. [표 16] 기본수수료 지급기준 변경 전후 비교 요약변경 전변경 후● 기본수수료 = 영업활동비 + 실적비례비● 기본수수료 = 기본활동비 + 실적비례비● 영업활동비 = 2013년 연평균 영업활동비의 50%● 기본활동비 = 환산점수 × 5만원※ 단, 2016년 영업전문점 월별목표 50% 달성 시?● 환산점수 구간● 환산점수 구간- 총 3구간- 총 16구간- 500점↓, 500∼1,750점, 1,800점↑- 500점∼2,000점까지 100점 단위로 구분 (라) 기본수수료 지급기준 변경 효과 ① 원고 에스케이브로드밴드는 2017. 3.경 2017. 2.의 영업실적에 대한 기본수수료 지급기준 변경 전후를 비교 분석하였는데, 종전 기준으로 지급할 때보다 기본수수료 지급액은 83,334,000원이 감소한 것으로 나타났다. 이처럼 원고 에스케이브로드밴드는 기본수수료 지급기준을 변경한 후 수시로 변경 효과를 분석하였는데, 일례로 2018. 1. 17. ‘2018년 업무계획’을 통해 2017년에 기존 제도 대비 9억 3,000만 원이 절감되었고, 9개 영업전문점이 영업실적 부진으로 교체되었다고 분석하였다. ② 원고 에스케이브로드밴드가 기본수수료 지급기준을 변경하여 시행한 2017. 2.부터 2017. 12.까지 총 20개 영업전문점에게 지급한 기본수수료를 2016년 지급기준으로 환산한 금액과 비교한 결과는 아래 [표 17] 기재와 같다. (표 17 생략) 위 [표 17] 기재에 의하면 20개 영업전문점의 기본수수료는 2016년 지급기준으로 환산한 값과 비교하여 총 1,837,264,000원이 감소되었는데, 이는 1개 영업전문점당 약 91,863,000원에 해당하는 금액이다. 특히 서울중부, 경인남동, 경기, 동남 등 4개의 영업전문점은 2016년에 비해 유치실적이 증가하였음에도 기본수수료가 감소하였다. [인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제16, 22, 23호증, 을 제9, 11 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제10, 19호증, 을 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고들이 대리점인 영업전문점들과의 계약기간 중 기본수수료 지급기준을 변경한 행위는 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이르게 된 경위, 이로 인하여 영업전문점들에게 발생한 불이익의 내용과 정도 등을 고려할 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 자기의 거래상 지위를 이용하여 불이익을 제공한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (가) 포인트제도 운영 현황보고(을 제17호증), 2017년 리뷰 및 2018년 운영방향(을 제18호증), 2018년 업무계획 보고(을 제19호증) 등에 따르면, 원고들은 영업전문점들의 실적이 악화될 것을 예상하면서도 기본수수료 지급기준 변경을 추진하였고, 지급기준 변경으로 기존에 비해 9억 3,000만 원가량을 절감하였다고 자체적으로 평가하였다. 또한 원고들은 기본수수료 지급기준 변경에 따라 영업활동비가 감소하는 영업전문점에 필요한 환산점수는 업체당 146점인데, 현재 해당 업체들의 월평균 1인당 환산점수가 41.2점이어서 영업전문점당 약 3.5명(= 146점 ÷ 41.2점)의 인력이 더 필요하거나 현재 인원 유지 시 1인당 7점(= 146점 ÷ 20명)씩 생산성 증가가 필요하다고 분석하였다. 더욱이 기본수수료 지급기준 변경 추진 과정에서 원고들의 법무팀에서 2017. 1. 1. 기본수수료 지급기준을 변경할 예정이라면 상호 합의할 기간이 충분하지 않다는 점을 지적하였고, 인사팀에서는 근로조건 변경으로 인한 임금 체불 및 최저임금법 위반 가능성이나 단체협약 위반 가능성이 있음을 지적하였음에도 원고들은 2017. 2. 1. 기본수수료 지급기준 변경안을 그대로 시행하였다. 위와 같은 사정들에 원고들은 종합유선방송사업을 영위하면서 20개 이상 권역 내 방송시장에서 독점적 지위에 있어 특정 권역 내의 일부 지역을 영업범위로 하여 가입자 유치 등의 위탁업무를 수행하는 영업전문점들이 원고들에게 종속될 수밖에 없는 점, 영업전문점들은 그 매출이 오직 원고들로부터만 발생하는 전속 대리점 형태로 운영되고 있어 원고들에 대한 거래 의존도가 매우 높은 점 등을 더하여 보면, 원고들이 거래상 지위를 이용하여 영업전문점들에게 불리하게 기본수수료 지급기준을 변경하였음을 추단할 수 있다. (나) 영업채널 운영방향 보고(안)(갑 제10호증)에 따르면, 원고들은 2016년 영업전문점 기본수수료 지급기준 변경안을 검토하면서 기본활동비를 폐지하고 성과에 연동한 수수료로 전환하는 등 비용의 효율성을 목표로 하되, 대외적 명분이나 정당성을 위해 기존의 영업활동비 예산을 ‘실적 변동성’으로 재구축하고자 하였으며, 그 과정에서 발생할 영업전문점들의 반발이나 이탈 가능성을 검토하였다. 또한 티브로드 협력사 현황보고(을 제10호증)와 영업전문점 포인트제도 관련보고(을 제11호증) 등에 따르면, 원고들은 비용절감을 위해 기본수수료 지급기준을 변경할 경우 영업전문점당 월 약 250만 원의 수입이 감소하게 되고, 그에 따라 부수적인 문제가 발생할 것으로 예상하였으며, 영업전문점이 종전과 동일한 기본수수료를 받기 위해서는 약 20%의 물량 실적을 더 거두어야 한다는 사실도 알고 있었다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 원고들이 기본수수료 지급기준 변경을 추진한 주된 이유가 영업전문점들에게 지급하는 기본수수료의 감소를 통해 비용을 절감하는 데 있었음을 알 수 있다. (다) 계약기간 중에 가격 등 중요한 거래조건이 변경될 경우 거래상 열위에 있는 대리점인 영업전문점들은 충분히 의견을 개진할 수 없거나 거래조건이 불리하게 변경되더라도 이를 수용할 수밖에 없는데, 원고들은 특별히 영업환경이 급격하게 변화하는 등 기본수수료 지급기준을 변경해야 할 만한 합리적 이유가 없었고, 영업전문점의 수익이 감소할 것을 예상하였음에도 계약기간 중에 기본수수료 지급기준을 변경하였다. 만일 영업전문점들이 원고들과 대등한 교섭력을 가지고 있었더라면 계약기간 중에 기본수수료 지급기준을 변경하는 내용의 추가 계약에 쉽게 합의하지는 않았을 것으로 보인다. (라) 비록 원고들이 2016년 말과 2017년 초에 두 차례 사업설명회를 개최하면서 영업전문점들에게 기본수수료 지급기준을 변경할 것이라는 사실을 알리기는 하였으나, 화면에 띄워 보여주거나 구두로 설명하였을 뿐, 이에 대한 세부적이고 구체적인 내용을 서면으로 제공하는 등 자세히 고지하지 않았다. 또한 원고들은 영업전문점들이 ‘실질적으로 수수료가 감소하여 운영에 애로사항 발생’, ‘시행시기 연기’, ‘충분한 협의 후 진행’, ‘고정비 지급’, ‘영업일이 부족한 달에는 운영 지원금 요청’ 등을 건의하였음에도 ‘인센티브 구간 조정’만을 검토하였다. 특히 원고들이 2016. 2. 1. 영업전문점들과 체결한 업무위탁계약(을 제4호증) 제9조 제6항에 의하면 ‘영업 및 기술환경 변화와 원고들의 정책 변경에 따라 용역대가 기준의 변경이 필요한 경우 원고들은 영업전문점에게 변경기준에 대해 사전에 충분히 설명한 후 이를 변경할 수 있으며, 영업전문점이 변경된 기준에 대하여 이의를 제기할 경우 10일 이내에 협의를 통하여 조정할 수 있다.’고 되어 있는데, 원고들은 영업전문점들의 이의제기가 있었음에도 충분하고 구체적인 협의 없이 기본수수료 지급기준을 변경한 것으로 보인다. 이러한 사정들은 아래와 같은 이 사건 각 확인서의 내용에 의하여도 뒷받침된다. (확인서 내용 생략) (마) 이에 대하여 원고들은 영업전문점들에게 계약기간 중 기본수수료 지급기준이 변경될 것을 충분히 설명하였고, 영업전문점들이 이에 동의하여 업무위탁계약을 체결하였다고 주장하면서 2016. 2. 1. 대리점 서명 확인서(갑 제17호증)와 2017. 1. 대리점 서명 확인서(갑 제18호증)를 증거로 제출하고 있다. 그러나 아래와 같이 위 확인서들이 작성된 경위나 내용 등에 비추어 보면, 원고들은 향후 발생할 문제에 대비하는 차원에서 일괄하여 형식적으로 위와 같은 확인서들을 받았을 가능성이 높고, 이러한 확인서들만으로 영업전문점들이 기본수수료 지급기준 변경에 자발적으로 동의한다는 의사를 표시하였다고 보기 어렵다. ① 위 확인서들은 작성 일자가 대부분 ‘2016. 2. 1.’ 또는 ‘2017. 1. 13.’로 동일하고, 그 내용도 ‘해당 계약의 내용에 대한 상세한 설명을 들었으며, 충분한 이해를 바탕으로 업무위탁계약을 체결하였음을 확인한다.’ ‘Point 제도 변경안 2차 설명회에 참석하여 상세한 설명을 들었으며, 충분한 이해를 하였음을 확인한다.’는 등의 부동문자로 기재되어 있다. ② 앞서 본 것처럼 원고들 법무팀은 기본수수료 지급기준 변경 시행 예정일이 2017. 1. 1.이라면 상호 합의 기간이 충분하지 않다고 지적하면서 ‘상호 합의가 불가능할 경우 비용 지급 제도 변경에 대한 확인서 수취 필수’라는 의견을 제시하였는바, 이에 따르면 원고들은 영업전문점들이 기본수수료 지급기준 변경안에 반발하면서 합의가 불가능할 경우나 나중에 문제를 제기할 것에 대비하여 위와 같은 확인서를 작성 받았을 가능성이 높다. ③ 이 사건 각 확인서를 작성한 대리점 대표들도 원고들이 제출한 위 확인서를 작성한 경우가 있기는 하나, 앞서 이 사건 각 확인서의 구체적인 내용 등을 고려해 볼 때, 이들은 계약이 해지되거나 재계약을 체결하지 못할 것을 우려한 나머지 기본수수료 지급기준을 변경하는 내용의 계약서에 날인한 것으로 보인다. (바) 원고들의 20개 영업전문점들은 기본수수료 지급기준 변경으로 2016년 지급기준에 의한 기본수수료보다 합계 1,837,264,000원이 적은 기본수수료를 지급받게 되었다. 이는 1개 영업전문점당 91,863,000원에 해당하는 금액으로 영업전문점들은 기본수수료 지급기준 변경으로 인하여 ‘동일 실적 대비 기본수수료 감소’라는 경제적 불이익을 입게 되었다. 특히 앞서 본 것처럼 4개 영업전문점의 경우에는 기본수수료 지급기준이 변경된 후 유치실적이 증가하였음에도 기본수수료가 감소하였다. 이에 대하여 원고들은 위 4개 영업전문점의 경우 고부가가치 상품의 유치실적 및 영업전문점의 인력이 감소하였기 때문에 기본수수료가 감소하였고, 피고의 심사보고서(을 제1호증)에 따르면 유치실적이 감소했음에도 오히려 기본수수료가 증가하거나 유치실적 감소율이 기본수수료 감소율보다 높은 영업전문점이 있으므로 기본수수료 지급기준 변경이 대리점들에게 일방적으로 불이익한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 기본수수료 지급기준 변경으로 인해 20개 영업전문점들은 동일한 실적에 대해 감소된 기본수수료를 지급받게 되었고, 이에 관한 보상도 제공받지 못하였다. ② 원고들은 아래 [표 18] 기재와 같이 피고의 심사보고서상 ‘영업전문점별 기본수수료 지급기준 변경 전후 비교표’(을 제1호증 77면)를 근거로 유치실적 증감율과 기본수수료 증감율 값을 도출한 뒤 아래 [표 19] 기재와 같이 26개 영업전문점들 중 유치실적 증가율에 비하여 기본수수료 증가율이 높은 영업전문점이 2개, 유치실적 감소율에 비하여 기본수수료 감소율이 낮은 영업전문점이 10개, 유치실적이 감소하였음에도 기본수수료가 증가한 영업전문점이 2개라고 주장하고 있다. (표 18, 19 생략) 그런데 위 [표 18]은 2017. 2.부터 2017. 12.까지 영업전문점들의 유치실적을 기준으로 ‘변경된 기준에 따라 영업전문점들이 실제 수령한 기본수수료 금액’ 및 ‘변경 전 기준에 따르면 영업전문점들이 수령할 수 있었던 기본수수료 금액과 변경된 기준에 따라 실제 수령한 기본수수료 금액의 차액’을 정리한 것이다. 따라서 위 [표 18]의 ‘변경 전 대비 증감액’이 2016년에 지급받은 기본수수료 액수와 2017년에 지급받은 기본수수료 액수의 증감 내역을 정리한 것임을 전제로 기본수수료 증감율이라는 수치를 도출한 뒤 유치실적 증감율과 기본수수료 증감율을 단순 비교한 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 다만 원고들의 전체 26개 영업전문점들 중 경인중부 영업전문점, 광명 영업전문점, 오산화성 통합센터, 천안남부 영업전문점, 세종 통합센터, 대구 영업전문점의 경우 2017. 2.부터 2017. 12.까지 변경된 지급기준에 의한 기본수수료가 종전 지급기준에 의할 때보다 증가하기는 하였으나, 피고는 위 영업전문점들의 경우 불이익 제공행위 대상에서 제외하였을 뿐만 아니라, ㉠ 위 영업전문점들은 수익 악화에도 불구하고 인력을 늘리거나 고부가가치 상품의 유치실적이 늘어나 기본수수료가 증가하였을 개연성이 있는 점, ㉡ 광명, 천안남부, 대구 영업전문점의 경우 종전과 동일한 기본수수료를 받기 위해서는 약 20%의 물량 실적을 더 얻어야 한다는 원고들의 예상에 따라 그 이상의 물량 실적을 거두어 기본수수료가 증가한 것으로 보이는 점, ㉢ 오산화성, 세종 통합센터의 경우 유치실적이 감소하였음에도 기본수수료가 증가한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 것처럼 위 통합센터는 영업전문점과 기술센터의 기능을 모두 포함한 형태로서 일반 영업전문점과 다른 구조이고, 오산화성 통합센터인 (업체명 4 생략) 대표이사 소외 8과 세종 통합센터인 (업체명 8 생략) 대표이사 소외 9가 이 사건 각 확인서를 통해 ‘기본수수료 지급기준 변경에 대하여 이의를 제기했으나, 계약 유지를 위해 추가 계약서에 날인했다.’고 진술하기도 한 점, ㉣ 그 밖에 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 목적과 의도, 다수의 영업전문점들이 기본수수료 감소라는 불이익을 입은 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 원고들의 기본수수료 지급기준 변경행위가 불이익 제공행위에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다. ③ 영업전문점 포인트제도 관련보고(을 제11호증)에 의하더라도 2016년 당시 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있었던 평균이익은 58,573원이었고, 동일한 제도를 유지할 시 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있는 평균이익은 64,157원, 기본수수료 지급기준 변경으로 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있는 평균이익은 55,708원으로 예상되어 기본수수료 지급기준 변경에 따라 영업전문점들은 실적 1점당 평균이익을 8,449원만큼 실질적으로 손해를 볼 수 있게 되었다. 라) 관련 민사소송 결과에 따른 처분사유의 존부 (1) 원고 에스케이브로드밴드의 대리점들 중 (업체명 7 생략), (업체명 1 생략), (업체명 4 생략), (업체명 5 생략), (업체명 6 생략)이 원고 에스케이브로드밴드를 상대로 관련 민사소송을 제기하였으나, ‘원고 에스케이브로드밴드가 업무용 PDA를 강매 또는 강매로 인한 이익을 얻었다거나 대리점을 인수하기 전 운영자의 허위 개통으로 인한 부분을 강제로 인수하게 했다는 사실을 인정하기에 부족하다.’, ‘기본수수료 지급기준 변경이 정상적인 거래관행을 벗어난 것이라거나 원고 에스케이브로드밴드가 자신의 우월한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 불이익을 주었다고 보기 어렵다.’는 등의 이유로 제1심 또는 항소심에서 패소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하기는 하다. (2) 그러나 앞서 든 증거들에 을 제25호증, 을 제29호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 대리점들이 관련 민사소송에서 위와 같이 패소하였다는 사정만으로 이 사건 처분에 처분사유가 존재하지 않는다고 단정하기 어렵다. (가) 관련 민사소송의 제1심은 모두 2019. 6. 19. 선고되었는데, 피고는 2018. 4. 3. 대리점들의 신고를 받아 조사에 착수하여 현장조사 및 진술조사를 거쳐 2019. 10.경 심사보고서를 작성하였고, 합병 전 티브로드가 원고 에스케이브로드밴드에 흡수합병됨에 따라 2020. 8. 28. 경정심사보고서를 안건으로 상정한 다음 2020. 10. 16. 이 사건 처분에 이르게 되었다. 따라서 관련 민사소송의 제1심은 심사보고서가 작성되거나 이 사건 처분이 있기 훨씬 전이고, 관련 민사소송 중 항소심인 수원고등법원 2019나14550 사건의 판결 선고일도 2020. 10. 8.로 이 사건 처분이 있기 전이다. 또한 관련 민사소송은 이 사건 변론종결일 현재 모두 확정되지 않은 상태이기도 하다. (나) 관련 민사소송에서는 위 대리점들이 제출한 증거만으로 이 사건 위반행위에 대한 증명이 부족하다는 이유로 패소 판결이 선고되었는데, 조사 권한이 없는 대리점들로서는 원고들의 내부 문서(갑 제10호증, 을 제10, 11, 15 내지 20호증) 등을 쉽게 확보할 수 없어 이를 제출하지 못한 채 충분한 증명을 하지 못하였던 것으로 보인다. 반면에 피고는 관련 민사소송의 제1심판결 선고 이후에도 추가 조사를 진행하여 자료를 확보한 뒤 이 사건 처분에 이르게 되었다. 2) 이 사건 시정명령의 법적 근거 부존재 및 자기책임원칙 위반 여부 가) 공정거래법이 제55조의3 제2항에서 공정거래법 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우 당해회사가 행한 위반행위를 합병 후 존속회사의 행위로 보아 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하면서도 시정조치에 관하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않으며, 대리점법 제23조도 이와 마찬가지로 위와 같은 규정을 두고 있지 않기는 하다. 나) 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 합병 전 티브로드의 이 사건 위반행위를 이유로 합병 전 티브로드를 합병한 원고 에스케이브로드밴드에 대하여 이 사건 시정명령을 할 수 있다고 봄이 타당하고, 이처럼 해석하는 것에 법적 근거가 없다거나 자기책임의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고 에스케이브로드밴드의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (1) 상법 제530조 제2항, 제235조는 합병 후 존속한 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있다. 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고, 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 참조). (2) 공정거래법 및 대리점법 위반행위로 인한 제재처분이 당연히 예정되어 있는 경우 합병 전 회사는 예정된 제재처분을 받을 지위에 있다. 흡수합병의 경우 법인격 합일로 인하여 합병 전 회사의 법인격이 합병 후 존속회사에 포괄적으로 승계되어 그대로 존속하는데, 합병 전 티브로드가 이 사건 위반행위를 함으로써 공정거래법 및 대리점법상 제재처분을 받을 지위도 그대로 존속법인인 원고 에스케이브로드밴드에 이전되고, 그 지위가 이전을 허용하지 않는 일신전속적인 것이라고 볼 수 없다. (3) 공정거래법 및 대리점법 위반행위로 인하여 공법상 제재처분을 받을 합병 전 회사의 지위가 합병 후 존속회사에 승계되지 않는다고 본다면 이러한 위반행위를 한 회사가 흡수합병을 통해 제재처분을 회피할 여지가 있는 등 시정명령의 실효성을 확보할 수 없게 된다. (4) 2021. 12. 30. 시행을 앞두고 있는 개정 공정거래법(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정된 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제42조 제2항, 제7조 제2항에서는 시정조치에 관하여도 합병 후 존속하거나 합병에 따라 설립된 회사에 대하여 시정조치를 명할 수 있도록 근거 규정을 마련하고 있다. 개정 공정거래법에서 위와 같은 규정을 신설한 것은 기존에 행정관행 등으로 인정되고 있던 흡수합병에 관한 법리를 확인하는 선언적 의미로 볼 수 있다. 따라서 이러한 규정이 신설되었다고 하여 위 규정이 신설되기 이전에는 합병 후 존속하는 회사에 대하여 시정조치를 명할 수 없다고 해석하여야 할 것은 아니다. (5) 한편 원고 에스케이브로드밴드는 주식회사의 분할합병에 관한 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결의 법리가 이 사건에도 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 분할합병은 상법 제530조의10에 따라 특정된 범위에서 부분적으로 포괄승계가 이루어지는 반면, 흡수합병은 상법 제530조 제2항, 제235조에 따라 전면적 포괄승계가 이루어진다는 점에서 차이가 있으므로, 합병 전 티브로드가 원고 에스케이브로드밴드에 흡수합병된 이 사건에 분할합병에 관한 위 대법원 판결의 법리가 그대로 적용된다고 보기는 어렵다. 3) 이 사건 통지명령의 재량권 일탈·남용 여부 가) 관련 규정 공정거래법 제24조는 ‘불공정거래행위가 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 불공정거래행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 중지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있고, 대리점법 제23조도 ‘경제상 이익제공 강요행위, 불이익 제공행위 등이 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 위반행위의 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 구 「공정거래위원회의 시정조치 운영지침」(2021. 8. 17. 공정거래위원회예규 제372호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시정조치 운영지침’이라 한다)은 시정조치의 목적으로 ‘시정조치는 현재의 공정거래법 위반행위를 중단시키고, 향후 유사행위의 재발을 방지·억지하며, 왜곡된 경쟁질서를 회복시키고, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진시키는 것을 목적으로 한다.’고 규정하고 있고(시정조치 운영지침 IV.), ‘공정거래위원회는 예를 들어 거래상대방, 입찰실시기관, 구성사업자, 신규가입자 등 당해 위반행위에 의해 영향을 받았거나 향후 영향을 받을 가능성이 큰 자(이하 ‘관련자’라 한다)에게 공정거래위원회로부터 시정조치를 받았다는 사실, 합의를 파기했다는 사실 등을 일정기간 동안 통지하도록 통지명령을 명하거나, 공정거래위원회로부터 처분받은 명령서 사본을 교부하도록 교부명령을 명할 수 있다.‘고 규정하고 있으며[시정조치 운영지침 VII. 3. 가. (1)], ’통지명령 또는 교부명령은 관련자에게 피심인에 대한 시정조치와 관련된 사실이 직접 통지 또는 교부되게 함으로써 관련자가 피심인의 공정거래법 위반행위를 명확히 인식하게 되고, 피심인은 관련자가 지속적으로 피심인의 행위를 감시할 것이라는 것을 의식하여 향후 동일 또는 유사행위를 하지 못하게 하는 목적이 있다.‘고 밝히고 있다[시정조치 운영지침 VII. 3. 가. (2)]. 나) 구체적 판단 (1) 원고 에스케이브로드밴드의 경우 (가) 흡수합병 당시 합병 전 티브로드와 거래하던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재도 원고 에스케이브로드밴드와 거래하고 있는 대리점을 통지 상대방으로 한 통지명령 여부 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 합병 전 티브로드가 흡수합병될 당시 합병 전 티브로드와 거래하였고, 이 사건 시정명령을 받은 현재도 원고 에스케이브로드밴드와 거래하는 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지함으로써 이 사건 위반행위의 가능성을 원천적으로 차단하고 재발을 방지하기 위해 동일 또는 유사한 행위를 하는지 여부를 감시할 필요성이 있는 점, ② 원고 에스케이브로드밴드가 이 사건 시정명령을 받은 사실을 위 대리점들에게 통지하면 같은 내용의 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 효과가 있는 점 등을 위 관련 규정에 비추어 보면, 원고 에스케이브로드밴드에 대하여 위 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. (나) 흡수합병 당시 합병 전 티브로드와 거래하지 않던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 에스케이브로드밴드와 거래하고 있는 대리점을 통지 상대방으로 한 통지명령 여부 그러나 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 합병 전 티브로드가 이 사건 위반행위를 한 후 수년이 경과하여 원고 에스케이브로드밴드에 합병되었는데, 이 사건 위반행위는 현재 원고 에스케이브로드밴드와 거래하는 대리점들 중 과거 합병 전 티브로드와 거래한 대리점들만 관련되는 점, ② 현재 원고 에스케이브로드밴드와 거래하는 대리점들은 약 1,250개에 이르는 반면, 그중 이 사건 위반행위가 문제되는 합병 전 티브로드의 대리점은 약 20개에 불과하고, 원고 에스케이브로드밴드가 합병 전 티브로드와 같은 방식으로 대리점들과 거래하고 있다고 보기 어려운 점, ③ 만일 합병 전 티브로드와 거래하지 않은 대리점들에게까지 서면 통지를 할 경우 그 대상이 부당하게 확장되어 원고 에스케이브로드밴드의 정상적인 거래관계에 대해서도 불필요한 오해와 불신이 초래될 우려가 있는 점 등을 고려하면, 원고 에스케이브로드밴드에 대하여 흡수합병 당시 합병 전 티브로드와 거래하지 않았고, 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 에스케이브로드밴드와 거래하고 있는 대리점들에게까지 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것은 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 봄이 타당하다. (다) 취소의 범위 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여만 효력이 생기는 것인데, 공정거래위원회가 사업자에 대하여 행한 공정거래법 위반사실 공표명령은 비록 하나의 조항으로 이루어진 것이라고 하여도 그 대상이 된 사업자의 각 공정거래법 위반사실은 별개로 특정될 수 있어 위 각 공정거래법 위반사실에 대한 독립적인 공표명령이 경합된 것으로 보아야 하므로, 이 중 일부 위반사실이 인정되지 아니하는 경우에 그 부분에 대한 공표명령의 효력만을 취소할 수 있을 뿐, 공표명령 전부를 취소할 수 있는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99두12243 판결 참조). 이러한 법리는 통지명령의 경우에도 적용된다고 할 수 있다. 앞서 본 것처럼 원고 에스케이브로드밴드에 대한 이 사건 통지명령은 그 통지 상대방이 ① 흡수합병 당시 합병 전 티브로드와 거래하던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재도 원고 에스케이브로드밴드와 거래하고 있는 대리점에게 통지할 것을 명하는 부분과 ② 흡수합병 당시 합병 전 티브로드와 거래하지 않던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 에스케이브로드밴드와 거래하고 있는 대리점에게 통지할 것을 명하는 부분으로 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다. 따라서 이 사건 통지명령 중 위 ①항의 통지명령 부분은 적법한 반면, ②항의 통지명령 부분은 위법하므로 이 부분에 한하여 취소할 것인바, 원고 에스케이브로드밴드의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. (2) 원고 브로드밴드노원방송의 경우 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 브로드밴드노원방송은 동종의 사업을 지속적으로 영위하고 있으므로, 현재 또는 가까운 장래에 같은 유형의 대리점법 위반행위를 반복하거나 반복할 가능성이 있는 점, ② 원고 브로드밴드노원방송의 대리점법 위반행위 가능성을 원천적으로 차단하고 재발을 방지하기 위해 동일 또는 유사한 행위를 하는지 여부를 감시할 필요성이 있는 점, ③ 원고 브로드밴드노원방송과 거래하는 대리점에게 통지하면 같은 내용의 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 효과가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 브로드밴드노원방송과 거래하고 있는 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고 브로드밴드노원방송의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 여부 가) 관련 법리 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 이러한 법리는 대리점법 위반행위에 대한 과징금 부과의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 한편 공정거래위원회의 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시 조항은 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 공정거래위원회의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 참조). 나) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고 에스케이브로드밴드에 대하여 한 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고 에스케이브로드밴드의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (1) 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위의 경우 대리점들을 상대로 거래상 우월한 지위를 이용하여 ZTE ME폰을 구입하도록 강제한 것이고, 다수의 거래상대방에게 상당한 손해가 발생하였다. 또한 불이익 제공행위의 경우 목적과 의도가 악의적이고, 다수의 대리점에게 상당한 손해가 발생하였다. 따라서 이러한 행위들은 대리점 거래질서 확립에 미치는 파급 효과가 상당한 것으로 보인다. (2) 원고 에스케이브로드밴드의 구입강제 행위와 불이익 제공행위는 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시의 세부평가 기준표에 따른 점수를 기준으로 할 때, 모두 ’중대한 위반행위‘에 해당하므로, 그 위법성이 작다고 볼 수 없다. (3) 구입강제 행위의 관련매출액이나 불이익 제공행위로 인하여 영업전문점들이 종전에 비하여 감소하게 된 기본수수료 액수 등을 고려할 때, 원고 에스케이브로드밴드가 위와 같은 행위들로 얻은 이익이 없거나 미미하다고 볼 수 없으며, 과징금 액수가 과다하다고 보기도 어렵다. (4) 피고는 원고 에스케이브로드밴드의 경제상 이익제공 강요행위의 경우 관련 대리점이 1개에 불과한 점을 고려하여 과징금을 부과하지 않았고, 불이익 제공행위의 경우 수수료 감소에 실적 변동의 영향이 있는 점 등을 고려하여 정액과징금을 부과하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도를 판단할 때 경영실적 악화를 개선하기 위한 측면이 있는 점 등을 참작하기도 하였다. 라. 소결 따라서 이 사건 처분 중 별지 1 기재 제1 내지 4, 6, 7항의 시정명령, 통지명령, 과징금납부명령은 적법하고, 별지 1 기재 제5항의 통지명령 중 별지 2 기재 통지명령 부분은 적법하며, 이를 초과한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 결국 원고 에스케이브로드밴드의 주장은 일부 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없으며, 원고 브로드밴드노원방송의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고 에스케이브로드밴드의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 브로드밴드노원방송의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕

손해배상(국)

2021가합503052

선고

서울중앙지법

민사

판결 : 항소

공사립 중등학교교사 등 임용시험 응시자 甲 등이 임용시험 직전 코로나바이러스감염증-19 확진 판정을 받았는데, 교육부장관의 위임을 받은 각 시·도 교육감이 확진자의 임용시험 응시를 제한함에 따라 甲 등이 임용시험에 응시하지 못하였고, 이에 甲 등이 국가를 상대로 위 응시제한이 위법하다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 교육부장관의 위임을 받은 각 시·도 교육감이 법률유보원칙, 과잉금지원칙, 평등의 원칙을 위반하여 甲 등에 대하여 위 임용시험 응시를 제한하였으며, 이는 국가배상책임을 질 만큼 객관적 정당성을 잃었으므로, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 甲 등이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

공사립 중등학교교사 등 임용시험 응시자 甲 등이 임용시험 직전 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나-19’라고 한다) 확진 판정을 받았는데, 교육부장관의 위임을 받은 각 시·도 교육감이 확진자의 임용시험 응시를 제한함에 따라 甲 등이 임용시험에 응시하지 못하였고, 이에 甲 등이 국가를 상대로 위 응시제한이 위법하다는 이유로 손해배상을 구한 사안이다. 공무담임권도 헌법 제37조 제2항에 의하여 다른 기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가의 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있으나, 그러한 제한에는 반드시 법률적 근거가 있어야만 하는데, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제42조는 코로나-19 확진자에 대한 국가 및 지방자치단체의 강제처분 권한을 규정하면서 취할 수 있는 조치들로 조사, 진찰, 격리, 치료 또는 입원 조치를 들고 있으나, 이는 감염병예방법에 근거하여 감염병 유입 및 확산방지를 위해 물리적인 활동 범위 등을 제한하는 강제처분일 뿐 위 치료 및 격리입원 조치에 기본권의 제한에 해당하는 위 임용시험의 응시제한이 당연히 수반되는 결과라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 감염병예방법 제42조가 위 응시제한에 관한 사항까지 규정한 것으로 보기 어려우므로, 위 응시제한은 헌법 제37조 제2항에 반하여 甲 등의 공무담임권을 제한하고, 변호사 시험 수험생들이 확진자 응시를 제한하는 법무부 시험 공고의 효력을 정지해달라면서 낸 가처분 신청사건에서 헌법재판소가 응시제한 효력정지가처분 신청을 인용한 점 등에 비추어, 위 응시제한이 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 목적을 달성하는 데에 반드시 적절한 수단이 된다고 할 수 없고, 침해의 최소성도 충족하지 못하였으므로, 위 응시제한은 과잉금지원칙에 위배되어 甲 등의 공무담임권을 제한하며, 수학능력시험의 경우 위 임용시험보다 응시생이 6배 이상 더 많아서 오히려 감염위험이 더 높음에도 별도 시험장을 확보하여 확진자 및 격리자들에게 응시의 기회를 제공하였던 점 등에 비추어 보면, 유독 위 임용시험 중 제1차 시험 응시자들에게만 코로나-19 확진자라는 이유로 응시의 기회를 제한하는 것은 아무런 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에도 위배되고, 제반 사정에 비추어 볼 때 위 응시제한은 국가배상책임을 질 만큼 객관적 정당성을 잃었으므로, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 甲 등이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례이다.

헌법 제25조, 제37조 제2항, 교육공무원법 제33조 제1항, 교육공무원임용령(2021. 6. 22. 대통령령 제31786호로 개정되기 전의 것) 제3조 제5항 제3호, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제2조 제2호 (타)목, 제42조, 국가배상법 제2조 제1항

【원 고】 원고 1 외 43인 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 현지원) 【피 고】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김보라) 【변론종결】 2021. 9. 30. 【주 문】 1. 피고는 원고들에게 각 10,000,000원 및 각 이에 대하여 2021. 1. 22.부터 2021. 12. 9.까지 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 15,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 교육공무원법 제33조 제1항, 교육공무원임용령(2021. 6. 22. 대통령령 제31786호로 개정되기 전의 것) 제3조 제5항 제3호에 근거하여 각 시·도 교육감은 2020. 10. 8.경 ‘2021년도 공사립 중등학교교사 등 임용후보자 선정경쟁시험 시행 계획 공고’를 통하여 2021년도 공사립 중등학교교사 등 임용시험(이하 ‘이 사건 임용시험’이라 한다) 시행 계획을 공고(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)하였고, 원고들은 그 무렵 위 임용시험에 응시할 예정으로 원서를 접수한 자들이다. 나. 이 사건 임용시험 시행 계획 공고 중 주요한 내용은 다음과 같다. 2. 응시 자격 라. 응시 자격 제한 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 응시할 수 없습니다. 1) 교육공무원법 제10조의3(채용의 제한) 제1항에 해당하는 자 2) 교육공무원법 제10조의4(결격사유) 각호의 어느 하나에 해당하는 자 3) 교육공무원법 제11조의2(부정행위자에 대한 조치) 제1항에 해당하는 자 4) 교육공무원임용령 제11조의4(부정행위자에 대한 조치) 제2항에 해당하는 자 5) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조(아동·청소년 관련기관 등에의 취업제한 등) 제1항에 해당하는 자 6) 아동복지법 제29조의3(아동관련기관의 취업제한 등) 제1항에 해당하는 자 7) 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제82조(비위면직자 등의 취업제한) 제1항에 해당하는 자 8) 그 밖의 관계 법령에 의하여 임용 결격사유가 있는 자 3. 시험 일정 및 합격자 발표 가. 시험 일정 및 장소?시험 단계별시험과목대상일자시간?제1차 시험교육학제1차 시험 응시자 전체2020. 11. 21.(토)1교시 09:00~10:00(60분)전공A2교시 10:40~12:10(90분)전공B3교시 12:50~14:20(90분)제2차 시험실기·실험 평가제1차 시험 합격자 중 실기·실험 평가 실시과목 응시자2021. 1. 20.(수)~ 1. 21.(목)09:00~수업실연제1차 시험 합격자 중 교수교과 합격자(비교수 교과 제외)2021. 1. 26.(화)09:00~(평가시간: 20분)교직적성심층면접제1차 시험 합격자 전체2021. 1. 27.(수)09:00~(평가시간: 10분) 13. 코로나바이러스감염증-19 관련 안내 바. 코로나19 감염 증상 또는 유사한 증상이 있는 응시자는 아래와 같이 조치됩니다. 1) 기침·발열 등 의심징후가 있는 응시자: 별도 시험실에서 응시하거나 응시 제한(시험 당일 모든 응시자에 대하여 발열검사 실시) 2) 감염병예방법 등 관련 법령에 따라 자가격리 중인 응시자: 일반 시험장에서 응시불가. 불가피한 사유로 시험 응시를 희망하는 경우 시험실시기관(교육청)에 사전 신청하여야 하며, 관할보건소 등 방역당국과의 협의에 따라 시험 응시 가능 여부를 결정하여 통보 예정 3) 감염병예방법 등 관련 법령에 따라 입원통지서를 발급받아 격리 치료중인 응시자: 응시불가. 교육청에서 지정하는 기간 동안 환불신청을 하는 경우 환불받을 수 있음 ※ 확진자 응시료 환불 및 자가격리자 시험응시 신청과 관련한 자세한 사항은 2020. 11. 6.(금) 10:00 교육청 홈페이지 안내 예정 다. 이후 각 시·도 교육감은 2020. 11. 초경 ‘2021학년도 공사립 중등 교사 등 임용후보자 선정경쟁시험(1차) 코로나19 대비 응시자 유의사항 안내’라는 제목으로 코로나-19 확진자는 이 사건 임용시험 응시가 불가능하다는 점을 재차 안내하였다. 교육부는 2020. 11. 20.경 ‘중등 임용시험은 예정대로 11. 21.(토) 시행’이라는 제목으로 코로나-19 확진자는 응시불가 조치하며, 확진자의 응시불가는 사전에 안내된 바 있다는 내용이 포함된 보도참고자료를 배포하였다. 라. 2020. 11. 18.경 노량진 학원가에서 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나-19’라고 한다) 집단감염 사태가 발생하였다. 마. 원고들은 이 사건 임용시험 직전 코로나-19 확진 판정을 받아 각 시·도지사 또는 시장·군수·구청장으로부터 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제43조, 제43조의2에 따라 입원 및 격리 통지서를 받았고, 이에 따라 이 사건 임용시험에 응시하지 못하였다. 바. 한편 중앙방역대책본부·중앙사고수습본부(이하 ‘중수본’이라 한다)에서 2020. 4.경 발간한 ‘코로나바이러스감염증-19 예방을 위한 시험 방역관리 안내’의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 1. 목적 ○ 본 지침은 시험개최 시 주최기관이 필요한 감염병 예방 및 관리 절차와 조치사항 제시 ○ 본 지침은 시험에 대한 방역관리의 기본적 사항만 제시한 것으로 시험의 성격, 대상자, 일정 및 환경 등을 감안하여 탄력적으로 적용하거나 세부지침으로 변형하여 적용 가능함 〈시험장 출입 금지 안내〉 ② (응시자) 환자, 의심환자 및 감염병 의심자 등 현재 입원치료통지서(또는 자가격리통지서)를 받아 격리중인 자 〈사전 고지사항〉 ② (출입금지) 환자 및 감염병 의심자 등 격리대상자는 시험장 출입금지 사. 이 사건 임용시험 당시 시행 중이던 관계 법령은 다음과 같다. * 교육공무원법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것) 제10조(임용의 원칙) ① 교육공무원의 임용은 그 자격, 재교육성적, 근무성적, 그 밖에 실제 증명되는 능력에 의하여 한다. ② 교육공무원의 임용은 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 사람에게 능력에 따른 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다. 제10조의3(채용의 제한) ① 이 법에 따른 교원(제32조에 따른 기간제교원을 포함한다), 사립학교법에 따른 사립학교 교원(사립학교법 제54조의4에 따른 기간제교원을 포함한다), 유아교육법 제23조에 따른 강사 등 또는 초·중등교육법 제22조에 따른 산학겸임교사 등으로 재직하는 동안 다음 각호의 어느 하나의 행위로 인하여 파면·해임되거나 금고 이상의 형을 선고받은 사람(집행유예의 형을 선고받은 후 그 집행유예기간이 경과한 사람을 포함한다)은 유아교육법 제2조 제2호의 유치원 및 초·중등교육법 제2조의 학교(이하 ‘고등학교 이하 각급학교’라 한다)의 교원으로 신규채용 또는 특별채용할 수 없다. 다만 제50조 제1항에 따른 교육공무원징계위원회에서 해당 교원의 반성 정도 등을 고려하여 교원으로서 직무를 수행할 수 있다고 의결한 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 금품수수 행위 3. 시험문제 유출 및 성적조작 등 학생성적 관련 비위 행위 4. 학생에 대한 신체적 폭력 행위 ② 제1항 단서에 따른 교육공무원징계위원회의 의결은 재적위원 3분의 2 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 한다. 제10조의4(결격사유) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 교육공무원으로 임용될 수 없다. 1. 국가공무원법 제33조 각호의 어느 하나에 해당하는 사람 2. 미성년자에 대한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 파면·해임되거나 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 경과한 사람을 포함한다) 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에 따른 성폭력범죄 행위 나. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄 행위 다. 성인에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에 따른 성폭력범죄 행위로 파면·해임되거나 100만 원 이상의 벌금형이나 그 이상의 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 경과한 사람을 포함한다) 제33조(임용권의 위임 등) ① 대통령령으로 정하는 바에 따라 대통령은 그 임용권의 일부를 교육부장관에게, 교육부장관은 그 임용권의 일부를 교육기관, 교육행정기관 또는 교육연구기관의 장에게 위임할 수 있다.? * 교육공무원임용령(2021. 6. 22. 대통령령 제31786호로 개정되기 전의 것) 제3조(임용권의 위임) ⑤ 교육부장관은 법 제33조에 따라 다음 각호의 임용권을 해당 교육감에게 위임한다. 3. 교감·원감·수석교사 및 교사의 임용? * 국가공무원법(2021. 1. 12. 법률 제17894호로 개정되기 전의 것) 제33조(결격사유) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다. 1. 피성년후견인 또는 피한정후견인 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자 4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자 5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자 6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자 6의 2. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자 6의 3. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람 6의 4. 미성년자에 대한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 저질러 파면·해임되거나 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 경과한 사람을 포함한다) 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조에 따른 성폭력범죄 나. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄 7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자 8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자? * 감염병예방법(2020. 12. 15. 법률 제17642호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 2. ‘제1급감염병’이란 생물테러감염병 또는 치명률이 높거나 집단 발생의 우려가 커서 발생 또는 유행 즉시 신고하여야 하고, 음압격리와 같은 높은 수준의 격리가 필요한 감염병으로서 다음 각 목의 감염병을 말한다. 다만 갑작스러운 국내 유입 또는 유행이 예견되어 긴급한 예방·관리가 필요하여 질병관리청장이 보건복지부장관과 협의하여 지정하는 감염병을 포함한다. 타. 신종감염병증후군 제42조(감염병에 관한 강제처분) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 공무원으로 하여금 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 감염병환자 등이 있다고 인정되는 주거시설, 선박·항공기·열차 등 운송수단 또는 그 밖의 장소에 들어가 필요한 조사나 진찰을 하게 할 수 있으며, 그 진찰 결과 감염병환자 등으로 인정될 때에는 동행하여 치료받게 하거나 입원시킬 수 있다. 1. 제1급감염병 ② 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1급감염병이 발생한 경우 해당 공무원으로 하여금 감염병 의심자에게 다음 각호의 조치를 하게 할 수 있다. 이 경우 해당 공무원은 감염병 증상 유무를 확인하기 위하여 필요한 조사나 진찰을 할 수 있다. 1. 자가 또는 시설에 격리 1의 2. 제1호에 따른 격리에 필요한 이동수단의 제한 2. 유선·무선 통신, 정보통신기술을 활용한 기기 등을 이용한 감염병의 증상 유무 확인이나 위치정보의 수집. 이 경우 위치정보의 수집은 제1호에 따라 격리된 사람으로 한정한다. 3. 감염 여부 검사 ③ 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따른 조사나 진찰 결과 감염병환자 등으로 인정된 사람에 대해서는 해당 공무원과 동행하여 치료받게 하거나 입원시킬 수 있다. 제43조(감염병환자 등의 입원 통지) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병환자 등이 제41조에 따른 입원조치가 필요한 경우에는 그 사실을 입원치료 대상자와 그 보호자에게 통지하여야 한다. 제43조의2(격리자에 대한 격리 통지) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제42조 제2항, 제3항 및 제7항, 제47조 제3호 또는 제49조 제1항 제14호에 따른 입원 또는 격리 조치를 할 때에는 그 사실을 입원 또는 격리 대상자와 그 보호자에게 통지하여야 한다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 10, 15호증, 을 제5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 내용 교육부장관의 위임을 받은 각 시·도 교육감은 코로나-19 확진자에 대하여 이 사건 임용시험의 응시자격을 제한하였고(이하 ‘이 사건 응시제한’이라 한다), 이로 인하여 원고들은 결국 이 사건 임용시험에 응시하지 못하였다. 위와 같은 응시제한은 법률유보원칙·신뢰보호원칙·과잉금지원칙·평등의 원칙을 위반한 것으로 위법한 행위이고, 담당 공무원의 고의 또는 과실 역시 인정된다. 따라서 피고는 이 사건 응시제한 조치로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 관련 법리 국가나 지방자치단체는 공무원 등이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 참조). 국가배상책임에 있어 가해행위의 주체는 공무원이고, 공무원의 가해행위란 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하고, 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결 참조). 또한 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다219218 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 법률유보원칙 위배 여부 가) 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있다. 공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미한다. 특히, 직업공무원의 경우에는 능력에 따라 임용될 수 있는 균등한 기회가 보장되어야 하며, 직무수행능력과 무관하게 예컨대 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 기준으로 선발하는 것은 원칙적으로 자의적인 차별로서 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다. 한편 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하고 있으므로, 공무담임권이 실제로 실현될 수 있기 위해서는 우선 법률에서 그 구체적 내용을 형성할 것이 요구된다. 공립중등학교 교사는 법적으로 국가공무원의 일종인 교육공무원의 신분을 지니는데(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 교육공무원법에서는 자격·재교육성적·근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 교육공무원을 임용하고(제10조 제1항), 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회를 보장하며(제10조 제2항), 교사의 신규임용은 원칙적으로 공개전형의 방법에 의하도록(제11조 제1항) 규정하고 있다. 그러므로 교사자격이 있는 자에게는 공개전형시험에서 자신의 능력을 실증함으로써 교사로 임용될 수 있는 균등한 기회가 부여되어야 하며, 이는 곧 헌법 제25조의 공무담임권 조항이 국민의 기본권으로서 보장하는 바이기도 하다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마882 전원재판부 결정 참고). 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석 하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 응시제한은 코로나-19 확진 판정을 받은 응시생들로 하여금 이 사건 임용시험에 응시 자체를 불가능하게 함으로써 공직취임의 기회를 제한하고 있으므로, 이로써 공무담임권의 제한이 인정된다. 공무담임권도 헌법 제37조 제2항에 의하여 다른 기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가의 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있다 할 것이다. 그러나 그러한 제한에는 반드시 법률적 근거가 있어야만 한다. 중등교사 임용자격 제한에 관한 사항은 교육공무원법 제10조의3, 제10조의4, 제11조의2 제1항, 교육공무원임용령 제11조의4 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 아동복지법 제29조의3 제1항, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제82조 제1항에서 규정하고 있고, 각 시·도 교육감은 이 사건 공고 당시 이와 같은 법률 규정에 따라 응시 자격 제한이 있음을 고지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 응시제한에 관하여는 이 사건 공고에서 법적 근거를 규정하고 있지 않다. 피고는 이 사건 응시제한이 중수본 지침에 근거한 것이고, 중수본의 지침은 감염병예방법 제42조에 근거하고 있다고 주장한다. 살피건대 감염병예방법 제42조는 코로나-19 확진자에 대한 국가 및 지방자치단체의 강제처분 권한을 규정하면서 제1급감염병이 발생한 경우 취할 수 있는 조치들로 조사, 진찰, 격리, 치료 또는 입원 조치를 들고 있으나, 이는 감염병예방법에 근거하여 감염병 유입 및 확산방지를 위해 물리적인 활동 범위 등을 제한하는 강제처분일 뿐 위 치료 및 격리입원 조치에 기본권의 제한에 해당하는 이 사건 임용시험의 응시제한이 당연히 수반되는 결과라고 보기 어려운 점, 뒤에서 보는 바와 같이 치료 및 격리입원 중에도 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험에 응시가 가능하다는 점 등에 비추어 보면, 위 규정이 이 사건 응시제한에 관한 사항까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 응시제한은 헌법 제37조 제2항에 반하여 원고들의 공무담임권을 제한한다고 할 것이다. 2) 신뢰보호원칙 위반 여부 원고들은, 피고가 이 사건 공고에 적시하지 않은 이 사건 응시제한 사항에 대하여 시험을 불과 한 달도 채 남기지 않은 상황에서 갑작스럽게 응시자 유의사항이나 보도참고자료를 통하여 공지하였으므로 이 사건 응시제한이 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장한다. 신뢰보호원칙이란 행정청의 선행조치가 있어 이로 인하여 형성된 법적 상태에 대한 사인의 신뢰가 있고, 이러한 법적 상태가 사인의 이익으로서 보호가치가 있을 때에는 행정청은 선행조치에 반하는 처분을 할 수 없다는 것이다. 그런데 각 시·도 교육감이 이 사건 공고를 통하여 코로나-19 확진자는 응시가 불가능하다는 점을 미리 안내한 사실, 이후 각 시·도 교육감은 2020. 11. 초경 재차 코로나-19 확진자는 이 사건 임용시험 응시가 불가능하다는 내용을 안내하고, 교육부는 2020. 11. 20.경 코로나-19 확진자는 응시불가 조치하며, 확진자의 응시불가는 사전에 안내된 바 있다는 내용이 포함된 보도참고자료를 배포한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 2020. 11.경 응시자 유의사항과 보도참고자료를 통하여 이 사건 공고를 통하여 알린 내용과 동일한 것을 재안내한 것에 불과하므로 이를 선행조치에 반하여 원고들의 신뢰를 침해하는 행위라고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 과잉금지원칙 위반 여부 이 사건 응시제한의 목적이 코로나-19의 확산세 속에서 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 것으로 일응 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 이러한 제한이 침해의 최소성, 수단의 적절성 등의 요건을 갖추지 못하면 과잉금지원칙에 위반된다. 누구라도 언제든지 감염병에 노출될 수 있는 상황에서, 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험을 치르는 것이 가능함에도 확진자에 해당한다는 이유로 응시의 기회를 잃게 될 경우 공무담임권에 대한 과도한 제한이 될 우려가 있다. 또한 오히려 의심증상이 있는 응시예정자들이 증상을 감춘 채 무리하게 응시하게 됨에 따라 감염병이 확산될 위험마저 있고, 피고가 확진자들에게 본인의 선택에 따라 응시할 기회와 여건을 마련하기 위하여 긴급하게 감염차단시설이 설치된 별도의 시험 장소(예컨대, 전국 거점 병원 내지 생활치료센터 등)를 마련하여야 하는 부담에 비하여 이 사건 응시제한으로 인하여 발생하게 될 원고들의 불이익이 훨씬 더 크다. 나아가 원고들은 짧게는 1년, 길게는 5년 이상의 긴 기간 동안 상당한 비용의 학원비, 생활비 등을 지출하며 준비해온 과정을 거친 자들로서 코로나-19 확진자라는 이유로 일률적으로 응시 자체가 불가능하게 되어 수험생 및 국민들의 안전 보호를 위해 필요한 범위를 명백히 넘어서서 원고들의 공무담임권을 과도하게 제한한다. 갑 제6, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2021. 1. 5. 자 변호사 시험에서 이 사건 임용시험과 마찬가지로 코로나-19 확진자에 대한 응시가 제한되자 변호사 시험 수험생들이 확진자 응시를 제한하는 법무부 시험 공고의 효력을 정지해달라면서 낸 가처분 신청사건(헌법재판소 2021. 1. 4. 선고 2020헌사1304 변호사 시험 응시제한 효력정지가처분 신청)에서 헌법재판소는 같은 취지로 위 응시제한 효력정지가처분 신청을 인용한 사실이 인정되고, 실제로 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 확진자에게도 격리된 장소에서 시험을 볼 수 있게 된 점, 피고가 격리된 장소에서 시험을 볼 수 있도록 하는 방안을 전혀 마련하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 응시제한이 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 목적을 달성하는 데에 반드시 적절한 수단이 된다고 할 수 없고, 침해의 최소성도 충족하지 못하였다. 따라서 이 사건 응시제한은 과잉금지원칙에 위배되어 원고들의 공무담임권을 제한한다고 할 것이다. 4) 평등의 원칙 위반 여부 이 사건 응시제한과 같이 수험생 중 코로나-19 확진자들에게 응시 자체를 불가능하게 하는 것이 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 효과적인 방법이라고 한다면 피고가 시행하는 다른 시험의 수험생들에게도 원고들과 같은 제한이 가해져야 할 것이다. 이는 다른 시험의 수험생들과 달리 이 사건 임용시험의 수험생들에게만 공직 취임의 길을 봉쇄함으로써 전염병의 확산을 방지하여야 할 필요성이 두드러진다고 볼 아무런 합리적 근거가 없으므로 다른 수험생들과의 사이에는 차별을 정당화할 만한 본질적인 차이가 존재하지 아니하기 때문이다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 2020. 12. 3. 시행된 2021학년도 수학능력시험의 경우 이 사건 임용시험보다 응시생이 6배 이상 더 많아서 오히려 감염위험이 더 높음에도 피고는 병원·생활치료센터 29개소(병상 120개), 별도 시험장 113개소(754개 실)를 확보하여 코로나-19 확진자 및 격리자들에게도 응시의 기회를 제공하였던 점, ② 나아가 2021. 1. 5. 실시된 변호사 시험이나 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 확진자에게도 격리된 장소에서 응시의 기회를 제공하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 응시제한으로 유독 이 사건 임용시험 중 제1차 시험 응시자들에게만 코로나-19 확진자라는 이유로 응시의 기회를 제한하는 것은 아무런 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에도 위배된다. 5) 객관적 정당성 결여 여부(공무원의 고의, 과실 여부) 앞서 본 인정 사실 및 증거들에 비추어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 응시제한이 법률유보원칙, 과잉금지원칙, 평등의 원칙에 명백히 위반됨은 앞서 본 바와 같은 점, ② 이 사건 응시제한 당시 피고가 준수하였다는 중수본 지침은 시험에 대한 방역관리의 기본적 사항만 제시한 것으로 시험의 성격, 대상자, 일정 및 환경 등을 감안하여 탄력적으로 적용하거나 세부지침으로 변형하여 적용이 가능하였으므로 반드시 준수하여야 하는 강제력을 가진다고 보기 어렵고, 피고 소속 공무원들은 위와 같은 중수본 지침하에서도 코로나-19 확진자들에게 2021학년도 수학능력시험의 응시의 기회를 제공하기 위해서 별도의 시험 장소를 마련하고 있었던바 피고 소속 공무원들 스스로도 중수본 지침의 강제력을 인정하지 않았던 점, ③ 피고는 이 사건 임용시험 당시 시험 관련 업무를 담당하는 인사혁신처, 행정안전부, 보건복지부, 법무부, 한국산업인력공단 등의 공무원이 코로나-19 확진자의 응시를 제한하였기에 동일하게 응시제한을 하였을 뿐이라고도 주장하나 헌법상의 평등은 불법의 평등까지 보장하는 것은 아닌 점, ④ 2021. 1. 5. 실시된 변호사 시험이나 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 코로나-19 확진자에게도 격리된 장소에서 응시의 기회를 제공하고 있어 코로나-19 확진자에게 응시의 기회를 부여하는 것이 불가능한 일이 아니었던 점, ⑤ 이 사건 임용시험 당시는 수도권 등 일부 지역만 사회적 거리두기 1.5단계를 유지하고 있었고, 충청도, 경상도 등 나머지 시·도는 1단계를 유지하고 있어 헌법상 보장된 권리를 제한하고서라도 코로나-19 확진자에 대한 응시제한을 해야 할 만큼 심각한 사태에 직면해 있었다고 보기는 어려운 점, ⑥ 공무원의 행위로 말미암은 기본권 침해의 정도가 심각한 경우 그렇지 않은 경우에 비하여 담당공무원에게 더 고도의 주의의무가 요구되는바, 기본권 침해의 위험이 현저한 이 사건 응시제한에 대하여는 주의의무의 수준을 통상의 경우보다 더 높여야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 응시제한은 국가배상책임을 질 만큼 객관적 정당성을 잃었다고 할 것이다. 6) 소결론 따라서 교육부장관의 위임을 받은 각 시·도 교육감이 법률유보원칙, 과잉금지원칙, 평등의 원칙을 위반하여 원고들에 대하여 이 사건 임용시험에 응시를 제한하였고, 이는 객관적인 정당성을 결여하는 불법행위에 해당하므로 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 4. 손해배상책임의 범위 원고들은 이 사건 응시제한으로 인하여 이 사건 임용시험에 응시조차 못하여 상당한 좌절감을 겪었을 것이고, 그로 인해 1년 더 중등교사임용고시를 준비하거나 목표를 상실하게 되어 정신적 고통을 겪었을 것이며, 그로 인한 경제적 손실 또한 적지 않을 것으로 보이는 점, 원고들과 같은 수험생의 입장에서 시험이 차지하는 현실적인 중요성과 국민적 관심도, 원고들의 나이, 직업, 경제적 환경 등 이 사건에 나타난 제반 사정들을 종합하면, 원고들에 대한 위자료 액수는 각 1,000만 원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고는 원고들에게 각 1,000만 원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2021. 1. 22.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 12. 9.까지 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김지숙(재판장) 박현숙 공우진

명예훼손

2020노538

선고

춘천지방법원 강릉지원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 구승기(기소), 민경원(공판) 【변 호 인】 법무법인 중심 담당변호사 김우성 【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2020. 12. 3. 선고 2020고정50 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해 및 양형부당) 가. 사실오인 피고인은 피해자로부터 작업장 내에서 발생한 성추행 사건에 대해서 보고받은 사실이 없으므로 피고인이 2019. 4. 8.경 회의실에서 말한 내용은 사실이다. 나. 법리오해 피고인의 발언내용, 즉 피해자가 피고인에게 작업장 내에서 발생한 성추행 사건에 대해서 보고하지 않아서 과태료가 부과되었다는 내용은 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 보기 어렵다. 다. 양형부당 원심의 형(벌금 600만 원, 소송비용 부담)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 피고인은 원심에서도 위와 같은 취지의 주장을 하였는데 원심은, 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지, 2018. 10.경 작업장 내에서 장애인 공소외 3이 공소외 4의 몸을 만져 추행한 사실을 알게 된 후 이를 피고인에게 보고하자, 피고인이 공소외 3의 보호자를 불러 상담을 하자고 하여 공소외 3의 모친인 공소외 5와 상담 일정을 잡게 되었고, 공소외 5에게서 서명을 받을 ‘보호자 확인서’를 작성하여 그에 관해 먼저 피고인에게 검토를 받은 후 피고인과 함께 공소외 5와의 상담을 진행하고 ‘보호자 확인서’에 공소외 5의 서명을 받았다고 진술하였고, 공소외 5와의 상담 중에 공소외 5가 아들의 성교육을 어떻게 할 수 있을지에 관해 불안해하자 피고인이 공소외 3의 부친이 할 수 있는 성교육의 방법을 알려 주기도 했다고 진술하였는데 이러한 피해자의 진술 내용은 상당히 구체적이고 일관되어 있는 점, 피해자가 작성하여 공소외 5가 서명을 한 ‘보호자 확인서’ 내용 중 제2항에는 공소외 3이 작업장의 여자동료에게 "2018년 10월 3번(10월 18, 24, 25일), 11월에 2번(11월 8일, 22일)에 걸쳐 뒤에서 안으며 가슴 만지기, 무릎 위에 앉히기 등 성희롱 및 유사 행위를 통해 성적인 수치심이나 혐오감을 느끼게 함"이라고 구체적이고 명확하게 기재되어 있는 점, 피고인은 피해자에게서 위와 같은 보고를 받은 사실도 없고, 피해자와 함께 공소외 5를 면담하면서도 ‘보호자 확인서’의 내용은 읽어 보지 않았고 공소외 3의 문제행동이 무엇이었는지 정확히 인지하지도 못한 상태에서 면담에 참석만 하였다는 취지로 진술하고 있으나 피고인은 위 작업장의 시설장으로 재직한 사람으로서 작업장 내에서 이루어지는 종사자들 및 근로자들의 업무를 지휘·감독하는 지위에 있었던 점, 작업장 종사자인 공소외 6도 작업장에서 근로자나 보호자와 상담을 행할 경우 피해자와 같은 실무자가 먼저 피고인에게 보고한 후에 상담을 진행하고, 상담 후에 상담기록지를 작성하여 피고인의 결재를 받는 것이 통상적인 업무처리 방식이라고 진술한 점, 근로자 공소외 3의 작업장 퇴소 여부가 문제될 정도로 심각한 성추행 사건이 발생하여 공소외 3의 보호자를 불러 상담을 진행하는 상황이 되었는데 시설장인 피고인이 근로자의 문제행동이 구체적으로 어떠한 것이었는지에 관하여 모른 채로 상담까지 진행하였다는 것은 생각하기 어려운 일인 점, 원심 증인 공소외 2, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 6의 진술에 의하더라도 피해자의 진술의 신빙성을 의심케 할 만한 사정은 보이지 않는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인의 주장에도 불구하고 피해자의 위와 같은 진술은 신빙성이 있고, 위 ‘보호자 확인서’의 기재내용 등 원심이 판시한 다른 증거들을 종합하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자에게서 공소외 3의 추행에 관해 보고를 받고 상담도 진행하여 그 내용을 알고 있었으면서도 2019. 4. 8.경 회의실에서 허위의 사실을 적시한 사실이 충분히 인정된다고 하며 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도5412 판결 등 참조). 3) 원심의 판단을 위 법리, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 비록 당심에서 증인 공소외 9에 대한 증인신문이 추가로 행해졌고, 위 증인은 피고인이 작업장 내 성추행 사건에 대해서 경찰들의 조사가 있기 이전에는 알지 못하였던 것 같다는 취지로 진술하기는 하였지만, 위 증인은 2019. 1. 1.부터 피해자의 후임으로 근무를 하였기 때문에 그전에 피해자가 피고인에게 작업장 내 성추행 사건에 대하여 보고를 하였는지 여부를 직접 보거나 들은 바 없고, ‘보호자 확인서’는 통상 상급자에게 전부 보고를 하고 작성되는 것이라는 취지로 진술하기도 하여 피고인의 변소에 다소 부합하는 듯한 위 일부 진술만으로는 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 수도 없다. 그 밖에 당심에서 새로이 심증의 형성에 영향을 미칠만한 객관적 사유가 드러난 것이 없는바 피고인의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 법리오해 주장에 대한 판단 1) 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도11226 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인은 피해자로부터 작업장 내에서 발생한 성추행 사건에 대해서 보고를 받아서 이를 이미 알고 있었음에도 직원 5명이 있는 자리에서 ‘피해자는 작업장 내에서 발생한 성추행 사건에 대해 애초에 나한테 보고한 사실이 없다’는 취지로 말하였는바, 위와 같은 발언은 사회통념상 피해자가 통상적인 업무처리 방식에 따라 업무를 처리하지 않아서 업무처리가 미숙하고 그로 인해 결국 작업장에 피해를 끼쳤다거나 성추행 사건이 발생한 상황의 심각성을 인식하지 못하고 이를 은폐하려고 하였다는 등으로 해석이 가능하고, 피해자는 수사기관 및 원심 법정에 이르기까지 피고인의 위와 같은 발언으로 인해 인사상의 불이익이 있을지도 모른다는 생각을 하였다고 진술하기도 하였는바 피고인의 위 발언은 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하는 명예훼손적 표현으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 법리오해 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인의 발언을 들은 사람의 수가 많지 아니하고 피고인으로서는 작업장 내 발생한 성추행 사건으로 인해 과태료를 부과 받은 상황에서 다소간의 억울함을 토로하는 과정에서 이 사건에 이른 것으로 보이기는 한다. 한편 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 책임을 떠넘기기 위한 의도에서 저지른 것으로 그 죄질이 좋지 아니하다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 피해자로부터 용서를 받지도 못하였고 피해회복을 위한 노력을 기울이지도 아니하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무겁다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최복규(재판장) 신성욱 김장환

손해배상(기)

2021나2003166

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

甲이 임의경매절차에서 매수한 토지 및 지상 건물에 채무자를 甲과 乙로 하는 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 이후 채무자를 乙로 하는 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 말소되었고, 다시 丁이 乙의 부탁에 따라 대출을 받을 때 채무자를 丁으로 하는 戊 새마을금고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 말소되었는데, 그 후 戊 새마을금고가 임의경매를 신청하여 경매절차에서 1순위 근저당권자로 배당을 받았는데도 여전히 대출원리금 채무가 남아 있게 되자, 丁이 乙을 상대로 ‘乙이 丁에게 대출을 부탁하면서 대출금 채무는 乙이 책임지고 변제하여 丁에게 아무런 손해가 발생하지 않도록 하겠다.’고 약정하였는데도 이를 지키지 않았다며 손해배상을 구한 사안에서, 乙이 丁에게 위와 같은 약정을 한 사실은 인정되나, 乙의 약정 불이행으로 丁에게 대출원리금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고는 인정하기 부족하다고 한 사례

甲이 임의경매절차에서 매수한 토지 및 지상 건물에 채무자를 甲과 乙로 하는 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 이후 위 건물에 관한 리모델링공사가 진행될 때 채무자를 乙로 하는 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 말소되었고, 다시 丁이 乙의 부탁에 따라 위 리모델링공사의 추가 공사대금 등을 마련하기 위해 戊 새마을금고로부터 대출을 받을 때 채무자를 丁으로 하는 戊 새마을금고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 말소되었는데, 그 후 위 토지와 지상 건물에 관한 소유권이전등기가 己 의료법인 앞으로 마쳐진 상태에서 戊 새마을금고가 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 경매절차에서 1순위 근저당권자로 배당을 받았는데도 여전히 대출원리금 채무가 남아 있게 되자, 丁이 乙을 상대로 ‘乙이 丁을 주채무자로 하는 대출을 부탁하면서 대출금 채무는 乙이 책임지고 변제하여 丁에게 아무런 손해가 발생하지 않도록 하겠다.’고 약정하였는데도 이를 지키지 않았다며 손해배상을 구한 사안이다. 乙이 丁에게 위와 같은 약정을 한 사실은 인정되나, 위 대출원리금 채무는 丁이 대출금 채무의 주채무자가 됨으로써 발생한 것이지 乙이 약정을 불이행하여 발생한 것이 아니고, 乙의 약정 불이행으로 대출원리금 채무가 소멸하지 아니한 채 남아 있기는 하나 丁이 채권자에게 이를 변제하지도 아니한 상태에서 바로 丁에게 대출원리금 상당의 재산상 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기 어려운 점, 戊 새마을금고가 현재까지 丁에게 대출원리금의 상환을 청구하거나 대출원리금 채권의 보전을 위한 가압류 등의 조치를 취하지 않고 있는 점, 丁은 현재 신용불량 상태로서 대출금 채무를 변제할 자력이 없는 것으로 보이는 점, 위 대출금 채무는 상사채무로서 5년의 상사시효가 적용되는데 戊 새마을금고가 시효중단조치를 취하지 않아 소멸시효가 완성될 가능성도 있는 점, 丁은 위 대출금 채무의 실질상 주채무자인 乙에 대하여 수탁보증인에 준하는 지위에서 민법상 사전구상권을 갖는다고 봄이 상당한데, 乙이 약정을 불이행하여 대출금 채무가 소멸하지 아니한 것만으로 바로 대출원리금 상당의 손해배상책임을 부담한다고 해석하는 것은 민법 제443조에서 정한 주채무자의 항변권을 무력화시키는 것이어서 부당한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 乙의 약정 불이행으로 丁에게 대출원리금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고는 인정하기 부족하다고 한 사례이다.

민법 제105조, 제390조, 제442조, 제443조, 상법 제64조

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 임시정) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 정만순) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김도완) 【제1심판결】 서울북부지법 2020. 12. 17. 선고 2019가합24616 판결 【변론종결】 2021. 11. 11. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 345,350,000원 및 그중 295,350,000원에 대하여는 2019. 8. 30.부터 다 갚는 날까지 연 17%, 50,000,000원에 대하여는 2015. 12. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 및 당사자의 주장 이 법원이 적을 이유는 제1심판결의 이유 제1항, 제2항과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 판단 가. 이 사건 약정 불이행으로 인한 손해배상청구에 관한 판단 1) 이 사건 약정의 해석 갑 제1 내지 7호증, 제11 내지 16호증, 을 제2호증, 제16 내지 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 제1심의 주식회사 하나은행장에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고는 원고에게 원고를 주채무자로 하는 이 사건 대출을 부탁하면서 그 대출금 채무에 대하여는 피고가 책임지고 변제하여 원고에게 아무런 손해가 발생하지 않도록 하겠다고 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)한 사실을 인정할 수 있다. ① 이 사건 각 부동산의 매수잔금은 2009. 1.경 피고와 피고보조참가인 공동 명의로 대출을 받아 마련한 점, 그 후 피고가 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아 위 대출금을 변제한 점, 피고가 주도하여 이 사건 건물에 관한 리모델링공사를 하였고, 그 공사대금의 집행도 피고가 실제로 한 점, 피고보조참가인은 별다른 자력이 없는 반면 피고는 상당한 자력이 있는 것으로 보이고, 당시 원고도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물에 관한 실질적인 처분권한은 피고에게 있었던 것으로 보인다. ② 이 사건 대출금 20억 원 중 7억 원은 피고의 하나은행에 대한 근저당권 피담보채무를 변제하는 데 사용되었고, 2억 7,500만 원은 대출 당일인 2013. 4. 2. 피고 명의의 하나은행 계좌로 이체되었다. 또한 이 사건 대출금 중 대출 당일인 2013. 4. 2. 피고보조참가인 명의의 계좌로 출금된 7억 원도 그다음 날인 2013. 4. 3. 피고 명의의 계좌로 다시 입금되었는데, 결국 피고는 이 사건 대출금 20억 원 중 적어도 합계 17억 원 상당의 금원을 사용한 것으로 보인다. ③ 이 사건 대출을 알선한 소외 1이 이 사건 대출금 20억 원 중 6,800만 원을 지급받았다가 2012. 4. 11.경 피고의 처인 소외 2와 사이에, 소외 1이 실질적으로 소유하고 있던 충북 괴산군 (주소 1 생략) 임야 2,497㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 10,119㎡(각 소외 1의 처인 소외 3 내지 소외 1이 대표이사로 있는 주식회사 ○○○○○ 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다) 중 일부를 소외 2에게 3억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 위 6,800만 원을 위 계약금으로 갈음하기로 한 점, 소외 2는 2020. 2. 13.경 위와 같이 매수한 토지에 대한 소외 1의 소유권이전등기의무가 이행불능되었다는 이유로 소외 1 등을 상대로 위 계약금의 배액인 1억 3,600만 원을 지급하라는 취지의 소송을 제기한 점(서울북부지방법원 2020가단106920)에 비추어 보면, 이 사건 대출금 중 소외 1에게 지급되었던 6,800만 원도 피고의 의사대로 사용된 것으로 보인다. ④ 원고는 이 사건 대출로 20억 원의 대출금 채무를 부담하게 되었는데, 당시 이 사건 각 부동산의 가치가 이 사건 대출금을 상회하고, 이 사건 대출로 인하여 이 사건 건물의 리모델링공사 및 이 사건 건물의 처분과 관련하여 원고가 상당한 이해관계를 가진다고 하더라도, 이 사건 건물의 실질적인 처분권자의 보증이나 부탁이 없이 20억 원이라는 상당한 금액의 대출을 원고 명의로 받는다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. ⑤ 피고는 이 사건 대출금 이자 변제 명목으로 2013. 5. 31.경부터 2014. 4. 2.경까지 9차례에 걸쳐 원고의 이 사건 대출계좌로 합계 84,711,500원을 입금하였다(피고도 2020. 9. 17. 자 준비서면에서 이를 인정하고 있다). 이에 대하여 피고는, 피고보조참가인의 위임을 받아 피고보조참가인을 대리하여 이자를 입금한 것이라는 취지로 주장하나, 피고보조참가인이 바로 입금할 수 있는데도 피고가 입금한 점에 비추어 볼 때 그 자체로 설득력이 없을 뿐만 아니라, 위 주장을 인정할 자료도 없다. 2) 이 사건 약정 불이행으로 인한 손해의 발생 여부 가) 관련 법리 채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 되었음을 이유로 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2020다294516 판결 등 참조). 나) 판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고의 이 사건 약정 불이행으로 인하여 원고에게 이 사건 대출원리금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. (1) 이 사건 대출원리금 채무는 원고가 이 사건 대출금 채무의 주채무자가 됨으로써 발생한 것이지 피고가 이 사건 약정을 불이행하여 발생한 것이 아니다. 피고의 이 사건 약정 불이행으로 말미암아 이 사건 대출원리금 채무가 소멸하지 아니한 채 남아 있기는 하나, 원고가 채권자에게 이를 변제하지도 아니한 상태에서 바로 원고에게 대출원리금 상당의 재산상 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기는 어렵다(원고는 피고의 이 사건 약정 불이행으로 신용상태가 하락하여 입게 된 손해를 위자료로 청구하였는데, 제1심법원이 이 부분 청구를 기각하였고, 원고가 항소하지 아니하여, 이 부분 청구는 당원의 심판 범위에 속하지 아니한다). (2) 앞서 본 바와 같이 대전서부새마을금고는 2016. 5. 19.경 이 사건 각 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2019. 8. 29. 1순위 근저당권자로서 실제 배당할 금액 1,857,570,294원을 전액 배당받았다(위 금액은 이 사건 대출원금의 약 92%에 달한다). 위 배당 종료 이후 이 사건 대출금 채무는 1,226,250,026원[= 대출원금 1,995,350,000원 - (이 사건 배당금 1,857,570,294원 - 위 배당기일까지의 이자 및 지연손해금 1,088,470,320원)] 및 이에 대한 지연손해금이 남아 있으나, 대전서부새마을금고는 현재까지 원고에 대하여 위 대출원리금의 상환을 청구하거나, 위 대출원리금 채권의 보전을 위한 가압류 등의 조치를 취하지 아니하고 있다. (3) 원고의 주장에 의하더라도 원고는 현재 신용불량 상태로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 자력이 없는 것으로 보인다. (4) 이 사건 대출금 채무는 상사채무로서 5년의 상사시효가 적용되는데 대전서부새마을금고가 원고에 대하여 아무런 시효중단조치를 취하지 아니하고 있어서, 위 채무의 소멸시효가 완성될 가능성도 없지 않다. (5) 원고는 이 사건 대출금 채무의 실질상의 주채무자인 피고에 대하여 수탁보증인에 준하는 지위에서 민법상 사전구상권(민법 제442조 제1항 제4호)을 갖는다고 봄이 상당하다. 그런데 사전구상권의 행사에 대하여 주채무자는 보증인에게 민법 제443조 규정에 따라, 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공함으로써 배상의무를 면할 수도 있다. 그런데 피고가 이 사건 약정을 불이행하여 대출금 채무가 소멸하지 아니한 것만으로 바로 대출원리금 상당의 손해배상책임을 부담한다고 해석한다면 이는 민법 제443조가 규정하고 있는, 사전구상권자에 대한 주채무자의 항변권을 무력화시키는 것이 되어 부당하다. 나. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 원고가 제출한 증거들만으로 피고가 실제로는 이 사건 대출원리금을 변제할 의사가 없음에도 원고를 기망하여 이 사건 약정을 체결하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 판사 홍승면(재판장) 이재신 김영현

의사면허취소처분취소

2021누47136

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 이유정 외 1인) 【피고, 피항소인】 보건복지부장관 【제1심판결】 서울행정법원 2021. 5. 28. 선고 2020구합86439 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 7. 28. 원고에게 한 의사면허취소처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 가. 원고는 1986. 2. 28. 의사면허를 취득하고, 1991. 3. 16. 흉곽외과 전문의자격을 취득한 의사이다. 원고는 2019. 4. 11. 강남구보건소장에 ‘서울 강남구 (주소 1 생략)’을 소재지로 하고, ‘(병원명 1 생략)’을 명칭으로 하는 의료기관 개설신고를 하고 위 병원을 운영하다가, 다시 2020. 9. 29. 서울 강남구 (주소 2 생략) 소재 건물에서 ‘(병원명 2 생략)’이라는 명칭의 의료기관 개설신고를 하고 위 병원을 운영하고 있다. 나. 원고는 ‘의사가 아닌 소외 1, 소외 2와 공모하여 소외 1, 소외 2는 병원의 전반적인 운영을, 신청인은 진료를 각 담당하기로 하고, 2013. 5. 6. 서울특별시 서초구청에 서울 서초구 (주소 3 생략) 소재 건물에 원고 명의로 (병원명 3 생략)을 개설하겠다는 신고를 한 후 위 건물에서 불특정 다수의 환자들을 진료하는 방법으로 그 무렵부터 2013. 8. 8.경까지 위 병원을 운영함으로써, 의료인이 아닌 자가 의료기관을 개설하였다‘는 범죄사실로, 2015. 6. 11. 인천지방법원에서 의료법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고(인천지방법원 2014고단5145호), 이에 대한 항소(인천지방법원 2015노2310호) 및 상고(대법원 2016도1303호)가 모두 기각되어 위 판결이 2016. 5. 12. 그대로 확정되었다(이하 ’관련 형사판결‘이라 한다). 다. 피고는 2020. 7. 28. 원고에 대하여 관련 형사판결로 그 형이 확정되어 면허취소사유에 해당한다는 이유로, 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제1항 제1호 및 제8조 제4호, 구 의료관계 행정처분 규칙(2018. 8. 17. 보건복지부령 제587호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 [별표] ’행정처분기준‘ 2의 가. 1)항을 법적 근거로 하여 의사면허취소처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 2020. 10. 6. 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회는 2020. 12. 22. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5 내지 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 절차적 위법 행정절차법 제14조 제4항 제1호에서 정한 송달받을 자의 “주소등”은 같은 조 제1항에서 정한 “주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소”를 의미하므로, 이 사건 처분 무렵 원고가 운영하던 ’(병원명 1 생략)‘의 소재지는 원고의 ’영업소 또는 사무소‘로서 “주소등”에 해당한다. 피고는 이 사건 처분을 하기에 앞서 원고의 의료기관 개설신고를 통하여 (병원명 1 생략)의 소재지를 파악하고 있었거나 원고의 주민등록초본상 주소지에서 송달서류가 반송되었을 당시 통상적인 방법에 의해 (병원명 1 생략)의 소재지를 확인할 수 있었다. 그럼에도 피고는 위 법규정을 위반하여 공시송달을 하였으므로, 원고에게 적법하게 이 사건 처분의 사전 통지를 하였거나 의견제출의 기회를 준 것이 아니다. 따라서 이 사건 처분에는 행정절차법 제21조 제1항을 위반한 절차적 위법이 있다. 2) 처분 근거 법률조항의 위헌성 및 처분사유의 부존재 의료법을 위반하여 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 확정된 후 그 선고가 실효 또는 취소되지 않은 채 집행유예기간이 경과한 경우에는 구 의료법 제8조 제4호가 의료인의 결격사유로 규정하고 있는 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’에 해당하지 아니하므로, 원고에 대하여는 구 의료법 제65조 제1항 제1호가 적용될 수 없다. 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 ’의료법 위반에 관한 부분‘(이하 ’이 사건 법률조항‘이라 한다) 을 이와 달리 해석한다면 이는 다음과 같이 명확성의 원칙에 위반되고 직업 수행의 자유를 과도하게 침해하므로 위헌적인 규정이다. 따라서 이 사건 처분은 정당한 법적 근거나 처분사유가 없어 위법하다. 가) 명확성의 원칙 위반 이 사건 법률조항은 면허취소를 할 수 있는 기간이 정해져 있지 않아 ’피고가 언제 의료인의 면허취소처분을 하는지‘라는 우연한 사정에 의하여 수범자인 의료인이 불측의 손해를 입게 되는 등 법집행당국의 자의적인 집행을 가능하게 하는 법률조항인 점, 의사면허 재교부를 제한하는 것은 일종의 제재적 처분의 성격을 가지므로 그 시기, 기준 및 종기가 수범자에게 명확하여야 하는데, 피고가 선택한 임의의 시점에 의사면허취소처분이 가능하다면 의사면허 재교부 제한이라는 제재적 처분이 국가기관의 자의적인 법집행 시점에 따라 임의의 시점에 이루어지게 되어 집행유예기간이 지난 의료인의 기본권을 과도하게 침해하게 되는 점, 이 사건 법률조항은 전문직종의 결격사유를 규정한 변호사법 등 다른 법률조항과 비교해 보더라도 해석상의 모호함을 내포하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위반되는 위헌적인 규정이다. 나) 과잉금지의 원칙 위반 이 사건 법률조항은 징역형의 집행유예 판결이 확정되어 그 집행유예기간이 모두 경과한 후에도 피고가 집행유예 판결이 존재하였다는 기왕의 사실을 근거로 수범자가 예측할 수 없는 시점에 의사면허취소처분을 할 수 있는 근거를 마련하고 있다는 점에서 직업수행의 자유를 중대하게 제한하고 있는 점, 이 사건 법률조항은 의료법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 자의 면허를 필요적으로 취소하도록 정함으로써 부적격 의료인을 퇴출시키고 국민의 건강을 보호하려는 입법목적은 정당하나, 피고로 하여금 ’금고 이상의 형을 선고받고 집행유예기간이 경과한 자‘에게 기한 없이 임의적인 시점에 의사면허취소처분을 할 수 있도록 함으로써 그 수단이 적절하지 않고, 직업수행의 자유를 과도하게 제한하며, 달성하고자 하는 공익과 침해되는 사익 간의 균형을 전혀 이루지 못하므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다. 3) 실효의 원칙 위반 설령 원고에게 의사면허취소사유가 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분은 원고의 의료법위반행위가 있은 때로부터 약 7년, 관련 형사판결이 확정됨으로써 면허취소사유가 발생한 때로부터 4년이 지난 후에 행해진 것으로서, 실효의 원칙에 반하는 위법·부당한 처분이다. 4) 재량권의 일탈·남용 피고는 2017년 이전에는 원고와 같이 의료법위반죄로 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 확정된 후 집행유예기간이 경과한 경우 해석상의 논란을 이유로 의사면허취소처분을 하지 않는 관행을 유지하다가 2017년 법제처 유권해석 시점(2017. 1. 2.)을 기준으로 기존의 관행을 변경하여 의사면허취소처분을 하기 시작하였는바, 이는 재량권을 일탈·남용한 관행의 변경이고, 이 사건 처분 역시 그러한 재량권의 일탈·남용에 터잡아 이루어진 처분이어서 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 절차적 위법 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 (1) 행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 그리고 여기에서 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에게 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조). (2) 행정절차법 제14조 제1항은 ’송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다‘고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 ‘송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 행정절차법 제14조 제4항이 규정한 공시송달은 같은 조 제1항이 규정한 통상의 방법에 따른 송달을 할 수 없거나 송달이 불가능한 경우 보충적으로 하는 송달에 해당하고, 송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 쉽게 확인할 수 있는 경우 이와 같은 송달을 하지 않은 채 바로 공시송달을 하는 것은 적법한 송달이라고 할 수 없다. 나) 인정사실 (1) 피고는 2019. 5. 8.경 감사원으로부터 원고의 의료법위반 사실을 통보받고, 2020. 2. 4.경 인천지방검찰청에 관련 형사판결의 판결문 등에 대한 자료제공 협조요청을 하여, 2020. 2. 6.경 인천지방검찰청으로부터 관련 형사판결의 1심, 2심, 3심 판결문 각 1부를 회신 받았는데, 위 각 판결문은 비실명화 처리가 되어 있어 원고의 주소지가 삭제되어 있었다. 이에 피고는 행정안전부에 주소제공 요청을 하여 원고의 주민등록상 주소지를 확인하였다. (2) 피고는 2020. 4. 21.경 이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출 안내문을 원고의 주민등록상 주소지인 “서울 양천구 (주소 4 생략)”에 등기우편으로 발송하였는데, 2020. 4. 24. 수취인불명, 2020. 5. 18. 폐문부재 후 같은 달 19일 수취인불명, 같은 달 28일 수취인불명으로 각 송달이 되지 않자, 2020. 6. 8. 행정절차법 제14조 제4항의 ‘송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우’에 해당한다는 이유로 행정절차법 제15조 제3항, 제21조 제1항 등에 따라 관보게재 및 보건복지부 인터넷 홈페이지 공고(공시송달)하기로 하고, 2020. 6. 19. 보건복지부 공고 제2020-424호로 이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출 안내문을 공시송달 공고하였다. (3) 이후 피고는 이 사건 처분의 통지서를 위 주소지와 동일한 주소지로 발송하였는데, 2020. 8. 14. 원고의 친지(소외 3)가 이를 수령하였다. [인정 근거] 을 제1호증 내지 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다) 구체적 판단 (1) 위 인정사실에 의하면, 원고에 대한 이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출 안내문의 송달은 행정절차법 제14조 제4항이 규정하고 있는 ‘송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우’에 해당하여 공시송달의 요건에 해당한다고 판단되므로 공시송달의 방법으로 사전통지 및 의견제출 안내가 적법하게 이루어진 것으로 인정되고, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 다시 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하지 않았다고 하여 그 절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 이에 대하여 원고는, 강남구보건소장이 2019. 4. 11. 원고로부터 ‘(병원명 1 생략)’의 의료기관 개설신고를 받고 같은 날 의료기관 개설신고 증명서를 발급하였는데, 위 증명서에 위 병원의 소재지가 기재되어 있으므로, 피고는 강남구보건소를 통하여 원고의 사무소 내지 영업소에 해당하는 (병원명 1 생략)의 소재지를 파악하고 있었거나 통상적인 방법에 의하여 이를 확인할 수 있었다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 원고의 주장과 같이 피고는 지역보건법 제5조제1조에 기하여 지역보건의료기관의 기능을 수행하는 데 필요한 각종 자료 및 정보의 효율적 처리와 기록·관리 업무의 전자화를 위하여 지역보건의료정보시스템을 구축·운영할 수 있고, 지역보건법 제11조 제1항 제3호에 기하여 보건의료인 및 보건의료기관 등에 대한 지도·관리를 할 수 있다고 하더라도, 피고가 당시 원고가 의료기관을 개설하고 있었는지에 대하여도 확실히 알 수 없었던 점 등에 비추어 그러한 사정만으로 피고가 강남구보건소를 통하여 원고가 당시 운영하던 (병원명 1 생략)의 소재지를 알고 있었다거나 쉽게 알 수 있었다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거들만으로 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 (병원명 1 생략)의 소재지를 알고 있었다거나 쉽게 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며(피고는 의료인에 대한 행정처분을 담당하는 보건복지부 의료자원정책과 내부 시스템에는 의료인의 이름, 면허번호, 행정처분 내역만 등록되어 있고, 의료인의 주소나 병원 주소지를 알 수는 없다고 한다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (3) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 법률조항의 위헌성 및 처분사유의 부존재 주장에 관한 판단 가) 이 사건 법률조항의 해석 (1) 구 의료법 제8조 제4호는 ‘특정 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’를 의료인의 결격사유로 규정하고 있고, 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호는 ‘제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’를 필요적 면허취소사유로 규정하고 있다. (2) 그런데 다음과 같이 이 사건 법률조항의 규정형식 및 문언내용을 의료법의 체계 및 연혁, 의료인의 결격사유와 면허취소 제도의 성격과 내용, 유사 법률규정의 규정형식 및 내용 등에 비추어 보면, 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호에서 정하고 있는 ‘제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’는 ‘제8조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 기왕에 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결, 대법원 2019. 5. 10. 선고 2018두58769 판결 등의 취지 참조). (가) 구 의료법 제8조 제4호는 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’를 의료인의 결격사유로 규정함으로써 의료인의 결격사유가 되는 시기(금고 이상의 형이 확정된 시점)와 종기(그 형의 집행 종료 시점 또는 집행을 받지 아니하기로 확정된 시점)를 규정하고 있다. 반면에 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호는 이미 의료인 면허를 부여받아 의료인이 된 사람에게 일정한 사유가 발생한 경우에 그 면허를 취소하는 규정으로서, 의료인의 결격사유에 해당하게 된 경우를 필요적 의사면허취소사유로 규정하고 있을 뿐, 의사면허취소처분 시까지 해당 결격사유가 유지되고 있을 것을 요건으로 규정하고 있지 않다. (나) 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제5호는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’를 의료인의 결격사유 중 하나로 규정하고, 제52조 제1항은 ‘제8조 제1항 제1호 내지 5호의 1에 해당하게 된 때’(제1호)와 함께 ‘특정 보건의료관계법령을 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때’(제2호)를 임의적 면허취소사유로 규정하고 있었다. 이에 따르면 피고는 의료인이 특정 보건의료관계법령 위반이 아닌 일반 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에도 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 동안에는 면허를 취소할 수 있었던 반면, 의료인이 구 의료법 제52조 제1항 제2호의 특정 보건의료관계법령을 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에는 그 형의 집행 종료 여부 등에 관계없이 그 면허를 취소할 수 있었다. 그 후 2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정된 의료법 제8조 제1항 제5호는 ‘특정 의료관련법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’를 의료인의 결격사유 중 하나로 규정하면서, 제52조 제1항 단서 제1호에서 ‘제8조 제1항 각 호의 1에 해당하게 된 때’에는 면허를 취소하여야 한다고 규정함으로써 문언상 의료인의 결격사유와 면허취소사유를 일치시켰다. 이와 관련하여 국회는 위 의료법 개정의 주요골자를 “금고 이상의 형을 선고받은 자에 대한 의료인의 결격사유 및 면허취소사유를 의료법 또는 보건의료와 관련되는 법령을 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우로 조정함”이라고 명시하여, 이 부분 개정 이유가 의료인의 결격 및 면허취소의 대상이 되는 범죄에서 일반 범죄를 배제하기 위한 것임을 밝히고 있다. 이에 대하여 원고는 2021. 2.경 국회 보건복지위원회에서 논의 중인 ‘의료법 일부개정법률안(의안번호 7851)’은 2000. 1. 12. 개정된 의료법 제8조 제1항 제5호가 상대적으로 완화된 결격사유를 규정한 것이 문제되어, 의료인의 결격사유를 강화할 목적으로 의료법 제8조 제4호의 내용을 신설된 제8조 제5호로 옮기면서 ‘금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자’라고 정하여 결격사유의 종기를 명시하고 있는바, 이는 구 의료법 제8조 제4호가 입법의 하자로 의료인의 직업수행의 자유를 과도하게 침해하는 점에 대한 반성적 고려라고 보아야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 갑 제14조의 1의 기재에 의하면, 2021. 2. 2. 발의된 의료법 일부개정법률안(의안번호 7851)은 그 제안이유에서 ‘현행법에서는 의료인 결격사유 및 면허취소사유로 의료 관계 법령을 위반한 경우를 규정하고 있어 그 밖의 범죄로 금고 이상의 형을 선고받더라도 의료인 면허를 취득하거나 유지하는 데 장애가 없으나 이는 금고 이상의 형을 선고받으면 위반 법령의 종류를 묻지 않고 일정 기간 자격을 정지시키는 변호사, 공인회계사 등 다른 전문직역의 예와 비교하면 예외적인 규정임’을 전제로, 일반 범죄를 의료인의 결격 및 면허취소의 대상이 되는 범죄에 포함시키기 위하여 변호사법 등 다른 자격 관련 법률과 마찬가지로 제8조 제4호를 “금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자”로, 제8조 제5호를 “금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자”로 개정하는 것 등을 내용으로 하고 있으므로, 원고의 위 주장과는 그 전제를 달리한다. 따라서 원고의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. (다) 2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정된 의료법은 제66조 제6항으로 의료인의 면허자격정지처분과 관련한 시효규정을 신설하였고, 그 개정이유를 “현행법에 의료인에 대한 자격정지처분에 시효가 없어 언제든지 행정처분을 부과할 수 있다는 점에서 법적 안정성을 해칠 우려가 있는 바, 자격정지처분 사유가 발생한 날로부터 일정 기간이 경과한 경우 행정처분을 부과하지 못하도록 시효규정을 둠으로써 행정에 대한 신뢰의 이익과 법적 안정성을 도모하고자 함”이라고 밝히고 있으나, 면허취소처분에 관하여는 별도의 시효규정을 두지 않았다. 이러한 입법자의 태도에 비추어 볼 때 구 의료법 제8조 제4호로 인한 면허취소사유는 결격사유의 발생 즉, 의료 관련 법령 위반으로 인해 금고 이상의 형을 선고받게 되면 특별한 사정이 없는 한 행정청은 집행유예기간의 도과와 관계없이 면허취소를 할 수 있다고 봄이 타당하다. (라) 구 의료법 제65조 제1항 제2 내지 6호의 면허취소사유의 경우 면허취소처분을 할 수 있는 종기에 관하여 따로 규정하고 있지 않은 것과 비교할 때 이 사건 법률조항에 따른 면허취소의 경우에만 형의 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되기 전까지만 면허취소처분을 할 수 있다고 한정하여 볼 만한 특별한 이유를 찾기 어렵다. (마) 또한 집행유예기간이 경과하였는지 여부는 제재의 필요성이란 측면에서도 차이를 둘 만한 요소가 아니다. 집행유예기간이 경과된 경우 면허취소처분을 할 수 없다고 한다면, 특별히 처분의 시기나 시효를 법정해 놓지 않은 면허취소처분의 가부가 해당 집행유예기간 경과 여부라는 우연한 사정에 따라 좌우됨으로써 형평에 어긋나는 부당한 결과가 발생할 수 있어 면허취소 조항을 둔 입법목적을 실현할 수 없게 된다. 나) 이 사건 법률조항의 위헌성 여부 (1) 명확성의 원칙 위반 여부 (가) 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 이러한 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 불가피하다. 따라서 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 하고, 설혹 법문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다((헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌바375 전원재판부 결정 등 참조). 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 전원재판부 결정, 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2009헌바27 전원재판부 결정 등 참조). (나) 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호에서 정하고 있는 ‘제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’는 일반적으로 ‘제8조 각 호의 어느 하나가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이다. 이와 달리 행정청이 면허취소처분을 할 당시까지 제8조 각 호의 어느 하나의 결격사유가 유지되어야 한다고 보는 것은 위 조항의 문언에 합치하지 않는다(위 2016두46175 판결, 2018두58769 판결 등의 취지 참조). 또한 특정 의료 관련 법령을 위반하여 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 확정되어 의료인의 결격사유에 해당하게 된 의료인이 면허취소처분 직전 위 판결의 선고가 실효 또는 취소되지 않은 채 집행유예기간이 경과함으로써 결격사유가 해소되었다는 이유로 행정청이 면허를 취소할 수 없다고 한다면 면허취소 제도를 둔 입법목적을 실현하기 어렵다. 앞서 본 바와 같은 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호와 구 의료법 제8조 제4호의 각 문언내용, 규정형식 및 체계와 입법연혁 및 입법취지 등에 비추어 볼 때, 특정 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 의료인에 대하여 행정청은 원칙적으로 의사면허를 취소하여야 하고, 그 형의 집행 종료 등으로 면허취소처분 이전에 결격사유가 해소되었다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 과잉금지의 원칙 위반 여부 (가) 국민의 직업선택의 자유는 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있음은 당연한바, 의료인이 의료관련범죄행위로 인하여 형사처벌을 받는 경우에는 당해 의료인에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 이는 곧바로 의료인 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하고, 의료인에게 요구되는 높은 수준의 윤리·도덕적 의무에도 반하는 것이므로, 일정 의료 관련 범죄로 인하여 형사처벌을 받은 의료인에게 그에 상응하게 면허취소라는 불이익을 과하는 것은 국민 전체의 이익을 위해 적절한 수단이 될 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건 조항에 있어서 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성은 인정된다(헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2005헌바50 전원재판부 결정 등 참조). (나) 나아가 구 의료법 제65조 제2항 단서는 이 사건 법률조항으로 인한 면허취소의 경우에도 의료인의 자격을 영구히 상실하게 하고 있지 않고 3년이 경과하는 경우 면허를 재교부 받을 수 있는 길을 열어둠으로써 의료인의 직업의 자유에 대한 제한을 완화하는 규정을 두고 있는바, 이와 같은 점을 고려하면 이 사건 조항은 최소침해성의 원칙에도 부합한다고 할 수 있다. (다) 이 사건 법률조항으로 인하여 의료인이 직업선택의 자유를 제한받는다고 하더라도 그로 인한 불이익이 의료인에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 요건도 구비하였다. (라) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다. 3) 실효의 원칙 위반 주장에 관한 판단 실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것이므로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 2019. 5. 8.경 감사원으로부터 원고의 의료법위반 사실을 통보받고 2020. 2. 4.경 인천지방검찰청에 관련 판결문 등의 자료제공 협조요청을 하여, 2020. 2. 6.경 인천지방검찰청으로부터 관련 형사판결의 각 판결문을 회신 받은 다음 2020. 7. 28. 이 사건 처분을 한 사실이 인정될 뿐이고, 달리 피고가 원고의 의료법위반 사실을 알면서도 장기간에 걸쳐 의사면허취소처분을 하지 않은 것이라고 인정할 만한 증거가 없으며, 관련 형사판결이 확정된 지 4년이 지난 후에 이 사건 처분이 이루어졌다는 사정만으로 원고에게 피고가 의사면허취소처분을 하지 아니할 것을 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 재량권의 일탈·남용 주장에 관한 판단 구 의료법 제65조 제1항 단서 제1호는 ‘제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’를 필요적 면허취소사유로 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항에 따른 의사면허취소처분은 재량행위가 아니라 기속행위라고 할 것이다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결의 취지 등 참조). 이에 대하여 원고는 피고가 2017년 이전에는 원고와 같이 의료법위반죄로 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 확정된 후 집행유예기간이 경과한 경우 해석상의 논란을 이유로 의사면허취소처분을 하지 않는 관행을 유지하다가 2017년 법제처 유권해석 시점(2017. 1. 2.)을 기준으로 기존의 관행을 변경하여 의사면허취소처분을 하기 시작하였는바, 이는 재량권을 일탈·남용한 관행의 변경이라고 주장하나, 피고는 제1심에서에 ‘2017년 이전에는 집행유예기간이 경과된 경우 해석상 논란으로 처분하지 않은 사례도 있었다’고 주장하였을 뿐 원고가 주장하는 바와 같은 관행이 있었다는 점을 인정하였다고 보기 어렵고, 설령 그러한 관행이 있었다고 하더라도 법제처 유권해석 등을 바탕으로 이 사건 처분을 한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이원형(재판장) 성언주 양진수

자동차운전면허취소처분취소

2018두42771

선고

대법원

일반행정

판결

도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서 운전면허의 취소·정지 처분을 부과할 수 있는지 여부(소극)

구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호는 "운전이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여 도로교통법상 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전은 포함되지 않는 것으로 보았다. 위 규정은 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 "운전이라 함은 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여, 음주운전에 관한 금지규정인 같은 법 제44조 및 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 같은 법 제148조의2의 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전도 포함되게 되었다. 이후 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 조문의 위치가 제2조 제26호로 바뀌면서 "운전이란 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 그 표현이 다듬어졌다. 위 괄호의 예외 규정에는 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제148조의2가 포함되어 있으나, 행정제재처분인 운전면허 취소·정지의 근거 규정인 도로교통법 제93조는 포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다.

구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호(현행 제2조 제26호 참조), 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호(현행 제2조 제26호 참조), 도로교통법 제2조 제26호, 제93조 제1항

대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두9359 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 경상북도지방경찰청장 【원심판결】 대구고법 2018. 4. 6. 선고 2017누7666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호는 "운전이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여 도로교통법상 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전은 포함되지 않는 것으로 보았다. 위 규정은 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 "운전이라 함은 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여, 음주운전에 관한 금지규정인 같은 법 제44조 및 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 같은 법 제148조의2의 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전도 포함되게 되었다. 이후 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 조문의 위치가 제2조 제26호로 바뀌면서 "운전이란 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 그 표현이 다듬어졌다. 위 괄호의 예외 규정에는 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제148조의2가 포함되어 있으나, 행정제재처분인 운전면허 취소·정지의 근거 규정인 도로교통법 제93조는 포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두9359 판결의 취지 참조). 원심은, 원고가 정당한 사유 없이 음주측정 요구에 응하지 아니하였다는 이유로 이루어진 이 사건 운전면허 취소 처분은, 원고가 승용차를 운전한 장소가 아파트 단지 내로서 도로교통법상의 도로에 해당하지 않으므로 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법상의 도로 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대여금

2020다295359

선고

대법원

민사

판결

[1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권이 상법 제64조의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극) 및 상인이 기본적 영업활동을 종료하거나 폐업신고를 한 후에 한 청산사무나 잔무처리 행위가 보조적 상행위인지 여부(적극) [2] 부부인 甲과 乙이 마트를 운영하는 동안 丙으로부터 돈을 융통하면서 당좌수표와 약속어음을 발행 또는 배서하여 교부하였는데, 다른 채권자 丁의 신청으로 마트 내 유체동산에 대한 가압류집행을 당하자, 폐업신고를 하고 해방공탁을 통해 가압류집행 취소결정을 받은 다음, 丙에게 ‘6일 후까지 금전채무를 이행하지 않을 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 준 사안에서, 위 공정증서 작성 행위가 보조적 상행위에 해당한다고 볼 수 있는데도 공정증서상 채권에 대하여 민법상 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조 / [2] 상법 제3조, 제46조, 제47조, 제64조

[1] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 참솔 담당변호사 김성훈 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】 광주고법 2020. 11. 25. 선고 (제주)2020나10284 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 실제 채권액에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공정증서에 따른 채권의 액수는 615,000,000원이라고 판단하고 피고들의 채무면제 항변을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 자백 및 채무면제 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 소멸시효 완성 여부에 관하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고 1은 2003. 2. 26.부터 2008. 9. 23.까지 ‘(상호 1 생략)’을, 2008. 4. 10.부터 2008. 9. 30.까지 ‘(상호 2 생략)’을 각 운영하였고, 피고 2는 피고 1의 배우자로서 마트를 함께 운영하였다. 2) 피고들은 마트를 운영하는 동안 원고로부터 돈을 융통하면서 원고에게 당좌수표와 약속어음을 발행 또는 배서하여 교부하였다. 3) 그런데 소외인이 2008. 9. 18. 제주지방법원 2008카합407호로 피고들에 대하여 (상호 2 생략)에 관한 양수도대금 채권을 피보전권리로 하여 (상호 2 생략) 내 유체동산에 대한 가압류결정을 받았고, 같은 달 24일 가압류집행이 이루어졌다. 4) 피고 1은 2008. 9. 23. (상호 1 생략)에 대하여, 같은 달 30일 (상호 2 생략)에 대하여, 각 폐업신고를 하였다. 5) 피고들은 2008. 10. 2. 250,000,000원을 공탁하고 제주지방법원 2008카기445호로 위 유체동산 가압류에 대한 집행취소결정을 받았다. 6) 피고들은 2008. 10. 14. 원고에게 법무법인 한라 작성 증서 2008년 제1074호로 ‘피고들이 연대하여 원고에게 2008. 10. 20.까지 금 615,000,000원을 변제하기로 하고, 위 금전채무를 이행하지 않을 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하여 주었다. 7) 원고는 2008. 10. 22. 제주지방법원 2008타채2425호로 피고들에 대하여 이 사건 공정증서에 따른 금전채권을 피보전권리로 하여 피고들의 위 가압류해방공탁금 회수청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이에 기하여 2009. 9. 1.까지 합계 245,524,505원을 수령하였다. 8) 원고는 2018. 10. 17. 피고들을 상대로 이 사건 공정증서상 채권 금액에서 위 수령금을 공제한 나머지를 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 원심은, 이 사건 공정증서상 채권은 원고가 위 해방공탁금에 대한 채권 압류 및 추심절차에서 배당액을 최종 수령한 날인 2009. 9. 1.을 기산일로 하여 시효로 소멸하였다는 피고들의 주장에 대하여, 판시와 같은 이유로 이 사건 공정증서상 원고의 피고들에 대한 대여금채권에 민법상 10년의 소멸시효기간이 적용된다는 이유로 이를 배척하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조 제2항). 또한 상인이 기본적 영업활동을 종료하거나 폐업신고를 하였더라도 청산사무나 잔무처리가 남아 있는 동안에는 그러한 청산사무나 잔무처리 행위 역시 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위로 볼 수 있다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 아래와 같이 판단할 수 있다. 피고들은 2003. 2.경부터 (상호 1 생략)을, 2008. 4.경부터 (상호 2 생략)을 각 운영하여 오던 중 2008. 9. 24. (상호 2 생략)에 대한 유체동산 가압류집행을 당하자 그 무렵 폐업신고를 하고 해방공탁을 통해 가압류에 대한 집행취소결정을 받은 직후 원고에게 이 사건 공정증서를 작성하여 주었고 그 변제기도 작성일로부터 불과 6일 후로 정한 점, 원고는 이 사건 공정증서에서 정한 변제기로부터 2일 후 위 증서에 기하여 피고들의 해방공탁금 회수청구권에 대한 강제집행에 착수하였던 점에 비추어, 피고들의 이 사건 공정증서 작성 행위는 유체동산 가압류에 대한 대응 및 폐업에 따른 청산사무 또는 잔무를 처리하는 보조적 상행위에 해당한다고 볼 수 있다. 3) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 민법상 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 본 원심의 판단에는 상인자격 상실시점, 보조적 상행위 및 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상(기)

2021다265119

선고

대법원

민사

판결

사기와 횡령 등의 혐의로 구속영장이 발부되자 도주하였다가 체포되어 심문을 위해 법원에 인치된 甲의 얼굴이 법원 건물 현관에서 대기 중이던 언론사 기자들에 의하여 사진 및 동영상으로 촬영되어 보도되자, 甲이 국가를 상대로 초상권 침해에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 체포·구속으로 피의자의 신병을 확보하고 있는 수사기관은 원하지 않는 촬영이나 녹화를 당할 절박한 상황에 놓인 피의자에 대하여 호송·계호 등의 업무에 중대한 지장이 없는 범위 내에서 얼굴을 가리거나 제3자의 접촉을 차단하는 등 초상권을 방어할 수 있도록 보호할 의무가 있는바, 위 피의자 심문구인용 구속영장 집행 사실을 확인한 언론사 기자들이 甲이 도착할 무렵 건물 현관에 대기하고 있었고, 수사기관 공무원들은 호송차량에서 내리기 전에 이러한 상황을 파악하였음에도 甲의 얼굴을 가릴 수 있도록 하여 주는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 甲에 대한 촬영, 녹화, 인터뷰가 가능하도록 방치하는 등 구속 피의자인 甲에 대한 보호의무를 위반하여, 甲의 명예와 초상권을 침해하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

헌법 제10조, 민법 제750조, 제751조

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 민본 외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 23. 선고 2020나2011542 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피의자인 원고가 자신에 대하여 피의자 심문구인용 구속영장이 발부되자 도주하였다가 체포되어 심문을 위해 인치장소인 법원에 인치되는 과정에서 법원 건물 현관에서 대기 중이던 언론사 기자들의 촬영 등에 얼굴이 노출된 사실, 그에 앞서 원고가 체포된 직후 관할 검찰청 차장검사가 다수의 언론사 기자들에게 그 체포사실을 미리 알려준 사실, 원고는 호송차량 안에서 수사관들로부터 법원에 도착하면 포토라인에 서야 할 것이라는 이야기를 듣고 이를 거부하는 의사를 표시하는 한편 얼굴과 수갑을 가릴 수 있는 물품을 달라고 요청하였으나 이를 제공받지 못한 사실, 원고를 호송한 수사관들은 당시 대기하고 있던 기자들이 원고 주위로 몰려나오자 이를 제지하는 대신 오히려 원고의 팔짱을 푼 채 기자들이 원고의 주위를 둘러싸고 촬영 및 질문을 할 수 있도록 뒤쪽으로 물러난 사실, 당시 촬영한 사진들 중 일부를 보면 원고의 얼굴 윤곽과 이목구비가 대략적으로 드러나 원고를 어느 정도 식별할 수 있는 상태로 보도된 사실 등을 인정한 후, 체포·구속으로 피의자의 신병을 확보하고 있는 수사기관은 원하지 않는 촬영이나 녹화를 당할 절박한 상황에 놓인 피의자에 대하여 호송·계호 등의 업무에 중대한 지장이 없는 범위 내에서 얼굴을 가리거나 제3자의 접촉을 차단하는 등 초상권을 방어할 수 있도록 보호할 의무가 있는바, 위 피의자 심문구인용 구속영장 집행 사실을 확인한 언론사 기자들이 원고가 도착할 무렵 건물 현관에 대기하고 있었고, 수사기관 공무원들은 호송차량에서 내리기 전에 이러한 상황을 파악하였음에도 원고의 얼굴을 가릴 수 있도록 하여 주는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 원고에 대한 촬영, 녹화, 인터뷰가 가능하도록 방치하는 등 구속 피의자인 원고에 대한 보호의무를 위반하여 원고의 명예와 초상권을 침해하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수사기관의 공보행위, 보호의무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

보조참가신청각하결정에대한재항고

2021마6702

자

대법원

민사

결정

회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우, 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자가 보조참가를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

소송사건에서 제3자가 한쪽 당사자를 돕기 위하여 보조참가를 하려면 소송결과에 이해관계가 있어야 한다(민사소송법 제71조 참조). 해당 소송에서 판결의 효력이 직접 미치지 않는다고 하더라도 그 판결을 전제로 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있으면 이러한 이해관계가 인정된다. 채무자가 채권자에 대한 사해행위를 한 경우에 채권자는 민법 제406조에 따라 채권자취소권을 행사할 수 있다. 그러나 채무자에 대한 회생절차가 개시된 후에는 관리인이 채무자의 재산을 위하여 부인권을 행사할 수 있다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제100조, 제105조]. 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 회생절차개시 당시 계속되어 있는 때에는 소송절차는 중단되고 관리인이나 상대방이 이를 수계할 수 있고(채무자회생법 제113조, 제59조 제2항), 관리인이 기존 소송을 수계하고 부인의 소로 변경하여 부인권을 행사할 수 있다. 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우 소송결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있다. 따라서 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위하여 보조참가를 할 수 있다.

민사소송법 제71조, 민법 제406조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제2항, 제100조, 제105조, 제113조

대법원 2014. 5. 29. 자 2014마4009 결정, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결(공2018하, 1272), 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다242440 판결

【재항고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 지혁 담당변호사 김가람 외 1인) 【원심결정】 서울동부지법 2021. 9. 7. 자 2020나28186 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 소송사건에서 제3자가 한쪽 당사자를 돕기 위하여 보조참가를 하려면 소송결과에 이해관계가 있어야 한다(민사소송법 제71조 참조). 해당 소송에서 판결의 효력이 직접 미치지 않는다고 하더라도 그 판결을 전제로 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있으면 이러한 이해관계가 인정된다(대법원 2014. 5. 29. 자 2014마4009 결정, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다242440 판결 참조). 채무자가 채권자에 대한 사해행위를 한 경우에 채권자는 민법 제406조에 따라 채권자취소권을 행사할 수 있다. 그러나 채무자에 대한 회생절차가 개시된 후에는 관리인이 채무자의 재산을 위하여 부인권을 행사할 수 있다[「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제100조, 제105조]. 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 회생절차개시 당시 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 중단되고 관리인이나 상대방이 이를 수계할 수 있고(채무자회생법 제113조, 제59조 제2항), 관리인이 기존 소송을 수계하고 부인의 소로 변경하여 부인권을 행사할 수 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결 참조). 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우 소송결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있다. 따라서 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위하여 보조참가를 할 수 있다. 2. 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 재항고인은 소외인에 대한 채권자로서 피고를 상대로 채권자취소의 소를 제기하여 2020. 8. 14. 제1심법원에서 ‘소외인이 소유한 아파트에 관하여 피고와 소외인 사이에 2017. 1. 24. 체결된 임대차계약과 2018. 9. 3. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, 피고가 소외인에게 2018. 9. 4. 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고받았고(서울동부지방법원 2019가단147882호), 피고는 제1심판결에 대하여 항소하였다. 소외인은 항소심 진행 중인 2020. 10. 20. 회생절차 개시결정을 받았고, 채무자회생법 제74조 제3항, 제4항에 따라 관리인이 선임되지 않아 관리인으로 간주되었다(서울회생법원 2020회단100138호). 소외인은 관리인의 지위에서 이 사건 소송을 수계하고 채무자회생법 제100조 제1항 제1호에 따라 부인의 소로 청구를 변경하였다. 재항고인은 소외인이 수계한 소송에 보조참가를 신청하였다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인이 관리인의 지위에서 채권자취소소송을 수계하여 부인의 소로 변경하였고, 종전 원고로서 회생채권자인 재항고인은 이 사건 소송결과에 이해관계를 갖고 있으므로 관리인을 돕기 위하여 보조참가를 할 수 있다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 재항고인이 이 사건 소송결과에 이해관계가 없다고 보아 재항고인의 보조참가 신청을 각하하였다. 원심결정에는 보조참가 요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

등록무효(특)

2021후10855

선고

대법원

특허

판결

주식회사가 유한회사로 조직을 변경하거나 유한회사가 주식회사로 조직을 변경한 경우, 소송절차가 중단되어 조직이 변경된 유한회사나 주식회사가 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(소극)

상법 제604조, 제607조, 민사소송법 제243조

대법원 2012. 2. 9. 선고 2010두6731 판결(공2012상, 466)

【원고, 상고인】 주식회사 스펀지코리아(조직변경 전 상호: 유한회사 스펀지코리아) (소송대리인 특허법인(유한) 다래 담당변리사 윤정열 외 3인) 【원고, 상고인】 피고 (소송대리인 특허법인 대한 담당변리사 남궁용 외 1인) 【원심판결】 특허법원 2021. 7. 8. 선고 2020허1854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원고의 소송수계신청을 기각한다. 상고비용은 소송수계신청으로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 특허발명의 진정한 발명자는 피고로 봄이 상당하고, 원고나 그 대표이사 소외인이 피고로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계하거나 이전받았다는 주장·입증이 없는 이상 이 사건 특허발명은 무권리자에 의해 출원된 것으로 무효라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 청구범위 해석, 진정한 발명자의 판단 등에 관한 법리오해, 이유모순, 심리미진의 잘못이 없다. 2. 원고의 소송수계신청에 관하여 상법상 주식회사의 유한회사로의 조직변경은 주식회사가 법인격의 동일성을 유지하면서 조직을 변경하여 유한회사로 되는 것이고(대법원 2012. 2. 9. 선고 2010두6731 판결 등 참조), 이는 유한회사가 주식회사로 조직변경을 하는 경우에도 동일한바, 그와 같은 사유로는 소송절차가 중단되지 아니하므로 조직이 변경된 유한회사나 주식회사가 소송절차를 수계할 필요가 없다. 따라서 유한회사에서 주식회사로 조직변경을 하였다는 이유로 원고가 한 이 사건 소송수계신청은 받아들이지 않는다(다만 이에 따라 원고의 당사자표시를 정정하였다). 3. 결론 그러므로 상고와 소송수계신청을 모두 기각하고 상고비용은 소송수계신청으로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

매매대금반환

2020나2039878

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲이 자신이 소유한 아파트의 부지가 도시관리계획상 공원부지로 편입되어 乙 공사로부터 이주대책의 일환으로 아파트 입주권을 부여받게 되자, 부동산 중개업자인 丙과 위 입주권을 양도하기 위한 매매계약을 체결하면서 매수인란에 ‘丙 외 1’이라고 기재되어 있고 그 옆에 丙의 인장이 찍혀 있는 매매계약서를 작성하였는데, 위 입주권 매매가 구 주택법 제39조 등에 위반된다는 이유로 입주권이 무효가 되자, 丙의 소개로 甲으로부터 위 입주권을 매수하여 매매대금을 모두 지급하였다고 주장하는 丁이 甲이 매매계약에 따른 의무를 이행하지 못하였다며 매매계약을 해제하고 원상회복으로 매매대금의 반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 매매계약의 매수인은 丁이 아니라 丙이라고 봄이 타당하므로 丁이 매수인임을 전제로 한 위 청구는 이유 없다고 한 사례

甲이 자신이 소유한 아파트의 부지가 도시관리계획상 공원부지로 편입되어 乙 공사로부터 이주대책의 일환으로 아파트 입주권을 부여받게 되자, 부동산 중개업자인 丙과 위 입주권을 양도하기 위한 매매계약을 체결하면서 매수인란에 ‘丙 외 1’이라고 기재되어 있고 그 옆에 丙의 인장이 찍혀 있는 매매계약서를 작성하였는데, 위 입주권 매매가 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제39조, 구 주택법 시행령(2015. 3. 30. 대통령령 제26172호로 개정되기 전의 것) 제43조에 위반된다는 이유로 입주권이 무효가 되자, 丙의 소개로 甲으로부터 위 입주권을 매수하여 매매대금을 모두 지급하였다고 주장하는 丁이 甲이 매매계약에 따른 의무를 이행하지 못하였다며 매매계약을 해제하고 원상회복으로 매매대금의 반환을 구한 사안이다. 위 매매계약처럼 실제 계약을 체결한 행위자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태로 매매계약서상 매수인을 표시한 경우, 비록 실제 계약을 체결한 행위자가 당시 계약금 마련 과정에서 일부 자금을 출연한 사람이나 장래 중도금 및 잔금의 지급과정에서 예상되는 제3자의 투자자 등을 ‘외 ○인’에 해당하는 공동매수인으로 추가시키려는 내심의 의사를 가지고 있었더라도, 계약 체결 시나 그 이후 합의해제 시점까지 매도인에게 ‘외 ○인’에 해당하는 매수인 명의를 특정하여 고지한 적이 없고 매도인의 입장에서 이를 특정하거나 확정할 수 있는 다른 객관적 사정도 존재하지 않는다면, 이러한 계약의 매수인 지위는 매도인과 명확하게 의사합치가 이루어진 부분으로서 실제 계약을 체결한 행위자에게만 인정된다고 보아야 하는데, 위 매매계약서 등에 丙 외의 공동매수인 명의를 확인하거나 추정할 수 있는 관련 기재나 단서가 전혀 없는 점, 丁이 아니라 丙 및 그 아들이 매매계약에 따른 계약금 및 잔금 중 일부를 甲 및 그 어머니에게 지급한 점, 잔금 중 나머지 일부를 丁이 甲에게 직접 지급하였으나, 이후 丁이 甲에게 매매대금 반환을 요구하는 내용의 서면을 보내자 甲이 丁에게 보낸 회신의 내용으로 미루어 보면, 당시 甲으로서는 丁을 전매인으로 알고 있었을 가능성을 배제하기 어려운 점, 丁은 위 매매계약 체결 당시 乙 공사의 고위직 직원이어서 본인의 매수 사실이 드러나는 것을 극력 회피하려 했던 것으로 보이는 점, 丙은 증인으로 출석하여 매매계약서 작성 당시 丁도 있었고 본인은 중개인일 뿐 실제 계약 당사자는 丁이라고 정확하게 이야기하였다고 증언하였으나, 이는 제1심에서 丁이 증거로 제출한 丙의 진술서의 내용과 배치되어 쉽사리 믿기 어려운 점, 甲이 丙과 丁을 공동피고로 계약무효확인의 소를 제기하였으나 이는 매매계약이 무효라는 재판을 받으면 입주권을 회복할 수 있다는 丙의 제안에 따라 허위로 소를 제기하면서 매매계약서에 매수인이 ‘丙 외 1’로 기재되어 있음을 감안하여 丁도 공동피고로 삼은 데 불과할 뿐, 반드시 甲이 丁을 매매계약 체결 당시부터 매수인 또는 공동매수인으로 인식하고 있었다고 보기는 어려운 점, 위 매매계약 체결 당시 매도인인 甲의 입장에서 ‘외 1인’에 해당하는 매수인 명의를 특정하거나 확정할 수 있었다고 볼 만한 객관적 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 위 매매계약의 매수인은 丁이 아니라 丙이라고 봄이 타당하므로 丁이 매수인임을 전제로 한 위 청구는 이유 없다고 한 사례이다.

