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보증채무금

2021다207427

선고

대법원

민사

판결

[1] 약관의 해석 원칙 [2] 한국무역보험공사가 甲 주식회사와 수출신용보증약정을 체결하고 乙 은행에 수출신용보증서를 발급하자, 乙 은행이 위 수출신용보증서를 기초로 甲 회사와 무역어음대출약정을 체결하고 대출을 실행하였는데, 그 후 신용보증사고가 발생하여 乙 은행이 한국무역보험공사에 보증금의 지급을 구하자, 한국무역보험공사가 ‘은행이 신용보증사고 발생 후에 매입한 환어음 등의 매입대전 또는 수취한 수출대금’은 보증대상인 대출금에서 변제된 것으로 본다고 정한 수출신용보증의 약관 조항을 근거로 ‘乙 은행이 신용보증사고 발생 전에 매입한 환어음에 의하여 신용보증사고 발생 후에 결제받은 대금’을 위 약관 조항 중 ‘신용보증사고 발생 후 수취한 수출대금’으로 취급하여 그 상당액을 대출금에서 공제하여 보증금을 지급한 사안에서, 위 ‘신용보증사고 발생 후 수취한 수출대금’에는 ‘신용보증사고 발생 전에 매입한 환어음에 의해 신용보증사고 발생 후에 결제받은 대금’이 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당한데도, 이와 달리 해석한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 / [2] 약관의 규제에 관한 법률 제5조

[1] 대법원 2021. 10. 14. 선고 2018다279217 판결

【원고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 강정완 외 1인) 【피고, 피상고인】 한국무역보험공사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김수현 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 12. 11. 선고 2020나1669 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경과 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고는 2015. 2.경 우진산업 주식회사(이하 ‘우진산업’이라 한다)와 우진산업의 수출거래와 관련한 대출금 채무를 연대보증하는 내용의 수출신용보증(이하 ‘이 사건 수출신용보증’이라 한다) 약정을 체결한 다음 원고에게 수출신용보증서를 발급하였고, 그 무렵 원고는 위 수출신용보증서를 기초로 우진산업과 무역어음대출약정을 체결하고 그에 따라 대출을 실행하였다. 나. 이 사건 수출신용보증 약관 제7조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 약관 조항’이라 한다)는 원고가 ‘신용보증사고 발생 후에 매입한 환어음 등의 매입대전 또는 수취한 수출대금’을 보증대상인 원고의 위 대출금에서 변제된 것으로 규정하고 있다. 다. 원고는 위 무역어음대출약정과 별도로 우진산업이 발행한 수출환어음을 매입하는 거래를 수차례 하였다. 라. 2018. 3. 30. 이 사건 수출신용보증 약관에서 정한 신용보증사고가 발생하였고, 이에 원고가 피고에게 보증금의 지급을 청구하자, 피고는 이 사건 약관 조항을 근거로 ‘원고가 신용보증사고 발생 전에 매입한 환어음에 의하여 신용보증사고 발생 후에 결제받은 대금’ 상당액을 원고의 대출금에서 공제한 나머지 금액에 상응하는 보증금을 지급하였다. 2. 이 사건 약관 조항의 해석 가. 약관은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개별 계약 당사자가 의도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 한다. 그리고 특정 약관 조항을 그 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 그 약관 조항의 문언이 갖는 의미뿐만 아니라 그 약관 조항이 전체적인 논리적 맥락 속에서 갖는 의미도 고려해야 한다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2018다279217 판결 등 참조). 나. 이 사건 약관 조항의 해석과 관련한 쟁점은, 위 약관 조항에서 우진산업의 원고에 대한 신용보증부 대출금을 변제한 것으로 보는 금액을 ‘은행이 신용보증사고 발생 후 매입한 환어음 등의 매입대전 또는 수취한 수출대금’으로 규정하고 있는데, 원고가신용보증사고 발생 전에 수출환어음을 매입하였으나 신용보증사고 발생 후에 그 수출환어음의 대금을 결제받은 경우에는 이를 ‘신용보증사고 발생 후에 수취한 수출대금’으로 취급하여 신용보증부 대출금이 변제된 것으로 취급하여야 하는지 여부이다. 다만 2020년경 이 사건 수출신용보증 약관 중 이 사건 약관 조항의 단서에 ‘다만, 은행이 신용보증사고 발생 전 매입한 환어음 등의 매입대전과 관련하여 수취한 수출대금은 제외’라는 문구가 추가되는 것으로 개정되었으므로, 위와 같은 해석의 문제는 위 약관 개정 전의 경우에 한정된다고 볼 수 있다. 다. 위 법리에 비추어, 이 사건 약관 조항 중 ‘신용보증사고 후 수취한 수출대금’에는 ‘원고가 신용보증사고 발생 전에 매입한 환어음에 의해 신용보증사고 발생 후에 결제받은 대금’은 제외되는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 가) 수출신용보증은 담보력이 미약한 중소기업의 수출을 지원하기 위한 목적으로 수출거래와 관련하여 외국환은행이 수출자에게 자금을 대출하는 데 따라 발생하는 수출자의 대출금 채무를 피고가 연대보증하는 제도이다. 수출신용보증을 통해 외국환은행에게 대출금 회수에 대한 불안을 제거하여 줌으로써 수출자는 외국환은행으로부터 수출물품을 제조, 가공할 수 있는 자금을 조달받거나(선적전 수출신용보증) 수출물품을 수출한 후 선적서류를 근거로 조기에 수출대금을 회수할 수 있게 된다(선적후 수출신용보증). 나) 수출환어음은 수출자가 수출물품을 선적한 뒤 수출대금을 조기에 회수하기 위하여 지급인으로 하여금 수출환어음의 정당한 권리자에게 어음상 금액을 지급할 것을 위탁하는 내용의 어음이다. 수출환어음을 발행한 수출자는 금융기관 등에 그 매입을 요청하여 조기에 수출대금을 회수할 수 있게 된다. 신용장 조건에 따라 발행된 수출환어음은 통상 신용장 개설은행 등의 지급인에 의해 결제될 것이 확실시되는 유가증권이다. 금융기관이 신용장 조건에 따라 발행된 수출환어음을 매입하는 행위는 금융기관의 독자적인 영업행위로서, 금융기관은 자기의 계산으로 수출환어음을 그 액면금액에서 할인된 가격으로 취득하였다가 이를 다른 금융기관에 재매매하여 그 전매차익을 얻을 수도 있고, 신용장 개설은행 등으로부터 수출환어음 액면금 전액을 결제받아 그 할인차액 상당의 이득을 얻을 수도 있다. 2) 이 사건 수출신용보증과 수출환어음 매입의 성격에 비추어 본 이 사건 약관 조항의 취지는 아래와 같다. 가) 이 사건 수출신용보증은, 보증한도와 보증기간 범위 내에서 기존 대출이 상환되면 그 금액만큼 보증한도가 다시 회복되는 방식으로 계속 반복하여 발생하는 채무를 보증하는 형태의 회전보증으로서, 대출금의 자금 용도 또한 구분하지 않고 일괄하여 우진산업의 원고에 대한 대출채무를 보증하게 된다. 이 사건 약관 조항은 수출신용보증의 채권자인 원고가 ‘신용보증사고 발생 후에 매입한 환어음 등의 매입대전’과 ‘신용보증사고 발생 후 수취한 수출대금’을 보증대상인 우진산업의 원고에 대한 대출금에서 변제된 것으로 규정하고 있는데, 이로써 피고의 보증채무가 매입대전이나 수출대금액 만큼 감소하게 된다. 나) 이 사건 수출신용보증에서 정한 보증사고가 발생하면 피고는 채권자인 원고에게 보증금을 지급하고 채무자인 우진산업을 상대로 구상권을 행사하게 된다. 이 경우 우진산업이 체결한 수출계약과 관련한 수출품이나 수출대금 채권은 우진산업의 책임재산이 되므로, 원고가 신용보증사고 발생 후 우진산업의 수출계약을 근거로 발행한 수출환어음을 매입하면 그와 관련된 수출물품이나 수출대금 채권이 원고에게 귀속되고, 그 대가가 우진산업에게 지급되므로 결과적으로 우진산업의 책임재산이 소비하기 쉬운 금전으로 바뀌게 된다. 이 사건 약관 조항에서 ‘신용보증사고 발생 후 매입한 환어음 등의 매입대전’을 원고의 대출금에서 공제 처리하는 것은 이처럼 이 사건 수출신용보증의 채권자인 원고가 신용보증사고 발생 후 채무자인 우진산업이 발행한 수출환어음을 매입하여 우진산업의 책임재산을 소비하기 쉬운 금전으로 바꿈으로써 보증인인 피고의 이익을 침해한 데 대하여 제재를 하기 위한 것으로 볼 수 있다. 다) 한편 원고는 수출신용보증과는 별개로 채무자인 우진산업이 체결한 다양한 수출계약과 관련한 수출대금을 우진산업 대신 추심하여 수수료 등을 공제한 나머지를 우진산업에게 교부하기도 한다. 그러나 신용보증사고 후에는 우진산업은 원고에 대한 대출금 채무의 기한의 이익을 상실하고 이를 즉시 변제하여야 하므로, 다른 약정이 없는 한 원고는 수령한 수출대금을 우진산업의 원고에 대한 대출금 잔액에서 우선 상계하게 될 것이다. 이 사건 약관 조항에서 ‘신용보증사고 발생 후 수취한 수출대금’을 원고의 대출금에서 공제 처리하는 것은 위와 같은 사정을 반영하여 보증의 대상인 대출금 잔액의 범위를 합리적으로 정산하기 위한 것으로 볼 수 있다. 라) 원고가 신용보증사고 발생 전에 자기의 계산으로 매입한 수출환어음의 대금을 결제받는 것은 신용보증사고 발생 전에 수출환어음 매입으로 이미 취득한 권리를 예정된 절차에 따라 신용장 개설은행 등을 상대로 정당하게 행사하는 것이고, 이로 인해 수출환어음을 발행한 우진산업이나 수출신용보증을 제공한 피고의 이익이 새롭게 침해되는 것은 아니다. 3) 가) ‘신용보증사고 후 수취한 수출대금’의 의미는 그 앞에 있는 문구인 ‘신용보증사고 발생 후에 매입한 환어음의 매입대전’과의 관계는 물론 앞서 본 이 사건 약관 조항의 취지, 수출환어음과 수출대금의 관계 속에서 파악되어야 한다. 나) 원고가 신용보증사고 발생 전에 수출환어음을 매입하는 것은 이 사건 수출신용보증과 무관한 원고의 독자적인 영업행위이고, 원고가 이와 같이 자신의 계산으로 매입한 수출환어음을 신용장 개설은행 등으로부터 결제받거나 이를 재매매하여 그 대가를 취득하는 것은 매입대금 회수를 위한 정당한 권리행사로서 그 결제대금 전부나 일부를 우진산업에게 반환할 필요가 없으므로, 원고가 자신의 계산으로 매입한 수출환어음을 결제받은 대금은 그 결제시기에 관계없이 원고의 대출금에서 공제 처리할 수 없다. 다) 만일 원고가 신용보증사고 전에 수출환어음을 매입하였는데도 신용보증사고 전에 수출환어음을 결제받은 대금은 원고의 대출금에서 공제 처리하지 않으면서 신용보증사고 후에 결제받은 대금은 원고의 대출금에서 공제 처리한다면 사실상 원고가 정상적으로 수출환어음을 매입하였는데도 그와 아무런 관계가 없는 이 사건 수출신용보증에 따른 신용보증사고를 이유로 수출환어음상의 권리행사를 제한하는 것이 되어 부당하고, 원고가 신용보증사고 발생 전에 매입한 수출환어음의 매입대전을 공제하지 않는 취지에 반하게 된다. 라) 이와 같이 공제 처리의 범위를 축소함으로써 고객인 원고에게 유리하게 해석하는 것이 약관해석에서 작성자 불이익의 원칙에도 부합한다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 약관 조항의 ‘수취한 수출대금’에 ‘외국환은행이 신용보증사고 발생 전 매입한 환어음을 결제받은 대금’도 포함되는 것으로 해석하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

폐쇄명령취소청구

2021두38932

선고

대법원

일반행정

판결

기존의 건축물이 2005. 12. 30. 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2]의 개정으로 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 되었으나 부칙(2007. 12. 31.) 제5조 제1항에 따라 구 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받지 않은 경우, 같은 법 제38조 본문의 사용중지명령 요건에 해당하는지 여부(적극) / 해당 건축물이 위와 같이 됨으로써 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역 안에서 건축제한규정에 부적법하게 되었다는 이유만으로 구 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받는 것 자체가 불가능하거나 구 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건인 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

구 대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호, 제23조 제1항, 제5항 제2호(현행 제23조 제7항 제2호 참조), 제38조, 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호, 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2], 부칙(2007. 12. 31.) 제5조 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항, 제93조 제5항

【원고, 상고인】 용인아스콘 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김민관 외 2인) 【피고, 피상고인】 경기도지사 (소송대리인 법무법인(유한) 우일 담당변호사 양재원) 【원심판결】 수원고법 2021. 4. 16. 선고 2019누13783 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 아주파이프공업 주식회사(2003. 12. 31. 그 상호가 ‘아주산업 주식회사’로 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 ‘아주파이프’라고 한다)는 1983. 3. 3. 용인시 (주소 생략)에 있는 이 사건 시설에 대하여 구 환경보전법(1986. 12. 31. 법률 제3903호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 따른 설치허가를 받고, 아스콘, 레미콘 제조 및 판매업 등을 영위하였다. 아주파이프는 2006. 8. 1. 이 사건 시설을 포함한 아스콘 제조 및 판매업 분야를 분할하여 아주아스콘 주식회사(이하 ‘아주아스콘’이라고 한다)를 설립하였다. 원고는 2016. 3. 9.경 아주아스콘으로부터 이 사건 시설을 양수하여 아주아스콘의 지위를 승계한 다음, 그 무렵부터 이 사건 시설을 사용하여 아스콘 제조 및 판매업을 영위하고 있다. 나. 피고가 경기도보건환경연구원에 이 사건 시설에서 2017. 3. 24. 채취한 시료에 대한 오염도검사를 의뢰한 결과, 대기환경보전법상 특정대기유해물질인 ‘벤젠’, ‘다환 방향족 탄화수소류’가 모두 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 검출되었다. 다. 이 사건 시설부지 중 일부는 그 용도지역이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)상 자연녹지지역으로 지정되어 있다. 라. 피고는 2017. 9. 15. 원고에 대하여, 자연녹지지역 안에서 허가받지 않은 특정대기유해물질 배출시설을 설치·사용하였다는 이유로, 구 대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대기환경보전법’이라고 한다) 제38조 단서에 따라 이 사건 시설을 폐쇄하라는 명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 시설은 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건인 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당한다는 취지로 판단하였다. 1) 이 사건 시설부지는 국토계획법상 자연녹지지역으로 지정되어 있고, 이 사건 시설은 대기환경보전법 시행규칙이 개정되면서 [별표 2] ‘특정대기유해물질’에 ‘벤젠’, ‘다환 방향족 탄화수소류’가 추가됨에 따라 ‘특정대기유해물질이 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 공장’에 해당하게 되었다. 따라서 이 사건 시설은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제71조에 따른 자연녹지지역 안에서의 건축제한규정에 의하여 그 부지에 설치하는 것이 금지된다. 2) 국토계획법 시행령 제71조의 건축제한규정과 관련하여 기존의 건축물에 대한 특례를 규정한 같은 시행령 제93조 제5항 전문(이하 ‘이 사건 특례규정’이라고 한다)은 기존의 건축물이 대기환경보전법 등 다른 법령에 따른 인허가 등을 모두 받은 적법한 건축물인 경우에 한하여 적용된다. 그런데 이 사건 시설은 대기환경보전법 시행규칙 [별표 2]의 개정규정으로 인하여 허가의 대상이 되어 같은 시행규칙 부칙(2007. 12. 31.) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 부칙규정’이라고 한다)에 따라 2008. 12. 31.까지 같은 법 제23조의 규정에 따른 허가를 받았어야 함에도 이를 받지 않았다. 이로써 이 사건 시설은 2009. 1. 1.부터 무허가 배출시설이 되었으므로, 그때부터 이 사건 시설에 대하여는 이 사건 특례규정이 적용될 수 없다. 나. 대법원의 판단 1) 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 대기환경보전법 제38조에 의하면, 시·도지사는 제23조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치하거나 사용하는 자에게는 그 배출시설의 사용중지를 명하여야 하고(본문), 다만 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다(단서). 나) 국토계획법 제76조 제1항의 위임에 따라 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물을 정하고 있는 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제16호 [별표 17] 제2호 (차)목 (1)은 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제17호의 공장 중 첨단업종의 공장, 아파트형 공장, 도정공장 및 식품공장과 읍·면지역에 건축하는 공장으로서 [별표 16] 제2호 (아)목 (1) 내지 (5)의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것’이라고 규정하고, [별표 16] 제2호 (아)목 (1)은 ‘대기환경보전법 제2조 제9호에 따른 특정대기유해물질이 같은 법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 것’이라고 규정하여, 자연녹지지역 안에서는 대기환경보전법 제2조 제9호에 따른 특정대기유해물질이 같은 법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 공장의 설치를 금지하고 있다. 다만 기존의 건축물에 대한 특례로서 이 사건 특례규정은 "기존의 건축물이 법령의 제정·개정 등으로 인하여 제71조에 따른 건축제한 등 규정에 부적합하게 된 경우에도 해당 건축물의 기존 용도가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 확인되는 경우에는 업종을 변경하지 아니하는 경우에 한하여 기존 용도로 계속 사용할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이 사건 특례규정은 2005. 1. 15. 대통령령 제18680호 국토계획법 시행령 개정 당시 신설된 것으로, 기존의 건축물이 법령의 제정·개정 등으로 인하여 국토계획법상 용도지역 안에서의 건축제한 등 규정에 부적합하게 된 경우까지 이를 불법화하는 것은 국민들에게 예측하지 못한 부담을 주는 측면이 있으므로, 합리적인 범위에서 기존의 현상을 인정하고자 함에 그 취지가 있다. 다) 한편 대기환경보전법 제23조 제1항, 같은 법 시행령 제11조 제1항 제1호는 ‘특정대기유해물질이 환경부령으로 정하는 기준 이상으로 발생되는 배출시설’을 같은 법 제23조 제1항에 따라 설치허가를 받아야 하는 배출시설로 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제5항 제2호는 제1항에 따른 허가 또는 변경허가의 기준으로서 ‘다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것’을 규정하고 있다. 대기환경보전법 제2조 제9호의 위임에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2]는 ‘특정대기유해물질’을 열거하고 있는데, 종래에는 특정대기유해물질의 하나로 ‘벤젠’, ‘다환 방향족 탄화수소류’를 포함하지 않았다. 그러다가 대기환경보전법 시행규칙 [별표 2]가 1998. 2. 21. 환경부령 제38호로 개정되면서 제17호에 ‘벤젠’이 특정대기유해물질로 추가되었고(같은 날 시행), 2005. 12. 30. 환경부령 제192호로 개정되면서 제26호부터 제35호까지에 ‘다환 방향족 탄화수소류’ 등이 특정대기유해물질로 추가되었다(2008. 1. 1. 시행). 나아가 대기환경보전법 시행규칙 부칙(2007. 12. 31.) 제5조는 특정대기유해물질에 관한 경과조치를 규정하고 있다. 그중 이 사건 부칙규정(같은 조 제1항)에 의하면, "환경부령 제192호 대기환경보전법 시행규칙 일부 개정령의 시행일인 2006. 1. 1. 당시 종전의 규정에 따라 배출시설을 설치하고 있거나 운영하고 있는 자로서 그 배출시설이 [별표 2]의 개정규정에 따라 법 제23조에 따른 허가나 변경신고의 대상이 된 경우에는 2008. 12. 31.까지 법 제23조에 따라 허가를 받거나 변경신고를 하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 의하면, "환경부령 제192호 대기환경보전법 시행규칙 일부 개정령 [별표 2]의 개정규정의 시행일인 2008. 1. 1. 당시 다른 법령에 따라 인가, 허가 등을 받아 설치되었거나 설치 중인 시설로서 같은 별표 제26호부터 제35호까지의 개정규정에 따라 특정대기유해물질 배출시설에 해당하게 된 경우에는 다른 법령의 입지제한 규정을 적용함에 있어서는 특정대기유해물질 배출시설로 보지 아니한다."라고 규정하고 있다. 위 각 부칙의 경과규정은, 종전의 규정에 따라 설치·운영하고 있는 배출시설이 환경부령 제192호 대기환경보전법 시행규칙 [별표 2]의 개정으로 인하여 허가의 대상이 된 경우 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받도록 하면서, 다만 ‘입지’와 관련하여서는 그 배출시설이 종전 다른 법령의 입지제한 규정에 위반됨이 없이 적법하게 설치되었거나 설치 중이라면, 위 [별표 2]의 개정으로 인하여 비로소 특정대기유해물질 배출시설에 해당하게 되어 다른 법령의 입지제한 규정에 부적합하게 되었다는 이유만으로 위 허가를 받는 것 자체가 불가능해지지 않도록 하려는 데에 그 취지가 있다. 라) 이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등을 종합하여 보면, 기존의 건축물이 대기환경보전법 시행규칙 [별표 2]의 개정으로 인하여 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 된 경우 이 사건 부칙규정에 따라 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받지 아니하였다면, 대기환경보전법 제38조 본문의 사용중지명령 요건에는 해당한다. 다만 해당 건축물이 위와 같이 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 됨에 따라 국토계획법상 용도지역 안에서의 건축제한규정에 부적합하게 되었다고 해도, 그 기존 용도가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 확인되는 등 이 사건 특례규정에서 정한 요건에 해당한다면 이 사건 특례규정에 따라 기존 용도로 계속 사용할 수 있다. 따라서 이 사건 특례규정이 적용되는지 여부를 따져 보지 않은 채 위 건축제한규정에 위반된다고 단정하여 위 허가를 받는 것 자체가 불가능하다거나, 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건인 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당한다고 볼 것은 아니다. 설령 해당 건축물에 대하여 이 사건 부칙규정에서 정한 기한 내 허가를 받지 않았다고 해도, 그러한 사정만으로 곧바로 위 허가기한이 지난 후부터 이 사건 특례규정의 적용이 배제된다고 볼 수도 없다. 2) 그런데도 원심은, 이 사건 시설이 이 사건 특례규정에서 정한 요건에 해당하는지에 관하여 나아가 심리하지 않은 채, 단지 이 사건 부칙규정에서 정한 기한 내 허가를 받지 아니한 것만으로 2009. 1. 1.부터 이 사건 특례규정의 적용이 배제된다고 보아 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 특례규정의 적용범위 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

해고무효확인[「파견근로자보호 등에 관한 법률」상 직접고용의무에 따른 근로관계의 계약기간이 문제된 사안]

2018다207847

선고

대법원

민사

판결

파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하는 경우, 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 예외적으로 기간제 근로계약을 체결할 수 있는 특별한 사정의 존재가 인정되는 경우 및 그에 관한 증명책임의 소재(=사용사업주) / 특별한 사정이 없이 체결한 기간제 근로계약의 효력(=기간을 정한 부분은 무효)

파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2 제1항(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다)의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙이다. 다만 파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용의무 규정의 입법 취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다. 따라서 직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하면서 앞서 본 특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵고, 이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당하여 무효가 될 수 있다.

파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항, 제2항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강호민 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 회사 (소송대리인 변호사 이봉재) 【원심판결】 대전고법 2018. 1. 11. 선고 2017나12910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하는 경우 그 계약기간에 관하여 가. 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)은 제6조 제3항 본문으로 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라는 내용의 규정을 두어(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 나. 대법원은 구 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립하는 경우 그 근로관계는 기간의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기간의 정함이 없다고 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조). 다. 이후 개정된 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 등에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.’는 취지로 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다). 직접고용의무 규정에 의하면, 종전의 직접고용간주 규정과 달리 파견근로기간이 2년을 초과하였다는 등 일정한 사정이 존재한다고 하여 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용관계가 간주되지는 않고, 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하고 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리를 가지게 된다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 라. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모할 목적에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것이다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 마. 이러한 직접고용의무 규정의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙이다. 다만 파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용의무 규정의 입법 취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다. 바. 따라서 직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하면서 앞서 본 특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵고, 이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당하여 무효가 될 수 있다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. 근로자파견 업무 등을 하는 소외 회사의 근로자인 원고는 2010. 7. 12.부터 2014. 7. 13.까지 방송사업자인 피고의 사업장에 파견되어 방송운행 업무를 수행하였다. 나. 피고는 2014. 7. 14. 직접 원고와 사이에 기간을 2014. 7. 14.부터 2015. 7. 13.로 정하여 원고가 피고의 방송운행 업무 등에 종사하기로 하는 근로계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 기간을 2015. 7. 14.부터 2016. 7. 13.까지로 하여 이 사건 근로계약을 1회 갱신하였으나, 이후 다시 갱신하지 않았다(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다). 3. 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 원고를 2년을 초과한 기간 동안 파견근로자로 사용하여 파견법상 직접고용의무 규정에 따라 원고를 직접고용할 의무를 부담하고 있었다. 피고로서는 원고와 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하였어야 하고, 그 근로계약에서 기간을 정하였더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 무효가 될 수 있다. 그럼에도 원심은 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 아무런 심리도 하지 아니한 채 이 사건 근로계약에서 정한 기간이 그대로 유효하다고 전제한 다음, 이 사건 근로계약은 이 사건 갱신거절에 따라 기간만료로 종료하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법상 직접고용의무에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

부당이득금반환

2021다219161

선고

대법원

민사

판결

[1] 甲이 육군 부사관으로 전역하면서 국가에 퇴직수당을 청구하였는데, 퇴직수당의 결정에 관하여 국방부장관의 위임을 받은 국군재정관리단장은 甲이 군인복지기금에서 대부받은 민간주택임대자금의 상환지연이자를 퇴직수당에서 공제하여 지급하였고, 이에 甲이 국가를 상대로 공제된 퇴직수당의 지급을 구한 사안에서, 공제에 정당한 법령상 근거가 있다는 국가의 주장을 배척한 원심판단에 군인복지기금을 재원으로 한 대부금의 상환지연이자를 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제할 수 있는 법규에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례 [2] 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우, 그에 대한 항소사건이 고등법원의 전속관할인지 여부(적극)

[1] 甲이 육군 부사관으로 전역하면서 국가에 퇴직수당을 청구하였는데, 퇴직수당의 결정에 관하여 국방부장관의 위임을 받은 국군재정관리단장은 甲이 군인복지기금에서 대부받은 민간주택임대자금의 상환지연이자를 퇴직수당에서 공제하여 지급하였고, 이에 甲이 국가를 상대로 공제된 퇴직수당의 지급을 구한 사안에서, 甲이 전역할 당시 시행되던 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조의2 제4호, 군인복지기금법 제4조의3 제1항 제1호 (다)목에 따르면 국가는 군인이 군인복지기금에서 지원받은 민간주택임대자금의 상환지연이자를 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제하고 지급할 수 있는데도, 공제에 정당한 법령상 근거가 있다는 국가의 주장을 배척한 원심판단에 군인복지기금을 재원으로 한 대부금의 상환지연이자를 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제할 수 있는 법규에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례. [2] 행정사건 제1심판결에 대한 항소사건은 고등법원이 심판해야 하고(법원조직법 제28조 제1호), 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우에도 그에 대한 항소사건은 고등법원의 전속관할이다.

[1] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조의2 제4호(현행 제17조 제5호 참조), 군인복지기금법 제4조의3 제1항 제1호 (다)목, 민사소송법 제134조[직권조사사항] / [2] 법원조직법 제28조 제1호

[2] 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결(공2016하, 1668)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 부산지법 2021. 2. 3. 선고 2020나48444 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 이송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 육군 부사관으로 2019. 10. 31. 전역하면서 국가에 퇴직수당을 청구하였다. 퇴직수당의 결정에 관하여 국방부장관의 위임을 받은 국군재정관리단장은 원고의 퇴직수당을 77,593,630원으로 결정하는 한편 원고가 군인복지기금에서 대부받은 민간주택임대자금의 상환지연이자 3,425,000원을 퇴직수당에서 공제하여 지급하였다. 나. 원고는 부산지방법원에 이 사건 소를 제기하여 퇴직수당에서 공제되어 받지 못한 3,425,000원의 지급을 청구하였다. 단독판사가 이 사건 제1심을 심리하고 원고의 청구를 기각하였다. 다. 원고는 제1심판결에 대하여 일부 항소하였다. 부산지방법원 합의부는 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소법원(법원조직법 제32조 제2항)으로서, 제1심판결 중 항소취지에 해당하는 부분을 취소하고 그 부분 원고 청구를 인용하는 판결을 하였다. 2. 상고이유를 판단한다. 가. 법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다. 원고가 전역할 당시 시행되던 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조의2 제4호, 군인복지기금법 제4조의3 제1항 제1호 (다)목에 의하면, 국가는 군인이 군인복지기금에서 지원받은 민간주택임대자금의 상환지연이자를 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제하고 지급할 수 있다. 피고는 제1심에서, 군인복지기금법에 따른 전세금 대부 사업의 운영에 관한 사항을 정함을 목적으로 제정된 구 「군 관사 및 전세금 대부 사업 운영 훈령」(2019. 9. 19. 국방부훈령 제2320호로 명칭이 「군 주거지원 사업 운영 훈령」으로 변경되기 전의 것) 제28조 제6항에 의해 원고의 퇴직수당에서 상환지연이자를 공제한 것이라고 주장하였다. 피고는 원심에서도, 전세금 대부금 상환지연이자 등을 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제할 수 있다는 내용이 담긴 육군규정 121(복지업무규정)이 있고, 원고가 대부를 받으면서 위 육군규정에 의한 조치에 이의 없이 따르겠다고 서약하기까지 했으므로 공제가 정당하다고 주장하였다. 나. 그런데도 원심은 위 육군규정이 법령의 위임을 받지 않은 행정규칙에 불과하다는 전제 아래 피고의 주장을 퇴직수당과 대부금 상환지연이자 등을 상계하기로 원고와 합의했기 때문에 공제가 정당하다는 것으로 단정하고, 그러한 합의는 임금을 통화로 직접 근로자에게 전액을 지급하도록 한 근로기준법 제43조 제1항을 위반하여 무효라고 보아, 공제에 정당한 법령상 근거가 있다는 피고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 피고의 주장을 오해하고, 군인복지기금을 재원으로 한 대부금의 상환지연이자를 구 군인연금법에 따른 급여에서 공제할 수 있는 법규에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 직권으로 판단한다. 이 사건 소는 국방부장관 등이 구체적인 급여수급액을 확인·결정함에 따라 공법상 권리가 된 퇴직수당 중 일부금의 지급을 청구하는 것으로, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이므로 행정소송법상 당사자소송에 해당한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2019두45944 판결 등 참조). 행정사건 제1심판결에 대한 항소사건은 고등법원이 심판해야 하고(법원조직법 제28조 제1호), 원고가 고의나 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하고 단독판사가 제1심판결을 선고한 경우에도 그에 대한 항소사건은 고등법원의 전속관할이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결 참조). 지방법원 합의부로서 행정사건 제1심판결에 대한 항소사건을 심판한 원심은 전속관할을 위반한 잘못이 있다. 이 점에서도 원심판결은 유지될 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 관할법원에서 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 부산고등법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

예금채권확인의소

2019다295568

선고

대법원

민사

판결

[1] 양도담보설정자에게 목적물에 대한 소유권이나 처분권 등 양도담보를 설정할 권한이 없는 경우, 양도담보가 유효하게 성립할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 甲 보험회사가 乙 주식회사 등에 대한 대출금 채권을 담보하기 위해 乙 회사 등과 계열회사인 丙 주식회사 등이 매수하여 丁 주식회사가 보관하고 있던 담보물들에 대하여 양도담보계약을 체결한 뒤, 그 후 다른 회사들로부터 위 담보물들을 양수하거나 이에 관한 양도담보설정계약을 체결한 戊 주식회사 등을 상대로 위 담보물들의 매각대금이 예치된 예금채권이 甲 회사에 있다는 확인을 구한 사안에서, 甲 회사는 무권리자로부터 양도담보를 설정받은 것으로 위 담보물들에 관하여 양도담보권을 취득하였다고 볼 수 없고, 통정허위표시의 제3자가 될 수도 없다는 이유로, 甲 회사의 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 양도담보를 설정하려면 양도담보설정자에게 목적물에 대한 소유권이나 처분권 등 양도담보를 설정할 권한이 있어야 한다. 양도담보설정자에게 이러한 권한이 없는데도 양도담보설정계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보가 유효하게 성립할 수 없다. [2] 甲 보험회사가 乙 주식회사 등에 대한 대출금 채권을 담보하기 위해 乙 회사 등의 계열회사인 丙 주식회사 등이 매수하여 丁 주식회사가 보관하고 있던 담보물들에 대하여 양도담보설정계약을 체결한 뒤 위 담보물들을 점유개정의 방법으로 인도받았고, 그 후 戊 주식회사 등이 다른 회사들로부터 위 담보물들을 양수하거나 이에 관한 양도담보설정계약을 체결하였는데, 甲 회사가 戊 회사 등을 상대로 위 담보물들의 매각대금이 예치된 예금채권이 甲 회사에 있다는 확인을 구한 사안에서, 乙 회사 및 그 계열회사들의 운영자가 담보물 보관자 丁 회사 대표 등과 공모하여 담보물을 중복 제공하는 수법으로 甲 회사 등 금융기관으로부터 대출금을 편취하였고, 乙 회사 등과 丙 회사 등이 계열회사라 하여 물권변동 없이 담보물들의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없어, 甲 회사는 무권리자로부터 양도담보를 설정받은 것으로 위 담보물들에 관하여 양도담보권을 취득하지 못하였고, 담보물들의 적법한 소유자가 상대방과 합의하여 진의와 다른 표시를 하였다고 인정하기 어려워 甲 회사는 통정허위표시의 상대방으로부터 양도담보권을 취득한 제3자가 될 수도 없다는 이유로, 甲 회사의 청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

[1] 민법 제372조[양도담보] / [2] 민법 제108조 제2항, 제372조[양도담보]

【원고, 상고인】 동양생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김국열 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 화인파트너스 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 11. 8. 선고 2018나36471 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2016. 6. 30. 메타푸드 주식회사(이하 ‘주식회사’를 처음 표기한 다음부터는 그 기재를 생략한다)와 메타푸드에 대한 대출금채권을 담보하기 위해 수입육인 제1 담보물(17,465.57kg, 780박스)에 관하여 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도받았다. 이후 피고 주식회사 화인파트너스는 주식회사 더블유에스미트글로벌로부터 제1 담보물 중 일부(727박스, 16,278.81kg)를 112,812,000원에 양수하였다. 나. 원고는 2016. 2. 18. 주식회사 씨아이인터내셔널과 씨아이인터내셔널에 대한 대출금채권을 담보하기 위해 수입육인 제2 담보물(22,998.65kg, 1,049박스)에 관하여 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도받았다. 이후 제2 담보물에 관하여 피고 주식회사 애큐온저축은행은 주식회사 나름과, 피고 효성캐피탈 주식회사는 주식회사 우리미트와 양도담보 설정계약을 체결하였다. 다. 원고는 피고들을 상대로 제1, 2 담보물의 매각대금이 예치된 예금채권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원고가 양도담보권을 취득하였는지 여부 등 가. 양도담보를 설정하려면 양도담보설정자에게 목적물에 대한 소유권이나 처분권 등 양도담보를 설정할 권한이 있어야 한다. 양도담보설정자에게 이러한 권한이 없는데도 양도담보설정계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보가 유효하게 성립할 수 없다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다. (1) 소외 1과 소외 2는 메타푸드, 씨아이인터내셔널, 더블유에스미트글로벌, 주식회사 워너기업과 주식회사 케이티미트 등 이른바 워너 계열 회사들의 실제 운영자로 제1, 2 담보물을 비롯한 담보물의 보관자인 주식회사 선화씨에스의 대표이사 소외 3, 대출중개인 소외 4 등과 공모하여 선화씨에스 창고에 보관된 수입육에 대해 담보물이 양도담보권자에게 이전된 것처럼 허위의 이체확인서를 발급하고 담보를 중복 제공하는 수법으로 원고를 비롯한 금융기관들로부터 대출금을 편취하였다. 제2 담보물의 수입자 현대코퍼레이션홀딩스 주식회사는 2016. 2. 15. 워너기업에 제2 담보물을 매도하였고, 제1 담보물의 수입자 주식회사 한중푸드는 2016. 6. 10. 케이티미트에 제1 담보물 중 일부를 매도하였다. (2) 담보물을 매수한 워너기업과 케이티미트, 원고에게 양도담보를 설정해 준 메타푸드와 씨아이인터내셔널이 모두 워너 계열 회사에 속한다고 하여 메타푸드와 씨아이인터내셔널이 물권 변동 없이 제1, 2 담보물의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다. 거래명세표 작성 경위에 비추어 워너 계열 회사들 사이에 담보물에 관한 소유권 변동은 일어나지 않은 것으로 보이고, 선화씨에스가 허위의 이체확인서를 중복하여 발급하였으며, 소외 1과 소외 2의 공범으로 대출중개업자인 소외 4가 원고를 대신하여 양도담보계약서를 작성한 사정 등에 비추어 원고는 무권리자로부터 양도담보를 설정받았으므로 제1, 2 담보물에 관하여 양도담보권을 취득하였다고 볼 수 없다. (3) 제1, 2 담보물의 적법한 소유자가 상대방과 합의하여 진의와 다른 표시를 하였다고 인정하기 어려우므로, 원고는 통정허위표시의 상대방으로부터 양도담보권을 취득한 제3자가 될 수 없다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 담보물 처분의 효력, 통정허위표시, 형사판결의 증명력과 증명의 정도 등에 관한 법리오해, 이유불비와 판단누락의 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 이흥구

영업권양도

2018다259565

선고

대법원

민사

판결

[1] 제3자를 위한 계약에서 요약자가 제3자의 권리와는 별도로 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가지는지 여부(적극) 및 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 않은 경우, 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 공중위생관리법에 따라 관할관청이 공중위생영업 양수인의 영업자 지위승계신고를 수리하는 경우, ‘공중위생영업자 지위 변경’의 공법상 법률효과가 발생하는지 여부(적극) / 이러한 지위승계신고과정에서 제출되는 ‘영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류’의 의미 / 양수인이 실제 영업자 지위승계신고를 마치기 위해서는 ‘기존 영업자의 폐업신고 의사표시’와 관련하여 양도인의 협력이 필요한지 여부(적극) [3] 호텔 구분소유자들로 구성된 甲 관리단과 위 호텔의 공중위생관리법상 영업자인 乙 주식회사가 ‘甲 관리단이 새로운 위탁운영사를 선정하면 乙 회사는 호텔 영업을 완전히 종료하고, 그 영업신고 명의를 새 위탁운영사로 변경하여 주기로 하는 내용’의 합의를 하고, 이에 따라 甲 관리단이 선정한 새로운 위탁운영사 丙 주식회사가 乙 회사를 상대로 영업권 양수의 의사를 표시한 사안에서, 위 합의는 제3자를 위한 계약에 해당하므로, 丙 회사는 제3자로서 乙 회사에 대하여 영업자 지위승계신고절차 이행의 소를 제기할 수 있고, 요약자인 甲 관리단 역시 乙 회사에 대하여 丙 회사 앞으로 영업자 지위승계신고절차를 이행할 것을 구할 소의 이익이 있다고 한 사례

[1] 이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권의 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그 이익이 부정되는 것은 아니다. 제3자를 위한 계약에서 제3자는 채무자(낙약자)에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 채무자에게 직접 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하고(민법 제539조), 요약자는 제3자를 위한 계약의 당사자로서 원칙적으로 제3자의 권리와는 별도로 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가진다. 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다. [2] 공중위생관리법 제3조 제1항은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수 또는 구청장(이하 ‘관할관청’이라고 한다)에게 신고하여야 한다.”라고 정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 공중위생영업의 신고를 한 자(이하 ‘공중위생영업자’라고 한다)는 공중위생영업을 폐업한 날로부터 20일 이내에 관할관청에 신고하여야 한다.”라고 정한다. 제3조의2 제1항은 “공중위생영업자가 그 공중위생영업을 양도한 때에는 그 양수인이 공중위생영업자의 지위를 승계한다.”라고 정하고, 제4항은 “제1항에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 관할관청에 신고하여야 한다.”라고 정하며, 제20조 제2항 제2호는 ‘제3조의2 제1항 규정에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자가 동조 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 경우 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 정한다. 공중위생관리법 시행규칙 제3조의4 제1항 제3호는 ‘법 제3조의2 제4항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하려는 자는 영업자 지위승계신고서에 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다.’고 정한다. 관할관청이 양수인의 영업자 지위승계신고를 수리하면 양도인의 기존 영업수행권은 취소되고 양수인에게 새로운 영업수행권이 설정되는 ‘공중위생영업자 지위 변경’의 공법상 법률효과가 발생한다. 이러한 관련 규정의 내용 및 체계, 영업자 지위승계신고 수리행위의 법률효과 등을 종합하면 지위승계신고과정에서 제출되는 ‘영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류’(이하 ‘지위승계 증명서류’라고 한다)는 단순히 양도인과 양수인 사이에 사법적으로 이미 발생한 영업승계 사실을 증명하는 서류로서의 의미만을 갖는 것이 아니라, 양도인의 폐업신고 의사표시를 갈음하는 서면으로서의 성격도 함께 갖는다고 볼 수 있다. 관할관청은 지위승계 증명서류를 통하여 양수인의 영업승계 사실을 확인함과 더불어 양도인의 폐업의사를 인식할 수 있고, 이를 기초로 양수인의 지위승계신고 수리 여부를 결정한다. 이와 같이 양수인이 실제 영업자 지위승계신고를 마치기 위해서는 ‘기존 영업자의 폐업신고 의사표시’와 관련하여 양도인의 협력이 필요하다고 볼 수 있다. [3] 호텔 구분소유자들로 구성된 甲 관리단과 위 호텔의 공중위생관리법상 영업자인 乙 주식회사가 ‘甲 관리단이 새로운 위탁운영사를 선정하면 乙 회사는 호텔 영업을 완전히 종료하고, 그 영업신고 명의를 새 위탁운영사로 변경하여 주기로 하는 내용’의 합의를 하고, 이에 따라 甲 관리단이 선정한 새로운 위탁운영사 丙 주식회사가 乙 회사를 상대로 영업권 양수의 의사를 표시한 사안에서, 위 합의는 丙 회사가 위 호텔에 관한 공중위생관리법상 영업자 지위승계신고를 마칠 수 있도록, 그 신고절차에 대한 乙 회사의 협력의무를 정하고, 그에 따른 영업자 지위승계신고절차 이행청구권을 丙 회사에 귀속시키기로 한 제3자를 위한 계약에 해당하므로, 丙 회사는 수익의 의사표시를 한 제3자로서 乙 회사에 대하여 영업자 지위승계신고절차 이행의 소를 제기할 수 있고, 요약자인 甲 관리단 역시 乙 회사에 대하여 丙 회사 앞으로 영업자 지위승계신고절차를 이행할 것을 구할 소의 이익이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제539조, 민사소송법 제248조[소의 이익] / [2] 공중위생관리법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제4항, 제20조 제2항 제2호, 공중위생관리법 시행규칙 제3조의4 제1항 제3호 / [3] 민법 제539조, 민사소송법 제248조[소의 이익]

[1] 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결(공2016하, 1505) / [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결(공1993하, 2026), 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결(공1995상, 1477)

【원고, 상고인】 제주성산디아일랜드마리나관리단 (소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 임치영 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 디아일랜드마리나 【원심판결】 광주고법 2018. 7. 18. 선고 (제주)2017나10840 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 가. 이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권의 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그 이익이 부정되는 것은 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결 등 참조). 제3자를 위한 계약에서 제3자는 채무자(낙약자)에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하고(민법 제539조), 요약자는 제3자를 위한 계약의 당사자로서 원칙적으로 제3자의 권리와는 별도로 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가진다. 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2016. 9. 7. 피고의 총지배인 소외 1과 사이에, ‘원고가 새로운 위탁운영사를 선정하면 피고는 이 사건 호텔 영업을 완전히 종료하고, 그 영업신고 명의를 원고가 선정한 새 위탁운영사 앞으로 변경하여 주기로 하는 내용’의 이 사건 합의를 하였다. 2) 그 후 원고는 2017. 1. 7. 관리단집회 의결을 통해 주식회사 세안글로벌(이하 ‘세안글로벌’이라고 한다)을 새 위탁운영사로 선정하였다. 3) 세안글로벌은 2017. 5.경 피고에 대하여 이 사건 호텔 영업권 양수의 의사를 표시하였다. 다. 원심은 원고가 이 사건 합의에 기초하여 피고를 상대로 이 사건 호텔에 관한 생활숙박업신고관리대장의 영업자 명의를 새 위탁운영사로 선정된 세안글로벌로 변경하는 절차의 이행을 구한 데 대하여, 이 사건 청구취지에 따른 승소판결이 있더라도 관할관청에 그에 따른 영업자 지위승계신고가 이루어질 수 없음을 이유로 이 사건 청구의 권리보호이익을 부정하고 소 각하 판결을 하였다. 라. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다. 1) 공중위생관리법 제3조 제1항은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수 또는 구청장(이하 ‘관할관청’이라고 한다)에게 신고하여야 한다.”라고 정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 공중위생영업의 신고를 한 자(이하 ‘공중위생영업자’라고 한다)는 공중위생영업을 폐업한 날로부터 20일 이내에 관할관청에 신고하여야 한다.”라고 정한다. 제3조의2 제1항은 “공중위생영업자가 그 공중위생영업을 양도한 때에는 그 양수인이 공중위생영업자의 지위를 승계한다.”라고 정하고, 제4항은 “제1항에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 관할관청에 신고하여야 한다.”라고 정하며, 제20조 제2항 제2호는 ‘제3조의2 제1항 규정에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자가 동조 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 경우 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 정한다. 공중위생관리법 시행규칙 제3조의4 제1항 제3호는 ‘법 제3조의2 제4항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하려는 자는 영업자 지위승계신고서에 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다.’고 정한다. 관할관청이 양수인의 영업자 지위승계신고를 수리하면 양도인의 기존 영업수행권은 취소되고 양수인에게 새로운 영업수행권이 설정되는 ‘공중위생영업자 지위 변경’의 공법상 법률효과가 발생한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결, 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결 등 참조). 2) 이러한 관련 규정의 내용 및 체계, 영업자 지위승계신고 수리행위의 법률효과 등을 종합하면 지위승계신고과정에서 제출되는 ‘영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류’(이하 ‘지위승계 증명서류’라고 한다)는 단순히 양도인과 양수인 사이에 사법적으로 이미 발생한 영업승계 사실을 증명하는 서류로서의 의미만을 갖는 것이 아니라, 양도인의 폐업신고 의사표시를 갈음하는 서면으로서의 성격도 함께 갖는다고 볼 수 있다. 관할관청은 지위승계 증명서류를 통하여 양수인의 영업승계 사실을 확인함과 더불어 양도인의 폐업의사를 인식할 수 있고, 이를 기초로 양수인의 지위승계신고 수리 여부를 결정한다. 이와 같이 양수인이 실제 영업자 지위승계신고를 마치기 위해서는 ‘기존 영업자의 폐업신고 의사표시’와 관련하여 양도인의 협력이 필요하다고 볼 수 있다. 3) 세안글로벌은 원고로부터 이 사건 호텔영업권을 취득한 ‘새로운 위탁운영사’로서 위 관련 규정에 따르면 일정기간 내에 서귀포시장에게 영업자 지위승계신고를 하여야 하고, 그 신고과정에서 지위승계 증명서류를 제출해야 한다. 이때 앞서 본 바와 같이 ‘기존 영업자의 폐업’과 관련하여 양도인 지위에 있는 피고의 협력이 필요하다. 이 사건 합의는 원고와 피고가 이 사건 호텔에 관한 위탁관리운영계약을 종료하면서 새로운 위탁운영사가 위와 같이 관련 규정에 따른 영업자 지위승계신고를 마칠 수 있도록, 그 신고절차에 대한 피고의 협력의무를 정하고, 그에 따른 영업자 지위승계신고절차 이행청구권을 이 사건 합의의 당사자가 아닌 제3자, 즉 새로운 위탁운영사에게 귀속시키기 위한 목적의 제3자를 위한 계약으로 볼 수 있다. 4) 그러므로 피고가 이 사건 합의에도 불구하고 ‘새로운 위탁운영사’로 선정된 세안글로벌 앞으로의 영업자 지위승계신고절차에 협력하지 않을 경우, 세안글로벌은 수익의 의사표시를 한 제3자로서 피고에 대하여 그 협력의무의 이행을 구하는 취지의 이 사건 호텔 영업자 지위승계신고절차 이행의 소를 제기할 수 있다. 이러한 법리는 요약자에 대하여도 동일하게 적용되므로 요약자인 원고 역시 피고에 대하여 세안글로벌 앞으로 이 사건 호텔 영업자 지위승계신고절차를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다. 위와 같은 소송에서 원고 승소판결이 확정될 경우 세안글로벌은 그 판결을 지위승계 증명서류로 첨부하여 양도인인 피고의 임의협력 없이도 단독으로 이 사건 호텔에 관한 영업자 지위승계신고를 마칠 수 있다. 5) 그럼에도 이와 달리 앞서 본 이유만으로 원고가 피고에 대하여 영업자 지위승계절차의 이행을 구하는 이 사건 소의 권리보호이익을 부정한 원심의 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 마. 한편 제3자를 위한 계약에서 계약상 급부청구권은 제3자에게 귀속하는 것이므로(민법 제539조), 요약자는 낙약자를 상대로 제3자에 대하여 급부를 이행할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건의 경우 원고로서는 피고에 대하여 세안글로벌 앞으로 이 사건 영업자 명의변경절차를 이행할 것을 구하는 취지의 청구를 하여야 함을 밝혀둔다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

교습정지처분취소

2019두59851

선고

대법원

일반행정

판결

전라북도전주교육지원청교육장이 甲 주식회사가 운영하는 독서실에 대한 현장점검을 실시하여 열람실의 남녀별 좌석 구분 배열이 준수되지 않고 배치도상 남성 좌석으로 지정된 곳을 여성이 이용하거나 여성 좌석으로 지정된 곳을 남성이 이용하여 남녀 이용자가 뒤섞여 있는 것을 적발하고, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제8조, 독서실의 운영자에게 열람실의 남녀 좌석을 구분하여 배열하도록 하고 위반 시 교습정지처분을 할 수 있도록 규정한 ‘전라북도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’ 제3조의3 제2호, 제11조 제1호 등에 따라 10일간 교습정지를 명하는 처분을 한 사안에서, 위 조례 조항은 과잉금지의 원칙에 반하여 독서실 운영자의 직업수행의 자유와 독서실 이용자의 일반적 행동자유권 내지 자기결정권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 한 사례

헌법 제10조, 제15조, 제37조 제2항, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제8조, 제17조 제1항 제3호

【원고, 상고인】 주식회사 잇올(변경 전 상호: 주식회사 이티아이티지교육그룹) (소송대리인 변호사 강성원) 【피고, 피상고인】 전라북도전주교육지원청교육장 (소송대리인 변호사 김동규) 【원심판결】 광주고법 2019. 10. 30. 선고 (전주)2019누1062 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 이후에 제출된 각 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」(이하 ‘학원법’이라 한다) 제8조의 위임에 따라 제정된 「전라북도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조의3 제2호는 학원의 열람실 시설기준으로 "남녀별로 좌석이 구분되도록 배열할 것"이라고 규정하고, 이 사건 조례 제11조 제1호, 이 사건 조례 시행규칙 제15조 제1항 [별표 3]은 독서실의 남녀 혼석에 관한 사항을 위반한 경우 1차 위반 시 10일 이상의 교습정지처분, 2차 위반 시 등록말소를 할 수 있도록 규정하고 있다(이하 혼석 금지 및 교습정지 규정을 합쳐 ‘이 사건 조례 조항’이라 한다). 2) 원고는 2017. 10. 12. 전주시 (주소 생략)에서 학원법 및 같은 법 시행령에 따른 ‘학습장소로 제공되는 학원인 시설’에 해당하는 잇올관리형프리미엄독서실(이하 ‘이 사건 독서실’이라 한다)을 등록하여 운영하였다. 원고는 이 사건 독서실 등록 당시 이 사건 조례 제3조의3 제2호에 따라 피고에게 남녀별로 좌석이 구분 배열된 열람실 배치도를 제출하였다. 3) 피고는 2017. 12. 1. 이 사건 독서실에 대한 현장점검을 실시하여 열람실의 남녀별 좌석 구분 배열이 준수되지 않고, 배치도상 남성 좌석으로 지정된 곳을 여성이 이용하거나 여성 좌석으로 지정된 곳을 남성이 이용하여 남녀 이용자가 뒤섞여 있는 것(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하였고, 원고로부터 이 사건 위반행위를 시인하는 내용의 확인서를 제출받았다. 4) 피고는 2017. 12. 6. 원고에 대하여 학원법 제17조, 이 사건 조례 조항에 따라 10일간(2017. 12. 22.~2017. 12. 31.) 교습정지를 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 조례 조항이 과잉금지원칙에 반하여 독서실 운영자와 이용자의 헌법상 기본권을 침해하여 무효인지 여부이다. 2. 이 사건 조례 조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 가. 이 사건 조례 조항은 학원법상 학원으로 등록된 독서실의 운영자로 하여금 열람실의 남녀 좌석을 구분하여 배열하도록 하고 위반 시 교습정지처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 이로써 독서실 운영자는 자신의 영업장소인 독서실 열람실 내의 좌석 배열을 자유롭게 할 수 없게 되므로 헌법 제15조에 따른 직업수행의 자유를 제한받는다. 한편 독서실 이용자는 독서실 열람실 내에서 성별의 구분 없이 자유롭게 좌석을 선택하는 등 학습방법에 관한 사항을 스스로 결정할 수 없게 되므로 헌법 제10조에 따른 일반적 행동자유권 내지 자기결정권을 제한받는다. 이러한 직업수행의 자유와 일반적 행동자유권 내지 자기결정권은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으나, 입법 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 보호되는 공익과 침해되는 사익 사이에 적정한 균형관계를 이루어야 한다. 나. 이 사건 조례 조항은 입법경위와 내용에 비추어 볼 때 독서실 내에서 이성과 불필요한 접촉을 차단하여 면학분위기를 조성하고 성범죄를 예방하는 것을 입법 목적으로 한다. 그러나 열람실의 남녀 좌석을 구분하여 면학분위기를 조성하고 학습효과를 높인다는 것은 독서실 운영자와 이용자의 자율이 보장되어야 하는 사적 영역에 지방자치단체가 지나치게 후견적으로 개입하는 것으로서 목적의 정당성을 인정하기 어렵다. 사람들은 저마다 학습습관과 학습방식에 대한 선호를 가지고 있고 이를 수행하는 모습도 다양하다. 남녀가 옆자리에 나란히 앉아 학습할 것인지, 어느 정도 떨어진 자리에서 학습할 것인지 등 사적 공간에서 학습방법을 선택하는 것은 타인의 법익과 특별한 관련이 없는 지극히 개인적인 것이므로 이용자 각자의 자율적 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 미성년 학생이라도 학교 밖의 교육영역에 속하는 경우에는 부모가 자녀의 의사를 존중하여 우선적으로 결정할 것이지 국가 또는 지방자치단체가 먼저 개입할 것은 아니다. 남녀 혼석을 금지함으로써 성범죄를 예방한다는 목적을 보더라도, 이는 남녀가 한 공간에 있으면 그 장소의 용도나 이용 목적과 상관없이 성범죄 발생 가능성이 높아진다는 불합리한 인식에 기초한 것이므로 그 정당성을 인정하기 어렵다. 다. 의견을 달리하여 면학분위기 조성이나 성범죄 예방이라는 목적의 정당성을 수긍한다고 하더라도, 같은 열람실 내에서 남녀 좌석을 구별하는 것이 그 목적 달성을 위한 적합한 수단인지는 여전히 의문이다. 열람실 자체를 분리하지 않으면서 동일한 열람실에서 남녀의 좌석 배열만 구별하는 경우, 남녀가 바로 옆 자리에 앉을 수 없을 뿐 앞뒤의 다른 열 책상에는 앉을 수 있고, 동일한 출입문을 사용하므로 계속 마주칠 수밖에 없어 이성 간 접촉 차단에 실질적 도움이 되지 않는다. 그뿐만 아니라 도서관이나 스터디카페 등 남녀 혼석이 허용되는 다른 형태의 사적인 학습공간이 많은 상황에서 학원법의 적용을 받는 독서실만을 대상으로 남녀 혼석을 금지한다고 하여 사적 학습공간에서 이성간의 접촉을 차단하는 효과가 생긴다고 볼 수도 없다. 남녀 혼석 때문에 학습분위기가 저해되거나 성범죄 발생 위험이 높아진다고 단정하기도 어렵다. 같은 성별끼리 대화나 소란행위로도 얼마든지 학습분위기가 저해될 수 있는데, 남녀 혼석을 하면 학습분위기를 저해하는 상황이 더욱 빈번하게 발생한다고 볼 만한 자료는 없다. 남녀 혼석이 성범죄 발생가능성을 반드시 높이는지, 부정적 영향을 미친다고 하더라도 공간 구분이 아닌 좌석 구분만으로 이를 해결할 수 있는지 등에 관한 실증적인 자료도 찾아보기 어렵다. 라. 이 사건 조례 조항은 그 적용대상이 되는 독서실 운영자에게 남녀 좌석을 구분 배열하도록 하고 이를 위반할 경우 별도의 경고 조치 없이 곧바로 10일 이상의 교습정지 처분을 하도록 하면서도(2회 위반의 경우에는 등록말소의 대상에도 해당된다), 독서실의 운영 시간이나 열람실의 구조, 주된 이용자의 성별과 연령, 관리감독 상황 등 개별적·구체적 상황을 전혀 고려하지 아니하여 독서실 운영자의 직업수행의 자유를 필요 이상으로 제한하고 있다. 또한 독서실 이용자에게 남녀가 분리된 좌석만을 이용하도록 하면서도 이용자 상호 간의 관계가 어떠한지, 미성년자인지 성인인지, 미성년 학생의 경우 부모의 동의가 있었는지 여부 등도 전혀 고려하지 아니하여 독서실 이용자가 자신의 학습 장소와 방식에 관하여 자유롭게 결정할 자유를 과도하게 제한하고 있다. 반면, 독서실의 남녀 좌석을 구분 배열함으로 인해 달성할 수 있는 면학분위기 조성이나 성범죄 예방이라는 효과는 불확실하거나 미미하다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 조례 조항은 침해최소성과 법익균형성도 충족하지 못한다. 마. 그러므로 이 사건 조례 조항은 과잉금지원칙에 반하여 독서실 운영자의 직업수행의 자유와 독서실 이용자의 일반적 행동자유권 내지 자기결정권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 바. 그런데도 원심은, 이 사건 조례 조항이 헌법에 위반되지 않고 이에 근거한 이 사건 처분도 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 사적인 자율영역에 대한 공권력 개입의 헌법적 한계, 헌법상 기본권 제한의 한계로서 과잉금지원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