민법 제105조, 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제39조(현행 제65조 참조), 구 주택법 시행령(2015. 3. 30. 대통령령 제26172호로 개정되기 전의 것) 제43조(현행 제74조 참조)

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 남성욱 외 1인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 곽정훈) 【제1심판결】 서울서부지법 2012. 5. 31. 선고 2012가합30151 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【주 문】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 2억 1,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 서울 관악구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 소유자로서, 이 사건 아파트 부지 일대가 도시관리계획상 공원부지로 편입됨에 따른 이주대책의 일환으로, ○○택지개발사업지구 도시개발아파트 33평형을 공급받을 수 있는 지위(이하 ‘이 사건 입주권’이라 한다)를 부여받았다. 나. 당시 시행 중이던 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제39조, 구 주택법 시행령(2015. 3. 30. 대통령령 제26172호로 개정되기 전의 것) 제43조는, 이 사건 입주권과 같은 권리의 양도·양수(매매·증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위 포함)를 금지하고 있었고, 이를 위반하여 양도·양수한 자에 대하여는 국토교통부장관 또는 사업주체가 그 입주권을 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있었다. 다. 피고와 소외 1은 2007. 3. 30. 이 사건 입주권의 매매에 관한 계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 하고, 이에 따라 체결한 계약을 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)를 작성하였는데, 매수인란에 ‘소외 1 외 1’이라고 기재되어 있고, 그 옆에 소외 1의 인장이 찍혀 있으며, 중개인란에는 ‘쌍방합의’라고 기재되어 있다. 이 사건 매매계약의 주요 내용은 아래와 같다. 1. 매도인과 매수인은 쌍방합의하에 아래 물건 권리를 매매함에 있어 다음과 같은 조건으로 계약을 체결한다.. 2. 매매(권리매매)한 물건의 표시 및 권리양도금액 물건소재지 서울시 관악구 남현동 (주소 생략) 대상물건 도시개발아파트 입주권: (피고 分) 철거면적 ___㎡(평) 유 무 허가 권리(보상금포함) 총양도금액 이억 일천오백만 원정(￦215,000,000) 3. 계약내용 계약금 금 이천만__________원정을 계약 시 지불한다. 중도금 금_________________원정은 _____년 ___월 ___일 지불한다. 잔금 금 일억 구천 오백만 원정은 2007년 4월 30일 지불한다. 4. 매도인은 도시개발아파트를 분양 신청한 신청일 당시 철거주택 외 다른 주택을 소유한 사실이 전혀 없음을 확실히 약속한다. 단, 매매 완결 이후라도 본 사실이 허위로 드러날 경우 아파트 당첨이 취소됨으로 매도인은 총매매대금의 배액을 즉시 매수인에게 현금 배상키로 한다. 5. 매도인은 잔금일에 매수인의 권리보존을 위한, 매도인의 이행각서, 전매동의서, 명의변경 신청서 등 제반 필요한 서류에 인감증명서 6통, 주민등록등본 6통을 첨부해서 서명·날인하여 주고 매수인이 원할 시 공증까지 하여 주기로 한다. 단, 이때 필요한 경비는 매수인이 부담하기로 한다. 10. 본 계약은 잔금 지불 이후에는 매매가 완결된 것으로 간주하여 당사자 쌍방은 계약해제를 할 수 없다. 라. 소외 1은 이 사건 매매계약 체결 당일인 2007. 3. 30. 계약금 2,000만 원을 피고에게 지급하고, 피고로부터 영수증(이하 ‘제1 영수증’이라 한다)을 교부받았다. 그 영수증의 발행인란에는 피고의 자필서명 및 날인이 있고, 수령인란에는 소외 1의 글씨로 ‘소외 1 외 1인’이라는 기재가 있다. 마. 소외 1의 아들인 소외 2는 소외 1을 대신하여 2007. 4. 24. 잔금 중 1억 4,500만 원을 피고의 어머니 소외 3에게 지급하고, 소외 3으로부터 영수증(이하 ‘제2 영수증’이라 한다)을 교부받았다. 위 영수증의 발행인란에는 소외 3이 대행한 피고의 서명 및 날인이 있고, 수령인란에는 소외 2의 글씨로 ‘소외 1 외 1인’이라고 적혀 있다. 바. 이후 원고는 피고에게 나머지 잔금 5,000만 원을 지급하였으나, 이 사건 입주권의 매매가 구 주택법 제39조 등에 위반된다는 이유로 입주권이 무효가 되어, 피고가 도시개발아파트를 공급받지 못하였다. [인정 근거] 갑 제1, 2, 4, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고는 부동산 중개업자인 소외 1의 소개로 2007. 3. 30. 피고로부터 이 사건 입주권을 2억 1,500만 원에 매수하고, 그 매매대금을 모두 피고에게 지급하였으나, 이 사건 입주권의 매매가 구 주택법 제39조 등에 위반된다는 이유로 입주권이 무효가 되었는바, 피고가 수분양권 취득요건을 구비하지 못하여 수분양권이 발생하지 아니한 이상, 이 사건 매매계약에 따른 의무를 이행한 것이라고 할 수 없으므로, 원고는 이 사건 매매계약을 해제하고, 피고에게 원상회복으로 매매대금 2억 1,500만 원의 반환을 구한다. 2) 피고의 주장 이 사건 매매계약의 매수인은 원고가 아니라 소외 1이다. 설령 원고가 매수인이라고 하더라도, 이 사건 매매계약서 제10항에 "본 계약은 잔금 지불 이후에는 매매가 완결된 것으로 간주하여 당사자 쌍방은 계약해제를 할 수 없다."라고 명시되어 있는데, 원고가 이미 잔금을 지급하여 매매가 완결되었으므로, 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제가 되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다256999 판결 등 참조). 실제 매매계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 매매계약서상의 매수인을 표시한 경우(즉, 이 사건 매매계약처럼 실제 계약체결행위자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태), 비록 실제 계약을 체결한 행위자가 당시 계약금 마련 과정에서 일부 자금을 출연한 사람이나 장래 중도금 및 잔금의 지급과정에서 예상되는 제3자의 투자자 등을 "외 ○인"에 해당하는 공동매수인으로 추가시키려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 하더라도, 계약 체결 시나 그 이후 합의해제 시점까지 매도인에게 "외 ○인"에 해당하는 매수인 명의를 특정하여 고지한 바가 없고 매도인의 입장에서 이를 특정하거나 확정할 수 있는 다른 객관적 사정도 존재하지 않는다면, 그러한 계약의 매수인 지위는 매도인과 명확하게 의사합치가 이루어진 부분으로서 실제 계약을 체결한 행위자에게만 인정된다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 등 참조). 2) 인정 사실 이 사건 매매계약서에 매수인이 ‘소외 1 외 1’로 기재되어 있고, 제1, 2 영수증에도 수령인이 ‘소외 1 외 1인’으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 7호증, 을 제2호증의 각 기재, 당심 감정인의 감정결과, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 입주권의 매매가 구 주택법 제39조 등에 위반된다는 이유로 입주권이 무효가 되어, 피고에게 도시개발아파트가 배정되지 않자, 원고는 소외 1에게 매매대금의 반환 또는 입주권의 회복을 요구한 사실, ② 이러한 요구를 받은 소외 1은 2010. 8. 원고와 소외 3을 만나, 이 사건 매매계약이 무효라는 재판을 받으면 이를 근거로 피고가 에스에이치공사에 다시 입주권을 신청할 수 있으니, 계약무효확인의 소를 제기해 보자는 제의를 한 사실, ③ 이에 따라 피고는 서울동부지방법원에 소외 1과 원고를 상대로 이 사건 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였고(2010가단51674), 그 소송에서 양 당사자 사이에 이 사건 매매계약이 무효임을 확인한다는 내용의 조정이 성립한 사실, ④ 피고는 에스에이치공사에 위 조정조서를 제출하면서 입주권을 다시 부여해 달라는 진정을 제기하였으나, 2011. 1. 17. 위 진정을 받아들일 수 없다는 취지의 회신을 받은 사실, ⑤ 원고가 2011. 4. 25. 피고에게 매매대금의 반환을 요구하는 내용의 서면을 보내자, 피고는 2011. 5. 16. 원고에게 "2007. 3. 30. 서울 관악구 (주소 생략) 개발에 따른 서울 송파구 장지동 소재 33평형 입주권 매매계약은 당시 […] 소외 4(‘소외 1’의 오기로 보인다)과 체결하게 되었으며 계약금과 중도금 일억 육천오백만 원을 소외 4로부터 수령하였으며 그 이후 소외 4가 원고에 전매한 것 같으며 잔금 시에는 원고로부터 오천만 원을 받았습니다. 잔금 수령 시 알고 보니 원고는 토지주택공사에 근무하고 있으며 원고도 동 입주권을 매매하여도 아무런 문제가 없다고 하면서 아무 걱정하지 말라고 하였습니다. […] 원고는 소외 4와 재계약했으므로 그에 대한 손해는 소외 4에게 주장함이 타당하다고 생각됩니다."라는 내용의 회신을 보낸 사실, ⑥ 원고는 수령인이 ‘소외 1 외 1인’으로 기재되어 있는 제1, 2 영수증 외에 수령인이 ‘원고’로 기재되어 있는 영수증 사본(이하 ‘제3 영수증’이라 한다)도 소지하고 있으나, 제3 영수증의 발행인란에 기재되어 있는 피고의 이름과 제1, 2 영수증의 발행인란에 기재되어 있는 피고의 이름은 그 필적이 상이하고, 제1, 2 영수증의 피고 이름 옆에 찍혀 있는 인영은 피고의 인감대장 인감신고란에 찍혀 있는 인영과 동일한 인영일 가능성이 높은 반면, 제3 영수증의 피고 이름 옆에 찍혀 있는 인영과 피고의 인감대장 인감신고란에 찍혀 있는 인영은 이동(異同) 여부를 판단하기 어려운 사실을 각 인정할 수 있다. 3) 판단 위 인정 사실들 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 여러 사정, 즉 ① 이 사건 매매계약서에 매수인이 ‘소외 1 외 1’이라고 기재되어 있으나, 소외 1의 도장만 날인되어 있고, 제1, 2 영수증에도 수령인이 ‘소외 1 외 1인’이라고 되어 있는바, 이 사건 매매계약서 등에 소외 1 외 공동매수인의 명의를 확인하거나 추정할 수 있는 관련 기재나 단서가 전혀 없는 점, ② 원고가 아니라 소외 1 및 소외 2가 이 사건 매매계약에 따른 계약금 및 잔금 중 1억 4,500만 원을 피고 및 소외 3에게 지급한 점, ③ 잔금 중 5,000만 원은 원고가 피고에게 직접 지급하였으나, 이후 피고가 원고에게 보낸 위 회신의 내용으로 미루어 볼 때, 당시 피고로서는 원고를 전매인으로 알고 있었을 가능성을 배제하기 어려운 점, ④ 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 에스에이치공사의 고위직 직원이어서, 본인의 매수 사실이 드러나는 것을 극력 회피하려 했던 것으로 보이는 점, ⑤ 당심 증인 소외 1은, 이 사건 매매계약서 작성 당시 원고도 있었고, 본인은 중개인일 뿐 실제 계약 당사자는 원고라고 정확하게 이야기하였다고 증언하였으나, 이는 제1심에서 원고가 증거로 제출한 소외 1의 진술서("이 사건 매매계약서에 ‘소외 1 외 1’로 기재한 것은 혹시 피고와 원고가 서로 연락하여 직접 거래할 것을 우려하였기 때문입니다."라고 기재되어 있다)와 그 내용이 배치되어, 쉽사리 믿기 어려운 점(원고 역시 이 사건 조정신청서에 "중개업자 소외 1은 원고가 직접 피고와 대면할 것을 꺼려하여 매도인이 누구인지 알려주지도 아니한 채, 직접 매매계약을 체결하였다."라고 기재하였고, 당심에서 제출한 답변서에도 "소외 1은 원고가 직접 피고와 대면할 것을 꺼려하였고, ‘내가 나서서 계약해야 싸게 살 수 있다.’고 하며 피고에 대한 신상 정보도 정확하게 알려주지 않은 채 직접 이 사건 매매계약을 체결하였는바"라고 기재하기까지 하였다), ⑥ 피고가 소외 1과 원고를 공동피고로 계약무효확인의 소를 제기하였으나, 이는 이 사건 매매계약이 무효라는 재판을 받으면 입주권을 회복할 수 있다는 소외 1의 제안에 따라 허위로 소를 제기하면서, 이 사건 매매계약서에 매수인이 ‘소외 1 외 1’로 기재되어 있음을 감안하여 원고도 공동피고로 삼은 데 불과할 뿐, 반드시 피고가 원고를 이 사건 매매계약 체결 당시부터 매수인 또는 공동매수인으로 인식하고 있었다고 보기는 어려운 점, ⑦ 달리 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인인 피고의 입장에서 ‘외 1인’에 해당하는 매수인 명의를 특정하거나 확정할 수 있었다고 볼 만한 객관적 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 이 사건 매매계약의 매수인은 원고가 아니라 소외 1이라고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 이 사건 매매계약의 매수인임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. [설령 원고의 주장대로 원고가 이 사건 매매계약의 매수인이라고 하더라도, 이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우여야 하는데(민법 제546조), 앞서 인정한 사실들 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 여러 사정, 즉 ① 원고는 당시의 지위상 법령에 의하여 이 사건 입주권의 매매가 금지되어 있음을 누구보다도 잘 알고 있는 상태에서, 스스로의 판단에 따라 이 사건 매매계약을 체결한 점, ② 원고는 에스에이치공사의 고위직 직원이었기에, 위반행위가 적발되면 그 후속 조치로 입주권이 무효화될 수도 있다는 점에 대해서도 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고가 분양 신청 당시 철거주택 외 다른 주택을 소유하는 등 수분양권 취득 요건을 갖추지 못하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 매매계약의 이행이 불가능하게 된 것은 매수인인 피고의 책임 있는 사유에 기인한 것으로 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.] 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 심준보(재판장) 김재령 심영진

소유권이전등기

2019다239988

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자들이 외면적으로 표시된 법률행위 속에 실제로는 다른 행위를 할 의사를 감추고 그에 관하여 상호 합의가 있는 경우, 내면적으로 의욕한 법률행위의 효력(유효) [2] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 발생하는 시점(=피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때) / 응소행위에 대하여 소멸시효 중단의 효력을 인정하기 위해서는 채무자가 반드시 소멸시효 완성을 원인으로 소송을 제기하였거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 하였어야 하는지 여부(소극) / 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과가 채무자에게 미치는지 여부(적극)

[1] 민법 제108조 / [2] 민법 제168조 제1호, 제169조, 제170조 제1항, 제404조

[1] 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다12930 판결(공1993하, 2617) / [2] 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799), 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결(공2011하, 2332)

【원고, 상고인】 주식회사 이에스 스톤 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 고영한 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 금성 담당변호사 김유철 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 6. 5. 선고 (춘천)2018나1518 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간 이후에 제출된 ‘상고답변서에 대한 답변서’, ‘상고이유보충서’, ‘탄원서(진정서 등)’는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. 가. 원고와 피고는 2010. 1. 18. 이 사건 매매계약을 체결하였으나, 매매목적물인 이 사건 각 부동산에 소외인 명의의 처분금지가처분등기가 마쳐져 있어 그 가처분이 실효될 때까지 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마칠 수 없었다. 이에 원고와 피고는 2010. 1. 18. 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 순위 보전을 위한 가등기를 하기로 하였는데, 가등기 경료에 매매예약서가 필요한 것으로 오인하여 이 사건 매매예약서(갑 제17호증의 3)를 별도로 작성한 후 이를 등기서류로 첨부하여 2010. 1. 19. 가등기권자를 원고로 하고, 등기원인을 2010. 1. 18. 자 매매예약으로 하는 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다. 나. 피고는 2010. 4. 13., 피고로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 피고보조참가인은 2010. 12. 14. 피고를 대위하여, 각 원고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소송(이하 통틀어 ‘선행소송’이라고만 한다)을 제기하였다. 선행소송에서 피고 및 피고보조참가인은, 이 사건 매매계약상의 계약금에 갈음하여 원고가 피고로부터 승계하기로 한 대출금 채무의 대출이자 납부의무를 제대로 이행하지 않았다며 이 사건 매매계약의 해제 및 그에 따른 원상회복으로 이 사건 가등기의 말소를 주장하였으나, 원고의 적극적인 응소로 피고는 2012. 6. 14., 피고보조참가인은 2017. 3. 30. 패소판결이 각 확정되었다. 선행소송에서 원고나 피고 및 피고보조참가인은 이 사건 매매예약에 관하여 별도로 문제를 삼지 않았다. 다. 원고는 2018. 3. 6. 이 사건 제1심법원의 제1차 변론기일에 ‘소장 부본 송달일자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라.’는 청구취지가 기재된 소장을 진술하였고, 2018. 6. 18. 제1심법원에 ‘매매예약 자동완결일자인 2011. 1. 31. 자 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라.’는 청구취지가 기재된 소변경신청서를 제출하였으며, 위 소변경신청서는 2018. 7. 17. 제1심법원의 제4차 변론기일에 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 진술간주되었다. 원고는 2019. 3. 27. 원심법원의 제1차 변론기일에 ‘가등기에 기한 본등기청구에 있어 원고는 그 가등기에 기한 본등기청구권의 발생원인을 이 사건 매매계약과 가등기 합의로 내세울 수 있으나, 집행상 어려움이 있을 수 있다고 생각하여 청구취지를 등기부와 일치시켜 가등기에 기하여 이 사건 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하는 것으로 기재한 것일 뿐 이 사건의 소송물은 이 사건 매매를 원인으로 한 가등기에 기한 본등기절차이행청구와 별개의 소송물이 아니라 동일한 소송물로 보아야 한다.’는 주장이 포함된 2019. 3. 20. 자 준비서면(5, 6쪽)을 진술하였다. 이로써 원고는 ‘이 사건 매매계약에 따라 원고가 보유하게 된 소유권이전청구권에 관한 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행’을 구하고 있음을 명백히 하였고, 이에 대하여 피고도 아무런 이의를 제기하지 않았다. 2. 상고이유 제1, 2점 가. 원심은, 원고가 이 사건 매매예약상의 예약완결을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것임을 전제로, 이 사건 매매예약은 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 순위를 보전하기 위하여 가등기를 하는 수단으로서의 의미를 갖고 있을 뿐으로, 매매예약은 통정허위표시에 해당하여 효력이 없다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 당사자들이 외면적으로 표시된 법률행위 속에 실제로는 다른 행위를 할 의사를 감추고 그에 관하여 상호 합의가 있는 경우, 외형행위는 통정허위표시로서 무효라고 하더라도 내면적으로 의욕한 법률행위는 유효하다고 볼 수 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다12930 판결 등 참조). 2) 앞서 살펴본 이 사건 매매예약서의 작성 및 가등기 경위에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 매매예약서 작성을 통하여 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 순위를 보전하기 위한 가등기의 합의를 하였다고 보아야 하므로, 이 사건 매매예약은 적어도 숨은 합의인 이 사건 가등기에 관한 합의로서 효력이 있으며, 그러한 범위 내에서 원고와 피고의 표시된 의사와 진의가 일치하므로 이를 통정허위표시라고 볼 수 없다. 3) 이와 같이 이 사건 매매계약과 더불어 그 이행을 위한 소유권이전등기청구권의 순위 보전 차원에서 이 사건 매매예약 체결을 통한 가등기 합의까지 이루어진 이상, 이 사건 매매계약상 소유권이전청구권에 관한 가등기에 기하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구에 있어 원심은 이 사건 매매계약 및 가등기 합의에 따라 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 여전히 존재하는지 여부를 나아가 판단하였어야 한다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 매매예약은 가등기 수단에 불과한 통정허위표시로서 무효라고만 판단하고, 그 속에 내재한 원고와 피고의 진정한 합의, 즉 가등기에 관한 합의나 이 사건 매매계약상의 의무이행 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 통정허위표시와 의사표시 및 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점 가. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되고, 이러한 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다. 응소행위에 대하여 소멸시효 중단의 효력을 인정하는 것은 그것이 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라 계속된 사실 상태와는 조화될 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 한다는 것에 기인한 것이므로, 채무자가 반드시 소멸시효 완성을 원인으로 한 소송을 제기한 경우이거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 한 경우이어야 할 필요는 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 등 참조). 한편 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 미친다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 등 참조). 나. 이 사건 청구가 그 실질에 있어 이 사건 매매계약과 가등기 합의에 기한 소유권이전등기청구로 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 한편 원고가 이 사건 매매계약의 해제 및 가등기 말소에 관한 선행소송에서 적극적으로 응소하여 승소확정판결을 받았으므로, 이 사건 매매계약에 따른 원고의 소유권이전청구권에 대한 소멸시효는 선행소송에서 한 원고의 응소로써 중단되었다고 봄이 상당하다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 선행소송에서 원고의 응소는 이 사건에서 원고가 구하는 소유권이전청구권의 소멸시효 완성에 영향이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 소송과 선행소송의 실질 및 그 관계 등 전제되는 사실관계를 잘못 파악한 나머지 그에 따른 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

용역대금등·부당이득금

2020다300336, 300343

선고

대법원

민사

판결

계약상대자인 甲 주식회사 등이 발주자인 乙 주식회사 운영 화력발전소로부터 배출된 석탄재를 공동발주자인 丙 공사에게 운송하는 내용의 용역계약을 체결하였는데, 위 계약에 편입된 용역계약일반조건 중 ‘발주자의 책임 있는 사유에 의한 용역정지기간이 일정한 기간을 초과한 경우 일정한 기준에 따른 금액을 계약상대자에게 지급’하도록 정한 조항의 해석이 문제 된 사안에서, 위 조항은 발주기관의 책임 있는 사유로 공사가 정지된 경우 정지기간이 길어짐에 따른 계약상대자의 인적·물적 손실 및 공사 진행의 어려움 등을 고려하여 정한 일종의 지체상금 약정으로서, 용역정지지시 근거조항에서 열거한 사유가 발생하여 용역감독직원이 공사의 전부 또는 일부의 이행을 정지시킨 경우에 한하여 적용된다고 한 사례

민법 제105조, 제398조, 제664조

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 한솔로지스틱스 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 조소현 외 4인) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 한국중부발전 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이동재 외 3인) 【피고, 피상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 유재민) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 13. 선고 2018나2067672, 2067689 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고)들의 상고로 인한 부분은 원고(반소피고)들이, 피고(반소원고) 한국중부발전 주식회사의 상고로 인한 부분은 피고(반소원고) 한국중부발전 주식회사가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 상고이유 가. 용역정지기간에 관한 상고이유 1) 원심은, 이 사건 용역계약은 계약상대자인 원고들이 발주자인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 한국중부발전 주식회사 운영 화력발전소로부터 배출된 석탄재를 공동발주자인 피고 한국농어촌공사에게 운송하는 내용으로, 이에 편입된 용역계약일반조건 제31조 제1항 제2호에 따르면 ‘제32조의 규정에 의한 용역정지기간이 계약기간의 100분의 50을 초과하였을 경우’ 원고들이 계약을 해지할 수 있는 것으로 규정하고 있으나, 제32조 제4항의 ‘발주자의 책임 있는 사유에 의한 용역정지기간’은 같은 조 제1항에 따른 발주자의 명시적인 용역정지지시에 의한 경우만으로 제한된다고 전제한 후, 그러한 정지지시에 따른 용역정지기간이 계약기간의 100분의 50을 초과하지 않은 이상 제32조 제4항에 따른 지체상금의 요건만 충족될 뿐, 용역계약일반조건 제31조 제1항 제2호에서 정한 해지권 요건은 충족되지 않았다고 판단하였다. 2) 용역계약일반조건 제32조 제4항은 발주자의 책임 있는 사유에 의한 용역정지기간이 일정한 기간을 초과한 경우 일정한 기준에 따른 금액을 계약상대자에게 지급하도록 규정하고 있고, 제32조 제1항은 발주자 측 용역감독직원이 용역의 전부 또는 일부의 수행을 정지시킬 수 있는 경우를 열거하고 있으며, 제18조 제3항은 지체상금의 산정에 있어 계약상대자의 귀책사유가 아닌 사유로 지체된 경우 등은 지체일수에 산입되지 않는 것으로 규정하고 있고, 제19조는 계약상대자의 귀책사유가 아닌 사유로 지체된 경우 계약기간 연장신청과 계약금액 조정신청을 할 수 있음을 규정하고 있다. 위 제32조 제4항은 발주기관의 책임 있는 사유로 인하여 공사가 정지된 경우 정지기간이 길어짐에 따른 계약상대자의 인적·물적 손실 및 공사 진행의 어려움 등을 고려하여 정한 일종의 지체상금약정으로서, 용역계약일반조건 제32조 제1항, 제18조 제3항, 제19조와의 관계상 ‘용역계약일반조건 제32조 제1항 각호의 사유가 발생하여 용역감독직원이 공사의 전부 또는 일부의 이행을 정지시킨 경우’에 한하여 적용된다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다82155 판결의 취지 참조). 3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 용역계약일반조건 제31조 제1항 제2호 및 제32조 제4항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 나머지 상고이유 원심은 이 사건 용역이 공동발주자인 피고들의 귀책사유로 이행불능에 이르렀다고 볼 증거가 부족하다고 보고 원고들의 계약해지 주장을 배척하였으며, 한편 피고들에게 수위 조절 및 이물질 제거 의무가 있다고 보기 어렵다는 이유로 굴삭기 전복사고, 컨베이어벨트 파손사고로 인한 원고들의 손해배상청구를 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 이행불능, 부작위로 인한 불법행위에 따른 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고 한국중부발전 주식회사의 상고이유 가. 약정손해배상금에 관한 상고이유 원심은, 발주자인 피고 한국중부발전 주식회사에게 귀책사유 있는 용역정지기간을 산정하여 용역계약일반조건 제32조 제4항의 지체상금 규정에 따른 약정손해배상금 액수를 정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 용역수행정지와 책임귀속, 약정손해배상금 지급의무, 처분문서의 해석 등에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 잘못이 없다. 나. 특고압선 절단사고로 인한 손해배상청구에 관한 상고이유 원심은, 피고 한국중부발전 주식회사의 반출장비 철거 요구에 응하지 않았다는 이유만으로 위 피고가 원고들 소유 반출장비를 무단으로 철거할 수 있는 것은 아니라고 보아, 원고들의 철거요구 불응을 이유로 한 피고 한국중부발전 주식회사의 과실상계 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 과실상계와 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고 한국중부발전 주식회사의 상고로 인한 부분은 피고 한국중부발전 주식회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

보증금반환등

2021다266532

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있는 경우, 계약 해석의 방법 / 처분문서의 증명력 / 화물차 위·수탁관리계약과 관련하여 지입회사와 지입차주 사이에 수수되는 금원의 성격을 해석하는 방법 [2] 화물차 위·수탁관리계약과 관련하여 지입회사와 지입차주 사이에 수수되는 금원의 성격이 어떤 것인지가 계약 해석의 문제인지 여부(적극) [3] 甲이 乙 주식회사와 사이에, 甲이 그 소유 화물차의 소유명의를 乙 회사에게 귀속시키되, 乙 회사로부터 운영관리권을 위탁받아 운행하면서 매월 관리비와 보험료 등 화물차 관리운용에 필요한 비용을 지급하기로 하는 내용의 자동차 위·수탁관리계약을 체결한 후 乙 회사에 금원을 지급하였는데, 그 금원의 성격이 문제 된 사안에서, 위 계약 체결 후 작성된 계약서에 甲에게 부과될 수 있는 과태료 및 벌과금 등을 담보하기 위한 예치금 조항이 존재하고, 계약 체결 무렵 甲이 乙 회사에 지급한 돈은 위 금원이 유일하며, 이후 乙 회사가 甲에게 예치금 미납을 문제 삼은 적이 없는 점 등에 비추어, 위 금원은 예치금으로 봄이 계약 해석의 법리상 타당하다고 한 사례

[1] 민법 제105조, 화물자동차 운수사업법 제40조 / [2] 민법 제105조, 화물자동차 운수사업법 제40조 / [3] 민법 제105조, 화물자동차 운수사업법 제40조

[1] 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다442 판결(공1981, 13987), 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결(공2021하, 1218)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린법률 담당변호사 배경환) 【피고, 상고인】 주식회사 만대운수 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 13. 선고 2021나2009621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 별지 목록 기재 제4. 자동차 4(이하 ‘이 사건 화물차’라고 한다)에 관한 소유권이전등록절차 이행에 대하여 원심은, 피고는 원고에게 이 사건 화물차에 관하여 2019. 11. 21. 자 위·수탁관리계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등록절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 피고는 이러한 원심판단에 불복하여 상고하였으나, 피고가 제출한 상고이유서에는 이에 대한 상고이유가 포함되어 있지 않다. 2. 이 사건 화물차에 관한 위·수탁관리계약 과정에서 수수된 2,000만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라고 한다) 반환에 대하여 가. 이 사건 금원의 반환 여부에 대하여(상고이유 제1점) 1) 계약의 해석은 계약 내용을 명확하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있는 경우에 계약서 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결 등 참조). 성립이 진정한 것으로 인정되는 처분문서는 그 내용을 부정할만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유가 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 한다(대법원 1981. 6. 9. 선고 80다442 판결 등 참조). 따라서 화물차 위·수탁관리계약과 관련하여 지입회사와 지입차주 사이에 수수되는 금원의 성격을 일의적으로 규정할 수는 없고, 이는 개개 위·수탁관리계약의 구체적인 내용에 따라 개별적으로 해석하여야 한다. 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 원고는 2015. 7.경 피고와 사이에, 원고가 이 사건 화물차의 소유명의를 피고에게 귀속시키되, 피고로부터 그 운영관리권을 위탁받아 운행하고, 피고에게 매월 관리비(지입료) 275,000원과 보험료 등 화물차 관리운영에 필요한 비용을 지급하기로 하는 내용의 자동차 위·수탁관리계약을 체결한 후 2015. 7. 30. 피고에게 이 사건 금원을 지급하였다. 나) 원고와 피고는 2015. 8. 16. 이 사건 화물차에 관한 위·수탁관리계약과 관련하여 계약서(갑 제10호증)를 작성하였는데(2015. 7.경 체결된 자동차 위·수탁관리계약과 2015. 8. 16. 자 계약서 작성을 통해 체결된 계약을 통틀어 ‘이 사건 계약’이라고 한다), 계약서 제18조에는 ‘이 사건 계약 기간 중이라도 원고와 피고 쌍방의 합의로 해약할 수 있고, 해약 후 원고에게 부과될 수 있는 과태료 및 벌과금 등을 고려하여 원고는 피고에게 피고가 정한 예치금을 납입한다.’는 내용이 포함되어 있었다. 다) 이후 원고는 계약기간 2년이 지난 후에도 화물운송영업을 위해 이 사건 화물차를 계속 운행하였고, 그 과정에서 피고에게 매달 관리비(지입료)와 이 사건 화물차에 관한 보험료 등 화물차의 관리운영에 필요한 비용을 지급하였다. 라) 이 사건 계약을 해지한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본은 2019. 11. 21. 피고에게 송달되었다. 3) 화물차 위·수탁관리계약과 관련하여 지입회사와 지입차주 사이에 수수되는 금원은 화물차 위·수탁관리 계약기간 중 지입회사가 제공하는 운송용역 기회 제공의 대가일 수 있고, 혹은 지입회사에 속한 화물영업이 가능한 차량 번호판의 양도양수가 지입차주에게 보장된 경우로서 지입회사에 번호판을 반환할 경우 그 대가적 성격일 수도 있으며, 혹은 지입계약 중 관리비(지입료)만으로 담보되지 않는 과태료 기타 각종 비용의 담보적 성격의 예치금일 수도 있는 등 다양한 성격이 존재하고 그중 어느 것인가는 계약 해석의 문제이다. 그런데 위 인정 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 계약서에 원고에게 부과될 수 있는 과태료 및 벌과금 등을 담보하기 위한 예치금 조항이 존재하고, 계약 체결 무렵 원고가 피고에게 지급한 돈은 이 사건 금원이 유일하며, 이후 피고가 원고에게 예치금 미납을 문제 삼은 적은 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 금원은 이 사건 계약서 제18조에서 정한 예치금으로 봄이 계약 해석의 법리상 타당하다. 이에 대하여 피고는, 화물차주는 위·수탁관리계약을 통해 화물차 유가보조금을 지급받게 되므로 그 대가로 지입회사에 권리금을 지급하는 관행이 있고, 이 사건 금원도 권리금으로서 위·수탁관리계약이 해지되더라도 원고에게 반환할 것은 아니라고 주장하나, 처분문서인 이 사건 계약서에 그와 같은 권리금에 관한 내용이 전혀 없을 뿐만 아니라, 피고가 제출한 증거들만으로 화물차 유가보조금 지급대상이 되는 대가로 권리금을 수수하는 관행이 있다거나, 원고와 피고가 그러한 관행에 기대어 이 사건 계약서 기재와 별도로 반환의무 없는 권리금 수수에 관한 약정을 체결하였음을 인정할 증거가 부족하다. 4) 이처럼 이 사건 금원이 계약서 제18조의 예치금으로 인정되고, 2019. 11. 21. 이 사건 소장 부본 송달로서 이 사건 계약이 적법하게 해지된 이상, 피고는 원고에게 이 사건 금원 중 미납 관리비나 계약 해지 이후 원고 앞으로 부과된 과태료 등을 공제한 나머지 금원을 반환할 의무가 있다. 따라서 이와 결론을 같이 한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채권관계에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비, 논리와 경험칙 위반, 채증법칙 위반, 재량권 일탈의 위법이 없다. 나. 이 사건 금원의 반환 범위에 대하여(상고이유 제2점) 원심은 이 사건 금원에서 공제할 미납 관리비 등을 산정함에 있어, 원고가 이 사건 계약이 종료된 이후 원심 변론종결일까지 피고의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물운송사업을 영위하였음을 전제로 한 관리비(지입료)는 공제할 금원으로 인정하지 않았다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 채권의 범위에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

혼인의무효·이혼

2019므11584, 11591

선고

대법원

가사

판결

우리나라 국민이 외국인 배우자에 대하여 혼인의 의사가 없다는 이유로 혼인무효 소송을 제기한 경우, 외국인 배우자의 혼인의사 유무를 판단할 때 고려하여야 할 사항

민법 제815조 제1호가 혼인무효의 사유로 규정하는 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 의미한다. 혼인무효 사건은 가류 가사소송사건으로서 자백에 관한 민사소송법의 규정이 적용되지 않고 법원이 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하는바(가사소송법 제12조, 제17조), 일방 배우자가 상대방 배우자를 상대로 혼인신고 당시에 진정한 혼인의사가 없었다는 사유를 주장하면서 혼인무효 확인의 소를 제기하는 경우, 가정법원으로서는 직권조사를 통해 혼인의사의 부존재가 합리적·객관적 근거에 의하여 뒷받침되는지 판단하여야 한다. 민법은 혼인성립 이전의 단계에서 성립 요건의 흠결로 혼인이 유효하게 성립하지 않은 혼인무효(민법 제815조)와 혼인이 성립한 후 발생한 사유로 혼인이 해소되는 이혼(민법 제840조)을 구분하여 규정하고 있다. 또한 혼인무효는 이혼의 경우에 비하여 가족관계등록부의 처리 방식이 다르고, 이혼과 달리 혼인무효의 소가 제기되지 않은 상태에서도 유족급여나 상속과 관련된 소송에서 선결문제로 주장할 수 있어 유리한 효과가 부여된다. 따라서 가정법원은 상대방 배우자에게 혼인신고 당시 혼인의사가 없었던 것인지, 혼인 이후에 혼인을 유지할 의사가 없어진 것인지에 대해서 구체적으로 심리·판단하여야 하고, 혼인의사라는 개념이 다소 추상적이고 내면적인 것이라는 사정에 기대어 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하는 등 혼인생활 중에 나타난 몇몇 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 추단하여 혼인무효 사유에 해당한다고 단정할 것은 아니다. 우리나라 국민이 외국인 배우자에 대하여 혼인의 의사가 없다는 이유로 혼인무효 소송을 제기한 경우, 가정법원은 위 법리에 더하여 통상 외국인 배우자가 자신의 본국에서 그 국가 법령이 정하는 혼인의 성립절차를 마친 후 그에 기하여 우리나라 민법에 따른 혼인신고를 하고, 우리나라 출입국관리법령에 따라 결혼동거 목적의 사증을 발급받아 입국하는 절차를 거쳐 비로소 혼인생활에 이르게 된다는 점, 언어장벽 및 문화와 관습의 차이 등으로 혼인생활의 양상이 다를 가능성이 있는 점을 고려하여 외국인 배우자의 혼인의사 유무를 세심하게 판단할 필요가 있다.

민법 제815조 제1호, 제840조, 가사소송법 제12조, 제17조

대법원 2010. 6. 10. 선고 2010므574 판결(공2010하, 1372)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 황준협) 【원심판결】 인천가법 2019. 4. 5. 선고 2018르11853, 11860 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 주위적 청구 중 혼인무효 확인 부분 및 위자료에 관한 피고(반소원고) 패소 부분, 본소의 예비적 청구에 관한 부분, 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천가정법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 민법 제815조 제1호가 혼인무효의 사유로 규정하는 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 의미한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010므574 판결 등 참조). 혼인무효 사건은 가류 가사소송사건으로서 자백에 관한 민사소송법의 규정이 적용되지 않고 법원이 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하는바(가사소송법 제12조, 제17조), 일방 배우자가 상대방 배우자를 상대로 혼인신고 당시에 진정한 혼인의사가 없었다는 사유를 주장하면서 혼인무효 확인의 소를 제기하는 경우, 가정법원으로서는 직권조사를 통해 혼인의사의 부존재가 합리적·객관적 근거에 의하여 뒷받침되는지 판단하여야 한다. 나. 민법은 혼인성립 이전의 단계에서 성립 요건의 흠결로 혼인이 유효하게 성립하지 않은 혼인무효(민법 제815조)와 혼인이 성립한 후 발생한 사유로 혼인이 해소되는 이혼(민법 제840조)을 구분하여 규정하고 있다. 또한 혼인무효는 이혼의 경우에 비하여 가족관계등록부의 처리 방식이 다르고, 이혼과 달리 혼인무효의 소가 제기되지 않은 상태에서도 유족급여나 상속과 관련된 소송에서 선결문제로 주장할 수 있어 유리한 효과가 부여된다. 따라서 가정법원은 상대방 배우자에게 혼인신고 당시 혼인의사가 없었던 것인지, 혼인 이후에 혼인을 유지할 의사가 없어진 것인지에 대해서 구체적으로 심리·판단하여야 하고, 혼인의사라는 개념이 다소 추상적이고 내면적인 것이라는 사정에 기대어 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리 하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하는 등 혼인생활 중에 나타난 몇몇 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 추단하여 혼인무효 사유에 해당한다고 단정할 것은 아니다. 다. 우리나라 국민이 외국인 배우자에 대하여 혼인의 의사가 없다는 이유로 혼인무효 소송을 제기한 경우, 가정법원은 위 법리에 더하여 통상 외국인 배우자가 자신의 본국에서 그 국가 법령이 정하는 혼인의 성립절차를 마친 후 그에 기하여 우리나라 민법에 따른 혼인신고를 하고, 우리나라 출입국관리법령에 따라 결혼동거 목적의 사증을 발급받아 입국하는 절차를 거쳐 비로소 혼인생활에 이르게 된다는 점, 언어장벽 및 문화와 관습의 차이 등으로 혼인생활의 양상이 다를 가능성이 있는 점을 고려하여 외국인 배우자의 혼인의사 유무를 세심하게 판단할 필요가 있다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 사실 등을 인정한 후, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 본소 중 혼인무효 확인청구에 대해서 ① 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 자신의 부모 이름을 다르게 알려준 점, ② 원고와 동거한 기간이 40일에 불과하고 외국인 등록증을 발급받은 직후 가출한 점 등을 이유로 민법 제815조 제1호의 혼인무효 사유가 인정된다고 판단하여 이를 인용하고, 원고와 피고의 혼인이 무효임을 전제로 원고의 본소 중 위자료 청구를 일부 인용하면서, 피고의 반소 이혼 청구를 기각하였다. 3. 대법원의 판단 가. 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심이 혼인무효의 사정으로 들고 있는 사정 중 혼인 전에 있었던 사정은 피고가 부모 이름을 다르게 알려주었다는 사정밖에 없다. 그런데 피고가 자신의 부모 이름을 다르게 알려준 사정이 진정한 혼인의사의 부존재를 추정하게 할 사유에 해당하는지 의문이고, 게다가 피고가 알려준 부모의 이름에 대해 살펴보더라도 아버지의 이름 ‘○○○○ △△△△’를 ‘□□□□□□□ △△△△’로, 어머니의 이름 ‘☆☆☆☆☆☆ ◇◇◇◇’을 ‘▽▽▽▽▽▽ ◇◇◇◇’으로 알려주었다는 것이어서 완전히 다른 이름인지도 불확실하므로 신분위장 등의 목적이 있었다고 보기도 어렵다. 2) 원고는 2016. 12.경 키르기즈 공화국을 방문하여 피고를 소개받아 그 무렵 키르기즈 공화국의 법령이 정하는 혼인의 성립절차에 따라 혼인신고를 마친 후, 2017. 1.경 한국에서의 혼인신고를 마쳤다. 그리고 우리나라 출입국관리법령에 따라 피고에 대한 결혼이민비자가 신청·발급되어, 피고는 2017. 6.경 대한민국에 입국하여 원고와 동거하게 되었다. 이와 같이 원고와 피고가 혼인에 이르기 위해서 들인 시간과 노력, 절차에 소요된 비용 등을 도외시한 채 단지 동거기간이 40일에 불과하다는 사정만으로 혼인의사를 부정할 것은 아니다. 3) 원심이 든 나머지 사정들은 혼인이 성립된 이후의 사정으로서 결국 피고가 혼인 이후 혼인을 유지하기 위한 노력을 하지 않고, 혼인관계의 지속을 쉽게 포기하였다는 이혼 사유에 가까운바, 이러한 사정만을 내세워 애초부터 혼인의사가 없었다고 단정하는 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. 나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 원고와 피고의 혼인이 혼인무효 사유에 해당한다고 판단하였으니, 그와 같은 원심의 판단에는 민법 제815조 제1호에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 본소의 주위적 청구 중 혼인무효 확인 부분이 파기되는 이상 이를 전제로 한 본소의 주위적 청구 중 위자료에 관한 피고 패소 부분과 혼인무효 청구가 인용됨을 전제로 한 반소에 관한 부분도 파기되어야 한다. 그리고 위와 같이 본소의 주위적 청구에 관한 부분이 파기되는 이상 본소의 예비적 청구에 관한 부분 역시 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결 중 본소의 주위적 청구 중 혼인무효 확인청구 부분 및 위자료에 관한 피고 패소 부분, 본소의 예비적 청구에 관한 부분, 반소에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

등록무효(특)

2018후11728

선고

대법원

특허

판결

[1] 발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극) [2] 명칭을 ‘세라믹 용접 지지구’로 하는 특허발명이 같은 용접 지지구에 관한 발명인 선행발명으로부터 통상의 기술자가 쉽게 도출할 수 있어 진보성이 부정되는지 문제 된 사안에서, 통상의 기술자의 입장에서 특허발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한 선행발명으로부터 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 선행발명에 의하여 특허발명의 진보성이 부정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 특허법 제29조 제2항 / [2] 특허법 제29조 제2항

[1] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결(공2009하, 2112), 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결(공2020상, 483)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 특허법인 에이아이피 담당변리사 이수완 외 4인) 【원고, 상고인】 동일이엔지 주식회사 (소송대리인 변리사 이재성) 【원심판결】 특허법원 2018. 10. 5. 선고 2017허8459 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결 등 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 가. 명칭을 ‘세라믹 용접 지지구’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략, 2017. 4. 21. 자 정정청구에 의해 정정된 것)의 청구범위는 ‘50~70wt%의 SiO2, 15~35wt%의 Al2O3, 8~15wt%의 MgO, 0.5~3wt%의 CaO를 주성분으로 포함하고, Fe2O3, K2O 및 Na2O로 이루어지는 기타 성분이 0.5~5wt%의 범위로 포함되어 이루어진 조성을 갖고, 내화도가 SK 8~12이고, 소성밀도가 2.0~2.4g/㎤이며, 흡수율이 3% 미만인 세라믹 용접 지지구’이다. 이 사건 특허발명은 위와 같은 수치범위의 내화도와 소성밀도를 통하여 원활한 슬러그 발생과 적정한 이면비드 생성을 가능하게 하고, 낮은 수치 범위의 흡수율을 통하여 과다수분 흡습을 방지하여 용접부의 강도를 향상시키는 것을 해결 과제로 한다. 나. 반면 선행발명 1은 이 사건 특허발명과 같은 용접 지지구에 관한 발명으로 ‘45~70wt%의 SiO2, 15~40wt%의 Al2O3, 5~30wt%의 MgO, 0.3~2wt%의 CaO 조성과 내화도는 SK 11~15, 기공률은 20~40%인 것’을 구성으로 하는데, 이 사건 특허발명의 내화도 범위(SK 8~12)에서 차이가 있고(원심판시 차이점 3), 소성밀도(원심판시 차이점 4)와 흡수율(원심판시 차이점 5)에 대하여는 아무런 기재가 없다. 그리고 선행발명 1의 명세서에는 ‘고형 내화재의 기공률이 20% 미만에서는 슬러그층이 비드를 밀어 올리고, 덧붙임 부족 혹은 백비드가 고르지 않게 된다.’고 기재되어 있는 반면, 기공률과 비례관계에 있는 이 사건 특허발명의 흡수율은 3% 미만이다. 다. 이와 같이 선행발명 1에는 20% 미만의 낮은 기공률에 관하여 부정적 교시를 담고 있어, 통상의 기술자가 선행발명 1의 기공률을 20% 미만으로 낮추어 결과적으로 기공률과 비례관계에 있는 흡수율을 낮추는 것을 쉽게 생각하기 어렵다. 라. 선행발명 3의 명세서에 의하더라도 ‘현재 통상적으로 사용되는 세라믹 뒷받침재는 자기화 단계까지 거친 뒷받침재로서 이는 흡수율이 적은 편이고, 기공률이 낮아 조직이 치밀하여 흡습방지성 내지는 방수성이 좋으나 대신 기공률이 낮아 단열성이 좋지 않고 열팽창 계수가 비교적 큰 편이어서 사용할 때에 균열, 파손이 발생하는 경우가 있다.’고 기재되어 있어 낮은 흡수율은 장점이 있는 반면 단점도 있다는 것이므로, 위와 같은 내용이 통상의 기술자에게 선행발명 1의 흡수율을 낮추는 방향으로 변형을 시도하도록 만드는 동기나 암시로 받아들여지기 어렵다. 마. 게다가 통상의 기술자가 선행발명 1에 이 사건 특허발명과 같은 낮은 흡수율(기공률과 비례관계)을 채택하여 결과적으로 선행발명 1의 비교적 높은 범위의 기공률을 배제하는 것은 선행발명 1의 내화도와 기공률 간의 유기적 결합관계를 해치는 것일 뿐 아니라, 그로 인한 효과를 예측할 수 있을 만한 자료도 없다. 바. 그리고 이 사건 특허발명의 명세서 기재에 의하면, 이 사건 특허발명에 따른 실시예는 이 사건 특허발명의 구성요소를 충족하지 못하는 비교예와 비교하여 용접결과가 모두 양호하고, 내부크랙 및 모재의 충격강도에 있어서도 우수한 결과를 얻었다. 사. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 통상의 기술자의 입장에서 이 사건 특허발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한 선행발명 1로부터 이 사건 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다고 보기 어려우므로, 선행발명 1에 의하여 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 할 수 없다. 3. 그럼에도 원심은 통상의 기술자가 선행발명 1로부터 이 사건 제1항 발명을 쉽게 도출할 수 있으므로 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 특허발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

건물등철거

2021다260671

선고

대법원

민사

판결

[1] 임대차계약 종료 시 임차인에게 계약갱신요구권과 지상물매수청구권을 부여한 취지 및 임차인의 지상물매수청구가 허용되기 위해서는 임대인에게 지상물을 매수한 후 이를 자유롭게 사용·처분할 수 있는 권리가 보장되어야 하는지 여부(적극) / 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) [2] 甲이 처제인 乙에게 자신이 소유한 토지의 일부를 임대하면서 그 지상에 조립식 건물을 건축하여 음식점을 운영할 수 있도록 하자, 乙이 그 무렵 분할된 위 토지 부분에 단층 건물을 신축하여 소유권보존등기를 한 다음 식당을 운영하였는데, 그 후 계속된 乙의 불법증개축으로 위 건물의 형상과 면적이 임차 토지의 경계를 넘어 인접한 甲 소유의 다른 토지들까지 무단으로 침범하였고, 이후 증개축 부분이 모두 불법건축물로 확인되어 이행강제금이 부과된 상태에서 합의해지로 임대차계약이 종료되자, 乙이 甲을 상대로 건물매수청구권을 행사한 사안에서, 乙의 불법증개축으로 사실상 건물 전체에 대한 철거가 불가피할 것으로 보이고 甲에게 이행강제금 부과의 위험 역시 이전되는 등 甲이 매수 후 위 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 없고, 이는 甲의 재산권 행사에 지나친 제약이 되는데도, 위 매수청구가 허용된다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제283조, 제642조 / [2] 민법 제283조, 제642조

[1] 대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결(공1996상, 1109)

【원고, 일부탈퇴】 원고 (소송대리인 변호사 김병희) 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 김병희) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤석민) 【원심판결】 수원지법 2021. 7. 9. 선고 2019나73062 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 1 목록 제3, 4항 기재 건물과 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분 및 위 건물과 토지에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 임차인인 피고 소유의 원심판결 별지 1 목록 제3, 4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 임대 토지의 경계를 벗어나 걸쳐 있는 토지 부분이 모두 임대인인 원고의 소유에 속하므로, 이 사건 건물에 관해 매수청구가 허용되더라도 원고로서는 그에 관한 철거나 손해배상의 의무를 부담할 염려가 없고 이 사건 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 있어 원고의 재산권 행사에 지나친 제약이 되기 어렵다고 보아 피고의 건물매수청구가 허용된다고 판단하여, 이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 원고승계참가인의 주위적 청구를 배척하고, 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구하는 원고승계참가인의 예비적 청구를 받아들이면서 매매대금의 지급과 동시이행을 명하였다. 2. 그러나 이 사건 건물에 관한 피고의 매수청구가 허용된다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민법은 임대차계약 종료 시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료 시에 계약갱신요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매수하도록 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 두었다. 그렇다면 임대인에게는 지상물을 매수한 후 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매수한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리가 보장되어야 한다. 또 임대인의 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 하여야 한다(대법원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 1998. 5.경 처제인 피고에게 원고 소유의 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 토지의 일부를 임대하면서 피고가 그 지상에 조립식 건물 15평(약 49.5㎡)을 건축하여 음식점을 운영할 수 있도록 하였다. 그 무렵 원고가 피고에게 임대한 위 토지 부분은 (주소 2 생략) 대 165㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 분할되었다. 2) 피고는 1999년경 이 사건 토지 지상에 경량철골조 단층 건물 41.65㎡를 신축하여 소유권보존등기를 마치고, 위 건물에서 음식점을 운영하였다. 3) 원고는 2011. 4.경 피고와 사이에 임대차계약을 다시 체결하였는데, 임대계약서에 임대목적물을 이 사건 토지로 특정하고 면적을 50평으로 표시하였다. 그러나 피고가 그 무렵부터 위 건물의 불법증개축을 계속한 결과 건물의 형상과 면적이 임차 토지인 이 사건 토지의 경계를 넘어 인접한 원고 소유의 토지들까지 침범하여 피고는 그 침범 토지를 무단점유하게 되었고, 최종적으로 건물의 면적이 애초 소유권보존등기 된 건물의 면적 41.65㎡보다 약 10배 이상 증가하게 되었다. 4) 위와 같이 불법증개축 된 건물은 여러 부분으로 나눌 수 있는데, 그 주된 부분이 이 사건 건물이다. 이 사건 건물은 전체 면적이 236.7㎡인데, 절반 이상의 면적이 이 사건 토지의 경계를 넘어 원고 소유의 다른 3필지의 토지를 침범하여 무단점유하고 있고, 그 대부분이 침범하고 있는 1필지의 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있다. 한편 감정인 소외인의 감정결과에 의하면 피고가 소유권보존등기를 마쳤던 건물과 이 사건 건물의 동일성이 인정되는지 여부가 확실하지 않다. 5) 원고와 피고는 2018. 4.경 이 사건 토지의 임대차계약을 합의해지하였다. 6) 위 건물에 대해서는 애초 공부상 등재된 사항(1층/경량철골조/41.65㎡)을 제외한 부분이 모두 불법건축물로 확인되어 이행강제금이 부과된 상태이다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 종합하면, 다음과 같이 판단된다. 피고가 매수청구권을 행사한 이 사건 건물은 절반 이상이 임대차계약의 목적 토지가 아닌 토지를 무단으로 침범하여 건립되었다. 이는 피고가 임대차계약 토지상에 건립한 건물을 불법으로 증축하였기 때문이다. 만약 이 사건 건물에 대한 매수청구가 허용된다면 원고로서는 이 사건 건물로 인해 이 사건 토지 외에 임대하지 않았던 3필지의 토지에 대해서도 소유권 행사에 상당한 제한을 받게 된다. 나아가 매수에 따른 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부도 불확실하며, 특히 이 사건 건물의 절반에 가까운 부분이 지목이 ‘전’인 필지 위에 걸쳐 있어 사실상 건물 전체에 대한 철거가 불가피할 것으로 보인다. 게다가 이 사건 건물 중 공부상 등재된 사항을 제외한 나머지 불법으로 증개축된 부분에 대해서는 원고가 철거 등 원상회복 의무를 부담하게 되고, 이행강제금 부과의 위험 역시 이전되는 결과가 된다. 위와 같은 사정을 종합하면, 결국 임대인인 원고는 이 사건 건물과 부지를 자유롭게 사용·처분할 수 없고, 이는 원고의 재산권 행사에 지나친 제약이 된다고 보기에 충분하다. 따라서 이 사건 건물에 대한 매수청구는 허용된다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 건물에 대한 매수청구가 허용된다고 보았으니, 그와 같은 원심판단에는 임차인의 건물매수청구권에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 원심판결의 이 사건 건물 및 그 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 이 사건 건물 및 그 토지에 관한 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 건물과 토지에 관한 주위적 청구 중 원고승계참가인 패소 부분 및 이 사건 건물과 토지에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

유족급여및장의비부지급처분취소

2021누42070

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 정송 담당변호사 최영식) 【피고, 항소인】 근로복지공단 【제1심판결】 서울행정법원 2021. 4. 22. 선고 2020구합74641 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2020. 3. 6. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 소외인은 평택시 (주소 3 생략)에 있는 ○○○○○○○ 1차 협력사의 직원이었다. 나. 소외인은 2019. 12. 18. 업무용 포터 차량((차량번호 생략), 이하 ’이 사건 업무차량‘이라 한다)을 운전하여 14:00부터 15:30까지 아산시 (주소 1 생략)에 있는 ○○○○○○○에서 진행된 협력사 교육에 참석 후 근무지로 복귀하기 위하여 16:10경 평택시 (주소 2 생략)에 있는 도로에서 이 사건 업무차량을 운전하던 중 중앙선을 침범하여 이 사건 업무차량의 앞부분과 반대편에서 진행하던 6.5t 트럭의 앞부분이 충돌하였다(이하 ’이 사건 사고‘라 한다). 다. 이 사건 사고로 소외인이 사망하였다(이하 소외인을 ’고인‘이라 한다). 라. 수원지방검찰청 평택지청은 2020. 1. 22. 고인에 대한 교통사고처리특례법위반(치상) 사건에 관하여 고인의 사망을 이유로 불기소 결정(공소권 없음)을 하였다. 마. 피고는 2020. 3. 6. 고인의 배우자인 원고에게 ‘고인이 출장업무 수행을 마치고 복귀하던 중 이 사건 사고가 발생하였으나, 고인은 중앙선 침범에 따른 교통사고처리 특례법의 범죄행위를 원인으로 사망하여 업무상 재해에 해당하지 않는다’는 사유로 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 8, 12 내지 16, 17 내지 23, 27호증, 을 제1 내지 6, 9 내지 13호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 고인이 협력사 교육에 회사 제공의 업무용 차량을 이용하여 참석하였다가 회사로 복귀하는 중에 사고를 당한 이상 이는 업무수행 중의 사고이고, 비록 고인이 중앙선을 침범하여 사고가 발생하였지만 이 사건 사고가 오로지 고인의 고의 또는 중과실의 범죄행위에 기인하였다고 볼 명백한 근거가 없으므로 고인은 업무상 재해로 사망한 것이다. 나. 관계법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 관계 법령의 문언 및 개정 취지에다가 갑 제6, 8, 16, 17호증, 을 제9 내지 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제37조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 규정된 근로자의 ‘범죄행위’에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다. 1) 산재보험제도의 취지 산재보험제도는 주로 보험가입자(사업주)가 납부하는 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 근로자에게 발생하는 업무상 재해라는 사회적 위험을 보험방식에 의하여 대처하는 사회보험제도이므로 이 제도에 따른 산재보험수급권은 이른바 ‘사회보장수급권’의 하나에 속한다. 산재보험수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 산재보험수급권의 구체적 내용인 수급요건·수급권자의 범위·급여금액 등은 법률에 의하여 비로소 확정된다. 헌법재판소는 "연금수급권은 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권의 성격과 재산권의 성격을 아울러 지니고 있으므로 순수한 재산권이 아니며, 사회보장수급권과 재산권이라는 양 권리의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있다."라고 판시하여 사회보험법상의 수급권을 사회적 기본권과 재산권적 요소가 혼합되어 있는 이중적 성격의 권리라고 보고 있다. 이러한 점이 사회보험분야에서의 사회보장수급권의 보장내용과 그 범위를 한정하는 입법지침으로 작용하며, 사회보험법 영역에서 인정되고 있는 폭넓은 입법형성의 자유의 근거 및 이를 제한하는 한계법리로 작용한다[헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2005헌바20, 22, 2009헌바30(병합) 결정 참조]. 2) 이 사건 법률조항의 내용 및 취지 가) 이 사건 법률조항은 ‘근로자의 고의·자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 사망은 업무상 재해로 보지 아니한다’고 규정하고 있는바, 이는 산재보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되면서 추가된 것으로 개정 이유는 다음과 같다. 라. 업무상의 재해의 인정기준(법 제37조) (1) 현재 「산업재해보상보험법」에서 업무상 재해의 개념에 대하여 지나치게 포괄적으로 정하고 있어 포괄 위임의 논란이 제기되고 있음. (2) 업무상 재해의 인정 기준을 업무상 사고와 업무상 질병으로 구분하고 근로자가 근로계약에 따라 업무 및 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고 등을 업무상 사고의 기준으로, 유해·위험요인을 취급하거나 그에 노출되어 발생한 질병 등을 업무상 질병의 기준으로 명시함. (3) 업무상 재해의 인정 기준이 법률에 명확히 규정됨으로써 업무상 재해의 인정기준을 둘러싼 논란이 해소될 것으로 기대됨. 나) 이 사건 법률조항은 ‘고의·자해행위나 범죄행위’라고 규정하여 고의·자해행위와 범죄행위를 병렬적으로 나열하여 보험수급권 제한 사유로 들고 있는바, 법문상 범죄행위에는 아무런 제한을 두지 않고 있다. 이와 같은 제한은 우연성이라는 보험사고를 매개로 하는 보험제도의 본질과 위법한 행위로 보험급여 혜택을 받으려는 자에 대한 징벌적 의미가 있는 것으로 ‘고의·자해행위’와 별개로 형법 등에 위배되는 모든 범죄행위에 대하여 보험급여 혜택을 제한하려는 입법자의 의도로 볼 수 있다. 다) 이 사건 법률조항의 문언에서 범죄행위에 대한 아무런 구분이 없다는 점, 사회보장수급권에 대한 폭넓은 입법형성의 자유가 있다는 점, 이 사건 법률조항을 포함한 산재보험법 제37조의 개정 이유는 업무상 재해의 인정 기준을 명확하게 하기 위함이라는 점 등을 고려하면 ‘범죄행위’는 문언 그대로 형법 등에 의하여 처벌되는 행위로 해석함이 타당하다. 이와 달리 원고 주장과 같이 범죄행위를 법문에 병렬적으로 규정된 고의·자해행위에 준하는 행위로 제한해석 할 경우 범죄행위에 해당하면 보험금을 지급하지 않겠다는 입법자가 예정한 의도에 어긋날 수 있고 범죄행위 중 고의·자해행위에 준하는 행위가 무엇인지에 대해 법문 자체로는 구분이 어려워 업무상 재해의 인정 기준이 모호해질 수 있다. 3) 대법원의 태도 가) 대법원은 ‘범죄행위’에 대하여 "공무원및사립학교교직원의료보험법 제42조 제1항의 범죄행위에는 고의적인 범죄행위는 물론 과실로 인한 범죄행위도 모두 포함되며, 형법에 의하여 처벌되는 범죄행위가 포함되는 것은 물론 특별법령에 의하여 처벌되는 범죄행위도 여기에서 제외되지 아니한다고 할 것이므로 도로교통법 제12장의 범칙행위도 위 범죄행위에 포함된다고 해석함이 상당하다."(대법원 1990. 2. 9. 선고 89누2295 판결, 대법원 1990. 5. 22. 선고 90누752 판결 등 참조)고 판시하여 그 범위를 문언 그대로 폭넓게 인정하고 있다. 나) 한편 대법원은 "자신의 범죄행위에 기인한 경우라 함은 오로지 또는 주로 자기의 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우를 말한다."(대법원 1990. 2. 9. 선고 89누2295 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002두13079 판결 등 참조)고 판시하였다. 즉, 자신의 범죄행위에 '기인하여' 보험사고가 발생한 경우에 보험급여를 제한하고 있는 것이므로, 이를 해석하고 적용함에 있어서 구체적으로 보험사고가 '오로지 또는 주로' 자신의 범죄행위에 기인하였을 것과 같은 인과관계를 요구함으로써 행위자에게 비난가능성이 적은 경우에는 이를 범죄행위에서 제외하여 구체적 타당성을 기하고 있다. 4) 이 사건 사고의 경우 가) 도로교통법 제13조 제3항은 "차마의 운전자는 도로(보도와 차도가 구분된 도로에서는 차도를 말한다)의 중앙(중앙선이 설치되어 있는 경우에는 그 중앙선을 말한다) 우측 부분을 통행하여야 한다."고 규정하고, 제156조 제1호는 제13조 제3항을 위반한 차마의 운전자는 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다고 규정하고 있다. 따라서 중앙선 침범행위는 도로교통법에 의하여 처벌되는 범죄행위에 해당한다. 나) 이 사건 사고는 고인이 이 사건 차량을 운전하던 중 중앙선을 침범하여 반대편에서 진행하던 6.5t 트럭의 앞 부분과 충돌함으로써 발생하였다. 고인이 중앙선 침범을 하지 않았더라면 이 사건 사고가 발생하지 않았을 것이고 중앙선을 침범한 과실은 운전자에게 주어진 주의의무를 게을리한 중대한 과실에 해당한다. 비록 고인이 중앙선을 침범한 이유가 명확하게 밝혀지지 않았으나(현장 CCTV 영상이나 차량 블랙박스 영상 등이 확인되지 않고 고인의 음주행위나 졸음운전 여부도 확인되지 않은 상태이다), 달리 불가피한 사유가 드러나지 않는 상황에서 중앙선을 침범하여 사고가 발생한 것 자체만으로 고인의 주의의무 위반이 있다고 볼 수 있다. 다) 교통사고처리 특례법은 제3조 제1항, 제2항 본문에서 차의 운전자가 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄 등을 범하더라도 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하는 한편, 제2항 단서 제2호에서는 도로교통법 제13조 제3항을 위반하여 중앙선을 침범한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이러한 내용에 더하여 운전자가 중앙선을 준수하지 않을 경우 국민의 생명, 신체에 중대하고도 심각한 위협을 줄 수 있는 사고가 발생할 가능성이 상당히 높아진다는 점을 고려하면, 중앙선 침범행위는 그것이 의도적인지 여부와는 관계없이 중대한 법규위반에 해당하여 그에 대한 사회적 비난가능성이 크다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김제욱(재판장) 이완희 신종오

2022대학수학능력시험정답결정처분취소

2021구합86979

선고

서울행법

일반행정

판결 : 확정

2022학년도 대학수학능력시험 종료 직후 생명과학Ⅱ에 응시한 수험생 중 일부가 20번 문제 자체에 오류가 있어 정답을 구할 수 없다는 취지의 이의를 제기한 데 대하여 한국교육과정평가원이 이의심사실무위원회 등의 심의를 거쳐 위 문제 및 정답에 이상이 없다며 문제의 정답을 5번으로 결정한 사안에서, 위 문제가 대학교육에 필요한 수험생들의 수학능력을 측정하기 위한 역할을 수행할 수 없는 정도에 이르렀다고 판단됨에도 한국교육과정평가원이 위 문제가 생명과학Ⅱ 과목의 평가지표로서 여전히 유효하다는 전제에서 한 위 처분은 합리적인 재량권 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례

2022학년도 대학수학능력시험 종료 직후 생명과학Ⅱ에 응시한 수험생 중 일부가 20번 문제 자체에 오류가 있어 정답을 구할 수 없다는 취지의 이의를 제기한 데 대하여 한국교육과정평가원이 이의심사실무위원회 등의 심의를 거쳐 ‘이의신청에서 제기된 바와 같이 위 문제의 조건이 완전하지 않다고 하더라도 교육과정의 성취기준을 준거로 학업 성취기준을 변별하기 위한 평가 문항으로서의 타당성은 유지된다.’는 이유로 위 문제 및 정답에 이상이 없다고 답변하며 문제의 정답을 5번으로 결정한 사안이다. 제반 사정들을 종합하면, 위 문제에는 주어진 조건을 모두 만족하는 동물 집단Ⅰ, Ⅱ가 존재할 수 없다는 명백한 오류가 있고, 이와 같은 문제 자체의 오류는 생명과학이라는 과목의 특성상 그러한 오류를 인지한 평균적인 수험생들로 하여금 정답항의 선택을 불가능하게 하거나 적어도 심각한 장애를 줄 정도에 이르렀다고 인정되므로, 위 문제가 대학교육에 필요한 수험생들의 수학능력을 측정하기 위한 역할을 수행할 수 없는 정도에 이르렀다고 판단됨에도 한국교육과정평가원은 위 문제가 생명과학Ⅱ 과목의 평가지표로서 여전히 유효하다는 전제에서 위 처분을 하였다는 이유로, 위 처분이 한국교육과정평가원의 합리적인 재량권 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례이다.

고등교육법 제34조 제3항, 고등교육법 시행령 제35조 제1항, 행정소송법 제27조

【원 고】 별지 1 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김정선) 【피 고】 한국교육과정평가원 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박성철 외 1인) 【변론종결】 2021. 12. 10. 【주 문】 1. 피고가 2021. 11. 29. 2022학년도 대학수학능력시험 생명과학Ⅱ 20번 문제의 정답을 5번으로 결정한 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 고등교육법 제34조 제3항, 같은 법 시행령 제35조 제1항, 제36조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제45조 제3항 제2호에 의하여 대학수학능력시험(이하 ‘수능시험’이라 한다)의 출제, 문제지의 인쇄, 채점 및 성적통지 등의 업무를 교육부장관으로부터 위탁받아 매년 수능시험을 실시하여 왔다. 나. 2021. 11. 18. 치러진 2022학년도 수능시험에는 약 44만 명의 수험생이 응시하였고, 그중 원고들을 포함한 6,515명의 수험생들은 과학탐구의 선택과목 중 생명과학Ⅱ를 선택하여 수능시험에 응시하였다. 다. 피고는 2022학년도 수능시험 종료 직후 수능시험 정답(가안)을 발표하였고, 그중 별지 2 기재와 같은 생명과학Ⅱ 20번 문제(이하 ‘이 사건 문제’라 한다)의 정답을 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 모두 포함된 ⑤번으로 발표하였다. 원고들은 이 사건 문제의 정답을 ⑤번으로 기재하지 않았다. [이하에서는 이 사건 문제의 첫 번째 글상자 내에 기재된 조건 7개를 순서대로 ‘조건 1 내지 7’이라 하고, 두 번째 글상자 내에 기재된 보기 3개를 순서대로 ‘보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ’이라 하며, 답항 ① 내지 ⑤번을 순서대로 ‘1 내지 5번’이라 한다] 라. 피고는 2021. 11. 22.까지 정답에 대한 이의신청을 접수받았는데, 생명과학Ⅱ에 응시한 수험생 중 일부가 피고에 이 사건 문제에서 제시한 조건을 충족시키는 동물 집단을 구하는 과정에서 특정 집단 유전자형의 개체 수가 음수인 경우가 발생하므로, 이 사건 문제 자체에 오류가 있어 정답을 구할 수 없다는 취지의 이의를 제기하였다. 마. 이에 피고는 이의심사실무위원회와 이의심사위원회의 심의를 거쳐, 2021. 11. 29. 이 사건 문제에 대하여 ‘이의신청에서 제기된 바와 같이 이 사건 문제의 조건이 완전하지 않다고 하더라도 교육과정의 성취기준을 준거로 학업 성취기준을 변별하기 위한 평가 문항으로서의 타당성은 유지된다.’는 이유로 이 사건 문제 및 정답에 이상이 없다고 답변하며, 이 사건 문제의 정답을 5번으로 결정하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 1) 원고들의 주장 가) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에 그 근거와 이유를 제시하도록 정하고 있다. 그러나 피고는 다수의 수험생들로부터 이 사건 문제에 관한 이의신청이 있었음에도 이 사건 문제의 타당성에 대하여 충분히 검토하지 않은 채 만연히 출제위원, 이의심사실무위원회, 비공개된 전문가들의 의견만을 반영하여 이 사건 문제의 정답을 5번으로 결정하였고, 어떠한 학회와 전문가들로부터 어떠한 내용의 자문 의견을 청취하였는지를 전혀 공개하지 아니하였으므로, 이 사건 처분에는 근거와 이유를 제대로 명시하지 않은 절차적 하자가 있어 위법하다. 나) 이 사건 문제는 수험생이 하디-바인베르크 법칙을 이해하고 있다는 전제에서 주어진 조건 1 내지 7을 충족하는 동물 집단Ⅰ, Ⅱ에 대한 설명으로서 옳은 보기를 고르는 문제이다. 그런데 ‘집단Ⅰ에서 하디-바인베르크 평형이 유지되는 경우’에는 대립유전자 B와 B* 중 어느 것이 우성이더라도 위 조건을 충족하지 못하고, ‘집단Ⅱ에서 하디-바인베르크 평형이 유지되고 대립유전자 B가 B*에 대하여 우성인 경우’에도 위 조건을 충족하지 못하며, 피고가 의도한 정답인 ‘집단Ⅱ에서 하디-바인베르크 평형이 유지되고 대립유전자 B*가 B에 대하여 우성인 경우’에는 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형 동물의 개체 수가 음수가 산출되므로, 결국 주어진 조건을 모두 만족하는 동물 집단Ⅰ, Ⅱ는 존재하지 않게 된다. 따라서 이 사건 문제에는 명백한 오류가 있고, 제시된 답항 중 옳은 선택지가 존재하지 않으므로, 이 사건 문제의 정답을 5번으로 결정한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고의 주장 가) 피고는 2021. 11. 18. 2022학년도 수능시험이 실시된 후 2021. 11. 22.까지 이의신청을 받았고, 이의신청 과정 동안 모니터링단을 운영하였으며, 이의심사실무위원회와 이의심사위원회를 거듭 거치면서 정답결정에 대하여 다시 한번 검토하고 숙고하였다. 그 과정에서 피고는 이 사건 문제와 관련된 학회 3곳으로부터 자문을 받았고, 다수의 학자와 교사들의 의견을 수렴하였으며, 그 결과 2곳의 학회와 대부분의 전문가들로부터 이 사건 문제의 정답을 5번으로 유지하는 것이 타당하다는 의견을 제출받았다. 피고는 위와 같은 면밀한 심사 과정을 거쳐 이 사건 문제의 정답을 5번으로 결정하였으므로, 이 사건 처분에는 아무런 절차적 하자가 없다. 나) 이 사건 문제의 출제의도는 하디-바인베르크 평형을 유지하는 집단의 특성을 이해하고, 그러한 특성을 갖는 집단을 찾을 수 있는지를 평가하기 위한 것이다. 즉, 이 사건 문제를 해결하기 위해서는 조건 5를 적용하여 A와 A*의 빈도를 구한 뒤, 조건 6, 7을 동시에 만족하는 집단을 발견하여야 한다. 위와 같은 과정을 통하여 수험생은 하디-바인베르크 평형을 유지하는 집단은 Ⅱ이고, 날개 길이 대립유전자 중 B*가 B에 대하여 우성이라는 결론을 내릴 수 있으며, 보기 ㄱ, ㄷ을 참이라고 판별할 수 있다. 이후 수험생은 집단Ⅱ가 하디-바인베르크 평형을 유지하는 집단이라는 점, 집단Ⅰ, Ⅱ에서 A의 빈도가 서로 같다는 조건 4 전단을 통하여 보기 ㄴ 또한 참이라고 판별할 수 있다. 이처럼 수험생은 주어진 조건을 활용하여 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 참이라는 점을 충분히 판별할 수 있고, 그와 같은 과정에서는 오류를 발견할 수 없다. 원고들은 이 사건 문제의 해결과 관계가 없는 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형 개체 수가 음수라는 흠결만을 강조하여 이 사건 문제의 오류를 주장하고 있으나, 이는 정답 선택과 무관하므로, 기존과 같이 정답을 5번으로 결정한 것은 정당하다. 나. 인정 사실 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 8, 13 내지 17호증, 을 제1, 2, 3, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 1) 2022학년도 수능시험 시행기본계획 피고는 2021. 3. 16. 2022학년도 수능시험 시행기본계획을 발표하였는데, 그중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다. Ⅰ. 시험 개요 1. 시험의 성격 및 목적 ○ 수능시험은 대학교육에 필요한 수학능력을 측정하고, ○ 고등학교 교육과정의 수준과 내용에 맞추어 출제하여 고등학교 교육의 정상화에 기여하며, ○ 개별 교과의 특성을 바탕으로 신뢰도와 타당도를 갖춘 시험으로서 공정성과 객관성이 높은 대입 전형자료를 제공하는 데에 목적이 있다. Ⅱ. 출제 1. 출제 기본 방향 가. 출제 원칙 1) 학교 교육의 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제한다. ○ EBS 수능교재 및 강의와 연계하여 출제하되, 교육과정에서 중요하게 다루고 있는 개념과 원리 중심의 연계 출제를 강화함 - 연계 비율: 문항 수 기준으로 50% 수준 - 연계 대상: 당해 연도 수험생을 위한 교재 중 피고가 감수한 교재 및 강의 ※ [부록]의 2022학년도 수능-EBS 연계 대상 교재 목록 참조 - 연계 유형: 영역별로 차이가 있으나 주요 개념이나 원리의 활용, 지문 재구성, 그림, 도표 등의 자료 활용, 핵심 제재나 논지의 활용, 문항의 변형 또는 재구성 등 2) 기본 개념과 원리에 충실하고 추리, 분석, 종합, 평가 등의 사고력을 측정하도록 출제한다. ○ 대학에서의 수학에 필요한 기초적 개념과 원리의 이해, 종합적 사고력을 묻는 문항을 골고루 출제함 ○ 수학, 탐구(사회·과학·직업) 및 제2외국어/한문 영역은 개별 교과의 특성을 고려하여 개념과 원리를 바탕으로 한 사고력 중심의 문항을 출제함 나. 영역별 출제 방향 6) 과학탐구 영역 ○ 2015 개정 과학과 교육과정에 제시된 성취기준의 내용과 수준을 고려하여 학교 교육의 정상화에 기여할 수 있도록 출제함 ○ 과학과 핵심역량의 기본 요소라고 할 수 있는 과학 개념에 대한 이해와 적용 능력, 문제 인식 및 가설 설정 능력, 탐구 설계 및 수행 능력, 자료 분석 및 해석 능력, 결론 도출 및 평가 능력 등을 고르게 측정할 수 있도록 출제함 ○ 단순한 암기와 기억력에 의존하는 평가를 지양하고, 문제 상황에 포함된 정보와 자료를 바탕으로 문제를 해결하는 과정에서 추리하고 분석하며 탐구하는 능력을 측정할 수 있도록 출제함 Ⅲ. 시험 관리 8. 이의신청 방법 및 절차 ○ 문제 및 정답에 대한 공식적인 이의신청 기간을 설정하고 신청을 받아 심사 후 결과를 발표함 ※ 이의신청 심사에 대한 객관성과 공정성 제고를 위해 다음과 같이 실시할 예정임 - 이의신청 내용에 대한 전반적인 모니터링 및 중대 사안 조기 발견, 이의신청 접수 현황 집계 및 보고, 이의심사실무위원회 준비 및 실무지원, 중대 사안으로 판단 시 관련 학회(또는 외부 전문가)에 신속하게 자문 의뢰를 담당할 이의심사준비위원회를 구성, 운영함 - 이의신청 처리 과정에서 논란이 될 수 있는 중대 사안의 조기 발견을 위해 이의신청 접수 기간 중 외부 전문가로 구성된 ‘이의신청 모니터링단’을 운영하고, 이의신청 접수 단계에서부터 문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함 - 이의신청 내용에 대해 심사하고 사안(단순/중대)을 분류하는 ‘이의심사실무위원회’에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별로 5인 이상 참여시킴 - ‘이의심사실무위원회’에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있음 - ‘이의심사실무위원회’의 결정 내용을 최종 심의·확정하는 ‘이의심사위원회’에 출제에 참여하지 않은 외부 인사를 절반 이상 위원으로 참여시켜 심사의 객관성과 공정성을 강화함 [부록] 2022학년도 수능-EBS 연계 대상 교재 목록 - 사회·과학탐구 〈수능특강〉 17개 선택과목 〈수능완성〉 17개 선택과목 ※ 17개 선택과목: 생활과 윤리, 윤리와 사상, 한국지리, 세계지리, 동아시아사, 세계사, 경제, 정치와 법, 사회·문화, 물리학Ⅰ, 화학Ⅰ, 생명과학Ⅰ, 지구과학Ⅰ, 물리학Ⅱ, 화학Ⅱ, 생명과학Ⅱ, 지구과학Ⅱ 2) 생명과학Ⅱ의 문제 구성 및 이 사건 문제의 출제의도 가) 2022학년도 수능시험 생명과학Ⅱ의 시험시간은 30분, 전체 문제는 20문제이고, 위 20문제 중에는 다른 문제들에 비하여 난이도가 현저히 높은 3문제가 포함되어 있으며, 이 사건 문제는 그러한 3문제 중 하나이다. 나) 이 사건 문제는 하디-바인베르크 법칙과 집단의 유전적 평형에 대하여 이해하고 있음을 전제로 하여 각 집단 중 하디-바인베르크 평형을 유지하는 집단을 찾고, 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위를 판별할 수 있는지를 평가하기 위한 문제이다. 피고가 이 사건 문제를 출제한 구체적인 근거 및 의도는 아래와 같다. 3) 이 사건 문제 관련 고등학교 교과서의 내용 가) 고등학교 생명과학Ⅱ 교과서들은 하디-바인베르크 법칙과 유전적 평형, 멘델 집단에 대하여 아래와 같이 설명하고 있다. ○ 하디-바인베르크 법칙: 집단의 크기가 충분히 크고, 다른 개체군과 격리되어 있어서 유전자의 이출입이 없으며, 돌연변이가 일어나지 않고, 교배가 무작위로 일어나며, 자연 선택이 일어나지 않는다는 가상의 조건을 갖춘 집단에서는 세대를 거듭하여도(시간이 흘러도) 대립유전자의 종류와 빈도가 변하지 않고 유전적 평형이 유지된다는 법칙 ○ 유전적 평형: 세대를 거듭하여도 각 세대를 구성하는 대립유전자의 종류와 빈도가 변하지 않고 일정하게 유지되는 상태 ○ 멘델 집단: 하디-바인베르크 법칙이 성립하는 유전적 평형 상태의 집단 나) 하디-바인베르크 법칙이 성립하여 유전적 평형이 유지되는 집단(이하 ‘멘델 집단’이라 한다)에서 세대를 거듭해도 대립유전자 빈도가 유지되는 과정을 예시하면 아래와 같다(수능-EBS 연계 대상 교재인 ‘EBS 수능특강 생명과학Ⅱ’ 제181면에 기재된 내용). 다) 특정 생물 집단에서 대립유전자의 빈도를 계산하는 방법을 예시하면 아래와 같다(수능-EBS 연계 대상 교재인 ‘EBS 수능완성 생명과학Ⅱ’ 제98면에 기재된 내용). 4) 피고가 의도한 이 사건 문제의 풀이방법 가) 이 사건 문제의 풀이에 필요한 미지수를 아래와 같이 가정하고, 이하의 문제풀이에 계속 적용한다. ○ 집단Ⅰ, Ⅱ를 구성하는 각 개체 수: N ○ 검은색 몸 대립유전자 A의 빈도: p ○ 회색 몸 대립유전자 A*의 빈도: q ○ 긴 날개 대립유전자 B의 빈도: p′ ○ 짧은 날개 대립유전자 B*의 빈도: q′ 나) 피고가 이 사건 문제를 출제하며 의도한 풀이방법(이하 ‘제1풀이방법’이라 한다)은 아래와 같다. 5) 원고들의 이 사건 문제풀이 방법 가) 원고들은 이 사건 문제의 정답을 구하기 위하여 아래와 같은 풀이방법(이하 ‘제2풀이방법’이라 한다)을 사용하였다. 제2풀이방법은 제1풀이방법과 동일하게 ‘집단Ⅰ이 멘델 집단이고, B가 B*에 대하여 우성인 경우’, ‘집단Ⅰ이 멘델 집단이고, B*가 B에 대하여 우성인 경우’, ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고, B가 B*에 대하여 우성인 경우’라는 가정에 대하여는 조건 7을 충족하지 못하여 타당하지 않다는 결론에 이르렀으나, 제1풀이방법에서는 타당한 가정이라고 판단된 ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고, B*가 B에 대하여 우성인 경우’에도 집단Ⅰ의 유전자형 B*B*의 개체 수가 음수로 구해진다는 사실을 알게 되었고, 이에 주어진 조건을 모두 만족하는 집단Ⅰ, Ⅱ가 없다는 결론에 이르러 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 참·거짓 여부를 판단하지 못하였다. 나) 원고들이 제2풀이방법에 따라 집단Ⅰ, Ⅱ의 대립유전자 및 유전자형 빈도를 구하는 과정에서 작성한 표는 별지 3 기재와 같다(별지 3 기재 표의 유전자형란에 나타난 숫자는 집단Ⅰ, Ⅱ를 구성하는 각 개체 수인 N을 임의의 값으로 대입하여 산출한 숫자로, 특정 유전자형의 개체 수 자체보다는 전체 개체 수에서 특정 유전자형의 수가 차지하는 비율, 즉 유전자형 빈도로서의 의미가 있다). 6) 전문가 자문 의견 가) 피고는 이 사건 문제에 대한 이의신청을 심사하는 과정에서 한국과학교육학회, 한국생물교육학회, 한국유전학회로부터 아래와 같은 자문 의견을 제출받았다. 한국과학교육학회, 한국생물교육학회는 이 사건 문제의 정답을 5번으로 유지하는 것이 타당하다는 의견을 표시하였고, 한국유전학회는 내부적으로 견해가 갈려 의견을 유보하였다. 한국과학교육학회 1) 이 사건 문제에서 제시하고 있는 자료의 학문적 결함 여부에 대한 자문 의견 - 하디-바인베르크 평형을 따르지 않는 집단을 대상으로 하디-바인베르크 법칙을 이용하여 추정한 개체 수 값은 과학적 의미를 부여하기 어려우므로, 이를 근거로 문항에 오류가 있다고 주장하는 것은 타당하지 않음. 2) 이의신청에 따른 정답 처리 방안에 대한 자문 의견 - 문항에 주어진 조건을 사용하여 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위 여부를 판단하는 데 전혀 이상 없으며, 따라서 이 사건 문제의 기존 정답을 유지하는 것이 타당함.한국생물교육학회 1) 이 사건 문제에서 제시하고 있는 자료의 학문적 결함 여부에 대한 자문 의견 - 집단유전학에서는 유전적 평형이 유지되는 멘델 집단을 가정하여 하디-바인베르크 법칙을 적용할 수 있음. - 일반적인 집단유전학 문항에서는 유전자형에 대한 개체 수가 제시되어 이로부터 대립유전자 빈도를 계산하도록 하지만, 본 문항에서는 구체적인 자료가 제시되지 않았기 때문에 풀이과정에서 멘델 집단을 가정하여 대립유전자의 빈도를 계산할 수밖에 없음. - 이러한 접근은 실제 집단유전학 연구자들이 연구의 대상 집단이 멘델 집단인지 여부를 판별하는 데 적용할 수 있는 연구의 방법으로서 학문적으로 문제가 되지 않는 것으로 판단됨. 2) 이의신청에 따른 정답 처리 방안에 대한 자문 의견 - 문제의 해결을 위한 지문 설정에는 학문적인 오류가 없고, 하디-바인베르크 평형의 원리가 적용되는 집단은 이론적으로 존재하는 가상 집단이므로, 문항에서 제시된 집단의 실존 가능성 여부는 평가하고자 하는 내용과는 직접적인 관련이 없음. - 교육과정에 따라 학습한 학생들이 주어진 조건으로 문항을 풀이할 경우 제시된 보기의 진위판별에는 어려움이 없다고 판단됨. - 문항에 대한 전체 정답 처리는 출제의도에 따라 주어진 정보로 문제를 해결한 학생에 대한 역차별의 문제가 발생할 소지가 많아 적절치 않다고 사료됨. - 따라서 기존의 정답이 유지되어야 할 것으로 보임.한국유전학회 1) 이 사건 문제에서 제시하고 있는 자료의 학문적 결함 여부에 대한 자문 의견 - 제1풀이방법에 따라 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위를 판별할 수는 있으나, 이후 조건 4 후단의 조건을 만족하는 집단Ⅰ의 유전자형 BB, BB*, B*B*의 빈도를 구하면, 유전자형 BB*의 빈도는 6/5으로 1보다 크게 되고, B*B*의 빈도는 ?2/5로 음수가 되므로, 지문 4 후단의 조건을 만족하는 집단은 현실적으로 존재할 수 없다. - 조건 1 내지 7을 모두 만족하는 집단을 찾아내고 그 집단의 대립유전자 및 유전자형 빈도를 구하는 방법으로 문제풀이를 시도할 수도 있으나, 그러한 과정에서 조건들 사이에 모순이 발생하므로, 수험생으로서는 풀이 전체에 오류가 있을 수 있다는 것을 인식하게 되고 큰 혼란에 빠질 것이다. 2) 이의신청에 따른 정답 처리 방안에 대한 자문 의견 - 한국유전학회의 관련 전공자 7인을 위촉하여 위원회를 구성한 후 의견을 수렴한 결과, ① 대부분의 수험생들이 제1풀이방법으로 문제풀이를 시도할 가능성이 높으므로 이 사건 문제의 오류가 심각하지 않다는 의견과, ② 제1풀이방법이 유일한 접근방법이라고 볼 논리적 근거는 없으므로, 조건 1 내지 7을 모두 만족하는 집단을 찾아낸 후 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위를 판별하는 방법으로 문제풀이를 시도할 수도 있고, 이러한 경우 조건을 모두 충족하는 집단Ⅰ, Ⅱ는 논리적으로 존재할 수 없을 뿐만 아니라, 주어진 조건의 활용 여부에 따라 정답을 구하는 데 심각한 오류가 발생할 가능성이 있으므로 전원 정답 처리가 합당하다는 의견이 모두 제기되었다. - 이 문제를 ‘기존 정답 유지’ 처리할 것인지 ‘전원 정답’ 처리할 것인지는 순수 학문의 영역을 넘어 교육 및 입시 현장의 상황과 이 문제가 평가의 실질적 목표를 달성했는지 여부 등을 함께 고려하여야 할 것이므로, 한국유전학회는 ‘유보(혹은 의견 없음)’를 최종 의견으로 제시한다. 나) 피고는 이 사건 문제에 대한 이의신청을 심사하는 과정에서 대학교 교수 및 고등학교 교사 합계 16명으로부터 자문 의견을 제출받았는데, 그중 1명만이 이 사건 문제의 오류를 이유로 의견을 보류하였고, 나머지 15명은 아래와 같은 이유로 이 사건 문제의 정답을 5번으로 결정하는 것이 타당하다는 의견을 제출하였다. ○ 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위를 판별하여 이 사건 문제를 해결하는 데 ‘Ⅰ과 Ⅱ에서 B의 빈도는 서로 같다.’는 조건(조건 4 후단)은 사용되지 않으므로, 문제풀이에 영향을 주지 않는다고 판단됨. ○ 실제 시험장에서 이 사건 문제를 풀이하는 상황을 고려할 때 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위 판단과 관계없는 ‘Ⅰ과 Ⅱ에서 B의 빈도는 서로 같다.’는 조건(조건 4 후단)을 사용하여 문항 분석을 할 것이라고 보기 어려우므로, 일반적인 상황에서 위 조건이 풀이과정에 영향을 주지 않는다고 판단됨. ○ 제시된 조건에 따라 5번을 정답으로 정하는 과정에서는 오류가 드러나지 않을 가능성이 높으므로, 전원 정답 처리는 바른 해결 방법이 아니라고 생각함. ○ 실제 존재 가능성(집단Ⅰ의 음의 개체 수)을 고려하는 것이 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위를 판단하는 데 영향을 미치지 않음. ○ 이 사건 문제 일부에 논리적 모순이 있지만 1 내지 5번 중 최선의 정답으로는 5번을 고를 수밖에 없고, 다른 번호를 정답으로 고를 수는 없음. 다) 반면 원고들은 대학교 교수 및 고등학교 교사 합계 6명, 학원 강사 6명 등으로부터 이 사건 문제에 아래와 같은 오류가 있으므로 이 사건 처분이 부당하다는 취지의 의견을 제출받았다. ○ 이 사건 문제에서 제시된 조건을 모두 충족하는 집단은 존재할 수 없으므로, 이 사건 문제에는 심각한 오류가 있다. ○ 위와 같은 오류는 이 사건 문제의 정답을 도출하는 과정과 연관되어 있다. ○ 조건이 완벽하지 않더라도 문제의 정답을 구하는 데에는 지장이 없어 문제가 유효하다는 의견은 생명과학Ⅱ에 적용되어서는 안 되는 위험한 발상이다. ○ 이 사건 문제에 대하여 오류를 인정하지 않고 정답을 5번으로 확정한다면, 앞으로 수능시험에 응시하는 수험생들은 창의적인 문제풀이를 시도하지 않게 될 것이고, 문제에 대한 답만 구할 수 있다면 조건이 잘못되어도 상관없다는 그릇된 인식을 심어줄 수 있다. 7) EBS 수능완성 교재에 수록된 유사문제와 오류 수정 수능-EBS 연계 대상 교재인 ‘EBS 수능완성 생명과학Ⅱ’ 교재 제107면에 수록된 8번 문제는 별지 4 기재(이하 ‘관련 EBS 문제’라 한다)와 같은데, 위 문제에서는 이 사건 문제와 같이 하디-바인베르크 법칙을 이용하여 멘델 집단을 찾고, 대립유전자 간의 우열 관계, 대립유전자 빈도 등을 판별하는 과정이 요구된다. 그런데 관련 EBS 문제에서도 이 사건과 마찬가지로 하디-바인베르크 평형이 유지되지 않는 집단인 (가)집단의 TT 유전자형 개체 수가 음수로 산출되는 오류가 발견되었고, 이에 대하여 EBS 홈페이지의 담당 교사는 ‘오류를 확인하여 집필진에 해당 부분에 대하여 확인을 요청하였다. 수능시험에서는 문제의 모든 부분을 고려하여 출제하기 때문에 어떤 방향으로 접근하여도 풀이가 가능하고, 모순점이 없도록 출제가 될 것이다.’라는 취지의 답변을 하였다. EBS 측은 위와 같은 오류를 정정하기 위하여 2021. 9. 15. 관련 EBS 문제의 5번째 조건에 기재된 을 로 수정하였고, 그에 맞추어 해설 또한 수정하였다. 다. 이 사건 처분의 절차적 하자 여부 1) 행정절차법 제23조 제1항은 ‘행정청은 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.’라고 정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용, 관계 법령과 해당 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 처분을 하면서 ‘관련 분야 학회들과 다수의 외부 전문가들에게 자문 의견을 구하여 이의신청 내용을 종합적으로 검토한 결과, 이 사건 문제의 조건이 완전하지 않다고 하더라도 교육과정의 성취기준을 준거로 학업 성취 수준을 변별하기 위한 평가 문항으로서의 타당성은 유지된다고 판단하였다.’라는 취지로 일응 처분의 이유를 기재한 점, ② 수험생들이 제기한 이의신청의 내용과 피고의 답변 내용을 종합적으로 고려하면, 피고가 이 사건 문제의 조건이 완전하지 않음에도 어떠한 이유로 정답을 5번으로 결정하였는지를 충분히 알 수 있으므로, 원고들이 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 보이는 점, ③ 피고가 이 사건 문제에 대한 이의신청을 중대 사안으로 분류하여 이의심사실무위원회, 이의심사위원회를 모두 거치고, 관련 학회 및 외부 전문가들에 대한 자문 의견을 청취하여 이 사건 문제의 정답을 5번으로 확정하였으므로, 2022학년도 수능시험 시행기본계획에서 정한 이의신청 심사절차를 거친 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자는 존재한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 한 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. [원고들은 2021. 12. 13. 제출한 참고서면에서 ‘피고가 이의신청 심사 과정에서 자문을 받은 한국과학교육학회, 한국생물교육학회, 한국유전학회에는 피고의 직원들, 이의심사실무위원회에 참가했던 위원들 등이 다수 포함되어 있으므로, 위 학회들로부터 자문을 받아 이 사건 처분을 한 것은 절차적 하자에 해당한다.’라는 취지로 주장한다. 그러나 위 각 학회들은 과학교육, 생물교육 및 유전학 분야에 관한 대표적인 학회이고, 이 사건 문제에서 다루는 주제에 가장 밀접하게 관련되어 있다고 보이므로, 위 각 학회에 자문 의견을 요청한 것이 그 자체로 부적절하다고 보이지는 않는다. 이에 더하여 위 각 학회보다 이 사건 문제와 더 밀접하게 관련되어 있다거나, 더 적절한 자문 의견을 제출할 수 있는 학회가 있다고 볼 만한 자료도 없는 점, 위 각 학회가 과학교육, 생물교육 및 유전학 분야와 관련된 업무에 종사하는 다수의 회원들로 구성되어 있으므로, 수능시험 생명과학Ⅱ 과목의 문제를 출제한 출제위원이나 이의신청을 검토한 심사위원 중 일부가 위 각 학회에 속해 있거나 직간접적으로 연관되어 있는 것이 비정상적인 것은 아닌 점 등을 모두 고려하면, 원고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 처분의 절차적 하자가 인정된다고 보기 어렵다.] 라. 이 사건 처분의 실체적 하자 여부 1) 관련 법리 일반적으로 행정행위로서 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령 규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 한다는 내재적인 한계가 있으므로, 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때 그 출제행위는 위법하게 된다. 한편 객관식 문제의 출제에서 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다[대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 17274(병합) 판결 등 참조]. 2) 판단 살피건대, 이 사건 문제에는 주어진 조건을 모두 만족하는 동물 집단Ⅰ, Ⅱ가 존재할 수 없다는 명백한 오류가 있고, 이와 같은 문제 자체의 오류는 생명과학이라는 과목의 특성상 그러한 오류를 인지한 평균적인 수험생들로 하여금 정답항의 선택을 불가능하게 하거나 적어도 심각한 장애를 줄 정도에 이르렀다고 인정된다. 따라서 이 사건 문제가 대학교육에 필요한 수험생들의 수학능력을 측정하기 위한 역할을 수행할 수 없는 정도에 이르렀다고 판단됨에도 피고는 이 사건 문제가 생명과학Ⅱ 과목의 평가지표로서 여전히 유효하다는 전제에서 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 피고의 합리적인 재량권 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 이 사건 문제의 오류 피고가 당초 이 사건 문제를 출제하며 의도한 방향은, 집단Ⅰ, Ⅱ 중 어느 집단이 멘델 집단인지 여부 및 대립유전자 B와 B* 사이의 우열 관계가 주어지지 않은 상황에서 수험생들이 조건 3, 5, 6, 7을 통하여 ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성이다.’라는 결론을 도출하고, 그에 따라 보기 ㄱ, ㄷ을 참이라고 판단하며, 이후 ‘집단Ⅰ과 Ⅱ에서 A의 빈도는 서로 같다.’는 조건 4 전단을 활용하여 보기 ㄴ을 참이라고 판단하도록 하려는 것이었다. 그러나 ‘집단Ⅰ과 Ⅱ에서 B의 빈도는 서로 같다.’라는 조건 4 후단을 활용하면, 피고가 위와 같이 의도한 방향, 즉 ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성인 경우’에 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형의 빈도가 －0.4의 음수로 나타나고, BB* 유전자형의 빈도가 1.2로 1보다 크게 나타나는 중대한 문제점이 발생하게 되며, 동물 집단의 유전자형 빈도가 음수로 나타날 수 없음은 생명과학의 원리상 당연한 전제이다. 따라서 조건 4 후단까지 활용하여 더 충실하게 문제풀이를 시도한 수험생들이 조건 1 내지 7을 모두 만족하는 동물 집단Ⅰ, Ⅱ가 존재할 수 없다는 결론에 이르게 될 수밖에 없고, 이는 이 사건 문제의 명백한 오류에 해당한다. 이에 대하여 피고는, 집단Ⅰ은 하디-바인베크르 평형이 유지되지 않는 집단(이하 ‘비멘델 집단’이라 한다)이므로, 그러한 집단에 대하여 하디-바인베르크 법칙을 적용하여 추정한 개체 수 값은 과학적 의미를 부여하기 어렵고, 따라서 이 사건 문제에 오류가 있다고 단정할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 문제의 오류는 ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성이다.’라는 전제에서 하디-바인베르크 법칙을 적용하여 집단Ⅱ의 대립유전자 및 유전자형 빈도를 계산하고, 이를 전제로 조건 4 전단 및 후단, 조건 5, 6을 모두 활용하여 집단Ⅰ의 유전자형 빈도를 계산할 경우 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형의 빈도가 －0.4의 음수로 나타난다는 것으로서, 집단Ⅰ에 대하여 하디-바인베르크 법칙을 적용하여 발생하는 것이 아니다. 즉, 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형 빈도가 음수라는 결과값을 얻는 문제풀이 과정에서 집단Ⅰ에 대하여는 하디-바인베르크 법칙을 전혀 적용하지 아니하였고, 집단Ⅱ에 대하여만 하디-바인베르크 법칙을 적용한 후 이 사건 문제의 조건을 활용하여 집단Ⅰ의 유전자형 빈도를 계산한 결과 오류가 발생하였을 따름이다. 결국 위와 같은 풀이과정을 거쳐 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형의 빈도가 음수가 된다는 결과값을 얻은 수험생들로서는 이 사건 문제의 조건을 모두 충족하는 동물 집단이 존재하지 않는다는 결론에 이를 수밖에 없다. 이와 달리 집단Ⅰ이 비멘델 집단이라는 점 등을 들어 돌연변이 등의 유전자풀 변화가 일어났을 것이라고까지 추측하여 개체 수가 음수임을 정당화해야 한다는 것은 이 사건 문제에서 명백히 제시된 조건을 무시하고, 그에 우선하는 돌연변이까지 가정하여 문제를 풀라는 것이어서 논리적·합리적인 문제풀이 방법에 해당하지 않는다(그와 같은 가정으로 문제를 풀 경우 집단Ⅰ의 몸 색 유전자형 빈도도 계산할 수 없게 되므로 보기 ㄴ의 진위를 전혀 판별할 수 없다). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없고, 피고의 이 부분 주장과 같은 전제에 선 관련 학회들, 외부 전문가들의 자문 의견도 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 나) 이 사건 문제에 대한 제1, 2풀이방법과 그 타당성 수능시험은 대학교육에 필요한 수학능력을 평가하기 위한 것으로서, 특히 과학탐구 영역에 있어서는 단순한 암기와 기억력에 의존하는 평가를 지양하고 문제 상황에 포함된 정보와 자료를 바탕으로 문제를 해결하는 과정에서 추리하고 분석하며 탐구하는 능력을 측정할 수 있도록 출제하여야 한다. 따라서 그와 같은 목적에 부합하기 위해서는 수험생들이 문제를 해결함에 있어 출제자가 의도한 특정 풀이방법에 얽매일 것이 아니라 생명과학의 개념에 대한 이해를 바탕으로 문제를 인식하고 가설을 설정하여 다양한 풀이방법을 수립할 수 있어야 하고, 그러한 풀이방법이 논리성·합리성을 가지고 있는 이상 피고가 의도한 풀이방법이 아니라고 하더라도 당연히 유효한 정답을 도출할 수 있도록 문제가 구성되어야 한다. 제1풀이방법은 피고가 이 사건 문제를 출제하며 의도한 풀이과정이고, 제2풀이방법은 원고들을 포함한 일부 수험생들이 시도한 풀이과정이다. 제1, 2풀이방법은 ‘집단Ⅰ이 멘델 집단이고 B가 B*에 대하여 우성인 경우’, ‘집단Ⅰ이 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성인 경우’, ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B가 B*에 대하여 우성인 경우’라는 세 가지 가정이 모두 조건 7을 충족하지 못하여 타당하지 않다고 판단한다는 점에서는 공통된다. 그러나 이후 제1풀이방법은 ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성인 경우’에 보기 ㄴ의 진위를 판별하기 위해서는 조건 4 전단만이 필요하므로, 이를 이용하여 보기 ㄴ의 진위를 판별한 후 조건 4 후단에 더 나아가지 않고 이 사건 문제의 정답을 결정한다. 반면 제2풀이방법은 ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성인 경우’에 조건 4 전단 및 후단을 이용하여 집단Ⅰ, Ⅱ의 유전자형 빈도를 산출할 수 있으므로, 이와 같이 산출된 값에 근거하여 보기의 진위를 판별한 후 정답을 결정한다. 즉, 제1풀이방법은 조건 4 전단만을 이용하여 집단Ⅰ의 몸 색 유전자형의 빈도만을 산출한 후 문제풀이를 종료하지만, 제2풀이방법은 조건 4 전단 및 후단을 모두 이용하여 집단Ⅰ의 몸 색 유전자형 빈도 및 날개 길이 유전자형 빈도를 모두 산출한 후 정답을 구하게 된다. 이처럼 제1, 2풀이방법은 그 과정에서 다소 차이가 있으나 모두 충분한 논리성·합리성을 가지고 있으므로, 피고가 의도한 제1풀이방법이 아니라 원고들이 사용한 제2풀이방법에 의하더라도 이 사건 문제의 정답을 도출할 수 있어야 한다. 다) 제2풀이방법에 따라 정답을 구하는 과정에서의 오류 발생 그러나 제2풀이방법에 따라 이 사건 문제의 해결을 시도한 수험생들은 주어진 조건을 활용하여 ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성인 경우’의 유전자형 빈도를 산출하는 과정에서 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형의 빈도가 －0.4의 음수라는 결과값을 얻게 되었다. 따라서 위 수험생들은 ‘집단Ⅰ이 멘델 집단이고 B가 B*에 대하여 우성인 경우’, ‘집단Ⅰ이 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성인 경우’, ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B가 B*에 대하여 우성인 경우’에는 조건 7을 충족하지 못하게 되고, ‘집단Ⅱ가 멘델 집단이고 B*가 B에 대하여 우성인 경우’에는 유전자형의 빈도가 음수로(또는 유전자형의 개체 수가 음수로) 나타나는 생명과학의 원리상 불가능한 모순이 발생하게 되므로, 이 사건 문제에서 가능한 네 가지 가정이 모두 타당하지 않고, 주어진 조건을 모두 만족하는 동물 집단Ⅰ, Ⅱ가 존재하지 않는다는 결론에 봉착하게 되었다. 이러한 상황에서 수험생들에게 정답을 5번으로 선택할 것을 요구하는 것은 이 사건 문제에 명시된 조건 4 후단을 무시하거나, 동물의 개체 수가 음수일 수는 없다는 생명과학 원리를 무시한 채 답항을 고르라는 것과 다름없는데, 이는 논리적 타당성을 결여한 문제해결 방법을 요구하는 것으로서 부당하다. 이에 대하여 피고는, 조건 4 후단을 이용하여 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형의 빈도를 구하는 단계에까지 나아가지 않더라도 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ의 진위를 모두 판별할 수 있으므로, 이 사건 문제의 오류는 문제풀이 과정이 종료된 후 발생하는 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 출제자로서 이미 예정된 풀이와 정답을 알고 있는 피고와 달리 조건 1 내지 7 중에 어느 조건이 이 사건 문제의 해결에 필요하고, 어느 조건이 필요하지 않은 것인지를 알 수 없는 수험생들로서는 주어진 조건을 모두 충족하는 집단Ⅰ, Ⅱ를 도출한 뒤 보기의 진위 여부를 판별하는 방식의 제2풀이방법을 선택할 수 있고, 위와 같은 풀이과정은 충분한 논리성·합리성을 가지고 있다. 그런데 제2풀이방법은 앞서 본 바와 같이 집단Ⅰ의 몸 색 유전자형 빈도 및 날개 길이 유전자형 빈도를 산출한 후 이를 바탕으로 보기의 진위 여부를 판별하게 되므로, 문제풀이 과정에서 이 사건 문제의 오류와 논리 필연적으로 맞닥뜨리게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 특정한 풀이방법만을 전제로 한 것이어서 이유 없고, 피고의 이 부분 주장과 같은 전제에 선 관련 학회들, 외부 전문가들의 자문 의견도 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 라) 제1풀이방법에 따라 정답을 구한 후 검산하는 과정에서의 오류 발생 더욱이 피고가 의도한 제1풀이방법에 따라 5번을 정답으로 선택한 수험생이라 하더라도, 검산하는 과정에서 다시 이 사건 문제의 오류를 발견하게 될 가능성이 충분하다. 즉, 앞서 본 바와 같은 제1풀이방법에 의하면, 수험생들은 이 사건 문제에서 주어진 조건 중 조건 4 후단을 제외한 모든 조건을 활용하여 보기 ㄱ, ㄴ, ㄷ이 참이라고 판별하게 되므로, 이후 유일하게 사용하지 않은 조건 4 후단을 활용하여 자신의 계산 과정을 검산하는 것은 수험생으로서 취할 수 있는 문제풀이 과정의 일환인데, 만약 그러한 과정에서 이 사건 문제의 오류를 발견하게 될 경우 자신이 선택한 정답의 타당성을 의심할 수밖에 없다. 이러한 상황에서도 수험생들에게 정답을 5번으로 선택할 것을 요구하는 것은 앞서 제2풀이방법에 대한 판단에서 본 바와 같이 논리적 타당성을 결여한 문제해결 방법을 요구하는 것으로서 부당하다. 마) 대학교육 수학능력 측정을 위한 이 사건 문제의 역할 수행 불능 이 사건 처분이 유지된다면, ① 제1풀이방법에 따라 5번을 정답으로 선택한 후 검산 과정을 거치지 않은 수험생(이하 ‘①수험생’이라 한다), ② 제2풀이방법에 따라 정답을 구하는 과정에서 집단Ⅰ의 B*B* 유전자형의 빈도가 음수로 나타나는 오류를 발견하였지만 이를 무시하고 5번을 정답으로 선택한 수험생(이하 ‘②수험생’이라 한다)은 정답 판정을 받게 되나, ③ 제2풀이방법에 따라 정답을 구하는 과정에서 오류를 발견하여 주어진 조건을 모두 충족하는 집단Ⅰ, Ⅱ를 도출할 수 없다는 결론에 이른 수험생(이하 ‘③수험생’이라 한다), ④ 제1풀이방법에 따라 정답을 구한 후 검산하는 과정에서 오류를 발견하여 기존 정답을 수정한 수험생(이하 ‘④수험생’이라 한다)은 오답 판정을 받게 된다. 그러나 ③, ④수험생이 이 사건 문제의 정답을 5번으로 선택하지 못한 것은 ①, ②수험생에 비하여 부족한 추리·분석·탐구 능력을 가지고 있어서가 아니라, 타당한 풀이방법을 선택하여 논리적으로 문제를 해결하였음에도 이 사건 문제 자체에 존재하는 오류로 인하여 정답을 선택할 수 없었기 때문이므로, 결국 이 사건 문제의 정답을 5번으로 선택한 수험생들과 그렇지 않은 수험생들 사이에 유의미한 수학능력의 차이가 있다고 단정할 수 없다. 그렇다면 이 사건 문제는 그 명백한 오류로 인하여 대학교육 수학능력 측정을 위한 수능시험 문제로서의 기본적인 역할을 수행하지 못하게 되었다고 봄이 타당하다. 바) 관련 EBS 문제에서 발생하였던 오류와 동일한 오류 발생 수능-EBS 연계 대상 교재에 수록된 관련 EBS 문제에서 이 사건 문제와 같이 비멘델 집단의 특정 유전자형 개체 수가 음수로 산출되는 오류가 발생하였고, 이에 대하여 담당 교사가 오류임을 확인하였을 뿐만 아니라 EBS 측에서 문제를 수정하기도 하였음은 앞서 본 바와 같다. 2022학년도 수능시험 시행기본계획에 따르면, 수능시험은 EBS 수능교재 및 강의와 연계하여 문제가 출제되고, 그 연계 비율이 약 50%에 이르므로, 수능시험을 충실히 준비한 수험생일수록 관련 EBS 문제에서 발생한 위와 같은 오류와 그 해결과정에 대하여 알고 있었을 가능성이 높다. 이러한 수험생들로서는 관련 EBS 문제에서 이미 지적되어 수정되었던 오류가 수능시험에서 다시 발생하지는 않을 것이라는 기대를 하는 것이 당연하므로, 이 사건 문제에서 같은 유형의 오류를 발견하였을 경우 그러한 오류가 출제자의 실수에 의한 것이 아니라 의도된 것이라고 해석할 가능성도 충분한데, 이 경우 이 사건 문제의 정답을 5번으로 선택하는 것은 더욱 어렵게 된다. 결국 이 사건 문제는 수능시험을 충실하게 준비한 수험생들에게 오히려 더 혼동을 초래하게 되므로, 이러한 점에서도 이 사건 처분은 부당하다. 사) 이 사건 문제의 정답을 그대로 인정할 경우 수능시험에 미치는 악영향 이 사건 처분이 유지될 경우 향후 수능시험에서는, 문제의 해결과정에서 과학의 기본 원칙상 성립할 수 없는 오류를 발견하더라도, 그러한 오류가 출제자의 실수인지 의도된 것인지 불필요한 고민을 할 수밖에 없게 된다. 또한 이 사건 문제의 오류에도 불구하고 예정된 정답이 그대로 유지된다면, 이는 수험생들에게 향후 수능시험에서 피고가 의도하였을 특정 풀이방법을 따라야만 불이익을 받지 않는다는 인상을 주게 될 수 있고, 이로써 수능시험을 준비함에 있어 기초적 개념과 원리에 근거하여 사고력과 창의성을 발휘하여 문제를 실질적으로 해결하기 위한 논리적·합리적인 풀이방법을 모색하는 것에 초점을 두지 않고, 특정 문제유형의 특정한 풀이방법 또는 출제자가 의도할 만한 정답이 무엇인지를 찾는 것에만 초점을 두게 될 우려도 있다. 이는 문제를 해결하는 과정에서의 추리·분석·종합·평가 등의 사고력을 측정한다는 수능시험의 목표 및 출제 원칙에 정면으로 어긋나는 것으로서 결코 바람직하지 않다고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고들 명단: 생략] [[별 지 2] 이 사건 문제: 생략] [[별 지 3] 원고들이 문제풀이 과정에서 작성한 표: 생략] [[별 지 4] EBS 수능완성 유사문제: 생략] 판사 이주영(재판장) 김종신 윤민수

문서제출명령결정에대한즉시항고

2021라20717

자

서울고법

민사

결정 : 확정

甲 주식회사는 집합투자업자인 乙 주식회사와 사이에 乙 회사가 설정, 운용하는 펀드상품에 관하여 위탁판매계약을 체결한 펀드 판매회사인데, 甲 회사로부터 위 펀드상품의 수익증권을 매수한 투자자 丙이 甲 회사를 상대로 甲 회사가 투자권유 과정에서 상품에 대한 수익성 및 위험성을 허위 고지하고 상품에 대한 위험성을 판단할 수 있는 아무런 설명을 하지 않았다며 주위적으로는 사기 또는 착오를 이유로 하는 매매계약 취소에 따른 부당이득반환을, 예비적으로는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 등 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기한 다음, 금융위원회가 乙 회사의 등록을 취소하고 위 펀드상품을 포함한 乙 회사가 운용하던 펀드들에 대한 신탁계약을 丁 주식회사에 인계하도록 명하여 관련 자료들이 丁 회사에 인도되자, 乙 회사와 금융감독원 및 문서소지인인 丁 회사를 상대로 문서제출명령을 신청한 사안에서, 제반 사정에 비추어 보면, 대상문서는 본안사건의 쟁점 판단이나 사실증명에 필요한 자료이므로 丙의 신청에 따라 문서소지인인 丁 회사에 대하여 대상문서의 제출을 명하는 것이 타당하다고 한 사례

甲 주식회사는 집합투자업자인 乙 주식회사와 사이에 乙 회사가 설정, 운용하는 펀드상품에 관하여 위탁판매계약을 체결한 펀드 판매회사인데, 甲 회사로부터 위 펀드상품의 수익증권을 매수한 투자자 丙이 甲 회사를 상대로 甲 회사가 투자권유 과정에서 상품에 대한 수익성 및 위험성을 허위 고지하고 상품에 대한 위험성을 판단할 수 있는 아무런 설명을 하지 않았다며 주위적으로는 사기 또는 착오를 이유로 하는 매매계약 취소에 따른 부당이득반환을, 예비적으로는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것) 위반 등 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기한 다음, 금융위원회가 乙 회사의 등록을 취소하고 위 펀드상품을 포함한 乙 회사가 운용하던 펀드들에 대한 신탁계약을 丁 주식회사에 인계하도록 명하여 관련 자료들이 丁 회사에 인도되자, 乙 회사와 금융감독원 및 문서소지인인 丁 회사를 상대로 문서제출명령을 신청한 사안이다. 금융투자업자가 투자자를 상대로 투자권유를 할 때 설명의무나 부당권유금지의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우 그 손해액은 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전의 총액에서 그 상품으로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액(이하 ‘미회수금액’이라 한다)이라는 것이 확립된 법리이므로, 본안사건에서 丙의 손해액, 즉 미회수금액을 증명하기 위해서는 위 펀드상품의 처분이나 그 밖의 방법으로 丙이 현재까지 회수하였거나 또는 회수할 수 있는 금액이 밝혀질 필요가 있는 점, 위 펀드상품의 자금은 다른 여러 자펀드들과 함께 모펀드에 투자된 다음 다른 자펀드 등의 환매에 이용되었을 가능성이 높아 보이고, 위 펀드상품과 직접 관련된 자료만에 기초하여서는 丙의 정확한 미회수금액을 산정하는 것이 불가능해 보이는 점, 丙이 항고심 계속 중 문서제출을 구하는 대상을 기존 신청문서에서 대상문서로 변경하였는데, 대상문서가 공개된다고 하여 문서소지인의 업무 수행에 심각한 영향을 미치고 이후 업무 수행이 어려울 정도에 이를 수 있음에 관한 소명이 충분하다고 보기 어렵고, 대상문서가 오로지 문서소지인만이 이용하기 위한 자기이용문서에 해당한다고 볼 자료도 없는 점, 丁 회사가 乙 회사로부터 금융위원회의 인계명령에 따라 대상문서를 양수한 과정에서 비밀유지 약정을 하였다는 사정만을 들어 대상문서의 제출을 거부할 수는 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 대상문서는 본안사건의 쟁점 판단이나 사실증명에 필요한 자료이므로 丙의 신청에 따라 문서소지인인 丁 회사에 대하여 대상문서의 제출을 명하는 것이 타당하다고 한 사례이다.

민사소송법 제290조, 제315조 제1항 제2호, 제343조, 제344조 제1항 제3호 (다)목, 제2항 제2호, 민법 제110조, 제741조, 제750조, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것) 제47조(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제19조 참조), 제48조, 제49조(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제21조 참조), 제71조 제7호, 제178조

【원고(신청인), 상대방】 원고(신청인) (소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 김봉우 외 2인) 【문서소지인(피신청인), 항고인】 웰브릿지자산운용 주식회사 【피 고】 신한금융투자 주식회사 【제1심결정】 서울중앙지법 2021. 6. 17. 자 2020가합569857 결정 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 신청에 따라, 문서소지인(피신청인)은 원고(신청인)와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2020가합569857 부당이득금 사건에 관하여, 별지 1 기재 각 문서를 위 법원에 제출하라. 2. 신청총비용은 각자 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 1. 신청취지 주문 제1항과 같다[원고(신청인, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 이 법원에 제출한 2021. 10. 1. 자 의견서를 통하여, 제출을 명하는 문서를 별지 2 기재 각 문서에서 별지 1 기재 각 문서로 변경하는 내용으로 신청취지를 변경하였다]. 2. 항고취지 제1심결정을 취소한다. 원고의 문서제출명령신청을 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실이 소명된다. 가. 당사자의 지위 1) 피고는 투자매매업, 투자중개업 등 금융투자업을 영위하는 회사로 집합투자업자인 라임자산운용 주식회사(이하 ‘라임자산운용’이라 한다)와 사이에 라임자산운용이 설정, 운용하는 라임 플루토－FI 3호 펀드(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)에 관한 위탁판매계약을 체결한 이 사건 펀드 판매회사이고, 원고는 2018. 11.경 피고로부터 이 사건 펀드 수익증권을 매수한 투자자이다. 2) 금융위원회는 2020. 12.경 라임자산운용의 등록을 취소하고, 이 사건 펀드를 포함하여 라임자산운용이 운용하던 펀드들에 관한 신탁계약을 문서소지인(피신청인, 이하 ‘문서소지인’이라고 한다)이 인계받도록 명하였고, 이에 따라 현재 문서소지인은 이 사건 펀드와 관련하여 라임자산운용이 가지고 있던 모든 자료를 인도받아 가지고 있다. 나. 원고의 소 제기 1) 원고는 2020. 8. 4. 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2020가합569857호로 40억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부당이득금 소를 제기하였다(이하 ‘본안사건’이라 한다). 그 청구원인의 요지는, 원고가 2018. 11. 19. 이 사건 펀드에 가입하고 2018. 11. 20. 피고로부터 이 사건 펀드의 수익권이 표시된 수익증권을 40억 원에 매수하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 피고는 투자권유 과정에서 상품에 대한 수익성 및 위험성을 허위 고지하고 상품에 대한 위험성을 판단할 수 있는 아무런 설명을 하지 않았으므로, 주위적으로는 사기 또는 착오를 이유로 하는 이 사건 매매계약 취소에 따른 부당이득반환을, 예비적으로는 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라고만 한다) 제178조, 제47조, 제71조 제7호, 제49조 위반 등 불법행위로 인한 손해배상을 구한다는 것이다. 2) 이에 대하여 피고는, 원고의 청구를 다투면서 2020. 9. 11. 자 답변서와 2020. 10. 20. 자 준비서면을 제출하였다. 다. 원고의 문서제출명령 신청 및 제1심결정 1) 원고는 2021. 5. 12. 라임자산운용과 금융감독원 및 문서소지인 3인을 상대로 하여, 이 사건 펀드의 자금이 이 사건 매매계약 체결 이후 라임 플루토 FI D-1호 펀드와 라임 테티스 2호 펀드(이하 위 펀드들을 통칭할 때는 ‘이 사건 모펀드’라 하고 개별 모펀드를 지칭할 때는 ‘라임 플루토 FI D-1호’와 ‘라임 테티스 2호’라 한다) 등 이 사건 모펀드에 투자된 것으로 보이는바, 이 사건 모펀드에 투자된 이 사건 펀드의 자금이 다른 자펀드의 환매에 이용되었는지 여부를 확인하겠다고 하면서 별지 2 기재 각 문서(이하 ‘기존신청문서’라고 한다)에 대한 문서제출명령을 신청하였고, 제1심법원은 2021. 6. 17. 라임자산운용에 대한 신청을 기각하고, 금융감독원 및 문서소지인에 대한 신청은 인용하였다(그중 문서소지인에 대한 문서제출명령을 ‘제1심결정’이라 한다). 2) 이에 문서소지인이 2021. 7. 2. 즉시항고하였다. 라. 제1심결정 이후의 경과 원고는 항고 이후 제출한 2021. 10. 1. 자 보충의견서를 통해, 원고가 문서소지인을 상대로 제출을 요청하는 문서를 별지 1 기재 각 문서(이하 별지 1의 제1, 2, 3항의 문서를 각 ‘제1, 2, 3문서’라 하고 이를 통틀어 ‘대상문서’라 한다)로 변경하였다. 2. 항고이유의 요지 문서소지인은 원고가 문서제출을 구하는 대상을 기존신청문서에서 대상문서로 변경하겠다고 기재한 2021. 10. 1. 자 의견서를 송달받은 이후 제출한 2021. 12. 2. 자 추가의견서 등을 통해 여전히 원고의 신청에 응할 수 없다는 태도를 유지하고 있는바, 문서소지인의 이러한 주장은 (기존신청문서뿐 아니라) 대상문서의 제출신청에도 응할 수 없다는 것으로 이해되므로 그와 같은 취지에서 항고이유 등을 선해하여 살펴보기로 한다. 가. 다음과 같은 이유로 문서소지인은 대상문서의 제출을 거부할 수 있다. 1) 대상문서 또는 기존신청문서를 공개할 경우 이 사건 모펀드의 투자자나 이해관계인 사이의 이해상충 문제가 발생하거나 투자자에 대한 예상치 못한 손해를 끼칠 염려가 있는 등 문서소지인의 업무에 차질을 생길 우려가 있으므로, 이는 문서소지인의 ‘직업의 비밀에 속하는 사항’에 관련된 것으로서 민사소송법 제344조 제1항 제3호 (다)목의 문서에 해당한다. 2) 문서소지인은 라임자산운용과의 상호 비밀유지의무를 전제로 투자금 회수 업무 목적 내에서만 대상문서 또는 기존신청문서를 외부로 제공할 수 있다는 제약을 받고 있고, 라임자산운용의 사전 동의 없이는 어떠한 문서도 제출할 수 없는바, 대상문서는 민사소송법 제344조 제2항 제2호의 이른바 ‘자기이용문서’에 해당하는 등 문서소지인이 대상문서의 제출을 거부할 수 있는 사유가 있다. 3) 원고가 가입한 이 사건 펀드는 이 사건 모펀드 중 라임 플루토 FI D-1호에만 가입되었을 뿐 라임 테티스 2호에는 가입되지 않은 것으로 파악된다. 또한 라임자산운용은 2020. 5. 15. 이 사건 모펀드에 투자한 자펀드들로의 투자금 안분배분 작업을 실시하였으므로 위 날짜 이후의 자료는 본안사건의 청구원인 및 이 사건 문서제출명령신청취지와 직접적으로 관련이 없다. 나. 설령 문서소지인에게 문서제출의무가 인정된다고 하더라도 위와 같은 사정을 참작하여 ① 기존신청문서 중 별지 2의 나.항 문서는 삭제하고, ② 기존신청문서 중 별지 2의 다.항 문서는 라임 플루토 FI D-1호에 투자한 자펀드 가운데 이 사건 펀드와 직접적인 연관이 있는 펀드로 범위를 조정하고, ③ 그 시기를 2020. 5. 15. 이전의 문서로 한정하는 등 그 범위가 조정되어야 한다(원고의 이 법원에서의 신청취지 변경으로 인하여 문서소지인의 위 주장들 중 ①은 제2문서에 대한 것으로, ②는 제3문서에 대한 것으로 선해한다). 3. 판단 가. 관련 법리 1) 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이다(민사소송법 제343조). 법원은 그 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로 필요한지를 판단하여 민사소송법 제290조 본문에 따라 그 신청의 채택 여부를 결정할 수 있다(대법원 2017. 12. 28. 자 2015무423 결정 참조). 2) 민사소송법 제344조 제1항 제3호 (다)목, 제315조 제1항 제2호에서 정하는 ‘직업의 비밀’은 그 사항이 공개되면 직업에 심각한 영향을 미치고 이후 직업의 수행이 어려운 경우를 가리키는데, 어느 정보가 직업의 비밀에 해당하는 경우에도 문서 소지자는 비밀이 보호가치 있는 비밀일 경우에만 문서의 제출을 거부할 수 있다. 나아가 어느 정보가 보호가치 있는 비밀인지를 판단할 때에는 정보의 내용과 성격, 정보가 공개됨으로써 문서 소지자에게 미치는 불이익의 내용과 정도, 민사사건의 내용과 성격, 민사사건의 증거로 문서를 필요로 하는 정도 또는 대체할 수 있는 증거의 존부 등 제반 사정을 종합하여 비밀의 공개로 발생하는 불이익과 달성되는 실체적 진실 발견 및 재판의 공정을 비교형량하여야 한다(대법원 2015. 12. 21. 자 2015마4174 결정 참조). 3) 어느 문서가 민사소송법 제344조 제2항 제2호에서 정하는 자기이용문서에 해당하는지는 문서의 표제나 명칭만으로 판단하여서는 아니 되고, 문서의 작성 목적, 기재 내용에 해당하는 정보, 당해 유형·종류의 문서가 일반적으로 갖는 성향, 문서의 소지 경위나 그 밖의 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 설령 주관적으로 내부 이용을 주된 목적으로 회사 내부에서 결재를 거쳐 작성된 문서일지라도, 신청자가 열람 등을 요구할 수 있는 사법상 권리를 가지는 문서와 동일한 정보 또는 직접적 기초·근거가 되는 정보가 문서의 기재 내용에 포함되어 있는 경우, 객관적으로 외부에서의 이용이 작성 목적에 전혀 포함되어 있지 않다고는 볼 수 없는 경우, 문서 자체를 외부에 개시하는 것은 예정되어 있지 않더라도 문서에 기재된 ‘정보’의 외부 개시가 예정되어 있거나 정보가 공익성을 가지는 경우 등에는 내부문서라는 이유로 자기이용문서라고 쉽게 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 가. 항의 법리에 비추어, 앞서 본 사실관계와 기록을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 대상문서는 본안사건의 쟁점 판단이나 사실증명에 필요한 자료라 할 것이므로 원고의 신청에 따라 문서소지인에 대하여 대상문서의 제출을 명하는 것이 타당하다. 1) 원고가 제기한 본안사건의 청구원인 중 불법행위에 따른 손해배상청구는 자본시장법 상의 투자자보호의무 위반, 설명의무 위반, 부당권유금지 위반 및 사기적 부정거래행위 등을 원인으로 자본시장법 제48조의 손해배상책임을 묻는 것이 주된 내용으로 보이는데(소장 15면 이하), 금융투자업자가 투자자를 상대로 투자권유를 할 때 설명의무나 부당권유금지의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우 그 손해액은 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전의 총액에서 그 금융투자상품으로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액(이하 ‘미회수금액’이라고 한다)이라는 것이 확립된 법리이므로(자본시장법 제48조, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 등 참조), 본안사건에서 원고의 손해액, 즉 미회수금액을 증명하기 위해서는 이 사건 펀드의 처분이나 그 밖의 방법으로 원고가 현재까지 회수하였거나 또는 회수할 수 있는 금원의 액수가 밝혀질 필요가 있다. 2) 이 사건 펀드는 다른 여러 자펀드들과 함께 이 사건 모펀드에 투자된 다음 다른 자펀드 등의 환매에 이용되었을 가능성이 높아 보이고, 이 사건 펀드와 직접 관련된 자료만에 기초하여서는 원고의 정확한 미회수금액을 산정하는 것은 불가능할 것으로 생각되며, 이러한 이유로 원고가 투자한 시점 이후로 원고가 투자한 이 사건 펀드의 자금이 흘러들어갔을 가능성이 높아 보이는 이 사건 모펀드(즉, 라임 플루토 FI D-1호와 라임 테티스 2호)의 각 자금 유출 내역에 관한 자료인 대상문서의 제출을 신청하는 것은 합리적인 범위 내의 신청이라고 할 수 있다. 또한 미회수금액 산정을 위한 확립된 법리에 비추어 볼 때, 라임자산운용이 2020. 5. 15. 이후에 이 사건 모펀드에 투자한 자펀드들로의 투자금 안분배분 작업을 실시하였다는 이유만으로는 위 날짜 이후의 자료가 본안사건 쟁점과 무관하다고 단정하기 어렵다 3) 현 단계에서 투자자에 불과한 원고가 대상문서에 관한 문서제출신청을 구하는 외에 자신의 손해액을 증명하는 것은 사실상 불가능할 것으로 생각되는 반면 대상문서가 공개된다고 하여 문서소지인의 업무 수행에 심각한 영향을 미치고 이후 업무 수행이 어려울 정도에 이를 수 있다는 점에 관한 소명이 충분하다고 보기 어렵다(더구나 원고의 이 사건 신청은 대상문서가 민사소송법 제344조 제2항의 문서임에 근거한 것으로, 민사소송법 제344조 제1항 제3호의 문서에 해당함을 전제로 하는 것도 아니다). 또한 대상문서가 오로지 문서소지인만이 이용하기 위한 자기이용문서에 해당한다고 볼 자료도 없다. 4) 문서소지인이 라임자산운용으로부터 대상문서를 포함한 이 사건 펀드 등에 관한 자료를 양수하게 된 것은 라임자산운용이 설정한 펀드의 투자금 회수 업무를 위해 금융위원회에서 인계명령을 한 것에 따른 것인데, 이 사건 펀드 투자자였던 원고의 본안사건 소 제기 역시 라임자산운용이 설정한 펀드의 투자금 회수를 위한 행위의 일환이라고 보지 못할 바 아니므로, 위 인계 과정에서 문서소지인과 라임자산운용 사이에 비밀유지 약정을 하였다는 사정만을 들어 대상문서의 제출을 거부할 수는 없다. 물론 문서소지인의 주장과 같이 원고가 먼저 라임자산운용에 대상문서의 제출을 청구하고 라임자산운용이 현재 대상문서를 소지하고 있지 않음을 이유로 직접 문서소지인에게 ‘원고에게 대상문서를 제출해 줄 것’을 청구하면 비로소 문서소지인이 이에 응하는 방식, 또는 금융위원회가 직접 원고에게 문서를 제출하거나 금융위원회의 명령을 통해 문서소지인이 원고에게 제출하는 방식 등 문서소지인 역시 자본시장법상의 집합투자업자로서 각종 의무를 부담하고 있음을 고려하여 문서소지인이 부담할 수 있는 위험의 여지를 최소화하는 방법에 의한다면 더욱 바람직하겠으나, 현재 라임자산운용이 청산 상태로서 위와 같은 업무 협조가 사실상 불가능할 것으로 보이고, 실제 라임자산운용은 기존신청문서의 제출명령신청에 대하여 자료 일체를 문서소지인에게 인도하여 현재 문서소지인이 보관·관리하고 있다는 취지로만 답변하였으며(라임자산운용이 제출한 2021. 5. 25. 자 촉탁) 이에 따라 원고의 라임자산운용에 대한 문서제출명령신청이 기각되어 그대로 확정된 점, 금융위원회는 제1심법원이 한 문서제출명령을 송달받고서도 현재까지 아무런 답변을 하지 않고 문서 등을 제출하지도 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 문서소지인에게 원고에 대한 대상문서의 제출을 명하는 것은 불가피한 것으로 보이고, 현재까지 라임자산운용이 문서소지인의 문서제출에 대해 특별히 반대하거나 이의를 제기하였다고 볼 만한 자료도 찾을 수 없다. 5) 대상문서 중 제1, 2문서는 ‘유출금액, 거래일자, 환매된 자펀드의 명칭’ 등으로, 제3문서 역시 ‘라임 플루토 FI D-1호와 라임 테티스 2호의 각 잔존가치와 배분율, 이 사건 펀드의 잔존가치와 배분율 등을 확인할 수 있는 자료’라고 하여 필요한 자료 내역을 가능한 한 구체화시킴으로써 기존신청문서보다 그 범위가 합리적인 범위 내로 한정되었다고 보이고, 결국 대상문서는 본안사건 쟁점 판단과 관련된 핵심 자료라고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 바에 따라 대상문서의 제출을 구하는 원고의 이 사건 신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여(기존신청문서의 제출을 구하는 신청은 이 법원에서 이루어진 신청의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심결정은 실효되었다), 주문과 같이 결정한다. [별 지 1] 문서의 표시: 생략 [별 지 2] 문서의 표시: 생략 판사 정선재(재판장) 백숙종 이준현

사해행위취소

2020나28186

선고

서울동부지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 중소기업은행의 소송수계인 회생채무자 소외인의 관리인 소외인 【원고보조참가인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 지혁 담당변호사 김가람 외 2인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김성모) 【제1심판결】 서울동부지방법원 2020. 8. 14. 선고 2019가단147882 판결 【변론종결】 2021. 10. 27. 【주 문】 1. 이 법원에서 소송수계 및 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고와 회생채무자 소외인이 2017. 11. 24. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 체결한 임대차계약은 부인되었음을 확인한다. 2. 소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문과 같다(원고는 이 법원에서 원고보조참가인이 제기한 채권자취소소송을 수계한 후 부인의 소로 청구취지를 교환적으로 변경하였다. 원고는 주문 제1항 기재 임대차계약의 무효 확인을 구하고 있으나, 주문과 같은 판결을 구하는 것으로 선해한다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 그린테이블 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 사이에 아래 표 기재와 같은 내용으로 2건의 여신거래약정을 체결하였다. 순번대출과목대출일자대출금액보증한도1중소기업자금대출2015. 4. 30.5,000만 원 900만 원2중소기업자금대출2017. 7. 6.4,480만 원 5,376만 원합계 6,276만 원 나. 회생채무자 소외인(이하 ‘소외인’이라고만 한다)은 같은 날 소외 회사의 참가인에 대한 위 대출금 채무를 위 표 기재와 같은 한도에서 연대보증하는 내용의 계약을 체결하였다. 다. 소외 회사는 위 대출금 채무의 지급을 연체하여 기한의 이익을 상실하였고, 2019. 7. 16. 현재 원금 5,696만 원(= 1번 대출원금 1,456만 원 + 2번 대출원금 4,240만 원), 이자 1,438,144원(= 1번 대출이자 215,281원 + 2번 대출이자 1,222,863원) 합계 58,398,144원을 변제하지 못하고 있다. 라. 소외인은 2017. 11. 24.경 사위인 피고와 소외인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 임대차보증금 4억 원, 기간 2017. 12. 31.부터 2019. 12. 31.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고는 2018. 1. 2. 위 임대차계약서에 확정일자를 받았다. 마. 소외인은 2018. 9. 4. 피고와 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액을 4억 8,000만 원, 채무자를 소외인, 근저당권자를 피고로 하는 내용의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2018. 9. 4. 피고 앞으로 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다. 바. 소외인이 피고와 이 사건 임대차계약 및 근저당권설정계약을 체결할 당시 소외인은 시가 12억 2,500만 원 상당의 이 사건 아파트 외에는 달리 적극재산이 없었던 반면, 참가인을 포함하여 우리은행, 기술보증기금, 중소벤처기금, 서울신용보증재단에게 합계 630,015,000원 상당의 연대보증채무를 부담하고 있었고, 이 사건 아파트를 담보로 하여 에이원자산관리대부 유한회사, 제이캐피탈대부 주식회사에게 합계 8억 5,200만 원 상당의 대출금채무 등을 부담하는 등 소극재산이 적극재산을 초과하고 있었다. 사. 한편 참가인은 2019. 8. 31. 피고를 상대로 이 사건 임대차계약 및 근저당권설정계약이 참가인에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 주장하면서 이 사건 임대차계약 및 근저당권설정계약을 각 취소하고, 피고는 소외인에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하라는 취지의 채권자취소소송을 제기하였다. 아. 소외인은 서울회생법원 2020회단100138호로 회생절차개시신청을 하여 2020. 10. 20. 위 법원으로부터 회생절차개시결정을 받았고, 관리인 불선임 결정에 의해 관리인이 되었다. 자. 원고(이하 관리인의 지위를 전제로 하는 경우에만 ‘원고’라 한다)는 이 법원에 이르러 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제113조 제2항, 제59조 제2항에 따라 참가인이 제기한 위 채권자취소소송을 수계한 다음, 2021. 10. 21. 이를 청구취지 기재와 같이 부인의 소로 변경하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 임대차계약은 채무자인 소외인이 회생절차개시 전에 회생채권자를 해하는 것을 알고 한 행위에 해당한다. 원고가 채무자회생법 제100조 제1항 제1호에 따라 부인권을 행사하였으므로 이 사건 임대차계약이 부인되었다는 확인을 구한다. 2) 피고 피고는 소외인에게 2016. 10.경부터 돈을 빌려주다가 2017. 3.경 위 기존 대여금에 향후 추가로 지급할 돈을 포함하여 합계 4억 원을 임대차보증금으로 한 이 사건 임대차계약을 체결한 다음 2017. 10. 23. 임대차계약서를 작성하고 2018. 8. 17.경까지 수회에 걸쳐 소외인의 계좌로 합계 446,979,270원 상당을 이체함으로써 위 임대차보증금을 모두 지급하였다. 또한 그 이후에도 피고는 소외인에게 추가로 41,646,376원 상당을 대여하였다. 따라서 이 사건 임대차계약은 실제 임대차보증금을 모두 지급하고 정당하게 체결되었으므로 이 사건 임대차계약 체결 당시 회생채권자를 해하는 사실을 알지 못하였다. 나. 부인 대상 행위의 성립 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외인이 채무초과의 상태에 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 설령 피고 주장처럼 피고가 소외인에게 2016. 10.경부터 2018. 12.경까지 상당한 금원을 임대차보증금 또는 대여금 명목으로 지급하였다고 하더라도, 이처럼 채무초과 상태에 있던 소외인이 당시 이미 부담하고 있었던 채무를 변제할 별다른 상환계획도 세우지 아니한 채 피고와 사이에 기존의 대여금과 향후 지급할 돈을 임대차보증금에 갈음하는 것으로 약정하고 이 사건 아파트에 확정일자 있는 임차권을 설정한 것은, 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 임차권을 설정하여 주어 그 부동산의 담보가치 일부를 은닉 또는 소비하기 쉽게 현금화하여 그 공동담보 부족상태를 실질적으로 심화시키는 결과를 초래하였다 할 것이고, 이는 다른 채권자들에 대한 관계에서 이로 인하여 공동담보의 부족이 심화되어 자신의 다른 채권자들이 채권변제를 받기 어렵게 된다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다 할 것이다. 이에 대하여 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시 회생채권자를 해하는 사실을 알지 못하였다고 주장하므로 살피건대, 채무자회생법 제100조 제1항 제1호에서 정하는 부인의 대상이 되는 행위라고 하더라도 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 회생채권자를 해하는 사실을 알지 못한 경우에는 부인할 수 없으나, 그와 같은 수익자의 악의는 추정되므로 수익자 자신이 그 선의에 대한 증명책임을 부담하는데(대법원 2016. 1. 14. 선고 2014다18131 판결의 취지 참조), 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 회생채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 피고의 선의를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 소외인과 피고가 이 사건 아파트에 관하여 체결한 이 사건 임대차계약은 사해행위로서 채무자회생법 제100조 제1항 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 회생채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에 해당하므로 이 사건 임대차계약은 부인된다 할 것이고, 이 사건의 경우 원상회복으로서 이행의 소를 상정하기 어려우므로 부인의 확인을 구할 이익도 인정된다. 3. 결론 그렇다면 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경한 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다(구소인 사해행위취소의 소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다). [별지 생략] 판사 이근수(재판장) 박남천 박준민

배당이의

2021다247258

선고

대법원

민사

판결

[1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산의 대가만 배당되는 경우, 후순위저당권자가 공동저당이 설정된 다른 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 되더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 선순위 공동저당권자가 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득하는지 여부(적극) [3] 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태가 된 경우, 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서만 성립하는지 여부(적극) 및 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다. [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다. [3] 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.

[1] 민법 제368조, 제482조 제2항 제3호, 제4호 / [2] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조 / [3] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조

[2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문석주) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 후순위저당권자의 지위 가. 공동저당을 설정한 경우 저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 저당권자는 각 경매대가의 비율에 따라 피담보채권액을 배당받는다(민법 제368조 제1항 참조). 공동저당이 설정된 부동산 중 일부의 경매대가만 배당하는 때에는 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나, 경매를 한 부동산의 후순위저당권자는 아직 배당되지 않은 다른 저당부동산에 대해 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항 참조). 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다. 나. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조). 그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다. 다. 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실 등 총 15개 호실, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 소유하고 있었다. 소외 2는 2013. 4. 16. 도림신용협동조합(이하 ‘도림신협’이라 한다)으로부터 550,000,000원을 대출받았다. 같은 날 이 사건 상가 전체에 관하여 채무자 소외 2, 근저당권자 도림신협, 채권최고액 715,000,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층 4개 호실(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 전세금 230,000,000원인 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)을 설정받았다. (2) 피고는 2013. 11. 29.과 2013. 12. 2. 매매를 원인으로 이 사건 상가 중 제1 부동산을 제외한 나머지 호실(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 하였고, 거래가액으로 1,150,000,000원을 신고하였다. 소외 2는 2013. 12. 16. 매매를 원인으로 제1 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 하였다. 피고는 2016. 3. 23. 소외 2의 도림신협에 대한 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제하였다. 같은 날 일부포기를 원인으로 제2 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다. 소외 2는 2016. 6. 22. 제1 부동산에 관하여 2013. 12. 16. 자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다. 피고는 2018. 1. 17. 도림신협으로부터 제1 부동산에 관한 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하였다. (3) 이 사건 근저당권에 기하여 2018. 2. 7. 제1 부동산에 대한 임의경매가 개시되었고, 위 경매 절차에서 제1 부동산이 대금 485,000,000원에 매각되었다. 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표가 작성되자, 원고는 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기하였다. 나. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 원고가 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위는 원고가 후순위로 소외 1로부터 제1 부동산에 관한 전세권을 설정받을 때부터 이미 발생하였다. 나중에 피고가 소외 1로부터 제2 부동산을 취득하였으나, 피고는 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 제1 부동산에 대하여 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 원고의 지위는 영향을 받지 않는다. 한편 제1 부동산이 채무자인 소외 2에게 양도되었다고 하더라도, 피고의 변제자대위는 원고의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 인정된다. (2) 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원(= 제1 부동산 485,000,000원 + 제2 부동산 1,150,000,000원)이고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이다. 만일 이 사건 상가에 관하여 동시에 경매가 진행되어 배당이 되었다면 제1 부동산의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 제2 부동산의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 된다. 따라서 원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다. (3) 피고는 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1 부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 피고 명의의 2018. 1. 17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의 범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다. 다. 같은 취지에서 원심은 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 피고는 그 부분에 대하여 원고보다 우선하여 배당을 받을 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공동저당에서 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

임금

2016다10544

선고

대법원

민사

판결

[1] 노사가 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자가 노사합의의 무효를 주장하며 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부 및 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지 판단하는 기준 [2] 甲 주식회사의 근로자인 乙 등이 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 미지급 법정수당 등의 지급을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 문제 된 사안에서, 甲 회사의 경영상태의 악화는 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있는 등 추가 법정수당 등의 지급으로 甲 회사에 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 민법 제2조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제15조, 제56조, 제60조, 근로기준법 시행령 제6조 제1항 / [2] 민법 제2조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제6호, 제15조, 제56조, 제60조, 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제8조

[1] 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(공2014상, 236), 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결(공2019상, 721), 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결(공2021하, 1269)

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 최상무 외 8인) 【피고, 피상고인】 주식회사 현대미포조선 (소송대리인 변호사 이재홍 외 6인) 【원심판결】 부산고법 2016. 1. 13. 선고 2015나1956 판결 【주 문】 원심판결의 원고들 패소 부분 중 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 원고들 패소 부분 가. 민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다는 이유로 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상여금이 통상임금에 해당함을 전제로 재산정한 미지급 법정수당과 퇴직금 차액을 구하는 원고들의 청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. 피고의 매출액, 영업이익, 당기순이익 등 경영 지표는 2012년경까지 전반적으로 양호하였다. 피고의 매출총이익률, 영업이익률, 당기순이익률은 2007년 이후 피고의 주된 제조분야인 선박 가격의 지속적 하락 등의 영향으로 감소 추세를 보였으나, 피고의 경영상태가 열악한 수준이었다고 보기 어렵다. 피고의 매출과 손익 등 경영상태는 2013년과 2014년 무렵 악화되었다. 그 원인은 2012년경부터 주요 수출처인 유럽의 경기침체에 따른 수출량 감소, 중국 기업의 급속한 성장세에 따른 수출 점유율 하락, 동종업계의 경쟁 심화 등으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 경영상태의 악화는 피고가 예견할 수 없었던 사정이라고 보기 어렵다. 국내외 경제상황의 변동에 따른 위험과 불이익은 피고와 같이 오랫동안 대규모 사업을 영위해 온 기업이 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 피고의 기업 규모 등에 비추어 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있다. 실제로 피고는 경영 현황 설명 자료에서 2014년도부터 조선 산업이 점진적으로 회복될 것으로 예상하였고, 피고의 2015년도 영업이익과 당기순이익이 상당히 증가하여 위와 같은 예상에 부합한다. 통상임금 재산정 결과 피고 소속 근로자의 통상임금 상승률과 임금 인상률이 상당할 것으로 보이기는 하지만, 사실심 변론종결 당시를 기준으로 피고가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당의 규모(소멸시효가 완성한 부분을 제외하고 휴일근로수당 중복할증을 하지 않은 것을 전제로 한다), 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 피고의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 추가 법정수당과 이를 반영한 추가 퇴직금의 지급으로 피고에게 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다. 피고의 경영상태는 원고들이 이 사건 소를 제기한 이후에 급격히 악화되었다가 사실심 변론종결 무렵에는 어느 정도 회복세를 보이고 있었다. 원심으로서는 피고의 일시적인 경영악화만이 아니라, 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지도 고려해서 추가 법정수당 등 청구의 인용 여부를 판단했어야 한다. 다. 그런데도 원심은, 피고의 추가부담액이 4년 6개월간 약 868억 원에 이른다는 등의 사정을 들어, 원고들의 미지급 법정수당과 퇴직금 차액 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분 원고들은 상고장과 상고이유서에 위 부분에 대하여 상고이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 원심판결의 원고들 패소 부분 중 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

면접교섭

2017스628

자

대법원

가사

결정

민법 제837조의2에서 규정한 면접교섭권의 취지 / 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는 경우, 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 가정법원이 면접교섭을 배제할 수 있는지 여부(적극) 및 이를 판단할 때 고려하여야 할 사항

민법 제837조의2 제1항은 “자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.”라고 하고, 제3항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다.”라고 규정한다. 부모와 자녀의 친밀한 관계는 부모가 혼인 중일 때뿐만 아니라 부모의 이혼 등으로 자녀가 부모 중 일방의 양육 아래 놓인 경우에도 지속될 수 있도록 보호할 필요가 있는바, 면접교섭권은 이를 뒷받침하여 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이는 자녀의 권리임과 동시에 부모의 권리이기도 하다. 이러한 관련 규정의 문언 및 면접교섭의 취지 및 성질 등을 고려하면, 가정법원이 면접교섭의 허용 여부를 판단할 때에는 자녀의 복리에 적합한지를 최우선적으로 고려하되, 부모에게도 면접교섭을 통해 자녀와 관계를 유지할 기본적인 이익이 있으므로 이를 아울러 살펴야 한다. 따라서 가정법원은 원칙적으로 부모와 자녀의 면접교섭을 허용하되, 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 배제할 수 있다. 다만 이 경우에도 부모의 이혼 등에 따른 갈등 상황에서 단기적으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미치는 요인이 일부 발견되더라도 장기적으로 면접교섭이 이루어질 때 자녀의 복리에 미치는 긍정적인 영향 등을 깊이 고려하여, 가정법원은 개별 사건에서 합목적적인 재량에 따라 면접교섭의 시기, 장소, 방법 등을 제한하는 등의 방법으로 가능한 한 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 면접교섭이 이루어질 수 있도록 하여야 하고, 이러한 고려 없이 막연한 우려를 내세워 면접교섭 자체를 배제하는 데에는 신중하여야 한다. 이때 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는지 여부는 자녀의 연령, 건강상태, 면접교섭에 대한 의사와 함께 면접교섭을 청구하는 부모 일방과 자녀 사이의 유대관계나 친밀도, 면접교섭을 청구하는 의도나 목적, 자녀의 현재 양육환경에 비추어 면접교섭이 양육자인 부모 일방과 자녀 사이의 갈등을 유발하거나 자녀가 새로운 양육환경에 적응하는 데 장애가 되는지, 면접교섭 청구인에게 양육자인 부모 일방 또는 자녀에 대한 현저한 비행이나 아동학대 등의 전력이 있는지 등을 종합적으로 고려하되, 면접교섭이 자녀의 복리에 단기적·장기적으로 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 살펴 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.

민법 제837조의2

【청구인, 재항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 온유 담당변호사 강은혜) 【상대방, 피항고인】 상대방 【사건본인】 사건본인 【원심결정】 춘천지법 2017. 9. 14. 자 2017브17 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 청구인(베트남 국적)은 2011. 2. 10. 상대방과 혼인신고를 한 후 2013. 11. 11. 사건본인을 출산하였고, 그 무렵부터 약 6개월간 사건본인을 양육하였다. 나. 청구인은 2014. 8. 26.경 투병 중인 친부를 만나기 위해 베트남으로 출국하였다가 한 달 뒤 귀국하였는데, 상대방의 반대로 귀가하지 못한 채 상대방과 별거하게 되었다. 상대방은 그 무렵부터 현재까지 사건본인을 양육하고 있다. 다. 청구인은 2015년 내지 2016년에 사건본인을 만나기 위해 찾아갔으나, 상대방과 사건본인이 이사를 하여 만나지 못하였다. 라. 상대방은 2015년에 청구인을 상대로 이혼소송(춘천지방법원 원주지원 2015드단1178호)을 제기하였고, 위 소송에서 2016. 2. 12. 화해권고결정이 확정되어 청구인과 상대방은 이혼하였다. 상대방은 사건본인의 친권자 및 양육자로 지정되었다. 2. 원심의 판단 원심은 청구인이 사건본인을 출산한 후 얼마 지나지 않아 가출하여 사건본인과의 친밀도가 낮고 사건본인을 잘 돌볼 수 있을지 확실하지 않은 점, 상대방이 면접교섭에 강력히 반대하고 있어 면접교섭을 인정할 경우 사건본인을 둘러싼 분란이 심화될 것으로 보이는 점 등을 들어 청구인의 면접교섭 청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 민법 제837조의2 제1항은 “자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자는 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다.”라고 하고, 제3항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다.”라고 규정한다. 부모와 자녀의 친밀한 관계는 부모가 혼인 중일 때뿐만 아니라 부모의 이혼 등으로 자녀가 부모 중 일방의 양육 아래 놓인 경우에도 지속될 수 있도록 보호할 필요가 있는바, 면접교섭권은 이를 뒷받침하여 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이는 자녀의 권리임과 동시에 부모의 권리이기도 하다. 이러한 관련 규정의 문언 및 면접교섭의 취지 및 성질 등을 고려하면, 가정법원이 면접교섭의 허용 여부를 판단할 때에는 자녀의 복리에 적합한지를 최우선적으로 고려하되, 부모에게도 면접교섭을 통해 자녀와 관계를 유지할 기본적인 이익이 있으므로 이를 아울러 살펴야 한다. 따라서 가정법원은 원칙적으로 부모와 자녀의 면접교섭을 허용하되, 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 배제할 수 있다. 다만 이 경우에도 부모의 이혼 등에 따른 갈등 상황에서 단기적으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미치는 요인이 일부 발견되더라도 장기적으로 면접교섭이 이루어질 때 자녀의 복리에 미치는 긍정적인 영향 등을 깊이 고려하여, 가정법원은 개별 사건에서 합목적적인 재량에 따라 면접교섭의 시기, 장소, 방법 등을 제한하는 등의 방법으로 가능한 한 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 면접교섭이 이루어질 수 있도록 하여야 하고, 이러한 고려 없이 막연한 우려를 내세워 면접교섭 자체를 배제하는 데에는 신중하여야 한다. 이때 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는지 여부는 자녀의 연령, 건강상태, 면접교섭에 대한 의사와 함께 면접교섭을 청구하는 부모 일방과 자녀 사이의 유대관계나 친밀도, 면접교섭을 청구하는 의도나 목적, 자녀의 현재 양육환경에 비추어 면접교섭이 양육자인 부모 일방과 자녀 사이의 갈등을 유발하거나 자녀가 새로운 양육환경에 적응하는 데 장애가 되는지, 면접교섭 청구인에게 양육자인 부모 일방 또는 자녀에 대한 현저한 비행이나 아동학대 등의 전력이 있는지 등을 종합적으로 고려하되, 면접교섭이 자녀의 복리에 단기적·장기적으로 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 살펴 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다. 나. 원심결정 이유를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 청구인이 사건본인을 출산한 지 얼마 지나지 않아 상대방과 별거하게 되었고 이후 사건본인을 만나지도 못하였던 이상, 청구인과 사건본인 사이의 유대관계가 약하거나 친밀도가 낮을 수는 있다. 그러나 청구인과 자녀 사이의 낮은 친밀도는 장기적으로 면접교섭을 실시함으로써 오히려 개선될 여지가 있다. 면접교섭의 목적은 부모의 이혼 후 부모와 자녀의 관계가 계속 유지될 수 있도록 하여 자녀의 복리를 실현시키는 데 있는바, 청구인과 사건본인 사이의 유대관계가 약하거나 친밀도가 낮다는 이유로 면접교섭을 배제하여 관계를 회복할 기회 자체를 박탈하는 것은 면접교섭제도의 취지에 반한다. 청구인과 사건본인의 유대관계가 약해 처음에는 면접교섭이 어색할 수도 있겠지만 면접교섭의 방법을 상황에 맞게 다양화함으로써 이러한 문제를 해결하는 것이 자녀의 복리를 위해서도 바람직하지 면접교섭 자체를 배제하는 것은 타당하지 않다. 2) 상대방이 청구인과 사건본인의 면접교섭에 강력히 반대하고 있어, 청구인의 면접교섭을 허용할 경우 청구인과 상대방의 갈등으로 단기적으로는 사건본인의 양육환경에 부정적인 변화를 초래해 사건본인의 정서안정이나 원만한 인격발달에 지장을 줄 수도 있다. 그러나 이러한 상황에서 청구인의 면접교섭 자체를 배제하게 된다면, 이는 당사자들로 하여금 문제를 근본적으로 해결할 기회를 박탈하는 것이어서 장기적으로는 사건본인의 정서안정과 원만한 인격발달을 오히려 저해하게 될 우려가 있다. 또한 면접교섭권은 직접 양육하지 않는 부모인 청구인의 권리이기도 하므로, 상대방이 면접교섭에 반대한다고 해서 청구인이 사건본인과 관계를 유지할 기본적 이익을 박탈할 수도 없다. 상대방이 면접교섭을 반대하는 상황은 면접교섭의 제한과 점진적인 확대를 통해 개선하는 것이 바람직하다. 기록에 비추어 보더라도 상대방의 면접교섭에 대한 반대의사 외에 청구인과 사건본인의 면접교섭을 허용하는 것이 사건본인의 복리를 침해한다고 볼 사정은 엿보이지 않는다. 3) 청구인은 현재 직장생활을 하고 있으며 건강에 별다른 문제가 없는 것으로 보이고, 상대방 또는 사건본인에 대한 현저한 비행이나 아동학대 등의 전력도 확인되지 않는다. 청구인이 외국인으로서 사건본인과의 면접교섭을 통해 체류자격이 연장될 수 있기는 하나, 청구인의 이 사건 신청이 전적으로 체류자격 연장만을 위하여 면접교섭권을 악용하는 것이 아닌 이상 이러한 사정은 면접교섭을 제한할 사정이 되지 않는다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 청구인의 이 사건 면접교섭을 배제한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 면접교섭에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

부당이득금

2018다226428

선고

대법원

민사

판결

제3채무자의 집행공탁 전에 동일한 피압류채권에 대하여 다른 채권자의 신청에 따라 압류·가압류명령이 발령되었으나 집행공탁 후에 제3채무자에게 송달된 경우, 압류·가압류의 효력이 생기는지 여부(소극) / 다른 채권자의 신청으로 발령된 압류·가압류명령이 제3채무자의 집행공탁 및 공탁사유신고 후에 제3채무자에게 송달되었음에도 배당요구의 효력이 인정되는 경우

제3채무자가 압류나 가압류를 이유로 민사집행법 제248조 제1항이나 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 집행공탁을 하면 그 제3채무자에 대한 피압류채권은 소멸한다. 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조), 제3채무자의 집행공탁 전에 동일한 피압류채권에 대하여 다른 채권자의 신청에 의하여 압류·가압류명령이 발령되었더라도, 제3채무자의 집행공탁 후에야 그에게 송달되었다면 그 압류·가압류명령은 집행공탁으로 인하여 이미 소멸한 피압류채권에 대한 것이어서 효력이 생기지 아니한다. 다만 다른 채권자의 신청에 의하여 발령된 압류·가압류명령이 제3채무자의 집행공탁 후에야 제3채무자에게 송달되었더라도 공탁사유신고서에 이에 관한 내용까지 기재되는 등으로 집행법원이 배당요구의 종기인 공탁사유신고 시까지 이와 같은 사실을 알 수 있었고, 또한 그 채권자가 법률에 의하여 우선변제청구권이 있거나 집행력 있는 정본을 가진 채권자인 경우라면 배당요구의 효력은 인정된다. 이러한 법리는 다른 채권자의 신청에 의하여 발령된 압류·가압류명령이 제3채무자의 공탁사유신고 이후에 제3채무자에게 송달되었다고 하더라도 마찬가지이다.

민사집행법 제227조 제3항, 제247조 제1항 제1호, 제248조 제1항, 제291조

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결(공2008하, 1790), 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다87502 판결(공2015하, 1230)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 육복희) 【피고, 피상고인】 주식회사 건영 (소송대리인 법무법인 퍼스트 담당변호사 정태상 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 3. 29. 선고 2017나74896 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제3채무자가 압류나 가압류를 이유로 민사집행법 제248조 제1항이나 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 집행공탁을 하면 그 제3채무자에 대한 피압류채권은 소멸한다. 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조), 제3채무자의 집행공탁 전에 동일한 피압류채권에 대하여 다른 채권자의 신청에 의하여 압류·가압류명령이 발령되었더라도, 제3채무자의 집행공탁 후에야 그에게 송달되었다면 그 압류·가압류명령은 집행공탁으로 인하여 이미 소멸한 피압류채권에 대한 것이어서 효력이 생기지 아니한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결 등 참조). 다만 다른 채권자의 신청에 의하여 발령된 압류·가압류명령이 제3채무자의 집행공탁 후에야 제3채무자에게 송달되었더라도 공탁사유신고서에 이에 관한 내용까지 기재되는 등으로 집행법원이 배당요구의 종기인 공탁사유신고 시까지 이와 같은 사실을 알 수 있었고, 또한 그 채권자가 법률에 의하여 우선변제청구권이 있거나 집행력 있는 정본을 가진 채권자인 경우라면 배당요구의 효력은 인정된다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다87502 판결 참조). 이러한 법리는 다른 채권자의 신청에 의하여 발령된 압류·가압류명령이 제3채무자의 공탁사유신고 이후에 제3채무자에게 송달되었다고 하더라도 마찬가지이다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 채무자 사당동지역주택조합(이하 ‘채무자 조합’이라 한다)의 제3채무자 소외 1에 대한 납입금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(서울중앙지방법원 2013타채29435호), 그 채권압류 및 추심명령이 2013. 9. 25. 소외 1에게 송달되었다. 또한 원고들은 채무자 조합의 제3채무자 소외 2에 대한 납입금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(서울중앙지방법원 2013타채29067호), 그 채권압류 및 추심명령이 2013. 11. 25. 소외 2에게 송달되었다. 나. 피고는 2013. 10. 18. 채무자 조합의 제3채무자 소외 1, 소외 2에 대한 각 납입금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2013. 10. 22. 그 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)이 발령되었다(서울중앙지방법원 2013타채33502호). 이 사건 채권압류 및 추심명령은 2013. 12. 24. 소외 1에게, 2014. 2. 15. 소외 2에게 각각 송달되었다. 다. 소외 1은 2013. 11. 12., 소외 2는 2013. 11. 25. 각각 위 납입금 채권액을 집행공탁하고, 같은 날 공탁사유신고를 하였다. 소외 1, 소외 2는 각각 위와 같이 집행공탁하고 공탁사유신고를 하면서 그 공탁서 및 공탁사유신고서에 피고의 이 사건 채권압류 및 추심명령 발령 사실을 기재하였다. 라. 이후 집행법원은 위 각 집행공탁에 따른 배당절차에서 원고들 및 피고에 대하여 각각 채권금액에 안분하여 배당을 실시하였고, 피고는 그 배당금을 수령하였다. 마. 한편 채무자 조합 등은 2009. 4. 28. 피고에게 약속어음을 발행하고 그 공정증서를 작성해 주었다. 피고는 2013. 4. 25. 위 약속어음 공정증서 정본에 집행문을 부여받았다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고의 신청에 의하여 발령된 이 사건 채권압류 및 추심명령은 제3채무자 소외 1, 소외 2의 집행공탁으로 그 피압류채권이 소멸된 이후에야 제3채무자 소외 1, 소외 2에게 송달되었으므로 효력이 생기지 않는다. 다만 제3채무자 소외 1, 소외 2의 공탁서 및 공탁사유신고서에 이 사건 채권압류 및 추심명령 발령 사실이 기재되어 있으므로 집행법원은 배당요구의 종기인 공탁사유신고 시까지 그 사실을 알 수 있었고, 피고는 채무자 조합에 대하여 집행력 있는 정본을 가진 채권자이므로, 배당요구의 효력이 인정된다. 이는 이 사건 채권압류 및 추심명령이 제3채무자 소외 1, 소외 2의 각 공탁사유신고 이후에 제3채무자 소외 1, 소외 2에게 각각 송달되었다고 하더라도 마찬가지이다. 이와 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 민사집행법 제247조 제1항, 제248조 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유불비, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

건물인도

2021다257255

선고

대법원

민사

판결

[1] 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정된 상가건물 임대차보호법 부칙 제2조에서 정한 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’의 의미 및 개정법 시행 전 계약이 체결되고 그 후 만료되는 임대차의 전체 기간이 5년에 달한 경우, 임차인이 개정법 제10조 제2항에 따라 계약갱신을 요구할 수 있는지 여부(소극) [2] 공유물 무단 점유자에 대한 차임 상당 부당이득반환청구권은 각 공유자에게 지분 비율만큼 귀속되는지 여부(원칙적 적극) 및 부부 중 한 사람이 배우자의 소송대리인이나 선정당사자의 지위를 갖추지 않은 채 배우자의 권리에 관하여 소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)

[1] 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 부칙(2018. 10. 16.) 제2조, 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 / [2] 민법 제263조, 제409조, 제741조, 민사소송법 제53조, 제87조, 신탁법 제6조

[1] 대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결(공2020하, 2293) / [2] 대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결(공1979, 11789), 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결(공2012상, 977)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장영진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남희웅) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 23. 선고 2020나92528 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 관하여 월 1,650,000원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 임차하면서 기간을 2015. 4. 30.부터 2020. 4. 30.까지, 보증금을 50,000,000원, 차임을 월 3,300,000원으로 정하였다. 나. 원고와 그의 남편은 이 사건 건물을 1/2 지분씩 매수하고 2018. 9. 18. 지분이전등기를 마침으로써 피고에 대한 임대인 지위를 승계하였다. 다. 원고는 2019. 11. 8. 피고에게 이 사건 건물 임대차를 갱신하지 않겠다는 내용증명우편을 보냈고 그 무렵 피고가 받아 보았다. 피고는 2019. 12. 4. 원고에게 내용증명우편을 보내 임대차 갱신을 요구하였다. 라. 원고는 홀로 당사자가 되어 피고를 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 상당 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 임대차계약이 갱신되었다는 주장에 대하여 가. 「상가건물 임대차보호법」이 2018. 10. 16. 법률 제15791호(이하 ‘개정법’이라고 하고, 개정되기 전의 법은 ‘구법’이라고 한다)로 개정되고 같은 날 시행됨에 따라, 임차인이 계약갱신을 요구하여 연장할 수 있는 최대 임대차기간이 구법의 5년에서 10년으로 늘어났다(제10조 제2항, 이하 ‘개정조항’이라고 한다). 개정법 부칙 제2조는 개정조항을 “이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다.”라고 규정하였다. 여기서 ‘이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차’란 2018. 10. 16. 이후 계약이 처음 체결되었거나, 개정법 시행 전에 계약이 체결되고 구법에서 인정되던 사유에 따라 2018. 10. 16. 이후 갱신하는 임대차를 가리킨다. 따라서 개정법 시행 전 계약이 체결되고 그 후 만료되는 임대차의 전체 기간이 5년에 달하였다면 구법에서 계약갱신요구로 연장할 수 있는 최대한에 다다랐으므로, 임차인은 개정법 부칙 제2조에 따라 개정조항의 적용을 받을 수 없고 더는 갱신을 요구할 수 없다(대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결 참조). 나. 원심은 개정법 시행 전 계약이 체결된 이 사건 건물 임대차기간은 구법에서 계약갱신으로 연장할 수 있는 최대한인 5년이므로, 피고는 개정조항에 따른 계약갱신요구권을 행사할 수 없다고 판단하였다. 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 「상가건물 임대차보호법」의 계약갱신요구권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고에게 인도를 청구할 권원이 없다는 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 건물을 남편과 1/2 지분씩 공유하는 원고는 공유물의 보존행위로 피고에게 인도를 청구할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 차임 상당 부당이득금 중 원고 지분 비율을 넘는 부분은 청구할 수 없다는 주장에 대하여 가. 원심은, 원고가 이 사건 건물의 공유자이자 공동임대인인 남편으로부터 차임 수령 권한을 위임받은 것으로 보이고 부부 중 누구에게라도 변제할 수 있다고 해도 피고에게 불이익이 없다는 이유로, 피고의 무단 점유에 따른 부당이득반환청구권은 불가분채권이므로 원고에게 임대차기간 종료일 다음 날부터 이 사건 건물을 인도하는 날까지 차임 상당액인 월 3,300,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 그러나 불가분채권이 되려면 그 성질이나 당사자의 의사표시에 의해 급부를 나눌 수 없어야 한다(민법 제409조). 공유물 무단 점유자에 대한 차임 상당 부당이득반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 각 공유자에게 지분 비율만큼 귀속된다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결 참조). 재산의 권리주체가 관련 소송을 제3자에게 위임하여서 하게 하는 것은 임의적 소송신탁에 해당하여 원칙적으로 허용되지 않으므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 등 참조), 부부 중 한 사람은 배우자의 권리에 관하여 변호사대리 원칙(민사소송법 제87조)의 예외가 인정되는 범위 내에서 소송대리인이 되거나 선정당사자(민사소송법 제53조)로서 소송수행을 할 수 있을 뿐, 그러한 지위를 갖추지 않고 소송을 제기할 수는 없다. 다. 그렇다면 원고는 남편의 소송대리인이나 선정당사자가 되지 않았으므로, 오로지 자기 권리에 관한 소송당사자로서 피고의 차임 상당 부당이득액 중 지분 비율인 1/2에 해당하는 월 1,650,000원만큼만 반환을 청구할 수 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고 남편의 지분에 해당하는 부분까지 부당이득반환청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 불가분채권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관하여 월 1,650,000원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

채무부존재확인

2021다215701

선고

대법원

민사

판결

[1] 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아감으로써 법률상 원인 없이 부당이득을 한 경우, 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는데도 채무자가 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) [2] 후순위 근저당권과 함께 피담보채권을 양수하였지만 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 배당을 받았으나, 채무자가 양수인을 상대로 채권양도의 대항요건 미비를 이유로 배당이의절차에서 다툼으로써 양수인이 배당을 받지 못하게 된 경우, 양도인이 민사집행법 제148조 제4호에 따라 배당요구 없이 당연히 배당을 받는 근저당권자에 해당하는지 여부(적극) 및 채무자에게 위 배당으로 손해가 발생하였다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민사집행법 제88조 제1항, 민법 제741조 / [2] 민법 제450조, 민사집행법 제148조 제4호, 제264조

[1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결(공1991, 226), 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김성경 외 3인) 【원심판결】 서울동부지법 2021. 1. 29. 선고 2019나28333 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아감으로써 법률상 원인 없이 부당이득을 하였다 하더라도, 그로 인하여 손해를 입은 사람은 배당이 잘못되지 않았다면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 채권자가 있음에도 곧바로 손해가 채무자에게 귀속된다고 할 수는 없다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등 참조). 후순위 근저당권과 함께 그 피담보채권을 양수하였지만 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 배당을 받은 경우에, 채무자가 양수인을 상대로 채권양도의 대항요건 미비를 이유로 배당이의절차에서 다툼으로써 양수인이 배당을 받지 못하게 되더라도, 그 후순위 근저당권이 경매개시결정등기 전에 등기되어 매각으로 소멸하는 이상 채무자에 대한 관계에서 양도인이 민사집행법 제148조 제4호에 따라 배당요구 없이 당연히 배당을 받는 근저당권자에 해당한다고 볼 수 있으므로, 채무자에게는 위 배당으로 인하여 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2008. 7. 16. 이 사건 부동산 중 원고 소유 지분에 관하여 소외인에게 채권최고액을 8,300만 원으로 한 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐 주었다. 나. 소외인은 2014. 11. 11. 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 자녀인 피고에게 양도하였고, 피고는 2014. 11. 12. 계약양도를 원인으로 하여 이 사건 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다. 한편 소외인은 2018. 5. 23. 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 피고에게 양도하였다는 취지의 근저당권부 채권양도통지서를 원고에게 내용증명우편으로 발송하였으나, 위 내용증명우편이 원고에게 송달되지 않은 채 2018. 6. 5. 소외인에게 반송되었다. 그 밖에 소외인이 위 채권양도사실을 원고에게 통지하였다거나 원고가 이를 승낙하였음을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 다. 이 사건 부동산에 대한 선순위 근저당권자인 주식회사 국민은행이 2018. 3. 5. 서울동부지방법원 2018타경743호로 경매신청을 하여 위 부동산에 대한 임의경매절차가 개시되었는데, 피고는 근저당권자로서 2018. 5. 24. 8,300만 원에 대한 채권신고 및 배당요구서를 제출하였다. 한편 소외인은 위 경매절차에서 별도로 이 사건 근저당권에 관한 배당요구를 하지는 않았다. 라. 이 사건 부동산은 2018. 12. 19. 매각되었고, 2019. 1. 31. 배당기일에서 근저당권자인 피고에게 8,300만 원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 배당하는 등의 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 이 사건 배당금 전액에 관하여 이의를 진술하였다. 마. 원고는 2019. 2. 7. 피고를 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하였다가 그다음 날인 2019. 2. 8. 배당이의의 소로 청구취지를 변경하였다. 제1심은 배당이의의 소가 배당기일로부터 1주일이 경과한 뒤에 제기되었다는 이유로 소 각하 판결을 하였고, 원고는 원심에서 부당이득반환을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근저당권이 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 이상, 원고가 피고를 상대로 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않았다는 이유를 들어 배당이의절차에서 다툼으로써 양수인이 배당을 받지 못하게 되더라도, 이 사건 배당금이 원고에게 배당될 수는 없으므로 원고에게는 이 사건 배당으로 인하여 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 배당금에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 없다. 그런데도 원심은, 이 사건 배당금이 원고에게 귀속되는지에 관하여 별다른 판단을 하지 않은 채 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않았다는 사정만으로 원고가 이 사건 배당금에 관한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 단정하고 원고의 청구를 인용하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 배당금의 귀속 및 부당이득반환청구의 손해 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

사기

2019도17150

선고

대법원

형사

판결

검사가 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 공소장을 관할법원에 제출한 경우, 공소제기의 효력(무효) 및 이때 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추후 보완하는 등의 방법으로 공소제기가 유효하게 될 수 있는지 여부(적극)

공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항). 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(형사소송법 제57조 제1항). 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사가 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 공소장을 관할법원에 제출하는 것은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된다. 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 채 공소장을 제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추후 보완하는 등의 방법으로 공소제기가 유효하게 될 수 있다.

형사소송법 제57조 제1항, 제254조 제1항, 제327조 제2호

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결(공2007하, 1889), 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결(공2012하, 1768)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 한철상 【원심판결】 의정부지법 2019. 10. 31. 선고 2019노2065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항). 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(형사소송법 제57조 제1항). 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사가 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 공소장을 관할법원에 제출하는 것은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된다. 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 채 공소장을 제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추후 보완하는 등의 방법으로 공소제기가 유효하게 될 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 의정부지방법원 2018고단4184 사건의 공소(이하 ‘이 부분 공소’라 한다)를 기각하였다. 이 부분 공소장에는 공소를 제기한 검사의 기명만 있을 뿐 서명 또는 날인이 없다. 이러한 하자에 대한 추후 보완 요구는 법원의 의무가 아니다. 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사의 하자 추후 보완은 원칙적으로 제1심에서만 허용된다는 부분은 적절하지 않지만, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다는 원심의 결론은 옳다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공소장 기명날인 또는 서명 누락과 공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

권리범위확인(상)

2019후10418

선고

대법원

특허

판결

[1] 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이 상표로서 사용된 것으로 볼 수 있는 경우 / 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 순전히 디자인적으로만 사용하여 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우, 상표권 침해로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 표장이 상표로서 사용되었는지 판단하는 기준 [2] 지정상품을 배선함, 배전함, 전선관 등으로 하는 등록상표 “”의 등록상표권자인 甲 주식회사가 乙 주식회사를 상대로 乙 회사의 확인대상표장인 배선덕트 상품에 표시한 세 줄의 홈 형상인 “”의 실선 부분이 권리범위에 속한다고 주장하며 적극적 권리범위 확인심판을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어, 乙 회사의 확인대상표장은 상표로서 사용되었다고 봄이 타당한데도, 乙 회사의 확인대상표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 상표법 제108조 제1항 제1호 / [2] 상표법 제108조 제1항 제1호, 제121조

[1] 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000후68 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결(공2003상, 845), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결(공2003상, 1218), 대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다18802 판결(공2013상, 381), 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도13441 판결(공2013상, 523), 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다58261 판결(공2013상, 724)

【원고, 상고인】 주식회사 진우씨스템 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 오충진 외 2인) 【원고, 상고인】 탑라이트 주식회사 (소송대리인 변리사 임준호) 【원심판결】 특허법원 2019. 2. 22. 선고 2018허6603 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 디자인과 상표는 배타적·선택적인 관계에 있지 않으므로, 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능인 자기의 상품과 타인의 상품의 식별, 즉 자타상품의 출처표시를 위하여 사용된 표장으로 볼 수 있는 경우에는 그러한 표장의 사용은 상표로서 사용된 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000후68 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다58261 판결 등 참조). 다만 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 출처표시를 위한 것이 아니라 순전히 디자인적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다18802 판결 등 참조). 이때 그 표장이 상표로서 사용되었는지는 표장과 상품의 관계, 상품 등에 표시된 위치나 크기 등 당해 표장의 사용태양, 등록상표의 주지저명성 및 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도13441 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고의 이 사건 등록상표(상표등록번호 생략) “”는 배선함, 배전함, 전선관 등을 지정상품으로 하는 입체상표로, 직육면체 판의 전면부에 세 개의 가로 줄이 일정한 간격에 따라 반원의 홈 형태로 길게 새겨진 세 줄의 홈 형상으로 구성되어 있다. 피고의 이 사건 확인대상표장은 피고가 2017년경부터 배선덕트 상품에 표시한 세 줄의 홈 형상인 “”의 실선 부분이다. 나. 배선덕트는 전선 등을 수용하거나 전등기구를 지지하기 위해 사용되어 주로 주차장 천장 등에 설치되는 제품으로 실제 거래계에서 배선덕트의 주된 수요자들은 배선덕트 시공업자들이라고 할 수 있다. 그런데 배선덕트 등의 몸체와 뚜껑에 세 개의 가로 줄이 일정한 간격에 따라 홈 형태로 길게 새겨진 세 줄의 홈 형상이 표시된 원고의 상품이 사용·공급된 기간, 이 사건 등록상표에 대한 광고의 내용·기간과 규모, 거래실정 등을 종합적으로 고려하면, 세 줄의 홈 형상으로 된 원고의 이 사건 등록상표는 피고가 이 사건 확인대상표장을 사용한 2017년경 당시 수요자들에게 원고 상품의 출처표시로 알려졌다고 볼 수 있다. 다. 배선덕트의 표면에 세 줄의 홈 형상이 표시된 등록디자인 중 피고가 이 사건 확인대상표장을 배선덕트에 사용한 2017년 당시에 존재하던 등록디자인 13건은 모두 원고 측이 출원하여 등록받은 것으로 원고 측에 독점적·배타적인 권리가 있고, 그 외 주식회사 미모아, 다존전기 주식회사의 등록디자인 2건은 이미 2001년과 2005년에 각각 소멸된 상태였으며, 달리 세 줄의 홈 형상이 배선덕트 상품에서 일반적으로 잘 알려진 장식적 형태라거나 거래분야에서 채용할 수 있는 범위 내에서 변형한 것에 불과하다고 볼 만한 자료가 없다. 라. 세 줄의 홈 형상은 배선덕트 상품 표면에 길이를 따라 가로의 길쭉한 홈으로 표시되어 있어 상품을 진열·판매·시공할 때 외관상 잘 드러난다. 피고 사용상품에 표시된 이 사건 확인대상표장의 크기와 위치 등을 보면 그 사용 형태가 원고의 이 사건 등록상표의 사용 형태와 별로 다르지 않다. 마. 피고는 2005년경부터 배선덕트를 판매하고 있는 등 해당 업계에서 원고와 경쟁하는 관계에 있으므로 세 줄의 홈 형상의 입체상표인 원고의 이 사건 등록상표가 배선덕트 등에 원고 상품의 출처표시로 사용된다는 것을 잘 알면서 이 사건 확인대상표장을 원고의 이 사건 등록상표 사용 형태와 상당히 비슷하게 사용하였다고 볼 수 있다. 이러한 피고의 의도는 이 사건 확인대상표장을 출처표시로 사용하는 한편 원고 상품의 출처표시로 수요자들에게 알려진 이 사건 등록상표의 고객흡인력 등에 편승하기 위한 것으로 보인다. 피고가 원고의 이 사건 심판청구 이후 배선덕트의 세 줄의 홈 형상에 대하여 디자인등록출원을 하여 디자인등록을 받았더라도 달리 보기 어렵다. 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 배선덕트에 표시된 위와 같은 세 줄의 홈은 디자인이 될 수 있는 형상이면서 실제 거래계에서 다른 상품과 구별하는 식별표지로서도 사용되는 표장이므로, 그 표장이 순전히 디자인적으로만 사용되었다고 할 수 없다. 결국 피고의 이 사건 확인대상표장은 상표로서 사용되었다고 봄이 타당하다. 4. 그럼에도 원심은 배선덕트에 표시된 세 줄의 홈 형상은 상품의 장식이나 외장으로만 인식될 뿐 출처표시기능을 갖지 않는다는 전제에서, 상표의 유사 여부에 대하여 나아가 살피지 아니한 채 피고의 이 사건 확인대상표장이 상표로서 사용되지 않았으므로 원고의 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상표로서의 사용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

배임수재·배임증재·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반·자본시장과금융투자업에관한법률위반·조세범처벌법위반·업무상배임

2017도18591

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 말하는 ‘대부중개’의 의미 / 주선의 대상이 된 거래가 금전의 대부에 해당하면, 그 대부행위가 같은 법 제2조 제1호 단서, 같은 법 시행령 제2조 각호에 따라 ‘대부업’의 범위에서 제외되는 경우라도 주선행위 자체는 ‘대부중개’에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에서 정한 ‘대부중개’에 해당하는지 판단하는 기준 / 대부중개업 등록을 하지 않은 자가 대부의 거래당사자에게 어떠한 용역을 제공한 경우, 그 용역이 대부중개에 해당하는지에 따라 해당 용역의 제공 및 그 용역에 대한 대가 수수가 처벌 대상이 되는지가 결정되는지 여부(적극) 및 이때 특정 용역의 제공행위가 대부중개에 해당하는지 판단하는 방법

[1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2016. 7. 6. 대통령령 제27322호로 개정되기 전의 것) 제2조 / [2] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제11조의2 제2항, 제19조 제1항 제1호, 제2항 제6호

[1][2] 대법원 2021. 11. 25. 선고 2017도641 판결(공2022상, 127)

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 지앤피바이오텍 주식회사 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대하여) 【변 호 인】 변호사 김빛나 외 2인 【원심판결】 대구지법 2017. 10. 12. 선고 2017노2060 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반 무죄 부분, 피고인 2에 대한 유죄 부분과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 피고인 3, 지앤피바이오텍 주식회사의 상고, 검사의 피고인 5에 대한 상고와 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 배임수재와 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄나 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 조세범 처벌법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세범 처벌법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 3에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임증재죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위와 ‘부정한 청탁’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고인 지앤피바이오텍 주식회사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 지앤피바이오텍 주식회사에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세범 처벌법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 2의 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가) 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 2012. 12.경부터 2015. 3. 24.경까지 제1심 판시 범죄일람표 6 기재와 같이 대부중개업 등록을 하지 않고 8회에 걸쳐 재단법인 대한예수교장로회총회연금재단(이하 ‘연금재단’이라 한다)과 차주 사이의 대출 거래(대출금액 합계 1,182억 원)를 중개하여 대부중개업을 영위하였다. 나) 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 2013. 7. 26.경부터 2015. 3. 24.경까지 제1심 판시 범죄일람표 6. 순번 4부터 8까지 기재와 같이 5회에 걸쳐 대부를 받는 거래상대방으로부터 중개수수료 명목으로 합계 20억 2,900만 원을 수수하였다. 2) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」(이하 ‘대부업법’이라 한다)의 입법 목적과 연혁, 대부중개업의 운용실태에 비추어 보면, 대부업법상 ‘대부중개’는 대부업자가 대부업법상 ‘대부업자’에 해당함을 전제로 그 대부업자와 사금융이용자를 중개하는 행위를 말한다. 그런데 공소사실 기재 연금재단의 각 대출행위는 민법에 따라 설립된 비영리법인이 정관에서 정한 목적의 범위에서 대부하는 경우이어서 대부업법 제2조 제1호 단서, 같은 법 시행령 제2조 제4호에 따라 대부업법상 ‘대부업’의 범위에서 제외된다. 따라서 피고인 1, 피고인 2의 공소사실 기재 행위도 대부업법상 ‘대부중개’에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 먼저 대부업법 관련 규정을 살펴본다. 구 대부업법(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)은 대부업에 관하여 ‘금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나, 등록한 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다. 다만 대부의 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.’라고 하고(제2조 제1호), 대부중개업에 관하여 ‘대부중개를 업으로 하는 것을 말한다.’라고 정의하고 있으나(제2조 제2호), 대부중개 자체에 대해서는 그 의미를 정의하거나 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 구 대부업법의 규정과 ‘제3자로서 두 당사자 사이에 서서 일을 주선하는 것’이라는 중개의 사전적 의미(국립국어원 발간 표준국어대사전) 등을 고려하면, 구 대부업법 제2조 제2호에서 말하는 ‘대부중개’는 거래당사자 사이에서 금전의 대부를 주선 또는 알선하는 행위를 뜻하고, 주선의 대상이 된 거래가 금전의 대부에 해당하는 이상, 설령 그 대부행위가 구 대부업법 제2조 제1호 단서, 같은 법 시행령(2016. 7. 6. 대통령령 제27322호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법 시행령’이라 한다) 제2조 각호에 따라 ‘대부업’의 범위에서 제외되는 경우라고 하더라도 그 주선행위 자체는 구 대부업법 제2조 제2호에서 정한 ‘대부중개’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 어떠한 행위가 ‘대부중개’에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 따라 결정할 것이 아니라 객관적으로 보아 그 행위가 사회통념에 비추어 금전의 대부를 주선하는 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정하여야 한다. 한편 구 대부업법은 대부중개업을 하려는 자에게 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 시·도지사에게 등록할 의무를 부과하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하며(제3조 제1항, 제19조 제1항 제1호), 미등록대부중개업자 등으로 하여금 대부중개와 관련한 대가, 즉 중개수수료를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받지 못하게 하고 이러한 제한을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다(제11조의2 제2항, 제19조 제2항 제6호). 따라서 대부중개업의 등록을 하지 않은 자가 대부의 거래당사자에게 어떠한 용역을 제공한 경우, 그 용역이 구 대부업법에서 정한 대부중개에 해당하는지에 따라 해당 용역의 제공 및 그 용역에 대한 대가 수수가 처벌 대상이 되는지 여부가 결정되며, 개별 사안에서 특정 용역의 제공행위가 대부중개에 해당하는지는 용역 제공의 원인이 된 계약의 체결 경위와 그 내용, 용역 제공자가 실제로 수행한 업무의 성격 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거와 위 법리에 비추어 살펴본다. 공소사실 기재 연금재단의 각 대출행위는 이자 있는 금전소비대차의 일종으로서 구 대부업법 제2조 제1호에서 말하는 ‘금전의 대부’에 해당한다. 따라서 피고인 1, 피고인 2가 연금재단과 차주 사이에서 대부 거래를 주선하는 행위를 하였다는 점이 인정된다면, 연금재단의 대부가 구 대부업법 제2조 제1호에서 정한 ‘대부업’ 영위에 해당하는지 여부와는 관계없이 위 피고인들의 행위는 구 대부업법 제2조 제2호에서 정한 ‘대부중개’에 해당한다. 그렇다면 원심으로서는, 피고인 1, 피고인 2가 연금재단과 차주 사이에서 수행한 업무가 구 대부업법에서 정한 대부중개에 해당하는지, 위 피고인들이 받은 수수료가 그 대부중개의 대가에 해당하는지를 심리·판단하여야 했고, 그러한 판단을 위해 위 피고인들이 대부 거래의 당사자에게 용역을 제공하게 된 경위, 용역 제공의 원인이 된 계약의 내용 및 위 피고인들이 실제로 수행한 업무의 성격 등을 함께 살펴보았어야 했다. 그런데도 원심은 위와 같은 심리·판단에 나아가지 않은 채 연금재단의 각 대출행위가 구 대부업법 제2조 제1호에서 정한 ‘대부업’이라 할 수 없다는 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 대부업법에서 정한 ‘대부중개’의 의미, 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 5에 대한 공소사실 부분 및 피고인 1의 배임증재 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄, 배임수재죄, 배임증재죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2의 대부업법 위반 부분은 위 5. 가.에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심이 피고인 1, 피고인 2에 대해 유죄로 인정한 부분은, 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 대부업법 위반 무죄 부분, 피고인 2에 대한 유죄 부분과 대부업법 위반 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 지앤피바이오텍 주식회사의 상고, 검사의 피고인 5에 대한 상고와 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

임금

2016다7975

선고

대법원

민사

판결

[1] 특정 임금 항목이 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지 판단하는 기준 및 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있다는 이유만으로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척할 수 있는지 여부(소극) [2] 甲 주식회사의 급여세칙에서 설날과 추석에 각각 50%의 명절상여를 지급하되, 퇴직자에 대한 상여금은 적용대상 기간 동안 근무분에 대해서 일할 계산하여 지급한다고 정하고 있으나, 甲 회사가 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 지급하지 않았는데, 명절상여가 통상임금에 해당하는지 문제 된 사안에서, 명절상여를 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금이라고 볼 수 없는데도, 명절상여가 통상임금에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 [3] 노사가 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자가 노사합의의 무효를 주장하며 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부 및 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지 판단하는 기준 [4] 甲 주식회사의 근로자인 乙 등이 상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 추가 법정수당의 지급을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 문제 된 사안에서, 甲 회사의 경영상태의 악화는 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있는 등 추가 법정수당의 지급으로 甲 회사에 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 그리고 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다. [2] 甲 주식회사의 급여세칙에서 설날과 추석에 각각 50%의 명절상여를 지급하되, 퇴직자에 대한 상여금은 적용대상 기간 동안 근무분에 대해서 일할 계산하여 지급한다고 정하고 있으나, 甲 회사가 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 지급하지 않았는데, 명절상여가 통상임금에 해당하는지 문제 된 사안에서, 甲 회사의 사업장에서 근로자 개인 또는 노동조합이 지급일 그 밖의 특정 시점 이전에 퇴사함으로써 명절상여를 받지 못한 근로자에게도 근무일수에 상응하는 명절상여를 지급할 것을 요구하거나 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 급여세칙 등 취업규칙이 정한 명절상여의 퇴직자 일할 지급 규정이 효력을 상실하였다거나 다른 내용으로 변경되었다고 단정할 수 없고, 甲 회사가 퇴직한 근로자에게 명절상여를 지급하지 않는다는 사정을 공지하거나 근로자가 이러한 사정을 분명하게 인식하고 있었다고 볼 자료도 없으며, 甲 회사의 사업장에서 퇴직자에게 명절상여를 지급하지 않는 관행이 있었다고 하더라도 그와 같은 일시적 관행이 있었다는 사정만으로 그것이 개별 근로자의 근로계약 내용이 되거나 근로관계를 규율하는 규범으로 확립되어 있었다고 보기 어려우므로, 명절상여를 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금이라고 볼 수 없는데도, 명절상여가 통상임금에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. [3] 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다는 이유로 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다. 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다. [4] 甲 주식회사의 근로자인 乙 등이 상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 추가 법정수당의 지급을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 문제 된 사안에서, 甲 회사의 경영상태가 급격히 악화되었으나, 국내외 경제상황의 변동에 따른 위험과 불이익은 甲 회사와 같이 오랫동안 대규모 사업을 영위해 온 기업이 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 甲 회사의 기업 규모 등에 비추어 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있으며, 한편 사실심 변론종결 당시를 기준으로 보면 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 지급으로 甲 회사에 경영상 어려움이 가중될 여지가 있으나, 甲 회사가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당액이 甲 회사에 중대한 경영상의 어려움을 초래하는지는 사실심 변론종결 시라는 특정 시점에 국한한 甲 회사의 경영상태만을 기준으로 볼 것이 아니라 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 하는데, 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 甲 회사의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등에 비추어 보면, 추가 법정수당의 지급으로 甲 회사에 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어려운데도, 乙 등의 청구가 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 근로기준법 시행령 제6조 제1항 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 근로기준법 시행령 제6조 제1항 / [3] 민법 제2조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제15조, 제56조, 제60조, 근로기준법 시행령 제6조 제1항 / [4] 민법 제2조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제15조, 제56조, 제60조, 근로기준법 시행령 제6조 제1항

[1] 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결(공2014상, 276), 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 / [3] 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(공2014상, 236), 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결(공2019상, 721), 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결(공2021하, 1269)

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 윤인섭 외 4인) 【피고, 피상고인】 한국조선해양 주식회사의 소송수계인 현대중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이재홍 외 8인) 【원심판결】 부산고법 2016. 1. 13. 선고 2015나1888 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 원고들을 비롯한 소속 근로자에게 상여금을 지급해 왔다. 피고의 단체협약에서는 피고가 조합원에게 상여금을 지급한다고 정하고, 지급률과 지급시기 등 세부사항은 따로 정하도록 하였다. (2) 피고의 2012년 급여세칙은 상여금에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 상여금의 연간 지급률은 800%로 하되, 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월 말에 100%씩 합계 600%의 기간상여를, 설날과 추석에 각각 50%의 명절상여를, 12월 말에 100%의 연간상여를 지급한다. 상여금 적용일수는, 기간상여가 지급월 전월 2개월, 연간상여가 전년도 12월부터 당해 연도 11월까지, 명절상여는 이전 명절상여 지급일 이후부터 다음 지급일까지이다. 퇴직자에 대한 상여금은 적용대상 기간 동안 근무분에 대해서 일할 계산하여 지급한다. 다만 위 급여세칙이 정하는 명절상여는 2011년에 신설되어 지급되기 시작한 것으로서, 그 이전까지 상여금은 명절상여 100%를 제외한 700%였다. (3) 피고는 원고들에게 이 사건 상여금이 통상임금에 포함되지 않는 것으로 보고 이를 제외하고 계산한 연장근로수당, 야간근로수당 등 법정수당을 지급하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 이 사건 상여금 중 기간상여, 연간상여는 통상임금에 해당한다. 그러나 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 한 번도 지급한 적이 없었던 사정 등을 고려하면 퇴직자를 명절상여의 지급제외자로 하는 노사 간의 묵시적인 합의 또는 관행이 있었던 것으로 보인다. 따라서 명절상여는 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금에 해당하므로 근로자가 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 없으므로 통상임금에 해당하지 않는다. (2) 원고들이 기간상여, 연간상여를 통상임금에 포함하여 추가 법정수당의 지급을 구하는 것은, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 밖의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하는 것으로서 정의와 형평의 관념에 비추어 도저히 용인될 수 없으므로 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 위배되어 허용될 수 없다. 다. 쟁점 쟁점은 명절상여가 통상임금인지 여부와 원고들의 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위배되는지 여부이다. 2. 명절상여가 통상임금인지 여부 가. 특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 참조). 그리고 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 명절상여를 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금이라고 볼 수 없다. 피고는 1994년경부터 중도퇴직자에게 상여금을 일할 계산해서 지급하기 시작하였고, 피고의 2012년 급여세칙은 명절상여를 포함해서 이 사건 상여금을 지급일 이전 퇴직자에게도 근무일수에 비례하여 일할 지급한다는 것을 명시하고 있다. 피고 사업장에서 근로자 개인 또는 노동조합이 지급일 그 밖의 특정 시점 이전에 퇴사함으로써 명절상여를 받지 못한 근로자에게도 근무일수에 상응하는 명절상여를 지급할 것을 요구하거나 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 급여세칙 등 취업규칙이 정한 명절상여의 퇴직자 일할 지급 규정이 효력을 상실하였다거나 다른 내용으로 변경되었다고 단정할 수 없다. 피고가 노동조합과 묵시적 합의 또는 관행에 따라 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 지급하지 않았다는 근거로 내세우는 자료는 모두 품의서, 지급안 등과 같이 피고 내부적으로 작성한 자료에 불과하다. 피고가 퇴직한 근로자에게 명절상여를 지급하지 않는다는 사정을 공지하거나 근로자가 이러한 사정을 분명하게 인식하고 있었다고 볼 자료도 없다. 설령 피고 사업장에서 퇴직자에게 명절상여를 지급하지 않는 관행이 있었다고 하더라도, 그와 같은 일시적 관행이 있었다는 사정만으로 그것이 개별 근로자의 근로계약 내용이 되거나 근로관계를 규율하는 규범으로 확립되어 있었다고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 명절상여가 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금으로서 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 통상임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 이 사건 청구가 신의칙에 위배되는지 여부 가. 민법 제2조 제1항은 신의칙에 관하여 "권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다."라고 정하고 있다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다는 이유로 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. 피고의 매출액, 영업이익, 당기순이익 등 경영 지표는 2010년 이전부터 2013년경까지 전반적으로 양호하였다. 같은 기간 피고의 매출총이익률, 영업이익률, 당기순이익률은 2007년 이후 피고의 주된 제조분야인 선박 가격의 지속적 하락 등의 영향으로 감소 추세를 보였으나, 피고의 경영상태가 열악한 수준이었다고 보기 어렵다. 피고의 매출과 손익 등 경영상태는 2014년과 2015년 무렵 악화되었다. 그 원인은 2012년경부터 주요 수출처인 유럽의 경기침체에 따른 수출량 감소, 중국 기업의 급속한 성장세에 따른 수출 점유율 하락, 동종업계의 경쟁 심화에 따른 수주 실적의 감소, 지속적인 유가 하락, 기존 선박 건조 계약의 취소 등으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 경영상태의 악화는 피고가 예견할 수 없었던 사정이라고 보기 어렵다. 국내외 경제상황의 변동에 따른 위험과 불이익은 피고와 같이 오랫동안 대규모 사업을 영위해 온 기업이 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 피고의 기업 규모 등에 비추어 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있다. 실제로 피고는 2014년도 3분기 자체 경영실적 분석 자료에서 피고의 주된 영업부문인 조선, 해양, 플랜트의 향후 장기적인 수요가 증가할 것으로 전망하였고, 금융기관 역시 피고의 영업실적이 점차 나아질 것으로 전망하였다. 사실심 변론종결 당시를 기준으로 보면 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 지급으로 피고에게 경영상 어려움이 가중될 여지가 있다. 통상임금 재산정 결과 피고 소속 근로자의 통상임금 상승률과 실질임금 인상률도 상당할 것으로 보인다. 그러나 피고가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당액이 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하는지 여부는 사실심 변론종결 시라는 특정 시점에 국한한 피고의 경영상태만을 기준으로 볼 것이 아니라 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 하는데, 추가 법정수당의 규모(소멸시효가 완성한 부분을 제외하고 휴일근로수당 중복할증을 하지 않은 것을 전제로 한다), 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 피고의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등에 비추어 보면, 추가 법정수당의 지급으로 피고에게 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다. 피고의 경영상태가 급격히 악화된 2014년은 원고들이 이 사건 소를 제기한 때부터 1년 이상 지난 다음이다. 원심으로서는 변론종결 당시 피고의 일시적인 경영악화만이 아니라, 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지도 고려해서 추가 법정수당 청구의 인용 여부를 판단했어야 한다. 다. 그런데도 원심은, 피고가 추가로 부담하게 될 법정수당 총액이 4년 6개월간 약 6,300억 원에 이른다는 등의 사정을 들어, 원고들의 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 노태악

손해배상(의)

2021나207589

선고

의정부지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김진오) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 도원 담당변호사 김근요) 【제1심판결】 의정부지방법원 2021. 3. 18. 선고 2018가단19200 판결 【변론종결】 2021. 12. 2. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 22,709,090원 및 이에 대하여 2018. 10. 6.부터 2021. 12. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 부대항소취지 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 18,466,822원 및 이에 대하여 2018. 10. 6.부터 2021. 3. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는 제1심판결문을 아래와 같이 고치고, 추가판단을 하는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다. ○ 11쪽 10줄부터 같은 쪽 15줄까지를 다음과 같이 고침 2) 손해배상의 범위 가) 피고는 #11, 12, 21, 22 임플란트의 크라운을 제거하는 과정에서 해당 부위 임플란트의 동요도를 유발하고, 특히 #11 임플란트 픽스쳐 파절을 유발하였으므로(갑 제2호증의 8, 제17호증의 1, 서울의료원장에 대한 2019. 6. 7.자 진료기록감정촉탁결과, 고려대학교 안암병원장에 대한 2020. 6. 2.자 사실조회결과), 피고가 원고에게 배상할 손해는 #11, 12, 21, 22 임플란트를 원상복구하는 데에 필요한 비용이라고 보아야 한다. 나) 피고는 2017. 12. 6. 및 같은 달 18. #11, 12, 21, 22 임플란트 픽스쳐의 재식립을 마쳤으나, 재식립된 #21 임플란트 픽스쳐 부분에 기존 임플란트 픽스쳐 파절편이 잔존해 있으며, 재식립된 픽스쳐의 식립각도도 적절하지 않았다(갑 제17호증의 1, 서울의료원장에 대한 2020. 9. 4.자 진료기록감정촉탁결과). 다) 고려대학교 안암병원장에 대한 2020. 6. 2.자 사실조회결과 및 서울의료원장에 대한 2020. 9. 4.자 진료기록감정촉탁결과에 따르면, 위와 같은 문제에도 불구하고 재식립된 픽스쳐는 그대로 사용할 수 있고 픽스쳐의 제거가 추천되지 않는다는 의견이나, 재식립된 픽스쳐를 그대로 사용할 수 있다고 하더라도, 원고는 피고의 이 부분 의료사고 이전에는 적절하게 식재된 픽스쳐 및 어버트먼트를 가지고 있다가, 의료사고 이후 기존 픽스쳐 파절편이 잔존하고, 식립각도도 적절하지 아니한 픽스쳐만을 가지게 되었으므로, 규범적인 관점에서 원고에게 손해가 잔존하고 있다고 봄이 타당하다[더욱이 피고는 #11, 12, 21, 22 임플란트 부위에 염증이 발견되어 해당 부위의 픽스쳐 및 기존 임플란트 픽스쳐 파절편을 제거하였다(갑 제32호증)]. 라) 원고에게 발생한 손해가 사라지려면 의료사고 이전의 상태대로 픽스쳐 및 어버트먼트가 다시 식재되어야 하므로, 피고가 원고에게 배상해야 할 손해의 범위는 재식립된 픽스쳐를 제거하고, 여러 차례에 걸친 픽스쳐 재식립 및 그에 따른 염증발생 등으로 손실될 치조골을 복원하며, 픽스쳐 및 어버트먼트를 재식립하는 비용이다(원고는 크라운 비용도 청구하나, 이는 이 사건 치료비용에 포함되는 것이므로, 손해배상의 범위에 포함되지 않는다). 마) 구체적인 손해배상액은 다음과 같은 비용을 합한 합계 6,847,720원이다. (1) 픽스쳐 제거 비용 447,720원[= 치아 1개당 픽스쳐 제거 비용 111,930원(고려대학교 안암병원장에 대한 2019. 8. 19.자 신체감정촉탁결과에서 밝힌 #13 픽스쳐 제거 비용과 같은 비용이 소요될 것으로 보임(주1) × 4개 치아, 원 미만 버림] (2) 치조골 이식 비용 800,000원[= 치아 1개당 치조골 이식 비용 200,000원(고려대학교 안암병원장에 대한 2020. 6. 2.자 사실조회결과에서 밝힌 #13, 15, 17 치아 1개당 치조골 이식 비용과 같은 비용이 소요될 것으로 보임) × 4개 치아] (3) 픽스쳐 식립 비용 5,600,000원[= {치아 1개당 임플란트 비용 2,000,000원(서울의료원장에 대한 2020. 9. 4.자 진료기록감정촉탁결과에서 밝힌 임플란트 비용) - 치아 1개당 크라운 비용 600,000원(서울의료원장에 대한 2019. 6. 7.자 진료기록감정촉탁결과에서 밝힌 크라운 비용, 앞서 본 치아 1개당 임플란트 비용은 크라운 비용을 포함한 비용으로 보인다)} × 4개 치아] 보임 ○ 13쪽 5줄과 6줄 사이에 다음과 같은 내용을 추가함 마. 이 사건 이물질 낙하 사고로 인한 손해의 존부 갑 제25호증의 기재에 의하면, 피고의 과실로 이 사건 이물질 낙하 사고가 발생한 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 이물질 낙하 사고로 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 다만 이 사건 이물질 낙하 사고로 인한 향후치료비는 인정되지 아니하므로, 아래 바.의 1)항 및 아.항에서 다른 사고로 인한 부분과 함께 기왕치료비 및 위자료만 살펴본다. ○ 13쪽 6줄부터 같은 쪽 10줄까지를 다음과 같이 고침 바. 적극손해 1) 치료비 및 약제비 가) 피고는 원고가 지출한 치료비, 진료비, 약제비 중 ‘앞서 피고에게 손해배상책임이 인정된 치아 및 이 사건 이물질 낙하 사고로 인한 치료비, 진료비, 약제비’임이 증거에 의하여 인정되는 비용(별지 의료비 지출내역 중 순번 1, 3, 4, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 21, 23, 25, 분쟁과정에서 의료사고 및 손해 발생을 입증하기 위하여 지출한 진단서 발급비용도 상당인과관계가 인정되는 손해에 해당한다) 합계 261,370원을 배상할 책임이 있다(갑 제2호증의 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 제4호증의 13, 제8호증의 1, 제14호증의 1). 나) 원고가 주장하는 나머지 치료비, 진료비, 약제비는 앞서 손해배상책임이 인정된 치아나 이 사건 이물질 낙하 사고로 인하여 지출한 비용임을 인정할 증거가 부족하거나, 앞서 손해배상책임이 인정된 치아로 인한 것이라도 앞서 손해배상액으로 인정한 치료비용과 중첩되는 치료비, 진료비, 약제비로서 손해배상액으로 인정될 수 없는 비용에 해당한다. 또한 원고가 주장하는 교통비 1,000,000원의 손해도 인정할 증거가 없다. ○ 13쪽 20줄의 ‘바. 일실수익’을 ‘사. 일실수익’으로, 14쪽 7줄의 ‘사. 위자료’를 ‘아. 위자료’로 각 고침 ○ 14쪽 14줄부터 15쪽 1줄까지를 다음과 같이 고침 자. 소결론 피고는 원고에게 손해배상금 22,709,090원(= #11, 12, 21, 22 치아 관련 손해액 6,847,720원 + #14, 16 치아 보철물(크라운) 파절 관련 손해액 600,000원 + 치료비, 진료비, 약제비 손해 261,370원 + 원고가 피고에게 지급한 이 사건 치료비 5,000,000원 + 위자료 10,000,000원] 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 소장 송달 다음날인 2018. 10. 6.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 12. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 추가판단 원고는 이 법원에 이르러 2021. 4. 23. 의정부 ○○치과에서 지출한 임시 틀니 제작 등 비용 합계 508,300원, 2021. 6. 9. 의정부 △△△△치과에서 지출한 틀니 제작 등 비용 합계 1,500,000원의 치료비, 진료비, 약제비의 지급도 구하나, 갑 제32호증의 기재에 의하면, 이는 앞서 손해배상액으로 인정한 치료비용과 중첩(앞서 #11, 12, 21, 22 임플란트에 관하여 재식립된 픽스쳐를 제거하고, 여러 차례에 걸친 픽스쳐 재식립 및 그에 따른 염증발생 등으로 손실될 치조골을 복원하며, 픽스쳐 및 어버트먼트를 재식립하는 비용을 손해배상액으로 인정하였는데, 원고가 주장하는 이 부분 치료비, 진료비, 약제비는 이와 달리 #11, 12, 21, 22 임플란트에 관하여 픽스쳐를 제거하고, 틀니를 사용하는 방법으로 치료를 진행한 것이므로, 앞서 손해배상액으로 인정한 치료비용과 중첩하여 이 부분 치료비, 진료비, 약제비를 인정할 수는 없다)된 치료비, 진료비, 약제비로서 손해배상액으로 인정될 수 없는 비용으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 인용하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 22,709,090원 및 이에 대한 위와 같은 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김기현(재판장) 김천수 안성민

배당이의

2021다255648

선고

대법원

민사

판결

근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 이해관계인의 승낙이 필요한지 여부(소극)

근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다. 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만, 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.

민법 제186조, 제357조, 제360조

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167), 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결(공1999상, 1147)

【원고, 피상고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고지훈 외 3인) 【피고, 상고인】 유아이제이십이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 조범석 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2021. 6. 23. 선고 2020나27120 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 티피에스(이하 ‘티피에스’라 한다)가 소유하던 이 사건 토지에 관하여 채무자를 티피에스로 하여 2013. 7. 5. 중소기업은행 앞으로 채권최고액 4,332,000,000원인 1순위 근저당권설정등기가 되었고(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다), 2014. 4. 20. 원고 앞으로 채권최고액 1,800,000,000원인 2순위 근저당권설정등기가 되었다. 이후 이 사건 토지에 중소기업은행 앞으로 3, 4순위 근저당권설정등기가 되었고, 그 위에 신축된 이 사건 건물에 관하여 중소기업은행과 원고 앞으로 4건의 근저당권설정등기가 되었다. 나. 중소기업은행은 티피에스에 이 사건 근저당권 설정일인 2013. 7. 5. 온렌딩시설자금을 대출한 것을 비롯하여 원심판결 별지 ‘대출일람표’ 기재와 같이 중소기업자금 대출 등 22건의 대출을 하였다. 티피에스와 중소기업은행은 2015. 11. 12. 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 변경하기로 합의하는 근저당권설정 변경계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다). 다. 중소기업은행은 이 사건 토지와 건물에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하였고 2018. 10. 23. 경매절차가 개시되었다(대구지방법원 서부지원 2018타경34527호). 피고는 경매절차가 진행하던 중 중소기업은행으로부터 티피에스에 대한 대출채권과 근저당권을 양수하였다. 경매법원은 이 사건 토지와 건물, 기계·기구류를 일괄 매각하여 배당기일인 2020. 1. 14. 실제 배당할 금액 7,371,058,053원에 대한 배당표를 작성하였는데, 이 사건 토지 매각대금에 대한 내용은 다음과 같다. ① 2순위로 근저당권자인 피고에게 채권금액 4,489,617,404원 중 채권최고액인 4,332,000,000원 전액을 배당한다. ② 3순위로 근저당권자인 원고에게 채권금액 2,425,314,283원 중 채권최고액 1,800,000,000원 범위에서 1,357,722,399원을 배당한다. 라. 원고는 다음과 같이 주장하며 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 이 사건 근저당권의 피담보채무는 근저당권 설정일인 2013. 7. 5. 발생한 온렌딩시설자금 대출채무에 한정되는데도 불구하고 경매법원은 중소기업자금 대출채무도 포함된다고 보아 피고에게 채권최고액인 4,332,000,000원을 모두 배당하였다. 따라서 원고의 근저당권의 채권최고액 1,800,000,000원 중 배당받지 못한 나머지 442,277,601원을 피고가 아닌 원고에게 배당해야 한다. 원심은 원고의 주장을 받아들여 피고에 대한 배당액 중 442,277,601원을 원고에 대한 배당액으로 경정한다고 판단하였다. 2. 근저당권 설정 당시 합의한 피담보채무의 범위(상고이유 제1점) 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 합의한 피담보채무가 온렌딩시설자금 대출채무라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 근저당권 피담보채무의 변경 여부(상고이유 제2점) 가. 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 참조). 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 변경계약의 내용은 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 ‘채무자가 채권자에 대하여 온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’로 변경하는 것이다. 원고는 원심법원에서 이 사건 변경계약서를 제출하며 당사자 합의에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채무에 중소기업자금 대출채무가 포함되었다고 주장하였다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. 티피에스와 중소기업은행은 온렌딩시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였으나, 피담보채무가 확정되기 전에 피담보채무의 범위를 변경할 수 있다. 티피에스와 중소기업은행은 이 사건 변경계약을 통해 이 사건 근저당권의 피담보채무에 온렌딩시설자금 외에 중소기업자금 대출채무를 추가하기로 합의하였고 당시 온렌딩시설자금 대출채무가 확정되었다고 볼 자료가 없다. 이와 같이 피담보채무의 범위를 변경할 때 후순위저당권자인 원고의 승낙을 받을 필요가 없고, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않으므로 당사자 합의만으로 변경의 효력이 있다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출채무라고 봄이 타당하다. 원심은 이 사건 변경계약에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채무에 추가되는 중소기업자금 대출내역을 심리해서 피고가 채권액을 초과하여 이 사건 토지 매각대금을 배당받았는지 심리했어야 한다. 그런데도 원심은 피담보채무를 추가하는 합의가 있었다는 주장을 판단하지 않고 이 사건 변경계약서만으로 근저당권 설정 당시 피담보채무에 중소기업자금 대출채무가 포함되었음을 인정하기 어렵다고 보아 원고의 주장을 받아들였다. 원심판결에는 근저당권 피담보채무의 변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 이흥구

징계처분취소

2021두48083

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 징계시효를 정한 구 군인사법 제60조의3 제1항의 규정 취지 및 징계시효의 기산점 [2] 민간법원에서 형사처벌이 확정된 부사관이 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) 및 보고의무를 이행하지 않은 경우, 징계시효가 기산되는 시점

[1] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것)은 직무상 의무 위반을 군인 징계사유의 하나로 정하면서(제56조 제1호), 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용 이외의 징계사유에 따른 징계시효를 징계사유가 발생한 날부터 2년으로 정하고 있다(제60조의3 제1항). 군인사법이 징계시효 제도를 둔 취지는 군인에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 군인 직무의 안정성을 보장하려는 데 있다. 징계시효의 기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때이고, 징계권자가 징계사유의 존재를 알게 되었을 때로 볼 수 없다. [2] 육군 부사관은 육군참모총장이 발령한 육군규정을 준수할 직무상의 의무가 있다[구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제47조의2, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27273호 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항, 국군조직법 제10조 제2항 참조]. 따라서 민간법원에서 형사처벌이 확정된 부사관은 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고할 직무상 의무가 있다. 그 기간 내에 보고의무를 이행하지 아니하면 그 기간이 경과함으로써 곧바로 직무상 의무 위반의 징계사유가 발생하고, 그때부터 징계시효가 기산된다고 보아야 한다.

[1] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1호(현행 제56조 제3호 참조), 제60조의3 제1항 / [2] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제47조의2(현행 삭제), 제56조 제1호(현행 제56조 제3호 참조), 제60조의3 제1항, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27273호 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항(현행 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제25조 참조), 국군조직법 제10조 제2항

[1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결(공2007하, 1309), 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결, 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019두40338 판결(공2019하, 2163)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호 외 2인) 【피고, 피상고인】 제2작전사령관 【원심판결】 대구고법 2021. 7. 23. 선고 2021누2439 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 육군 부사관으로 2010. 10. 4. 대전지방법원에서 군인 신분을 밝히지 아니한 채 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받았다. 위 약식명령(이하 ‘이 사건 약식명령’이라고 한다)은 2010. 12. 17. 확정되었다. 나. 육군참모총장이 제정한 육군규정 112 ‘부사관인사관리규정’ 제123조 제1항, 제5항에 따라 부사관에 준용되는 육군규정 110 ‘장교인사관리규정’ 제241조 제1항은 “민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고”하도록 규정(이하 ‘육군규정 보고조항’이라고 한다)하고 있다. 다. 육군참모총장은 육군규정과 별도로 2009년부터 2019년까지 매년 그 이듬해에 이루어질 부사관 진급심사의 공정성과 투명성을 높이기 위해 진급선발 절차와 평가방법 등을 정한 ‘부사관 진급지시’를 발령해 왔다. 그 지시사항 중에는 “진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당 부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 동시 자진신고”하여야 한다는 규정(이하 ‘육군지시 신고조항’이라고 한다)이 있다. 라. 원고는 이 사건 약식명령 확정 사실을 징계권을 가진 직속 지휘관(이하 ‘징계권자’라고 한다) 등에게 보고하지 않았다. 마. 피고는 2019. 11.경 감사원 통보에 따라 이 사건 약식명령 확정 사실을 확인하고, 2019. 12. 30. 원고에 대하여 육군규정 보고조항과 육군지시 신고조항을 모두 위반하였다는 징계사유로 감봉 2개월의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 바. 원고는 이 사건 처분에 대하여, 징계사유가 인정되지 않고, 징계사유가 인정되더라도 징계의결 요구 전에 징계시효가 경과하였다고 주장하며, 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하여, 원고의 주위적, 예비적 청구를 모두 기각하였다. 가. 육군지시 신고조항 위반 부분은 징계사유가 인정되지 않거나 징계사유가 인정되더라도 징계시효가 경과하였다. 나. 그러나 육군규정 보고조항 위반 부분은 징계사유가 인정되고, 원고가 보고의무를 이행할 때까지 징계시효가 기산된다고 볼 수 없으므로 징계시효도 경과하지 않았다. 3. 그러나 육군규정 보고조항 위반 징계사유의 징계시효가 경과하지 않았다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것)은 직무상 의무 위반을 군인 징계사유의 하나로 정하면서(제56조 제1호), 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용 이외의 징계사유에 따른 징계시효를 징계사유가 발생한 날부터 2년으로 정하고 있다(제60조의3 제1항). 군인사법이 징계시효 제도를 둔 취지는 군인에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 군인 직무의 안정성을 보장하려는 데 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조). 징계시효의 기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때이고(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019두40338 판결 참조), 징계권자가 징계사유의 존재를 알게 되었을 때로 볼 수 없다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결 참조). 나. 육군 부사관은 육군참모총장이 발령한 육군규정을 준수할 직무상의 의무가 있다[구 군인사법 제19조 제2항, 제47조의2, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27273호 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항, 국군조직법 제10조 제2항 참조]. 따라서 민간법원에서 형사처벌이 확정된 부사관은 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고할 직무상 의무가 있다. 그 기간 내에 보고의무를 이행하지 아니하면 그 기간이 경과함으로써 곧바로 직무상 의무 위반의 징계사유가 발생하고, 그때부터 징계시효가 기산된다고 보아야 한다. 다. 그런데도 원심은 육군규정 보고조항 위반의 징계시효는 원고가 징계권자에게 이 사건 약식명령 확정 사실을 보고한 때부터 비로소 기산될 수 있다고 보고, 원고의 징계시효 경과 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 징계시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

사용료

2018다204114

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 항만공사법 시행령 제13조 제3항이 항만공사에 대납경비 지급 여부에 관한 재량을 부여하는 규정인지 문제 된 사안에서, 위 조항은 항만공사에 대납경비 지급 여부에 관한 재량을 부여하는 규정이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례 [2] 구 항만법과 항만공사법이 일반법과 특별법의 관계에 있는지 여부(적극) 및 구 항만공사법 시행령 제13조 제3항이 구 항만법 제30조 제5항에 따른 항만시설 사용료 대납경비청구권 제도가 당연히 적용된다는 것을 주의적·확인적으로 규정한 것인지 여부(적극) [3] 항만공사법 시행규칙 제11조 제2항에서 ‘대납경비를 지급받으려는 자는 매월분의 대납경비를 다음 달 20일까지 공사에 청구하여야 한다.’고 정한 취지

[1] 구 항만공사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28139호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항이 항만공사에 대납경비 지급 여부에 관한 재량을 부여하는 규정인지 문제 된 사안에서, 위 조항은 해양수산부령에 대납경비청구권의 내용과 절차를 구체화하도록 수권하는 규정일 뿐, 항만공사에 대납경비 지급 여부에 관한 재량을 부여하는 규정이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례. [2] 구 항만법(2019. 1. 15. 법률 제16287호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 항만의 지정·개발·관리·사용과 재개발에 관한 사항을 정하는 것을 목적으로 하고(구 항만법 제1조), 항만공사법은 일정한 무역항에 항만공사를 설립하여 항만시설의 개발과 관리·운영에 관한 업무의 전문성과 효율성을 높이는 것을 목적으로 한다(항만공사법 제1조). 위와 같은 입법 목적, 관련 규정의 내용과 체제 등을 종합하면, 구 항만법과 항만공사법은 항만시설의 개발과 관리·운영에 관하여 일반법과 특별법의 관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 항만공사법이 특별히 정하지 않은 사항에 관해서는 일반법인 구 항만법이 적용되어야 한다. 이러한 견지에서 항만시설 사용료 대납경비청구권에 관한 항만법령과 항만공사법령의 규정을 살펴보면, 구 항만공사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28139호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항은 항만공사법에는 규정되어 있지 않은 새로운 제도를 시행령 단계에서 비로소 도입하는 창설적 규정이 아니라 항만공사의 경우에도 구 항만법 제30조 제5항에 따른 항만시설 사용료 대납경비청구권 제도가 당연히 적용된다는 것을 주의적·확인적으로 규정한 것이라고 보는 것이 타당하다. [3] 항만시설 사용료 대납경비 지급 제도의 입법 취지와 관련 규정의 내용과 체제 등을 종합하면, ‘대납경비를 지급받으려는 자는 매월분의 대납경비를 다음 달 20일까지 공사에 청구하여야 한다.’고 정한 항만공사법 시행규칙 제11조 제2항은 해상화물운송사업자와 항만공사 상호 간의 업무편의를 위해 대납경비를 특별한 사정이 없는 한 1개월마다 정산하도록 하려는 취지이다. 이것이 다음 달 20일이 지나면 해당 월의 대납경비청구권을 더 이상 행사하지 못하도록 제한하려는 것은 아니다.

[1] 구 항만공사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28139호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항 / [2] 구 항만법(2019. 1. 15. 법률 제16287호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제30조 제5항, 항만공사법 제1조, 구 항만공사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28139호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항 / [3] 항만공사법 시행규칙 제11조 제2항

【원고, 피상고인】 고려해운 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 심재두 외 4인) 【피고, 상고인】 인천항만공사 (소송대리인 법무법인 예헌 담당변호사 김재승 외 4인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 6. 선고 2017나46440 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 항만시설 사용료 대납경비 지급 여부에 관한 재량이 있는지 여부 등(상고이유 제1, 3점) 원심은, 입법 목적과 취지, 관련 규정의 체계와 내용, 원고와 피고 사이에 피고의 항만시설 사용료 징수업무에 관한 위임 또는 사무관리의 측면이 있다는 사정 등을 이유로 구 항만공사법 시행령(2017. 6. 20. 대통령령 제28139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제3항은 해양수산부령에 대납경비청구권의 내용과 절차를 구체화하도록 수권하는 규정일 뿐, 피고를 비롯한 항만공사에 대납경비 지급 여부에 관한 재량을 부여하는 규정이 아니라고 판단하였다. 원고는 화주들을 대리하여 항만시설 사용 신고를 하면서 화주들의 항만시설 사용료를 일괄하여 대납하는 것이므로, 원심이 대납경비 지급 청구에 관한 사항을 원고와 피고 사이의 위임 또는 사무관리에 준하여 볼 수 있다고 판단한 것은 적절하지 않다. 그러나 구 항만공사법 시행령 제13조 제3항은 피고에게 대납경비 지급 여부에 관한 재량을 부여하는 규정이 아니라는 원심판결을 수긍할 수 있으므로, 그 잘못이 판결에 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 2. 법률유보원칙 등의 위반 여부(상고이유 제2점) 가. 구 항만법(2019. 1. 15. 법률 제16287호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 항만의 지정·개발·관리·사용과 재개발에 관한 사항을 정하는 것을 목적으로 하고(구 항만법 제1조), 항만공사법은 일정한 무역항에 항만공사를 설립하여 항만시설의 개발과 관리·운영에 관한 업무의 전문성과 효율성을 높이는 것을 목적으로 한다(항만공사법 제1조). 위와 같은 입법 목적, 관련 규정의 내용과 체제 등을 종합하면, 구 항만법과 항만공사법은 항만시설의 개발과 관리·운영에 관하여 일반법과 특별법의 관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 항만공사법이 특별히 정하지 않은 사항에 관해서는 일반법인 구 항만법이 적용되어야 한다. 이러한 견지에서 항만시설 사용료 대납경비청구권에 관한 항만법령과 항만공사법령의 규정을 살펴보면, 구 항만공사법 시행령 제13조 제3항은 항만공사법에는 규정되어 있지 않은 새로운 제도를 시행령 단계에서 비로소 도입하는 창설적 규정이 아니라 항만공사의 경우에도 구 항만법 제30조 제5항에 따른 항만시설 사용료 대납경비청구권 제도가 당연히 적용된다는 것을 주의적·확인적으로 규정한 것이라고 보는 것이 타당하다. 나. 원심이 항만공사법 제30조 제1항을 구 항만공사법 시행령 제13조 제3항의 위임근거규정이라고 판단한 것은 적절하지 않으나, 구 항만공사법 시행령 제13조 제3항이 법률유보원칙을 위반하여 무효라는 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법률유보원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 3. 항만시설 사용료 대납경비 청구를 기한 내에 하여야 하는지 여부(상고이유 제4점) 항만시설 사용료 대납경비 지급 제도의 입법 취지와 관련 규정의 내용과 체제 등을 종합하면, ‘대납경비를 지급받으려는 자는 매월분의 대납경비를 다음 달 20일까지 공사에 청구하여야 한다.’고 정한 항만공사법 시행규칙 제11조 제2항은 해상화물운송사업자와 항만공사 상호 간의 업무편의를 위해 대납경비를 특별한 사정이 없는 한 1개월마다 정산하도록 하려는 취지이다. 이것이 다음 달 20일이 지나면 해당 월의 대납경비청구권을 더 이상 행사하지 못하도록 제한하려는 것은 아니다. 같은 취지에서 원심은 항만공사법 시행규칙 제11조 제2항이 대납경비청구권 행사를 제한하는 법적 근거가 될 수 없다고 판단하였다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 항만공사법 시행규칙 제11조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

도로교통법위반(음주운전)·범인도피교사·보험사기방지특별법위반·범인도피

2021노1381

선고

서울동부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 이정민(기소), 이승우(공판) 【변 호 인】 변호사 임태혁(피고인 모두를 위하여) 【원심판결】 서울동부지방법원 2021. 9. 8. 선고 2020고단3587 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(피고인 1 : 징역 1년 6월, 피고인 2 : 징역 6월 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 피고인들이 당심에 이르러 이 사건 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피고인 2는 친구인 피고인 1의 부탁을 받고 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인 1은 피해 보험사에 음주운전 면책금 100만 원을 지급한 점, 피고인들은 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그에 반하여, 피고인 1의 혈중알콜농도 수치가 낮지 아니하고 사고까지 야기한 점, 피고인들은 공모하여 피고인 1의 음주운전 범행을 감추기 위하여 수사기관에 사고차량 운전자를 적극적으로 허위진술한 것인바 이는 국가 형벌권행사를 방해하는 범죄로서 그 죄질이 나쁜 점, 피고인 1은 2014년 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인 2는 보험사기 관련 전과가 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 원심판결 선고 이후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하면, 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어나 부당하다고는 인정되지 않는다. 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심 판결문 제4쪽 제21행 말미에 ‘형법 제31조’가 누락되었음이 분명하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 추가하는 것으로 경정한다). 판사 한정훈(재판장) 명재권 김동현

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)][피고인이 알 수 없는 경위로 피해자의 비트코인을 자신의 계정으로 이체 받은 후 자신의 다른 계정으로 이체한 사건]

2020도9789

선고

대법원

형사

판결

[1] 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있는지 여부(소극) / 가상자산이 ‘재산상 이익’에 해당하는지 여부(적극) 및 가상자산에 대해 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는지 여부(소극) / 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우, 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인이 알 수 없는 경위로 甲의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 甲에게 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서, 비트코인이 법률상 원인관계 없이 甲으로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 甲의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 甲에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다. 가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다. 이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. [2] 피고인이 알 수 없는 경위로 甲의 특정 거래소 가상지갑에 들어 있던 비트코인을 자신의 계정으로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계정으로 이체하여 재산상 이익을 취득하고 甲에게 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서, 비트코인이 법률상 원인관계 없이 甲으로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 甲의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 甲에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제355조 제2항 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항

[1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결, 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결(공2020상, 723), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결(공2022상, 56)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 민후 담당변호사 김경환 외 2인 【원심판결】 수원고법 2020. 7. 2. 선고 2020노171 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 예비적 공소사실의 요지 예비적 공소사실인 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(배임) 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인은 알 수 없는 경위로 피해자의 ‘힛빗’ 거래소 가상지갑에 들어 있던 199.999비트코인(이하 ‘이 사건 비트코인’이라 한다)을 자신의 계정으로 이체받았으므로 착오로 이체된 이 사건 비트코인을 반환하기 위하여 이를 그대로 보관하여야 할 임무가 있었는데도, 그중 29.998비트코인을 자신의 ‘(계정명 1 생략)’ 계정으로, 169.996비트코인을 자신의 ‘(계정명 2 생략)’ 계정으로 이체하여 재산상 이익인 합계 약 1,487,235,086원 상당의 총 199.994비트코인(= 29.998비트코인 + 169.996비트코인)을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 원심판단 원심은 예비적 공소사실을 다음과 같은 이유로 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가상자산은 경제적 가치를 갖는 재산상 이익으로서 형법상 보호할 가치가 있다. 피고인이 법률상 원인 없이 타인 소유 비트코인을 자신의 가상자산 지갑으로 이체받아 보관하게 된 이상, 소유자에 대한 관계에서 비트코인을 부당이득으로 반환해야 한다. 횡령죄와 배임죄는 신임관계를 기본으로 하는 같은 죄질의 재산범죄로서, 법률관계 없이 돈을 이체받은 계좌명의인은 송금의뢰인에 대해 송금받은 돈을 반환할 의무가 있어 계좌명의인에게 송금의뢰인을 위하여 송금받거나 이체된 돈을 보관하는 지위가 인정되는데, 가상자산을 원인 없이 이체받은 경우를 이와 달리 취급할 이유가 없다. 이러한 사정을 고려하면 피고인은 이체받은 비트코인을 신의칙에 근거하여 소유자에게 반환하기 위해 그대로 보관하는 등 피해자의 재산을 보호하고 관리할 임무를 부담하게 함이 타당하므로 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인과 피해자 사이에는 아무런 계약관계가 없고 피고인은 어떠한 경위로 이 사건 비트코인을 이체받은 것인지 불분명하여 부당이득반환청구를 할 수 있는 주체가 피해자인지 아니면 거래소인지 명확하지 않다. 설령 피고인이 피해자에게 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 하더라도 곧바로 가상자산을 이체받은 사람을 피해자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 단정할 수는 없다. 나. 대법원은 타인의 사무를 처리하는 자라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다고 함으로써(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조), 배임죄의 성립 범위를 제한하고 있다. 이 사건과 같이 가상자산을 이체받은 경우에는 피해자와 피고인 사이에 신임관계를 인정하기가 쉽지 않다. 다. 가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결 참조). 가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다. 이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. 라. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조)를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. 이 사건 비트코인이 법률상 원인관계 없이 피해자로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 마. 그런데도 피고인을 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 판단한 원심은 특정경제범죄법 위반(배임)죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 파기 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실 부분은 파기사유가 있어 그대로 유지될 수 없고, 그 부분과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분도 파기를 면할 수 없으므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

국가보안법위반(이적단체의구성등)·국가보안법위반(찬양·고무등)·집회및시위에관한법률위반

2015도11567

선고

대법원

형사

판결

[1] 국가보안법상 이적표현물로 인정하기 위한 요건 및 표현물에 이적성이 있는지 판단하는 기준 [2] 국가보안법 제7조 제5항의 죄가 목적범인지 여부(적극) 및 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 사실에 대한 증명책임 소재(=검사)와 증명 방법 [3] 집회 및 시위에 관한 법률에서 보장·규제의 대상이 되는 ‘집회’의 의미

[1] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 / [2] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제2호, 제6조 제1항

[1][2] 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결(공2010하, 1696), 대법원 2018. 8. 30. 선고 2014도14573 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도2195 판결 / [3] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결(공2009하, 1367), 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도15797 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 정도 담당변호사 설창일 외 2인 【원심판결】 부산고법 2015. 7. 9. 선고 2015노69 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단 가. 국가보안법 위반(이적단체의구성등) 부분 원심은 국가보안법 위반(이적단체의구성등) 범죄사실을 유죄로 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적단체 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 원심은 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 공소사실 중 ① 2008. 2.경 ‘통일시대젊은벗 신입회원 교양’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② 2009. 12. 6. ‘2009년도 3차 간부회의’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 제외한 나머지 부분을 유죄로 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 (1) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 한다. 표현물에 이러한 이적성이 있는지는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 작성 동기와 표현행위의 양태, 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정해야 한다. 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1항, 제3항, 제4항에 정해진 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 그 밖의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매하거나 취득하는 것으로서 이른바 목적범이다. 이때 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 않으면 구성요건은 충족되지 않는다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 사실은 검사가 증명해야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 안 된다. 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성 징표가 되는 여러 사정과 함께 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부, 이적표현물과 피고인이 속한 이적단체의 실질적인 목표나 활동 사이의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제인 증거의 취사 선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). (2) 먼저 ‘행복한 통일이야기’ 책자(제1심판결 별지 범죄일람표 3의 연번 2)에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다. 제1심은 ‘행복한 통일이야기’ 책자 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정하면서, 위 책자가 전체적으로 반국가단체로서 북한이 주장하는 주체사상과 선군정치를 찬양·동조하고, 북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 적극적으로 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 내용이라고 인정한 다음, 피고인의 경력과 위 책자의 활용 등을 종합하여 피고인이 이적행위를 할 목적으로 책자를 소지한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심은 제1심판결이 정당하다고 하며 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 그러나 제1심판결 별지 범죄일람표 3의 연번 2 기재와 같은 발췌 부분과 검사가 제출한 증거만으로는 ‘행복한 통일이야기’ 책자가 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가할 정도로 적극적으로 북한의 활동에 호응·가세하는 정도라고 볼 수 없고, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하며 적극적이고 공격적인 것이라거나 이적성이 있다고 인정하기 부족하다. 따라서 ‘행복한 통일이야기’ 책자가 이적표현물임을 전제로 위 책자의 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 관한 법리를 오해하고, 위 책자가 이적표현물에 해당하는지에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. (3) 나머지 표현물에 관한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다. 제1심은 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 공소사실 중 제1심판결 ① 별지 범죄일람표 1 기재 표현물(연번 2, 5, 6, 9~14, 20 제외), ② 별지 범죄일람표 2 기재 표현물(연번 2, 4, 13, 14 제외), ③ 별지 범죄일람표 3 기재 표현물(2, 6~9, 13, 17~43 제외), ④ 별지 범죄일람표 4 기재 표현물(연번 510, 603, 732, 757, 1105, 1166, 1700, 1701, 1702, 1703 제외), ⑤ 별지 범죄일람표 5 기재 표현물(연번 7~10, 24~59 제외)의 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정하였다. 원심은 제1심판결이 정당하다고 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적표현물 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 부분 (1) 집시법은 적법한 집회와 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회와 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 그 목적으로 한다(제1조). 이 법률은 집회 그 자체에 관해서는 개념 정의를 하지 않으면서도, 시위에 관해서는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위라고 정의한다(제2조 제2호). 또한 제3조 이하에서는 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장·규제하고 있다. 따라서 이 법률에서 보장·규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 여러 사람이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’이라고 보아야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조). (2) 제1심은 집시법 위반 범죄사실을 유죄로 인정하면서, 피고인이 개최한 행사는 특정 또는 불특정 여러 사람이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적으로 모인 것으로 위 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘옥외집회’에 해당하므로, 같은 법 제6조 제1항에 따라 관할 경찰서장에게 사전 신고해야 한다고 판단하였다. 원심은 제1심판결이 정당하다고 인정하여, 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘집회’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 ① 2008. 2.경 ‘통일시대젊은벗 신입회원 교양’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② 2009. 12. 6. ‘2009년도 3차 간부회의’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 원심은 이 사건 공소사실 중 제1심판결 ① 별지 범죄일람표 1의 연번 2, 5, 6, 9~14, 20번 기재 표현물의 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② ㉮ 별지 범죄일람표 3의 연번 6~9, 13, 17~43 기재 표현물, ㉯ 별지 범죄일람표 5의 연번 24~59 기재 표현물의 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대해서는 피고인이 표현물의 내용을 알면서 이적행위를 할 목적으로 이를 소지하였는지에 대한 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였고, ③ ㉮ 별지 범죄일람표 2 연번 2, 4, 13, 14 기재 표현물, ㉯ 별지 범죄일람표 4 연번 510, 603, 732, 757, 1105, 1166, 1700, 1701, 1702, 1703 기재 표현물, ㉰ 별지 범죄일람표 5 연번 7~10 기재 표현물에 대해서는 그 내용이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하고 적극적이고 공격적인 것이라고 보기 어렵다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적표현물 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기 범위 원심판결의 유죄 부분 중 ‘행복한 통일이야기’ 책자에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)

2021나2011310

선고

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민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 1 외 181인 (소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 황환민) 【피고, 항소인】 학교법인 은혜학원 외 1인 (소송대리인 법무법인 스타웍스 파트너스 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 1. 20. 선고 2018가합521777 판결 【변론종결】 2021. 11. 25. 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고들에게 별지2 원고별 금액표 중 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다(제1심법원이 청구를 전부 기각한 제1심 공동원고 ○○○, △△△, □□□, ◇◇◇, ☆☆☆, ▽▽▽는 항소하지 아니하여 제1심판결 중 제1심 공동원고 ○○○, △△△, □□□, ◇◇◇, ☆☆☆, ▽▽▽에 관한 부분은 분리되어 확정되었다). 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고치거나, 삭제하거나, 피고들이 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 추가판단을 하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고치거나 삭제하는 부분 ○ 제1심판결문 제3쪽 제2행부터 제6행까지를 다음과 같이 고친다. 『2) 원고들은 2017년도 기준으로 이 사건 학교의 재학생과 그 학부모들로, 원고들의 지위는 별지2 원고별 금액표 중 ‘비고’란 각 해당 기재와 같다(이하 원고들 중 이 사건 학교의 재학생이었던 자들을 ‘원고 재학생들’, 학부모인 자들을 ‘원고 학부모들’이라고 한다).』 ○ 제1심판결문 제3쪽 제15행의 "2017. 12. 29."을 "2018. 1. 2."로 고친다. ○ 제1심판결문 제6쪽 제3행부터 제8행까지를 다음과 같이 고친다. 『2) 피고 2는 2018. 12. 28. 초·중등교육법위반죄 및 업무상배임죄로 (사건번호 1 생략)로 기소되었고, 2020. 1. 9. 징역 1년 및 집행유예 2년의 유죄판결을 받았다. 이에 대하여 피고 2와 검사가 항소하였는데, 항소심에서 위 범죄사실에 대한 피고 2 및 검사의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고(사건번호 3 생략), 현재 상고심 재판 진행 중이다(대법원 (사건번호 2 생략), 이하 ‘관련 형사사건’이라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 87호증, 제97 내지 125호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제55호증의 각 기재, 변론 전체의 취지』 ○ 제1심판결문 제14쪽 제7행부터 제15쪽 제8행까지를 삭제한다. 3. 추가하는 부분 가. 피고들의 주장 1) 사립학교 학교법인 이사장인 피고 2는 관련 법규들에 의하여 이미 엄격한 통제를 받고 있어 그 권한이 지극히 제한되어 있으므로 이 사건과 같은 폐교 결정에 이르게 된 데에 어떠한 원인도 제공하지 않았다. 그럼에도 그에 대한 책임을 부과하는 것은 책임주의 원칙에 위반된다. 또한 피고 2는 사립학교의 설립, 경영자에 해당하지 않아 초·중등교육법 제67조 제2항 제2호, 제4조 제3항 위반죄가 성립될 수 없으므로, 이 사건 손해배상책임도 성립되지 않는다. 2) 제3자가 피고들과 같은 상황에 처하였다고 하더라도 달리 행동하기 어려웠을 것이라는 점을 감안하면 피고들의 행위와 손해 사이의 상당인과관계가 인정되지 않는다. 3) 피고들의 행위로 인하여 원고들에게는 부모의 학교선택권 행사에 충분한 시간적 여유를 주지 못했다는 정도의 침해만이 발생하였음에도 불구하고 제1심판결에서 침해된 권리에 비해 과다한 손해배상책임이 인정되었다. 나. 판단 1) 앞서 살펴본 증거들에 따르면 피고 법인은 사립학교법상의 학교법인이고, 피고 법인의 이사장인 피고 2는 학교법인을 대표하고 법률과 정관에 규정된 직무를 수행하며 학교법인 내부의 사무를 총괄하는 지위에 있다(사립학교법 제19조 제1항). 또한 피고 법인의 정관에 의하더라도, 이사장인 피고 2는 피고 법인의 대표로서 업무를 총괄하는 지위에 있다(정관 제18조). 또한 관련 형사사건에서는 증거자료, (학교명 생략) 교장 및 피고 법인의 사무직원들의 증언을 종합하여 피고 2가 피고 법인의 경영 일반에 관하여 실질적인 권한을 행사하고 그 책임을 부담하여 왔다는 점이 인정되었다. 비록 학교법인의 이사장에 대하여 임원 선임, 교원 임용, 학사행정, 예산 편성 및 집행 권한 등에 관한 사립학교법상의 여러 제한 규정이 존재하는 것은 사실이나, 위와 같은 사립학교법상의 제한 규정은 사립학교의 특수성·공공성을 고려하여 사립학교의 건전한 운영을 도모하고자 이사장의 권한에 한계를 설정한 것에 불과할 뿐이고, 그와 같은 제한에도 불구하고 여전히 학교법인의 이사장이 학교법인의 업무를 총괄하는 지위에 있음을 부정할 수는 없다. 그 외 이 사건 변론과정에서 제출된 증거들을 종합해 보더라도 피고 2가 명목상으로만 이사장으로 선임되어 업무집행에서 배제되었다는 등의 특별한 사정은 보이지 않는다. 그렇다면 피고 2가 관련 법규들에 의하여 권한이 제한되어 있으므로 이 사건의 폐교 결정에 이르게 된 데에 책임이 없다는 피고들의 위 주장은 이유 없다. 또한 법인은 사법상의 의무주체가 될 뿐 법률에 명문의 규정이 없는 한 범죄능력이 없고, 법인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없는데, 사립학교를 설립·경영하는 자가 학교법인인 경우에는 학교법인을 대표하고 학교법인 내부의 사무를 총괄하는 이사장이 학교법인의 대표기관으로서 학교법인의 업무를 수행하므로(사립학교법 제19조 제1항), 초·중등교육법 제67조 제2항 제2호에서 제4조 제3항을 위반하여 폐교인가를 받지 아니한 자라 함은 학교법인의 대표기관인 이사장을 의미한다고 보아야 하는바(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도524 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014도16109 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 서 있는 피고들의 위 주장도 이유 없다. 2) 피고들의 주장과 같이 피고 법인의 재정난이 수년 전부터 지속되어 왔다고 하더라도 앞서 살펴본 사실관계를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 학교에 대한 감사 결과 세입업무 처리 부적절 등의 시정 사유가 발견된 점, ② 피고 2는 관련 형사사건에서 초·중등교육법위반죄 외에도 업무상배임죄로 유죄판결을 받은 점, ③ 피고들로서는 미리 상당한 기간을 두고 관할 교육청 및 학부모들과 충분한 의견수렴 및 논의를 거치거나 수년간의 유예기간을 두고 점진적 방식으로 폐교를 결정할 수도 있었음에도 그렇게 하지 않고 갑작스럽게 이 사건 학교 폐교를 통보하고 교직원을 상대로 근로계약종료를 통보한 점 등을 고려하면, 제3자가 피고들과 같은 상황에 처하였다고 하더라도 달리 행동하기 어려웠을 것이라고 보이지 않는다. 따라서 이 부분에 대한 피고들의 주장도 받아들이지 않는다. 3) 학생의 학습권은 단순히 학교가 운영하는 교육과정을 이수할 권리에 그치지 않고 자신의 인간적인 성장·발달과 인격의 자유로운 발현을 도모하는 적극적이고 포괄적인 권리라고 할 것이고, 학습권의 주체인 학생은 비록 그가 아직 성숙하지 못한 아동 내지 청소년이라 하더라도 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아니라 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 지닌다고 보아야 하며, 이는 의무교육과정인 초등학생의 경우에도 마찬가지라 봄이 타당하다. 이러한 학습권의 보장을 위해 헌법 제31조 제1항에서는 "능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리"를 기본권으로 규정하고 있으며 교육기본법 제12조 제2항에서는 "교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다"고 규정하고 있는 것이다. 비록 의무교육과정에 따라 운영되는 공교육의 특성 및 사립초등학교의 경우 발생하는 추가 비용 등을 고려해 보았을 때 초등학생에 대하여 무제한적인 학교선택의 자유가 보장된다고 보기는 어려우나, 초등학생의 학습권에는 원활한 발달 및 인격 성장을 도모하기 위한 안정적인 교육환경에서 교육받을 권리가 포함된다고 보아야하는바, 피고들의 이 사건 학교 폐지로 인해 당시 이 사건 학교에 재학 중이었던 원고 재학생들은 개개인의 의지와는 무관하게 재학 중이었던 이 사건 학교에서 계속 교육받지 못하고 다른 학교로 급히 전학하여야만 하였고, 이로 인해 신체적·정신적 발달이 미숙한 초등학생이었던 원고 재학생들은 안정적인 교육환경을 보호받지 못하게 되었으므로, 원고 재학생들의 학습권은 원고 학부모들의 학교선택권 등 자녀교육권과 마찬가지로 침해되었다고 봄이 타당하다. 원고 재학생들의 전학 과정은 피고들의 일방적이고 갑작스러운 폐교 결정 통보를 통해 이루어졌고, 피고들은 학습권 보장을 위한 적절한 대책을 제공하지도 않았다는 점, 특히 원고 재학생들은 자신의 의사와는 무관하게 새로운 교육환경에 적응해야만 했다는 점 등을 고려하여 볼 때, 원고들이 이 사건 폐교 및 전학 과정에서 상당한 정신적 고통을 받았을 것임이 인정된다. 그렇다면 이러한 정신적 고통에 대한 위자료 액수를 원고 재학생들은 각 300만 원, 원고 학부모들은 각 50만 원으로 산정한 제1심의 판단은 타당하다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고 피고들에 대한 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고들의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 설범식(재판장) 이준영 박원철

배당이의

2021다264161

선고

대법원

민사

판결

근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 후순위근저당권자 등 이해관계인의 승낙이 필요한지 여부(소극)

민법 제186조, 제357조, 제360조

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167), 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결(공1999상, 1147)

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조영하 외 1인) 【피고, 피상고인】 에프더블유1809유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청현 담당변호사 권정희 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 21. 선고 2020나34775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1이 2/5 지분, 소외 2가 3/5 지분씩 공유하던 이 사건 아파트에 관하여 2006. 5. 8. 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다), 채무자 소외 1, 채권최고액 972,000,000원인 1순위 근저당권설정등기가 되었다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 이 사건 근저당권 설정계약에 따르면, 피담보채무의 범위는 ‘채무자 소외 1이 채권자 우리은행에 대하여 다음 종류의 거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’이고, 거래 종류는 정해져 있지 않다. 나. 우리은행과 소외 1의 3건의 대출거래 약정 내역은 다음과 같다. ① 2006. 3. 10. 대출금액 810,000,000원, 대출기간 2006. 3. 10.~2021. 3. 10.인 가계일반자금 대출약정을 하였다(이하 ‘1차 대출’이라 한다). ② 2006. 3. 10. 대출금액 190,000,000원, 대출기간 2006. 3. 10.~2007. 3. 10.인 가계일반자금 대출약정을 하였고, 이후 대출금액과 대출기간을 변경하였다(이하 ‘2차 대출’이라 한다). ③ 2011. 11. 8. 대출금액 150,000,000원, 대출기간 2011. 11. 8.~2012. 11. 7.인 기업운전일반자금 대출약정을 하였고, 이후 대출기간을 연장하였다(이하 ‘3차 대출’이라 한다). 소외 1은 3차 대출약정일 무렵인 2011. 11. 7. 우리은행에 3차 대출거래로 발생하는 채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약을 전용해 달라는 신청을 하였다(이하 ‘이 사건 전용신청’이라 한다). 다. 원고는 2018. 4. 18. 이 사건 아파트 중 소외 1 지분에 관하여 가압류 결정을 받아 그 기입등기가 되었다 이후 우리은행과 또 다른 근저당권자인 주식회사 제주은행은 이 사건 아파트에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 경매절차가 개시되었다[서울중앙지방법원 2018타경3657, 2018타경7208(중복)]. 피고는 경매절차가 진행되던 중 우리은행으로부터 소외 1에 대한 채권을 양수하였다. 피고의 채권은 2018. 11. 22. 기준으로 ① 1차 대출 원리금 217,529,433원, ② 2차 대출 원리금 174,812,658원, ③ 3차 대출 원리금 155,953,494원, 합계 548,295,585원이다. 경매법원은 배당기일인 2018. 11. 22. 실제 배당할 금액 1,948,077,871원에 대하여 배당표를 작성하였는데 이 사건에 관련된 내용은 다음과 같다. 2순위로 이 사건 근저당권의 승계인인 피고에게 채권최고액 범위에서 채권금액 548,295,585원을 전액 배당하고, 3순위로 가압류권자인 원고에게 채권금액 467,885,665원 중 22,198,906원을 배당한다. 라. 원고는 다음과 같이 주장하며 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 이 사건 근저당권의 피담보채무는 1차 대출채무에 한정되는데도 경매법원은 2, 3차 대출채무도 포함된다고 보아 피고에게 채권금액을 모두 배당하였다. 따라서 피고 배당액 중 원고가 주장하는 200,000,000원을 원고에게 배당해야 한다. 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무에 1, 3차 대출채무가 포함되고 2차 대출채무는 포함되지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였다. 2. 근저당권 피담보채무의 변경 여부 가. 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 참조). 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다. 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 소외 1과 우리은행은 1차 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였으나, 피담보채무가 확정되기 전에 피담보채무의 범위를 변경할 수 있다. 소외 1과 우리은행은 1차 대출채무가 확정되기 전에 이 사건 전용신청을 통해 3차 대출채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 합의하였다고 볼 수 있다. 이 사건 전용신청 당시 1차 대출채무와 만기가 남아 있었고, 1, 3차 대출채무의 원금 합계액인 960,000,000원이 채권최고액 972,000,000원보다 적은 것을 고려하면, 소외 1과 우리은행 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채무를 1차 대출채무에서 3차 대출채무로 교체하는 것이 아니라 3차 대출채무를 피담보채무에 추가하는 의사 합치가 있었다고 보아야 한다. 이러한 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않으므로 당사자 합의만으로 변경의 효력이 있다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 1, 3차 대출채무라고 봄이 타당하다. 다. 원심이 1, 3차 대출채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무라고 판단한 것은 위 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 한정근담보와 물권법정주의 등에 관한 법리오해, 판단누락의 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

보훈급여지급정지처분등무효확인

2019두45944

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우, 국가보훈처장 등이 사망보상금에서 정신적 손해배상금까지 공제할 수 있는지 문제 된 사안에서, 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐 이를 넘어 정신적 손해배상금까지 공제할 수 없다고 한 사례 [2] 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람이 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하였으나 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우, 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구할 수 있는지 여부(소극) [3] 법원이 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 타당하다고 인정할 경우, 소의 변경을 허가할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원이 취할 조치 [4] 처분의 존재가 인정되기 위해서는 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시되어야 하는지 여부(적극) / 처분이 성립하는 시점 및 그 성립 여부를 판단하는 기준

[1] 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우, 국가보훈처장 등이 사망보상금에서 정신적 손해배상금까지 공제할 수 있는지 문제 된 사안에서, 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것)이 정하고 있는 급여 중 사망보상금은 일실손해의 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로, 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우 국가보훈처장 등은 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐, 이를 넘어 정신적 손해배상금까지 공제할 수 없다고 한 사례. [2] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 따라 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구함에 따라 국방부장관 등이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다[구 군인연금법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제2항, 제31조 제1항, 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항, 제23조 제1항 제1호, 제4항, 구 군인연금법 시행규칙(2020. 6. 11. 국방부령 제1022호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 참조]. 국방부장관 등이 하는 급여지급결정은 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하여 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야 한다. 이러한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다. [3] 법원은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 타당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제42조, 제21조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우에, 항고소송의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단해야 한다. [4] 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다.