혼인의무효

2019므287

선고

대법원

가사

판결

민법 제815조 제1호에서 혼인무효의 사유로 정한 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’의 의미 / 대한민국 국민과 베트남 배우자 사이에 혼인의 합의가 없는지 여부를 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항

민법 제815조 제1호

대법원 2010. 6. 10. 선고 2010므574 판결(공2010하, 1372), 대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584, 11591 판결(공2022상, 181)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구가법 2019. 7. 25. 선고 2018르237 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구가정법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 민법 제815조 제1호에서 혼인무효의 사유로 정한 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 뜻한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010므574 판결 등 참조). 가정법원은 혼인에 이르게 된 동기나 경위 등 여러 사정을 살펴서 당사자들이 처음부터 혼인신고라는 부부로서의 외관만을 만들어 내려고 한 것인지, 아니면 혼인 이후에 혼인을 유지할 의사가 없어지거나 혼인관계의 지속을 포기하게 된 것인지에 대해서 구체적으로 심리·판단하여야 하고, 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하였다는 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 단정할 것은 아니다(대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584, 11591 판결 참조). 대한민국 국민이 베트남 배우자와 혼인을 할 때에는 대한민국에서 혼인신고를 할 뿐만 아니라 베트남에서 혼인 관련 법령이 정하는 바에 따라 혼인신고 등의 절차를 마치고 혼인증서를 교부받은 후 베트남 배우자가 출입국관리법령에 따라 결혼동거 목적의 사증을 발급받아 대한민국에 입국하여 혼인생활을 하게 되는 경우가 많다. 이와 같이 대한민국 국민이 베트남 배우자와 혼인을 하기 위해서는 양국 법령에 정해진 여러 절차를 거쳐야 하고, 언어장벽이나 문화와 관습의 차이 등으로 혼인생활의 양상이 다를 가능성이 있기 때문에 혼인신고 당시 당사자 사이에 혼인의 합의가 없었는지 여부를 세심하게 판단할 필요가 있다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 사실 등을 인정한 후, 혼인의 무효 확인을 구하는 원고의 주위적 청구에 대해서 ① 피고가 대한민국에 입국하여 원고와 동거한 기간이 3주 정도에 지나지 않고, 피고는 외국인등록증을 수령한 직후 가출한 점, ② 대한민국 입국을 전후하여 피고가 원고에게 지속적으로 금전을 요구한 점, ③ 피고는 원고와 동거하는 동안 성관계를 갖지 아니한 점, ④ 피고는 원고가 정신병적 이상 행동을 보여 가출하였다는 취지로 주장하나, 원고가 정신질환으로 장애등록이 된 사실이 없고, 피고가 주장하는 원고의 이상 행동들도 혼인관계 유지와 문화적 차이 극복을 위한 진지한 노력 없이 혼인생활 시작 3주 만에 가출할 정도로 혼인관계를 지속하기 어려운 중대한 사정이라고 보기는 어려운 점 등을 이유로 민법 제815조 제1호의 혼인무효 사유가 인정된다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원고는 2016. 11.경 베트남에서 베트남 국적의 피고를 소개받아 결혼식을 하고 신혼여행까지 다녀온 뒤 2017. 5. 29. 대한민국에서 혼인신고를 마쳤다. 그 과정에서 원고는 2016. 12.경 베트남에 있는 피고의 집을 방문하여 머물렀고 2017. 4. 19.경에는 부모님과 함께 피고의 집을 다시 방문하여 상당 기간 머무르기도 하였다. 이후 대한민국 출입국관리법령에 따라 피고에 대한 결혼이민비자가 신청·발급되어, 피고는 2017. 8. 19. 대한민국에 입국하여 원고와 동거하게 되었다. 이와 같이 원고와 피고가 대한민국과 베트남 양국 법령에 정해진 여러 절차를 거치고 상당한 시간과 노력 등을 기울여 혼인에 이르게 된 점 등을 고려하면, 피고가 대한민국에서 원고와 동거한 지 3주 만에 외국인등록증을 수령한 직후 가출하였다거나 피고가 원고에게 대한민국 입국을 전후하여 용돈이나 병원비, 학원 등록비 등으로 돈을 지속적으로 요구하였다는 사정만으로 피고의 혼인의사를 쉽게 부정할 것은 아니다. 2) 원심이 든 나머지 사정들은 대체로 혼인이 성립된 이후의 사정으로서 결국 피고가 혼인 이후 혼인을 유지하기 위한 노력을 하지 않고, 혼인관계의 지속을 쉽게 포기하였다는 이혼 사유에 가까운 바, 이러한 사정들을 이유로 애초부터 혼인의사가 없었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 들어 원고와 피고의 혼인이 혼인무효 사유에 해당한다고 판단하였으니, 그와 같은 원심의 판단에는 혼인무효 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기 범위 위와 같이 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)·건조물침입

2020도1716

선고

대법원

형사

판결

현행범 체포 현장이나 범죄 현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받아야 하는지 여부(소극)

형사소송법 제212조, 제218조

대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결(공2020상, 123), 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17142 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2020. 1. 16. 선고 2019노1078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실 중 2018. 5. 4. 건조물침입, 각 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(카메라등이용촬영) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 따라서 현행범 체포 현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결 참조). 위 법리에 따르면 현행범 체포 현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 압수할 수 없다는 원심판결 부분은 잘못되었다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 결론 자체는 수긍할 수 있다. 따라서 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 압수물 제출의 임의성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

폐쇄명령처분취소

2021두38536

선고

대법원

일반행정

판결

기존의 건축물이 2005. 12. 30. 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2]의 개정으로 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 되었으나 부칙(2007. 12. 31.) 제5조 제1항에 따라 구 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받지 않은 경우, 같은 법 제38조 본문의 사용중지명령 요건에 해당하는지 여부(적극) / 해당 건축물이 위와 같이 됨으로써 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역 안에서 건축제한규정에 부적법하게 되었다는 이유만으로 구 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받는 것 자체가 불가능하거나 구 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건인 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당하는지 여부(소극)

구 대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제9호, 제23조 제1항, 제5항 제2호, 제38조, 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호, 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2], 부칙(2007. 12. 31.) 제5조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제1항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2021. 1. 26. 대통령령 제31417호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제18호 [별표 19] 제2호 (자)목 (1), 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1), 제93조 제5항 전문의 내용과 취지 등을 종합하면, 기존의 건축물이 2005. 12. 30. 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2]의 개정으로 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 된 경우 부칙(2007. 12. 31.) 제5조 제1항에 따라 구 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받지 않았다면, 같은 법 제38조 본문의 사용중지명령 요건에 해당한다. 그러나 해당 건축물이 위와 같이 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 됨으로써 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역 안에서 건축제한규정에 부적합하게 되었다고 해도, 기존 용도가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 확인되는 등 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2021. 1. 26. 대통령령 제31417호로 개정되기 전의 것) 제71조의 건축제한규정과 관련하여 기존 건축물에 대한 특례를 규정한 같은 시행령 제93조 제5항 전문에서 정한 요건에 해당한다면 특례규정에 따라 기존 용도로 계속 사용할 수 있다. 따라서 위 특례규정이 적용되는지 여부를 따져 보지 않은 채 위 건축제한규정에 위반된다고 단정하여 위 허가를 받는 것 자체가 불가능하다거나, 구 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건인 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당한다고 볼 것은 아니다. 설령 해당 건축물에 대하여 위 부칙규정에서 정한 기한 내 허가를 받지 않았다고 해도, 이러한 사정만으로 곧바로 위 허가기한이 지난 다음부터 위 특례규정의 적용이 배제된다고 볼 수도 없다.

구 대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호, 제23조 제1항, 제5항 제2호(현행 제23조 제7항 제2호 참조), 제38조, 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호, 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2], 부칙(2007. 12. 31.) 제5조 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제1항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2021. 1. 26. 대통령령 제31417호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항, 제93조 제5항

【원고, 상고인】 ○○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 곽상현 외 2인) 【피고, 피상고인】 경기도지사 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 김기덕) 【원심판결】 수원고법 2021. 4. 16. 선고 2020누10995 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 원고는 2000. 12. 14. 경기 양평군 (주소 생략)에 있는 이 사건 시설에 대하여 대기환경보전법에 따른 대기오염물질배출시설(이하 ‘배출시설’이라 한다) 설치신고를 하고, 그 무렵 이 사건 시설을 설치하여 사용해 왔다. 나. 피고가 경기도보건환경연구원에 이 사건 시설에서 2018. 5. 14. 채취한 시료에 대한 오염도검사를 의뢰한 결과, 대기환경보전법상 특정대기유해물질인 ‘다환 방향족 탄화수소류’가 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 검출되었다. 다. 이 사건 시설부지는 그 용도지역이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 계획관리지역으로 지정되어 있다. 라. 피고는 2018. 8. 30. 원고에 대하여, 계획관리지역 안에서 허가받지 않은 특정대기유해물질 배출시설을 설치·사용했다는 이유로, 구 대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대기환경보전법’이라 한다) 제38조 단서에 따라 이 사건 시설을 폐쇄하라는 명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 폐쇄명령 요건 충족 여부(상고이유 제1점) 가. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 시설이 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건인 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당한다고 판단하였다. (1) 이 사건 시설의 부지는 국토계획법상 계획관리지역으로 지정되어 있고, 이 사건 시설은 2005. 12. 30. 대기환경보전법 시행규칙이 환경부령 제192호로 개정되면서 [별표 2] 제26호에 ‘다환 방향족 탄화수소류’가 특정대기유해물질로 추가됨에 따라 ‘특정대기유해물질이 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 시설’에 해당하게 되었다. 따라서 이 사건 시설은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2021. 1. 26. 대통령령 제31417호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제71조에 따른 계획관리지역 안에서 건축제한규정에 따라 그 부지에 설치하는 것이 금지된다. (2) 국토계획법 시행령 제71조의 건축제한규정과 관련하여 기존 건축물에 대한 특례를 규정한 같은 시행령 제93조 제5항 전문(이하 ‘이 사건 특례규정’이라 한다)은 기존 건축물이 대기환경보전법 등 다른 법령에 따른 인허가 등을 모두 받은 적법한 건축물인 경우에 한하여 적용된다. 그런데 원고는 이 사건 시설이 대기환경보전법 시행규칙 [별표 2]의 개정규정에 따른 허가의 대상이 되어 같은 시행규칙 부칙(2007. 12. 31.) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 부칙규정’이라 한다)에 따라 2008. 12. 31.까지 같은 법 제23조의 규정에 따른 허가를 받았어야 하는데도 이를 받지 않았다. 이로써 이 사건 시설은 2009. 1. 1.부터 무허가 배출시설이 되었으므로, 그때부터 이 사건 시설에 대해서는 이 사건 특례규정이 적용될 수 없다. 나. 대법원 판단 (1) 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다. (가) 대기환경보전법 제38조에 따르면, 시·도지사는 제23조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치하거나 사용하는 자에게는 그 배출시설의 사용중지를 명하여야 하고(본문), 다만 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다(단서). (나) 국토계획법 제76조 제1항의 위임에 따라 계획관리지역 안에서 건축할 수 없는 건축물을 정하고 있는 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1)은 ‘「건축법 시행령」[별표 1] 제17호의 공장으로서 [별표 19] 제2호 (자)목 (1)부터 (4)까지에 해당하는 것’이라고 정하고, [별표 19] 제2호 (자)목 (1)은 ‘대기환경보전법 제2조 제9호에 따른 특정대기유해물질이 같은 법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 것’이라고 정하여, 계획관리지역 안에서는 대기환경보전법 제2조 제9호에 따른 특정대기유해물질이 같은 법 시행령 제11조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 시설의 설치를 금지하고 있다. 다만 기존의 건축물에 대한 특례로서 이 사건 특례규정은 "기존의 건축물이 법령의 제정·개정 등으로 인하여 제71조에 따른 건축제한 등 규정에 부적합하게 된 경우에도 해당 건축물의 기존 용도가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 확인되는 경우에는 업종을 변경하지 아니하는 경우에 한하여 기존 용도로 계속 사용할 수 있다."라고 정하고 있다. 이 사건 특례규정은 2005. 1. 15. 대통령령 제18680호 국토계획법 시행령 개정 당시 신설된 것으로, 기존의 건축물이 법령의 제정·개정 등으로 인하여 국토계획법상 용도지역 안에서의 건축제한 등 규정에 부적합하게 된 경우까지 이를 불법화하는 것은 국민들에게 예측하지 못한 부담을 주는 측면이 있으므로, 합리적인 범위에서 기존의 현상을 인정하는 데 그 취지가 있다. (다) 한편 대기환경보전법 제23조 제1항, 같은 법 시행령 제11조 제1항 제1호는 ‘특정대기유해물질이 환경부령으로 정하는 기준 이상으로 발생되는 배출시설’을 같은 법 제23조 제1항에 따라 설치허가를 받아야 하는 배출시설로 정하고 있고, 같은 법 제23조 제5항 제2호는 제1항에 따른 허가 또는 변경허가의 기준으로서 ‘다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것’을 정하고 있다. 대기환경보전법 제2조 제9호의 위임에 따라 대기환경보전법 시행규칙 제4조 [별표 2]는 ‘특정대기유해물질’을 열거하고 있다. 종래에는 특정대기유해물질의 하나로 ‘다환 방향족 탄화수소류’를 포함하지 않았으나, 대기환경보전법 시행규칙이 2005. 12. 30. 환경부령 제192호로 개정되면서 [별표 2] 제26호부터 제35호까지에 ‘다환 방향족 탄화수소류’ 등이 특정대기유해물질로 추가되었다. 나아가 대기환경보전법 시행규칙 부칙(2007. 12. 31.) 제5조는 이에 관한 경과조치를 정하고 있다. 그중 이 사건 부칙규정(같은 조 제1항)은 "환경부령 제192호 대기환경보전법 시행규칙 일부 개정령의 시행일인 2006. 1. 1. 당시 종전의 규정에 따라 배출시설을 설치하고 있거나 운영하고 있는 자로서 그 배출시설이 [별표 2]의 개정규정에 따라 법 제23조에 따른 허가나 변경신고의 대상이 된 경우에는 2008. 12. 31.까지 법 제23조에 따라 허가를 받거나 변경신고를 하여야 한다."라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 "환경부령 제192호 대기환경보전법 시행규칙 일부 개정령 [별표 2]의 개정규정의 시행일인 2008. 1. 1. 당시 다른 법령에 따라 인가, 허가 등을 받아 설치되었거나 설치 중인 시설로서 같은 별표 제26호부터 제35호까지의 개정규정에 따라 특정대기유해물질 배출시설에 해당하게 된 경우에는 다른 법령의 입지제한 규정을 적용함에 있어서는 특정대기유해물질 배출시설로 보지 아니한다."라고 정하고 있다. 위 각 부칙의 경과규정은 종전 규정에 따라 설치·운영하고 있는 배출시설이 위 [별표 2]의 개정으로 허가의 대상이 된 경우 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받도록 하면서, 다만 ‘입지’와 관련해서는 그 배출시설이 종전 다른 법령의 입지제한 규정을 위반하지 않고 적법하게 설치되었거나 설치 중이라면, 위 [별표 2]의 개정으로 비로소 특정대기유해물질 배출시설에 해당하게 되어 다른 법령의 입지제한 규정에 부적합하게 되었다는 이유만으로 위 허가를 받는 것 자체가 불가능해지지 않도록 하려는 데 그 취지가 있다. (라) 이러한 관련 규정의 내용과 취지 등을 종합하면, 기존의 건축물이 대기환경보전법 시행규칙 [별표 2]의 개정으로 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 된 경우 이 사건 부칙규정에 따라 대기환경보전법 제23조에 따른 허가를 받지 않았다면, 대기환경보전법 제38조 본문의 사용중지명령 요건에 해당한다. 그러나 해당 건축물이 위와 같이 ‘특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설’에 해당하게 됨으로써 국토계획법상 용도지역 안에서 건축제한규정에 부적합하게 되었다고 해도, 기존 용도가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 확인되는 등 이 사건 특례규정에서 정한 요건에 해당한다면 이 사건 특례규정에 따라 기존 용도로 계속 사용할 수 있다. 따라서 이 사건 특례규정이 적용되는지 여부를 따져 보지 않은 채 위 건축제한규정에 위반된다고 단정하여 위 허가를 받는 것 자체가 불가능하다거나, 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건인 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당한다고 볼 것은 아니다. 설령 해당 건축물에 대하여 이 사건 부칙규정에서 정한 기한 내 허가를 받지 않았다고 해도, 이러한 사정만으로 곧바로 위 허가기한이 지난 다음부터 이 사건 특례규정의 적용이 배제된다고 볼 수도 없다. (2) 그런데도 원심은 이 사건 시설이 이 사건 특례규정에서 정한 요건에 해당하는지에 관하여 심리하지 않은 채, 단지 이 사건 부칙규정에서 정한 기한 내 허가를 받지 않은 것만으로 2009. 1. 1.부터 이 사건 특례규정의 적용이 배제된다고 보아 대기환경보전법 제38조 단서의 폐쇄명령 요건에 해당한다고 판단하였다. 원심판결에는 이 사건 특례규정의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

법인세부과처분취소

2017두52719

선고

대법원

세무

판결

법인인 임대인이 자신의 토지에 건물을 신축하여 사용하는 임차인으로부터 임대료로 임대차기간 만료 시에 건물의 소유권을 이전받기로 하는 경우, 법인세 과세표준상 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 산정하는 방법

구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항, 제41조 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항, 제72조 제1항(현행 제72조 제2항 참조)

【원고, 피상고인】 사단법인 아이코리아 (소송대리인 법무법인 큰솔 담당변호사 박요찬) 【피고, 상고인】 송파세무서장 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 21. 선고 2016누30325 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 2005. 3. 30. 주식회사 옵티멈(이하 ‘옵티멈’이라 한다)과 사이에, 옵티멈이 원고 소유의 서울 송파구 (주소 생략) 대 6,611.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 건물을 신축하여 20년간 사용하면서 매년 토지 임대료를 지급하고 임대차기간 만료 후에는 원고에게 건물의 소유권을 무상으로 이전하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 나. 옵티멈은 이 사건 토지에 지상 10층, 지하 5층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 2007. 7. 27. 소유권보존등기를 마치고 원고에게 매년 토지 임대료를 지급하여 왔다. 다. 원고는 이 사건 임대차계약과 관련하여 옵티멈으로부터 지급받은 위 임대료만을 익금에 산입하여 법인세를 신고하였다. 라. 피고는 원고가 임대차기간 만료 후 이 사건 건물의 소유권을 무상으로 이전받는 것은 이 사건 토지에 대한 임대료의 일부를 후불로 지급받는 것이라고 보고, 이 사건 건물의 신축가액을 전체 임대차기간으로 안분한 금액을 해당 사업연도 익금에 추가로 산입하여, 원고에게 2008 사업연도 및 2009 사업연도 법인세를 증액경정·고지하였다. 마. 이후 피고는 조세심판원의 결정에 따라 이 사건 건물의 신축가액 대신 임대차기간 만료 시점의 이 사건 건물의 시가를 감정평가한 금액(이하 ‘이 사건 감정가액’이라 한다)을 전체 임대차기간으로 안분한 금액을 기준으로 법인세 과세표준을 재산정하여, 2008 사업연도 및 2009 사업연도 법인세를 감액경정·고지하였다(당초 처분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 원고에게 이 사건 건물의 소유권이 이전되는 임대차기간 만료 시의 그 시가는 미래 시점의 명목상 가격이므로, 원고가 임대차기간 내의 각 사업연도에 임대료의 일부로 받은 것으로 볼 수 있는 금액은 ‘임대차기간 만료 시의 이 사건 건물의 시가를 상당한 이율에 의한 중간이자 공제를 통하여 해당 사업연도의 현재가치로 할인하여 임대차기간으로 안분한 금액’이라고 보았다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제2항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항은 ‘자산의 임대로 인한 익금과 손금의 귀속사업연도는 다음 각호의 날이 속하는 사업연도로 한다. 다만 임대료 지급기간이 1년을 초과하는 경우에는 이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액과 비용은 이를 각각 당해 사업연도의 익금과 손금으로 한다.’고 규정하면서, 제1호에서 "계약 등에 의하여 임대료의 지급일이 정하여진 경우에는 그 지급일"을 규정하고 있다. 그리고 구 법인세법 제41조 제1항 제3호의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제72조 제1항은 제1호 내지 제5호에서 매입자산, 자가 제조·생산·건설 자산, 현물출자·합병 또는 분할에 의하여 취득한 자산과 주식 등의 취득가액을 규정한 다음, 제6호에서 그 밖의 방법으로 취득한 자산의 취득가액은 취득 당시의 시가로 한다고 규정하고 있다(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 법인세법 시행령 제72조 제1항 제5호도 같은 취지이다). 따라서 이 사건과 같이 임대료로 임대차기간 만료 시에 건물의 소유권을 이전받기로 하는 경우에는 해당 시점의 건물의 시가가 곧 후불로 받기로 한 임대료에 해당한다고 보아야 하고, 그 임대료 지급기간이 1년을 초과하므로 ‘이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액’으로서 각 사업연도의 익금에 산입할 금액은 임대차기간 만료 시의 건물의 시가를 전체 임대차기간 중 해당 사업연도에 속하는 기간의 비율로 안분한 금액이라고 보는 것이 타당하다. 2) 기업회계기준은 금전채권 또는 금전채무에 관하여 이를 현재가치로 평가하여 명목가액과 현재가치의 차액을 현재가치할인차금으로 계상하는 규정을 두고 있다. 또한 법인세법에서 현재가치 평가는 그러한 회계처리를 인정하는 규정이 별도로 존재하는 경우에 한하여 허용된다. 그런데 이 사건 감정가액은 임대차기간 만료 시점의 이 사건 건물의 잔존가치를 감정을 통하여 평가한 금액으로서 기업회계기준에 따른 현재가치 평가의 대상이 아니고, 법인세법에 그에 대한 현재가치 평가를 인정하는 규정도 없다. 3) 만약 원심과 같이 ‘임대차기간 만료 시의 이 사건 건물의 시가를 중간이자 공제를 통하여 해당 사업연도의 현재가치로 할인한 금액’을 기준으로 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 계산할 경우, 중간이자로 공제된 금액 상당을 추가로 각 사업연도의 익금에 산입하지 않는 이상 해당 금액이 과세대상에서 누락되고, 전체 임대차기간의 임대료로서 각 사업연도의 익금에 산입된 금액을 합산한 금액도 원고가 취득할 당시의 이 사건 건물의 시가에 미달하게 된다. 4) 따라서 원고의 2008 사업연도 및 2009 사업연도의 법인세 과세표준을 산정할 때에는 임대차기간 만료 시의 이 사건 건물의 시가 자체를 전체 임대차기간 중 해당 사업연도에 속하는 기간의 비율로 안분한 금액을 임대료로 보아 익금에 산입하여야 한다. 다. 그런데도 원심은 임대차기간 만료 시의 이 사건 건물의 시가를 현재가치로 할인한 금액을 기준으로 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 계산하여야 함을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 후불임대료의 법인세 과세표준 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

채무부존재확인

2021다271947

선고

대법원

민사

판결

[1] 채무이행을 최고받은 채무자가 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에게 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조에서 정한 ‘6월’의 기간의 기산점(=채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때) 및 위와 같은 이행의 유예를 구한 경우가 아니라면 위 6월의 기간은 최고가 있은 때로부터 기산되는지 여부(원칙적 적극) / 이때 채무자가 이행의 유예를 구하였는지에 관한 증명책임의 소재(=채권자) [2] 甲 보험회사와 乙이 체결한 보험계약의 보험수익자인 丙이 乙이 사망한 보험사고와 관련하여 甲 회사에 사망보험금 청구를 하였으나 甲 회사가 질병사망 보험금만을 지급하였고, 그 후 丙이 일반상해사망 보험금이 지급되었어야 한다고 주장하면서 다시 보험금 청구를 하자 甲 회사가 소멸시효 완성을 이유로 보험금 지급채무 부존재 확인을 구한 사안에서, 甲 회사가 丙의 제1차 보험금 청구에 대하여 이행의 유예를 구하였거나 丙이 6월 내에 민법 제174조에서 정한 시효중단 조치를 취하였다고 볼 수 없는데도, 丙이 제1차 보험금 청구를 하였다는 사정만으로 甲 회사의 소멸시효 완성 주장을 배척한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제174조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 민법 제174조, 구 상법(2014. 3. 11. 법률 제12397호로 개정되기 전의 것) 제662조

[1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다9467 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35620 판결

【원고, 상고인】 주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 유동승 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김태현 외 1인) 【원심판결】 울산지법 2021. 8. 19. 선고 2020나13366 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 소멸시효 완성에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 민법 제174조에서 정한 시효중단 사유로서의 최고는 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지 그 효력이 계속된다고 보아야 하므로, 같은 조에서 정한 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산된다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다9467 판결 등 참조). 그러나 채무이행을 최고받은 채무자가 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우가 아니라면 특별한 사정이 없는 한 위 6월의 기간은 최고가 있은 때로부터 기산되는 것이라고 보아야 하고, 이때 채무자가 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구하였는지에 관한 증명책임은 시효중단의 효력을 주장하는 채권자에게 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35620 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 망인은 2009. 1. 21. 원고와 사이에 누나인 피고를 보험수익자로 한 이 사건 보험계약을 체결하였다. (2) 망인은 2013. 3. 2. 19:00경 이 사건 주택에서 상하의를 탈의한 채로 사망한 상태에서 발견되었다(이하 ‘이 사건 보험사고’라고 한다). (3) 피고가 이 사건 보험사고와 관련하여 2013. 3. 11. 원고에게 이 사건 보험계약에 따른 사망보험금 청구를 하자(이하 ‘제1차 보험금 청구’라고 한다), 원고는 2013. 3. 13. 피고에게 저체온증과 사망 사이의 인과관계가 인정되지 아니한 사례를 들면서 위 보험계약상의 질병사망 보험금 3,000만 원만을 지급하였다. (4) 피고는 2019. 5. 15. 망인이 저체온증으로 사망하여 이 사건 보험계약에 따라 일반상해사망 보험금 1억 원이 지급되었어야 한다고 주장하면서 이 사건 보험사고와 관련하여 다시 원고에게 보험금 청구를 하였다(이하 ‘제2차 보험금 청구’라고 한다). 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 제1차 보험금 청구를 한 것은 민법 제174조 소정의 시효중단 사유로서의 최고에 해당하고, 이에 대하여 원고가 피고에게 위와 같이 질병사망 보험금 3,000만 원만을 지급한 것은 일반상해사망 보험금에 관한 지급거절 의사를 밝힌 것으로 평가할 수 있어 보일 뿐이다. 그 외에 원심판결 이유나 기록상으로는 원고가 피고의 위 최고에 대하여 그 이행의 유예를 구하였다고 볼 사정이나, 피고가 위 최고 후 또는 질병사망 보험금을 지급받은 때로부터 6월 내에 민법 제174조 소정의 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류 등의 시효중단 조치를 취하였다는 사정은 나타나 있지 않다. 그럼에도 원심은 이 사건 보험사고일로부터 2년[이 사건 보험계약에 따른 피고의 보험금 청구권은 구 상법(2014. 3. 11. 법률 제12397호로 개정되기 전의 것) 제662조에 따라 2년의 소멸시효가 적용된다]을 경과한 이후 제2차 보험금 청구가 이루어진 것이 역수상 명백한 이 사건에서, 위와 같은 사정에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 피고가 제1차 보험금 청구를 하였다는 사정만으로 원고의 소멸시효 완성 주장을 배척하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 최고에 의한 시효중단에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

업무상배임(인정된죄명:업무상배임미수)

2021도8833

선고

대법원

형사

판결

[1] 배임죄의 실행의 착수시기 및 기수시기 / 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단하는 기준 [2] 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정을 요구하는 취지 및 공소사실의 특정 정도

[1] 형법 제355조 제2항, 제359조 / [2] 형사소송법 제254조 제4항

[1] 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결(공2017하, 1760), 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결(공2017하, 2023) / [2] 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 대명 담당변호사 박성식 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 25. 선고 2021노468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 약속어음 발행으로 인한 업무상배임의 점 요지 피고인은 국내외 자산운용에 관한 투자일임 업무 등을 목적으로 설립된 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 자금 관리, 투자 결정 등 제반 업무를 총괄하는 업무에 종사하였으므로 피해자 회사로 하여금 피해자 회사의 업무와 무관한 채무를 부담하게 하지 않도록 하고, 피해자 회사가 채무를 부담하는 경우 이사회의 결의를 거치는 등 내부 절차를 준수하여 피해자 회사에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 가. 몽골패시픽 운영자금 관련 업무상배임 피고인은 2012. 5. 9.경 공소외 1로부터 피고인이 개인적으로 인수하여 운영하던 몽골패시픽이라는 회사의 운영자금으로 2억 원을 빌리면서 그 담보로 이사회 결의 없이 공소외 1에게 2억 원 상당의 피해자 회사 명의 약속어음을 발행하여(이하 ‘이 사건 제1 약속어음’이라 한다) 이를 공증해 주고, 2014. 9. 23.경 공소외 2로부터 위 몽골패시픽 운영자금으로 과거 차용했던 1억 5,000만 원에 대한 담보로 이사회 결의 없이 공소외 2에게 1억 5,000만 원 상당의 피해자 회사 명의 약속어음을 발행하여(이하 ‘이 사건 제2 약속어음’이라 한다) 이를 공증해 주었다. 이로써 피고인은 공소외 1에게 2억 원 상당의 재산상 이익을, 공소외 2에게 1억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 증자자금 관련 업무상배임 피고인은 2013. 5. 7.경 피해자 회사가 2013년 23억 원 상당의 손실을 입어 피해자 회사의 자본금이 부족해지자 부족한 자본금을 보충하기 위해 신주발행을 통한 유상증자를 결정하였는데, 피고인의 능력으로는 증자 자금을 감당할 수 없어 피고인이 개인 자격으로 공소외 1로부터 2억 원을 빌리면서 그 담보로 이사회 결의 없이 공소외 1에게 2억 원 상당의 피해자 회사 명의 약속어음을 발행하여(이하 ‘이 사건 제3 약속어음’이라 한다) 이를 공증해 주고, 유상증자로 발행된 신주는 피고인이 배정받았다. 이로써 피고인은 공소외 1에게 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 종합하여 다음과 같이 판단하였다. 가. 피고인이 피해자 회사와 무관한 피고인 개인사업의 운영자금 및 신주납입자금 명목의 차용금 및 기존 차용금을 담보하기 위하여 피해자 회사의 약속어음을 발행한 행위는 대표권을 남용한 행위에 해당한다. 이 사건 약속어음을 수령한 공소외 1, 공소외 2도 피고인이 피해자 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것임을 알았거나 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다. 나. 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 피해자 회사 명의의 약속어음을 발행한 행위는 피해자 회사에 대하여 무효이고, 각 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였으므로 피해자 회사는 어음채무를 부담하지 않기 때문에 현실적인 손해가 발생하였거나 실해가 발생할 위험이 초래되었다고 평가할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 업무상배임 범행은 기수에 도달하지 아니하였고, 업무상배임의 미수에 그쳤다. 다. 한편 공소외 1과 공소외 2가 이 사건 약속어음 공정증서에 기하여 추심한 합계 4,500만 원에 대하여는 현실적인 손해가 발생하였다고 할 것이나, 이와 같은 부분은 이 사건 공소사실에 포함되지 아니하였다. 3. 대법원의 판단 가. 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다. 다시 말하면, 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 한편 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에 영향이 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 나. 원심이, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 행위가 대표이사의 대표권 남용에 해당하고 그 상대방인 공소외 1, 공소외 2로서는 피고인이 피해자 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 작성해 준 사실을 알았거나 알 수 있었다는 이유로 그 행위가 피해자 회사에 대하여 효력이 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있다. 그러나 이 부분 공소사실 중 공소외 1과 공소외 2가 이 사건 약속어음에 관한 공정증서에 기하여 추심한 합계 4,500만 원을 구분하지 아니한 채, 원심이 이 부분 공소사실에 위 추심금 4,500만 원의 손해 부분이 포함되지 않았다거나, 이 사건 약속어음이 유통된 바 없어 피해자 회사는 어음채무를 부담하지 않았으므로 그로 인하여 손해가 발생하였다거나 실해가 발생할 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 업무상배임죄 기수의 성립을 부정하고 모두 미수에 그쳤다고 판단한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 원심판결 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. ① 공소외 1은 2018. 3. 22. 이 사건 제1, 2 약속어음에 관한 공정증서를 집행권원으로 하여 서울중앙지방법원 2018타채5380호로 피해자 회사의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하였고 같은 달 23일 인용결정을 받았다. 공소외 1은 위 채권압류 및 추심명령에 기해 2018. 4. 6. 피해자 회사의 주식회사 신한은행에 대한 예금채권 중 3,000만 원을 추심하고 2018. 4. 12. 민사집행법 제236조 제1항에 따라 추심한 채권액을 신고하였다. ② 공소외 2는 2018. 3. 22. 이 사건 제3 약속어음에 관한 공정증서를 집행권원으로 하여 서울중앙지방법원 2018타채5381호로 피해자 회사의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하였고 같은 달 26일 인용결정을 받았다. 공소외 2는 위 채권압류 및 추심명령에 기해 2018. 4. 10. 피해자 회사의 주식회사 신한은행에 대한 예금채권 중 1,500만 원을 추심하고 2018. 4. 12. 민사집행법 제236조 제1항에 따라 신고하였다. ③ 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2018가합545094호로 공소외 1을 상대로 이 사건 제1, 2 약속어음 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 10. 24. 이 사건 제1, 2 약속어음 발행은 피고인이 대표권을 남용하여 한 행위이고, 공소외 1은 피고인의 개인적인 이익을 위한 것임을 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 제1, 2 약속어음 발행행위는 피해자 회사에 대하여 무효라는 이유로 이 사건 제1, 2 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허하고(이미 강제집행이 종료된 3,000만 원 부분은 제외됨) 공소외 1의 반소 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 판결은 그 후 공소외 1의 항소가 기각되어 2021. 6. 5.경 그대로 확정되었다[서울고등법원 2019나2054420(본소), 2019나2054437(반소)]. 2) 위 인정 사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 공소사실 중 이 사건 약속어음에 관한 공정증서를 집행권원으로 추심받아 추심신고까지 마친 합계 4,500만 원(공소외 1의 추심액 3,000만 원, 공소외 2의 추심액 1,500만 원) 부분은 피고인의 임무위배행위로 인하여 피해자 회사에 현실적으로 손해가 발생한 경우에 해당하므로 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 하고, 그에 대하여 집행채권자가 피해자 회사에 대하여 그 수령액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 들어 배임죄의 성립을 부정하거나, 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다. ① 타인의 사무를 처리하는 자의 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수가 인정된다. 배임죄의 기수로 공소가 제기되고 그에 관한 증거가 제출된 경우에는 이러한 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 초래되었음을 전제로 공소를 제기한 것으로 볼 수 있고, 그 경우 구체적인 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 배임죄의 기수 성립에 필요한 구성요건요소인 손해의 발생 여부 등에 대한 증명이 있는지를 판단할 필요가 있다. ② 주식회사 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의로 약속어음을 발행하고 그에 관하여 공정증서를 작성한 뒤 그 상대방이 이를 근거로 피해자 회사의 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 경우, 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 효력이 없고, 나아가 어음이 유통되지도 않았다면 회사가 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17016 판결 참조). ③ 이 사건의 경우 피고인이 피해자 회사 명의로 발행한 이 사건 약속어음에 관한 공정증서에 기하여 채권압류 및 추심명령이 내려졌을 뿐만 아니라 더 나아가 피해자 회사의 주식회사 신한은행에 대한 예금채권에 대하여 강제집행절차가 착수되었고, 그 결과 공소외 1은 이 사건 제1, 2 약속어음을 기초로 3,000만 원을, 공소외 2는 이 사건 제3 약속어음을 기초로 1,500만 원을 각 추심하고 그 신고까지 모두 마쳤다. 결국 이 사건 약속어음금 중 합계 4,500만 원 상당은 채권자인 공소외 1, 공소외 2의 채권추심에 의해 실제 채무의 이행이 이루어졌으므로, 피해자 회사에 현실적으로 동액 상당의 손해가 발생한 경우에 해당한다. ④ 이 부분 공소사실은 피고인이 몽골패시픽 운영자금 관련 이 사건 제1, 2 약속어음을 발행한 임무위배행위로 인하여 공소외 1에게 2억 원 상당, 공소외 2에게 1억 5,000만 원 상당의 각 재산상 이익을 취득하게 하고, 증자자금 관련 이 사건 제3 약속어음을 발행한 임무위배행위로 공소외 1에게 2억 원 상당의 각 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 각 같은 액수에 해당하는 손해를 가함으로써 위 각 배임죄의 기수가 성립하였다는 것이다. 즉, 이 사건은 배임죄의 기수로 공소가 제기되고 그에 관한 증거가 제출되었으므로, 위와 같은 피고인의 임무위배행위로 인하여 현실적으로 손해가 발생하였거나 실해 발생의 위험이 초래되었음을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실에 공소외 1과 공소외 2가 채권압류 및 추심명령을 받아 피해자 회사의 예금채권에 대하여 추심에 이른 경위까지 상세히 기재되어 있지는 않다 하더라도 위 각 어음의 발행에 따른 배임죄의 기수에 해당하는 ‘재산상 손해의 발생 여부’ 등에 관한 증명이 없거나 부족하다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, 그 부분에 해당하는 공소 자체가 제기되지 않았다거나 그 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 단정할 일은 아니다. 위 추심 부분을 비롯하여 위 각 배임의 범행 전후과정에 관하여 이미 제1심과 원심에서 충분히 심리가 이루어져 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없었고, 제1심에서 위 추심에 관한 사실을 증거로 인정하여 배임죄의 기수를 유죄로 판단하기까지 하였던 사정에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 다. 그럼에도 원심은, 피고인의 이 사건 배임행위로 인하여 피해자 회사에 실제 손해가 발생하였는지 여부를 살피거나 필요한 경우 그 부분 공소사실의 특정을 보완하도록 하는 등 조치를 취하지 아니한 채 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 임무위배행위가 법률상 무효라는 등 그 판시와 같은 사정을 들어 업무상배임죄 기수의 성립을 모두 부정하고, 공소사실에 포함된 업무상배임죄의 미수를 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 기수시기, 재산상 손해의 발생 및 공소사실의 특정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결의 약속어음 발행으로 인한 업무상배임 부분 중 채권추심절차에서 추심받은 합계 4,500만 원 부분에 관하여 기수의 성립을 부정하고 업무상배임미수를 유죄로 판단한 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

관리비

2020다39719

선고

대법원

민사

판결

[1] 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 경우, 새로 설립된 법인이 계속 중인 소송절차를 수계할 수 있는지 여부(소극) 및 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 유통산업발전법 제12조에 따른 신고절차를 마친 경우, 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 하는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제233조부터 제237조, 제239조에서 정하고 있는 사유가 발생하면 소송절차가 중단되고, 위 각 조에서 규정하고 있는 수계신청인에 의한 적법한 소송수계절차가 있어야 소송중단이 해소된다. 다만 위에서 정하고 있는 사유가 발생하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 소송이 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 그중 민사소송법 제234조에 따르면, 소송계속 중 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차가 중단되고 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다. 또한 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나, 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다. [2] 유통산업발전법(이하 줄여 쓸 때에는 ‘법’이라고 약칭한다) 제12조 제1항 제3호, 제2항에 따르면, 대규모점포 등 개설자가 수행하는 업무에는 ‘그 밖에 대규모점포 등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무’가 포함되어 있고, 대규모점포 등의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포 등의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 다만 매장이 분양된 대규모점포의 경우에는 대규모점포 등 관리자가 위와 같은 업무를 수행한다. 법 제12조 제2항은 대규모점포 등 관리자가 되기 위한 요건을 각호에서 규정하고 있는데, 위 요건을 갖춘 대규모점포 등 관리자는 법 제12조 제2항 각호의 1에 해당함을 증명하는 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 마찬가지이며, 신고를 받은 특별자치시장·시장·군수·구청장은 대규모점포 등 관리자 확인서를 신고인에게 교부하여야 한다(법 제12조 제3항, 유통산업발전법 시행규칙 제6조 제1항, 제5항). 한편 법은 대규모점포 등 개설자가 사망하거나 대규모점포 등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포 등 개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포 등 관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다. 위와 같은 법령의 문언과 규정 취지, 체계 및 대규모점포 등 관리자의 요건 및 그 신고행위의 성격 등에 비추어 보면, 대규모점포 등 관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포 등 관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포 등을 유지·관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포 등 관리자의 관리비 부과·징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포 등 관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포 등 관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.

[1] 민사소송법 제233조, 제234조, 제235조, 제236조, 제237조, 제238조, 제239조 / [2] 민사소송법 제234조, 유통산업발전법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제3항, 제13조, 유통산업발전법 시행규칙 제6조 제1항, 제5항

[1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결(공1984, 1268), 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결(공2003상, 190)

【원고, 피상고인】 둔산전자타운번영회의 소송수계신청인 사단법인 둔산전자타운 (소송대리인 변호사 장우승) 【피고, 상고인】 주식회사 우리와 미래 (소송대리인 변호사 박대영) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 3인 【원심판결】 대전지법 2020. 5. 26. 선고 2019나423 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고보조참가인들의 보조참가신청을 모두 각하한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 부담하고, 나머지는 원고 둔산전자타운번영회의 소송수계신청인 사단법인 둔산전자타운이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 소액사건에 대한 상고이유 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우, 소액사건이라는 이유로 대법원이 그 법령의 해석에 관하여 판단을 하지 않은 채 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안정성을 해칠 것이 우려된다. 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석적용의 잘못에 관하여 판단할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 등 참조). 2. 원심에서 이루어진 원고 둔산전자타운번영회(이하 ‘원고 번영회’라고 한다)의 소송수계신청인 사단법인 둔산전자타운(이하 ‘원고 사단법인’이라고 한다)의 소송수계신청이 적법한지에 관하여 가. 민사소송법 제233조부터 제237조, 제239조에서 정하고 있는 사유가 발생하면 소송절차가 중단되고, 위 각 조에서 규정하고 있는 수계신청인에 의한 적법한 소송수계절차가 있어야 소송중단이 해소된다. 다만 위에서 정하고 있는 사유가 발생하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 소송이 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 그중 민사소송법 제234조에 따르면, 소송계속 중 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차가 중단되고 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다. 또한 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조), 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다. 나. 유통산업발전법(이하 줄여 쓸 때에는 ‘법’이라고 약칭한다) 제12조 제1항 제3호, 제2항에 따르면, 대규모점포 등 개설자가 수행하는 업무에는 ‘그 밖에 대규모점포 등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무’가 포함되어 있고, 대규모점포 등의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포 등의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 다만 매장이 분양된 대규모점포의 경우에는 대규모점포 등 관리자가 위와 같은 업무를 수행한다. 법 제12조 제2항은 대규모점포 등 관리자가 되기 위한 요건을 각호에서 규정하고 있는데, 위 요건을 갖춘 대규모점포 등 관리자는 법 제12조 제2항 각호의 1에 해당함을 증명하는 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 마찬가지이며, 신고를 받은 특별자치시장·시장·군수·구청장은 대규모점포 등 관리자 확인서를 신고인에게 교부하여야 한다(법 제12조 제3항, 유통산업발전법 시행규칙 제6조 제1항, 제5항). 한편 법은 대규모점포 등 개설자가 사망하거나 대규모점포 등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 그 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포 등 개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포 등 관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다. 위와 같은 법령의 문언과 규정 취지, 체계 및 대규모점포 등 관리자의 요건 및 그 신고행위의 성격 등에 비추어 보면, 대규모점포 등 관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포 등 관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포 등을 유지·관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포 등 관리자의 관리비 부과·징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과·징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포 등 관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포 등 관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다. 다. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 번영회는 1997. 7. 1. 이 사건 상가에 관하여 대규모점포 등 개설등록을 한 것으로 의제되었고, 2013. 11. 13. 대전광역시 서구청장에 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마쳤다. 원고 번영회는 2014. 12. 24.에도 이 사건 상가의 입점상인 중 2/3 이상이 동의하여 조직한 자치관리단체로서 법 제12조 제2항 제2호 (다)목에 따른 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마쳤지만 그 단서에서 정하고 있는 6개월 이내에 법인 등의 자격을 갖추지 못하여 2015. 6. 24. 대규모점포 등 관리자의 자격을 상실하였다. 2) 소외 1은 원고 번영회가 최초 구성되어 활동을 시작할 무렵 대표자로 선출되었다가 이 사건 상가의 입점상인 중 1/2 이상이 동의하여 지정한 자로서 2015. 8. 12. 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마쳤고, 이후 2018. 3. 20.까지 약 6개월마다 신고 요건을 갖추어 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마쳤다. 3) 이후 소외 2가 2019. 4. 17. 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마쳤다가 사임하자 2019. 11. 27. 소외 1이 다시 이 사건 상가의 입점상인 중 1/2 이상이 동의하여 지정한 자로서 법 제12조 제2항 제2호 (라)목에 따른 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마쳤다. 4) 한편 피고는 이 사건 상가 제1층 (호수 1 생략)와 제5층 (호수 2 생략)의 구분소유자이자 점유자이다. 5) 원고 번영회는 2018. 4. 6. 피고를 상대로 2012. 1.부터 2018. 3.까지의 미납 관리비와 연체료 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심은 원고 번영회의 청구를 전부 인용하였으며, 피고가 제1심판결에 대하여 항소하였다. 6) 원심 계속 중인 2020. 2. 28. 원고 사단법인이 비영리법인의 설립과 허가에 관한 규정인 민법 제32조에 근거하여 이 사건 상가의 관리 등을 목적으로 설립되었고, 원고 번영회, 소외 1 및 원고 사단법인은 ‘업무 및 채권·채무 인수·인계 합의’를 통하여 원고 사단법인이 대규모점포 등 관리자가 된 후 원고 번영회와 소외 1이 현재 진행 중이거나 차후에 진행할 미납 관리비 소송을 수계 또는 승계하여 진행하기로 하고, 원고 번영회로부터 채권과 채무를 인수하기로 하였다. 7) 원고 사단법인은 2020. 3. 26. 법 제12조 제2항 제2호 (가)목에 따른 대규모점포 등 관리자 신고절차를 마친 다음, 2020. 4. 13. 원심에 소송수계신청을 하였다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 번영회가 대규모점포 등 관리자로서 미납 관리비의 지급을 구하는 이 사건 원심 계속 중에 원고 사단법인이 이 사건 상가의 새로운 대규모점포 등 관리자로서 신고절차를 마쳤다는 사정만으로는 민사소송법 제234조에서 정한 소송절차 중단 사유가 발생하였다거나 그 밖에 민사소송법에서 정한 소송절차의 중단 및 수계가 필요한 사정이 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고 사단법인의 소송수계신청은 부적법할 뿐만 아니라 이는 항소심에서 원고를 변경하는 임의적 당사자변경신청에 해당하여 허용될 수 없으므로, 원심은 원고 사단법인의 소송수계신청을 기각하고, 원래 당사자인 원고 번영회를 소송당사자로 보고 소송을 진행하여 판결을 선고하였어야 한다. 마. 그런데도 원심은 원고 사단법인이 대규모점포 등 관리자의 지위를 취득함으로써 원고 번영회의 권한을 포괄적으로 승계하였다고 보아 원고 사단법인의 소송수계신청을 받아들인 다음 원고 사단법인을 원고로 취급하여 변론을 진행하고 판결을 선고하였다. 이러한 원심판단에는 유통산업발전법상 대규모점포 등 관리자가 변경된 경우 기존 대규모점포 등 관리자가 진행하던 소송절차의 중단과 수계에 관한 법리를 오해하여 소송당사자가 아닌 원고 사단법인을 소송당사자로 보고 소송을 진행한 잘못이 있고, 원고 번영회와 피고 사이의 항소심 사건은 아직 항소심판결이 선고되지 않은 채 원심에 계속 중이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 보조참가신청의 적법 여부 피고보조참가인들이 주장하는 참가이유는 원고 사단법인의 소송수계신청이 적법하지 않다는 것으로서 이 사건 소송결과에 대하여 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 보조참가신청은 참가의 요건을 갖추지 못하여 모두 부적법하다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 피고보조참가인들의 보조참가신청을 모두 각하하며, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 부담하고, 나머지는 원고 번영회의 소송수계신청인 원고 사단법인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

친생자관계존재확인

2018므11273

선고

대법원

가사

판결

생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소가 허용되는지 여부(소극)

혼인외 출생자의 경우에 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다.

민법 제863조, 제864조, 제865조

대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결(공1997상, 772)

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박종욱 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울가법 2018. 1. 23. 선고 2017르31754 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결 참조). 원심은, 피고가 망 소외인의 혼인외 출생자이므로 피고와 망 소외인 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 민법 제865조에 따른 친생자관계존재확인의 소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

자본시장과금융투자업에관한법률위반·보조금관리에관한법률위반·업무상횡령·사기·허위작성공문서행사·금융실명거래및비밀보장에관한법률위반·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·업무방해·위계공무집행방해·위조사문서행사·증거은닉교사·증거인멸교사·증거위조교사·사문서위조·위조공문서행사(인정된죄명:허위작성공문서행사)[제3자가 임의제출한 정보저장매체에 저장된 전자정보 및 금융계좌추적용 압수ㆍ수색영장 집행 결과의 증거능력 인정 여부에 관한 사건]

2021도11170

선고

대법원

형사

판결

[1] 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되는 범위 [2] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서, 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하는 등의 적절한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 이때 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) [3] 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우, 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(적극) 및 이때 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [4] 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에서 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않은 경우, 적법한 집행 방법인지 여부(원칙적 소극) 및 이때 예외적으로 영장의 적법한 집행 방법에 해당한다고 볼 수 있는 경우

[1] 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. [2] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. [3] 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’란, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다. [4] 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하므로, 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서도 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수는 없다. 다만 수사기관이 금융기관에 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라서 금융거래정보에 대하여 영장 사본을 첨부하여 그 제공을 요구한 결과 금융기관으로부터 회신받은 금융거래자료가 해당 영장의 집행 대상과 범위에 포함되어 있고, 이러한 모사전송 내지 전자적 송수신 방식의 금융거래정보 제공요구 및 자료 회신의 전 과정이 해당 금융기관의 자발적 협조의사에 따른 것이며, 그 자료 중 범죄혐의사실과 관련된 금융거래를 선별하는 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 위와 같이 선별된 금융거래자료에 대한 압수절차가 집행된 경우로서, 그 과정이 금융실명법에서 정한 방식에 따라 이루어지고 달리 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없어, 이러한 일련의 과정을 전체적으로 ‘하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 압수·수색하는 것’으로 평가할 수 있는 경우에 한하여, 예외적으로 영장의 적법한 집행 방법에 해당한다고 볼 수 있다.