[1] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조(현행 군인 재해보상법 제39조 참조) / [2] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 군인 재해보상법 제8조 참조), 제11조(현행 군인 재해보상법 제54조 참조), 제31조 제1항(현행 군인 재해보상법 제39조 제1항 참조), 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항(현행 군인 재해보상법 시행령 제9조 제2항 참조), 제23조 제1항 제1호(현행 군인 재해보상법 시행령 제61조 제1항 제2호 참조), 제4항(현행 군인 재해보상법 시행령 제61조 제2항 제3호 참조), 구 군인연금법 시행규칙(2020. 6. 11. 국방부령 제1022호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(현행 군인 재해보상법 시행규칙 제14조 제1항 참조) / [3] 행정소송법 제21조, 제42조 / [4] 행정소송법 제1조[행정처분일반]

[2] 대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결(공1995하, 3413), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결(공2010하, 1275) / [3] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결(공2016하, 877) / [4] 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결(공2019하, 1567)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2019. 6. 20. 선고 2019누33820 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심은, 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하고 있는 급여 중 사망보상금은 일실손해의 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로(대법원 2018. 7. 20. 선고 2018두36691 판결 참조), 군 복무 중 사망한 사람의 유족이 국가배상을 받은 경우 국가보훈처장 등은 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐, 이를 넘어 정신적 손해배상금까지 공제할 수 없다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 구 군인연금법상 사망보상금의 성격, 이중배상금지 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 구 군인연금법에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리에 관한 법리 (1) 구 군인연금법에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 따라 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구함에 따라 국방부장관 등이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다[구 군인연금법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제2항, 제31조 제1항, 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항, 제23조 제1항 제1호, 제4항, 구 군인연금법 시행규칙(2020. 6. 11. 국방부령 제1022호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 참조]. 국방부장관 등이 하는 급여지급결정은 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하여 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야 한다. 이러한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결 참조). (2) 법원은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제42조, 제21조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우에, 항고소송의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단해야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 참조). (3) 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고의 아들인 소외인은 2013. 4. 15. 군에 입대하여, 2013. 8. 11. 부대 화장실에서 목을 맨 상태로 발견되었고, 같은 날 사망하였다. 원고는 피고를 상대로 국가배상을 청구하는 소를 제기하여 일부 인용 판결을 받았다(서울중앙지방법원 2016. 2. 17. 선고 2015가단5326535 판결, 쌍방이 항소하지 않아 그대로 확정되었다). 이에 따라 원고는 2016. 3. 16. 피고로부터 국가배상금을 받았다. 소외인은 당초 군인사법 제54조의2 제1항 제3호에서 정한 ‘일반사망자’로 분류되었으나, 국방부 중앙전공사망심사위원회는 2016. 7. 22. 소외인을 같은 항 제2호 (다)목의 ‘순직자(순직Ⅲ형)’에 해당한다고 결정하였고, 육군참모총장은 2016. 8. 5. 경기남부보훈지청장(국방부장관으로부터 구 군인연금법상 사망보상금의 지급사무를 위탁받았다)에게 ‘원고가 구 군인연금법상 사망보상금 지급대상자에 해당하고 사망보상금 지급 시 공제사항을 해당기관에 확인할 것’을 통보하였다. 원고는 2016. 8. 11. 경기남부보훈지청장에게 구 군인연금법에 의한 사망보상금의 지급을 청구하였다. 경기남부보훈지청의 보상과장은 2016. 10. 18. ‘원고가 구 군인연금법상 사망보상금의 액수를 초과하는 국가배상금을 받았으므로 이를 공제하면 지급할 사망보상금이 없다.’는 내부결재문건에 결재를 하였고, 원고에게 사망보상금이 지급되지 않았다. 이에 원고는 당사자소송으로 피고를 상대로 사망보상금의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고로부터 사망보상금의 지급 청구를 받은 경기남부보훈지청장이 이에 대한 지급결정을 하지 않았으므로 구 군인연금법상 사망보상금에 대한 원고의 구체적인 권리가 발생했다고 보기 어렵다. 소외인이 ‘순직자’에 해당하고 원고가 사망보상금 지급대상자에 해당한다는 결정이 있었다고 하더라도 마찬가지이다. 경기남부보훈지청장은 원고에게 사망보상금을 지급하지 않겠다는 문건에 내부결재만 이루어진 상태에서 사망보상금을 지급하지 않았을 뿐, 그와 같은 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하지 않았다. 따라서 원고의 사망보상금 지급 청구에 따른 경기남부보훈지청장의 거부처분이 존재한다고 보기도 어렵다. 이러한 상태에서 원고는 피고를 상대로 당사자소송으로 사망보상금의 지급을 구할 수 없다. 만일 사망보상금 지급 청구에 대한 명시적인 거부처분이 이루어지지 않았다면 원고가 경기남부보훈지청장을 상대로 원고의 사망보상금 지급 청구에 관한 부작위의 위법을 다투는 부작위위법확인소송을 제기했어야 하고, 이미 거부처분이 이루어졌다면 거부처분 취소소송을 제기했어야 한다. 원심으로서는 이 사건을 당사자소송에서 항고소송으로 소 변경을 할 것인지에 관해서 석명권을 행사하여 원고가 적법한 소송형태를 갖추도록 했어야 하고, 만일 원고가 부작위위법확인소송으로 소 변경을 한 후 경기남부보훈지청장이 거부처분을 한다면 다시 거부처분 취소소송으로 소 변경을 할 것인지에 관해서도 석명권을 행사해야 한다. 그런데도 원심은, 이 사건 소가 당사자소송으로서 적법함을 전제로 본안에 대해 판단하였다. 원심판결에는 행정소송법상 처분 개념, 항고소송과 당사자소송 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)

2021나51925

선고

창원지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 손명숙) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이원기) 【제1심판결】 창원지방법원 2021. 1. 12. 선고 2019가단110134 판결 【변론종결】 2021. 10. 29. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 80,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 1.부터 이 판결 선고일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제5면 제3~4행의 “공소사실을”을 “주위적 공소사실(원심에서 유죄로 인정되었던 공소사실)을”로 고치고, 제6면 제2~13행을 “1) 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건 사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 참조).”로 교체하며, 제8면 제13~18행을 삭제하고, 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 관하여 아래와 같이 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가 판단 가. 피고 주장의 요지 원고는 피고의 위력에 의한 추행 내지 간음행위(이하 ‘이 사건 성폭력행위’라고 한다) 당시 고등학교 2학년(만 16세)의 나이로 이미 그 당시에 이 사건 성폭력행위로 인하여 정신적 고통을 받았을 것이므로, 적어도 원고가 성년에 도달한 2013. 4. 2.부터는 피고에게 손해배상책임을 물을 수 있었다고 할 것이다. 그럼에도 원고는 그로부터 3년이 지난 후에 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 피고에 대한 손해배상채권은 민법 제766조 제1항이 정한 소멸시효(이하 ’단기소멸시효‘라고 한다)의 완성으로 소멸하였다. 나. 판단 앞서 인정한 사실 및 사정들, 앞서 든 증거들, 을 제8호증의 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 피고를 피고인으로 하고 이 사건 성폭력행위 사실을 공소사실로 한 형사재판에서 피고에 대하여 유죄판결이 선고된 때에서야 비로소 피고의 원고에 대한 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하게 되어 이 사건 손해배상청구가 가능하였다고 봄이 상당하므로, 앞서 인정한 바와 같은 피고의 원고에 대한 이 사건 성폭력행위를 원인으로 하는 원고의 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산일은 위 형사재판의 제1심 판결 선고일인 2018. 9. 20.경이라고 봄이 상당하고, 이때부터 비로소 단기소멸시효가 진행된다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들일 수 없다(설령 원고가 수사기관에 이 사건 성폭력행위 사실을 진술한 2018. 2. 21.경 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하게 된 것으로 보더라도 원고는 단기소멸시효가 도과되기 전에 이 사건 소를 제기한 것으로 볼 수 있다). 1) 피고는 이 사건 성폭력행위로 인한 형사재판(이하 ’이 사건 형사재판‘이라고 한다)에서 ‘원고와 영화를 보다가 합의 하에 1회 구강성교를 한 사실은 있으나 위력으로 원고를 추행하거나 간음한 적이 없다’는 취지로 주장하면서 범행을 부인하였다. 위와 같이 피고가 범행을 부인함에 따라 원고는 제1심 법정에 출석하여 증언하기도 하였다. 2) 피고는 제1심 법원에서 유죄판결을 선고받았음에도 항소하여 같은 취지로 다투었고, 2019. 2. 12. 선고된 항소심 판결에서도 그러한 주장이 배척되었다. 3) 이 사건이 발생하였을 당시 피고는 만 41~43세의 성인 남성이었던 반면, 원고는 성인과 동일한 수준의 성적 관념이나 가치관, 판단능력, 대처능력을 기대하기 어려운 만 16~18세의 미성년자였다. 원고는 고등학교를 자퇴하고 가정불화로 부모와의 유대관계도 깊지 못한 상황에서 피고가 운영하는 극단에 소속되어 극단의 대표였던 피고를 사실상 보호자로 의지하면서 교류하였던 것으로 보인다. 위와 같이 이 사건 당시의 원고의 나이, 원고와 피고와의 인적관계 등에 비추어 볼 때, 원고로서는 피고와의 성적 접촉이 부적절하다는 인식은 하였을 수 있으나, 그것이 곧바로 위법성이 있는 행위에 해당하는지 여부에 대해서는 알지 못하였을 가능성이 높다. 특히 이 사건 성폭력행위는 ‘위력’에 의한 추행 또는 간음행위로서, 법률전문가가 아닌 원고로서는 피고의 이 사건 성폭력행위가 폭행이나 협박을 수단으로 하지 아니하였더라도 원고의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 위력에 의한 추행 또는 간음행위로서 불법행위에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였을 수 있다. 4) 원고는 피고로부터 당한 행위가 부당하거나 부적절하다는 것은 인지하면서도 이에 관하여 아무에게도 털어놓지 못하던 중 2018년경 사회적으로 미투 운동이 전개되고 피고의 극단에 함께 소속되어 있었던 소외 1이 자신과 유사한 피해사실을 폭로하는 것을 보고는, 자신이 피고로부터 당한 행위도 위법성이 있는 행위에 해당한다는 확신을 가지게 되어 비로소 수사기관에 피해사실을 진술하게 된 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양상익(재판장) 전보경 김희수

손해배상(기)

2020나73008

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜인 담당변호사 이주하) 【피고, 피항소인】 주식회사 지오플러스 (소송대리인 법무법인 현백 담당변호사 정영주) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 10. 15. 선고 2019가단5107176 판결 【변론종결】 2021. 10. 26. 【주 문】 1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 70,098,500원 및 이에 대한 2019. 5. 24.부터 2021. 12. 21.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 35%를 부담하고, 피고가 65%를 부담한다. 4. 제1항 중 돈 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 111,000,000원 및 이에 대한 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 자신이 소유하던 서울 서대문구 (주소 생략) 건물(그중 1층 100㎡, 2층 30㎡)(이하 "이 사건 점포")에서 "(상호명 1 생략)(지점명 1 생략)"을 운영하였다. 나. 원고는 2017. 3. 20. 소외 1과 사이에, 이 사건 점포에 관하여 「보증금 8,000만 원, 월세 360만 원」의 임대차계약이 존재한다는 전제 하에, 1억 1,100만 원의 권리금계약서를 작성하였다. 원고는 소외 1에게 계약 당일 11,000,000원을 지급하고, 2017. 5. 1. 45,000,000원, 2017. 5. 24. 55,000,000원을 지급하였다. 다. 원고는 2017. 5. 2. 소외 1과 사이에 이 사건 점포에 관하여, 보증금은 8,000만 원, 월세는 360만 원(부가가치세 별도), 기간은 2017. 5. 25.부터 2019. 5. 24.까지로 정한 임대차계약서를 작성하였다. 라. 피고는 2018. 10. 15. 소외 1이 소유하던 건물 전체를 매수하여 2019. 1. 15. 소유권을 취득하였다. 마. 피고는 2019. 1. 15. 소유권이전등기를 마친 날 원고에게 "갱신계약 또는 신규계약시에 건물의 재건축 예정 사실을 고지·반영할 것이다"라고 말하였고, 2019. 1. 16. 및 2019. 2. 1.에도 같은 취지로 말하였다. 바. 피고는 원고의 2019. 2. 13.자 내용증명을 받은 후인 2019. 3. 6.자 내용증명에서 "수년 내에 건축물을 신축하고자 기획하고 준비중이다. 계약갱신을 요구한다면 보증금 및 월세를 각 5% 증액하되, 갱신계약시에 철거 및 재건축 계획을 구체적으로 고지하겠다. 신규임차인과의 신규계약시에도 철거 및 재건축 계획을 구체적으로 고지하겠다"라고 주장하였다. 사. 원고는 기간 만료 직전인 2019. 5. 10. 이 사건 소를 제기하고, 2019. 6. 24. 이 사건 점포에서 퇴거하였다. 아. 피고는 2019. 7. 4.경 소외 2(주식회사 산맥)에게 이 사건 점포를 임대한 이래 최종적으로 건물 전체를 임대하였고, 소외 2는 건물 전체의 리모델링 공사를 마치고 2020. 3. 29.부터 "(상호명 2 생략)"라는 상호의 커피전문점을 운영하고 있다. 【근거】 갑 제1, 2, 3, 21 내지 25호증, 을 제2, 10호증 2. 양측의 주장 원고는 청구원인으로, 피고가 계약갱신 또는 신규계약시에 계약서에 철거 및 재건축 계획을 반영하겠다고 한 것은 "정당한 사유 없이 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위"에 해당하므로, 피고는 권리금계약서상의 권리금을 배상할 의무가 있다. 피고는 이에 대하여, 계약갱신 또는 신규계약시에 계약서에 철거 및 재건축 계획을 반영하겠다고 한 것일 뿐, 계약갱신 또는 신규계약의 체결을 거절한 적이 없고, 원고가 피고에게 신규 임차인 주선행위를 한 적이 없으므로, 손해배상책임이 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 관련 규정 1) 2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 구 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호는 「임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 "그 밖에 정당한 사유 없이 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위"를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.」라고 규정하고, 제3항은 「임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.」라고 규정하고, 제1항 단서에 「제10조 제1항의 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.」라고 규정한다. 2) 제10조 제1항은 「임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다.」라고 규정하고, 위와 같이 개정된 법률 제10조 제2항은 「임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 10년을 초과하지 아니한 범위에서만 행사할 수 있다.」라고 규정하고, 한편 임대인이 「계약갱신 요구를 거절할 정당한 사유」로 제1항 단서 제7호 가)목은 「임대인이 "임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우"에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우」를 규정하고 있다. 나. 구체적 판단 1) 제10조 제1항 단서 제7호 가)목의 "정당한 사유"는 임대인인 피고가 이를 증명하여야 할 것인바, 피고가 원고와의 임대차계약 종료 후 소외 2 또는 주식회사 산맥과 사이에 임대차계약 및 화해 약정서(을 제10호증의 1, 2)를 작성할 때, 특약사항에 "건물 전체의 재건축 계획(지하 2층~지상 1층 상가 및 지상 2~10층의 관광호텔)"의 설명 조항을 기재한 사실 및 첨부된 "평면도"가 "정당한 사유"에 해당하는 "구체적"인 재건축 계획이라고 볼 수 없다. 2) 임차인의 계약갱신요구권은 "차임과 보증금" 외에는 전 임대차와 동일한 조건으로 임대차계약의 갱신을 요구하는 것이다(제10조 제3항). 따라서 피고가 주장하는 "건물의 재건축 예정 사실"은 임차인의 동의가 없는 이상 갱신계약서 또는 신규계약서에 반영할 수 없고, 임차인에게 그와 같이 요구하는 것은 제15조의 입법취지에 위반되어 허용할 수 없다. 그런데도 피고는 소유권을 취득한 날부터 원고 및 신규임차인에게 "건물의 재건축 예정 사실"을 갱신계약서 또는 신규계약서에 반영하겠다고 말하였고, 이로써 원고 또는 신규임차인으로 하여금 갱신계약 또는 신규계약의 체결을 주저하게 하였으며, 이는 곧 정당한 사유 없이 원고의 계약갱신요구를 거절한 것이나 다름없는 것으로서 원고의 권리금 회수를 방해한 것이다. 뿐만 아니라 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다면 이러한 경우에까지 임차인에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것은 불필요한 행위를 강요하는 결과가 되어 부당하므로, 이와 같은 특별한 사정이 있다면 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 위와 같은 거절행위는 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 거절행위에 해당한다고 보아야 하는바(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결 참조), 설령 피고 주장과 같이 원고가 피고와 신규임차인 사이의 구체적인 주선행위를 하지 않았다고 하더라도, 피고가 "전 임대차와 동일한 조건"으로 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시한 것으로 볼 수 있으므로, 권리금 회수를 방해한 것이라고 판단된다. 3) 손해배상 액수 가) 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다(제10조의3 제1항). 나) 무형재산의 평가 제1심법원의 감정 당시 원고가 폐업하여 이 사건 점포에서 퇴거하였고, 이에 감정인은 유형재산(영업시설) 외에 무형재산만을 평가대상으로 삼아 감정평가에 관한 규칙 제23조에 의거 수익환원법을 적용하여 평가하였으며, 할인기간은 10년, 즉 개정된 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항의 적용에 따른 갱신계약 또는 신규계약 이후 10년의 임대차계약의 존속을 전제로 52,722,000원으로 추정하였다. 다) 유형재산의 평가 (1) 앞서 본 바와 같이 제1심법원의 감정인은 현존하지 않은 유형재산(영업시설)을 평가대상에서 제외하였다. 그러나 소외 1이 2014. 5. 20.경 이 사건 점포(1층)에 158,950,000원을 투입하여 인테리어 공사를 한 것으로 보이고(갑 제8호증의 3), 원고가 소외 1로부터 이 사건 점포 내 냉·난방기, 계산대 주변 비품, 테이블, 커피 제조 비품 등을 인수하였는바(갑 제8호증의 1, 2), 당시 지급된 권리금의 산정에는 인테리어 공사 부분 및 비품의 가치도 포함되었을 것으로 추정되므로, 그 평가액 또한 손해배상으로서 권리금에 포함되어야 한다. (2) 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있는바(대법원 2017. 9. 26. 선고 2014다27425 판결 등 참조), 이는 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결 참조). 이 사건의 경우 손해배상책임 발생 당시, 즉 피고의 갱신계약 거절 또는 신규계약 거절 당시에는 위 유형재산이 현존하였으나 감정 당시에는 현존하지 아니하여 부득이하게 평가에서 제외될 수밖에 없었는바, 이 사건 또한 손해의 액수 산정을 위한 유형재산의 평가액수의 문제이므로, 손해배상제도의 지도원리 측면에서 위 법리를 적용하기로 한다. (3) 우선 인테리어 공사 부분의 평가에 관하여 보건대, 인테리어 공사가 2014. 5. 20.경 완료되었는바, 가맹본부(상호명 1 생략)의 별도 요구가 없는 이상, 가맹사업자가 임차인인 경우 상가건물 임대차보호법 상의 계약갱신요구가 가능한 10년의 기간 동안 종전의 인테리어를 유지할 수 있다고 보인다. 따라서 인테리어 공사 부분은 계산의 편의상 매년 15,895,000원(158,950,000/10)씩 감가상각된다고 볼 경우, 갱신계약 또는 신규계약이 거절되어 종전 임대차계약이 종료된 다음날인 2019. 5. 25.부터 인테리어 공사 존속기간인 2024. 5. 24.경까지 5년간의 인테리어 잔존가치는 79,475,000원이다. 다음 비품 등의 평가에 관하여 보건대, 원고는 비품 중에서 시세확인이 가능한 비품의 중고가격이 적어도 8,000,000원이라고 주장하고 있는바(2020. 7. 1.자 준비서면), 원고가 인수한 비품내역에 비추어 보면, 위 8,000,000원이 부당하지는 않다. 라) 책임제한 다만 원고와 신규임차인 사이의 교섭된 권리금액수가 명확하게 밝혀지지 않은 점, 유형재산의 평가는 원고의 주장을 바탕으로 당원이 추정한 점, 철거비용은 피고가 부담하기로 한 점(을 제5호증), 갱신계약 또는 신규계약의 무산 이후 이 사건 점포에서 동종업종이 영업하게 된 것을 피고가 처음부터 염두에 둔 것으로 보이지 않는 점 및 원고가 지급한 권리금액수 등의 모든 사정을 종합하여, 피고의 책임을 50%로 제한하기로 하고, 이에 따라 계산한 손해액은 70,098,500원{= (52,722,000 + 79,475,000 + 8,000,000) × 0.5}이다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금 70,098,500원 및 이에 대한 소장 송달 다음날인 2019. 5. 24.부터 다투는 것이 타당한 당심판결 선고일인 2021. 12. 21.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위와 같이 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고로 하여금 원고에게 위와 같이 지급할 것을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강영훈(재판장) 노태헌 김창현

분양대금반환청구의소

2020나10222

선고

광주고등법원(제주)

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 권우진) 【피고, 항소인】 그랑블제주알앤지 주식회사 (소송대리인 변호사 문종철) 【제1심판결】 제주지방법원 2020. 4. 9. 선고 2019가합13717 판결 【변론종결】 2021. 11. 10. 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고로부터 별지 목록 기재 부동산에 관하여 제주지방법원 2014. 7. 15. 접수 제60045호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에 원고에게 720,000,000원 및 그 중 600,000,000원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 추가하는 것 외에는 제1심판결 제2쪽 제11행부터 제4쪽 제4행까지의 "1. 기초사실" 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 제3쪽 표 제5행과 제6행 사이에 "③ 을이 불가항력의 원인으로 발생한 날부터 5일 내에 갑에게 통지해야 하고 쌍방의 협상 동의하에 계약서를 해지할 수 있고 변경할 수 있는 경우를 제외하고 을은 실제 상황에 따라 연기할 수 있다."를 추가한다. ○ 제3쪽 표 아래에서 제1행과 제2행 사이에 "☆ 준공 및 등기이전 완료 후 비자 신청이 가능하고, 신청일로부터 1개월 내 비자 신청이 완료된다."를 추가한다. ○ 제3쪽 표 아래에서 제1행의 "약속한다" 다음에 "(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다)"를 추가한다. 2. 원고 주장의 요지 이 사건 특약사항에 따라 피고는 2016. 12. 31.까지 고압선 지중화를 마쳐주어야 할 의무가 있고, 위와 같은 의무는 이 사건 계약의 주된 의무에 포함되는 것이다. 그런데 피고는 현재까지도 위 의무를 이행하지 못하고 있으므로, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 계약을 해제한다. 따라서 피고는 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호에 따라 원고에게 원고로부터 지급받은 분양대금 합계 600,000,000원과 위 분양대금의 20%에 해당하는 위약금 120,000,000원(＝ 600,000,000원 × 20%) 등 합계 720,000,000원(＝ 600,000,000원 ＋ 120,000,000원) 및 그 중 분양대금 600,000,000원에 대한 법정이자를 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 약정해제권 발생 여부에 관한 판단 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호는 ‘피고가 이 사건 계약서에서 규정한 기한의 60일 내에 원고에게 이 사건 부동산을 인도하여 원고가 이를 사용하게 하지 못한 경우에는 원고가 이 사건 계약을 해제할 수 있는 권리가 있다’는 약정해제권을 유보한 조항이고, 원고는 위 조항에 따른 약정해제권을 행사하였음을 원인으로 하여 피고에게 지급한 분양대금의 반환 및 위약금의 지급을 구하고 있으므로, 먼저 피고가 이 사건 특약사항을 이행하지 못한 것을 이유로 원고가 위와 같은 약정해제권을 행사할 수 있는지에 대하여 살펴본다. 계약에서 해제·해지 사유를 약정한 경우에 그 약정에 의하여 계약을 해제·해지할 수 있는지 여부 및 그 효력은 그 계약에서 약정한 내용에 의하여 결정되고(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다6193 판결 등 참조), 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인바(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336 판결 등 참조), 다음과 같은 이유로 피고가 이 사건 특약사항에서 정한 의무이행 기한인 2016. 12. 31.까지 고압선 지중화 의무를 이행하지 못하였다고 하더라도 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호에서 정한 약정해제 사유가 충족되었다고 보기는 어렵다. ① 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호는 ‘이 사건 계약서 제3조에 규정한 특수상황(관련 정부기관의 증명 등) 이외에 피고가 이 사건 계약서에서 규정한 기한의 60일 내에 원고에게 이 사건 부동산을 인도하여 원고가 이를 사용하게 하지 못한 경우, 원고가 이 사건 계약을 해제할 권리가 있다’는 취지로 정하고 있을 뿐이고, 이 사건 특약사항을 위반한 경우, 즉 2016. 12. 31.까지 피고가 이 사건 부동산의 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하지 못하는 경우에도 원고가 이 사건 계약을 해제할 수 있는 것으로 명시적으로 정하고 있지 않다. ② 이 사건 부동산은 건축법, 건축법 시행령, 관광진흥법, 관광진흥법 시행령에서 정한 휴양 콘도미니엄에 해당하는 시설로서, 이 사건 부동산을 분양받을 경우 구 출입국관리법(2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 구 출입국관리법 시행령(2018. 9. 18. 대통령령 제29163호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조, 별표1 제27호 ‘차’목 및 같은 법 시행령 별표1 제27호 거주(F-2) 체류자격 ‘차’목에 해당하는 부동산의 투자지역, 투자대상, 투자금액 등에 관한 기준 고시(법무부고시 제2013-138호)에서 정한 5억 원 이상의 투자금액 조건을 충족하게 되어 곧바로 위 거주(F-2) 자격을 얻을 수 있고, 그와 같은 상태에서 5년이 경과한 경우 구 출입국관리법 시행령 별표1 제28의3호 ‘하’목에 따라 ‘거주(F-2) 차목의 체류자격을 받은 후 5년 이상 계속 투자상태를 유지한 사람’에 해당하여 결격사유가 없는 이상 영주(F-5) 자격을 취득할 수 있게 된다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에서 원고와 피고는 이 사건 특약사항 이외에 피고가 원고에게 준공 및 소유권이전등기 겅료 후 비자 신청을 할 수 있고, 신청 후 1월 내에 그 절차가 완료될 것임을 특약하였고, 원고도 투자이민을 위해 이 사건 부동산을 분양받은 사실은 인정하고 있는바, 이에 비추어 보면 원고는 위와 같이 거주(F-2) 나아가 영주(F-5) 자격을 얻으려는 주된 목적으로 이 사건 계약을 체결하였다고 보이는 반면, 피고가 2016. 12. 31.까지 고압선 지중화 약속을 이행하지 못하는 경우 원고가 언제든지 이 사건 계약을 해제할 수 있는 권리가 있다는 점을 명확히 하려는 의도에서 이 사건 특약사항을 정한 것으로 보이지는 않는다. ③ 더욱이 피고는 이 사건 계약 제3조에서 정한 기한 내에 이 사건 부동산을 준공한 후 원고에게 소유권이전등기를 마쳐주고 그 무렵 이 사건 부동산을 원고에게 인도하여 이를 사용할 수 있도록 하였는바, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 2014. 7. 15.부터 이 사건 소를 제기한 2019. 10. 8.까지 5년이 넘는 기간 동안 피고에 대하여 이 사건 특약사항을 이행하지 않았다는 사실에 대해 이의를 제기하거나 이를 이유로 이 사건 계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 바도 없다. 나. 법정해제권 발생 여부에 관한 판단 원고는 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호에서 정한 분양대금 반환 및 위약금 지급을 구하고 있어 약정해제를 우선적으로 주장하고 있는 것으로 보이나, 원고의 위와 같은 주장에는 피고의 채무불이행(이행지체)에 따른 계약 해제 주장이 포함되어 있다고 보이므로, 이에 대하여도 살펴본다. 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 대해 보건대, 이 사건 계약에서 피고가 2016. 12. 31.까지 이 사건 부동산의 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 특약하였다고 하더라도, 그러한 의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 원고가 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도에 이르렀다고 보기 어려운데, 그 이유는 다음과 같다. ① 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 계약을 체결한 주된 목적 또는 이유는 대한민국에서의 체류 및 영주자격을 얻기 위함이었던 것으로 보이고, 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호에서 정한 약정해제의 사유에 이 사건 특약사항을 이행하지 않은 경우가 포함된다고 해석하기도 어려운 이상, 원고와 피고가 이 사건 특약사항의 이행의무를 이 사건 계약 목적 달성을 위한 주된 의무로 삼았다고 보기 어렵다. ② 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 2014. 7. 15.부터 이 사건 소를 제기한 2019. 10. 8.까지 5년이 넘는 기간 동안 피고에 대하여 이 사건 특약사항을 이행하지 않았다는 사실을 들어 이의를 제기한 바 없고, 오히려 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 이후로 위 부동산을 점유·사용하여 온 것으로 보이는데, 이 사건 특약사항의 불이행이 원고가 대한민국에서 체류하고 영주자격을 취득하는 데 영향을 미쳤다고 볼 만한 사정도 없다. ③ 위와 같은 사정에 더하여 이 사건 부동산은 휴양 콘도미니엄에 해당하여 관광객의 숙박과 휴양 등의 시설 이용 제공을 목적으로 하는데, 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2014. 7. 15. 이후 원고가 영주(F-5) 자격 취득 요건을 충족한 2019. 7. 14.경까지 또는 원고와 같은 수분양자인 소외인이 2017년경 피고를 상대로 고압선 지중화 의무 불이행을 이유로 분양계약 해제를 주장하며 그 매매대금 반환을 구하는 소송(제주지방법원 2017가합12482)에서 계약 해제가 인정된 후 상소심[광주고등법원 (제주)2018나10687, 대법원 2019다226524]에서도 그와 같은 판단이 계속 유지되어 2019. 7. 25. 위 판결이 확정될 때까지도 피고의 이 사건 특약사항 불이행으로 원고가 이 사건 부동산을 점유·사용하지 못하였다거나 피고에게 그로 인한 피해나 불편함을 호소하였다고 볼 만한 증거가 없고, 2019. 10. 8.에 이르러서야 비로소 이 사건 소를 제기한 점은 이 사건 특약사항의 이행의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 필요불가결한 것이라고 보기 어렵다는 점을 뒷받침한다. 다. 소결론 결국 원고가 피고의 이 사건 특약사항 불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제할 수 있다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 왕정옥(재판장) 김기춘 박형렬

업무정지처분취소청구의소

2021누44984

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 세한 담당변호사 문영찬 외 1인) 【피고, 피항소인】 보건복지부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김승아) 【제1심판결】 서울행정법원 2021. 5. 13. 선고 2019구합65962 판결 【변론종결】 2021. 10. 27. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 3. 21. 원고에 대하여 한 요양기관의 업무정지 1년(2019. 6. 24.부터 2020. 6. 23.까지) 처분 및 의료급여기관 업무정지 1년(2019. 6. 24.부터 2020. 6. 23.까지) 처분을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고치고 원고가 이 법원에서 강조하는 주장에 대한 판단을 제2항에 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결문 2면 7행의 "광주 남구 (주소 생략)"을 "광주 남구 (주소 2 생략)"으로 고친다. ○ 제1심판결문 2면 10행의 "2019. 6.경"을 "2016. 9.경"으로 고친다. ○ 제1심판결문 8면 7행의 "이 법원"을 "제1심법원"으로 고친다. ○ 제1심판결문 11면 글상자 안 8행의 "진룔"을 "진료"로, 18행의 "대표자"를 "원고"로 각 고친다. ○ 제1심판결문 17면 13행의 "의료급여법 제12조 제4호"를 "의료급여법 시행령 제12조 제1항 제4호"로, 하단 5행의 "제2항"을 "제2항은"으로 각 고친다. 2. 추가 판단 가. 원고 주장의 요지 공단은 2019. 8. 9. 원고에게 ’입원환자 환자 조리사 가산 및 이학요법료 부당청구(2016. 1. 1. ~ 2016. 6. 30.)를 사유로, 2020. 1. 29. ‘실제 입원치료를 하지 않은 수진자의 입원료 부당청구’를 사유로 각 요양급여비용 환수처분을 하였는데, 이는 진료기록부를 확인한 뒤에야 가능하다. 피고는 위 17명의 진료기록부를 이 사건 현지조사에서 어떠한 방식으로든 확보하였거나, 공단이 실시한 현지확인에서 확보하였다고 보인다. 만약 피고가 이 사건 현지조사에서 위 진료기록부를 확보한 것이라면 원고가 조사를 거부하였다고 볼 수 없고, 공단의 현지확인에서 이미 확보하였던 것이라면 이 사건 현지조사 중 위 진료기록부를 확보하기 위한 부분은 중복조사로서 위법하다. 설령 중복조사에 해당하지 않는다고 하더라도 이미 현지확인에서 필요한 자료를 확보하고 있었음에도 불구하고 자료제출 거부를 이유로 1년의 업무정지처분을 한 것은 비례원칙을 위반하여 위법하다. 나. 판단 제1심에서 인정한 사실에 을 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 공단의 두 차례에 걸친 환수결정이 있었다는 자정만으로는 원고가 요구받은 진료기록부를 모두 제공하였다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 원고에게, 공단이 2019. 8. 9. ‘입원환자 조리사 가산 및 이학요법료 부당청구(2016. 1. 1. ~ 6. 30.)’를 사유로 10,026,550원 상당의, 2020. 1. 29. ‘실제 입원치료를 하지 않은 수진자의 입원료 부당청구’를 사유로 5,813,050원 상당의 각 환수결정을 통보한 사실은 인정된다. 그러나 공단은 이 사건 현지조사 이전에 이미 원고에 대한 현지확인 절차를 거쳤고, 위 절차에서 원고가 ① 실제 근무한 사실이 없는 조리사를 인력신고에 포함시켜 식대 조리사 가산을 부당하게 청구하였고, ② 입원환자 17명이 실제 입원치료를 하지 않았음에도 입원으로 진료기록부 등에 기록하고 입원료 전액을 부당하게 청구하였으며, ③ 물리치료를 실시한 사실 없이 의사의 물리치료 처방기록만을 근거로 요양급여비용을 청구하였다는 사실에 관하여 원고 작성의 확인서와 구체적인 제보 등을 확보하여 총 10,026,554원에 달하는 요양급여비용 부당 수급 사례 235건을 적발해 냈고, 여기에는 거짓청구 25건에 의한 부당 수급액 6,149,554원이 포함되어 있었다. 위 각 환수결정은 위와 같은 공단의 현지확인결과에 기초하여 이루어진 것으로 볼 수 있고, 위와 같은 사정만으로 공단이나 피고가 원고로부터 진료기록부를 모두 제공받았다고 단정할 수 없다. 2) 그밖에 원고는 피고가 원고로부터 위 진료기록부를 모두 제공받았다는 전제에서 중복조사, 재량권 일탈·남용 주장도 하고 있으나, 원고가 요청받은 진료기록부를 모두 제공하였다고 볼 수 없는 이상 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 김재호(재판장) 권기훈 한규현

아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)

2021고합94

선고

대전지방법원 서산지원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【검 사】 천재영(기소), 박보영(공판) 【변 호 인】 변호사 최종석(국선) 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 5년간 취업제한을 명한다. 【이 유】 【범죄사실】 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 가. 2021. 3. 11. 15:01경 범행 피고인은 2021. 3. 11. 15:01경 서울 이하 장소를 알 수 없는 곳에 있는 지하철 역사 내에서 피고인의 휴대전화에 미리 설치하여 둔 사진 촬영 시 소리가 나지 않게 하는 ‘무음 카메라 어플리케이션’을 실행한 뒤 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 그곳에 치마를 입고 서 있는 성명을 알 수 없는 피해자 여성의 다리를 몰래 촬영하는 방법으로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체 부위가 담긴 사진을 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 2021. 4. 29. 14:39경 범행 피고인은 2021. 4. 29. 14:39경 서울 이하 장소를 알 수 없는 곳에 있는 지하철 열차 내에서 피고인의 휴대전화에 미리 설치하여 둔 사진 촬영 시 소리가 나지 않게 하는 ‘무음 카메라 어플리케이션’을 실행한 뒤 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 그곳에 치마를 입고 좌석에 앉아 있는 성명을 알 수 없는 피해자 여성의 다리를 몰래 촬영하는 방법으로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체 부위가 담긴 사진을 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 다. 2021. 4. 29. 15:10경 범행 피고인은 2021. 4. 29. 15:10경 서울 이하 장소를 알 수 없는 곳에 있는 지하철 열차 내에서 피고인의 휴대전화에 미리 설치하여 둔 사진 촬영 시 소리가 나지 않게 하는 ‘무음 카메라 어플리케이션’을 실행한 뒤 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 그곳에 치마를 입고 서 있는 성명을 알 수 없는 피해자 여성의 다리를 몰래 촬영하는 방법으로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체 부위가 담긴 사진을 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 피고인은 2019. 6. 20.경 고양시 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 인터넷을 통해 성명을 알 수 없는 여성의 다리를 몰래 촬영한 사진을 다운로드 받아 2021. 5. 26.경까지 소지한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 563개의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체 부위를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 피고인의 컴퓨터 및 피고인 명의 계정의 클라우드 저장소에 보관하는 방법으로 소지하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2017. 6. 24.경 고양시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서 인터넷으로 일러스트를 제공하는 '☆☆☆' 사이트에 접속한 뒤 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 여성의 가슴과 성기 등이 노출되어 있는 그림 파일인 ‘eromangasensei01.png’ 파일을 다운로드 받아 2021. 5. 26.경까지 소지한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 71개의 아동·청소년의 성기 등 신체가 노출되거나 자위행위를 하는 등의 아동·청소년 성착취물을 피고인의 컴퓨터에 보관하는 방법으로 소지하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록 1. 압수물 CD 제작 첨부, 디지털 증거분석 결과보고서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제1항(카메라 이용 촬영물 소지의 점, 징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 2 순번 71 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 ○ 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 ○ 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 ○ 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 ○ 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 집행, 이수명령, 취업제한명령 및 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 【신상정보 등록 및 제출의무】 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ∼ 2년 나. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 2년 다. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제4유형] 소지 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 ∼ 3년 8월 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 3년 8월 3. 선고형의 결정: 징역 1년 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. ○ 불리한 정상: 피고인의 이 사건 범행은 자신의 휴대전화로 피해 여성의 다리 등 신체를 몰래 촬영하거나 여러 번에 걸쳐 아동·청소년 성착취물과 카메라 이용 촬영물을 다운로드받아 소지한 것이다. 피고인은 불특정 다수의 여성을 상대로 반복적으로 성적 욕망 또는 성적수치심을 유발할 수 있는 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였고, 그 범행의 수법, 기간, 횟수 등을 고려할 때 죄질과 범정이 나쁘다. 게다가 카메라 이용 촬영 범죄는 피해자에게 상당한 정신적인 고통을 주는 것은 물론이고 누구든지 자기도 모르는 사이에 그 촬영의 대상이 될 수 있다는 불안감을 일으키는 것으로서 사회적 폐해와 비난가능성이 크다. 또한, 피고인의 아동·청소년 성착취물 및 카메라 이용 촬영물 소지행위는 심각한 사회적 폐해를 낳는 아동·청소년 성착취물 및 카메라 이용 촬영물의 제작·배포행위에 대한 유인을 제공한다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 게다가 피고인은 많은 개수의 아동·청소년 성착취물과 카메라 이용 촬영물을 여러 번에 걸쳐 다운로드받아 소지하고 있었으므로 그 비난가능성이 더욱 크다. ○ 유리한 정상: 피고인은 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 모습을 보인다. 피고인이 카메라 이용 촬영물 및 아동·청소년 성착취물을 다른 사람에게 전송해주거나 인터넷상에 유포하였다는 정황은 보이지 않는다. 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다. [별지 생략] 판사 안동철(재판장) 박진욱 김근홍

공갈·특수협박·협박·특수상해·특수폭행·상해

2021노2538

선고

대전지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 오슬기(기소), 정경영(공판) 【변 호 인】 법무법인 호민 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 서산지원 2021. 7. 8. 선고 2020고단715, 1413(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 3년 6월에 각 처한다. 압수된 증 제1 내지 3, 11 내지 14, 21, 22, 24, 26, 27, 29호를 피고인 2로부터 몰수한다. 압수된 증 제28호(현금)를 피해자들에게 환부한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 공갈의 점은 무죄. 피고인 1에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다. 원심판결 중 공소기각 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 공갈의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(피고인들) 가) 피해자들에 대한 경찰 진술조서의 증거능력이 없다는 주장 (1) 경찰이 피해자들로부터 사전에 영상녹화에 관한 서면동의를 받지 않았을 뿐만 아니라, 피해자들에 대한 조사과정을 녹화한 영상녹화물(이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)이 전체 조사과정을 녹화한 것이 아닌 이상 위 영상녹화물을 근거로 피해자들에 대한 경찰 진술조서(이하 ‘이 사건 각 진술조서’라 한다)의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다. (2) 이 사건 각 진술조서에는 피해자들이 진술하지 않은 내용이 기재되어 있거나, 과장·왜곡되어 기재되어 있다. (3) 경찰은 피해자 공소외 2를 제외한 나머지 피해자들에 대한 조사에 앞서 피해자 공소외 2를 수차례 가명으로 조사한 후 이 사건 각 진술조서에 기재할 내용을 미리 준비해 둔 다음 나머지 피해자들로 하여금 정해진 답변대로 진술하도록 유도한데다가, 위 피해자들에 대한 조사가 심야에 이루어졌을 뿐만 아니라, 피해자들의 보도방 운영을 문제 삼는 등으로 조사 전반에 걸쳐 권위적이고 강압적인 태도를 보여 피해자들로서는 경찰이 원하는 방향의 답변을 할 수 밖에 없었던 점 등에 비추어, 이 사건 각 진술조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌다고 볼 수 없다. 나) 카카오톡 대화내용(증거순번 197, 232 내지 241) 및 돈 봉투 사진(증거순번 231, 242)의 증거능력이 없다는 주장 경찰은 피해자들의 직업안정법 위반의 점을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 피해자들로부터 개인용 휴대폰과 보도방 업무용 폰(편의상 이하 ‘콜폰’이라 한다)을 압수한 다음 개인용 휴대폰을 탐색하는 과정에서, 피해자들이 피고인들의 비위에 관하여 나눈 카카오톡 대화내용이나 (피고인 2에게 준) 돈 봉투 사진이 저장되어 있는 것을 발견하고는 이 사건 공갈죄를 범죄사실로 한 압수수색영장을 발부받지 않은 채 피해자들로 하여금 개인용 휴대폰을 임의제출 할 것을 종용하였는바, 이와 같이 적법절차에 반하여 수집된 개인용 휴대폰의 디지털 포렌식을 통해 확보한 위 카카오톡 대화내용 및 돈 봉투 사진은 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 다) 공모 공갈의 점에 관한 입증이 부족하다는 주장 피고인 2는 운영경비를 함께 부담하는 방식으로 피해자들과 보도방 영업을 동업하였을 뿐인바, 피해자들의 원심 법정증언 및 원심 증인 공소외 5의 증언과 피고인 2 명의의 카드 사용내역이 이에 부합하는 반면, 피해자들의 수사기관에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 위 카카오톡 대화내용만으로는 피고인들의 공모 공갈행위를 인정하기에 부족하다. 라) 갈취금액에 관한 입증이 부족하다는 주장 원심은 피해자들의 진술에만 의존하여 갈취금액을 산정하였는바, 갈취금액에 관한 피해자들의 진술에 신빙성이 없으므로 갈취금액의 증명이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 이루어졌다고 보기 어렵다. 마) 위와 같이 검사 제출의 증거들은 증거능력이 없거나 신빙성이 부족하여 공갈의 공소사실에 관한 충분한 입증이 이루어졌다고 보기 어려움에도, 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 피고인 1의 양형부당 피고인이 당심에 이르러 공갈의 점을 제외한 나머지 각 범행사실을 모두 시인하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등을 감안하면, 피고인에 대한 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 공소기각 판결에 대한 사실오인 내지 법리오해 피고인 1에 대한 공소사실 중 협박의 점과 관련하여, 피해자 공소외 6의 처벌불원서는 피고인 측의 강압과 협박에 의하여 작성된 것이어서 피해자의 진정한 의사에 기한 것으로 보기 어려움에도 이를 근거로 공소기각 판결을 선고한 이 부분 원심 판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 각 형(피고인 1: 징역 4년, 피고인 2: 징역 3년 6월)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 검사가 당심에서 피고인들에 대한 추징과 관련하여 적용법조 중 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제10조 제1항, 제8조 제1항’을 ‘형법 제48조 제2항, 제1항 제2호’로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인들 및 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 판단한다. 3. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 경찰 진술조서의 증거능력 유무에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실과 사정을 자세히 설시하여, 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4의 진술부분 중 위 피해자들의 진술취지와 다르게 기재된 것으로 보이는 일부 내용과 피해자 공소외 7, 공소외 8의 각 진술부분을 제외한 나머지 진술부분은 증거능력이 있다고 판단하였는바, 주된 이유는 다음과 같다. 가) 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4의 영상녹화 시 동의절차와 관련한 위법은 없다고 판단되고, 이 사건 영상녹화물을 증거로 사용하는 것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없는데다가 오히려 약 35분가량의 열람과정이 녹화되지 않았다는 사정만으로 약 5시간 동안의 조사과정과 관련된 조서의 실질적 진정성립을 부정한다면 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있어 이 사건 영상녹화물은 절차위법의 예외로서 실질적 진정성립을 위한 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 나) 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4의 진술 중 구성요건적 사실관계나 핵심적 정황에 관한 진술부분은 그 취지가 왜곡되지 않고 기재되어 있음이 확인된다. 다) 피해자들의 진술내용과 동기 내지 경위, 조사과정, 신속한 조사 필요성 등을 종합해 볼 때 임의성과 특신상태가 인정되고, 위법한 심야조사로서 증거능력이 부정된다고 볼 수 없다. 2) 이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들을 기록과 면밀히 대조하여 검토해 보건대, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 카카오톡 대화내용 및 돈 봉투 사진의 증거능력 유무에 관한 판단 1) 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다. 한편, 임의제출에 의한 압수는 영장에 의한 압수와 달리 ‘범죄 혐의사실’이나 ‘압수할 대상물’ 등이 분명히 기재된 법원의 영장이 존재하지 않아 압수의 범위가 어디까지인지 불분명하게 되는데, 임의제출에 의한 압수의 경우에도 압수의 범위가 합리적인 범위 내로 제한되어야 함은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙, 비례의 원칙, 영장주의 등에 비추어 당연하다. 임의제출에 의한 압수의 경우 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다. 이때 임의제출자의 임의제출 의사는 임의제출 당시, 즉 압수가 이루어지는 과정에서 나타난 의사표시를 기준으로 임의제출 당시의 제반 상황을 종합적으로 검토하여 해석하여야 하고, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 한다. 한편, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 참조). 2) 기록에 의하면, 피해자들은 경찰로부터 직업안정법 위반을 범죄사실로 하는 압수수색 영장을 제시받고 개인용 휴대폰과 콜폰을 경찰에 제출한 후 경찰로부터 콜폰만 돌려받았는바, 개인용 휴대폰 제출의 임의성에 의심이 드는 것은 사실이다. 3) 그러나 한편 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피해자들에게는 개인용 휴대폰을 임의제출하려는 의사가 있었다고 보이고, 따라서 피해자들의 개인용 휴대폰으로부터 취득한 카카오톡 대화내용이나 돈 봉투 사진이 위법하게 수집된 증거라고 볼 수 없는데다가, 설령 그렇지 않더라도 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 가) 피해자 공소외 1은 경찰의 압수수색이 있기 수개월 전인 2019. 10. 13.경 이미 돈 봉투 사진을 촬영하는 등으로 피고인들을 수사기관에 신고하는 것에 관해서 나머지 피해자들과 사전에 많은 논의를 하였던 것으로 보이는데다가 피해자 공소외 2는 압수수색 이전부터 자발적으로 공갈 건에 관한 피해사실을 진술하였는바, 피해자들은 개인용 휴대폰 및 이에 관련된 전자정보 등에 관한 임의제출의 의미와 법적효과 등에 대해 이해하고 있었을 것으로 보인다. 나) 피해자 공소외 2는 원심 법정에서 공갈 피해 진술을 위한 명목을 만들기 위해 경찰에게 일부러 보도방 단속을 해달라고 요청하였다고 진술하였는데, 피고인들과 피해자들의 관계, 이 사건의 조사 경위에 비추어 공소외 2의 위 진술은 신빙할만하다고 판단된다. 다) 피해자들은 개인용 휴대폰 임의제출동의서에 직접 서명, 무인하였고, 압수수색이 집행된 때로부터 몇 시간 후에 이루어진 조사에서도 개인용 휴대폰을 제출한 것에 대해 이의를 제기한 정황도 확인되지 않는다. 라) 피해자 공소외 1은 경찰의 압수수색이 있기 전 피고인 2에게 상납할 돈이 들어 있는 봉투 사진을 경찰에 보낸 것으로 보인다. 다. 공모 공갈의 점에 관한 입증 부족 주장에 대한 판단 1) 피고인 1의 공갈행위 가담 여부에 관하여 가) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ① 피고인 1[이하 1)항에서는 ‘피고인’이라고만 한다]는 평소 피해자들에게 폭언과 욕설을 하고, 간헐적으로 폭력을 행사하기도 하였으며, 피해자들과 함께 있는 자리에서 유흥업소 운영자들이 말을 듣지 않는다는 이유로 폭행과 협박을 한 사실도 있으며, 나아가 조폭의 위세를 보이는 언행을 하기도 한 점, ② 피고인은 ♡♡ 시내 특정 유흥업소에서 보도방 아가씨들이 일하지 못하게 지시하는 등으로 보도방 운영에 관여하였고, 보도방 수입금이 기재된 장부를 받아보는 등 수입금 관리에도 관여한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 피해자들이 이중장부를 작성하고 있다는 사실을 알고는 피해자 공소외 7을 불러 폭행하기도 한 것으로 보이는 점, ④ 피해자들은 보호비로 인해 고통을 받게 되자 해당 문제를 피고인과 대면하여 해결해보자는 취지로 대화하기도 하였고, 피해자들은 피고인들 모두를 보도방의 실질적인 사업주로 인식하기도 하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 공동피고인 2는 피해자들에게 직접적으로 폭행과 협박을 하지는 않았으나 피해자들이 형인 피고인의 말을 거역하지 못한다는 사정을 알면서 피해자들의 보도방 운영에 일상적으로 관여하였고, 정기적으로 수입금이 들어 있는 현금 봉투와 장부를 피해자들로부터 교부받은 점, ⑥ 피고인과 위 피고인 2는 같은 지역에 거주하는 형제로서 모두 조폭과의 연관성이 있는 점 등을 종합해 보면, 비록 피고인이 피해자들로부터 직접 보호비를 교부받지는 않았고 피고인과 피고인 2가 각자 독립된 가정과 직업이 있어 피고인이 범죄수익을 함께 향유하였는지 여부에 관한 입증이 다소 부족하다고 하더라도, 피고인들이 공모하여 피해자들의 의사결정의 자유를 제한 내지 억압하는 방법으로 금원을 갈취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 들고 있는 사정들 및 검사 제출의 증거들에 비추어 보건대, 피고인이 피해자들을 폭행·협박하여 피고인 운영의 유흥주점에만 여성접객원을 보내도록 강요하였다는 사실이 인정되는지 여부는 별론으로 하더라도, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면 위 사정들 및 증거들만으로는 피고인이 공동피고인 2와 공모하여 (보도방 운영에 관여하는 등으로) 피해자들을 공갈하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기에 부족하고 달리 증거가 없으므로, 이와는 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (1) 피해자들의 카카오톡 대화내용 중 피고인과 관련된 내용은 ‘○○가 당분간 △△, □□ 넣지 말란다, 자기 믿고 당분간 △△, □□ 아가씨 넣지 말란다, ○○ 형님 만났는데 ◇◇도 슬슬 시작하라네요. 명단에 있는 사람, ○○형 전화 와서 밑에서 일하는 주제에 뭘 따지고 지랄하냐고 존나 개지랄하네요, 30분 통화했는데 염병을 하네요, 다 전하래요 차 다 때려부수고 죽여버리기 전에 ☆☆, ▽▽▽ 손님 하나도 놓치지 마라네요, 한번만 더 손님 보내면 그때 말로 안한다네요, 주대 싸게 받는다고 △△, □□, ◇◇ 진행하고 있으라고 형한테도 전화왔다’는 것인바, 이는 ☆☆, ▽▽▽ 등의 유흥업소를 운영하고 있던 피고인이 (보도방을 운영하는) 피해자들을 협박하여 피해자들로 하여금 피고인 운영의 유흥업소에만 여성접객원을 보내도록 강요한 것으로 보일 뿐인데다가, 피해자들이 가능한 많은 유흥업소에 여성접객원을 보냄으로써 보도방 매출이 증가해야 공동피고인 2가 지급받는 상납금 액수도 많아지는 구조(그렇기 때문에 위 피고인 2가 매번 보도방 장부를 확인하려고 했던 것으로 보인다)를 감안하면, 위와 같은 피고인의 협박과 (피고인 2에 대한) 상납금 지급 사이에 인과관계가 있다고 보기는 어렵다. (2) 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인이 피해자들에게 보도방 장부를 보여줄 것을 몇 차례 요청한 적이 있었고, 피해자 공소외 4의 이중장부 작성을 이유로 피해자 공소외 7을 폭행한 사실이 인정되기는 하나, (피고인 운영의 유흥주점에서 일한) 보도방 유흥접객원에 대한 비용을 정산하는 과정에서 근무내역을 확인하기 위함이었다는 피고인의 변소가 납득하지 못할 바는 아닌데다가, 위 (1)항에서 살펴본 바와 같이 경쟁 유흥업소에 유흥접객원을 보내는 것을 예민하게 생각하고 있던 피고인으로서는 피해자들이 경쟁 유흥업소에 유흥접객원을 보냈는지 여부 및 횟수를 확인하는 차원에서도 장부를 확인할 동기도 있었다고 보인다. (3) 피해자 공소외 2에 대한 진술조서에는 ‘피고인이 피해자 공소외 2 운영의 보도방을 피고인 2의 처남인 공소외 9에게 넘기는 일에 대해서도 관여하였다’는 취지로 기재되어 있으나, 이 사건 영상녹화물에 녹화된 피해자 공소외 2의 진술은 ‘피고인 2가 공소외 9를 (공소외 2 차에) 태워서 인수인계처럼 하라고 해서 일단 알았다고 했다, 내 추측에 의하면 피고인 2가 피해자 공소외 1의 집에서 정산을 받고 난 후 피고인에게 전화한 것 같다, 공소외 9는 20일부터 내 차에 타게 되었다’는 내용으로 위 진술만으로는 피고인이 피해자 공소외 2의 보도방을 공소외 9에게 넘기는 일에 관여하였다고 보기는 부족하다. 2) 피고인 2가 피해자들과 동업으로 보도방 영업을 하였는지 여부에 관하여 가) 원심의 판단 원심은, 피고인 2[이하 2)항에서는 ‘피고인’이라고만 한다]이 보도방 운영 비용을 부담하는 방법으로 피해자들과 동업하였다고 주장하면서 그 근거로 제시한 지출 내역에 대하여, 그 비용 중 상당부분은 증빙자료가 없거나 피고인이 주장하는 명목의 금원인지 확인되지 않는데다가 피고인의 주장에 의하더라도 일부 피해자들에 대해 돈을 지원하였다는 것일 뿐이며, 피고인 주장의 액수를 모두 합쳐보아도 피해자들로부터 받은 보호비 명목의 금원에는 현저히 미치지 못한다는 이유로, 피고인의 위 주장을 배척하였다. 나) 이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인은 피해자들과의 동업관계에 기하여 보도방을 관리한 것이 아니라 피해자들보다 앞서 보도방을 운영했다는 명목 하에 피해자들로부터 더 많은 상납금을 받기 위하여 피해자들 운영의 보도방을 장악한 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자들이 상납금 액수를 맞추지 못할 경우 (피해자들의 생계가 달린) 보도방 영업을 할 수 없도록 위협한 것으로 보이는바, 이 부분 원심의 판단은 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. (1) 피고인은 당심 피고인신문에서 ‘제가 산 (보도방) 차량이 따지면 총 5대입니다’라고 진술하였으나, ‘보도방 운영에 이용되는 차량 5대 중 공소외 7 명의로 되어 있는 것은 피고인이 제공한 것이고, 나머지 4대는 공소외 7을 제외한 피해자들의 소유’라는 취지의 피고인의 검찰 진술(증거기록 4권 1965쪽)이나, ‘방금 피고인 2 만남, 그리고 차 떠안으라고, 5117 현 시세가 1300정도라고-,.-’라는 내용의 2017. 5. 31.자 성명불상자의 카카오톡 메시지(증거기록 5권 93쪽), ‘저는 인제 차 팔아야겠네요. 다른 일 알아보던지’라는 내용의 2020. 4. 4.자 피해자 공소외 4의 카카오톡 메시지(증거기록 5권 30쪽) 등에 비추어 보건대, 보도방 운영에 사용하는 차량이 피고인의 소유라거나 자신의 비용으로 이를 매수한 것이라는 피고인의 당심 법정 진술을 선뜻 받아들이기 어렵다. (2) 또한 피고인은 당심 피고인신문에서 ‘피고인이 2018년 초부터 보도방 관리자 역할만 하게 된 이후 피해자들이 각 보도방의 총 매출에서 필요한 경비를 제외한 나머지 금액을 나누어 가진 후 남은 금액을 피고인의 몫으로 계산하여 지급하였고, 다만 코로나 사태로 피해자들의 보도방 관리가 미흡하여 자신이 직접 매출을 관리하였다’는 취지로 진술하였으나, ‘피고인 2가 얼마얼마 했는지 적어갔는데 이따가 보자고 하네요(2018. 4. 5.자 성명불상자 발신), (피고인 2가) 내일 초저녁에 정산본댜(2018. 9. 11.자 성명불상자 발신), 피고인 2가 전화와서 장부 이틀치 삼실에 있다고 공소외 4나 ◎◎이한테 달라고 하라 했다(2018. 9. 25.자 피해자 공소외 7 발신), 감시ㅡㅡ 피고인 2형 가써요, 감시받아가면서 이렇게 까지 해야 되나요(2018. 11. 1.자 동생 ◎◎ 발신), 전화 안 받네? 피고인 2형이 장부 물어봐서 형한테 줬다고 했어(2018. 11. 3. 피해자 공소외 8 발신)’ 등의 카카오톡 메시지에 따르면 피고인은 2018년 초 이후에도 보도방 매출을 확인·관리하려 했던 것으로 보이고, 한편 ’아~~ 차라리 전처럼 하루에 얼마라도 주면 좋을텐데ㅠ, 다 갖다 주고 자기가 주고 싶을 때 주고 다들 힘든데 어케 살아가라는 건지ㅠ(2020. 4. 25.자 피해자 공소외 1 발신), 그냥 상납비만 받으면 되는 걸 돈 받으면서 이래라저래라 하는 짓거리가(2020. 5. 2.자 피해자 공소외 2 발신)’ 등의 카카오톡 메시지에 비추어 보더라도, 피고인이 동업자로서 보도방을 관리한 것이라기보다는 수익금 갈취를 위한 수단으로서 (보도방을 운영하는) 피해자들을 관리한 것이라고 봄이 상당하다. (3) 피고인은 당심에서 보도방의 운영경비를 자신의 카드로 결제하였다고 주장하면서 ‘2016년도 농협카드 사용내역’을 제출하였으나, 피고인 스스로 인정하는 바와 같이 위 사용내역에는 피고인의 개인사업체인 (회사명 생략) 운영경비가 포함되어 있어 보도방 운영경비로 사용한 내역이 특정되지 않을 뿐만 아니라, 당심 피고인신문 과정에서 피고인이 (회사명 생략) 관련 사용내역으로 특정한 부분 이외의 나머지 사용내역이 보도방 운영경비와 관련이 있다고 볼 아무런 근거가 없는데다가, 검찰 조사에서부터 피고인에게 유리한 취지로 진술하고 있는 피해자 공소외 1 역시 당심 법정에서 피해자들이 상호를 나누어 보도방을 운영한 이후로는 피고인의 카드로 식대를 지불한 사실이 없다는 취지로 피고인의 주장과는 상반되는 진술을 하였다. (4) ‘(피고인 2가) 다 관두라고 그러나 썩을 새끼(2020. 6. 11.자 피해자 공소외 4 발신), ’내가 피고인 2가 얘기를 따르자고 하는 이유는 우리가 진짜 자폭하지 않는 이상 현 상태에서 더 이상 방법도 없거니와 형님을 포함한 너네들 때문에 나도 일단 피고인 2가 얘끼에 따른거다(2020. 1. 23.자 피해자 공소외 7 발신), 좃두 나두 이제 모르겠다 어케 되든 피고인 2가 전화와서 나보고 ◁◁에서 손떼고 ▷▷만 하란다 나두 이제 이런저런 신경 안 쓸란다(2020. 2. 14.자 피해자 공소외 1 발신), 피고인 2가 수요일까지 일 다 쉬란다 ♤♤이도 나오지 말란다ㅠ 수요일 더 쉴지 말지 연락준단다 ㅠ(2020. 3. 23. 피해자 공소외 1 발신), 그동안 3년 넘게 피고인 2한테 상납한 돈도 큰데 이렇게 힘들 때 좀 풀라고 좀 해라(2020. 4. 21. 피해자 공소외 2 발신)‘ 등의 카카오톡 메시지에 비추어 보더라도, 피고인은 피해자들로부터 상납금을 받으면서 피해자들의 보도방 운영방식을 좌지우지 한 것으로 보인다. 라. 갈취금액의 입증 유무에 관한 판단 1) 피고인 2는 피해자들로부터 교부받은 액수와 관련하여 ’2018. 9.경부터 하루에 10~25만 원을 받았고, 월 평균으로 따지면 300~400만 원 정도이다. 300만 원을 기준으로 해보면 2018. 9.부터 2020. 5.까지 총 21개월 동안 약 6,300만 원 정도를 받은 것 같다‘면서 피해자들의 진술에만 의존하여 갈취금액을 산정한 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 2) 살피건대, 현금으로 수수되는 보도방 영업의 특성상 피해자들이 피고인 2에게 지급한 액수에 대해서는 피해자들의 진술에 의존할 수밖에 없는바, ① 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4는 수사기관에서 보도방을 일시 휴업한 시기 등을 고려하여 범죄일람표를 직접 수정하는 등 지급 경위 및 액수에 대하여 구체적으로 진술하고 있으므로 위 피해자들이 수사기관에서 진술한 금액을, ② 한편 이 사건 각 진술조서 중 피해자 공소외 7, 공소외 8 진술부분은 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없으므로, 위 피해자들의 경우 액수 미상의 금전을 각 갈취금액으로 산정함이 타당하다. 4. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 살피건대, 2020. 12. 3.자 합의서에 첨부된 피해자 공소외 6의 인감증명서는 피해자 본인이 합의서 작성 무렵 발급받은 것으로 보이는바, 사정이 이와 같다면 위 합의서는 피해자의 진정한 의사에 의하여 작성된 것임이 추단되고, 달리 그 진정한 의사를 의심할만한 자료가 제출되지 아니한 이상, 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 원심판결 중 공소기각 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 한편 원심판결의 유죄 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 원심판결의 유죄 부분에 대한 피고인 1의 항소가 일부 이유 있으므로, 피고인 1과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【원심판결의 유죄 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 『범죄사실란』과 『증거의 요지란』을 아래와 같이 수정하는 외에는 원심판결의 각 해당 부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 『범죄사실』 ○ 원심판결문 제2면 10행부터 제4면 5행까지를 삭제한다. ○ 원심판결문 제4면 6행의 ’2. 피고인 1의 범행‘을 ’1. 피고인 1의 범행‘으로 고쳐 쓴다. ○ 원심판결문 제6면 6행 다음에 아래의 내용을 추가한다. 2. 피고인 2의 범행 피고인 2는 2016. 1.경 ♡♡ 시내에서 무등록 유흥접객원 알선 영업(이하 ‘보도방 영업’)을 하던 중 함께 보도방 영업을 하던 ♡♡식구파 소속 후배인 공소외 10이 적발되어 이를 중단한 이후 다른 유흥접객원 알선업자들이 보도방 영업으로 상당한 수익을 올리자 보도방 업자들로부터 보호비 명목 등을 이유로 보도방 영업 수익을 갈취하기 위하여 2017. 1.경 ♡♡시 읍내동 이하 불상지에서 피해자 공소외 2에게 상납금을 제대로 지급하지 않을 경우 보도방 영업을 하지 못하도록 위협하며 금원 지급을 요구하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 달 매일 30만 원 상당의 금원을 갈취한 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 6. 9.경까지 같은 방법으로 피해자 5명을 공갈하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 공소외 2로부터 387,380,000원을, 피해자 공소외 1로부터 210,290,000원을, 피해자 공소외 4로부터 249,630,000원을, 피해자 공소외 7, 공소외 8로부터 액수 미상의 금원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 공갈하여 재물을 교부받았다. 『증거의 요지』 [2020고단715] ○ 1행에 ‘피고인 1의 당심 법정진술’을 추가한다. ○ ‘1. 증인 공소외 8, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 7의 일부 법정진술’을 ‘1. 원심 증인 공소외 8, 원심 및 당심 증인 공소외 1, 공소외 4, 공소외 7의 일부 법정진술’로 고쳐 쓴다. ○ ‘이 법원의 검증조서’를 ‘원심 법원의 검증조서’로 고쳐쓴다. [2020고단1413] ○ 1행에 ‘피고인 1의 당심 법정진술’을 추가한다. ○ ‘1. 증인 공소외 11, 공소외 12, 공소외 2의 법정진술’을 ‘1. 원심 증인 공소외 11, 공소외 12, 공소외 2의 법정진술’로 고쳐쓴다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인 1 : 각 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점), 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 각 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점) ○ 피고인 2 : 각 형법 제350조 제1항(공갈의 점) 1. 상상적 경합 ○ 피고인 1 : 형법 제40조, 제50조(2019. 3. 16.경 각 특수폭행죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 특수폭행죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 ○ 피고인 1 : 특수상해죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 징역형 선택 ○ 피고인 2 : 징역형 선택 1. 경합범가중 ○ 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 ○ 피고인 2 : 형법 제48조 제1항 제1호 [검사는 형법 제48조에 따른 추징이 이루어져야 한다고 주장하나, ① 형법 제48조 제2항, 제1항의 추징은 임의적 추징으로 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는 점, ② 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제8조 제3항, 제10조 제2항은 범죄피해재산에 대하여 추징할 수 없다고 규정하고 있는 점, ③ 그런데 이 사건에서 검사가 추징을 구하는 금원은 결국 공갈 범행의 피해금으로서 범죄피해재산에 해당하는데, 이를 국가가 추징하는 것은 피해자가 범죄피해재산에 대해 정당한 권리를 갖고 있음에도 불구하고 피해자에 대한 환부나 피해자의 범인에 대한 손해배상청구권 등 사법상 청구권의 실현을 곤란하게 할 여지가 있는 점(물론 검사가 범죄수익은닉규제법이 아닌 형법에 근거하여 추징을 구하고 있음은 앞서 본 바와 같다), ④ 앞서 본 바와 같이 피해자 공소외 7, 공소외 8의 피해금액을 입증할 근거가 부족한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 피고인들이 공갈 범행의 대가로 취득한 금액을 추징하는 것은 적절하지 않다고 판단되므로, 형법 제48조 제2항, 제1항에 따른 추징은 하지 않기로 한다.] 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 【양형의 이유】 아래와 같은 피고인들의 개별 정상 및 그 밖에 각 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. ○ 피고인 1 피고인이 공갈의 점을 제외한 원심에서 부인하였던 나머지 각 범행사실을 시인하면서 잘못을 반성하는 듯한 태도를 보이고 있고 원심에서 일부 피해자들과 합의함으로써 위 피해자들이 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 위에서 본 바와 같이 피고인의 공갈 범행은 무죄로 판단되는 점 등은 유리한 정상이나, 그럼에도 불구하고 이 사건과 동종의 폭력 관련 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 피고인이 자신의 위세를 이용하여 선량한 피해자들을 상대로 다수의 폭력범죄를 저질렀을 뿐만 아니라 범행 수단의 위험성 및 대부분의 피해가 회복되지 아니한 점 등을 감안하면, 피고인에 대해서는 실형의 선고가 불가피하다. ○ 피고인 2 피고인은 별다른 문제의식 없이 피해자들로부터 수년간 수억 원에 달하는 금원을 갈취하였다. 비록 당심에서 일부 피해자들의 피해액에 대한 입증이 부족하다고 판단하였으나 피해 기간과 피해 액수 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니하고, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 납득하기 어려운 주장으로 범행을 부인하며 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 공갈죄의 피해자들 중 일부가 피고인에 대한 처벌불원 의사를 표시하였으나 이 사건 피해가 불법수익에 관한 것인 점에 비추어 처벌불원의사를 피고인에게 유리한 양형요소로 고려함에 있어 신중을 기할 필요도 있어 보인다. 【무죄 부분(피고인 1의 공갈의 점)】 1. 공소사실의 요지 원심판결의 [2020고단715] 사건 범죄사실 중 ‘1. 피고인들의 공동범행’ 가운데 피고인 1에 대한 해당 부분 기재와 같다. 2. 판단 이는 위 3의 다. 1)항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 1에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [범죄일람표 생략] 판사 윤성묵(재판장) 김다슬 황지영

임금

2020나61125

선고

광주지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1 외 16인 (소송대리인 변호사 김주관 외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 합자회사 순천교통 (소송대리인 변호사 조근원) 【제1심판결】 광주지방법원 2020. 6. 25. 선고 2018가단539266 판결 【변론종결】 2021. 10. 20. 【주 문】 1. 원고들의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고들에게 별지 1 청구금액 란 기재 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고들 : 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 1 항소금액란 기재 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 가. 제1심판결 "1.의 나.항" 마지막 부분에 다음을 추가한다. [제3조(임금산정 기준) ① 통상임금은 호봉별(1호봉 ~8호봉) 통상시급 × 8시간급으로 한다. ③ 임금산정 근로시간은 1일 16시간(기본근로 8시간, 연장근로 8시간, 야간근로 2시간 중복) 근로한 것으로 산정하며, 주휴일은 월 4.35일로 하여 근로일수에 따라 [별표2] 호봉별 승무원임금조견표에 의거 지급한다. ⑤ 월 만근일수(월 13일, 2월은 12일)를 초과하는 근로일에 대하여는 초과근로수당으로 1일 통상임금(호봉별)의 50%를 가산하여 지급한다.] 나. 제1심판결 "제2의 가.의 1)항"을 다음과 같이 고쳐 쓴다. [1) 원고들이 만근일수 13일을 초과하여 근무한 날은 ‘휴일’에 해당하므로, 만근 초과 근무일 중 8시간은 휴일근로이고, 나머지 8시간은 휴일근로임과 동시에 초과근로임에도 불구하고 피고는 연장근로에 대한 50%만 가산하여 지급하였다.] 다. 제1심판결 "제2.의 나.항"을 다음과 같이 고쳐 쓴다. [나. 단체협약에서 정한 근로일수를 초과한 날의 근로가 휴일근로에 해당하는지 여부 1) 구 근로기준법 제55조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제54조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙에 의하여 휴일로 정하여진 법정공휴일 등의 근로도 포함된다고 보는 것이 타당하고(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다26537 판결 참조), 휴일근로와 연장근로가 중복되는 경우에는 휴일근로에 대한 가산임금과 연장근로에 대한 가산임금을 중복하여 산정하여야 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결 참조). 2) 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 그리고 휴일로 정하였는지는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들에게 적용되는 2016년, 2017년 급여조견표 기본급 이외의 항목에 ‘연장’, ‘야간’ 외에 ‘초과근로’ 항목이 별도로 있고, 피고는 원고들이 만근일을 초과하여 근무한 경우 1일당 연장근로에 해당하는 8시간에 대한 150%가 아닌 16시간 전부에 대하여 150%의 수당을 지급해온 점, ② 원고들의 급여명세서에도 연장근로수당 외에 초과근로수당을 별도로 명시하고 있는 점, ③ 피고 회사 취업규칙 제33조는 주휴일과 유급휴일 또는 휴무일과 휴일이 중복되는 경우 직원에게 유리한 하나의 휴일을 인정한다고 되어 있는 점, ④ 근로기준법이 ‘휴일‘이라는 용어 외에 ’휴무일‘이라는 용어를 전혀 사용하고 있지 않고, 휴일과 휴무일의 사전적 의미가 서로 다르다고 볼 수 없어 휴일과 별도의 개념인 휴무일을 인정하여 휴일과는 다른 법적 효과를 부여할 근거가 없는 점[서울고등법원 2017. 11. 8. 선고 2016나3920, 2016나3937(병합), 2016나3944(병합) 판결 참조] 등에 비추어 보면, 원고들의 만근 초과 근로일 근로는 근로기준법상 가산수당이 지급되어야 하는 휴일의 근로라고 봄이 타당하므로, 피고는 원고들에게 초과 근무일 중 8시간은 휴일근로에 따른 수당을, 나머지 8시간은 휴일근로임과 동시에 연장근로에 따른 수당을 지급하여야 한다.] 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 항소 및 피고의 항소는 모두 이유 없으므로, 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박정운(재판장) 정영하 황진희

회사에관한소송

2021나2023191

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 황규경) 【피고, 피항소인】 주식회사 ○○○○ (소송대리인 법무법인 케이엘파트너스 담당변호사 김선호) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 5. 27. 선고 2019가합582069 판결 【변론종결】 2021. 11. 11. 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 원고는 2017. 3. 30.부터 2019. 7. 26.까지 피고의 이사 지위에 있었음을 확인한다. 2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주문 제1항과 같다(원고는 제1심에서 청구취지를 ‘원고는 피고의 이사 지위에 있음을 확인한다’로 기재하여 현재 피고 이사 지위에 있음의 확인을 구하다가, 이 법원에서 위와 같이 과거의 시기에 피고 이사 지위에 있었음의 확인을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다). 【이 유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분(제2면 5행 내지 제4면 아래에서 6행) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제2면 10행의 "이사회결의로서"를 "이사회결의로써"로 고친다. ○ 제1심판결 제3면 5행의 "이에"부터 6행까지를 "이에 불복하여 피고가 서울고등법원 2020나2040090호로 항소를 제기하였으나, 2021. 7. 9. 피고의 항소가 기각됨에 따라 그 무렵 이 사건 본안판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 본안소송’이라 한다)."로 고친다. ○ 제1심판결 제4면 아래에서 6행의 "갑 제1호증"을 "갑 제1, 7 내지 9호증"으로 고친다. 2. 원고의 주장 원고를 피고의 사내이사로 중임하는 주주총회결의에 대한 부존재확인 판결이 확정됨에 따라 원고는 2017. 3. 30. 임기만료로 이사의 지위를 상실하였고, 이에 따라 그 무렵부터 피고의 적법한 이사는 소외 1, 소외 2 2인뿐이므로 상법 및 피고의 정관에서 정한 이사 정원에 결원이 발생하였다. 따라서 원고는 상법 제386조 제1항에 따라 그 무렵부터 피고가 소외 1, 소외 6, 소외 4, 소외 7, 소외 3을 각 사내이사로 선임한 2019. 7. 26.까지 퇴임이사로서의 권리, 의무를 가진다. 원고는 피고를 상대로 퇴임이사로서의 지위가 인정되는 기간에 대한 급여와 퇴직금의 지급을 구할 수도 있는데, 이 사건 확인의 소는 그 선결문제로 후속 분쟁을 보다 근본적으로 해결하는 유효·적절한 수단이 된다. 3. 판단 가. 원고의 퇴임이사로서의 지위 1) 상법에 따르면 자본금이 10억 원 이상인 회사의 이사는 3인 이상이어야 하고(제383조 제1항), 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리·의무가 있다(제386조 제1항). 또한 상법 제382조 제3항 제4호는 사외이사에 관하여 ‘사외이사는 해당 회사의 상무에 종사하지 아니하는 이사로서 이사·감사·집행임원의 배우자 및 직계 존속·비속에 해당하지 아니하는 자를 말하고, 사외이사가 이에 해당하는 경우에는 그 직을 상실한다’라고 규정하고 있다. 2) 갑 제1호증, 제6호증의 1, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 자본금은 2,019,995,000원인 사실, 피고의 정관에서 이사를 3명 이상으로 하되 그 임기를 3년으로 정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 것처럼 원고는 1996. 1. 26. 피고의 이사로 선임된 이래 임기 3년을 주기로 중임되어 오던 중 2014. 3. 31. 중임되었으므로 2017. 3. 30.에는 이사 임기가 만료하였다(2017. 3. 31. 원고를 사내이사로 중임하는 주주총회 결의가 있었으나 그 후 그 결의가 부존재함을 확인하는 판결이 선고되어 확정되었음은 앞서 본 바와 같다). 한편 같은 증거에 의하면, 2017. 3. 30. 당시 피고의 사내이사로는 원고, 소외 2, 소외 1이, 사외이사로는 소외 6, 소외 4, 소외 7이 각 선임되어 있었던 사실, 그중 사외이사 소외 6은 사내이사인 소외 1의 배우자이고 사외이사 소외 4, 소외 7은 사내이사인 소외 1의 자녀인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 소외 6, 소외 4, 소외 7은 상법 제382조 제3항 제4호에서 정한 사외이사 결격자에 해당하여 이들에 대한 사외이사 선임은 무효이므로, 원고를 제외한 적법한 이사는 2017. 3. 30. 당시 소외 1과 소외 2 2인뿐이었다. 수인의 이사가 동시에 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 퇴임한 이사 전원은 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있다고 봄이 상당하므로(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다83697 판결 참조), 원고는 사내이사로서의 임기만료일인 2017. 3. 30.부터 원고가 구하는 2019. 7. 26.까지 퇴임이사로서 피고의 이사 지위에 있었다. 3) 이에 대하여 피고는, 원고의 임기가 만료된 2017. 3. 30.부터 2018. 3. 31.까지는 사내이사 소외 1, 소외 8이, 2018. 8. 21.까지는 사내이사 소외 2가 사내이사의 지위에 있었으므로, 원고에게 퇴임이사로서 긴급처리권이 있었다고 볼 수 없고, 2018. 8. 22.부터 2019. 7. 26.까지의 긴급처리권은 2018. 3. 27. 임기만료한 사외이사 소외 6, 소외 4, 소외 7에게 있었으므로, 원고는 퇴임이사로서 종전의 직무를 계속하여 수행할 지위에 있지 아니하였다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사외이사 소외 6, 소외 4, 소외 7은 처음부터 사외이사의 지위에 있지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고가 위 주장의 근거로 들고 있는 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결 등은 민법상 법인의 이사에 관하여 ‘위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그 상속인이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다’라고 규정한 민법 제691조(위임종료시의 긴급처리)를 유추적용하는 경우의 법리에 관한 것으로서, 상법 제386조 제1항이 적용되는 이 사건과 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 긴급처리권을 가지는 경우에만 퇴임이사로서의 지위가 인정됨을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 확인의 이익 1) 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없지만, 그것이 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결 등 참조). 주식회사의 주주총회에서 이사·감사로 선임된 사람이 회사와 계약을 맺고 이사·감사로 취임한 경우에, 상법 제388조, 제415조에 따라 정관 또는 주주총회에서 정한 금액·지급시기·지급방법에 의하여 보수를 받을 수 있다. 이에 비추어 보면, 비록 주주총회에서 선임된 이사·감사가 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 그 업무를 다른 이사 등에게 포괄적으로 위임하고 이사·감사로서의 실질적인 업무를 수행하지 않은 경우라 하더라도 이사·감사로서 상법 제399조, 제401조, 제414조 등에서 정한 법적 책임을 지므로, 그 이사·감사를 선임하거나 보수를 정한 주주총회 결의의 효력이 무효이거나 또한 위와 같은 소극적인 직무 수행이 주주총회에서 그 이사를 선임하면서 예정하였던 직무 내용과 달라 주주총회에서 한 선임 결의 및 보수지급 결의에 위배되는 배임적인 행위에 해당하는 등의 특별한 사정이 없다면, 위와 같은 소극적인 직무 수행 사유만을 가지고 그 이사·감사로서의 자격을 부정하거나 주주총회 결의에서 정한 보수청구권의 효력을 부정하기는 어렵다. 다만 이사·감사의 소극적인 직무 수행에 대하여 보수청구권이 인정된다 하더라도, 이사·감사의 보수는 직무 수행에 대한 보상으로 지급되는 대가로서 그 이사·감사가 회사에 대하여 제공하는 반대급부와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하므로 그 보수가 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하거나, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보수청구권의 일부 또는 전부에 대한 행사가 제한되고 회사는 합리적이라고 인정되는 범위를 초과하여 지급된 보수의 반환을 구할 수 있다고 봄이 타당하다. 이때 보수청구권의 제한 여부와 그 제한 범위는, 소극적으로 직무를 수행하는 이사·감사가 제공하는 급부의 내용 또는 직무수행의 정도, 지급받는 보수의 액수와 회사의 재무상태, 실질적인 직무를 수행하는 이사 등의 보수와의 차이, 소극적으로 직무를 수행하는 이사·감사를 선임한 목적과 그 선임 및 자격 유지의 필요성 등 변론에 나타난 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015다214202 판결 등 참조). 2) 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 소는 확인의 이익이 있다. ① 원고의 2017. 3. 31.부터의 이사 지위는 소외 1, 소외 6이 제기한 2017. 3. 31.자 주주총회결의 부존재확인을 구하는 소에 의하여 다투어져 왔고, 2018. 6. 21. 그 부존재를 확인하는 판결이 선고되어 확정되었으나, 원고가 2017. 3. 30. 이후 퇴임이사로서의 지위를 갖는지에 대해서는 앞서 피고의 주장에서 본 바와 같이 여전히 피고와 사이에 다툼이 있다. ② 이 사건에서 원고가 피고의 퇴임이사 지위에 있었는지 여부는 이를 전제로 한 원고의 다른 권리나 법률상 지위 등에 영향을 미칠 수 있다. 원고는 2017. 3. 30.까지 주주총회에서 이사로 선임된 사람으로서 피고와 계약을 맺고 상법 제388조, 제415조에 따라 정관 또는 주주총회에서 정한 금액·지급시기·지급방법에 의하여 보수를 받아온 것으로 보인다. 원고는 상법 제386조 제1항에 따라 새로 이사가 취임할 때까지 이사의 권리, 의무를 가지므로, 특별한 사정이 없는 한 기존에 피고와 체결한 계약의 효력 또한 퇴임이사로서의 지위가 인정되는 기간 동안 유지된다고 봄이 타당하다. ③ 피고는, 원고가 2017. 3. 30.부터 2019. 7. 26.까지의 기간 동안 이사로서 직무를 수행한 바 없고, 피고에 대하여 반대급부를 제공한 것도 없어 원고에게는 보수청구권이 인정되지 아니하므로, 퇴임이사로서의 과거의 법률관계가 다른 권리나 지위 등에 영향을 미치지 아니한다는 취지로 주장하나, 원고의 소극적인 직무 수행 사유만을 가지고 그 이사로서의 자격을 부정하거나 주주총회 결의에서 정한 보수청구권의 효력을 부정하기는 어렵고, 이사가 회사에 대하여 제공하는 반대급부와 그 지급받는 보수 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다 하더라도, 그 보수가 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하거나, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사로 선임하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 보수청구권의 일부 또는 전부에 대한 행사가 제한될 뿐인데, 피고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 원고의 이사로서의 보수청구권이 전면적으로 부정된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고에게 보수청구권이 전혀 인정되지 아니함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다. ④ 원고가 피고의 퇴임이사의 지위에 있었는지 여부가 금전지급 청구의 선결문제가 되어 심리·판단될 수도 있으나, 이러한 사정이 확인의 이익을 전면적으로 부정할 이유가 되지는 못한다. 관련된 분쟁에서 동일한 쟁점에 대해 번번이 당사자의 주장과 증명, 법원의 심리와 판단을 거치도록 하는 것은 소송경제에 부합하지도 않는다. 이는 원고가 이 사건 변론종결일 이후 별소로 퇴직금청구소송을 제기하였다 하더라도 마찬가지이다. 또한 원고가 퇴직금청구소송의 소장에서 퇴직금 산정에 관한 재직기간을 2018. 11. 30.까지로 기재하였다 하더라도, 원고가 퇴직금청구소송의 청구취지 및 청구원인을 변경할 가능성이 남아 있고, 퇴임이사의 지위에 있었던 기간에 대하여 보수청구를 할 가능성도 있는 이상, 2018. 12. 1.부터 2019. 7. 26.까지의 기간에 관한 확인의 이익이 확정적으로 소멸하였다고 볼 수도 없다. ⑤ 따라서 원고의 퇴임이사로서의 지위가 과거의 법률관계가 되었더라도 그 지위의 존부에 대하여 기판력 있는 확인판결을 받는 것은 후속 분쟁을 보다 근본적으로 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 4. 결론 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(제1심판결은 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경에 따라 실효되었다). 판사 김종우(재판장) 이영창 김세종

징계무효확인의소

2021나2033389

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 주식회사 ○○○○○○○○○○ (소송대리인 변호사 최순용) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 8. 18. 선고 2020가합588681 판결 【변론종결】 2021. 12. 2. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 원고에 대하여 2020. 9. 8. 결정한 정학 2일의 징계는 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 이 사건 소를 각하한다. 예비적으로, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(이 법원에서 조사한 증거를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고가 항소이유로 주장한 바와 같은 잘못이 없다). 2. 고치거나 추가하는 부분 ○ 제1심판결 제5면 제18행 "확인의 이익이 인정된다." 다음에 아래 내용을 추가한다. 【 또한 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제229조 제1항은 국제학교에 다니는 학생의 징계, 학교생활기록, 학생 관련 자료의 제공에 관하여 초·중등교육법 제18조, 제25조 제1항 및 제30조의6을 적용하도록 규정하고 있는데, 초·중등교육법은 학교의 장으로 하여금 학생의 학적사항과 출결상황 등에 관한 자료를 작성·관리하도록 정하면서(제25조 제1항), 상급학교의 학생 선발에 이용하는 경우 등 일정한 경우에는 해당 학생과 보호자의 동의 없이도 학적사항 등에 관한 자료를 제3자에게 제공할 수 있도록 하고 있다(제30조의6). 이처럼 원고의 징계에 관한 사항은 법률에서 정한 요건과 절차를 갖출 경우 원고의 동의 없이도 제3자에게 제공되어 활용될 수 있는 점, 피고 역시 대학 진학 추천서 작성 시 정학 이상의 징계에 관한 사항을 표시하여야 한다고 인정하고 있는 점, 비록 원고가 이미 대학교에 입학하였다고 하더라도 해당 대학교를 졸업하거나 그만둔 후 다른 상급 학교에 진학할 가능성을 완전히 배제할 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고로서는 이 사건 징계처분의 무효 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다. 】 ○ 제1심판결 제6면 제17행 "절차상의 하자가 있다." 다음에 아래 내용을 추가한다. 【 피고는 이 사건 징계처분의 결정에 참여한 사무국장 소외 1에게 윤리위원의 자격이 있으므로 절차상의 하자가 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 제출된 증거들만으로는 위 소외 1에게 윤리위원 자격이 있다고 인정하기 부족하고, 이 사건 징계처분 결정문에 마치 소외 2가 윤리위원으로 참석한 것처럼 기재되어 있는 이상 피고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 징계처분에 절차상 하자가 인정되지 않는다고 볼 수 없다. 】 ○ 제1심판결 제7면 제7 ~ 9행 "③ 코로나19 ~ 의미하는 것인 점"을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 【 ③ 이 사건 학교의 ‘건강 및 여행력 조사’에 포함된 질문 사항인 ‘코로나19 다수감염이 있는 지역’의 의미가 명확하지 않아 광화문광장의 인접 지역이 여기에 해당하는지가 분명하지 않고, 이 사건 학교 역시 광화문광장에서 대규모 집회가 있었던 이후인 2020. 8. 17. 학생 및 학부모들에게 보낸 공지글(을 제1호증의 1)에서 ‘코로나 감염이 발생한 곳을 방문한 학생이나 가족이 있을 경우 등교를 연기해 줄 것’을 요청하면서 ‘◇◇◇◇◇◇교회와 ☆☆☆☆☆☆교회, 파주 ▽▽▽▽’ 등을 예로 들고 있을 뿐 광화문광장을 언급하지는 않았던 점 】 ○ 제1심판결 제7면 제13 ~ 16행 "(특히 ~ 곳이다)"를 삭제한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 장석조(재판장) 김길량 김용민

소득세징수처분취소

2021누37122

선고

서울고법

세무

판결 : 상고

甲 은행 등에 개설된 일부 계좌가 차명계좌로서 해당 계좌의 금융자산이 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제5조에서 정한 ‘실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’에 해당한다고 보아 관할 세무서장이 원천징수의무자인 甲 은행 등에 위 규정에 따라 위 계좌에서 발생한 이자소득 및 배당소득에 대하여 원천징수세율 100분의 90을 적용한 세액과 기납부세액과의 차액을 납부하도록 안내하였으나 이를 이행하지 않자 위 차등세율을 적용한 원천징수 이자소득세 및 배당소득세를 납세·고지한 사안에서, 위 계좌에 예치된 금융자산이 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제5조의 비실명자산에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례

甲 은행 등에 개설된 일부 계좌가 차명계좌로서 해당 계좌의 금융자산이 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제5조에서 정한 ‘실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’에 해당한다고 보아 관할 세무서장이 원천징수의무자인 甲 은행 등에 위 규정에 따라 위 계좌에서 발생한 이자소득 및 배당소득에 대하여 원천징수세율 100분의 90을 적용한 세액과 기납부세액과의 차액을 납부하도록 안내하였으나 이를 이행하지 않자 위 차등세율을 적용한 원천징수 이자소득세 및 배당소득세를 납세·고지한 사안이다. 금융실명법 제5조에 따른 차등세율의 적용 대상인 ‘실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’이라는 문언 중 ‘실명’은 제3조 제1항 괄호 부분의 ‘실명’을 의미하지만 그것이 제2조 제4호의 ‘실지명의’의 약어인지 아니면 제3조 제1항에서 규정된 ‘거래자의 실지명의’를 지칭하는 것인지에 관하여 견해가 대립되는데, ① 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ‘실지명의’로 해석하는 경우, 차등세율의 적용 대상은 ‘실지명의에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’이고 실명확인 절차를 거친 계좌의 금융자산은 차등세율의 적용 대상에 해당하지 않으며 이는 금융실명법 제5조가 무기명, 가명거래만을 규제할 뿐 차명거래를 규율하고 있지는 않고 있음을 의미하므로, 실명확인 절차를 거치지 않는 등 계좌명의자의 실지명의에 의하지 아니하고 개설된 점을 인정할 수 없는 위 계좌는 금융실명법 제5조의 차등세율의 적용 대상에 해당하지 않고, ② 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ‘거래자의 실지명의’로 해석하는 경우, 금융실명법 제5조에서 정한 비실명거래는 해당 금융거래의 거래 당사자가 아닌 다른 사람의 실지명의에 의한 거래와 가명이나 무기명 등 실지명의 아닌 명의에 의한 거래로 분류할 수 있고, 금융실명법의 입법 취지, 실질과세의 원칙 등에 비추어 보면, 차명거래 중 ‘출연자가 예금명의자의 이름으로 예금을 하면서 예금반환청구권이 귀속되는 예금계약의 당사자(거래자)를 예금명의자로 정한’ 단순 차명거래가 아닌 ‘출연자가 금융기관에 예금명의자 이름으로 예금을 하면서 예금계약상의 당사자(거래자)를 예금명의자 아닌 출연자로 정한’ 합의 차명거래만 금융실명법 제5조에 따른 ‘거래자의 실지명의에 의하지 아니하고 거래한 경우’로서 차등세율의 적용 대상에 해당하는데, 甲 은행과 위 계좌의 명의자, 출연자 사이에 명의자를 배제하고 출연자에게 금융자산 환급청구권을 귀속시키려는 명확한 의사의 합치, 즉 합의 차명거래가 있었다는 점을 인정할 수 없으므로, 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ① ‘실지명의’를 의미하는 것으로 해석하는 견해를 토대로 하는 경우와 ② ‘거래자의 실지명의’를 의미하는 것으로 해석하는 견해를 토대로 하는 경우 모두 위 계좌에 예치된 금융자산이 금융실명법 제5조의 비실명자산에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.