[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제106조, 제121조, 제129조, 제218조, 제219조 / [3] 형사소송법 제121조, 제129조, 제218조, 제219조 / [4] 형사소송법 제118조, 제215조, 제219조, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제2항

[1][2][3] 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결(공2022상, 57) / [4] 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 2인 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 11. 선고 2021노14 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 적법한 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 증거능력을 다투는 상고이유에 대하여 1) ○○대 강사휴게실 PC 2대(이하 ‘이 사건 각 PC’라 한다)에 저장된 전자정보의 증거능력 가) 관련 법리 (1) 전자정보가 저장된 정보저장매체를 임의제출받는 경우 전자정보 압수의 범위와 관련성의 판단 기준 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). (2) 전자정보 탐색·복제·출력 시 참여권 보장 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다. 나) 인정 사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 검찰은 2019. 9. 10.경까지 피고인에 대한 2012. 9. 7. ○○대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합738호 공소사실), 공소외 1의 △△대 및 □□대 의학전문대학원 지원 과정에서의 위 표창장의 제출로 인한 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 □□대 의학전문대학원 입학사정 업무에 관한 위계공무집행방해 등 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행을 범죄혐의사실로 하여 피고인의 ○○대 교수연구실, ◇◇◇고 등에 대한 압수·수색영장 집행 등의 수사를 진행하였다. (2) 공소외 2는 2019. 3. 1.부터 ○○대☆☆학부 조교를 맡아 ○○대 강사휴게실 및 그 안에 있는 물건들을 전임자로부터 인계받아 관리하는 업무를 담당하고 있었다. 이 사건 각 PC는 권리관계에 관한 별도의 표식 없이 강사휴게실 내에 보관되고 있었다. (3) 이 사건 각 PC의 소유·관리 상태에 관한 공소외 2 진술의 기본적인 취지는 전임자로부터 ‘퇴직자들이 놔두고 간 물건이니 학교당국에 반납하거나 알아서 처리하라.’고 들어서 그와 같이 알고 있었다는 것이다. 나아가 공소외 2의 진술에 의하면, 이 사건 각 PC의 사용을 희망하는 교수가 있을 경우 이를 제공하려고 하였다는 것이다. (4) 피고인 측도 제1심 제1회 공판기일에서 이 사건 각 PC를 피고인이 사용한 사실이 없고 ○○대에서 공용PC로만 사용되었다고 주장하였고, 그 후 원심에 이르기까지 주장이 수차례 변경되기는 하였으나, 그 기본적인 취지는 이 사건 각 PC를 ○○대에서 공용PC로 사용하다가 피고인이 일정 기간 자신의 주거지 등으로 가져가 사용하였으며 2016. 12.경 ○○대 영어캠프 등에서 공용PC로 사용할 수 있도록 다시 ○○대로 가져다 놓았다는 것으로, 이는 이 사건 압수·수색 당시 이 사건 각 PC의 객관적, 현실적인 지배·보관 및 그 관리처분권의 귀속이 ○○대 측에 있었던 상태와 부합한다. (5) 공소외 2는 ○○대 측의 협조지시를 토대로 2019. 9. 10. 검찰수사관들에게 ○○대☆☆학부 건물 내부를 안내하는 등으로 수사에 협조하던 중 검찰수사관의 요청에 따라 검찰수사관이 이 사건 각 PC 중 1대를 구동하여 거기에 저장된 전자정보를 확인할 수 있도록 하였다. 이처럼 공소외 2와 함께 있는 가운데 검찰수사관이 위 PC에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 공소외 3 관련 폴더를 발견하였고, 그 탐색이 계속되던 중 위 PC에서 ‘퍽’ 소리가 나면서 전원이 꺼지는 사태가 발생하자, 검찰수사관은 위 공소외 2와 ○○대의 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 공소외 4에게 위 현장에서의 탐색을 중단하고 이 사건 각 PC를 검찰에 제출하여 줄 수 있는지 문의·요청하였다. (6) 이에 공소외 2와 공소외 4는 검찰수사관의 요청에 응하여 임의로 이 사건 각 PC를 제출하였고, 그와 같은 경위로 이 사건 각 PC를 임의로 제출한다는 취지의 내용과 그 하단에 임의제출목록으로 이 사건 각 PC가 기재되어 있는 ‘임의제출동의서’에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (7) 당시 검찰수사관은 공소외 2, 공소외 4에게 이 사건 각 PC의 이미징 및 탐색, 전자정보 추출 등 과정에 참관할 의사가 있는지 확인하였으나, 공소외 2, 공소외 4는 참관하지 않겠다고 대답하였다. 그 후 공소외 2, 공소외 4는 ‘임의제출된 정보저장매체에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색 및 복제(출력) 등 과정에 참관하지 않겠다.’는 취지의 ‘정보저장매체 제출 및 이미징 등 참관여부 확인서’(이하 ‘참관여부 확인서’라 한다)의 ‘피압수자(임의제출자)’란에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (8) 검찰수사관은 공소외 2, 공소외 4로부터 위 ‘임의제출동의서’, ‘참관여부 확인서’를 각 제출받고, 공소외 2, 공소외 4에게 이 사건 각 PC에 관한 ‘압수목록 교부서’를 교부한 후 이 사건 각 PC를 대검찰청으로 가져갔다. 그 과정에서 공소외 2, 공소외 4에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 추가로 다시 확인하지는 않았다. (9) 그 후 검찰은 이 사건 각 PC에 대한 이미징 및 포렌식 작업을 하여 전자정보를 추출하였고, 이에 따라 ○○대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조 범행이 2013. 6. 16.경 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 이루어진 정황이 발견되었다. (10) 이에 검찰은 2019. 11. 27. 서울중앙지방법원 2019고합738호 사건에서 ‘피고인이 2012. 9. 7. ○○대에서 ○○대 총장 직인을 임의로 날인하여 ○○대 총장 명의 표창장을 위조하였다.’는 기존 공소사실을, ‘피고인이 2013. 6. 16. 주거지에서 PC를 이용하여 전자파일로 ○○대 총장 명의 표창장을 위조하였다.’는 취지로 공소장변경허가 신청을 하였으나, 재판부로부터 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 허가를 받지 못하자, 2019. 12. 17. 서울중앙지방법원 2019고합1050호로 위 공소장변경허가 신청과 같은 내용의 공소사실로 추가 기소를 하였다. (11) 검찰은 2020. 2. 11. 공소외 2, 공소외 4에게 이 사건 각 PC에서 추출되어 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 목록을 교부하였다. (12) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보는 2013. 6. 16. 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합1050호 공소사실) 등 이 사건 공소사실 중 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용되었다. 다) 판단 (1) 이 사건 각 PC의 임의제출 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC는 2019. 9. 10. 당시 특정인이 이를 특정 용도로 전속적으로 사용하고 있던 것이 아니라, ○○대 관계자가 ○○대에서 공용PC로 사용하거나 기타 방법으로 임의처리할 것을 전제로 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 ○○대☆☆학부 조교가 이 사건 각 PC에 대한 보관·관리 업무를 수행하고 있던 것으로, 당시 위 보관·관리 업무의 담당자인 조교 공소외 2와 ○○대 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 공소외 4가 ○○대 측의 입장을 반영한 임의적인 의사에 따라 이 사건 각 PC를 검찰에 제출한 것이라고 인정된다. (2) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 압수의 필요성과 관련성 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 압수의 대상이 그 필요성과 관련성이 인정되는 범위 내로 제한되는 것이 아니라고 전제하고, 수사기관이 공소외 2, 공소외 4에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 확인하지 않았더라도 이 사건 각 PC와 거기에 저장된 전자정보 일체가 임의제출된 것으로 볼 수 있다고 단정한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실 관련 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 이 경우 확인되지 않은 제출자의 의사를 임의로 추단하여 PC에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. (나) 이처럼 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위를 명확하게 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다고 보아야 한다. 이 사건 각 PC의 임의제출 당시 피고인은 이미 공소외 1의 △△대 및 □□대 의학전문대학원 지원 과정에서 위조된 ○○대 총장 명의 표창장을 제출하였다는 취지의 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 □□대 의학전문대학원 입학사정 업무에 관한 위계공무집행방해 등의 범죄혐의사실로 수사를 받고 있었다. 따라서 피고인이 2013. 6. 16. 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 위 표창장 위조행위를 하는 등 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 과정에서 이 사건 각 PC를 사용하여 생성된 전자정보는 위 범죄혐의사실에 관한 범행의 동기와 경위, 수단과 방법 등을 증명하기 위한 구체적·개별적 연관관계 있는 증거에 해당한다고 볼 수 있고, 그 밖에 이 사건 수사의 대상과 경위, 임의제출의 과정 등을 종합해 보더라도 그 필요성과 관련성을 인정하기에 충분하다. (다) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 가운데 이 사건 공소사실 중 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용된 부분은 임의제출에 따른 압수의 필요성과 관련성이 모두 인정되므로, 앞서 본 원심판단의 법리상 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. (3) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서의 참여권 보장 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체 및 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 그 전자정보 탐색 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자 측이나 피의자 측에게 참여권을 인정할 여지가 없다는 취지로 설시한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 검찰이 이를 공소외 2, 공소외 4로부터 임의제출받아 압수한 후 대검찰청 국가디지털포렌식센터로 옮겨 거기에 저장된 전자정보를 탐색하고 추출하는 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자인 ○○대 측에 참여의 기회를 보장하여야 하기 때문이다. (나) 그런데 위 인정 사실에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 PC에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하고 추출하는 일련의 경과에 비추어 검찰이 피압수자 측인 공소외 2, 공소외 4에게 참여 의사를 확인하고 기회를 부여하였으나 피압수자 측이 이를 포기하였다고 인정되므로, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 압수·수색절차에 피압수자 측의 참여권을 보장하지 아니한 하자가 있다고 할 수는 없다. 나아가 압수·수색 대상인 정보저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치의 일환으로 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정, 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조)에 비추어 이 사건 압수·수색의 전체 과정을 살펴볼 때, 공소외 2에게 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수 당시 범죄혐의사실에 대한 상세한 고지 등의 추가적 조치가 이루어지지 않았다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수도 없다. (다) 또한 앞서 본 법리를 토대로 위 인정 사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 볼 때, 이 사건 각 PC나 거기에 저장된 전자정보가 피고인의 소유·관리에 속한 경우에 해당한다고 인정되지 않는다. 오히려 ○○대 측이 이 사건 각 PC를 2016. 12.경 이후 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 현실적으로 지배·관리하는 한편, 이를 공용PC로 사용하거나 임의처리 등의 조치를 할 수 있었던 것으로 보이는 등의 객관적인 사정에 비추어 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 전반에 관하여 당시 ○○대 측이 포괄적인 관리처분권을 사실상 보유·행사하고 있는 상태에 있었다고 인정된다. 피고인이 2016. 12.경 이전에 이 사건 각 PC를 피고인의 주거지 등으로 가져가 전속적으로 이용한 바 있다거나, 2016. 12.경 이후 이 사건 각 PC가 보관된 장소인 강사휴게실이 피고인의 교수연구실 주변에 있었다는 점 등 피고인이 주장하는 모든 사정들을 고려해 보더라도, 피고인의 이 사건 각 PC에 대한 현실적 지배·관리 상태와 이에 저장된 전자정보 전반에 관한 관리처분권이 이 사건 압수·수색 당시까지 유지되고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 이 사건 압수·수색에 관하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색은 위 대법원 2016도348 전원합의체 판결이 설시한 법리에 따르더라도 피의자에게 참여권을 보장하여야 하는 경우에는 해당하지 아니한다. (라) 한편 피고인은 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색 과정에서 피고인 측을 전자정보의 ‘정보주체’라고 하면서 이를 근거로 피고인 측에게 참여권이 보장되었어야 한다는 취지의 주장도 한다. 앞서 본 바와 같이, 피의자의 관여 없이 임의제출된 정보저장매체 내의 전자정보 탐색 등 과정에서 피의자가 참여권을 주장하기 위해서는 정보저장매체에 대한 현실적인 지배·관리 상태와 그 내부 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권의 보유가 전제되어야 한다. 따라서 이러한 지배·관리 등의 상태와 무관하게 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 자들 혹은 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 사람으로서 그 정보의 주체가 되는 사람들에게까지 모두 참여권을 인정하는 취지가 아니므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. (마) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서 피압수자 측에게는 참여권이 보장되었고, 이에 더하여 피고인 측의 참여권까지 보장되어야 하는 경우에는 해당하지 아니하므로, 원심판단의 이 부분 잘못 역시 판결 결과에 영향이 없다. (4) 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 검찰이 이 사건 각 PC의 소지·보관자인 ○○대 측으로부터 위 각 PC를 임의제출받아 압수한 것은 위법한 공소제기 후 수사에 해당하지 않고, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보에 관하여 피고인 측의 동의를 받아야만 그 증거능력이 인정된다고 할 수 없으며, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보 및 그 출력한 문건과 원본과의 동일성·무결성이 증명되었다고 보아 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보가 증거로 사용될 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 이 사건 각 PC에서 추출된 증거의 증거능력을 인정한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공소제기 후 강제수사, 제3자 동의에 의한 임의제출물의 압수·수색에 있어서 정보주체의 동의의 필요성, 임의제출물의 압수에 있어서 보관자의 지위 및 임의성, 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어서 형사소송법 제219조 준용규정의 범위, 원본과의 동일성·무결성, 영장주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행 결과의 증거능력 가) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서 검찰이 형사사법정보통신망을 통해 여러 금융기관에 금융거래정보 제공요구서, 영장 사본 및 수사관 신분증 사본을 전자팩스 방식으로 송신하고 금융기관으로부터 이메일이나 팩스로 금융거래자료를 수신하여, 수신한 금융거래자료를 분석한 후 최종적으로 사건과 관련된 선별자료 목록을 작성한 다음 금융기관에 직접 방문하여 영장 원본을 제시하고 선별자료를 저장매체에 저장하는 한편 압수목록을 교부하고 압수조서를 작성하는 일련의 집행 방법은 헌법과 형사소송법이 정한 압수·수색절차에 위배되지 아니하고, 이 사건에서 그러한 방법으로 수집되어 증거로 제출된 금융거래자료는 증거능력이 있다고 판단하였다. 나) 그러나 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하므로(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결 등 참조), 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서도 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수는 없다. 다만 수사기관이 금융기관에 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라서 금융거래정보에 대하여 영장 사본을 첨부하여 그 제공을 요구한 결과 금융기관으로부터 회신받은 금융거래자료가 해당 영장의 집행 대상과 범위에 포함되어 있고, 이러한 모사전송 내지 전자적 송수신 방식의 금융거래정보 제공요구 및 자료 회신의 전 과정이 해당 금융기관의 자발적 협조의사에 따른 것이며, 그 자료 중 범죄혐의사실과 관련된 금융거래를 선별하는 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 위와 같이 선별된 금융거래자료에 대한 압수절차가 집행된 경우로서, 그 과정이 금융실명법에서 정한 방식에 따라 이루어지고 달리 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없어, 이러한 일련의 과정을 전체적으로 ‘하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 압수·수색하는 것’으로 평가할 수 있는 경우에 한하여, 예외적으로 영장의 적법한 집행 방법에 해당한다고 볼 수 있다. 다) 이러한 법리에 비추어 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정을 살펴보면, 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다고 하더라도 그 후 범죄혐의사실과 관련된 자료의 선별절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 그 선별된 자료를 직접 압수하는 일련의 과정이 전체적으로 하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 영장의 당초 집행 대상과 범위 내에서 이를 압수·수색한 것으로 평가할 수 있는 경우에 해당하고, 수사기관이 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하려는 의도에서 위와 같은 방법으로 집행하였다고 인정할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정에서 확보된 금융거래자료의 증거능력이 인정된다고 한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 영장 제시 방법 및 압수·수색절차의 적법성, 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) (회사명 1 생략) 실물주권 12만 주 원심은 판시와 같은 이유를 들어 (회사명 1 생략) 실물주권 12만 주에 관한 압수·수색영장이 피압수자에게 적법하게 제시되었고, 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성도 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 4) (회사명 2 생략) 보관 통화 녹음파일의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 (회사명 2 생략) 보관 통화 녹음파일에 관하여 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 나. 공소외 1의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실(업무방해, 위계공무집행방해, ▽▽대◎◎◎◎연구소장 명의 체험활동 확인서에 관한 허위작성공문서행사, △△대◁대▷▷▷▷▷센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 예비적 공소사실인 허위작성공문서행사, 2013. 6. 16. 사문서위조, 위조사문서행사) 기재와 같이 피고인이 ○○대 총장 명의 표창장을 위조하였고 나머지 각 증빙서류도 모두 허위이며, 이를 공소외 1의 △△대 및 □□대 의학전문대학원 지원 과정에서 제출하거나 경력에 기재하는 것은 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 위계에 해당하고, 그 과정에서 피고인의 고의와 공소외 1 등과의 공모관계가 인정되며, 이는 각 의학전문대학원의 입학사정 업무를 방해하는 행위로서 업무 담당자의 불충분한 심사에 의한 것이라고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립, 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 ‘위계’ 및 ‘고의’, 방해의 ‘위험성’ 등에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다. 다. 사기 및 구「보조금 관리에 관한 법률」(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재 특별교부금은 구 보조금법상 보조금에 해당하고, 피고인이 허위로 연구보조원 수당을 신청하여 이를 지급받은 것으로 인정되므로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 보조금법 제2조 제1호, 제9조, 같은 법 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 해석, 사기죄의 기망에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 라. 미공개중요정보 이용으로 인한「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분(이유 무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 미공개중요정보를 이용하여 (회사명 1 생략) 주식을 매수한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미공개중요정보 이용행위의 성립, 무죄추정의 원칙에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 마. 금융실명법 위반 부분(무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 탈법행위를 목적으로 이 부분 공소사실 기재 각 계좌를 차용하여 자신의 계산으로 금융거래를 한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 바. 증거인멸교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 3 또는 피고인의 형사사건 등에 관한 증거인 공소외 5 관련 자료를 인멸하려는 고의를 가지고, 공소외 6, 공소외 7과 공모하여 (회사명 3 생략) 직원들에 대한 증거인멸교사가 이루어지도록 하였으며, 이에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 방어권의 남용에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거인멸교사의 공동정범의 성립, ‘교사의 고의’와 ‘교사에 대한 공동가공의 의사’, 증거인멸죄의 ‘형사사건 또는 징계사건에 관한 증거’ 및 방어권 남용에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 사. 증거은닉교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 8에게 피고인의 주거지 PC 저장매체와 피고인의 ○○대 교수연구실 PC 본체에 관한 증거은닉을 지시한 사실이 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 증거은닉의 공동정범이 아니라 교사에 해당하며, 공소외 8은 피고인의 지시에 따라 증거은닉을 결의한 것일 뿐 공동가공의 의사가 인정될 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거은닉죄의 ‘기수’와 ‘정범’ 인정, 공동정범 및 교사범의 구별 기준인 ‘기능적 행위지배’, 증거은닉의 ‘실행의 착수’, 공소외 8의 ‘공동가공의 의사’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 △△대◁대▷▷▷▷▷센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 주위적 공소사실인 위조공문서행사, 업무상횡령, (회사명 1 생략) 실물주권 12만 주 장외매수에 관한 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반 및「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」위반, 거짓 변경보고로 인한 자본시장법 위반, (회사명 2 생략) 계좌(계좌번호 생략)를 이용한 금융실명법 위반, 증거위조교사 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하거나 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 위조공문서행사죄의 고의, 업무상횡령죄의 불법영득의사, 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반죄의 성립, 공동정범의 성립, 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’, 교사행위에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

소송비용액확정

2021마6871

자

대법원

민사

결정

[1] 소송비용에 포함되는 변호사보수의 범위 [2] 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였고 그 금액이 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에서 정한 금액 범위 안에 있는 경우, 부가가치세를 포함한 위 금액 전부가 상대방에게 상환을 구할 수 있는 소송비용에 포함되는 변호사보수에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 당사자가 소송과 관련하여 변호사에게 지급하였거나 지급할 보수는 총액이 민사소송법 제109조 제1항 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액 범위 내에 있는 이상 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 포함된다. [2] 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 그 전부를 소송비용에 포함되는 변호사보수로 보아 소송비용부담의 재판에 따라 상환의무를 부담하는 상대방에게 상환을 구할 수 있다. 다만 위와 같이 지급한 부가가치세가 사업자인 소송당사자가 자기 사업을 위하여 공급받은 재화나 용역에 대한 것으로서 부가가치세법 제38조 제1항 제1호에 따른 매입세액에 해당하여 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있다면 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가지 않으므로 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 없다. 반면 변호사보수에 포함된 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업에 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 소송당사자의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 해당 소송당사자의 부담이 되므로 상대방에게 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 있다.

[1] 민사소송법 제109조 제1항, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 / [2] 민사소송법 제109조 제1항, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조, 부가가치세법 제38조 제1항 제1호, 제39조 제1항 제7호

[1] 대법원 2000. 10. 28. 자 2000무20 결정

【신청인, 재항고인】 삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 최상경) 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 대전지법 2021. 10. 6. 자 2021라10432 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 당사자가 소송과 관련하여 변호사에게 지급하였거나 지급할 보수는 총액이 민사소송법 제109조 제1항 및 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」(이하 ‘보수규칙’이라 한다)에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액 범위 내에 있는 이상 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 포함된다(대법원 2000. 10. 28. 자 2000무20 결정 등 참조). 나. 1) 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 보수규칙에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 그 전부를 소송비용에 포함되는 변호사보수로 보아 소송비용부담의 재판에 따라 상환의무를 부담하는 상대방에게 상환을 구할 수 있다. 2) 다만 위와 같이 지급한 부가가치세가 사업자인 소송당사자가 자기 사업을 위하여 공급받은 재화나 용역에 대한 것으로서 부가가치세법 제38조 제1항 제1호에 따른 매입세액에 해당하여 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있다면 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가지 않으므로 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 없다. 3) 반면 변호사보수에 포함된 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업에 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 소송당사자의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 해당 소송당사자의 부담이 되므로 상대방에게 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 있다. 2. 이 사건의 판단 가. 원심은 재항고인의 보험설계사로 근무한 상대방이 ‘자신이 보험업법령 등을 위반하여 보험모집, 보험계약체결 등을 한 잘못이 없음에도 재항고인이 판매제한, 수수료 환수, 연금보험료 압류 등의 조치를 하였다.’고 주장하면서 재항고인을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구의 소를 제기한 사실, 위 소송에서 상대방은 패소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 소송비용부담의 재판에 따라 상대방이 소송비용을 부담하게 된 사실, 재항고인은 위 소송의 각 심급마다 ○○법무법인에 소송위임을 하였는데 그 위임약정에서 정한 바에 따라 부가가치세를 포함한 변호사보수를 지급한 사실 등을 인정한 후, 재항고인이 각 심급마다 지급한 변호사보수 중 부가가치세 부분은 상대방이 재항고인에게 상환하여야 할 소송비용액에서 제외되어야 한다고 판단하였다. 나. 보험업법에 따른 보험업 용역(보험중개·대리용역을 포함한다)의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제하는데(부가가치세법 제26조 제1항 제11호, 부가가치세법 시행령 제40조 제1항 제8호), 보험업법은 생명보험상품의 취급과 관련하여 발생하는 보험의 인수, 보험료 수수 및 보험금 지급 등을 영업으로 하는 생명보험업 등을 보험업으로(제2조 제2호, 제3호), 허가를 받아 보험업을 경영하는 자를 보험회사로(같은 조 제6호), 보험회사 등에 소속되어 보험계약의 체결을 중개하는 자로서 금융위원회에 등록된 자를 보험설계사로(같은 조 제9호, 제84조) 각 규정하고 있다. 보험설계사는 보험계약의 체결 또는 모집에 있어 기존보험계약을 부당하게 소멸시킴으로써 새로운 보험계약을 청약하게 하는 등의 행위, 특별이익을 제공하거나 약속하는 행위 등을 하여서는 안 되고(보험업법 제97조, 제98조), 금융위원회는 모집에 관한 보험업법의 규정을 위반한 보험설계사에 대해 업무정지 명령이나 등록취소를 할 수 있다(제86조 제2항 제1호). 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 생명보험업 등을 영위하는 생명보험회사인 재항고인이 소속 보험설계사인 상대방과 소송을 통하여 상대방이 보험업법령을 위반하여 보험모집, 보험계약체결 등을 하였는지 여부를 다투는 데 들어간 비용은 일응 재항고인이 영위하는 사업 중 부가가치세가 면제되는 ‘보험업법에 따른 보험업 용역의 공급’에 관련된 매입세액에 해당하는 것으로 볼 여지가 상당한바, 달리 재항고인이 지급한 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있다는 사정이 드러나지 않은 이 사건에 있어서, 원심으로서는 각 심급별로 부가가치세를 포함한 변호사보수 금액이 보수규칙에서 정한 금액 범위 내에 있는지를 살펴보아 그 금액의 범위 내에 있다면 그 전부를 소송비용에 포함되는 변호사보수로 보아 그 상환을 명하였어야 한다. 따라서 위와 같은 심리·판단을 하지 아니한 채 변호사보수와 관련한 부가가치세 부분이 상대방이 상환할 소송비용에 포함되지 않는다고 단정한 원심판단에는 상환의무 있는 소송비용에 포함되는 변호사보수의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다(환송 후 원심은 재항고인이 지급한 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는지 여부에 관하여도 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다). 3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

청구이의

2019다299058

선고

대법원

민사

판결

[1] 제소전 화해의 창설적 효력이 미치는 범위 / 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 및 이러한 법리는 당사자 사이에 제소전 화해가 성립한 후 화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 甲과 乙 등이 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 후 "甲은 임대차기간 만료일에 乙 등으로부터 임대차보증금을 반환받음과 동시에 점포를 乙 등에게 인도한다."라는 내용의 제소전 화해를 하였는데, 甲이 임대차기간 만료 전 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 甲의 계약갱신요구권은 화해 당시 분쟁의 대상으로 삼지 않은 사항으로서 화해의 창설적 효력이 미치지 않고, 甲은 화해조서 작성 이후에도 계약갱신요구권을 행사할 수 있다고 한 사례

[1] 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미치는 것이지 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 사항에 관하여는 미치지 않는다. 따라서 제소전 화해가 있다고 하더라도 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니다. 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데, 이러한 법리는 당사자 사이에 제소전 화해가 성립한 후 화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. [2] 甲과 乙 등이 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 후 "甲은 임대차기간 만료일에 乙 등으로부터 임대차보증금을 반환받음과 동시에 점포를 乙 등에게 인도한다."라는 내용의 제소전 화해를 하였는데, 甲이 임대차기간 만료 전 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 임대차계약에 甲의 계약갱신요구권을 배제하는 내용이 없고, 오히려 계약을 갱신할 경우에 상호 협의한다고 정한 점, 화해조서에 임대차계약이 기간 만료로 종료하는 경우 甲이 임대차보증금을 반환받음과 동시에 乙 등에게 점포를 인도한다고 기재되어 있을 뿐, 甲의 계약갱신요구권이나 이에 관한 권리관계에 대하여는 아무런 기재가 없으며, 그 내용이 甲의 계약갱신요구권 행사와 양립할 수 없는 것이라고 보기도 어려운 점, 甲이 계약갱신요구권을 미리 포기할 이유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵고, 화해조서에서 점포의 반환일을 임대차기간 만료일로 기재한 점이나 화해의 신청원인으로 ‘합의된 사항의 이행을 보장하고 장래에 발생할 분쟁을 방지하고자’ 함에 있다고 기재한 사정만으로 甲이 계약갱신요구권을 포기하는 의사를 표시한 것이라고 단정하기 어려운 점에 비추어, 甲의 계약갱신요구권은 화해 당시 분쟁의 대상으로 삼지 않은 사항으로서 화해에서 달리 정하거나 포기 등으로 소멸시킨다는 조항을 두지 않은 이상 화해의 창설적 효력이 미치지 않고, 甲은 화해조서 작성 이후에도 여전히 법이 보장하는 계약갱신요구권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조, 제732조, 민사소송법 제216조, 제220조, 제386조 / [2] 민법 제105조, 제732조, 민사소송법 제216조, 제220조, 제386조, 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제3항

[1] 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(공1997상, 625), 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결(공2001상, 1227), 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다251727 판결, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결(공2019상, 1170)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 김재윤 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고영소) 【원심판결】 서울서부지법 2019. 11. 28. 선고 2019나36831 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 4.경 피고들과 사이에, 원고가 피고들로부터 이 사건 점포를 임대차기간 2015. 4. 30.부터 2016. 10. 29.까지, 임대차보증금 135,000,000원, 차임 월 6,900,000원으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 점포에서 고시원 영업을 하였다. 나. 원고는 2016. 9. 12. 다시 피고들과 이 사건 점포에 관하여 임대차기간 2016. 10. 30.부터 2018. 10. 29.까지, 임대차보증금 235,000,000원, 차임 월 7,700,000원으로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고와 피고들은 이 사건 임대차계약의 특약사항으로 ‘원고가 임대차보증금 잔금 완납일에 제소전 화해조서를 작성하기로 하고 이 의무를 위반할 경우 이 사건 임대차계약을 해약한다.’고 정하는 한편 ‘추후 이 사건 임대차계약을 갱신할 시에는 원고와 피고들이 상호 협의하여 결정하기로 한다.’고 정하였다. 다. 원고와 피고들은 위 특약에 따라 2016. 10. 24. 서울서부지방법원 2016자218호로 이 사건 임대차계약에 관하여 "원고는 2018. 10. 29. 임대차기간 만료일에 피고들로부터 임대차보증금 235,000,000원을 반환받음과 동시에 이 사건 점포를 피고들에게 인도한다."라는 내용의 제소전 화해를 하였다. 라. 원고와 피고들은 2017. 4. 24. 이 사건 임대차계약에 관하여 같은 법원 2017자45호로 다시 제소전 화해를 하였는데, 그 내용은 위 2016자218호 사건의 화해조항에 "원고는 전 임차인으로부터 승계받은 시설물 일체를 철거하도록 한다."라는 조항을 추가한 것이다(이하 위 다.항 및 라.항 기재 각 화해조서를 합하여 ‘이 사건 화해조서’라 하고, 각 제소전 화해를 합하여 ‘이 사건 화해’라 한다). 마. 원고는 2018. 7. 10. 피고들에게 내용증명우편을 보내 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구하였다. 2. 원심은 판시와 같이, 원고는 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)이 정하고 있는 계약갱신요구권을 사실상 행사하지 않겠다는 의사에서 이 사건 화해조서를 작성한 것으로 보이므로 화해조서 작성 후 계약갱신요구권을 행사하였다는 이유로 화해조서의 기판력에 반하는 주장을 할 수 없다고 보아, 이 사건 화해조서의 집행력 배제를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미치는 것이지 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 사항에 관하여는 미치지 않는다. 따라서 제소전 화해가 있다고 하더라도 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다251727 판결 등 참조). 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결 등 참조), 이러한 법리는 당사자 사이에 제소전 화해가 성립한 후 그 화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 1) 임차인은 상가임대차법 제10조 제1항 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 수 있고 임대인은 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못하며(제10조 제1항 본문), 이와 같은 갱신요구권의 행사로 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 보되 다만 차임과 보증금은 법이 정한 범위에서 증감할 수 있다(제10조 제3항). 이 사건 임대차계약에는 임차인인 원고의 위와 같은 계약갱신요구권을 배제하는 내용이 없고, 오히려 계약을 갱신할 경우에 원고와 피고들이 상호 협의한다는 내용이 있다. 2) 이 사건 화해조서에는 이 사건 임대차계약이 2018. 10. 29. 임대차기간 만료로 종료하는 경우 원고가 임대차보증금을 반환받음과 동시에 피고들에게 이 사건 점포를 인도한다고 기재되어 있을 뿐, 원고의 계약갱신요구권이나 이에 관한 권리관계에 대하여는 아무런 기재가 없다. 또한 그 내용이 원고의 계약갱신요구권 행사와 양립할 수 없는 것이라고 보기도 어렵다. 3) 이 사건 임대차계약 내용이 최초 2015. 4.경 체결된 임대차계약보다 원고에게 유리한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 화해로써 원고가 계약갱신요구권을 미리 포기할 이유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. 4) 이 사건 화해조서에서 점포의 반환일을 임대차기간 만료일로 기재한 점이나 원고와 피고들이 이 사건 화해의 신청원인으로 ‘합의된 사항의 이행을 보장하고 장래에 발생할 분쟁을 방지하고자’ 함에 있다고 기재한 점 등 원심이 드는 사정만으로 원고가 이 사건 임대차계약의 갱신요구권을 포기하는 의사를 표시한 것이라고 단정하기 어렵다. 5) 따라서 원고의 계약갱신요구권은 원고와 피고들이 이 사건 화해 당시 분쟁의 대상으로 삼지 않은 사항으로서 이 사건 화해에서 달리 정하거나 포기 등으로 소멸시킨다는 조항을 두지 않은 이상 이 사건 화해의 창설적 효력이 미치지 않고, 원고는 화해조서 작성 이후에도 여전히 법이 보장하는 계약갱신요구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그러므로 상가임대차법 제10조 제1항 단서에서 정하는 사유가 없는 한 원고는 피고들에 대하여 2018. 7. 10. 자 계약갱신요구권 행사에 따라 이 사건 임대차계약이 갱신되었음을 이유로 이 사건 화해조서의 집행력 배제를 구할 수 있다고 할 것이다. 다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 제소전 화해의 창설적 효력이 미치는 범위 및 화해조서의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다(원고는 예비적으로 2020. 10. 29.까지의 강제집행 불허를 구하였으나, 강제집행 전부 불허를 구하는 주위적 청구를 양적으로 일부 감축한 것에 불과하여 소송상 예비적 청구로 볼 수 없다). 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

도시및주거환경정비법위반

2021도15334

선고

대법원

형사

판결

[1] 정비사업의 시행에 관하여 공개하여야 할 서류 및 그 ‘관련 자료’를 규정하고 이를 위반한 조합임원 등을 처벌하는 구 도시 및 주거환경정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제138조 제1항 제7호, 제124조 제1항의 입법 취지 / 구 도시 및 주거환경정비법 제81조 제1항 각호, 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항 각호에 명시된 공개대상 서류의 ‘관련 자료’를 해석하는 기준 [2] ‘속기록’이 구 도시 및 주거환경정비법 제81조 제1항 제3호, 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항 제3호에서 정한 의사록의 ‘관련 자료’에 포함되는지 여부(소극) [3] ‘자금수지보고서’가 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항 제9호에서 정한 결산보고서의 ‘관련 자료’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제86조 제6호 및 제81조 제1항, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘현행 도시정비법’이라 한다) 제138조 제1항 제7호 및 제124조 제1항은 조합임원 등이 정비사업의 시행에 관하여 조합원, 토지 등 소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 15일 이내에 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 할 서류를 열거하면서, 위와 같이 명시된 서류의 ‘관련 자료’도 함께 공개대상으로 규정하는 한편, 이를 위반한 조합임원 등에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들의 입법 취지는, 조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성·공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다. 그런데 구 도시정비법과 현행 도시정비법은 공개대상이 되는 서류를 각호에서 구체적으로 열거하면서도 ‘관련 자료’의 판단 기준에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 그 밖에 공개가 필요한 서류 및 관련 자료는 대통령령에 위임하여 이를 추가할 수 있는 근거 규정을 두고 있으므로, 구 도시정비법과 현행 도시정비법 혹은 그 위임에 따른 시행령에 명문의 근거 규정 없이 정비사업의 투명성·공공성 확보 내지 조합원의 알권리 보장 등 규제의 목적만을 앞세워 각호에 명시된 서류의 ‘관련 자료’의 범위를 지나치게 확장하여 인정하는 것은 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규 해석원칙에 어긋난다. [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제81조 제1항, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘현행 도시정비법’이라 한다) 제124조 제1항은 조합임원 등이 정비사업의 시행에 관하여 작성 또는 변경 후 15일 이내에 공개하여야 할 서류를 규정하는 한편, 구 도시정비법 제81조 제2항, 현행 도시정비법 제125조 제1항은 위와 같이 공개하여야 할 서류를 포함하여 총회 또는 중요한 회의가 있은 때에는 속기록·녹음 또는 영상자료를 만들어 청산 시까지 보관하여야 한다고 규정한다. 즉, 구 도시정비법과 현행 도시정비법은 신속하게 공개하여야 할 자료와 일정한 경우에 한하여 작성 후 청산 시까지 보관하여야 할 자료를 구분하고, 속기록·녹음 또는 영상자료는 보관대상으로 규정할 뿐 의사록과 같은 공개대상으로 명시하지 않고 있다. 의사록이 진정하게 작성되었는가는 참석자명부와 서면결의서를 통해서도 확인할 수 있으므로, 반드시 참석자의 구체적인 발언 내용이 담긴 속기록이 필요하다고 보기 어렵다. 나아가 구 도시정비법과 현행 도시정비법 위반죄의 구성요건인 ‘관련 자료’ 범위를 해석하고 그 위반을 이유로 하는 형사처벌의 범위를 정함에 있어 그에 관한 법령의 명시적인 위임 근거가 없는 정비사업에 관한 지방자치단체의 조례 및 그 하위 지침에 기속된다고 볼 수도 없다. 결국 구 도시정비법 제81조 제1항 제3호, 현행 도시정비법 제124조 제1항 제3호에서 정한 의사록의 ‘관련 자료’에 속기록이 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없다. [3] 자금수지보고서가 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘현행 도시정비법’이라 한다) 제124조 제1항 제9호에서 정한 결산보고서의 ‘관련 자료’에 해당한다고 보아 이를 형사처벌의 근거로 삼는 것은 죄형법정주의의 원칙하에서 문언의 가능한 범위를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)과 현행 도시정비법이 처음부터 공개대상으로 명시한 월별 자금의 입금·출금 세부내역에도 월별 수입·지출 내역, 현금예금 보유내역, 차입금 현황 등이 포함되어 있으므로, 결산보고서가 진정하게 성립되었는지 판단하기 위하여 반드시 자금수지보고서가 필요하다고 보기 어렵다. (나) ‘서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정’에 의하더라도 결산보고서로 재무제표 및 부속명세서를 작성한다고 규정할 뿐, 자금수지보고서가 결산보고서와 불가분적으로 또는 직접적으로 관련된다고 볼 만한 근거를 찾을 수 없다. (다) 구 도시정비법 제81조 제1항 각호, 현행 도시정비법 제124조 제1항 각호의 서류에 관한 ‘관련 자료’의 해석이 그 위반을 이유로 하는 형사처벌의 범위를 정함에 있어 그에 관한 법령의 명시적인 위임 근거가 없는 지방자치단체 조례나 그에 따라 설치된 정비사업 종합정보관리시스템 운영지침에 기속된다고 보기 어렵다.

[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제1항(현행 제124조 제1항 참조), 제86조 제6호(현행 제138조 제1항 제7호 참조), 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항, 제138조 제1항 제7호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 제3호(현행 제124조 제1항 제3호 참조), 제2항(현행 제125조 제1항 참조), 제86조 제6호(현행 제138조 제1항 제7호 참조), 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항 제3호, 제125조 제1항, 제138조 제1항 제7호 / [3] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 제8호(현행 제124조 제1항 제8호, 제9호 참조), 도시 및 주거환경정비법 제124조 제1항 제8호, 제9호, 제138조 제1항 제7호

[1] 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도10976 판결, 대법원 2021. 2. 10. 선고 2019도18700 판결(공2021상, 662), 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 전원재판부 결정(헌공175, 702)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2021. 10. 28. 선고 2020노2055 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 ○○○○○구역 주택재건축정비사업추진위원회의 추진위원장으로서 2015. 12. 19. 개최된 주민총회 및 창립총회의 속기록을 비롯한 공소사실 별지 범죄일람표 기재 공개대상 서류를 작성된 후 15일 내에 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 않았다는 것이다. 원심은 공소사실 별지 범죄일람표 연번 1번, 6번 기재 각 속기록은「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘현행 도시정비법’이라 한다) 제124조 제1항 제3호 및 구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 하고, ‘현행 도시정비법’과 ‘구 도시정비법’을 ‘도시정비법’으로 통칭한다) 제81조 제1항 제3호에서 정한 ‘의사록’의 관련 자료로서, 연번 7번 기재 자금수지보고서는 현행 도시정비법 제124조 제1항 제9호에서 정한 ‘결산보고서’의 관련 자료로서 공개대상 서류에 해당한다고 보아, 위 연번 1 내지 8번 기재 각 서류 부분을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도1719 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조). 구 도시정비법 제86조 제6호 및 제81조 제1항, 현행 도시정비법 제138조 제1항 제7호 및 제124조 제1항은 조합임원 등이 정비사업의 시행에 관하여 조합원, 토지 등 소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 15일 이내에 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 할 서류를 열거하면서, 위와 같이 명시된 서류의 ‘관련 자료’도 함께 공개대상으로 규정하는 한편, 이를 위반한 조합임원 등에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들의 입법 취지는, 조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성·공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도10976 판결, 대법원 2021. 2. 10. 선고 2019도18700 판결, 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 전원재판부 결정 등 참조). 그런데 도시정비법은 공개대상이 되는 서류를 각호에서 구체적으로 열거하면서도 ‘관련 자료’의 판단 기준에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 그 밖에 공개가 필요한 서류 및 관련 자료는 대통령령에 위임하여 이를 추가할 수 있는 근거 규정을 두고 있으므로, 도시정비법 혹은 그 위임에 따른 시행령에 명문의 근거 규정 없이 정비사업의 투명성·공공성 확보 내지 조합원의 알권리 보장 등 규제의 목적만을 앞세워 각호에 명시된 서류의 ‘관련 자료’의 범위를 지나치게 확장하여 인정하는 것은 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규 해석원칙에 어긋난다. 나. 먼저 속기록에 관하여 본다. 1) 구 도시정비법 제81조 제1항, 현행 도시정비법 제124조 제1항은 조합임원 등이 정비사업의 시행에 관하여 작성 또는 변경 후 15일 이내에 공개하여야 할 서류를 규정하는 한편, 구 도시정비법 제81조 제2항, 현행 도시정비법 제125조 제1항은 위와 같이 공개하여야 할 서류를 포함하여 총회 또는 중요한 회의가 있은 때에는 속기록·녹음 또는 영상자료를 만들어 청산 시까지 보관하여야 한다고 규정한다. 즉, 도시정비법은 신속하게 공개하여야 할 자료와 일정한 경우에 한하여 작성 후 청산 시까지 보관하여야 할 자료를 구분하고, 속기록·녹음 또는 영상자료는 보관대상으로 규정할 뿐 의사록과 같은 공개대상으로 명시하지 않고 있다. 2) 의사록이 진정하게 작성되었는가는 참석자명부와 서면결의서를 통해서도 확인할 수 있으므로, 반드시 참석자의 구체적인 발언 내용이 담긴 속기록이 필요하다고 보기 어렵다. 나아가 도시정비법 위반죄의 구성요건인 ‘관련 자료’ 범위를 해석하고 그 위반을 이유로 하는 형사처벌의 범위를 정함에 있어 그에 관한 법령의 명시적인 위임 근거가 없는 정비사업에 관한 지방자치단체의 조례 및 그 하위 지침에 기속된다고 볼 수도 없다. 3) 결국 구 도시정비법 제81조 제1항 제3호, 현행 도시정비법 제124조 제1항 제3호에서 정한 의사록의 ‘관련 자료’에 속기록이 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없다. 다. 다음으로 자금수지보고서에 관하여 본다. 1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가)「서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정」제10조는 정비사업 조합의 기본 재무제표는 자금수지계산서, 재무상태표, 운영계산서 및 이에 대한 주석으로 구성되며, 재무제표 및 부속명세서는 결산보고서로 작성한다고 규정한다. 나) 도시정비법은 자금수지보고서의 개념을 별도로 정의하고 있지는 않고, 피고인이 작성한 자금수지보고서는「서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례」에 근거하여 설치된 정비사업 종합정보관리시스템인 ‘서울특별시 클린업시스템’ 운영지침에 첨부된 서식에 따른 것인데, 회계연도가 끝난 후 작성되는 결산보고서와 달리 분기별로 작성된다는 차이점이 있기는 하나 대체로 기본 재무제표에 포함되는 자금수지계산서의 항목별 내용을 요약한 것이다. 다) 한편 현행 도시정비법 제124조 제1항 제8호에 공개대상으로 명시된 ‘월별 자금의 입금·출금 세부내역’의 서식도 차입금, 분양수입금, 환급금 등의 수입 내역과 사업비, 운영비 등의 지출 내역을 월별로 정리하도록 구성되어 있다. 2) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 자금수지보고서가 결산보고서의 ‘관련 자료’에 해당한다고 보아 이를 형사처벌의 근거로 삼는 것은 죄형법정주의의 원칙하에서 문언의 가능한 범위를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 도시정비법이 처음부터 공개대상으로 명시한 월별 자금의 입금·출금 세부내역에도 월별 수입·지출 내역, 현금예금 보유내역, 차입금 현황 등이 포함되어 있으므로, 결산보고서가 진정하게 성립되었는지 판단하기 위하여 반드시 자금수지보고서가 필요하다고 보기 어렵다. 나)「서울특별시 정비사업 조합 등 표준 예산·회계규정」에 의하더라도 결산보고서로 재무제표 및 부속명세서를 작성한다고 규정할 뿐, 자금수지보고서가 결산보고서와 불가분적으로 또는 직접적으로 관련된다고 볼 만한 근거를 찾을 수 없다. 다) 속기록 부분에서 본 바와 같이, 도시정비법 각호의 서류에 관한 ‘관련 자료’의 해석이 그 위반을 이유로 하는 형사처벌의 범위를 정함에 있어 그에 관한 법령의 명시적인 위임 근거가 없는 지방자치단체 조례나 그에 따라 설치된 정비사업 종합정보관리시스템 운영지침에 기속된다고 보기 어렵다. 3. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 별지 범죄일람표 연번 1번, 6번 기재 각 속기록 및 연번 7번 기재 자금수지보고서가 도시정비법상 관련 자료에 해당한다고 보았다. 이러한 원심의 판단에는 구 도시정비법 제81조 제1항 및 현행 도시정비법 제124조 제1항의 ‘관련 자료’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 속기록 및 자금수지보고서에 관한 부분은 파기되어야 하나, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

용역대여금청구의소

2021다291323

선고

대법원

민사

판결

[1] 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 법률행위의 해석 방법 및 이러한 법리는 소송의 당사자 사이에서 조정기일에 이루어진 합의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 특히 다툼의 원인이 된 조정 관련 조항의 불명료나 모순 등을 조정절차를 주재한 법원 스스로 제공한 경우, 합의의 의미와 효력을 판단할 때 고려할 사항 [2] 조정기일에 조정이 성립되지 않았음에도 조정을 주관하는 법원의 관여하에 당사자 사이에 합의서를 작성하면서 합의서에 ‘합의 내용대로 법원이 조정을 갈음하는 결정을 할 것이고 이에 대해 당사자는 이의신청을 할 수 있다.’는 내용을 명시하고 이후 당사자 일방이 합의 내용에 따른 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청을 한 경우, 당사자의 입장에서는 이의신청권이 유보되어 있다는 신뢰와 기대를 가지고 합의에 응한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 합의서 내용 중 이의신청권을 부정하는 취지의 기재가 포함되어 있다는 이유로 이의신청권을 포기한 것으로 단정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 이러한 법리는 소송의 당사자 사이에서 조정기일에 이루어진 합의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 특히 다툼의 원인이 된 조정 관련 조항의 불명료나 모순 등을 조정절차를 주재한 법원 스스로 제공한 경우에는 그로 인하여 예상치 못한 불이익을 받게 될 우려가 있는 당사자의 입장과 관점을 충분히 배려하여 합의 당시 상황과 조정에 이르게 된 구체적인 경위 등을 살펴 의미와 효력을 판단하여야 한다. [2] 조정기일에 조정이 성립되지 않았음에도 조정을 주관하는 법원의 관여하에 당사자 사이에 합의서를 작성하면서 합의서에 ‘합의 내용대로 법원이 조정을 갈음하는 결정을 할 것이고 이에 대해 당사자는 이의신청을 할 수 있다.’는 내용을 명시하고 이후 당사자 일방이 합의 내용에 따른 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청을 한 경우라면, 당사자 입장에서는 법원의 조정 권유 노력에 대한 존중하에 조정을 결렬시키지 않고 일단 합의서를 작성하되, 이의신청 기간 중에는 합의 내용의 최종적인 수용 여부에 대한 이의신청권이 유보되어 있다는 신뢰와 기대를 가지고 합의에 응한 것으로 보아야 한다. 이때 합의서 내용 중 그 결정에 대하여 이의하지 않기로 하는 등 이의신청권을 부정하는 취지의 기재가 포함되어 있다 하더라도 조정절차를 주관한 법원이 서로 모순되는 이의신청권 유보에 관한 기재를 삭제하거나 기재가 효력이 없음을 분명히 하는 등 별도의 조치를 취한 바 없는 이상 당사자가 이의신청권을 포기한 것으로 단정해서는 아니 된다. 조정이 성립되지 못하고 조정을 갈음하는 결정이 내려진 사정 및 조정을 갈음하는 결정 본래의 취지에 비추어도 달리 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 해석함이 원칙이라 할 것이다.

[1] 민법 제105조, 민사조정법 제28조, 제29조 / [2] 민사조정법 제30조, 제34조

[1] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200771 판결(공2017상, 1093)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 9. 30. 선고 2020나85384 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 이러한 법리는 소송의 당사자 사이에서 조정기일에 이루어진 합의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200771 판결 등 참조), 특히 그 다툼의 원인이 된 조정 관련 조항의 불명료나 모순 등을 조정절차를 주재한 법원 스스로 제공한 경우에는 그로 인하여 예상치 못한 불이익을 받게 될 우려가 있는 당사자의 입장과 관점을 충분히 배려하여 합의 당시 상황과 조정에 이르게 된 구체적인 경위 등을 살펴 그 의미와 효력을 판단하여야 한다. 따라서 조정기일에 조정이 성립되지 않았음에도 조정을 주관하는 법원의 관여하에 당사자 사이에 합의서를 작성하면서 그 합의서에 ‘합의 내용대로 법원이 조정을 갈음하는 결정을 할 것이고 이에 대해 당사자는 이의신청을 할 수 있다.’는 내용을 명시하고 이후 당사자 일방이 합의 내용에 따른 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청을 한 경우라면, 당사자 입장에서는 법원의 조정 권유 노력에 대한 존중하에 조정을 결렬시키지 않고 일단 합의서를 작성하되, 이의신청 기간 중에는 그 합의 내용의 최종적인 수용 여부에 대한 이의신청권이 유보되어 있다는 신뢰와 기대를 가지고 합의에 응한 것으로 보아야 한다. 이때 그 합의서 내용 중 그 결정에 대하여 이의하지 않기로 하는 등 이의신청권을 부정하는 취지의 기재가 포함되어 있다 하더라도 조정절차를 주관한 법원이 서로 모순되는 이의신청권 유보에 관한 기재를 삭제하거나 그 기재가 효력이 없음을 분명히 하는 등 별도의 조치를 취한 바 없는 이상 당사자가 그 이의신청권을 포기한 것으로 단정해서는 아니 된다. 조정이 성립되지 못하고 조정을 갈음하는 결정이 내려진 사정 및 조정을 갈음하는 결정 본래의 취지에 비추어도 달리 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 해석함이 원칙이라 할 것이다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고들을 상대로 이 사건 부동산 중개와 관련한 용역대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 이 사건 소송계속 중 진행된 조정기일에서 조정이 성립되지 않았고, 원고와 피고들은 조정위원 앞에서 ‘피고들이 연대하여 원고에게 600만 원을 2회 분할하여 지급하고, 원고는 나머지 청구를 포기한다.’는 내용으로 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라고 한다)를 작성한 다음 각자 서명·날인하였다. 다. 이 사건 합의서는 조정실에 비치된 양식에 따라 작성되었는데, 그 합의서의 주의사항란에 “합의내용대로 법원으로부터 조정을 갈음하는 결정이 당사자에게 송달되며 송달받은 날부터 14일 이내에 이의하지 않으면 재판상 화해와 동일한 효력이 생깁니다.”라는 내용이 명시되어 있다. 또한 ‘당사자는 아래 합의내용대로 이행할 것을 약속하고, 그 합의내용에 따른 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의하지 않을 것임을 약속합니다.’는 내용도 기재되어 있다. 라. 제1심법원은 이 사건 합의서에 기재된 내용대로 원피고들에게 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라고 한다)을 송달하였고, 피고들은 위 결정에 대하여 이의신청 기간 내에 이의하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원피고들이 이 사건 소송계속 중 진행된 조정기일에서 조정이 성립되지 않았음에도 불구하고 이 사건 합의서를 작성한 것은 합의에 이르게 된 경위나 합의의 내용, 조정절차의 진행 경과 등을 고려하면, 이 사건 합의서 작성을 통해 그 즉시 이 사건 분쟁의 종국적인 해결에 합의한다는 취지가 아니라 이 사건 강제조정결정의 내용에 잠정적으로 합의하되, 이 사건 강제조정결정에 대한 고지된 이의신청 기간 내에 충분히 숙려하여 이 사건 합의 내용을 최종적으로 수용할 것인지에 관한 이의신청권을 당사자에게 유보해 둔 것이라고 봄이 상당하다. 법원의 선의와 공정함을 신뢰하여 조정절차에 응한 당사자에 대해, 법원이 제공한 이 사건 합의서의 일부인 주의사항란에 그와 같은 이의신청권 유보의 취지가 명시되어 있어 이에 대한 당사자의 신뢰를 비난하기 어려움에도 그 이의신청권 유보의 내용을 무익한 기재로 해석함으로써 그 모순점을 간과한 당사자에게 불이익을 가하는 것은, 합의서 양식을 제공하고 조정절차 전반을 주재한 법원이 취할 온당한 태도라고 할 수 없다. 원피고들이 이 사건 강제조정결정에 대하여 이의하지 않는다는 내용의 이 사건 합의서의 기재는 그와 일체의 관계에 있는 주의사항란의 기재 내용과 실제 그에 따라 이의신청의 기회 부여를 전제로 하는 강제조정결정이 이루어진 점을 고려하면 이와 달리 볼 사정이 되지 못한다. 이 사건의 경우 피고들이 이 사건 강제조정결정에 대하여 적법하게 이의신청을 하였음에도 불구하고 이 사건 합의가 여전히 유효하다고 본다면, 이는 민사조정법 제34조에서 정한 강제조정결정에 대한 이의신청권을 사실상 부정하는 것으로서 부당하다. 그렇다면 피고들이 이 사건 강제조정결정에 대하여 적법한 이의신청 기간 내에 이의신청을 함으로써 이 사건 합의를 수용하지 않겠다는 의사를 최종적으로 표시한 이상, 이 사건 합의의 효력은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 피고들이 이 사건 강제조정결정에 대하여 이의신청을 하였더라도 이 사건 합의는 여전히 유효하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 조정을 갈음하는 결정 및 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

특허권침해금지청구의소

2019다277751

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자 및 소송물이 동일한 소가 시간을 달리하여 제기된 경우, 나중에 제기된 소가 적법한지 여부(소극) [2] 특허침해소송에서 상대방이 제조하는 제품이 어떤 구성요소를 가지고 있는지가 재판상 자백의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) 및 그 판단 기준 / 재판상 자백이 성립한 경우, 법원이 이에 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있는지 여부(소극) [3] 특허출원 시 청구항에 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어를 기재할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 발명이 명확하게 적혀 있는지 판단하는 방법 [4] 특허발명의 보호범위를 정하는 기준인 ‘청구범위에 적혀 있는 사항’을 해석하는 방법 및 특허권침해소송의 상대방이 제조하는 제품 또는 사용하는 방법이 특허발명의 특허권을 침해한다고 인정하기 위한 요건

[1] 민사소송법 제259조 / [2] 특허법 제97조, 제126조, 민사소송법 제288조 / [3] 특허법 제42조 제4항 제2호, 제97조 / [4] 특허법 제97조, 제126조

[1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다70331 판결 / [2] 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004후905 판결(공2006하, 1636), 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결(공2018하, 2311) / [3] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2003후2072 판결(공2007상, 72), 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1613 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2014후1563 판결(공2017상, 1037) / [4] 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다65818 판결(공2011하, 2211), 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011후3230 판결