금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제4호, 제3조 제1항, 제3항, 제5조

【원고, 피항소인】 주식회사 한국스탠다드차타드은행 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박창수 외 2인) 【피고, 항소인】 종로세무서장 외 3인 【제1심판결】 서울행법 2021. 2. 9. 선고 2020구합56599 판결 【변론종결】 2021. 11. 11. 【주 문】 1. 피고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들이 원고들에게 한 별지 1 목록 기재 각 징수처분을 모두 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 은행법 등에 따라 설립되어 현재 은행업 등을 영위하고 있는 법인으로서 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(이하 ‘금융실명법’이라 한다)제2조 제1호의 ‘금융회사 등’에 해당한다. 나. 금융위원회와 기획재정부는 2017. 11.경 ‘검찰의 수사, 국세청의 조사, 금융감독원의 검사 등에 의해 사후적으로 차명계좌임이 객관적으로 밝혀진 경우 해당 계좌에 보유한 금융자산은 금융실명법 제5조의 차등과세(원천징수세율 100분의 90) 대상인 비실명자산에 해당한다. 이는 금융실명법 시행일로부터 해석해 온 기존의 입장임을 재확인하는 것이다.’라는 취지의 행정해석을 하였다. 다. 피고들은 위와 같은 행정해석을 근거로 원고들에게 개설된 일부 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)가 차명계좌로서 해당 계좌의 금융자산이 금융실명법 제5조 소정의 ‘실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’에 해당한다고 보아 원천징수의무자인 원고들에게 위 규정에 따라 이 사건 계좌에서 2014년부터 2018년까지 발생한 이자소득 및 배당소득에 대하여 원천징수세율 100분의 90을 적용한 세액과 기납부세액과의 차액을 납부하도록 안내하였고, 원고들이 이를 이행하지 아니하자 위 차등세율을 적용한 별지 1 목록 각 ‘고지세액’란 기재 원천징수 이자소득세 및 배당소득세를 납세·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자 주장의 요지 1) 원고들 주장의 요지 원고들은 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 가) 차명계좌를 통한 금융거래에는 금융실명법 제5조가 적용될 수 없다는 주장 금융실명법 제3조 제1항의 ‘실명’이란 ‘실지명의’를 의미하고, 금융실명법이 규정하는 ‘실지명의’는 무기명, 가명에 대칭되는 개념으로서 계좌명의자의 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등을 의미한다. 나아가 ‘실명’을 ‘거래자의 실지명의’를 의미하는 것으로 보더라도, 이 사건 계좌는 실명확인 절차를 거쳐 개설된 것으로 계좌명의자를 거래자로 보아야 한다. 따라서 이 사건 계좌에 예치된 금융자산은 금융실명법 제5조의 차등세율의 적용 대상인 "실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산(이하 ‘비실명자산’이라 한다)"에 해당하지 않는다. 나) 이 사건 계좌가 차명계좌에 해당한다는 점이 증명되지 않았다는 주장 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 계좌가 실제 자금의 출연자(당사자들의 준비서면이나 관련 판례 등에서 실질귀속자, 실소유자, 실권리자 등의 용어를 사용하기도 하였는데, 이하 원칙적으로 ‘출연자’라는 용어를 사용한다)와 계좌명의자가 다른 차명계좌에 해당한다는 점이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 처분은 이 사건 계좌를 통한 다수의 거래 중 일부 거래로 인한 배당소득을 원천징수 대상으로 하였는바, 이는 이 사건 계좌를 통한 금융거래에 실명거래와 차명거래가 혼재되어 있음을 전제로 한 것이다. 원고들로 하여금 계좌개설시점 이후 거래관계를 사후적으로 확인하도록 하는 것은, ‘실명이 확인된 계좌에 의한 계속거래’에 대해 실명확인을 생략할 수 있도록 규정한 금융실명법 제3조 제2항의 취지에 반한다. 다) 출연자가 내국법인인 경우, 금융실명법 제5조가 적용될 수 없다는 주장 이 사건 처분 중 일부의 처분사유는 이 사건 계좌에서 발생한 이자소득 및 배당소득이 실질적으로 출연자인 내국법인에 귀속된다는 것이다. 그러나 금융실명법 제5조는 소득세법 제129조 제2항 제2호의 특별규정으로서, 소득세 납세의무를 부담하는 거주자의 실지명의가 확인되지 아니하는 이자 및 배당소득에 대한 원천징수세율에 관한 특례를 규정하고 있을 뿐이고, 법인세의 원천징수세율에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않다. 즉, 비실명자산에서 발생하는 이자소득의 실제 귀속자가 내국법인인 경우에는 금융실명법 제5조에 따른 차등세율이 적용되지 않고, 따라서 피고들의 주장처럼 이 사건 계좌의 출연자가 내국법인이라면 금융실명법 제5조가 적용될 여지가 없고, 원칙으로 돌아가 법인세법 제73조 제1항에 따른 법인세를 원천징수하여야 한다. 라) 원천징수의무를 이행할 수 없는 특별한 사정이 있었다는 주장 원천징수의무자가 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 원천징수의무의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 원천징수의무의 이행을 강제할 수 없다. 그런데 금융회사인 원고들은 일반적인 차명계좌에 예치된 금원의 출연자를 조사할 권한이 없고 이자·배당소득을 지급하는 과정에서 출연자가 따로 있다는 사실을 알 수도 없다. 또한 원고들은 금융회사의 선관의무를 다하였고, 차명거래에 대한 고의 또는 중대한 과실도 없다. 따라서 설령 이 사건 계좌를 통한 거래의 일부가 차명거래에 해당한다고 하더라도 원고들에게는 원천징수의무의 배제사유가 존재하고, 차등세율을 적용하여 원천징수하는 것은 헌법상 자기책임의 원리, 비례원칙 등에 위배된다. 2) 피고들 주장의 요지 가) 차명계좌를 통한 금융거래에도 금융실명법 제5조가 적용된다는 주장 금융실명법 제3조 제1항의 ‘실명’이란 ‘거래자의 실지명의’ 내지 ‘거래자 자신의 실지명의’를 의미한다. 또한 아래 사정들을 고려하면, 여기서 ‘거래자’는 ‘계좌명의자’가 아니라 계좌를 지배·관리하는 ‘출연자’를 의미하는 것으로 보아야 한다. 차명계좌에서 발생한 이자·배당소득은 ‘출연자의 실지명의’에 의하지 아니하고 거래한 ‘비실명자산’에서 발생한 이자·배당소득에 해당하므로 금융실명법 제5조의 차등세율 적용 대상에 해당한다. (1) 계좌를 지배·관리하는 자는 출연자이며, 계좌의 지배·관리자인 출연자의 의사에 따라 입금, 출금 등의 거래행위가 이루어지게 되고 출연자가 이자·배당소득의 귀속자이므로, 출연자가 거래자이고 동시에 납세의무자라고 보는 것이 타당하다. (2) 금융실명법 제1조는 "이 법은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있는바, 이러한 금융실명법의 목적을 달성하기 위해서는 출연자의 실명으로 금융거래가 이루어지도록 할 필요성이 있다. 출연자의 실명으로 금융거래가 이루어지도록 하기 위해서는 제재적 성격을 지닌 차등세율이 모든 차명계좌에서 발생한 이자·배당소득에 대해서도 적용되어야 한다. (3) 금융실명법은 2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되면서 제3조 제3항 내지 제7항이 신설되었는데, 위 신설 조항은 타인의 실명으로 금융거래를 하거나 이러한 금융거래를 알선·중개하는 행위 등을 금지하고 있는바, 이러한 개정 내용에 비추어 보더라도, ‘출연자’를 ‘거래자’로 보아야 한다. 만약 ‘계좌명의자’를 거래자로 본다면 금융거래를 하는 사람은 ‘계좌명의자’이므로, 타인의 실명으로 금융거래를 하는 경우가 존재할 수 없게 되어 금융실명법 제5조의 실효성이 없게 된다. (4) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12027 판결도 금융실명법 제3조 제1항에서 말하는 ‘거래자의 실명에 의한 금융거래’라 함은 거래자 자신의 실명에 의한 거래를 의미하는 것이므로 타인의 실명에 의한 거래는 포함되지 않는다고 명백하게 판단하였다. (5) 1993. 8. 12. 제정되어 같은 날 20:00부터 시행된 구 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령」(1997. 12. 31. 법률 제5493호로 폐지, 이하 ‘긴급명령’이라 한다)의 국회 본회의 상정을 앞두고 1993. 8.경 국회 재무위원회가 작성한 심사보고서에는 ‘실명전환의 조기유도’와 관련하여 ‘종전에 타인명의로 예입한 금융자산의 거래자가 그 명의를 실명으로 전환할 때에는 종전에 부족하게 원천징수한 소득세를 추징함’이라는 설명이 있는데, 이는 차명계좌에 대한 실명전환의무를 인정하는 것이므로, 긴급명령에서의 실명이란 ‘출연자의 실지명의’를 의미한다고 보아야 하고, 이는 금융실명법에서도 마찬가지이다. 나) 이 사건 계좌가 차명계좌에 해당한다는 점이 증명되었다는 주장 이 사건 계좌의 계좌명의자들과 출연자들은 이 사건 계좌가 차명계좌임을 인정하고 있으므로, 이 사건 계좌가 차명계좌에 해당한다는 점이 증명되었다. 또한 금융실명법 제5조에 따른 차등세율의 적용 기준으로 계좌의 ‘개설’이나 ‘완전사용’이 규정되어 있지 않으므로, 계좌개설시점에는 차명계좌에 해당하지 않다가 개설 이후에 차명계좌로 활용되었거나 계좌를 통한 일부 거래가 차명거래에 해당하는 경우에도 그 부분에 대해서는 차등세율이 적용될 수 있다. 다) 법인세의 원천징수세율도 차등세율의 적용 대상이라는 주장 등 금융실명법은 제정 당시부터 개인과 법인의 구분 없이 실명에 의한 거래가 이루어져야 하는 것으로 규정하였으므로, 금융실명법 제5조에서도 개인과 내국법인을 구분함이 없이 실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산에서 발생하는 이자 및 배당소득에 대하여 차등세율을 적용하도록 규정하고 있는 것으로 보아야 한다. 라) 원고들 주장의 사정을 고려하더라도 원천징수의무는 배제되지 않고, 원고들 주장의 사정은 가산세의 면제 사유에 불과하다는 주장 금융실명법 제5조에 따른 원천징수의무를 배제하는 명문의 규정은 존재하지 않는다. 이자·배당소득을 지급하는 과정에서 출연자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었다거나 금융기관이 주의의무를 위반하지 않았다고 하더라도, 사후의 객관적 증거에 의하여 확인된 차명계좌에 대하여는 금융실명법 제5조에 따른 완납적 원천징수가 이루어져야 하고, 비례원칙 등에 의하여 원고들의 원천징수의무가 배제된다고 할 수 없다. 원고들의 주장과 같은 원천징수의무 이행이나 구상권 행사에 현실적인 어려움이 있다는 사정만으로는 원천징수의무가 배제되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 이러한 사정은 단지 가산세를 면할 정당한 사유에 해당할 수 있는데, 피고들은 가산세를 부과하지 않았다. 오히려 금융회사는 거래상의 지위를 바탕으로 계좌개설 시 계좌의 용도를 엄격하게 확인할 수 있고, 차명계좌로 확인될 경우를 대비하여 계좌명의자와 손해배상의 예정에 관한 약정을 하는 등 사전 방지 조치를 마련할 수 있다. 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 다. 판단 1) 금융실명법 등에 따른 비실명자산소득에 대한 차등과세의 체계 및 적용 대상 가) 비실명자산소득에 대한 차등과세의 체계 (1) 소득세법 제127조 제1항은 ‘국내에서 거주자나 비거주자에게 이자소득, 배당소득 등을 지급하는 자는 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.’고 규정하고, 같은 법 제129조는 제1항에서 이자소득, 배당소득 등에 대한 원천징수세율을 구분하여 규정하면서, 제2항 제2호에서 ‘제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 실지명의가 확인되지 아니하는 소득에 대해서는 100분의 42를 원천징수세율로 하되, 다만 금융실명법 제5조가 적용되는 경우에는 같은 조에서 정한 세율로 한다.’고 규정하며, 같은 법 제128조는 ‘원천징수의무자는 원천징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 달의 다음 달 10일까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 원천징수 관할 세무서, 한국은행 또는 체신관서에 납부하여야 한다.’고 규정하고 있다. (2) 그리고 법인세법 제73조 제1항은 "소득세법 제16조 제1항에 따른 이자소득의 금액, 소득세법 제17조 제1항 제5호에 따른 집합투자기구로부터의 이익 중 자본시장법에 따른 투자신탁의 이익(이하 ‘투자신탁의 이익’이라 한다)의 금액 등을 내국법인에 지급하는 자는 그 지급하는 금액의 100분의 14(소득세법 제16조 제1항 제11호의 비영업대금의 이익인 경우에는 100분의 25)의 세율을 적용하여 계산한 금액에 상당하는 법인세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음 달 10일까지 납세지 관할 세무서 등에 납부하여야 한다."라고 규정하고 있다. (3) 한편 금융실명법 제5조는 ‘비실명자산소득에 대한 차등과세’라는 제목하에 "실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산에서 발생하는 이자 및 배당소득에 대하여는 ‘소득세의 원천징수세율’을 100분의 90[특정채권에서 발생하는 이자소득의 경우에는 100분의 20(2001. 1. 1. 이후부터는 100분의 15)]으로 하며, 소득세법 제14조 제2항에 따른 종합소득과세표준의 계산에는 이를 합산하지 아니한다."라고 규정하고 있다. (4) 이와 같이 소득세법, 법인세법은 원천징수의 세목 등에 관하여 이자소득, 배당소득 등의 수취자를 기준으로 하여 ‘국내에서 거주자나 비거주자에게 지급하는 경우’와 ‘내국법인에 지급하는 경우’로 구분하여 각각 소득세와 법인세로 징수하도록 규정하면서, 그 원천징수의무자, 원천납세의무자, 원천징수 대상 소득, 원천징수세율, 납부기한 등에 관하여 구체적으로 정하고 있고, 금융실명법 제5조는 그중 ‘소득세의 원천징수세율’에 관하여 차등세율(중과세율)을 적용하는 경우에 관하여 규정하고 있다. (5) 즉, 내국법인은 각 사업연도의 소득에 대한 법인세 산출세액에서 해당 사업연도에 원천징수된 법인세액을 공제한 금액을 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로 납부한다(법인세법 제64조 제1항 제4호). 따라서 내국법인이 이자소득의 금액, 배당소득의 하나인 투자신탁의 이익의 금액을 지급받는 과정에서 원천징수된 법인세는 종국적으로 법인세 산출세액에서 공제되므로, 법인세의 원천징수세율에 관하여 차등세율이 적용되더라도 통상적으로 내국법인의 법인세 부담이 가중되지는 않는다. 다시 말해, 내국법인이 출연자인 사안에서는 단순히 차등세율을 적용하는 것만으로는 해당 내국법인에 대한 관계에서 비실명거래를 제재하는 효과를 기대하기 어렵다. 결국 금융실명법 제5조를 적용하는 것이 원천징수 법인세에 대하여도 비실명거래를 제재하는 효과를 발생하기 위해서는, ㉮ ‘소득세의 원천징수세율’의 규정 부분을 ‘소득세 및 법인세의 원천징수세율’의 의미로, ㉯ ‘소득세법 제14조 제2항에 따른 종합소득과세표준의 계산에는 이를 합산하지 아니한다.’는 규정 부분을 ‘소득세법 제14조 제2항에 따른 종합소득과세표준의 계산에는 이를 합산하지 아니하고, 법인세법 제13조 제1항에 따른 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준의 계산에는 이를 합산하지 아니한다(또는 원천징수 법인세액은 법인세법 제64조 제1항 제4호의 세액에서 제외한다).’는 등의 의미로 각각 해석하여야 하는데, 위 ㉮, ㉯와 같은 해석은 조세법률주의가 요구하는 엄격해석의 원칙에 부합한다고 보기 어렵다. 나) 금융실명법령의 입법 연혁 및 규정 내용 (1) 긴급명령은 실지명의(주민등록표, 사업자등록증상의 명의 등)에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 기함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하여(제1조), 금융기관에 대하여 거래자의 실지명의(이하 ‘실명’이라 한다)에 의한 금융거래를 하여야 할 의무를 부과하였고(제3조 제1항), 긴급명령 시행 전에 금융거래계좌가 개설된 금융자산(이하 ‘기존 금융자산’이라 한다) 중 실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산(이하 ‘기존 비실명자산’이라 한다)의 거래자로 하여금 그 시행일부터 2월(이하 ‘실명전환의무기간’이라 한다) 이내에 그 명의를 실명으로 전환하여야 할 의무를 부과하였으며(제5조 제1항), 금융기관으로 하여금 실명전환의무기간이 경과한 이후 기존 비실명자산의 명의를 실명으로 전환하는 거래자에 대하여 전환시기에 따라 해당 금융자산가액의 100분의 10에서 100분의 60의 과징금을 원천징수하도록 하였으며(제7조), 실명전환의무기간이 경과한 후에 비실명자산에서 발생하는 이자 및 배당소득에 대하여는 그 원천징수세율을 100분의 90으로 하는 차등과세 등을 규정하였고(제9조), 금융실명거래의무를 위반한 금융기관의 임직원 및 금융기관 등에 과태료를 과하도록 하고 있다(제13조, 제14조). (2) 이후 긴급명령의 대체법률로서 1997. 12. 31. 법률 제5493호로 제정·시행된 금융실명법은 긴급명령의 입법 취지를 이어받아 실지명의에 의한 금융거래 실시와 그 비밀 보장을 통한 금융거래의 정상화를 입법 목적으로 삼고 있고(제1조), 실지명의를 ‘주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의, 기타 대통령령이 정하는 명의’로 정의하고 있으며(제2조 제4호), 금융기관으로 하여금 거래자의 실지명의(이하 ‘실명’이라 한다)에 의한 금융거래를 하도록 하고(제3조 제1항), 실명에 의하지 아니하고 거래하는 경우 그 금융자산에서 발생하는 이자 및 배당소득에 대하여 100분의 90에 달하는 소득세의 원천징수세율을 적용함과 아울러 종합소득과세표준에 합산하지 아니하도록 하고(제5조), 금융실명거래의무를 위반한 금융기관의 임직원 및 금융기관 등에 과태료를 부과하도록 하고 있다(제7조, 제8조). 나아가 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행규칙(2014. 12. 5. 총리령 제1110호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘금융실명법 시행규칙’이라 한다) 제3조는 개인과 법인 그리고 법인이 아닌 단체 등으로 구분하여 실명거래의 확인방법을 규정하고 있는데, 예컨대 주민등록증 발급대상자인 개인의 경우 주민등록증, 주민등록증에 의하는 것이 곤란한 경우에는 국가기관 등이 발급한 것으로서 실명확인이 가능한 증표 또는 주민등록표등본과 신분을 증명할 수 있는 증표에 의하도록 정하고 있고[금융실명법 시행규칙 제3조 제1호 (가)목], 법인의 경우 법인세법에 의하여 교부받은 사업자등록증이나 납세번호를 부여받은 문서나 그 사본에 의하도록 규정하고 있다(금융실명법 시행규칙 제3조 제3호). 한편 금융실명법 부칙(1997. 12. 31.)은 금융기관으로 하여금 기존 금융자산 중 이 법 시행 전까지 실명확인되지 아니한 금융자산의 명의인에 대하여는 이 법 시행 후 최초의 금융거래가 있는 때에 그 명의가 실명인지 여부를 확인하도록 하고(제5조 제1항), 기존 금융자산의 거래자가 이 법 시행 후 그 명의를 실명으로 전환하는 경우에는 금융기관으로 하여금 해당 금융자산가액에 100분의 50을 적용하여 계산한 금액을 과징금으로 원천징수하여 납부하도록 하며(제6조 제1항), 이 법 시행 후 실명으로 전환된 기존 금융자산에서 발생한 이자 및 배당소득에 대하여는 그 이자 등의 발생시기에 따라 긴급명령 제8조, 제9조, 금융실명법 제5조에 정한 원천징수세율을 적용하여 소득세 원천징수액을 계산하여 납부할 것을 규정하고 있다(제7조 제1항). (3) 위와 같은 긴급명령을 비롯한 금융실명법령의 입법 연혁 및 규정 내용을 종합적으로 살펴보면, 금융실명법령은 ① 기존 비실명자산과 관련하여, ㉮ 거래자에 대하여는 실명전환의무기간인 긴급명령 시행일로부터 2월 이내에 실명전환을 명하고, 금융기관에 대하여는 긴급명령 시행 후 최초의 금융거래가 있는 때에 그 명의가 실명인지 여부를 확인할 의무를 부과하고, ㉯ 위 실명전환의무를 위반한 거래자에 대하여 다액의 과징금을 부과하며, ㉰ 실명전환의무기간이 경과한 후에 기존 비실명자산에서 발생하는 이자 및 배당소득에 대하여 고율의 원천징수세율을 적용하고, ② 긴급명령 시행 후에 금융거래계좌가 개설되는 금융자산(이하 ‘시행 후 금융자산’이라 하고, 그중에 실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산을 ‘시행 후 비실명자산’이라 한다)과 관련하여, ㉮ 금융기관에 대하여 실명에 의한 금융거래의무 및 실명확인의무를 부과하고, ㉯ 위 의무를 위반한 금융기관 등에 대하여 과태료를 과하며, ㉰ 시행 후 비실명자산에서 발생하는 이자 및 배당소득에 대하여 원천징수세율을 100분의 90으로 하여 납부하도록 함으로써, 긴급명령 시행 전에 거래된 기존 비실명자산에 대하여는 그 명의를 실명으로 조속히 전환하도록 함과 아울러, 그 시행 후에는 실명에 의하여 금융거래가 이루어질 수 있도록, 행정벌 및 차등과세를 비롯한 강력한 행정상 내지 조세상의 조치를 마련하고 있다. 특히 비실명자산소득에 대한 차등과세를 규정하고 있는 조항인 금융실명법 제5조는 기존 금융자산인지 또는 시행 후 금융자산인지 여부를 가리지 아니하고 비실명자산에 해당하기만 하면, 실명전환의무기간이 경과한 이후부터(기존 비실명자산의 경우) 또는 금융거래 이후부터(시행 후 비실명자산의 경우) 그 자산에서 발생하는 이자 및 배당소득에 대하여 고율의 원천징수세율을 적용하고 소득세법의 종합소득과세표준의 계산에 합산하지 아니하도록 규정하고 있는 점에 그 특색이 있다. 다) 비실명자산소득에 대한 차등세율의 적용 대상 (1) 금융실명법 제2조 제4호는 "실지명의란 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의, 그 밖에 대통령령으로 정하는 명의를 말한다."라고 규정하고, 제3조 제1항은 "금융회사 등은 거래자의 실지명의(이하 ‘실명’이라 한다)로 금융거래를 하여야 한다."라고 규정하고 있다. (2) 금융실명법 제5조에 따른 차등세율의 적용 대상인 ‘실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’이라는 문언 중 ‘실명’은 제3조 제1항 괄호 부분의 ‘실명’을 의미한다. 그런데 제3조 제1항 괄호 부분의 ‘실명’이 제2조 제4호의 ‘실지명의’의 약어(略語)인지, 아니면 제3조 제1항에 규정된 ‘거래자의 실지명의’를 지칭하는 것인지에 관하여 견해의 대립이 가능하다. 아래에서는 각각의 경우를 구분하여 살펴본다. 2) 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ‘실지명의’로 해석하는 경우 가) 해석의 근거 등 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 금융실명법 제5조의 ‘실명’은 ‘실지명의’의 약어라고 해석할 여지가 있다. (1) 금융실명법 제3조 제1항은 "금융회사 등은 거래자의 실지명의(이하 ‘실명’이라 한다)로 금융거래를 하여야 한다."라고 규정하고, 제3조 제3항은 "누구든지 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 불법재산의 은닉, 같은 조 제5호에 따른 자금세탁행위 또는 같은 조 제6호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 이때 제3조 제3항의 ‘타인의 실명’이란 ‘타인의 실지명의’를 의미함이 분명하다. 이와 달리 제3조 제3항의 ‘실명’을 ‘거래자의 실지명의’로 해석하면, ‘타인의 실명’이란 ‘타인의 거래자의 실지명의’라는 비문(非文)이 되기 때문이다. 이러한 법률상 용어례에 비추어 보면, 금융실명법 제5조의 ‘실명’은 ‘실지명의’의 약어로 봄이 타당하다. (2) 구 금융실명거래에 관한 법률(이하 ‘구법’이라 한다) 시행령[2019. 1. 29. 대통령령 제29507호(실효법령 정비를 위한 252개 대통령령 폐지령)로 폐지되기 전의 것]은 제5조에서 "법 제2조 제4호의 규정에 의한 실지명의는 다음 각호와 같이 한다."라고 규정하면서 그 각호에서 개인의 경우 주민등록표에 기재된 성명 및 주민등록번호(제1호), 법인의 경우 사업자등록증에 기재된 법인명 및 등록번호[제3호 (가)목] 등을 규정하고 있었고, 제7조에서 ‘실지명의에 의하지 아니한 소득 여부를 결정하는 시기’라는 제목하에 "법 제4조 제2항에서 ‘실명에 의하지 아니한 금융자산소득’이라 함은 소득세법 제15조 제3항 제4호 및 제5호의 규정에 의한 분리과세이자소득 및 분리과세배당소득으로서 동법 제146조, 동법 제146조의2 및 동법 제147조의 규정에 의하여 이자소득 또는 배당소득을 지급하는 시기까지 제5조에 규정하는 실지명의가 확인되지 아니하는 소득을 말한다."라고 규정하고 있었다. 이와 같은 구법 시행령 제7조는 차등세율의 적용 대상인 ‘실명에 의하지 아니한 금융자산소득’을 ‘실지명의에 의하지 아니한 소득’ 내지 ‘실지명의가 확인되지 아니하는 소득’이라고 규정하였는데, 이는 구법 시행령의 제정과정에서 모법인 금융실명법에 규정된 ‘실명’을 ‘실지명의’의 의미로 파악한 것으로 볼 수 있다. 또한 이와 같은 차등세율의 적용 대상 등을 고려하면, 구법은 무기명, 가명으로 되어 있는 금융자산을 실지명의로 전환하는 데에 주안점을 둔 것으로 이해할 수 있고, 이러한 용어례는 긴급명령 및 금융실명법에도 그대로 통용되고 있는 것으로 봄이 타당하다. (3) 즉, 긴급명령 및 금융실명법은 그 핵심적 개념인 ‘실명’의 정의에 관한 제2조 제4호의 규정에서 구법을 그대로 따르고 있는데, 구법의 입법 취지는 어디까지나 무기명, 가명으로 되어 있는 금융자산의 양성화에 초점이 있는 것이었고, 구법상의 실명이란 전체적으로 무기명, 가명에 대칭되는 용어로 사용된 것이었을 뿐 이른바 차명에 대칭되는 개념은 아니었으며, 이러한 구법의 입법 취지나 구법하에서의 실명의 개념설정은 긴급명령에서도 그대로 타당하다고 보아야 한다. 또한 긴급명령과 그 하위 법규의 관련 규정들을 살펴보더라도, 긴급명령의 취지는 어디까지나 금융거래의 명의인만을 거래자라고 보고 그 명의를 실명에 의하도록 하여 금융거래관계만을 규율하고자 하는 것일 뿐이고, 거래자가 차명관계에 있는지 여부나 차명관계에서 출연자가 누구인지 여부 등 차명관계에 관하여는 어떠한 규율도 하고 있지 아니함이 분명하다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견). (4) 금융실명법 제3조 제1항, 제5조는 제정 당시부터 존재하였던 규정인 반면, 금융실명법 제3조 제3항은 불법재산의 은닉, 자금세탁행위 등을 목적으로 한 차명거래 금지의무를 새로이 부과하기 위해 2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되면서 신설된 규정으로 구분된다. 그런데 금융실명법 제정 당시에는 제3조 제3항과 같이 ‘금융실명법 시행 이후의 차명거래’를 직접적으로 제한하는 취지의 규정은 확인되지 않으므로, 금융실명법 제5조가 차명거래를 규율대상으로 삼았다고 보기 어렵다. (5) 소득세 원천징수에 관한 차등세율의 적용 범위를 정하는 것은 입법자의 정책적 선택의 영역에 속하는 문제이다. 따라서 입법자는 그 정책적 선택에 따라 가명, 무기명의 금융거래에 한정하여 차등세율을 적용하는 입법을 할 수도 있고, 이와는 달리 차명 금융거래까지 그 적용 범위를 확대하는 법률을 제정할 수도 있다. 그런데 피고들의 주장과 같이 제3조 제1항, 제5조에 규정된 ‘실명’을 (‘실지명의’의 약어로 보지 않고) ‘거래자의 실지명의’로 해석하는 경우, 입법자가 제3조 제3항을 신설하면서 사용한 ‘타인의 실명’이라는 용어가 ‘타인의 거래자의 실명’이라는 비문(非文)이 된다. 그럼에도 앞서와 같은 정책적 선택권을 보유하고 있던 입법자가 위와 같은 ‘비문’을 포함한 법률조항을 신설할 의사를 가지고 있었다고 보는 것은 합리적인 해석이라 볼 수 없고, 오히려 ‘비문’을 포함하지 않은 법률조항을 신설하고자 하는 것이 그 당시 입법자의 의사였다고 해석함이 타당하다. 그렇다면 입법자는 제3조 제3항의 신설 당시 제3조 제1항, 제5조에 규정된 ‘실명’이 ‘실지명의’의 약어임을 전제로 법률 개정을 하였다고 봄이 타당하다. 입법자가 스스로 제정하였던 제3조 제1항, 제5조의 내용과 의미를 제대로 파악하지 못한 상태에서 제3조 제3항을 신설하였다는 ‘비정상적인 상황’을 전제하지 않는 이상, 피고들의 위 주장을 받아들일 수는 없다. (6) 금융위원회와 금융감독원도 2008~2009년 ‘실명확인 절차를 거쳐 개설된 차명계좌의 경우에는 비실명 금융자산에 해당하지 않는다.’는 취지로 해석하여 회신한 바 있고, 과세관청도 2017년 이전에는 위와 같은 해석에 따라 과세실무를 운영하여 왔던 것으로 보인다. (7) 위와 같이 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ‘실지명의’의 약어라고 해석하는 것이 타당하다는 점을 뒷받침하는 합리적 근거가 충분히 확인되는 상황에서, 이와는 다른 전제에 기초하여 차등세율의 적용 대상을 확대하는 등 납세의무자와 징수의무자에게 불리한 방향으로 세법을 해석해야 한다고 주장하는 피고들의 견해는 헌법상 조세법률주의 및 그 파생원칙인 엄격해석의 원칙에 위배되기 때문에 이를 받아들일 수 없다. 나) 차등세율의 적용 대상 이와 같이 금융실명법 제3조 제1항, 제5조의 ‘실명’을 ‘실지명의’로 해석하는 견해를 토대로 하는 경우, 차등세율의 적용 대상은 ‘실지명의에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’이고, 이때의 ‘실지명의’란 단순히 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등을 의미하므로, 결국 실명확인 절차를 거친 계좌의 금융자산은 차등세율의 적용 대상에 해당하지 않는다. 이는 금융실명법 제5조가 무기명, 가명거래만을 규제할 뿐 차명거래를 규율하고 있지는 않고 있음을 의미한다. 다) 이 사건 계좌에 대한 구체적 판단 이 사건에 관하여 보건대, 당심에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보더라도 이 사건 계좌가 실명확인 절차를 거치지 않는 등 계좌명의자의 실지명의에 의하지 아니하고 개설된 점을 인정할 만한 증거를 발견할 수 없으므로, 이 사건 계좌는 금융실명법 제5조의 차등세율의 적용 대상에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 이 사건 처분은 위법하다. 3) 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ‘거래자의 실지명의’로 해석하는 경우 가) 해석의 근거 등 (1) 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 금융실명법 제5조의 ‘실명’이란 단순히 ‘실지명의’의 약어가 아니라 ‘거래자의 실지명의’의 의미로 해석할 여지가 있다. (가) 금융실명법은 제2조 제4호에서 "실지명의(이하 ‘실명’이라 한다) …"는 형식으로 규정하지 않고, 제3조 제1항에서 "… 거래자의 실지명의(이하 ‘실명’이라 한다) …"는 형식으로 규정하고 있다. 이러한 조문 체계는 ‘실명’을 ‘실지명의’와 구분하여 사용함을 전제로 한 것이다. (나) 금융실명법에 규정된 ‘실명거래’, ‘실명확인’, ‘실명전환’은 각각 ‘거래자의 실지명의에 의한 금융거래’, ‘거래자의 실지명의의 확인’, ‘거래자의 실지명의로 전환’의 의미로 보아야 하고, 이때의 실명은 모두 ‘거래자의 실지명의’를 뜻한다. 반면에 ‘거래자의 실명’이라는 용어례는 발견할 수 없다. (다) 금융실명법 제3조 제1항, 제5조는 제정 당시부터 존재하였던 규정인 반면에, 금융실명법 제3조 제3항은 불법재산의 은닉, 자금세탁행위 등을 목적으로 한 차명거래 금지의무를 부과하기 위해 2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되면서 신설된 조항이다. 그 개정 과정에서 제3조 제3항에는 ‘타인의 실지명의’의 의미로 ‘타인의 실명’이라는 용어를 사용한 것인데, 이는 제3조 제1항, 제5조 등 관련 규정들의 형식과 내용 등을 충분히 고려하지 않고 이루어진 단순한 입법적 오류에 해당한다고 보인다. (라) 설령 금융실명법 제3조의 ‘실명’은 ‘실지명의’의 약어로 사용된 것이라고 하더라도, 제5조는 차등세율의 적용 대상을 ‘실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’이라고 규정하고 있는데, 그 문언, 체계 등을 고려할 때, 최소한 제5조에 규정된 ‘실명’은 당해 금융자산 거래와 관련된 실명을 뜻하는 것으로 보아야 하므로, 결국 이를 ‘거래자의 실지명의’의 의미로 해석함이 상당하다. (마) 아래에서 보는 바와 같이 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12027 판결은 "거래자 자신이 아닌 타인의 실명에 의한 거래는 ‘거래자의 실명에 의한 금융거래’에 포함되지 않는다."라고 판시하였다. 만일 위 2)의 견해와 같이 ‘실명’을 ‘실지명의’의 약어로 이해하는 경우 위 판례의 취지를 쉽게 이해할 수 없게 된다. (2) 이와 같이 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ‘거래자의 실지명의’로 해석하는 견해를 토대로 하는 경우, 나아가 차등세율의 적용 대상 내지 적용 범위를 확인하기 위하여 ‘거래자’의 구체적 의미와 그 특정 방법 등에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 나) ‘거래자’의 의미 및 특정 방법 및 ‘비실명거래’의 적용 범위 등에 관하여 (1) 금융실명법은 제2조 제3호에서 ‘금융거래’에 관하여 ‘금융회사 등이 금융자산을 수입·매매·환매·중개·할인·발행·상환·환급·수탁·등록·교환하거나 그 이자, 할인액 또는 배당을 지급하는 것과 이를 대행하는 것 또는 그 밖에 금융자산을 대상으로 하는 거래로서 총리령으로 정하는 것을 말한다.’고 규정하고 있으나, ‘거래자’에 관하여는 별도의 정의 규정을 두고 있지 않다. (2) ‘거래자’의 사전(辭典)적 의미는 ‘물건을 사고팔거나 돈을 주고받는 사람’이다. 이러한 통상적인 용어례에 따르면, 금융실명법 제5조의 ‘거래자’란 ‘금융회사와 돈을 주고받는 등의 금융거래를 하는 사람’, 즉 ‘금융거래의 당사자’를 의미한다고 볼 수 있다. 금융거래는 금융회사와 상대방 사이의 거래계약(예금계약)에 기초하여 이루어지므로, ‘금융거래의 당사자’는 예금계약의 당사자를 의미하고, 결국 거래자의 특정 문제는 예금계약에 관여한 당사자의 확정에 관한 의사해석의 문제로 귀결된다. 이와 관련하여, 대법원은 긴급명령 제3조 제1항에서 말하는 금융실명거래는 금융거래계약에 따라 금융기관에 대하여 금융자산 환급청구권을 갖는 계약상의 채권자인 거래자 자신의 실명에 의한 거래를 의미하는 것이라는 취지로 설시한 바 있는데(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12027 판결), 이러한 판시는 금융거래계약상 예금반환청구권을 갖는 계약상의 당사자, 즉 ‘예금주’가 금융거래의 ‘거래자’임을 전제로 하고 있다. 또한 아래에서 살펴보는 바와 같이 금융실명법 시행 이후 체결된 예금계약의 당사자가 누구인지 문제 된 사안에서 대법원은 ‘특별한 사정이 없는 한 주민등록증 등을 통하여 실명확인을 한 예금명의자가 금융실명법 제3조 제1항 소정의 거래자로서 금융기관과 예금계약을 체결할 의사를 표시한 것으로 보아야 한다.’는 취지로 판시하였는데(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결), 이러한 설시 역시 금융거래법 제3조 제1항의 ‘거래자’는 ‘예금계약 등 금융거래계약의 당사자’임을 전제하고 있다. 이에 대하여 피고는 ‘금융실명법상 거래자’는 (자신의 실지명의를 사용하거나 타인의 실지명의를 사용하는지를 불문하고) 금융거래의 실질적 경제적 효과를 누리는 거래의 실질귀속자를 말한다는 취지로 주장하면서 대법원 역시 2021. 6. 10. 선고 2020두55282 판결에서 자산의 실제 소유자인 지방자치단체의 실명으로 하지 않고 타인의 명의를 빌려 거래한 금융거래에 대하여 ‘거래자의 실명’에 의한 거래가 아닌 것으로 판단하였다는 점을 그 근거로 제시하고 있다. 그러나 위 사건에서 문제가 된 계좌는 지방자치단체(논산시)가 자신의 명의로 거래신청을 하여 개설된 것이고, 다만 정부보관금취급규칙에 따른 납부자별 관리를 위한 금고업무의 편의를 위해 이미 사망한 납부자 개인 명의가 계좌에 예금주로 표시되도록 한 것으로서, 망인의 명의로 계좌가 개설되었기 때문에 엄밀한 의미의 차명계좌 개설에 해당하는 것으로 보기 어려운 사안에서 이루어진 판단이므로 이 사건과 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 대법원은 금융실명법 제3조 제1항에 정한 ‘거래자’란, 금융거래의 각종 권리의무의 귀속 주체가 되는 당사자라는 전제에서 판시한 바 있으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (3) 예금계약의 당사자인 예금주의 특정과 관련된 판례의 법리는 금융실명제 시행을 전후로 크게 변경되었는데, 3가지의 범주로 구분할 수 있다. (가) 우선, 금융실명제가 시행되기 이전의 판례는 ‘기명식 예금에 있어서 그 명의가 누구 앞으로 되어 있는지를 묻지 않고 또 금융기관이 누구를 예금주로 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 대리인, 사자를 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 보아야 한다.’는 취지로 판시하여 왔다(대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카946 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다23073 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다59042 판결 등 다수). 즉, 예금명의자가 아닌 예금의 출연자를 예금주로 보았다. 이러한 판례의 입장은 고도성장 정책을 추진하는 과정에서 투자재원 조달을 위하여 실명과 비실명을 구분하지 않고 가능한 시중 자금을 제도금융권으로 유도하는 조치가 필요한 시대적 상황을 배경으로 한 것인데, 예금계약 당시 상대방인 금융기관에 표시되지도 않고 금융기관이 알지도 못하는 출연자를 예금계약의 일방 당사자로 인정한 것이 되어, 계약 당사자의 특정에 관한 일반 이론에 어긋나는 문제점이 있었다. (나) 다음으로, 금융실명제가 시행된 이후의 초기 판례는 ‘① 원칙적으로 금융기관에 예금을 하고자 하는 자는 직접 주민등록증과 인감을 지참하고 금융기관에 나가 자기 이름으로 예금을 하여야 하므로, 예금명의자를 예금주로 보아야 한다. ② 예외적으로 특별한 사정으로서 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 출연자를 예금주로 보아야 한다.’는 취지로 판시하였다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67031 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다29244 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다38463 판결 등 다수). (다) 이후 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결은 ‘① 금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 그 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 예금계약의 당사자에 관한 법률관계를 명확히 할 수 있어 합리적이라 할 것이다. 그리고 이와 같은 예금계약 당사자의 해석에 관한 법리는, 예금명의자 본인이 금융기관에 출석하여 예금계약을 체결한 경우나 예금명의자의 위임에 의하여 자금 출연자 등의 제3자가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. ② 따라서 본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 위에서 본 바와 달리 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 할 것이고, 이러한 의사의 합치는 금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.’고 판시하면서, ③ 금융기관과 출연자 등 사이에서 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키려는 명확한 의사의 합치가 있다고 인정되는 극히 예외적인 경우에 해당하는지 여부를 심리하지 아니한 원심판결을 파기환송하고, 이와는 달리 명시적 또는 묵시적 약정에 의하여서도 예금명의자가 아닌 출연자 등에게 예금반환청구권이 귀속될 수 있다는 취지로 판단한 위 (나)의 판결 등을 변경하였다. (4) 위와 같은 법률규정 및 대법원 2008다45828 전원합의체 판결의 법리 등을 종합하여 보면, 금융기관과 출연자 사이에 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우에 한하여 그 출연자이다. 즉, 금융기관과 출연자 사이에 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우에 이르지 아니하는 이상, 예금명의자와 별도로, 해당 거래의 경제적 위험을 부담하거나 이자·배당 등의 수익 권한과 계좌를 처분할 권한을 가지는 등 해당 예금계좌를 사실상 관리하는 금융자산의 출연자가 있다고 하더라도, 계약당사자인 예금명의자만이 금융회사 등에 대한 예금반환청구권을 행사할 수 있고 출연자는 예금명의자와의 내부적 약정에 기하여 예금반환채권의 양도를 구하거나 약정금의 지급을 구할 수 있을 뿐이므로, 출연자를 금융실명법 제3조 제1항 소정의 ‘거래자’로 볼 수는 없다. (5) 이상의 검토를 거쳐, 금융실명법 제5조 소정의 비실명거래, 즉 ‘거래자의 실지명의에 의하지 아니한 거래’의 의미 및 그 적용 범위에 관하여 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 금융실명거래는 ‘해당 금융거래의 권리의무관계가 귀속되는 주체인 거래자의 실지명의에 의한 거래’로 정의되므로, ① 위와 같이 실명확인 절차를 거친 예금거래에 관하여 그 권리의무관계의 귀속주체인 거래자의 실지명의에 의한 거래라는 개념 요소가 충족된 것은 실명거래에 해당하는 반면에, ② 그 개념 요소가 흠결된 거래는 금융실명법 제5조 소정의 비실명거래에 해당한다고 볼 수 있는데, ②는 다시 ㉮ 해당 금융거래의 거래 당사자가 아닌 다른 사람의 실지명의에 의한 거래와 ㉯ 가명이나 무기명 등 실지명의 아닌 명의에 의한 거래로 분류할 수 있다. 이를 토대로 이 사건에서 쟁점이 되는 실명확인 절차를 거친 예금명의자와 출연자가 상이한 차명거래에 대하여 좀 더 검토해 보면, ㉠ 출연자가 예금명의자의 이름으로 예금을 하면서, 예금반환청구권이 귀속되는 예금계약의 당사자(거래자)를 예금명의자로 정한 경우는 실명확인 절차를 거친 예금명의자가 금융거래의 거래자로서, 거래자(=예금명의자)와 실지명의자(=예금명의자)가 일치하므로 금융실명법에 위반되지 않는 차명거래에 해당하는 반면에(위 ① 실명거래에 포함되는 것으로서, 이하 ‘단순 차명거래’라 한다), ㉡ 거래자인 출연자가 금융기관에 제3자인 예금명의자 이름으로 예금을 하면서 예금계약상의 당사자(거래자)를 자기 자신으로 정한 경우, 예금명의자에 대한 실명확인 절차를 거쳤으되 출연자와 금융기관 사이의 명시적 합의에 의하여 예금명의자 아닌 출연자가 금융거래의 거래자가 되는 것으로서 거래자(=출연자)와 실지명의자(=예금명의자)가 일치하지 아니하므로, 금융실명법에 위반되는 차명거래에 해당한다(위 ②, ㉮ 비실명거래에 해당하는 것으로서, 이하 ‘합의 차명거래’라 한다). (6) 피고들은 이에 관하여, 금융자산의 명의신탁을 금지하고 실명에 의한 거래가 이루어지도록 하는 데에 그 입법 목적이 있는 금융실명법령의 해석상, ‘단순 차명거래’로 인한 자산도 비실명자산에 포함되는 것으로 해석해야 하고, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12027 판결이 이러한 해석의 근거가 된다는 취지로 주장한다. 위 대법원 98다12027 판결은 ⓐ A가 자신의 아들 명의로 B 은행에 예금을 예치하고자 아들의 실명과 주소를 이용해 예금계약신청서를 작성하였는데, B 은행의 직원이 예금 원장에 아들의 이름과 주민등록번호를 신청서와 달리 기재하였고, 그 결과 A가 긴급명령 시행 이후 예금을 인출할 때 B 은행이 ‘해당 예금이 가명에 의한 비실명금융자산에 해당한다.’는 이유로 긴급명령이 정한 과징금 및 이자소득세를 원천징수하여 정부에 납부한 사안에서, ⓑ A는 ‘B 은행 소속 직원의 과실로 인해 아들 명의의 예금이 가명에 의한 비실명금융자산이 되어 과징금과 이자소득세를 원천징수당하는 손해를 입었으므로, 사용자인 B 은행은 그 손해를 배상할 책임이 있다.’고 주장하였으나, ⓒ 원심은 ‘긴급명령의 목적과 여러 규정의 취지에 비추어, 긴급명령의 제재대상인 기존 비실명금융자산에는 가명에 의한 거래는 물론 타인의 실명에 의한 거래, 즉 차명거래도 포함된다.’는 이유로 A의 위 주장을 배척하였고, 대법원은 "긴급명령 제3조 제1항에서 말하는 ‘거래자의 실명에 의한 금융거래’라 함은 금융거래계약에 따라 금융기관에 대하여 금융자산 환급청구권을 갖는 계약상의 채권자인 거래자 자신의 실명에 의한 거래를 의미하는 것이므로, 가명에 의한 거래는 물론 거래자 자신이 아닌 타인의 실명에 의한 거래는 ‘거래자의 실명에 의한 금융거래’에 포함되지 않는다. 따라서 거래자에게 실명전환의무가 있는 기존 비실명자산에는 가명에 의한 기존 금융자산과 함께 타인의 실명에 의한 기존 금융자산도 포함된다."라고 판시하면서 원심의 판단을 수긍한 것이다. 즉, 위 대법원 98다12027 판결은 ⒜ 거래자가 ‘금융거래계약에 따라 금융기관에 대하여 금융자산 환급청구권을 갖는 계약상의 채권자’를 의미하고, ⒝ 거래자의 실명에 의한 거래란 ‘거래자가 자신의 실지명의에 의하여 거래한 경우’이며, ‘거래자가 타인의 실지명의에 의하여 거래한 경우’는 이에 해당하지 않는다고 판시한 것으로서, 그 사안이 ‘출연자 A가 긴급명령 시행 전에 제3자인 아들의 실지명의로 한 금융거래가 A를 당사자로 하는 금융거래로 인정된’ 사안인데, 그 사안의 구조가 긴급명령 시행 이후에 금융실명법에 위반되는 ‘합의 차명거래’를 한 경우와 같다고 볼 수 있으므로, 위 대법원 2008다45828 전원합의체 판결의 취지에 어긋나지 않는다. 그렇다면 위 대법원 98다12027 판결을 근거로 하여 시행 후 금융자산에 관하여 ‘단순 차명거래에 의한 자산’이 ‘비실명자산’에 해당한다고 볼 수 없고, 단순 차명거래가 금융실명법에 위반되는 비실명거래라고 볼 수도 없다. 이와는 다른 전제에 기초한 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다) 금융실명법의 입법 취지 등을 고려한 거래자의 특정에 관하여 (1) 피고들의 주장요지 기존 비실명자산의 실명 전환과 비실명거래의 방지를 위하여 다양한 규제책을 마련하고 있는 금융실명법령이 무기명이나 가명 등에 의한 거래뿐 아니라, 타인의 실명을 이용한 일체의 차명거래까지 비실명거래에 포함하여 규율하고자 하는 것으로 이해하는 것이 입법자의 의도에 부합하므로, 금융실명법 제5조를 근거로 한 이 사건 처분은 정당하다. 특히 1993. 8. 긴급명령의 국회 본회의 상정을 앞두고 국회 재무위원회에서 작성된 심사보고서나 긴급명령의 제정 이유에, 실명 전환의 조기 유도와 관련하여 "종전에 타인 명의로 예입한 금융자산의 거래자가 그 명의를 실명으로 전환할 때에는 종전에 부족하게 원천징수한 소득세를 추징함"이라고 기재되어 있는 점 등으로 비추어 볼 때, 긴급명령 및 그 대체 입법인 금융실명법의 입법 취지는 일체의 차명거래에 의해 개설된 계좌가 그 규제 대상에 포함하는 것으로 이해된다. (2) 금융실명법의 입법 취지 등에 관한 입장 (가) 금융실명법은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 실지명의를 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의, 그 밖에 대통령령으로 정하는 명의로 정의하면서(제2조 제4호), 금융회사 등은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하도록 하고 있다(제3조 제1항). 이러한 금융실명법의 입법 취지 등을 반영하여 원천징수의 차등세율의 적용 범위를 정하는 것은 입법정책의 영역에 속하는 문제이다. 따라서 입법자는 그 정책적 선택에 따라 가명, 허무인 명의의 금융거래에 한정하여 차등세율을 적용하는 입법을 할 수도 있고, 이와는 달리 차명의 금융거래 전반으로 적용 범위를 확대하는 법률을 제정할 수도 있다. (나) 그런데 긴급명령이나 금융실명법의 제·개정이유에 관련한 국회 심사보고서를 비롯한 여러 의안자료들과 당심에 이르기까지 제출된 모든 증거자료를 살펴보더라도, 금융실명법 제5조가 모든 유형의 차명거래를 차등세율의 적용 대상으로 포함하는 취지에서 규정되었다고 볼 만한 뚜렷한 자료를 발견할 수 없고(피고들이 그 주장의 근거라고 예시한 심사보고서 등에는 ‘종전에 타인명의로 예입한 금융자산의 거래자가 그 명의를 실명으로 전환할 때에는 종전에 부족하게 원천징수한 소득세를 추징함’이라고 기재되어 있으나, 이는 기존 비실명자산의 명의가 실명으로 전환될 때 발생하는 원천징수 문제를 주로 설명한 것으로서, 시행 후 금융자산 중 차등세율의 적용 대상이 되는 범위 등을 직접적으로 설명하는 내용으로 보기는 어렵다), 단지 실지명의에 의한 금융거래를 통한 금융거래의 정상화 등을 도모하기 위하여 마련한 각종 행정적·조세적 규제의 취지 등을 설명하는 자료들을 발견할 수 있을 뿐이며, 이와는 달리 규제 대상이 되는 비실명거래의 정의나 적용 범위, 특히 가명거래 이외에 일체의 차명거래까지 비실명거래에 포함되는지 등에 관하여 설명하는 내용을 찾아볼 수는 없다. 그렇다면 금융실명법령의 입법 취지 및 목적과 관련하여 아래와 같은 2가지 입장이 상정 가능하다. (다) 원고들의 입장 금융실명법령이 비실명거래를 규제하는 목적은, 출연자가 무기명, 가명 또는 타인의 실명으로 예금계약 등 금융거래계약을 체결하면서, 그 자신이 금융거래의 각종 권리의무가 귀속되는 법률상 예금주가 됨으로써 생기는 문제, 즉 법률상 권리의무의 귀속 주체와 예금계약서 등에 의하여 겉으로 드러나는 예금명의자가 일치하지 아니하는 문제를 바로잡기 위한 것이다. (라) 피고들의 입장 금융실명법령상의 여러 규제는 단순히 법률상 권리의무의 귀속 주체와 예금명의자의 괴리 문제를 바로잡는 것을 넘어서, 실제 금융거래의 출처가 된 자금의 소유자가 존재하는 경우에 해당 금융거래의 경제적 손실 및 이익의 귀속 주체와 예금명의자가 일치하지 아니하는 문제에까지 대처하기 위한 것이다. (마) 2가지 입장에 대한 분석 전자의 입장에 따르면 ‘합의 차명거래’만 금융실명법이 금지하는 비실명거래로 포섭될 뿐, 이 사건에서 쟁점이 된 ‘단순 차명거래’는 그 규율 대상에서 벗어난다. 반면에 후자의 입장에 따르면 ‘합의 차명거래’뿐 아니라 ‘단순 차명거래’까지 금융실명법에서 금지하는 ‘비실명거래’에 해당하게 된다. 그런데 후자의 입장을 토대로 하는 경우, 금융실명법 제5조의 적용 범위를 ‘처음부터 거래자가 제3자 명의의 차명계좌를 개설한 다음 오로지 거래자의 금융거래만을 한 경우’ 또는 ‘불법재산의 은닉, 자금세탁행위 등 불법행위나 탈법행위를 목적으로 차명거래를 한 경우’ 등으로 한정하여 해석하기는 어렵다. 그 결과 피고들의 주장과 같이 거래자를 ‘개별 금융거래별’ 출연자로 보아 금융실명법 제5조를 적용하는 경우, 차등세율의 적용이 매우 광범위하게 이루어질 수 있다. 예를 들어, ① 실지명의를 부여받지 않았거나 부여받기 곤란하여 부득이하게 발생하는 차명거래(고유번호나 납세번호를 부여받지 않은 종중, 동문회 등의 ‘법인이 아닌 단체’의 총무가 회비 등 단체의 자금을 자신의 계좌로 관리하는 경우 등), ② 가족 등 특별한 인적 관계에 기초한 차명거래(배우자가 생활비에 사용할 목적으로 다른 배우자의 급여 계좌를 관리하는 경우 등), ③ 단순히 거래의 편의를 위한 차명거래(공유 부동산을 임대하면서 공유자 1인의 계좌로 임대보증금을 받아 관리한 경우, 다수의 채권자를 대표한 채권자 1인의 계좌로 채무자와 대여거래를 하는 경우 등), ④ 착오 또는 범죄로 인한 차명거래(이체 과정에서 상대방의 계좌번호를 잘못 입력하거나 보이스피싱에 속아 제3자의 계좌에 송금한 경우 등) 등 일상생활에서 불법적인 목적 없이 이루어지는 다수의 차명거래도 차등세율의 적용 대상에 포함된다. (3) 검토 금융실명법 제5조는 "실명에 의하지 아니하고 ‘거래’한 금융자산에서 발생하는 이자 및 배당소득"에 대하여 차등세율을 적용한다고 규정하고 있으므로, 그 문언상 개별 금융거래를 기준으로 하여 해당 거래에 있어 ‘거래자가 제3자 명의로 금융거래를 한 경우’에 해당하면 차등세율의 적용 대상에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 이러한 견해에 입각하여 ‘개별 금융거래’를 기준으로 하는 경우에도, 앞서 본 바와 같이 해당 개별 금융거래에 관하여 출연자와 금융회사 사이에 해당 개별 거래에 관한 예금반환청구권을 출연자에게 귀속시키려는 명확한 의사의 합치가 있다고 인정되는 등 극히 예외적인 경우에 한정하여 ‘합의 차명거래’로서 비실명거래에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 금융실명법의 입법 취지 등을 고려하더라도, 금융실명법 제5조가 피고들이 주장하는 바와 같이 위와 같은 유형의 차명거래를 모두 차등세율의 적용 대상으로 포함하는 취지에서 규정되었다고 볼 만한 뚜렷한 자료를 발견할 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. 특히 피고의 주장은 금융실명법령의 입법 취지를 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 경우와 마찬가지로, 금융자산의 명의신탁 자체를 금지하는 것으로 이해해야 한다는 입장이라고 볼 수 있는데, 아래 (5)(나)항에서 살펴보는 바와 같이 부동산실명법 및 금융실명법의 입법 목적, 위 각 법률이 각기 부동산자산 및 금융자산에 대하여 실권리자 명의 등기 또는 실지명의에 의한 금융거래를 할 것을 규정하는 내용, 그 위반 시 제재수단 등을 비교하여 볼 때, 금융실명법의 입법 취지가 금융자산의 명의신탁 자체를 금지하는 취지라고는 보기 어렵다. 더욱이 피고들의 입장을 토대로 하여 위와 같은 유형의 차명거래를 모두 차등세율의 적용 대상으로 보는 경우, 그 적용 범위가 지나치게 확장될 뿐만 아니라, 과세관청의 판단에 따라 여러 유형의 차명거래 중 일부에 대해서만 선별적인 과세가 이루어질 가능성을 배제할 수 없다. 이와 같이 과세관청이 스스로의 선택에 따라 자의적으로 징수처분을 하는 것은 헌법상 조세법률주의 원칙에 위배되는 것으로서 허용될 수 없다. 또한 피고의 위와 같은 입장을 전제할 경우, 금융기관으로서는 계좌개설 시점에 명의를 확인하였다고 하더라도 금융거래관계가 계속되는 이상, 그 실체적 권리관계를 계속적으로 확인하여 차명거래에 해당하지 않는지 여부를 확인해야 한다는 것이 된다. 그러나 피고의 이러한 주장은 ‘실명이 확인된 계좌에 의한 계속거래의 경우 실명을 확인하지 아니할 수 있다.’고 규정하고 있는 금융실명법 제3조 제2항 제1호의 규정 취지에 반하는 주장일 뿐 아니라, 실명이 확인된 계좌로 거래가 이루어지는 경우에도 금융기관으로 하여금 계속적으로 실체적 권리관계를 확인하도록 하는 것은 금융기관에 지나친 부담을 부과하는 것이며, 대량적·반복적으로 거래가 이루어지는 특성상 신속하고 정형적으로 처리될 것이 요구되는 실제 금융거래의 규준과 실상과도 어긋난다. 결국 금융실명법의 입법 목적이 금융거래의 경제적 손익 귀속 주체와 예금명의자가 일치하지 아니하는 문제까지 바로잡기 위하여 출연자가 금융기관과 사이에 체결하는 일체의 차명거래에 대하여 ‘비실명거래’로서 규제하기 위한 것이라는 취지의 피고의 주장도 받아들일 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. (4) 관련 법률의 개정 등에 따라 변경된 행정해석의 적법성에 관하여 (가) 금융위원회와 금융감독원은 2008년 내지 2009년경 ‘실명확인 절차를 거쳐 개설된 차명계좌의 경우에는 비실명 금융자산에 해당하지 않는다.’는 취지의 행정해석을 한 바 있고(갑 제4, 5호증), 과세관청도 위와 같은 행정해석에 따라 과세실무를 운영하여 왔다. 그러다가 금융위원회는 2017. 10. 30. 자 보도자료를 통해, 검찰의 수사, 국세청의 조사, 금융감독원의 검사 등에 의해 사후적으로 ‘차명계좌’임이 밝혀진 경우, 해당 계좌에 보유한 금융자산은 금융실명법 제5조의 ‘비실명자산’에 해당하고, 이는 금융실명법 시행일 당시부터 동일하게 해석해 온 기존의 입장을 재확인하는 것이라고 밝혔으며, 위 보도자료 발표에 이어 2017. 11. 16. 동일한 취지의 행정해석을 발표하였다. 그 후 피고들은 위와 같이 변경된 행정해석을 근거로 이 사건 처분을 한 것으로 판단된다. 금융위원회 등의 행정해석은 법규적 성격이 인정되지는 않지만(국세청의 기본통칙에 관한 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두12718 판결 등 참조), 피고들의 이 사건 처분이 실질적으로 2017년 변경된 금융위원회의 행정해석을 근거로 하고 있으므로, 선행 행정해석이 이루어졌던 2009년 이후 2017년까지 위와 같은 행정해석의 변경을 뒷받침할 수 있는 법률 개정이 이루어졌는지 등을 검토하는 방법으로 2017년 변경된 행정해석의 적법성을 따져볼 필요가 있다. (나) 금융실명법은 2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되었는데(이하 ‘개정 금융실명법’이라 한다), 개정 금융실명법에는 "누구든지 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」 제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉, 같은 조 제4호에 따른 자금세탁행위 또는 같은 조 제5호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다."(제3조 제3항), "금융회사 등에 종사하는 자는 제3항에 따른 금융거래를 알선하거나 중개하여서는 아니 된다."(제3조 제4항), "제3조 제1항에 따라 실명이 확인된 계좌 또는 외국의 관계 법령에 따라 이와 유사한 방법으로 실명이 확인된 계좌에 보유하고 있는 금융자산은 명의자의 소유로 추정한다."(제3조 제5항) 및 "제3조 제3항 또는 제4항 … 의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."(제6조 제1항) 등의 규정이 신설되었다. 이와 같이 개정 금융실명법은 위 제3조 제3항 등을 신설하여 불법재산의 은닉, 자금세탁행위, 공중협박자금조달행위, 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 하는 차명거래를 금지하는 내용의 조항을 신설하였으나, 금융기관의 금융실명거래의무 및 비실명자산소득에 대한 차등세율을 규정하고 있는 제3조 제1항, 제5조에 대한 개정은 이루어지지 않았다. 한편 금융거래 등을 이용한 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위를 규제하기 위하여 제정된 구 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」(2014. 5. 28. 법률 제12716호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정금융거래정보법’이라 하고, 법률 개정과 관계없이 법률명칭을 ‘특정금융거래정보법’이라고 약칭한다)은 제5조의2 제1항에서 금융회사 등으로 하여금 금융거래를 이용한 자금세탁행위 및 공중협박자금조달행위를 방지하기 위하여 합당한 주의(注意)로서 일정한 조치를 할 의무를 부과하면서, 그 조치의 내용으로서 "고객이 계좌를 신규로 개설하거나 대통령령으로 정하는 금액 이상으로 일회성 금융거래를 하는 경우 거래당사자의 신원에 관한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항의 확인(제1호)", "실제 거래당사자 여부가 의심되는 등 고객이 자금세탁행위나 공중협박자금조달행위를 할 우려가 있는 경우 실제 당사자 여부와 금융거래 목적의 확인(제2호)" 등을 규정하였다가, 2014. 5. 28. 법률 제12716호로 개정된 특정금융거래정보법(이하 ‘개정 특정금융거래정보법’이라 한다) 제5조의2는 그 조치의 내용을 변경하여 "고객이 계좌를 신규로 개설하거나 대통령령으로 정하는 금액 이상으로 일회성 금융거래를 하는 경우 고객의 신원에 관한 사항의 확인[제1호 (가)목], 고객을 최종적으로 지배하거나 통제하는 자연인(이하 이 조에서 ‘실제 소유자’라 한다)에 관한 사항[제1호 (나)목]", "고객이 실제 소유자인지 여부가 의심되는 등 고객이 자금세탁행위나 공중협박자금조달행위를 할 우려가 있는 경우 위 제1호 각 목의 사항[제2호 (가)목)]", "금융거래의 목적과 거래자금의 원천 등 금융정보분석원장이 정하여 고시하는 사항(금융회사 등이 자금세탁행위나 공중협박자금조달행위의 위험성에 비례하여 합리적으로 가능하다고 판단하는 범위에 한정한다)"을 규정하였다[제2호 (나)목]. (다) 그런데 위와 같이 특정금융거래정보법은 신원 확인 대상에 관하여 ‘고객’, ‘거래당사자’, ‘실제 거래당사자’, ‘고객을 최종적으로 지배하거나 통제하는 자연인(실제 소유자)’ 등으로 구분하여 규정하고 있는데, 금융거래에 관하여 ‘고객 내지 거래당사자’와 ‘실제 소유자’는 엄연히 구분되어 규정되어야 하는 사항으로 봄이 타당하고, 일반적으로 ‘고객 내지 거래당사자’에 ‘실제 소유자’가 포함되는 것으로 해석하기는 어렵다. 한편 개정 특정금융거래정보법을 반영하여 2014. 5. 28. 개정된 금융실명법은 제3조 제3항 내지 제5항을 신설함으로써 특정금융거래정보법이 규제 대상으로 삼은 ‘불법재산의 은닉 등을 목적으로 하는 차명거래’를 금지하는 규정을 둔 것인데, 그 당시 금융실명법 제3조 제1항, 제5조에 대한 개정은 이루어지지 않았다는 점, 단순 차명거래로 인한 자산은 금융실명법 제5조에 정한 비실명자산에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다는 점 등은 앞서 본 바와 같다. (라) 그렇다면 2014년 이후에 이루어진 금융실명법 등 관련 법률의 개정은 위와 같은 개정 법률의 입법 목적과 규정이 적용되는 한도 내에서 비실명자산의 적용 범위를 일부 확장하는 것에 불과하여, 금융위원회 등이 2008년 내지 2009년경 하였던 행정해석을 뒤집고 2017년에 기존의 과세요건을 확장해석하는 취지로 새로운 행정해석을 할 만한 사정변경이나 이를 뒷받침할 만한 법적 근거에 해당한다고 볼 수 없고, 당심에 이르기까지 제출된 모든 주장들과 증거들을 살펴보더라도, 달리 2017년 행정해석이 적법하다고 볼 만한 자료를 발견할 수 없다. 따라서 2017년 행정해석을 근거로 하여 단순 차명거래로 인한 자산이 비실명자산에 해당함을 전제로 한 피고들의 주장도 받아들일 수 없다. (5) 금융실명법 제5조가 사문화된다는 피고들의 주장에 관하여 (가) 피고들은 이에 관하여, 가명, 허무인 명의에 의한 계좌개설이 불가능한 현 상황에서 금융실명법 제5조의 규율 대상에서 ‘단순 차명거래’를 제외하는 경우, 위 조항에 따라 과세할 수 있는 경우가 거의 없게 되어 사실상 위 조항이 사문화되어 부당하다는 취지로 주장한다. 피고들의 주장은 금융실명법령의 입법 취지를 부동산실명법의 경우와 유사한 것으로 이해해야 한다는 입장이라고 볼 수 있다. (나) 그러나 부동산실명법이 그 입법 목적에 관하여 "이 법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다."라고 규정하고(제1조), 실권리자에 관하여 ‘부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자’라고 정의하고 있으며(제2조 제1호), 부동산실명법에 의하여 실권리자명의 등기의무가 부과되고(제3조), 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 무효로 하며(제4조), 실권리자명의 등기의무를 위반한 경우 과징금(제5조), 이행강제금(제6조), 형사처벌(제7조) 등의 강력한 제재가 수반되고 있다. 반면에, 금융실명법은 그 입법 목적에 관하여 ‘금융자산의 소유관계를 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 거래하게 함으로써 …’ 등으로 한정하지 아니한 채 단지 "실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 …"라고 밝히고 있을 뿐이며, 금융자산을 사실상 취득하거나 취득하려는 등의 사람인 ‘실권리자’에 준하는 개념 또한 두고 있지 않다. 오히려 대법원은 긴급명령에 따른 금융실명거래와 관련하여, "긴급명령의 목적과 여러 규정의 취지를 종합하여 보면, 기존 비실명자산의 거래자가 긴급명령의 시행에 따라 이를 실명 전환하는 경우 금융기관으로서는 실명전환사무를 처리함에 있어서 거래통장과 거래인감 등을 소지하여 거래자라고 자칭하는 자의 명의가 실명인지의 여부를 확인하여야 하고 또 그것으로써 금융기관으로서의 할 일을 다하는 것이라 할 것이고, 나아가 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지의 여부를 조사·확인할 것까지는 없다."라고 판시하였는바(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결), 금융실명법령에 정한 실명확인 절차가 갖는 위와 같은 의미 및 한계, 즉 대량적·반복적으로 이루어지는 금융거래를 신속하고 정형적으로 처리하여야 하는 금융기관의 입장에서 출연자가 누구인지 여부 및 출연자와 예금명의자와의 내부관계의 어떠한 처리를 일일이 조사하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 법률상 이를 조사할 권한도 없는 점에 비추어 볼 때, 금융실명법령이 일체의 차명거래를 금지함으로써 금융자산의 명의신탁 또는 그에 준하는 법률관계의 설정 자체를 금하는 취지라고는 보기 어렵다. 특히 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 명의수탁자 명의의 등기를 금하고(제3조 제1항), 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 체결된 명의신탁약정을 무효로 하는 내용의 규정까지 두고 있는 반면에(제4조 제1항), 금융실명법은 이러한 취지의 규정을 두고 있지 아니하다. 더욱이 금융자산에 대하여 단순 차명거래가 이루어진 경우 이는 사법적으로 유효한 거래가 되기 때문에, 예금채권 등의 권리는 실명확인 절차를 거친 예금주인 예금명의자에게 귀속되고, 예금명의자는 출연자와의 약정에 기하여 예금채권의 양도청구를 하거나(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 등 참조), 예금에 상당한 금액의 약정금 청구를 할 수 있을 뿐이다. 따라서 피고들 주장과 같은 사정만으로는 금융실명법 제5조의 적용 대상을 확대하여야 한다고 볼 만한 합리적인 근거를 인정할 수 없다. (다) 다만 앞서 본 바와 같이 금융실명법에 따른 실명확인 절차를 거친 금융거래의 거래 당사자 확정에 관한 대법원 판례 법리의 변경과 맞물려, ‘합의 차명거래’의 범위가 축소됨으로써 결과적으로 금융실명법 제5조의 적용 범위가 점차 축소되어 왔다고 볼 여지는 있지만, 현행법의 해석에 관한 대법원 판례의 법리가 정당하고, 입법자가 그에 대응한 법률 개정 등을 통하여 제5조의 규율 범위를 넓히는 등의 입법적 조치를 하지 아니한 이상, 위 법조항의 사문화가 우려된다는 이유만으로 그 적용 범위를 확장하는 것은 법률 해석의 한계를 넘는 일이다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 개정 금융실명법은 특정금융거래정보법에 정한 ‘불법재산의 은닉 등을 목적으로 하는 차명거래’를 금지하는 규정을 신설하였고, 이는 입법자가 위와 같은 한도에서 비실명자산의 적용 범위를 일부 확대하여 규율하고자 하는 의도를 가지고 있었음을 알 수 있는 근거가 되므로, 이러한 측면에서도 일체의 차명거래로 인한 자산이 금융실명법 제5조의 비실명자산에 해당한다는 취지의 피고들의 주장을 받아들일 수 없다. (라) 물론 단순 차명거래의 경우에도 겉으로 드러나는 예금명의자와 사실상 그 예금계약의 경제적 손익이 귀속되는 출연자가 일치하지 않게 되어 자금 출처가 불투명해지고, 비자금 조성이나 부동산 투기 등 각종 사회적 부조리에 그 자금이 사용될 여지가 없지는 않다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이러한 거래에 있어서는 해당 금융거래의 거래자가 예금계약상의 예금명의자로서 예금명의자와 법률상 예금주가 일치하므로, 과세관청 등은 적어도 그와 같이 파악된 사실관계 및 법률관계를 바탕으로 과세요건사실을 조사·확인하여 예금명의자와 출연자에 대하여 적절한 처분 등을 할 수 있다. 또한 자금 노출을 회피하는 출연자 입장에서도 해당 예금이 예금명의자의 소유로 귀속되고 경우에 따라서는 반환청구가 곤란하게 될 위험을 무릅쓰고 차명거래를 하여야 하므로, 그와 같은 불이익은 출연자로 하여금 단순 차명거래를 꺼리게 하는 유인으로 작용할 가능성이 높다. 이에 반하여 가명 거래나 합의 차명거래의 경우에는 예금계약의 형식상 나타나는 명의관계와 예금계약상 권리의무가 귀속되는 법률관계조차 일치하지 아니하여 금융거래의 투명성이 저해되는 정도가 더욱 심하고, 이로 인하여 조세 회피나 탈루, 비자금 조성 등의 불법이나 비리가 더욱 용이해지게 된다. 또한 과세관청의 입장에서도 예금계약 등에 의하여 겉으로 드러나는 예금명의자를 법률상 정당한 예금주로 쉽사리 단정하지 못한 채 그 배후에 숨은 예금주를 찾아내야만 비로소 과세가 가능하게 되는 반면, 출연자 입장에서는 별다른 위험 부담 없이 해당 예금자산을 관리·처분할 수 있으므로, 단순 차명거래와 달리 그에 대한 특별한 제재 수단을 마련해야 할 필요성이 상대적으로 크다. 따라서 단순 차명거래와 합의 차명거래의 성격, 관련되는 금융거래의 투명성의 정도, 과세요건 사실의 조사·확인 및 과세처분에 있어 용이성, 각 차명거래에 대한 제재 수단 마련의 필요성 등에 비추어 보면, 합의 차명거래만을 금융실명법의 규제 대상이 되는 것으로 해석하는 입장은 그 정당성이 충분히 인정된다. 라) 실질과세의 원칙을 고려한 거래자의 특정 등에 관하여 (1) 피고들의 주장요지 과세요건을 규정한 금융실명법 제5조 소정의 ‘비실명자산’ 여부를 판단함에 있어서는 금융실명법 제3조 제1항과 달리, "과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다."라고 규정한 국세기본법 제14조 제1항에 따라 ‘실제 소유자’를 기준으로 과세요건을 판단하여야 한다. (2) 관련 법률규정과 판례의 법리 등 소득세법, 법인세법은 원천징수의무자, 원천납세의무자, 원천징수 대상 소득, 원천징수세율, 납부기한 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있고, 금융실명법 제5조는 그중 ‘소득세의 원천징수세율’에 관하여 차등세율(중과세율)을 적용하는 경우에 관하여 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 국세기본법 제14조 제1항은 "과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다."라고 규정하여 실질과세의 원칙을 천명하고 있다. 따라서 소득이나 수익, 재산, 행위 또는 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 지배·관리하는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라, 실질과세의 원칙에 따라 실질적으로 당해 과세대상을 지배·관리하는 자를 납세의무자로 삼아야 할 것이다. 한편 과세요건사실의 존부 및 과세표준에 관하여는 원칙적으로 과세관청이 증명할 책임을 부담하는바, 이는 거래 등의 귀속 명의와 실질적인 귀속주체가 다르다고 다투어지는 경우에도 증명책임을 전환하는 별도의 법률규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두9935 판결 등 참조). 물론 실질과세의 원칙을 지나치게 확장하여 적용하게 되면 조세법률주의가 형해화되고 과세권이 남용될 수 있다는 부작용이 생길 수 있으므로, 그 적용 범위를 납세의무자가 조세를 회피할 목적으로 실질과 괴리되는 비합리적인 거래의 형식이나 외관을 취하였다는 등의 예외적 사정이 증명되는 경우로 한정하여야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). (3) 검토 위와 같은 법률규정과 판례의 법리에 비추어 보면, 소득세법, 법인세법에 의한 원천징수 대상 소득에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 지배·관리하는 자가 따로 있다는 예외적 사정을 과세관청이 주장·증명하는 경우에는 실질과세의 원칙에 따라 실질적으로 과세 소득을 지배·관리하는 자를 납세의무자로 삼아 과세하여야 한다. 즉, 앞서 본 금융거래의 당사자의 확정에 관한 법리는 출연자의 존재나 출연자의 명의자와의 내부 약정에 따른 출연자의 권리행사까지 부정하는 것은 아니므로, 원칙적으로 원천징수의 대상이 되는 이자소득, 배당소득에 관하여도 개별 사안별로 구체적인 사정을 검토한 결과를 토대로 실질과세의 원칙에 따라 배후에 있는 출연자를 금융소득의 귀속자로 보아 금융소득종합과세 등을 할 여지는 있다. 그러나 헌법 제38조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다."라고 규정하고, 제59조는 "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다."라고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있는데, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미한다(대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 등 참조). 금융실명법 제5조는 원천징수의 과세요건 중 소득세의 원천징수세율인 차등세율에 관하여 규정하고 있는데, 이러한 차등세율의 적용 요건에 관하여는 조세법률주의에 따른 엄격해석의 원칙이 그대로 적용된다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 금융실명법 제5조의 ‘거래자의 실지명의에 의하지 아니하고 거래한 경우’는 ‘금융기관과 거래계약을 체결한 당사자의 실지명의에 의하지 아니하고 거래한 경우’로서 ‘출연자가 금융기관에 예금명의자 이름으로 예금을 하면서 예금계약상의 당사자(거래자)를 예금명의자 아닌 출연자로 정한 경우’를 의미한다고 해석함이 타당하고, 이러한 원천징수의 차등세율에 관한 과세요건을 해석·적용하는 단계에서 그 소득이 궁극적으로 누구에게 귀속되는지를 고려할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 실질과세의 원칙에 따라 개별 사안별로 구체적인 사정을 검토하여 출연자를 해당 소득의 궁극적인 귀속자로 보아야 하는 경우는 있을 수 있으나, 금융실명법 제5조는 ‘실명에 의하지 아니하고 거래한 금융자산’을 비실명자산으로 보아 그 이자 및 배당소득에 대해 차등과세를 하도록 정하고 있는데, 거래상대방인 예금명의자의 실명에 의하여 거래한 금융자산임에도 불구하고, 그와 별도로 예금명의자와의 내부관계에서 채권을 행사할 수 있는 출연자가 있다는 이유만으로 과세요건을 확장하여 이를 비실명자산으로 보는 것은 문언의 범위를 벗어난 확장해석에 해당하고, 그와 같이 확장해석할 합리적 이유가 있다고 보기도 어렵다. 다시 말해, 과세관청이 개별 사안별로 구체적인 사정을 확인한 다음 출연자가 궁극적으로 해당 소득의 소득세 등의 납세의무를 부담하는지를 검토하는 단계에서는 실질과세의 원칙이 적용될 여지가 있지만(과세관청이 실질과세의 원칙을 적용한 사건을 심리하는 법원으로서는 과세관청이 실질과세의 원칙을 적용할 수 있는 예외적 사정을 주장·증명하였는지 등을 검토하여야 할 것이다), 그 이전 단계인 소득세 등의 원천징수 단계에서 금융실명법 제5조 등에 관한 일반적인 해석을 통하여 차등세율의 적용 대상을 임의로 확장하는 것으로서 허용된다고 볼 수 없다. 이와는 다른 전제에 기초한 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 마) 이 사건 계좌에 대한 구체적 판단 당심에 이르기까지 피고들이 제출한 모든 증거들을 살펴보더라도, 원고들과 이 사건 계좌의 명의자, 출연자 사이에 단순히 명시적 또는 묵시적 약정에 의하여 이 사건 계좌의 명의자가 아닌 출연자에게 금융자산 환급청구권이 귀속된 것으로 볼 수 있는 수준(단순 차명거래의 수준)을 넘어, 명의자를 배제하고 출연자에게 금융자산 환급청구권을 귀속시키려는 명확한 의사의 합치가 있었다는 점(즉, 합의 차명거래가 있었다는 점)을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 기초한 이 사건 처분은 위법하다(아울러 이 사건 처분 중 출연자가 내국법인에 관한 부분의 경우 원천징수 법인세에 대한 것이므로, 앞서 본 바와 같이 금융실명법 제5조의 차등세율의 적용 대상에 해당한다고 보기 어렵다). 4) 소결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 금융실명법 제5조의 ‘실명’을 ① ‘실지명의’를 의미하는 것으로 해석하는 견해를 토대로 하는 경우와 ② ‘거래자의 실지명의’를 의미하는 것으로 해석하는 견해를 토대로 하는 경우 모두 이 사건 계좌에 예치된 금융자산이 금융실명법 제5조의 비실명자산에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 4. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각한다(피고들이 변론종결 후에 제출한 2021. 12. 1. 자 참고서면을 살펴보더라도 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다). [[별 지 1] 목록: 생략] [[별 지 2] 관계 법령: 생략] 판사 김시철(재판장) 이경훈 송민경

임금

2020누68822

선고

서울고법

일반행정

판결 : 상고

시간선택제채용공무원으로 임용된 甲 등의 근무시간 외 근무에 대하여 국가가 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제5항 제2호 (나)목(공제규정)에 따라 甲 등이 초과로 근무한 시간에서 1시간을 공제한 시간만을 시간외근무시간으로 인정하여 이를 기준으로 산정한 시간외근무수당을 지급한 사안에서, 위 공제규정을 전일제공무원뿐만 아니라 시간선택제채용공무원인 甲 등에게 적용하는 것이 재산권을 침해한다거나 평등의 원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 한 사례

국가공무원법 제26조의2, 구 공무원임용령(2019. 6. 18. 대통령령 제29868호로 개정되기 전의 것) 제3조의3에 따라 시간선택제채용공무원으로 임용된 甲 등의 근무시간 외 근무(이하 ‘시간외근무’라 한다)에 대하여 국가가 구 공무원수당 등에 관한 규정(2019. 1. 8. 대통령령 제29479호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제5항 제2호 (나)목(이하 ‘공제규정’이라 한다)에 따라 甲 등이 초과로 근무한 시간에서 1시간을 공제한 시간만을 시간외근무시간으로 인정하여 이를 기준으로 산정한 시간외근무수당을 지급한 사안이다. 공무원은 일반근로자와 달리 특별한 근무관계에 놓여 있고, 이에 따라 공무원의 보수, 수당은 일반근로자의 보수, 수당과 다른 성격이 있는 점, 시간선택제채용공무원의 시간외근무수당에 관하여 별도의 규정을 마련하고 있지 않으므로 시간선택제채용공무원의 경우에도 원칙적으로 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제5항 제2호의 방식에 따라 시간외근무시간을 산정해야 하는 점, 시간외근무의 수행 시 대부분 식사시간 내지 휴게시간을 가지는 일반적인 경향을 고려하여 실제로 업무를 수행하지 않는 시간(대략 1일 총 1시간)을 공제하여 실제 업무를 수행하는 시간에 대해서만 시간외근무수당을 지급하기 위한 공제규정의 취지, 공제규정에 대한 보완책으로 일정 공무원에게 정액의 시간외근무수당 지급되는 점, 공휴일 및 토요일 외의 날에는 1일 총시간외근무시간 중 1시간을 공제한 범위를 초과하는 시간외근무시간에 대해서 甲 등이 보수청구권을 가진다고 볼 수 없는 점, 공무원의 수, 다양한 직군과 직렬, 근무장소와 근무환경 및 다양한 근무형태 등을 고려할 때, 정확히 측정하는 것이 불가능하거나 막대한 비용을 수반하는 모든 공무원의 실제 시간외근무시간을 개별적으로 측정하는 방식 대신 공제규정을 적용하여 시간외근무수당을 산정하는 방식을 충분히 수긍할 수 있는 점, 시간선택제채용공무원이 전일제공무원과 본질적으로 다른 근무형태에 있다고 보기 어렵고, 시간선택제채용공무원인 甲 등의 시간외근무수당을 산정하면서 전일제공무원과 마찬가지로 1시간을 공제한다고 하여 본질적으로 다른 것을 같게 취급한다고 볼 수 없는 점, 전일제공무원이 18시 이후에 식사시간이나 휴게시간을 가지지 않고 시간외근무를 하더라도 공제규정에 따라 1시간이 공제되는 것은 마찬가지인 점 등을 종합하면, 위 공제규정을 전일제공무원뿐만 아니라 시간선택제채용공무원인 甲 등에게 적용하는 것이 재산권을 침해한다거나 평등의 원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 한 사례이다.

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 국가공무원법 제26조의2, 제47조 제1항, 구 공무원임용령(2019. 6. 18. 대통령령 제29868호로 개정되기 전의 것) 제3조의3, 구 공무원수당 등에 관한 규정(2019. 1. 8. 대통령령 제29479호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항 제2호 (나)목

【원고, 항소인】 별지 1 기재와 같다. (소송대리인 변호사 차현일) 【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 배태근) 【제1심판결】 서울행법 2020. 12. 4. 선고 2018구합73263 판결 【변론종결】 2021. 11. 25. 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 2 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2021. 5. 10. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고 4, 원고 5, 원고 16은 이 법원에 이르러 청구취지를 감축하였고, 제1심 공동원고 이은정은 소를 취하하였으며, 나머지 원고들은 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 지연손해금 기산일을 위와 같이 감축하였다). 【이 유】 1. 기초 사실 가. 공무원의 근무시간과 근무형태 1) 일반적으로 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하고, 공무원의 1일 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로 하며, 점심시간은 낮 12시부터 오후 1시까지로 한다(국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항, 이하에서는 이와 같이 근무하는 공무원을 ‘전일제공무원’이라 한다). 2) 반면에 국가공무원법 제26조의2에 따라 구 공무원임용령(2013. 12. 16. 대통령령 제25000호로 개정된 후 2019. 6. 18. 대통령령 제29868호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의3으로 신설된 시간선택제채용공무원의 주당 근무시간은 20시간으로 하되, 기관 운영상 필요한 경우 5시간의 범위에서 조정할 수 있도록 되어 있다. 나. 원고들의 근무형태와 시간외근무내역 1) 원고들은 국가공무원법 제26조의2, 구 공무원임용령 제3조의3에 따라 시간선택제채용공무원으로 임용되었다. 원고들은 1주일에 총 20시간 또는 25시간을 근무하였는데, 초과근무내역(갑 제2호증의 1 내지 28) 또는 인사발령공문(갑 제5호증의 1 내지 21)에 따른 원고들의 근무형태는 아래 [표] 기재와 같다. [표]순번원고임용일근무형태1원고 12015. 5. 1.● 2015. 5. 1.~2016. 12. 31. / 월~금 / 14:00~18:00● 2017. 1. 1.~2017. 7. 31. / 월~금 / 09:00~14:00● 2017. 8. 1.~2017. 9. 30. / 월~금 / 09:00~15:00● 2017. 10. 1.~2017. 11. 30. / 월~금 / 09:00~14:00● 2017. 12. 1.~2018. 1. 31. / 월~금 / 09:00~15:00● 2018. 2. 1.~2019. 7. 31. / 월~금 / 09:00~14:00● 2019. 8. 1.~ / 월~금 / 09:00~15:002원고 22014. 8. 11.● 2014. 8. 11.~2017. 10. 15. / 월~금 / 09:00~14:00● 2017. 10. 16.~2018. 8. 20. / 월~금 / 09:00~15:00● 2018. 8. 21.~2018. 11. 18. / 월~금 / 09:00~14:00● 2018. 11. 19.~2019. 7. 31. / 월~금 / 09:00~15:00● 2019. 8. 1.~ / 월~금 / 09:00~17:003원고 32016. 5. 2.● 2016. 5. 2.~2016. 5. 29. / 월~금 / 14:00~18:00● 2016. 5. 30.~2017. 5. 31. / 월~금 / 09:30~14:30● 2017. 6. 1.~2018. 1. 31. / 월~금 / 10:00~15:00● 2018. 2. 1.~2019. 3. 17. / 월~금 / 10:00~16:00● 2019. 3. 18.~2019. 4. 30. / 월~금 / 09:40~15:40● 2019. 5. 1.~2019. 8. 31. / 월~금 / 09:40~14:40● 2019. 9. 1.~ / 월~금 / 09:30~17:304원고 42015. 5. 29.● 2015. 5. 29.~2018. 4. 30. / 월~금 / 09:00~14:005원고 5● 2018. 5. 1.~ / 월~금 / 09:00~15:006원고 62015. 7. 1.● 2015. 7. 1.~ / 월~금 / 08:00~12:007원고 72014. 8. 11.● 2014. 8. 11.~2018. 11. 4. / 월~금 / 09:00~14:00● 2018. 11. 5.~2019. 7. 31. / 월~금 / 09:00~15:00● 2019. 8. 1.~2020. 1. 31. / 월~금 / 08:00~16:00● 2020. 2. 1.~ / 월~금 / 07:30~15:308원고 82016. 4. 18.● 2016. 4. 18.~2017. 3. 12. / 월~금 / 13:00~18:00● 2017. 3. 13.~2018. 2. 19. / 휴직● 2018. 2. 19.~2019. 7. 14. / 월~금 / 13:00~18:00● 2019. 7. 15.~2020. 2. 2. / 월~금 / 10:00~18:00● 2020. 2. 3.~ / 월~금 / 14:00~18:009원고 92014. 9. 1.● 2014. 9. 1.~2015. 6. 30. / 월~금 / 14:00~18:00● 2015. 7. 1.~2018. 2. 4. / 월~금 / 09:00~14:00● 2018. 2. 5.~ / 월~금 / 09:00~15:0010원고 102015. 5. 18.● 2015. 5. 18.~ / 월~금 / 09:00~14:0011원고 112014. 9. 1.● 2014. 9. 1.~2018. 1. 31. / 월~금 / 09:00~14:00● 2018. 2. 5.~ / 월~금 / 09:00~15:0012원고 122014. 9. 1.● 2014. 9. 1.~2019. 8. 31. / 월~금 / 09:00~14:00● 2019. 9. 1.~ / 월~금 / 09:00~17:0013원고 132014. 9. 1.● 2014. 9. 1.~ / 월, 화 09:00~18:00, 수 09:00~14:0014원고 142016. 7. 1.● 2016. 7. 1.~2017. 3. 19. / 월~금 / 09:00~14:00● 2017. 3. 20.~2017. 4. 9. / 월, 화 09:00~18:00, 금 09:00~14:00● 2017. 4. 10.~2017. 6. 2. / 월, 목 09:00~18:00, 금 09:00~14:00● 2017. 6. 5.~ / 월, 화 09:00~18:00, 금 09:00~14:0015원고 152014. 11. 1.● 2014. 11. 1.~ / 월~금 / 09:00~14:0016원고 162014. 9. 1.● 2014. 9. 1.~ / 수 14:00~18:00, 목, 금 09:00~18:0017원고 172014. 9. 1.● 2014. 9. 1.~/ 월~금 / 09:00~14:0018원고 182015. 5. 18.● 2015. 5. 18.~2015. 7. 5. / 월~금 / 14:00~18:00● 2015. 7. 6.~ / 월~금 / 09:00~14:0019원고 192016. 4. 29.● 2016. 4. 29.~2019. 6. 24. / 월~금 / 09:00~14:00● 2019. 6. 25.~ / 월~금 / 14:00~18:0020원고 202015. 5. 11.● 2015. 5. 11.~2017. 12. 31. / 화, 수 09:00~18:00, 목 09:00~14:00● 2018. 1. 1.~ / 월~금 / 10:00~15:0021원고 212014. 9. 1.● 2014. 9. 1.~2014. 11. 30. / 월~금 / 09:00~14:00● 2014. 12. 1.~2015. 2. 28. / 월~금 / 13:30~17:30● 2015. 3. 1.~2015. 5. 31. / 월~금 / 09:30~14:30● 2015. 6. 1.~2015. 8. 31. / 월~금 / 13:30~17:30● 2015. 9. 1.~2015. 11. 30. / 월~금 / 09:30~14:30● 2015. 12. 1.~2016. 3. 1. / 월~금 / 13:30~17:30● 2016. 3. 2.~2017. 11. 7. / 월~금 / 09:30~14:30● 2017. 11. 8.~2018. 2. 4. / 월~금 / 09:00~13:00● 2018. 2. 5.~2019. 8. 31. / 월~금 / 09:00~15:00● 2019. 9. 1.~ / 월, 화, 목, 금 09:00~18:00, 수 09:00~12:00 2) 원고들의 근무시간 외 근무(이하 ‘시간외근무’라 한다) 내역은 별지 4 기재와 같다. 비록 원고들이 사전 초과근무명령에 의하여 시간외근무를 한 것은 아니지만, 별지 4 기재 근무시간만큼의 초과근무에 대하여는 사후에 시간외근무에 관한 심사가 이루어졌고, 명령권자의 사후결재를 통해 승인되었다. 다. 피고의 원고들에 대한 시간외근무수당 지급 피고는 구 공무원수당 등에 관한 규정(2019. 1. 8. 대통령령 제29479호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제5항 제2호 (나)목(이하 ‘이 사건 공제규정’이라 한다)에 따라 원고들이 초과로 근무한 시간에서 1시간을 공제한 시간만을 시간외근무시간으로 인정하여 이를 기준으로 산정한 시간외근무수당을 원고들에게 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장과 판단 가. 원고들의 주장 요지 이 사건 공제규정은 전일제공무원이 18시 이후에 초과근무를 하는 경우에 일반적으로 저녁식사를 하거나 휴식을 취하는 업무형태를 고려하여 18시 이후의 초과근무시간에서 1시간을 공제함으로써 실제 근무한 시간을 기준으로 시간외근무수당을 지급하기 위하여 마련되었다. 그런데 원고들은 시간선택제채용공무원으로서 별도의 식사시간이나 휴게시간을 갖지 않은 채 연속하여 근무하였는바, 이러한 경우에까지 이 사건 공제규정을 그대로 적용하는 것은 사실상 매일 1시간의 무임금 노동을 강요하여 원고들의 재산권을 침해하고, 시간선택제채용공무원과 본질적으로 다른 근무형태를 가진 전일제공무원과 같게 취급하여 평등의 원칙에 위반되며, 수단의 적합성과 침해의 최소성, 법익의 균형성에 반하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위반된다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 공제규정에 따라 부당하게 공제되어 지급받지 못한 별지 2 기재 시간외수당과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 관계 법령 별지 3 기재와 같다. 다. 판단 다음과 같은 이유들을 종합하여 보면, 이 사건 공제규정을 전일제공무원뿐만 아니라 시간선택제채용공무원인 원고들에게도 적용하는 것이 원고들의 재산권을 침해한다거나 평등의 원칙 내지 과잉금지원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 1) 공무원 보수, 수당의 내용과 성격 가) 공무원 보수, 수당에 관한 규정 (1) 국가공무원법은 국가공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있는데, 국가공무원법이나 그 밖의 법률에 따른 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물도 공무원의 보수로 지급할 수 없고(국가공무원법 제46조 제5항), 국가공무원의 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항, 수당에 관한 사항, 보수 지급 방법, 보수 계산, 그 밖에 보수 지급에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있다(국가공무원법 제47조 제1항). (2) 국가공무원법의 위임에 따른 대통령령인 공무원보수규정에 의하면, 국가공무원에게는 예산의 범위에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있고, 위와 같이 지급되는 수당의 종류, 지급범위, 지급액, 그 밖에 수당 지급에 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다(공무원보수규정 제31조 제1항, 제2항). 한편 대통령령인 구 공무원수당 등에 관한 규정은 국가공무원에게 지급되는 상여수당, 가계보전수당, 특수지근무수당, 특수근무수당, 초과근무수당 등 각종 수당과 실비변상 등에 관한 사항을 정하고 있다. 나) 공무원 보수, 수당의 성격과 특수성 (1) 공무원은 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 갖지만, 국민 전체에 대하여 봉사하고 책임을 지는 특별한 지위에 있고 직무를 수행함에 있어서 공공성, 공정성, 성실성, 중립성 등이 요구되기 때문에 일반근로자와는 달리 특별한 근무관계에 놓여 있다. 공무원의 보수, 수당 등 근무조건은 위와 같은 근로관계의 특수성과 예산상 한계를 고려하여 독자적인 법률 및 하위법령으로 규율하고 있으며, 이는 근로기준법보다 우선적으로 적용된다(헌법재판소 2017. 8. 31. 선고 2016헌마404 전원재판부 결정 참조). (2) 공무원의 보수 수준 등 근로조건의 향상을 위한 재정적 부담은 형식적으로는 국가 또는 지방자치단체가 부담하지만, 궁극적으로는 조세 등을 통하여 실질적으로 국민 전체의 부담이 된다. 공무원의 근로조건 향상은 그것이 전체 국민의 복리 증진을 부당히 침해하지 아니하고, 그 시대의 국가 또는 사회공동체의 경제수준 내지 담세능력과 조화될 수 있는 범위 내에서 합리적으로 정해져야 하기 때문에 그 결정은 주권자인 전체 국민을 대표하는 국회에서 민주적인 절차에 따라 입법과 예산의 심의·의결을 통하여 합목적적으로 이루어진다(헌법재판소 1992. 4. 28. 선고 90헌바27 전원재판부 결정 참조). (3) 헌법 제7조 제2항에 근거한 직업공무원제도를 유지하기 위해 공무원에게 보수청구권이 인정되지만, 공무담당자로서의 지위, 공무의 특수성, 국가 재정적 상황 등 공무원법 관계의 특성으로 인하여 그 보수청구권의 구체적 내용을 형성함에 있어서는 입법자에게 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다. 국가공무원법의 위임에 따라 대통령령을 제정해야 할 의무를 부담하는 행정부는 공무원의 보수를 정할 때 각 업무의 성격, 조직의 특성 및 다른 직종 간의 형평성 등을 두루 참작하여 구체적인 보수액 및 봉급월액은 물론 이를 봉급과 수당에 어떻게 배분할 것인지를 적절하게 정할 수 있는 재량권을 가진다(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마444 전원재판부 결정 참조). 2) 공무원의 시간외근무수당 산정 가) 일반적인 산정방법 (1) 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조는 제1항 내지 제4항에서 시간외근무수당의 지급 대상, 시간당 지급액수, 시간외근무수당이 지급되는 근무명령 시간의 한도 등에 관하여 정하고 있다. 구체적으로 살펴보면 근무명령에 따라 규정된 근무시간 외에 근무한 사람에게는 예산의 범위에서 시간외근무수당을 지급하고(제1항), 시간외근무수당은 매 시간에 대하여 해당 국가공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 55%인 봉급기준액의 209분의 1의 150%를 지급하며(제2항), 국가공무원 복무규정 제12조 제1호 또는 제2호의 각 기관(현업기관, 직무 성질상 상시근무 체제를 유지할 필요가 있거나 토요일 또는 공휴일에도 정상근무를 할 필요가 있는 기관)에 소속된 공무원으로서 그 근무시간과 근무일이 같은 조에 따라 따로 정하여진 공무원(이하 ‘현업공무원 등’이라 한다) 등 일정한 경우를 제외하고는 시간외근무수당이 지급되는 근무명령 시간은 1일에 4시간, 1개월에 57시간을 초과할 수 없다(제4항). (2) 또한 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조는 제5항에서 시간외근무시간의 산정방식에 관하여 규정하고 있다. 시간외근무시간은 월별로 현업공무원 등과 그 외의 공무원으로 구별하여 산정하는데, 현업공무원 등의 경우에는 해당 월의 총 근무한 시간에서 국가공무원 복무규정 제9조 제1항에 따른 근무시간과 근무 중 식사·수면·휴식 시간 및 휴일근무수당을 지급받은 시간을 뺀 시간을 분 단위까지 더하여 월별 시간외근무시간으로 산정한 후 1시간 미만은 버리고(제5항 제1호), 그 외의 공무원의 경우에는 공휴일 및 토요일은 해당 일의 시간외근무시간을, 공휴일 및 토요일 외의 날은 해당 일의 시간외근무시간에서 1시간을 뺀 시간을 분 단위까지 더하여 월별 시간외근무시간을 산정한 후(다만 해당 일의 시간외근무시간이 1시간 미만인 경우에는 더하지 아니한다) 1시간 미만은 버린다(제5항 제2호). 나) 시간선택제채용공무원의 경우 (1) 시간선택제채용공무원에게는 해당 공무원이 통상적인 근무시간을 근무할 경우 받을 봉급월액을 기준으로 근무시간에 비례하여 봉급월액을 지급하고(공무원보수규정 제30조의3 제1호), 시간선택제채용공무원에게 지급하는 수당 등은 해당 공무원이 정상근무할 때에 받을 수당 등을 기준으로 하여 근무시간에 비례하여 지급한다(구 공무원수당 등에 관한 규정 제22조 제1항). 인사혁신처에서 작성한 ‘시간선택제채용공무원 제도 안내’에도 ‘봉급은 전일제 근무 시 지급받을 봉급월액 기준으로 시간선택제 근무시간에 비례하여 봉급월액을 지급하며, 수당 역시 전일제 근무 시 지급하는 수당 등을 기준으로 근무시간에 비례하여 지급하되, 가족수당·자녀학비보조수당은 전일제공무원 지급액과 동일하게 지급한다.’고 되어 있다. (2) 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제5항에 따르면, 시간외근무시간은 현업공무원 등과 그 외의 공무원으로만 구별하여 산정하고 있을 뿐 다른 산정방법은 규정하고 있지 않으며, 시간선택제채용공무원의 시간외근무수당에 관하여 별도의 규정을 마련하고 있지도 않다. 따라서 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제5항 제1호의 현업공무원 등이 아니라 같은 항 제2호의 ‘그 외의 공무원’에 해당하는 시간선택제채용공무원의 경우에도 원칙적으로 위 제2호의 방식에 따라 시간외근무시간을 산정하여야 한다. 3) 이 사건 공제규정의 취지와 보완 규정 가) 이 사건 공제규정의 신설 경위와 취지 (1) 이 사건 공제규정은 종전에 행정안전부의 예규로 규정하여 운영해 오던 시간외근무수당이 지급되는 근무명령 시간의 상한, 시간외근무시간의 산정방법 및 휴일근무수당의 지급 대상 등에 관한 사항을 대통령령으로 상향 규정하여 수당 지급의 투명성을 높이려는 취지에서 시간외근무수당이 지급되는 근무명령 시간의 상한 등의 조항들과 함께 신설되었다(2012. 8. 22. 대통령령 제24048호로 개정된 ‘구 공무원수당 등에 관한 규정’의 개정이유 참조). (2) 이 사건 공제규정은 업무의 관행상 조기출근을 하더라도 정식 업무개시시각 이전에는 실제로 업무를 수행하지 않는 경우가 많고, 정식의 퇴근시간 이후에도 시간외근무를 시작하기까지에는 실제로 업무를 수행하지 않는 어느 정도의 시간이 존재하는 경우가 많으며, 시간외근무의 수행 시에 대부분 식사시간 내지 휴게시간을 가지는 일반적인 경향성을 고려하여 실제로 업무를 수행하는 것이 아닌 이러한 시간을 대략적으로 1일당 총 1시간이라고 보고, 이를 공제하여 실제 업무를 수행하는 시간에 대하여서만 시간외근무수당을 지급하기 위한 것으로 볼 수 있다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌라2 전원재판부 결정 취지 참조). (3) 또한 시간외근무는 퇴근시간 이후에 근무(야근)하는 경우뿐만 아니라 출근시간 이전에 근무(조근)하는 경우도 포함한다. 이 사건 공제규정은 주로 야근할 때 그중 1시간을 공제하는 방식으로 적용되는 경우가 많기는 하지만, 그렇다고 하여 반드시 야근시간에서만 1시간을 공제하거나 특정시간대 1시간(예를 들어 오후 6시부터 7시까지)을 공제하는 것으로 한정되지는 않는다. 예컨대 전일제공무원을 기준으로 할 때, 통상적인 근무시간보다 1시간 30분 일찍(오전 7시 30분) 출근하고 통상적인 근무시간보다 1시간 20분(오후 7시 20분) 늦게 퇴근한 경우에 야근인 1시간 20분에서 1시간을 공제하는 것이 아니라 조근과 야근을 합한 2시간 50분(= 1시간 30분 + 1시간 20분)에서 1시간을 공제하게 된다. 나) 이 사건 공제규정에 대한 보완 (1) 이 사건 공제규정을 적용하는 경우에 시간외근무시간 중 식사시간이나 휴게시간을 가지지 아니한 때에도 일률적으로 1일 1시간을 공제하는 불합리한 문제가 발생할 여지는 있다. 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제6항은 이 사건 공제규정에 따라 일괄적으로 1시간을 공제함으로 인하여 실제 업무를 수행한 자가 받게 되는 불이익을 보전하고자 인사혁신처장이 정하는 기준에 따라 정액의 시간외근무수당을 추가 지급할 수 있도록 정하고 있다. 이에 따라 인사혁신처 예규로 제정된 ‘공무원보수 등의 업무지침’ 에 의하면 정규 근무일을 기준으로 월간 출근일수가 15일 이상인 공무원에게 월 10시간분의 시간외근무수당이 정액(= 10시간 × 봉급기준액의 209분의1의 150%)으로 지급된다. (2) 위와 같은 정액의 시간외근무수당 지급 제도가 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제4항, 제5항에 따른 시간외근무시간의 상한(1일 4시간, 1개월 57시간)을 초과한 시간과 월 단위로 절삭되는 1시간 미만의 시간을 보전하는 역할을 한다고 볼 수도 있으나, 2018년 공무원총조사 통계표에 의하면 1일 평균 초과근무시간이 ‘약 4시간 이상’이라고 응답한 국가공무원은 전체 응답자 중 8.04%에 불과한 점, 월 단위 1시간 미만으로 절삭되는 시간은 그 상한이 59분에 불과한 점 등을 고려하면, 정액의 시간외근무수당 지급 제도는 주로 이 사건 공제규정에 대한 보완책으로 활용되고 있다고 봄이 타당하다. (3) 비록 월 10시간분의 시간외근무수당이 월 근무일수가 15일 이상이기만 하면 시간외근무를 실제로 수행하였는지 여부를 불문하고 모두 지급되기는 하지만, 그러한 사정만으로 정액의 시간외근무수당 지급 제도가 실질적으로 이 사건 공제규정을 보완하기 위한 것이 아니라 단순히 ‘개근수당’이라고만 보기는 어렵다. 헌법재판소도 지방공무원의 초과근무수당 지급시간을 계산하는 경우에 ‘평일은 1일 2시간 이상 시간외근무를 한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산함’이라고 기재된 ‘지방공무원수당업무처리지침’ 부분은 실제 업무를 수행한 자가 받게 되는 불이익을 보전하기 위하여 월 정액 15시간의 시간외근무수당을 별도로 지급함으로써 지방공무원의 시간외수당 지급시간 수를 실제에 근접시켜 계산하도록 규정하는 내용이라고 볼 수 있어 그 합리성을 인정할 수 있다고 판시하고 있다(위 헌법재판소 2002헌라2 전원재판부 결정 참조). 4) 이 사건 공제규정을 적용하여 시간외근무수당을 산정한 것이 재산권을 침해하거나 평등의 원칙, 과잉금지원칙에 위배되는지 여부 가) 재산권의 침해 여부 (1) 우리 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리를 뜻한다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌바26 전원재판부 결정 참조). 이러한 재산권의 범위에는 동산·부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산 가치가 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산 가치가 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익·반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 않는다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 전원재판부 결정 참조). 공무원의 보수청구권은 법률과 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 공법상의 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 공무원이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마444 전원재판부 결정 참조). (2) 공무원의 시간외근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정해지는데, 앞서 본 것처럼 구 공무원수당 등에 관한 규정에는 시간선택제채용공무원의 시간외근무수당 산정방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않고, 이 사건 공제규정을 시간선택제채용공무원에게 적용하지 않는다고 규정하고 있지도 않다. 따라서 원고들은 국가공무원법 제47조 제1항, 구 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항 제2호에 따라 공휴일 및 토요일 외의 날에는 1일 총시간외근무시간 중 1시간을 공제한 범위 내의 시간외근무에 대한 시간외근무수당의 보수청구권을 가질 뿐 이를 초과하는 시간외근무에 대해서는 보수청구권을 가진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공제규정이 원고들의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. 나) 평등의 원칙 및 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 인사혁신처 예규인 ‘공무원 임용규칙’ 제95조에 따르면 시간선택제채용공무원의 근무시간과 근무형태는 소속기관의 업무형편에 따라 오전·오후, 격일제 등으로 임용권자가 다양하게 지정할 수 있다. 매일 특정 시간대에 근무하거나(예를 들어 매일 09:00~14:00에 근무하거나 14:00~18:00에 근무하는 경우) 격일제로 근무하는 경우(예를 들어 월요일과 수요일에는 09:00~18:00에 근무하고, 금요일에는 09:00~14:00에 근무하는 경우) 또는 요일별로 다르게 근무하는 경우(예를 들어 월요일과 목요일에는 9:00~14:00에 근무하고, 화요일에는 14:00~18:00에 근무하는 경우)도 있다(인사혁신처의 ‘시간선택제채용공무원 제도 안내’ 참조). 이처럼 근무시간과 근무형태가 다양한 시간선택제채용공무원의 초과근무 중 어떠한 경우가 ‘시간외근무를 하면서 별도의 식사시간 내지 휴게시간을 추가로 가지거나 시간외근무를 위한 별도의 준비시간 등을 가지지 아니하고 근무한 경우’에 해당하는지를 일일이 가려내기는 어렵다. 더욱이 시간선택제채용공무원에 대하여 이 사건 공제규정을 적용하지 않고 시간외근무수당을 산정한다면 구 공무원수당 등에 관한 규정에 없는 산정방식을 허용하는 결과가 초래될 수 있다. (2) 공무원들에게 시간외근무수당을 지급함에 있어서 각각의 공무원 개인별로 식사시간이나 휴게시간을 제외하고 실제 초과근무를 행한 시간을 정확히 측정하여 이에 대하여 시간외근무수당을 지급하는 방식이 이상적일 수는 있으나, 2019. 12. 31. 기준으로 1,113,873명에 이르는 공무원의 수, 공무원들의 다양한 직군과 직렬, 공무원들의 근무장소와 근무환경 및 다양한 근무형태 등을 고려할 때, 국가의 인력과 예산상의 한계로 모든 공무원에 대하여 실제 초과근무시간을 정확히 측정하는 것은 불가능하거나 막대한 비용을 수반하여 국민들의 조세 부담 증가로 이어질 것으로 예상된다. 특히 시간선택제로 근무하는 공무원으로는 원고들과 같은 시간선택제채용공무원 외에도 시간선택제전환공무원, 시간선택제임기제공무원이 있고, 전일제공무원 중에서도 개인·업무·기관별 특성에 맞게 유연한 근무형태를 선택하여 활용하는 공무원들도 상당수 존재한다. 실제로 국가공무원 중 탄력근무제, 원격근무제 등 유연근무제를 이용하는 공무원의 수는 2017년 기준으로 47개 중앙부처 공무원 174,949명 가운데 116,131명, 즉 전체의 66.4%를 차지하고 있는데, 만일 공무원들의 개별적인 근무형태에 따라 이 사건 공제규정의 적용 여부를 결정하여야 한다면 시간외근무수당의 지급과 관련하여 공무원들과 소속기관에 큰 법적 혼란과 불안정이 초래될 수 있다. 이러한 상황을 고려해 볼 때, 모든 공무원의 실제 시간외근무시간을 개별적으로 측정하는 방식 대신에 이 사건 공제규정을 적용하여 시간외근무수당을 산정하는 방식은 충분히 수긍할 수 있다. (3) 앞서 본 것처럼 이 사건 공제규정은 구 공무원수당 등에 관한 규정이 2012. 8. 22. 대통령령 제24048호로 개정되면서 신설되었고, 시간선택제채용공무원 제도는 이 사건 공제규정의 신설 후인 구 공무원임용령이 2013. 12. 16. 대통령령 제25000호로 개정되면서 도입되기는 하였다. 그러나 이 사건 공제규정은 국가기관의 장이 소속 공무원을 통상적인 근무시간보다 짧게 근무하는 공무원으로 임용할 수 있도록 정한 국가공무원법 제26조의2가 존재하고 있는 상태에서 마련되었고, 시간선택제채용공무원 제도가 도입된 이후 이 사건 공제규정이 시간선택제채용공무원에 대한 적용을 배제하는 등의 내용으로 개정되지 아니한 채 그대로 유지되고 있다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 시간선택제채용공무원 제도가 이 사건 공제규정이 신설된 후에 도입되었다는 점만으로 시간선택제채용공무원에 대하여 이 사건 공제규정을 적용하는 것이 현저히 불합리하다고 할 수 없다. (4) 원고들에게 이 사건 공제규정을 적용함으로써 발생할 수 있는 문제는 시간선택제채용공무원뿐만 아니라 전일제공무원을 비롯한 모든 공무원에게 공통되는 것이다. 예를 들어 전일제공무원이 시간외근무를 수행하는 경우 반드시 1시간을 식사시간 또는 휴게시간으로 가진다고 단정할 수 없고, 별도의 식사시간 또는 휴게시간 없이 시간외근무를 수행하는 경우도 충분히 존재할 수 있다. 이처럼 일률적으로 1시간이 공제되는 것을 일부 보전하고자 앞서 본 바와 같은 월 10시간분에 해당하는 정액의 시간외근무수당이 지급되는데, 원고들에게 이 사건 공제규정이 적용됨으로써 발생할 수 있는 문제만으로 이 사건 공제규정의 적용을 배제할 수는 없다. (5) 원고들이 공무상 필요에 따라 그때그때 초과근무를 한 것이 아니라 정기적·지속적으로 시간외근무를 수행하였고, 전일제공무원 동료가 곁에서 계속 근무를 하고 있는 상황에서 시간외근무 도중 식사시간 또는 휴게시간을 갖기는 현실적으로 어려울 수 있다. 그러나 시간선택제채용공무원의 구체적인 사정에 따라 이 사건 공제규정의 적용 여부를 달리하는 것은 위 공제규정의 일반적·추상적 규범성에 반하므로, 이러한 사정만으로 시간선택제채용공무원인 원고들에 대하여 이 사건 공제규정의 적용이 부정된다고 할 수 없다. (6) 시간선택제채용공무원 제도는 전일제근무가 곤란한 경력단절여성 등에게 정년이 보장되는 양질의 일자리를 제공하여 일과 가정의 양립 등을 실현하기 위한 목적에서 도입되기는 하였으나(인사혁신처의 ‘시간선택제채용공무원 제도 안내’ 참조), 시간선택제 근무사유 해소 이후 생활급 보장 곤란, 초과근무시간 과다 등의 문제가 제기됨에 따라 근무시간 확대가 필요하다는 이유로 앞서 본 것처럼 2019. 6. 18. 대통령령 제29868호로 개정된 공무원임용령은 시간선택제채용공무원의 주당 근무시간을 15시간 이상 35시간 이하의 범위에서 임용권자 또는 임용제청권자가 정하는 것으로 개정하였다(‘공무원임용령 일부개정령안 개정이유서’ 참조). 따라서 현행 공무원임용령에 따르면 시간선택제채용공무원의 주당 근무시간 상한은 35시간이므로 1일 7시간을 근무하는 것도 가능하다. 이 경우 주 40시간, 1일 8시간을 근무하는 전일제공무원의 근무시간 및 근무형태와 현격한 차이를 보이지 않는다. 반면에 현업공무원 등은 출퇴근 시간 내의 근무를 원칙으로 하는 일반적인 공무원과 달리 화재·재난·범인 검거·수사 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 성격상 초과근무가 사실상 제도화되어 있다. 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있는데(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌마538 전원재판부 결정 참조), 시간선택제채용공무원과 전일제공무원의 담당 업무와 그 기능이 동일한 점, 시간선택제채용공무원으로서의 채용 요건도 경력경쟁채용시험으로 전일제공무원과 유사하다고 볼 수 있는 점, 그 밖에 시간선택제채용공무원의 업무 내용과 성격 등을 종합하면, 시간선택제채용공무원이 전일제공무원과 본질적으로 다른 근무형태에 있다고 보기 어렵고, 시간선택제채용공무원인 원고들의 시간외근무수당을 산정함에 있어서 전일제공무원과 마찬가지로 1시간을 공제한다고 하여 본질적으로 다른 것을 같게 취급한다고 볼 수 없다. (7) 다만 원고들이 시간외근무를 한 시간은 전일제공무원의 통상적인 근무시간 내에 있고, 전일제공무원과 실질적으로 동일하게 근무하면서도 이 사건 공제규정의 적용에 따라 1시간을 공제받는 것은 부당하다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 전일제공무원이 통상적으로 근무하는 시간과 동일한 시간에 근무하였다고 하더라도 시간선택제채용공무원의 근무시간은 시간외근무에 해당하는 점, 앞서 본 것처럼 공무원은 일반근로자와 달리 특별한 근무관계에 놓여 있고, 이에 따라 공무원의 보수, 수당은 일반근로자의 보수, 수당과 다른 성격이 있는 점, 그 밖에 이 사건 공제규정의 취지 및 전일제공무원이 18시 이후에 식사시간이나 휴게시간을 가지지 아니하고 시간외근무를 하더라도 이 사건 공제규정에 따라 1시간이 공제되는 것은 마찬가지인 점 등을 종합하면, 원고들에 대하여 이 사건 공제규정을 적용하는 데 합리적인 사유가 인정되므로, 위와 같은 사정만으로 부당하다고 볼 수는 없다. (8) 따라서 이 사건 공제규정을 원고들에 대하여 적용하여 시간외근무수당을 산정하는 방식이 평등의 원칙이나 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 라. 소결 결국 이 사건 공제규정은 원고들에 대하여도 적용되므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결 중 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 원고 명단: 생략 [별 지 2] 청구금액: 생략 [별 지 3] 관계 법령: 생략 [별 지 4] 원고들의 시간외근무 내역: 생략 판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕

집행판결

2017다257746

선고

대법원

민사

전원합의체 판결

민사소송법 제186조 제1항, 제2항의 보충송달 방식이 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 정한 ‘적법한 송달’에 포함되는지 여부(적극)

[다수의견] 민사소송법 제186조 제1항과 제2항에서 규정하는 보충송달도 교부송달과 마찬가지로 외국법원의 확정재판 등을 국내에서 승인·집행하기 위한 요건을 규정한 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 ‘적법한 송달’에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 보충송달은 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 외국법원의 확정재판 등을 승인·집행하기 위한 송달 요건에서 제외하고 있는 공시송달과 비슷한 송달에 의한 경우로 볼 수 없고, 외국재판 과정에서 보충송달 방식으로 송달이 이루어졌더라도 그 송달이 방어에 필요한 시간 여유를 두고 적법하게 이루어졌다면 위 규정에 따른 적법한 송달로 보아야 한다. 이와 달리 보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 요구하는 통상의 송달방법에 의한 송달이 아니라고 본 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. [대법관 김재형의 의견] 엄밀한 의미에서 ‘판례’는 ‘특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견’을 가리킨다. 즉, 대법원판결에서 추상적 형태의 법명제로 표현된 부분이 모두 판례인 것은 아니고, 그중 특정 사건의 쟁점을 해결하는 데 필요한 판단 부분만이 판례이다. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결과 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결에는 ‘민사소송법 제217조 제1항 제2호의 규정에 따른 송달이란 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미한다.’는 부분이 포함되어 있다. 다수의견은 이 부분이 ‘대법원이 판단한 법률의 해석·적용에 관한 의견’으로서 판례에 해당하고 이 사건에서 그에 반대되는 판단을 하므로, 판례 변경이 필요하다는 것을 전제하고 있다. 그러나 위 두 판결에서 판단한 ‘보충송달의 적법성’은 직접적 쟁점이 아니었으므로 ‘보충송달의 적법성’에 관한 부분은 방론에 해당하여 엄밀한 의미에서 판례라고 볼 수 없고, 위 두 판결과는 사안이 다른 이 사건에서 판례를 반드시 변경해야 하는 것은 아니다.

민사소송법 제186조 제1항, 제2항, 제217조 제1항 제2호

대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결(공1992, 2395)(변경), 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결(변경)

【원고, 피상고인】 에이엔지 뱅크 뉴질랜드 리미티드(ANZ Bank New Zealand Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김선영 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대진 담당변호사 김민성 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 25. 선고 2016나2052577 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 뉴질랜드 오클랜드 고등법원은 원고가 제기한 대출채무 및 보증채무의 이행을 구하는 소송에서 공식적인 외교 경로를 통하여 우리나라에 거주하는 피고에 대한 소송서류의 송달을 요청하였다. 이에 대한민국 법원은 2013. 5. 1. 피고의 거소에서 피고의 남편인 원심 공동피고에게 피고에 대한 소송서류를 송달하고 원심 공동피고로부터 우편송달 통지서에 서명을 받았다. 2) 뉴질랜드 오클랜드 고등법원은 2013. 8. 15. 피고에 대한 소송서류의 송달이 대한민국 법률에 따라 적법하게 이루어졌다고 판단하고, 피고와 원심 공동피고는 공동하여 원고에게 금원을 지급하라는 내용의 이 사건 외국판결을 선고하였다. 이후 원고는 이 사건 외국판결에 따른 금원 지급 부분을 국내에서 강제집행하기 위하여 집행판결을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 3) 원심은, 피고에 대한 보충송달이 이루어졌다고 보면서 보충송달도 교부송달과 마찬가지로 외국법원의 판결이 우리나라에서 승인·집행되기 위한 요건으로 민사소송법 제217조 제1항에서 규정한 ‘적법한 송달’에 해당하고 그 밖에 위 규정에서 정한 요건을 충족하였으므로 이 사건 외국판결은 우리나라에서도 효력이 인정되고 위 판결에 기초한 강제집행은 허용되어야 한다고 판단하였다. 이에 대하여 피고는 통상의 송달방법이 아니라 보충송달이나 우편송달과 같이 송달을 의제하는 방식을 통하여 송달을 한 경우에는 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 송달 요건을 충족하지 못한 것으로 보아야 한다고 주장하면서 상고하였다. 나. 보충송달 방식이 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 정한 ‘적법한 송달’에 포함되는지 여부 민사소송법 제186조 제1항과 제2항에서 규정하는 보충송달도 교부송달과 마찬가지로 외국법원의 확정재판 등을 국내에서 승인·집행하기 위한 요건을 규정한 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 ‘적법한 송달’에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 우리나라는 2000년 헤이그송달협약에 가입하였으나 뉴질랜드는 현재까지 위 협약에 가입하지 않아 뉴질랜드 오클랜드 고등법원의 촉탁에 따른 송달은 국제민사사법공조법에 따라 이루어진다. 국제민사사법공조법 제15조는 외국으로부터의 촉탁에 따른 수탁사항은 대한민국 법률에 의하여 실시한다고 규정하고 있고, 보충송달은 민사소송법 제186조에서 정하고 있는 적법한 송달 방식 중의 하나이다. 2) 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 패소한 피고가 소장 등을 적법한 방식에 따라 송달받았을 것 또는 적법한 방식에 따라 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것을 요구하는 것은 소송에서 방어의 기회를 얻지 못하고 패소한 피고를 보호하려는 데 목적이 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다207747 판결 등 참조). 그러한 이유로 위 조항의 문리해석상 외국법원의 확정재판 등을 국내에서 승인·집행하는 데 필요한 송달 방식에서 공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우가 제외된다. 한편 보충송달은 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 경우 그의 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있도록 하여 송달을 의제하는 제도라는 성격을 갖는다. 이는 본인의 수령 대행인이 서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 서류를 전달할 것이라고 합리적으로 기대할 수 있기 때문이다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결 등 참조). 이러한 측면에서 법원 게시판의 게시에 의하여 송달의 효력을 부여하는 공시송달 방식과는 달리 보충송달 방식은 피고에게 적절한 방어권 행사의 기회를 박탈할 우려가 현저히 적다. 나아가 만일 보충송달의 요건을 제대로 갖추지 못하여 결과적으로 적법하게 송달이 이루어지지 않은 경우에는 외국법원의 확정재판 등의 집행판결 사건에서 집행 요건으로서 송달의 적법 여부를 심리·판단할 수 있다. 따라서 보충송달을 민사소송법 제217조 제1항 제2호에 따른 송달 방식으로 인정하더라도 위 규정의 취지에 벗어나지는 않는다. 3) 기존 대법원 판례는 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 규정에 따른 송달이란 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미하며, 그 송달은 적법한 것이어야 한다고 판시함으로써(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결 참조), 보충송달은 위 규정에 따른 적법한 송달 방식이 아니라고 보았다. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결은 외교상의 경로를 거치지 않은 영사송달의 효력이 문제 된 사안이었고, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결은 피고를 대리 또는 대표하여 송달을 받을 자격이 있는지 여부가 문제 된 사안으로, 보충송달의 효력이 직접적으로 문제 되는 사안들이 아니었는데 외국판결의 승인·집행 요건인 ‘적법한 송달’에 관한 일반론으로 위와 같은 내용을 언급하였다. 그러나 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달할 것을 요구하면서 송달의 방식 중 ‘공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우’를 제외할 뿐 다른 송달 방식에 대하여는 제한을 두고 있지 않다는 점을 고려할 때 이는 위 조항의 문리해석에도 부합하지 않는다. 나아가 보충송달이 피고의 방어권 행사를 박탈할 수 있는 공시송달과 유사한 송달이라고 단정할 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. 4) 기존 대법원 판례의 입장을 유지한다면 우리나라에서 외국법원의 확정재판 등을 승인·집행하기 위해서는 우리나라 판결보다 더 엄격한 방식으로 송달이 이루어져야 한다. 특히 피고가 법인인 경우 그 소송서류를 법인의 대표자 본인에게 직접 전달하지 않는다면 우리나라에서 외국법원의 확정재판 등의 승인·집행 시 언제나 송달 요건을 충족할 수 없게 되는 결과를 초래하게 된다. 5) 마지막으로 이 사건과 같이 외국법원이 공식적인 외교 경로를 통하여 우리나라에 거주하는 피고에게 송달을 요청하고, 우리나라에서 국제민사사법공조법 등 관련법령에 따라 보충송달 방식으로 소송서류 등을 송달한 다음 해당 외국법원의 확정재판 등이 이루어졌음에도, 그러한 송달 방식이 외국법원의 확정재판 등의 승인·집행 요건인 송달 요건을 충족하지 못한다는 이유로 집행판결을 허용하지 않는다면 그 자체로서 적법절차에 대한 논리적 일관성을 유지하기 어렵다. 더욱이 국제적인 교류가 빈번해지고 있는 오늘날의 현실에서 사법절차의 국제적 신뢰가 훼손될 수 있고, 송달지와 외국판결의 승인·집행지가 우리나라로 동일한 이상 소송의 결과를 실현하기 위한 일련의 절차 내에서 송달 방식과 관련하여 모순되는 행위 또는 평가를 한 것으로 볼 여지도 있다. 다. 기존 판례의 변경 이와 같이 보충송달은 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 외국법원의 확정재판 등을 승인·집행하기 위한 송달 요건에서 제외하고 있는 공시송달과 비슷한 송달에 의한 경우로 볼 수 없고, 외국재판 과정에서 보충송달 방식으로 송달이 이루어졌더라도 그 송달이 방어에 필요한 시간 여유를 두고 적법하게 이루어졌다면 위 규정에 따른 적법한 송달로 보아야 한다. 이와 달리 보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 요구하는 통상의 송달방법에 의한 송달이 아니라고 본 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. 라. 이 사건에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 민사소송법 제186조 제1항에 따른 보충송달도 민사소송법 제217조 제1항 제2호 요건에서 정한 송달에 해당한다고 보아, 피고에 대한 뉴질랜드 오클랜드 고등법원의 소송서류가 방어에 필요한 시간 여유를 두고 남편인 원심 공동피고를 통하여 피고의 거소에서 적법하게 송달되었다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심판단은 정당하고 외국법원의 확정재판 등의 승인·집행 요건인 송달 방식에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 거소에서 남편인 원심 공동피고가 피고의 소송서류를 송달받음으로써 피고에 대한 보충송달이 이루어졌다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판단에 피고가 소송서류를 실제로 송달받았는지 여부에 관한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 뉴질랜드 법원의 외국판결에 대한 승인 요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 우리나라 민사소송법이 정한 승인 요건보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없는 정도라고 할 수 있으며, 뉴질랜드 법원이 우리나라의 동종 판결을 승인하리라고 기대할 수 있으므로, 이 사건 외국판결은 상호보증의 요건을 갖추었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상호보증의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 판례 변경의 필요성에 관하여 대법관 김재형의 의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 다수의견에 대하여 대법관 민유숙, 대법관 천대엽의 보충의견이 있다. 4. 판례 변경의 필요성에 관한 대법관 김재형의 의견 다수의견의 결론과 그 이유에 찬성하지만, 판례 변경의 필요성에 관해서만 다음과 같은 의견을 개진한다. 가. 엄밀한 의미에서 ‘판례’는 ‘특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견’을 가리킨다. 즉, 대법원판결에서 추상적 형태의 법명제로 표현된 부분이 모두 판례인 것은 아니고, 그중 특정 사건의 쟁점을 해결하는 데 필요한 판단 부분만이 판례이다. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결과 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결에는 ‘민사소송법 제217조 제1항 제2호의 규정에 따른 송달이란 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미한다.’는 부분이 포함되어 있다. 다수의견은 이 부분이 ‘대법원이 판단한 법률의 해석·적용에 관한 의견’으로서 판례에 해당하고 이 사건에서 그에 반대되는 판단을 하므로, 판례 변경이 필요하다는 것을 전제하고 있다. 그러나 위 두 판결에서 판단한 ‘보충송달의 적법성’은 직접적 쟁점이 아니었으므로 ‘보충송달의 적법성’에 관한 부분은 방론에 해당하여 엄밀한 의미에서 판례라고 볼 수 없고, 위 두 판결과는 사안이 다른 이 사건에서 판례를 반드시 변경해야 하는 것은 아니다. 이러한 관점에서 다수의견을 이해하자면, 대법원판결의 방론에 대해서는 판례를 변경할 필요가 있는 것은 아니지만 이 사건에서 보충송달의 적법성에 관한 판례가 변경되었다고 함으로써 대법원의 의견을 명확하게 한 것으로 볼 수도 있다. 여기에서는 판례의 다양한 의미를 살펴보고, 판례 변경이 반드시 필요한 경우와 그렇지 않은 경우를 어떻게 파악해야 할 것인지, 판례 변경에 관하여 대법원이 일관성을 유지하고 있는지에 관해서 검토해 보고자 한다. 나. ‘판례’는 일반적으로 특정 사건에서 판결의 이유 중에 나타난 법률적 판단이라고 하지만, 그 의미가 명확한 것은 아니다. 판례 변경과 관련하여 문제 되는 것은 대법원판결에 있는 법리 부분을 모두 판례로 볼 것인지, 아니면 해당 사건을 해결하기 위하여 반드시 필요한 법리 부분에 한정하여 판례로 볼 것인지이다. 현행 법령에서 ‘판례’라는 개념에 관하여 명시적이고 직접적인 정의를 내린 규정은 없고 개별 법령의 해석을 통해 ‘판례’의 개념을 추론할 수 있을 뿐이다. 법원조직법 제7조 제1항 제3호는 “종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우”를 전원합의체의 심판사항으로 정하고 있는데, 이 규정에서 ‘대법원에서 판시한 법령의 해석·적용에 관한 의견’을 ‘판례’라고 이해하는 것이 일반적이다. 소액사건심판법 제3조 제2호는 ‘소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심판결이나 결정·명령에서 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’는 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다고 정하고, 「상고심절차에 관한 특례법」 제4조 제1항은 “원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우(제3호)” 또는 “법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우(제4호)”에 해당하면 심리불속행 판결을 할 수 없도록 정하고 있다. 소액사건심판법 제3조 제2호에 정한 ‘판례’에 관하여 대법원은 “구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단”으로 보고 있다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다6979, 6986 판결 등 참조).「상고심절차에 관한 특례법」에서 정한 심리불속행 여부를 결정하는 기준으로서 판례에 관해서는 대법원이 명시적으로 판단한 적이 없다. 법원조직법에서 정한 전원합의체의 심판대상을 정한 기준이 되는 판례에 관해서는 대법원이 개별적으로 판단하고 있다. 위 세 법률에서 사용하는 판례의 의미에 관해서는 통일적으로 파악할 필요가 있지만, 그 의미나 기준이 반드시 명확하게 정립되어 있지는 않다. 다. 헌법은 권력분립의 원리에 따라 입법권과 사법권을 명확하게 구분하여 별도의 기관에 귀속시키고 있다. 구체적 사건의 해결과 관계없이 일반적으로 법규범을 만들어내는 것은 사법부의 권한이 아니라 입법부의 권한이다. 국회는 입법을 통하여 일반적인 법규범을 만들지만, 개별 사안에서 법률을 구체적으로 해석·적용할 권한은 없다. 사법부는 구체적인 사건을 전제로 법률을 해석·적용할 권한이 있지만, 사건을 전제로 하지 않는 일반적인 법규범을 만들어낼 권한은 없다. 대법원이 최고법원이라고 하더라도 개별 사건을 재판하는 데 필요한 권한 이상을 가질 수 없다. 판결은 1차적으로 개별 사건에 대한 법적인 해결을 하는 것을 지향하고, 대법원판결에서 제시되는 추상적·일반적 법명제도 기본적으로 해당 사건의 해결을 염두에 둔 것이므로, 그 의미는 어디까지나 해당 사안과 관련하여 이해되어야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009재다516 판결 참조). 선행 판결에서 사안의 쟁점 또는 그 해결과 관계없는 부분에 관하여 일반적·추상적 법명제를 선언하였더라도 이 부분은 판례로서 아무런 의미가 없다. 이러한 부분까지 판례로 본다면 재판의 전제성이 없는데도 법령 해석을 통해 법규범을 창설하는 결과가 된다. 대법원은 해당 사건의 쟁점에 적용되는 법령에 한하여 해석 권한이 인정되는데, 이 경우에도 일반적·추상적 법명제를 선언하는 것은 어디까지나 구체적인 사건 해결에 필요한 범위에서 인정될 뿐이다. 재판 실무에서 대법원판결이 갖는 정확한 규범적 의미는 전제가 되는 사안의 사실관계에 비추어 파악하여야 하는데, 사안의 쟁점 또는 사실관계에서 문제 되지 않은 부분에 관하여 법령의 해석·적용을 하게 되면 그 근거나 타당성을 정확하게 판단하기 어려워질 수 있다. 법관은 판결 이유에서 주문이 정당하다고 판단할 수 있을 정도로 판단의 근거를 표시하여야 한다. 법률 규정의 의미가 명확한 경우에는 그 규정을 제시하는 것으로 충분하지만, 그렇지 않은 경우에는 다양한 형태의 법명제를 이용하여 해당 논점에 대한 결론의 정당성을 논증하게 된다. 구체적인 법적 분쟁에 적용될 법률에 불명확하거나 불완전한 점이 있더라도 법관은 법률의 구체적 의미를 파악하여 일반적인 법명제를 정립할 필요가 있기 때문에, 법원은 적극적으로 법명제를 선언하는 방식으로 사안을 해결해 나갈 수밖에 없다. 선행 판결이 해당 사건에 대한 재판의 결론을 도출하는 과정에서 장래의 재판에 대하여 지침이 될 수 있는 ‘일반·추상적인 법명제’를 제시하였다면, 후행 사건을 담당하는 법관은 선행 판결에서 인정된 법명제를 후행 사건에서 인정된 사실관계에 적용하여 사안을 해결할 수 있게 된다. 이 경우 후행 사건을 담당하는 법관이 선행 판결에 있는 ‘법령의 해석·적용에 관한 의견’을 대전제로 받아들이기 위해서는 선행 판결에서 한 판단의 대상인 쟁점이 후행 사건과 실질적으로 동일하거나 유사해야 한다. 즉, 선행 판결과 실질적으로 동일하거나 유사한 쟁점을 판단하는 법관은 선행 판결에 따라 사안을 해결하게 된다. 이러한 과정을 통하여 법령의 해석·적용에 관하여 사법부 전체의 통일적 의견이 형성됨으로써, 재판을 어느 법관이 담당하더라도 같은 결과를 기대할 수 있게 된다. 라. 영미법계의 기본원리인 선례구속의 원칙(the doctrine of stare decisis)에 관하여 살펴본다. 이 원칙은 상급심 법원이 일정한 법률 쟁점에 관하여 한 판단은 법규범으로서 구속력을 갖게 되어 그 후 동일 쟁점의 사건을 담당하는 하급심 법원은 그에 따라야 하는 법적 의무가 인정되는 것을 말한다. 선례구속의 원칙이 엄격하게 준수되는 국가에서는 선례가 법으로 작용하기 위해서는 후행 사건의 논점이 선례와 동일하거나 유사한 것으로 평가될 수 있어야 하고, 그렇지 않을 경우에는 선례가 법으로 작용하지 않는다. 결국 상급심 법원의 판결 중 해당 사건의 결론과 직접 연관되는 쟁점에 관한 부분에 한하여 선례로 인정받을 수 있고, 그 밖에 재판 과정에서 실질적으로 다루어진 부분이 아니거나 그 부분을 제외하더라도 판결의 결론에 영향이 없는 경우에는 선례로 인정받을 수 없다. 선례구속의 원칙이 적용되지 않는 우리나라에서는 판례에 기속되지 않고 하급심 법원이 판례와 반대되는 자신의 견해를 표명할 수 있다. 그러나 쟁점이 같은 사건에서는 선행 판결에서 한 대법원의 판단이 후행 사건을 담당하는 법관의 판단에 사실상의 영향력을 행사한다는 점에서 선례구속의 원칙과 유사한 측면이 있다. 사안의 해결 과정에서 법령을 일관성 있게 적용하고 법관의 자의적 판단을 줄이기 위해서 실질적으로 동일한 쟁점에 관한 선행 판결의 판단이 판례로서 후행 판결에 영향을 끼치고 있다. 마. 대법원이 판례를 어떻게 이해하고 있는지가 명확한 것은 아니고 판례 변경이 필요한 것인지에 관하여 일관된 원칙이 있는지 의문이 드는 경우도 있다. 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두18154 전원합의체 판결에서는 체납자 등에 대한 공매통지가 공매의 절차적 요건이므로 공매통지를 하지 않은 경우 그 공매처분이 위법하다고 판단하면서 공매통지가 공매의 요건인지에 관한 기존 판례가 있는지를 둘러싸고 별개의견과 보충의견이 있었다. 최근에는 대법원이 대체로 선행 판결에서 다룬 구체적 쟁점과 관련성이 있는지를 기준으로 판례인지 여부를 판단하고 있다. 종래 판례는 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일을 불법행위일이라고 하고 있다(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다18829 판결 등 참조). 그러나 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다6680 판결은 불법행위 시부터 사실심 변론종결 시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우 예외적으로 사실심 변론종결일부터 지연손해금이 발생한다고 판단하면서 판례 변경절차를 거치지 않았다. 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결에서는 재심대상판결인 위 대법원 2010다6680 판결이 판례에 어긋나는 것인지 문제되었는데, 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일에 관한 대법원의 종전 의견을 변경한 것이 아니고, 종전 대법원판결들이 선언한 법리의 적용 범위와 한계를 분명히 하고 그 법리가 적용되지 않는 경우에 적용할 새로운 법리를 표시한 것일 뿐이라고 보았다. 즉, 위 전원합의체 판결은 재심대상판결이 선행 판결과 배치되는 것이 아니라, 그 예외적 사정이 있는 사안에서 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일에 관한 예외를 인정한 것에 지나지 않는다고 보았다. 대법원 2019. 4. 11. 선고 2015다254507 판결은, 재외국민이 구 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 제6조에 따라 거소이전신고를 마치면 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 규정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다고 보았다. 그러나 위 판결 이전에, 재외국민이 구 재외동포법에 따른 거소이전신고를 하더라도 주택임대차보호법에서 정한 대항요건인 주민등록을 갈음하는 것으로 보기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 결정(대법원 2013. 9. 16. 자 2012마825 결정)이 있었다. 위 대법원 2015다254507 판결은 위와 같은 선행 결정의 사안이 재외국민인 임차인이 임대주택에 관하여 구 재외동포법에 따른 거소이전신고를 마쳤으나 다른 주소지에 주민등록법에 따른 주민등록이 되어 있는 상황에서 위 임대주택에 관하여 다른 채권자가 근저당권을 설정한 다음 위 임차인이 전입신고도 한 것이므로, 거소이전신고만을 한 사건과는 사안을 달리한다고 보아 판례 변경이 필요하지 않다는 전제에서 판단하였다. 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018후11360 판결은, 특허법 제163조에 따른 일사부재리 원칙을 판단하는 기준 시점을 ‘후행 심결의 심결 시’를 기준으로 보아야 한다고 판단하였다. 종전에 일사부재리 원칙에 따라 심판청구가 부적법하게 되는지 여부를 판단하는 기준 시점은 ‘심판청구를 제기하던 당시’라고 한 판결(대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결)이 있었다. 그러나 위 대법원 2018후11360 판결은, 위 선행 판결에 대해서 선행 심결의 확정을 판단하는 기준 시점이 쟁점이 된 사안에서 특허법상 일사부재리 원칙의 대세효로 제3자의 권리 제한을 최소화하기 위하여 부득이하게 선행 심결의 확정과 관련해서만 그 기준 시점을 심결 시에서 심판청구 시로 변경한 것이라고 보아, 위 선행 판결과 서로 모순·저촉되지 않는다는 전제에서 판단하였다. 이와 같이 대법원은 선행 판결과 후행 판결에서 판단한 내용이 서로 상반되는 것처럼 보이는 사안에서 선행 판결의 의미와 적용 범위를 엄격하게 보거나 그 의미를 축소 해석함으로써 선·후행 판결의 사안에 따라 두 판결의 의미를 서로 모순·저촉되지 않는 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 가급적 판례를 변경하지 않고 소부 판결로 선고하였다. 이러한 태도는 소액사건에서 판례에 저촉되는지 여부를 판단하거나 심리불속행으로 판결하는 사건에서도 마찬가지라고 할 수 있다. 대법원은 판결에서 제시한 법리가 해당 사건의 구체적 쟁점에 관한 판단으로서 판결의 결론에 이르는 데 반드시 필요한 부분인지, 그 부분을 제외하더라도 여전히 논리적으로 이해할 수 있는 것인지에 따라 판례에 해당하는지 여부를 결정하여야 한다. 대법원판결에서 쟁점과 무관한 판단 부분을 판례라고 할 수는 없다. 쟁점에 관한 판단인지 여부를 대법원판결을 한 재판부 또는 대법관의 입장을 기준으로 정할지 아니면 그 판결을 읽는 독자의 입장을 기준으로 정할지는 그 다음 문제이다. 대법관뿐만 아니라 독자의 입장에서도 쟁점을 해결하기 위해 반드시 필요한 부분이 아니라는 점이 분명한 경우에 그러한 부분까지 판례에 해당한다고 볼 수 없다. 바. 이 사건의 구체적 사안을 살펴본다. 다수의견은 보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호에 정한 송달 방식에 해당한다고 판단한다. 그런데 종전 대법원판결에서는 “이때의 송달이란 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미하며, 그 송달은 적법한 것이라야 한다.”라고 하였다. 두 판결의 문언은 서로 반대되는 내용으로 법률의 해석·적용에 관한 의견을 표시하고 있는 것으로 보인다. 그러나 종전 대법원판결은 보충송달의 적법성이 쟁점이 아닌데도, 쟁점이 된 부분의 해결에 필요한 범위를 넘어서서 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 일반적 요건에 대한 법명제로 위와 같은 법리를 선언하였다. 위에서 본 판례의 개념에 비추어 보면, ‘보충송달 방식이 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달방법에 해당하지 않는다.’는 기존 대법원판결은 사실관계에서 문제가 된 것도 아니고 쟁점도 아닌 부분에 관한 것이기 때문에, 이를 판례라고 볼 수 없다. 당시 대법원판결을 했던 대법관이 아니라 그 판결을 읽는 독자의 입장에서도 보충송달에 관한 판단이 쟁점에 관한 것이 아니었다는 점은 쉽게 알 수 있다. 따라서 기존 대법원판결은 보충송달의 적법성이 쟁점인 이 사건에 판례로서 사실상의 영향력을 미칠 수 없으므로 이 사건에서 판례를 변경해야 하는 것은 아니다. 기존 대법원판결의 존재로 말미암아 혼란스럽게 여겨질 우려가 있다면 그 판결이 쟁점과 관련하여 어떠한 의미를 갖는지 설명하고 기존 대법원판결에서 보충송달에 관한 부분은 판례에 해당하지 않는다는 점을 분명히 하는 것으로 충분하다. 사. 법원조직법 제7조 제1항은 ‘종전에 대법원에서 판시한 법령의 해석·적용에 관한 의견을 변경하는 경우’ 등을 제외하고는 대법원 소부에서 심판권을 행사할 수 있도록 정하고 있을 뿐이고, 전원합의체에서 대법원의 심판권을 행사하는 것을 원칙으로 하고 있다. 이 사건에서는 ‘종전의 대법원이 판시한 법령의 해석·적용에 관한 의견’을 변경하는 것이 아니기 때문에 소부에서 이 사건 재판을 할 수 있지만, 대법원 전원합의체에서 재판을 하더라도 법원조직법에 배치되는 것이 아님은 물론이다. 다수의견과 같이 기존 대법원판결을 이 사건에서 변경하는 것은 엄밀한 의미에서 판례 변경이 아니지만, 보충송달에 관한 대법원의 입장을 명확하게 표명함으로써 하급심 법관에게 명확한 지침을 제공하는 기능을 수행할 수 있도록 확인적 차원에서 판례 변경의 형태를 취한 것으로 이해할 수도 있다. 그러나 다수의견이 대법원판결 중에서 구체적 쟁점과 관련 없는 법리도 판례라고 하였다는 점에서, 이 사건에서는 판례의 의미를 넓게 파악하고 있다. 대법원이 판례의 의미와 판례 변경에 관하여 일관성 있는 태도를 견지해 나가야 할 것이라는 생각에서 이 의견을 개진한다. 5. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 천대엽의 보충의견 가. 법원조직법 제7조 제1항 제3호는 ‘종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우’는 대법원 전원합의체에서 재판하도록 규정하고 있다. 이와 같은 ‘법령의 해석·적용에 관한 의견’을 ‘판례’로 보는 것이 일반적이다. 보다 구체적으로 ‘판례’는 당해 사건의 사안에 적용될 법령 조항의 전부 또는 일부에 대한 정의적 해석을 한 대법원판결의 판단으로, 장래의 재판에 대하여 지침이 되는 ‘일반·추상적인 법명제’를 의미한다. 나. 이 사건 법률 조항에 관한 기존 판례들(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결, 이하 ‘기존 판례들’이라 한다)은 당해 사안의 결론을 도출함에 있어 그에 선행되는 법리적 쟁점에 대하여 적용되는 법률 조항인 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적용 요건에 관한 정의적 해석을 내린 경우에 해당한다. 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결은, 외국법원이 우리나라 법인인 피고에게 외국 대사를 통해 직접 소송서류를 송달한 것이 현행 민사소송법 제217조 제1항 제2호와 같이 외국판결의 승인 요건을 규정하고 있는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제203조 제2호의 송달 요건을 갖춘 것인지 여부가 쟁점이 된 사안에서, 그 허용되는 송달 방식은 ‘보충송달이 아닌 통상의 송달방법이어야 한다.’는 법령의 해석에 관한 일반·추상적인 법명제를 선언한 후 그 논리적 결과로 영사송달 방식은 외국판결의 승인을 위한 적법한 송달 방식이 아니라고 판시하였다. 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65815 판결은, 위 대법원 92다2585 판결의 판시를 재차 선언한 후 외국법원이 보낸 소송 서류를 송달받은 자에게 실제로 송달받을 자격이 없었다고 보아 그에 따라 선고된 외국판결이 구 민사소송법 제217조 제2호(2014. 5. 20. 법률 제12587호로 개정되기 전의 것)의 송달 요건을 구비하지 못하였다고 판시하였다. 즉 기존 판례들은, 민사소송법 제217조 제1항 제2호에 따라 외국판결을 승인하기 위해 갖추어야 하는 송달 요건의 충족 여부가 문제 된 사안에서, 그 법률 조항의 적용 요건에 관한 일반·추상적인 법명제를 선언한 후 해당 사안이 그러한 요건을 갖추지 못하여 외국판결을 승인할 수 없다고 본 것이다. 이러한 기존 판례들의 판시는 송달의 적법성 여부가 문제 된 사안의 해결 과정에 적용되는 법령 조항에 대한 정의적 해석을 통해 대법원의 의견을 밝힌 것이고, 이는 송달의 적법성 여부가 문제 되는 후행 사건의 처리에 있어서 대법원이 선언한 해당 법령 조항의 일반·추상적인 법명제로 받아들여짐으로써 실질적 영향력을 미치고 있다. 결국 기존 판례들이 당해 사건에서 인정된 사실관계를 토대로 그 쟁점을 해결하는 데 필요한 선결적인 문제로서 법령의 해석 권한 내에서 그 일반·추상적인 법명제에 관한 의견을 명시적으로 밝힌 이상, 그 판시는 해당 사건의 쟁점에 관한 것임이 명백하다. 이 사건에서도 보충송달이 적법한 송달 방식으로 허용되는지 여부는 기존 판례들의 판시가 전제하고 있는 쟁점의 범위에 포함되어 있고, 이에 관하여 기존 판례들이 명시적으로 ‘보충송달이 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식에 해당하지 않는다.’고 판시한 것과 달리 이 사건에서 그와 반대되는 의견을 채택하는 이상, 이는 기존 판례들의 판시를 변경하는 경우에 해당한다. 이처럼 기존 판례들이 선언한 일반·추상적인 법명제가 존재함에도 불구하고 구체적인 사안이 달라 그 법리가 직접 적용될 여지가 없어 서로 모순되지 않는다고 볼 수는 없으므로 판례 변경을 피하기 어렵다. 다. 법치주의 원리에 의할 때 법규범의 수범자들에게 법적 판단에 관한 예측가능성을 보장할 필요가 있고, 여기에 법관의 특정 법령에 관한 통일적 이해가 법적 안정성의 보장에 중요하다는 측면을 함께 고려하면, 후행 판결에서 기존 판례의 판시와 명백히 모순되는 판시를 하고자 할 때에는 가급적 그러한 모순점을 의문 없이 명확하게 정리할 필요가 있다. 즉, 기존 판례의 판시가 후행 판결에서 새롭게 선언하는 법리와 명백히 상충한다면 기존 판례의 판시 법리는 후행 판결에서의 법률의 해석·적용에 영향을 미치는 것으로 보아 이를 변경하는 것이 바람직하다. 대법원이 기존 판례의 변경에 신중을 기해야 하는 이유는, 기존 판례의 판시가 ‘법령의 해석·적용에 관한 의견’에 해당하여 그에 대한 신뢰가 쌓인 경우 잦은 판례의 변경으로 말미암아 신뢰보호 내지 예견가능성이 훼손될 수 있기 때문이다. 같은 이유로, 기존 판례의 판시가 법령의 해석·적용에 관한 의견의 형태로 표시되었는데 그것이 그 법령의 의미에 관한 잘못된 이해에 따른 것으로, 이를 그대로 둘 경우 법질서 전체의 조화로운 해석·적용 및 그에 대한 일반의 신뢰에 큰 지장을 초래할 것으로 예상되는 경우라면, 명시적인 판례의 변경을 통해 이를 방지할 필요가 있다. 위 대법원 92다2585 판결의 판시는 위 대법원 2008다65815 판결뿐만 아니라 다수의 하급심 판결에서 인용되고 있다. 그러나 ‘보충송달은 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 방식에 포함되지 않는다.’는 기존 판례들의 판시는 잘못된 견해이므로 이를 바로잡아 후행 판결에 실질적 영향력을 미치지 않게 할 필요가 있다. 기존 판례들의 판시가 사건의 구체적인 쟁점에 관하여 판시한 ‘법령의 해석·적용에 관한 의견’이 아니라는 견해에 의하더라도, 그 경우 기존 판례들에 대한 법적 신뢰를 고려할 필요 없이 후행 판결에서 이를 명확하게 변경함으로써 법적 안정성과 예측가능성을 높일 수 있으므로, 기존 판례들의 판시를 변경하는 데 주저할 이유가 없다. 라. 이 사건 법률 조항에 관한 기존 판례들의 변경 필요성에 관하여 소극적인 입장에서 논거로 들고 있는 판례들 역시 그 문언과 내용을 살펴보면, 판례 변경의 필요성에 관한 대법원의 기본 원칙에서 벗어나는 것이 아니고, 단지 구체적인 쟁점과의 관련성 여부만을 기준으로 판단하였다고 볼 수도 없어 그 의견을 뒷받침하는 것이라 하기 어렵다. 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일과 관련하여, 종래에는 불법행위 시부터 사실심 변론종결 시까지 40년 이상의 장기간이 경과하여 위자료의 적정한 산정 내지 과잉손해배상 방지의 필요성이 제기되는 경우에 적용될 수 있는 법리에 관한 대법원의 판시가 존재하지 않다가, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다6680 판결에서 비로소 이에 관하여 사실심 변론종결일부터 지연손해금이 발생한다는 새로운 법리를 판시하였다. 이는 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일을 불법행위일로 본 종래의 판례와 법리상 모순됨에도 단지 구체적인 사안이 달라 결과적으로 서로 충돌되지 않는 경우가 아니라 오히려 원칙과 예외의 관계로서 법리상 양립가능한 관계에 있으며, 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결에서도 그와 같은 취지를 명백하게 밝히고 있다. 대법원 2019. 4. 11. 선고 2015다254507 판결도 그 판시에서 밝히고 있는 바와 같이 임차인인 재외국민이 구 재외동포법에 따른 국내거소신고나 거소이전신고를 한 경우 이를 주택임대차보호법에 따른 주택임대차의 대항요건인 주민등록과 같은 효과를 인정할 수 있다는 법리를 최초로 선언하는 한편, 재외국민인 임차인이 임대주택에 대한 전입신고와 별도로 이미 다른 주소지에 주민등록법에 따른 주민등록을 마친 경우에는 그 법리가 적용되지 아니함을 분명히 하였다. 따라서 후자의 예외적인 법리가 적용되어야 할 경우에 해당하는 선행 대법원 결정(대법원 2013. 9. 16. 자 2012마825 결정)의 사안과는 원칙과 예외의 관계로서 법리상 양립가능한 관계에 있어, 판례 변경이 필요하지 아니한 사안이었음을 알 수 있다. 마찬가지로 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018후11360 판결 또한 선행 심결과 동일 사실·증거에 기초한 것인지에 따라 일사부재리 원칙에 위반되는지 여부가 쟁점인 사안에서 그 판단 기준 시점을 ‘후행 심결의 심결 시’로 본 것으로, 이는 선행 심결의 확정을 판단하는 기준 시점이 쟁점인 선행 판결(대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결)과는 그 적용되는 법리를 달리하는 것임을 판결의 문언상으로도 파악할 수 있으므로, 선행 판결의 법리가 후행 판결에 적용되지 않는 것이 명백하다. 결국 위 대법원판결들은 판결의 문언과 내용에 비추어 보면 선·후행 대법원판결의 법리의 내용 및 그 적용 영역이 달라 선행 대법원판결의 법리가 후행 판결에 적용될 수 없다는 점을 분명하게 알 수 있어, 선행 대법원판결의 변경이 필요하지 아니한 사안이었다고 할 수 있다. 이와 달리 명시적인 판례 변경이 있었던 사안들에서 대법원은 당해 사건의 사안에 적용되는 법령에 대한 정의적 해석을 한 일반·추상적인 법명제를 판례로 보아, 후행 판결에서 그러한 법명제를 변경하는 경우에는 명확하게 판례 변경을 선언하였던 것이지, 판례를 변경해야 하는 상황에서 판례의 의미와 적용 범위를 엄격하게 보거나 그 의미를 임의로 축소 해석하는 등의 방법으로 판례의 변경을 회피하였다고 볼 수 없다. 마. 결국 기존 판례들의 판시는 후행 사건의 쟁점에 직접 적용될 수 있는 일반·추상적인 법명제의 형태로 민사소송법 제217조 제1항 제2호의 적법한 송달 요건의 해석에 관한 의견을 표시한 경우에 해당하므로, 이는 하급심에 실질적인 영향력을 발휘하는 ‘법령의 해석·적용에 관한 의견’으로 보아야 하고, 이 사건에서 그와 반대되는 해석론에 입각한 법명제를 채택하는 이상, 기존 판례들의 판시를 변경하는 것이 바람직하다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽(주심) 오경미

미성년자입양허가[조부모가 미성년 손자녀의 입양허가를 청구하는 사건]

2018스5

자

대법원

가사

전원합의체 결정

조부모가 손자녀를 입양할 수 있는지 여부(적극) / 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허가 여부를 판단하는 기준 및 이때 법원이 고려하여야 할 요소

[다수의견] (가) 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. 다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(祖孫)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다. (나) 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다. [대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견] 2촌 직계혈족인 조부모가 미성년 손자녀를 입양하는 것은 법정 친자관계의 기본적인 의미에 자연스럽게 부합하지 않는 데다가, 조부모가 입양 사실을 감추고 친생부모인 것처럼 양육하기 위하여 하는 비밀 입양은 향후 자녀의 정체성 혼란을 야기할 우려가 크다. 국제 규범과 국내 법령은 원가정 양육의 원칙을 천명하고 이를 위한 후견 제도나 각종 사회보장제도가 정비되어 있는데, 친생부모의 가장 가까운 직계존속으로서 친생부모에 의한 원가정 양육을 지지하고 원조하여야 할 조부모가 오히려 사회적·경제적 지위가 열악한 친생부모의 양육능력이 부족하다는 이유로 부모의 지위를 대체하는 것은 바람직하지 않다. 미성년 손자녀의 친생부모가 생존하고 있는데도 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우 입양허가는 엄격하게 이루어져야 한다. 조부모에게 실질적인 입양 의사가 있다는 사정은 입양허가의 한 요건에 불과하고 앞서 본 여러 가지 우려를 극복하기 어려운 점을 고려하면, 조부모의 입양은 위의 우려가 모두 해소될 수 있음이 밝혀진 경우에 허가할 수 있다. 가정법원은 직권탐지주의에 따라 후견적 입장에서 제반 사정들을 심리한 다음 자녀의 복리를 위하여 입양허가 여부를 결정할 넓은 재량권을 갖는다.