【원고, 상고인】 토토 가부시키가이샤(TOTO 株式會社) (소송대리인 변호사 원유석 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 펨빅스 (소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 박찬훈) 【원심판결】 특허법원 2019. 9. 6. 선고 2018나1381, 1398 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 목록 제1항 기재 물건에 관한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 별지 목록 제2 내지 5항 기재 물건 부분 가. 원심판결 별지 목록 제5항 기재 물건 당사자 및 소송물이 동일한 소가 시간을 달리하여 제기된 경우 시간적으로 나중에 제기된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배되어 부적법하다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다70331 판결 등 참조). 원고는 피고를 상대로 원심판결 별지 목록(이하 ‘별지 목록’ 이라 한다) 제1 내지 4항 기재 물건에 관하여 생산, 양도 등의 금지 및 폐기를 구하는 이 사건 소를 제기하였다가 원심에 이르러 별지 목록 제5항 기재 물건에 관하여 동일한 청구를 추가하였다. 그런데 별지 목록 제5항 기재 물건은 별지 목록 제1항 기재 물건 중 일부를 제품번호로 한정한 것이어서, 위 추가된 청구는 별지 목록 제1항 기재 물건에 관한 청구와 소송물이 동일한 청구라고 볼 수 있다. 따라서 이 부분 청구는 중복제소금지의 원칙에 위배되어 부적법하다. 원심은 같은 취지에서 원고가 원심에서 추가한 별지 목록 제5항 기재 물건에 관한 각 청구는 별지 목록 제1항 기재 물건에 관한 각 청구와 소송물이 동일하여 중복제소에 해당한다고 보아 각하하였다. 이러한 원심판결에 중복제소금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 별지 목록 제2 내지 4항 기재 물건 원고는 별지 목록 제2 내지 4항 기재 물건에 관하여 소를 각하한 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장에 상고이유를 적지 않고 상고이유서에도 불복이유를 적지 않았다. 2. 별지 목록 제1항 기재 물건에 관한 (특허번호 1 생략) 특허발명에 기한 청구 부분 가. 자백의 성립 (1) 특허침해소송에서 상대방이 제조하는 제품(이하 ‘침해대상제품’이라 한다)이 어떤 구성요소를 가지고 있는지는 침해판단의 전제가 되는 주요사실로서 재판상 자백의 대상이 될 수 있다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004후905 판결 등 참조). "침해대상제품 등이 어떤 구성요소를 가지고 있다."라는 표현이 사실에 대한 진술인지, 아니면 그 구성요소가 특허발명의 구성요소와 동일 또는 균등하다는 법적 판단 내지 평가에 관한 진술인지는 당사자 진술의 구체적 내용과 경위, 변론의 진행 경과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 일단 재판상 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원은 이에 구속되므로 법원은 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결 등 참조). (2) 위 법리 및 기록에 비추어 살펴본다. (가) 피고는 피고의 침해대상제품이 명칭을 "복합 구조물"로 하는 원고의 (특허번호 1 생략) 특허발명(이하 ‘486 특허’라 한다) 청구범위 제1항(이하 ‘제1항 발명’이라 한다)을 침해하지 않는다고 주장하면서도, 제1심 제1회 변론기일에서 위 특허발명 중 구성요소 B-2를 제외한 나머지 구성요소를 모두 구비하고 있다고 진술하였다. 원고가 침해대상제품에 대하여 위 특허발명의 구성요소 B-3인 "단부와 최외부 사이의 거리가 평균 막 두께의 10배 이상 10,000배 이하"를 구비하고 있는지에 관하여 감정신청을 하자 피고는 ‘이 부분에 관하여 다투지 않아 감정이 필요하지 않다.’는 의견을 제출하여 원고의 감정신청이 철회되기도 하였다. (나) 그런데 피고가 원고를 상대로 486 특허의 기재불비, 신규성 및 진보성 부정 등을 주장하며 제기한 등록무효 심판청구 기각 심결에 대한 심결취소소송에서 위와 같은 무효 사유가 인정되지 않는다는 이유로 청구기각 판결이 내려지자(특허법원 2017. 5. 19. 선고 2016허4948 판결), 피고는 제1심 제9회 변론기일에서 구성요소 B-3에 관한 종전 진술을 번복하였다. 또한 피고는 침해대상제품의 구성요소 B-3 포함 여부에 관한 감정신청을 하였으나, 제10회 변론기일에서 쌍방 모두 감정신청을 하지 않아 변론이 종결되었다. (다) 이와 같은 피고의 진술 내용 및 변론의 진행 경과에 비추어 보면, 침해대상제품이 구성요소 B-3을 구비하였다는 피고의 진술은, 위 제품의 대응구성이 구성요소 B-3과 동일 또는 균등한지 등의 법적 판단 내지 평가가 아닌, 구성요소 B-3 자체를 구비하였다는 사실에 대한 진술로서 재판상 자백이 성립하였다고 봄이 타당하다. (3) 그럼에도 원심은, 위 2004후905 판결의 법리를 전제로 침해 물건이 특정 구성요소를 구비하였는지가 사실로서 자백의 대상이 된다고 하면서도, 이 사건에서 피고의 진술은 침해 물건의 어떤 구성요소가 이에 대응하는 특허발명의 특정 구성요소와 동일하거나 균등하다는 법적 판단 내지 평가에 해당한다고 보아 자백이 성립하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 자백의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 자백의 취소 원심은 앞서 본 바와 같이 ‘침해대상제품이 구성요소 B-3을 구비하였다.’는 피고의 진술은 자백의 대상이 되지 않는다고 잘못 판단하고, 가정적으로 피고의 진술이 자백에 해당한다고 하더라도 피고가 그 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 이유로 취소하였는데, 제1심에서 이루어진 감정 결과에 의하면 그 자백이 진실에 반하고, 따라서 자백은 적법하게 취소되었다고 판단하였다. 그런데 제1심에서 이루어진 감정은 침해대상제품이 486 특허 제1항 발명이 아닌 (특허번호 2 생략) 특허발명(이하 ‘395 특허’라 한다) 청구범위 제1, 3항(이하 ‘제1, 3항 발명’이라 한다)을 침해하는지를 대상으로 한 것이어서 침해대상제품의 평균 막 두께가 측정되지 않았다. 따라서, 위 감정 결과에서 나타난 침해대상제품의 특정 지점들의 두께 편차 범위가, 원고의 486 특허 제1항 발명 침해 주장의 근거이자 피고의 자백의 계기가 된 원고의 자체 실험 결과(갑 제8호증)에 나타난 평균 막 두께 산정의 근거가 된 두께 편차의 범위와 차이가 난다는 점만으로는 그 자백이 진실에 반하는지 여부를 알기 어렵다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원심은 그 자백이 진실에 반하는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 자백이 취소되었다고 판단을 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 권리남용 항변 (1) 특허법 제42조 제4항 제2호는 청구범위에는 발명이 명확하고 간결하게 적혀야 한다고 규정하고 있다. 그리고 특허법 제97조는 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다고 규정하고 있다(이 사건에 적용되는 2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정되기 전의 구 특허법에도 일부 표현은 다르지만 같은 취지로 규정되어 있다). 이는 발명의 보호범위는 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다는 점에서(특허법 제97조) 청구항에는 명확한 기재만이 허용되는 것으로, 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2003후2072 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1613 판결 등 참조). 또한 발명이 명확하게 적혀 있는지 여부는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 발명의 설명이나 도면 등의 기재와 출원 당시의 기술상식을 고려하여 청구범위에 기재된 사항으로부터 특허를 받고자 하는 발명을 명확하게 파악할 수 있는지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014후1563 판결 등 참조). (2) 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 486 특허 제1항 발명의 명세서에 의하면 ‘평균 막 두께’는 ‘기재가 접합해서 이루어지는 막 형상 구조물의 두께의 평균 값’을 의미하고, ‘최외부’는 ‘막 형상 구조물의 막 두께가 평균 막 두께와 같아지는 부분 중에서 단부에 가장 가까운 부분’을 의미하므로, 결국 평균 막 두께에 따라 최외부가 결정되고, 이를 기준으로 단부와 최외부 사이의 거리 역시 결정되어 그 보호범위가 확정된다. 위 명세서에는 그 측정 방법에 관하여 "막 형상 구조물의 두께에 불균일이 있을 경우에는 복수의 계측을 행한 평균에 의해 평균 막 두께를 구한다."라고 하며 막 형상 구조물의 형상 중 최장 라인 상의 100점을 계측하여 구하는 방법이나 기재의 형상에 따른 몇몇 측정 방법, 막 형상 구조물의 비중을 아는 경우 비중을 이용한 측정 방법 등을 예로 들고 있을 뿐, 측정장치나 방법을 한정하고 있지는 않다. 그런데 486 특허 제1항 발명의 ‘평균 막 두께’는 말 그대로 막 형상 구조물 전체의 두께 평균값을 의미함이 명확하고, 이와 같이 그 의미가 명확한 이상 이에 따라 보호범위 역시 명확히 확정된다. 또한 출원 당시 기술 수준에 비추어 통상의 기술자는 위의 예시들을 참고하여 적절한 측정방법으로 평균 막 두께를 산정할 수 있다. 이때 어떤 측정장치나 방법을 사용하는지에 따라 평균 막 두께의 결과 값에 차이가 생겨 그에 따라 확정된 보호범위에도 오차가 존재할 수 있으나, 이는 평균값의 측정을 수반하는 대부분의 경우에 발생하는 문제로, 침해대상제품이 위와 같이 산정된 결과에 따라 확정된 특허발명의 보호범위에 속하는지에 관한 증명의 문제로 연결될 뿐이다. 또한 486 특허 제1항 발명의 ‘최외부’는 하나의 단부가 무수히 많은 단면을 가진다고 하더라도 ‘그중 막 형상 구조물의 막 두께가 평균 막 두께와 같아지는 부분 중에서 단부에 가장 가까운 부분’이 최외부임이 명확하다. 어느 단부를 기준으로 하는지에 따라 단부와 최외부 사이의 거리 차이, 즉 단부와 최외부 거리의 평균 막 두께에 대한 배율도 달라질 수는 있으나, 이와 같은 결과 값들이 모두 ‘평균 막 두께의 10배 이상 10,000배 이하’의 범위에 들어오는지에 따라 특허발명의 보호범위에 속하는지 여부가 확정될 수 있다. 결국 486 특허 제1항 발명의 ‘평균 막 두께’와 ‘최외부’는 그 의미가 명확하고 출원 당시 기술 수준에 비추어 통상의 기술자가 충분히 측정할 수 있는 것이다. 위 발명의 청구범위가 명확하지 않은 등으로 명세서 기재요건을 갖추지 못하였다고는 보기 어렵다[앞서 본 바와 같이 피고가 원고를 상대로 486 특허의 명세서 기재요건 위반 등을 주장하며 제기한 등록무효 심판청구 기각 심결에 대한 심결취소소송에서 청구기각 판결이 선고되었고, 이에 대한 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2017후1298 판결). 위 심결취소소송에서는 특허법 제42조 제3항 제1호의 실시가능 요건에 대하여 판단되었으나, 이 사건 원심은 특허법 제42조 제4항 제2호의 명확성 요건에 대하여 판단하였다]. (3) 그럼에도 원심은, 486 특허 제1항 발명은 ‘평균 막 두께’와 ‘최외부’의 의미가 명확하지 않아 명세서 기재요건을 위반하여 출원된 것이고, 따라서 그 특허가 무효로 되어야 할 것이므로, 이에 기한 원고의 특허권 행사는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 특허법 제42조 제4항 제2호의 명세서 기재요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 별지 목록 제1항 기재 물건에 관한 395 특허에 기한 청구 부분 가. 청구범위 해석 및 침해 여부 (1) 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다(특허법 제97조). 다만 청구범위에 적혀 있는 사항은 발명의 설명이나 도면 등을 참작해야 그 기술적인 의미를 정확하게 이해할 수 있으므로, 청구범위에 적혀 있는 사항은 그 문언의 일반적인 의미를 기초로 하면서도 발명의 설명과 도면 등을 참작하여 그 문언으로 표현하고자 하는 기술적 의의를 고찰한 다음 객관적·합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011후3230 판결 등 참조). 또한 특허권침해소송의 상대방이 제조하는 제품 또는 사용하는 방법이 특허발명의 특허권을 침해한다고 하기 위해서는 특허발명의 청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 침해대상제품 등에 그대로 포함되어 있어야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다65818 판결 등 참조). (2) 원심은 판시와 같은 이유로 명칭을 "복합 구조물"로 하는 395 특허 제1, 3항의 구성요소 중 "다결정"은 계면 등에 비정질 및 파쇄되지 않는 원료 미립자 등이 존재하지 않거나 그 비율이 미미하여 구조체가 실질적으로 결정자들로만 이루어진 것이고, "결정끼리의 계면"은 결정자들 사이에 형성된 어느 정도의 폭을 가질 수 있는 영역을 의미하여 결정들 사이에 형성된 틈인 공극도 포함한다고 해석하고, 피고의 침해대상제품이 결정끼리의 계면에 유리층으로 된 입계층이 존재하지 않는 다결정질로 이루어진 것으로 단정하기 어렵다고 하여 이 사건 395 특허 제1, 3항 발명에 대한 침해를 부정하였다. (3) 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 청구범위의 해석 및 특허권 침해에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 권리남용 항변 피고의 침해대상제품이 395 특허 제1, 3항 발명을 침해하지 않는다는 원심판결이 타당한 이상, 위 특허발명의 등록무효 여부에 관한 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 판단하지 않는다. 4. 파기의 범위 원고는 원심에서 주위적으로 486 특허 제1항 발명의 침해를 이유로, 예비적으로 395 특허 제1, 3항 발명의 침해를 이유로 금지 및 폐기를 청구하였다. 위 두 청구는 논리적으로 양립할 수 있는 청구로서, 성질상 선택적 관계에 있는 두 청구를 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 한다는 취지에서 예비적으로 병합하였다고 볼 수 있다. 원고의 청구를 모두 기각한 원심에 대하여 원고가 전부 상고하고 별지 목록 제1항 기재 물건과 관련하여 486 특허 제1항 발명 침해를 이유로 한 금지 및 폐기 청구를 파기하는 이상, 이 부분과 성질상 선택적 관계에 있는 395 특허 제1, 3항 발명의 침해를 이유로 한 청구 부분도 함께 파기하기로 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 별지 목록 제1항 기재 물건에 관한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

업무정지처분취소

2020두39365

선고

대법원

일반행정

판결

구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 따른 요양기관 업무정지처분의 법적 성격(=대물적 처분) 및 대상(=요양기관의 업무 자체) / 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 경우, 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수 있는지 여부(소극)

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항, 제85조 제1항 제1호, 제85조의2 제1항, 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호, 구 국민건강보험법 시행령(2012. 8. 31. 대통령령 제24077호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호, 제3항, 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제3항, 제36조, ‘업무정지처분에 갈음한 과징금 적용기준’(2008. 11. 26. 보건복지가족부고시 제2008-153호) 제2조 제2호 (다)목을 종합하면, 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수는 없다. 이러한 해석은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것이 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다는 법리에도 부합한다. 더군다나 구 의료법 제66조 제1항 제7호에 의하면 보건복지부장관은 의료인이 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때에는 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있고 이와 같이 요양기관 개설자인 의료인 개인에 대한 제재수단이 별도로 존재하는 이상, 위와 같은 사안에서 제재의 실효성 확보를 이유로 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 ‘요양기관’을 확장해석할 필요도 없다.

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제1호(현행 제42조 제1항 제1호), 제85조 제1항 제1호(현행 제98조 제1항 제1호 참조), 제3항(현행 제98조 제3항 참조), 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3항, 제36조, 제66조 제1항 제7호

대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결(공2008상, 462), 대법원 2018. 2. 28. 선고 2016두64982 판결(공2018상, 641)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 자우 담당변호사 이경희 외 1인) 【피고, 상고인】 보건복지부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 유일한 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 5. 14. 선고 2018누46805 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2010. 7. 12. 서울 용산구 (주소 1 생략)에서 의사 소외 1과 함께 ‘○○○○이비인후과의원’(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)을 개설하여 운영한 의사이다. 2) 이 사건 의원의 개설자는 2011. 1. 3.경 원고와 의사 소외 2로 변경되었고, 그들은 2014. 5. 7.경 이 사건 의원을 폐업하였다. 그 후 원고는 2014. 7. 5.경 세종시 (주소 2 생략)에서 ‘△△△이비인후과의원’을 개설하여 운영하고 있다. 3) 피고는 2017. 5. 29. 원고에게 ‘원고와 소외 2는 2011. 5.부터 2011. 9.까지 이 사건 의원을 개설·운영하면서 국민건강보험법 제42조 제1항에 따라 요양급여는 의료법에 따라 개설된 의료기관 등에서 실시하여야 그 비용을 청구할 수 있음에도 이 사건 의원이 아닌 □□□□□□□□타운에서 수진자들을 진료한 다음 그 진찰료를 요양급여비용으로 청구하고 위 진료에 관한 원외처방전을 요양급여대상으로 발급하여 약국 약제비를 청구하도록 함으로써 국민건강보험공단에 합계 2,570,180원의 요양급여비용을 부담하게 하였다.’는 이유로 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제85조 제1항 제1호에 근거하여 ‘△△△이비인후과의원’의 업무를 10일 동안 정지하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은, 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 요양기관 업무정지처분의 법적 성격 및 대상과 관련하여 폐업한 요양기관에서 발생한 위반행위를 이유로 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수 있는지 여부이다. 2. 업무정지처분의 법적 성격 및 대상 가. 업무정지처분의 대상인 요양기관 1) 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호는 ‘보건복지부장관은 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에는 1년의 범위 안에서 기간을 정하여 요양기관의 업무정지를 명할 수 있다.’라고 규정하여 법문상 업무정지처분의 처분대상을 ‘요양기관’으로 정하고 있다. 이후 2011. 12. 31. 전부 개정된 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호는 ‘그 요양기관에 대하여 업무정지를 명할 수 있다.’라고 규정하여 처분대상을 위반행위 당시의 요양기관으로 명확하게 규정하고 있다. 2) 구 국민건강보험법 제40조 제1항은 ‘요양급여는 각호의 요양기관에서 행한다.’라고 하면서 제1호에서 ‘의료법에 의하여 개설된 의료기관’을 규정하고 있다. 또한 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제3항, 제36조에 의하면 의원 등을 개설하려는 의사 등은 보건복지부령으로 정한 의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격에 관한 사항, 의료기관의 안전관리시설 기준에 관한 사항, 의료기관 및 요양병원의 운영 기준에 관한 사항 등을 준수하여 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 이와 같이 요양기관과 요양기관 개설자는 구별되는 개념이고 요양기관인 의료기관 등의 개설 신고는 의료기관 등의 시설·운영 등에 관한 사항 등을 준수하여야 하는 대물적 성격을 가지고 있다. 나. 관련 법령에 규정된 요양기관에 대한 제재처분의 승계사유 1) 구 국민건강보험법 제85조 제3항은 “제1항에 따른 업무정지처분의 효과는 그 처분이 확정된 요양기관을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인에 승계되고, 업무정지처분의 절차가 진행 중인 때에는 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인에 대하여 그 절차를 계속 진행할 수 있다. 다만 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 요양기관이 양수 또는 합병된 경우 양수인 등에 대한 제재사유의 승계를 인정하고 있다. 2) 구 국민건강보험법 제40조 제1항 및 그 위임에 따른 구 국민건강보험법 시행령(2012. 8. 31. 대통령령 제24077호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제4호는 구 국민건강보험법 제85조의 규정에 의한 업무정지처분의 절차가 진행 중이거나 업무정지처분을 받은 요양기관의 개설자가 개설한 의료기관에 대하여는 국민건강보험의 요양기관에서 제외할 수 있도록 정하고 있다. 구 국민건강보험법 시행령 제21조 제3항은 ‘의료기관 등이 요양기관에서 제외되는 기간은 업무정지처분 기간이 끝나는 날까지로 한다.’라고 규정하고 있다. 3) 또한 구 국민건강보험법 제85조의2 제1항은 ‘보건복지부장관은 요양기관이 제85조 제1항 제1호에 해당하여 업무정지처분을 하여야 하는 경우로서 그 업무정지처분이 그 요양기관을 이용하는 자에게 심한 불편을 주거나 보건복지부장관이 정하는 특별한 사유가 있는 경우 그 업무정지처분에 갈음하여 과징금을 부과·징수할 수 있다.’라고 정하고 있다.「업무정지처분에 갈음한 과징금 적용기준」(2008. 11. 26. 보건복지가족부고시 제2008-153호) 제2조 제2호 (다)목은 특별한 사유가 있다고 인정되는 경우 중 하나로 ‘요양기관이 행정처분 절차 중에 폐업하는 등으로 인하여 업무정지처분이 제재수단으로서 실효성이 없어 과징금 처분이 타당하다고 판단되는 경우’를 규정하고 있다. 4) 이와 같이 관련 법령에는 업무정지처분의 절차가 진행되기 이전에 이미 폐업한 요양기관에서 발생한 위반행위를 이유로 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하다. 다. 업무정지처분의 적법 여부 1) 앞서 본 관련 규정들을 종합하여 보면, 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수는 없다. 2) 이러한 해석은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것이 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다는 법리에도 부합한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2016두64982 판결 등 참조). 더군다나 구 의료법 제66조 제1항 제7호에 의하면 보건복지부장관은 의료인이 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때에는 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있고 이와 같이 요양기관 개설자인 의료인 개인에 대한 제재수단이 별도로 존재하는 이상, 이 사건과 같은 사안에서 제재의 실효성 확보를 이유로 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 ‘요양기관’을 확장해석할 필요도 없다. 3. 이 사안에 대한 판단 가. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관뿐만 아니라 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수 없음에도 이 사건 처분은 이 사건 의원 폐업 후 원고가 새로 개설하여 운영하고 있는 요양기관에 대하여 이루어진 것으로 처분의 대상이 아닌 다른 요양기관에 대한 처분이므로 위법하다. 나. 같은 취지에서 원심은 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였고, 이러한 원심판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 정한 요양기관 업무정지처분의 법적 성격 및 처분대상 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

법인세등부과처분취소

2017두51983

선고

대법원

세무

판결

[1] 법인인 임대인이 자신의 토지에 건축물을 신축하여 사용하는 임차인으로부터 임대료로 토지사용기간 만료 시에 건축물의 소유권을 이전받기로 하는 경우, 법인세 과세표준상 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 산정하는 방법 [2] 사업자가 임대용역을 공급하고 임대료를 일부는 금전으로 나머지는 금전 이외의 것으로 받은 경우, 그 공급에 대한 부가가치세의 과세표준을 산정하는 방법 [3] 구 법인세법 제40조 제1항에서 손익이 권리의무의 확정 시에 실현되는 것으로 보는 권리의무확정주의를 채택하고 있는 취지 [4] 토지의 이용 편의를 위하여 해당 토지에 이르는 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 그 도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용이 해당 토지에 대한 자본적 지출에 해당하는지 여부(적극) 및 그 소요비용이 특정사업의 면허 또는 사업의 개시 등과 관련하여 지출된 것인 경우 달리 보아야 하는지 여부(소극)

[1] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제2항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항은 ‘자산의 임대로 인한 익금과 손금의 귀속사업연도는 다음 각호의 날이 속하는 사업연도로 한다. 다만 임대료 지급기간이 1년을 초과하는 경우에는 이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액과 비용은 이를 각각 당해 사업연도의 익금과 손금으로 한다.’고 규정하면서, 제1호에서 “계약 등에 의하여 임대료의 지급일이 정하여진 경우에는 그 지급일”을 규정하고 있다. 구 법인세법 제41조 제1항 제3호의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제72조 제1항은 제1호 내지 제4호에서 매입자산, 자가 제조·생산·건설 자산, 현물출자·합병 또는 분할에 의하여 취득한 자산과 주식 등의 취득가액을 규정한 다음, 제5호에서 그 외의 방법으로 취득한 자산의 취득가액은 취득 당시의 시가로 한다고 규정하고 있다. 따라서 임대료로 토지사용기간 만료 시에 건축물의 소유권을 이전받기로 하는 경우에는 해당 시점의 건축물의 시가가 곧 후불로 받기로 한 임대료에 해당한다고 보아야 하고, 임대료 지급기간이 1년을 초과하므로 ‘이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액’으로서 각 사업연도의 익금에 산입할 금액은 토지사용기간 만료 시의 건축물의 시가를 전체 토지사용기간 중 해당 사업연도에 속하는 기간의 비율로 안분한 금액이라고 보는 것이 타당하다. [2] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 본문은 “재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액으로 한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가”를, 제2호에서 “금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가”를 규정하고 있다. 따라서 사업자가 임대용역을 공급하고 임대료를 일부는 금전으로 나머지는 금전 이외의 것으로 받은 경우 그 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 임대료로 받은 금전에 임대용역 중 금전 이외의 것과 대가관계가 있는 부분의 시가를 더한 금액이라고 보아야 한다. [3] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항은 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.”라고 규정하여 손익이 권리의무의 확정 시에 실현되는 것으로 보는 권리의무확정주의를 채택하고 있다. 이는 납세자의 과세소득을 획일적으로 파악하여 법적 안정성을 도모하고 과세의 공평을 기함과 동시에 납세자의 자의를 배제하기 위한 것이다. [4] 토지에 대한 자본적 지출이란 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용을 말하고, 통상 진입도로의 개설은 특별한 사정이 없는 한 그 진입도로에 의하여 이용 편의를 제공받는 토지의 효용가치를 증가시키는 데에 기여한다. 따라서 토지의 이용 편의를 위하여 해당 토지에 이르는 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우, 그 도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용은 해당 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데 소요된 것으로서 해당 토지에 대한 자본적 지출에 해당하고, 그 소요비용이 특정사업의 면허 또는 사업의 개시 등과 관련하여 지출된 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[1] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항, 제41조 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항, 제72조 제1항(현행 제72조 제2항 참조) / [2] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호(현행 제29조 제3항 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제3항 제2호 참조) / [3] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 / [4] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항

[2] 대법원 2011. 6. 30. 선고 2008두18939 판결 / [3] 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두51511 판결(공2017상, 895) / [4] 대법원 2008. 4. 11. 선고 2006두5502 판결(공2008상, 703)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 인천국제공항공사 (소송대리인 변호사 이재홍 외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 인천세무서장 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 문준필 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 7. 선고 2015누45559 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 토지임대용역에 대한 부가가치세에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고와 원고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 피고의 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 인천국제공항의 개발 및 관리·운영 등의 사업을 하는 내국법인 사업자이다. 나. 피고는 중부지방국세청장의 원고에 대한 세무조사 결과에 따라 2009. 10. 1. 원고에게 2008년 제1기 부가가치세와 2005 내지 2007 사업연도 법인세를 증액경정·고지하였다가, 조세심판원의 결정 등에 따라 그 일부를 감액경정·고지하였다(당초 각 처분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 토지임대용역에 대한 법인세 및 부가가치세 과세표준 산정방법(원고 상고이유 제1, 2점 및 피고 상고이유 제1점) 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 주식회사 칼호텔네트워크 외 6개 법인(이하 ‘이 사건 임차인들’이라 한다)과 사이에, 이 사건 임차인들이 인천국제공항 국제업무지역 내 원고 소유의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 각각 건축물을 신축하여 일정한 기간 동안 사용하면서 매년 토지사용료를 지급하고 토지사용기간 만료 후에는 원고에게 해당 건축물의 소유권을 무상으로 이전하기로 하는 내용의 실시협약을 체결하였다. 이에 따라 이 사건 임차인들은 이 사건 토지에 각 건축물(이하 ‘이 사건 각 건축물’이라 한다)을 신축하여 사용하면서 원고에게 토지사용료를 지급하였다. 2) 피고는 원고가 토지사용기간 만료 후 이 사건 각 건축물의 소유권을 무상으로 이전받는 것은 이 사건 토지에 대한 임대료의 일부를 후불로 지급받는 것이라고 보고, 토지사용기간 만료 시점의 이 사건 각 건축물의 시가를 감정평가한 금액을 전체 토지사용기간으로 안분한 금액을 부가가치세 과세표준과 법인세 익금에 가산하여 이 사건 처분을 하였다. 나. 원고의 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 토지사용기간 만료 후 이 사건 임차인들로부터 이 사건 각 건축물의 소유권을 무상으로 이전받는 것은 실질적으로 이 사건 토지에 대한 임대료의 일부를 후불로 지급받는 것에 해당한다고 보고, 이와 다른 전제에서 금전으로 지급받은 토지사용료만을 기초로 부가가치세 과세표준을 산정해야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 건축물의 소유권 이전과 토지 임대 사이의 대가관계 및 부가가치세법상 시가의 개념에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 법인세 과세표준 산정방법 가) 원심은 원고에게 이 사건 각 건축물의 소유권이 이전되는 토지사용기간 만료 시의 그 시가는 미래 시점의 명목상 가격이므로, 원고가 토지사용기간 내의 각 사업연도에 임대료의 일부로 받은 것으로 볼 수 있는 금액은 ‘토지사용기간 만료 시의 이 사건 각 건축물의 시가를 상당한 이율에 의한 중간이자 공제를 통하여 해당 사업연도의 현재가치로 할인하여 토지사용기간으로 안분한 금액’이라고 보았다. 나) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제2항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항은 ‘자산의 임대로 인한 익금과 손금의 귀속사업연도는 다음 각호의 날이 속하는 사업연도로 한다. 다만 임대료 지급기간이 1년을 초과하는 경우에는 이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액과 비용은 이를 각각 당해 사업연도의 익금과 손금으로 한다.’고 규정하면서, 제1호에서 “계약 등에 의하여 임대료의 지급일이 정하여진 경우에는 그 지급일”을 규정하고 있다. 구 법인세법 제41조 제1항 제3호의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제72조 제1항은 제1호 내지 제4호에서 매입자산, 자가 제조·생산·건설 자산, 현물출자·합병 또는 분할에 의하여 취득한 자산과 주식 등의 취득가액을 규정한 다음, 제5호에서 그 외의 방법으로 취득한 자산의 취득가액은 취득 당시의 시가로 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건과 같이 임대료로 토지사용기간 만료 시에 건축물의 소유권을 이전받기로 하는 경우에는 해당 시점의 건축물의 시가가 곧 후불로 받기로 한 임대료에 해당한다고 보아야 하고, 임대료 지급기간이 1년을 초과하므로 ‘이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액’으로서 각 사업연도의 익금에 산입할 금액은 토지사용기간 만료 시의 건축물의 시가를 전체 토지사용기간 중 해당 사업연도에 속하는 기간의 비율로 안분한 금액이라고 보는 것이 타당하다. (2) 기업회계기준은 금전채권 또는 금전채무에 관하여 이를 현재가치로 평가하여 명목가액과 현재가치의 차액을 현재가치할인차금으로 계상하는 규정을 두고 있다. 법인세법에서 현재가치 평가는 그러한 회계처리를 인정하는 규정이 별도로 존재하는 경우에 한하여 허용된다. 그런데 이 사건 각 건축물의 토지사용기간 만료 시의 가액은 해당 시점의 잔존가치를 감정을 통하여 평가한 금액으로서 기업회계기준에 따른 현재가치 평가의 대상이 아니고, 법인세법에 현재가치 평가를 인정하는 규정도 없다. (3) 만약 원심과 같이 ‘토지사용기간 만료 시의 이 사건 각 건축물의 시가를 중간이자 공제를 통하여 해당 사업연도의 현재가치로 할인한 금액’을 기준으로 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 계산할 경우, 중간이자로 공제된 금액 상당을 추가로 각 사업연도의 익금에 산입하지 않는 이상 해당 금액이 과세대상에서 누락되고, 전체 토지사용기간의 임대료로서 각 사업연도의 익금에 산입된 금액을 합산한 금액도 원고가 취득할 당시의 이 사건 각 건축물의 시가에 미달하게 된다. (4) 따라서 원고의 각 사업연도 법인세 과세표준을 산정할 때에는 토지사용기간 만료 시의 이 사건 각 건축물의 시가 자체를 전체 토지사용기간 중 해당 사업연도에 속하는 기간의 비율로 안분한 금액을 임대료로 보아 익금에 산입하여야 한다. 다) 그런데도 원심은 토지사용기간 만료 시의 이 사건 각 건축물의 시가를 현재가치로 할인한 금액을 기준으로 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 계산하여야 함을 전제로 2005 내지 2007 사업연도 법인세 부과처분의 각 일부가 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 후불임대료의 법인세 과세표준 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 부가가치세 과세표준 산정방법 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 본문은 “재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액으로 한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가”를, 제2호에서 “금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가”를 규정하고 있다. 따라서 사업자가 임대용역을 공급하고 임대료를 일부는 금전으로 나머지는 금전 이외의 것으로 받은 경우 그 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 임대료로 받은 금전에 임대용역 중 금전 이외의 것과 대가관계가 있는 부분의 시가를 더한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2008두18939 판결 참조). 원심은 2008년 제1기 부가가치세 과세표준을 산정할 때에는 원고가 금전으로 지급받은 토지사용료와 해당 과세기간에 공급한 토지임대용역 중 이 사건 각 건축물과 대가관계가 있는 부분의 시가를 더하여야 한다고 보고, 이 사건 토지의 임대용역에 대한 감정가액을 토대로 해당 부분의 시가를 산정하여 정당한 세액을 계산한 다음, 2008년 제1기 부가가치세 부과처분 중 이를 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 후불임대료에 관한 부가가치세 과세표준 산정방법에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 수도시설이용권의 취득가액에 포함되는 공항송수관로 공사 등 사업비의 범위(원고 상고이유 제3, 4점) 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 지출한 공항송수관로(1단계) 공사 등의 사업비 중 인천광역시 상수도사업본부가 2002. 6. 21. 원고와 체결한 사업비분담협약에 따라 원고에게 정산하기로 한 부분은 위 공사로 원고가 취득한 수도시설이용권의 취득가액에 포함된다고 볼 수 없으므로, 피고가 그 부분에 대한 감가상각비를 손금불산입한 것은 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하거나 무형고정자산의 취득가액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 가설건축물이 독립된 감가상각 대상 자산에 해당하는지 여부(원고 상고이유 제5, 6점) 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 1995년경부터 1999년경까지 제2외항사터미널 건설예정부지에 신축한 138동의 가설건축물은 1단계 공항시설의 건설을 위한 것으로서 그 신축비용은 위 공항시설의 공사를 위하여 지출된 비용에 해당하여 공항시설의 취득가액에 포함될 뿐이므로, 위 가설건축물은 독립된 감가상각 대상 자산이라고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하거나 자산의 취득가액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두15643 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 5. 기상시설 및 X-Ray 검색장비가 사용수익기부자산에 해당하는지 여부(원고 상고이유 제7, 8점) 원심은 원고가 기상청과 인천공항세관에 기상시설과 X-Ray 검색장비(이하 ‘이 사건 공항시설’이라 한다)를 각각 기부한 후 이를 사용하거나 그로부터 수익을 얻었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공항시설을 무형고정자산인 사용수익기부자산으로 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 공항시설의 기부 이후 원고가 다시 인수한 X-Ray 검색장비 중 일부는 자산수증이익에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 사용수익기부자산에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 협력업체 특별성과금이 용역의 대가에 해당하는지 여부(원고 상고이유 제9, 10, 11점) 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 공항운영협력사 직원들에게 지급한 특별성과금은 약정이나 법률상 의무 없이 지급된 것으로서 용역의 대가에 해당한다고 할 수 없고, 다만 용역계약에 따른 근무관계를 보다 원활하게 하기 위하여 지급된 것으로서 원고의 사업과 관련성이 있으므로 접대비의 성격을 가지고 있다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 손금산입의 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 골프장 조성비용이 선수임대료에 해당하는지 여부(피고 상고이유 제2점) 가. 원심의 판단 1) 원심은 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가) 원고와 클럽폴라리스 주식회사(2006. 1. 2. 상호가 스카이칠십이 주식회사로 변경되었다. 이하 ‘스카이72’라 한다)는 2002. 7. 24. ‘원고는 토지를 제공하고, 스카이72는 그 토지에 골프장을 조성·운영하면서 토지사용료를 지급하며, 토지사용기간은 2006. 7.경부터 2020. 12. 31.까지로 한다.’는 내용의 실시협약(이하 ‘이 사건 골프장 실시협약’이라 한다)을 체결하였다. 나) 이 사건 골프장 실시협약 제10조는 제1항에서 ‘골프장 영업과 관련하여 건설한 시설의 소유권은 토지사용기간이 종료함과 동시에 국가 또는 원고에 귀속되며, 스카이72는 토지사용기간 종료 1개월 전까지 본 시설의 제반 귀속절차(소유권이전절차 포함)를 이행하여야 한다. 다만 시설물을 철거하여야 할 경우에는 토지사용기간 종료 후 6개월 이내에 모든 시설을 철거하여야 한다.’고 규정하고, 제4항에서 ‘이와 같이 시설을 인계 또는 철거해야 하는 경우 스카이72는 민법 제283조 및 제285조에 의한 지상물매수청구권을 주장할 수 없다.’고 규정하고 있다. 다) 피고는 스카이72가 2005년부터 2008년까지 골프장(‘하늘코스’만을 의미한다. 이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 조성을 위하여 지출한 ‘육지부지조성비용’과 ‘골프코스 및 시설조성공사비용’ 중 감가상각자산인 건물, 도로 등 구축물에 공여된 부분을 제외한 토지 조성 직접비(이하 ‘이 사건 골프장 조성비’라 한다)는 원고 토지의 가치를 증가시키는 비용으로서 선수임대료에 해당한다고 보고, 이를 토지사용기간으로 안분한 금액을 부가가치세 과세표준과 법인세 익금에 가산하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 원심은 이 사건 골프장 실시협약 체결 단계에서는 원고가 토지사용기간 만료 후 이 사건 골프장 부지를 인도받아 계속 골프장 용도로 사용할 것이 확정되었다고 볼 수 없고, 앞으로 이를 원상회복하여 반환받을 가능성도 있다는 등 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 골프장 공사 완료 시 이 사건 골프장 조성비를 선수임대료로 받았다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분 중 이와 다른 전제에서 이루어진 부분은 위법하다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 구 법인세법 제40조 제1항은 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.”라고 규정하여 손익이 권리의무의 확정 시에 실현되는 것으로 보는 권리의무확정주의를 채택하고 있다. 이는 납세자의 과세소득을 획일적으로 파악하여 법적 안정성을 도모하고 과세의 공평을 기함과 동시에 납세자의 자의를 배제하기 위한 것이다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두51511 판결 참조). 2) 원심이 인정하거나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 골프장 공사 완료 시에 이 사건 골프장 조성비를 선수임대료로 받았다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 처분 중 이 사건 골프장 조성비를 토지사용기간으로 안분하여 부가가치세 과세표준과 법인세 익금에 가산한 부분은 적법하다. 가) 토지에 대한 자본적 지출이란 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용을 말한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2006두5502 판결 등 참조). 스카이72가 지출한 이 사건 골프장 조성비는 골프장 조성을 위한 토지의 개량 등에 사용되었고, 그 지출로 인하여 원고 토지의 가치가 현실적으로 증가하였으므로, 이는 원고 토지에 대한 자본적 지출에 해당한다고 봄이 타당하다. 나) 원고와 스카이72 사이에 체결된 이 사건 골프장 실시협약에는 토지사용기간이 종료하는 경우 이 사건 골프장 시설의 소유권이 원고 측에 귀속하고, 이에 따라 스카이72가 원고에게 위 시설을 사용 중인 상태로 인계하는 것으로 되어 있고, 다만 예외적으로 그 시설을 철거하여야 할 경우를 대비한 절차적인 조항이 마련되어 있을 뿐이다. 따라서 예외적인 원상회복 의무의 발생가능성을 이유로 이 사건 골프장 조성비의 지출로 인하여 이미 이루어진 원고 토지의 가치 증가가 아직 실현되지 않았다고 볼 수는 없다. 다) 원고는 내부적으로 2020. 12. 31.까지 이 사건 골프장의 운영을 중지할 가능성이 매우 낮은 것으로 파악하기도 하였고, 원고가 스카이72의 지분을 취득한 데에는 향후 이 사건 골프장을 운영하는 데 필요한 노하우를 배우기 위한 목적도 있었던 것으로 보인다. 이러한 사정은 원고가 토지사용기간 종료 시 이 사건 골프장 부지를 거기에 설치된 골프장 시설 등을 철거하여 원상회복한 상태로 반환받을 가능성이 희박하였다는 것을 뒷받침한다. 라) 이 사건 골프장 조성비의 지출로 인하여 원고 토지의 가치가 증가하였으므로 그 조성비 상당은 원고의 토지 임대에 대한 대가로 볼 수 있다. 나아가 원고 토지의 가치 증가는 이 사건 골프장 공사 완료 시에 이미 이루어졌으므로, 원고는 그 무렵 이 사건 골프장 조성비 상당의 임대료를 미리 받은 것으로 보아야 한다. 3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분 중 이 사건 골프장 조성비를 선수임대료로 보아 이를 부가가치세 과세표준과 법인세 익금에 가산한 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 권리의무확정주의와 토지에 대한 자본적 지출에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 8. 건설본부 소속 직원에게 지급한 명예퇴직금이 자산의 취득가액에 포함되는지 여부(피고 상고이유 제3점) 가. 원심의 판단 1) 원심은 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가) 원고는 2005 및 2006 사업연도에 특별명예퇴직을 실시하여 명예퇴직을 신청한 건설본부 소속 직원들에게 퇴직금과 별도로 명예퇴직금을 지급하고 이를 ‘영업외비용’으로 회계처리하여 손금산입하였다. 나) 원고의 보수규정은 제49조에서 ‘20년 이상 근속하고 정년을 1년 이상 남긴 직원’을 명예퇴직금 지급대상으로 정하고 있었으나, 위 특별명예퇴직 당시에는 ‘7년 이상 근속하고 정년을 1년 이상 남긴 일반직 직원 및 모든 계약직 직원(근속기간 제한 없음)’에게도 명예퇴직금을 지급할 수 있는 것으로 지급대상이 확대되었다. 다) 피고는 원고가 지급한 위 명예퇴직금 중 위 직원들이 원고에 복무한 전체 기간 중 인천국제공항 건설 당시 건설본부에 근무한 기간이 차지하는 비율에 해당하는 금액(이하 ‘이 사건 명예퇴직금’이라 한다)이 영업외비용이 아닌 ‘건설 중인 자산’의 취득가액에 해당한다고 보고 이를 손금불산입하여 2005 및 2006 사업연도 법인세 부과처분을 하였다. 2) 원심은 이 사건 명예퇴직금의 지급대상이 당시의 보수규정에 따른 일반적인 명예퇴직금의 지급대상과 다르다는 등 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 명예퇴직금은 일시적, 우발적으로 지급된 위로금으로 보는 것이 타당하고, 따라서 2005 및 2006 사업연도 법인세 부과처분 중 이 사건 명예퇴직금을 ‘건설 중인 자산’의 취득가액으로 보아 손금불산입한 부분은 위법하다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 구 법인세법 제41조 제1항은 “내국법인이 매입·제작·교환 및 증여 등에 의하여 취득한 자산의 취득가액은 다음 각호의 금액으로 한다.”라고 규정하면서 제2호에서 “자기가 제조·생산 또는 건설 기타 이에 준하는 방법에 의하여 취득한 자산은 제작원가에 부대비용을 가산한 금액”이라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 의한 매입가액 및 부대비용의 범위 등 자산의 취득가액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임을 받은 구 법인세법 시행령 제72조 제1항 제2호는 자기가 제조·생산·건설 기타 이에 준하는 방법에 의하여 취득한 자산의 취득가액을 “원재료비·노무비·운임·하역비·보험료·수수료·공과금(취득세와 등록세를 포함한다)·설치비 기타 부대비용의 합계액”으로 규정하고 있다. 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 명예퇴직금의 지급대상은 인천국제공항 건설 당시 건설본부에 소속된 직원들인 사실, 원고는 보수규정에서 직원이 정년 전에 본인의 희망에 의하여 퇴직하는 때에는 일정한 산식에 따라 계산된 금액을 명예퇴직금으로 지급할 수 있도록 규정하여 상시적인 명예퇴직의 시행을 예정하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계와 함께 원고가 운영한 명예퇴직금 제도의 구체적인 내용 등을 앞서 든 규정에 비추어 살펴보면, 이 사건 명예퇴직금은 인천국제공항 건설 당시 건설본부 소속 직원들의 근로의 대가로 지급된 금원으로 건설공사에 소요된 노무비 또는 기타 부대비용에 해당하여 ‘건설 중인 자산’의 취득가액에 포함된다고 보아야 하고, 위 명예퇴직 당시 일시적으로 명예퇴직금의 지급대상이 확대되었다는 사정만으로 달리 볼 수 없다. 3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 2005 및 2006 사업연도 법인세 부과처분 중 이 사건 명예퇴직금을 ‘건설 중인 자산’의 취득가액으로 보아 손금불산입한 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 법인세법상 자산의 취득가액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 9. 기부채납이 예정된 도로의 개설비용이 감가상각 대상 자산에 해당하는지 여부(피고 상고이유 제4점) 가. 원심의 판단 1) 원심은 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가) 원고는 1992년경 인천광역시로부터 인천 중구 영종도, 용유도 일대에 신공항건설을 위한 공유수면 매립승인을 받았는데, 당시 인천광역시장은 ‘공항지역 내 도로 등 공공시설은 국유로 하고, 배후자원단지 내 도시계획시설인 도로 등은 도시계획시설 결정 후 준공과 동시에 지방자치단체(인천시)에 귀속하며, 그 유지보수는 5년간 원고의 부담으로 한다.’는 내용의 승인조건을 부가하였다. 나) 원고는 2000년경 남북측 방조제도로와 북측 진입도로(이하 위 각 도로를 ‘이 사건 도로’라 한다)를 준공하여 그 개설비용을 구축물로 계상한 다음, 2001 내지 2007 사업연도 법인세 신고 시 그에 대한 감가상각비를 손금산입하였다. 다) 한편 원고는 이 사건 도로를 준공한 후 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 인천광역시는 이 사건 도로를 도시계획시설로 결정하여 고시하였다. 원고는 이 사건 도로가 준공된 이후 위 승인조건에 따라 수차례에 걸쳐 국가와 인천광역시에 이 사건 도로를 이관하여 갈 것을 요청하였다. 이러한 원고의 요청에 따라 2006. 12. 5. 건설교통부에서 개최된 회의에서 ‘이 사건 도로를 인천광역시로 이관하고, 다만 그 유지 및 관리는 원고가 하는 것이 타당하다.’는 내용의 협의가 이루어지기도 하였다. 라) 피고는 이 사건 도로가 장래 인천광역시에 기부채납되어야 할 도시계획시설이므로 그 개설비용은 구축물이 아닌 ‘원고의 공항부지에 대한 자본적 지출’에 해당한다고 보아, 이 사건 도로에 대한 감가상각비를 손금불산입하여 2005 내지 2007 사업연도 법인세 부과처분을 하였다. 2) 원심은 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 도로의 기부채납이 사실상 불가능하게 되었다는 등의 이유로 이 사건 도로가 원고의 감가상각자산인 구축물에 해당한다고 보아, 2005 내지 2007 사업연도 법인세 부과처분 중 이 사건 도로에 대한 감가상각비를 손금불산입한 부분은 위법하다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 토지에 대한 자본적 지출이란 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용을 말하고, 통상 진입도로의 개설은 특별한 사정이 없는 한 그 진입도로에 의하여 이용 편의를 제공받는 토지의 효용가치를 증가시키는 데에 기여한다. 따라서 토지의 이용 편의를 위하여 해당 토지에 이르는 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우, 그 도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용은 해당 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데 소요된 것으로서 해당 토지에 대한 자본적 지출에 해당하고, 그 소요비용이 특정사업의 면허 또는 사업의 개시 등과 관련하여 지출된 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2006두5502 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 도로는 원고가 인천국제공항을 건설하기 위하여 공유수면을 매립함으로써 영종도와 용유도를 잇는 기존 연륙도로를 철거하게 됨에 따라 이를 대체하여 원고의 공항부지로 진입하는 용도로 개설된 사실을 알 수 있다. 그리고 이 사건 도로의 개설 및 기부채납은 공유수면 매립의 승인조건인 사실, 원고는 위 승인조건에 따라 수차례에 걸쳐 인천광역시 등에 이 사건 도로를 이관하여 갈 것을 요청하였고, 그 과정에서 이 사건 도로를 인천광역시로 이관하는 것이 타당하다는 내용의 협의가 이루어지기도 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로는 공유수면 매립을 통한 토지의 취득과정에서 원고의 공항부지 이용을 위하여 개설된 것으로서 위 공항부지의 가치를 현실적으로 증가시켰으므로, 그 개설비용은 원고의 공항부지의 자본적 지출에 해당한다고 봄이 타당하고, 기부채납이 지연되고 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 2005 내지 2007 사업연도 법인세 부과처분 중 이 사건 도로에 대한 감가상각비를 손금불산입한 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지에 대한 자본적 지출에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 10. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 토지임대용역에 대한 부가가치세에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고와 원고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

추심금

2017다256378

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인이 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우, 그 후 채무자의 다른 채권자가 양도된 채권에 대하여 한 압류 또는 가압류의 효력(무효)

[1] 채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다. 위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다. [2] 채권압류의 효력발생 전에 채무자가 채권을 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이므로, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없다.

[1] 민사집행법 제286조, 제288조 제1항, 민법 제450조 / [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 민법 제450조

[1] 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(집16-3, 민30), 대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정(공2017하, 2165) / [2] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오규호) 【피고, 피상고인】 에이비엘생명보험 주식회사(변경 전 상호: 알리안츠생명보험 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 우일 담당변호사 김호영) 【원심판결】 서울남부지법 2017. 7. 20. 선고 2016나62717 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다(대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정 참조). 위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 그 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결 참조). 나. 채권압류의 효력발생 전에 채무자가 그 채권을 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 그 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이므로, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다57213, 57220 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같은 이유로 원고의 이 사건 추심금 청구를 기각하였다. 1) 원고가 주식회사 피티카페코리아(이하 ‘피티카페코리아’라 한다)의 피고에 대한 이 사건 임대차보증금반환채권을 가압류한 상태에서 주식회사 피티카페알리안츠점(이하 ‘피티카페알리안츠점’이라 한다)이 피티카페코리아로부터 그 임대차보증금반환채권을 양수하였다. 그 이후 이 사건 가압류취소결정에 따라 제3채무자인 피고에게 집행취소통지가 송달됨으로써 피티카페알리안츠점은 가압류의 부담이 없는 임대차보증금반환채권을 취득하게 되었다. 이는 원고가 그 이후 항고심에서 가압류결정을 인가하는 결정을 받았다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 가압류인가결정 이후 원고가 받은 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 효력이 없다. 2) 원고는 이 사건 가압류취소결정에 따른 집행취소통지가 피고에게 송달되기 이전에 피티카페코리아의 다른 채권자인 소외인이 압류·추심명령을 받았으므로 원고의 가압류의 효력도 계속된다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 가압류에 대한 집행취소의 효력은 확정적일 뿐만 아니라, 소외인이 받은 채권압류 및 추심명령은 이 사건 임대차보증금반환채권이 피티카페알리안츠점에 양도된 이후에 피고에게 송달되었으므로, 소외인이 받은 채권압류 및 추심명령 역시 존재하지 않는 채권에 대한 것으로 효력이 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가압류 및 그 집행 취소의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

주거침입·도로교통법위반(음주운전)[피고인이 교제하다 헤어진 피해자의 주거가 속해 있는 아파트 동의 출입구에 설치된 공동출입문에 피해자나 다른 입주자의 승낙 없이 비밀번호를 입력하는 방법으로 아파트의 공용 부분에 출입하여 주거침입죄로 기소된 사안]

2021도15507

선고

대법원

형사

판결

[1] 주거침입죄의 보호법익(=사실상 주거의 평온) / 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 객관적·외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 하는지 여부(적극) [2] 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분이 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극) 및 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 아파트 등 공동주택의 공동현관에 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 출입하는 경우, 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부(적극)

[1] 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 주거의 형태와 용도·성질, 외부인의 출입에 대한 통제·관리 상태, 출입의 경위와 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적·외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 한다. [2] 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상의 평온상태를 침해하였는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다.

[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항

[1] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결(공2021하, 1970) / [2] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결(공2009하, 1705)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김경호 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2021. 10. 21. 선고 2021노178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2019. 9. 25. 00:55경 이 사건 아파트 지하 2층 주차장에서 피고인과 약 7개월 전 연인 사이였던 피해자 공소외인과 대화를 하고 싶다는 이유로 피해자의 집에 들어가기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 이 사건 아파트 지하 2층 주차장에서 피해자의 집이 속해 있는 동으로 연결된 출입구의 공동출입문에 피해자와 교제 당시 피해자를 통해 알게 된 비밀번호를 입력하여 위 출입구에 들어가 엘리베이터를 탑승하여 피해자의 집이 있는 층으로 올라갔다. 피고인은 피해자의 집 현관문 앞에 이르러 약 1분간 현관문 비밀번호를 누르며 피해자의 집에 출입하려고 시도하다가 피해자가 ‘누구세요?’라고 묻자 도주하여 이 사건 아파트 지하주차장 출구로 나왔다. 이로써 피고인은 이 사건 아파트 공용 부분에 들어가 피해자를 비롯한 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 주거에 침입하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 피고인의 항소이유를 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 가. 공동주택의 공용 부분인 계단, 복도, 엘리베이터는 주거침입죄의 객체인 ‘주거’에 포함된다. 나. 피해자가 피고인에게 이 사건 아파트 지하주차장에서 피해자의 집에 속한 동으로 연결되는 출입구(이하 ‘이 사건 출입구’라 한다)로 출입하는 것을 추정적으로 승낙하였다거나 이 사건 당일 피고인이 출입하는 것을 알고 현실적으로 승낙하였다고 볼 수 없으므로, 피해자의 승낙이 있었음을 전제로 하여 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 추정적 승낙에 관한 법리가 제한된다는 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피고인이 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 오인하였더라도 그 오인에 정당한 이유가 없다. 라. 피고인이 이 사건 출입구에 출입한 행위는 피해자를 비롯한 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 주거에 침입한 것으로 피고인이 피해자의 집에 실제로 들어가지 않았다 하더라도 기수에 이르렀다고 할 것이다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 주거의 형태와 용도·성질, 외부인의 출입에 대한 통제·관리 상태, 출입의 경위와 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적·외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 한다. 2) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상의 평온상태를 침해하였는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다. 나. 판단 1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 이 사건 아파트의 지하주차장에서 피해자의 집에 이르기 위해서는 이 사건 출입구에 설치된 공동출입문에 거주자나 관리자에게 부여된 비밀번호를 입력하여 들어간 다음 엘리베이터 등을 이용하여야 한다. 나) 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자와 약 2개월 정도 교제하면서 알고 있던 위 공동출입문의 비밀번호를 입력하여 피해자의 집이 속한 아파트의 동에 들어갔다. 그런데 피고인은 피해자와 잠시 교제하다가 다투어 헤어진 지 약 7개월이 경과한 데다가 피해자가 피고인과의 만남을 거부하는 상황에서 피해자에게 아무런 사전 연락조차 없이 피해자와 자녀가 잠을 자고 있던 심야 시간에 위와 같은 방법으로 이 사건 출입구를 통하여 피해자의 집이 속해 있는 동으로 들어가 엘리베이터를 이용하여 피해자의 집 앞에 이르러 약 1분간 피해자의 집 현관문의 비밀번호를 수차례 눌러 피해자의 집 안에 들어가려고 시도하였다. 이에 피해자가 ‘누구세요?’라고 말하자 피고인은 놀라 피해자와 대면도 하지 않은 채 도주하였다. 피해자의 진술에 의하면, 당시 피해자는 ‘피고인이 아무런 연락 없이 불쑥 집으로 찾아온 것에 겁을 먹었고, 만약 현관문이 열렸다면 자녀가 보는 앞에서 성범죄를 당했을 것 같다.’고 진술할 정도로 피고인을 두려워하고 피고인과의 만남을 거부하는 상황이었다. 2) 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 심야 시간에 이 사건 아파트의 출입구와 피해자의 현관문 앞까지 무단으로 출입한 행위는 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위라고 봄이 타당하다. 자세한 이유는 다음과 같다. 가) 피고인이 출입한 이 사건 출입구는 피해자가 주거로 이용하는 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로, 이 사건 아파트의 관리자나 거주자들이 비밀번호가 설정된 공동출입문의 설치를 통해 출입문 안쪽의 공용 부분에 대해 평소 외부인의 출입을 통제·관리하고 있었다. 피고인은 이 사건 아파트의 거주자가 아니며 과거 피해자와 교제할 때 피해자의 집에 방문하는 차원에서 일시적으로 출입하였을 뿐 이 사건 이전 약 7개월의 장기간 동안 이 사건 아파트에 출입하지 아니하였다. 나) 피고인은 과거 피해자와 사귀면서 그 비밀번호를 알게 된 점을 기화로 피해자에게 방문을 허락받는 등의 절차를 취하지 아니한 채 심야 시간에 공동출입문의 비밀번호를 무단으로 입력하는 방법으로 출입구의 잠금장치를 해제하고 이 사건 아파트 관리자나 거주자들만의 출입이 허용되는 공간인 출입구 내부 및 피해자의 현관문 앞까지 출입하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 피해자의 주거에 몰래 들어간다는 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 다) 피고인이 과거 피해자와 일시 교제한 사이였고, 피해자를 통해 이 사건 출입구의 공동출입문 비밀번호를 알게 되었다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피고인의 출입 당시 피고인과 피해자와의 관계 및 이 사건 아파트에 대한 사용현황 등을 고려할 때 피해자나 이 사건 아파트 관리자의 현실적·추정적 승낙이 있었다고 인정하기도 어렵고, 나아가 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 데에 정당한 사유가 있다거나 그 밖에 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 3) 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어서 피고인의 행위가 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지에 대한 판단 없이 피해자의 현실적·추정적 승낙을 인정할 수 없다는 사정, 즉 피해자의 의사에 반한다는 사정만으로 침입행위에 해당한다고 판단하는 등 그 판결이유에 부족한 부분은 있으나 결론은 정당하고, 달리 원심판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주거침입죄의 성립 또는 추정적 승낙이나 그 전제되는 사실의 착오 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

혼인의무효및위자료

2017므1224

선고

대법원

가사

판결

[1] 대한민국 국민과 베트남 국민 사이에 혼인의 성립요건을 갖추었는지를 판단하는 준거법(=각 당사자의 본국법) / 국제사법 제36조 제1항이 성립요건을 갖추지 못한 혼인의 해소에 관한 쟁송 방법이나 쟁송 이후의 신분법적 효과까지 규율하는지 여부(소극) 및 대한민국 국민이 당사자 사이에 혼인의 합의가 없어 혼인이 성립되지 않았음을 이유로 혼인의 해소를 구하는 소송에 관한 준거법(=대한민국 민법) [2] 민법 제815조 제1호에서 혼인무효의 사유로 정한 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’의 의미 / 대한민국 국민과 베트남 배우자 사이에 혼인의 합의가 없는지 여부를 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항

[1] 국제사법 제36조 제1항은 “혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의한다.”라고 정하고 있다. 따라서 대한민국 국민과 베트남 국민 사이에 혼인의 성립요건을 갖추었는지를 판단하는 준거법은 대한민국 국민에 관해서는 대한민국 민법, 베트남 국민에 관해서는 베트남 혼인·가족법이다. 대한민국 민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 정하고 있고, 베트남 혼인·가족법 제8조 제1항은 남녀의 자유의사에 따라 혼인을 결정하도록 정하고 있다. 따라서 대한민국 국민에게만 혼인의 의사가 있고 상대방인 베트남 국민과 혼인의 합의가 없는 때에는 대한민국 민법과 베트남 혼인·가족법 어느 법에 따르더라도 혼인의 성립요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 국제사법 제36조 제1항은 실체법적인 혼인의 성립요건을 판단하기 위한 준거법을 정한 것이고, 성립요건을 갖추지 못한 혼인의 해소에 관한 쟁송 방법이나 쟁송 이후의 신분법적 효과까지 규율하고 있는 것은 아니다. 따라서 대한민국 국민이 당사자 사이에 혼인의 합의가 없어 혼인이 성립되지 않았음을 이유로 혼인의 해소를 구하는 소송에 관하여 법원은 대한민국 민법에 따라 혼인무효 여부를 판단할 수 있다. [2] 민법 제815조 제1호에서 혼인무효의 사유로 정한 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 뜻한다. 가정법원은 혼인에 이르게 된 동기나 경위 등 여러 사정을 살펴서 당사자들이 처음부터 혼인신고라는 부부로서의 외관만을 만들어 내려고 한 것인지, 아니면 혼인 이후에 혼인을 유지할 의사가 없어지거나 혼인관계의 지속을 포기하게 된 것인지에 대해서 구체적으로 심리·판단해야 하고, 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하였다는 사정만으로 혼인신고 당시에 혼인의사가 없었다고 단정할 것은 아니다. 대한민국 국민이 베트남 배우자와 혼인을 할 때에는 대한민국에서 혼인신고를 할 뿐만 아니라 베트남에서 혼인 관련 법령이 정하는 바에 따라 혼인신고 등의 절차를 마치고 혼인증서를 교부받은 후 베트남 배우자가 출입국관리법령에 따라 결혼동거 목적의 사증을 발급받아 대한민국에 입국하여 혼인생활을 하게 되는 경우가 많다. 이와 같이 대한민국 국민이 베트남 배우자와 혼인을 하기 위해서는 양국 법령에 정해진 여러 절차를 거쳐야 하고 언어 장벽이나 문화와 관습의 차이 등으로 혼인생활의 양상이 다를 가능성이 있기 때문에, 이러한 사정도 감안하여 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는지 여부를 세심하게 판단할 필요가 있다.

[1] 국제사법 제36조 제1항, 민법 제815조 제1호 / [2] 민법 제815조 제1호

[2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010므574 판결(공2010하, 1372), 대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584, 11591 판결(공2022상, 181)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2017. 9. 6. 선고 2017르17 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대한민국 국민과 베트남 국민 사이의 혼인무효에 관한 법리 가. 국제사법 제36조 제1항은 “혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의한다.”라고 정하고 있다. 따라서 대한민국 국민인 원고와 베트남 국민인 피고 사이에 혼인의 성립요건을 갖추었는지를 판단하는 준거법은 원고에 관해서는 대한민국 민법, 피고에 관해서는 베트남 혼인·가족법이다. 대한민국 민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 정하고 있고, 베트남 혼인·가족법 제8조 제1항은 남녀의 자유의사에 따라 혼인을 결정하도록 정하고 있다. 따라서 원고에게만 혼인의 의사가 있고 상대방인 피고와 혼인의 합의가 없는 때에는 대한민국 민법과 베트남 혼인·가족법 어느 법에 따르더라도 혼인의 성립요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 국제사법 제36조 제1항은 실체법적인 혼인의 성립요건을 판단하기 위한 준거법을 정한 것이고, 성립요건을 갖추지 못한 혼인의 해소에 관한 쟁송 방법이나 쟁송 이후의 신분법적 효과까지 규율하고 있는 것은 아니다. 따라서 원고가 당사자 사이에 혼인의 합의가 없어 혼인이 성립되지 않았음을 이유로 혼인의 해소를 구하는 이 사건 소송에 관하여 법원은 대한민국 민법(이하 ‘민법’이라 한다)에 따라 혼인무효 여부를 판단할 수 있다. 나. 민법 제815조 제1호에서 혼인무효의 사유로 정한 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 뜻한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010므574 판결 등 참조). 가정법원은 혼인에 이르게 된 동기나 경위 등 여러 사정을 살펴서 당사자들이 처음부터 혼인신고라는 부부로서의 외관만을 만들어 내려고 한 것인지, 아니면 혼인 이후에 혼인을 유지할 의사가 없어지거나 혼인관계의 지속을 포기하게 된 것인지에 대해서 구체적으로 심리·판단해야 하고, 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하였다는 사정만으로 혼인신고 당시에 혼인의사가 없었다고 단정할 것은 아니다(대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584, 11591 판결 참조). 대한민국 국민이 베트남 배우자와 혼인을 할 때에는 대한민국에서 혼인신고를 할 뿐만 아니라 베트남에서 혼인 관련 법령이 정하는 바에 따라 혼인신고 등의 절차를 마치고 혼인증서를 교부받은 후 베트남 배우자가 출입국관리법령에 따라 결혼동거 목적의 사증을 발급받아 대한민국에 입국하여 혼인생활을 하게 되는 경우가 많다. 이와 같이 대한민국 국민이 베트남 배우자와 혼인을 하기 위해서는 양국 법령에 정해진 여러 절차를 거쳐야 하고 언어 장벽이나 문화와 관습의 차이 등으로 혼인생활의 양상이 다를 가능성이 있기 때문에, 이러한 사정도 감안하여 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는지 여부를 세심하게 판단할 필요가 있다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로, 원고와 피고 사이의 혼인은 무효이고 피고는 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 가. 베트남 국적의 피고가 2015. 9. 18. 베트남에서 원고와 혼인한 다음 함께 생활한 기간이 짧다. 나. 피고는 2016. 6. 8. 대한민국에 입국하였고, 원고와 함께 생활한지 며칠 지나지 않은 2016. 6. 21. ‘원고가 전처와 이혼한 사유가 가정폭력이었던 것을 알게 되어 원고에 대한 두려움이 생겼다.’는 등의 이유로 집을 나갔다가 돌아왔다. 피고는 2016. 7. 6. 발급된 외국인등록증을 받은 다음 2016. 8. 4. 다시 집을 나가 원고와 연락 두절 상태에 있었다. 다. 피고가 위와 같이 입국 후 단기간 내에 집을 나갈 정도로 원고로부터 부당한 대우를 받았다거나 그 밖에 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 국제결혼중개업체를 통해서 2015. 9. 1.경 피고를 만나 2015. 9. 18. 베트남에서 결혼식을 한 다음 2015. 9. 17.부터 2015. 11. 30.까지 세 차례에 걸쳐 약 20일간 베트남에 머물면서 피고를 만나거나 피고와 함께 생활하였다. (2) 원고는 2016. 2. 15. 혼인신고를 한 뒤 피고를 대한민국으로 초청하였고, 피고는 2016. 6. 8. 입국한 뒤 원고와 함께 생활하면서 원고가 운영하는 식당에서 일을 도왔다. 원고는 그동안 피고와 여러 차례 성관계를 가졌다. (3) 피고는 국내에 입국한 직후부터 언어 장벽과 23살의 나이 차(혼인 당시 원고는 만 43세, 피고는 만 20세였다)에 따른 의사소통의 어려움, 원고 운영의 식당을 돕는 문제, 원고의 건강 문제, 피고의 부모를 초청하는 문제, 휴대폰 사용 문제 등으로 원고와 갈등을 겪었다. 피고는 2016. 6. 20. 원고와 함께 청주시건강가정·다문화가족지원센터(이하 ‘지원센터’라 한다)를 방문하여 상담을 통해서 서로 이혼의사가 있음을 확인하고 2016. 6. 21. 청주이주여성쉼터에 입소하였다. (4) 피고는 2016. 6. 27. 지원센터를 방문하여 그다음 날까지 두 차례 상담을 받고 집으로 귀가한 다음 원고와 함께 생활하면서 2016. 7. 2.과 7. 9. 부부관계 향상프로그램에 참여하기도 하였다. (5) 그러나 피고는 이후에도 원고와 휴대폰 사용이나 원고가 전처와 사이에 낳은 딸 관련 문제로 갈등을 겪었고, 약 1개월 뒤인 2016. 8. 3. 원고와 함께 지원센터를 방문하여 상담을 받은 다음 2016. 8. 4. 다시 집을 나갔다. 나. 사정이 이러하다면, 피고가 대한민국에 입국한 다음 단기간 내에 집을 나갔다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고와 피고 사이에 혼인의 합의가 없었다고 단정할 수 없다. 베트남 국적의 여성인 피고가 진정한 혼인의사를 가지고 결혼하여 입국하였더라도 상호 애정과 신뢰가 충분히 뒷받침되지 않은 상태에서 언어 장벽이나 문화적인 부적응, 배우자와 성격 차이 등으로 단기간에 혼인관계의 지속을 포기했을 가능성이 있고, 피고가 혼인신고 당시 명백히 혼인에 관한 진정한 의사가 없었다고 단정할 만한 사정은 드러나 있지 않다. 다. 그런데도 원심은 피고가 입국 후 단기간에 가출하였다는 등의 사정만을 내세워 피고가 원고와 진정한 혼인 의사 없이 취업 등 다른 목적으로 혼인신고를 하였으므로 혼인이 무효라고 보아 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 원심판결에는 혼인무효 사유에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

징계처분취소

2021두51263

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 징계시효에 관한 구 군인사법 제60조의3 제1항의 규정 취지 및 징계시효의 기산점(=징계사유가 발생한 때) [2] 육군 부사관이 민간법원에서 형사처벌이 확정된 경우, 육군규정 110 ‘장교인사관리규정’ 중 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고해야 하는지 여부(적극) 및 위 기간 내 보고하지 않은 경우, 징계시효가 기산되는 시점

[1] 구 군인사법(2014. 6. 11. 법률 제12747호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3호, 제60조의3 제1항 / [2] 구 군인사법(2014. 6. 11. 법률 제12747호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제47조의2, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27273호 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항(현행 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제25조 참조), 국군조직법 제10조 제2항

[1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결(공2007하, 1309), 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결, 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019두40338 판결(공2019하, 2163) / [2] 대법원 2021. 12. 16. 선고 2021두48083 판결(공2022상, 219)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호 외 2인) 【피고, 피상고인】 수도방위사령관 【원심판결】 서울고법 2021. 9. 9. 선고 2020누60798 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 원고의 준비서면 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 육군 부사관으로 2011. 12. 22. 인천지방법원에서 군인 신분을 밝히지 아니한 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2012. 1. 6. 확정되었다. 나. 위 약식명령 확정 당시 육군참모총장이 제정한 육군규정 112 ‘부사관인사관리규정’에 따라 부사관에 관하여 준용되는 육군규정 110 ‘장교인사관리규정’ 중에는, 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우 징계권을 가진 직속 지휘관(이하 ‘징계권자’라 한다)에게 즉시 보고하여야 한다는 내용이 있다(이하 ‘육군규정 보고조항’이라 한다). 다. 육군참모총장은 위 육군규정과 별도로 2009년부터 2019년까지 매년 그 이듬해에 이루어질 부사관 진급심사의 공정성과 투명성을 높이기 위해 진급선발 절차와 평가방법 등을 정한 ‘부사관 진급지시’를 발령해 왔다. 그 지시사항 중에는 진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당 부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 자진신고하여야 한다는 내용이 있다(이하 ‘육군지시 신고조항’이라 한다). 라. 원고는 위 약식명령 확정 사실을 징계권자 등에게 보고하지 않았다. 마. 피고는 2019. 12. 19. 원고에 대하여 육군규정 보고조항과 육군지시 신고조항을 모두 위반하였다는 징계사유로 정직 2월의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 바. 원고는 이 사건 처분의 징계사유가 인정되지 않을 뿐 아니라 징계사유가 인정되더라도 이미 징계시효가 지났다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심은, 육군지시 신고조항 위반 부분은 징계사유가 인정되지 않거나 징계시효가 지났지만, 육군규정 보고조항 위반의 징계사유는 인정되고 원고가 징계권자에게 위 약식명령 확정 사실을 보고할 때까지는 징계시효가 기산되지 않으므로 징계시효도 지나지 않았다고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 3. 그러나 육군규정 보고조항 위반의 징계시효가 지나지 않았다는 원심의 판단은 이를 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 구 군인사법(2014. 6. 11. 법률 제12747호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 직무상의 의무 위반을 군인 징계사유의 하나로 정하면서(제56조 제3호), 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용 이외의 징계사유에 따른 징계시효를 징계사유가 발생한 날부터 2년으로 정하고 있다(제60조의3 제1항). 군인사법이 징계시효 제도를 둔 취지는 군인에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 군인 직무의 안정성을 보장하려는 데 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조). 따라서 징계시효는 원칙적으로 징계사유가 발생한 때부터 기산되는 것으로(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019두40338 판결 참조), 징계권자가 징계사유를 알게 되었을 때부터 기산된다고 볼 수 없다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결 참조). 나. 육군 부사관은 육군참모총장이 발령한 육군규정을 준수할 직무상의 의무가 있으므로[구 군인사법 제19조 제2항, 제47조의2, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27273호 부칙 제2조에 따라 폐지되기 전의 것) 제23조 제1항, 국군조직법 제10조 제2항 참조], 민간법원에서 형사처벌이 확정되었다면 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고하여야 한다. 만일 부사관이 위 기간 내에 보고하지 아니하면 그 기간이 경과함으로써 곧바로 징계사유가 발생하고 그때부터 징계시효가 기산된다고 보아야 한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021두48083 판결 참조). 다. 그런데도 원심은 육군규정 보고조항에 따른 보고가 이루어지거나 인사권자가 그 사실을 인지하기 전까지는 징계시효가 진행되지 않는다고 보아 원고의 징계시효가 지났다는 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 징계시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상(의)[의사의 설명의무 위반에 따른 손해배상을 구하는 사건]

2021다265010

선고

대법원

민사

판결

의사의 설명의무는 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 하는지 여부(적극) 및 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간 경우, 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 있는지 여부(소극) / 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지 판단하는 기준

의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다. 이와 같은 의사의 설명의무는 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러 가지 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.

의료법 제24조의2, 민법 제750조

대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결(공1994상, 1440), 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결(공1998상, 702)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정이원 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중 외 9인) 【원심판결】 수원고법 2021. 8. 5. 선고 2020나17661 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실관계 가. 피고는 ○○○○○○병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 2018. 6. 11. 11:00경 피고 병원에서 이 사건 수술을 받은 사람이다. 나. 원고는 이 사건 수술을 받은 후 자발적으로 의사표현을 하지 못하고 좌측 상하지 근력이 저하되었는데, 같은 날 18:50경 뇌 CT 검사를 통하여 뇌경색이 발견되었고 19:30경 △△△병원으로, 2018. 6. 25. □□□□병원으로 전원되었다. 다. 원고는 현재 뇌경색에 따른 좌측 편마비가 있어 모든 생활을 하는 데 타인의 도움을 받아야 하고, 인지장애로 인해 의사소통이 되지 않으며, 스스로 대소변 조절과 관리를 할 수 없는 상태에 있다. 2. 주의의무 위반(상고이유 제3점)에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고 병원의 의사들이 이 사건 수술을 결정하고 시행하는 것에 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵고, 이 사건 수술을 하는 과정이나 그 수술을 마친 다음 원고의 상태에 관한 경과관찰을 게을리하였다고 보기 어려우므로, 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 대한 주의의무 위반을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장처럼 의료행위에 있어 주의의무 위반에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 설명의무 위반(상고이유 제1, 2점)에 관한 판단 가. 의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사·치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우, ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술 등의 필요성, 방법과 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, ④ 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등 5가지 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인)에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 정하고, 다만 설명 및 동의 절차로 인하여 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험해지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우는 예외로 하고 있다. 이처럼 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결 등 참조). 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러 가지 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2018. 6. 7. 피고 병원에 입원하였다. 2) 이 사건 수술 전 평가를 의뢰받은 피고 병원의 내과의사 소외 1은 이 사건 수술일인 2018. 6. 11. 10:30경 경동맥 및 심장 초음파 검사를 한 다음 원고의 보호자에게 원고가 동맥경화가 없는 사람들에 비하여 뇌졸중의 위험이 상대적으로 높다는 사정을 설명하였다. 3) 피고 병원의 마취과 의사 소외 2는 같은 날 11:10경 원고에 대하여 이 사건 수술을 위한 마취를 시작하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 수술이 시작되었다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 수술로 자신에게 나타날 수 있는 후유증 등 이 사건 수술에 관한 위험성을 충분히 숙고하지 못한 채 수술에 나아갔을 가능성이 있다. 이는 원고가 이 사건 수술에 응할 것인지 선택할 기회가 침해된 것으로, 원고에게 충분한 시간을 주지 않은 피고 병원 의사들에게는 설명의무를 위반한 사정이 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고 병원 의사들의 설명과 이 사건 수술 사이에 적절한 시간적 여유가 있었는지, 원고가 숙고를 거쳐 이 사건 수술을 결정하였는지 심리하여 피고 병원 의사들의 설명의무가 이행되었는지를 판단하였어야 한다. 라. 그런데도 원심은 이러한 사정을 심리하지 않은 채 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 관한 설명이 있었다는 사정만을 근거로 설명의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 의사의 설명의무 이행에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

추심금

2021나2033716

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲 주식회사가 채무자 乙 주식회사의 제3채무자 丙 은행에 대한 현재 및 장래에 가지는 예금채권에 대하여 가압류 결정을 받았는데, 가압류 결정이 丙 은행에 송달된 후 乙 회사 명의의 예금계좌가 신규 개설되어 돈이 입금되었다가 출금되었고, 가압류 결정이 丙 은행에 송달될 당시 개설되어 있던 乙 회사 명의의 예금계좌에 입금된 돈은 丙 은행의 乙 회사에 대한 대출금채권과 상계 처리된 사안에서, 가압류 결정문 송달 이후 신규 개설한 예금계좌의 예금채권에는 가압류 집행의 효력이 미치지 않고, 가압류 집행의 효력 발생 당시 丙 은행의 대출금채권과 乙 회사의 예금채권이 상계적상에 있었으므로, 丙 은행은 대출금채권을 자동채권으로 한 상계로써 가압류채권자인 甲 회사에 대항할 수 있다고 한 사례

甲 주식회사가 채무자 乙 주식회사의 제3채무자 丙 은행에 대한 현재 및 장래에 가지는 예금채권에 대하여 가압류 결정을 받았는데, 가압류 결정이 丙 은행에 송달된 후 乙 회사 명의의 예금계좌가 신규 개설되어 돈이 입금되었다가 출금되었고, 가압류 결정이 丙 은행에 송달될 당시 개설되어 있던 乙 회사 명의의 예금계좌에 입금된 돈은 丙 은행의 乙 회사에 대한 대출금채권과 상계 처리된 사안이다. 가압류보다 늦게 개설한 계좌의 예금채권에 대하여는 그 기초가 되는 법률관계 자체가 존재하지 아니하여 권리의 특정이 불가능함은 물론, 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 예견된다고 볼 수도 없어, 피압류 적격부터 갖추지 못한 것이므로, 가압류 결정문 송달 이후 신규 개설한 예금계좌의 예금채권에는 가압류 집행의 효력이 미치지 않고, 예금채권에 대한 가압류 결정이 있으면 시중 은행이 신규 계좌의 개설을 거절하는 상관습이 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 상관습이 존재한다고 하여도 丙 은행이 이에 어긋나게 신규 예금계좌를 개설하였다는 것만으로 가압류의 법적 효력이 집행 당시 존재하지도 않던 신규 개설 계좌에 당연히 미치게 되는 것은 아니며, 한편 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위해서는 가압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 하고, 이러한 법리는 가압류의 효력 발생 당시 기초가 되는 법률관계(예금계약)가 존재하여 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 구체적 예금채권의 발생까지 상당 정도 예측할 수 있으나, 당장은 잔고가 없어 구체적 피압류채권이 존재하지는 않은 경우에도 그대로 적용할 수 있는데, 가압류 집행의 효력 발생 당시 丙 은행의 乙 회사에 대한 대출금채권과 乙 회사의 丙 은행에 대한 예금채권이 상계적상에 있었으므로, 丙 은행은 대출금채권을 자동채권으로 한 상계로써 가압류채권자인 甲 회사에 대항할 수 있다고 한 사례이다.

민법 제492조, 제498조, 제702조, 민사집행법 제225조, 제276조, 제291조

【원고, 항소인】 세명강업 주식회사 (소송대리인 변호사 김현주) 【피고, 피항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김용현) 【제1심판결】 서울중앙지법 2021. 8. 19. 선고 2020가합517016 판결 【변론종결】 2021. 12. 10. 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 401,179,601원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 셈한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 셈한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인용하는 부분 이 사건에 관하여 우리 법원이 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 부분들 및 원고가 당심에서 항소이유로서 내세운 주장들에 대하여 다음 제2항과 같이 추가 판단하는 부분을 빼면, 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 2쪽 제1항 가. 1) 첫째 줄의 “(이하 ‘케릭스정밀’이라 한다)”를 “(변경 전 상호: 주식회사 성보엔지니어링, 이하 설시의 편의상 상호 변경의 전후를 따지지 않고 ‘케릭스정밀’이라 한다)”로 고친다. ○ 2쪽 제1항 가. 1) 둘째 줄, 3쪽 제1항 가. 2) 첫째 줄, 3) 첫째, 둘째 줄의 각 “서울중앙지방법원”을 각 “인천지방법원”으로 고친다. ○ 4쪽 13째 줄의 “출금되었다.”를 “출금 처리되었다.”로, 14째 줄의 “8호증”을 “8호증, 을 제16호증의 1, 2”로, 각 고친다. ○ 5쪽 셋째 줄의 “30,000,000원)원”을 “3천만 원)”으로, 10째 줄의 “52,315원”을 “52,315,000원”으로 각 고친다. ○ 8쪽 둘째 줄부터 넷째 줄까지 다음과 같이 고친다. “라) 따라서 이 사건 가압류 결정문 송달 이후 신규 개설한 이 사건 제1, 2계좌의 예금채권에는 이 사건 가압류 집행의 효력이 미치지 않으므로, 피고가 2019. 3. 29. 이 사건 제1계좌에서 90,182,000원을, 2019. 4. 23. 이 사건 제2계좌에서 3,020만 원을, 각 지급한 것은 가압류채권자인 원고에 대해서도 변제로서 유효하다.” ○ 8쪽 하단부터 다섯째 줄의 “4 내지 9호증의 각 기재”를 “4부터 11호증, 을 제12호증의 1부터 7, 을 제13, 14, 15호증, 을 제16호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 금융거래정보제출명령에 대한 피고의 2020. 6. 16. 자 회신, 우리 법원의 금융거래정보제출명령에 대한 피고의 2021. 11. 10. 자 회신”으로 고친다. ○ 9쪽 상단의 표를 다음과 같이 고친다. 대출과목계좌번호대출일자대출잔액(원)중소기업자금대출① 계좌번호 1 생략2013. 9. 11.500,000,000② 계좌번호 2 생략2013. 12. 11. 40,000,000③ 계좌번호 3 생략2016. 4. 8.100,000,000④ 계좌번호 4 생략2016. 9. 30.206,240,000⑤ 계좌번호 5 생략2018. 3. 21.164,000,000⑥ 계좌번호 5 생략2018. 11. 15.300,000,000⑦ 계좌번호 6 생략2018. 11. 27.206,460,000합계1,516,700,000원* 이하 각 대출금은 계좌번호 왼쪽의 원문자 번호로 호칭한다(예: “①대출금”). ○ 9쪽의 마지막 셋째 줄부터 10쪽 첫째 줄까지 다음과 같이 고치고, 그 바로 밑에 아래 표를 삽입한다. “다) 피고는 케릭스정밀에 2019. 6. 17.경, 2019. 8. 6.경 및 2020. 3. 11.경 각각 대출금 상환채무의 기한 이익을 상실하였으니, 은행여신거래기본약관 제10조 제1항 및 여신(대출)거래약정에 따라 대출금과 예금을 상계하겠다는 통지서를 발송하여, 그 무렵 케릭스정밀이 이를 수령하였고, 그에 따라 아래 표의 기재와 같이 대체출금 형식의 상계 처리가 이루어졌다. 한편 피고는 2020. 4. 14.경에도 케릭스정밀에 위와 같은 내용의 상계통지서를 발송하여, 그 무렵 케릭스정밀이 이를 수령하였고(원고는 상계통지서의 상계할 금액, 상계예정일과 실제 상계 금액, 출금일이 일치하지 않는다거나, 이 사건 가압류 집행의 효력 발생 당시 수동채권이 아직 발생하지 않았다는 등의 이유를 들어 상계가 부적법하다고 다투었을 뿐, 피고가 2020. 4. 14.경 823,590원에 관하여 상계통지서를 발송하여 케릭스정밀이 이를 수령한 사실 자체는 명백히 다투지 아니하였다), 이에 따라 아래 표의 기재와 같이 대체출금 형식의 상계 처리가 이루어졌다.” 상계기준일자(상계통지서 발송일자/통지서상 상계예정일자)계좌번호대출원금 잔액상계액2019. 7. 4.(2019. 6. 17./2019. 6. 25.)자동채권⑤대출금164,000,000원-수동채권계좌번호 7 생략--25,272,686원계좌번호 8 생략--1,662원이 사건 제2계좌- -40,482원 **계좌번호 9 생략--2,272원계좌번호 10 생략--56,468,822원 계좌번호 11 생략 *--5,689원2019. 8. 16.(2019. 8. 6./2019. 8. 16.)자동채권⑤대출금82,208,387원-수동채권계좌번호 7 생략--4,434,177원 계좌번호 12 생략 *--1,993,589원 계좌번호 13 생략 *--3,180원상계 후 대출원금 잔액⑤대출금75,777,441원2020. 3. 27.(2020. 3. 11./2020. 3. 17.)자동채권①대출금75,000,000원-수동채권계좌번호 7 생략--10,138,805원상계 후 대출원금 잔액①대출금64,861,195원2020. 4. 20.(2020. 4. 14./2020. 4. 20.)자동채권①대출금64,861,195원-수동채권계좌번호 7 생략--823,590원상계 후 대출원금 잔액①대출금64,037,605원 * 각 케릭스정밀의 연대보증인(당시 대표이사) 소외인의 예금계좌 ** 앞서 이 사건 제2계좌에서 2019. 7. 4. 대체출금 처리하였다고 인정한 금액 ○ 10쪽의 셋째 줄의 “52,315원”을 “52,315,000원”으로, 15째 줄의 “10,138,805원”을 “10,138,805원, 2020. 4. 20.경 823,590원”으로, 각 고친다. ○ 10쪽의 18째, 19째, 20째 줄을 “상계의 의사표시에 의하여 모두 소멸하였다(각 상계통지서의 상계할 금액은 실제 상계한 금액과 미미하게 차이가 있으나, 전자는 통지일을 기준으로 계산한 금액으로서, 피고는 위 각 상계통지서에 “상계 내용은 통지일 현재 기준이며 상계일의 계산방법은 이와 다르므로 착오 없으시기 바랍니다.”라는 문구를 넣어 주의를 환기한 바 있다. 다만 피고는 2019. 6. 17. 발송한 상계통지서에 상계할 금액을 1억 2,785만 원으로 적고도 상계기준일인 2019. 7. 4.에 81,791,613원만 상계 처리하였는데, 위와 같은 금액 차이는 주로 피고가 상계통지서 작성 당시 압류금지채권인 케릭스정밀의 퇴직연금 적립금 채권 51,372,000원을 수동채권으로 삼을 수 있다고 오인한 데 기인한 것이고, 나머지 부분은 상계통지서 작성일인 2019. 6. 14.부터 상계기준일인 2019. 7. 4. 사이에 있었던 케릭스정밀의 예금액 변동에 기인한 것이므로, 상계통지서의 문구를 통해 미리 주의를 환기한 범위를 크게 벗어나는 것은 아니다. 또한, 각 자동채권인 대출금들의 상계 후 대출원금 잔액으로 볼 때, 이 사건 가압류 결정 정본을 피고에게 발송한 날인 2019. 3. 15.을 기준으로 자동채권액을 확정하였어도, 수동채권인 예금채권들은 모두 소멸하였음이 명백하다).”로 고친다. ○ 10쪽 맨 아랫줄부터 11쪽 둘째 줄까지 다음과 같이 고친다. “다. 소결론 따라서 이 사건 가압류와 이 사건 압류 및 추심명령의 피압류채권은 변제 또는 상계로 모두 소멸하였으므로, 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있고, 결국 원고의 청구는 이유 없다.” 2. 추가 판단하는 부분 가. 원고는 이 사건 가압류의 가압류할 채권 표시에 “장래에 […] 가지는 [각종 예금] 채권”이라는 문구가 있는 이상, 그보다 늦게 신규 개설한 예금계좌에 입금한 금액에도 가압류 집행의 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 가압류보다 늦게 개설한 계좌의 예금채권에 대하여는 그 기초가 되는 법률관계 자체가 존재하지 아니하여 권리의 특정이 불가능함은 물론, 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 예견된다고 볼 수도 없어, 피압류 적격부터 갖추지 못한 것이므로(가압류 명령의 송달 이후에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도, 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하여, 현재 그 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼 만한 “예금계좌가 개설되어 있는 경우” 등에는 가압류의 대상이 될 수 있다고 본 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 등 참조), 굳이 이 사건 가압류의 ‘가압류할 채권의 표시’에 기재한 문언의 해석 여하를 따질 것도 없이 원고의 위 주장은 이유 없다. [원고는, 피고와 같은 시중 은행의 경우, 예금채권에 대한 가압류 결정이 있으면 신규 계좌의 개설을 거절하는 상관습이 있다고도 주장하나(원고가 말하는 ‘상관습’이 무엇을 가리키는지는 도대체 불분명한데, 원고의 주장과 같은 관습의 존부는 차치하고, 그것이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르렀다고는 도저히 볼 수 없으므로, 일단 사실인 상관습의 존재를 주장하는 것으로 본다), 원고 스스로 그러한 상관습이 존재한다는 증거라고 제출한 갑 제9호증의 기재에 따르더라도, 시중 은행의 일선 영업점에서는 거래 업체의 예금채권이 압류된 경우, “보통[…] 통장을 잘 안 만들어 주려고” 하는데, “나중에 법적 다툼이 있을 수 있어서” 그런다는 것으로서, 이는 일선의 은행 영업점들이 법적 위험 회피를 위하여 통상 그러한 행태를 보일 수 있음을 시사할 뿐, 그 정도만으로 원고 주장과 같은 상관습이 존재한다고 볼 수는 없으며, 가사 존재한다 하여도, 사실인 상관습은 어디까지나 의사표시 해석의 기준이 되거나 계약 내용을 보충하는 기능을 할 뿐으로서, 피고가 이에 어긋나게 이 사건 제1계좌와 이 사건 제2계좌를 각 개설하였다는 것만으로 이 사건 가압류의 법적 효력이 그 집행 당시 존재하지도 않던 위 각 신규 개설 계좌에 당연히 미치게 되는 것은 아니므로, 원고의 위 주장 또한 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.] 나. 원고는, 가압류의 제3채무자가 자신이 가압류채무자에 대하여 갖는 채권을 자동채권, 가압류 대상 채권을 수동채권으로 하여 적법하게 상계권을 행사하려면, 적어도 해당 가압류 결정 송달 당시 수동채권이 이미 성립 및 존재하여 제3채무자로서도 위 수동채권이 자기 채권(자동채권)의 담보로서 기능하고 있다는 점을 인식함으로써, 그에 대한 신뢰를 형성하였음을 전제로 하는 것인데, 이 사건 가압류 당시 케릭스정밀의 기업자유예금계좌[(계좌번호 7 생략), 이하 ‘수동채권 계좌’라 한다]에는 예금 잔고가 전혀 없었으므로, 이후 그에 예입한 금액의 반환청구권을 수동채권으로 하는 상계권 행사는 가압류채권자인 원고에 대한 관계에서 효력이 없다는 취지로 주장한다. 1) 그러나 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위해서는 가압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 하고, 이러한 법리는 수동채권 계좌의 예금채권처럼, 가압류의 효력 발생 당시 이미 그 발생의 기초가 되는 법률관계(예금계약)가 존재하여 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 구체적 예금채권의 발생까지 상당 정도 예측할 수 있으나, 당장은 잔고가 없어 구체적 피압류채권이 존재하지는 않은 경우에도 그대로 적용할 수 있다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다76870 판결 참조). 이미 개설하였으나 잔고가 없는 계좌에 장래 예입할 금액의 반환채권도 가압류할 수 있는 이상, 가압류의 제3채무자 입장에서 이를 수동채권으로 삼아 상계하는 것 자체를 원천 봉쇄하는 것은 공평하지 않기 때문이다. 2) 앞서 살펴본 바와 같이, 케릭스정밀은 이 사건 가압류 결정을 피고에게 발송한 때 이미 이 사건 대출금채무의 기한 이익을 상실하였고, 이로써 이 사건 가압류 집행의 효력 발생 당시 피고의 케릭스정밀에 대한 대출금채권(자동채권)과 케릭스정밀의 피고에 대한 예금채권(수동채권)이 상계적상에 있게 되었으므로, 비록 상계적상 발생 당시를 기준으로는 수동채권 계좌에 예금 잔고가 없었더라도, 피고는 위 대출금채권을 자동채권으로 한 상계로써 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다. 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하다. 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 심준보(재판장) 김재령 심영진

등록무효(상)

2021허3604

선고

특허법원

특허

판결

【원 고】 주식회사 피플앤코 (소송대리인 변리사 박수조) 【피 고】 엔프라니 주식회사 (소송대리인 변리사 한태근 외 1인) 【변론종결】 2022. 1. 14. 【주 문】 1. 특허심판원이 2021. 4. 14. 2020당1866호 사건에 관하여 한 심결 중 (상표등록번호 생략) 상표의 지정상품 중 ‘화장품, 립스틱, 메이크업 화장품, 바디로션, 스킨로션, 화장제거용 로션, 비비크림, 샤워겔, 의료용을 제외한 크림, 헤어로션, 화장용 마스크팩, 마스카라, 핸드로션, 화장용 마스크, 샴푸, 미용비누, 세면용품’에 대한 부분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고의 이 사건 등록상표(갑 제2호증) 1) 출원일/ 등록결정일/ 등록일/ 등록번호: 2014. 7. 21./ 2015. 4. 13./ 2015. 4. 17./ (상표등록번호 생략) 2) 구성: 3) 지정상품: 상품류 구분 제3류의 화장품, 립스틱, 메이크업 화장품, 바디로션, 스킨로션, 화장제거용 로션, 비비크림, 샤워겔, 의료용을 제외한 크림, 헤어로션, 화장용 마스크팩, 마스카라, 핸드로션, 네일에나멜, 향료, 화장용 마스크, 샴푸, 미용비누, 치약, 세면용품 나. 선등록상표 및 선사용상표들 (주2) 원고는 이 사건 심결에서 선사용상표로 ‘’, ‘’를 제시하였으나, 이 사건 소송에서 선사용상표 1, 2, 3으로 그 주장을 정리하였다. 1) 선등록상표 1(갑 제9호증) 가) 출원일/ 등록일/ 등록번호: 2012. 11. 26./ 2014. 1. 29./ (상표등록번호 2 생략) 나) 구성: 다) 지정상품: 상품류 구분 제3류의 루즈, 립스틱, 마사지용 겔, 마사지용 오일, 메이크업 파운데이션, 메이크업 화장품, 목욕용 염, 목욕용 화장품, 미용목욕물첨가제, 미용크림, 바디로션, 바디밀크, 바디안에센스, 바디오일, 바디크림, 배스겔, 배스로션, 배스비드, 배스오일, 배스폼, 볼터치, 비의료용 목욕염, 샤워겔, 샤워크림, 샤워폼 및 배스폼, 선블록로션, 선스크린제, 스킨로션, 스킨케어용 화장크림, 스킨케어용 화장품, 스킨크림, 스킨클렌저, 아이로션, 아이메이크업 리무버, 아이섀도, 아이크림, 에테르에센스, 의료용을 제외한 마사지 젤, 의료용을 제외한 크림, 인체용 에센셜 오일, 체중감량용 화장품, 콜드크림, 탈모제{화장용}, 파마중화제, 파운데이션, 퍼머넌트웨이빙로션, 퍼퓸크림, 페이셜 로션, 페이셜 크림, 페이스 밀크 및 로션, 페이스 및 바디로션, 페이스 및 바디밀크, 페이스 및 바디용 화장품, 페이스 및 바디케어용 로션, 페이스 및 바디크림, 피부미백크림, 핸드로션, 향수, 헤어겔, 헤어글레이즈, 헤어나리셔, 헤어로션, 헤어모이스처라이저, 헤어무스, 헤어스프레이, 헤어컨디셔너, 헤어컨디셔닝 오일, 헤어케어로션, 헤어케어크림, 헤어크림, 헤어토닉, 화장수, 화장용 겔, 화장용 과산화수소, 화장용 그리스, 화장용 나리싱크림, 화장용 로션, 화장용 루즈, 화장용 마스크팩, 화장용 매니큐어, 화장제거제, 화장품, 화장품 키트[화장품 세트], 상품류 구분 제10류의 가정용 전기마사지기, 미용마사지장치. 2) 선등록상표 2(갑 제9호증) 가) 출원일/ 등록일/ 등록번호: 2016. 9. 26./ 2017. 8. 8./ (상표등록번호 3 생략) 나) 구성: 다) 지정상품: 상품류 구분 제3류의 화장품, 손톱영양제, 손톱오일, 손톱페인트(화장품), 매니큐어, 손톱용 젤폴리쉬, 피부용 화장오일, 피부용 화장크림, 스킨케어로션(화장품), 메이크업 화장품, 마스크팩, 기능성 화장품, 노화방지용 화장품, 두발 및 두피화장품, 목욕 및 샤워용 화장품, 선블록화장품, 향료 및 향수용 오일, 헤어샴푸, 미용비누, 구강 및 치아관리용 화장품 3) 선사용상표 1(갑 제11호증) 가) 구성: 나) 사용상품: 화장품 등 4) 선사용상표 2(갑 제15호증) 가) 구성: 나) 사용상품: 화장품 등 5) 선사용상표 3(갑 제19호증) 가) 구성: ROYAL BEE, 나) 사용상품: 꿀 등 다. 이 사건 심결(갑 제1호증)의 경위 1) 원고는 2020. 6. 19. 특허심판원에 피고를 상대로 “이 사건 등록상표는 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호, 제7조 제1항 제11호에 해당하고, 선사용상표 ‘’, ‘’와의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 한다.”고 주장하면서 이 사건 등록상표에 대한 등록무효심판을 청구하였다. 2) 이에 특허심판원은 위 심판청구를 2020당1866호로 심리한 다음, 2021. 4. 14. “이 사건 등록상표는 그 지정상품의 원재료, 성분 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 볼 수 없으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하지 않고, 같은 이유에서 이 사건 등록상표의 사용으로 수요자들이 상품의 품질을 오인할 염려가 있다고 볼 수도 없으므로 이 사건 등록상표는 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하지 않으며, 위 선사용상표들이 이 사건 등록상표의 출원일 당시에 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표 내지 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식될 수 있을 정도로 알려졌다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하지 않는다.”는 이유로 원고의 청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 9, 10, 11, 15, 19호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 1) 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 ‘화장품, 립스틱, 메이크업 화장품, 바디로션, 스킨로션, 화장제거용 로션, 비비크림, 샤워겔, 의료용을 제외한 크림, 헤어로션, 화장용 마스크팩, 마스카라, 핸드로션, 화장용 마스크, 샴푸, 미용비누, 세면용품’에 대하여 사용할 경우 일반 수요자로 하여금 ‘로얄젤리’, ‘꿀’ 등을 원재료로 사용한 것으로 직감시키므로, 그 지정상품의 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시된 것이어서 구 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다. 2) 이 사건 등록상표가 ‘로얄젤리’, ‘꿀’ 성분이 함유되지 않은 지정상품에 사용되는 경우, 일반 수요자가 상품의 품질을 오인할 염려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제7조 제1항 제11호 전단에 해당한다. 3) 이 사건 등록상표 중 ‘로얄’, ‘ROYAL’ 부분과 ‘비’, ‘BEE’ 부분은 모두 식별력이 없으므로 이 사건 등록상표는 구 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당한다. 4) 이 사건 등록상표의 요부는 ‘BEE’ 부분이므로, 이 사건 등록상표는 선등록상표들과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다. 5) 이 사건 등록상표는 선사용상표 1, 2, 3과의 관계에서, 선사용상표 1 ‘Abeille Royale Bee’와 선사용상표 2 ‘Abeille Royale’은 미국과 유럽, 선사용상표 3 ‘ROYAL BEE’는 인도에서 각각 특정인의 상표로 인식되고 있고, 부정한 목적이 인정되므로, 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다. 나. 피고 1) 이 사건 등록상표는 ‘국왕의 벌’, ‘왕족 벌’ 등을 직감시키고, ‘ROYAL BEE’, ‘로얄비’ 전체가 화장품의 품질표시로 사용된 바가 없으며, 화장품에 ‘로얄젤리’, ‘꿀’ 등과 무관하게 ‘로얄’ 또는 ‘로열’이라는 표장이 사용된 사례가 있으므로, 그 지정상품과의 관계에서 식별력이 인정되어 구 상표법 제6조 제1항 제3호, 제7호, 제7조 제1항 제11호에 해당하지 않는다. 2) 이 사건 등록상표는 전체관찰되어야 하므로 선등록상표들과 비유사하여 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하지 않는다. 3) 이 사건 등록상표는 선사용상표 1, 2와 그 표장이 다르고, 선사용상표 3은 특정인의 상표로 알려졌다 할 수 없어 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하지 않는다. 3. 이 사건 등록상표가 구 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 구 상표법 제6조 제1항 제3호가 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 한 것은 그와 같은 기술적 상표는 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있는 것이므로, 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 등 참조). 한편, 출원상표가 구 상표법 제6조 제1항 각호의 식별력 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 판단의 기준 시점은 원칙적으로 상표에 대하여 등록 여부를 결정하는 결정 시이고 거절결정에 대한 불복 심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시이다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011후1142 판결 등 참조). 나. 인정사실 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 6, 22 내지 46, 48 내지 96, 98 내지 198호증, 을 제3, 9 내지 11, 15호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 1) 아래에서 보는 바와 같이 ‘로열젤리’와 ‘꿀’은 오래 전부터 피부 노화를 방지하고 피부를 윤기 나게 가꾸어 주는 미용성분으로 알려져 화장품 원재료로 사용되어 왔고, 국내에서는 2007년경부터 ‘로열젤리’ 성분이 포함된 일본 화장품이 판매되기 시작한 이후 현재까지 ‘로열젤리’와 ‘꿀’ 성분이 화장품, 샴푸, 미용비누 등(이하 ‘화장품 등’이라 한다)에 다수 사용되어 왔다. 그리고 2010. 4. 30. 시행된 식의약안전청고시 제2010-24호의 [별표 2]에는 로얄젤리 추출물을 화장품 제조(수입)에 사용 가능한 원료로 고시하고 있다. 2007. 9. 1.자 뷰티경제(갑 제33호증)로열젤리가 주성분인 일본의 고품질 화장품이 국내에서 판매가 개시된다는 내용이 기재되어 있음2008. 11. 13.자 중앙일보(갑 제35호증)‘녹차 잎·로열젤리로 ’피부 시계‘ 되돌리세요’라는 제목의 기사에는 오르비스에서는 업계 최초로 로열젤리 발효원액을 배합한 ‘엑셀런트 시리즈’를 출시했다는 내용의 기사가 게재됨2009. 10. 16.자 국민일보(갑 제30호증)“로열젤리란 여왕벌이 먹는 특별한 영양식으로 필수영양소의 집합체. (중략) 자연호르몬처럼 작용해 피부의 노화를 늦추고 스트레스를 감소시키며 피부를 윤기 나게 가꾸어 준다.”라는 내용이 기재되어 있고, 이와 관련된 제품으로 울트라 모이스트 솔루션 크림(닥터영), 펄프 비타민 퍼스트링클 크림(꼬달리), 에센셜 데미지 리페어 헤어팩(미쟝센) 등의 제품이 소개됨2010. 8. 10.자 중앙일보 기사(갑 제5호증) 및 2013. 10. 디자인 하우스(갑 제4, 96호증)2010. 국내에 출시된 겔랑의 ‘아베이 로얄 유쓰 세럼’에 관한 것으로, 벌꿀과 로열젤리로 이루어진 주성분인 ‘퓨어 로얄 농축액’이 함유되어 있다는 내용의 기사가 게재됨2013. 11. 4.자 우먼데일리(갑 제29호증)“유통업계 관계자는 ‘동의보감에도 벌꿀이 기운을 돋우며 독을 풀 뿐 아니라 아픈 것을 멎게 한다고 나올 정도로 꿀은 옛날부터 다양하게 사용되어 왔다’며 ‘최근 풍부한 미네랄과 비타민 덕분에 피로 회복 및 노화방지에도 탁월한 꿀의 효능이 다시 각광을 받으며 꿀이 들어간 제품이 인기를 끌고 있다’고 전했다.“라는 내용의 기사가 게재됨2012. 2. 15.자 레이디경향 기사(갑 제27호증)‘지금 가장 핫한 아이템, 꿀＆홍삼 화장품’이라는 제목으로 “시중에 나와 있는 제품엔 일반 벌꿀 외에도 프로폴리스와 로열젤리를 함유한 제품이 많다. (중략) 여왕벌의 먹이인 로열젤리는 노화 억제 효능이 뛰어나고 피부 신진대사를 도와 맑고 환한 피부로 가꿔주는 효과가 있다.”라고 기재되어 있고, 이와 관련된 제품으로 아베이 로얄 프리페어링 토너 퍼밍 리프트(겔랑), 유채꿀 립밤(이니스프리), 허니 스윗 걸즈 아이젤(샤라샤라), 맘스내깅 미니돌 허니 립밤(더샘), 골드 허니 팩(마몽드), 로열젤리 모이스처 크림(더페이스샵) 등이 소개됨2012. 11. 13.자 뷰티경제(갑 제31호증)꿀 성분 화장품은 지성피부에도 효과가 있다고 소개함. 스킨푸드의 ‘로얄허니’ 라인, 이니스프리의 ‘유채꿀 세럼’, LG생활건강의 ‘라끄베르 리블라섬 로얄 허니 크림’ 등이 소개됨2012. 4. 23.자 스포츠한국 인터넷기사(갑 제32호증)“꿀은 고대로부터 내려오는 미용성분이다. 꿀이나 로열젤리 등 양봉 즉 벌을 이용해 얻은 성분의 뷰티 제품들이 피부 약의 대안으로 떠오르고 있다. (중략) 겔랑이 선보인 로얄 라인은 프랑스 위쌍에만 서식하는 블랙 비(Black Bee)가 만드는 로열젤리를 성분으로 한다.”라는 내용의 기사가 게재됨2013. 9. 13.자 우먼타임즈(갑 제37호증)‘받아도 절대 싫지 않은 추석 선물~’이라는 제목으로, “건강에 좋기로 유명한 꿀이 피부에도 좋아 화장품 원료로 각광을 받고 있다. 〈참존〉의 [플레지엄 마누카 로얄 3종 세트]에는 입에 넣기도 비싼 뉴질랜드 최상급 마누카꿀, 로열젤리, 프로폴리스 성분 등이 함유됐다. 이는 피부 건조 방지, 영양 공급, 피부 면역력을 강화에 도움을 준다.”라는 내용의 기사가 게재됨2015. 1. 2.자 레이디경향(갑 제38호증)“꿀 성분 화장품으로 꿀 피부 만들기’라는 제목으로, ‘극심한 건조함으로 피부에 탁월한 효능의 스킨케어를 원한다면 즉각적인 진정효과가 있는 꿀을 주목할 것. (중략) 꿀 속의 풍부한 미네랄과 아미노산이 공기 중의 수분을 끌어당겨 피부를 촉촉하게 할 뿐 아니라 향균·소염 효과가 있어 뾰루지 등의 트러블을 빠르게 진정시킨다. 이런 특징 때문에 클레오파트라는 꿀과 우유를 섞어 목욕을 했으며, 예부터 우리나라에서는 꿀 찌꺼기로 팩을 하는 미용법이 전해 내려오기도 했다. 지금도 입술 각질을 즉각적으로 진정시키거나 천연 팩을 만들 때 꿀이 애용되고 있다.”라는 내용의 기사가 게재됨2015. 2. 3.자 뷰티경제(갑 제39호증)“오래 전부터 보습력과 항산화 능력으로 피부 관리를 위해 각광받아 온 꿀이 식품업계에 불어 닥친 허니(honey) 열풍에 힘입어 화장품 원료로써 다시금 조명 받고 있다. 스킨푸드는 유럽의 청정지역에 서식하는 ’블랙비(흑생종 벌)‘의 꿀 성분이 들어간 ‘로열허니’ 라인을 갖추고 있다. 이니스프리는 제주의 유채꿀 추출물을 40-50% 함유한 ‘유채꿀’라인을 갖추고 있다. 엔프라니에서는 지난 달 ‘자연 숙성 완숙꿀’을 함유한 ‘데이시스 로얄비 베이스메이크업 라인’을 출시했다.”라는 내용의 기사가 게재됨2013. 10. 24.자 ALLURE(갑 제46호증)“‘피부에 꿀맛’이라는 제목으로, 꿀이 피부에 이롭다는 건 널리 알려진 사실. 그만큼 꿀로 만든 화장품은 이토록 다양하게 선보이고 있다. 그래서, 꿀피부를 원한다면 꿀 화장품을 찾을 일이다. (중략) 로열젤리 성분이 함유된 화장품의 경우 비타민과 무기질이 풍부하고 항산화 효과가 탁월하며, 노화 억제 효능이 있어 피부를 윤기 있고 촉촉하게 가꾸기 때문에 건조한 피부에 추천한다.”라는 내용의 기사이고, 관련 제품으로 참존의 플레지엄 스킨-리페어 로얄 앰플, 스킨푸드의 로열허니 토너, 겔랑의 아베이 로얄 페이스 트리트먼트 오일, 라끄베르의 리블라섬 로얄 허니 크림, 보브의 허니 마사지 히팅 클렌징 젤 등이 소개됨2013. 10. 4.자 헬스코리아뉴스(갑 제42호증)“꿀 성분이 함유된 헤어 제품을 사용하면 ‘꿀피부’ 못지 않은 ‘꿀광’ 머릿결을 가질 수 있다. 러쉬 페어 트레이드 허니 샴푸, 마쉐리 글로스 밀키 왁스(고농축 트리트먼트 헤어 왁스) 등에 꿀이 함유되어 있다.”라는 내용의 기사가 게재됨2013. 9. 30.자 EBN 산업경제신문(갑 제74호증), 2013. 10. 16.자 네이버 카페 및 네이버 블로그(갑 제171 내지 178호증)더바디샵의 ‘허니매니아’ 라인에 ‘허니매니아 배쓰 앤 바디 컬렉션’에 관한 글로서 허니매니아 샤워젤, 허니매니아 바디 버터, 허니매니아 크림 바디 스크럽, 허니매니아 비누 등이 소개됨2015. 4. 13.자 헤럴드경제(갑제192호증)댕기머리에서 출시한 ‘사카잉키 골드 테라피라인’은 손상된 모발에 영양을 공급해 주는 샴푸와 트리트먼트 제품으로, 트리트먼트 제품에는 로열젤리 성분이 포함되어 있다는 내용의 기사임2013. 5. 3.자 한국경제TV(갑 제194호증)“두피를 깨끗하게 세정할 샴푸 중에서도 꿀 성분이 함유된 레오놀그렐의 일반 건성 두피용 꿀 샴푸를 추천한다. 풍부한 영양과 효소로 익히 잘 알려진 꿀은 두피와 모발에 영양과 보습을 주어 두피를 튼튼하게 만들고 모발에는 윤기와 탄력을 부여한다. 특히, 가늘어지고 힘이 없는 모발에 힘과 탄력을 주어 장년층이나 노년층의 두피모발관리에 탁월하다.”라는 내용의 기사가 게재됨2013. 8. 27.자 서울파이낸스(갑 제196호증)LG생활건강이 홍삼, 꿀, 지황 등 한방 성분이 포함되어 있는 ‘리엔 백단향’ 샴푸를 출시하였다는 내용의 기사임2008. 4. 1.자 파이낸셜뉴스(갑 제197호증)아모레퍼시픽은 지황, 꿀, 인삼, 복령 등을 넣고 오랜 시간 다려낸 3대 명약 중 하나인 ‘경옥고’가 함유된 ‘려’ 샴푸를 출시하였다는 내용의 기사임2009. 12. 28.자 세계일보 기사(갑 제198호증)아모레퍼시픽 미쟝센은 특허 받은 모발손상 집중관리 성분이 함유된 최상급 아르간 오일, 로얄젤리, 로즈워터의 고농축 에센셜 추출물이 손상된 모발 속에 침투해 모발의 조직력과 보습력을 강화하고 유수분 균형을 맞춰줘 거칠어진 머릿결을 가볍고 찰랑거리게 가꿔준다는 내용의 기사임 2) 이 사건 등록상표의 등록결정일 이전에 ‘로얄젤리’, ‘꿀’ 성분이 함유된 화장품 등과 관련하여 언론기사, 블로그 리뷰 등이 작성되었는데, 그 중 다수의 제품명에 ‘로얄’ 또는 ‘로열’, ‘ROYAL’ 등이 포함되거나 ‘BEE’ 또는 벌 모양의 도형이 포함되어 있고, 그 구체적인 그 제품의 명칭과 사진은 아래와 같다. 3) 다음과 같은 언론 기사에 의하면, 2010.경 국내에서 출시된 겔랑의 ‘아베이 로얄’ 라인의 제품을 소개함에 있어서 그 주성분은 “퓨어 로얄 농축액”으로 벌꿀과 로열젤리로 이루어져 있음을 명시하고 있고, 이러한 내용은 ‘아베이 로얄’ 라인 제품을 소개하는 인터넷 블로그 등에도 동일하게 게재되어 있다. 2010. 8. 10.자 중앙일보 기사(갑 제5호증)“‘겔랑 아베이 로얄 유쓰 세럼 퍼밍 리프트 링클 코렉션(이하 아베이 로얄 유쓰 세럼)’의 주성분인 ‘퓨어 로얄 농축액’은 블랙비의 벌꿀을 비롯해 추적이 확실한 프랑스의 로얄젤리만을 사용해서 만든다.”라는 내용의 기사가 게재됨2013. 10. 디자인 하우스(갑 제4, 96호증)‘Brand NEW vs. Steady Seller’라는 제목으로, “겔랑 아베이 로얄 유쓰 세럼 주름을 개선하고 탄력을 되살려주는 퓨어 로열 농축액이 함유된 세럼”이라는 내용의 기사가 게재됨2013. 10. 17.자 조선일보(갑 제53호증)‘겔랑 안티에이징 트리트먼트 아베이 로얄’이라는 제목으로, “겔랑은 위쌍 허니와 솔로뉴 로열 젤리의 2가지 천연 원료를 독자적 기술력으로 재탄생시켜 탄생한 새로운 아베이 로열 트리트먼트 제품을 선보인다. (중략) 바르는 로열 젤리 트리트먼트로서 피부에 순수한 형태로 제공하여 안색을 맑게 하고, 피부 회복을 촉진한다.”라는 내용의 기사가 게재됨 4) 한편, 피고는 이 사건 등록상표와 관련하여, 그 등록결정일 이전인 2014. 8.경 아래 사진과 같이 로열젤리와 꿀 성분이 함유된 화장품인 ‘엔프라니 데이시스 로얄비’ 라인 5종인 ‘DAYSYS ROYAL BEE SKIN SOFTENER’, ‘DAYSYS ROYAL BEE EMULSION’, ‘DAYSYS ROYAL BEE PROPOLIS SERUM’, ‘DAYSYS ROYAL BEE ROYAL JELLY CREAM’, ‘DAYSYS ROYAL BEE BEE VENOM WRINKLE SOLUTION’을 출시하였고, 2015. 1.경 ‘엔프라니 데이시스 로얄비 베이스메이크업’ 라인인 ‘DAYSYS ROYAL BEE PERFECT COVER FOUNDATION’, ‘DAYSYS ROYAL BEE HONEY COVER CAKE’ 등을 출시하여 판매하여 왔으며, 위 제품들에 ‘꿀’과 ‘로열젤리’ 성분이 함유되어 있다는 내용의 언론 기사가 보도되거나 블로그 등에 리뷰가 작성되었다. 5) 그리고 피고는 아래 사진과 같이 다양한 화장품 제품을 판매하고 있는데, 그 제품 상단에는 회사명 내지 대표적인 브랜드인 ‘DAYSIS’, ‘ENPRANI’, ‘ESTHE’ 등을, 중단에는 이 사건 등록상표 ‘ROYAL BEE’를 포함하여, ‘ROYAL CAVIAR’, ‘ALOECA’, ‘PREMIUM COLLAGEN CREAM’, ‘BLACK SNAIL’ 등 그 원료와 관련된 것으로 보이는 문자를, 하단에는 ‘ROYAL JELLY CREAM’, ‘Cream’, ‘Renewing Cream’, ‘Repair Cream’ 등 제품의 명칭을 각 표기하고 있고, 인터넷포털사이트 ‘네이버’에서 ‘로얄비 화장품’이라는 키워드로 검색하면 ‘데이시스 로얄비’ 또는 ‘엔프라니 데이시스 로얄비’와 같이 ‘데이시스’ 또는 ‘엔프라니 데이시스’가 함께 표기되어 사용되고 있다. 다. 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 등록상표는 그 지정상품인 화장품 등과 관련하여 원재료인 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 함유한 제품을 표시한 것이라고 직감시킨다고 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장으로만 된 상표에 해당하므로, 구 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다고 봄이 타당하다. ① ‘로열젤리’와 ‘꿀’은 모두 벌이 생산하는 물질로서 오래 전부터 피부 노화를 방지하고 피부에 영양을 공급하는 미용제품으로 사용되어 왔으며, 국내에서는 2007.경부터 로열젤리’와 ‘꿀’이 원료로 사용된 화장품 제품이 출시된 이후로 이 사건 등록상표의 등록결정일 이전까지 화장품, 샴푸, 미용비누 등에 다수 사용되어 왔다. ② 이 사건 등록상표의 등록결정일 이전에 ‘로열젤리’와 ‘꿀’을 화장품의 원재료로 사용한 제품에는 피고 제품 이외에도 ‘아베이 로얄(겔랑)’, ‘로얄허니(스킨푸드)’, ‘플레지엄 스킨 리페어 로얄(참존)’, ‘플레지엄 마누카 로얄(참존)’, ‘탑클래스 로얄(참존)’, ‘진생 로얄 실크(네이처리퍼블릭)’, ‘로얄 시그니처(네이처리퍼블릭)’, ‘아쿠아라벨 로얄 리치(시세이도)’, ‘뉴트릭스 로얄(랑콤)’, ‘맥스클리닉 로얄(한국화장품)’, ‘바이오 오리진 로얄 앰플 비비(한스킨)’, ‘토탈 에이지 리페어 로얄 에센스(에뛰드)’ 등이 있고, 해외 브랜드인 겔랑, 랑콤, 시세이도, 국내 브랜드인 스킨푸드, 참존, 네이처리퍼블릭, 에뛰드 등은 모두 수요자에게 잘 알려져 있는 브랜드로서 위 제품 표장에는 모두 ‘로얄’이 포함되어 있다. ③ 특히 국내에 2010.경 출시되어 판매되고 있는 겔랑의 ‘아베이 로얄’ 라인 제품은 신문기사나 인터넷 블로그 등에 벌꿀과 로열젤리로 만들어진 ‘퓨어 로얄 농축액’이 주성분임을 강조하는 내용이 다수 게재되는 등 ‘로얄’이 벌꿀과 로열젤리 성분을 의미하는 것임을 광고하여 왔다. ④ ‘로열젤리’와 ‘꿀’을 원재료로 한 제품에는 이러한 성분이 포함되어 있음을 쉽게 알 수 있도록 겔랑의 아베이 로얄, 스킨푸드의 로얄허니, 한국화장품의 블랙비, 더바디샵의 허니매니아 바디 케어 컬렉션 제품 등에서 보는 바와 같이 벌 모양의 도형이나 문자 ‘비(BEE)’가 표기된 제품이 다수 존재한다. ⑤ 피고의 화장품 제품에 이 사건 등록상표를 표기함에 있어서 ‘DAYSYS’, ‘ENPRANI’를 ‘ROYAL BEE’보다 크게 사용하고 있고, 실제 거래계에서도 ‘로얄비’만으로 호칭되기 보다는 ‘데이시스 로얄비’, ‘엔프라니 데이시스 로얄비’ 등으로 호칭되고 있는 것으로 보인다. ⑥ 앞서 본 바와 같이 ‘로열젤리’와 ‘꿀’ 성분은 화장품 등의 원재료로 사용되어 왔고, ‘로열젤리’와 ‘꿀’ 성분이 함유된 화장품 등에 대하여 ‘ROYAL(로열 또는 로얄)’이 포함된 제품명이 국내에 잘 알려진 화장품 브랜드에 다수 존재하므로, 수요자와 거래자는 화장품 등에 사용된 ‘ROYAL(로열 또는 로얄)’은 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 의미하는 것임을 쉽게 인식할 수 있다고 할 것이고, 여기에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’를 생산하는 ‘벌’을 의미하는 쉬운 영어단어인 ‘비(BEE)’가 함께 결합된 경우 더욱 쉽게 벌의 부산물인 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 직감시킬 가능성이 높다. ⑦ 이 사건 등록상표는 한글 ‘로얄비’와 그 영문 표기인 ‘ROYAL BEE’를 단순히 상하 병기한 문자만으로 구성된 표장으로서, 외관상의 구성 및 사용방법이 보통의 주의력을 갖는 일반인의 특별한 주의를 끌 정도에 이르지 아니한다. ⑧ 일반 거래계에서 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 의미하는 용어로 사용되는 ‘로얄(ROYAL)’과 이를 생산하는 벌을 의미하는 ‘비(BEE)’가 단순 결합된 형태에 불과한 이 사건 등록상표는 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고, 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 하는 것은 공익상 타당하지 않다. 라. 피고의 주장에 대한 판단 1) 피고는, 이 사건 등록상표는 ‘국왕의 벌’, ‘왕족 벌’ 등을 직감시키고, ‘ROYAL BEE’, ‘로얄비’ 전체가 화장품의 품질표시로 사용된 바가 없으며, 소비자들 사이에도 품질표시가 아닌 상표로 사용되고 있고, 화장품에 ‘로얄젤리’, ‘꿀’ 등과 무관하게 ‘로얄’ 또는 ‘로열’이라는 표장이 사용된 사례가 있으므로, 원재료를 직감시키지 않는다고 주장한다. 살피건대, 을 제16 내지 43호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, ‘ROYAL’은 ‘국왕의’, ‘왕족’ 등을, ‘BEE’는 벌을 의미하는 영어단어로 ‘ROYAL BEE’는 사전적으로는 ‘국왕의 벌’, ‘왕족 벌’의 의미로도 해석되고, ‘로얄비(ROYAL BEE)’ 전체를 화장품 원재료 표시 부분에 기재한 사례는 없는 것으로 보이며, 화장품 등의 제품과 관련하여 ‘로열젤리’, ‘꿀’이 원재료로 사용되지 않은 제품에 대하여도 ‘로얄(ROYAL)’이 포함된 표장이 사용된 사실은 인정된다. 그러나, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 인정사실들만으로는 앞서 본 판단을 뒤집기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. ① 이 사건 등록상표의 지정상품 중 화장품 등과 관련하여 일반 거래계에서 수요자나 거래자는 화장품 등에 사용된 ‘로얄(ROYAL)’은 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 의미하는 것임을 쉽게 인식할 수 있다고 할 것이고, 여기에 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 생산하는 ‘벌’을 의미하는 쉬운 영어단어인 ‘비(BEE)’가 함께 결합된 경우 더욱 쉽게 벌의 부산물인 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 직감할 가능성이 높다. ② 이 사건 등록상표인 ‘로얄비(ROYAL BEE)’ 전체를 화장품 등의 원재료 표시로 실제 사용한 사례는 없다고 하더라도 이를 이유로 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 적용이 배제된다고 볼 수 없고(대법원 1994. 10. 14. 선고 94후1138 판결 등 참조), ‘로얄비(ROYAL BEE)’는 일반 거래계에서 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 의미하는 용어로 사용되는 ‘로얄(ROYAL)’과 벌을 의미하는 ‘비(BEE)’가 단순 결합된 형태에 불과하여 그 수요자나 거래자가 화장품 등의 원재료로 쉽게 인식할 수 있으므로, 이러한 표장을 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 하는 것은 공익상 타당하지 않다. ③ 피고는 ‘로얄젤리’, ‘꿀’이 포함되지 않은 화장품 등의 제품에 ‘로얄’, ‘ROYAL’ 이 사용되는 사례가 존재한다고 주장하면서 을 제18 내지 35호증을 제시하고 있고, 그 중 일부는 꿀이나 로열젤리가 사용되지 않은 화장품 제품에 ‘로얄’, ‘ROYAL’ 이 포함되어 사용된 사례가 존재하기는 한다. 그러나 피고 제출 자료 중 네일에나멜 제품(을 제21, 26, 28, 31, 33, 34호증)과 향수 제품(을 제30호증)은 피부나 모발 케어와는 관련 없는 제품으로 취소를 구하는 지정상품과는 상이하며,3)3) 원고는 제3회 변론기일에 ‘네일에나멜’을 취소를 구하는 지정상품에서 제외하는 것으로 청구취지를 변경하였고(제3차 변론조서 참조), ‘향수’는 취소를 구하는 지정상품에 포함되어 있지 않다. ‘로얄 아젤리아’, ‘로얄 골드’, ‘로얄 블루’, ‘로얄 실버’, ‘로얄 인디고’, ‘로얄 카키’, ‘로얄 코발트’ ‘로얄 핑크’ 등의 표장(을 제19, 20, 21, 26, 28, 31, 32, 33, 34호증)은 네일에나멜 제품이나 색조 화장품 등에서 색상 명칭으로 표기된 것이다. 일부 화장품에 ‘로열젤리’, ‘꿀’ 등과 무관하게 ‘로얄(ROYAL)’이 사용된 사례가 일부 존재한다고 하더라도, 일반 거래계에서 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 의미하는 용어로 사용되는 ‘로얄(ROYAL)’과 벌을 의미하는 ‘비(BEE)’가 단순 결합된 이 사건 등록상표의 경우 수요자나 거래자는 쉽게 ‘벌’의 부산물인 ‘로열젤리’나 ‘꿀’을 직감할 것으로 보인다. 2) 또한 피고는, 이 사건 등록상표는 미국이나 일본에서 등록되었으므로 식별력이 인정되어 등록이 유지되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제42, 43호증의 기재에 의하면 상품류 구분 제3류의 지정상품과 관련하여, 일본과 미국에서 각 ‘’, ‘ROYAL BEE’라는 표장으로 상표가 출원되어 등록된 사실은 인정되나, 이 사건 등록상표가 그 원재료를 직감시키는지는 우리나라의 수요자와 거래자를 기준으로 그 지정상품과 관련하여 독립적으로 판단할 것이지 법제나 언어습관이 다른 외국의 등록례에 구애받을 것은 아니므로, 피고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 마. 소결 따라서 이 사건 등록상표의 지정상품 중 ‘화장품, 립스틱, 메이크업 화장품, 바디로션, 스킨로션, 화장제거용 로션, 비비크림, 샤워겔, 의료용을 제외한 크림, 헤어로션, 화장용 마스크팩, 마스카라, 핸드로션, 화장용 마스크, 샴푸, 미용비누, 세면용품’ 부분은 구 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 나머지 등록무효사유에 관한 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 등록상표의 지정상품 중 위 지정상품 부분은 그 상표등록이 무효로 되어야 할 것이므로, 이 사건 심결 중 위 지정상품에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 위법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상우(재판장) 이혜진 김영기