민법 제772조, 제866조, 제867조, 제869조, 제870조, 제871조, 제874조, 제877조, 제882조의2, 제883조, 제932조, 제974조 제1호, 입양특례법 제3조 제1항, 제2항, 제4조, 제12조 제4항, 제13조, 입양특례법 시행규칙 제11조 제1항, 아동복지법 제4조, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목, 제45조의9 제1항, 가사소송규칙 제23조 제1항, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제9조, 제15조, 아동의 권리에 관한 협약 제12조, 제21조

【청구인, 재항고인】 청구인 1 외 1인 【사건본인】 사건본인 【원심결정】 울산지법 2017. 12. 18. 자 2017브10 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 울산가정법원에 이송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안과 쟁점 재항고인들은 외손자인 사건본인의 부모가 사건본인을 재항고인들의 아들로 입양하는 것에 동의하였다고 주장하면서 사건본인에 대한 입양을 허가해 달라고 신청하고 있다. 조부모가 손자녀를 입양할 수 있는지 여부와 그 판단 기준 또는 고려요소가 무엇인지가 이 사건 쟁점이다. 먼저 법정 친자관계를 형성하기 위한 입양의 요건과 미성년자 입양허가의 기준에 관하여 살펴보고, 조부모에 의한 손자녀 입양의 허부를 판단할 때 고려할 요소를 검토한 다음, 항을 바꾸어 이 사건에 대해 판단하고자 한다. 2. 법정 친자관계를 형성하기 위한 입양의 요건 입양은 출생에 의해 부모·자녀 관계가 성립하는 것이 아니라, 법률에 정한 절차를 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 것을 말한다. 민법상 입양이 성립하기 위해서는 우선 양부모와 양자가 될 사람 사이에 입양에 관한 합의가 있어야 한다. 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고, 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다(민법 제869조). 그리고 양자가 될 사람의 부모의 동의가 있어야 한다(민법 제870조, 제871조). 그 밖에 양부모가 성년자이고 배우자가 있으면 부부가 공동으로 입양할 것, 양자는 양부모의 존속이나 연장자가 아니고 배우자가 있으면 배우자의 동의를 얻을 것 등 양부모와 양자의 자격에 관하여 법률에 규정되어 있다(민법 제866조, 제874조, 제877조). 민법은 제정 당시 미성년자의 입양과 성년자의 입양을 구별하지 않고 위에서 본 입양의 합의와 부모의 동의라는 요건을 갖추면 당사자의 입양신고만으로 입양이 성립한다고 정하였으나, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 민법을 개정하여 미성년자의 입양에 대하여 가정법원의 허가를 받도록 하였다(민법 제867조). 이는 아동학대의 습벽이 있는 자와 같이 양부모가 될 자격이 없는 사람이 입양제도를 남용하여 입양아동의 복리를 현저히 해치는 등 부적격자에 의한 입양이 심각한 사회문제가 되자, 법원이 미성년자의 입양에 후견적으로 개입하여 입양아동의 복리를 증진하기 위한 것이다. 위와 같은 민법의 개정에도 불구하고 법정 친자관계를 형성하기 위한 입양의 요건으로서 양부모와 입양아동 사이에 혈연관계가 없어야 한다는 규정은 없다. 3. 미성년자 입양허가의 판단 기준 가. 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하고(민법 제867조 제1항), 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있다(민법 제867조 제2항). 유엔의「아동의 권리에 관한 협약」(1989. 11. 20. 채택되었고 대한민국도 가입하여 1991. 12. 20. 국내에서 발효되었다. 이하 ‘아동권리협약’이라 한다) 제21조는 입양제도를 인정하거나 허용하는 당사국은 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려되도록 보장하여야 한다고 정한다. 시설이나 입양기관에 보호의뢰된 요보호아동의 입양에 관한 민법의 특별법인 입양특례법 제4조는 ‘입양의 원칙’에 관하여 이 법에 따른 입양은 아동의 이익이 최우선이 되도록 하여야 한다고 정하고 있다. 이러한 민법 제867조의 문언과 그 개정 취지와 더불어 아동권리협약과 입양특례법 규정 등을 고려하면, 가정법원이 미성년자의 입양을 허가할 것인지 판단할 때에는 ‘입양될 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여야 한다. 나. 미성년자 입양허가 사건은 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8)]. 가정법원은 직권으로 사실을 탐지하고 필요한 증거 조사를 하여(가사소송규칙 제23조 제1항), 입양의 동기와 목적, 양부모가 될 사람의 양육능력과 양부모로서의 적합성, 양육 상황 등을 심리하여 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 후견적으로 판단하여야 한다. 양부모가 될 사람이 미성년자를 입양하려고 하고 입양아동의 친생부모가 입양에 동의하고 있더라도, 아동의 복리에 적합하지 않다고 판단되면 법원이 입양을 허가하지 않을 수 있음은 물론이다. 4. 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양허가의 판단 기준과 고려요소 가. 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허용 여부 (1) 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀에 대한 입양허가를 청구하는 경우 이를 불허할 것인지 문제 된다. 위 2.에서 보았듯이 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. 조부모에 의한 손자녀 입양이 전통이나 관습에 배치되는 것도 아니다. 조선시대부터 전통적으로 이루어진 입양은 본래 혈족을 입양하는 것으로서, 남자 자손이 없는 사람이 가문의 대를 잇기 위하여 조카 항렬의 남계 혈족을 양자로 삼아 이른바 소목지서(昭穆之序)를 지키려고 하였다. 그러나 가족질서 관념이 엄격한 조선시대에도 위와 같은 원칙에서 벗어나 외손자를 입양하거나[조선시대 예조의 입양허가 관련 기록인 수양시양등록(收養侍養謄錄)과 법외계후등록(法外繼後謄錄)에 수록되어 있다. 후자는 책 본문 첫머리에 기재된 제목에 따라 별계후등록(別繼後謄錄)이라고도 한다] 손자 항렬의 혈족을 입양하기도 하였다. 조선고등법원 1932. 11. 15. 판결은 증손항렬을 사후(死後)양자로 삼은 사안에서 양부가 될 자와 동성동본의 혈족으로서 아들과 같은 항렬 이하에 있는 자는 양자로서의 적격이 있으므로 이러한 입양도 유효하다고 하였다. 대법원은 민법이 존속 또는 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐 소목지서를 요구하고 있지는 않으므로 재종손자(再從孫子)를 사후양자로 선정하는 행위가 위법하지 않다고 판결하였다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결 참조). 비교법적으로 보면, 현대적인 입양법제를 갖춘 미국이나 독일에서 조부모 등 혈족의 입양이 허용되고 있다. 미국의 많은 주에서는 조부모를 포함한 친족에게 입양 우선권을 주거나 간이하게 입양할 수 있도록 절차적 특례를 인정함으로써 입양을 권장하기도 한다. (2) 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. 다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(祖孫)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다. 이하에서는 조부모의 입양허가 청구 사건에서 심리할 사항에 관하여 개별적으로 살펴본다. 나. 입양의 의사와 목적 (1) 양부모가 되려는 사람의 입양 의사는 입양의 요건 중 하나이다. 입양의 의사는 당사자 사이에 실제로 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94므1553, 1560 판결 등 참조). 부모에게 자녀에 대한 양육·부양의무가 있는 미성년자 입양의 경우에는 부모로서 자녀와 함께 살면서 자녀를 양육하고 보호하며 경제적, 정서적으로 영속적 생활공동체인 가족생활을 영위할 의사가 있어야 한다. 조부모가 부모·자녀 관계를 맺을 의사가 없이 단순히 손자녀를 양육하는 데 필요한 법정대리권이나 재산관리권을 얻기 위하여 입양허가를 청구하는 경우에는 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적 의사가 부정될 수 있다. 그러나 조부모가 손자녀와 양친자관계라는 새로운 신분적 생활관계를 형성하려는 의사가 있다면 입양의 의사를 인정하여야 한다. (2) 조부모가 자녀에게 친생부모에 관한 사실을 알리지 않고 자신들이 친생부모인 것처럼 자녀를 양육하였거나 앞으로도 그러할 것이라고 해서 입양의 의사를 부정할 수는 없다. 친생자관계와 양친자관계는 그것이 출생으로 성립하는지 입양으로 성립하는지가 다를 뿐이고, 어느 쪽이든 친자관계가 성립하고 나면 그 효력과 내용이 같다. 입양이 이루어지면 양자는 양부모의 친생자와 같은 지위를 가지고[민법 제882조의2 제1항. 다만 양자의 성(姓)이 양부모의 성으로 변경되지는 않는다], 양부모의 혈족이나 인척과 사이에도 양부모의 친생자와 동일한 친족관계가 성립한다(민법 제772조). 따라서 양부모와 양자 사이에는 친권, 상속, 부양 등 친자관계에 관한 규정이 동일하게 적용된다. 양부모의 입양 의사는 입양을 통해 이러한 친자관계, 즉 부모·자녀 관계를 맺을 실질적인 의사를 뜻하고, 여기에서 더 나아가 ‘자녀에게 입양 사실을 알리는 것’이 입양 의사의 요소는 아니다. 입양아동이 자신이 친생자인 것으로 알고 성장하다가 뒤늦게 입양 사실을 알게 되면 정신적 충격과 진실을 숨겨 온 가족에 대한 배신감 등으로 고통을 받게 되므로 처음부터 입양 사실을 알리는 것이 바람직하다는 주장이 있다. 이러한 주장이 타당하다고 하더라도 입양 사실을 자녀에게 알릴 것인지, 언제 어떤 방식으로 알릴 것인지는 입양 가족이 처한 상황, 자녀의 나이, 성격, 주위 환경 등에 따라 개별적으로 결정되어야 할 문제이다. 가정법원은 입양허가 사건의 가사조사와 심리 과정에서 적절한 시기에 자녀에게 입양 사실을 밝혀 자녀가 입양 사실을 자연스럽게 받아들일 수 있도록 상담과 조언을 할 수 있다. (3) 입양의 주된 목적이 부모·자녀 관계를 맺고 부모로서 자녀를 양육하기 위한 것이 아니라 자녀의 국적 취득, 상속, 다자녀로 인한 각종 사회적·경제적 혜택 등을 목적으로 하는 것인지에 관하여 신중하게 심리하여야 한다. 조부모는 입양될 자녀의 양부모이자 친생부 또는 친생모의 부모도 겸하고 있으므로, 입양의 주된 목적이 친생부모의 혼인이나 사회생활을 용이하게 하려는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다. 따라서 조부모가 입양허가를 청구하는 경우에는 입양 의사가 있는지와 더불어 입양의 주된 목적이 무엇인지도 주의 깊게 심리하여야 한다. 다. 친생부모의 입양동의 (1) 입양되는 자녀가 13세 이상의 미성년자이면 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고 13세 미만이면 법정대리인이 자녀를 대신하여 입양을 승낙한다(민법 제869조 제1항, 제2항). 법정대리인이 친생부모가 아닌 경우에는 친생부모의 동의도 별도로 요구되고, 부모가 친권을 상실하거나 소재불명인 경우, 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 않거나 자녀를 학대·유기하는 등 자녀의 복리를 현저히 해친 경우에는 예외가 인정된다(민법 제870조). 이처럼 자녀의 입양을 위해서는 친생부모가 입양에 동의하여야 한다. 친생부모 중 누구도 자녀를 양육하지 못하여 입양에 동의하는 경우는 친생부모의 나이가 어리거나 미혼인 상태에서 자녀를 출산하는 등 그 사회적·경제적 지위가 열악하여 양육능력이 부족한 경우가 대부분일 것이다. (2) 2011년 전부 개정된 입양특례법은 국가와 지방자치단체가 아동이 그가 태어난 가정에서 건강하게 자랄 수 있도록 지원하여야 한다고 정한다(제3조 제2항). 친생부모의 입양동의는 아동이 출생한 때부터 1주일의 숙려기간이 지난 후에 이루어져야 하고(제13조 제1항), 입양기관은 입양동의 전에 친생부모에게 ‘아동을 직접 양육할 경우 지원받을 수 있는 사항 및 양육에 관한 정보, 입양의 법률적 효력, 파양, 입양동의의 요건과 철회, 입양 절차, 입양정보 공개 청구’ 등에 관하여 충분한 상담을 제공하여야 한다고 정한다(제13조 제3항, 입양특례법 시행규칙 제11조 제1항 참조). 이는 친생부모가 자녀의 양육이나 입양에 관한 정보를 충분히 제공받은 상태에서 숙고하여 입양동의 여부를 결정할 수 있도록 하려는 것이다. 아동권리협약 제21조 (a)항 역시 같은 취지에서, 당사국은 권한 있는 기관이 ‘부모, 친척, 후견인 등 입양동의가 요구되는 사람들이 필요한 경우 상담을 통해 입양에 관한 정보를 제공받고서 입양에 동의하였다.’고 인정되는 경우에 입양을 허가할 것을 보장하여야 한다고 정한다. (3) 민법상 입양에 관하여 입양동의 전 상담이나 관련된 정보 제공에 관한 규정이 없지만, 친생부모가 자녀의 양육이나 입양에 관한 정보를 충분히 제공받고서 입양동의를 하도록 하여야 한다는 위 입양특례법이나 아동권리협약의 취지는 민법상 입양에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 입양허가 사건을 심리하는 가정법원은 친생부모에 대한 가사조사나 상담, 심문 등을 통해 ‘친생부모에게 아동을 직접 양육할 경우 지원받을 수 있는 사항, 자녀 양육에 관한 정보, 입양의 법률적 효력, 파양, 입양동의의 요건과 철회 가능성, 입양 절차’ 등에 관하여 정보를 제공할 필요가 있다. 또한 친생부모가 현재 자녀를 양육하지 않고 입양에 동의하는 이유 등을 심리하여 친생부모의 입양동의가 충분히 숙고한 후 이루어진 자발적이고 확정적인 것인지 확인하고, 친생부모에게 자녀를 스스로 양육할 의사가 있다면 입양동의를 철회하도록 권하며, 그들이 정부나 지방자치단체로부터 지원받을 수 있는 사항에 관하여 상담·안내하고 담당 기관을 연계하여 주는 것이 바람직하다. 라. 입양되는 자녀의 의견 청취 입양되는 자녀가 13세 이상인 경우에는 입양에 자녀의 동의가 필요하고(민법 제869조), 이는 입양특례법상 입양에 관하여도 같다(입양특례법 제12조 제4항). 가정법원은 입양허가 심판을 할 때에 양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 그의 의견을 들어야 한다(가사소송법 제45조의9 제1항). 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우 민법 제869조는 법정대리인이 자녀를 대신하여 입양에 동의한다고 정할 뿐이고, 민법, 입양특례법과 가사소송법에 13세 미만 자녀의 의견 청취에 관해서는 아무런 정함이 없다. 아동권리협약 제12조는 자신의 의견을 형성할 능력이 있는 아동은 자신에게 영향을 미치는 모든 문제에 대하여 의견을 자유롭게 표현할 권리가 있고, 이러한 의견에 대해서는 아동의 연령과 성숙 정도에 따라 정당한 비중이 부여될 것을 당사국이 보장하여야 하며, 이를 위하여 아동 관련 사법절차에서 아동에게 진술의 기회가 주어져야 한다고 정한다. 이 협약은 특정한 연령 제한을 두지 않고 ‘자신의 의견을 형성할 능력이 있는 아동’이라면 누구든지 의견을 진술할 권리를 보장하고 다만 아동의 연령과 성숙도에 따라 그 의견에 비중을 두도록 정하는 데 반하여, 민법은 입양동의가 요구되지 않는 13세 미만 아동의 의견 진술 기회에 관하여 정하고 있지 않다. 아동은 학령기 이전에도 다양한 방법으로 자신의 의견을 형성하고 표현할 수 있다. 입양이 자녀의 인생에 미치는 영향이 심대하고 양육 상황이나 양부모의 적합성 등을 판단하는 데 아동의 의견 청취가 필요할 수 있다. 이러한 사정을 고려하면, 가정법원은 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 가급적 그 나이와 상황에 맞는 적절한 방법으로 입양되는 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다. 마. 부모·자녀 관계가 자연스럽게 형성될 가능성과 친족관계 혼란 문제 (1) 조부모와 자녀 사이에는 이미 출생으로 맺어진 조손관계가 존재하고 있고 입양이 이루어지면 이러한 관계가 법적인 부모·자녀 관계로 변경된다. 조부모와 자녀의 나이, 현재까지의 양육 상황, 다른 가족의 태도 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 실질적인 부모·자녀 관계가 자연스럽게 형성되는 것이 바람직하다. 입양될 자녀의 나이가 학령기에 이르고 그동안 조손관계로 양육된 경우 입양으로 기존의 관계가 부모·자녀 관계로 바뀌는 것이 쉽지 않고 입양이 자녀의 정서에 혼란을 초래할 수도 있다. 이러한 경우에는 자녀가 입양의 의미를 알고 입양에 대해 긍정적인 태도를 가지고 있는지, 가족이나 주변의 친척들이 입양에 협조적인지 등을 살펴볼 필요가 있다. 친생부모가 조부모나 자녀와 동거하거나 자주 교류하는 경우에는, 자녀가 성장 과정에서 친생부모와 양부모의 양립으로 정서적 혼란을 겪거나 주변 가족이나 친족들이 양친자관계를 자연스럽게 받아들이지 못할 수 있다. 따라서 가정법원은 조부모나 자녀와 친생부모의 교류 관계에 관하여도 심리하여 이러한 사정이 자녀의 복리에 미치는 영향을 세심하게 살필 필요가 있다. (2) 종래 조부모가 자녀를 입양하면 조부모와 양부모의 지위가 중첩되고 친생부모는 자녀의 부모이자 형제가 되는 등 가족 내부 질서나 친족관계에 중대한 혼란이 초래될 수 있고, 자녀의 정서에도 부정적 영향을 미칠 수 있다는 점을 주된 이유로 조부모의 입양을 불허한 실무례가 많았다. 과거에 입양은 가계 계승과 양부모를 위한 제도로 기능하였지만, 1990년 가계 계승을 위한 사후양자 등 폐지를 시작으로, 2005년과 2012년 친양자제도와 입양허가제도 신설 등으로 점차 미성년자의 입양에 관한 기본 이념이 변화하였다. 위 3. 가.에서 보았듯이 미성년자의 입양에 관하여 ‘자녀의 복리’가 최우선적인 고려요소이다. 따라서 조부모가 입양을 원하고 친생부모가 숙고하여 자발적으로 입양에 동의하는 등 입양의 요건을 모두 갖추었더라도, 가정법원은 아동의 복리라는 공익적·후견적 관점에서 입양이 아동의 복리에 부합하지 않는다고 판단한다면 입양을 불허할 수 있다. 조부모가 친생부 또는 친생모의 부모라고 하더라도 그들의 자녀 양육을 돕거나 그들을 대신하여 자녀를 양육·부양할 법적인 의무를 부담하는 것은 아니다. 친생부모 누구도 자녀를 양육하지 못하는 상황에서 조부모가 자녀를 입양할 경우 영속적인 친자관계를 맺고 부모로서 자녀를 더욱 안정적으로 양육·부양할 수 있다. 특히 조부모와 자녀가 이미 실질적으로 양친자와 같은 생활관계를 맺고 있는 경우 법적으로도 실제에 부합하는 신분관계를 맺을 수 있다. 이러한 점은 입양이 자녀의 복리에 적합한 사정으로 평가할 수 있다. 반면 조부모와 자녀 사이에 이미 조손관계가 확립되어 있거나 자녀가 친생부모와 자주 교류하는 경우에는, 입양이 자녀의 복리에 적합하지 않다고 평가할 수 있다. 입양이 자녀의 복리에 적합한지는 개별적인 사안에서 가정의 상황, 자녀와 조부모의 나이와 성격, 입양에 이르게 된 경위, 현재까지의 양육 상황, 친생부모와 교류 관계 등에 따라 다를 수 있다. 가정법원은 구체적인 사건에서 자녀의 복리라는 관점에서 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 구체적으로 심리하고 둘을 비교·형량하여 자녀의 행복과 이익에 가장 도움이 되는 방향으로 판단하여야 한다. (3) 종래 부부와 그 사이에서 출생한 자녀를 표준적인 가족 형태로 삼아 가족관계를 규율하였다. 그러나 현대 사회에서는 혼인율과 출생률 감소, 이혼과 재혼가정의 증가 등으로 가족 형태의 정형성이 감소하고 그 형태가 다양해지고 있다. 가족에 대한 관념과 가치관도 빠르게 변하고 있다. 이에 따라 제도적으로 다양한 가족 형태를 포용할 필요성이 점차 커지고 있다. 혼인과 가족생활에서 개인은 독립적 인격체로서 존중되어야 하고, 혼인과 가족생활을 어떻게 꾸려 나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권은 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 존중되어야 한다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 8. 자 2020스575 결정 참조). 가정법원은 입양을 허가할 것인지에 관하여 후견적 재량을 갖지만 그러한 재량이 무제한적인 것은 아니고 합목적적으로 행사되어야 한다. 당사자가 원하는 가족관계 구성을 국가기관이 허가하지 않을 때에는 이것이 ‘아동의 복리’라는 공익적 관점에서 정당화될 수 있어야 한다. 가정법원은 구체적인 사건에서 입양이 사건본인의 복리에 반한다고 볼 구체적인 사정이 있는지를 충분히 심리하여야 한다. 이러한 심리와 비교·형량의 과정 없이 전통적 가족공동체 질서의 관점에서 혈연으로 맺어진 친족관계를 변경시키는 것이 가족 내부에 혼란을 초래하거나 자녀의 정서에 부정적 영향을 미칠 것이라고 막연히 추단하여 입양을 불허한다면 입양허가에 관한 합목적적 재량의 범위를 벗어나 가족 구성에 관한 입양 청구인들의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 될 수 있다. (4) 입양이 이루어져도 입양 전의 친족관계는 존속하므로(민법 제882조의2 제2항. 이 점에서 입양 전의 친족관계가 종료되는 친양자 입양과 다르다), 친생부모와 자녀는 여전히 친자관계이다. 그런데 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)에 따라 발급되는 조부모의 가족관계증명서에는 친생부모와 자녀가 모두 조부모의 자녀로 기재되어 그들이 형제관계인 것처럼 보이고, 친생부모의 가족관계증명서(상세증명서)에는 조부모와 자녀가 조손관계로 보일 뿐 그들 사이의 양친자관계가 공시되지 않는다. 이는 가족관계등록부가 개인별로 구분·작성되고, 가족관계증명서는 본인을 기준으로 그 부모, 자녀, 배우자가 누구인지를 증명하기 위한 것으로(가족관계등록법 제9조, 제15조 참조), 형제자매 관계나 본인이 아닌 다른 사람들 사이의 가족관계를 증명하는 것이 아니기 때문이다. 설령 가족관계증명서상 조부모 입양 관계가 실체에 맞게 공시되지 않거나 불일치하게 보이는 면이 있더라도, 이를 이유로 입양을 불허할 수는 없다. 조부모의 입양을 허가할지는 민법에 따른 실체법적 판단이 우선되어야 한다. 입양허가 후 행정사무 측면에서 가족관계를 증명서에 어떻게 기재하고 공시할 것인지는 그 이후의 문제이다. 호주제를 기초로 한 호적 제도가 폐지되고 2008. 1. 1. 개인별 편제 방식의 가족관계등록 제도가 시행된 후 가족관계등록법은 개인정보보호 강화, 기재내용의 진실성 제고, 국민의 권익보장 확대를 위하여 10여 차례 이상 개정되었다. 조부모 입양과 관련해서도 가족관계증명서 기재방법의 개선이 필요하다면 이를 개선함으로써 문제를 해결하여야 한다. 바. 입양과 후견의 관계 친생부모가 양육 의지나 능력을 회복할 경우 언제든지 자녀를 양육할 수 있도록 조부모가 후견인으로서 손자녀를 양육하는 것이 바람직하다고 생각할 수 있다. 아동이 친생부모에 의해 양육되는 것이 가장 바람직하고, 경제력이 부족하거나 미혼, 이혼, 사별로 혼자서 자녀를 양육하는 등 열악한 여건에 있는 친생부모의 양육을 지원하기 위하여 국가적으로 다양한 정책을 실시하여야 한다는 점에 대하여는 이견이 없다. 국가와 지방자치단체는 아동이 태어난 가정에서 건강하게 자랄 수 있도록 지원하여야 한다(아동복지법 제4조 제3항, 입양특례법 제3조 제1항, 제2항). 그러나 친생부모의 자녀 양육을 위한 가능한 정책을 실시하고 충분한 정보를 제공한 후에도 친생부모가 자녀 양육을 포기하고 입양에 동의하는 경우에, 친생부모가 자녀를 양육하지 않는 현재의 상황을 기초로 입양허가 여부를 판단하여야 한다. 친생부모가 언젠가 양육의사를 회복하여 자녀를 양육하려 할 수 있다는 가능성은 막연하고 추상적이어서 어느 누구도 장담할 수 없다. 이를 이유로 입양을 불허하는 것은 사건본인의 복리에 반한다. 입양특례법 제3조 제2항은 국가와 지방자치단체는 아동이 태어난 가정에서 자랄 수 있도록 지원하여야 한다고 하면서도, 태어난 가정에서 자라기 곤란한 아동에게는 건강하게 자랄 수 있는 다른 가정을 제공하기 위하여 필요한 조치와 지원을 하여야 한다고 정한다. 이는 친생부모의 직접 양육을 위해 다방면의 지원을 하더라도 친생부모가 결국 자녀를 양육하지 않는 경우에는 입양을 통해 자녀에게 안정된 양육환경을 제공하는 것이 아동의 복리에 부합하기 때문이다. 입양은 단순한 양육을 넘어 영속적인 부모·자녀 관계를 맺기 위한 제도로서, 미성년자에게 친권자가 없는 경우 친권자를 대신하여 그를 보호·감독하고 대리할 사람을 두기 위한 미성년후견과는 그 제도 취지나 법적 효력이 다르다. 후견은 피후견인이 성년에 이르는 등 후견의 필요성이 없어지면 자동적으로 종료하고, 후견인에게 피후견인의 부양의무가 있거나 후견인의 사망으로 상속 관계가 발생하지 않는다. 조부모가 부모·자녀 관계를 맺기 위하여 입양을 청구하는 경우 후견 제도의 존재를 이유로 입양을 불허할 것은 아니다. 사. 종합 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있다. 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다. 5. 이 사건에 관한 판단 가. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 사건본인의 친생모(1996년생)는 사건본인의 친생부와 사이에 사건본인을 임신하였고, 2014. 10. 15. 혼인신고 후 (출생연월일 생략) 사건본인을 낳았다. 사건본인이 생후 7개월이 되었을 무렵 친생모는 사건본인을 자신의 부모인 재항고인들 집에 두고 갔고, 그때부터 재항고인들이 사건본인을 양육하고 있다. 친생모와 친생부는 2015. 9. 18. 협의이혼하였다. 재항고인들은 사건본인의 입양에 대한 허가를 청구하면서, 사건본인의 친생부모와 교류가 없고 사건본인이 재항고인을 부모로 알고 성장하였으며 가족이나 친척, 주변 사람들도 재항고인들을 사건본인의 부모로 대하고 있다고 주장하였다. 사건본인의 친생부모는 재항고인들의 입양에 동의하였다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 재항고인들의 청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 사건본인의 친생모가 생존하고 있는 이 사건에서 재항고인들이 사건본인을 입양하면 재항고인들이 외조부모이자 부모가 되고 친생모는 어머니이자 누나가 되는 등 가족의 내부 질서와 친족관계에 중대한 혼란이 초래될 것이 분명하다. 현재 상태에서 재항고인들이 사건본인을 양육하는 데 어떠한 제약이나 어려움이 있다고 보기 어렵고, 설령 사건본인의 양육에 법률상·사실상의 장애가 있더라도 미성년후견을 통해 그 장애를 제거할 수 있다. 장래에 사건본인이 진실을 알게 되어 받을 충격 등을 고려하면 신분관계를 숨기기보다 정확히 알리는 것이 사건본인에게 이롭다고 볼 여지도 충분하다. 이 사건 입양을 통해 친생부모가 사건본인에 대한 책임을 회피할 수 있도록 하는 것이 사건본인의 복리를 위해 바람직하다고 보기도 어렵다. 다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 사건본인의 친생모가 생존하고 있다고 해서 그 부모인 재항고인들이 사건본인을 입양하는 것을 불허할 이유가 될 수는 없다. 재항고인들이 사건본인을 양육하는 데 지장이 없다는 이유로 양친자관계를 맺으려는 의사를 부정할 수도 없다. 조부모인 재항고인들의 입양으로 가족의 내부 질서와 친족관계에 혼란이 초래될 수 있더라도, 이 사건의 구체적 사정에 비추어 입양이 사건본인의 복리에 더 이익이 된다면 입양을 허가하여야 할 것이다. 이를 위하여 원심은 친생부모나 사건본인 등에 대한 가사조사, 심문 등을 통해 이 사건에서 구체적으로 친생부모가 사건본인을 양육·부양하지 않고 있는 이유가 무엇인지, 친생부모가 자녀 양육과 입양에 관한 정보를 충분히 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 입양에 동의한 것인지, 위와 같은 정보를 충분히 제공받은 이후에도 자녀를 스스로 양육할 의사가 없는지, 현재까지 재항고인들이 사건본인을 어떤 관계로 양육하여 왔고 재항고인들과 사건본인의 친생모 사이에 구체적으로 어느 정도 교류가 있는지, 사건본인의 입양에 대한 의견이 무엇인지, 만일 사건본인이 조부모를 친생부모로 알고 있다면 현재까지 양육 상황이 어떠한지 등 재항고인들의 입양이 사건본인에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 구체적으로 심리하고 둘을 비교·형량하여 이 사건 입양이 사건본인의 복리에 더 이익이 되는지 혹은 사건본인의 복리에 반하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 이러한 점을 충분히 심리하지 않은 채 위에서 본 이유만을 들어 재항고인들의 청구를 기각한 제1심결정을 유지한 원심판단에는 조부모에 의한 미성년자 입양에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 재판에 영향을 미친 법률 위반의 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유는 정당하다. 6. 결론 재항고는 이유 있으므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심결정 이후 가사사건에 대한 전속관할을 가진 가정법원이 새로 설치된 데 따라 그 관할 법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견이 있다. 7. 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견 가. 반대의견의 요지 (1) 조부모가 미성년의 손자녀를 민법 제867조에 따라 입양하여 손자녀의 양부모가 되는 것을 금지하는 규정이 없고, 따라서 법률상 조부모가 미성년 손자녀를 입양할 수 있다는 점, 다만 조부모의 미성년 손자녀 입양은 이미 조손의 혈연관계가 존재하고 입양 후에도 양부모와 조부모의 친족관계가 병존하게 된다는 점에서 특수성이 있으므로 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다는 점은 다수의견과 견해를 같이한다. (2) 그러나 조부모의 미성년 손자녀에 대한 입양허가 사건에서 법원의 판단 기준에 관하여는 다수의견과 견해를 달리한다. (3) 조부모의 미성년 손자녀 입양으로 가족 내부 질서와 친족관계에 혼란이 초래된다는 이유로 입양을 불허한 듯한 대법원결정례(대법원 2010. 12. 24. 자 2010스151 결정, 대법원 2017. 3. 27. 자 2016스138 결정 참조)는 미성년자의 복리를 최우선의 가치로 삼아야 할 입양허가 사건에서 친족 내부의 질서 등 구시대적 관념을 중시하였다는 점에서 바람직하지 않다. 그러나 이 부분 판단이 잘못되었다 하여 위 사정을 포함, 여러 사정을 고려하여 제3자의 일반입양 사건에 비하여 조부모 입양의 요건을 엄격히 판단한 가정법원의 실무 태도 및 이에 따른 원심의 결론까지 부당하게 되는 것은 아니다. (4) 2촌 직계혈족인 조부모가 미성년 손자녀를 입양하는 것은 법정 친자관계의 기본적인 의미에 자연스럽게 부합하지 않는 데다가, 조부모가 입양 사실을 감추고 친생부모인 것처럼 양육하기 위하여 하는 비밀 입양은 향후 자녀의 정체성 혼란을 야기할 우려가 크다. 국제 규범과 국내 법령은 원가정 양육의 원칙을 천명하고 이를 위한 후견 제도나 각종 사회보장제도가 정비되어 있는데, 친생부모의 가장 가까운 직계존속으로서 친생부모에 의한 원가정 양육을 지지하고 원조하여야 할 조부모가 오히려 사회적·경제적 지위가 열악한 친생부모의 양육능력이 부족하다는 이유로 부모의 지위를 대체하는 것은 바람직하지 않다. 미성년 손자녀의 친생부모가 생존하고 있는데도 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우 입양허가는 엄격하게 이루어져야 한다. 조부모에게 실질적인 입양 의사가 있다는 사정은 입양허가의 한 요건에 불과하고 앞서 본 여러 가지 우려를 극복하기 어려운 점을 고려하면, 조부모의 입양은 위의 우려가 모두 해소될 수 있음이 밝혀진 경우에 허가할 수 있다. 가정법원은 직권탐지주의에 따라 후견적 입장에서 제반 사정들을 심리한 다음 자녀의 복리를 위하여 입양허가 여부를 결정할 넓은 재량권을 갖는다. 이하 구체적으로 보기로 한다. 나. 입양제도의 연혁과 입양의 목표 (1) 우리나라에서 입양제도는 가(家)를 위한 입양에서 벗어나 자녀를 위한 입양으로서 미성년 자녀의 복리가 최우선의 목표이고 국가가 이를 실현하기 위한 책무를 부담하며 법원이 아동의 복리를 증진하기 위한 후견적 역할을 하여야 한다는 근본적인 변화를 이루어 온 과정이라고 요약할 수 있다. 조선시대 입양제도는 남자 자손이 없는 사람이 같은 성을 가진 사람 중 자신과 같은 항렬에 있는 남계 혈족의 아들을 양자로 들여 가문의 대를 잇게 하는 것으로서, 순전히 ‘가(家)를 위한 입양제도’의 성격을 지녔다. 1960년 제정 민법의 시행으로 당사자 간 합의를 기초로 한 근대적 입양제도가 도입되었지만, 호주가 직계비속 없이 사망한 때에 양자를 선정하는 사후양자(제867조)와 유언에 의한 양자(제880조), 사위를 양자로 삼는 서양자(제876조) 제도가 여전히 유지되었고, 양부와 동성동본이 아닌 양자는 양가의 호주상속을 할 수 없고(제877조 제2항) 호주의 직계비속 장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우 외에는 양자가 되지 못하는 등(제875조) 입양제도는 여전히 가를 위한 성격을 지녔다. 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(1991. 1. 1. 시행)은 위와 같은 사후양자, 유언양자, 서양자를 모두 폐지하여 가를 위한 입양제도로서의 성격을 탈피하였고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법(2008. 1. 1. 시행)은 친생부모와 양자의 친자관계를 단절하고 양자를 친생자와 같이 취급하는 친양자제도를 신설하였다. 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정된 민법(2013. 7. 1. 시행)은 미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가 제도를 도입하여 입양제도의 일대 변혁을 가져왔다. 미성년자 입양이 당사자의 입양 합의와 신고만으로 가능하였던 구법상 입양의 폐해를 시정하고 입양 과정에 가정법원이 개입하기 위한 입법이다. (2) 민법 개정과 더불어 주목할 것은 보호자가 없거나 보호자로부터 이탈된 아동의 입양에 관한 입법의 변화이다. 구 「입양촉진 및 절차에 관한 특례법」상 입양은 구 민법과 마찬가지로 당사자의 입양 합의와 신고로써 성립하였다. 이는 아동권리협약 제21조가 당사국들은 아동입양 절차가 관계 당국에 의하여만 허가되도록 보장할 것을 규정한 것에 위반되고 국가가 아동의 보호를 위한 후견적 역할을 할 수 없다는 점에서 비판을 받아 왔다. 2011. 8. 4. 법률 제11007호로 전부 개정된 입양특례법은 국내외 요보호아동의 입양을 가정법원의 허가제로 전환하고 친생부모의 입양동의 시기 제한, 상담과 정보 제공 등 아동과 더불어 친생부모의 권익과 복지까지 증진하기 위한 제도를 마련하고 있다. (3) 따라서 현재 미성년자를 입양하는 경우에는 일반 입양, 친양자 입양, 입양특례법상 입양 모두 가정법원의 허가제로 통일되었다. 가정법원의 입양허가를 받지 않으면 입양은 절대적으로 무효가 된다(민법 제883조 제2호, 제867조 제1항). 허가제 도입 전까지는 혈연을 중시해 온 우리 사회의 특수성을 고려하여 허위의 친생자 출생신고에 입양신고의 효력을 부여하는 판례 법리가 오랫동안 이어져 왔지만(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 입양허가제 도입 후에는 더 이상 유지될 수 없다. 개정 민법이 적용되는 경우 입양 의사로 허위의 출생신고를 하였더라도 법원의 입양허가를 받지 않은 이상 입양으로서 효력을 발생할 수 없다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 중 대법관 민유숙의 별개의견과 반대의견 참조). (4) 다수의견은 ‘우리의 전통적인 입양이 남계 혈족을 양자로 입양하는 것이었음’을 근거로 현대에도 혈족인 조부모의 입양이 가능하다고 한다. 그러나 앞서 본 입양제도의 변천 과정을 고려하면, 미성년 자녀의 복리가 중심이 되는 현재의 입양제도하에서 과거의 가(家)를 위한 입양을 근거로 조부모의 입양을 정당화하려는 것은 옳지 않다. 나아가 다수의견이 외국에서도 혈족의 입양이 허용되고 있음을 근거로 하는 것도 타당하지 않다. 입양제도는 그 나라의 가족제도와 문화, 혈연과 가족에 대한 사회의 관념 등에 따라 다를 수밖에 없으므로 입양허가 여부를 다른 나라의 입법례에 의존하여 판단할 수 없기 때문이다. 게다가 다수의견이 원용하는 독일에서는 친족의 입양이 법적으로 금지되지 않더라도 조부모의 입양은 예외적인 경우에만 허가하고 있다. 조부모의 입양은 세대를 변경하게 되어 나머지 가족들의 친족관계에 혼란을 줄 여지가 크고, 육아수당 등을 받기 위해 입양을 남용할 위험이 있으며, 후견제도가 마련되어 있는 점, 특히 친생부모가 생존하고 왕래가 있는 경우 갈등과 분쟁 요소가 내재하고 실질적인 양친자관계를 형성하기 어려워 결과적으로 자녀의 복리에 도움이 되지 않는 점 등이 판례와 학계의 연구결과로 인정되고 있다. 다. 가정법원의 후견적 기능과 재량권 (1) 민법 제867조에 따른 미성년자 입양허가 심판은 ‘라류 가사비송사건’에 속한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8)]. 실체법상 기준에 따라 당사자 주장의 당부를 판단하는 가사소송사건에 비하여, 가사비송사건은 가정법원이 후견적인 지위에서 재량에 의해 합목적적으로 법률관계를 형성하는 재판이다(대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정, 대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44, 45 전원합의체 결정 등 참조). 가사비송사건의 특성상 심리 방식은 변론을 요하지 않고 자유로운 증명으로 충분하며 법원의 직권탐지주의가 적용되고(가사소송규칙 제23조 제1항), 법원은 당사자의 청구취지에 엄격하게 구속되지 않는다. 특히 라류 가사비송사건은 상대방이 없는 비대심적 구조로서 가정법원의 후견적 허가나 감독처분이 요구되는 사건으로, 비송재판으로서의 성격이 더욱 두드러진다. 미성년자 입양허가 사건은 양부모가 되려는 사람의 일방적인 청구에 대하여 가정법원이 후견적 입장에서 재량적으로 입양허가를 결정하는 사건이다. 앞서 본 민법 제867조의 문언과 입양허가제가 도입된 취지, 가사소송법이 입양허가 재판을 라류 가사비송사건으로 규정한 점에 비추어 보면, 가정법원은 청구인의 주장에 구애되지 않고 직권으로 탐지한 자료에 따라 ‘입양이 청구된 미성년 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여 넓은 재량권의 범위에서 입양허가 여부를 판단하여야 하고 또한 판단할 권한을 갖는다. (2) 입양허가 사건은 비대심적 구조로서 입양청구인만이 사건의 당사자로서 전면적으로 재판을 수행한다. 입양은 입양청구인뿐만 아니라 입양될 자녀의 신분관계와 재산관계에 중대한 법률효과를 발생시킨다. 친생부모 역시 입양이 이루어지면 사건본인에 대한 친권과 양육권을 상실하는 등 부모로서의 역할을 할 수 없게 된다. 그러나 미성년 자녀는 ‘사건본인’이지만 사건의 당사자가 아니고, 13세 미만의 자녀는 재판 절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회도 보장되어 있지 않다(가사소송법 제45조의9 제1항). 자녀의 친생부모 역시 사건의 당사자가 아니다. 입양허가 사건에서 법원의 후견적 기능이 중요한 이유가 여기에 있다. 법원은 재판을 수행하는 입양청구인의 주장에 구애되어서는 안 되고 그 뒤에 숨어 있는 실질적인 당사자인 사건본인과 그 친생부모의 입장을 고려하여야 한다. 이를 위하여 직권으로 사실관계를 탐지하고 후견적·재량적으로 입양허가 여부를 결정하여야 한다. (3) 앞서 본 바와 같이 입양허가제가 도입되고 입양허가 사건이 라류 가사비송사건으로 규정된 취지 등을 고려하면, 입양 합의, 친생부모의 승낙·동의, 양친자와 양자의 자격 등은 입양허가 청구를 할 때에 당연히 갖추어야 할 전제 요건에 불과하고, 이러한 요건을 모두 갖추었더라도 가정법원은 개별 사건마다 구체적으로 사건본인의 복리에 미치는 영향을 심리하여 입양허가 여부를 결정한다. (4) 다수의견은 조부모의 입양과 관련하여 여러 가지 고려사항을 들고 있다. 그러나 그중 ‘조부모가 양친자로서의 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있을 것’이나 ‘친생부모의 입양동의가 자발적이고 확정적으로 이루어졌을 것’은 곧 당사자에게 입양 의사가 있고 친생부모가 입양에 동의하였다는 것과 다르지 않다. 다수의견은 조부모의 입양 의사와 친생부모의 입양동의가 있어도 입양이 아동의 복리에 적합하지 않으면 법원이 입양을 허가하지 않을 수 있다고 하나(3.나.항), 이는 민법 제867조 제2항의 ‘가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있다.’는 명문 규정을 되풀이하는 것에 불과하다. 또한 다수의견은 ‘당사자들이 입양을 원하는데도 입양을 불허가할 때에는 공익적 관점에서 정당화될 수 있어야 하고, 그렇지 않으면 법원이 입양청구인의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 될 수 있다.’는 견해인바[4.마.(3)항], 다수의견을 관철하면 입양의 합의와 친생부모의 입양동의가 있다면 특별한 사정이 없는 한 입양을 허가하여야 한다는 결론에 이를 우려가 있다. 입양허가제가 도입된 지 10여 년이 지난 현재 입양당사자 사이의 의사가 합치되었다면 입양허가의 요건을 충족하였다고 보는 견해는 극복되어야 한다. 이는 앞서 본 것처럼 당사자의 의사합치만으로 입양신고가 가능하였던 구법하에서의 해석 기조를 그대로 유지한 것으로 타당하지 않다. 라. 조부모 입양에서 입양 의사·목적에 대한 엄격한 심사의 필요성 (1) 이 사건은 미성년 자녀의 친생부모가 존재함에도 조부모가 그 친생부모의 동의를 받아 민법 제867조에 따른 미성년 손자녀의 입양허가를 청구하는 사건이다. 미성년 자녀의 입양이 일반적으로 친생부모가 존재하지 않거나 행방불명 등 이에 준하는 사정이 있는 경우에 이루어지는 것과 구별된다. 친생부모가 사망하거나 행방불명인 때에는, 민법 제869조의 동의·승낙을 할 법정대리인인 친권자가 없어 미성년후견인을 선임하는 등(민법 제928조, 제932조) 후견절차가 선행되거나, 민법 제869조 제3항 제2호, 제870조 제1항 제3호에 따라 친생부모의 동의 없이 가정법원이 미성년자의 입양허가 여부를 결정하는 등 적용 규정과 요건이 달라지고 가정법원이 고려할 사항이 달라진다. (2) 친자관계는 출생에 의해 형성되는 자연적 친자관계와, 친생자관계가 없음에도 당사자의 의사에 기초하여 인위적으로 성립한 법정 친자관계로 구분할 수 있다. 친생자는 혈연에 의해 성립하는 자연혈족임에 비하여 ‘양자’는 혈연관계가 존재하지 않음에도 법률에 의하여 친자관계가 인정되는 점이 핵심이다. 건강가정기본법 제3조 제1항은 "가족"은 혼인·혈연·입양으로 이루어진 사회의 기본단위이고(제1호), "가정"은 가족구성원이 생계 또는 주거를 함께 하는 생활공동체로서 구성원의 일상적인 부양·양육·보호·교육 등이 이루어지는 생활단위를 말한다고 정하여(제2호), 입양은 곧 혈연이 없는 사람 사이에서 가족을 구성하는 제도임을 전제하고 있다. 조부모는 손자녀와 2촌 관계에 있는 직계혈족이다. 직계혈족 사이에는 상호 부양의무가 있으므로(민법 제974조 제1호), 조부모는 이미 미성년 손자녀에 대하여 부양의무를 부담하고 있다. 혈족은 친족의 중요 구성범위이고(민법 제767조, 제768조) 생계를 같이 하는지를 불문하고 ‘가족’에 포함되고(민법 제779조), 동거하는 경우 ‘가정’에도 포함된다. 이처럼 이미 가까운 혈족인 조부모가 미성년 손자녀를 입양하는 것은 법정 친자관계의 개념에 비추어 부자연스러운 것으로서, 입양의 이유나 목적을 세심하게 심사할 필요가 있다. (3) 입양이 허가될 경우 미성년 손자녀의 친생부모가 존재함에도 그 친생부모의 친권·양육권이 배제되고 조부모가 부모의 지위를 대체하게 된다. 다수의견은 ‘조부모가 실질적으로 부모·자녀의 관계를 맺고 생활하려는 의사’가 있다면 입양을 허가할 요건을 갖추었다는 취지로 보인다. 그러나 이 사건에 있어서 조부모의 입양 의사는 조부모가 친생부모를 대체하여 손자녀를 자녀인 것처럼 관계를 맺고 생활할 의사이다. 이 경우 입양허가의 필요성을 쉽게 인정할 수 있을지 의문이다. 마. 비밀 입양의 문제점 (1) ‘입양의 의사’는 ‘양부모로서 양육하려는 의사’ 또는 ‘양친자관계를 형성하려는 의사’임이 그 문언상 명확하다. 민법 제882조의2는, 입양이 허가되면 양자가 양부모의 친생자와 같은 지위를 가지고(제1항), 양자의 입양 전의 친족관계는 존속한다고(제2항) 규정한다. 이는 친양자 입양의 효과에 관한 민법 제908조의3이 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 보고(제1항), 입양 전의 친족관계는 종료된다고(제2항) 규정하는 것과 구별된다. 따라서 입양의 결과 양부모와 양자의 관계는, 친생부모와의 관계를 긍정하는 전제하에서 형성되는 것이지 친생부모와의 관계를 절연시키거나 이를 대체하는 것이어서는 안 된다. (2) 이 사건을 포함하여 조부모가 입양허가를 청구하는 사건에서는, 조부모가 미성년 손자녀에게 향후 입양 사실에 대하여 묵비하고 자신들이 마치 친생부모인 것처럼 자녀를 양육하겠다고 하는 경우가 종종 있다. 이 경우는 ‘양친자관계가 아니라 친생자관계와 유사한 관계를 형성하려는 의사’에서 입양허가를 청구하고 입양의 목적 역시 양친자관계를 형성하는 것이 아니라 이미 존재하던 친생자관계를 배제하고 그 위에 친생자관계를 가장한 관계를 형성하려는 것이라고 볼 수 있다. 가정법원은 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는 경우에 한하여 입양을 허가하여야 하는데, 이는 조부모와 사건본인, 다른 가족들 기타 사건본인의 생활영역에 속하는 관계인들이 그들의 관계를 ‘양친자관계’로 인식하고 자연스럽게 받아들여야 가능하다. 사건본인을 둘러싼 다른 관계인들이 조부모와 사건본인의 관계를 ‘친생자’로 가장하고 진실을 숨기는 상황에서는 자연스러운 양친자관계가 형성될 것으로 기대하기 어렵다. (3) 입양허가를 청구하는 조부모가 재판과정에서 사건본인에게 향후 입양 사실에 관하여 묵비하고 친생부모로서 행동하고 사건본인에게도 자신을 친생부모로 여기게 하겠다고 주장하는 경우 입양의 의사를 인정하는 데에는 더욱 신중을 기할 필요가 있다. (4) 비밀 입양은 미성년 자녀의 정체성 혼란을 가져올 우려가 있다는 측면에서도 가볍게 취급할 수 없다. 우리나라는 혈연 중심의 전통문화와 입양에 대한 사회적 편견으로 인해 양부모가 입양 사실을 숨기고 양자를 친생자처럼 키우는 비밀 입양이 많았다. 그러나 입양아동에 대한 경험적인 연구를 통하여 입양 사실을 입양아동과 주변에 공개하는 것이 바람직하다는 논의가 활발히 진행되었다. 입양아동이 입양 사실을 뒤늦게 알게 되면 자아정체성의 혼란이나 진실을 숨겨온 가족에 대한 불신·배신감으로 정서적·행동적으로 문제가 나타날 수 있고, 가족 내에서 입양 사실을 비밀로 하고 있어 개방적인 의사소통을 하는 데 어려움을 겪는 점 등이 그 이유이다. 사건본인이 친생부모를 형제자매로 알고 지낸 경우, 특히 친생부모가 혼인하여 다른 자녀를 양육하고 있는 경우에는 친생부모에 대한 원망과 배신감이 매우 클 수 있다. (5) 다수의견은 사건본인에게 입양 사실을 묵비하려는 경우에도 입양 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다는 견해를 취하면서, 그 근거로 우리나라에서 과거 비밀 입양이 많았고 판례도 허위의 출생신고에 입양의 효력을 부여하였다는 점을 들고 있다. 그러나 우리나라의 전통적 혈연 중시 의식과 이를 반영한 비밀 입양 태도는, 자녀의 복리를 위한 현대 입양제도하에서 극복해야 할 관념이지 유지·계승할 만한 것이 될 수 없다. 바. 원가정 양육 우선의 원칙과 후견 및 사회보장제도의 정비 (1) 아동권리협약 제7조는 아동은 가능한 한 친생부모에게 양육받을 권리가 있다고 정하고, 국제입양에 관하여 아동권리협약을 구체화한 「국제입양에서 아동보호와 협력에 관한 헤이그협약」(1993)은 당사국은 우선적으로 아동이 출생한 원가정에서 양육되도록 적절한 조치를 취해야 한다고 정한다. 아동은 태어난 원래 가정인 친생부모에 의해 양육되는 것이 아동의 복리를 위해 가장 바람직하므로, 원가정 양육을 우선시해야 한다는 원칙을 천명한 것으로 이해된다. (2) 아동복지법 제4조는 국가와 지방자치단체는 아동이 태어난 가정에서 성장할 수 있도록 지원하고, 아동을 가정에서 분리하여 보호할 경우에는 신속히 가정으로 복귀할 수 있도록 지원하여야 하고(제3항), 아동이 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애 유무, 출생지역 또는 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하도록 필요한 시책을 강구하여야 하며(제5항), 아동권리협약에서 규정한 아동의 권리 및 복지 증진 등을 위하여 필요한 시책을 수립·시행하고 이에 필요한 교육과 홍보를 하여야 하고(제6항), 아동의 보호자가 아동을 행복하고 안전하게 양육하기 위하여 필요한 교육을 지원하여야 한다고 정한다(제7항). 위 규정들은 국제 규범에 맞추어 아동이 원칙적으로 원가정에서 성장하도록 지원하기 위하여 아동복지법이 2011. 8. 4. 및 2016. 3. 22. 개정되면서 신설되었다. 한부모가족지원법은 부 또는 모가 혼자서 아동을 양육하는 한부모가족이 안정적인 가족 기능을 유지하고 자립할 수 있도록 지원하기 위하여 일정한 요건하에 각종 복지급여를 실시하도록 정하는데(제12조), 24세 이하의 모 또는 부를 ‘청소년 한부모’라고 정의하고 그들에 대한 특별한 지원책을 마련하고 있다(제2조, 제4조 제1호의2, 제17조의2 내지 제17조의5, 제20조 제2항). 앞서 본 것처럼 구 「입양촉진 및 절차에 관한 특례법」이 2011. 8. 4. 입양특례법으로 전부 개정된 것도, 법률 명칭의 변경에서도 나타나듯이 ‘입양을 촉진하는 정책’을 포기하고 아동이 태어난 ‘원가정을 보호하는 정책’을 표방하려는 취지가 담겨 있다. (3) 위와 같이 국제 조약과 국내 법령에 따라 요구되는 ‘원가정 양육 우선의 원칙’에 부합하면서도 미성년 자녀를 보호하기 위하여 민법은 미성년후견 제도를 완비하였다. 2011년 민법 개정 전에는 친생부모가 모두 사망하거나 친권을 상실하여야만 후견이 개시되었고 후견이 개시되면 최근친 직계존속이 당연히 후견인의 지위를 취득하도록 규정되어 있어, 미성년 자녀의 친생부모가 일시적으로 양육능력이 부족한 상황에서 적합한 양육자에게 후견인 지위를 부여할 방법이 없었다. 2011. 3. 7. 및 2014. 10. 15. 민법이 개정되어 법원이 미성년 자녀를 위해 적합한 후견인을 선정할 수 있게 되었고(민법 제932조), 자녀의 복리를 위하여 필요한 만큼만 친권을 제한하였다가 그 사유가 소멸하면 친권을 회복할 수 있도록 친권의 일시 정지, 일부 제한 등 제도가 신설되었다(민법 제924조, 제924조의2, 제922조의2). (4) 사회복지 영역에서도 후견인을 아동의 보호자로 인정하여 각종 혜택을 부여하고 있다. 아동의 양육과 관련하여 사회보장수급권이 인정되는데 친권자뿐만 아니라 후견인도 이를 수령할 권한이 있다. 영유아보육법은 6세 미만 취학 전 아동에게 양육수당이나 보육서비스 이용권 등을 지급하는데, 수급권자인 ‘보호자’에 친권자·후견인을 포함하고(제2조 제4호), 아동수당법에 따라 7세 미만의 아동에게 매월 지급하는 아동수당(제6조 제2항, 제2조 제4호), 유아교육법에 따라 만 3세부터 초등학교 취학 전까지 지급하는 유아교육 관련 비용(제24조, 제2조 제3호)도 마찬가지이다. 초·중등교육법상 보호자의 지위도 친권자, 후견인에게 부여된다. (5) 다수의견은 조부모가 부모·자녀 관계를 맺기 위하여 입양을 청구하는 경우 후견 제도의 존재를 이유로 입양을 불허할 것은 아니라고 하나, 이 사건을 비롯하여 다수의 가정법원의 실무례가 위 사정만을 들어 조부모의 입양을 불허한 것으로 평가한다면 이는 오해에서 비롯된 것이다. 다수의견이 지적하는 바와 같이 입양과 미성년후견은 제도의 취지나 법적 효력을 달리하므로 조부모가 미성년후견인이 될 수 있다는 이유로 입양을 불허할 것은 아니다. 그동안 가정법원 실무례가 후견을 권장하고 입양을 불허한 것은, 친생부모의 친권이 정지·제한되고 조부모가 후견인으로 선임되더라도 친생부모의 양육능력이 갖추어지면 친생부모의 청구 등에 따라 가정법원의 실권회복 선고(민법 제926조)를 받아 친권과 양육권을 회복할 수 있고, 조부모가 미성년후견인으로 선임된 동안은 친권자와 동일하게 손자녀의 보호·교양권, 거소지정권, 재산관리권, 법정대리권 등을 행사할 수 있어(민법 제945조, 제949조) 양육에 아무런 지장이 없기 때문으로, 가정법원이 적합한 후견인을 선임하여 우선 아동에게 적합한 양육환경을 마련해 주고 친생부모가 양육능력을 갖추도록 지원함으로써 원가정 양육을 실현할 수 있도록 한 것이다. 입양과 미성년후견 제도의 본질에 대하여 숙고하고 사회복지서비스의 수급권까지 고려한다면, 조부모의 입양허가 사건에서 법원이 엄격한 기준으로 판단하여야 하는 이유를 알 수 있다. 다만 친생부모가 사건본인을 양육하기 어려운 현실이 존재하고 원가정 양육 우선의 원칙을 관철할 수 없는 경우도 있다. 이때에는 최대한 원가정에 가까운 형태로 사건본인을 양육할 방법은 없는지, 조부모가 이를 위한 노력을 기울였는지 여부가 입양허가의 중요한 판단요소로 고려되어야 한다. 사. 친생부모에 대한 고려와 부정적 낙인 방지 (1) 친생부모는 입양으로 인하여 자녀에 대한 친권자·양육자의 지위를 박탈당하는 중요한 이해관계인이지만, 입양허가 재판에서 당사자의 지위를 갖지 못한다. 또한 자녀의 법정대리인으로서 13세 미만의 자녀 대신 입양을 승낙할 수 있고 부모로서 입양에 동의할 자의 지위를 겸유하고 있지만, 재판 실무상 친생부모의 입양동의서만 제출하면 이러한 승낙 및 동의가 존재하는 것으로 취급되는 것이 현실이다. (2) 친생부모의 입양동의 의사가 자발적이고 확정적이어야 한다는 다수의견의 견해는 당연한 법리라 할 것이다(동의권자의 입양 취소에 관한 민법 제886조 참조). 다수의견 중 입양특례법 제13조와 아동권리협약 제21조의 취지를 원용하여 친생부모에게 충분한 상담과 정보 제공이 이루어져야 한다는 견해에도 동의한다. 그러나 다수의견의 나머지 견해는 결국 친생부모에 대한 상담, 정보 제공이 이루어진 이상 친생부모의 동의는 자발적·확정적인 것이라고 인정하고 입양 요건이 갖추어진 것으로 본다는 것이어서 동의하기 어렵다. 입양허가 등 라류 가사비송사건은 당사자에게 절차적 권리를 보장함으로써 결론의 정당성이 담보되는 행정절차나 형사재판과 다르다. 현실에서 조부모가 입양허가를 청구하는 경우는 친생부모가 미성년 임신, 이혼, 경제적 무능력 등 스스로 자녀를 양육할 수 없는 경우가 대부분이다. 양육의사와 능력이 없어서 조부모에게 자녀를 맡겼거나 조부모가 자녀를 데려가는 것을 허용한 사람들로, 입양허가 재판이 진행되는 시점에도 그러한 사정이 개선되지 않은 상태일 것이다. 열악한 지위에 있는 친생부모는 조부모의 입양동의서 제출 요구를 거부하기 어려워 입양동의서를 작성해 줄 수밖에 없을 터인데, 친생부모가 자발적·확정적으로 입양에 동의하였다는 사정이 ‘동의’ 요건의 충족을 넘어서 입양을 허가할 사유가 되는지 의문이다. 자녀를 양육할 수 없는 사정으로 자신의 부모에게 자녀 양육을 맡긴 친생부모를 ‘양육의무를 방기한 부모로서 양육부적격자’로 낙인찍는 것이기 때문이다. (3) 조부모가 입양허가를 청구하는 사건에서는 친생부모가 어린 나이에(10대에서 20대 초반) 자녀를 출산하고 경제적 능력을 갖추지 못한 경우가 대부분이다. 비록 지금은 양육의사나 능력이 부족하지만 나이가 들면서 정신적·경제적으로 성장하면 부모로서 다시 자신의 자녀를 양육하려고 할 수 있고, 자녀의 성장 과정을 지켜보면서 양육의사를 회복할 유인도 상대적으로 크다. 그러나 일단 입양이 이루어지면 친생부모가 양육의사와 능력을 회복하더라도 스스로 부모의 지위를 회복할 수 없다. 미성년자 입양의 효력을 사후적으로 소멸시킬 수 있는 방법은 재판상 파양에 의하여만 가능한데, 재판상 파양 사유는 제905조 제1호 내지 제4호로 엄격하게 정해져 있다. 위 사유들은 모두 양부모와 양자 사이에서 어느 쪽의 귀책사유가 존재하거나 중대한 사정변경이 있을 것을 요구하고 있어서, 입양에 동의했던 친생부모의 양육능력 회복을 재판상 파양 사유로 보기는 어려울 것이다. 이 점에서 후견이 개시된 경우와 큰 차이가 있다. 친생부모의 친권이 정지, 제한, 상실된 경우에도 그 원인이 소멸된 경우에는 친생부모나 자녀 등의 청구에 의하여 가정법원이 실권의 회복을 선고할 수 있다(민법 제926조. 친생부모가 친권을 회복하면 후견은 당연히 종료한다). 이러한 부정적인 효과는 자녀가 미성년자인 때에 현저할 뿐 아니라, 안타깝게도 친생부모와 자녀의 일생을 따라다닌다. 자녀가 성년이 되면 입양자와의 협의에 의한 파양이 가능해지지만, 자녀가 친생부모와의 관계를 회복하고자 하더라도 양부모인 조부모가 협의해주지 않으면 친생부모와 자녀는 일생 동안 종전 입양의 구속에서 벗어날 수 없게 된다. (4) 앞서 본 바와 같이 우리 사회는 아동의 양육을 위한 각종 사회복지수급권을 인정하는 등 국가가 아동의 양육 책임을 분담하는 사회로 향하고 있다. 법원은 열악한 상황에 놓인 친생부모가 양육부적격자라고 낙인찍히고 부모의 지위까지 박탈당하는 결과가 되지 않도록 하여야 한다. (5) 조부모는 미성년 손자녀의 2촌 직계혈족일 뿐 아니라, 그 손자녀의 친생부 또는 친생모와 1촌 관계에 있는 가장 가까운 혈족이고, 앞서 본 바와 같이 손자녀는 물론 그의 친생부모와의 관계에서도 상호 부양의무를 부담한다. 친생부모가 양육의사나 능력이 부족하다면 조부모는 친생부모가 앞서 본 사회보장수급권 등 국가적 지원을 받으며 스스로 사건본인을 양육·부양하도록 지지하고 독려하며 때로는 부모로서 채찍질함이 바람직하다. 친생부모의 양육의사나 능력이 도저히 개선되지 않는 경우에는 일정한 기간 동안 친권 정지·제한(부득이한 경우에는 친권 상실)을 청구하고 미성년후견인으로 선임되어, 후견인으로서 미성년 손자녀에 대한 친권과 양육권을 행사할 수도 있다. 조부모가 입양을 청구하는 경우 법원은, 미성년 손자녀의 2촌 직계혈족일 뿐 아니라 친생부모의 1촌 직계혈족으로서의 지위를 겸유하는 조부모가 위에서 본 노력과 조치를 다하였는지를 먼저 살펴야 한다. 위와 같은 제도와 노력, 지원에도 불구하고 미성년 손자녀를 원가정에서 양육할 수 없는 사정이 존재하는 경우에 비로소 조부모의 입양을 허가할 수 있다. 아. 미성년자 중심의 판단 미성년 자녀의 복리는, 그 미성년 자녀를 기준으로 하여 자녀 본인의 시각에서 바라보아야 한다. 조부모의 입양을 넓게 허용하여야 한다는 의견은 ‘미혼부 또는 미혼모나 이혼 가정의 아이는 불행하므로 조부모가 친생부모를 대체하여 양육하는 것이 더 바람직하다.’는 관념을 전제로 하는 조부모 기타 어른의 시각에서 바라본 것에 불과하다. 나아가 이러한 시각은 종래 요보호아동의 해외입양을 무분별하게 추진하던 입장과 맥을 같이한다. 즉 ‘친부모가 경제력이 없거나 미혼모로 출산을 하였으니 아이를 제대로 키울 수 없는 것 아닌지’, ‘불쌍한 아이인데 누군가 친생부모인 것처럼 키워 주겠다면 좋은 것 아닌지’라는 시각이다. 이는 원가정 양육 우선의 원칙과 이를 향한 민법, 입양특례법의 개정으로 극복되었을 뿐 아니라, 다른 사회복지법령에서 추구하는 이념과도 배치된다. 자. 이 사건에 관한 판단 (1) 다수의견은 이 사건에서 친생부모가 사건본인을 양육·부양하지 않고 있는 이유가 무엇이고 자녀를 스스로 양육할 의사는 없는지, 재항고인들이 사건본인을 어떤 관계로 양육하여 왔고 사건본인의 친생모와 사이에 구체적으로 어느 정도 교류가 있는지, 사건본인의 입양에 대한 의견이 무엇인지, 만일 사건본인이 조부모를 친생부모로 알고 있다면 현재까지 양육 상황이 어떠한지 등을 심리하여야 함에도 이를 충분히 심리하지 않은 채 입양을 불허한 원심결정에 잘못이 있다고 한다. (2) 그러나 제1심법원은 2017. 5. 25. 1회 심문기일을 열어 재항고인들을 심문한 다음 ‘① 사건본인의 친생부모가 재항고인들 및 사건본인과 어떤 관계를 맺고 있으며, 친생부모가 사건본인을 양육하는 것은 불가능한지, ② 사건본인과 재항고인들의 관계는 어떠한지, ③ 재항고인들이 입양을 하지 않고 조부모로서 사건본인을 양육하게 될 경우 어떤 문제가 있는지, ④ 재항고인들의 경제 사정 및 양육환경은 어떠한지 등’에 관하여 가사조사를 명하였다. 이에 관하여 가사조사보고서가 제출되고 나서 제1심법원은 2017. 9. 7. 제2회 심문기일을 열어 재항고인들을 심문한 다음 그 판시와 같은 이유로 재항고인들의 입양허가 청구를 기각하였다. 그 과정에서 사건본인의 친생모가 재항고인들과 주거지를 달리하면서 비교적 어린 나이에 혼인하고 타지에서 사건본인을 출산한 후 이혼한 경위 및 사건본인 출생 후 7개월 무렵 재항고인들에게 양육을 맡긴 후 재항고인들과 교류하거나 사건본인의 양육에 참여할 수 없었던 사정에 대하여 이미 심리가 이루어졌다. 재항고인들은 청구서 등 법원에 제출한 서면에서 사건본인의 친생모가 어린 나이에 혼인하여 사건본인을 양육할 경제적 능력이 없고, 사건본인을 3회 외에는 만나러 오지 않았다고 주장하였다. 사건본인의 친생부모가 생존하고 있고 아직 20대 중반으로 나이가 어리다. 사건본인의 친생모는 재항고인들의 딸이자 한부모가족지원법상 ‘한부모가족’이지만 위 법 기타 사회복지제도를 이용하여 사건본인을 양육할 능력을 갖출 수 있도록 재항고인들의 원조를 받았다는 사정이 엿보이지 않는다. 재항고인들은 친생부모의 경제적 무능력과 사건본인에게 소홀함을 강조하여 사건본인을 입양한 후 사건본인이 커서 향후 사실을 알게 되더라도 지금은 입양 사실을 알리지 않고 양육하겠다고 일관되게 주장하고 있다. 이러한 재항고인들에게 사건본인과 양친자관계를 형성하려는 의사가 있다고 보기 어렵고, 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대하기 어렵다. 또한 향후 사건본인이 진실을 알게 되었을 때 극심한 정체성 혼란이 우려되는 등 이 사건 입양이 사건본인에게 이롭다고 보기도 어렵다. 재항고인들의 입양으로 인하여 사건본인과 친생모의 관계 단절이 우려되기도 한다. 재항고인들이 사건본인을 양육하면서 기울인 노력과 이에 힘입어 사건본인이 생후 7개월의 영아에서 취학연령까지 성장한 사정이 과소평가되어서는 안 된다. 그러나 위 사정은 입양허가와 구별되어야 한다. 그렇지 않다면 사건본인의 복리에 적합한지를 판단함에 있어 재항고인들을 기준으로 하게 되어, 결국 가정법원이 사건본인의 입장과 시각에서 사건본인의 현재 및 장래의 복리를 위하여 판단하여야 한다는 원칙에 어긋나게 되기 때문이다. (3) 나아가 다수의견의 법리를 받아들이더라도 다수의견이 지적하는 원심의 잘못은 재판 결과에 영향을 미치지 아니하였기 때문에 원심을 파기할 사유에 이르지 않는다(가사소송법 제43조 제4항). 다수의견은 친생부모의 입양동의가 자발적·확정적인지, 관련 정보를 제공받은 후 양육의사에 변화가 있는지 더 심리할 필요가 있다고 하나, 원심이 친생부모의 입양동의의 자발성 등을 부정하여 입양을 불허한 것이 아니므로 이 점이 재판 결과에 영향이 없음이 명백하다. 친생모가 사건본인과 교류를 하였는지나 사건본인을 양육하지 않는 이유가 무엇인지 더 심리하여야 한다는 점을 파기 사유로 드는 것도 받아들이기 어렵다. 재항고인들이 제출한 서면에서 스스로 이에 관하여 주장을 하였을 뿐 아니라, 친생모가 사건본인을 재항고인들에게 맡긴 2015년 중반기(사건본인 출생일인 2014. 10.경부터 약 7개월 후)로부터 이 사건 입양허가 청구일인 2016. 10.경까지는 1년여에 불과하다. 그 후 재판이 진행된 장기간 친생모와 사건본인이 자유롭게 교류할 기회가 주어지지 않거나 스스로 자유롭게 찾아가기 어려웠을 것임은 쉽게 짐작할 수 있다. 다수의견 스스로 입양될 자녀의 나이가 학령기에 이르고 그동안 조손관계로 양육되어 온 경우에는 입양이 자녀의 복리에 적합하지 않은 경우로 평가될 수 있다고 하였다. 사건본인이 현재 이미 취학연령에 달하여 이제는 조손관계가 확립되었다고 볼 여지가 크고, 조부모의 입양이 이미 학교에 입학한 사건본인의 복리에 적합하지 않을 가능성도 높다. 재항고인들의 비밀 입양에 대한 일관된 주장은 이미 본 바이고, 이에 대하여 추가로 심리할 부분도 존재하지 않는다. 결국 다수의견이 추가 심리 대상으로 적시한 사항들은 재판 결과에 영향이 없거나 이미 심리된 내용이다. 다수의견은 재항고인들의 입양을 허가하여야 한다는 전제하에서 친생모의 양육 부적합성을 선명하게 심리하여 원심의 결론을 탓하려는 취지로 이해된다. (4) 라류 가사비송사건의 제1심 종국재판은 심판으로써 하고 심판서에는 이유를 적지 아니할 수 있다(가사소송법 제39조 제1항, 제3항). 항고법원의 재판은 이유를 붙여야 하지만(가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제22조) 대심적 구조를 취하지 않고 임의적 심문 절차에 의하며 직권주의와 후견적 성격이 강조되는 라류 가사비송사건의 특성상 심문조서나 결정 이유에 사실인정과 판단 이유를 세세하게 밝히지 않는 경우가 많다. 제1심과 원심은 여러 요소를 고려하여 재항고인들의 입양이 사건본인의 복리에 부합하지 않는다고 판단하였다. 결정에 판단의 근거가 상세히 설시되지 않았다고 하여 법원이 충분한 심리나 고려를 하지 않았다고 보아서는 안 될뿐더러 법원이 막연한 추단을 한 것이라고 여겨서도 안 될 것이다. (5) 원심이 같은 취지로 재항고인들의 입양허가 청구를 기각한 제1심결정을 유지한 것에 재항고이유 주장과 같이 미성년자 입양에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없으므로, 재항고는 모두 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 8. 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견 가. 반대의견에서는 조부모의 입양에 대한 엄격한 허가 기준과 이에 따른 원심의 정당성을 밝혔다. 아래에서는 시각을 바꾸어 이 사건에서 입양이 허가될 경우 관련자들에게 미치는 영향을 가족관계등록부를 중심으로 살펴보기로 한다. 나. 가족관계증명서에는 부모의 성명·본을 기재하되 입양의 경우 양부모를 부모로 기재한다[가족관계등록법 제15조 제2항 제1호 (나)목 및 제3항]. 그런데 일반 입양은 친양자 입양과 달리 자녀의 성·본이 입양으로 변경되지 않고 사건본인은 외조부인 재항고인 청구인 1과 성·본을 달리하므로, 입양이 허가될 경우 위 규정에 따라 사건본인의 가족관계증명서에 재항고인들을 부모로 기록하더라도 재항고인들이 사건본인의 친생부모가 아니라는 사실을 알 수 있다. 이 점은 재항고인들의 가족관계증명서에서도 마찬가지이다. 가족관계증명서에는 자녀의 성명·본이 기재되므로[가족관계등록법 제15조 제2항 제1호 (다)목 및 제3항], 재항고인들의 가족관계증명서에는 친생모와 사건본인이 모두 자녀로 기재된다. 그런데 사건본인의 성·본이 친생모의 성·본과 다르므로 성·본이 다른 두 사람이 재항고인들의 자녀로 병렬적으로 등록되는 결과가 된다. 그리고 위와 같은 재항고인들과 사건본인의 가족관계에 관한 사항은 주민등록표에도 동일하게 반영된다(주민등록법 제14조, 주민등록법 시행령 제21조). 재항고인들은 입양 사실을 감추고 친부모인 것처럼 외관을 형성하여 사건본인을 양육하기 위하여 입양허가를 구한다고 주장하지만, 입양허가만으로는 목적을 달성하기 어려워 보인다. 다. 재항고인들은 입양이 허가되더라도 사건본인의 성·본을 자신들의 성·본과 같이 변경하여야만 ‘친자관계의 외관’을 형성할 수 있는데, 이를 위하여는 별도로 민법 제781조 제6항에 따른 성·본변경 허가 청구를 하여야 한다. 법원은 사건본인의 복리를 위하여 성·본변경이 필요한지 사건본인의 입장에서 여러 요소를 비교·형량하여 허가 여부를 판단하여야 한다. 사건본인의 성·본이 변경되면 친양자 입양이 이루어진 것처럼 사건본인과 친생부모의 관계가 사실상 단절될 수 있으며, 이는 법원이 조부모의 친양자 입양을 매우 엄격하게 처리하여 조부모가 미성년 손자녀를 친양자로 입양하는 것은 허용하지 않는 것을 잠탈하고 우회적으로 친양자 입양을 한 것과 유사한 결과를 달성할 우려가 있다는 점이 문제 될 수 있을 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반

2020노1052

선고

춘천지법

형사

판결 : 상고

甲 교회의 담임목사인 피고인이, 피고인에 의해 甲 교회의 전도사로 임명된 후 5년 8개월여 동안 근무하다가 사직한 乙의 임금 일부와 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 乙은 근로기준법상 근로자에 해당한다는 이유로 미지급 임금 및 퇴직금에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 사례

甲 교회의 담임목사인 피고인이, 피고인에 의해 甲 교회의 전도사로 임명된 후 5년 8개월여 동안 근무하다가 사직한 乙의 임금 일부와 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반으로 기소된 사안이다. 甲 교회에는 별도로 취업규칙이나 인사규정이 존재하지 않으나, 상급단체의 인사관리 규정에 따라 피고인이 전도사를 비롯한 甲 교회 교역자들의 채용 및 면직에 관하여 최종적인 권한을 행사한 점, 乙의 근로시간과 乙이 수행한 업무 내용 및 乙은 피고인으로부터 직간접적으로 업무에 관한 구체적인 지시·감독을 받았으므로, 乙의 업무 내용에 예배, 심방 등 종교활동이 일부 포함되어 있더라도 오로지 본인의 신앙이나 종교적 신념에 따라 자율적으로 영위한 것이라고 보기 어려운 점, 乙은 채용된 이후 甲 교회로부터 매월 고정적으로 사례금 명목의 돈을 지급받았고, 위와 같은 고정급에 대하여 甲 교회에서 근로소득세 원천징수를 한 점, 乙은 甲 교회에서 재직하는 동안 국민연금보험과 건강보험에 甲 교회를 사업장으로 하는 ‘직장가입자’로 가입되어 있었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 乙은 근로기준법상 근로자에 해당한다는 이유로, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고 미지급 임금 및 퇴직금에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 사례이다.

구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제44조 제1호

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 한상윤 외 2인 【변 호 인】 변호사 서승완 【원심판결】 춘천지법 2020. 11. 26. 선고 2020고단550 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 700만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 공소외 1은 피고인이 담임목사로 재직하는 공소외 2 교회(이하 ‘이 사건 교회’라 한다)에서만 전속적으로 근로하였고, 이 사건 교회로부터 지급받는 ‘연봉’이 자신의 기본적인 생활을 유지하기 위한 유일한 수입이었다. 또한 피고인은 공소외 1이 이 사건 교회의 근로자임을 전제로, 공소외 1에게 지급하는 급여에 관한 근로소득세를 원천징수하였을 뿐 아니라 공소외 1을 건강보험공단과 국민연금공단에 ‘직장가입자’로 신고하였다. 이러한 사정 등에 비추어 근로관계 법령에 따라 공소외 1을 피고인이 사용자인 이 사건 교회의 근로자로 인정할 수 있음에도 단지 종교적 영역에서의 봉사활동을 한 것이라고 인정하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 “퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,082,140원 등 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 79,951,890원과 퇴직금 17,588,936원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.” 부분을 아래 제3의 가.항 기재와 같이 “퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,033,540원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 76,863,670원과 퇴직금 17,223,378원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.”로 교환적 변경하는 내용으로 공소장 변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 제3항에서 이에 관하여 살펴본다. 3. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소사실 피고인은 (주소 생략)에 있는 공소외 2 교회 담임목사로서, 위 교회 운영을 총괄하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품과 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 교회에서 2012. 10. 7.경부터 2018. 6. 27.경까지 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,033,540원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 76,863,670원과 퇴직금 17,223,378원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 공소외 1은 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하지 않고, 피고인을 공소외 1의 사용자라고 볼 수도 없다. 또한 피고인은 공소외 1이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다는 점에 관하여 알지 못하였으므로, 근로기준법 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄에 관한 고의가 없었다. 다. 원심의 판단 요지 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 공소외 1 사이에 공소외 1이 임금을 목적으로 근로를 제공하고 피고인이 사용자로서 노무 수령의 대가로 임금을 지급하기로 약정하는 근로관계가 성립되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 사건 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 라. 당심의 판단 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 2) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 교회는 공소외 3 교회의 독립지교회로서 2009. 10.경 설립되었고, 피고인이 공소외 3 교회에서 발령받아 담임목사로 재직하고 있으며, 피고인이 임명한 전도사들(공소외 1의 퇴직 시기를 기준으로, 공소외 1을 포함하여 전도사들 5명 재직)이 이 사건 교회에 재직하였다. 이 사건 교회는 피고인을 사업주로 하여 ‘기타 종교단체’로 사업자등록이 마쳐져 있다. 나) 공소외 1은 신학교 및 목회대학을 졸업한 다음 성직자로서 정규교육을 받고 2012. 10. 7. 피고인에 의한 임명을 거쳐 이 사건 교회에 전도사로 채용된 이후 위 교회의 전도사로 계속 근무하다가 2018. 6. 27. 사직하였다. 공소외 1이 2012. 10. 7. 이 사건 교회에 전도사로 채용되면서 서명하여 제출한 ‘서약서’(이하 ‘이 사건 서약서’라 한다)의 내용은 다음과 같다. 서 약 서 성명: 공소외 1 주민등록번호: (생략) 주소: (생략) 위 본인은 공소외 3 교회 및 제자교회에 채용됨에 있어 아래와 같이 서약합니다. 1. 본인은 신규 교역자로 지원함에 있어서 복음증거의 막중한 사명과 고귀한 사역을 수행하게 됨을 영광스럽게 여기며 본 교회가 지향하는 국내외 선교에 나의 성애를 바쳐 헌신하겠습니다. 2. 당회장 및 담임목사님의 국내외 선교방침에 따라 본인에게 언제 어느 곳에 어떠한 임무가 부여되더라도 이에 기꺼이 순복하겠습니다. 3. 본인은 본 교회 사역뿐만 아니라 교회에서 개척자로 선발되었을 때도 하나님의 뜻으로 알고 순종하여 교회 개척의 사역에 최선을 다하겠습니다. 4. 본인은 당회장 및 담임목사님이 원하지 않는 어떠한 조직체나 그 활동에도 참여하지 않겠습니다. 5. 본 교회의 교무행정에 의해 주어진 임무를 성실과 최선을 다해 이행하고 당회장 및 담임목사님의 명에 의해 세워진 상급자의 직무지시에 충실히 따르겠습니다. 6. 채용이 결정된 후에도 결격사유나 사역자로서의 자질, 준비가 미흡한 부분이 발견될 경우 채용이 취소되어도 이의를 제기하지 않겠습니다. 7. 연봉제로 시무하는 것에 동의하며 매년 당회장 및 담임목사님 명에 의해 정해진 기간 안에 재계약이 체결되지 않을 경우 자동 사직됨을 확인하고 이에 이의를 제기하지 않겠습니다. 8. 채용 이후 수습 기간은 3개월로 하고 기간 경과 후 별도의 조치가 없는 경우에는 정교역자로 채용되나 기간 동안 위 6항에 해당하는 사유 발생 시 사직처리 되어도 이의를 제기하지 않겠습니다. 9. 당회장 및 담임목사 명에 의한 인사명령에 불복종할 시 어떠한 처벌도 따르겠습니다. 10. 기타 직무수행이 불가능하다고 판단되거나, 중대한 과실로 교회의 명예에 상당한 훼손을 끼쳤을 경우 당회장의 결정에 따라 사직을 포함한 모든 징계에 순응하겠습니다. 11. 채용 이후 당회장 및 담임목사님의 승인 없이 타 업무에 종사하지 않을 것입니다. 12. 위 서약에 명시하지 않은 사항은 당회장 및 담임목사님의 명에 의해 정해진 바를 따르며, 기타 정하지 않는 사항은 일반 관례에 따를 것입니다. 13. 위 서약을 어길 경우 당회장 및 담임목사님의 어떠한 조치에도 이의를 제기하지 않고 순응할 것입니다.2012. 10. 7.서약자 공소외 1 (서명 있음)공소외 3 교회 당회장 귀하공소외 2 교회 담임목사 귀하 다) 공소외 1의 근로시간은 화요일부터 토요일까지 매일 08:20부터 18:00까지, 일요일 06:30부터 18:00까지이고, 휴일은 월요일이었다. 공소외 1은 위 근로시간 외에도 매주 화요일부터 금요일까지 매일 04:00부터 07:00까지, 토요일 05:00부터 07:00까지, 월요일 04:00부터 07:00까지 새벽기도회에 참석하거나 새벽기도회에 참석하는 신도들을 위하여 차량을 운전하는 등의 업무를 수행하였다. 라) 공소외 1은 채용된 이후 이 사건 교회로부터 사례금 명목으로 월 100만 원을 지급받았고, 이는 2013. 6.경 월 110만 원, 2016. 10.경 월 130만 원, 2018. 1.경 월 140만 원으로 점차 증액되었다. 위와 같은 고정급에 대하여 이 사건 교회에서는 근로소득세 원천징수를 하였다. 마) 공소외 1은 이 사건 교회에서 재직하는 동안 국민연금보험과 건강보험에 이 사건 교회를 사업장으로 하는 ‘직장가입자’로 가입되어 있었다. 바) 한편 이 사건 교회의 상급단체인 공소외 3 교회의「독립지교회의 설립 및 운영에 관한 특별규정」제21조는 “인사관리”라는 표제 아래 제1항에서 “독립지교회의 담임목사를 제외한 교역자와 총무장로(집사) 및 행정직원은 독립지교회에서 자체적으로 운영한다.”라고 규정하고 있다. 3) 앞서 인정한 사실 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 공소외 1은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 피고인은 공소외 1의 사용자로서 최소한 최저임금에 따라 산정된 별지 범죄일람표 기재 시간외 근로수당, 연차유급휴가 미사용 수당과 퇴직금을 지급할 의무가 있음에도 일부만 지급하고 나머지를 지급하지 않았으며, 피고인에게는 위 나머지 금액의 미지급에 관하여 근로기준법 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 위반죄의 고의가 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 공소사실에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없고, 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다. 가) 이 사건 교회에는 별도로 취업규칙이나 인사규정이 존재하지 않는다. 그러나 앞서 2)의 바)항에서 본 공소외 3 교회의 「독립지교회의 설립 및 운영에 관한 특별규정」 제21조 제1항에 따라 담임목사인 피고인은 전도사를 비롯한 이 사건 교회 교역자들의 채용뿐만 아니라 그 면직에 관하여도 최종적인 권한을 행사할 수 있었다. 나아가 이 사건 서약서에도 자질, 준비가 미흡한 부분이 발견될 경우 채용이 취소되어도 이의를 제기하지 않고(제6항), 매년 당회장 및 담임목사인 피고인의 명에 의하여 재계약이 체결되지 않을 경우 자동 사직됨을 확인하고 이에 이의를 제기하지 않으며(제7항), 채용 이후 수습기간 동안 일정한 사유 발생 시 사직처리되어도 이의를 제기하지 않겠다(제8항)는 내용이 기재되어 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 다른 전도사들의 경우와 동일하게 공소외 1을 이 사건 교회의 전도사로 임명하였다. 나) 공소외 1은 담임목사인 피고인의 직무지시에 따라 담당할 교구를 분배받아 전도사로서 주로 예배 및 기도회 참석, 교인들의 가정방문 활동(이른바 ‘심방’)을 하는 외에도 예배 참석자나 기도회 참석자를 위하여 교회 차량 운전, 교구관리를 위한 자료 작성, 신도 관리 등 교회행정 업무를 처리하였다. 또한 피고인의 지시로 매주 주간사역보고서를 작성하여 예배, 심방, 당직, 기타 집회, 전화상담 내용을 피고인에게 보고하였고, 매월 목회계획서를 작성하여 피고인에게 보고하였다. 이처럼 공소외 1은 담임목사인 피고인으로부터 직간접적으로 업무에 관한 구체적인 지시·감독을 받았으므로, 공소외 1의 업무 내용에 예배, 심방 등 종교활동이 일부 포함되어 있었다고 하더라도 오로지 본인의 신앙이나 종교적 신념에 따라 자율적으로 영위한 것이라고 보기는 어렵다. 나아가 전도사 업무의 특성상 직접 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하기에도 적절하지 않다. 다) 공소외 1은 이 사건 교회에서 전도사로 재직하는 동안 이 사건 교회로부터 고정적으로 일정 금원을 사례금 명목으로 지급받았는데, 이는 그 명목 내지 명칭과 무관하게 전도사로서의 근로의 대가로 지급된 것으로 보인다. 이 사건 서약서 제7항에 의하더라도, ‘연봉제’라는 표현이 기재되어 있다. 나아가 공소외 1이 이 사건 교회의 업무를 수행한 시간 및 이 사건 서약서 제4항, 제11항 기재와 같은 겸직금지 조항 등에 비추어 이러한 급여는 생계수단인 것으로 보이므로, 이를 단지 사례금이나 생활보조금이라 볼 수는 없다. 라) 공소외 1이 교회행정 업무를 수행함에 있어서 제공된 사무실 및 이에 비치된 비품 등은 모두 이 사건 교회가 제공하였고, 전도사로서 심방 활동을 하거나 기도회에 참석하려는 신도들을 데려오기 위하여 운전한 차량 역시 이 사건 교회가 제공하였다. 마) 피고인은 공소외 1에게 지급된 사례금 명목의 금원에 대하여 근로소득세 원천징수를 하였고, 공소외 1을 국민연금보험과 건강보험에 이 사건 교회를 사업장으로 하는 ‘직장가입자’로 가입하였다. 이처럼 피고인은 공소외 1의 근로자성을 전제로 사회보장제도의 혜택을 받을 수 있도록 하였다. 바) 공소외 1은 피고인과 사이에 근로계약서를 작성하지 않았고, 근로조건이나 급여의 수준에 관하여 서면을 작성한 바는 없으며, 고용보험 및 산업재해보상보험에 가입되어 있지도 않았다. 그러나 이는 사용자인 피고인이 경제적·종교적으로 우월한 지위에서 서면을 작성하지 않은 것에 불과하다. 나아가 설령 공소외 1의 종교적 신념에 따라 종교기관인 이 사건 교회에서 직분을 맡고 종교활동의 일환으로서 근로를 제공하였다 하더라도, 공소외 1이 근로기준법상 근로자에 해당하여 그에 따른 보호를 받는지 여부는 종교적 교리 기타 종교의 자유에 의하여 그 판단이 달라지는 영역에 해당한다고 할 수 없다. 사) 앞서 본 바와 같이, 공소외 1의 근로시간은 화요일부터 토요일까지 08:20부터 18:00까지였는바, 매일 휴게시간 1시간 30분을 제외하더라도 총근로시간이 매주 40시간 50분(= 8시간 10분 × 5일)으로서, 근로기준법에서 정한 1주간의 근로시간인 40시간을 초과한다. 따라서 공소외 1의 근무 중 휴일인 월요일을 제외하고 ① 화요일부터 금요일까지 04:00부터 07:00까지 근무, ② 토요일 05:00부터 07:00까지 근무, ③ 일요일 근로시간인 06:30부터 18:00까지 근무(휴게시간 1시간 30분을 제외)는 모두 연장근로에 해당한다. 공소외 1은 위 연장근로를 포함하여 휴일인 월요일에 3시간 근무하는 등 별지 범죄일람표 기재 ‘시간외 근로시간(월)’ 해당란 기재와 같이 근로시간을 초과하여 근무하였다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소이유는 이유 있을 뿐 아니라 원심판결에는 앞서 제2항에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 피고인은 (주소 생략)에 있는 공소외 2 교회 담임목사로서, 위 교회 운영을 총괄하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품과 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 교회에서 2012. 10. 7.경부터 2018. 6. 27.경까지 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 1의 2013. 7.분 미지급 임금 1,033,540원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 미지급 임금 합계 76,863,670원과 퇴직금 17,223,378원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 【증거의 요지】 1. 당심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 공소외 1의 당심 법정진술 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 1. 수사보고(체불임금 수정 관련), 일람표(증거목록 순번 15), 수사보고(범죄일람표 산정근거 자료 첨부), 계산표 등(증거목록 순번 22) 1. 산정표, 사역보고서 등, 서약서, 목회계획표, 근로소득 원천징수 자료, 사역보고서, 건강보험, 국민연금 가입 자료, 임명장 사본 1. 사실조회회보서(공소외 3 교회) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직급여 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 근로자에게 지급하지 아니한 임금 및 퇴직금이 합계 9,400만 원을 넘는다. 피고인은 전별금 명목으로 600만 원을 지급한 것 이외에는 이 법원에 이르기까지 근로자에게 위 미지급 임금 및 퇴직금을 지급하지 않았고, 이에 근로자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다른 한편으로, 피고인이 확정적 고의로 임금 및 퇴직금을 지급하지 않은 것으로 보기는 어려운 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 진원두(재판장) 류하나 박현기

손해배상(기)

2021나10322

선고

수원고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 ○○○ 외 9인 (소송대리인 변호사 함준표) 【피고, 항소인】 중앙주공2단지주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 1인) 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2020. 12. 10. 선고 2019가합5014 판결 【변론종결】 2021. 10. 1. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장하거나 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는, 1) 원고 ○○○, 원고 △△△, 원고 □□□, 원고 ◇◇◇, 원고 ☆☆☆, 원고 ▽▽▽, 원고 ◎◎◎, 원고 ◁◁◁, 원고 ▷▷▷에게 각 412,523,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2018. 8. 28.부터, 48,685,138원에 대하여는 2018. 12. 4.부터, 26,721,862원에 대하여는 2019. 1. 8.부터, 76,866,300원에 대하여는 2019. 11. 23.부터, 59,784,900원에 대하여는 2020. 7. 9.부터, 93,947,700원에 대하여는 2021. 6. 10.부터, 46,517,100원에 대하여는 2021. 9. 25.부터 각 2021. 12. 24.까지는 연 5%의, 50,000,000원에 대하여는 2019. 11. 22.부터 2020. 12. 10.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2) 원고(선정당사자) ♤♤♤에게 176,795,571원 및 그 중 4,285,714원에 대하여는 2018. 8. 28.부터, 20,865,059원에 대하여는 2018. 12. 4.부터, 11,452,226원에 대하여는 2019. 1. 8.부터, 32,942,700원에 대하여는 2019. 11. 23.부터, 25,622,100원에 대하여는 2020. 7. 9.부터, 40,263,300원에 대하여는 2021. 6. 10.부터, 19,935,900원에 대하여는 2021. 9. 25.부터 각 2021. 12. 24.까지는 연 5%의, 21,428,571원에 대하여는 2019. 11. 22.부터 2020. 12. 10.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 3) 선정자 ♡♡♡, 선정자 ●●●에게 각 117,863,714원 및 그 중 2,857,142원에 대하여는 2018. 8. 28.부터, 13,910,039원에 대하여는 2018. 12. 4.부터, 7,634,817원에 대하여는 2019. 1. 8.부터, 21,961,800원에 대하여는 2019. 11. 23.부터, 17,081,400원에 대하여는 2020. 7. 9.부터, 26,842,200원에 대하여는 2021. 6. 10.부터, 13,290,600원에 대하여는 2021. 9. 25.부터 각 2021. 12. 24.까지는 연 5%의, 14,285,714원에 대하여는 2019. 11. 22.부터 2020. 12. 10.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. 나. 원고들 및 원고(선정당사자)의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 ○○○, 원고 △△△, 원고 □□□, 원고 ◇◇◇, 원고 ☆☆☆, 원고 ▽▽▽, 원고 ◎◎◎, 원고 ◁◁◁, 원고 ▷▷▷, 원고(선정당사자) ♤♤♤(이하 통칭할 때에는 ‘원고들’이라고만 한다)에게 각 412,523,000원 및 그 중 8,540,700원에 대하여는 2018. 6. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2018. 7. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2018. 8. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2018. 9. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2018. 10. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2018. 11. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2018. 12. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 2. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 3. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 4. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 5. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 6. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 7. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 8. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 9. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 10. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 11. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2019. 12. 1.부터, 8,540,700원에 대하여는 2020. 1. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 2. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 3. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 4. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 5. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 6. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 7. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 8. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 9. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 10. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 11. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2020. 12. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 1. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 2. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 3. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 4. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 5. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 6. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 7. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 8. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 9. 1.부터, 9,129,000원에 대하여는 2021. 10. 1.부터, 50,000,000원에 대하여는 2019. 11. 22.부터 각 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에서, 각 위 412,523,000원 중 8,540,700원에 대한 2018. 5. 28.부터 2018. 5. 31.까지의, 50,000,000원에 대한 2018. 4. 27.부터 2019. 11. 21.까지의 각 지연손해금 부분을 제외함으로써 청구를 일부 감축하였고, 각 2020. 1. 1.부터 2020. 6. 30.까지의 손해배상금액을 월 9,129,000원으로 확장하였으며, 각 2020. 7. 1.부터 2021. 9. 30.까지의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금 청구를 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제5쪽 2행 아래에 다음 내용을 추가한다. 『3) 제1심 원고인 망 ▲▲▲는 2020. 8. 27. 사망하였고, 그에 따라 그의 배우자인 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) ♤♤♤, 자녀들인 선정자 ♡♡♡, 선정자 ●●●가 이 사건 소송을 수계하였다.』 ○ 제1심판결 제5쪽 8행의 “▲▲▲”를 “망 ▲▲▲”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 제12쪽 16, 17행의 “현재 계속 중에 있다(수원지방법원 2020구합65853호).”를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『위 법원은 2021. 4. 22. ‘피고는 이 사건 2009년 합의의 내용을 수차례 인정하거나 수용한 바 있고, 이 사건 결의는 이 사건 2009년 합의 내용을 변경하거나 배척할 만한 특별한 사정이 없음에도 소수자인 상가 조합원들이 합리적으로 기대할 수 있는 정당한 이익을 침해하거나 박탈하는 것으로서, 신의칙에 반할 뿐더러 현저히 형평에 반한다’는 이유로 2019년 총회 결의가 무효임을 확인한다는 판결을 선고하였다(2020구합65853호). 피고조합은 2021. 5. 7. 위 판결에 대하여 수원고등법원에 항소하였는데, 위 법원은 2021. 12. 17. 항소를 기각하였다(2021누11896).』 ○ 제1심판결 제12쪽 20행에 인정근거로 “이 법원에 현저한 사실”를 추가한다. 2. 당사자들의 주장 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제14쪽 5행의 “따라서”부터 9행까지 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『 따라서 피고조합은 원고들에게 위 손해배상으로 입주가능일인 2018. 5. 1.부터 2021. 9. 30.까지의 41개월분 월 차임 상당액 합계 362,523,000원[= 170,814,000원{2018. 5. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 월 차임 8,540,700원(= 신축상가 전체의 월 차임 합계액 85,407,000원 / 원고들 10명) × 20개월(2018. 5. 1.~2019. 12. 31.)} + 191,709,000원{2020. 1. 1.부터 2021. 9. 30.까지의 월 차임 9,129,000원(= 신축상가 전체의 월 차임 합계액 91,290,000원 / 원고들 10명) × 21개월(2021. 1. 1.~2021. 9. 30.)}] 및 위 각 월 차임 상당액에 대하여 1개월이 지난 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 ○ 제1심판결 제14쪽 13, 14행의 “이에 대하여 위 입주지정일인 2018. 4. 27.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”를 “이에 대하여 2019. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2019. 11. 22.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 제15쪽 4행의 “것이었고”와 “피고조합은” 사이에 아래 내용을 추가한다. 『, 이후 조합총회에서의 결의 등은 이 사건 2009년 합의에 대한 추인에 해당하지 아니하거나 무효행위 추인 등의 요건을 결여하여 효력이 없으며,』 3. 손해배상책임의 발생 가. 청구원인에 관한 판단 앞서 본 인정사실에다가 앞서 든 각 증거들, 갑 제7, 9, 14, 25, 26, 39, 43, 50호증, 을 제5 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고조합은 이 사건 2009년 합의를 반영한 관리처분계획을 수립하여 원고들이 신축상가에 입주할 수 있도록 하여야 할 의무가 있음에도 위 의무를 이행하지 아니하였다 할 것이므로, 피고조합은 원고들에 대하여 이행지체의 채무불이행에 의한 손해배상책임이 있다 할 것이다(위 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 인정하는 이상 원고들이 선택적으로 구하는 불법행위에 기한 손해배상책임에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). ① 이 사건 추진위원회는 이 사건 재건축사업의 진행을 위하여 ’상가‘ 구분소유자들인 원고들의 위 사업에 대한 동의가 반드시 필요한 상황이었고, 원고들은 위 사업이 진행될 경우 장기간 영업을 중단해야 하고 영업장도 이전해야 했기 때문에, 그에 대한 금전적 보상이 필요한 상황이었다. 이에 이 사건 추진위원회와 원고들이 이 사건 2009년 합의에 이르게 된 것이고, 위와 같은 사정을 참작하여 ’아파트‘ 구분소유자들도 이 사건 2009년 합의에 동의하여 2009. 7. 11.자 주민총회에서 이 사건 2009년 합의를 수용하는 결의가 이루어졌다. ② 피고조합의 2009. 10. 31. 조합총회에서 제1호 안건으로 ‘조합(추진위) 수행업무 추인의 건’을 결의하였는데, 제안사유로 ‘추진위 및 조합에서 수행한 업무 등에 대하여 조합총회의 추인을 받아 연속성을 가지고 사업을 원활하게 추진하기 위한 것’이 명시되어 있고, ‘최종 상가 관련 협의 내역’에는 이 사건 2009년 합의 내용과 동일한 내용이 규정되어 있으며, 의결주문으로는 ‘재건축사업 추진 업무의 연속성 및 원활한 추진을 위하여 구 도시정비법 제24조 및 피고조합 정관 제21조에 의거, 의결내용 및 첨부의 내용을 포함한 추진위 및 조합이 수행한 모든 업무에 대하여 추인하는 것으로 의결함’으로 되어 있다. 또한 피고조합의 2013. 4. 27. 조합총회에서 제1호 안건으로 ‘조합의 기존 수행업무를 추인한다’고 결의하고, 제4호 안건으로 ‘신축된 상가 전부를 상가 조합원에게만 분양한다’는 내용의 사업시행계획에 대해 결의하였으며, 2013. 7. 24. 안산시장으로부터 사업시행계획 인가를 받았다. ③ 피고조합 정관 제45조 제6호는 ‘사업시행 구역 안에 건립하는 상가 등 부대복리시설은 피고조합이 시공자와 협의하여 별도로 정하는 약정에 따라 공동주택과 구분하여 관리처분계획을 수립할 수 있다’고 규정하고 있고(갑 제7호증 제16쪽 참조), 2014년 관리처분계획에 포함된 시공자와의 공사계약 제5조 제4항은 ‘상가 조합원은 2009. 7. 11. 총회에서 결의된 내용에 따르기로 한다’고 규정하고 있기도 하다(갑 제9호증 제10쪽 참조). ④ 이 사건 추진위원회는 상가 구분소유자인 원고들의 이 사건 재건축사업에 대한 동의가 반드시 필요한 상황이었고, 원고들은 이 사건 2009년 합의를 믿고 〈주택재건축정비사업조합 설립동의서〉를 제출한 것이다. 원고들의 위 사업에 대한 동의가 반드시 필요한 상황에서 위 동의서를 통하여 원고들을 포함한 조합을 구성함으로써 토지분할 위험에서 벗어나 상가를 포함하여 위 사업을 진행할 수 있었으면서도, 피고조합이 사후적으로 이 사건 2009년 합의를 부인하는 것은 모순되는 행태이다. 피고조합은 2009. 10. 31. 조합총회에서 제1호 안건으로 ‘조합(추진위) 수행업무 추인의 건’을 결의하는 등 이 사건 2009년 합의의 내용을 인정하여 원고들에게 신뢰를 부여하기도 하였다. 이러한 사정들에 의하면, 원고들이 이 사건 2009년 합의에 이르게 된 경위 및 과정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 2009년 합의가 2009년 주민총회 및 같은 해의 피고조합 총회결의를 통하여 피고조합의 원고들에 대한 의무사항으로 편입되었다고 할 것이므로(갑 제21호증 제15쪽 참조), 피고조합은 이 사건 2009년 합의에 대한 원고들의 정당한 신뢰를 저버리는 관리처분계획을 수립할 수는 없다. 따라서 피고조합은 이 사건 2009년 합의를 반영한 관리처분계획을 수립하여야 한다. ⑤ 피고조합은 이 사건 재건축사업의 진행 등에 각종 사정변경이 생겨 이 사건 2009년 합의를 반영한 관리처분계획을 수립할 의무가 없으므로 채무불이행책임을 부담하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 재건축사업의 시공계약은 지분제 방식으로 이루어져 일반분양분 아파트의 손익은 원칙적으로 시공자에게 귀속되게 되고, 피고조합의 아파트 조합원들에게 예상하지 못했던 손해가 생겨 상가 조합원들인 원고들이 받을 것으로 예정되어 있었던 이익을 아파트 조합원들에게 분배하여야 할 필요가 생겼다는 등의 사정변경이 있는 것으로 보이지 않고, 오히려 피고조합은 조합원들에게 일반분양에 따른 추가수입금을 분배하는 결의를 하였다(갑 제16호증 제16쪽, 제39호증 참조). 피고조합이 주장하는 사유만으로는 아파트 조합원들에게 예상하지 못했던 손해가 발생하여 상가 조합원들이 받을 것으로 예정되어 있었던 이익을 아파트 조합원들에게 분배하여야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다. ⑥ 2014년 관리처분계획 취소 확정판결에서『㉠ 이 사건 2009년 합의서(갑 제3호증) 제8항에는 “원고들이 제출하는 조합설립동의서보다 본 합의서가 우선한다”고 기재되어 있고, 2009. 7. 11. 주민총회결의(갑 제6, 43호증)로써 이 사건 2009년 합의가 확정된 후 원고들의 조합설립동의서가 제출되었는데, 이는 조합설립동의서 내용을 기존에 제출된 아파트 조합원들의 조합설립동의서와 일치시킬 필요가 있었기 때문으로 보이는 점, ㉡ 2014년 관리처분계획 중 제7호로 ‘공사본계약 체결의 건’이 의결되었고, 이에 첨부된 피고조합과 시공자인 주식회사 대우건설 사이의 공사본계약서(안) 제5조 제4항에는 “상가 조합원은 2009. 7. 11. 총회에서 결의된 내용을 따르기로 한다”고 명시되어 있으며, 그 이후 2014. 9. 30. 피고조합과 주식회사 대우건설 사이에 같은 내용의 공사계약이 체결되었으므로(갑 제9호증), 이 사건 재건축사업의 이해당사자들 모두 이 사건 2009년 합의에 따라 이 사건 재건축사업이 진행될 것으로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 2014년 관리처분계획 중 ‘근린생활시설(상가) 조합원 권리가액 및 부담금 산정기준’의 본질적 내용을 구성하는 조항은 제1항이고, 제2, 3항은 조합설립동의서의 내용을 형식적으로 옮겨놓은 조항에 불과하다고 보는 것이 옳다(결국 위 산정기준 제1항을 통해 이 사건 2009년 합의가 2014년 관리처분계획에 편입된 것이다)』는 판시가 있었고, 이러한 판시내용을 대법원이 재확인하였음에도 불구하고, 이 사건 2009년 합의를 반영하지 아니하고 상가 조합원의 비례율을 조정하는 2018년 및 2019년 총회결의를 하였는데, 위 각 결의는 이 사건 2009년 합의를 인정하거나 수용하였던 주민총회 및 조합총회 등의 결의 및 위 확정판결의 취지에 정면으로 반하는 것으로서 2009년의 주민총회 및 조합총회 등의 결의 및 위 확정판결을 배척할 만한 합리적인 이유를 찾기 어렵고, 피고조합의 내부규범을 적법하게 변경한 것으로 볼 수도 없다. 심지어 2019년 총회결의는 2018년 총회결의 무효확인 확정판결에서 ‘피고조합은 이 사건 2009년 합의에 대한 원고들의 정당한 신뢰를 저버리는 관리처분계획을 수립할 수는 없다’, ‘2018년 총회결의는 이 사건 2009년 합의의 내용을 변경하거나 배척할 만한 특별한 사정이 없음에도 원고들이 합리적으로 기대할 수 있는 정당한 이익을 침해하거나 박탈하는 것으로서 신의칙에 반할 뿐더러 현저히 형평에 반한다’는 판시가 있었음에도 그 비례율을 117.8685%에서 170%로 조정하기만 한 것이다[피고조합이 2019. 2. 11. 서울고등법원 2019누31695 사건에 제출한 준비서면(갑 제35호증의12)에 의하면, 기존 관리처분계획에 따른 상가조합원들의 비례율은 374%에 이른다]. ⑦ 피고조합은 상가 부분에 관한 관리처분계획을 수립하기 위하여 노력을 하였다고 하였으나, 그 경위는 이 사건 2009년 합의를 반영하는 방안은 배제한 채 상가 조합원은 원고들 10명뿐인 반면 아파트 조합원은 457명인 상황에서 ‘상가 조합원 권리가액 산정을 위한 여론조사’라는 제목으로 상가 조합원의 비례율에 관한 여론조사를 하여 그에 따라 상가 조합원의 비례율을 정하였다. 결국 사실상 상가 조합원들의 의사를 전면적으로 배제하고, 상가 조합원들의 이익이 줄어드는 만큼 이익이 늘어나게 되는 절대 다수의 아파트 조합원들이 자신들의 이익을 추구하고 소수인 원고들의 이익을 박탈하는 결의를 하도록 한 것이고, 이 사건 2009년 합의에 위반하고 대법원을 포함한 사법부의 수차례에 걸친 판단에 정면으로 반하는 결의가 된 것이다. 따라서 결의요건을 충족하였다는 이유만으로 결코 정당한 결의라고 보기 어렵다. 심지어 피고조합은 2019. 12. 29. 조합총회에서 제7호 안건으로 ‘이 사건 2009년 합의 및 위 합의를 반영한 관리처분계획을 수립하기로 하는 2009. 7. 11. 주민총회의 결의를 무효로 하기로 한다’는 결의를 하여 이 사건 2009년 합의를 존중할 의사가 전혀 없음을 명확히 하였다. ⑧ 한편, 안산시장은 2018. 4. 27. 이 사건 재건축사업에 관한 공사완료를 고시(안산시 고시 제2018-60호)하였고, 피고조합은 이 사건 재건축사업구역 내에 지어진 아파트의 조합원들 및 수분양자들에 대하여 입주지정기간을 2018. 4. 30.부터 2018. 6. 13.까지로 정하여 입주통지를 하였으며, 2018. 7. 26. 신축상가를 제외한 이 사건 신축아파트단지에 관한 각 세대별 소유권이전 내용을 고시(피고조합 고시 제2018-01호)하여, 위 아파트에는 그 무렵 입주가 이루어졌다. ⑨ 2014년 관리처분계획상 산정기준 제1항과 이 사건 2009년 합의에 의하면, 원고들은 1층 10개 호실 중 1실과 2층 10개 호실 중 1실 합계 2개의 상가를 무상으로 분양받고, 영업손실 보상금으로 총 5억 원을 받을 수 있다. 반면 제2수정 안건에 의하면, 1층 20개 호실 중 1실만을 상가 조합원들에게 분양하고, 나머지 호실은 모두 일반분양하여 약 104억 원의 사업수익금을 얻게 된다(을 제22호증 참조). 따라서 제2수정 안건에 의하면, 상가 조합원인 원고들은 환급금을 감안하더라도 기존 관리처분계획에 비하여 큰 손해를 입으면서, 예상했던 위치와 면적의 상가를 분양받지 못하고 영업상의 경쟁이 치열해지는 불이익을 받게 되는 반면, 아파트 조합원들은 각 2,000만 원 정도의 이익을 얻게 될 것으로 보인다(갑 제28, 50호증 참조). ⑩ 상가 조합원인 원고들이 이 사건 재건축사업 기간 동안 다른 곳으로 이전하여 종전과 같은 영업을 계속하는 것은 현실적으로 어려워 보이고, 이 사건 재건축사업의 시행으로 인하여 영업중단 등의 경제적인 손실을 입었을 개연성이 크다. 반면에 아파트 조합원들은 이 사건 재건축사업 기간 동안 다른 곳으로 이주하여 거주하는 데 따른 어느 정도의 불편함은 있을지언정 그로 인한 경제적 손실이 원고들의 영업손실보다 크다고는 보이지 않는다. 따라서 상가 조합원인 원고들은 아파트 조합원들과는 달리 취급되어야 하고, 상가 조합원들의 이러한 특수성을 반영하는 것이 형평에 부합한다고 할 것이다. ⑪ 피고조합은, 이 사건 2009년 합의의 내용을 반영하여 원고들에게 신축 상가를 무상으로 분양하도록 하는 관리처분계획을 수립할 경우, 관리처분계획은 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하여야 한다는 도시정비법 제76조 제1항 제1호나, 재건축조합의 관리처분계획에는 비용의 부담비율에 따른 대지 및 건축물의 분양계획과 그 비용부담의 한도·방법·시기를 포함하여야 한다는 도시정비법 시행령 제62조를 정면으로 위반하게 되므로 원고들에게 위와 같은 내용의 관리처분계획을 수립할 의무가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 재건축조합이 서로 이해관계를 달리하는 아파트 조합원과 상가 조합원들로 구성되어 있어 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 아파트 조합원들의 신축아파트의 권리 귀속 등에 불이익한 영향을 미치지 않고, 아파트 조합원의 의결권 행사에 의하여 그들의 이해와 무관한 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 결정되어 불합리한 결과가 발생할 수 있는 경우에는 조합규약이나 총회에서 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항을 아파트 조합원들에게 불이익한 영향을 미치지 않는 한도 내에서 재건축조합과 상가조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 대의원회에서 이를 인준하는 방식으로 결정하도록 하는 것도 허용되는 점(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다53430 판결 참조), 이 사건 2009년 합의를 관리처분계획에 반영할 경우 상가 조합원들인 원고들은 상가 건물에 관한 권리만을 얻게 되고 아파트 조합원들도 아파트 건물에 관한 권리를 얻게 되므로, 아파트 조합원들이 신축 아파트의 권리 귀속 등에 관하여 예상치 못한 불이익을 받게 된다거나 재산권을 본질적으로 침해받게 된다고 볼 수 없는 점, 이 사건 추진위원회로서는 원고들의 재건축사업 참여가 재건축사업 진행을 위하여 반드시 필요한 상황이었다는 스스로의 판단에 따라 이 사건 2009년 합의에 이르게 되었고 그 뒤에 이루어진 같은 해의 피고조합 총회결의도 피고조합 조합원들의 자발적인 의사에 따라 이루어진 점, 앞서 본 바와 같이 피고조합의 조합정관 제45조 제6호에서도 상가 등 부대복리시설에 관하여 별도의 약정에 따라 공동주택과 구분하여 관리처분계획을 수립할 수 있다고 규정한 점을 고려하면, 피고조합이 이 사건 2009년 합의를 반영한 관리처분계획을 수립한다고 하여 도시정비법 제76조 제1항 제1호나 같은 법 시행령 제62조를 위반하게 된다고 단정할 수 없다. 피고조합의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 피고조합의 그 외 주장에 관한 판단 1) 피고조합은 관리처분계획 수립이 늦어진 것은 원고들이 계속하여 소송을 제기하였기 때문이므로, 피고조합의 귀책사유로 채무를 불이행하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들의 제소는 피고조합이 이 사건 2009년 합의에 어긋나는 관리처분계획을 결의하였거나 그 인가를 받았기 때문이므로 원고들의 제소로 피고조합의 관리처분계획 수립이 늦어졌다고 볼 수 없는 이상 피고조합에게 귀책사유가 없다고 볼 수는 없으므로, 피고조합의 위 주장은 이유 없다. 2) 또한 피고조합은 행정소송법상 의무이행소송이 인정되지 않는바, 이 사건 2009년 합의를 반영한 총회결의의 이행을 명하는 판결을 할 수 없으므로, 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상청구는 이유 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 ① 구 도시정비법이 정한 재건축정비사업조합의 총회결의는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없고, ② 원고들은 이 사건에서 피고조합 총회결의의 이행을 명하는 것도 아니며, ③ 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구권을 인정한다고 해서 행정청에게 처분의 이행을 명하는 것으로 볼 수도 없으므로, 피고조합의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 신축상가 입주 지연으로 인한 손해 1) 갑 제7호증의 기재에 의하면, 피고조합 정관 제49조 제1항은 ‘조합은 안산시장으로부터 준공인가증을 교부받은 때에는 지체 없이 조합원에게 입주하도록 통지하여야 한다’고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 안산시장이 2018. 4. 27. 이 사건 재건축사업에 관한 공사완료를 고시하고, 피고조합이 이 사건 신축아파트단지의 조합원들 및 수분양자들에 대하여 입주개시일을 2018. 4. 30.로 정하여 통지한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고조합으로서는 상가 조합원인 원고들이 2018. 4. 30. 상가에 입주할 수 있도록 상가 부분에 관한 관리처분계획을 수립하였어야 함에도 이를 이행하지 않았다. 따라서 피고조합은 원고들에 대하여 위 입주개시일 다음날인 2018. 5. 1.부터 월 차임 상당액의 손해를 입게 하였다고 봄이 타당하다. 2) 감정평가사 소외인에 대한 제1심 및 이 법원의 각 감정촉탁결과, 제1심 법원의 사실조회결과에 의하면, 신축상가의 1층 전체 639㎡에 대한 2018. 5. 1.부터 2019. 12. 9.까지의 월 차임은 53,782,500원, 그 다음 날부터 2021. 8. 24.까지의 월 차임은 58,575,000원인 사실, 신축상가의 2층 전체 654.3㎡에 대한 2018. 5. 1.부터 2019. 12. 9.까지의 월 차임은 31,624,500원, 그 다음 날부터 2021. 8. 24.까지의 월 차임은 32,715,000원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 차임도 같은 금액 상당일 것임이 추인된다. 한편, 제1심 제1차 변론기일에 원고들이 진술한 2019. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 ‘원고들은 10명으로서 신축상가의 1층과 2층의 각 10개의 동일한 규모의 점포들 중 각 층당 1개씩을 분양받기로 협의하였을 뿐만 아니라 이 사건 총 손해배상액을 1/10씩 동일한 액수로 청구하는 것으로 합의하였다’는 취지로 기재되어 있으므로, 원고들의 손해배상채권액은 서로 동일한 것으로 계산한다. 이에 따라 계산하여 보면, 원고들의 각 차임 상당 손해액은 ① 2018. 5. 1.부터 2019. 12. 9.까지 월 8,540,700원[= 신축상가 전체의 월 차임 합계액 85,407,000원(= 1층 53,782,500원 + 2층 31,624,500원) ÷ 10명]의 비율로 계산한 164,835,510원[= 8,540,700원 × (19개월 + 9/30일)] 및 ② 2019. 12. 10.부터 2021. 9. 30.까지 월 9,129,000원[= 신축상가 전체의 월 차임 합계액 91,290,000원(= 1층 58,575,000원 + 2층 32,715,000원) ÷ 10명]의 비율로 계산한 198,099,300원[= 9,129,000원 × (21개월 + 21/30일)]의 합계 362,934,810원이다. 3) 원고들은 위 각 월 차임 상당 손해액에 대하여 1개월이 지난 다음 날을 매월 28일로 특정하여 지연손해금을 구하나, 피고조합의 관리처분계획 수립의무 불이행으로 인한 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채무이어서 이행청구를 받은 다음 날부터 지체책임을 진다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고들에게 각 위 손해액 362,934,810원 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 각 362,523,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2018. 8. 28.부터, 48,685,138원에 대하여는 2018. 11. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2018. 12. 4.부터, 26,721,862원에 대하여는 2019. 1. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2019. 1. 8.부터, 76,866,300원에 대하여는 2019. 11. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2019. 11. 23.부터, 59,784,900원에 대하여는 2020. 7. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2020. 7. 9.부터, 93,947,700원에 대하여는 2021. 6. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2021. 6. 10.부터, 46,517,100원에 대하여는 2021. 9. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2021. 9. 25.부터 각 기산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 영업장 대체지원비 피고조합이 이 사건 2009년 합의에서 원고들에게 영업장 대체지원비로 각 5,000만 원씩 합계 5억 원을 지급하기로 한 사실, 피고조합이 이 사건 2009년 합의를 반영한 관리처분계획을 수립하여 위 합의를 이행하였어야 함에도 이를 이행하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고조합은 원고들에게 위 합의에서 정한 각 영업장 대체지원비 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한 원고들은 위 영업장 대체지원비에 대하여 입주개시일부터 지연손해금을 구하나, 이 사건 2009년 합의에는 ‘영업장 대체지원비로 세대당 5,000만 원을 지급한다’는 취지로만 되어 있을 뿐 그 지급시기를 정하고 있지 아니하므로, 이는 이행기의 정함이 없는 채무에 해당한다. 따라서 피고조합은 원고들로부터 이행청구를 받은 때로서 원고들이 명확하게 위 5,000만 원을 특정하여 청구한 2019. 1. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 이후로서 원고들이 구하는 2019. 11. 22.부터 지체책임을 부담한다. 다. 피고조합의 주장에 관한 판단 피고조합은, 설령 원고들의 손해배상채권이 인정된다고 하더라도, 원고들은 이 사건 추진위원회의 위원장이나 위원들을 상대로 계약체결상의 과실 책임으로 ‘계약이 유효한 것으로 믿고 지출한 비용’에 관한 신뢰이익 상당 배상액의 범위로 한정되는 것이지, 계약의 당사자도 아닌 피고조합이 이행이익 상당의 손해배상책임을 질 수 없다는 취지로 주장하나, 피고조합이 원고들에 대하여 이 사건 2009년 합의에 따른 관리처분계획 수립의무를 이행하지 않음에 따른 손해배상책임을 부담함은 앞서 인정한 바와 같고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 있어 손해는 원칙적으로 이행이익 상당액이라 할 것이므로, 피고조합의 위 주장은 이유 없다. 라. 상속관계 앞서 본 바와 같이 망 ▲▲▲가 2020. 8. 27. 사망하였는바, 망 ▲▲▲의 피고조합에 대한 권리는 그 상속인들로서 배우자인 원고 ♤♤♤에게 3/7, 자녀들인 선정자 ♡♡♡, 선정자 ●●●에게 각 2/7 지분 비율로 상속되었다. 마. 소결론 1) 원고 ○○○, 원고 △△△, 원고 □□□, 원고 ◇◇◇, 원고 ☆☆☆, 원고 ▽▽▽, 원고 ◎◎◎, 원고 ◁◁◁, 원고 ▷▷▷에 대한 의무 피고조합은 원고 ○○○, 원고 △△△, 원고 □□□, 원고 ◇◇◇, 원고 ☆☆☆, 원고 ▽▽▽, 원고 ◎◎◎, 원고 ◁◁◁, 원고 ▷▷▷에게 각 손해배상금 412,523,000원(= 월 차임 상당액 합계 362,523,000원 + 영업장 대체지원비 50,000,000원) 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2018. 8. 28.부터, 48,685,138원에 대하여는 2018. 12. 4.부터, 26,721,862원에 대하여는 2019. 1. 8.부터, 76,866,300원에 대하여는 2019. 11. 23.부터, 59,784,900원에 대하여는 2020. 7. 9.부터, 93,947,700원에 대하여는 2021. 6. 10.부터, 46,517,100원에 대하여는 2021. 9. 25.부터 각 피고조합이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2021. 12. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 50,000,000원에 대하여는 2019. 11. 22.부터 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2020. 12. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 원고 ♤♤♤에 대한 의무 피고조합은 원고 ♤♤♤에게 손해배상금으로 그 상속지분에 해당하는 176,795,571원(412,523,000원 × 3/7, 원미만 버림, 이하 같다) 및 그 중 4,285,714원(10,000,000원 × 3/7)에 대하여는 위 2018. 8. 28.부터, 20,865,059원(48,685,138원 × 3/7)에 대하여는 위 2018. 12. 4.부터, 11,452,226원(26,721,862원 × 3/7)에 대하여는 위 2019. 1. 8.부터, 32,942,700원(76,866,300원 × 3/7)에 대하여는 위 2019. 11. 23.부터, 25,622,100원(59,784,900원 × 3/7)에 대하여는 위 2020. 7. 9.부터, 40,263,300원(93,947,700원 × 3/7)에 대하여는 위 2021. 6. 10.부터, 19,935,900원(46,517,100원 × 3/7)에 대하여는 위 2021. 9. 25.부터 각 위 2021. 12. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 21,428,571원(50,000,000원 × 3/7)에 대하여는 위 2019. 11. 22.부터 위 2020. 12. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 선정자 ♡♡♡, 선정자 ●●●에 대한 의무 피고조합은 위 선정자들에게 손해배상금으로 각 그 상속지분에 해당하는 117,863,714원(412,523,000원 × 2/7) 및 그 중 2,857,142원(10,000,000원 × 2/7)에 대하여는 위 2018. 8. 28.부터, 13,910,039원(48,685,138원 × 2/7)에 대하여는 위 2018. 12. 4.부터, 7,634,817원(26,721,862원 × 2/7)에 대하여는 위 2019. 1. 8.부터, 21,961,800원(76,866,300원 × 2/7)에 대하여는 위 2019. 11. 23.부터, 17,081,400원(59,784,900원 × 2/7)에 대하여는 위 2020. 7. 9.부터, 26,842,200원(93,947,700원 × 2/7)에 대하여는 위 2021. 6. 10.부터, 13,290,600원(46,517,100원 × 2/7)에 대하여는 위 2021. 9. 25.부터 각 위 2021. 12. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 14,285,714원(50,000,000원 × 2/7)에 대하여는 위 2019. 11. 22.부터 위 2020. 12. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고조합은 손해배상책임의 범위에 관하여 이 법원의 판단과 다른 전제에서 불법행위에 기한 손해배상책임에서의 배상받을 수 있는 손해의 범위 및 책임 제한만을 주장하였으므로, 피고조합의 위 주장은 판단하지 아니한다). 5. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이에 이 법원에서 확장하거나 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 한다. [별지 생략] 판사 유헌종(재판장) 김무신 심연수

국민체육진흥법위반

2021노3426

선고

대구지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김정화(기소), 박형철(공판) 【변 호 인】 변호사 권순탁 【원심판결】 대구지방법원 2021. 9. 14. 선고 2021고단2713 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 피고인으로부터 109,475,000원을 추징한다. 위 추징 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 ① 피고인은 공소외 1의 사기범행에 이용당했을 뿐이고, 공소사실의 기재와 같이 승부조작을 명목으로 5억 원의 돈을 받은 것이 아니었으므로, 부정한 청탁과 금품의 수수 사이에 대가관계가 없다. 피고인이 수사기관이나 원심 법정에서 승부조작에 개입했다고 인정한 것은 구속과 수사기관의 추궁으로 자포자기했기 때문이었다. 피고인이 공소외 1의 사기범행에 방조하였다고 볼지언정, 공소사실의 기재와 같이 승부조작의 부정한 청탁을 받고 재물을 받은 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. ② 피고인이 이 사건 범행으로 실제로 분배받았다고 할 수 있는 돈은 11,127,500원에 불과하고, 나머지는 모두 공소외 1이 사용하였으므로, 위 11,127,500원에 대해서만 피고인으로부터 추징해야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 203,500,000원을 분배받았음을 전제로 위 금액 상당을 추징한 원심판결에는 사실오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 관한 판단 가. 유죄 부분에 관한 판단 1) 피고인은 수사기관과 원심 법정에서 공소사실의 기재와 같이 운동경기에 관하여 승부조작이라는 부정한 청탁을 받고 재물을 교부받은 사실을 인정하였을 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하더라도 그와 같은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 설령 피고인의 주장과 같이 피고인으로서는 처음부터 승부조작의 의사가 없었을 뿐만 아니라 당시 부상자 명단에 등재되고 이미 2군 투수로 밀려나 있었으므로 2020. 9. 27.자 경기에서 선발로 출전할 가능성이 희박한 상태여서 승부조작을 할 수도 없었다고 하더라도, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 여러 사실과 사정들에 비추어 보면 피고인이 부정한 청탁을 받고 재물을 교부받은 것으로 볼 수 있다. ① 국민체육진흥법 제14조의3(선수 등의 금지행위) 제1항은 “전문체육에 해당하는 운동경기의 선수·감독·코치·심판 및 경기단체의 임직원은 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상의 이익을 받거나 요구 또는 약속하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 같은 법 제47조(벌칙)는 “다음 각 호에 해당하는 자는 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제14조의3 제1항을 위반하여 부정한 행위를 한 운동경기의 선수(「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교의 학생선수는 제외한다)·감독·코치·심판 및 경기단체 임직원”이라고 규정하며, 같은 법 제48조(벌칙)는 “다음 각 호에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 〈중략〉 2. 제14조의3을 위반한 운동경기의 선수(「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교의 학생선수는 제외한다)·감독·코치·심판 및 경기단체 임직원”이라고 규정하고 있다. 위와 같이 위 법은 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 받거나 요구 또는 약속한 후 실제로 부정한 행위를 한 자에 대하여 형사처벌을 하고 있을 뿐만 아니라(제47조 제1호), 그와 같은 부정한 행위에 나아가지 아니하였더라도 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상의 이익을 받거나 요구 또는 약속하는 행위도 아울러 처벌하도록 하고 있다(제48조 제2호). ② 위와 같은 법의 규정형식 등에 비추어 보면, 전문체육에 해당하는 운동경기의 선수 등이 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상의 이익을 받거나 요구 또는 약속한 때에는 위와 같은 재물 등을 실제로 받거나 받을 것을 요구 또는 약속함으로써 국민체육진흥법 제48조 제2호, 제14조의3 제1항 위반죄가 성립된다고 할 것이고, 그 재물 등을 실제로 받거나 받을 것을 요구 또는 약속한 자가 실제로 부정한 행위를 할 생각이 없었다고 하더라도 그 재물을 받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 보아야 한다. 설령 그것이 기망행위로서 사기죄 또는 사기방조죄가 성립된다고 하더라도 사기죄 또는 사기방조죄와 국민체육진흥법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 할 것이지, 사기죄 또는 사기방조죄가 성립된다고 하여 국민체육진흥법위반죄에는 해당되지 않는다고 할 수 없다. ③ 이 사건에 돌이켜 보건대, 피고인은 2020. 9. 21. 공소외 1과 함께 공소외 2를 만나 그로부터 승부조작이라는 부정한 청탁을 받고 재물을 받거나 요구 또는 약속받은 것으로 보인다. 공소외 3은 수사기관에서 그 무렵 피고인이 자신에게 “형님, 제가 공인이고, 믿고 하시면 됩니다. 수익금은 7대3으로 하면 됩니다. 은퇴경기라서 갑자기 저가 올라가는 경기입니다.”라는 취지로 말했다고 진술하였다(증거기록 1742쪽). 공소외 2는 수사기관에서 자신이 피고인 측에 전달한 5억 원에 대리 베팅의 도박자금뿐만 아니라 피고인의 승부조작 등에 대한 대가도 모두 포함되어 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 2089쪽). 피고인은 2020. 9. 21. 공소외 2로부터 직접 5,000만 원을 수령하였고, 나머지 4억 5,000만 원의 수령 또한 자신의 친구이자 공소외 1과는 잘 알지도 못하는(증거기록 1948쪽) 공소외 4 명의의 계좌를 이용하였다. 또한 이렇게 공소외 4 명의의 계좌에 입금된 돈의 송금 또한 공소외 1의 비서인 공소외 5가 공소외 4에게 지시하거나, 피고인의 지시에 따라 공소외 4가 송금하는 방식으로 이루어졌다(증거기록 1950쪽). 위 각 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 재물을 받은 것이 아니라 단순히 그로부터 도박 자금을 차용한 것이라는 취지의 피고인 주장이나 진술은 쉽기 믿기 어렵다. ④ 결국 이 사건에서 부정한 청탁과 금품의 수수 사이에는 대가관계가 있었던 것으로 보이고, 피고인은 부정한 청탁의 대가 또는 그 명목으로 5억 원을 수령하였으므로, 피고인에 대하여는 국민체육진흥법위반죄가 성립한다. 나. 추징 부분에 관한 판단 1) 원심은, 검사가 제출한 추징금 산정내역(증거기록 2084쪽)에 따라 총 5억 원 중 피고인이 단독으로 사용한 부분을 15,000,000원으로, 공소외 1이 단독으로 사용한 부분을 108,000,000원으로, 피고인과 공소외 1이 공동으로 사용한 부분을 377,000,000원으로 보고, 피고인의 단독 사용 부분과 공동 사용 부분의 절반을 합하여 203,500,000원(= 15,000,000 + 377,000,000/2)을 추징하였다. 2) 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 보면, 불법 도박사이트에 입금된 188,050,000원은 공소외 1이 단독으로 사용하였거나, 적어도 공소외 1에게 실질적 이익이 귀속된 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인과 공소외 1로부터 공동으로 추징하는 것이 아니라 공소외 1로부터 추징하여야 한다. ① 공소외 1의 비서였던 공소외 5는 공소외 4에게 송금을 지시하는 방법으로 불법 도박사이트 게임머니를 충전하였고, 실제로 불법 도박사이트의 입금과 출금 방법에 대해 자세하게 진술하고 있다. 공소외 5는 불법 도박사이트에 입금된 돈은 공소외 1이 모두 사용하였다고 진술하고 있고, 피고인도 불법 도박사이트에서 도박을 했다는 공소외 1의 주장은 거짓이라고 주장하며, 그 근거로 사이트의 비밀번호를 공소외 1만 알 수 있는 것, 베팅 내역이 저장되는 것, 수익금의 입금이 모두 공소외 1이 관리하는 계좌로 되었던 것을 들고 있다(증거기록 2063~2064쪽). ② 공소외 1의 측근이었던 공소외 6도 피고인과 공소외 1이 5억 원을 수령한 이후 피고인의 집에 같이 있었을 때 공소외 1은 자주 도박을 했던 반면, 피고인은 야구를 했을 뿐 도박한 것이 없었으며, 계정 관리 등 문제로 인해 피고인이 단독으로 도박할 수 없었다고 진술하고 있다(증거기록 2044쪽). ③ 공소외 1은 피고인이 도박으로 입금된 돈을 모두 탕진하였다고 주장한다. 그러나 입금액의 대부분이 공소외 1의 비서였던 공소외 5의 명의로 입금되었음을 고려하면 그와같은 주장의 설득력이 없다. 한편 나머지 입금액도 공소외 1의 지인인 공소외 7이 입금한 것이거나, 공소외 4가 입금한 것이다(증거기록 1987쪽). 공소외 4가 입금한 부분은 공소외 1이 공소외 5를 통해 입금을 지시하였을 개연성이 높고, 공소외 4도 이체의 대부분은 공소외 5가 이체해달라고 하여 한 것이라고 진술하였다(증거기록 1956쪽). ④ 피고인이 수사과정에서 자신도 인터넷 도박을 일부 하였다고 진술한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 일관되게 5억 원을 수수한 후 자신의 도박은 공소외 1이 시켜서 한 것이라고 진술하였다. 피고인은 범행을 부인했던 제1회 경찰 피의자신문에서 ‘인터넷 도박을 하였다’는 사실을 인정하면서도, 이후 ‘공소외 1이 시켜서’라는 내용을 추가하였고(증거기록 1728쪽), 범행을 자백한 이후인 제2회 경찰 피의자신문에서도 도박은 ‘공소외 1이 해달라고 해서 한 것(증거기록 1816쪽)’이라고 하면서 자신의 친구인 공소외 4의 계좌로는 입금만 하고, 공소외 1이 관리하는 공소외 5, 공소외 7 계좌로만 환전된 돈을 수령했다고 하였고(증거기록 1818쪽), 제3회 경찰 피의자신문에서도 마찬가지로 진술하였으며(증거기록 1862쪽), 제2회 검찰 피의자신문에서도 자신이 도박을 하기는 하였으나 이는 공소외 1이 도박을 해달라고 하였기 때문이라고 진술하였다(증거기록 2010~2011쪽). 이러한 피고인의 주장은 일관되고 제3자들의 진술과도 일치한다. ⑤ 설령 피고인이 도박행위를 하였더라도 이는 공소외 1이 전적으로 관리하는 계정을 사용하여, 공소외 1에게 손익이 귀속되는 도박을 하였을 뿐이어서, 도박자금은 모두 공소외 1에게 실질적으로 귀속된 것으로 평가해야 한다. 한편 피고인은 공소외 8에 대한 변제금과 불법도박사이트 운영에 사용된 금액 역시 공소외 1에게 귀속되어야 한다고 주장하나, 공소외 8에 대한 변제금이 공소외 1이 도박자금으로 사용한 것을 변제한 것이라는 점에 대한 소명이 없고, 불법도박사이트 운영 자금은 피고인도 공소외 1과 이에 대해 논의하여 지출하였다는 점을 수차례 인정한 바 있다(증거기록 1863~1864쪽, 증거기록 2012~2014쪽). ⑥ 따라서 총 5억 원 중 피고인이 단독으로 사용한 부분은 15,000,000원, 피고인과 공소외 1이 공동으로 사용한 부분은 188,950,000원(= 377,000,000원 － 188,050,000원)이므로, 피고인으로부터 109,475,000원{= 15,000,000원 + (188,950,000 ÷ 2)}을 추징하여야 한다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단 이 사건 범행은 피고인이 공소외 1과 공모하여 프로스포츠 경기의 승부조작이라는 부정한 청탁을 받아 그 대가 5억 원을 교부받은 사안이다. 피고인의 이러한 범행은 정정당당한 승부를 존립근거로 하는 프로스포츠의 근간을 훼손하고, 뛰어난 기량으로 멋진 승부를 펼치기를 기대하는 국민들에게 실망감과 배신감을 안겨주며, 건전한 여가 증진과 스포츠정신 함양에 이바지해야 할 프로경기를 불법도박의 대상으로 전락시키는 것으로 그 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성 또한 상당히 높다. 프로스포츠가 국민들로부터 사랑받는 큰 이유는 그 결과를 누구도 알 수 없다는 불확실성과 공정성에 있다고 볼 수 있는데, 누군가가 결과를 사전에 알고 이를 통해 불법적인 이득을 취하려 하거나 승부조작을 하는 행위는 프로스포츠의 객관성과 공정성을 훼손하는 것으로 프로스포츠의 근간을 무너뜨리게 된다. 부정한 청탁의 대가로 교부받은 대가도 5억 원에 이르는 거액이므로 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 사실 자체는 인정하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 실제 승부조작까지는 이루어지지 않은 점, 피고인이 승부조작 명목으로 받은 대가 중 자신에게 실질적으로 귀속되거나 소비한 돈은 그리 많지 아니한 점, 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행 이전까지 프로야구선수로 성실한 삶을 살아왔던 점, 이 사건 범행으로 피고인은 개인의 모든 명예, 경력을 잃어버리게 된 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 건강과 재산 상태, 가족관계와 사회적 유대, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건들을 두루 참작하면, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 보인다. 4. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 국민체육진흥법 제48조 제2호, 제14조의3 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 2. 추징 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 김태천(재판장) 김정도 이윤직