임시이사선임처분취소청구의소

2020누54076

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 1인) 【피고, 피항소인】 경기도 안성교육지원청 교육장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 손난주) 【제1심판결】 수원지방법원 2018. 11. 21. 선고 2018구합60954 판결 【변론종결】 2021. 12. 23. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 4. 6. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 학교법인 ○○학원의 임시이사로 각 선임한 처분을 취소한다. 3. 이 법원에서 추가한 청구에 따라, 피고가 2019. 4. 4. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12를 학교법인 ○○학원의 임시이사로 각 선임한 처분을 취소한다. 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 제1심에서 위 2017. 4. 6.자 임시이사 선임처분의 취소를 청구하였다가, 피고가 임시이사들의 임기 만료에 따라 위 2019. 4. 4.자 임시이사 선임처분을 하자, 환송 전 당심에서 위 2019. 4. 4.자 임시이사 선임처분에 대한 취소청구를 추가하였다). 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 지위 1) 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)은 안성시 (주소 생략) 소재 ○○중학교를 설치·운영할 목적으로 설립된 학교법인으로서, 아래 제3의 다. 1)항에서 보는 바와 같이 ○○학원의 정관에는 임원으로 임기 4년의 이사 8명(이사장 1명 포함)과 임기 3년의 감사 2명을 선임하는 것으로 규정되어 있다. 2) 한편, 원고는 ○○학원의 설립자인 소외 13의 손자로서, 1999. 3. 1.부터 2017. 5. 1.까지 ○○중학교의 교장으로 재직하였고, 2006. 8. 7. ○○학원의 이사로 취임하였으며, 2010. 11. 29. 이사에 중임되어 2014. 11. 28. 그 임기가 만료하였다. 나. 경기도교육청의 특정감사 1) 경기도교육청은 2016. 4. 4.경부터 사학기관의 운영 실태에 대한 특정감사를 실시하던 중, 원고가 ○○중학교의 교비회계에서 돈을 횡령하는 등의 비위행위를 저지른 사실을 확인하고, 2016. 5. 30.부터 2016. 6. 18.까지 ○○학원의 운영 전반에 대하여 감사를 실시하였다. 2) 경기도교육청은 위와 같이 감사를 실시한 결과, ○○학원에 ‘신규교사 임용절차 및 재정결함보조금 집행 부적정’, ‘기간제교사 채용절차 부적정’, ‘임용 반려된 교사를 행정실무사로 위장 채용하여 교사 업무수행’, ‘학교법인 개방이사 선임 부적정’, ‘학교법인 이사회 소집통보 부적정’, ‘학교법인 임원취임 승인신청 부적정’, ‘학교법인 이사회 운영 부적정’, ‘학교법인 이사회 회의록 허위작성’, ‘급식실 현대화 사업 보조사업 집행절차 위반 등’, ‘급식실 연결통로 무허가 건축’ 등의 비위사실이 있음을 적발하고, 2016. 6.경 당시 ○○학원의 이사 8명 중 소외 14, 소외 15를 제외한 나머지 6명의 선임은 아래와 같은 사유로 각 무효라고 판단하였다. [표 생략] 3) 경기도교육청은 수사기관에 원고의 금품수수 및 교비회계 예산 횡령 등의 비위사실에 대하여 수사를 의뢰하였고, 2016. 11. 14. 피고, ○○학원 등에게 위 2)항 기재 각 지적사항에 대하여 처분(요구)감사결과를 통보하였다. 다. 피고의 후속조치 등 1) 피고는 경기도교육청의 위와 같은 감사결과 통보에 따라 2016. 11. 29. ○○학원 및 원고에게 아래와 같은 사유로 ○○학원의 임원 8명(이사 6명, 감사 2명)이 임원취임 승인취소 사유에 해당하는 것으로 판단됨을 이유로 2016. 12. 14.까지 시정조치 결과를 제출하라는 내용의 시정요구를 하였다. [표 생략] 2) 피고는 ○○학원 등이 위 1)항 기재 시정요구에 따른 시정조치를 취하지 아니하자, 2016. 12. 16. ○○학원의 개방이사 소외 16에게 임원취임 승인취소와 관련하여 청문실시 등에 관한 통지를 하였고, 2017. 1. 3. 청문을 실시한 후, 2017. 1. 5. 소외 16의 임원취임 승인을 취소하였다. 3) 한편 원고는 2016. 12. 1. 수원지방법원 평택지원 2016고단2615호로 직원 채용 및 하도급공사 청탁 관련 금품수수로 인한 배임수재, 업무상횡령 등의 공소사실로 기소되었는데, 위 법원은 2017. 1. 19. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 원고에게 징역 2년 등의 판결을 선고하였으며, 이후 원고가 위 제1심판결에 대하여 양형부당을 항소이유로 수원지방법원 2017노499호로 항소하자, 위 법원은 2017. 4. 26. 원고에게 징역 1년 6월, 집행유예 2년 등의 판결을 선고하였으며, 위 항소심 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 또한 원고는 2017. 12. 28. 수원지방법원 평택지원 2017고단2445호로 ○○학원 교사 채용업무에 관련한 업무방해의 공소사실로 기소되어 2018. 6. 21. 징역 10월, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 라. 피고의 임시이사 선임 등 1) 피고는 경기도교육청의 위 나.항 기재 감사결과 등에 비추어 ○○학원의 정상적인 운영이 어렵다고 판단하고, 2017. 2. 27. 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 2017. 4. 6. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 2017. 4. 6.부터 2019. 4. 5.까지 ○○학원의 임시이사로 각 선임(이하 ‘이 사건 제1 임시이사 선임처분’이라 한다)하였다. 2) 원고는 2017. 7. 10. 경기도교육청행정심판위원회에 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경기도교육청행정심판위원회는 2017. 10. 26. 위 심판청구를 기각하였다. 3) 피고는 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로 각 선임한 이사들의 임기만료일이 다가오자, 2019. 4. 4. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12를 2019. 4. 6.부터 2020. 4. 5.까지 ○○학원의 임시이사로 각 선임(이하 ‘이 사건 제2 임시이사 선임처분’이라 하고 이 사건 제1 임시이사 선임처분과 이 사건 제2 임시이사 선임처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 6, 8 내지 12, 16호증, 을 제1 내지 6, 11, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 주장요지 1) 원고는 이 사건 각 처분의 상대방이 아니고, 설령 원고가 ○○학원의 재산출연자라고 하더라도, ○○학원에 대하여 가지는 재산적 이해관계는 법률적인 것이 아니라 사실상의 것에 불과하다. 또한 원고는 교비회계 횡령 등의 비위행위로 인하여 형사처벌을 받았으므로 종전이사로서의 긴급처리권도 인정될 여지가 없다. 따라서 원고에게는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하다. 2) 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로 선임된 임시이사들의 임기가 만료하였으므로 원고가 위 처분의 취소를 구할 이익이 없다. 나. 판단 1) 원고적격 인정 여부 가) 설립자나 종전이사가 사립학교 운영에 대하여 가지는 재산적 이해관계는 법률적인 것이 아니라 사실상의 것에 불과하나(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012두6629 판결 등 참조), 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 순차로 선임되는 관계에 있다는 점에서 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고, 그중 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있으므로, 이처럼 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있다고 할 수 있는 종전이사로서는, 설령 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 인정되지 않는다고 할지라도, 임시이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라 할 것이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 등 참조). 종전이사가 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘사립학교법’이라고 한다) 제25조 소정의 임시이사 선임사유가 발생하였을 때 관할청에 대하여 임시이사 선임청구를 할 수 있고, 나아가 그 임시이사 선임사유가 해소되었음에도 관할청이 부당하게 임시이사를 계속 유임시키고 있을 때에는 임시이사의 해임신청을 할 수 있으며, 이에 대한 관할청의 거부처분 등에 대하여는 항고소송으로 다툴 수도 있는 것(대법원 2005. 4. 16.자 2005마53 결정 참조)도 모두 종전이사의 위와 같은 지위에 터 잡은 것이다. 따라서 관할청이 학교법인의 정상적인 운영이 어렵다고 판단하여 임시이사를 선임한 경우, 종전이사는 임시이사의 선임사유가 존재하지 않는다거나 임시이사 선임이 위법하다고 주장하면서 그 선임처분을 다툴 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 있고, 그와 같이 해석하는 것이 임시이사의 해임신청 및 그 거부처분에 대한 항고소송의 제기와 같은 절차의 반복을 방지함으로써 분쟁의 일회적 해결에도 이바지한다. 나) 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 2014. 11. 28. 임기가 만료된 ○○학원의 종전이사이다. 위 법리에 비추어 보건대, 설령 원고가 비위행위로 인해 형사처벌을 받는 등의 이유로 원고에게 종전이사로서의 긴급처리권이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고에게 이 사건 각 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구할 소의 이익 존재 여부 가) 임시이사 선임처분에 대하여 취소를 구하는 소송의 계속 중 임기만료 등의 사유로 새로운 임시이사들로 교체된 경우, 선행 임시이사 선임처분의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원래의 정식이사들로서는 계속 중인 소를 취하하고 후행 임시이사 선임처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없게 되며, 그 별소 진행 도중 다시 임시이사가 교체되면 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 법원이 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인하여 준다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있을 뿐 아니라, 후행 임시이사 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 임시이사 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 임시이사 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있어 국민의 권리구제에 도움이 된다. 따라서 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조). 나) 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로 선임된 이사들의 임기가 만료되고 이 사건 제2 임시이사 선임처분이 있었다고 하더라도, 종전이사인 원고의 경우 여전히 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장요지 1) 절차적 하자 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 ○○학원의 이사로 활동하던 원고 외 7명(이하 ‘원고 등 이사들’이라 한다)의 권한을 전면적으로 정지하는 내용일 뿐만 아니라, 특히 소외 14, 소외 15를 비롯한 종전이사들의 긴급처리권을 배제하는 내용으로서, 침익적 행정행위에 해당하므로, 위 관련자들에게 행정절차법에 따라 처분의 사전통지를 하거나 의견을 제출할 기회를 주었어야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 절차상 위법이 있다. 또한 ○○학원 및 ○○중학교의 장은 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 직접적 이해관계 있는 당사자에 해당함에도 불구하고, 그에 대하여 처분의 사전 통지 및 의견 제출의 기회를 부여하지 않은 위법이 있다. 2) 사립학교법 제25조 제1항 제1호 소정의 처분사유 부존재 및 재량권 일탈·남용 가) 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 하자 승계 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 위법하게 이루어진 이사 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 후속조치로 이루어진 것으로서, 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 하자를 승계하였으므로 결국 위법하다. 나) 종전이사들의 긴급처리권 인정에 따른 임시이사 선임사유 부존재 등 사립학교법 제25조 제1항 제1호는 ‘학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때’를 임시이사 선임사유로 규정하고 있으나, 학교법인의 종전이사들이 민법 제691조의 유추 적용에 따른 긴급처리권을 행사할 수 있다면 ‘학교 법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때’에 해당하지 않는다. 그런데 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시를 기준으로, 재직 중인 이사가 없었다고 하더라도, 임기 만료된 이사들인 소외 14, 소외 15 등의 경우 긴급처리권이 인정되고, 임원취임 승인을 받지 아니하여 이사 선임 무효사유가 발생한 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20과 임원취임 승인이 취소된 소외 16의 전임자들인 소외 21(또는 소외 26), 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24의 경우도 종전이사의 지위에서 긴급처리권을 행사할 수 있다. 따라서 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시, 위 종전이사들이 개별적으로 긴급처리권을 행사하여 후임이사를 선임하는 등 ○○학원의 정상적인 운영이 가능한 상황이었으므로, 사립학교법 제25조 제1항 제1호에서 정한 임시이사 선임사유가 존재하지 아니할 뿐 아니라, 피고가 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 처분사유 충족 여부를 판단하면서 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 유무 등 당연히 고려해야 할 사항을 제대로 검토하지 않은 상태에서 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 한 것은 위법하다. 3) 전체 이사정수의 임시이사 선임의 위법 설령 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시 사립학교법에 따른 임시이사 선임사유가 일부 존재한다고 하더라도, 적어도 긴급처리권이 인정되는 종전이사들을 제외한 나머지의 이사 결원에 대하여만 임시이사를 선임하여야 하고, 특별한 사정이 없는 이상 이사회 의결정족수(5명)가 충족될 수 있는 수만큼의 임시이사만을 선임하여야 한다. 예컨대, 종전이사들 중 소외 14, 소외 15에게 긴급처리권이 인정되는 경우, 위 2명을 제외한 나머지의 이사 결원 중 이사회 의결정족수가 충족될 수 있는 수인 3명의 결원분에 대하여만 임시이사를 선임하여야 함에도, 피고는 전체 이사정수에 해당하는 8명의 임시이사를 선임한 것인데, 위와 같이 필요한 범위를 초과하여 선임한 임시이사들 중 그 필요성이 인정되지 아니하는 5명의 임시이사를 특정할 수 없으므로, 결국 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 제17면 제3행의 "사립학교법"을 "구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것)"으로, 제19면 제15행의 "사립학교법 시행령"을 "구 사립학교법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28997호로 개정되기 전의 것)"으로 각 수정하는 것 이외에는, 제1심판결문 해당 부분(별지 부분)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 다. 인정사실 1) ○○학원의 정관 내용 ○○학원의 정관( 2016. 8. 5. 개정되기 이전의 것) 중 관련된 부분은 아래와 같다. 제18조(임원의 종류와 정수)이 법인에 다음의 임원을 둔다.1. 이사 8인(이사장 1인 포함)2. 감사 2인제19조(임원의 임기)① 임원의 임기는 다음 각 호와 같으며, 이사는 중임할 수 있으나 감사는 1회에 한하여 중임할 수 있다. 다만, 최초의 임원 반수의 임기는 그 임기의 반으로 한다.1. 이사 4년2. 감사 3년② 보선에 의하여 취임하는 임원의 임기는 전임자의 잔임 기간으로 한다.제20조(임원의 선임방법)① 이사와 감사는 이사회에서 선임하여 관할청의 승인을 얻어 취임한다. 이 경우 임원의 성명, 나이, 임기, 현직 및 주요경력 등 인적사항을 학교 홈페이지에 상시 공개하여야 한다.② 임기 전의 임원의 해임은 이사회의 의결을 거쳐 해임한다.③ 임원 중 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.④ 임원의 선임은 임기만료 2개월 전에 하여야 하며 늦어도 임기 개시 1개월 전에 관할청에 취임승인을 신청하여야 한다.제22조(이사장의 선출방법과 그 임기 등)① 이사장은 이사의 호선으로 취임한다.② 이사장의 임기는 이사로 재임하는 기간으로 한다.③ 이사장은 이 법인이 설치, 경영하는 학교의 장을 겸하지 못한다.제28조(이사회의 개회 및 의결정족수)① 이사회는 재적이사 과반수가 출석하지 아니하면 개회하지 못한다.② 이사회의 의사는 이 정관에 특별히 규정한 경우를 제외하고는 이사정수의 과반수 찬성으로 의결한다. 다만, 가부동수인 경우에는 부결된 것으로 본다.제30조(이사회의 소집)① 이사회는 이사장 또는 이사장 직무대행 이사가 소집하고 그 의장이 된다.② 이사회를 소집하고자 할 때에는 적어도 회의 7일전에 회의의 목적을 명시하여 각 이사에게 통지하여야 한다. 다만, 이사 전원이 집합되고 또 그 전원이 이사회의 개최를 요구한 때에는 예외로 한다. 2) ○○학원의 이사 현황 등 가) 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시 ○○학원의 이사 현황은 아래와 같다. 연번성명전임자임기임원취임 승인 여부비고1소외 17소외 212015. 10. 21 ~ 2018. 7. 28.X소외 21 해임에 따른 잔여임기2원고중임2010. 11. 29. ~ 2014. 11. 28.O2014. 11. 28. 임기 만료3소외 18소외 222014. 9. 18.~ 2018. 9. 17.X소외 22 감사 취임4소외 19소외 232015. 10. 21. ~ 2018. 7. 28.X소외 23 사임에 따른 잔여임기5소외 16소외 242013. 10. 27. ~ 2017. 10. 26.O개방이사 취임승인 취소6소외 15중임2012. 9. 13. ~ 2016. 9. 12.O2016. 9. 12. 임기 만료7소외 14중임2012. 9. 13. ~ 2016. 9. 12.O2016. 9. 12. 임기만료8소외 20소외 252015. 12. 2. ~ 2016. 9. 12.X소외 25 사임에 따른 잔여임기 나) ○○학원이 ① 소외 24의 임기 만료에 따라 개최한 2013. 10. 7.자 이사회에서 소외 16에 대한 이사 선임 결의가, ② 소외 26, 소외 23의 임기 만료에 따라 개최한 2014. 5. 23.자 이사회에서 소외 21, 소외 23(중임)에 대한 이사 선임 결의가, ③ 소외 22의 임기 만료에 따라 개최한 2014. 10. 13.자 이사회에서 소외 18에 대한 이사 선임 결의가, ④ 소외 21, 소외 23의 해임 및 사임에 따라 개최한 2015. 10. 20.자 이사회에서 소외 17, 소외 19에 대한 이사 선임 결의가, ⑤ 소외 25의 사임에 따라 개최한 2015. 12. 1.자 이사회에서 소외 20에 대한 이사 선임 결의가 각 이루어졌고, 특히 위 2015. 12. 1.자 이사회에서 소외 17을 이사장으로 선출하는 결의 또한 이루어졌다. 그런데 ○○학원이 위 각 이사회 결의에 따라 선임된 이사 소외 21, 소외 23, 소외 18, 소외 17, 소외 19, 소외 20에 대하여 임원취임 승인 신청을 하지 아니하는 바람에 임원취임 승인이 이루어진 바 없다. 다) ○○중학교 행정실장으로 근무하였던 소외 27은 경기도교육청의 특정감사를 받을 당시인 2016. 6.경 "○○학원은 2013년부터 감사 당일 현재까지 아래 임원(소외 21, 소외 23, 소외 18, 소외 17, 소외 19, 소외 20)을 선임하면서 관할청인 경기도 안성교육지원청에 임원취임 승인신청을 한 사실이 없음"이라는 취지의 확인서 및 "행정직원 퇴직 시 업무 인수인계가 제대로 이루어지지 않아, 업무미숙으로 인해 임원취임 승인신청하지 않았습니다."라는 내용의 경위서를 경기도교육청에 제출하였고, 위 확인서에는 원고의 서명·날인도 이루어져 있다. 라) ○○학원의 법인등기부에는 임원취임 승인을 받지 아니한 소외 21, 소외 23, 소외 18, 소외 17, 소외 19, 소외 20에 대하여 이사 취임 및 중임 등기가 되어 있지 않다. 3) ○○학원의 이사 임기 만료에 따른 조치 문의, 임원취임 승인신청 및 거부 등 가) ○○학원은 경기도교육청의 특정감사 이후인 2016. 9. 8. 경기도교육감(감사관)에게 ‘소외 15, 소외 14, 소외 20이 2016. 9. 12. 임기가 만료됨에 따라 임원 변경사항을 2개월 이내에 이사회에서 결의하여야 하는데, 어떻게 진행하여야 하는지’에 관하여 질의하는 내용의 질의를 하였는데, 경기도교육청은 이에 관하여 2016. 9. 12. ‘○○학원의 임원 보충에 관하여는 지도·감독권한을 위임받은 피고에게 문의하기 바란다.’는 취지의 회신을 하였다. 이에 ○○학원이 2016. 10. 18. 피고에게 위와 같은 내용의 질의를 재차 하였으나, 피고 측에서 별다른 답변을 하지 아니하였다. 나) ○○학원은 2016. 12. 8. 피고에게 ‘이사회가 정상 구성되지 않아 시정조치를 이행할 수 없으니, 시정조치 기한을 연기해 달라’는 취지의 요청을 하였고, 같은 달 22. 피고에게 미취임이사에 대한 취임승인을 신청하였으나, 같은 달 28. 피고로부터 ‘소급 승인은 불가능하다’는 이유로 이를 거부한다는 취지의 회신을 받았다. 다) 한편, 피고는 2016. 11. 10. 「○○학원 정상화 계획안」(이하 ‘이 사건 계획안’이라 한다)을 수립·작성하였다. 이 사건 계획안의 ‘○○학원 기존이사에 대한 긴급처리권 적용가능 여부’에 관하여 아래와 같은 포괄적인 검토 의견이 기재되어 있지만, 개별 종전이사들의 긴급처리권의 인정 여부 및 그 근거 등에 관한 구체적·개별적인 검토 내용은 기재되어 있지 않다. ○ 임원 임기 만료 후 임원 충원되지 않아 회의 진행 어려운 경우, 긴급처리권에 따른 새로운 임원 선출 가능하나, ○○학원의 경우 임원 임기 만료 후 임원 변경되어 적용이 어려움 ○ 학교법인 측에서 임시이사 파견 대신 관할청 추천이사 선임방식을 제시, 이 방안은 사립학교법에서 규정하지 않아 받아들이기 어려울 것으로 판단됨 또한 ‘임시이사 파견 관련 향후 계획’에 관하여, ‘11월말 청문 실시 후 미승인 임원에 대해 취임승인 취소하고, 임시이사 추천 및 심의안 제출 예정’이라고 기재되어 있다. 4) 이 사건 제1 임시이사 선임처분 전 조정위원회 심의 내용 및 결과 가) 피고는 2017. 2. 13. 경기도교육감에게 「○○학원 임시이사 선임안」(이하 ‘이 사건 선임안’이라 한다)을 작성·제출하였다. 이 사건 선임안의 ‘임원취임 승인취소 당시 이사회 구성현황’ 란에는 ‘이사 2명은 임기만료’라고 기재되어 있고, 나머지 재적이사들에 관하여는 ‘이사선임이 무효이거나 취임승인이 취소된 것’이라는 취지가 기재되어 있다. 또한 이 사건 선임안에는 ‘○○학원 이사 5명 및 감사 2명은 관할청에 승인신청하지 아니하여 당연무효에 해당하고, 개방이사 1명은 임원 취소되어 이사 지위가 상실되었고, 현재 학교법인 재적이사 부재로 정상적인 이사회의 운영이 불가능하다’, ‘현 재적임원 현황 : 재적임원 없음’이라는 취지가 기재되어 있고(‘현 상황’ 란 참조), 나아가 임시이사 선임의 필요성, ○○학원의 임시이사 후보자 추천 기준, 인원(선임인원 8명의 두 배수 추천) 및 추천자 명단 등에 관한 내용은 기재되어 있지만, ○○학원의 종전이사들의 긴급처리권 인정 여부 및 그 근거 등에 관한 구체적·개별적인 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 나) 조정위원회 운영규정은 관할청은 조정위원회 회의 개최일 10일 전까지 안건을 제출하고(제6조 제1항), 위원장은 관할청이 제출한 안건을 회의 개최일 5일 전까지 각 위원에게 배부하며(제7조 제1항), 회의 진행은 심의 사항의 경우 제안 설명, 전문위원의 검토보고, 질문과 토론 및 의결 순으로 진행하도록 규정하고 있다(제8조 제1항). 이에 따라 조정위원회 지원팀(이하 ‘지원팀’이라 한다)은 관할청인 경기도교육감으로부터 ○○학원 임시이사 선임 안건(그 내용은 피고가 작성한 이 사건 선임안의 기재 내용과 동일하다)을 제출받고, 그와 관련하여 2017. 2.경 문제되는 쟁점에 관한 「안건검토보고서」(이하 ’이 사건 보고서‘라 한다)를 작성한 후, 위원장 및 위원들에게 이 사건 선임안과 이 사건 보고서를 배부하였다. 다) 이 사건 보고서의 ‘추진배경’ 란에는 ‘관할청 감사를 통해 이사회 운영의 부적정, 교원 임용 관련 부적정 등이 확인됨’, ‘2017. 1. 5. 재적이사 1인(개방이사)에 대하여 임원취임 승인취소 및 미승인 이사 5인에 대하여는 자격없음을 통보’라고 기재되어 있고, ‘임원 현황’ 란에 아래와 같은 도표가 삽입되어 있다. [도표 생략] 위 도표상 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 원고 및 소외 16에 관하여 임원취임 승인을 받지 아니하였거나 임원취임 승인이 취소되어 무효라는 취지가 표시되어 있고, 소외 18, 원고, 소외 20의 전임이사인 소외 22, 원고, 소외 25와 임기 만료로 퇴임한 소외 14, 소외 15에 관하여는 ‘종전이사’라는 취지가 표시되어 있다. 그런데 위 도표 하단에는 ‘소외 19 : 원고의 아버지 / 소외 24 : 원고의 어머니 / 소외 23 : 원고의 형’이라고 기재되어 있으나, 실제 원고의 어머니는 소외 24가 아닌 소외 28이므로, 위와 같은 소외 24에 관한 기재 내용은 사실과 다른 잘못된 것이다. 한편, 이 사건 보고서의 ‘임시이사 선임사유 해당 여부’ 란에 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. ○ 현재 이사회 부존재 상태임은 맞으나, 미승인 이사 재임 직전에 적법하게 임원취임 승인된 이사들(종전이사)의 긴급처리권이 인정될 경우, 이들로 하여금 후임이사를 선임하게 하도록 함이 상당 ○ 이에 대해 종전이사들이 긴급처리권을 행사할 의지도 없는 상태이고, 설사 긴급처리권을 행사한다고 하더라도 관할청에서는 종전이사들의 긴급처리권을 인정할 수 없기 때문에 그들이 선임한 후임이사에 대하여는 임원취임 승인을 해줄 수 없다고 함 ○ 종전이사들은 이사회를 파행 운영하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 긴급처리권을 인정하기 어렵다고 봄 ○ 검토 : 사립학교법 제25조 제1항 제1호에 해당한다고 보아 임시이사를 선임하는 것이 타당, 종전이사들의 긴급처리권을 인정하지 않겠다는 관할청의 의견 존중 그런데 이 사건 보고서에는 ‘종전이사들이 긴급처리권을 행사할 의지도 없는 상태’라는 기재 내용, ‘관할청에서는 종전이사들의 긴급처리권을 인정할 수 없기 때문에 그들이 선임한 후임이사에 대하여는 임원취임 승인을 해줄 수 없다고 함’이라는 기재 내용, ‘종전이사들은 이사회를 파행 운영하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 긴급처리권을 인정하기 어렵다’라는 기재 내용 등을 뒷받침할 수 있는 구체적인 사실관계이나 근거는 전혀 기재되어 있지 않고, 이에 관한 참고자료 등이 이 사건 보고서에 첨부되지도 않았다. 라) 2017. 2. 27. 개최된 제130차 조정위원회(이하 ‘이 사건 회의’라 한다) 회의록에는 「경기도교육청 관계자가 이 사건 회의에 출석하여 이 사건 선임안의 내용대로 안건을 보고하자, 조정위원회 위원장과 몇몇 위원들이 경기도교육청의 특정감사 경위 및 결과, 책임자에 대한 행정처분 내용 등에 관하여 위 관계자에게 질의하거나 향후 ○○학원에 대한 적정한 지도·감독을 당부하는 내용」은 기재되어 있는 반면에, 「경기도교육청 관계자와 위원장, 위원들 사이에 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 유무에 관하여 문의하거나 답변이 이루어진 내용」은 기재되어 있지 않고, 위와 같은 관계자의 안건 설명 및 질의·응답 과정이 이루어진 다음, 「위 관계자가 퇴실한 상태에서 진행된 심의 과정에서, 위원장이 ‘○○학원은 이사회 부존재 상태이기 때문에 임시이사를 파견해야 할 것으로 보이는데, 이의가 있는지’를 묻자, 위원들이 ‘이의 없다’는 의사를 표시하고, 이어 임시이사 후보자들 중에서 적합한 후보자를 추천하는 논의가 이루어진 내용」은 기재되어 있다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 7, 11호증, 갑 제18호증의 6, 8, 9, 13, 14, 갑 제33 내지 36, 41호증, 을 제1호증의 7, 을 제11호증의 3, 4, 을 제45호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 절차적 하자에 관하여 가) 행정소송법 제2조 제4호는 "당사자등"이란 ‘행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자’(가목)와 ‘행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인’(나목)이라고 정하고 있으므로, 행정절차법 제21조 및 제22조에서 행정청이 처분의 사전 통지 및 의견청취를 하여야 하는 상대방인 ‘당사자등’은 위 가목 및 나목에 정한 사람을 의미한다. 그런데 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 ○○학원에 대하여 임시이사를 선임하는 처분이므로, 위 처분의 ‘당사자’는 학교법인인 ○○학원과 위 처분으로 선임된 임시이사들이라고 봄이 타당하다(원고는 이에 관하여, 피고가 2018년경 종전이사들로부터 학교법인의 정상화 방향에 대한 의견을 청취하기 위하여 조사를 한 점 등에 비추어 보면, 종전이사들을 행정소송법 제2조 제4호 나목의 이해관계인으로 참여하게 한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 위 조사는 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이후에 이루어진 것으로서 학교법인의 정상화에 관한 종전이사들의 의견을 묻기 위한 것에 지나지 않는다). 따라서 원고 등 이사들 및 종전이사들이 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 당사자에 해당함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나) 다음으로, 피고가 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 직접 당사자인 ○○학원에 대하여 행정절차법에 따른 사전 통지 및 의견 제출의 절차를 이행하지 아니한 위법이 있는지 살펴본다. 원고의 이 부분 주장은, 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 행정절차법 제21조 제1항 및 제22조 제3항에 정한 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’, 즉 침익적 처분에 해당함을 전제로 한다. 그러나 사립학교법령에 따른 임시이사 제도는 이사의 결원 등으로 인하여 위기사태에 빠진 학교법인에 임시이사를 파견하여 이사회를 조속히 정상화하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 위기사태를 가져온 구 이사들에 대한 제재의 일환으로 그들로부터 학교법인 경영권을 박탈하거나 학교법인의 지배구조를 변경하는 것을 허용하는 제도가 아니라는 점[헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2009헌바206, 2010헌바101(병합) 전원재판부 결정 취지 참조] 등에 비추어 볼 때, 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 ○○학원에 대한 관계에서 행정절차법에 따른 사전 통지 및 의견 제출의 대상이 되는 침익적 처분에 해당한다고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 하자 승계에 관하여 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 해당 부분(제10면 제3행 내지 제12면 제19행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 3) 종전이사들의 긴급처리권 인정에 따른 임시이사 선임사유 부존재 등에 관하여 가) 관련 법리 (1) 임시이사 제도는 위기사태에 빠진 학교법인을 조속한 시일 내에 정상화시킴으로써 학생들의 교육받을 권리가 침해되는 것을 방지하려는 데 그 제도적 취지가 있다. 다만 임시이사 선임사유의 하나인 사립학교법 제25조 제1항 제1호의 "학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때"는 임원취임 승인이 취소되거나 사망·사임·임기만료 등으로 이사의 결원이 발생하였음에도 잔여 이사들 사이의 내분으로 이사회가 개최되지 못하거나 잔여 이사들만으로는 학교법인의 정관에서 규정하고 있는 이사회를 개최할 수 없어 새로 이사를 선임할 수 없는 등의 사정으로 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 발생할 염려가 있다고 인정하는 경우를 뜻한다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌바101 전원재판부 결정 취지 참조). (2) 학교법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도, 그 후임이사나 후임감사를 선임하지 않았거나 또는 그 후임이사나 후임감사를 선임하였다고 하더라도 그 선임 결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사나 감사에게는 후임이사나 후임감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정된다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조). (3) 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한, 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 ‘판결 시’가 아니라 ‘처분 시’라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단하며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). (4) 한편, 행정청이 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 (1) 이 부분 쟁점 사립학교법 제25조 제1항 제1호에 정한 처분사유(이하 ‘이 사건 처분사유’라 한다), 즉 ‘학교법인이 이사의 결원을 보충하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단되는 경우’의 처분사유는 ① ‘학교법인의 이사의 결원 미보충’이라는 요건과 ② ‘학교법인의 정상적 운영 곤란’이라는 요건으로 구성되어 있고, 이는 결국 학교법인이 자율적으로 이사의 결원을 보충하지 못하여 이사회의 정상적 운영이 어려운 상황을 상정하고 있다. 그런데 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시, ○○학원의 재직 중인 이사는 존재하지 아니하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로[갑 제21, 22호증의 각 기재만으로는 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20(이하 ‘소외 17 등 미승인 이사’라 한다)이 피고로부터 임원취임 승인을 받았음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 위 사람들을 이사로 선임한 이사회 결의는 의결정족수 미달로 무효이므로,소외 17 등 미승인 이사가 ○○학원의 이사 지위에 있었다고 볼 수 없다. 또한 원고는 2010. 11. 29. ○○학원의 이사로 중임되어 2014. 11. 28. 그 임기가 만료되었고, 소외 14, 소외 15는 2012. 9. 13. 이사로 선임되어, 2016. 9. 12. 그 임기가 각 만료되었으며, 소외 16은 2017. 1. 6. 피고에 의하여 임원취임 승인이 취소되었다], 그 당시 ○○학원에 이사의 결원에 관한 문제가 발생하였다고 볼 수는 있다. 그런데 원고는 이에 관하여, 적어도 소외 17 등 미승인 이사 및 소외 16의 전임이사들인 소외 21(또는 소외 26), 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24와 임기가 만료된 원고, 소외 14, 소외 15에게 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 인정되고, 위 사람들이 긴급처리권에 기하여 후임이사를 선임할 수 있는 상황이었으므로(위 대법원 2006두19297 전원합의체 판결에 따르면, 종전이사들의 개별적인 긴급처리권에는 후임 정식이사를 선임할 권한이 포함된다), 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 그 처분사유가 존재하지 아니할 뿐 아니라, 피고가 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 유무 등 당연히 고려해야 할 사항에 대해 제대로 검토하지 않은 상태에서 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 한 것도 위법하다는 취지로 주장한다. 반면에, 피고는 이에 관하여, 그 당시 ○○학원의 종전이사들은 모두 원고에 동조하여 그 이사회의 파행적 운행에 가담한 사람들로서, ○○학원의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있으므로 종전이사들 전원에 대하여 긴급처리권을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 종전이사들 중 일부에 대하여 개별적인 긴급처리권이 인정된다고 가정하더라도, 임시이사 제도의 취지에 비추어 볼 때, 피고가 ○○학원의 임시이사를 선임하는 과정에서 개별 종전이사별로 각각 긴급처리권이 인정되는지 등을 필수적으로 고려해야 하는 것은 아니기 때문에, 설령 피고가 이러한 사항을 고려하지 않은 상태에서 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 위법하다고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 따라서 이 부분 쟁점은 ㉮ ○○학원 종전이사들의 개별적인 긴급처리권의 인정 여부가 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하는 과정에서 피고가 필수적으로 고려해야 할 사항에 해당하는지, ㉯ (만약 그러하다면) 종전이사들 중 일부에 대하여 민법 제691조에 기한 개별적인 긴급처리권이 실제로 인정될 가능성이 있었는지, ㉰ (만약 그러하다면) 피고가 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하는 과정에서 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부 등을 비롯하여 당연히 고려하여야 할 사항을 제대로 고려한 다음 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하였는지 여부이다. (2) 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부가 필수적인 고려사항인지 앞서 본 바와 같이 "학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때"의 요건은 이사 결원이 발생하였음에도 잔여 이사들 사이의 내분으로 이사회가 개최되지 못하거나 잔여 이사들만으로는 학교법인의 정관에서 규정하고 있는 이사회를 개최할 수 없어 새로 이사를 선임할 수 없는 등의 사정이 있는 경우를 의미하는데(위 헌법재판소 2005헌바101 결정 취지 참조), 헌법이 보호하는 사학의 자율성을 저해할 우려가 있음에도 불구하고, 사립학교법에서 임시이사 선임을 통한 관할청의 후견적 개입을 위와 같이 인정하고 있는 이유는, 학교법인의 최고의사결정기관인 이사회에 결원이 발생하였음에도, 이사회에서 자체적으로 이사를 충원하지 못하는 사태가 지속되는 경우 학교법인의 원활한 운영에 지장이 초래되므로, 임시이사를 선임하여 이사회의 정상적 운영을 도모함으로써 학생들의 수학권이 침해되는 것을 방지할 필요가 있기 때문이다. 같은 맥락에서, 사립학교법령에 따른 임시이사 제도는 이사의 결원 등으로 인하여 위기사태에 빠진 학교법인에 임시이사를 파견하여 이사회를 조속히 정상화하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 위기사태를 가져온 구 이사들에 대한 제재의 일환으로 그들로부터 학교법인 경영권을 박탈하거나 학교법인의 지배구조를 변경하는 것을 허용하는 것이 아니기 때문에[위 헌법재판소 2009헌바206, 2010헌바101(병합) 결정 취지 참조. 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 ○○학원에 대한 관계에서 침익적 처분에 해당하지 않는다는 판단은 위와 같은 법리를 토대로 한다는 점은 앞서 본 바와 같다], 사립학교법 제25조 제1항 제1호가 이 사건 처분사유를 규정하고, 같은 항 제2호가 ‘학교법인의 임원취임 승인을 취소한 경우에 임시이사를 선임하여야 한다.’라고 규정하면서도(본문), ‘다만 이사회 의결정족수를 초과하는 이사에 대하여 임원취임 승인을 취소한 경우로 한정한다.’라는 제한규정(단서)을 두고 있는 것이다. 즉, 이사회 의결정족수를 초과하지 아니하는 이사에 대하여 임원취임 승인을 취소할 경우에는 잔여 이사들만으로 후임이사를 선임하는 것이 가능하여 이사회의 구성 및 운영에 별다른 지장이 초래될 우려가 없기 때문에, 사립학교법에서 이러한 경우에는 학교법인의 임시이사를 선임할 수 없도록 규정한 것으로 봄이 타당하다. 이처럼 사립학교법이 학교법인의 이사회가 자율적으로 이사의 결원을 보충하여 학교법인의 운영을 정상화할 수 없는 경우에 한정하여 임시이사를 선임하도록 한 관련 규정들의 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 이사회의 잔여 이사들만으로 이사회 개최 및 의결에 필요한 정족수에 미달한다고 하더라도, 종전이사들이 개별적인 긴급처리권을 행사하여 재직 중인 잔여 이사들과 함께 이사회를 개최하여 후임이사를 선임할 수 있는 경우라면, 관할청에서 그 학교법인의 임시이사를 선임할 수 없다고 봄이 타당하다. 또한 이사 전원의 임기가 만료되었다 하더라도 후임이사가 선임될 때까지는 종전이사들이 이사로서의 권리를 행사할 수 있으므로 임기 만료된 정족수에 달하는 이사들이 적법한 절차에 의하여 후임이사를 선임하는 결의를 하였다 하여도 그 결의를 무효라고 할 수 없는 점(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다15 판결 참조) 등에 비추어 볼 때, 이사 전원의 임기가 만료된 경우에도 그 종전이사들이 긴급처리권에 기하여 후임이사를 선임할 수 있다면, 관할청에서 임시이사를 선임할 수 없다고 보아야 한다. 이상에서 살펴본 바를 종합하면, ○○학원의 종전이사들에게 각각 개별적인 긴급처리권이 인정되는지 여부는 이 사건 제1 임시이사 선임처분에 관한 처분사유 요건의 충족 여부를 판단하는 과정에서 필수적으로 고려되어야 할 사항이라고 봄이 타당하다[피고는 이에 관하여, 설령 종전이사에게 긴급처리권이 인정된다고 하더라도 적법한 절차에 따라 임시이사가 선임되면 그때부터 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되어 종전이사의 긴급처리권이 인정되지 않는 것일 뿐이고, 종전이사에게 긴급처리권이 있기 때문에 임시이사를 선임하지 못하는 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 임시이사가 ‘적법하게’ 선임된 경우 그 선임사유가 무엇이든 통상적인 업무에 관한 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되므로, 민법 제691조를 유추하여 그 종전이사에게 종전의 직무를 계속 수행한다는 차원에서 일반적인 사무를 처리할 권한으로서의 긴급처리권이 인정된다고 볼 수는 없지만(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두6069, 6076 판결 등 참조), 이 사건에서 원고는 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 ‘위법’하다고 다투고 있고, 실제로 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 위법하다는 점은 아래에서 보는 바와 같으므로, 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 적법함을 전제로 한 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(위 대법원 2006두19297 전원합의체 판결 참조)]. (3) 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부 및 피고의 고려 여부 (가) 환송 후 당심에서 피고가 제기한 주장의 요지 등 환송 후 당심법원의 교육부 사립대학정책과에 대한 2021. 4. 8.자 사실조회회신에는 ‘○○학원 종전이사들의 긴급처리권 수행이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정으로서, ① 2013년 개방이사 선임 시 개방이사추천위원회의 구성과 절차 없이 개방이사 소외 16을 선임한 점, ② 2014년부터 임원 7명을 선임(이사장 소외 17, 이사 원고, 소외 19, 소외 20, 개방이사 소외 18, 감사 소외 22, 소외 29)하면서 관할청에 임원승인신청을 하지 아니한 채 미승인 이사들이 이사회를 운영하도록 한 점, ③ 2012년 10월부터 2015년 10월까지 13회 이사회 회의록을 작성하면서 실제 회의에 참석하지 아니한 행정실장이 참석이사를 임의로 정하고 회의 안건을 중심으로 이사의 발언 내용을 임의로 만들어 허위로 회의록을 작성하고, 교장실에 보관하고 있는 이사의 도장을 이용하여 날인 후 각 이사의 서명을 모사하여 서명한 점, ④ 원고의 경우 관할청의 수사 의뢰로 구속되어 2017. 1. 19. 징역 2년을 선고받은 점, ⑤ 학교법인의 이사는 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한 사항을 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 심의·의결할 책무를 부담한다는 점’ 등과 같은 종전이사들의 개별적·구체적인 사정에 관한 내용이 기재되어 있다. 피고는 환송 후 당심에서, 위와 같은 2021. 4. 8.자 사실조회회신 내용을 거시하면서 ⓐ ○○학원의 종전이사로서 각종 학원 비위를 저지른 원고는 물론이고, ⓑ 소외 17 등 미승인 이사, (마찬가지로 임원취임 승인을 받지 아니한) 소외 21 및 임원취임 승인이 취소된 소외 16, ⓒ 위 ⓑ 기재 사람들의 전임이사인 소외 26, 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24뿐만 아니라, ⓓ 임기 만료로 퇴임한 소외 14, 소외 15의 경우도 ○○학원의 비정상적 운영을 초래한 사람들로서, 위 ⓐ 내지 ⓓ 기재 종전이사들 모두에게 ○○학원의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있고, 한편 조정위원회는 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전인 2017. 2. 27. 개최된 이 사건 회의에서 이 사건 선임안에 대하여 심의하면서, 소외 17 등 미승인 이사 선임 직전에 재직했던 이사들인 소외 22, 소외 25, 원고, 소외 14, 소외 15에게 긴급처리권을 행사하게 하여 후임이사를 선임하도록 하여야 하는지에 관하여 개별적으로 검토하였는데, 위 직전 재직이사들이 학교법인의 비정상적 운영을 초래한 장본인으로서 학교법인과의 신뢰관계가 심각하게 훼손되었기 때문에 이들로 하여금 긴급처리권을 행사하게 하는 것이 부적당하다고 판단하여 결원이 발생한 이사 전원에 대하여 임시이사를 선임하는 결정을 한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 피고의 이러한 주장은 결국 ‘이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시’를 기준으로 종전이사들 전원에 대하여 긴급처리권이 인정되는지 여부를 개별적으로 검토한 결과, 종전이사들 전원에 대하여 긴급처리권이 인정되지 않는다고 보고 위 처분을 하게 된 것이라는 취지로 이해된다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 긴급처리권이 인정되는 종전이사는 적법하게 취임한 후에 임기 만료 등으로 퇴임한 이사에 한정된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건에서 긴급처리권의 인정 여부를 실질적으로 검토해야 하는 종전이사는, ⓒ 소외 26, 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24와 ⓓ 소외 14, 소외 15에 한정된다고 볼 수 있으므로(이하 위 사람들을 ’쟁점 이사들‘이라 한다), 아래에서는 이를 중심으로 살펴본다. (나) 판단 위 인정사실 및 거시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 할 당시를 기준으로 할 때, 쟁점 이사들에 대하여 민법 제691조에 기한 개별적인 긴급처리권이 실제로 인정될 가능성이 있었음에도 불구하고, 피고가 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관하여 제대로 고려하지 아니한 상태에서 위 처분을 하는 등 위법한 처분을 하였다고 봄이 타당하다. ① 사립학교법은 제24조의2에서 임시이사의 선임과 해임 및 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 등에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 교육부장관 소속으로 조정위원회를 두도록 규정하고(제1항), 제2항에서 조정위원회의 심의사항으로 ‘임시이사의 선임에 관한 사항’(제1호), ‘임시이사의 해임에 관한 사항’(제2호), ‘임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항’(제3호) 등을 규정하고 있으며, 관할청은 조정위원회의 심의결과에 따르도록 하고 있고(제3항), 제25조 제1항에서 관할청은 ‘조정위원회의 심의를 거쳐’ 각호의 사유가 있는 경우 임시이사를 선임하도록 규정하고 있다. 이처럼 사립학교법에서 관할청과 별도로, 교육부장관 산하에 조정위원회를 설치하여 임시이사 선임과 해임 및 학교법인의 정상화에 관련한 중요 사항을 심의하도록 한 이유는, 그 인적 구성에 있어 공정성과 전문성을 갖춘 위원들이 숙고와 심의를 거쳐 사학의 자율성을 존중함과 아울러, 교육의 공공성을 고려하는 조화로운 방식으로 임시이사 선임을 비롯한 학교법인의 정상화에 필요한 여러 결정을 하도록 하는 데 있으므로[헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2007헌마1189, 1190(병합) 전원재판부 결정 등 취지 참조], 조정위원회가 필수적인 심의 사항을 충분하게 검토하여 실질적인 논의를 하는 것이 조정위원회 제도의 전제가 된다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 회의록의 기재에 의하면, ○○학원의 임시이사 선임 여부를 심의하기 위하여 개최된 이 사건 회의에서 ○○학원의 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부에 관하여는 별다른 심의가 이루어지지 아니하였고, 단지 ‘재직 이사가 존재하지 않기 때문에 임시이사가 선임되어야 한다.’는 취지의 위원장의 의안 설명에 이어, 위원들 사이에 임시이사 후보자를 추천하는 논의가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 조정위원회는 이 사건 회의에서 ○○학원의 임시이사 선임 여부를 판단하는 데에 필수적으로 고려하여야 할 사항인 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관한 심의를 제대로 하지 않은 상태에서 임시이사를 선임하는 내용의 의결을 하였고, 피고는 위와 같이 부실한 심의·의결을 토대로 하여 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하였다고 봄이 타당하다[피고는 이에 관하여, 조정위원회가 쟁점이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부에 관하여 충분하고도 실질적인 심의를 한 다음 의결하였다는 취지로 주장하면서, 환송 후 당심법원에 제출된 2021. 4. 8.자 사실조회회신이 피고의 위 주장 부분의 근거가 된다고 주장하고 있으나, 아래에서 살펴보는 사정들과 위 2021. 4. 8.자 사실조회회신 이후에 이루어진 환송 후 당심법원의 2021. 11. 12.자 문서제출명령에 따라 2021. 11. 30. 환송 후 당심법원에 제출된 을 제45호증의 기재 내용 등에 비추어 볼 때, 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 2021. 4. 8.자 사실조회회신 중 일부 기재 내용은 이를 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다]. ② 다음으로, 「○○학원의 임시이사 선임 필요성 등을 검토하는 과정에서 관할청(피고와 경기도교육감)이 쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 행사를 통한 학교법인의 정상화 가능 여부를 이 사건 계획안과 이 사건 선임안 등을 통하여 미리 검토하였을 뿐 아니라, 지원팀도 이 사건 회의에 앞서 위 쟁점에 관한 검토 내용을 기재한 이 사건 보고서를 작성하여 조정위원회에 제출하였고, 조정위원회가 위 각 문건 등을 제출받아서 이를 검토한 것이므로, 결국 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관하여 조정위원회의 심의가 충분하고도 실질적으로 이루어졌다고 볼 수 있다」는 취지의 피고의 주장 부분에 관하여 살펴본다. 우선 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’와 관련된 이 사건 회의의 회의록(을 제45조의2)을 구체적으로 살펴보면, 관할청 소속인 경기도교육청 관계자가 참석하여 이 사건 선임안의 내용대로 위원들에게 보고한 것으로 기재되어 있음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 선임안에는 ○○학원의 종전이사들 중에 긴급처리권을 갖는 사람이 있는지 여부에 관한 검토 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 단지 임시이사 선임 배경 및 사유, ○○학원의 임시이사 후보자 추천 기준, 인원 및 추천자 명단 등의 내용이 기재되어 있을 뿐이다. 한편, 환송 후 당심법원에 이르기까지 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 피고가 위 (가)항에서 주장하는 바와 같은 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관한 구체적인 내용들을 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전에 피고나 경기도교육청 소속 공무원들, 지원팀에서 실제로 검토하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없고, 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 지원팀으로부터 이 사건 보고서를 교부받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나아가 피고나 경기도교육청, 지원팀 등이 위와 같은 구체적인 내용을 조정위원회에 보고하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거도 발견할 수 없다. 즉, 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 피고가 위 (가)항에서 주장하는 바와 같이 구체적인 내용들(특히 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등에 기재되어 있지 않은 내용들)을 사전에 검토한 다음, 이에 대한 충분하고도 실질적인 논의를 거쳐서 그 내용들을 수용하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 피고의 위 주장 부분은 받아들일 수 없다. ③ 설령 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 관할청이나 지원팀으로부터 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등에 기재되어 있지 않은 내용들을 추가적으로 보고받은 다음(이하 ‘추가적인 보고 내용’이라 한다), 위 각 문서의 기재 내용 및 추가적인 보고 내용을 전반적으로 수긍하는 방식으로 심의하였는데, 단지 이 사건 회의의 회의록에 위와 같은 심의 내용이 제대로 기재되지 않은 것뿐이라고 가정하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 그와 같은 간략한 방식으로 심의한 것을 두고 사립학교법에서 예정하는 절차에 따라 충분하고도 실질적인 심의가 이루어졌다고 보기는 어렵다. ㉮ 우선 환송 후 당심법원에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보더라도, 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 실제로 보고받은 추가적인 보고 내용의 구체적 범위나 내용 등을 특정할 수 있는 증거를 발견할 수 없으므로, 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등의 검토 내용을 기준으로 조정위원회의 심의 여부를 판단하여야 한다. ㉯ 그런데 위와 같은 간략한 방식의 심의만으로 조정위원회의 충분하고도 실질적인 심의가 이루어졌다고 보기 위해서는, 이를 위한 최소한도의 전제로서 관할청 등의 사전 검토 내용이 사실관계 및 법률관계에 충실히 부합하는 내용이어야 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고가 작성한 이 사건 계획안에는 ‘임기 만료 후 임원 충원되지 않아 회의 진행 어려운 경우, 긴급처리권에 따른 새로운 임원 선출 가능하나, ○○학원의 경우 임원 임기 만료 후 임원 변경되어 적용이 어려움’이라는 취지의 포괄적인 검토의견만이 기재되어 있는데, 이는 ‘임기가 만료된 종전이사들이 존재하나, 그 퇴임 후에 소외 17 등 미승인 이사가 선임되었고 그에 대한 임원취임 승인이 이루어지지 않아 그들의 전임이사들에 대한 긴급처리권이 인정되기 어렵다’는 취지로 이해된다. 그러나 학교법인의 이사의 임기 만료 이후 후임이사를 선임하지 않은 경우뿐 아니라, 후임이사를 선임하였다고 하더라도 그 선임 결의가 무효인 경우 등도 종전이사의 긴급처리권이 인정될 수 있으므로(위 대법원 2006도19297 판결 참조), 피고의 위와 같은 포괄적인 검토의견은 법리적으로 잘못된 이해에 기초한 것으로 판단된다. ㉰ 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 보고서에는 쟁점 이사들 중 소외 26, 소외 23, 소외 24가 애당초 검토 대상에서 제외되어 있을 뿐만 아니라, 심지어 원고와 아무런 친족관계 없는 소외 24가 원고의 어머니인 것처럼 잘못 기재되어 있는 등 사실관계에 관해서도 여러 오류가 있다. 지원팀이 이 사건 보고서를 작성하는 과정에서 위 사람들을 처음부터 검토 대상에서 제외한 이유를 정확히 알 수는 없으나, 소외 26, 소외 24의 경우, 임기 만료 시점과 임시이사 선임 시점의 시간적 간격이 다소 떨어져 있는 점, 소외 23의 경우 자신의 이사 중임과 관련하여 임원취임 승인신청을 받지 아니하였고, 각종 범죄사실로 유죄판결이 확정된 원고의 친족인 점이 고려된 것으로 추측할 여지가 있다. 물론 이러한 사유들이 쟁점 이사들의 긴급처리권 인정 여부를 판단하는 과정에서 고려하여야 할 여러 사유들 중 하나가 될 수는 있지만, 이러한 사유가 있다는 사정만으로 해당 개별 이사의 긴급처리권이 바로 배제된다고 단정할 수는 없기 때문에, 소외 26, 소외 23, 소외 24 등을 검토 대상에서 처음부터 제외한 이 사건 보고서의 검토 내용은 법리적·사실적 측면에서 잘못된 이해에 기초한 것으로 판단된다. 또한 이 사건 보고서의 ‘임시이사 선임사유 해당 여부’ 란에는 ○○학원의 종전이사들의 긴급처리권 인정 여부와 관련하여, ‘종전이사들이 긴급처리권을 행사할 의지도 없는 상태’라는 기재 내용, ‘관할청에서는 종전이사들의 긴급처리권을 인정할 수 없기 때문에 그들이 선임한 후임이사에 대하여는 임원취임 승인을 해줄 수 없다고 함’이라는 기재 내용, ‘종전이사들이 이사회를 파행 운영하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 긴급처리권을 인정하기 어렵다’라는 기재 내용 등을 뒷받침할 수 있는 구체적 사실관계나 근거는 전혀 기재되어 있지 않고, 이에 관한 참고자료 등이 이 사건 보고서에 첨부되지도 않았다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그런데 환송 후 당심법원에 이르기까지 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 관할청이 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전에 ○○학원의 종전이사들에게 긴급처리권을 행사할 것인지를 묻거나 확인하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없다[오히려 ○○학원이 피고에게 (임시이사 선임 방안을 대신하여) ‘관할청 추천의 이사를 선임하는 방식’을 제안하였으나 피고가 이를 거부한 사실은 앞서 인정한 바와 같다]. 나아가 학교법인의 이사는 사립학교법 제27조가 준용하는 민법 제61조에 따라 학교법인에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담하고, 이러한 주의의무는 이사회에 상정된 안건이 사립학교법령이 규정한 적법한 절차를 따른 것인지를 확인하고 만약 절차나 자료의 흠결이 있는 경우 이를 보완하도록 한 후 의결하여야 할 의무나, 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 이사장이나 업무담당이사 등의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무 등도 포함된다고 할 것이나(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36843 판결 등 취지 참조), 학교법인의 이사에게 요구되는 위와 같은 선관주의의무는 학교법인과 이사 간에 체결된 위임계약에 터 잡아 발생하는 것이므로, 위 선관주의의무의 위반 여부는 학교법인과의 관계에서 신뢰관계를 훼손하는 행위를 한 개별 이사별로 구체적·개별적으로 따져보아야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 계획안, 이 사건 선임안 및 이 사건 보고서에는 종전이사들의 긴급처리권 인정 여부에 관하여 개별 이사별로 정리된 구체적·개별적인 사정에 대한 검토 내용은 전혀 기재되어 있지 않은데, 이러한 측면에서도 관할청이나 지원팀의 검토 내용은 법리적으로 잘못된 이해에 기초한 것으로 판단된다. ㉱ 한편, 피고는 ‘종전이사들은 모두 이사회의 파행 운영에 관여하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다.’라고 주장하면서, 환송 후 당심법원의 교육부 사립대학정책과에 대한 2021. 4. 8.자 사실조회회신에 기재되어 있는 종전이사들에 관한 구체적·개별적 사정들이 피고의 위 (가)항 기재 주장을 뒷받침하는 근거가 된다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 위 사실조회회신은 2017. 4. 6.자 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로부터 4년 이상 경과한 시점에 환송 후 당심의 소송과정에서 작성된 것이다. 반면, 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전에 작성된 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등에는 종전이사별로 정리된 특별한 사정에 관한 구체적·개별적 내용들이 제대로 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라(이 사건 보고서의 경우 쟁점 이사들 중 소외 26, 소외 23, 소외 24를 처음부터 검토 대상에서 제외하고 있다), 법률관계 및 사실관계 등에 관한 각종 오류 등을 토대로 하여 잘못된 내용의 포괄적·추상적인 검토의견 등이 기재되어 있다는 점은 앞서 본 바와 같다. 거기에 위 2021. 4. 8.자 사실조회회신 이후에 이루어진 환송 후 당심법원의 2021. 11. 12.자 문서제출명령에 따라 제출된 을 제45호증의 기재 내용까지 종합적으로 고려하는 경우, 지원팀이 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 이루어지기 이전에 위 사실조회회신에 기재된 각 사유별로, 문제가 된 이사회 의결 및 학교법인 업무 등의 과정에 관여하거나 개입한 종전이사들을 특정한 다음, 해당 이사들의 선관주의의무 위반 여부를 개별적·구체적으로 따져서 긴급처리권 인정 여부를 검토한 후, 이를 조정위원회에 보고하였다는 취지의 피고의 주장 부분을 선뜻 받아들이기 어렵고[이러한 부분을 포함하여 피고가 제1심에서 제출하였던 주장들이나 증거들은 환송 후 당심에서 비로소 제기한 위 (가)항 기재 주장 부분과 쉽게 조화되기 어렵다], 같은 이유로 피고의 위 주장 부분에 부합하는 듯한 2021. 4. 8.자 사실조회회신 중 일부 기재 내용은 이를 믿기 어렵다[오히려 관할청이나 지원팀은 ○○학원 이사회가 파행적으로 운영된 적이 있다는 포괄적인 이유만으로 종전이사들 전원의 긴급처리권을 일괄적으로 부정하는 취지의 검토의견을 작성한 것으로 보인다]. 다) 소결 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 할 당시를 기준으로 할 때 쟁점 이사들에 대하여 민법 제691조에 기한 개별적인 긴급처리권이 실제로 인정될 가능성이 있었음에도 불구하고, 피고가 당연히 고려하여야 하는 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’ 등에 관하여 제대로 고려하지 아니한 채, 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 한 것이므로, 원고의 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 위 처분은 위법하다. 또한 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 위법한 이상, 이를 전제로 이루어진 이 사건 제2 임시이사 선임처분도 위법하다(서울고등법원 2021. 4. 29. 선고 2020누49043 판결 및 대법원 2021. 9. 9.자 2021두39584 판결 등 참조). 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 따라서 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 청구 부분에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고가 환송 전 당심에서 추가한 이 사건 제2 임시이사 선임처분의 취소청구 부분을 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고가 변론종결 후에 제출한 2022. 1. 10.자, 2022. 1. 12.자 및 2022. 1. 13.자 참고서면을 살펴보더라도 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다). 판사 김시철(재판장) 이경훈 송민경

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)·공갈미수

2021고합349

선고

서울북부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【검 사】 김정은(기소), 김미혜(공판) 【변 호 인】 변호사 김한나 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 서울 강북구 (이하 생략) 스포츠 센터에서 골프강사로 일하던 자로, 2021. 5. 말경 골프 강의 등록을 한 피해자 공소외 2(가명, 여, 37세)를 알게 되고 피해자와의 성관계 장면을 촬영한 후 이를 빌미로 위 피해자와 그 가족들을 협박하고 돈을 요구하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박) 피고인은 2021. 8. 1. 21:10경 서울 동대문구 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, 공소외 2의 시어머니인 피해자 공소외 1(여, 59세)에게 공소외 2의 상반신 알몸 사진, 음부 사진을 전송하면서 같은 날 23:39경 ‘진짜 좆 되게 만들어 드릴게요’라는 문자메시지를 전송하고, 2021. 8. 2. 10:31경 위와 같은 메시지를 받고 연락한 피해자에게 ‘그냥 좆 되세요, 손자 학교 어딘지 다 아는데, 영상을 손자한테도 보내겠다’라는 문자메시지를 전송하고, 같은 날 12:47경 ‘신고하세요, 누가 쪽빨린지 함 봅시다, 일인 시위나 뉴스 보냅니다, 손주들ㅋㅋ 학교 다 압니다’라는 문자메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특레법위반(카메라등이용촬영·반포등) 가. 피고인은 2021. 8. 1. 21:10경 위 피고인의 주거지에서, 위 제1항과 같은 방법으로 공소외 1에게 피해자 공소외 2의 상반신 알몸 사진, 음부 사진을 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 공소외 2의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자 공소외 2의 의사에 반하여 제공하였다. 나. 피고인은 2021. 8. 3. 15:18경 서울 종로구 마로니에 공원 부근에서, 공소외 2의 남편인 공소외 3(남, 37)에게 공소외 2의 상반신 알몸 사진, 음부 사진과 함께 ‘당신 와이프가 다 보내래요 그래서 보냅니다, 동영상도 있는데 그건 그냥 가지고 있을게요ㅋㅋ’라는 문자메시지를 전송하고, 같은 날 16:35경 ‘당신 와이프가 차단해서 연락이 안되는데 동영상 애들 학교에 뿌려버린다고 전해주세요’라는 문자메시지를 전송하고, 같은 날 17:44경부터 18:16경 사이 성관계 동영상을 전송하는 방법으로 공소외 3에게 피해자 공소외 2의 상반신 알몸 사진, 음부 사진, 성관계 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 공소외 2의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자 공소외 2의 의사에 반하여 제공하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요), 공갈미수 가. 피고인은 2021. 8. 2. 11:31경 위 피고인의 주거지에서, 피해자 공소외 2에게 ‘다 죽인다고 했자나 이제 니 아들이야 씨발아, 돈 줘 안할게 한 1억 주라’라는 문자메시지를 보내 피해자가 금원을 지급하지 않으면 촬영물을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 재물을 교부받으려고 하였으나 피해자가 이에 응하지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 2021. 8. 3. 16:35경 서울 종로구 마로니에 공원 부근에서, 피해자 공소외 3에게 위 제2의 나항 기재와 같은 문자메시지를 전송한 다음 같은 날 17:35경 피해자와 통화를 하다가 "애들 학교 거기다 뿌려 버릴테니까 알아서 하세요"라고 말하고 피해자에게 1억 원을 요구하는 등 피해자가 금원을 지급하지 않으면 촬영물을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 함과 동시에 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 재물을 교부받으려고 하였으나 피해자가 이에 응하지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 법정진술 1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 2의 진정서 1. 내사보고서(피해자 자료 제출), 각 피고인과 연락한 문자메시지 내용, 스마트폰증거제출 프로그램 결과보고서, 피의자와 공소외 3 전화통화 녹음파일, 스마트폰 증거추출 파일, 수사보고서(녹취록 첨부), 녹취록, 스마트폰 증거제출 프로그램 결과보고서, 공소외 1 문자내역 파일 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항(촬용물 등 이용 협박의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(촬영물 등 제공의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제14조의3 제2항, 제1항(촬영물 등 이용 강요미수의 점), 각 형법 제352조, 제350조(공갈미수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄와 각 공갈미수죄 상호간, 형이 더 무거운 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 성폭력범죄의처벌등에관한특레법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 신상정보 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 이수명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 이수명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 취업제한명령으로 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 【증거능력에 관한 판단】 1. 관련 법리 가. 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수·수색의 사유 등이 특정되어야 한다(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조). 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 나. 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). 2. 인정 사실 가. 검사의 압수·수색영장 청구에 따라 서울북부지방법원 판사는 2021. 8. 4. 피고인에 대한 압수·수색영장(영장번호 2021-10310)을 발부하였다. 나. 위 영장은 2021. 8. 5. 12:22 서울강북경찰서 경위에 의하여 집행되었고 집행장소는 피고인의 신체 및 서울 동대문구 (주소 생략)였다(증거기록 97면). 경찰은 위 압수·수색에 따라 노트북(Acer), 샌디스크 USB, HDD, 갤럭시 그랜드 맥스, LG X5, LG 휴대폰, 갤럭시 A12, 갤럭시 S20 울트라 5G, 삼성 SD카드 64GB 등을 반출하였다(증거기록 101 내지 104면, 이하 ‘이 사건 압수’라 한다). 다. 또한 경찰은 2021. 8. 5. 피고인으로부터 Galaxy Book Pro, SD카드(MB-MC256G)와 사진 및 동영상 파일 8개를 임의제출 받았다(증거기록 112면, 이하 ‘이 사건 임의제출’이라 한다). 라. 경찰은 피고인의 주거지에서 반출한 노트북(Acer), 갤럭시 그랜드 맥스, LG X5, LG 휴대폰 등에서 혐의사실과 관련한 전자정보가 발견되지 않았다며 위 반출한 기기들 중 ‘갤럭시 A12, 갤럭시 S20 울트라 5G, 삼성 SD카드 64GB’를 제외한 나머지 기기들을 피고인의 변호인에게 전달하였다(증거기록 381, 382면). 마. 검사는 위 압수·수색영장은 저장매체 원본 압수가 아니라 전자정보만 압수할 수 있는 영장이므로, 압수한 피고인의 휴대전화 2대에 대해서 증거 보존 및 성관계 영상 재유포 방지 등을 위해 원본 압수의 필요성이 있다고 보아 위 압수·수색영장에 의해 반출되어 있는 피고인 소유 휴대전화 및 SD메모리 카드들(갤럭시 A12, 갤럭시 S20 울트라 5G, 삼성 SD카드 64GB)을 압수할 물건으로 기재하여 압수·수색영장을 청구하였고, 서울북부지방법원 판사는 2021. 8. 9. 피고인에 대한 압수·수색영장(영장번호 2021-10561)을 발부하였다. 서울강북경찰서 경장은 2021. 8. 10. 위 압수·수색영장을 집행하였다(증거기록 374면, 이하 ‘이 사건 후속 압수’라 한다). 바. 이 법원이 증거목록 순번 59번 ‘압수·수색 현장 영상 CD’를 재생·시청하는 방법으로 증거조사한 결과 압수·수색 도중 피고인이 영장의 제시를 요구하자 경찰관이 어딘가 전화하여 영장을 사진 찍어 보내라고 통화하는 모습, 경찰관이 피고인에게 노트북이 어디 있는지 추궁하는 모습 등이 다음과 같이 확인되었다. [압수·수색 현장 영상 CD 중 파일1(총 17:38)](00:30)경찰관1이 피고인에게 수갑을 채우면서 체포영장이 발부되어 집행한다고 말하고 피고인의 권리를 고지해주었다. 또한 피고인의 주거지에 대해 압수·수색 영장이 발부되었다고 협조를 해달라고 한다.(01:40)경찰관1은 피고인에게 침대 위에 올라가서 앉으라고 하고, 피고인은 침대 위에 수갑을 찬 채로 앉아 있다. 경찰관1은 "압수·수색 영장 나왔고 제가 갖다 드릴게요. 영장은. 본인 휴대폰하고 전자매체 전부 다 압수·수색 영장 나왔어요. 저희가 압수를 할 거고"라고 말한다.(02:00)경찰관1과 경찰관2가 피고인의 주거지에서 노트북과 휴대전화 등을 찾는 등 수색을 개시하고, 경찰관3은 압수·수색 과정을 촬영한다(주2).(04:58)경찰관1이 피고인에게 노트북 비밀번호를 묻고 피고인이 비밀번호를 알려준다.(06:30)경찰관1이 노트북을 탐색하다가 가져가서 보겠다고 하면서 노트북과 전원 케이블 등을 챙겨 둔다. 경찰관1, 2가 피고인 주거지의 서랍 등을 열어보며 전자기기 등을 수색한다.(10:21)경찰관1이 Galaxy Book 노트북 박스(주3)를 발견하고 안에 노트북이 없자 해당 노트북이 어디 있는지 묻는다. 피고인이 친구 노트북이고 노트북 박스만 버리고 간 것이라고 한다. 경찰관1은 그 친구가 누구냐고 묻고 피고인은 변호사가 오면 이야기 하겠다고 한다. 경찰관1이 그 친구가 누군지 이야기 하지 않을 거냐고 다시 묻는다.(13:21)피고인이 원래 이렇게 하는 거냐고 묻자 경찰관1은 "예 압수·수색영장 나왔어요. 본인 집. 이따가 보여 드릴게요"라고 한다. 피고인이 "아니 미리 보여주는 거 아니에요?"라고 하자 경찰관은 "보여 드릴게요. 지금 사무실에 있어서 그래요. 나중에 보여드려도 돼요. 아무 문제 없으니까"라고 말한다.(14:39)경찰관1이 누군가에게 전화하여 "압수·수색영장 있잖아. 사진 찍어서 보내줘. 한 장씩 찍어"라고 말한다.[압수·수색 현장영상 CD 중 파일2(총 17:38)](00:25)경찰관1이 피고인에게 휴대전화 화면을 보여주며 "자 이거 원본 보여 드릴게요. 피고인 씨 맞으시죠? 이렇게 판사가 발부한 압수·수색영장이 나왔어요. 여기 성폭력특별법이에요. 이걸로 협박하시면 안 돼요"라며 혐의사실의 요지를 고지하고 압수·수색영장이 나왔다고 말한다. 경찰관1은 자신의 휴대전화 화면을 넘기며 메신저를 통해 전송받은 것으로 보이는 영장 사진들을 보여준다. 촬영한다 박스 한편, 이어진 이 사건 압수 과정에서 경찰관들과 피고인은 다음과 같이 대화하였는데, 이 사건 임의제출에 이르게 된 경위를 보여준다. [압수·수색 현장영상 CD 중 파일2(총 17:38)](01:38)경찰관1: 노트북 저거 누구 거에요? 이야기 안 하실 거에요? 노트북 어딨어요? 본인만 불리하다니까?피고인: 알려드릴게요.경찰관2: 말해주시면 되잖아요. 우리 빨리 찾게 좀 줘요.피고인: 변호사 선임하고 하면 되는 거 아니에요경찰관1: 압수·수색영장은요. 변호사 상관없어요.피고인: 집에는 없다니까요. 친구가 가져갔다고요.경찰관1: 거기에 영상 있어요?피고인: 없어요.경찰관1: 근데 박스를 왜 본인이 가지고 있어요.피고인: 걔가 놔두고 갔다니까요.경찰관1: 그러니까 누구예요. 우리가 본인 게 아니라는 걸 확인해야죠.피고인: 제가 친구까지는 알려줄 필요가 없죠.경찰관1: 그럼 어떻게 소명을 해요? 그럼 변호사에게 이야기해요 그럼.경찰관2: 현장에서 이렇게 얘기하시는 거 다 기록으로 남길거에요.경찰관1: 박스는 남아 있는데 노트북이 안 보인다. 그런데 본인은 친구 거라고 한다. 친구가 가져갔다. 박스만 있다. 박스만 안 버리고 가지고 있고 친구가 가지고 갔다고 한다. 누가 믿을까요? 알아서 판단하세요. 어차피 우리야 영상 있든 없든 상관없어요.(04:11)경찰관1: 어젯밤에는 어디 있었어요? 모텔에 있었어요? 종로3가?피고인: 이 집에 있기 싫어가지고 갔다 왔어요.(05:11)경찰관1: 아 진짜 이야기 안 할거에요? 네?(피고인 묵묵부답)경찰관3: 지금 몰라서 물어보는 게 아닌데.경찰관1: (경찰관2에게) 다시 다 찾아.(07:31)경찰관1: 분명히 친구 거라고 그랬어요.경찰관3: 지금이라도 그냥 빨리 얘기하면서 협조했다고 얘기하세요.(08:55)경찰관2: 친구 누가 가져갔는지 얘기를 해주면 확인할 수 있잖아요. 전화해주면 되지. 그게 뭐 어렵다고. 아 진짜 쉽게 갈 수 있는 길 되게 어렵게 돌아가시네.(09:52)피고인: 지금 다른 사람한테 전화하면 안 돼요? 부모님한테나?경찰관1: 안 돼요. 이따가 해 드릴게요. 지금 압수영장 집행하고 있잖아요. 내가 봤을 땐 친구한테 연락하는 게 더 빠를 거 같은데. 친구 누군지 얘기 안 해줄 거에요?(11:17)피고인: 담배 피우면 안 된다고 했죠?경찰관1: 아니 피워도 되는데. 협조 안 할 거에요?피고인: 협조할게요. 경찰서 가서.경찰관1: 왜 가서 해요. 여기서 해야지. 가서 하면 뭐 달라져요?피고인: 그때 되면 변호사가 오지 않을까요?경찰관1: 변호사가 와서 이거 어디 있다고 확인하면 뭐 달라져요?피고인: 그러니까. 제가 그건 뭐 해도 되잖아요. 생각을.경찰관1: 생각을 해도 돼요.피고인: 그렇게 할게요.경찰관1: 친구 거 맞아요?피고인: 예 맞아요.(14:01)경찰관2: (피고인의 휴대전화를 탐색하던 중) 종로구 포스트호텔에 있었네.경찰관3: 확인하면 다 나오는 건데. 왜 일을 두 번 하게. 거짓말하는 사람으로 인식되게 행동을 하세요. 거짓말하시면 금방 탄로 나요. 지금 협조를 하셔야 나중에 협조했다고 얘기라도 하실 거 아니에요. 그렇게 생각 안 드세요? ‘내가 지금 압수·수색 할 때 수사기관들한테 이렇게 협조했다’ 이런 식으로. 그래야 재판부가 좀 거기에 대해서 ‘이 사람이 이렇게 협조를 했었구나’ 이런 걸 참작할 거 아니에요. 그런데 무조건 뭐. 방금도 바로 거짓말 나오는 것도. 저희가 선생님 거짓말한 거 거짓말했다고 다 쓰면 선생님한테 안 좋잖아요. 죄질이 안 좋다고 생각할 거 아니에요. 거짓말하는 거로 봐서. 그렇게 생각하지 않을까요? 말할 생각 전혀 없으세요? 노트북 같은 경우에는 거래를 하면 누가 구매했는지 다 나온다니까요. 여기서 친구가 구매했다고 하시고 확인해봤는데 선생님이 구매한 거로 나오면 또 거짓말한 거잖아요. 그래도 생각을 바꿀 생각이 전혀 없으세요?피고인: 이따 가서 얘기할게요.경찰관1: 그래요 그럼. 이따 가서는 다 얘기해요.(16:21)경찰관1: 가서 얘기하면 여기 와서 압수·수색 또 해야 돼.경찰관2: 지금 여기 있을 때 얘기해줘요.경찰관1: 옆집 앞집 소문 다 날 거 같아요.피고인: 이사 가야죠.경찰관1: 그렇게 두 번 일 해서. 피곤하게 해서. 본인한테 득 될 게 뭐가 있냐는 거예요. 그걸 말하는 거예요.피고인: 와 그럼 이거(수갑) 또 차고 나가야 되네요.경찰관1: 그러니까. 잘 생각해봐요. 우리한테 잘 협조해주고 이런 거 어딨다고 얘기 다 하면. 수갑 채워서 동네 사람들한테 창피하게 이렇게 할까요? 협조 안 하면 우리도 절차대로 할 수밖에 없어요. 본인 여기에 꽁꽁 포승줄로 묶어가도 본인 할 말 없어요. 우리 그렇게까지 안 하잖아요. 사. 경찰은 이 사건 압수 직후인 2021. 8. 6. 수사보고서를 작성하여 "2021. 8. 5. 12:05경 피의자는 주거지 부근에서 소재 발견되어 체포영장에 의해 체포하였습니다. 피의자의 주거지인 서울 동대문구 (주소 생략)에서 피의자에게 압수·수색영장(2021-10310)을 제시하고 참여하게 한 뒤 수색한바"라고 기재하였다(증거기록 105면). 위 압수·수색 현장영상 CD에 수록된 동영상들이 이 사건 압수 과정의 대부분을 촬영한 것으로 보이고, 위 수사보고서 기재에 따르더라도 피고인의 주거지 외의 곳에서 압수·수색영장을 제시하였다는 기재는 없다. 3. 이 사건 압수를 통해 취득한 증거들의 증거능력에 대한 판단 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 헌법 제12조, 형사소송법 제219조, 제118조 등에 따라 영장을 제시하여야 한다. 이에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 적법한 증거로 삼을 수 없다. 이 사건 압수 과정에서 경찰관들은 피고인에게 압수·수색영장을 촬영한 것으로 보이는 사진들을 경찰관의 휴대전화를 사용하여 보여주었는데, 이는 영장의 적법한 제시라고 볼 수 없고, 달리 피고인에게 압수·수색영장이 적법하게 제시되었다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 경찰관이 이 사건 압수 과정에서 압수·수색영장을 집행하면서 피고인에게 영장을 적법하게 제시하지 않았으므로 이 사건 압수에 따라 압수된 증거들은 헌법과 형사소송법 제219조, 제118조가 정한 절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 나아가 경찰은 피고인에 대한 압수·수색영장을 집행하기 위하여 피고인의 주거지로 찾아간 것임에도 압수·수색영장 원본을 소지하지 않은 점, 압수·수색 과정에서 피고인이 영장의 제시를 요구하였음에도 휴대전화로 압수·수색영장을 촬영한 사진들만을 보여주었을 뿐 적법하게 영장을 제시하지 않은 것으로 보이므로 수사기관의 절차 위반의 정도가 중하다고 평가할 수 있는 점, 당시 피고인은 수갑을 찬 상태로 침대 위에 혼자 앉아 있었고 별다른 저항을 하지 않았으며 피고인의 주거지에 찾아간 경찰관은 3명이었으므로 경찰관이 압수·수색 과정에서 압수·수색영장 원본을 가지고 와 피고인에게 제시하는 등 적법하게 영장을 제시하여 적법절차를 준수하는 것이 충분히 가능하였다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 경찰이 이 사건 압수 과정에서 영장을 적법하게 제시하지 않은 것은 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수 있는 경우에도 해당하지 않는다. 4. 이 사건 임의제출을 통해 취득한 증거들의 증거능력에 대한 판단 경찰은 앞서 본 바와 같이 이 사건 압수 과정에서 피고인에게 노트북의 소재를 추궁하였고 압수·수색 장소와 상당한 거리가 있는 한 호텔에 피고인과 동행하여 피고인으로부터 노트북 등을 임의제출 받은 것으로 보인다. 그러나 피고인이 앞서 본 바와 같이 이 사건 압수 과정에서 영장의 제시를 요구하였으나 적법한 영장 제시가 이루어지지 않았고 그러한 상태에서 경찰관들이 노트북의 행방을 추궁하였던 점, 이 사건 압수 과정을 촬영한 영상에 따르면 경찰관들이 노트북의 행방을 묻자 피고인은 경찰서에 가서 변호사와 이야기를 하겠다거나 경찰서에 가서 노트북에 관해 이야기하겠다고 하는 등 임의제출 의사를 밝히지 않았던 점, 피고인은 당시 체포되어 수갑을 차고 있던 상태에서 경찰관들의 추궁에 따라 호텔로 이동하여 노트북 등을 제출한 것으로 보이는데 이 사건 압수 당시 임의제출 의사가 없었던 피고인에게 그 직후 돌연 임의제출 의사가 생겼다고 볼만한 증거가 없는 점, 피고인은 그 후 2021. 8. 10. 이 사건 후속 압수인 2021-10561호 압수·수색영장에 의해 압수된 휴대전화 2대 및 SD카드에 관한 서류의 날인을 한 차례 거부하기도 한 점(증거기록 380면) 등에 비추어 보면 그 제출에 임의성이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 임의제출로 인하여 취득한 증거들도 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 5. 결론 결국 이 사건 압수, 후속 압수, 임의제출에 따라 취득한 증거 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거들인 증거목록 순번 11 수사보고서(원본 반출 보고), 증거목록 순번 12 압수조서(임의제출), 증거목록 순번 13 압수목록, 증거목록 순번 14 압수물 사진, 증거목록 순번 15 임의제출 영상, 증거목록 순번 16 수사보고서(임의제출물에 대해), 증거목록 순번 17 ○○○○호텔 304호 사진, 증거목록 순번 18 수사보고서(피의자와 피해자의 시어머니 문자메시지 내역), 증거목록 순번 19 피의자와 시어머니의 문자메시지 대화내역, 증거목록 순번 29 압수조서, 증거목록 순번 30 압수목록, 증거목록 순번 31 소유권포기서, 증거목록 순번 41 전자정보 확인서(디지털기기 저장매체 반출용), 증거목록 순번 42 전자정보 확인서(모바일기기반출용), 증거목록 순번 43 현장 압수품 사진, 증거목록 순번 44 임의제출, 증거목록 순번 45 압수물 폐기 동의서, 증거목록 순번 46 소유권 포기서, 증거목록 순번 47 압수목록교부서, 증거목록 순번 48 전자정보 확인서, 증거목록 순번 50 전자정보 확인서(모바일기기 반출용), 증거목록 순번 51 수사보고서(날인 거부에 대하여), 증거목록 순번 52 수사보고서(반출한 원본 기기에 대하여), 증거목록 순번 53 반출 디지털기기 저장매체 인수증, 증거목록 순번 54 수사보고서(압수한 휴대전화 및 SD카드에 대하여), 증거목록 순번 55 압수목록교부서, 증거목록 순번 56 수색증명서, 증거목록 순번 57 수색조서, 증거목록 순번 58 디지털증거 분석 결과보고서, 증거목록 순번 34 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 중 이 사건 임의제출에 따라 취득한 증거를 제시하고 취득한 진술 부분, 증거목록 순번 35 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 이 사건 임의제출에 따라 취득한 증거를 제시하고 취득한 진술 부분 등은 모두 증거능력이 없다. 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 가. 피고인이 체포될 당시 체포영장의 원본이 제시되지 아니하였으므로 피고인에 대한 체포는 위법하다. 나. 피고인이 피해자 공소외 1에게 보낸 메시지 내용을 촬영물을 이용하여 협박한 것이라고 볼 수 없다. 촬영물을 이용하여 협박하였다고 보기 위해서는 해악의 내용이 촬영물 유포인 경우에 해당하여야 한다. 그러나 피고인은 만취한 상태에서, 공소외 2의 얼굴이 나오지 않는 상반신 알몸사진과 공소외 2의 음부 사진을 보내고, ‘이 여자가 그러던데요’, ‘시아버지한테 성추행을 당했다고 하던대’ 등의 문자메시지를 보냈다. 피고인이 피해자 공소외 1에게 전송한 문자메시지는 이와 같이 공소외 2의 성추행 사건을 알리겠다는 내용일 뿐 촬영물을 이용하여 협박한 것이라고 볼 수 없다. 또한 피해자 공소외 1은 피고인의 문자메시지에 대해 피고인에게 ‘△ 프로지 알았어’, ‘니 고추네 고추 잘 생겼다’ 등과 같이 답변하는 등 피고인의 말을 대수롭지 않게 생각했고 오히려 피고인과 언쟁을 하였다. 따라서 피고인이 피해자 공소외 1에게 공포심을 불러일으킬 정도로 해악을 고지하지 않았으므로 협박에 해당한다고도 볼 수 없다. 다. 피고인은 피해자 공소외 2와 공소외 3에게 촬영물을 이용하여 협박한 사실도 없고, 비속어를 사용하며 다툰 것에 불과하며, 피고인에게 금원 취득의 의사도 없었기에 촬영물 등 이용 강요나 공갈의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 체포가 위법하다는 주장에 대한 판단 형사소송법 제200조의6, 제85조 제3항에 따라 체포영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자 및 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 체포영장을 집행할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 경찰관들은 피의자이던 피고인을 체포할 당시 피고인의 혐의사실, 체포영장이 발부된 사실, 피고인의 권리 등에 관해 고지하고 피고인을 체포하였다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 촬영물을 이용하여 피해자 공소외 1을 협박한 사실이 없다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자 공소외 1은 경찰에서 ‘피고인으로부터 2021. 8. 1. 21:10경 문자메시지가 왔는데 여자 상반신 알몸 사진과 여자 성기 사진이었다. 며느리라고 했다.’, ‘2021. 8. 2. 10:42경 문자메시지가 왔다. 영상을 손자한테도 보내겠다, 손자 학교 어디 다니는지 안다며 협박했다’라는 취지로 진술한 점(증거기록 211면), 위 피해자는 경찰에서 "피고인이 진술인의 집을 아는가요"라는 물음에 "네. 동 호수 다 알고 있고, 피고인이 손주들도 본 적이 있어요. 그래서 저희 집에 대해서 잘 알고 있어요."라고 진술한 점(증거기록 212면), 나아가 위 피해자는 경찰에서 "피고인에게 문자를 받고 난 후에 어떤 심정이었나요"라는 물음에 "하늘이 무너지고 정신이 없었어요. 심장이 떨리고 사진과 영상을 손주들에게 알리고 남편 일과 며느리 일을 뉴스, SNS에 뿌린다고 하니까 눈앞이 멍해지고 어떻게 해야 할지 몰랐어요. 그래서 너무 무서워서 집 커튼도 다 치고 밖에서 안 보이게 하고 있고 밖으로 못 나가서 지하로만 다니고 있습니다. 피고인이 손주들에게 해코지를 할까봐 손주들 어린이집도 못 보내고 있습니다"라고 진술한 점(증거기록 212, 213면), 위 피해자가 수사과정에서 제출한 증거인 증거목록 순번 25번 공소외 1 문자내역 파일에 따르면 피고인이 2021. 8. 2. 피해자 공소외 1에게 "손자한테 영상 보여줘도 되죠? 학교 어디 다니는지 아는데"라는 문자메시지를 발신한 것으로 확인되는 점(증거기록 222면) 등을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 촬영물을 이용하여 피해자 공소외 1을 협박하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 촬영물 등 이용 강요미수 및 공갈미수에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 공소외 2와 공소외 3에게 촬영물 등을 이용하여 강요 및 공갈하려다가 미수에 그쳤다고 봄이 타당하다. 1) 피해자 공소외 2가 제출한 증거인 증거목록 순번 4 피고인과 연락한 문자메시지 내용 기재에 의하면, 피고인은 2021. 8. 2. 11:27경 피해자 공소외 2에게 "○○(공소외 2의 남편)한테 영상 보내주면 어떤 반응을 보낼까?"라는 메시지를 보냈다. 그리고 1분 후인 같은 날 11:29경 "ㅋㅋ 보냈다"라는 메시지를 보냈다(증거기록 22면). 피고인은 2분 후인 같은 날 11:31경 피해자 공소외 2에게 "다 죽인다고했자나 이제 니 아들이야 씨발아 ㅋ"라는 문자메시지를 보냈다(증거기록 23면). 그 이후 피해자 공소외 2가 "성훈아 정말 왜 그래 제발"이라고 하자 피고인은 "ㅋㅋ"라고 답하고, 이에 피해자 공소외 2가 "안 한다고 너도 대답 했자너 기다린다 했자너"라고 메시지를 보내자 이에 피고인은 "돈 줘", "안 할게", "한 1억 주라"라는 문자메시지를 전송하였다(증거기록 24면). 또한 피해자 공소외 2는 이 법정에서 피고인에게 ‘돈 줘. 안할게. 한 1억 줘라’라는 메시지를 받은 후 피고인과 연락한 내용에 관하여 "저 그때 당시에 실제로 피고인한테 그런 말을 했어요. ‘내가 가진 돈을 너한테 줄게’라고 하면서 그때 놀러 갔을 때 그 전화를 받았을 때 ‘내가 너한테 실질적으로 돈을 줄게’, 그러니까 ‘너 돈 없잖아’, ‘있는 돈이라도 다 줄게. 그런데 내가 지금 OTP 카드가 없어. 가서라도 줄게’라고 했더니 ‘알았어’"라고 진술하였다(증인 공소외 2에 대한 증인신문 녹취서 9면). 또한 "어떻게 답변하셨나요. 1억 내놓으라고 했을 때"라는 물음에 피해자 공소외 2는 "줄게. 그럼 그만해. 너는 결국 이것을 원했구나. 돈이었구나. 어, 그래."라고 말했다는 취지로 진술하였다(증인 공소외 2에 대한 증인신문 녹취서 10면). 2) 피해자 공소외 3이 제출한 증거인 증거목록 순번 6 피고인과 연락한 문자메시지 내용에 따르면 피고인은 2021. 8. 3. 15:25경 피해자 공소외 3에게 "동영상도 있는데 그건 그냥 가지고 있을게요 ㅋㅋ", 같은 날 16:35경 "당신 와이프가 차단해서 연락이 안 되는데 동영상 애들 학교에 뿌려버린다고 전해주세요"라는 메시지를 보냈다. 그리고 같은 날 17:44경부터 18:16경 사이 피해자 공소외 3에게 성관계 영상을 전송하였다(증거기록 38면). 피해자 공소외 3이 제출한 피고인과의 대화 내용 녹음 파일의 녹취록 기재에 따르면, 당시 피고인은 여러 차례 돈을 언급하였고 피해자 공소외 3의 요구에 따라 사진 등을 보내주기도 하였다. 피고인이 대화 중간 부분에 피해자 공소외 3에게 돈을 주지 말라고 말하기는 하였으나, 대화 후반부에는 재차 돈을 언급하기도 하였다. (2021. 8. 3. 17:35 통화내용, 증거기록 142면)피고인: 그러니까 나한테 돈을 줘요, 그러면. 나한테피해자: 돈을 줘요?피고인: 예.피해자: 왜 돈을 드려야 되죠?피고인: 그러면 알아서 하세요. 그러면.(증거기록 143면)피해자: 저한테 알려주시란 얘기에요. 제가 뭐 어떻게 해야 되는지.피고인: 알려주잖아요. 돈을 주라니까요. 내가 알려주고 있잖아요, 지금.피해자: 돈을 드려요?피고인: 예. 돈 줘요.피해자: 어떤 돈을 어떻게 드려요?피고인: 돈을 줘서 알아서 하시든가. 아니면 당신 어머니하고 와이프한테 전화로 한번 물어봐요. 그러면.(증거기록 148면)피해자: 도대체 뭘 알아서 하시라는 거예요? 도대체 나 이해를 못 하겠는데.피고인: 돈을 주라니까요, 나한테.피해자: 아, 돈을 드려요? 얼마를 드려요?피고인: 얼마까지 줄 수 있어요?피해자: 아니, 얘기를 해 보세요! 내가 줄 수 없는 돈이면,피고인: 돈을 줘요, 그러면.피해자: 돈을 얼만지는 얘기를 해야 돈을 주죠.피고인: 얼마까지 줄 수 있어요?피해자: 얼마를 달라는지 얘기해 보세요. 제가 안 되면 어쩔 수 없는 거고. 되는 금액이면 돈을 주고 어떻게 뭐. 아니, 뭐가 증거자료가 있어야, 동영상이나 뭐가 있어야, 보낸다면서요? 그걸 보고서 이걸 얼마짜린지 값어치를 매기든지. 시장에 가서 시금치를 하나 사도 상도가 있는 거지. 아무것도 없는데 그냥 사진하고 틱 보내시고 "돈을 달라" 이런 얘기를 하시면 제가 어떻게 그거에 대해서 대응을 할 수 없잖아요, 사장님. 맞잖아요?피고인: 1억 줄래요, 나한테?피해자: 1억 어치의 값어치가 있으면 드리죠.피고인: 지금 캡처해서 보낼까요, 그러면? 지금?피해자: 캡처해서 보내주시고, 동영상 갖고 계신 것도 보내줘 보세요. 제가 1억 원어치의 가치가 있으면 내가 내 새끼들의, 나중에 내 새끼들의 문제가 있을 거 같은 그런 값어치가 있다고 하면 돈을 드리죠.피고인: 아저씨!피해자: 예.피고인: 잠깐만 있어 봐요.(증거기록 150면)피고인: 상황파악이 잘 안되죠, 지금?피해자: 지금 안되니까 내가 물어보잖아요, 사장님한테.피고인: 그러니까 내가 캡처해서 보내줄게요. 봐 봐요, 그럼.피해자: 예. 예. 예.피고인: 아저씨! 아저씨!피해자: 예.피고인: 보세요, 문자를.피해자: 아, 보내주셨어요? 잠깐만요.피고인: 예. 보세요.피해자: 사장님! 이거는 얼굴도 안 나오고 아무것도 안 나오잖아요, 사장님. 이건 저한테 값어치가 없죠. 누군지 어떻게 알아요, 제가?피고인: 그러니까 내가 이거.피해자: 아니, 제가 누군지 어떻게 알아요? 사장님.피고인: 아저씨! 그냥 내가, 됐구요, 애들 학교 거기다 뿌려버릴 테니까 알아서 하세요, 그럼.피해자: 아니, 그러니까요. 뿌리든 뭐하든 알아서 하시는데, 저는 뭐냐면.피고인: 얼굴 다 나오니까, (공소외 2) 얼굴 다 나온다니까요.피해자: 그러니까 그걸 보여달라니까. 사장님.피해자: 아니, 내가 그걸 왜 보여줘요, 아저씨?피해자: 그게 있어야, 진짜 그게 있는지 없는지 알아야 제가 이게 얼마의 값어치가 있는지를 매길 거 아니어요, 사장님. 맞잖아요? 1억인지 2억인지 3억의 값어치가 어느 정도 있는지를 봐야죠, 제가.피고인: 아니, 그러니까 돈을 줘요. 돈을 주라니까요. 돈 주면 다 끝난다고.(중략)피해자: 누군지, 뭔지, 누가 나오는지 알아야 될 거 아니에요. 맞잖아요?피고인: 아, 그래야지 되겠어요?피해자: 그렇죠. 그래야 제가 돈을 드리든 뭐하든 하죠. 아무거나 야동 찍어가지고 저한테 편집해서 보내주시면 제가 어떻게 알아요, 그걸.피고인: 알았어요. 그럼 잠깐만 있어 보세요.피해자: 예. 예.피고인: 보냈어요.피해자: 잠시만요.피고인: 예.피해자: 비슷하긴 한데, 이게 어두워가지고 잘 보이지도 않는데.피해자: 뭘 비슷해. 딱 (공소외 2)구만, 뭘.(증거기록 153면)피해자: 나는 잘 모르니까 확실하게 보여주라 이거예요. 그래야 내가 값어치를 매기고 돈을 주든 뭐하든 할 거 아니에요. 동영상 새로 보내면 되잖아요.피고인: 아니, 그러니까 얼마를 줄 건데, 나한테? 보여주면?피해자: 아니, 그거에 대한.피고인: 얼마 줄래요?피해자: 값어치를 따지자고 얘기했는데. 1억이든 2억이든 3억이든 그만한 값어치가 있으면 드려야죠.피고인: 아니 그러니까 1억이든 2억이든, 씨발! 돈도 좆도 없더만. 딱 보니까. 돈도 좆도 없으면서 뭘.피해자: 돈은 없어요. 돈은 없는데 오토바이는 좀 있어요.피고인: 그런데 뭐 좆도 없는데 뭘 자꾸 나한테 준다 그래?피해자: 줄게요. 과부 땡빚이라도 얻어서 줘야죠, 뭘.피고인: 아이~ 그러니까 다 나온다고. 아저씨.피해자: 그러니까 다 나오는 걸 보여달라고요, 사장님. (중략) 그러니까 뭔가 증거를 보여주셔야 제가, 동영상이나 이런 걸 확실히 얘가 맞는지에 대해서 제가 알아야, 맞잖아요? 사장님. 그래야 금액의 값어치를 매기죠.피고인: 아니, 얼굴 나와 있잖아요? 얼굴 나와 있는데 뭘.(증거기록 159면)피해자: 아~~ 나는 더더욱 이해가 안 되는데, 그러면. 사장님이 거짓말하시는 거 같은데, 저한테.피고인: 아, 그래요?피해자: 예. 사장님은 증거가 있다라고 하고 지금 돈 내놓으라고 하고 그러는데 정확한 증거나 정확한 영상이나 이런 게.피고인: 아니, 돈 안 줘도 돼요. 돈 주지 말고, 돈 주지 마세요. 안 바래요. 안 바래고 좆도 뭐 씨발 돈도 없는데 뭘 해요. 근데.피해자: 아니, 우리 애들 학교에 뿌리고 뭐하고 이런 얘길 하니까 그런 거죠.피고인: 그러니까 한다고. 돈 주지 마요, 그러면.피해자: 아니, 그러니까 그걸 막으려고 그러는 거잖아요.피고인: 아저씨! 돈 주지 마요.피해자: 아니, 그걸 막으려고 하는 거잖아요, 돈 달라면서요? 그걸 막으려면. 애들 인생은 다른 거잖아요.피고인: 돈을 주지 말라니까요, 나한테.피해자: 영상을 보여주면 돈을 주겠다고 얘기했잖아요. 1억 달라며요? 1억 줄게요.피고인: 줘요, 그럼. 지금 보내요. 그럼.피해자: 그러니까 영상을 보여주세요. 사장님이 거짓말하실 수도 있는 거잖아요?(증거기록 161면)피해자: 그러니까 사장님 제 얘기를 들어보세요. 영상을 보여주시면, 제가 진짜 이게 우리 집사람이 확실하고 그런 영상이다고 하면요. 내가 우리 애들, 내 우리 집사람 때문에 주는 게 아니라 우리 애들 때문에 드릴 테니까 제가 보는 앞에서 삭제해주세요. 그러면 되잖아요? 컴퓨터에 저장해 놓으신 거 같은데. 이 영상 보니까. 그죠?피고인: 그러니까 잠깐 있어 봐요.피해자: 예. 보내줘 보세요. 아니, 돈 1억 아까워요? 애들 인생이 걸려있는데. 은행 빚이라도 얻어서, 사채라도 얻어서 드려야지.피고인: 1억이 없을 거 같은데, 뭘.피해자: 1억 만들어야죠. 시간 주면 내가 만들어서 주지. 에이~ 아파트 팔아서라도 줘야지, 그까짓 거. 애들 인생인데. 안 그래요?피고인: 잠깐 있어 봐요.피해자: 알았어요.피고인: 딱 니네 와이프 아니에요?피해자: 보내주셨어요? 아니, 사장님! 얼굴이 안 나오잖아요!피고인: 아니, 그러니까 딱 니네 와이프 다리 아니에요?(중략)피해자: 사장님! 그냥 시원하게 보내줘 보세요. 내가 맞는지 안 맞는지 정확하게 확인만 하면 돼. 영상을 확인해보면, 얼굴이 나온 영상을 확인해보면 제가 "맞다"라고 하면 제가 돈 드리면 되잖아요? 맞잖아요? 영상을 보내줘 보시라니까. 사진 말고. 얼굴 나온 영상을 보내주세요.피고인: 영상 나도 나오니까 쪽팔려가지고 못 보내겠는데.(증거기록 163면)피고인: 목소리가 지금 들리지 않아요?피해자: 아무 소리도 안 들려요, 사장님.피고인: 동영상 틀고 있는데. 지금.(증거기록 166면)피고인: 보냈어요.피해자: 보냈어요? 잠시만요.피고인: 한번 봐 봐요.피해자: 사장님! 이거 그냥 사진인데요.피고인: 그러니까 만나가지고 동영상은 보여줄게요.(증거기록 167면)피고인: 내가 거짓말 왜 해요? 아저씨! 내가 거짓말 왜 해요?피해자: 왜 하다니요, 사장님. 보이스피싱처럼 돈 뜯을라고 거짓말 할 수 있는 거잖아요.피고인: 돈 주지 말라니까요, 그러면.피해자: 돈도 필요 없고 뭐도 없는데 왜 이러시는 거예요, 도대체? "애들한테 뿌린다 뭐한다" 이걸 왜 하시는 거예요?피고인: 그냥 좆되게 만들라고요.피해자: 왜요?피고인: 내 자존심을 건드렸거든요. (공소외 2)가.(2021. 8. 3. 18:17 녹취록, 증거기록 176면)피고인: 아니, 계속 바람피우고 이랬었어요?피해자: 아이~ 나는 모르죠. 나는 사장님한테 처음 들었는데, 이런 얘기를. 걔가 밖에서 뭐 하고 돌아다니는지 어떻게 알아요, 제가. 맞잖아요, 사장님. 나도 지금 사장님한테 처음, 나 이런 앤지 몰랐지.피고인: 아~ 당신 당한 거네, 지금.피해자: 그러니까요.피고인: 응. 내가 그러면 말 잘했네.피해자: 그러니까 엄청 잘 하신 거지. 물증이 생겼으니까 제가 통화해 가지고요, 이제 오리발은 안 밀겠지. 내가 이걸 안 보여주고 물어볼 거야.피고인: 그러니까 해봐요. 그렇게.피해자: 그러니까 안 보여주고 물어보고, 나한테 거짓말할 수도 있잖아? 거짓말하면 틱 보여주면 되잖아요.피고인: 그러면 나한테 돈 줄 거예요?피해자: 아유~ 애들한테 이걸 보내면 안 되니까 만나가지고 컴퓨터, 사장님 컴퓨터에 있는 걸 지우든 뭐하든, 그거 지우는 거 확인하면 돈 드려야지.피고인: 예.피해자: 깎아줘. 1억은 좀 세지 않아요?피고인: 1억은 세지.피해자: 1억은 세잖아요, 사장님. 같은 남자끼리, 에이~ 그렇잖아, 애들 인생인데 그걸. 집사람이랑은 안 살면 그만인데 애들 인생이잖아, 사장님. 나중에 사장님도 장가가서 애 낳고 그러면 알 거 아니에요.피고인: 그러니까 전화 통화 한번 해 봐요. 그래 갖고 전화 줘요. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준의 미적용 판시 각 죄 중 일부 범죄가 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행의 방법과 내용에 비추어 피고인의 죄질이 가볍지 않다. 피고인의 이 사건 범행으로 피해자 공소외 2는 물론 피해자 공소외 3과 공소외 1도 극심한 고통을 겪었을 것으로 보인다. 이와 같은 점들을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 형의 선고가 마땅하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하고 있다. 피고인에게 동종 전력은 없고 벌금형을 초과하는 전력도 없다. 피고인은 2022. 1. 28. 피해자 공소외 3과 공소외 1을 위하여 일정 금액을 공탁하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보 등록 및 제출의무】 판시 각 공갈미수죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 실체적 경합관계에 있는 각 공갈미수죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 【무죄 부분】 1. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2 및 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)의 점 가. 피고인은 2021. 8. 2. 07:55경부터 11:31경까지 서울 동대문구 (주소 생략) 피고인의 주거지에서, 피해자 공소외 2(가명, 여, 37세)가 피고인에게 거짓말을 했다는 이유로 화가 나 피해자에게 ‘다 조질거다, 니네 애새끼들한테 간다, 내가 다 죽일거야, ○○(피해자 남편 지칭)한테 영상 보내주면 어떤 반응을 보낼까, 시애비 손가락 짤라버릴까’라는 문자메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자 공소외 2를 협박하였다. 나. 피고인은 2021. 8. 3. 15:18경 서울 종로구 마로니에 공원 부근에서, 공소외 2의 남편인 피해자 공소외 3(남, 37)에게 공소외 2의 상반신 알몸 사진, 음부 사진과 함께 ‘당신 와이프가 다 보내래요 그래서 보냅니다, 동영상도 있는데 그건 그냥 가지고 있을게요ㅋㅋ’라는 문자메시지를 전송하고, 같은 날 16:35경 ‘당신 와이프가 차단해서 연락이 안되는데 동영상 애들 학교에 뿌려버린다고 전해주세요’라는 문자메시지를 전송하고, 같은 날 17:44경부터 18:16경 사이 성관계 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물을 이용하여 피해자 공소외 3을 협박하였다. 2. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항은 "성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다)을 이용하여 사람을 협박한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다", 동조 제2항은 "제1항에 따른 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다"라고 각 규정하고 있다. 피고인의 피해자 공소외 2 및 공소외 3에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)의 공소사실은 피고인이 각 같은 시간 또는 인접한 시간에 범한 판시 제3의 가.항 및 나.항 기재 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄의 범행수단에 해당한다. 이러한 경우 별도로 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄가 성립하지 아니하고 포괄하여 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄의 일죄로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)의 점은 별죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용강요)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 오권철(재판장) 류의준 정경수