부가가치세경정거부처분취소

2021누31032

선고

서울고등법원

세무

판결

【원고, 피항소인】 주식회사 내외정보통신 (소송대리인 법무법인(유한) 명천 담당변호사 유창진) 【피고, 항소인】 성동세무서장 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 12. 15. 선고 2019구합80343 판결 【변론종결】 2021. 11. 3. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 원고에게 한 별지 1 목록 기재 각 부가가치세 경정거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 등 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 다음 2항과 같이 피고의 이 법원에서의 새로운 주장에 대하여 추가 판단을 하고, 피고가 이 법원에서 재차 강조하여 주장한 부분을 면밀히 검토하여 보더라도 제1심 법원과 달리 보기 어렵다는 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분(그 별지 2 ‘관계 법령’을 포함하되, ‘3. 결론’ 부분은 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 추가 판단 가. 피고 주장 요지 1) 원고가 당초 이 사건 포인트 상당액을 부가가치세 과세표준에 포함하여 신고하였는지 여부에 대한 객관적인 자료를 제출하지 않은 이상 이를 전제로 한 원고의 부가가치세 경정 청구를 받아들일 수 없다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 2) 이 사건 포인트 상당액이 매출 에누리액에 해당한다고 하더라도, 이는 실질적으로 단말기 공급대금을 할인한 이동통신사업자인 케이티의 공급가액에서 차감되는 매출 에누리액으로 보아야 하고, 통신기기 도소매업자인 원고의 매출 에누리액에 해당한다고 볼 수 없다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 나. 판단 1) 제1주장에 관한 판단 제1심판결에서 설시한 인정사실에다가 갑 제5, 6호증의 각 기재 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 원고는 케이티와 체결한 이 사건 대리점 계약에 따라 단말기를 판매하면서 단말기 공급대금 중 이 사건 포인트로 결제된 부분은 케이티의 원고에 대한 단말기 대금채권과 사후 상계하는 방식으로 정산하였던 점, 그 무렵 케이티는 원고에게 이 사건 포인트로 결제된 부분만큼 단말기의 공급가액이 감소된 데 따른 수정세금계산서를 발급하지는 않았던 점 등의 사정을 종합하면, 원고는 2012년 제2기부터 2016년 제2기까지의 부가가치세 과세표준 신고 당시 이 사건 포인트 상당액을 포함하여 신고하였다고 보기 충분하다. 따라서 이에 반하는 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 제2주장에 관한 판단 가) 피고가 주장하는 바와 같이, 이른바 ‘케이티 단말기 보조금 사건(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013두19615 판결)’에서 케이티가 원고와 같은 대리점을 통하여 고객들(가입자들)에게 제공한 보조금 상당액이 케이티의 단말기 공급가액에서 직접 공제되는 가액으로서 단말기의 공급과 관련된 에누리액에 해당하여 케이티의 부가가치세 과세표준에 포함되지 아니하게 된 사실은 인정된다. 위 ‘케이티 단말기 보조금 사건’ 판결의 주요 내용은 아래와 같다. ■ 2006. 3. 24. 법률 제7916호로 개정된 전기통신사업법 제36조의4 제1항에 의하여 이동통신용역의 이용기간이 연속하여 18개월 이상인 이용자에 대한 단말기의 할인 판매, 현금지급, 가입비의 보조 등의 방법에 의한 단말기 구입비용의 지원이 허용되자, 케이티는 아래와 같은 방식에 의하여 일정한 기간 동안 이동통신용역을 이용하기로 약정한 가입자에게 단말기 구입 보조금(이하 ‘이 사건 보조금’이라 한다)을 지원하고, 이러한 가입자에게 공급된 단말기에 대해서는 대리점으로부터 그 단말기의 출고가격에서 이 사건 보조금을 제외한 나머지 금액만을 대금으로 받았다. ① 케이티와 대리점은 케이티가 대리점에 공급하는 단말기를 포함한 물품의 공급가격에 대하여 케이티가 정한 출고가격을 기준으로 하되, 시장여건 등에 따라 공급가격을 상호 협의하여 변경할 수 있도록 약정하였다(위탁대리점계약서 제21조). ② 케이티는 가입자가 일정 기간 이동통신용역을 이용하는 것을 조건으로 개통이력이 없는 새로운 단말기를 대상으로 하여 보조금을 지원하되(이동전화서비스 이용약관 제34조, 제35조), 그 보조금은 약관보조금 지급표, 쇼킹스폰서 신청서 등을 통하여 단말기 가격을 할인하는 방식으로 제공하였다. ③ 이에 따라 케이티가 제조사로부터 단말기를 납품받아 대리점에 출고가격으로 판매하지만, 대리점은 케이티가 사전에 대리점에 공시한 보조금 지원 요건을 갖춘 가입자에 대하여는 위 매입 가격에서 보조금을 공제하여 감액된 가격으로 단말기를 판매하고 그 대금을 받았으며, 대리점이 그 가입자로부터 받는 대금액수만을 케이티에게 지급하면 케이티에 대한 위 매입 대금이 모두 결제된 것으로 처리되었다.■ 이러한 사실관계를 앞에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. 가. 케이티는 보조금 지원 요건을 갖춘 가입자에게 보조금을 지원하되 그 보조금의 용도를 단말기의 대가를 결제하는 것으로 제한함으로써 실질적으로 가입자에게 대리점으로부터 보조금 상당액을 할인받을 수 있는 권리를 부여하였고, 가입자도 보조금 상당액을 감액한 나머지 가액을 대리점에 지급하고 단말기를 공급받았으며, 대리점 역시 그 보조금 상당액만큼 감액된 대금을 케이티에게 지급하여 케이티에 대한 단말기 매입 대금을 모두 결제하였으므로, 케이티와 대리점 사이에 대리점이 보조금 지원 요건을 갖춘 가입자에게 보조금 상당액만큼 할인 판매하는 것을 조건으로 하여 단말기의 공급가액에서 보조금 상당액을 감액하여 결제하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있고, 결국 그 보조금 상당액은 케이티의 대리점에 대한 단말기 공급가액에서 직접 공제되는 가액에 해당한다고 볼 수 있다. 나. 그리고 이 사건 보조금이 이동통신용역의 공급거래에서 수익을 얻기 위한 목적에서 지원되었더라도, 이동통신용역을 일정한 기간 동안 공급받을 것을 조건으로 하여 단말기의 공급가액에서 직접 공제된 이상, 특별한 사정이 없는 한 단말기의 공급과 관련된 에누리액에 해당한다고 할 것이다. 다. 또한 이 사건 보조금이 공제된 금액에 의한 단말기 대금의 결제는 케이티의 대리점에 대한 단말기 공급 시부터 예정되어 있었던 사정에 비추어 보면, 비록 케이티가 이 사건 보조금을 판매장려금 등으로 계상하고 단말기의 공급가액의 감소에 따른 수정세금계산서를 발급하지 않았으며 마치 대리점이 가입자로부터 보조금채권을 승계취득하여 케이티의 대리점에 대한 단말기 대금채권과 상계하는 형식으로 정산을 하였더라도, 이러한 회계 및 세무처리는 이 사건 보조금을 에누리액으로 보지 않던 당시 과세행정을 고려한 부득이한 조치로 볼 수 있으며, 그로 인하여 이 사건 보조금의 성격이 달라진다고 하기도 어렵다. 나) 그러나 제1심판결에서 설시한 인정사실에 의하면, 위에서 본 이 사건 보조금이 이동통신사업자(케이티)와 대리점 사이의 단말기 공급거래와 관련된 에누리액에 해당하는지 여부에 관한 ‘케이티 단말기 보조금 사건’과는 달리, 이 사건 포인트는 케이티와 이 사건 멤버십에 등록한 고객들 사이에 체결한 이 사건 멤버십 약관 등에 의하여, 케이티의 이동통신서비스를 이용하던 고객들이 향후 그 서비스 가입을 유지하면서 원고와 같은 대리점에서 단말기만 변경하는 이른바 ‘기기변경’을 하는 경우, 단말기의 구입가격 중 일부를 이 사건 멤버십 약관에 기재된 고객들의 등급에 따라 이 사건 포인트를 5만 점 한도에서 1점당 1원으로 환산한 금액으로 할인받을 수 있도록 사전에 약정된 지위를 수치화하여 표시한 것으로서, 고객들이 이 사건 포인트를 사용하여 단말기를 구입한 후 대금을 결제하는 과정에서 그 상당의 대금을 지급하지 아니하고 공제받은 것은, 결국 이 사건 멤버십 약관 등에서 미리 정해진 사용 조건에 따라 고객들이 원고와 같은 대리점으로부터 단말기를 구입함에 있어서 그 공급가액을 직접 공제받은 것이라 할 것인바, 이는 원고와 고객들 사이의 단말기 공급거래와 관련된 에누리액에 해당한다고 보아야 할 것이다. 설령 원고가 이 사건 포인트로 결제된 대금 상당 부분을 케이티의 원고에 대한 단말기 대금채권과 상계하는 방식으로 사후적으로 정산하였다고 하더라도 이와 달리 볼 수는 없다. 다) 이 사건 보조금의 경우 앞서 ‘케이티 단말기 보조금 사건’ 판결에서 본 바와 같이, 원고와 같은 대리점과 이동통신사업자인 케이티와 사이에 원고가 보조금 지원 요건을 갖춘 고객에게 보조금 상당액만큼 할인 판매하기로 하는 약정이 있었다고 보아 단말기 보조금 상당액을 케이티의 대리점에 대한 단말기 공급가액에서 직접 공제하는 에누리액에 해당한다고 인정한 것에 반해, 원고와 케이티 사이에 이 사건 대리점 계약을 체결하면서 작성한 계약서에 의하더라도 이 사건 포인트의 경우에는 이 사건 보조금과 같은 약정을 찾아볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 자료도 없으며, 케이티가 이 사건 처분의 전제가 된 거래와 관련하여 이 사건 포인트 상당액을 원고에 대한 단말기 공급가액의 에누리에 해당함을 사유로 경정청구 등을 하였다고 인정할 자료도 없다. 결국 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 포인트 상당액도 이 사건 보조금과 마찬가지로 원고와 케이티 사이에서 단말기 대금채권과 사후적으로 정산된다고 하더라도, 이는 원고와 고객 사이의 단말기 공급거래와 별도로 이루어진 정산약정 및 계속적인 거래 결과에 의한 것으로, 이 사건 포인트 상당액이 케이티의 원고에 대한 단말기 공급가액에서 직접 공제되는 에누리액에 해당한다고 보기는 어려워 보인다. 라) 오히려 이 사건 보조금과 이 사건 포인트 모두 원고와 케이티 사이에서 단말기 대금채권과 정산하는 방법이나 회계 처리 과정에 있어서 동일, 유사한 측면이 존재한다고 하더라도, 이는 이 사건 보조금이나 이 사건 포인트를 모두 에누리액으로 보지 않던 과세행정을 고려한 부득이한 조치로 볼 수 있으며, 그러한 사정만으로 이 사건 보조금과 이 사건 포인트를 부가가치세법상 동일한 성격을 갖는 에누리액으로 평가할 수는 없어 보인다. 마) 따라서 이 사건 포인트가 이 사건 보조금과 동일한 것임을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. [별지 생략] 판사 배준현(재판장) 송영승 이은혜

건물인도

2021다263229

선고

대법원

민사

판결

2020. 8. 15. 종료되는 임대차계약의 임차인인 甲 등이 2020. 7. 9. 및 2020. 7. 31. 임대인에게 계약갱신을 요구하였는데, 이에 따라 임대차계약이 주택임대차보호법 제6조의3에 따른 갱신요구로 갱신되었는지 문제 된 사안에서, 甲 등이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간이 지난 후인 2020. 7. 31. 계약갱신을 요구한 것은 효력이 없고, 위 기간 내인 2020. 7. 9. 계약갱신을 요구한 것은 위 규정에 따른 계약갱신 요구로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

2020. 8. 15. 종료되는 임대차계약의 임차인인 甲 등이 2020. 7. 9. 및 2020. 7. 31. 임대인에게 계약갱신을 요구하였는데, 이에 따라 임대차계약이 주택임대차보호법 제6조의3에 따른 갱신요구로 갱신되었는지 문제 된 사안에서, 2020. 7. 31. 법률 제17470호로 개정된 주택임대차보호법에서 신설한 제6조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라고 한다)은 부칙(2020. 7. 31.) 제2조 제1항에 따라 개정법 시행 당시 존속 중인 임대차에 대하여도 적용되므로 2020. 8. 15. 종료되는 위 임대차계약에도 개정규정이 적용되나, 개정규정은 제6조 제1항 전단의 기간, 즉 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간 이내에 계약갱신을 요구할 경우 적용되는 것이므로, 甲 등이 위 기간이 지난 후인 2020. 7. 31. 계약갱신을 요구한 것은 효력이 없고, 위 기간 내인 2020. 7. 9. 계약갱신을 요구한 것은 개정규정 시행 전의 사실행위로서 개정규정에 따른 계약갱신 요구로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

주택임대차보호법 제6조 제1항, 제6조의3 제1항, 부칙(2020. 6. 9.) 제1조, 제2조, 부칙(2020. 7. 31.) 제1조, 제2조 제1항, 구 주택임대차보호법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우원 담당변호사 김도환) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광야 담당변호사 선종문) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 15. 선고 2021나18831 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 임대차계약이 주택임대차보호법(2020. 7. 31. 법률 제17470호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라고 한다) 제6조의3에 의한 갱신요구로 갱신되었다는 피고들의 항변을 아래와 같은 이유로 배척하고, 이 사건 임대차계약이 2020. 8. 15. 종료되었음을 전제로 임대차 목적물의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 개정법은 제6조의3 제1항에 “제6조에도 불구하고 임대인은 임차인이 제6조 제1항 전단의 기간 이내에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다.”라는 규정(이하 ‘개정규정’이라고 한다)을 신설하였고, 개정법 부칙 제2조 제1항에 의하여 개정규정은 개정법 시행 당시 존속 중인 임대차에 대하여도 적용되므로 2020. 8. 15. 종료되는 이 사건 임대차계약에도 개정규정이 적용된다. 그러나 개정법 제6조의3 제1항은 제6조 제1항 전단의 기간, 즉 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간(주택임대차보호법이 2020. 6. 9. 법률 제17363호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행된 이후에는 ‘임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전까지의 기간’) 이내에 계약갱신을 요구할 경우 적용되는 것이므로, 피고들이 위 기간이 지난 후인 2020. 7. 31. 원고에게 계약갱신을 요구한 것은 그 효력이 없다. 또한 피고들이 위 기간 내인 2020. 7. 9. 원고에게 계약갱신을 요구한 것은 개정규정 시행 전의 사실행위로서 개정규정에 의한 계약갱신 요구로 볼 수 없다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 개정법이 정한 갱신요구 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

임금

2016다4747

선고

대법원

민사

판결

[1] 통상임금의 의의 및 통상임금의 개념적 징표로서 ‘고정성’의 의미 [2] 甲 주식회사가 노동조합과 체결한 단체협약에서 매년 특정한 일자에 임금을 인상하되 임금교섭이 지연될 때에는 소급 적용하기로 정하였고, 이에 따라 위 소급기준일 이후 임금인상에 관한 합의가 이루어지면 근로자들에게 소급기준일부터 합의가 이루어진 때까지의 기간에 해당하는 임금인상 소급분을 지급한 사안에서, 임금인상 소급분이 근로기준법 시행령 제6조에서 정한 통상임금에 해당한다고 한 사례

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제56조, 근로기준법 시행령 제6조 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제56조, 근로기준법 시행령 제6조

[1] 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(공2014상, 236), 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다56226 판결(공2021하, 1679)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 에스앤티에너지 주식회사(변경 전: 주식회사 에스앤티씨) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2015. 12. 10. 선고 (창원)2015나277 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금 등의 산정 기준으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 여기서 고정성이란 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 그 업적, 성과 기타 추가 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 있는 성질을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고와 전국금속노동조합 에스앤티씨지회(이하 ‘이 사건 노동조합’이라고 한다) 사이에 체결된 단체협약에서 매년 4월 1일(이하 ‘소급기준일’이라고 한다)부로 임금을 인상하되 임금교섭이 지연될 때에는 소급 적용하기로 정하였다. 2) 소급기준일 이후 피고와 이 사건 노동조합 사이에 임금인상에 관한 합의가 이루어지면, 피고는 근로자들에게 소급기준일부터 합의가 이루어진 때까지의 기간에 해당하는 임금인상분(이하 소급 지급된 임금 중 기본급 및 상여금에 해당하는 부분을 ‘임금인상 소급분’이라고 한다)을 지급하였다. 다. 이 사건에서 임금인상 소급분은 근로기준법 시행령 제6조에서 정한 통상임금에 해당한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 통상임금은 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품을 말하고, 여기서 소정근로는 근로자가 소정근로시간에 통상 제공하는 근로를 의미한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 것 이상의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로와는 관계없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없지만, 근로자와 사용자가 소정근로의 가치를 평가하여 그에 대한 대가로 정한 이상 그것이 단체협상의 지연이라는 우연한 사정으로 소급 적용되었다 하여 통상임금이 아니라고 할 수는 없다. 이 사건에서 임금인상 소급분은 소정근로시간을 초과한 근로 또는 통상 근로 이상의 근로에 대하여 지급되거나 소정근로와 무관하게 지급된 것이 아니라 소정근로의 가치를 평가하여 그 대가로 지급된 것으로 보인다. 2) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 임금인상 소급분이라고 하더라도 단체협약 등에서 이를 기본급, 정기상여금과 같이 법정 통상임금에 해당하는 임금으로 정하였다면 그 성질은 원래의 임금과 동일하다. 소급기준일 이후 임금인상 합의 전까지 근로자들이 소정근로를 제공할 당시에는 임금의 인상 여부나 폭이 구체적으로 정해지지 않았더라도, 근로자들은 매년 반복된 합의에 따라 임금이 인상되면 소급기준일 이후의 임금인상 소급분을 지급받으리라고 기대할 수 있었고, 노사 간 소급 적용 합의의 효력에 의해 소급기준일 이후 소정근로에 대한 대가가 인상된 기본급을 기준으로 확정되었다고 볼 수 있다. 즉 위와 같은 노사합의로 소정근로에 대한 추가적인 가치 평가 시점만을 부득이 근로의 제공 이후로 미룬 것이고, 그에 따른 이 사건 임금인상 소급분은 근로자가 업적이나 성과의 달성 등 추가 조건을 충족해야만 지급받는 것이 아니라 소정근로의 제공에 대한 보상으로 당연히 지급받는 것이므로 고정성을 갖추고 있다고 보아야 한다. 3) 피고는 임금인상 합의가 이루어지기 전에 퇴직한 근로자들에게는 임금인상 소급분을 지급하지 않았다. 그러나 이는 임금 등 근로조건을 결정하는 기준을 소급적으로 변경하는 내용의 단체협약의 효력이 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게 미치지 않기 때문에 발생하는 결과에 불과하므로, 소정근로를 제공한 근로자들에게 그에 대한 보상으로 당연히 지급된 이 사건 임금인상 소급분의 성질을 달리 볼 사유가 될 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 임금인상 소급분이 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 통상임금에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로 근로자에게 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금으로서 통상임금에 해당하고, 비록 이 사건 상여금 산정의 기초에 통상임금에 해당한다고 보기 어려운 가족수당이 일부 포함된다고 하더라도 이 사건 상여금 전체 또는 이 사건 상여금 중 가족수당을 기초로 산정한 부분이 통상임금에서 제외되는 것은 아니라고 보았다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상임금에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 판시와 같은 이유로 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 추가 법정수당 및 퇴직금 지급으로 인해 피고에게 중대한 경영상 어려움이 초래되거나 기업의 존립이 위태로워진다고 단정하기 어렵다고 판단하여, 피고의 신의칙 항변을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 원고들에 대한 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

공사대금

2021다264420

선고

대법원

민사

판결

[1] 처분문서로 작성된 계약 내용의 해석 방법 및 당사자 일방이 주장하는 계약 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우, 처분문서의 문언 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극) [2] 수탁자인 甲 신탁회사와 위탁자인 乙 주식회사가 건물을 신축하여 분양하는 사업을 시행하기 위하여 ‘신탁기간은 건물의 사용승인일로부터 3개월이 되는 날로 하고, 신탁계약은 신탁기간이 만료한 경우에 종료한다.’는 내용 및 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’는 내용이 포함된 분양형 토지신탁계약을 체결한 다음, 丙 주식회사와 사이에 ‘분양형 토지신탁의 종료와 동시에 수탁자가 부담하는 모든 권리와 의무는 별도의 행위 없이 포괄적·면책적으로 위탁자에게 이전한다.’는 내용이 포함된 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 그 후 甲 회사가 위 공사 중 전기공사 부분을 분리하여 丁 주식회사에 도급하면서 丙 회사 및 丁 회사와 기존 도급계약을 변경하는 계약을 체결하였는데, 그 후 丁 회사가 전기공사를 완료하였는데도 일부 공사대금을 지급받지 못하였다며 甲 회사를 상대로 미지급 공사대금의 지급을 구하자, 甲 회사가 乙 회사에 더 이상 신탁계약을 유지할 의사가 없다고 통지한 다음 위 통지로 신탁계약이 종료하였으므로 변경계약에 따른 甲 회사의 모든 채무가 포괄적·면책적으로 乙 회사에 이전되었다고 주장한 사안에서, 신탁계약에 ‘수탁자가 반대하는 의사표시가 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 있어야 한다.’는 기재가 없는데도, 신탁기간 만료일부터 약 11개월이 지난 시점에 이루어진 위 통지가 ‘신탁기간이 만료된 시점으로부터 상당한 기간 내’에 행사되었다고 보기 어려워 신탁계약이 종료되지 않다는 이유로 甲 회사가 여전히 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다고 본 원심판단에는 계약 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조

[1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결(공1996하, 2639), 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결(공2017상, 117)

【원고, 피상고인】 주식회사 성문전기공사 (소송대리인 법무법인 참진 담당변호사 이영동) 【피고, 상고인】 주식회사 코람코자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김남호 외 3인) 【피고보조참가인】 주식회사 글리츠리츠 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 23. 선고 2020나2033757 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고와 피고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 2017. 3. 21. 이 사건 건물을 건설하여 분양하는 사업의 시행을 위해 분양형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 신탁계약의 주요내용은 다음과 같다. ① 이 신탁의 목적은 토지 위에 이 사건 건물을 건축하고 이를 분양하는 데에 있다. 위탁자(보조참가인을 가리킨다, 이하 같다)는 이 사건 토지를 수탁자(피고를 가리킨다, 이하 같다)에게 신탁한다(제1조). ② 신탁기간은 신탁계약 체결일부터 시작하여 ‘이 사건 건물의 사용승인일부터 3개월이 되는 날’까지로 한다. 다만 부득이한 사유가 있는 경우 수탁자는 위탁자 및 수익자와 협의하여 이 기간을 조정할 수 있다(제22조). ③신탁계약은 신탁기간이 만료한 경우에 종료한다(제24조 제3호). ④ 신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다(특약 제21조 제2항, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 나. 피고와 보조참가인, 드림건설 주식회사(이하 ‘드림건설’이라 한다)는 2017. 4. 6. 드림건설에 이 사건 건물 신축공사를 도급하는 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 도급계약 일반조건 제2조 제2항은 ‘분양형 토지신탁의 종료와 동시에 수탁자가 이 사건 도급계약에 따라 부담하는 모든 의무와 책임(공사비지급의무를 포함하되 이에 한정되지 않음)은 계약상 지위 변경약정 체결 등 별도의 행위 없이 포괄적·면책적으로 위탁자에게 이전한다.’고 정하고 있었다. 다. 피고는 2017. 10. 19. 이 사건 건물의 신축공사 중 전기공사 부분을 분리하여 원고에게 1,125,300,000원에 도급하였고, 이러한 분리 도급에 따라 원고와 피고, 드림건설은 같은 날 기존 도급계약을 변경하는 계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 변경계약 제3조는 ‘이 사건 변경계약에서 달리 정하고 있지 않은 사항에 대하여는 이 사건 도급계약이 적용된다.’고 정하고 있었다. 원고는 이 사건 변경계약에 따라 전기공사를 완료하였고, 이 사건 건물에 관하여 2019. 3. 22. 사용승인이 이루어졌다. 원고는 피고로부터 공사대금 중 1,078,770,000원을 지급받았다. 라. 원고는 피고에게 이 사건 변경계약상 미지급되거나 추가된 전기공사대금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 2020. 6. 4. 보조참가인에게 더 이상 신탁관계를 유지할 의사가 없다고 통지함으로써 이 사건 신탁계약이 종료되었고, 이로써 이 사건 변경계약에 따른 피고의 채무는 포괄적·면책적으로 보조참가인에게 이전되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하였다. 2. 원심판단 이 사건 조항은 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’고 정하고 있다. 위 조항에서 ‘반대 의사표시’는 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 행사되어야 하므로, 신탁기간이 만료된 시점부터 상당한 기간 내에 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않으면 신탁계약은 종료하지 않고 유효하게 존속하는 것으로 해석해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 조항에서 정하는 수탁자의 ‘반대 의사표시’는 신탁계약의 효력을 연장하거나 종료할 것인지 여부를 선택할 수 있는 상황을 전제한다. ② 만약 신탁기간이 만료된 시점 이후 수탁자에게 언제라도 일방적인 의사표시에 의하여 신탁계약을 해지할 수 있는 권한을 부여하는 것이라면 그와 같은 취지를 적극적으로 규정하는 방법을 택했을 것이다. ③ 신탁계약의 종료 여부나 그 시점을 수탁자가 일방적인 의사표시로 자유롭게 선택할 수 있도록 하는 것은 신탁과 관련된 법률관계를 불안정하게 하고 공평의 원칙에 반한다. 이 사건 신탁기간이 만료된 2019. 6. 22.부터 약 11개월이 지난 시점에 이루어진 수탁자인 피고의 통지를 두고 ‘신탁기간이 만료된 시점으로부터 상당한 기간 내’에 행사된 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로 위 통지로써 이 사건 신탁계약이 종료되었다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다. 3. 대법원 판단 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결 참조). 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것은 의사해석의 범위를 넘어선 것으로 허용될 수 없다. 나. 이 사건 신탁계약서에 기재된 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’라는 문구는 그 자체로 ‘신탁기간 만료 후 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 수탁자가 반대하는 의사표시를 하지 않는 경우에 한하여 신탁계약이 존속한다.’는 의미가 명확하고, 달리 ‘수탁자가 반대하는 의사표시가 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 있어야 한다.’는 기재가 없다. 이 사건 신탁계약에 따른 신탁관계의 종료 시점을 판단하면서 계약서에 기재되지도 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 이 사건 신탁계약서의 문언과 그로부터 알 수 있는 당사자의 명시적인 의사에 반한다. 다. 신탁법 제98조 제6호는 "신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우 신탁은 종료한다."라고 정하고 있다. 이 사건 신탁계약 제24조 제3호는 신탁기간이 만료한 경우를 신탁계약의 종료사유로 정하고 있고 제22조는 신탁기간 만료일을 이 사건 건물의 사용승인일부터 3개월이 되는 날로 정하고 있으므로, 이 사건 신탁계약은 기간 만료일인 2019. 6. 22. 종료하는 것이 원칙이다. 이 사건 조항은 신탁기간 만료일 이후에 수탁자의 사정이 허용하는 한도에서 추가적으로 신탁계약에 따른 사무를 처리할 수 있도록 예외를 둔 것이다. 이를 두고 신탁 관계 전반에 법적 불안정을 가져온다거나 공평의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 오히려 처분문서에 기재되지도 않는 내용을 추가하여 신탁계약 기간만료 초기에만 반대 의사표시를 할 수 있다고 하는 것은 수탁자에게 예견할 수 없는 부담을 지움으로써 법적 불안정을 가져오고 공평의 원칙에도 반할 여지가 있다. 라. 신탁계약의 종료에 따라 의무이행자가 소송 도중에 변경되거나 변경된 의무이행자의 변제자력이 부족할 가능성이 존재한다. 그러나 이는 원고가 이 사건 변경계약의 당사자로서 신탁계약 종료시 포괄적·면책적 계약인수를 받아들임으로써 부담하게 되는 위험이지 이 사건 조항으로 인해 비로소 발생하는 문제로 볼 수 없다. 마. 그런데도 원심은 이 사건 신탁계약에 ‘수탁자의 반대 의사표시는 신탁기간이 만료된 시점부터 상당한 기간 내에 있을 것’이라는 내용이 추가된 것이라고 봄으로써, 수탁자인 피고의 통지에도 불구하고 이 사건 신탁계약이 종료되지 않았고 피고가 여전히 이 사건 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다고 판단하였다. 원심판결에는 계약 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

모욕·경범죄처벌법위반

2021오24

선고

대법원

형사

판결

피고인이 112신고를 받고 출동한 경찰관을 모욕하고, 있지 않은 범죄를 경찰관에게 거짓으로 신고하였다는 공소사실에 대하여, 형법 제311조, 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호, 형법 제37조, 제38조를 적용하여 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한 약식명령(원판결)이 확정된 후 비상상고가 제기된 사안에서, 위 각 죄의 법정형은 "1년 이하의 징역이나 금고 또는 2,000,000원 이하의 벌금", "600,000원 이하의 벌금, 구류 또는 과료"이므로 그중 벌금형을 선택할 경우 벌금액은 위 법조에서 정한 벌금형의 다액을 합산한 2,600,000원을 초과할 수 없어 원판결이 법령을 위반한 경우에 해당한다는 이유로, 원판결을 파기하고 다시 벌금 2,600,000원을 선고한 사례

형법 제311조, 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호, 형사소송법 제441조, 제446조 제1호

【피 고 인】 피고인 【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 청주지법 2020. 7. 16. 자 2020고약3995 약식명령 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,600,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 비상상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 가. 모욕 피고인은 2020. 3. 15. 01:30경 충북 진천군 (주소 생략)에 있는 ‘(상호 생략)’ 안에서 ‘사람을 죽인다.’라는 등의 112신고를 하여, 출동한 진천경찰서 ○○○ 파출소 소속 경장인 피해자 공소외 1(33세)에게, 위 주점 업주 공소외 2, 경비업체 직원 공소외 3, 피고인의 친구 공소외 4가 듣고 있는 가운데 "어우 씨발, 이러면 어떻게 할꺼에요, 아무것도 못하고 씨발 병신"이라고 큰소리로 욕설을 하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 나. 경범죄 처벌법 위반 누구든지 있지 않은 범죄나 재해 사실을 공무원에게 거짓으로 신고하여서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 3. 15. 00:46경 위 가.에 기재한 장소에서 112에 전화를 하여 "사람 죽으니까 얼른 와주세요.", "저 강도한테 당하니까 얼른 좀 와주세요.", "출동한 경찰관에게 폭행을 당했다."라고 있지 않은 범죄를 경찰관에게 거짓으로 신고하였다. 2. 원판결의 확정 경위 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 약식명령을 청구하였고, 원심은 2020. 7. 16. 위 공소사실을 유죄로 판단하여 피고인을 벌금 3,000,000원에 처하는 약식명령(이하 ‘원판결’이라고 한다)을 발령하였다. 이에 대하여 원판결은 2020. 8. 26. 확정되었다. 3. 판단 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제311조, 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호, 형법 제37조, 제38조를 적용하여 피고인을 벌금 3,000,000원에 처하였다. 그러나 위 각 죄의 법정형은 "1년 이하의 징역이나 금고 또는 2,000,000원 이하의 벌금", "600,000원 이하의 벌금, 구류 또는 과료"이므로 그중 벌금형을 선택할 경우 벌금액은 위 법조에서 정한 벌금형의 다액을 합산한 2,600,000원을 초과할 수 없다. 그런데도 원심은 위 법조에서 정한 법정형을 초과하여 피고인을 벌금 3,000,000원에 처하는 원판결을 하였으므로, 원판결이 법령을 위반한 경우에 해당한다. 4. 결론 원판결은 형사소송법 제446조 제1호에 따라 파기되어야 하는데, 원판결이 피고인에게 불리하므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 따라 피고사건에 대하여 아래와 같이 다시 판결하기로 한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 이 사건 공소사실 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 형법 제311조(모욕의 점), 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제2호(허위신고의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 이상의 이유로 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부가가치세등부과처분취소

2021두33371

선고

대법원

세무

판결

[1] 납세자가 실물거래 없이 발행된 허위의 세금계산서를 교부받아 매입세액의 공제 또는 환급을 받은 행위가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 규정한 ‘사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우’에 해당하여 10년의 부과제척기간을 적용하기 위한 요건 [2] 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’의 의미 및 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우, 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것인지 여부(적극)

[1] 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호(현행 제26조의2 제2항 제2호 참조) / [2] 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호(현행 제26조의2 제2항 제2호 참조)

[1] 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두52811 판결 / [2] 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결(공2015하, 1675)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 화승엑스윌의 소송수계인 주식회사 화승코퍼레이션 (소송대리인 변호사 정광진 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 동래세무서장 【원심판결】 부산고법 2021. 1. 13. 선고 2020누22008 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 2009 사업연도 내지 2012 사업연도 각 법인세 부과처분 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고와 원고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 산업용 고무제품 등을 생산하는 업체로서 동종 업체인 동일고무벨트 주식회사, 티알벨트랙 주식회사(이하 ‘거래회사들’이라 한다)와 함께 컨베이어벨트 구매입찰에 참여하여, 그중 낙찰자로 선정된 업체가 컨베이어벨트를 생산한 다음, 낙찰자로 선정되지 않은 원고 또는 거래회사들과 낙찰자를 순차로 거치는 형식으로 발주처에 이를 공급하여 왔다(이하 ‘이 사건 거래’라 한다). 나. 피고는 이 사건 거래를 낙찰자로 선정된 업체가 발주처에 직접 물품을 공급하였음에도 위와 같이 순차로 공급한 것처럼 외관을 형성한 가공거래로 보고, 원고에게 2018. 7. 16. 2008년 제1기 부가가치세(가산세 포함, 이하 같다)를, 2018. 10. 1. 2008년 제2기 내지 2013년 제1기 각 부가가치세 및 2009 사업연도 내지 2013 사업연도 각 법인세를 부과하였다. 2. 원고의 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 거래는 원고와 거래회사들이 서로에게 담합에 따른 경제적 이익을 제공하기 위한 방편으로 정상적인 거래의 외관을 만들어 낸 가공거래라는 전제하에, 위 처분 중 부과제척기간 내에 이루어진 2013 사업연도 법인세 부과처분은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고가 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제2, 3점에 관하여 1) 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항은 제3호에서 상속세·증여세 이외의 국세의 부과제척기간을 원칙적으로 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간으로 규정하는 한편, 제1호에서 납세자가 ‘대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위’로 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호 등도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ‘구 국세기본법’이라 통칭한다). 납세자가 실물거래 없이 발행된 허위의 세금계산서를 교부받아 매입세액의 공제 또는 환급을 받은 경우, 그러한 행위가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 ‘사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우’에 해당한다고 하여 10년의 부과제척기간을 적용하기 위해서는, 납세자에게 허위의 세금계산서로 매입세액의 공제 또는 환급을 받는다는 인식 외에, 허위의 세금계산서를 발급한 자가 그 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 그 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납부한 후 경정청구를 하여 이를 환급받는 등의 방법으로 그 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 납세자가 그 매입세액의 공제를 받는 것이 결과적으로 국가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 점에 대한 인식이 있어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두52811 판결 등 참조). 2) 원심은 거래회사들이 원고에게 발행한 매출세금계산서에 따라 부가가치세를 신고·납부하였고, 이후 경정청구를 하여 이를 환급받으려는 시도도 하지 않았다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고가 거래회사들로부터 수취한 매입세금계산서에 따라 매입세액의 공제 등을 받으면서 그것이 국가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 점을 인식하였다고 보기는 어렵다고 보고, 위 각 부가가치세 부과처분은 5년의 부과제척기간 경과 후에 이루어져 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 장기부과제척기간의 적용요건에 관한 법리오해, 사실오인의 잘못이 없다. 나. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심은 원고와 거래회사들이 이익마진율을 계산하여 정한 돈을 실제로 수수하면서 그에 따른 회계처리를 하였다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고의 행위를 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 전제한 다음, 위 각 법인세 부과처분에 대하여는 5년의 부과제척기간이 적용되어야 하므로, 그중 2009 사업연도 내지 2012 사업연도 각 법인세 부과처분은 부과제척기간 경과 후에 이루어져 위법하다고 판단하였다. 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가) 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다. 그러나 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 등 참조). 한편 구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되어 2019. 2. 12. 대통령령 제29534호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항은 "법 제26조의2 제1항 제1호에서 ‘대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위’란 「조세범 처벌법」 제3조 제6항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다."라고 규정하고, 「조세범 처벌법」 제3조 제6항 제5호는 ‘고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작’을 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’의 하나로 들고 있다. 나) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 거래회사들로부터 사실과 다른 세금계산서를 수취하고 이를 증빙자료로 하여 법인세를 허위로 신고한 사실을 알 수 있다. 원심은 원고의 행위가 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하지 않는다고 판단하면서 그 주된 이유로 원고와 거래회사들이 이익마진율을 계산하여 정한 돈을 실제로 수수하면서 그에 따른 회계처리를 하여 왔다는 점을 들었으나, 이에 따르면 결국 원고가 담합에 따른 경제적 이익을 분배하기 위해 실제 거래를 가장한 허위의 회계장부 등을 작성하여 왔다는 것이므로, 오히려 이러한 사정을 통해 원고에게 법인 소득에 대한 적극적인 은닉의도가 있었음을 추단할 수 있다. 여기에 이 사건 거래의 목적과 구조, 이 사건 거래가 계속된 기간, 원고에게 부과된 법인세의 규모 등을 보태어 보면, 원고의 위와 같은 행위는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 보아야 한다. 다) 따라서 위 각 법인세 부과처분에는 10년의 부과제척기간이 적용되어야 하고, 그렇다면 2009 사업연도 내지 2012 사업연도 각 법인세 부과처분도 부과제척기간 내에 이루어진 것으로서 적법하다고 봄이 타당하다. 3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 2009 사업연도 내지 2012 사업연도 각 법인세 부과처분은 부과제척기간을 경과한 후에 이루어져 위법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 법인세 부과처분의 부과제척기간 경과 여부에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 2009 사업연도 내지 2012 사업연도 각 법인세 부과처분 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고와 원고의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

전세권근저당권설정등기말소

2018다268538

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극)

[1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다. [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.

[1] 민법 제303조 제1항 / [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 / [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조

[1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) / [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503), 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) / [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다. 나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다. 다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다. 라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호). 마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다. 바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다. 2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다. 3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

등록무효(상)

2020후11431

선고

대법원

특허

판결

[1] 등록상표가 상표법 제34조 제1항 제13호에 해당하기 위한 요건 / 여기서 선사용상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있다는 것의 의미 및 인식의 정도 / 선사용상표의 사용기간 중 상표에 관한 권리의 귀속 주체가 변경되었더라도 변경 전의 사용실적을 고려하여 위 규정이 적용될 수 있는 경우 [2] 甲 등의 등록상표 “”가 사용상품을 ‘백주 등 주류’로 하는 乙 외국회사의 선사용상표 “”와의 관계에서 상표법 제34조 제1항 제13호에 해당하는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 선사용상표는 사용기간 동안 상표에 관한 권리의 귀속 주체가 변경되었음을 감안하더라도 등록상표의 출원일 당시 그 사용상품에 관하여 중국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것으로 인식되었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 등록상표가 상표법 제34조 제1항 제13호에 해당하려면 출원 당시에 등록상표와 대비되는 선사용상표가 국내 또는 외국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 선사용상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 한다. 여기서 선사용상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있다는 것은 일반 수요자를 표준으로 하여 거래의 실정에 따라 인정되는 객관적인 상태를 말하는 것이다. 이때 선사용상표에 관한 권리자의 명칭이 구체적으로 알려지는 것까지 필요한 것은 아니고, 권리자가 누구인지 알 수 없더라도 동일하고 일관된 출처로 인식될 수 있으면 충분하다. 따라서 선사용상표의 사용기간 중에 상표에 관한 권리의 귀속 주체가 변경되었다고 하여 곧바로 위 규정의 적용이 배제되어야 한다거나 변경 전의 사용실적이 고려될 수 없는 것은 아니다. 이와 같은 변경에도 불구하고 선사용상표가 수요자들에게 여전히 동일하고 일관된 출처로서 인식되어 있거나 변경 전의 사용만으로도 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 등의 경우에는 그 변경 전의 사용실적을 고려하여 위 규정이 적용될 수 있다. [2] 甲 등의 등록상표 “”가 사용상품을 ‘백주 등 주류’로 하는 乙 외국회사의 선사용상표 “”와의 관계에서 상표법 제34조 제1항 제13호에 해당하는지 문제 된 사안에서, 선사용상표에 관한 권리가 丙 외국회사로부터 乙 회사에 순차 양도되었으나, 선사용상표의 사용기간과 방법 및 태양, 선사용상표가 사용된 상품의 거래실정, 선사용상표 및 그 사용상품에 대한 인식과 평가 등에 비추어, 선사용상표는 사용기간 동안 상표에 관한 권리의 귀속 주체가 변경되었음을 감안하더라도 등록상표의 출원일 당시 그 사용상품에 관하여 중국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것으로 인식되었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 상표법 제34조 제1항 제13호 / [2] 상표법 제34조 제1항 제13호

[1] 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013후2460 판결(공2014상, 633)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 특허법인 우인 담당변리사 배신섭 외 1인) 【피고, 상고인】 헤이룽장 노던 브루마스터 리큐어 인더스트리 씨오.,엘티디.(Heilongjiang Northern Brewmaster Liquor Industry co., Ltd.) (소송대리인 변리사 김미성) 【원심판결】 특허법원 2020. 8. 21. 선고 2019허7900 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 등록상표가 상표법 제34조 제1항 제13호에 해당하려면 그 출원 당시에 등록상표와 대비되는 선사용상표가 국내 또는 외국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 선사용상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013후2460 판결 등 참조). 여기서 선사용상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있다는 것은 일반 수요자를 표준으로 하여 거래의 실정에 따라 인정되는 객관적인 상태를 말하는 것이다. 이때 선사용상표에 관한 권리자의 명칭이 구체적으로 알려지는 것까지 필요한 것은 아니고, 권리자가 누구인지 알 수 없더라도 동일하고 일관된 출처로 인식될 수 있으면 충분하다. 따라서 선사용상표의 사용기간 중에 상표에 관한 권리의 귀속 주체가 변경되었다고 하여 곧바로 위 규정의 적용이 배제되어야 한다거나 변경 전의 사용실적이 고려될 수 없는 것은 아니다. 이와 같은 변경에도 불구하고 선사용상표가 수요자들에게 여전히 동일하고 일관된 출처로서 인식되어 있거나 변경 전의 사용만으로도 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 등의 경우에는 그 변경 전의 사용실적을 고려하여 위 규정이 적용될 수 있다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 중국 흑룡강성 지역에 있는 주류 전문 제조회사인 목단강시노단자주업유한공사(이하 ‘노단자회사’라고 한다)는 2000년 무렵부터 이 사건 등록상표 출원 당시까지 원심 판시 선사용상표 “”와 동일한 문자로 구성된 “”, “” 등 6개의 표장을 중국에서 상표로 출원하여 상표 등록을 받았다. 나. 노단자회사는 2015. 11. 9. 위 6개의 등록상표에 관한 권리를 피고의 계열사인 헤이롱지앙 치다 이코노믹 앤드 트레이딩 컴퍼니 리미티드(이하 ‘헤이롱지앙 치다’라고 한다)에 양도하였고, 이후 피고가 위 상표들에 관한 권리를 양수하였다. 다. 노단자회사는 ‘老壇子(노단자)’라는 명칭의 백주 제품(이하 ‘노단자 주류제품’이라고 한다)을 제조하여 자기병 등 다양한 형태의 용기와 포장에 담아 ‘老壇子’ 세 글자로 구성된 표장을 부착하여 공급하였고, 이 상품은 2000년대 초반부터 중국 흑룡강성 지역을 중심으로 일반 상가와 식당, 주점 등에서 판매되어 왔으며, 그 과정에서 노단자 주류제품을 홍보하는 내용의 팸플릿이나 전단지가 다수의 식당과 주점에 배포되었다. 또한 노단자 주류제품은 중국의 최대 인터넷 판매 사이트인 타오바오(taobao.com)에서도 거래되어 왔고, 지역행사 후원에 사용되기도 하였다. 라. 중국 흑룡강성 지역의 흑룡강성공상행정관리국 등 행정관청은 2007년과 2012년 무렵에는 “” 상표를, 2015년 무렵에는 “” 상표를 해당 지역의 저명상표로 인정하였고, 2013년에는 노단자 주류제품을 해당 지역의 특산품으로 인정하였다. 마. 중국의 최대 인터넷 검색 사이트인 바이두(baidu.com)에서 제공하는 온라인 백과사전에는, 노단자 주류제품이 지역 시장에서 상당한 점유율을 차지하면서 유명상표 등으로 인정받은 경력이 있고 좋은 품질로 수요자들에게 잘 알려져 있다는 취지로 제품소개 글이 등재되어 있다. 바. 한편 위 6개의 등록상표에 관한 권리가 양도된 시점을 전후하여, 노단자 주류제품의 출처를 표시하는 방법이나 선사용상표의 사용 태양 또는 노단자 주류제품의 품질 및 이에 관한 수요자들의 인식 등이 크게 달라지지는 않은 것으로 보인다. 3. 위와 같은 선사용상표의 사용기간과 방법 및 태양, 선사용상표가 사용된 상품의 거래실정, 선사용상표 및 그 사용상품에 대한 인식과 평가 등 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선사용상표는 그 사용기간 동안 상표에 관한 권리의 귀속 주체가 변경되었음을 감안하더라도 이 사건 등록상표의 출원일인 2017. 1. 31. 당시 그 사용상품에 관하여 중국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것으로 인식되었다고 볼 여지가 있다. 4. 그럼에도 원심은, 상표권이 양도되면서 영업 일체가 함께 이전되지 않으면 상표법 제34조 제1항 제13호의 선사용상표가 알려진 정도를 판단할 때 상표권 양도 전의 사용실적이 고려될 수 없다는 전제에서, 노단자회사가 취득한 주지성이 헤이롱지앙 치다에 승계되지 않았고, 헤이롱지앙 치다가 상표권 양수 이후 선사용상표에 관하여 별도로 주지성을 취득하였다고 보기도 어렵다는 이유로, 선사용상표가 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상표법 제34조 제1항 제13호에서 정한 ‘국내 또는 외국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

정산금청구의소[주택조합의 채권자가 주택조합을 대위하여 조합원에 대하여 분담금을 청구한 사건]

2017다203299

선고

대법원

민사

판결

구 주택건설촉진법에 따라 설립된 주택조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 된 경우, 조합원이 곧바로 조합에 대해 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하는지 여부(원칙적 소극)

구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 설립된 주택조합은 민법상 조합이 아니라 비법인 사단에 해당하므로, 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항들이 원칙적으로 준용된다. 따라서 그 조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다.

구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제44조(현행 주택법 제11조 참조), 민법 제31조, 제40조, 제68조, 제276조

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(공1996하, 3409), 대법원 1998. 5. 8. 선고 95다30390 판결(공1998상, 1569), 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결(공1998하, 2764)

【원고, 상고인】 별지1 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인) 【피고, 피상고인】 별지2 피고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김득환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 9. 선고 2016나2014117 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 주위적 청구 부분에 대하여 가. 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 설립된 주택조합은 민법상 조합이 아니라 비법인 사단에 해당하므로, 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항들이 원칙적으로 준용된다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 참조). 따라서 그 조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다(대법원 1998. 5. 8. 선고 95다30390 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 등 참조). 나. 구 주택건설촉진법에 의하여 설립된 (조합명 생략)(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 채권자들인 원고들은 이 사건 조합이 그 조합원들인 피고들에 대하여 조합채무에 관한 정산금 채권을 가지고 있다고 주장하면서, 주위적으로 이 사건 조합을 대위하여 그 정산금의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 원심은 이 사건 조합의 채무를 그 조합원들에게 분담시키는 내용의 총회 결의가 없다는 등의 이유로 원고들의 주위적 청구를 기각하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 조합원들의 조합채무 분담 요건 및 민법 제405조 제2항, 제150조 제1항 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 예비적 청구 부분에 대하여 원고들은 예비적 청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고들 명단: 생략] [[별 지 2] 피고들 명단: 생략] 대법관 김재형(재판장) 노정희 이흥구(주심)

등록무효(특)

2017후1298

선고

대법원

특허

판결

[1] 특허법 제42조 제3항 제1호의 규정 취지 / 물건의 발명에서 발명의 ‘실시’의 의미 및 발명의 설명이 위 조항에서 정한 기재요건을 충족한다고 볼 수 있는 경우 [2] 이른바 ‘파라미터 발명’인 특허발명의 신규성과 진보성을 판단하는 기준

[1] 특허법 제42조 제3항 제1호는 발명의 설명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 명확하고 상세하게 적어야 한다고 규정하고 있다(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정되기 전의 구 특허법에도 일부 표현은 다르지만 동일한 취지로 규정되어 있다). 이는 특허출원된 발명의 내용을 제3자가 명세서만으로 쉽게 알 수 있도록 공개하여 특허권으로 보호받고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 물건의 발명의 경우 그 발명의 ‘실시’란 그 물건을 생산, 사용하는 등의 행위를 말하므로, 물건의 발명에서 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준으로 보아 과도한 실험이나 특수한 지식을 부가하지 않고서도 발명의 설명에 기재된 사항에 의하여 물건 자체를 생산하고 이를 사용할 수 있고, 구체적인 실험 등으로 증명이 되어 있지 않더라도 통상의 기술자가 발명의 효과의 발생을 충분히 예측할 수 있다면, 위 조항에서 정한 기재요건을 충족한다고 볼 수 있다. [2] 새롭게 창출한 물리적, 화학적, 생물학적 특성값을 이용하거나 복수의 변수 사이의 상관관계를 이용하여 발명의 구성요소를 특정한 이른바 ‘파라미터 발명’과 이와 다른 성질 또는 특성 등에 의해 물건 또는 방법을 특정하고 있는 선행발명을 대비할 때, 특허발명의 청구범위에 기재된 성질 또는 특성이 다른 정의 또는 시험·측정방법에 의한 것으로 환산이 가능하여 환산해 본 결과 선행발명의 대응되는 것과 동일하거나 또는 특허발명의 명세서의 상세한 설명에 기재된 실시형태와 선행발명의 구체적 실시형태가 동일한 경우에는, 달리 특별한 사정이 없는 한 양 발명은 발명에 대한 기술적인 표현만 달리할 뿐 실질적으로는 동일한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 특허발명은 신규성이 부정된다. 반면, 위와 같은 방법 등을 통하여 양 발명이 실질적으로 동일하다는 점이 증명되지 않으면, 신규성이 부정된다고 할 수 없다. 파라미터 발명이 공지된 발명과 파라미터에 의해 한정된 구성에서만 차이가 있는 경우, 발명의 명세서 기재 및 출원 당시 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람의 기술 수준을 종합하여 보았을 때 파라미터가 공지된 발명과는 상이한 과제를 해결하기 위한 기술수단으로서의 의의를 가지고, 그로 인해 특유한 효과를 갖는다고 인정되는 경우에는 진보성이 부정되지 않는다. 한편 파라미터의 도입 자체에 대하여는 위와 같은 기술적 의의를 인정할 수 없더라도 발명이 새롭게 도입한 파라미터를 수치로 한정하는 형태를 취하고 있는 경우에는, 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과의 차이가 생기거나, 그 수치한정이 공지된 발명과는 상이한 과제를 달성하기 위한 기술수단으로서의 의의를 가지고 그 효과도 이질적인 경우라면, 진보성이 부정되지 않는다.

[1] 특허법 제42조 제3항 제1호 / [2] 특허법 제29조 제1항, 제2항

[1] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010후2582 판결(공2011하, 2381), 대법원 2016. 5. 26. 선고 2014후2061 판결(공2016하, 893) / [2] 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008후4998 판결(공2010하, 1842)

【원고, 상고인】 주식회사 펨빅스 (소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 박찬훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 토토 가부시키가이샤(TOTO 株式會社) (소송대리인 변호사 박성수 외 8인) 【원심판결】 특허법원 2017. 5. 19. 선고 2016허4948 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관한 판단 가. 관련 법리 특허법 제42조 제3항 제1호는 발명의 설명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 명확하고 상세하게 적어야 한다고 규정하고 있다(이 사건에 적용되는 2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정되기 전의 구 특허법에도 일부 표현은 다르지만 동일한 취지로 규정되어 있다). 이는 특허출원된 발명의 내용을 제3자가 명세서만으로 쉽게 알 수 있도록 공개하여 특허권으로 보호받고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 물건의 발명의 경우 그 발명의 ‘실시’란 그 물건을 생산, 사용하는 등의 행위를 말하므로, 물건의 발명에서 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준으로 보아 과도한 실험이나 특수한 지식을 부가하지 않고서도 발명의 설명에 기재된 사항에 의하여 물건 자체를 생산하고 이를 사용할 수 있고, 구체적인 실험 등으로 증명이 되어 있지 않더라도 통상의 기술자가 발명의 효과의 발생을 충분히 예측할 수 있다면, 위 조항에서 정한 기재요건을 충족한다고 볼 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010후2582 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2014후2061 판결 등 참조). 나. 상고이유 제1점에 관한 판단 (1) 원심은 다음과 같은 점에서 명칭을 “복합 구조물”로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략)은 통상의 기술자가 출원 당시의 기술수준에 비추어 과도한 실험 등을 부가하지 않고도 이를 이해하여 실시할 수 있고, 그 효과를 예측할 수 있으므로, 이를 실시할 수 없거나 그 효과를 달성할 수 없는 미완성발명이라거나 명세서에 기재불비의 사유가 있다고는 볼 수 없다고 판단하였다. (가) 이 사건 특허발명의 명세서 기재에 의하면, 이 사건 특허발명은 취성재료 미립자를 가스 중에 분사시킨 에어로졸을 기재(機材)에 충돌시켜 형성되는 막 형상 구조물에 관한 발명으로, 제막 영역의 경계 부근 및 기재의 단부 부근에 가해지는 응력을 완화하여 막 형상 구조물의 박리와 붕괴 및 기재의 붕괴를 방지하는 것을 해결과제로 하고 있고, 이를 해결하기 위한 수단으로 원심 판시 구성요소 3에서 ‘평균 막 두께’와 ‘단부와 최외부(最外部) 사이의 거리’라는 개념을 도입하여 단부와 최외부 사이의 거리를 ‘평균 막 두께의 10배 이상 10,000배 이하인 배율 관계’로 한정하고 있다. (나) 발명의 설명에서는 일반적 실시조건에서 그 실시방법으로 에어로졸 디포지션법이나 가스디포지션법을 이용하여 취성재료를 기재 표면에 분사하되 마스킹 테이프 등 여러 인위적 수단에 의하여 위 배율 관계를 조절하는 방법을 제시하고 있다. 또한 이 사건 특허발명은 막 구조물의 단부에 응력이 집중되어 박리가 발생하는 것에 착안하여 이를 ‘평균 막 두께’와 ‘단부와 최외부 사이의 거리’의 배율 관계만으로 조절하고자 하는 발명이라는 점에서, 이 사건 특허발명을 실시하기 위해 기재의 종류, 재질, 두께, 굴곡반경 등 응력에 영향을 미칠 수 있는 다른 모든 조건들까지 한정할 필요는 없고, 위와 같은 조건들의 변화에 따른 모든 효과의 기재까지 요구되지는 않으므로, 기재의 재질과 미립자의 종류를 달리하여 배율에 따라 박리유무를 확인한 실험데이터(도 9, 10)의 기재로 충분하다. (2) 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 미완성 발명 또는 발명의 명세서 기재요건에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 상고이유 제2점에 관한 판단 (1) 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. (가) 이 사건 특허발명의 명세서에 의하면 ‘평균 막 두께’는 ‘기재가 접합해서 이루어지는 막 형상 구조물의 두께의 평균값’을 의미하고, ‘최외부’는 ‘막 형상 구조물의 막 두께가 평균 막 두께와 같아지는 부분 중에서 단부에 가장 가까운 부분’을 의미하므로, 결국 평균 막 두께에 따라 최외부가 결정되고, 이를 기준으로 단부와 최외부 사이의 거리 역시 결정되어 그 보호범위가 확정된다. (나) 위 명세서에는 그 측정방법에 관하여 “막 형상 구조물의 두께에 불균일이 있을 경우에는 복수의 계측을 행한 평균에 의해 평균 막 두께를 구한다.”라고 하면서 막 형상 구조물의 형상 중 최장 라인 상의 100점을 계측하여 구하는 방법이나 기재의 형상에 따른 몇몇 측정방법, 막 형상 구조물의 비중을 아는 경우 비중을 이용한 측정방법 등을 예로 들고 있을 뿐, 측정장치나 방법을 한정하고 있지는 않다. (다) 그런데 이 사건 특허발명 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 하고, 나머지 청구항도 같은 방식으로 부른다)의 ‘평균 막 두께’는 말 그대로 막 형상 구조물 전체의 두께 평균값을 의미함이 명확하고, 이와 같이 그 의미가 명확한 이상 이에 따라 보호범위 역시 명확히 확정된다. 또한 출원 당시 기술 수준에 비추어 통상의 기술자는 명세서 기재 예시들을 참고하여 적절한 측정방법으로 평균 막 두께를 산정할 수 있다. 이때 어떤 측정장치나 방법을 사용하는지에 따라 평균 막 두께의 결과값에 차이가 생겨 그에 따라 확정된 보호범위에도 오차가 존재할 수 있으나, 이는 평균값의 측정을 수반하는 대부분의 경우에 발생하는 문제로, 특허권을 침해하였다고 주장되는 제품이 위와 같이 산정된 결과에 따라 확정된 특허발명의 보호범위에 속하는지에 관한 증명의 문제로 연결될 뿐이다. (라) 또한 이 사건 제1항 발명의 ‘최외부’는 하나의 단부가 무수히 많은 단면을 가진다고 하더라도 ‘그중 막 형상 구조물의 막 두께가 평균 막 두께와 같아지는 부분 중에서 단부에 가장 가까운 부분’이 최외부임이 명확하다. 어느 단부를 기준으로 하는지에 따라 단부와 최외부 사이의 거리 차이, 즉 단부와 최외부 거리의 평균 막 두께에 대한 배율도 달라질 수는 있으나, 이와 같은 결과값들이 모두 ‘평균 막 두께의 10배 이상 10,000배 이하’의 범위에 들어오는지에 따라 보호범위에 속하는지 여부도 확정될 수 있다. (마) 결국, 이 사건 제1항 발명의 ‘평균 막 두께’와 ‘최외부’는 발명의 설명 기재상 그 의미가 명확하고 출원 당시 기술 수준에 비추어 충분히 측정할 수 있는 것이어서, 통상의 기술자가 과도한 실험 등을 통하지 않고도 이를 사용할 수 있고, 발명의 효과 발생을 충분히 예측할 수 있다. (2) 원심은 같은 취지에서 이 사건 제1항 발명과 이를 인용하고 있는 종속항들인 이 사건 제2항, 제3항, 제4항 발명이 미완성 발명이라거나 명세서 기재요건을 갖추지 못하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 미완성 발명이나 특허법 제42조 제3항 제1호의 기재요건에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관한 판단 가. 관련 법리 (1) 새롭게 창출한 물리적, 화학적, 생물학적 특성값을 이용하거나 복수의 변수 사이의 상관관계를 이용하여 발명의 구성요소를 특정한 이른바 ‘파라미터 발명’과 이와 다른 성질 또는 특성 등에 의해 물건 또는 방법을 특정하고 있는 선행발명을 대비할 때, 특허발명의 청구범위에 기재된 성질 또는 특성이 다른 정의 또는 시험·측정방법에 의한 것으로 환산이 가능하여 환산해 본 결과 선행발명의 대응되는 것과 동일하거나 또는 특허발명의 명세서의 상세한 설명에 기재된 실시형태와 선행발명의 구체적 실시형태가 동일한 경우에는, 달리 특별한 사정이 없는 한 양 발명은 발명에 대한 기술적인 표현만 달리할 뿐 실질적으로는 동일한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 특허발명은 신규성이 부정된다. 반면, 위와 같은 방법 등을 통하여 양 발명이 실질적으로 동일하다는 점이 증명되지 않으면, 신규성이 부정된다고 할 수 없다. (2) 파라미터 발명이 공지된 발명과 파라미터에 의해 한정된 구성에서만 차이가 있는 경우, 발명의 명세서 기재 및 출원 당시 통상의 기술자의 기술 수준을 종합하여 보았을 때 파라미터가 공지된 발명과는 상이한 과제를 해결하기 위한 기술수단으로서의 의의를 가지고, 그로 인해 특유한 효과를 갖는다고 인정되는 경우에는 진보성이 부정되지 않는다. 한편 파라미터의 도입 자체에 대하여는 위와 같은 기술적 의의를 인정할 수 없더라도 발명이 새롭게 도입한 파라미터를 수치로 한정하는 형태를 취하고 있는 경우에는, 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과의 차이가 생기거나, 그 수치한정이 공지된 발명과는 상이한 과제를 달성하기 위한 기술수단으로서의 의의를 가지고 그 효과도 이질적인 경우라면, 진보성이 부정되지 않는다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008후4998 판결 등 참조). 나. 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. (1) 이 사건 제1항 발명은 앞서 본 듯이 취성재료 미립자를 가스 중에 분사시킨 에어로졸을 기재에 충돌시켜 형성되는 막 형상 구조물에 관한 것으로, 제막 영역의 경계 부근 및 기재의 단부 부근에 가해지는 응력을 완화하여 막 형상 구조물의 박리와 붕괴를 방지하는 것을 해결과제로 하고 있고, 이를 해결하기 위한 수단으로 원심 판시 구성요소 2에서 ‘평균 막 두께’와 ‘단부와 최외부 사이의 거리’라는 개념을 도입하여 ‘단부와 최외부 사이의 거리’를 ‘평균 막 두께의 10배 이상 10,000배 이하인 배율 관계’로 한정하고 있다. (2) 선행발명들에는 구성요소 2 외의 구성, 즉 취성재료 미립자를 가스 중에 분산된 에어로졸에 의하여 기재의 표면에 막 형상 구조물을 형성하는 것이 개시되어 있으나, 막 형상 구조물의 ‘평균 막 두께’, ‘단부와 최외부 사이의 거리’, ‘이 거리와 평균 막 두께 사이의 배율’이라는 개념은 명시적으로 제시되어 있지 않다. 선행발명 1, 2, 7, 8, 9의 경우 막 구조물의 일부 단면의 프로파일을 제시하고 있기는 하지만, 통상의 기술자가 이와 같은 내용만으로 막 구조물 전체의 두께 평균값을 측정할 수는 없어, 환산을 통해 위 각 선행발명들과 이 사건 제1항 발명이 실질적으로 동일한지는 알 수 없다. (3) 나아가, 선행발명들도 이 사건 제1항 발명과 같이 취성재료 미립자를 에어로졸 방식으로 분사하여 기재의 표면에 막 형상 구조물을 형성하는 것으로 막 구조물의 박리 방지라는 공통의 과제를 가지고 있지만, 이 사건 제1항 발명과 같이 막 형상 구조물에서 제막 영역의 경계나 기재의 모서리부 부근에 가해지는 응력에 주목하여 이를 완화함으로써 박리 방지라는 문제를 해결하고자 하는 인식은 나타나 있지 않다. 또한 에어로졸 분사 방식에 의할 경우 에어로졸의 확산 현상에 특별히 신경 쓰지 않는 한 가장자리로 갈수록 미립자의 퇴적 양이 적어져 어느 정도의 경사부가 형성되는 것이 자연스러운 결과일 수는 있으나, 그 경사가 완만히 나타나야 박리가 방지된다는 인식이나 이를 염두에 두고 경사도를 완만히 조절하려는 발명이 제시된 바 없다는 점에서, 단부의 경사가 완만할수록 박리가 적게 일어난다는 것이 통상의 기술자의 기술상식이라고 단정하기도 어렵다. (4) 이와 같은 점에서 이 사건 제1항 발명은 ‘단부와 최외부 사이의 거리’와 ‘평균 막 두께’라는 개념을 새롭게 도입하여 이들 사이의 배율이라는 새로운 파라미터를 이용하여 막 형상 구조물의 단부에 축적된 잔류 응력으로 인한 박리 방지라는 과제를 해결할 수 있는 복합 구조물을 제시하였다는 점에서 기술적 의의가 있다. (5) 따라서 이 사건 제1항 발명의 구성요소 2가 공지된 발명과 기술적 표현만을 달리하는 것이어서 신규성이 부정된다고 보기 어렵고, 이 사건 제1항 발명의 명세서(도 9, 10)에는 ‘단부와 최외부 사이의 거리’와 ‘평균 막 두께’ 사이의 배율이 10배 미만이면 막 형상 구조물의 박리가 발생하였으나, 10배 이상에서는 박리가 발생하지 않았다는 실험데이터가 기재되어 있어 구성요소 2로 인해 박리 방지 효과가 발생함을 인정할 수 있으므로, 그 진보성 역시 부정되지 않는다. 다. 원심은 같은 취지에서 이 사건 제1항 발명의 신규성 및 진보성이 부정되지 않고, 따라서 이를 인용하고 있는 종속항들인 이 사건 제2항, 제3항, 제4항 발명 역시 신규성 및 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 파라미터 발명의 신규성 및 진보성 판단에 관한 법리를 오해하고 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

건물명도(인도)

2021다233730

선고

대법원

민사

판결

상가건물 임대차보호법 제2조 제1항 단서에 따라 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차에서 기간을 정하지 않은 경우, 임차인이 같은 법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)에서 기간을 정하지 않은 임대차는 그 기간을 1년으로 간주하지만(제9조 제1항), 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차는 위 규정이 적용되지 않으므로(제2조 제1항 단서), 원래의 상태 그대로 기간을 정하지 않은 것이 되어 민법의 적용을 받는다. 민법 제635조 제1항, 제2항 제1호에 따라 이러한 임대차는 임대인이 언제든지 해지를 통고할 수 있고 임차인이 통고를 받은 날로부터 6개월이 지남으로써 효력이 생기므로, 임대차기간이 정해져 있음을 전제로 기간 만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 행사하도록 규정된 임차인의 계약갱신요구권(상가임대차법 제10조 제1항)은 발생할 여지가 없다.

상가건물 임대차보호법 제2조 제1항, 제9조 제1항, 제10조 제1항, 민법 제635조 제1항, 제2항 제1호

【원고, 피상고인】 주식회사 웨어밸리 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김도형 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석) 【원심판결】 서울서부지법 2021. 4. 30. 선고 2020나41990 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라고 한다)에서 기간을 정하지 않은 임대차는 그 기간을 1년으로 간주하지만(제9조 제1항), 대통령령으로 정한 보증금액을 초과하는 임대차는 위 규정이 적용되지 않으므로(제2조 제1항 단서), 원래의 상태 그대로 기간을 정하지 않은 것이 되어 민법의 적용을 받는다. 민법 제635조 제1항, 제2항 제1호에 따라 이러한 임대차는 임대인이 언제든지 해지를 통고할 수 있고 임차인이 그 통고를 받은 날로부터 6개월이 지남으로써 효력이 생기므로, 임대차기간이 정해져 있음을 전제로 그 기간 만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 행사하도록 규정된 임차인의 계약갱신요구권(상가임대차법 제10조 제1항)은 발생할 여지가 없다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고들은 상가건물을 상가임대차법 제2조 제1항 단서에 따라 대통령령으로 정한 금액을 초과하는 보증금으로 임차했는데, 최초 계약한 기간이 끝나 이를 갱신하면서 앞으로는 기간을 정하지 않고 임차하기로 당시 임대인과 합의했고, 그 임대인의 지위를 승계한 원고의 해지통고를 받은 날로부터 6개월이 지났으므로 임차한 건물을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상가건물 임차인의 계약갱신요구권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

전세권설정등기말소청구의소

2018다233860

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부(적극) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제303조 제1항 / [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제618조

[1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) / [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503), 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주원 외 1인) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2018. 4. 27. 선고 2017나40836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 나. 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인은 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 약정을 하였다고 보아야 한다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대하여 그 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다. 2. 원심은, 소외인이 주식회사 예원인테리어와 사이에 실제로는 2차례에 걸쳐 그 소유의 건물 중 일부에 대한 임대차계약을 체결하면서 위 회사에 대한 임대보증금반환채무의 담보를 목적으로 위 건물 부분에 관하여 임대보증금 상당액을 전세금으로 하는 위 회사 명의의 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 각 전세권부 채권을 가압류한 피고가 각 전세권설정등기의 경료 경위에 관하여 악의의 제3자임이 인정되지 아니하고, 소외인으로부터 위 건물 지분 일부를 이전받은 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 각 전세권설정등기가 차임 약정이 있는 임대차계약의 보증금반환채무를 담보하기 위하여 경료된 것이라는 점에 관하여 피고의 악의를 인정할 수 없고, 따라서 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임대보증금반환채무 담보 목적 전세권설정계약의 효력, 담보물권의 부종성, 통정허위표시 또는 통정허위표시에서 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

양도소득세경정거부처분취소

2017두73297

선고

대법원

세무

판결

납세자가 양도소득 과세표준 예정신고를 한 후 그와 다른 내용으로 확정신고를 한 경우, 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 소멸하는지 여부(적극) 및 예정신고에 기초하여 과세표준과 세액을 경정한 과세관청의 증액경정처분 역시 효력을 상실하는지 여부(적극)

구 소득세법(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항 제1호, 제110조 제1항, 제4항, 제111조 제1항, 제3항, 제114조 제2항

대법원 2008. 5. 29. 선고 2006두1609 판결(공2008하, 926)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김오섭) 【피고, 피상고인】 남양주세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김영진 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 17. 선고 2017누57846 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 2014. 4.경 의왕시 (주소 생략)에 있는 토지 및 주택을 양도하고, 2014. 6. 30. 피고에게 ‘고가주택에 대한 1세대 1주택 비과세 규정’을 적용하여 그에 따른 양도소득 과세표준 예정신고를 하였다(이하 ‘이 사건 예정신고’라 한다). 나. 피고는 원고가 주택의 양도가액을 허위로 신고하였다고 보고 ‘고가주택에 대한 1세대 1주택 비과세 규정’의 적용을 배제하여, 2015. 1. 5. 원고에게 양도소득세를 증액경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 증액경정처분’이라 한다). 다. 원고는 주택의 양도가액을 예정신고 당시보다 증액하는 한편 ‘고가주택에 대한 1세대 1주택 비과세 규정’을 다시 적용하여, 2015. 5. 6. 피고에게 양도소득 과세표준 확정신고를 하였다(이하 ‘이 사건 확정신고’라 한다). 또한 원고는 2015. 8. 10. 피고에게 이 사건 증액경정처분에 따른 과세표준과 세액을 이 사건 확정신고에 따른 과세표준과 세액으로 감액하여 달라는 취지의 경정청구를 하였다(이하 ‘이 사건 경정청구’라 한다). 라. 피고는 2015. 10. 16. ‘원고가 이 사건 증액경정처분이 있음을 안 날부터 90일이 지난 후에 이 사건 경정청구가 이루어졌다.’는 이유로 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 상고이유에 관한 판단 가. 구 소득세법(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제1항 제1호는 부동산을 양도한 경우 그 양도일이 속하는 달의 말일부터 2월 이내에 양도소득 과세표준 예정신고를 하도록 규정하고, 제110조는 제1항에서 해당 과세기간의 양도소득금액이 있는 거주자는 그 양도소득 과세표준을 그 과세기간의 다음 연도 5. 1.부터 5. 31.까지 신고하도록 규정하면서 제4항에서 "예정신고를 한 자는 제1항에도 불구하고 해당 소득에 대한 확정신고를 하지 아니할 수 있다. 다만 해당 과세기간에 누진세율 적용대상 자산에 대한 예정신고를 2회 이상 하는 경우 등으로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 한편 구 소득세법 제111조 제1항, 제3항은 확정신고납부를 하는 경우 해당 과세기간의 과세표준에 대한 양도소득 산출세액에서 제107조에 따른 예정신고 산출세액, 제114조에 따라 결정·경정한 세액 등이 있을 때에는 이를 공제하여 납부하도록 규정하고, 제114조 제2항은 예정신고를 한 자의 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 관할세무서장 등이 양도소득 과세표준과 세액을 경정하도록 규정하고 있다. 나. 위 각 규정의 내용과 체계 및 양도소득세 예정신고납부제도의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 납세자가 예정신고를 한 후 그와 다른 내용으로 확정신고를 한 경우에는 그 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 확정신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액에 흡수되어 소멸하고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006두1609 판결 참조), 이에 따라 예정신고에 기초하여 그 과세표준과 세액을 경정한 과세관청의 증액경정처분 역시 효력을 상실한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 양도소득세는 기간과세의 원칙이 적용되어 해당 과세기간 중에 발생한 양도소득을 모두 합산하여 그 과세표준과 세액을 산출하여 총괄적으로 신고함으로써 구체적 납세의무가 확정된다. (2) 납세자는 예정신고를 이행한 경우에도 구 소득세법 제110조 제4항 단서, 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제173조 제4항 제1호 내지 제3호에 해당하는 때에는 반드시 확정신고를 하여야 한다. (3) 예정신고납부제도의 입법 취지는 소득의 발생 초기에 미리 세액을 납부하도록 함으로써 세원을 조기에 확보하고 징수의 효율성을 도모하며 조세 부담의 누적을 방지하려는 데 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두22850 판결 등 참조). (4) 종래에는 납세자가 예정신고를 하고 그에 따라 세액을 자진납부한 경우 납부할 세액의 일부를 산출세액에서 공제하는 혜택을 부여하다가 2010년부터는 예정신고를 하지 않은 경우 가산세를 부과하는 것으로 제도가 변경되었으나, 이는 예정신고납부의무의 성실한 이행을 담보하기 위하여 의무불이행에 대하여 제재를 가하는 것일 뿐이고, 이로써 예정신고에 과세표준과 세액을 종국적으로 확정하는 효력을 부여하였다고 보기는 어렵다. (5) 구 소득세법은 제111조 제3항 등에서 확정신고납부를 하는 경우 예정신고 산출세액이나 예정신고한 세액을 증액경정한 세액이 있을 때에는 이를 양도소득 산출세액에서 공제하도록 규정함으로써 예정신고나 예정신고에 대한 증액경정처분이 있는 경우에도 확정신고가 유효하게 이루어질 수 있음을 전제하고 있다. 다. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 예정신고를 한 후 그와 다른 내용의 이 사건 확정신고를 하였으므로, 이 사건 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 이 사건 확정신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액에 흡수되어 소멸하였고, 이 사건 예정신고에 기초하여 이루어진 이 사건 증액경정처분 역시 효력을 상실하였다. 따라서 이 사건 경정청구는 그 대상이 없어 부적법하고, 국세기본법 제45조의2 제1항 단서에 따른 경정청구기간이 지난 후에 이루어졌다는 점에서도 부적법하다(설령 이 사건 경정청구가 이 사건 확정신고에 대한 것이라고 하더라도, 이 사건 확정신고에 의하여 양도소득 과세표준과 세액이 확정되어 그 효력이 존속하고 있는 이상, 이 사건 확정신고에 따른 과세표준과 세액을 그와 동일한 내용으로 경정하여 달라는 청구는 허용될 수 없다). 결국 이 사건 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 적법하다. 라. 원심이 이 사건 확정신고로 인하여 이 사건 예정신고 및 이에 대한 이 사건 증액경정처분에 따라 확정된 양도소득 과세표준과 세액이 흡수되어 소멸하였다고 볼 수 없다는 취지로 설시한 부분은 적절하지 않으나, 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

개발부담금부과처분취소

2021두45534

선고

대법원

일반행정

판결

개발사업 완료 전에 사업시행자의 지위가 승계된 경우 그 지위를 승계한 사람이 개발부담금을 납부할 의무가 있다고 정한 개발이익 환수에 관한 법률 제6조 제1항 제3호의 규정 취지

개발이익 환수에 관한 법률 제6조 제1항 제3호는 개발사업 완료 전에 사업시행자의 지위가 승계된 경우 그 지위를 승계한 사람이 개발부담금을 납부할 의무가 있다고 정하고 있다. 이 조항은 개발사업이 승계된 경우 그 승계 시까지 발생한 개발이익과 승계 후에 발생한 개발이익을 가려내기가 쉽지 않다는 사정을 고려하여 마련된 규정으로서, 개발사업의 승계 당사자 사이에 개발이익과 개발부담금의 승계에 관한 약정이 가능함을 전제로 그러한 약정이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자의 지위를 승계한 사람으로 하여금 개발부담금의 납부의무를 부담하도록 한 것이다.

개발이익 환수에 관한 법률 제6조 제1항 제3호

대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두2655 판결(공2002상, 1129), 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두19321 판결(공2009상, 478)

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이윤우) 【피고, 피상고인】 화성시장 【원심판결】 수원고법 2021. 6. 18. 선고 2020누14713 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개발부담금 납부의무의 승계 여부 「개발이익 환수에 관한 법률」(이하 ‘개발이익환수법’이라 한다) 제6조 제1항 제3호는 개발사업 완료 전에 사업시행자의 지위가 승계된 경우 그 지위를 승계한 사람이 개발부담금을 납부할 의무가 있다고 정하고 있다. 이 조항은 개발사업이 승계된 경우 그 승계 시까지 발생한 개발이익과 승계 후에 발생한 개발이익을 가려내는 것이 쉽지 않다는 사정을 고려하여 마련된 규정으로서, 개발사업의 승계 당사자 사이에 개발이익과 개발부담금의 승계에 관한 약정이 가능함을 전제로 그러한 약정이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자의 지위를 승계한 사람으로 하여금 개발부담금의 납부의무를 부담하도록 한 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두2655 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두19321 판결 등 참조). 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고들에게 개발부담금을 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 개발사업이 완료되지 않은 상태에서 최초 개발행위허가를 받은 토지(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)가 분할된 후 필지별로 원고들을 포함한 양수인에게 양도되었다. 원고들은 최초로 개발행위허가를 받은 사람으로부터 소외인 등을 거쳐 개발행위허가 명의를 이전하는 개발행위변경허가를 받고 건물을 건축하는 등 개발사업을 완료함으로써 사업시행자의 지위를 순차 승계하였다. 따라서 원고들은 개발이익환수법 제6조 제1항 제3호에 정해진 ‘개발사업을 완료하기 전에 사업시행자의 지위를 승계한 자’로서 그 승계 시까지 발생한 개발이익을 포함하여 산정한 개발부담금을 납부할 의무가 있다. 원고들이 당초 허가된 면적 중 일부만을 취득하여 개발사업을 수행하였거나 그 지상에 건축될 건축물의 용도가 제1종 근린생활시설에서 단독주택으로 변경되었다는 것만으로 개발부담금 부과대상으로서의 개발사업이 달라진 것이라고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 개발이익환수법 제6조 제1항 제3호의 개발부담금 납부의무의 승계에 관한 법리오해나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 원고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004두13363 판결은 사업시행자 지위의 승계가 인정되지 않았던 경우로서 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 평등원칙과 신뢰보호 원칙 위반 여부 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 평등원칙과 신뢰보호 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 개발부담금이 적법하게 산정·부과된 이상 분할 전 토지에서 분필된 다른 토지들의 소유자에 비하여 원고들에게 다소 높은 금액의 개발부담금이 부과되었다는 사정만으로 피고가 합리적 이유 없이 원고들을 자의적으로 차별하였다고 볼 수 없다. 신뢰보호 원칙을 적용하기 위한 전제로서 원고들이 피고의 개발부담금 부과 예정 통지에 기초하여 어떠한 행위를 하였음을 인정할 증거도 없다. 원심판결에 평등원칙과 신뢰보호 원칙에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

전자금융거래법위반

2020도7840

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘전달’의 의미 [2] 전자금융거래의 이용자가 법인인 경우, 접근매체의 점유를 이전한 행위가 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 제49조 제4항, 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제6조 제2항, 제3항, 제49조 제4항 / [2] 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 제49조 제4항, 형법 제13조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장보혜 【원심판결】 서울남부지법 2020. 5. 26. 선고 2020노407 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 6. 20.경 서울 금천구에 있는 기업은행에서 공소외 1 주식회사 명의로 계좌를 개설한 후 담당 직원으로부터 통장, 체크카드, OTP를 교부받고, 그 다음 날 지하철 7호선 가산디지털역 인근에서 40대 성명불상 남자를 만나 통장 1개당 30만 원을 받고 그에게 공소외 1 주식회사 명의의 기업은행 통장, 체크카드, OTP 및 비밀번호를 적은 쪽지를 건네준 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 19.경까지 같은 방법으로 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사 각 명의로 개설한 총 4개의 은행계좌 통장 및 관련 체크카드, OTP, 비밀번호를 각 전달하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 관련 법리 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전자금융거래법’이라고 한다)은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하는 것을 입법 목적의 하나로 하고 있고(제1조), 금융회사 또는 전자금융업자가 접근매체를 발급할 때에는 이용자의 신청이 있는 경우에 한하여 본인임을 확인한 후에 발급하도록 규정하며(제6조 제2항), 접근매체의 양도 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있다(제6조 제3항, 제49조 제4항). 이는 전자금융거래에서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 접근매체를 이용자 본인의 의사에 따라 사용 및 관리되도록 함으로써 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하고자 하는 것이다. 2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 전자금융거래법 제6조 제3항은 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위(제1호), 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위(제2호), 접근매체를 질권의 목적으로 하는 행위(제3호), 위 각 행위를 알선하는 행위(제4호)를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있었는데, 2015. 1. 20. 개정으로 ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 보관·전달·유통하는 행위’도 추가로 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하였다. 이러한 개정의 취지는 타인 명의 금융계좌가 전기통신금융사기 등 각종 범죄에 이용되는 것을 근절하기 위함이었다. 이러한 구 전자금융거래법의 입법 목적과 접근매체의 ‘전달’ 행위를 금지하는 취지 등을 종합하여 보면, 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘전달’은 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 거래하거나 이용할 수 있도록 접근매체의 점유 또는 소지를 타인에게 이전하는 행위를 말한다고 봄이 타당하다. 전자금융거래의 이용자가 법인인 경우 그 접근매체는 법인의 의사에 따라 사용·관리되어야 하는바, 접근매체의 점유를 이전한 이후에도 여전히 법인의 실질적인 의사에 따라 접근매체가 사용·관리되는 경우라면 이는 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당한다고 할 것은 아니다. 그러나 법인의 설립 경위, 전자금융거래계약의 체결 경위, 접근매체의 점유를 이전하게 된 동기 및 경위, 접근매체의 점유를 이전한 이후의 정황 등 관련 사정을 객관적으로 판단해 볼 때, 피고인이 가지고 있던 접근매체의 점유를 타인에게 이전함으로써 접근매체가 법인의 실질적인 의사에 따라 사용·관리될 수 없게 되어 타인 명의 금융계좌의 불법적인 거래 및 이용에 기여하게 되는 경우라면 이는 위 규정에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당하고, 피고인이 이러한 사정을 알고 미필적으로라도 이를 용인하였다면 그에 관한 고의도 있다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 불법 도박사이트에서 통장을 산다는 글을 보고 전화를 하였고, 40대 성명불상자로부터 피고인을 대표이사로 하는 법인을 설립하여 그 법인 명의의 금융계좌를 개설하여 접근매체를 건네주면 통장 1개당 매월 30만 원씩을 주겠다는 제안을 받았다. 2) 피고인은 이에 응하여 40대 성명불상자와 함께 실질적으로 회사를 운영할 의사 없이 금융계좌 개설만을 목적으로 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사를 설립하였다(이하 ‘이 사건 각 법인’이라고 한다). 3) 피고인은 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 법인 명의의 금융계좌를 각 2개씩 개설하여 총 4개의 계좌에 대한 통장 등 접근매체를 계좌 1개당 30만 원씩을 받고 40대 성명불상자에게 교부하였다. 4) 피고인이 40대 성명불상자에게 교부한 접근매체에 연결된 4개의 계좌 중 일부는 보이스피싱 사기, 불법 도박사이트 운영 등 범죄에 이용되었다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이른바 ‘대포통장’ 매수 광고를 낸 성명불상자의 지시에 따라 이 사건 각 법인을 설립한 후 법인 명의로 발급받은 계좌의 접근매체를 대가를 받고 위 성명불상자에게 전달하였고 결국 이 사건 각 법인의 금융계좌 중 일부는 범죄에 이용되었는바, 위와 같은 피고인의 행위는 이 사건 각 법인 명의의 금융계좌가 이용자인 각 법인이 아닌 자에 의하여 불법적으로 거래되거나 이용될 수 있도록 접근매체의 점유를 타인에게 이전한 것으로, 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당한다고 봄이 타당하다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 ‘전달’에 해당하지 않는다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판단에는 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 ‘전달’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

재물손괴

2021도9680

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 정당행위의 성립요건 / 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위로 위법성이 조각된다는 것의 의미 [2] 甲 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 자신의 승인 없이 동대표들이 관리소장과 함께 게시한 입주자대표회의 소집공고문을 뜯어내 제거함으로써 그 효용을 해하였다고 하여 재물손괴로 기소된 사안에서, 피고인이 위 공고문을 손괴한 조치는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다. 한편 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다. [2] 甲 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 자신의 승인 없이 동대표들이 관리소장과 함께 게시한 입주자대표회의 소집공고문을 뜯어내 제거함으로써 그 효용을 해하였다고 하여 재물손괴로 기소된 사안에서, 甲 아파트의 관리규약에 따르면 입주자대표회의는 회장이 소집하도록 규정되어 있으므로 입주자대표회의 소집공고문 역시 입주자대표회의 회장 명의로 게시되어야 하는 점, 위 공고문이 계속 게시되고 방치될 경우 적법한 소집권자가 작성한 진정한 공고문으로 오인될 가능성이 매우 높고, 이를 신뢰한 동대표들이 해당 일시의 입주자대표회의에 참석할 것으로 충분히 예상되는 상황이었던 점, 게시판의 관리주체인 관리소장이 위 공고문을 게시하였더라도 소집절차의 하자가 치유되지 않는 점, 피고인이 위 공고문을 발견한 날은 공휴일 야간이었고 그다음 날이 위 공고문에서 정한 입주자대표회의가 개최되는 당일이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠던 점 등을 종합하면, 피고인이 위 공고문을 손괴한 조치는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조, 제366조

[1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159), 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도6761 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이상묵 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2021. 7. 20. 선고 2021노177 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2019. 10. 9. 여의도 (아파트명 생략) 각 동 1층 게시판에서 입주자대표회의 회장인 피고인의 승인 없이 공소외인 등 4인의 동대표인 피해자들이 관리소장과 함께 게시한 ‘2019. 10. 입주자대표회의 공고문’(이하 ‘이 사건 공고문’이라고 한다)을 뜯어내 제거함으로써 그 효용을 해하였다. 2. 원심의 판단 원심은, ① 피고인으로서는 별도 공고문을 부착하는 등 다른 수단을 활용할 수 있었고, ② 입주자대표회의 결의 효력정지 가처분 등을 통하여 그 결의의 하자를 다툴 수 있었으며, ③ 공고문 부착 여부가 관리주체의 권한이어서 피고인에게 이 사건 공고문을 제거할 권한이 없었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공고문을 뜯어내 제거한 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 이유는 다음과 같다. 가. 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도6761 판결 등 참조). 한편 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다. 나. 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 아파트의 관리규약에 의하면, 입주자대표회의는 ‘회장’이 이를 소집하고 회의의 의장이 된다. 다만 회장이 공동주택의 관리를 위하여 필요하다고 인정하는 때, 감사결과를 보고하기 위하여 감사가 회의 소집을 요구하는 때, 관리주체가 회의 소집이유 등을 분명하게 적어 회의 소집을 요청하는 때에는 ‘회장’이 해당일로부터 14일 이내 회의를 소집하지 아니하는 경우 ‘이사 중 연장자’가 그 회의를 소집하고 그 회장의 직무를 대행한다(관리규약 제26조 제1항, 제3항 제1호 내지 제3호). 2) 이 사건 아파트의 입주자대표회의 소집절차는 ‘회장’이 회의 개최 5일 전까지 일시·장소 및 안건을 동별 대표자에게 서면 또는 수신확인이 가능한 이메일 등 전자적 방법으로 통지하고 관리주체는 이를 게시판과 통합정보마당에 공개하여야 한다(관리규약 제28조 제1항). 또한 동별대표자, 관리사무소장 또는 입주자 등은 입주자대표회의 안건을 별지 서식에 따라 제안할 수 있고, 관리사무소장은 안건제안자와 협의 후 비용추계서, 근거 등을 첨부하여 회장에게 서면으로 제출하여야 한다(인신공격, 사생활, 반복적 제안 등은 제외). 회장은 위와 같이 안건이 제출된 때에는 입주자대표회의에 상정하여야 한다(관리규약 제29조 제1항 내지 제3항). 3) 이 사건 아파트에 광고물·표지물 또는 표지를 설치하거나 부착하는 행위에 관하여, 국가, 지방자치단체 또는 공공기관에서 지정된 게시판에 공고사항 등을 붙이는 행위, 입주자 등에게 정보를 제공하는 행위, 안전수칙과 관련하여 지정된 시설에 부착하여 홍보하는 행위와 같이 입주자 등에게 홍보가 필요하다고 판단되는 행위는 관리주체가 동의한다(관리규약 제65조 제2호). 4) 피고인이 이 사건 아파트의 게시판에서 제거한 이 사건 공고문은 그 제목이 ‘입주자 대표회의 개최’이고 본문에 ‘(아파트명 생략) 2019. 10. 입주자대표회의를 아래와 같이 개최함을 공고합니다.’, 그 하단에 ‘일시: 2019. 10. 10.(목) 19:00, 장소: 입주자대표회의실’ 및 안건(동대표 회장 해임 포함)이 기재되어 있었다. 5) 공소외인 등 4인의 동대표들이 피고인에 대한 동대표 회장 해임의 안건을 제안했으나 피고인이 해당 안건제안이 절차와 규정에 맞지 않음(별지 서식 미사용, 객관적 증거자료 미첨부, 인신공격적 내용 등)을 이유로 그 제안을 거절하자, 관리소장은 위 동대표들의 요구에 따라 회장인 피고인의 반대에도 불구하고 2019. 10. 입주자대표회의를 개최한다는 이 사건 공고문을 작성하면서 통상 이 사건 아파트의 공고문에 사용되었던 공고주체의 표시 ‘입주자대표회의 회장’ 중 ‘회장’ 부분을 삭제하고, 회장의 직인에서도 ‘장’ 자 부분을 가려 ‘입주자대표회의’라고 날인하였다. 다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 회장이 소집하도록 규정되어 있으므로 대표회의 소집공고문 역시 대표회의 회장 명의로 게시되어야 한다. 관리주체인 관리사무소장은 게시판에 광고물 등의 설치 및 부착에 동의할 권한이 있으나 입주자 등에게 홍보가 필요한 경우에 그러하고, 이를 넘어서 입주자대표회의를 소집할 아무런 권한이 없다. ② 이 사건 공고문이 그 공고주체의 표시에 ‘회장’ 부분의 글자가 삭제되고 인영 중 ‘장’ 자 부분이 날인되지 아니하였으나, 그 객관적 해석상 입주자대표회의 회장이나 그 적법한 대행자가 이를 작성, 게시한 것으로 볼 수밖에 없고, 이 사건 아파트의 일반 주민이나 동대표자들이 볼 때 그 차이나 진정한 의미를 쉽게 발견하기도 어려워 보인다. 그럼에도 이 사건 공고문이 계속 게시되고 이를 방치할 경우 적법한 소집권자가 작성한 진정한 공고문으로 오인될 가능성이 매우 높고, 이를 신뢰한 동대표들이 해당 일시의 입주자대표회의에 참석할 것으로 충분히 예상되는 상황이었다고 보인다. ③ 이 사건 공고문에 의해 소집된 입주자대표회의는 정족수가 출석하여 개최되었더라도 정당한 소집권자가 소집한 경우에 해당하지 아니하므로 소집절차에 중대한 하자가 있고, 게시판의 관리주체인 관리소장이 이 사건 공고문을 게시하였다고 하더라도 그러한 소집절차의 하자가 치유되지 아니한다. ④ 결국 이 사건 공고문은 2019. 10. 입주자대표회의를 소집하기 위하여 작성되고 게시되었는데, 그 작성주체가 적법한 소집권자가 아니어서 이를 적법한 입주자대표회의 소집통지로서의 효용을 인정하기 어렵다. 그럼에도 이 사건 공고문의 게시가 계속되고 이를 방치하면 동대표들로 하여금 법적 효력 없는 무용한 입주자대표회의에 출석할 것을 사실상 강요하는 셈이 되고, 이와 같이 적법절차에 의하지 않은 위법한 소집절차로 인하여 입주자대표회의 내부의 분쟁과 알력이 더욱 심화되는 결과가 초래될 가능성이 우려되는 상황이었다고 볼 수 있다. ⑤ 피고인이 이 사건 공고문을 발견한 날이 2019. 10. 9. 공휴일 야간이어서 관리소장에게 즉각적인 조치를 취해달라고 요청하기 어려웠던 데다가 관리소장 본인이 이러한 불법적인 절차 진행에 깊이 관여한 까닭에 이를 기대할 수도 없는 상황이었던 것으로 보이고, 그다음 날은 위 공고문에서 정한 입주자대표회의가 개최되는 당일이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠던 것으로 보인다. 피고인이 게시판의 관리주체이자 적대적 입장을 취한 관리소장을 거치지 않고 직접 이 사건 공고문의 위법성을 지적하는 반박글을 게시하는 것은 그 자체로 또 다른 절차적 위법성 시비를 야기할 수 있을 뿐 아니라 그 경우 입주민들과 동대표들에게 큰 혼란과 불신을 초래할 것으로 예상되어 합법적이고 합리적인 사태 해결책으로 선뜻 생각하기 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 입주자대표회의 회장인 피고인이 정당한 소집권자인 회장의 동의나 승인 없이 위법하게 게시된 이 사건 공고문을 발견하고 이를 제거하는 방법으로 손괴한 조치는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에 그 행위의 효과가 귀속되는 주체의 적법한 대표자 자격에서 그 위법성을 바로잡기 위한 조치의 일환으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위라고 볼 수 있다. 나아가 이는 공동주택의 관리 또는 사용에 관하여 입주자 및 사용자의 보호와 그 주거생활의 질서유지를 위하여 구성된 입주자대표회의의 대표자로서 공동주택의 질서유지 및 입주자 등에 대한 피해방지를 위하여 필요한 합리적인 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 피해를 발생시킨 경우에 지나지 아니한다고도 볼 수 있다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 아파트 입주자대표회의 소집절차 및 소집권자에 관한 관리규약의 내용, 이 사건 공고문의 작성경위 및 그 표시된 내용, 입주자대표회의의 적법한 소집행위로 볼 수 있는지 등 피고인이 이 사건 공고문의 손괴에 이르게 된 구체적인 사정과 그 행위의 사회상규 위배 여부를 제대로 살피지 아니한 채, 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

전자금융거래법위반

2020도9972

선고

대법원

형사

판결

구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘보관’의 의미

구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 제49조 제4항, 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제6조 제2항, 제3항, 제49조 제4항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2020. 7. 3. 선고 2019노2263 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전자금융거래법’이라고 한다)은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하는 것을 입법 목적의 하나로 하고 있고(제1조), 금융회사 또는 전자금융업자가 접근매체를 발급할 때에는 이용자의 신청이 있는 경우에 한하여 본인임을 확인한 후에 발급하도록 규정하며(제6조 제2항), 접근매체의 양도 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있다(제6조 제3항, 제49조 제4항). 이는 전자금융거래에서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 접근매체를 이용자 본인의 의사에 따라 사용 및 관리되도록 함으로써 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하고자 하는 것이다. 2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 전자금융거래법 제6조 제3항은 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위(제1호), 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위(제2호), 접근매체를 질권의 목적으로 하는 행위(제3호), 위 각 행위를 알선하는 행위(제4호)를 금지하고, 제49조 제4항은 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있었는데, 2015. 1. 20. 개정으로 ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 보관·전달·유통하는 행위’도 추가로 금지하고(제6조 제3항 제2호) 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하였다(제49조 제4항 제2호). 이러한 개정의 취지는 타인 명의 금융계좌가 전기통신금융사기 등 각종 범죄에 이용되는 것을 근절하기 위함이었다. 이러한 구 전자금융거래법의 입법 목적과 접근매체의 ‘보관’ 행위를 금지하는 취지 등을 종합하여 보면, 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘보관’은 타인 명의 금융계좌를 불법적으로 거래하거나 이용할 수 있도록 타인 명의 접근매체를 점유 또는 소지하는 행위를 말한다고 봄이 타당하다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 전자금융거래법 제6조 제3항의 ‘보관’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

친생자관계존재확인

2017므14817

선고

대법원

가사

판결

[1] 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소가 허용되는지 여부(소극) [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 / 혼인외 출생자 등이 법률상 부자관계의 성립을 목적으로 친생자관계존재확인의 소를 제기한 경우, 법원이 취하여야 할 조치

[1] 민법 제864조, 제865조 / [2] 가사소송법 제12조, 민사소송법 제136조 제4항, 민법 제865조

[1] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결(공1997상, 772) / [2] 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결(공2010상, 557)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 재유 외 1인) 【피고, 피상고인】 부산지방검찰청 검사 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 강호순) 【원심판결】 부산가법 2017. 11. 30. 선고 2017르20320 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산가정법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 혼인외 출생자의 경우 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결). 가사소송법 제12조 본문에 따라 가사소송 절차에 적용되는 민사소송법 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 참조). 혼인외 출생자 등이 법률상 부자관계의 성립을 목적으로 친생자관계존재확인의 소를 제기한 경우에 법원은 친생자관계존재확인의 소의 보충성을 이유로 그대로 소를 각하할 것이 아니라 원고의 진정한 의사를 확인하여 그에 알맞은 청구취지와 청구원인으로 정리하도록 석명하여야 한다. 2. 원고가 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)의 혼인외 출생자임을 주장하면서 친생자관계존재확인을 구함에 대하여, 원심은 아무런 석명권을 행사하지 않은 채 원고가 망인과 부자관계임을 주장하면서 인지청구가 아닌 친생자관계존재확인을 구하는 것은 부적법하다고 보아, 이 사건 소를 각하하였다. 3. 그러나 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 법리에 의하면, 원고의 청구취지는 원고와 망인 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구한다는 것으로서 원고가 망인의 혼인외 출생자로서 법률상 부자관계의 성립을 주장하면서 인지청구가 아니라 친생자관계존재확인을 구하는 것은 그 자체로 이유모순이고 부적법하다. 그런데 기록에 의하면, 원고는 비록 소장의 청구취지에서 친생자관계존재의 확인을 구하였으나, 원고와 피고보조참가인들 모두 제1심과 원심 변론과정에서 친자관계의 유무를 주된 쟁점으로 삼아 변론하였음을 알 수 있으므로, 원고의 진정한 의사는 청구취지 기재에도 불구하고 인지청구의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 있다. 나아가 원고가 망인의 사망을 안 날로부터 2년 내에 친생자관계존재확인의 소를 제기하였다면 원고와 망인 사이에 부자관계가 있음을 원인으로 하여 사망을 안 날로부터 2년이 경과한 후 인지청구의 소로 변경한 경우에도 친생자관계존재확인의 소 제기 시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 볼 여지도 충분하다. 그렇다면 원심으로서는 원고가 제기한 이 사건 소가 ‘친생자관계존재확인의 소’인지 ‘인지청구의 소’인지를 분명하게 하여 거기에 알맞은 청구취지와 청구원인으로 정리하도록 석명하고 제소기간 준수에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 준 다음 본안에 대하여 심리·판단하였어야 함에도 석명권을 행사하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 소를 각하하였다. 이러한 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상

2017다212316

선고

대법원

민사

판결

[1] 의사 등이 진료상 과실 또는 설명의무를 위반함으로써 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 손해배상의 범위를 정하는 방법 및 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) [2] 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람의 가동연한을 경험칙상 만 65세까지로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) [3] 일실수입 산정의 기초가 되는 피해자의 가동연한을 인정하는 기준 [4] 수술 등의 당해 의료행위의 결과로 후유 질환이 발생하거나 그 후의 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있는 경우, 의사가 부담하는 지도설명의무의 내용 / 지도설명의무 위반과 생명·신체상의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우, 손해배상책임이 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제393조, 제396조, 제763조, 민사소송법 제202조, 제432조 / [2] 민법 제393조, 제396조, 제763조 / [3] 민법 제393조, 제396조, 제763조 / [4] 민법 제750조, 의료법 제24조

[1] 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결(공2010하, 2055) / [2] 대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결(공2019상, 781) / [3] 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결(공2011상, 1142) / [4] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다64067 판결(공2005상, 819), 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다70445 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 신현호) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 박영식 외 2인) 【피고, 피상고인】 학교법인 연세대학교 (소송대리인 변호사 최종백 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 12. 선고 2015나2036783 판결 【주 문】 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 모두 기각한다. 원고들과 피고 학교법인 연세대학교 사이에 생긴 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 피고 1이 요로감염을 예방하거나 진단하지 못한 과실이 있다는 주장(상고이유 제1점, 제2점) 원심은, 체외충격파 쇄석술(이하 ‘이 사건 쇄석술’이라고 한다) 후 예방적 차원의 항생제 투여는 이전에 요로감염이 있었던 환자 등과 같이 특별한 경우가 아닌 한 일반적으로 권고되지 않으며 당시 망인의 검사 결과만으로는 요로감염이나 패혈증 발병을 알 수 없었다는 등의 사정을 들어, 이 사건 쇄석술 당시 피고 1이 요로감염을 예방하거나 진단하지 못한 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 쇄석술 시행 후 요로감염을 억제하거나 진단할 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고 1의 책임 제한 비율에 관한 주장(상고이유 제3점) 의사 등이 진료상 과실 또는 설명의무를 위반함으로써 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 의사 측 과실의 내용 및 정도, 진료의 경위 및 난이도, 의료행위의 결과, 해당 질환의 특성, 환자의 체질 등 제반 사정을 참작하여 손해 분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 쇄석술 후 요로감염과 패혈증이 발병할 가능성이 높지 않고, 망인의 패혈증 발병에는 망인의 연령이나 건강상태, 체질적 소인이 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, 망인이 피고 학교법인 연세대학교가 운영하는 ○○세브란스(이하 ‘피고 2 병원’이라고 한다)에 입원하여 치료를 받다가 사망에 이른 경위 등을 고려하여 피고 1의 손해배상책임을 30%로 제한하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 책임제한의 사유 및 그 비율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고2 병원이 중환자실에서 일반병실로 전실한 과실이 있다는 주장(상고이유 제4점) 원심은, 망인이 중환자실에서 일반병실로 전실할 당시 망인의 상태에 비추어 피고2 병원 의료진에게 망인을 성급하게 일반병실로 전실 조치한 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 중환자실에서 일반병실로 전실할 때의 주의의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 피고2 병원이 응급처치를 지연한 과실이 있다는 주장(상고이유 제5점) 원심은 2013. 7. 17. 04:00경 망인의 활력징후 등 상태에 비추어 당시 망인의 보호자가 기도삽관에 동의하지 않는 상황에서 피고2 병원 의료진이 기도삽관을 강행할 정도의 응급상황이었다거나 즉시 기도삽관을 하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵고, 보호자의 요청을 감안하여 망인의 상태를 지속적으로 관찰하며 필요한 처치를 하다가 05:40경 더 이상 지체할 수 없다고 판단하여 기도삽관을 시행하기로 결정한 것에 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 기도삽관을 할 때의 주의의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 가동연한에 관하여(상고이유 제6점) 1) 대법원은 1989. 12. 26. 선고한 88다카16867 전원합의체 판결(이하 ‘종전 전원합의체 판결’이라고 한다)에서 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람(이하 ‘육체노동’이라고 한다)의 가동연한을 경험칙상 만 55세라고 본 기존 견해를 폐기하였다. 그 후로 육체노동의 가동연한을 경험칙상 만 60세로 보아야 한다는 견해를 유지하여 왔는데, 우리나라의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선됨에 따라 종전 전원합의체 판결 당시 위 경험칙의 기초가 되었던 제반 사정들이 현저히 변하였기 때문에 위와 같은 견해는 더 이상 유지하기 어렵게 되었다. 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조). 2) 사실심 법원이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는, 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적·경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여, 그 가동연한을 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조). 3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 사망한 망인의 일실수입을 산정하면서 망인이 만 60세까지 도시일용노임 상당의 가사노동에 종사할 수 있다고 인정하였다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심은 경험칙의 기초가 되는 여러 사정을 조사하여 경험칙상 추정되는 육체노동의 가동연한을 도출하거나 그 가동연한을 위 경험칙상 가동연한과 달리 인정할만한 특별한 구체적인 사정이 있는지를 심리하여 망인의 가동연한을 정해야 한다. 그런데도 원심은 종전의 경험칙에 따라 망인의 가동연한을 만 60세가 될 때까지로 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 가동연한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 1의 상고이유에 관하여 가. 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다. 이와 같은 주의의무는 환자에 대한 수술 등 침습행위가 종료함으로써 끝나는 것이 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자가 의사의 업무범위 이외의 영역에서 생활을 영위하면서 발생이 예견되는 위험을 회피할 수 있도록 환자 또는 보호자에게 요양방법이나 그 밖에 건강관리에 필요한 사항을 지도·설명하는 데까지도 미친다(의료법 제24조 참조). 그러므로 의사는 수술 등의 당해 의료행위의 결과로 후유 질환이 발생하거나 아니면 그 후의 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있으면 비록 그 가능성이 크지 않다고 하더라도, 환자 스스로 이를 억제하기 위한 요양방법이 무엇인지 또는 일단 발생한 후유 질환으로 중대한 결과가 초래되는 것을 막기 위하여 필요한 조치가 무엇인지 판단하여 대처할 수 있도록, 그와 같은 요양방법, 후유 질환의 증상과 그 악화 방지나 치료를 위한 대처방법 등을 환자의 연령, 교육 정도, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 지도·설명할 의무가 있다. 이러한 지도설명의무는 그 목적 및 내용상 진료행위의 본질적 구성부분이므로, 지도설명의무 위반과 상당인과관계가 있다면 그로 인한 생명·신체상의 손해에 대하여 배상할 책임을 면할 수 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다64067 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다70445 판결 등 참조). 나. 원심은 이 사건 쇄석술 시행 후 발열을 동반한 요로감염의 발생 가능성이 5~7%로 알려져 있고, 발열을 동반한 요로감염이 발생하면 패혈증으로 진행될 가능성이 있어 즉각적인 조치가 필요한 점 등에 비추어, 피고 1로서는 이 사건 쇄석술 시행 후 망인에게 요로감염의 증상과 대처방법 등에 관하여 지도·설명하여야 할 의무가 있다고 판단하였다. 그럼에도 피고 1은 요로감염에 관한 아무런 지도·설명을 하지 않았고 그로 인하여 망인이 요로감염으로 인한 패혈성 쇼크 상태에 이르러서야 피고2 병원을 내원하였다가 그 치료 과정에서 사망에 이르렀으므로, 피고 1의 지도설명의무 위반과 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 지도설명의무가 인정되는 의료행위의 범위, 지도설명의무의 내용과 이행 방법, 지도설명의무 위반과 사망 사이의 상당인과관계에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 말미암아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 모두 기각하고, 원고들과 피고 학교법인 연세대학교 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

경범죄처벌법위반

2021오12

선고

대법원

형사

판결

피고인이 112신고를 받고 출동한 경찰관에게 못된 장난을 하여 공무수행 중인 자의 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여, 경범죄 처벌법 제3조 제2항 제3호를 적용하여 피고인을 벌금 500,000원에 처한 약식명령(원판결)이 확정된 후 비상상고가 제기된 사안에서, 위 죄의 법정형은 "200,000원 이하의 벌금, 구류 또는 과료"이므로 그중 벌금형을 선택할 경우 벌금액은 200,000원을 초과할 수 없어 원판결이 법령을 위반한 경우에 해당한다는 이유로, 원판결을 파기하고 다시 벌금 200,000원을 선고한 사례

경범죄 처벌법 제3조 제2항 제3호, 형사소송법 제441조, 제446조 제1호

【피 고 인】 피고인 【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 서울중앙지법 2019. 7. 26. 자 2019고약10893 약식명령 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 200,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 비상상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 피고인은 2019. 4. 6. 16:52~16:56경 서울 관악구 (주소 생략)에 있는 ‘(상호 생략)’에서 "손님이 술에 취해 인사불성이다."라는 내용의 112신고를 받고 출동한 경찰관에게 "오롤로로로"라는 소리를 내며 혀를 굴리고, 출동 경찰관에게 악수를 청한 뒤 손을 꽉 잡는 등의 못된 장난으로 공무수행 중인 자의 업무를 방해하였다. 2. 원판결의 확정 경위 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 약식명령을 청구하였고, 원심은 2019. 7. 26. 위 공소사실을 유죄로 판단하여 피고인을 벌금 500,000원에 처하는 약식명령(이하 ‘원판결’이라 한다)을 발령하였다. 원판결은 2019. 9. 12. 확정되었다. 3. 판단 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 경범죄 처벌법 제3조 제2항 제3호를 적용하여 피고인을 벌금 500,000원에 처하였다. 그러나 위 죄의 법정형은 "200,000원 이하의 벌금, 구류 또는 과료"이므로 그중 벌금형을 선택할 경우 벌금액은 위 법조에서 정한 200,000원을 초과할 수 없다. 그런데도 원심은 위 법조에서 정한 법정형을 초과하여 피고인을 벌금 500,000원에 처하는 원판결을 하였으므로, 원판결이 법령을 위반한 경우에 해당한다. 4. 결론 원판결은 형사소송법 제446조 제1호에 따라 파기되어야 하는데, 원판결이 피고인에게 불리하므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 따라 피고사건에 대하여 아래와 같이 다시 판결하기로 한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 이 사건 공소사실 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 경범죄 처벌법 제3조 제2항 제3호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 이상의 이유로 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부가가치세등부과처분취소

2017두75415

선고

대법원

세무

판결

[1] 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의2에서 정한 국세의 부과제척기간이 경과한 후에 이루어진 부과처분의 효력(무효) [2] 구 법인세법 제76조 제5항에 따른 증명서류 수취 불성실 가산세의 부과제척기간(=5년)

[1] 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호의2(현행 제26조의2 제2항 제3호 참조) / [2] 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제76조 제5항(현행 제75조의5 참조), 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제3호(현행 제26조의2 제1항 참조)

[1] 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두128 판결(공2019상, 311)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 3인) 【피고, 피상고인】 양천세무서장 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김용택 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 강남세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김용택 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 22. 선고 2017누45959 판결 【주 문】 원심판결 가운데 2009 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 36,789,137원의 부과처분 중 33,444,670원을 초과하는 부분, 2010 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 99,317,802원의 부과처분 중 90,288,911원을 초과하는 부분, 2011 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 24,061,750원의 부과처분 중 21,874,318원을 초과하는 부분을 파기하고, 원심에서 교환적으로 변경된 이 부분 소를 각하한다. 원심판결의 원고 패소 부분 가운데 2009 사업연도 내지 2011 사업연도 각 증명서류 수취 불성실 가산세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 양천세무서장, 김해세무서장에 대한 상고와 피고 강남세무서장에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 양천세무서장, 김해세무서장 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 치킨프랜차이즈 사업 등을 하는 법인으로서 계육가공업체들로부터 가공계육을 직접 공급받아 왔는데, 2009. 5.경부터 2011. 2.경까지는 원고 대표이사의 동생이 운영하는 △△△△△△를 통하여 이를 공급받는 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)를 하였음을 전제로 2009 사업연도 내지 2011 사업연도 각 법인세와 2009년 제1기분 내지 2011년 제1기분 각 부가가치세를 신고하였다. 나. 피고 양천세무서장, 김해세무서장은 원고의 본점과 지점의 각 관할세무서장으로서 이 사건 거래를 원고와 계육가공업체들 사이의 직접 공급거래로 보고 원고에 대하여, 피고 양천세무서장은 2015. 12. 1. 2009 사업연도 내지 2011 사업연도 각 법인세(부당과소신고가산세 등 포함, 이하 같다)를 경정·고지(이하 ‘이 사건 각 법인세 부과처분’이라 한다)하는 한편, 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제5항에 따른 증명서류 수취 불성실 가산세로 2009 사업연도 33,444,670원, 2010 사업연도 90,288,911원, 2011 사업연도 21,874,318원을 부과하고(이하 ‘이 사건 각 증명서류 수취 불성실 가산세 부과처분’이라 한다), 2015. 12. 8. 2009년 제1기분 내지 2011년 제1기분 각 부가가치세를 경정·고지하였으며, 피고 김해세무서장은 2015. 12. 10. 2009년 제1기분 내지 2011년 제1기분 각 부가가치세를 경정·고지하였다. 다. 피고 강남세무서장은 원고의 본점 이전에 따른 관할세무서장으로서 가공계육의 공급가액에 부가가치세액을 더하여 증명서류 수취 불성실 가산세의 과세표준과 세액을 다시 산정한 다음, 2017. 6. 9. 원고에게 2009 사업연도 가산세 36,789,137원, 2010 사업연도 가산세 99,317,802원, 2011 사업연도 가산세 24,061,750원을 부과하였다. 2. 이 사건 소 중 피고 강남세무서장이 취소한 처분에 관한 부분에 대한 직권 판단 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않은 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고 강남세무서장은 이 사건 상고를 제기한 후인 2018. 1. 16. 2009 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 36,789,137원의 부과처분 중 33,444,670원을 초과하는 부분, 2010 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 99,317,802원의 부과처분 중 90,288,911원을 초과하는 부분, 2011 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 24,061,750원의 부과처분 중 21,874,318원을 초과하는 부분을 직권으로 취소한 사실을 알 수 있다. 따라서 이 부분 소는 이미 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 3. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 거래는 원고가 △△△△△△에 경제적 이익을 제공하기 위한 방편으로 △△△△△△로부터 가공계육을 공급받는 것처럼 외관을 갖춘 형식적인 거래라는 전제하에, 원고가 △△△△△△로부터 수취한 각 세금계산서는 사실과 다른 세금계산서에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세법상 재화의 공급, 사실과 다른 세금계산서 및 실질과세원칙의 해석과 적용에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 △△△△△△에 지급한 가공계육의 매입대금은 법인세법상 손금의 요건을 갖추지 못하여 이를 손금에 산입할 수 없으므로, 같은 전제하에 있는 이 사건 각 법인세 부과처분은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법인세법상 손금의 요건에 관한 법리오해, 원고의 가공계육 매입비용에 관한 사실오인 또는 심리미진의 잘못이 없다. 다. 상고이유 제4점에 관하여 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항은 제3호에서 상속세·증여세 이외의 국세의 부과제척기간을 원칙적으로 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간으로 규정하는 한편, 제1호에서 납세자가 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 규정하고 있다. 또한 구 국세기본법 제47조의3 제2항은 납세자가 ‘부당한 방법’으로 과소신고한 과세표준이 있는 경우 중과세율을 적용하여 부당과소신고가산세를 부과하도록 규정하고 있다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 조세포탈의 목적으로 △△△△△△로부터 수취한 사실과 다른 세금계산서를 기초로 법인세 과세표준을 과소신고하였으므로, 이 사건 각 법인세 부과처분은 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 10년의 부과제척기간 내에 이루어져 적법하고, 그중 부당과소신고가산세 부분 역시 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국세기본법상 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 라. 상고이유 제5점에 관하여 1) 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의2는 제1호와는 별도로 납세자가 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 다음 각 목에 따른 가산세 부과대상이 되는 경우 그 부과제척기간을 해당 가산세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 규정하면서, (가)목에서 소득세법 제81조 제3항 제4호를, (나)목에서 법인세법 제76조 제9항 제1호를, (다)목에서 부가가치세법 제22조 제3항 및 제6항을 규정하고 있다. 이와 같은 국세의 부과제척기간이 경과한 후에 이루어진 부과처분은 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두128 판결 등 참조). 한편 구 법인세법 제76조 제5항은 법인이 사업자로부터 재화 또는 용역을 공급받고 부가가치세법에 따른 세금계산서 등의 증명서류를 받지 아니한 경우 등에는 원칙적으로 그 받지 아니한 금액 등의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산한 금액을 법인세로 징수하도록 규정하고 있다. 2) 구 법인세법 제76조 제5항에 따른 증명서류 수취 불성실 가산세는 법인의 경비지출내용의 투명성을 제고하고 그 거래상대방인 사업자의 과세표준 양성화를 유도하기 위하여 납세자의 지출증명서류 수취의무 위반에 대하여 가하는 제재로서 법인세 본세의 납세의무와 무관하게 부과되는 별도의 가산세이고, 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의2에 따라 10년의 부과제척기간이 적용되는 별도의 가산세에도 포함되어 있지 않으므로, 그 부과제척기간은 5년이라고 보아야 한다. 3) 기록에 의하면, 원고는 이 사건 각 증명서류 수취 불성실 가산세 부과처분이 5년의 부과제척기간 경과 후에 이루어져 무효라는 취지로 주장한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 각 증명서류 수취 불성실 가산세 부과처분 중 피고 강남세무서장에 의하여 직권으로 취소되지 않은 부분의 일부는 5년의 부과제척기간 경과 후에 이루어져 무효로 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 원고의 이러한 주장에 대해서는 판단하지 않은 채 이 사건 각 증명서류 수취 불성실 가산세 부과처분 중 피고 강남세무서장에 의하여 직권으로 취소되지 않은 부분은 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 당사자의 주장에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 가운데 2009 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 36,789,137원의 부과처분 중 33,444,670원을 초과하는 부분, 2010 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 99,317,802원의 부과처분 중 90,288,911원을 초과하는 부분, 2011 사업연도 증명서류 수취 불성실 가산세 24,061,750원의 부과처분 중 21,874,318원을 초과하는 부분을 파기하되, 이에 대하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 원심에서 교환적으로 변경된 이 부분 소를 각하한다. 그리고 원심판결의 원고 패소 부분 가운데 2009 사업연도 내지 2011 사업연도 각 증명서류 수취 불성실 가산세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 양천세무서장, 김해세무서장에 대한 상고와 피고 강남세무서장에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 양천세무서장, 김해세무서장 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

전자금융거래법위반[피고인이 성명불상자가 교부하는 위임장 등 서류를 이용하여 법인의 대리인으로서 법인 명의 계좌를 개설한 후 수수료를 받고 접근매체를 성명불상자에게 건네준 사건]

2020도1709

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘전달’의 의미 [2] 전자금융거래의 이용자가 법인인 경우, 접근매체의 점유를 이전한 행위가 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전자금융거래법’이라고 한다)은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하는 것을 입법 목적의 하나로 하고 있고(제1조), 금융회사 또는 전자금융업자가 접근매체를 발급할 때에는 이용자의 신청이 있는 경우에 한하여 본인임을 확인한 후에 발급하도록 규정하며(제6조 제2항), 접근매체의 양도 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있다(제6조 제3항, 제49조 제4항). 이는 전자금융거래에서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 접근매체를 이용자 본인의 의사에 따라 사용·관리되도록 함으로써 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하고자 하는 것이다. 2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 전자금융거래법 제6조 제3항은 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위(제1호), 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위(제2호), 접근매체를 질권의 목적으로 하는 행위(제3호), 위 각 행위를 알선하는 행위(제4호)를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있었는데, 2015. 1. 20. 개정으로 ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 보관·전달·유통하는 행위’도 추가로 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하였다. 이러한 개정의 취지는 타인 명의 금융계좌가 전기통신금융사기 등 각종 범죄에 이용되는 것을 근절하기 위함이었다. 이러한 구 전자금융거래법의 입법 목적과 접근매체의 ‘전달’ 행위를 금지하는 취지 등을 종합하여 보면, 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘전달’은 타인 명의 금융계좌의 불법적인 거래나 이용에 기여하는 접근매체의 점유 또는 소지의 이전 행위를 말한다고 봄이 타당하다. [2] 전자금융거래의 이용자가 법인인 경우 그 접근매체는 법인의 의사에 따라 사용·관리되어야 하는바, 접근매체의 점유를 이전한 이후에도 여전히 법인의 실질적인 의사에 따라 접근매체가 사용·관리되는 경우라면 이를 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 제2호에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당한다고 할 것은 아니다. 그러나 법인의 설립 경위, 전자금융거래계약의 체결 경위, 접근매체의 점유를 이전하게 된 동기 및 경위, 접근매체의 점유를 이전한 이후의 정황 등 관련 사정을 객관적으로 판단해 볼 때, 피고인이 가지고 있던 접근매체의 점유를 타인에게 이전함으로써 접근매체가 법인의 실질적인 의사에 따라 사용·관리되지 아니하고 타인 명의 금융계좌의 불법적인 거래 및 이용에 기여하게 되는 경우라면 이는 위 규정에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당하고, 피고인이 이러한 사정을 알고 미필적으로라도 이를 용인하였다면 그에 관한 고의도 있다고 보아야 한다.

[1] 구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 제49조 제4항, 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제6조 제2항, 제3항, 제49조 제4항 / [2] 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 제49조 제4항, 형법 제13조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2020. 1. 14. 선고 2019노1859 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 4. 3. 불상지에서 피고인이 성명불상자로부터 받은 서류를 이용하여 개설한 공소외 주식회사 명의의 우리은행 계좌의 통장, 현금카드, OTP카드를 성명불상자로부터 현금 9만 원을 받으면서 성명불상자에게 전달하고 비밀번호를 알려준 것을 비롯하여 2017. 3. 29.부터 2017. 8. 2.까지 제1심판결 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 34회에 걸쳐 대가를 받으면서 각 법인 명의로 개설된 계좌의 접근매체를 성명불상자에게 전달하였다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 가. 관련 법리 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전자금융거래법’이라고 한다)은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하는 것을 입법 목적의 하나로 하고 있고(제1조), 금융회사 또는 전자금융업자가 접근매체를 발급할 때에는 이용자의 신청이 있는 경우에 한하여 본인임을 확인한 후에 발급하도록 규정하며(제6조 제2항), 접근매체의 양도 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있다(제6조 제3항, 제49조 제4항). 이는 전자금융거래에서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 접근매체를 이용자 본인의 의사에 따라 사용·관리되도록 함으로써 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하고자 하는 것이다. 2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 전자금융거래법 제6조 제3항은 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위(제1호), 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위(제2호), 접근매체를 질권의 목적으로 하는 행위(제3호), 위 각 행위를 알선하는 행위(제4호)를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있었는데, 2015. 1. 20. 개정으로 ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 보관·전달·유통하는 행위’도 추가로 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하였다. 이러한 개정의 취지는 타인 명의 금융계좌가 전기통신금융사기 등 각종 범죄에 이용되는 것을 근절하기 위함이었다. 이러한 구 전자금융거래법의 입법 목적과 접근매체의 ‘전달’ 행위를 금지하는 취지 등을 종합하여 보면, 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 접근매체의 ‘전달’은 타인 명의 금융계좌의 불법적인 거래나 이용에 기여하는 접근매체의 점유 또는 소지의 이전 행위를 말한다고 봄이 타당하다. 전자금융거래의 이용자가 법인인 경우 그 접근매체는 법인의 의사에 따라 사용·관리되어야 하는바, 접근매체의 점유를 이전한 이후에도 여전히 법인의 실질적인 의사에 따라 접근매체가 사용·관리되는 경우라면 이를 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당한다고 할 것은 아니다. 그러나 법인의 설립 경위, 전자금융거래계약의 체결 경위, 접근매체의 점유를 이전하게 된 동기 및 경위, 접근매체의 점유를 이전한 이후의 정황 등 관련 사정을 객관적으로 판단해 볼 때, 피고인이 가지고 있던 접근매체의 점유를 타인에게 이전함으로써 접근매체가 법인의 실질적인 의사에 따라 사용·관리되지 아니하고 타인 명의 금융계좌의 불법적인 거래 및 이용에 기여하게 되는 경우라면 이는 위 규정에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당하고, 피고인이 이러한 사정을 알고 미필적으로라도 이를 용인하였다면 그에 관한 고의도 있다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2017. 3.경 ‘김실장’이라는 성명불상자로부터 "법인 명의의 계좌를 개설한 후 접근매체를 전달하여 주면 계좌 1개당 9만 원을 주겠다."라는 제안을 받았다. 2) 피고인은 그 제안을 승낙한 후 ‘김실장’으로부터 계좌 개설에 필요한 서류들을 제공받아 2017. 3. 29.부터 2017. 8. 2.까지 20개 법인(이하 ‘이 사건 각 법인’이라고 한다)의 계좌 총 34개를 개설하여 각 개설 직후 은행 밖에서 기다리고 있던 ‘김실장’에게 계좌 1개당 7~9만 원을 받고 각 계좌의 접근매체를 건네주었다. 3) 이 사건 각 법인은 계좌 개설 1~5개월 전 무렵에 설립되었는데, 피고인은 수사기관에서 "법인의 대표를 만난 적은 없다. 김실장이 노숙자나 건너 건너 아는 지인이라고 말하였다."라는 취지로 진술하였다. 4) 피고인은 수사기관에서 계좌의 용도에 대하여 "김실장이 보이스피싱은 아니고 스포츠토토 계좌로 사용된다고 하였다. 불법적인 일임은 알고 있었으나, 개인회생 중이어서 돈이 필요했다."라고 진술하였다. 5) 피고인이 ‘김실장’에게 전달한 계좌의 상당수는 보이스피싱 사기, 조건만남 사기, 도박사이트 운영 등 범죄에 이용되었다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 성명불상자의 지시에 따라 성명불상자가 금융계좌 개설을 위하여 노숙자나 타인 명의를 빌려 설립한 이 사건 각 법인의 금융계좌를 대리인 자격으로 개설한 뒤 그 접근매체를 대가를 받고 성명불상자에게 전달하였고 결국 이 사건 각 법인의 금융계좌는 범죄에 이용되었는바, 위와 같은 피고인의 행위는 이 사건 각 법인 명의의 금융계좌가 이용자인 각 법인이 아닌 자에 의하여 불법적으로 거래되거나 이용될 수 있도록 접근매체의 점유를 타인에게 이전한 것으로, 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 말하는 접근매체의 ‘전달’에 해당한다고 봄이 타당하다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 ‘전달’에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 구 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 ‘전달’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

등록무효(특)

2017후1304

선고

대법원

특허

판결

[1] 특허발명에서 구성요소로 특정된 물건의 구성이나 속성이 선행발명에 명시적으로 개시되어 있지는 않으나 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성이나 속성을 갖는 경우, 특허발명의 신규성이 부정되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 위 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 당시 그 구성이나 속성을 인식할 수 없었던 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 공지된 물건의 내재된 구성 또는 속성을 파악하기 위하여 출원일 이후 공지된 자료를 증거로 사용할 수 있는지 여부(적극) [2] 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가질 수도 있다는 가능성 또는 개연성만으로 두 발명을 동일하다고 할 수 있는지 여부(소극) 및 선행발명이 특정 제조방법에 의해 제작된 물건에 관한 공지된 문헌인 경우, 위 제조방법에 따른 결과물이 필연적으로 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야만 두 발명을 동일하다고 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 물건의 발명에서 이와 동일한 발명이 그 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시되었음이 인정되면 그 발명의 신규성은 부정된다. 특허발명에서 구성요소로 특정된 물건의 구성이나 속성이 선행발명에 명시적으로 개시되어 있지 않은 경우라도 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성이나 속성을 갖는다는 점이 인정된다면, 이는 선행발명에 내재된 구성 또는 속성으로 볼 수 있다. 이와 같은 경우 특허발명이 해당 구성 또는 속성으로 인한 물질의 새로운 용도를 특허의 대상으로 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공지된 물건에 원래부터 존재하였던 내재된 구성 또는 속성을 발견한 것에 불과하므로 신규성이 부정된다. 이는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 당시에 그 구성이나 속성을 인식할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다. 또한 공지된 물건의 내재된 구성 또는 속성을 파악하기 위하여 출원일 이후 공지된 자료를 증거로 사용할 수 있다. [2] 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가질 수도 있다는 가능성 또는 개연성만으로는 두 발명을 동일하다고 할 수 없고, 필연적으로 그와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 한다. 즉, 선행발명이 공지된 물건 그 자체일 경우에는 그 물건과 특허발명의 구성을 대비하여 양 발명이 동일한지 판단할 수 있으나, 선행발명이 특정 제조방법에 의해 제작된 물건에 관한 공지된 문헌인 경우, 선행발명에 개시된 물건은 선행발명에 개시된 제조방법에 따라 제조된 물건이므로, 선행발명에 개시된 제조방법에 따랐을 경우 우연한 결과일 수도 있는 한 실시례가 위와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점을 넘어 그 결과물이 필연적으로 해당 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 선행발명과 특허발명이 동일하다고 할 수 있다.

[1] 특허법 제29조 제1항 / [2] 특허법 제29조 제1항

【원고, 상고인】 주식회사 펨빅스 (소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 박찬훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 토토 가부시키가이샤(TOTO 株式會社) 외 1인 (소송대리인 변호사 박성수 외 8인) 【원심판결】 특허법원 2017. 5. 19. 선고 2016허4931 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1 내지 3점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 명칭을 “복합 구조물”로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략) 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 하고, 나머지 청구항도 같은 방식으로 부른다)의 구성요소 중 ‘결정끼리의 계면에는 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않는다.’는 것은 입계층이 거의 형성되지 않거나 형성되더라도 그 두께가 1nm 이하에 불과한 범주까지를 포함한다고 해석하고, 이를 바탕으로 이 사건 특허발명은 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제42조 제3항 및 제42조 제4항 제1호의 기재요건을 충족한다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 청구범위 해석과 명세서 기재요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제4점에 관하여 가. 물건의 발명에서 이와 동일한 발명이 그 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시되었음이 인정되면 그 발명의 신규성은 부정된다. 특허발명에서 구성요소로 특정된 물건의 구성이나 속성이 선행발명에 명시적으로 개시되어 있지 않은 경우라도 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성이나 속성을 갖는다는 점이 인정된다면, 이는 선행발명에 내재된 구성 또는 속성으로 볼 수 있다. 이와 같은 경우 특허발명이 해당 구성 또는 속성으로 인한 물질의 새로운 용도를 특허의 대상으로 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공지된 물건에 원래부터 존재하였던 내재된 구성 또는 속성을 발견한 것에 불과하므로 신규성이 부정된다. 이는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 출원 당시에 그 구성이나 속성을 인식할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다. 또한 공지된 물건의 내재된 구성 또는 속성을 파악하기 위하여 출원일 이후 공지된 자료를 증거로 사용할 수 있다. 한편 선행발명에 개시된 물건이 특허발명과 동일한 구성 또는 속성을 가질 수도 있다는 가능성 또는 개연성만으로는 두 발명을 동일하다고 할 수 없고, 필연적으로 그와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 한다. 즉, 선행발명이 공지된 물건 그 자체일 경우에는 그 물건과 특허발명의 구성을 대비하여 양 발명이 동일한지 판단할 수 있으나, 선행발명이 특정 제조방법에 의해 제작된 물건에 관한 공지된 문헌인 경우, 선행발명에 개시된 물건은 선행발명에 개시된 제조방법에 따라 제조된 물건이므로, 선행발명에 개시된 제조방법에 따랐을 경우 우연한 결과일 수도 있는 한 실시례가 위와 같은 구성 또는 속성을 가진다는 점을 넘어 그 결과물이 필연적으로 해당 구성 또는 속성을 가진다는 점이 증명되어야 선행발명과 특허발명이 동일하다고 할 수 있다. 나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴본다. (1) 선행발명 1은 “에어로졸 디포지션 방법에 의해 형성된 PZT 후막의 미세구조 및 전기적 특성”이라는 제목의 논문으로, 공지된 물건 그 자체가 아니라 공지된 문헌이어서, 선행발명 1에서 대비대상이 되는 것은 선행발명 1에 제시된 제조방법에 의하여 제조된 막 형상 구조물이다. (2) 이 사건 제1항 발명과 선행발명 1은 모두 취성재료 미립자를 상온에서 고속 분사하여 기재 표면에 충돌시킴으로써 미립자를 변형 또는 파쇄하여 제작된 막 형상 구조물에 관한 것이라는 점에서 공통되고, 그 결과 입자간 결합력이 더 높은 복합 구조물이 형성된다. (3) 다만, 이 사건 제1항 발명은 ‘결정끼리의 계면에 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않는 것’을 구성요소로 하는 반면, 선행발명 1에는 이에 대응하는 기재가 없고(차이점 1), 이 사건 제1항 발명은 ‘구조물의 일부가 기재 표면으로 먹어 들어간 앵커부’를 구성요소로 하는데, 선행발명 1에는 ‘100-150nm 두께의 손상층은 증착되는 동안 초미세 PZT 입자들의 기계적 충격(anchor)부로 되어 있다.’고 기재되어 있다(차이점 2). (4) 차이점 1에 대하여 (가) 이 사건 제1항 발명의 명세서에는 사전처리를 통하여 취성재료 미립자에 내부 변형을 부여하는 것이 바람직하다는 내용이 기재되어 있으나, 선행발명 1에는 이에 관한 언급이 없고, 이 사건 제1항 발명은 ‘원료 미립자의 파쇄로부터 재결합까지가 순간적으로 행해지기 때문에 결합 시에 미세 단편 입자들의 표면 부근에서 원자의 확산이 거의 일어나지 않고, 따라서 결정자끼리의 계면의 원자 배열에 흐트러짐이 없으며, 용해층인 입계층(유리층)은 거의 형성되지 않는다.’고 그 결합 원리를 설명하는 반면, 선행발명 1은 위와 같은 우수한 효과를 내는 실제 결합 메커니즘은 규명되지 않았다고 하고 있다. (나) 한편 이 사건 특허발명의 공동발명자 중 1인인 소외인이 이 사건 특허발명의 우선일인 1999. 10. 12. 이후인 2002년경 공동저자로 발표한 선행발명 1과 동일한 제막 방식의 막 형상 구조물에 관한 논문 “미립자, 초미립자의 충돌 고화 현상을 이용한 세라믹 박막 형성 기술”(갑 제12호증)에서는, 선행발명 1의 막 형상 구조물에 대한 TEM(투과전자현미경) 촬영 사진과 이보다 더 개선된 방식인 HR TEM(고분해능 투과전자현미경) 촬영 사진을 개시하고[도6(a), (b)] ‘이들은 가열 없이 Si 기판상에 실온 성막된 PZT 후막의 열처리 전후의 TEM 이미지이다. 막 안에 원료분말의 형태는 관찰되지 않고, 각각의 결정은 서로 결합되어 치밀한 막을 형성하고 있다. 또한 막 안에는 원료분말에 가까운 크기의 결정자가 부분적으로 보이지만, HR TEM 이미지 또는 전자선 회절 이미지로부터도 결정자 간, 입자 간에 비정질층이나 상이한 모양은 거의 볼 수 없었고, 전체적으로 20nm 이하의 미세결정으로 구성되어 있다.’고 설명하고 있다. 즉, 위 논문에 의하면 선행발명 1에 개시된 사진의 막 형상 구조물 역시 결정자 사이의 계면에 비정질층인 입계층이 존재하지 않는다는 것이다. (다) 그런데 위 논문에 의하면 선행발명 1에 기재된 제조방법을 따른 하나의 실시례가 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않는 구성을 가진다는 점은 알 수 있지만, 더 나아가 선행발명 1에 기재된 제조방법을 따랐을 때 필연적으로 비정질층이 존재하지 않는 결과물에 도달할 것인지를 알 수 있는 자료는 없다. 오히려, 선행발명 1은 원료 미립자의 사전처리 공정을 언급하고 있지 않은 반면, 이 사건 제1항 발명의 명세서에서는 사전처리를 통한 내부 변형의 중요성을 강조하고 있을 뿐만 아니라 적절한 내부 변형의 정도(0.25~2.0%)와 방법 등까지 기재하는 등으로 비정질층이 부존재하는 복합 구조물을 성공적으로 제조하기 위한 제조방법을 더 구체적으로 공개하고 있다. (라) 이러한 점에 비추어 보면, 비정질층의 부존재가 선행발명 1에 개시된 막 형상 구조물의 내재된 구성이라는 점이 증명되었다고 보기 어려우므로, 두 발명이 동일하다고 할 수 없다. 따라서 차이점 2에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 제1항 발명의 신규성이 부정되지 않는다. 다. 원심은 이 사건 제1항 발명과 선행발명 1의 위와 같은 제조과정의 차이 등을 들어 이 사건 제1항 발명과 이를 인용하는 종속항 발명들인 이 사건 제2항 내지 제4항 및 제6항 내지 제10항 발명의 신규성이 부정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 신규성 판단에 관한 법리를 오해하고 필요한 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제5점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 제1항 발명과 이를 인용하는 종속항 발명들인 이 사건 제2항 내지 제4항 및 제6항 내지 제10항 발명의 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 진보성 판단에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

회원제명결의무효확인

2020다234965

선고

대법원

민사

판결

단체의 징계에 관한 규정에서 징계대상자에게 징계위원회 등의 개최일시와 장소를 일정한 기간의 여유를 두고 통지해야 한다거나 징계위원회 등에서 소명할 기회를 부여해야 한다고 정하고 있는 경우, 이러한 절차를 위반한 징계는 원칙적으로 무효인지 여부(적극)

민법 제31조, 제105조

대법원 1992. 7. 28. 선고 92다14786 판결(공1992, 2645), 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다11220 판결(공1993상, 95)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동규) 【피고, 상고인】 ○○군볼링협회 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김지웅 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 5. 20. 선고 (춘천)2019나51497 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 회원 상호 간 볼링 친선경기 대회 등을 목적으로 하는 비법인 단체이다. 원고는 2001. 10.경부터 2017. 12. 31.까지 피고의 전무이사로 재직하며 회계와 예산을 관리하였다. 피고는 2018. 7. 6. 임시총회를 개최하여 원고가 새 임원들에게 회계와 행사 관련 자료를 인계하지 않아 운영에 심각한 혼란을 주었다는 사유로 원고를 제명하기로 결의하였다. ○○군체육회는 원고의 이의신청에 따라 2018. 9. 4. 피고에게 상위 단체인 사단법인 대한볼링협회(이하 ‘대한볼링협회’라 한다) 등에서 정한 스포츠공정위원회 규정을 적용하여 원고에 대한 제명안건을 다시 의결할 것을 권고하였다. 피고는 2019. 1. 21. 정기총회를 개최하여 정관에 회원의 자격제한과 제명에 관한 규정을 추가하기로 개정하고 원고를 제명하는 결의를 하였다. 나. 피고는 2019. 9. 11. 임시총회 개최를 공고하면서 원고에게 2019. 9. 20. 임시총회에서 회원 제명에 대한 소명 기회를 줄 것이니 참석하라는 참석요청서를 보냈다. 참석요청서는 임시총회 3일 전인 2019. 9. 17. 원고에게 도달하였다. 피고는 2019. 9. 20. 임시총회를 개최하여 원고를 제명하는 이 사건 제명결의를 하였다. 다. 피고 정관 제23조는 ‘기타 제반 제규정은 따로 정하지 않고 대한볼링협회 및 강원도볼링협회 제규정에 준한다.’고 정하고 있다. 대한볼링협회 정관 제38조에 따라 설치된 대한볼링협회 스포츠공정위원회 규정은 위원회가 징계혐의자에게 출석을 요구할 때에는 위원회 개최 7일 전에 출석요구서가 징계혐의자에게 도달되도록 하여야 하고(제28조 제1항), 선수 권익 침해(폭력·성폭력) 등 긴급을 요하는 사안의 경우에는 위원회 개최 3일 전까지 징계혐의자에게 출석요구(서면, 전화, 메일 등)를 할 수 있다고 정하고 있다(제28조 제2항). 2. 사전통지절차를 위반한 징계의 효력 가. 단체의 징계에 관한 규정에서 징계대상자에게 징계위원회나 징계를 위한 총회 등의 개최일시와 장소를 일정한 기간의 여유를 두고 통지해야 한다거나 징계위원회 등에서 소명할 기회를 부여해야 한다고 정하고 있는 경우, 이는 징계의 객관성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 징계의 유효요건이다. 따라서 징계사유의 내용이 객관적으로 명확하다거나 징계대상자가 다른 절차에서 자기 행위의 정당성을 이미 주장하였다고 해도 사전통지절차 등을 위반한 징계는 원칙적으로 무효이다. 다만 징계대상자가 스스로 징계위원회 등에 출석하여 출석통지절차에 이의를 제기하지 않고 충분히 소명하였다는 특별한 사정이 있다면 하자가 치유될 수 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다14786 판결, 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다11220 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 제명결의가 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 판단하였다. 피고는 회원을 징계하는 경우 정관에서 그 절차에 관한 규정을 두고 있지 않으므로 정관 제23조에 따라 대한볼링협회 스포츠공정위원회 규정이 정한 징계 절차를 지켜야 한다. 따라서 피고가 회원을 제명하기 위해서는 긴급을 요하는 특별한 사정이 없는 한 출석요구서를 총회 개최 7일 전까지 회원에게 도달하도록 통지해야 한다. 이러한 규정은 회원이 미리 자신의 일정을 조정하여 회의에 참석할 수 있도록 하고 구체적인 징계사유에 관하여 소명할 자료를 준비할 수 있도록 하기 위한 것으로 필수적인 절차 요건이다. 원고가 임시총회 3일 전인 2019. 9. 17. 참석요청서를 받았으므로 이 사건 제명결의는 절차 규정을 위반한 것이다. 긴급을 요하는 사안의 경우에는 피고가 총회 개최 3일 전까지 징계혐의자에게 출석요구를 할 수 있으나, 원고에 대한 제명결의가 긴급을 요하는 사안이라고 볼 수 없다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 사전통지절차를 위반한 이 사건 제명결의가 무효이고 하자를 치유할 사유도 없다고 본 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 적용법규의 해석과 적용, 하자 치유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

노동조합및노동관계조정법위반

2017도15175

선고

대법원

형사

판결

교원 노동조합인 피고인 甲 노동조합의 대표자 피고인 乙이, 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하는 피고인 甲 노동조합 규약이 구 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제2조에 위반된다는 이유로 고용노동부장관으로부터 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니하였다는 구 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 원심판결 선고 후 구 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률이 2021. 1. 5. 개정되면서 종전까지 금지하던 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하는 것으로 법령이 변경된 사안에서, 피고인들의 시정명령 위반행위는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 한 사례

교원 노동조합인 피고인 甲 노동조합의 대표자 피고인 乙이, 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하는 피고인 甲 노동조합 규약이 구 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17430호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교원노조법’이라고 한다) 제2조에 위반된다는 이유로 고용노동부장관으로부터 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니하였다는 구 노동조합 및 노동관계조정법(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노동조합법’이라고 한다) 위반의 공소사실이 제1심 및 원심에서 유죄로 인정되었는데, 원심판결 선고 후 구 교원노조법이 2021. 1. 5. 법률 제17861호로 개정되면서 제2조 단서가 삭제되고 제4조의2가 신설됨으로써 종전까지 금지하던 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하는 것으로 법령이 변경된 사안에서, 구 노동조합법 제93조 제2호 위반죄의 보호법익과 구성요건, 시정명령의 경위와 근거 법령, 구 교원노조법 개정의 경위와 내용 등을 종합하면, 구 교원노조법 개정은 법령상 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하지 아니한 종전의 조치가 부당하였다는 법률이념의 변천에 따른 것으로서, 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하는 교원 노동조합의 규약에 대하여 시정을 명하거나 그 시정명령 위반행위를 범죄로 인정하고 처벌한 것 역시 부당하였다는 반성적 고려를 전제하고 있다고 봄이 타당하므로, 피고인들의 시정명령 위반행위는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로, 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결 및 원심판결을 모두 파기하고 직접 면소판결을 한 사례.

구 노동조합 및 노동관계조정법(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (라)목, 제21조 제1항, 제3항, 제93조 제2호, 제94조, 구 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17430호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조 제1항(현행 제4조 제1항, 제2항 참조), 제14조 제1항, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제2조, 제4조의2, 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호, 제396조 제1항

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 신인수 외 2인 【제1심판결】 서울남부지법 2016. 8. 12. 선고 2015고정1648 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인들은 각 면소. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사건의 개요 및「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」의 개정 경과 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 구 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」(2020. 6. 9. 법률 제17430호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교원노조법’이라고 한다) 제2조는 법상 ‘교원’을 현직 교원으로 한정하고(본문), 다만 ‘해고된 사람으로서 「노동조합 및 노동관계조정법」에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다.’고 규정하였으며(단서), 제4조 제1항은 법상 ‘교원’만이 교원 노동조합을 설립할 수 있다고 규정하였다. 나아가 구 교원노조법은 교원 노동조합에 관하여 일부 특례를 규정하면서 그 밖의 사항에 관하여는 구 「노동조합 및 노동관계조정법」(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노동조합법’이라고 한다)의 규정을 따르도록 하였는데(제14조 제1항), 구 노동조합법 제2조 제4호 단서 (라)목 본문은 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에는 노동조합으로 보지 아니한다는 취지로 규정하였다. 이러한 구 교원노조법 및 구 노동조합법의 규정에 따라 해직 교원의 교원 노동조합 가입은 법령상 허용되지 않았다. 나. 1999. 6. 27. 개정된 피고인 전국교직원노동조합(이하 ‘피고인 노동조합’이라고 한다)의 규약 부칙 제5조는 “규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 부당 해고된 교원은 조합원이 될 수 있다.”(제1항), “종전 규약에 의거 조합원 자격을 갖고 있던 해직 교원 중 복직되지 않은 조합원 및 이 규약 시행일 이후 부당 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.”(제2항)라고 규정하고 있었다. 그 후 피고인 노동조합은 2010. 8. 14. 규약을 개정하면서 부칙 제5조 제1항을 삭제하고 부칙 제5조 제2항을 “부당하게 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.”라고 개정하여, 현직 교원뿐만 아니라 해직 교원에게도 조합원 자격을 인정하는 내용의 부칙 조항을 그대로 유지하였다(이하 ‘이 사건 부칙 조항’이라고 한다). 다. 이에 고용노동부장관은 2012. 8. 3. 서울지방노동위원회에 피고인 노동조합의 규약에 대한 시정명령 의결을 요청하였고, 서울지방노동위원회는 2012. 9. 3. 피고인 노동조합의 규약 중 이 사건 부칙 조항이 구 교원노조법 제2조에 위반된다고 의결하였다. 라. 고용노동부장관은 2012. 9. 17. 구 교원노조법 제14조 제1항, 구 노동조합법 제21조 제1항에 근거하여 피고인 노동조합의 대표자인 피고인 1에 대하여 이 사건 부칙 조항이 강행규정인 구 교원노조법 제2조에 위반된다는 이유로 2012. 10. 18.까지 이를 시정할 것을 명하였으나(이하 ‘이 사건 시정명령’이라고 한다), 피고인 1은 위 기한까지 이 사건 시정명령을 이행하지 않았다. 마. 이에 피고인 1은 구 노동조합법 제21조 제1항에 의한 시정명령 불이행을 구성요건으로 하는 구 노동조합법 제93조 제2호 위반죄로 기소되었고, 피고인 노동조합은 그 대표자인 피고인 1의 위반행위를 이유로 구 노동조합법 제94조의 양벌규정으로 기소되었다. 바. 제1심은 이러한 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였고, 원심도 제1심판결을 그대로 유지하였다. 사. 그런데 원심판결 선고 후 구 교원노조법이 2021. 1. 5. 법률 제17861호로 개정되면서 제2조 단서가 삭제되고, 법상 ‘교원’뿐만 아니라 ‘교원으로 임용되어 근무하였던 사람으로서 노동조합 규약으로 정하는 사람’도 교원 노동조합에 가입할 수 있도록 제4조의2가 신설되어 2021. 7. 6. 시행되었다(이하 ‘이 사건 법률 개정’이라고 한다). 아. 한편 이 사건 법률 개정에 관한 입법자료에 기재된 제안이유는 ‘국제노동기구의 핵심협약인「결사의 자유에 관한 협약」의 비준을 추진하면서 해당 협약에 부합하는 내용으로 법률을 개정하기 위하여, 교원으로 임용되어 근무하였던 사람으로서 노동조합 규약으로 정하는 사람도 교원 노동조합에 가입할 수 있도록 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것’이다. 2. 대법원의 판단 구 노동조합법 제93조 제2호 위반죄는 구 노동조합법 제21조 제1항에 의한 시정명령을 이행하지 아니한 행위를 처벌함으로써 위 시정명령이 추구하는 행정목적을 달성하는 것을 보호법익으로 한다. 이러한 취지에서 구 노동조합법 제93조 제2호에서 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 실체적으로 적법한 것이어야 하므로, 시정명령의 적법성은 구 노동조합법 제93조 제2호 위반죄의 구성요건에서 핵심적인 부분을 이루고 있다고 볼 수 있다. 한편 이 사건 시정명령은 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하는 피고인 노동조합의 규약이 구 교원노조법 제2조에 위반된다는 이유로 이를 시정하라는 취지로서, 그 처분사유의 근거 법령으로 구 교원노조법 제2조를 적시하고 있었다. 그런데 그 후 이 사건 법률 개정에 따라 구 교원노조법 제2조 단서가 삭제되고 제4조의2가 신설됨으로써 종전까지 금지하던 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하는 것으로 법령이 변경되었다. 따라서 이 사건 시정명령은 그 처분사유의 법령상 근거를 유지할 수 없게 되었고, 이 사건 시정명령을 통하여 달성하고자 하는 행정목적도 더 이상 존재하지 않게 되었다. 나아가 이 사건 법률 개정은 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 전면적으로 금지하는 것이 타당한지 여부에 관하여 오랜 기간 사회적 논란이 이어져온 상황에서 국민의 대표자인 국회가 이를 허용하기로 입법적 결단을 한 것일 뿐만 아니라, 그 제안이유에서 알 수 있는 바와 같이 교원 노동조합 제도를 국제적 규범기준에 부합하도록 개선하기 위한 목적으로 이루어진 것이다. 이 사건 법률 개정 당시 부칙 등에도 개정법률 시행 전의 시정명령 위반행위 등 해직 교원의 교원 노동조합 가입과 관련된 벌칙규정의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두고 있지 아니하다. 이와 같은 구 노동조합법 제93조 제2호 위반죄의 보호법익과 구성요건, 이 사건 시정명령의 경위와 근거 법령, 이 사건 법률 개정의 경위와 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률 개정은 법령상 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하지 아니한 종전의 조치가 부당하였다는 법률이념의 변천에 따른 것으로서, 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하는 교원 노동조합의 규약에 대하여 시정을 명하거나 그 시정명령 위반행위를 범죄로 인정하고 처벌한 것 역시 부당하였다는 반성적 고려를 전제하고 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 시정명령 위반행위는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 볼 것이다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것인바, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결 및 이를 그대로 유지한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 3. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 제1심판결 및 원심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 자판하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

선거무효의소

2020수5011

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 중앙선거관리위원회 위원장이 정당법에 명시된 요건이 아닌 다른 사유로 정당등록신청을 거부할 수 있는지 여부(소극) [2] 정당의 후보자 추천 절차와 직접적인 관련이 없는 정당의 목적, 조직, 활동 등 다른 사유로 정당의 후보자 추천을 제한할 수 있는지 여부(소극) / 관할선거구선거관리위원회가 구 공직선거법 제52조 제1항 내지 제4항에서 열거되지 않은 사유를 이유로 후보자등록을 무효로 할 수 있는지 여부(소극) [3] 정당의 내부질서에 대한 법적 규제의 필요성과 그 규제의 정도 [4] 중앙선거관리위원회 위원장이 비례대표국회의원 후보자 추천 절차와 관련하여 심사할 사항 및 이러한 절차에 따라 후보자가 결정되지 않았다고 인정하는 경우 취할 조치 / 비례대표국회의원 후보자 결정을 위한 심사·투표 절차가 당원의 의사가 반영될 수 있는 방식일 것이 요구되는지 여부(적극) [5] 정당이 자당의 후보자를 추천하지 않고 다른 정당의 추천후보자나 무소속후보자를 지지·지원하는 것도 정당 본래의 기능에 속하는지 여부(적극) 및 정당이 정권을 획득하기 위하여 정당 간 정책연합이나 선거공조를 하는 것이 가능한지 여부(적극)

[1] 정당법 제4조 제1항은 "정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다."라고 규정하여 정당설립의 요건으로 정당등록을 들고 있다. 정당법은 이러한 정당등록의 요건으로 시·도당 수 및 시·도당의 당원 수(제4조 제2항, 제17조, 제18조), 등록신청서의 기재사항(제12조 제1항, 제2항), 유사명칭 등의 사용금지(제41조) 등을 규정하고 있고, 정당등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다(제15조). 정당법에 따라 중앙선거관리위원회에 등록된 정당은 그 결사가 정당임을 법적으로 확인받게 된다. 이와 같은 정당등록에 관한 규정에 의하면 중앙선거관리위원회 위원장은 정당이 정당법에 정한 형식적 요건을 구비한 경우 등록을 수리하여야 하고, 정당법에 명시된 요건이 아닌 다른 사유로 정당등록신청을 거부하는 등으로 정당설립의 자유를 제한할 수 없다. [2] 정당은 국민의 정치적 의사형성 참여의 일환으로 공직선거에 후보자를 추천할 수 있다. 공직선거법 제47조는 정당의 공직선거 후보자 추천 권한에 관하여 규정하고 있는데, 정당의 후보자 추천 절차와 직접적인 관련이 없는 정당의 목적, 조직, 활동 등 다른 사유로 정당의 후보자 추천을 제한하고 있지 않다. 나아가 공직선거법 제49조 제1항 내지 제4항은 공직선거 후보자의 등록 시 제출하여야 할 서류를 열거하고 있고, 같은 조 제8항에서 관할선거구선거관리위원회는 후보자등록신청이 있는 때에는 등록신청서, 정당의 추천서 등 특정 서류를 갖추지 아니한 경우가 아닌 한 즉시 이를 수리하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것)은 제52조 제1항 내지 제4항에서 후보자등록 무효 사유를 한정적으로 열거하고 있고, 관할선거구선거관리위원회로서는 위 조항에 열거되지 않은 사유를 이유로 후보자등록을 무효로 할 수 없다. [3] 정당의 자유는 민주정치의 전제인 자유롭고 공개적인 정치적 의사형성을 가능하게 하는 것이므로 그 자유는 최대한 보장되지 않으면 안 된다. 그러나 정당의 활동은 헌법의 테두리 안에서 보장되는 것이고, 정당은 정치적 조직체인 탓에 그 내부조직에서 형성되는 과두적, 권위주의적 지배경영을 배제하여 민주적 내부질서를 확보하기 위한 법적 규제가 불가피하게 요구된다. 그러나 정당의 내부질서에 대한 규제는 그것이 지나칠 경우 정당의 자유에 대한 침해의 위험성이 있으므로 민주적 내부질서 확보에 필요한 최소한도의 규제로 그쳐야 한다. [4] 비례대표국회의원 후보자 추천에 관하여 정당은 후보자 추천 절차의 구체적인 사항을 당헌 또는 당규로 정하여 그 당헌 또는 당규에 따라 민주적 심사절차를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 추천할 후보자를 결정하여야 하고, 관할 선거관리위원회인 중앙선거관리위원회 위원장은 정당이 제출한 비례대표국회의원 선거의 후보자 추천 절차에 관한 자료를 심사하여 정당이 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 제1호 및 제2호 전단에 따라 민주적 심사를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 후보자를 결정하였는지, 후보자 추천 절차의 구체적 사항을 당헌·당규로 정하고 그에 따라 후보자를 결정하였는지를 심사하여야 하며, 그와 같은 방법으로 후보자가 결정되지 아니하였다고 인정하는 경우 후보자등록 수리를 거부하거나 후보자등록을 무효로 하는 조치를 취하여야 한다. 또한, 이와 같은 비례대표국회의원 후보자 추천을 위한 심사 및 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단에 의한 투표 절차는 ‘민주적’일 것, 즉 비례대표국회의원 후보자 결정을 위한 심사·투표 절차에 당원의 의사가 반영될 수 있는 방식일 것이 요구된다. [5] 정당은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직이므로(정당법 제2조), 그 정당이 추구하는 정치적 주장이나 정책을 실현하기 위하여 자당의 후보자를 추천하는 것은 물론 자당의 후보자를 추천하지 않고 다른 정당의 추천후보자나 무소속후보자를 지지·지원하는 것 또한 정당의 본래의 기능에 속한다. 또한 공직선거법 제88조가 다른 정당이나 선거구가 같거나 일부 겹치는 다른 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없는 자를 후보자·선거사무장 등으로 제한하면서 정당이나 정당의 당직자·당원 등을 다른 정당이나 다른 정당 소속 후보자를 위하여 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 허용하고 있는 점에 비추어, 정당이 정권을 획득하기 위하여 정당 간 정책연합이나 선거공조를 하는 것도 가능하다.

[1] 정당법 제4조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제2항, 제15조, 제17조, 제18조, 제41조 / [2] 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 공직선거법 제47조, 제49조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 제8항 / [3] 헌법 제8조, 정당법 제1조, 제37조 / [4] 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 제1호, 제2호 / [5] 정당법 제2조, 공직선거법 제88조

[2] 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020수5325 판결 / [3] 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다23791 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016수19 판결(공2017상, 1303) / [5] 대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결

【원 고】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김보라미 외 1인) 【피 고】 중앙선거관리위원회 위원장 (소송대리인 법무법인 시완 담당변호사 최길림 외 1인) 【변론종결】 2021. 10. 28. 【주 문】 원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 2020. 4. 15. 자 제21대 국회의원 선거 중 비례대표전국선거구국회의원 선거는 무효로 한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 가. 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거 중 비례대표전국선거구국회의원 선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에서 전체 투표수 29,126,396표 중 미래한국당은 9,441,520표(득표율 33.84%), 더불어시민당은 9,307,112표(득표율 33.35%), 정의당은 2,697,956표(득표율 9.67%), 국민의당은 1,896,719표(득표율 6.79%), 열린민주당은 1,512,763표(득표율 5.42%)를 각각 득표하였다. 나. 이 사건 선거의 비례대표전국선거구국회의원(이하 ‘비례대표국회의원’이라 한다) 의석정수는 공직선거법 부칙(2020. 1. 14. 법률 제16864호) 제4조에 따라 정당의 비례대표국회의원 선거 득표비율과 정당의 지역구 국회의원 당선인 수에 연동하여 배분되었다. 이에 따라 제21대 비례대표국회의원 의석은 미래한국당에 19석, 더불어시민당에 17석, 정의당에 5석, 국민의당에 3석, 열린민주당에 3석이 각각 배분되었다. 다. 원고들은 이 사건 선거에 선거권이 있는 사람들로서, 2020. 4. 17. 이 사건 선거의 무효를 구하는 소를 제기하였다. 2. 원고들의 주장 원고들은, 이 사건 선거에는 다음과 같은 선거무효 사유가 존재한다고 주장한다. 가. 더불어시민당과 미래한국당의 창당과 이 사건 선거 참여 관련 사유 더불어시민당과 미래한국당(이하 ‘이 사건 각 정당’이라 한다)은 국민의 자발적이고 독립적인 정치적 결사, 국민의 정치적 의사형성 참여라는 목적, 국민의 정치적 의사형성에 필요한 조직 및 그 조직의 민주성, 지속성 및 공고성 등 헌법이 요구하는 정당의 개념 표지를 갖추지 못한 정당에 불과함에도 국민의 정치적 의사를 왜곡할 목적으로 창당되어 이 사건 선거에 참여하였고, 이 사건 각 정당이 모(母) 정당과 별개의 정당으로 취급되면서 정당 간의 기회균등과 공정성이 훼손되었다는 주장이다. 나. 비례대표국회의원 선거 후보자 추천 및 후보자등록 관련 사유 이 사건 각 정당의 각 비례대표국회의원 후보자 추천 절차는, 후보자 심사주체인 각 공천관리위원회가 합의추대 방식으로 구성한 최고위원회의가 진행하는 등 심사주체 구성절차가 비민주적이고, 이 사건 각 정당이 확정한 후보자 명단에 더불어민주당 또는 미래통합당이 비례대표 후보자로 결정하였거나 영입하였던 인사가 포함되는 등 심사 과정 또한 비민주적이며, 공천관리위원회가 순위를 정한 후보자명부에 대하여 비민주적으로 구성된 선거인단이 찬반투표 방식으로 투표를 하여 대의원·당원으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 추천할 후보자를 결정하였다고 볼 수 없어 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제47조 제2항에 정한 후보자 추천 절차를 지키지 아니하였고, 피고는 이 사건 정당의 후보자등록을 무효로 하지 않은 선거사무 집행상의 위법과 하자가 있다는 주장이다. 다. 이 사건 각 정당의 선거운동 관련 사유 이 사건 각 정당은 각각 모(母) 정당인 더불어민주당, 미래통합당과 함께 공동 출정식, 선거유세, 홍보물 제작 등을 하여 공직선거법 제88조, 제89조 제1항에서 금지하는 타 후보를 위한 선거운동이나 유사기관을 설립하는 등의 불법선거운동을 하였으나, 피고는 그 위법성을 인식하면서도 적극적으로 시정조치를 취하지 않은 채 묵인하고 방치하였다고 주장한다. 3. 판단 가. 선거에 관한 규정에 위반된 사실의 의의 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리킨다. 이러한 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이란 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상 하자가 따로 있는 경우를 말하지만, 그 밖에도 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다. ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결 등 참조). 나. 원고들이 주장하는 사유가 선거무효 사유에 해당하는지 1) 피고는, 원고들이 주장하는 사유는 공직선거법 제223조의 당선무효 사유에 해당할 뿐, 공직선거법 제222조의 선거무효 사유에 해당하지 않으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다. 2) 선거 자체의 효력을 다투는 쟁송인 선거무효소송과는 달리, 당선무효소송은 선거가 하자 없이 적법·유효하게 실시된 것을 전제로, 선거관리위원회의 개개인에 대한 당선인 결정 자체가 위법하다고 하는 경우에 그 효력을 다투는 소송이다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88수47 판결, 대법원 1992. 10. 16. 선고 92수198 판결 등 참조). 원고들이 이 사건에서 주장하는 사유는 이 사건 각 정당의 창당 및 비례대표국회의원 후보자 추천·등록, 선거운동의 일련의 과정에서 피고가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 잘못 또는 그 책임을 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상 하자가 있거나, 이 사건 각 정당 등에 의한 선거과정상의 위법행위로 선거인들의 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 자유와 공정이 현저하게 저해되었다는 것이다. 이는 이 사건 선거 자체의 효력을 다투는 선거무효 사유에 해당하고, 이 사건 선거가 적법하게 실시된 것을 전제로 선거관리위원회의 당선인 결정 자체가 위법하다는 취지의 주장으로는 볼 수 없다. 3) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 각 정당의 이 사건 선거 참여 자체가 선거무효 사유에 해당하는지 1) 우리 헌법은 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고(제8조 제1항), 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 이를 보호하며 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있도록 하는 등(제8조 제3항) 정당을 다른 일반 결사에 비하여 특별히 두텁게 보호하고 있다. 이는 정당이 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로서 중요한 공적 기능을 수행하기 때문이다. 2) 정당법 제4조 제1항은 "정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다."라고 규정하여 정당설립의 요건으로 정당등록을 들고 있다. 정당법은 이러한 정당등록의 요건으로 시·도당 수 및 시·도당의 당원 수(제4조 제2항, 제17조, 제18조), 등록신청서의 기재사항(제12조 제1항, 제2항), 유사명칭 등의 사용금지(제41조) 등을 규정하고 있고, 정당등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다(제15조). 정당법에 따라 중앙선거관리위원회에 등록된 정당은 그 결사가 정당임을 법적으로 확인받게 된다. 이와 같은 정당등록에 관한 규정에 의하면 피고는 정당이 정당법에 정한 형식적 요건을 구비한 경우 등록을 수리하여야 하고, 정당법에 명시된 요건이 아닌 다른 사유로 정당등록신청을 거부하는 등으로 정당설립의 자유를 제한할 수 없다. 3) 정당은 국민의 정치적 의사형성 참여의 일환으로 공직선거에 후보자를 추천할 수 있다. 공직선거법 제47조는 정당의 공직선거 후보자 추천 권한에 관하여 규정하고 있는데, 정당의 후보자 추천 절차와 직접적인 관련이 없는 정당의 목적, 조직, 활동 등 다른 사유로 정당의 후보자 추천을 제한하고 있지 않다. 나아가 공직선거법 제49조 제1항 내지 제4항은 공직선거 후보자의 등록 시 제출하여야 할 서류를 열거하고 있고, 같은 조 제8항에서 관할선거구선거관리위원회는 후보자등록신청이 있는 때에는 등록신청서, 정당의 추천서 등 특정 서류를 갖추지 아니한 경우가 아닌 한 즉시 이를 수리하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 구 공직선거법은 제52조 제1항 내지 제4항에서 후보자등록 무효 사유를 한정적으로 열거하고 있고, 관할선거구선거관리위원회로서는 위 조항에 열거되지 않은 사유를 이유로 후보자등록을 무효로 할 수 없다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020수5325 판결 참조). 4) 위와 같은 정당법과 공직선거법의 정당등록, 정당의 후보자 추천과 후보자등록에 관한 각 규정의 문언과 그 취지에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 각 정당이 정당법에 규정된 정당등록 요건을 구비하여 등록을 신청한 이상 이를 수리하여야 하고 정당의 설립 목적, 조직과 활동, 정치적 성격 등을 이유로 정당등록을 거부할 수 없다. 또한 정당법에 규정된 요건을 갖추어 정당등록을 마친 이 사건 각 정당은 공직선거법에 따라 이 사건 선거에 후보자를 추천할 수 있고, 피고로서는 이 사건 각 정당이 후보자등록에 필요한 서류를 갖추어 등록을 신청한 이상 정당의 설립 목적, 조직과 활동, 정치적 성격 등을 이유로 후보자등록 수리를 거부할 수 없으며, 달리 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 각 정당의 후보자등록을 거부하거나 후보자등록을 무효로 하여야 할 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 정당의 설립 목적, 조직과 활동 또는 후보자 추천의 목적 등을 이유로 이 사건 각 정당이 이 사건 선거에 후보자를 추천한 것이 위법하다고 볼 수 없는 이상, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 각 정당의 후보자 추천과정과 관련한 선거무효 사유가 있는지 1) 정당의 자유는 민주정치의 전제인 자유롭고 공개적인 정치적 의사형성을 가능하게 하는 것이므로 그 자유는 최대한 보장되지 않으면 안 된다. 그러나 정당의 활동은 헌법의 테두리 안에서 보장되는 것이고, 정당은 정치적 조직체인 탓에 그 내부조직에서 형성되는 과두적, 권위주의적 지배경영을 배제하여 민주적 내부질서를 확보하기 위한 법적 규제가 불가피하게 요구된다. 그러나 정당의 내부질서에 대한 규제는 그것이 지나칠 경우 정당의 자유에 대한 침해의 위험성이 있으므로 민주적 내부질서 확보에 필요한 최소한도의 규제로 그쳐야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다23791 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016수19 판결 등 참조). 국민의 정치적 의사 형성에 기여하는 정당의 기능과 역할 중 각종 선거에서의 공직선거 후보자의 추천, 그중 대의기관인 국회를 구성하는 국회의원 선거 후보자 추천은 정당 활동의 핵심 중 하나로 이에 대하여 정당 활동의 자유가 충분히 보장되어야 한다. 2) 이 사건 선거를 앞두고 공직선거법이 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되면서, 비례대표국회의원 후보자 추천 절차에 관한 규정(제47조 제2항, 제49조 제8항, 제52조 제4항)이 개정되었는데, 그 내용은 다음과 같다. ① 정당이 비례대표국회의원 선거의 후보자를 추천하는 경우에는 민주적 심사를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 추천할 후보자를 결정하고(제47조 제2항 제1호), ② 제1호에 따른 비례대표국회의원 선거의 후보자 추천 절차의 구체적인 사항을 당헌·당규 및 그 밖의 내부규약으로 정하며, 선거일 전 1년(선거일 전 1년 후에 창당·합당한 정당의 경우에는 창당·합당이 성립한 날부터 1개월)까지 비례대표국회의원 선거의 후보자 추천 절차의 구체적인 사항을 중앙선거관리위원회에 서면으로 제출하고, 중앙선거관리위원회는 이를 홈페이지에 게시하여야 하며(같은 항 제2호), ③ 후보자등록을 하는 때에 정당은 비례대표국회의원 선거의 후보자 추천과정을 기록한 회의록 등 제47조 제2항 제1호 및 제2호 전단에 따라 후보자가 추천되었음을 증명할 수 있는 자료를 후보자명부에 첨부하여야 하고(제47조 제2항 제3호), ④ 위 서류를 갖추지 못한 경우에는 후보자등록신청을 수리할 수 없으며(제49조 제8항), ⑤ 제47조 제2항 제1호에 따른 절차 및 같은 항 제2호 전단에 따른 내부규약 등으로 정한 절차를 위반하여 비례대표국회의원선거의 후보자를 추천한 경우 해당 비례대표국회의원 선거 후보자등록은 모두 무효로 한다(제52조 제4항). 즉, 비례대표국회의원 후보자 추천에 관하여 정당은 후보자 추천 절차의 구체적인 사항을 당헌 또는 당규로 정하여 그 당헌 또는 당규에 따라 민주적 심사절차를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 추천할 후보자를 결정하여야 하고, 관할 선거관리위원회인 피고는 정당이 제출한 비례대표국회의원 선거의 후보자 추천 절차에 관한 자료를 심사하여 정당이 구 공직선거법 제47조 제2항 제1호 및 제2호 전단에 따라 민주적 심사를 거쳐 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단의 민주적 투표절차에 따라 후보자를 결정하였는지, 후보자 추천 절차의 구체적 사항을 당헌·당규로 정하고 그에 따라 후보자를 결정하였는지를 심사하여야 하며, 그와 같은 방법으로 후보자가 결정되지 아니하였다고 인정하는 경우 후보자등록 수리를 거부하거나 후보자등록을 무효로 하는 조치를 취하여야 한다. 또한, 이와 같은 비례대표국회의원 후보자 추천을 위한 심사 및 대의원·당원 등으로 구성된 선거인단에 의한 투표 절차는 ‘민주적’일 것, 즉 비례대표국회의원 후보자 결정을 위한 심사·투표 절차에 당원의 의사가 반영될 수 있는 방식일 것이 요구된다. 위와 같이 2020. 1. 14. 개정된 공직선거법 중 비례대표국회의원 후보자 추천 및 등록 절차에 관한 규정은 특히 비례대표국회의원 후보자 추천 절차의 민주성, 투명성과 공정성을 제고하기 위한 것이다(다만 이 사건 선거 이후인 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 공직선거법 규정이 다시 개정되면서 비례대표국회의원 후보자 추천 절차에 관하여 특별히 규정하고 있던 공직선거법 제47조 제2항 각호 등이 모두 삭제되어, 현행 공직선거법은 비례대표국회의원 후보자 추천 절차를 다른 후보자 추천 절차와 달리 규율하고 있지는 않다). 3) 갑 제2 내지 5호증, 제6호증의 1 내지 3, 제7 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 정당의 비례대표 후보자 추천 절차에 관하여 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 더불어시민당 (1) 더불어시민당의 당헌과 당규 더불어시민당 당헌에 의하면 비례대표국회의원 후보자 추천은 중앙당 공천관리위원회가 수행한다(제63조 제1항). 공천관리위원회는 위원장을 포함하여 11인 이내의 위원으로 구성하며 위원장과 위원은 당대표가 최고위원회의 의결을 거쳐 임명한다(제58조 제2항, 제3항). 다만 제21대 국회의원 비례대표국회의원 후보자 선출에 대하여는 선거일정 등의 상황을 고려하여 최고위원회의 의결로 별도의 방법과 절차에 따라 공직후보자를 선출할 수 있다(부칙 제1호 제4조). 더불어시민당의 비례대표 후보자 추천에 관한 당규인 ‘제21대 비례대표국회의원 후보자 추천규정’에 의하면, 공천관리위원회는 후보자를 공모·심사하여 후보자 목록을 작성한다(제7조 내지 제12조). 비례대표 선출 선거인단은 30인 이상(대의원 10인 이상, 당원 20인 이상)으로 당대표의 추천과 최고위원회의 의결로 설치·구성하고, 선거인단은 권리당원 중에서 임명하며, 선거인단을 구성하는 권리당원은 최소 30인 이상이어야 한다(제13조). 선거인단은 순위가 정해진 명단에 대하여 재적 과반수의 출석과 출석 과반수의 찬성으로 찬반투표를 하고(제15조), 투표를 통해 제출된 비례대표국회의원 후보자 명단은 최고위원회 인준을 통하여 당대표가 후보자를 확정한다(제19조). (2) 더불어시민당의 이 사건 선거 비례대표국회의원 후보자 추천과정 더불어시민당은 2020. 3. 20. 당헌 부칙 제1호 제2조 제1항에 따라 합의추대 방식으로 공동대표 2인과 최고위원 5인으로 최고위원회의를 구성하였고, 위 최고위원회의는 같은 날 10명의 공천관리위원회 위원을 임명하였다. 위 공천관리위원회는 후보자 공모와 심사 절차를 거쳐 2020. 3. 23. 후보자 명단을 발표하였다. 더불어시민당은 총 107명의 선거인단을 구성하였고, 2020. 3. 24. 위 후보자 명단에 86명이 찬성하여 후보자 명단이 확정되었다. 나) 미래한국당 (1) 미래한국당의 당헌과 당규 미래한국당 당헌에 의하면, 최고위원회의를 구성하는 당대표와 최고위원 3명은 통합선거로 선출하고, 2명은 당대표가 최고위원회의 협의를 거쳐 지명하며, 그 외 정책위원회 의장, 사무총장은 각 당대표가 임명한다(제19조, 제20조). 다만 초대 당대표와 최고위원 등 최고위원회 구성은 합의추대 방식으로 선출하도록 하였다(부칙 제1호 제2조). 비례대표국회의원 선거 후보자 추천에 관한 절차는 당헌 및 ‘제21대 국회의원 선거 비례대표국회의원 후보자 추천 규칙’(이하 ‘미래한국당 후보자 추천 규칙’이라 한다), ‘비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 선거인단 구성 및 투표에 대한 규정’(이하 ‘미래한국당 선거인단 규정’이라 한다)이 정하고 있다. 비례대표국회의원 선거 후보자 추천은 중앙당 공천관리위원회가 수행하되(당헌 제62조), 제21대 국회의원 선거 비례대표국회의원 후보자 선출의 경우 최고위원회의 의결로 별도의 방법과 절차에 따라 선출할 수 있다(당헌 부칙 제1호 제4조). 공천관리위원회는 11인 이내의 위원으로 구성하고, 중앙당 공천관리위원회는 당대표가 최고위원회의 의결로 의결을 거쳐 임명한다(당헌 제57조). 공천관리위원회는 비례대표 후보자를 공모·심사하여 후보자 명단 및 순번을 결정하여 선거인단의 투표에 회부한다(미래한국당 후보자 추천 규칙 제17조). 선거인단은 당대표가 최고위원회의의 의결을 거쳐 임명하는 당원 100인으로 구성하되, 시스템을 통한 무작위 추첨 등으로 선발하고, 여성 및 청년을 각각 30% 이상으로 한다(미래한국당 선거인단 규정 제3조). 선거인단은 공천관리위원회에서 회부한 후보자 추천안을 대상으로 일괄 찬반투표를 실시하고 재적 과반수의 출석과 출석 과반수의 찬성으로 평등·직접·비밀투표 등 일반적인 선거원칙을 준수한다(미래한국당 선거인단 규정 제3조, 제7조, 제8조). 공천관리위원회는 선거인단의 투표를 거친 비례대표 후보자 명단에 대하여 최고위원회의에 의결을 요청하고, 최고위원회의는 후보자 명단에 대하여 가부를 의결한다(미래한국당 후보자 추천 규칙 제19조). (2) 미래한국당의 이 사건 선거 비례대표국회의원 후보자 추천과정 미래한국당은 2020. 2. 27. 합의추대 방식으로 당대표와 최고위원, 사무총장이 임명되어 최고위원회의를 구성하였다. 같은 날 최고위원회의는 공천관리위원회를 구성하였고, 위 공천관리위원회는 공모와 심사를 거쳐 2020. 3. 16. 40명의 비례대표국회의원 후보자 명단 추천안을 발표하였으나, 2020. 3. 19. 위 후보자 명단에 대하여 61명의 선거인단 참석자 중 찬성 13명, 반대 47명, 무효 1명이 되어 위 추천안이 부결되었다. 이에 초대 최고위원회의 구성원들이 2020. 3. 19. 전원 사퇴하였고, 2020. 3. 20. 개최된 의원총회를 통하여, 당 대표가 궐위된 때에는 원내대표가 당 대표직을 승계하도록 하는 당헌 제22조에 따라 소외인이 당 대표 겸 원내대표로 선출되었으며, 소외인이 지명한 최고위원 2인, 사무총장 1인으로 미래한국당의 최고위원회의가 다시 구성되었다. 위 최고위원회의는 2020. 3. 20. 기존 공천관리위원회의 해산과 새로운 공천관리위원회 구성을 의결하였고, 새로 구성된 공천관리위원회는 2020. 3. 23. 수정된 비례대표국회의원후보자 추천안을 발표하였으며, 같은 날 선거인단 100명을 대상으로 후보자 명단에 대한 투표를 진행하여 재적 63명 중 찬성 38명, 반대 25명으로 가결되어 위 명단이 확정되었다. 다) 이 사건 각 정당의 후보자등록신청 수리 피고는 전원위원회의에서 이 사건 각 정당의 비례대표국회의원 선거의 후보자등록신청 서류를 심사한 뒤, 더불어시민당의 후보자등록신청은 2020. 3. 27. 수리하고, 미래한국당의 후보자등록신청은 2020. 3. 28. 수리하였다. 4) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거와 이를 통하여 원고들이 주장하는 사정들만으로는 이 사건 각 정당이 구 공직선거법 제47조 제2항 제1호에 규정된 민주적 심사·투표 절차 등도 갖추지 못하였다거나, 이에 관한 당헌·당규를 위반하였다는 등 비례대표국회의원 후보자 추천 절차에 관한 구 공직선거법 규정을 위반한 잘못이 있다거나 피고가 구 공직선거법 제49조 제8항, 제52조 제4항을 위반하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 선거운동 관련 선거무효 사유가 있는지 1) 정당은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직이므로(정당법 제2조), 그 정당이 추구하는 정치적 주장이나 정책을 실현하기 위하여 자당의 후보자를 추천하는 것은 물론 자당의 후보자를 추천하지 않고 다른 정당의 추천후보자나 무소속후보자를 지지·지원하는 것 또한 정당의 본래의 기능에 속한다. 또한 공직선거법 제88조가 다른 정당이나 선거구가 같거나 일부 겹치는 다른 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없는 자를 후보자·선거사무장 등으로 제한하면서 정당이나 정당의 당직자·당원 등을 다른 정당이나 다른 정당 소속 후보자를 위하여 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 허용하고 있는 점에 비추어, 정당이 정권을 획득하기 위하여 정당 간 정책연합이나 선거공조를 하는 것도 가능하다(대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 갑 제33호증의 1 내지 8, 제34, 제37호증, 제39호증의 1 내지 7, 제41호증, 제42호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 바와 같이 이 사건 각 정당이 각각 더불어민주당 또는 미래통합당과 선거공조를 위한 공동 출정식 또는 공동 선언식을 하거나 각 선거대책기구가 합동하여 회의를 개최하고, 정당 공보물을 통하여 합동 선거운동을 하였으며, 각 정당의 당 대표가 다른 정당에 대한 지지발언을 한 사실만으로 위 각 행위가 공직선거법 제88조 또는 제89조 제1항에 위반된다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 갑 제37호증, 제42호증의 1, 제42호증 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 더불어민주당 또는 미래통합당 지역구 후보자 일부가 이 사건 각 정당을 지지하는 발언을 하거나 이들 정당에 투표할 것을 독려하는 취지의 게시물을 올린 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 되었다거나 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3) 따라서 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 4. 결론 그러므로 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2021다269890

선고

대법원

민사

판결

행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준

국가배상법 제2조 제1항, 행정소송법 제30조

대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결(공2002상, 276)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 안산시 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 김유진 외 4인) 【원심판결】 수원지법 2021. 8. 20. 선고 2020나91561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 소송판결의 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 그 행정처분의 담당공무원이 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에야 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 성질·태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 원고는 ○○시장애인자립생활센터 소속 장애인활동지원 인력이고, 안산시에 주민등록이 되어 있는 기초생활수급자인 소외 1은 지적장애 1급의, 소외 2는 정신장애 1급의 장애인들이다. 나. 소외 1, 소외 2는 2016. 5.경부터 소외 3(지적장애 1급), 소외 4(지적장애 2급)와 함께 평택시 소재 (교회명 생략)에서 거주하였는데, (교회명 생략)은 원고의 모친 소외 5가 목사로 있는 교회이다. 다. 원래 소외 5는 2006년경부터 평택시 (주소 생략)에 있는 단독주택에서 미신고 장애인복지시설을 운영하였다. 2011년경 평택시가 미신고 장애인복지시설을 폐쇄한다는 방침을 정하자, 소외 5는 위 장애인복지시설을 수용정원 30명의 장애인주거시설로 신고를 하려고 하였으나 여의치 않았다. 이에 소외 5는 2012. 7.경 위 단독주택 건물 가운데 19.5㎡를 멸실시켜 건물을 분리하고, 분리된 건물에 별도의 출입문, 화장실, 주방, 거실 등을 두는 방법으로 위 단독주택 건물 1동을 2동의 건물로 물리적으로 분할하였다(등기사항전부증명서에 1동은 ‘장애인복지시설’로, 다른 1동은 ‘단독주택’으로 등재되어 있는 등 공부상으로도 분할되어 있다). 그러나 위와 같은 분할에도 불구하고, 위 2동의 건물은 내부에서 복도를 통해 연결되고, 멸실된 19.5㎡ 공간 위로 반투명의 차양 지붕이 설치되어 있어 외부에서 보았을 때 여전히 1동의 건물로 보인다. 소외 5는 위와 같이 분할된 건물 1동(장애인복지시설)을 수용정원 8명의 장애인거주시설인 (시설명 생략)으로 평택시에 신고등록하고 그 시설장으로 취임하는 한편 자신이 거주하는 다른 1동의 건물(단독주택)에 (교회명 생략)을 설치하여 목사로 취임하였다(단독주택의 거실이 교회 예배당으로 사용되었다). 라. 원고는 2016. 5.부터 2017. 2.까지 소외 1, 소외 2의 주민등록표상 거주지를 기준으로 피고에게 그들에 대한 활동지원급여비용을 청구하여 합계 2,900여만 원을 지급받았다. 마. 경기도는 2017년 피고에 대한 종합감사를 실시한 후, "평택시 소재 장애인거주시설인 (시설명 생략)의 시설장이 안산에 거주하고 있는 장애인 4명을 (시설명 생략)과 연결되어 있는 교회로 집단 이주시켜 2016. 5.부터 현재까지 서비스 제공자격이 없는 자(딸, 사위, 정신장애인 및 미약자)가 활동지원을 부당 제공받았으므로, 부당하게 지급된 장애인 활동지원급여를 환수하라."는 시정조치를 하였다. 바. 이에 피고 소속 담당공무원은, 소외 1, 소외 2가 2016. 5.경 장애인거주시설인 (시설명 생략)에 입소하였으므로, 「장애인활동지원에 관한 법률」(이하 ‘장애인활동법’이라고만 한다) 제19조에 의하여 해당 입소기간 동안 그들에 대한 활동지원급여가 중단되었어야 하는데 원고가 부당하게 활동지원급여비용을 청구하여 받아간 것으로 보고, 2017. 6. 8. 원고에 대한 청문 절차를 진행하였다. 그 청문 절차에서 원고는 위반사항에 대한 사실을 인정하고 그에 따른 자격정지 처분에 관하여는 수긍하되, 부당급여징수에 관하여는 억울함을 호소하고 선처를 구하였다(을 제6호증의 1). 사. 피고 대표자 안산시장은 ‘장애인활동지원 부정결제’를 이유로 원고에 대하여 기지급 활동지원급여비용 2,900여만 원을 징수하고, 2017. 6. 20.부터 2018. 2. 19.까지 8개월간 활동지원인력 자격을 정지하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 아. 이에 원고는 소외 1, 소외 2는 장애인거주시설인 (시설명 생략)이 아니라 이와 분리된 (교회명 생략) 건물에 주로 거주하였다고 주장하며 안산시장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송(수원지방법원 2018구합61070)을 제기하여 2019. 8. 29. 제1심 승소판결을 받았고, 위 판결은 안산시장이 항소하지 않아 그대로 확정되었다. 그러나 위 행정소송에서는 소외 1, 소외 2가 (시설명 생략)과 (교회명 생략) 중 어디에서 거주하였는지가 다투어졌을 뿐, (교회명 생략)도 장애인거주시설에 해당하여 소외 1, 소외 2가 (교회명 생략)에 거주한 기간 동안 역시 장애인활동지원급여가 중단되었어야 하는지 여부는 다투어지지 않았다. 3. 이 사건에서 원고는, 소외 1, 소외 2가 장애인거주시설인 (시설명 생략)이 아니라 그와 별개인 (교회명 생략)에 거주한 사정을 청문절차에서 주장하였음에도, 피고 소속 담당공무원이 이러한 원고의 주장을 전혀 확인하지 않는 바람에 이 사건 처분이 부당하게 내려졌다며, 피고를 상대로 원고의 장애인활동지원 인력자격이 정지된 8개월간의 활동지원급여 25,475,072원 상당의 손해배상을 구한다. 4. 이에 대하여 원심은, 비록 (시설명 생략)과 (교회명 생략)은 복도를 통하여 서로 연결되어 있기는 하나, 독립된 출입문과 거주시설을 갖춘 별개의 건물로 분리되어 있고, 건축물대장과 등기사항전부증명서를 통해 그 시설의 상호 독립성을 어렵지 않게 확인할 수 있음에도, 피고 소속 담당공무원이 이 사건 처분을 위한 절차를 진행함에 있어 처분 대상인 원고의 진술을 제대로 청취하지 아니하고, 처분의 전제가 되는 사실관계를 의심할 만한 여러 사정을 확인하기 위한 별다른 절차를 거치지 아니하는 등 객관적 주의의무를 소홀히 하여 이 사건 처분이 객관적 정당성을 잃었다고 봄이 상당하다는 이유로 피고의 손해배상책임을 인정하였다. 5. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 원고가 청문 절차에서 소외 1, 소외 2가 (시설명 생략)과 별개인 (교회명 생략)에 거주한 사정을 주장하였음을 인정할 증거가 없다. 오히려 원고가 청문 절차에서 위반사항을 모두 인정하며 활동지원인력 자격정지 처분을 수긍하는 태도를 보인 사실이 확인될 뿐이다. 나. 청문 절차에 제출된 소명자료만으로 피고 소속 담당공무원이 소외 1, 소외 2가 (시설명 생략)과 전혀 별개인 (교회명 생략)에 거주한 사실을 쉽사리 확인할 수 있었다고 보기도 어렵다. 오히려 앞서 살펴본 (시설명 생략) 건물과 (교회명 생략) 건물의 분할 및 각 시설의 설치 경위, 장애인거주시설로서의 용도의 동일성, 대표자의 동일성 등에 비추어 보면, (시설명 생략)과 (교회명 생략)이 사실상 하나의 시설로 관리되었을 가능성을 배제하기 어려워 보인다. 따라서 청문 절차를 담당하였던 담당공무원이 원고의 진술을 제대로 청취하지 아니하고, 이 사건 처분의 전제가 되는 사실관계를 의심할 만한 여러 사정을 확인하기 위한 별다른 절차를 거치지 아니하는 등 객관적 주의의무를 소홀히 하였다고 단정할 수도 없다. 다. 장애인활동지원급여는 신체적·정신적 장애 등으로 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인에게 활동보조, 방문목욕, 방문간호 또는 주간보호 등을 제공하여 장애인의 자립생활을 지원하기 위한 것이어서, 자립생활을 하지 않는 장애인거주시설 입소자는 장애인활동지원급여 대상자에 포함되지 않는다(장애인활동법 제19조 제3항 제1호). 그리고 위 장애인거주시설에는 사회복지사업법 제34조 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 설치·운영되는 시설도 포함된다(장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시 제1장 제3호). 앞서 본 사실관계에 의하면, (교회명 생략)은 등기사항전부증명서에 단독주택으로 등기되어 있고, 원고 주장에 의하더라도 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 2016. 5.경부터 그곳에서 거주하였다는 것이므로, (교회명 생략)을 미신고 장애인거주시설로 볼 여지가 있다. 그렇다면 소외 1, 소외 2가 (시설명 생략)이 아닌 (교회명 생략)에 거주하였던 것으로 피고 소속 담당 공무원이 판단하였더라도, 원고가 소외 1, 소외 2에 대한 장애인활동지원급여를 부정수급하였다는 평가에는 영향이 없어 원고에 대하여 이 사건 처분과 동일한 처분을 내렸을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 ‘장애인활동지원 부정결제’를 이유로 내려진 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송의 제1심에서 원고 승소판결이 선고되고, 피고가 그 판결에 관하여 항소하지 않는 바람에 그 판결이 그대로 확정된 사정만으로 원고에 대하여 행정처분이 잘못 내려졌다고 단정하기는 어렵다. 위 행정소송에서 소외 1, 소외 2가 (시설명 생략)과 (교회명 생략) 중 어디에서 거주하였는지가 다투어졌을 뿐, (교회명 생략)도 장애인거주시설에 해당하여 소외 1, 소외 2가 (교회명 생략)에 거주한 기간 동안 역시 장애인활동지원급여가 중단되었어야 하는지 여부가 전혀 다투어지지 않은 사정에 비추어 보면 더욱 그러하다. 라. 활동지원인력 자격정지를 내용으로 하는 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로 볼 사정도 없다. 6. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 소속 담당공무원이 이 사건 처분을 위한 절차를 진행함에 있어 객관적 주의의무를 소홀히 하여 이 사건 처분이 객관적 정당성을 잃었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위법한 행정처분으로 인한 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 7. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

인사발령무효확인등

2017다217632

선고

대법원

민사

판결

甲 은행이 내부 인사규정인 ‘팀원급 징계성 후선보임직원 세부 평가기준’에 따라 乙을 상담역으로 전보하자 乙이 위 인사발령의 무효확인을 구한 사안에서, 위 세부 평가기준에서 후선역 보임 후 평가기간 중의 사회봉사활동 실적을 평가 요소로 삼아 후선역 근로자에 대한 직위하향 조치를 취할 수 있도록 규정한 것은 법률이나 근로계약 등에 근거가 없고, 헌법과 근로기준법 등의 정신에 반하여 위법하다는 이유로, 위 세부 평가기준을 근거로 이루어진 인사발령이 무효라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

헌법 제32조 제3항, 근로기준법 제7조, 제23조 제1항, 자원봉사활동 기본법 제5조의2

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 김원정 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 15. 선고 2016나2029751 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 후선역 보임 후 평가기간 중의 사회봉사활동 실적을 평가의 요소로 삼아 후선역 근로자에 대한 직위하향 조치를 취할 수 있도록 규정한 피고의 ‘팀원급 징계성 후선보임직원 세부 평가기준’은 평가 대상 근로자에게 비자발적 사회봉사활동을 사실상 강제하고, 과중한 부담을 줄 수 있으며, 후선역 내 직위유지 등으로 평가주기가 반복되는 경우에 당초 징계내용에 따른 사회봉사활동을 계속하여야 할 가능성에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 것으로서, 법률이나 근로계약 등에 근거가 없고, 헌법과 근로기준법 등의 정신에 반하여 위법하다고 보아 이러한 위 세부 평가기준 규정을 근거로 이루어진 이 사건 상담역 발령은 무효라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 위 세부 평가기준상 사회봉사활동의 해석이나 근로계약에 따른 직무범위 판단 또는 봉사활동의 자발성 원칙 및 강제근로금지에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

2019도10309

선고

대법원

형사

판결

[1] 형사소송법 제215조 제1항에 따라 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있는 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’의 의미 / 이때 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되는 범위와 판단 기준 [2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) / 이때 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) [3] 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우 및 그러한 예외적인 사정이 존재한다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사)

[1] 형사소송법 제215조 제1항 / [2] 형사소송법 제121조, 제215조, 제219조 / [3] 형사소송법 제307조, 제308조, 제308조의2

[1] 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결(공2018상, 141), 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 / [2] 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1274), 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결(공2021상, 171) / [3] 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결(공2009상, 503), 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결(공2017하, 2033)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2019. 7. 5. 선고 2018노8129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2018. 3. 9. 18:00경 안산시 (주소 1 생략)에 있는 ○○백화점에서 우연히 마주친 피해자(여, 22세)의 치마 속을 촬영하기로 마음먹고 피해자를 따라 다녔다. 이후 피고인은 자신의 차량으로 피해자가 탄 차량을 쫓아가던 중 2018. 3. 10. 04:22경 안산시 (주소 2 생략)에 있는 △△△△휴게소에서 피해자가 여자화장실로 들어가는 것을 보고 따라 들어가 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(성적목적공공장소침입) 범행을 저지르고, 계속하여 피해자가 사용 중인 용변칸의 옆칸으로 들어가 피해자를 촬영하기 위하여 칸막이 아래로 자신의 휴대전화를 집어넣었으나 피해자가 이를 발견하고 소리를 지르는 바람에 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 범행은 미수에 그쳤다. 나. 수원지방법원 안산지원은 2018. 4. 5. 위 가.항에 기재된 피고인의 범행을 혐의사실로 하여 압수·수색·검증영장을 발부하였다(이하 위 영장을 ‘이 사건 영장’이라 하고, 위 범행을 ‘이 사건 영장 혐의사실’이라 한다). 다. 경찰은 2018. 4. 7. 이 사건 영장에 따라 피고인 소유의 휴대전화인 스마트폰 2대(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 압수하고, 이 사건 휴대전화에 대하여 디지털 증거분석을 실시하였다. 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석 결과 이 사건 영장 혐의사실과 관련된 사진이나 동영상은 발견되지 않았고, 이 사건 공소사실인 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 범행과 관련된 동영상들(이하 ‘이 사건 각 동영상’이라 한다)이 발견되었다. 라. 경찰은 피고인을 상대로 위 각 동영상 캡처파일 출력물을 제시하며 피의자신문을 하였고, 검사는 이 사건 공소사실을 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소하고, 이 사건 각 동영상 등을 유죄의 증거로 제출하였다. 2. 공소사실과 하급심 판단의 요지 가. 공소사실 요지 피고인은 2018. 3. 9. 15:00경부터 18:00경까지 □□역 인근 또는 안산시 (주소 3 생략) 인근에서 23회에 걸쳐 피고인의 이 사건 휴대전화로 성명불상의 여성 치마 속을 몰래 촬영하고, 2018. 4. 2. 안산시 (주소 4 생략)에 있는 ‘◇◇고등학교' 앞 도로를 운행 중인 (버스번호 생략) 버스 안에서, 피고인의 이 사건 휴대전화로 버스 내 좌석에 앉아 있던 피해자 공소외인(가명, 여, 16세)의 교복 치마 속 허벅지 안쪽을 몰래 촬영하였다. 나. 하급심 판단 (1) 제1심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 검사가 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 증거로 제출한 이 사건 각 동영상은 이 사건 공소사실과 별도의 범죄인 이 사건 영장 혐의사실에 대하여 발부된 이 사건 영장에 의하여 압수된 휴대전화에서 탐색·복제·출력된 것으로 이 사건 영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않는다. 또한 수사기관이 이 사건 각 동영상을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피고인에게 참여권을 보장하지 않았으므로 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 그 밖에 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없다. (2) 검사가 제1심판결에 불복하여 항소를 제기하면서 항소이유로 객관적 관련성이 인정되고, 설령 위법수집증거에 해당하더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다는 주장을 하였다. 그러나 원심은 제1심판결이 정당하다는 이유로 검사의 항소를 기각하였다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 (1) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수·수색’이라 한다)을 할 수 있다."라고 정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 뜻한다. 그중 혐의사실과 객관적 관련성이 있는지는 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 인정되는 것이 아니고, 혐의사실의 내용, 수사의 대상과 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있으면 인정된다고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 등 참조). (2) 형사소송법 제219조, 제121조는 ‘수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 정하고 있다. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 그와 같은 일련의 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). (3) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이때 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 나. 이 사건에 대한 판단 (1) 위에서 본 사실과 기록에서 알 수 있는 다음 사정을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 동영상은 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다. 또한 이 사건 영장 혐의사실과 이 사건 공소사실의 내용, 수사기관이 이 사건 각 동영상을 압수하게 된 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 각 동영상은 이 사건 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계도 있다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 각 동영상과 이 사건 영장 혐의사실 사이에 객관적 관련성은 인정된다. (가) 이 사건 영장 혐의사실과 이 사건 공소사실 모두 피고인이 공중이 밀집한 장소에서 불특정 여성 중 범행의 대상을 물색한 후 그 여성을 쫓아가 자신의 휴대전화를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 범행에 대한 것이고, 그 범행의 일시, 간격 등에 비추어 시간적 근접성이 인정된다. (나) 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행이 미수에 그쳐 이 사건 휴대전화에서 위 범행과 관련된 사진이나 동영상이 발견되지 않았으므로, 피고인이 이 사건 영장 혐의사실과 같이 해당 피해자를 촬영하려고 하였다는 점에 대한 증거는 피해자의 진술이 사실상 유일한 것이다. 이러한 경우 피고인이 그 범행 이전과 이후 그와 동종의 범행을 하였다는 점에 대한 증거인 이 사건 각 동영상은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 수 있는 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다. (다) 수사기관이 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행에 대하여 수사를 하면서 이 사건 영장을 발부받았고, 위 범행에 대한 증거를 확보하기 위하여 피고인의 이 사건 휴대전화를 압수하였으며, 휴대전화에서 위 범행에 대한 증거를 확보하기 위하여 디지털 증거분석을 한 결과 이 사건 영장 혐의사실과 범행의 일시·장소, 범행의 양태 등에서 밀접하게 관련되어 있는 이 사건 동영상을 발견하게 되었다. 이 사건 영장 혐의사실 기재 범행과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 이 사건 동영상을 압수한 것이 아니다. (2) 그러나 위에서 보았듯이 원심이 인용한 제1심판결은 압수된 이 사건 휴대전화에서 이 사건 각 동영상을 탐색·복제·출력하면서 피고인에게 참여권이 보장되지 않았으므로 위 각 동영상을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 피고인의 참여권이 보장되었다는 점을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 각 동영상은 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 피고인이 수사단계에서 이 사건 공소사실을 모두 인정하면서 압수절차의 위법성을 다투지 않았다거나, 영장 혐의사실과 비교할 때 범행 방법이 동일하여 피고인의 방어권이 침해되지 않았다는 등 검사가 상고이유로 주장하는 사유만으로는 위법수집증거라도 유죄의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다. (3) 원심판결에 객관적 관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하더라도 피고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법이 있는 이상 이 사건 각 동영상은 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없으므로 원심의 위 잘못은 판결에 영향이 없다. 4. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

청구이의

2021다252458

선고

대법원

민사

판결

공유물인 토지의 과반수 지분권자가 토지의 관리방법으로 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우, 그로 말미암아 위 부분을 전혀 사용·수익하지 못하는 소수지분권자에게 지분 비율에 따른 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있는지 여부(적극)

과반수 지분권자는 공유물인 토지의 관리방법으로서 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 그 부분을 전혀 사용·수익하지 못하여 손해를 입는 소수지분권자의 지분만큼 임료 상당 부당이득을 얻는 것이므로 이를 반환할 의무가 있다. 소수지분권자가 공유물을 자기 지분 비율로 사용·수익할 권리(민법 제263조)가 침해되었기 때문이다.

민법 제263조, 제265조

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결(공2014상, 685)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박아롱) 【원심판결】 전주지법 2021. 7. 1. 선고 2020나10360 판결 【주 문】 원심판결 중 전주지방법원 2018. 10. 31. 선고 2017가단24122 판결에서 2030. 9. 28. 이후 금전 지급을 명한 부분에 기초한 강제집행을 불허한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 전주시 (주소 생략) 임야 117㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 원고 소유 주택의 부지를 ‘ㄱ’자 모양으로 감싸고 있다. 원고 소유 주택과 그 담장은 이 사건 토지를 북쪽으로는 42㎡, 동쪽으로는 8㎡(이하 통틀어 ‘계쟁 부분 토지’라고 하고, 그 위의 원고 소유 주택과 담장은 ‘원고 건물’이라고 한다) 침범한 채 지어져 있다. 나. 피고는 2017. 9. 27. 이 사건 토지 40/267 공유지분을 강제경매절차에서 매수하였다. 피고는 2018. 10. 31. 소수지분권자로서 무단 점유자인 원고를 상대로 ① 원고 건물을 철거하고 계쟁 부분 토지를 인도하며, ② 점유로 얻은 부당이득 중 피고 지분에 해당하는 부분의 반환으로 2017. 9. 28.부터 계쟁 부분 토지 인도 완료일까지 연 60,823원의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결(전주지방법원 2017가단24122, 이하 ‘종전 판결’이라고 하고, 이 판결에서 청구를 인용한 돈을 ‘이 사건 부당이득금’이라고 한다)을 받았고, 그 무렵 확정되었다. 피고는 2019. 4. 19. 종전 판결을 받기까지의 소송비용이 1,390,574원임을 확정한다는 결정(전주지방법원 2019카확10028, 이하 ‘종전 결정’이라고 한다)도 받았다. 다. 원고는 2019. 8. 14. 이 사건 부당이득금 3년분(2017. 9. 28.~2020. 9. 27.)과 종전 결정으로 확정된 소송비용액 전부를 변제공탁하였다. 원고는 2020. 8. 28. 이 사건 부당이득금 10년분인 608,230원을 추가로 변제공탁하였다. 라. 원고는 2020. 6. 26. 다른 공유자로부터 이 사건 토지 공유지분 134/267를 매수하고 같은 해 7. 3. 이전등기를 마쳤다. 마. 원고는 집행권원상 피고의 청구권이 이 사건 토지 과반수 지분 취득과 변제공탁으로 소멸하였다는 이유로 이 사건 청구이의의 소를 제기하여 종전 판결과 종전 결정의 집행력 배제를 구하고 있다. 2. 원고의 행위가 공유물의 변경·처분이라는 주장에 관하여 원심은, 원고 건물이 1995년경 신축된 이래 이 사건 토지 과반수 지분권자와의 다툼 없이 사용되어 온 사정 등에 비추어, 계쟁 부분 토지를 종전처럼 원고 건물 소유를 위해 사용·수익하는 것은 공유물의 관리행위로서 새로이 과반수 지분권자가 된 원고가 결정할 수 있으므로, 피고가 소수지분권자로서 원고 건물의 철거와 계쟁 부분 토지 인도를 구할 수 있는 권리는 소멸하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 공유물의 관리행위와 변경·처분행위의 구분에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 부당이득반환채권이 소멸하지 않았다는 주장에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 토지의 가액이 장래에 올라갈 것이 분명하므로 종전 판결에서 인용된 이 사건 부당이득금을 변제공탁한 것만으로는 부당이득반환채권이 소멸하지 않는다는 피고 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 그러나 원심이 이 사건 부당이득금 중 2030. 9. 28. 이후 생길 부분에 대하여까지 강제집행을 불허한 것은 수긍하기 어렵다. 1) 과반수 지분권자는 공유물인 토지의 관리방법으로서 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 그 부분을 전혀 사용·수익하지 못하여 손해를 입는 소수지분권자의 지분만큼 임료 상당 부당이득을 얻는 것이므로 이를 반환할 의무가 있다. 소수지분권자가 공유물을 자기 지분 비율로 사용·수익할 권리(민법 제263조)가 침해되었기 때문이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 등 참조). 2) 종전 판결은 피고가 원고의 행위로 말미암아 공유지분을 가진 계쟁 부분 토지를 전혀 사용·수익하지 못한 사실을 인정하여 부당이득의 반환을 명한 것이고, 그 후 원고가 과반수 지분권자가 되었어도 피고의 사용·수익권 침해는 변함이 없으므로 종전 판결로 확정된 부당이득반환의무의 소멸 사유에 해당하지 않는다. 원고가 이 사건 부당이득금 중 2020. 9. 27.까지 발생한 부분을 변제공탁한 다음 10년분을 추가공탁함에 따라, 종전 판결에서 2030. 9. 27.까지 지급을 명한 부분의 집행력만 소멸하였을 뿐이다. 3) 그런데도 원심은 피고가 계쟁 부분 토지의 인도를 구할 수 없게 된 다음부터는 종전 판결에 따른 원고의 부당이득반환채무가 더 이상 발생하지 않고 그때까지 생긴 부분도 변제공탁으로 전부 소멸되었다고 보아, 종전 판결 중 이 사건 부당이득금의 지급을 명한 부분 전부에 대하여 강제집행을 불허하였다. 이러한 원심의 판단에는 소수지분권자의 공유물 사용·수익권과 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원고는 예비적으로 이 사건 부당이득금의 지급을 명한 부분에 대하여 2030. 9. 27.까지의 강제집행 불허를 구하였으나, 강제집행 전부 불허를 구하는 주위적 청구를 양적으로 일부 감축한 것에 불과하여 소송상 예비적 청구로 볼 수 없다). 4. 나머지 상고에 관하여 피고는 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 종전 결정에 기초한 강제집행을 불허한 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유를 적지 않았다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 종전 판결에서 2030. 9. 28. 이후 금전 지급을 명한 부분에 기초한 강제집행을 불허한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 기각하며, 소송총비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

채무부존재확인

2018다241458

선고

대법원

민사

판결

[1] 총포·화약안전기술협회의 법적 성질(=공법상 재단법인) [2] 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호에 따른 회비가 공법상 부담금에 해당하는지 여부(적극) [3] 총포·화약안전기술협회의 ‘회비납부통지’가 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극) [4] 확인의 소의 대상인 법률관계의 확인에 ‘확인의 이익’이 인정되기 위한 요건 / 행정소송법상 장래에 행정청이 일정한 내용의 처분을 할 것 또는 하지 못하도록 할 것을 구하는 소송이 허용되는지 여부(소극) [5] 행정상대방이 행정청에 이미 납부한 돈이 민법상 부당이득에 해당한다고 주장하면서 반환을 청구하는 경우, 민사소송절차를 따라야 하는지 여부(적극) 및 이때 그 돈이 행정처분에 근거하여 납부한 것인 경우, 행정처분이 취소되거나 당연무효가 아닌 상태에서 이를 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 있는지 여부(소극) [6] 행정처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 행정처분의 당연무효사유인지 여부(원칙적 소극) 및 취소소송의 제기기간을 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부(소극) [7] 산업화약류 제조·판매·수입업 등을 목적으로 하는 甲 주식회사가 총포·화약안전기술협회를 상대로 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제58조 제2항과 같은 법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비납부의무의 부존재 확인 및 이미 납부한 회비에 대한 부당이득반환을 구한 사안에서, 장래의 회비납부의무의 부존재 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고, 이미 납부한 회비가 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다고 한 사례 [8] 화약류 안정도시험 대상자가 총포·화약안전기술협회로부터 안정도시험을 받지 않는 경우, 경찰청장 또는 지방경찰청장이 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라는 검사명령을 할 수 있는지 여부(적극) 및 위 검사명령이 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률(이하 ‘총포화약법’이라 한다) 제48조, 제52조, 제62조의 규정 내용과 총포·화약안전기술협회(이하 ‘협회’라 한다)가 수행하는 업무, 총포화약류로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하고자 하는 총포화약법의 입법 취지(제1조)를 고려하면, 협회는 총포화약류의 안전관리와 기술지원 등에 관한 국가사무를 수행하기 위하여 법률에 따라 설립된 ‘공법상 재단법인’이라고 보아야 한다. [2] 어떤 공과금이 부담금에 해당하는지 여부는 명칭이 아니라 실질적인 내용을 기준으로 판단하여야 한다. 부담금 부과에 관한 명확한 법률 규정이 존재한다면 반드시 별도로 부담금관리 기본법 별표에 그 부담금이 포함되어야만 부담금 부과가 유효하게 되는 것은 아니다. 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호에 따른 회비는 부담금관리 기본법 별표에 포함되어 있지는 않으나, 공법상 재단법인으로서 총포·화약안전기술협회의 법적 성질과 회비의 조성방법과 사용용도 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 국가 또는 공공단체가 일정한 공행정활동과 특별한 관계에 있는 자에 대하여 그 활동에 필요한 경비를 조달하기 위하여 부담시키는 조세 외의 금전지급의무로서 공법상 부담금에 해당한다고 보아야 한다. [3] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다. 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제78조 제1항 제3호, 제79조 및 총포·화약안전기술협회(이하 ‘협회’라 한다) 정관의 관련 규정의 내용을 위 법리에 비추어 살펴보면, 공법인인 협회가 자신의 공행정활동에 필요한 재원을 마련하기 위하여 회비납부의무자에 대하여 한 ‘회비납부통지’는 납부의무자의 구체적인 부담금액을 산정·고지하는 ‘부담금 부과처분’으로서 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다. [4] 확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 그 이익이 인정되기 위해서는 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 따라 즉시 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이어야 한다. 현행 행정소송법에서는 장래에 행정청이 일정한 내용의 처분을 할 것 또는 하지 못하도록 할 것을 구하는 소송(의무이행소송, 의무확인소송 또는 예방적 금지소송)은 허용되지 않는다. [5] 행정상대방이 행정청에 이미 납부한 돈이 민법상 부당이득에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 청구하는 것은 민사소송절차를 따라야 한다. 그러나 그 돈이 행정처분에 근거하여 납부한 것이라면 행정처분이 취소되거나 당연무효가 아닌 이상 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다. [6] 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다. 위헌결정의 소급효가 인정된다고 해서 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다. [7] 산업화약류 제조·판매·수입업 등을 목적으로 하는 甲 주식회사가 총포·화약안전기술협회(이하 ‘협회’라 한다)를 상대로 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률(이하 ‘총포화약법’이라 한다) 제58조 제2항과 같은 법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비납부의무의 부존재 확인 및 이미 납부한 회비에 대한 부당이득반환을 구한 사안에서, 협회가 매년 구체적인 회비를 산정·고지하는 처분을 하기 전에 甲 회사가 협회를 상대로 구체적으로 정해진 바도 없는 회비납부의무의 부존재 확인을 곧바로 구하는 것은 현존하는 권리·법률관계의 확인이 아닌 장래의 권리·법률관계의 확인을 구하는 것일 뿐만 아니라, 甲 회사의 회비납부의무 부존재 확인청구는 협회가 장래에 甲 회사의 구체적인 회비를 산정·고지할 때 총포화약법 제58조 제2항과 같은 법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 ‘수입원가 기준 회비’ 부분을 제외해야 한다는 것으로서 실질적으로 협회로 하여금 특정한 내용으로 회비를 산정·고지할 의무가 있음의 확인을 구하는 것과 같으므로 현행 행정소송법상 허용되지 않는 의무확인소송 또는 예방적 금지소송과 마찬가지로 허용되지 않고, 甲 회사로서는 협회가 매년 구체적인 회비를 산정·고지하는 처분을 하면 그 처분의 효력을 항고소송의 방식으로 다투어야 하며, 한편 甲 회사가 이미 협회에 납부한 수입원가 기준 회비의 근거가 된 협회의 회비납부통지는 행정처분에 해당하고 이미 제소기간이 지나서 불가쟁력이 발생하였으며, 회비 부과·징수의 근거 규정이 위헌·위법하다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 회부납부통지의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니므로, 甲 회사가 이미 협회에 납부한 회비는 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다고 한 사례. [8] 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제32조, 제52조 제2호에 따른 화약류에 대한 안정도시험은 화약류의 자연분해가 시작되면 분해과정에서 발생한 열이 축적되어 온도가 상승하고 그에 따라 자연분해는 더욱 촉진되며 온도가 발화점 이상으로 가열되면 자연폭발을 일으키게 되므로, 화약류의 자연분해나 자연폭발을 방지하여 그로 인한 사고 발생의 위험성을 줄이는 데 그 취지가 있다. 위와 같은 관련 규정의 문언과 체계, 화약류 안정도시험 제도의 취지 등을 종합하면, 화약류 안정도시험 대상자가 총포·화약안전기술협회로부터 안정도시험을 받지 않는 경우에는 경찰청장 또는 지방경찰청장이 화약류 안정도시험 대상자에 대하여 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라는 검사명령을 할 수 있으며, 이는 항고소송이 대상이 되는 ‘처분’이라고 보아야 한다.

[1] 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제48조, 제49조, 제51조 제2항, 제52조, 제53조 제2항, 제59조, 제60조, 제61조, 제62조 / [2] 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제58조, 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제78조 제1항, 부담금관리 기본법 제2조, 제3조 / [3] 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제58조 제2항, 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제78조 제1항 제3호, 제79조, 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제4조 / [4] 민사소송법 제250조, 행정소송법 제4조 / [5] 민법 제741조 / [6] 행정소송법 제19조, 제20조, 헌법재판소법 제47조 / [7] 민사소송법 제250조, 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제48조, 제49조, 제52조, 제58조, 제62조, 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령 제78조 제1항, 제79조, 부담금관리 기본법 제2조, 제3조, 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제4조, 제19조, 제20조, 민법 제741조 / [8] 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제32조, 제45조 제1항 제8호, 제52조 제2호, 제72조 제1호, 제74조 제1항 제2호, 제5호, 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제4조

[2] 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다25927, 25934 판결(공2014상, 491), 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 전원재판부 결정(헌공279, 77) / [3] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다12716 판결(공2000하, 2093), 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결(공2010하, 2279), 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결(공2016하, 1531), 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결(공2018하, 2254) / [4] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결(공1992, 1037), 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739), 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결(공2002하, 1689), 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결(공2006하, 1168) / [5] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결(공1995상, 1967), 대법원 2017. 4. 26. 선고 2013두6541 판결 / [6] 대법원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결(공1994하, 3109), 대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1689 판결(공1996하, 2246)

【원고, 상고인】 주식회사 고려노벨화약 (소송대리인 변호사 김상호) 【피고, 피상고인】 특수법인 총포, 화약안전기술협회 (소송대리인 변호사 박동주) 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 24. 선고 2017나2037230 판결 【주 문】 원심판결 중 회비납부의무 부존재 확인청구 부분과 화약류 안정도시험의무 부존재 확인청구 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 「총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률」(이하 ‘총포화약법’이라 한다) 제48조에 따라 설립된 특수법인이고, 원고는 산업화약류 제조·판매·수입업 등을 목적으로 하는 회사이다. (2) 원고는 총포화약법 제58조, 「총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령」(이하 ‘총포화약법 시행령’이라 한다) 제78조 제1항 제4호, 피고 정관 제33조 제2호에 따라 매년 전년도 매출액의 1,000분의 0.75에 해당하는 금액을 피고에게 회비로 납부하였다. (3) 피고는 2010. 11. 원고에게 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 따라 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액의 회비(이하 ‘수입원가 기준 회비’라 한다)를 추가로 납부할 것을 통지하였다가 원고의 이의제기로 회비 부과를 철회하였으며, 2011년과 2012년도에는 수입원가 기준 회비를 부과하지 않다가, 2013년에 이르러 2008년도부터 2011년도까지 수입원가 기준 회비를 징수하였다. 이후 피고는 매년 원고에게 수입원가 기준 회비를 납부할 것을 통지하였고, 원고는 2015년도 수입원가 기준 회비까지 모두 납부하였다. (4) 원고는 2016. 2. 26. 피고를 상대로 ‘원고의 피고에 대한 ① 총포화약법 제58조 제2항과 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 회비납부의무, ② 총포화약법 제32조 제1항과 총포화약법 시행령 제59조 제3항에 근거한 안정도시험 실시의무는 각 부존재함을 확인한다.’는 청구를 하면서, ③ 이미 납부한 회비는 부당이득으로서 반환을 구하는 이 사건 소를 서울서부지방법원에 제기하였다. 나. 이 사건 쟁점은 ① 장래의 회비납부의무 부존재 확인청구의 경우 확인의 이익이 인정되는지 여부, ② 이미 납부한 회비의 부당이득반환청구와 관련하여 피고의 ‘회비납부통지’의 처분성 인정 여부와 위 회비가 법률상 원인 없는 이득에 해당하는지 여부, ③ 화약류 안정도시험의무 부존재 확인청구의 경우 확인의 이익이 인정되는지 여부이다. 2. 장래의 회비납부의무 부존재 확인청구 가. 피고의 법적 성질 (1) 총포화약법에 따르면, 피고는 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁(이하 ‘총포화약류’라 한다)으로 인한 위험과 재해를 예방하기 위한 안전기술의 연구·개발과 행정관청이 위탁하는 총포화약류의 안전에 관한 교육, 그 밖의 업무를 수행하기 위하여 설립된 법인으로서(제48조), 총포화약법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 재단법인에 관한 규정을 준용한다(제62조). 피고는 총포화약류의 안전에 관한 기술 지원과 조사·연구, 총포·분사기·전자충격기·석궁 안전검사와 화약류 안정도시험, 총포화약류의 제조·운반·사용·저장 등의 기술 및 시설에 관한 연구·개발·보급, 총포화약류 안전사상의 계몽과 홍보, 총포화약류의 안전에 관한 자료 수집과 기술서적 등의 간행과 배포, 총포화약류의 안전에 관한 기술도입과 국제협력, 총포화약류의 안전에 관하여 경찰청장이 위탁한 업무 등을 수행한다(제52조). (2) 위와 같은 총포화약법의 규정 내용과 피고가 수행하는 업무, 총포화약류로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하고자 하는 총포화약법의 입법 취지(제1조)를 고려하면, 피고는 총포화약류의 안전관리와 기술지원 등에 관한 국가사무를 수행하기 위하여 법률에 따라 설립된 ‘공법상 재단법인’이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 총포화약법 제49조에 따르면, 총포화약류의 제조업자, 판매업자, 임대업자, 소지허가를 받은 자(분사기·전자충격기·석궁의 소지허가를 받은 자는 제외한다), 화약류저장소설치자, 화약류사용자, 화약류제조보안책임자면허 또는 화약류관리보안책임자면허를 받은 사람은 총포화약법에 따라 허가 또는 면허를 받은 날부터 피고의 회원이 되므로, 가입·탈퇴의 자유가 없다. 또한 피고에 관하여 민법상 재단법인에 관한 규정을 준용하고 있어 사원이나 총회의 개념이 없고 회원들이 피고의 내부 의사결정에 관여할 방법이나 절차가 보장되어 있지 않다. (나) 총포화약류의 안전관리 등에 관한 피고의 업무는 본래 경찰청이 수행하였던 업무 중 일부를 피고가 위탁받아 수행하는 것이다. 피고는 1984. 8. 4. 법률 제3743호로 개정된 구 「총포·도검·화약류 등 단속법」(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)에 따라 설립되었다. 1984. 8. 4. 개정 전 총포단속법에서는 총포소지자의 허가와 화약류 제조·관리보안책임자의 면허에 따른 사전교육 실시, 화약류의 제조 및 수입자 또는 화약류 소지자에 대한 안정도시험, 총포화약류의 제조업자·판매업자·저장소 설치자에 대한 정기안전검사 등에 관하여 규정하고 있었다. 그러나 국내에 공인된 총포화약류에 대한 안전교육·안정도시험과 안전검사 등을 위한 전문기구가 없고 이를 위한 경찰의 시설과 기술이 부족하여 법의 실효를 거두지 못하고 있어, 그 미비점과 불합리한 점을 시정하기 위하여 피고가 설립되었다. (다) 총포화약법에 따르면, 경찰청장은 피고의 정관을 승인하고(제51조 제2항), 피고의 이사장과 감사를 임명·해임하며, 이사장의 이사 임명·해임을 승인한다(제53조 제2항). 매년 미리 피고의 사업계획서를 승인하고(제59조) 세입세출결산서를 제출받으며(제60조), 상시적으로 피고를 감독하고 피고의 설립 목적을 달성하는 데 필요한 명령을 할 수 있다(제61조). 피고가 해산하고자 할 때에는 이사회의 의결을 거쳐 경찰청장의 인가를 받아 채무를 변제하여야 하며 잔여재산은 국가에 귀속된다(피고 정관 제51조). 나. 회비납부의무의 법적 성질 (1) 「부담금관리 기본법」 제2조는 부담금이란 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 따라 금전적 부담의 부과권한을 부여받은 자가 분담금, 부과금, 기여금, 그 밖의 명칭에도 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률에서 정하는 바에 따라 부과하는 조세 외의 금전지급의무를 말한다고 정하고 있다. 어떤 공과금이 부담금에 해당하는지 여부는 그 명칭이 아니라 실질적인 내용을 기준으로 판단하여야 한다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2017헌가21 전원재판부 결정 등 참조). 부담 금 부과에 관한 명확한 법률 규정이 존재한다면 반드시 별도로「부담금관리 기본법」별표에 그 부담금이 포함되어야만 그 부담금 부과가 유효하게 되는 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다25927, 25934 판결 참조). (2) 총포화약법 제58조 제1항은 협회의 운영과 사업에 드는 경비는 정부와 지방자치단체의 보조금(제1호), 행정안전부령으로 정하는 총포의 안전검사, 화약류의 안정도시험과 교육 등의 수수료(제2호), 회원 중 대통령령으로 정하는 자의 회비(제3호)로 재원을 충당한다고 정하고, 제2항은 제3호에 따른 회비의 부담방법·부담비율과 그 밖에 회비에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임에 따라 총포화약법 시행령 제78조 제1항은 회원의 유형별로 회비의 액수 또는 부담비율을 정하고 있다. 피고 정관은 피고의 운영과 사업에 드는 기금에 충당하기 위하여 피고에 기금을 두되, 정부와 지방자치단체의 보조금, 수수료 및 회비 등을 기금의 재원으로 조성한다고 정하고 있다(제29조 제1항 제1호, 제32조 제3호). (3) 총포화약법 제58조 제1항 제3호에 따른 회비는「부담금관리 기본법」별표에 포함되어 있지는 않으나, 공법상 재단법인으로서 피고의 법적 성질과 회비의 조성방법과 사용용도 등을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국가 또는 공공단체가 일정한 공행정활동과 특별한 관계에 있는 자에 대하여 그 활동에 필요한 경비를 조달하기 위하여 부담시키는 조세 외의 금전지급의무로서 공법상 부담금에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 피고는 ‘협회’라는 명칭을 사용하고 있으나, 사적 자치의 원칙에 따라 설립되어 회원들을 대표하여 회원의 권익을 옹호하는 일반적인 협회와 달리, 경찰청 산하에 설립된 특수 공법인이며, 총포화약류를 취급하는 자에 대한 감독을 주된 업무로 한다. 총포화약법 제58조 제1항 제3호에 따른 회비는 이러한 피고의 기금을 조성하는 재원이며, 이 기금은 총포화약법 제52조에서 규정한 총포화약류의 안전관리와 기술개발 등 피고가 수행하는 공행정활동의 용도로 사용된다. (나) 총포화약법에 따른 회비는 피고가 제공하는 용역에 대한 대가(예컨대, 안전검사에 대한 수수료나 기술교육에 대한 교육비 등)와는 별개로 납부할 의무가 있는 금전으로서, 총포화약류를 제조·판매·임대·수입·사용하는 자, 화약류의 제조·관리보안책임자 등 총포화약류를 취급하는 특정 집단에 대하여 일방적으로 부과된다. (다) 총포화약류를 취급하는 사람은 총포화약류를 취급하여 유·무형의 수익을 얻지만 그로 인해 재해를 유발하고 공공의 안전에 위해를 가할 가능성이 있으므로, 총포화약류로 인한 위험과 재해를 예방하기 위하여 피고가 수행하는 공행정활동과 밀접한 관련성이 있다. 다. 피고 회비납부통지의 법적 성질 (1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 참조). (2) 총포화약법 시행령에 따르면, 피고는 총포화약류의 수입허가를 받은 사람에 대하여 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액의 범위에서 정관이 정하는 바에 따라 회비를 징수한다(제78조 제1항 제3호). 회비는 원칙적으로 연 1회 징수한다(제79조 제1항 본문). 피고가 회비를 징수하고자 하는 때에는 회비의 금액·납부기간과 납부장소를 기재한 납부통지서를 납부의무자에게 발부하여야 하고(제79조 제2항), 회비의 납부의무자가 납부기간 내에 납부하지 않은 때에는 20일 이내의 기간을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다(제79조 제3항). 피고 정관에 따르면, 회비는 총포화약법 시행령 제78조에서 정한 상한액으로 하고(제33조 제2호), 화약류 수입업자에 대한 회비는 화약류 안정도시험 시 화약감정팀에서 제출받은 수입신고필증을 다음 연도 3월 말까지 인수하여 수입원가를 파악하고 4월에 회비를 산정·부과하여 징수한다(제35조 제4항 본문). 회비납부의무자가 독촉해도 납부하지 않은 때에는 민사소송법이 정한 바에 따라 강제징수할 수 있다(제36조). (3) 이러한 관련 규정의 내용을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공법인인 피고가 자신의 공행정활동에 필요한 재원을 마련하기 위하여 원고와 같은 회비납부의무자에 대하여 한 ‘회비납부통지’는 납부의무자의 구체적인 부담금액을 산정·고지하는 ‘부담금 부과처분’으로서 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 피고는 화약류 안정도시험 시 화약감정팀에서 제출받은 수입신고필증, 허가관청이나 화약류 수입업자로부터 제출받은 자료 등을 토대로 해당 연도의 수입실적을 파악한 후 수입원가의 100분의 1에 해당하는 금액을 산정하여 최종적으로 납부의무자가 부담할 회비의 액수를 결정하게 된다. 이와 같이 결정된 회비의 금액과 납부기간, 납부장소를 기재한 납부통지서를 납부의무자에게 발부해야 비로소 구체적인 회비납부의무가 발생하는 것이며, 회비 부과의 요건사실 확인과 회비 액수의 산정에 관한 피고의 조사·확인 없이 곧바로 총포화약법령으로부터 구체적인 회비납부의무가 발생한다고 볼 수는 없다. 총포화약류를 취급하는 사람의 추상적인 회비납부의무는 법령의 규정에 따라 성립하지만, 피고가 매년 납부의무자별로 일정한 조사·확인을 거쳐 회비산정기준에 따라 회비의 액수를 산정·고지해야 실제 납부 또는 징수가 가능하다. 따라서 피고의 회비납부통지는 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’에 해당한다고 보아야 한다. (나) 관련 법령에서 체납자에 대한 강제징수규정을 두었는지 여부는 행정청이 하는 금전 납부통지의 처분성 인정 여부를 판단할 때 중요한 고려요소이며, 강제징수규정이 있다면 해당 금전 납부통지가 처분(공권력의 행사)에 해당한다는 것이 보다 분명해진다. 그러나 강제징수규정이 없다는 이유만으로 행정청이 하는 금전 납부통지의 처분성을 반드시 부정해야 하는 것은 아니다. 행정청이 하는 금전 납부통지가 처분에 해당하는지 여부는 위에서 본 법리에 따라 여러 사정을 고려해서 개별적으로 판단해야 한다. 피고 정관에서 회비 징수를 민사소송절차에 의하도록 규정하였거나 관련 법령에서 국세징수법 등에 의한 체납처분절차를 따르도록 강제징수규정을 두지 않았다고 해서 그것이 ‘공법상 부담금 산정·부과처분’이라는 법적 성질을 부정할 결정적 요소는 아니다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다12716 판결 등 참조). 라. 확인의 이익 이러한 법리를 기초로 이 사건 소 중 장래의 회비납부의무 부존재 확인을 구하는 부분에 확인의 이익이 있는지에 관하여 직권으로 살펴본다. (1) 확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 그 이익이 인정되기 위해서는 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 따라 즉시 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이어야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결 참조). (2) (대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 참조). (3) 피고가 매년 구체적인 회비를 산정·고지하는 처분을 하기 전에 원고가 피고를 상대로 구체적으로 정해진 바도 없는 회비납부의무의 부존재 확인을 곧바로 구하는 것은 현존하는 권리·법률관계의 확인이 아닌 장래의 권리·법률관계의 확인을 구하는 것일 뿐만 아니라, 원고의 이 사건 회비납부의무 부존재 확인청구는 피고가 장래에 원고의 구체적인 회비를 산정·고지할 때 총포화약법 제58조 제2항과 총포화약법 시행령 제78조 제1항 제3호에 근거한 ‘수입원가 기준 회비’ 부분을 제외해야 한다는 것으로서 실질적으로 피고로 하여금 특정한 내용으로 회비를 산정·고지할 의무가 있음의 확인을 구하는 것과 같으므로 현행 행정소송법상 허용되지 않는 의무확인소송 또는 예방적 금지소송과 마찬가지로 허용되지 않는다. 원고로서는 피고가 매년 구체적인 회비를 산정·고지하는 처분을 하면 그 처분의 효력을 항고소송의 방식으로 다투어야 한다. (4) 그런데도 제1심과 원심은, 총포화약법에 따른 회비납부의무가 사법상 의무에 해당하여 그 부존재 확인청구가 민사소송의 대상이고 확인의 이익도 인정된다는 전제에서, 이 사건 소 중 장래의 회비납부의무 부존재 확인청구 부분에 관하여 본안판단으로 나아갔으니, 이러한 제1심과 원심의 판단에는 총포화약법에 따른 회비납부의무의 법적 성질과 쟁송 방식에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다. 3. 부당이득반환청구 가. 행정처분과 부당이득 행정상대방이 행정청에 이미 납부한 돈이 민법상 부당이득에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 청구하는 것은 민사소송절차를 따라야 한다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결 등 참조). 그러나 그 돈이 행정처분에 근거하여 납부한 것이라면 그 행정처분이 취소되거나 당연무효가 아닌 이상 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2013두6541 판결 등 참조). 나. 회비 징수 근거 규정의 위헌·위법 여부가 부당이득반환청구에 미치는 영향 (1) 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1689 판결 등 참조). 위헌결정의 소급효가 인정된다고 해서 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대법원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결 등 참조). (2) 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이미 피고에게 납부한 2008년부터 2015년까지의 수입원가 기준 회비가 민법상 부당이득이라고 주장하면서 그 반환을 청구하고 있으나, 각 회비 납부의 근거가 된 피고의 회비납부통지는 행정처분에 해당하고 이미 제소기간이 지나서 불가쟁력이 발생하였다. 설령 회비 부과·징수의 근거 규정이 위헌·위법하다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 회부납부통지의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니다. 따라서 원고가 이미 피고에게 납부한 회비는 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다. (3) 따라서 원심이 원고의 부당이득반환청구를 기각한 결론은 정당하다. 원심판결에 부당이득반환 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 실효의 법리 위반 여부(상고이유 제3점) (1) 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에서 파생한 법원칙으로서, 본래 권리행사의 기회가 있는데도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 권리를 행사하지 않았기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 않을 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 결과가 될 때 권리행사를 허용하지 않는 것이다(대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결 등 참조). 어떤 행정처분이 실효의 법리를 위반하여 위법한 것이라고 하더라도, 이러한 하자의 존부는 개별·구체적인 사정을 심리한 후에야 판단할 수 있는 사항이어서 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 이는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다. (2) 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고가 2013년에 원고에 대하여 한 회비납부통지 중 원고의 수입품 관련 부분이 실효의 법리를 위반한 것이라고 하더라도, 이는 행정처분의 당연무효사유는 아니므로, 원고가 그에 따라 이미 피고에게 납부한 회비가 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다. 원심이 피고가 2013년에 원고에 대하여 한 회비납부통지 중 원고의 수입품 관련 부분이 실효의 법리를 위반한 것인지 여부를 구체적으로 심리·판단한 것은 적절하지 않으나, 원고의 이 부분 주장을 배척하고 원고의 부당이득반환청구를 기각한 결론은 정당하다. 원심판결에 실효의 법리 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 화약류 안정도시험의무 부존재 확인청구 가. 화약류 안정도시험 제도의 취지와 검사명령 (1) 총포화약법에 따르면, 화약류를 제조하거나 수입한 자 또는 제조·수입 후 대통령령으로 정하는 기간이 지난 화약류를 소유하고 있는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 안정도를 시험하여야 한다(제32조 제1항). 안정도시험은 피고가 실시하며(제52조 제2호), 안정도시험 대상자가 피고에게 신청서를 제출하면 피고는 현장확인과 시험을 실시한 후 결과서를 작성하여 신청인에게 회신한다. 안정도시험을 받은 자는 그 시험 결과를 지방경찰청장에게 보고하여야 하고(제32조 제2항), 대통령령으로 정하는 기술상의 기준에 미달하는 화약류는 안정도시험 결과를 통보받은 날부터 30일 이내에 폐기한 후 그 결과를 지방경찰청장에게 통보하여야 한다(제32조 제4항). 경찰청장 또는 지방경찰청장은 재해 예방을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 화약류의 소유자에 대하여 안정도시험을 실시하도록 명할 수 있다(제32조 제3항). 이러한 규정에 따른 화약류에 대한 안정도시험은 화약류의 자연분해가 시작되면 분해과정에서 발생한 열이 축적되어 온도가 상승하고 그에 따라 자연분해는 더욱 촉진되며 온도가 발화점 이상으로 가열되면 자연폭발을 일으키게 되므로, 화약류의 자연분해나 자연폭발을 방지하여 그로 인한 사고 발생의 위험성을 줄이는 데 그 취지가 있다. (2) 위와 같은 관련 규정의 문언과 체계, 화약류 안정도시험 제도의 취지 등을 종합하면, 화약류 안정도시험 대상자가 피고로부터 안정도시험을 받지 않는 경우에는 경찰청장 또는 지방경찰청장이 화약류 안정도시험 대상자에 대하여 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라는 명령(이하 ‘검사명령’이라 한다)을 할 수 있으며, 이는 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 화약류 안정도시험의무는 안전한 화약류 관리를 통해 화약류로 인한 사고를 예방하고 국민의 생명과 신체를 보호하기 위하여 총포화약법 제32조에 따라 화약류를 취급하는 사람에게 부과된 공법상 의무이다. (나) 총포화약법에 따르면, 화약류 안정도시험 대상자임에도 시험을 받지 않은 자는 6개월 이내의 영업정지와 형사처벌의 대상이 되고(제45조 제1항 제8호, 제72조 제1호), 시험 결과를 보고하지 않거나 거짓으로 보고한 자, 기술상의 기준에 미달한 화약류의 폐기 및 보고의무를 위반한 자에 대하여는 과태료가 부과된다(제74조 제1항 제5호, 제2호). (다) 총포화약법은 제32조 제1항에서 화약류 제조·수입업자, 제조·수입 후 대통령령으로 정하는 기간이 지난 화약류의 소유자를 안정도시험 대상자로 규정하고, 제32조 제3항에서 “경찰청장 또는 지방경찰청장은 재해 예방을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 화약류의 소유자에 대하여 제1항에 따른 안정도시험을 실시하도록 명할 수 있다.”라고 정하고 있다. 총포화약법 제32조 제3항은 제32조 제1항으로 포섭되지 않는 사람에 대해서도 경찰청장 또는 지방경찰청장의 개별·구체적 명령을 통해 안정도시험의무를 부과할 수 있도록 한 규정이다. 총포화약법 제32조 제1항에서 정한 안정도시험 대상자는 1차적으로 법률의 규정 자체에 의해서 안정도시험의무가 성립한다고 할 것이지만, 이를 이행하지 않는 경우에 경찰청장 또는 지방경찰청장이 그 대상자에 대하여 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라는 통고를 할 수 있다. 이는 안정도시험 대상자에게 새로운 의무를 부과하는 것은 아니지만, 안정도시험 대상자가 제조·수입 또는 소유하고 있는 특정한 화약류가 총포화약법 제32조 제1항에 따른 안정도시험의 대상이라는 것을 확인해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로 볼 수 있다. 또한 경찰청장 또는 지방경찰청장의 통고를 이행하지 않을 경우 안정도시험 대상자는 경찰청장 또는 지방경찰청장으로부터 영업정지 또는 형사고발 등의 제재조치를 받을 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 경찰청장 또는 지방경찰청장의 통고가 이루어진 단계에서 그 상대방으로 하여금 통고의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 조기에 해소할 수 있도록 길을 열어 주는 것이 법치행정의 원리에 부합한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참고). 따라서 경찰청장 또는 지방경찰청장이 화약류 안정도시험 대상자에 대하여 일정 기한 내에 안정도시험을 받으라고 통고하는 것은 법령상 의무가 있음을 알려 주거나 그 이행을 촉구하는 단순한 관념의 통지가 아니라, 항고소송의 대상인 ‘검사명령’이라고 보는 것이 타당하다. 나. 확인의 이익 이러한 법리를 기초로 이 사건 소 중 화약류 안정도시험의무 부존재 확인을 구하는 부분에 확인의 이익이 있는지에 관하여 직권으로 살펴본다. 경찰청장 또는 지방경찰청장이 구체적인 화약류 물품에 관하여 안정도시험을 받으라는 검사명령을 하기 전에 원고가 안정도시험 실시기관인 피고를 상대로 구체적으로 정해지지 않은 안정도시험의무의 부존재 확인을 곧바로 구하는 것은 현존하는 권리·법률관계의 확인이 아닌 장래의 권리·법률관계의 확인을 구하는 것일 뿐만 아니라, 원고의 이 사건 안정도시험의무 부존재 확인청구는 실질적으로 경찰청장 또는 지방경찰청장으로 하여금 장래에 원고가 수입한 구체적인 화약류 물품에 관하여 안정도시험을 받으라는 검사명령을 해서는 안 된다는 취지로서 행정소송법상 허용되지 않는 예방적 금지소송과 같으므로 허용되지 않는다. 원고로서는 원고가 수입한 구체적인 화약류 물품에 관하여 경찰청장 또는 지방경찰청장이 안정도시험을 받으라는 검사명령을 하면 그 검사명령의 효력을 항고소송의 방식으로 다투어야 한다. 그런데도 제1심과 원심은, 총포화약법에 따른 화약류 안정도시험의무가 사법상 의무에 해당하여 그 부존재 확인청구가 민사소송의 대상이고 확인의 이익도 인정된다는 전제에서, 이 사건 소 중 화약류 안정도시험의무 부존재 확인청구 부분에 관하여 본안판단으로 나아갔으니, 이러한 제1심과 원심의 판단에는 총포화약법에 따른 화약류 안정도시험의무의 법적 성질과 쟁송 방식에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다. 5. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 회비납부의무 부존재 확인청구 부분과 화약류 안정도시험의무 부존재 확인청구 부분을 파기하기로 하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이 부분에 관한 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각하고 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

약정금

2020다256613

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자 일방이 우월적 지위를 악용하여 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부나 그 밖의 부당한 부담을 부과하는 법률행위의 효력(무효) [2] 지역산림조합이 직원의 변상책임에 관하여 특별히 규정을 두어 변상책임의 요건과 범위, 책임의 면제나 감경, 변상절차 등을 정하고 있는 경우, 그 취지와 적용 범위

[1] 민법 제103조 / [2] 민법 제103조

[1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결(공1996상, 1667), 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결(공2017하, 1910) / [2] 대법원 1998. 10. 9. 선고 98다18117 판결(공1998하, 2648), 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결

【원고, 피상고인】 ○○산림조합 (소송대리인 변호사 전완수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황규표 외 1인) 【원심판결】 전주지법 2020. 7. 22. 선고 2019나11121 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 산림조합법에 따라 설립된 지역산림조합이고, 피고는 원고의 상무로 근무한 사람이다. 원고는 2013. 11. 2. 그린뉴텍 주식회사(이하 ‘그린뉴텍’이라 한다)와 이 사건 공사를 계약금액 250,000,000원, 착공일 2013. 11. 4., 준공일 2013. 12. 31.로 정하여 도급받는 계약을 체결하였다. 원고는 이 사건 공사를 진행하던 중 공사를 완료해도 수익이 나지 않는다는 이유로 공사를 중단하였다. 피고는 이 사건 공사 업무를 담당하며 공사가 중단된 후 그린뉴텍과 공사대금을 협의하였다. 원고는 2013. 12. 20. 그린뉴텍에 132,000,000원(부가가치세 포함)인 세금계산서를 발행하였으나 그린뉴텍으로부터 85,000,000원만 지급받았고, 그린뉴텍과 투입된 공사비용에 관한 분쟁이 발생하였다. 나. 산림조합중앙회 전북지역본부는 원고에 대하여 2015년도 정기감사를 실시하면서 이 사건 공사의 미수금 회수 문제를 지적하였다. 피고는 원고의 요구로 2015. 11. 25. 원고에게 ‘이 사건 공사를 계속 진행할 경우 적자가 날 것으로 예상되어 공사를 중지하였고, 사업비 138,150,000원 중 85,000,000원을 회수하고 미수금 53,150,000원(사업미수금 34,484,000원, 수입금 18,666,000원)을 포함해 추진할 것으로 계획하고 있으며, 회수 기간이 필요하고 만약 회수하지 못할 경우 업무관계자인 피고와 조합장이 책임지고 변제할 예정이다.’라는 사유서를 작성하였다. 원고는 2016. 5. 24.과 2016. 7. 15. 피고에게 미수금 53,150,000원을 회수할 것을 요구하였으나, 피고는 2016. 7. 29. 원고에게 ‘그린뉴텍에서 실제 투입비용 중 부족한 금액인 34,483,000원을 가을에 식재할 때 지급하고, 나머지 18,667,000원은 집행할 수 없다고 한다.’고 답변하였다. 원고는 2017. 2. 23. 피고로부터 ‘2017. 11. 30. 34,483,823원을 원고에게 이유 없이 상환한다.’는 이 사건 이행확약서를 작성받았다. 다. 이후 원고는 2018. 6. 26. 그린뉴텍을 상대로 사업정산금액 138,150,000원 중 미수금 53,150,000원과 지연손해금의 지급을 청구하는 소를 제기하였으나 2019. 5. 1. 제1심법원에서 패소판결을 선고받았고, 위 판결은 원고의 항소장이 각하되어 그대로 확정되었다(전주지방법원 군산지원 2018가단54185). 패소한 이유는 기성 공사대금을 132,000,000원으로 확정하는 당사자 사이의 약정이 있었다거나 원고가 공사비용으로 132,000,000원을 지출하였음을 인정하기 어렵다는 것이다. 라. 원고의 ‘회원조합 징계변상 예규’는 다음과 같이 정하고 있다. 변상책임은 임직원이 업무상 고의 또는 중과실로 조합에 재산상 손해를 끼쳤을 때에 발생하고, 경과실의 경우 각종 자산의 피사취·분실 등 일정한 사유에 한하여 변상책임이 발생한다(제39조 제1항). 그 밖에 중과실과 경과실의 구분 기준을 정하고 있고(제39조 제2항, 제16조), 변상할 총책임액을 정할 때 사고의 성격과 원인 등을 참작하여야 하며(제41조 제3항), 여러 사정을 고려하여 변상책임액의 전부나 일부를 감액할 수 있다(제43조). 원고의 ‘징계변상규정’은 변상책임에 관하여 임직원이 업무상 고의 또는 과실로 원고에게 재산상 손해를 끼쳤을 때에 발생한다고 정하면서(제12조), 징계에 관한 일부 규정을 변상업무에 준용하도록 하고 있다(제14조). 준용되는 징계 규정에 따르면, 조합장은 징계사유가 발생하였을 때 사고 관련자들의 책임소재를 규명한 후 징계변상위원회에 서면으로 징계의결을 요구하여야 하고(제5조 제1항), 그 밖에 징계량의 기준(제6조 제1항), 징계대상자가 징계변상위원회에 출석하여 변명할 기회(제7조), 징계처분을 받은 자의 재심청구(제9조 제1항) 등을 정하고 있다. 2. 이 사건 이행확약의 무효 여부(상고이유 제2점) 가. 법률행위의 당사자 일방이 우월한 지위를 이용하여 자신은 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부나 그 밖의 부당한 부담을 부과하는 법률행위는 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 참조). 원고와 같은 지역산림조합이 직원의 변상책임에 관하여 특별히 규정을 두어 변상책임의 요건과 범위, 책임의 면제나 감경, 변상절차 등을 정하고 있는 경우 그 취지는 조합이 직원으로 하여금 과실로 인한 책임의 부담에서 벗어나 충실하게 업무를 수행하도록 하기 위하여 직원에게 일정한 요건을 충족하는 경우에만 변상책임을 부담시키고 변상책임이 인정되는 경우에도 책임을 제한하거나 면제·감경하며, 변상절차의 객관성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 보아야 한다. 따라서 조합은 내부적으로 책임을 묻는 경우이든 법원에 대하여 청구하는 경우이든, 변상절차에 관한 규정에서 정한 요건과 한도에서 직원에 대하여 변상책임이나 손해배상책임을 물어야 한다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98다18117 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다76221 판결 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 피고는 원고의 직원이다. 이 사건 이행확약서는 원고가 피고에게 이 사건 공사의 미수금을 회수할 것을 요구했으나 피고가 이를 회수하지 못하자 변상책임을 묻는 과정에서 작성되었다. ‘회원조합 징계변상 예규’나 ‘징계변상규정’에 따르면, 변상책임은 임직원의 책임으로 원고에게 손해를 입힌 경우에만 발생하고, 조합장은 징계사유가 발생하였을 때 책임소재를 규명한 후 원칙적으로 징계변상위원회에 징계의결을 요구해야 한다. 그러나 이 사건 이행확약서 작성 당시 원고가 이 사건 공사의 미수금에 대하여 ‘회원조합 징계변상 예규’와 ‘징계변상규정’에 따라 피고를 비롯한 관련자의 고의·과실 여부나 책임 소재를 규명하였거나, 원고 조합장이 징계변상위원회에 피고에 대하여 변상의결을 요구하였다는 자료를 찾아볼 수 없다. 이 사건 이행확약의 대상은 원고가 그린뉴텍으로부터 받지 못하였다고 주장하는 미수금 53,150,000원이다. 그러나 이 사건 이행확약서 작성 당시 그린뉴텍이 원고에 대하여 미수금 전부를 명시적으로 인정하지 않았고, 원고가 그린뉴텍에 대하여 미수금의 지급을 청구하는 소를 제기하지도 않았다. 이후 원고가 그린뉴텍을 상대로 미수금의 지급을 청구하는 소를 제기하였으나 미수금채권이 인정되지 않는다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었다. 그런데도 원고는 피고로부터 아무런 근거 없이 미수금을 변제한다는 이 사건 이행확약서를 작성받았다. 원고와 피고의 관계, 변상에 관한 규정, 이 사건 이행확약서의 작성 경위와 관련 민사소송의 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 이행확약은 원고가 직원인 피고에 대하여 우월적 지위를 이용하여 변상책임에 관한 절차를 거치지 않은 채 피고에게 부당하게 변상책임에 해당하는 부담을 부과하고 원고에게 관련 민사소송에서 그 존재가 인정되지 않은 미수금에 해당하는 이득을 얻게 하는 것으로 민법 제103조 위반으로 무효로 볼 여지가 있다. 다. 원심은 ‘회원조합 징계변상 예규’와 ‘징계변상규정’에 따라 피고에 대하여 변상책임을 묻는 절차를 거쳤는지, 만일 그러한 절차를 거치지 않았다면 그 이유는 무엇인지 등을 심리하여 이 사건 이행확약의 효력 여부를 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 징계변상규정 제5조 제1항에서 조합장이 징계변상위원회에 징계의결을 ‘요구할 수 있다’고 정하고 있다는 잘못된 전제에서 변상의결을 요구할지 여부는 조합장의 재량이므로 원고가 피고와 손해배상에 관한 합의를 할 수 있다고 보아 이 사건 이행확약이 무효라는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결에는 법률행위의 무효 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구