가처분이의

2021마6668

자

대법원

민사

결정

[1] 임시의 지위를 정하는 가처분이 필요한지 판단하는 기준 / 계약 해제·해지의 효력정지 가처분에 대한 보전의 필요성을 판단할 때 주의하여야 할 점 및 특히 계약 위반으로 채권자가 입은 손해는 금전에 의한 손해배상으로 전보될 수 있는 반면 상대방의 협력 없이 계약의 이행 자체를 강제적으로 관철하기는 어려운 성질의 계약인 경우, 계약의 이행을 전제로 하는 가처분에 대한 보전의 필요성을 인정할 때 한층 신중을 기할 필요가 있는지 여부(적극) [2] 공동주택사업의 시행사인 甲 주식회사와 시공자인 乙 주식회사가 공사도급에 관한 약정을 체결하여 공사도급계약 체결에 관한 개괄적인 내용과 기준을 규정하면서 구체적인 사항은 향후 상호 협의하에 결정하여 주택건설사업계획승인 신청 전에 공사도급계약을 체결하기로 하였는데, 이후 지속적인 협의에도 분양가에 관한 이견 등으로 합의에 이르지 못한 채 분쟁 격화로 합의에 의한 정상적인 사업 진행이 곤란한 지경이 되어 甲 회사가 乙 회사에 위 약정의 해지를 통보하자, 乙 회사가 甲 회사를 상대로 해지통보의 효력정지 및 제3자와의 새로운 공사도급계약의 체결금지 등을 구하는 가처분신청을 한 사안에서, 위 약정에 따라 채무자가 공사도급계약을 체결할 법적 의무까지 부담하는지에 관하여 다툼의 여지가 있어 소명이 부족하다는 이유로 공사도급계약 체결금지 등 가처분신청 부분을 기각한 원심의 판단은 정당하나, 채권자가 채무자의 약정 위반으로 ‘공동주택사업 참여를 통한 분양이익 배분의 기대와 신뢰’를 침해당하여 발생하는 손해는 금전적으로 보전이 가능할뿐더러 오히려 그것이 합리적인 분쟁해결방안이라고 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 해지통보의 효력정지를 구하는 가처분신청 부분에 보전의 필요성에 대한 충분한 소명이 있다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 위 가처분신청 부분을 인용한 원심의 판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사집행법 제300조 제2항 / [2] 민사집행법 제300조 제2항

[1] 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결(공2007상, 333)

【채권자, 재항고인 겸 상대방】 주식회사 한화건설 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 7인) 【채무자, 상대방 겸 재항고인】 주식회사 더다올 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 외 4인) 【원심결정】 수원고법 2021. 8. 27. 자 2021라10200 결정 【주 문】 원심결정 중 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 채권자의 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(기간경과 후에 제출된 재항고이유보충서 등 서면은 각 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 채무자에게 이 사건 약정에 대한 법정 또는 약정 해지권이 인정되지 아니하므로 채무자의 이 사건 해지통보가 효력이 없고 따라서 채권자가 이 사건 해지통보의 효력정지를 구할 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정된다고 판단하였다. 다만 채무자가 이 사건 약정에 따라 공사도급계약을 체결할 법적 의무까지 부담한다는 채권자의 주장은 받아들이지 않아 공사도급계약 체결금지 등의 가처분신청을 기각하였다. 2. 채권자의 재항고이유에 대한 판단 원심결정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공사도급계약 체결금지 등 가처분신청 부분을 기각한 결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같이 공사도급계약 체결의무에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 잘못이 없다. 3. 채무자의 재항고이유에 대한 판단 가. 원심결정 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실관계를 알 수 있다. 1) 채무자는 2019년경부터 이 사건 공동주택신축을 위한 사업을 진행하던 중 2020. 1.경 채권자와 사이에 그 공사도급에 관한 이 사건 약정을 체결한 후, 2020. 4.경부터 채권자의 일부 연대보증(500억 원)하에 이 사건 대출회사로부터 2,420억 원을 대출받아 이 사건 종전 토지를 매수하고 이 사건 조합으로부터 체비지를 매수하여 주택건설사업계획에 대한 승인·고시를 받았다. 2) 이 사건 공동주택사업의 시행사인 채무자와 시공자인 채권자는 이 사건 약정에서 공사도급계약 체결에 관한 개괄적인 내용과 기준을 규정하면서 구체적인 사항은 향후 상호 협의하에 결정하여 주택건설사업계획승인 신청 전에 공사도급계약을 체결하기로 하는 한편(제8, 9조), 분양관련 업무 대행 및 공동주택사업 입주관리 용역 발주, 수분양자의 계약관리 등 통상 시행사의 업무인 분양과 관련한 채권자의 업무범위도 규정하였다(제5조). 나아가 공사도급계약의 체결에 따른 공사대금 외에 공동주택 기준 분양가(공급면적 평당 1,100만 원을 기준, 추후 협의를 통해 조정가능) 대비 분양수입금 증가분 중 일부(40%)도 채권자에게 배분하는 것으로 정하였다(제10조). 3) 이 사건 약정 및 그 이행을 위한 핵심적인 부분으로 볼 수 있는 공사도급계약에 관한 내용을 살펴보면, 직접공사비는 면적변경이 있을 경우 증감하고 간접공사비의 세부내역은 도급계약 체결 시 결정하기로 하는 등 공사비의 세부 내역이 추상적으로만 기재되어 있고, 공사목적물과 공사기간 및 도급공사에 대한 당사자의 의무 등 도급계약의 본질적인 내용을 이루는 부분에 대해서는 구체적으로 정하지 아니한 채 구체적인 사항은 향후 공사도급계약이 체결될 경우 협의하여 정하기로 약정하였을 뿐이다(제9조 제8항). 4) 채권자와 채무자는 2020. 12.경부터 이 사건 약정의 주된 부분인 공사도급계약과 관련하여 사업계획승인 전에 이 사건 약정에 따라 계약을 체결하기 위하여 지속적으로 협의하였으나 분양가에 관한 이견 등으로 결국 합의에 이르지 못하였고, 그 과정에서 채권자가 이 사건 약정을 근거로 시공자 및 그에 부수한 분배 수익 기대권자의 지위를 넘어 이 사건 사업에 관한 공동사업자의 지위까지 주장하고 채무자가 이를 부정하는 등 분쟁이 격화되어 합의에 의한 정상적인 사업의 진행이 곤란한 지경에 처하자, 이에 채무자는 2021. 1. 12. 신뢰관계를 유지하기 어렵다는 이유로 채권자에게 이 사건 해지통보를 함으로써 상호 간의 신뢰관계는 파탄에 이른 것으로 볼 수 있다. 나. 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 약정이 유효하게 존속하고 있다는 원심의 판단을 전제로 할 경우, 이 사건 약정에 따라 구체적인 공사도급계약이 체결되고 그에 기하여 시공자로서의 공사대금 상당 수익금 및 기준 분양가를 초과하는 분양수입금 중 40% 상당의 수익금에 대한 채권자의 기대와 신뢰는 이 사건 약정에 근거하여 보호받을 수 있는 법적 이익에 해당한다고 볼 수 있으므로, 같은 취지에서 채권자는 채무자를 상대로 이 사건 해지통보의 효력정지를 구할 피보전권리가 존재한다는 원심의 판단은 일응 수긍할 수 있다. 다. 그러나 원심이 더 나아가 이 사건 해지통보의 효력정지를 구할 보전의 필요성도 인정된다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 경우에 허용되는 응급적·잠정적인 처분이므로, 이러한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 대한 승패의 예상, 기타 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 등 참조). 계약 해제·해지의 효력정지 가처분에서 계약 해제 등의 효력이 없음이 본안 판결에 의하여 확정된다고 하더라도 채권자는 손해배상의 방법으로 구제받을 수 있기 때문에 그 효력정지 가처분에 대한 보전의 필요성 판단에 신중을 기해야 한다. 특히 계약위반으로 인하여 채권자가 입은 손해가 금전에 의한 손해배상으로 전보될 수 있고, 달리 금전적 손해배상의 방법으로는 그 손해를 회복하기 어려운 특별한 사정이 없는 반면, 상대방의 협력 없이 그 계약의 이행 자체를 강제적으로 관철하기 어려운 성질의 계약인 경우에는 그 계약위반 및 이로 인한 손해를 주장·입증하여 손해배상의 권리구제를 받는 것은 별론으로 하고, 계약의 이행을 전제로 하는 가처분에 대한 보전의 필요성을 인정함에는 한층 신중을 기할 필요가 있다. 2) 원심결정 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 해지통보의 효력정지를 구하는 보전의 필요성에 대한 충분한 소명이 있다고 보기 어렵다. ① 채권자는 당초 이 사건 약정에 대한 채무자의 해지통보의 효력정지 외에 이 사건 공동주택사업에 대하여 제3자와의 공사도급계약 체결 또는 도급계약상 의무의 이행을 금지하는 가처분도 함께 청구하였다. 이에 대하여 원심은 이 사건 해지통보의 효력정지를 구할 피보전권리는 인정하였으나, 제3자와의 새로운 공사도급계약 체결 등의 금지를 구하는 가처분 신청부분에 관하여는 이 사건 약정에 따라 채무자가 공사도급계약을 체결할 법적 의무까지 부담하는지에 관하여 다툼의 여지가 있어 소명이 부족하다는 이유로 그 부분 가처분신청을 기각하였다. ② 원심은 이 사건 해지통보의 효력정지를 구할 피보전권리를 인정하면서, 그 근거로 이 사건 약정을 통해 이 사건 공동주택사업에 참여하여 그 분양이익을 배분받을 수 있는 채권자의 기대와 신뢰가 보호받는 법적 이익에 해당한다고 보았다. 이때 ‘이 사건 공동주택사업 참여를 통한 분양이익 배분의 기대와 신뢰’의 구체적인 의미가 무엇인지 이 사건 약정에 명시되어 있지는 않지만, 앞서 살펴본 바와 같이 이는 이 사건 약정에 따라 구체적인 공사도급계약이 체결되고 그에 기하여 채권자가 시공자로서의 공사대금 상당 수익금 및 기준 분양가를 초과하는 분양수입금 중 일정 비율의 수익금을 얻게 될 때 현실적으로 실현될 수 있다는 점에서 채권자와 채무자 사이에 전속적인 공사도급계약이 체결되고 그에 기하여 분양 및 시공이 이루어지는 상황을 예정한 것으로 볼 여지가 많다. 이러한 상황이 충족되는 경우에는 ‘이 사건 공동주택사업 참여를 통한 분양이익 배분의 기대와 신뢰’의 보호를 위하여 채권자의 공사도급계약체결의 권리 내지 기대 자체가 피보전권리가 될 수 있는 반면, 그렇지 아니한 경우에는 그 책임의 귀속 여하에 따라 그에 상당한 금전적 손해배상채권이 피보전권리가 될 수 있을 것이다. ③ 그런데 원심결정에 의하더라도, 이 사건 해지통보의 효력이 정지될 뿐, 채무자가 채권자를 대체하여 제3자와 새로운 공사도급계약을 체결하는 것을 금지하거나 그 공사도급계약의 효력을 부정할 수 있는 지위 등의 피보전권리는 인정되지 아니함을 알 수 있다. 이러한 원심의 판단은, 이 사건 약정이 상호 합의에 의한 구체적인 공사도급계약의 체결에 기초해서만 그 진행 및 이행이 가능하게 됨은 물론, 기준 분양가의 조정에 관한 협의 등 장기간에 걸친 사업 기간 중 상호 협조가 긴요한 이 사건 사업의 특성상 상호 신뢰관계의 유지가 중요한 것으로 보이는 점, 이 사건 약정에서도 일방의 약정 불이행으로 약정이 이행되지 않을 경우에 대비한 해제 또는 해지 규정을 두고 있고, 그 경우 이 사건 사업권은 채무자에게 귀속될 뿐, 채권자로서는 금전적 손해배상으로 그 지위를 보전하는 외에 달리 이 사건 사업을 강제하거나 강행할 방법이 없는 점 등의 사정에 비추어 수긍할 수 있다. ④ 그렇다면 위와 같은 지위에 있는 채권자가 채무자의 이 사건 약정 위반으로 말미암아 ‘이 사건 공동주택사업 참여를 통한 분양이익 배분의 기대와 신뢰’를 침해당하여 발생하는 손해는 금전적으로 보전이 가능할뿐더러 오히려 그것이 합리적인 분쟁해결방안이라고 보인다. 원심은 그 보전의 필요성을 인정하는 부가적 사정으로 채권자의 참여기회가 봉쇄될 경우 손해액 산정에 어려움을 겪을 것으로 보이고, 채권자가 공동으로 사업을 진행하면서 성공적 분양을 마친 이후에야 분양이익을 제대로 정산할 수 있다는 점 등을 지적하고 있으나, 그 역시 금전적 손해배상을 전제로 하는 것일 뿐만 아니라 그러한 사정들만으로는 채권자에게 금전적으로 회복하기 어려운 손해가 발생하거나 그럴 위험이 있다고 인정할 만한 특별한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 이 사건 약정에 따라 향후 체결하기로 한 신탁계약상 채권자를 우선수익자로 지정한다고 정한 사정(제3조) 역시 이 사건 약정을 통해 채권자가 갖는 지위의 실질이 금전적 수익의 확보에 있음을 나타내므로, 그 침해로 인한 손해의 보전 역시 금전적 손해배상이 적절한 방법임을 알 수 있기도 하다. 3) 향후 본안 소송의 심리를 통해 이 사건 약정위반의 책임이 채무자에게 있어 채무자의 이 사건 해지통보가 무효이고, 채권자에게 이 사건 약정에 따라 장차 발생할 분양이익 등에 대한 정산을 요구할 권리가 인정된다는 판결이 확정되더라도, 채권자는 채무자의 계약위반 사실 및 이로 인해 발생한 손해를 주장·입증하여 손해배상 등의 권리구제를 받을 수 있다고 보이고, 달리 그 손해를 회복하기 어려운 특별한 사정이 있다고 보이지도 아니한다. 라. 그럼에도 원심은 이 사건 해지통보의 효력을 정지시킬 보전의 필요성이 인정된다고 판단하였고, 거기에는 임시의 지위를 정한 가처분 중 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못이 있다. 채무자의 재항고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 채무자의 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정 중 이 사건 해지통보의 효력정지에 관한 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 채권자의 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)

2021노5497

선고

수원지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 박규남(기소), 조규웅(공판) 【변 호 인】 법무법인 강남 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 2021. 8. 11. 선고 2021고단2479 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인, 법리오해 1) 피고인이 한 자백의 기초가 된 피고인의 영업이익을 특정한 엑셀파일(이하, ‘이 사건 엑셀파일’이라고 한다)은 영장주의를 위반한 위법한 수사로 인하여 취득한 증거이다. 설령 수사기관이 휴대전화에 대한 사후압수영장을 청구하여 발부받았다고 하더라도 휴대전화 자체에 대한 압수·수색과 휴대전화에 저장되어 있는 전자정보에 대한 압수·수색은 그 대상이 상이하므로, 전자정보까지 영장 없이 압수·수색할 수 있는 것은 아니다. 설령 전자정보에 대한 사후영장을 발부받았더라도 이 사건 엑셀파일을 휴대전화를 압수·수색한 장소에서 즉시 압수·수색하지 않고, 다음 날 경찰서에서 압수·수색한 것은 위법하다. 결국 이 사건 엑셀파일을 기초로 한 피고인의 자백은 증거능력이 없다. 이와 같이 위법하게 수집된 증거를 바탕으로 계산된 원심판결의 추징금액도 위법하다. 2) 원심판결에는 공범이 취득한 수익을 추징금액에서 공제하지 않은 위법이 있다. 3) 이 사건 공소사실 중 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대해서는 인정할 증거가 없음에도 이 기간을 포함한 이 사건 공소사실 전체를 유죄로 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 2년, 추징금 1,364,240,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 사후영장의 존재 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 검사는 피고인에 대해 2021. 4. 2. 체포영장을 청구하면서 압수·수색영장을 함께 청구하였고, 위 압수·수색영장의 압수할 물건에는 "피의자가 성매매업체를 운영하면서 사용, 보관중인 휴대전화, 컴퓨터 및 주변기기가 포함된 사실, 이에 따라 피고인을 체포한 경찰은 압수·수색영장에 따라 피고인으로부터 성매매업체를 운영하면서 사용하던 영업수익을 기록한 엑셀파일이 담긴 휴대전화를 압수한 사실, 피고인을 조사하기 전 2021. 4. 16. 09:00경부터 휴대전화의 정보를 탐색하던 경찰은 피고인이 성매매업체를 운영하면서 2018. 12.부터 정리한 영업이익이 기재된 이 사건 엑셀파일을 발견하였고, 피고인은 2021. 4. 16. 12:38 위 휴대전화의 엑셀파일을 기초로 한 경찰의 신문에 범행을 자백한 사실, 경찰은 영장 없이 수색하고, 저장 및 출력한 ‘위 휴대전화에 저장된 전자정보’, 즉 디지털 증거인 이 사건 엑셀파일에 대하여 48시간 이내에 사후영장을 청구하여 법원으로부터 발부받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 휴대폰이나 그 안에 저장된 전자정보에 대한 사후영장이 부존재함을 전제로 한 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 디지털 증거 압수·수색 시간과 장소의 문제 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 체포영장에 의해 피고인을 체포하고 압수·수색영장에 의해 피고인의 휴대폰을 압수한 경찰관은 늦은 시간이라 부득이하게 체포한 피고인을 입감하고, 다음날 경찰서에서 피고인의 휴대폰에서 피고인의 성매매알선 영업행위와 관련된 자료를 탐색하여 이 사건 엑셀파일을 발견하고 이를 추출한 사실, 피고인에게 참여권을 보장하여 ‘디지털 증거 압수시 피압수자의 권리’를 고지하고 이를 확인하는 서명과 무인을 받은 사실(원심에서 피고인이 증거로 함에 동의한 증거기록 2권 1366쪽 CD에 디지털증거분석결과보고서 18쪽 상단 우측에 스캔한 문서가 저장되어 있음), 압수한 전자정보에 대해 48시간 이내에 사후영장을 청구하여 발부받은 사실, 우연히 발견하여 체포한 피고인이 소지한 휴대전화에 저장된 전자정보는 그 성질과 이미징 등에 필요한 도구를 갖추고 있기 어려운 상황상 혐의사실과 관련된 정보를 탐색하여 즉시 출력하거나 이미징 하기는 곤란한 반면, 휴대폰은 소지하고 이동이 용이한 면이 있는 점, 체포한 피고인의 도주방지를 위해 즉시 경찰관서로 압송할 필요성이 있는 점, 컴퓨터 내 영업장부 파일을 삭제한 흔적이 확인되고 아직 공범이 체포되지 않아 증거인멸의 급박한 위험성이 있고, 공범이 도주할 우려가 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 엑셀파일을 경찰관서에서 다음날 압수한 절차가 적법절차를 위반하여 영장주의에 위반하였다고 볼 수 없다. 3) 원심의 추징 부분에 관한 판단 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조). 한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 원심 공동피고인 ○○○이 원심에서 범행을 모두 자백한 사실, 피고인이 운영한 성매매업체의 수익을 특정한 것은 이 사건 엑셀파일 이외에 위 ○○○이 작성한 영업장부가 있는 사실, 위 영업장부의 기재에 의하면 2021. 4. 1.부터 2021. 4. 15.까지 1/2개월 동안 피고인이 운영한 성매매알선업체의 전체 수익금에서 성매매여성과 운전기사의 수익을 제외한 피고인의 수익금액이 5,422만원인 점, 위 수익을 기준으로 피고인이 영업한 2018. 12. 1.부터 2021. 4. 15.까지의 수익을 계산하면 3,090,540,000원[= 1개월 영업이익 108,440,000원(= 5,422만원×2) × 28.5개월]이므로 원심에서 이 사건 엑셀파일에 근거로 추징액으로 특정한 1,364,240,000원을 초과하는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 엑셀파일의 압수·수색 과정은 적법한 점, 피고인이 원심에서 이 사건 범행을 자백하면서 추징금액을 다투지 않겠다고 한 것은 압수·수색이 이루어진 후 3개월이 경과한 이후인 점, 피고인은 이 사건 범죄수익금으로 2020. 5. 27. 11억 5,000만 원에 아파트 1채를 매수하였으며(임대차보증금반환채무 5억 원), 2019. 9. 9. 임대보증금 3억 4,000만 원인 아파트의 임대보증금을 지급한 것으로 보아 위 추징액 상당액의 수익을 남긴 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원심판결이 추징금액을 특정하기 위한 증거 중 하나로 이 사건 엑셀파일을 사용한 것에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4) 각종 비용 및 공범이 취득한 수익의 공제 여부 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다 하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참조). 따라서 주범이 공범인 직원에게 급여를 지급한 경우, 이를 범죄수익 분배의 일환으로 지급한 것으로 볼 수 있다면 공범인 직원으로부터 그가 주범으로부터 수령한 급여 상당액을 추징할 수 있으나, 주범이 단순히 범죄수익을 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 공범인 직원에게 급여를 지급한 것에 불과하다면 공범인 직원에 대하여 위 규정에 의한 추징은 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018도13969 판결 참조). 먼저 피고인이 지출한 광고비나 임대료에 관하여 보건대, 범인이 성매매알선 등 행위를 함에 있어 지출한 비용은 그것이 그 범죄로 인하여 얻은 금품에서 지출되었다고 하더라도 이는 그 금품을 소비하는 하나의 방법에 지나지 아니하므로 이를 추징할 가액에서 공제할 것이 아니라고 할 것이고(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도8600 판결 참조), 범인이 성매매 또는 성매매알선 등 행위가 행하여지는 업소에 대한 광고를 함에 있어 지출한 비용은 그것이 그 범죄로 인하여 얻은 금품에서 지출되었다고 하더라도 이는 그 금품을 소비하는 하나의 방법에 지나지 아니하므로 이를 추징할 가액에서 공제할 것이 아니라고 할 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9542 판결 참조). 따라서 광고비용이나 임대료 등 피고인이 지출한 비용은 모두 성매매알선 범행으로 인하여 얻은 금품을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 추징할 가액에서 공제할 것이 아니다. 공범들과 안분하여 개별적으로 수익금을 추징하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 영업을 총괄적으로 행한 업주이고, 공소외 1, 공소외 2는 피고인으로부터 고용되어 피고인의 지시를 받아 업무를 담당하면서 월급을 받은 직원에 불과하므로, 공소외 1, 공소외 2에 대한 지급액은 피고인에 대한 추징액에서 공제할 대상이라고 볼 수 없다. 한편, ○○○ 역시 월급을 받은 직원에 불과하고, 원심에서 ○○○으로부터 추징한 1억 4,800만 원을 추징하였는바, 이 사건 기록에 의하면 피고인에 대한 추징금액에서 ○○○에 대한 추징금을 공제한 점을 인정할 수 있다. 5) 위법한 자백 및 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대한 보강증거의 부재에 관한 주장에 대하여 피고인과 변호인은 피고인이 위법한 증거에 기초하여 공소사실을 자백하였고, 그렇지 않더라도 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대해서는 자백 이외에 보강증거가 없으므로 무죄가 선고되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위법수집증거라고 주장하는 이 사건 엑셀파일의 증거수집이 적법한 절차에 의한 점과 이 사건 증거들에 의하면, 피고인은 수사기관뿐만 아니라 원심법정에서도 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하는 취지로 진술하였다가, 당심에 와서 이러한 주장을 하는바, 원심에서 한 피고인의 자백의 내용이 객관적으로 합리성이 없다거나 자백 이외의 다른 정황증거와 저촉되거나 모순되는 것을 찾아볼 수 없는데다가, 원심에서의 자백에 임의성이 없다고 의심할만한 아무런 자료도 없으므로, 피고인이 원심에서 한 자백은 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 보아야 한다. 또한 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결). 피고인의 2016. 하반기부터 2017. 12.경 사이 범행에 대한 보강증거로 공범 ○○○의 경찰진술과 수사보고가 있고, 영업범에 대한 포괄일죄에 있어서는 상습범, 연속범과 같이 실질적으로 수죄라거나 각 행위가 독립적인 의미가 있는 것은 아니어서 개별 행위에 대한 보강증거가 필요한 것은 아니므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 피고인이 양형부당 사유로 주장하고 있는 사정들은 이미 원심의 양형사유에 반영된 것으로 보이는 점, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 판사 정회일(재판장) 오재성 하성원

소유권말소등기

2020다250783

선고

대법원

민사

판결

[1] 유류분제도에 관한 민법 제1112조, 제1113조, 제1118조와 제1008조가 피상속인의 재산처분의 자유와 수증자의 재산권을 과도하게 침해함으로써 헌법 제23조 제1항과 제37조 제2항에 위반되는지 여부(소극) [2] 유류분의 통상적 반환방법(=원물반환) / 증여나 유증 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우, 유류분권리자가 원물반환 대신 그 가액의 반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 그럼에도 유류분권리자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 경우, 법원은 원물반환을 명하여야 하는지 여부(적극) [3] 유류분반환의 범위를 산정하기 위하여 증여받은 재산의 시가를 산정할 때 기준이 되는 시기(=상속개시 당시) / 어느 공동상속인 1인이 특별수익으로서 여러 부동산을 증여받아 그 증여재산으로 유류분 부족액을 반환하는 경우, 반환해야 할 증여재산의 범위를 정하는 방법 / 증여 이후 수증자나 수증자로부터 증여재산을 양수받은 사람이 자기 비용으로 증여재산의 성상 등을 변경하여 상속개시 당시 그 가액이 증가되어 있는 경우, 그와 같은 변경이 있기 전 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시 가액을 산정하여야 하는지 여부(적극) / 유류분 부족액 확정 후 증여재산별로 반환 지분을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 총가액은 상속개시 당시의 성상 등을 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극)

[1] 유류분제도에 관한 민법 제1112조, 제1113조, 제1118조와 제1008조가 피상속인의 재산처분의 자유와 수증자의 재산권을 과도하게 침해함으로써 헌법 제23조 제1항과 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정 비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다. 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인 사이의 공평을 도모하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다. 유류분제도가 피상속인이 생전에 자유롭게 처분하는 것을 원천적으로 막는 것은 아니다. 또한 공동상속인이 피상속인으로부터 받은 증여가 모두 유류분반환의 대상인 특별수익이 되는 것은 아니고, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인 사이의 형평을 고려하여 생전 증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 가운데 그의 몫 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 따라 판단된다. 유류분의 범위도 법정상속분의 일부로 제한되어 있다. 따라서 유류분제도에 관한 민법 제1112조, 제1113조, 제1118조와 제1008조에 따라 피상속인의 재산처분 자유와 수증자의 재산권이 과도하게 침해된다고 보기 어렵다. [2] 민법은 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이므로, 유류분권리자가 원물반환의 방법으로 유류분반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 유류분권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다. 증여나 유증 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 반환의무자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전해 줄 수 있다는 등의 예외적인 사정이 없는 한 유류분권리자는 반환의무자를 상대로 원물반환 대신 그 가액의 반환을 구할 수 있다. 그러나 그렇다고 해서 유류분권리자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 않는다고 볼 것은 아니므로, 그 경우에도 법원은 유류분권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다. [3] 유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 산정해야 한다. 어느 공동상속인 1인이 특별수익으로서 여러 부동산을 증여받아 그 증여재산으로 유류분권리자에게 유류분 부족액을 반환하는 경우 반환해야 할 증여재산의 범위는 특별한 사정이 없는 한 민법 제1115조 제2항을 유추적용하여 증여재산의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 정함이 타당하다. 따라서 유류분반환 의무자는 증여받은 모든 부동산에 대하여 각각 일정 지분을 반환해야 하는데, 그 지분은 모두 증여재산의 상속개시 당시 총가액에 대한 유류분 부족액의 비율이 된다. 다만 증여 이후 수증자나 수증자로부터 증여재산을 양수받은 사람이 자기의 비용으로 증여재산의 성상(性狀) 등을 변경하여 상속개시 당시 그 가액이 증가되어 있는 경우, 유류분 부족액을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 가액에 관해서는 위와 같이 변경된 성상 등을 기준으로 증여재산의 상속개시 당시 가액을 산정하면 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되므로, 그와 같은 변경이 있기 전 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시 가액을 산정해야 한다. 반면 유류분 부족액 확정 후 증여재산별로 반환 지분을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 총가액에 관해서는 상속개시 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정함이 타당하다. 이 단계에서는 현재 존재하는 증여재산에 관한 반환 지분의 범위를 정하는 것이므로 이와 같이 산정하지 않을 경우 유류분권리자에게 증여재산 중 성상 등이 변경된 부분까지도 반환되는 셈이 되어 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되기 때문이다.

[1] 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 민법 제1008조, 제1112조, 제1113조, 제1118조 / [2] 민법 제1112조, 제1115조, 민사소송법 제203조 / [3] 민법 제1112조, 제1113조, 제1114조, 제1115조

[1] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904), 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다64635 판결, 대법원 2016. 10. 13. 자 2016카기284 결정, 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정(헌공163, 821) / [2] 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005다71949 판결(공2006하, 1156), 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다65963 판결 / [3] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다29409 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결(공2013상, 625), 대법원 2015. 11. 12. 선고 2010다104768 판결(공2015하, 1867)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【원고(탈퇴)】 원고 3 외 1인 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【원고 3의 승계참가인, 피상고인】 원고 3의 승계참가인 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【원고 4의 승계참가인, 피상고인】 원고 4의 승계참가인 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 김대원) 【원심판결】 수원고법 2020. 6. 18. 선고 2019나18217 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1과 소외 2는 혼인하여 그 사이에 자녀로 원고 3, 원고 4, 원고 2, 피고와 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등 9남매를 두었다. 소외 1은 1991. 3. 12. 사망하였고, 소외 2는 2016. 3. 26. 사망하였다. 나. 소외 2의 사망으로 그 자녀인 원고 3, 원고 4, 원고 2, 피고와 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 공동상속인이 되었다. 다. 소외 2는 생전에 피고에게 ① 1988. 3. 28. 원심판결 별지 표 순번 1~6 기재 부동산을 ② 2004. 12. 31. 같은 표 순번 7~14 기재 부동산을 증여하였고(이하 ‘이 사건 증여’라 한다), 그 소유권이전등기를 해주었다. 라. 소외 5는 이 사건 소 제기 전인 2017. 3. 20. 딸인 원고 1에게 피고에 대한 유류분반환청구권을 양도하고, 피고에게 확정일자 있는 내용증명으로 통지하였다. 마. 원고 3, 원고 4, 원고 1, 원고 2는 이 사건 증여에 대하여 유류분반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원고 3은 원심 계속 중인 2020. 3. 2. 처인 원고 3의 승계참가인에게 피고에 대한 유류분반환청구권을 양도하고, 피고에게 확정일자 있는 내용증명으로 통지하였다. 원고 4는 원심 계속 중인 2019. 6. 24. 처인 원고 4의 승계참가인에게 피고에 대한 유류분반환청구권을 양도하고, 피고에게 확정일자 있는 내용증명으로 통지하였다(이하 원고 1, 원고 2와 원고 3의 승계참가인, 원고 4의 승계참가인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다). 2. 유류분 관련 규정의 위헌 여부(상고이유 제1점) 유류분제도에 관한 민법 제1112조, 제1113조, 제1118조와 제1008조가 피상속인의 재산처분의 자유와 수증자의 재산권을 과도하게 침해함으로써 헌법 제23조 제1항과 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 13. 자 2016카기284 결정 참조). 그 이유는 다음과 같다. 유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정 비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정 참조). 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인 사이의 공평을 도모하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 유류분제도가 피상속인이 생전에 자유롭게 처분하는 것을 원천적으로 막는 것은 아니다. 또한 공동상속인이 피상속인으로부터 받은 증여가 모두 유류분반환의 대상인 특별수익이 되는 것은 아니고, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인 사이의 형평을 고려하여 생전 증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 가운데 그의 몫 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 따라 판단된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다64635 판결 등 참조). 유류분의 범위도 법정상속분의 일부로 제한되어 있다. 따라서 유류분제도에 관한 민법 제1112조, 제1113조, 제1118조와 제1008조에 따라 피상속인의 재산처분 자유와 수증자의 재산권이 과도하게 침해된다고 보기 어렵다. 원심판결에 헌법에 위반되는 유류분제도 관련 법률 조항을 적용한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 이 사건 유류분반환청구가 신의칙 위배로 권리남용인지 여부(상고이유 제2점) 피고는 원고들이 상속개시 시부터 28년 또는 12년 전에 이루어진 이 사건 증여에 대하여 유류분반환을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 주장하였다. 그러나 원심은 유류분제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 사정만으로 이 사건 유류분반환청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 특별수익 여부와 그 범위(상고이유 제3~7점) 원심은 이 사건 증여가 피고의 특별수익에 해당한다고 판단하였다. 이와 관련하여 피고는 원심판결 별지 표 순번 14 기재 주유소 건물에서의 영업채무를 피고의 특별수익액에서 공제해야 하고, 같은 표 순번 7~14 기재 부동산의 증여는 부담부증여이므로 그 부담 이행 부분을 피고의 특별수익액에서 공제해야 하며, 피고가 이 사건 증여 목적물에 지출한 성토·포장 비용 등을 피고의 특별수익액에서 공제해야 한다고 주장하였으나, 원심은 피고의 주장 사실을 인정하기 어렵다는 등의 이유로 모두 배척하였다. 또한 원심은 피고 주장과 같이 원고 3, 원고 4와 소외 5가 소외 2로부터 돈을 증여받아 특별수익을 받았다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 특별수익 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 유류분반환 방법(상고이유 제8점) 가. 민법은 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이므로, 유류분권리자가 원물반환의 방법으로 유류분반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 유류분권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005다71949 판결 등 참조). 증여나 유증 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 반환의무자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전해 줄 수 있다는 등의 예외적인 사정이 없는 한 유류분권리자는 반환의무자를 상대로 원물반환 대신 그 가액의 반환을 구할 수 있다. 그러나 그렇다고 해서 유류분권리자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 않는다고 볼 것은 아니므로, 그 경우에도 법원은 유류분권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다65963 판결 참조). 나. 원심은 이 사건 증여 이후 그 부동산에 근저당권이 설정되었다고 하더라도 원고들 스스로 그로 인한 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 청구하고 있다는 이유로 피고에 대하여 원물반환을 명하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 유류분반환 방법에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 부동산이 유류분에 따라 원물반환되는 경우 반환 지분의 산정 방법(상고이유 제9점) 가. 유류분반환의 범위는 상속개시 당시 피상속인의 순재산과 문제 된 증여재산을 합한 재산을 평가하여 그 재산액에 유류분청구권자의 유류분비율을 곱하여 얻은 유류분액을 기준으로 산정하는데, 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 산정해야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다29409 판결 등 참조). 어느 공동상속인 1인이 특별수익으로서 여러 부동산을 증여받아 그 증여재산으로 유류분권리자에게 유류분 부족액을 반환하는 경우 반환해야 할 증여재산의 범위는 특별한 사정이 없는 한 민법 제1115조 제2항을 유추적용하여 증여재산의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 정함이 타당하다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결 참조). 따라서 유류분반환 의무자는 증여받은 모든 부동산에 대하여 각각 일정 지분을 반환해야 하는데, 그 지분은 모두 증여재산의 상속개시 당시 총가액에 대한 유류분 부족액의 비율이 된다. 다만 증여 이후 수증자나 수증자로부터 증여재산을 양수받은 사람이 자기의 비용으로 증여재산의 성상(性狀) 등을 변경하여 상속개시 당시 그 가액이 증가되어 있는 경우, 유류분 부족액을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 가액에 관해서는 위와 같이 변경된 성상 등을 기준으로 증여재산의 상속개시 당시 가액을 산정하면 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되므로, 그와 같은 변경이 있기 전 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시 가액을 산정해야 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2010다104768 판결 참조). 반면 유류분 부족액 확정 후 증여재산별로 반환 지분을 산정할 때 기준이 되는 증여재산의 총가액에 관해서는 상속개시 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정함이 타당하다. 이 단계에서는 현재 존재하는 증여재산에 관한 반환 지분의 범위를 정하는 것이므로 이와 같이 산정하지 않을 경우 유류분권리자에게 증여재산 중 성상 등이 변경된 부분까지도 반환되는 셈이 되어 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되기 때문이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고는 이 사건 증여 이후 증여를 받은 토지 일부에 관하여 개발행위 허가와 등록전환을 추진하여 지목을 변경하였고, 2013. 7.경 증여받은 건물에 관하여 전면 개축 공사를 시행하였다. 이에 따라 이 사건 증여 부동산의 가액은 증가하였다. 다. 위에서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴본다. 피고는 이 사건 증여를 받은 이후 자기의 비용으로 이 사건 증여 부동산의 성상 등을 변경하였고, 이에 따라 이 사건 증여 부동산의 가액이 증가하였다. 따라서 원고들의 유류분 부족액을 산정할 때 이 사건 증여 부동산의 가액은 그와 같은 변경이 있기 전 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정해야 한다. 반면 피고가 원고들에게 반환해야 할 이 사건 증여 부동산의 지분을 산정할 때 이 사건 증여 부동산의 총가액은 상속개시 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정해야 한다. 그런데도 원심은 원고들의 유류분 부족액을 산정할 때 이 사건 증여 부동산의 가액을 위와 같은 성상 등의 변경이 있기 전 증여 당시 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정한 다음 피고가 원고들에게 반환해야 할 이 사건 증여 부동산의 지분을 산정할 때에도 위와 같은 성상 등의 변경이 있기 전 증여 당시 성상 등을 기준으로 이 사건 증여 부동산의 가액을 산정하였다. 원심판결에는 부동산이 유류분에 의해 원물반환되는 경우 반환 지분의 산정 방법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 7. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

공인회계사법위반

2021고합177

선고

서울중앙지법

형사

판결 : 항소

공인회계사인 피고인들이, 비공개회사인 甲 주식회사의 주식을 매입한 투자자 乙 회사와 용역계약을 맺고 乙 회사의 의뢰로 甲 회사에 대한 자기자본가치 및 매입 주식의 공정시장가치 평가업무를 수행하는 과정에서 乙 회사로부터 매수청구권을 행사할 때 유리하도록 乙 회사가 결정하는 평가방법, 평가인자 및 가격에 따라 가치평가를 해달라는 부탁을 받고 乙 회사에 유리하게 높게 평가된 가격으로 기재된 허위의 평가보고서를 작성해 주고 용역비 명목의 돈을 받음으로써 고의로 허위보고를 함과 동시에 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하거나 乙 회사가 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 가담하였다고 하여 공인회계사법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 무죄를 선고한 사례

공인회계사인 피고인들이, 비공개회사인 甲 주식회사의 주식을 매입한 투자자 乙 회사와 용역계약을 맺고 乙 회사의 의뢰로 甲 회사에 대한 자기자본가치 및 매입 주식의 공정시장가치 평가업무(이하 ‘가치평가업무’라 한다)를 수행하는 과정에서 乙 회사로부터 매수청구권을 행사할 때 유리하도록 乙 회사가 결정하는 평가방법, 비교대상기업과 거래의 범위 등 평가인자 및 가격에 따라 가치평가를 해달라는 부탁을 받고 乙 회사에 유리하게 높게 평가된 가격으로 기재된 허위의 평가보고서(이하 ‘보고서’라 한다)를 작성해 주고 용역비 명목의 돈을 받음으로써 고의로 허위보고를 함과 동시에 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하거나 乙 회사가 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 가담하였다고 하여 공인회계사법 위반으로 기소된 사안이다. 공인회계사 내지 회계법인이 수행하는 가치평가서비스, 즉 가치추정업무는 사업, 사업의 지분, 유가증권 등 가치추정대상에 대하여 가치추정접근법(이익기준 평가접근법, 자산기준 평가접근법, 시장기준 평가접근법 등)을 적용하여 전문가로서의 판단을 수행하여 가치를 추정하는 것을 말하며, 가치의 추정에 이르지 않는 기계적인 계산업무와 구별되는데, 보고서는 형식상 가치평가보고서에 해당하고, 비상장주식의 가치평가는 甲 회사 내지 유사상장회사의 재무제표 등 회계서류에 대한 전문적 회계지식과 경험에 기초한 분석과 판단에 대한 보고가 포함되는 업무로 회계의 감정이 수반되므로 피고인들의 가치평가업무는 공인회계사법 제2조에서 정한 공인회계사의 직무에 해당하는 점, 평가자와 의뢰인이 가치산정접근법과 수행할 절차에 대하여 합의하고 이에 따라 가치추정을 하는 가치산정업무는 평가자가 자신이 적절하다고 판단하는 가치평가접근법에 따라 가치추정을 하는 가치평가업무와 구별되며, 피고인들이 가치평가가 아닌 가치산정 내지 가치의 추정에 이르지 아니한 기계적인 계산업무만을 수행하였음에도 보고서를 작성하였다면, 이는 보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알면서도 허위의 기재를 한 것에 해당하는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들이 가치평가업무를 수행하는 과정에서 전문가적인 판단을 하지 아니하고 乙 회사가 가치평가에 적용할 평가방법과 평가인자 및 가격을 결정하여 보고서를 작성하게 한 것이라고 인정하기 어렵고, 또한 乙 회사가 피고인들에게 평가방법 및 평가인자를 정해 주고 그대로 가치평가보고서를 작성하여 달라고 하는 등 사회상규에 반하는 부정한 청탁을 하고, 이에 따라 피고인들이 보고서를 작성함으로써 乙 회사로 하여금 부당한 금전상의 이득을 얻도록 가담하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 선고한 사례이다.

구 공인회계사법(2020. 5. 19. 법률 제17291호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항(현행 제22조 제4항 참조), 제53조 제1항 제1호, 공인회계사법 제2조, 제15조 제3항, 제53조 제2항 제1호, 형법 제30조, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【검 사】 홍민유 【변 호 인】 변호사 홍석범 외 9인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 Ⅰ. 공소사실 [배경사실] 어피니티 에퀴티 파트너스 그룹(The Affinity Equity Partners Group)이 몰타공화국 법률에 따라 설립한 특수목적법인(SPC)인 가디언 홀딩스 리미티드(Guardian Holdings Limited), 베어링 프라이빗 에퀴티 아시아(Baring Private Equity Asia GP V. L.P.), 영국령 버진아일랜드 법률에 따라 설립한 특수목적법인인 케이엘아이씨 홀딩스 리미티드(KLIC Holdings Limited), 지아이씨 스페셜 인베스트먼트 프라이빗 리미티드(GIC Special Investment Private Limited), 싱가포르 법률에 따라 설립한 특수목적법인인 엡핀 인베스트먼트 피티이 리미티드(Apfin Investment Pte Ltd), 아이엠엠 프라이빗 에퀴티(IMM Private Equity, Inc), 대한민국 법률에 따라 설립한 특수목적법인인 헤니르 유한회사(Hoenir, Inc)는 컨소시엄(이하 ‘어피니티 컨소시엄’이라 한다)을 구성하여, 2012. 9.경 (주)대우인터내셔널이 보유한 교보생명보험(주)(이하 ‘대상회사’라 한다)의 주식 4,920,000주(발행주식의 24%, 이하 ‘매입 주식’이라 한다)를 주당 245,000원으로 평가해 합계 1조 2,054억 원(이하 ‘매입 주식의 매입 가격’이라 한다)에 매입하기로 하면서, 2012. 9. 17.경 대상회사의 최대주주이자 대표이사 회장인 공소외 1과 ‘2015. 9. 30.까지 대상회사의 기업공개(IPO)가 이루어지지 않을 경우, 어피니티 컨소시엄은 공소외 1에게 ① 대상회사 전체의 공정시장가격과 어피니티 컨소시엄의 지분율을 곱하여 계산한 금액[이하 ‘매입 주식의 공정시장가치(Fare Market Value, FMV)’라 한다]과 ② 매입 주식의 매입 가격 중 큰 금액으로 매입 주식의 매수를 청구할 수 있는 취소 불가능한 매수청구권(put option)을 행사할 수 있다.’는 취지의 내용이 포함된 주주간 계약(ShareHolder Agreement, SHA)을 체결하였다. 어피니티 컨소시엄은 위 주주간 계약에 따른 기업공개 시한인 2015. 9. 30.까지 대상회사의 기업공개가 이루어지지 않자, 2018. 9. 말경 ‘매수청구권을 행사하는 투자자와 최대주주는 각 하나의 독립적인 공인회계법인 등을 평가기관으로 선임하고, 매수청구 통지일로부터 30일 이내에 최대주주와 매수청구 투자자에게 각 평가기관이 평가한 매입 주식의 공정시장가치에 관한 서면 보고서를 제공한다.’는 취지의 주주간 계약 제7.3조에 따라 안진회계법인(이하 ‘안진’이라고만 한다)을 투자자인 어피니티 컨소시엄의 평가기관으로 선임하여 대상회사에 대한 자기자본가치 및 매입 주식의 공정시장가치 평가(이하 ‘이 사건 가치평가’라 한다) 업무를 하게 하고, 2018. 10. 23.~24.경 어피니티 컨소시엄의 각 회사들은 공소외 1에게 위 주주간 계약에 따른 매입 주식의 매수청구를 통지하였다. [범죄사실] 피고인 1은 미국공인회계사 자격증 소지자로 안진에서 파트너로 근무하는 사람이고, 피고인 2는 공인회계사이자 안진에서 파트너로 근무하는 사람이며, 피고인 3은 안진 소속 공인회계사이고, 피고인 4는 어피니티 에퀴티 파트너스 그룹에서 부대표로 근무하는 사람이며, 피고인 5는 아이엠엠 프라이빗 에퀴티에서 전무로 근무하는 사람이다. 1. 피고인들의 허위보고에 의한 공인회계사법 위반 공인회계사는 직무를 행할 때 허위보고를 하여서는 아니 된다. 피고인 1은 2018. 9. 말경 피고인 4로부터 ‘위 주주간 계약에 기해 매수청구권을 행사하려고 하는데, 매수청구권을 행사하면 30일 이내에 가치평가보고서를 공소외 1에게 제공하여야 한다. 용역비로 1억 2,000만 원과 부대비용을 지급해 주고, 향후 어피니티에서 진행 중인 기업인수·합병 관련 실사, 자문 등의 용역도 할 수 있게 해주겠으니 안진에서 이 사건 가치평가업무를 수행해 달라.’는 취지의 제안을 받고 이를 승낙한 후 피고인 2, 피고인 3에게 전달하여 함께 이 사건 가치평가업무를 수행하기로 하였다. 이에 따라 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 2018. 10. 22.경부터 같은 해 11. 22.경까지 이 사건 가치평가업무를 수행하는 과정에서 매수청구권 행사가 결국 소송으로 갈 가능성이 높은 점을 고려해 가능한 유리한 방법으로 가치평가를 해달라는 피고인 4, 피고인 5 및 공소외 2의 제안에 동의를 하고, 그들과 수차례에 걸쳐 이 사건 가치평가의 보고서(Valuation report)(이하 ‘이 사건 보고서’라 한다)의 초안을 주고받으면서 어피니티 컨소시엄에 유리하게 그들이 최종적으로 결정한 가치평가 방법과 평가인자 및 가격에 따라 이 사건 가치평가를 하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 4, 피고인 5와 공소외 2는 2018. 11. 22. 오전경 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 요청에 따라 이 사건 가치평가에 적용할 평가방법, 비교대상기업과 거래의 범위 등 평가인자 및 가격을 결정하여 피고인 3에게 전달하고, 피고인 3은 위와 같은 결정 내용을 피고인 1, 피고인 2와 공유를 한 다음, 같은 날 오후경 어피니티 컨소시엄이 그들에게 유리하도록 높게 평가된 가격으로 매입 주식에 대한 매수청구권을 행사하는 데 사용하도록 할 목적으로, 사실은 피고인 4, 피고인 5와 공소외 2가 위와 같이 결정한 내용에 따라 ‘대상회사의 자기자본 전체의 공정시장가치(FMV)가 8조 4,032억 400만 원(1주당 409,912원으로, 어피니티 컨소시엄 매입 주식의 공정시장가치를 환산하면 2조 167억 6,704만 원이 됨)으로 평가되었다.’는 내용의 이 사건 보고서를 작성하였음에도 불구하고, 본건 보고서의 모두에 “안진은 Guardian Holdings Limited, KLIC Holdings Limited, Apfin Investment Pte Ltd, Hoenir Inc(이하 ‘귀사’라 한다)와 체결한 용역계약에 따라 귀사가 2012. 9. 17. 체결한 ShareHolder Agreement의 section 7.3.에 따른 대상회사의 전체 자기자본가치 추정을 위한 약식 가치평가보고서를 동봉하여 제출하는 바입니다. ...(중략)... 당 법인은 논리적이고 합리적인 결과를 도출하기 위해 귀사로부터 제공받은 제반 자료, 공인된 기관을 통해 입수한 제반 자료 및 대상회사가 Data room을 통해 제시한 자료를 전문가적인 판단을 기반으로 본 가치평가업무를 수행하였습니다.”라고 기재하고, 구체적인 평가 내용에 마치 위와 같이 평가된 매입 주식의 1주당 가격인 409,912원이 공인회계사로서 독립적인 지위에서 전문가적인 판단에 따라 평가방법, 비교대상기업과 거래의 범위 등 평가인자를 선택하여 공정하게 가치평가업무를 수행한 결과인 것처럼 기재하는 방법으로 허위의 본건 보고서를 작성한 후 같은 날 17:35경 본건 보고서를 어피니티 컨소시엄의 각 회사들에 송부하고, 어피니티 컨소시엄의 각 회사들은 본건 보고서를, 같은 날 18:15경 공소외 1에게 매수청구권 행사 가격 제시용으로 전달하고 2019. 3. 20.경 국제상업회의소(International Chamber of Commerce, ICC)에 공소외 1을 상대로 중재신청을 하면서 그 첨부 문서로 제출하였다. 이로써 피고인들은 공소외 2와 공모하여 공인회계사의 직무인 이 사건 가치평가를 행할 때 고의로 허위보고를 하였다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 부정청탁 관련 공인회계사법 위반 공인회계사는 직무를 행할 때 부정한 청탁을 받고 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속하거나 위촉인이 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 가담하거나 상담하여서는 아니 된다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 전항과 같이 이 사건 가치평가를 함에 있어서, 피고인 4, 피고인 5, 공소외 2로부터 어피니티 컨소시엄이 매수청구권을 행사함에 있어 유리하도록 그들이 결정하는 평가방법과 평가인자 및 가격에 따라 이 사건 가치평가를 해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후, 전항과 같이 어피니티 컨소시엄이 그들에게 유리하도록 높게 평가된 가격으로 매입 주식에 대한 매수청구권을 행사하는 데 사용하도록 허위의 본건 보고서를 작성해 준 다음, 2019. 12. 3. 가디언 홀딩스 리미티드, 2020. 7. 16. 케이엘아이씨 홀딩스 리미티드, 2020. 7. 3. 엡핀 인베스트먼트 피티이로부터, 2020. 4. 6. 헤니르 유한회사로부터 각 31,675,000원을 안진 계좌로 각 송금받아 합계 1억 2,670만 원을 용역비 명목으로 교부받고, 한편 2018. 12. 10.경 어피니티 컨소시엄으로부터 안진 소속 공인회계사들의 본건 보고서 발행과 관련된 민형사상 등의 문제가 발생하는 경우 그 법률비용을 지급받기로 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공인회계사의 직무인 이 사건 가치평가를 행할 때 위촉인인 어피니티 컨소시엄을 관리하는 피고인 4 등으로부터 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하고, 법률비용에 해당하는 이익을 약속하고, 어피니티 컨소시엄이 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 가담하였다. Ⅱ. 판단 1. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 보고서의 작성 과정 1) 안진의 업무제안 안진은 2018. 9. 27. 가디언 홀딩스 리미티드, 케이엘아이씨 홀딩스 리미티드, 엡핀 인베스트먼트 피티이 리미티드, 헤니르 유한회사(이하 통틀어 ‘어피니티’라고만 한다)에 이 사건 보고서 작성업무와 관련하여 시장기준 평가접근법(GPC, GTC)과 이익기준 평가접근법 중 현금흐름할인법과 자산기준 평가접근법을 활용하여 대상회사의 가치를 산출할 예정이라는 제안서를 송부하였다. 삼일회계법인과 서현회계법인도 2018. 10.경 어피니티에 업무제안서를 송부하였으나, 어피니티는 2018. 10. 하순경 안진에 이 사건 보고서 작성업무를 의뢰하였다. 2) 2018. 10. 22.경 킥오프미팅관련 이메일 교환 ① 어피니티 에쿼티 파트너스의 부대표인 피고인 4는 같은 날 09:09경 안진의 파트너이자 공인회계사인 피고인 2에게 내일이나 모레 풋옵션을 행사 할 것인데 그로부터 30일 이내에 보고서가 나와야 하니, 대상회사에서 자료를 주지 않는다고 감안하고 자신들이 보유하고 있는 자료는 요청하면 바로 제공하겠다는 이메일을 전송하였다. ② 안진의 파트너이자 미국공인회계사인 피고인 1은 같은 날 09:41경 피고인 4(참조 피고인 2)에게 ‘일단 자료 등 오는 것은 보고 (안 오겠지만) 저희끼리 조만간 모여서 방향성 등 만나서 얘기하심이 어떨지요?’라는 이메일을 전송하였다. ③ 아이엠엠 프라이빗 에쿼티 파트너스의 전무인 피고인 5는 2018. 10. 22. 12:56경 피고인 1(참조 나머지 피고인들)에게 1. Embedded Value(이하 ‘EV’라고만 한다), 2. PBR, 3. 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다), 4. 증권의 발행과 공시 등에 관한 규정(이하 ‘증발공’이라 한다)에 따른 평가방법에 따라 결과의 편차가 다양할 것으로 보이고, 소송으로 갈 가능성이 높은 점을 고려해 불리할 수 있는 방법론을 고집할 필요는 없다고 생각하며, 1~4번 방법론 중 하나 또는 유리한 몇 개를 취사선택하는 것이 좋을 것 같다면서 어떠한 평가방법을 사용할 것인지에 대한 의견을 정리해서 킥오프미팅 또는 그 이전에 공유를 부탁한다는 취지의 이메일을 전송하였다. ④ 피고인 4는 같은 날 13:58경 피고인 1, 피고인 5에게(참조 피고인 2, 베어링 프라이빗 에쿼티 아시아에서 상무로 근무하는 공소외 2 등) P/E 및 Precedent Transaction도 필요하다는 이메일을 전송하였다. ⑤ 피고인 5는 같은 날 14:06경 피고인 4, 피고인 1(참조 피고인 2, 공소외 2 등)에게 ‘네 맞습니다. 가능하고 유리한 모든 방법에 대한 의견으로 정리하시죠.’라는 이메일을 전송하였다. 3) 대상회사에 이 사건 보고서 작성을 위한 자료요청 피고인 2는 2018. 10. 22. 08:52경 피고인 4(참조 피고인 1)에게 ‘요청자료 송부의 건’이라는 제목으로 참고하라면서 요청자료리스트[첫머리에 ‘모든 자료는 별도의 언급이 없는 한 2015년부터 2018. 6. 말 기준입니다. softcopy(PDF스캔본이 아닌, 편집 가능한 엑셀/ppt파일 형태)로 제공 부탁드립니다.’라고 기재되어 있다]를 전송하였고, 이에 피고인 4는 2018. 10. 24. 10:24경 피고인 1(참조 피고인 5, 피고인 2 등)에게 추가적으로 과거 5개년 일회성 수익/비용 상세 내역, 향후 5개년 주요재무지표 예상치 등 7개 자료를 위 요청자료리스트에 포함하여 보낼 것을 요청하였다. 피고인 2는 같은 날 13:40경 피고인 4 등에게 수정된 요청자료리스트(첫머리에 ‘모든 자료는 별도의 언급이 없는 한 2015년부터 2018. 6. 말 기준입니다.’라고 기재되어 있다. 요청자료는 51개이고, 그중 2018. 9.까지의 자료를 요청한 것은 4개이다)를 보냈다. 가디언 홀딩스 리미티드의 대표인 공소외 3은 2018. 10. 25. 13:43경 대상회사의 최대주주이자 주주간 계약의 당사자인 공소외 1에게 위 요청자료리스트를 전송하였다. 4) 2018. 10. 29. 킥오프미팅 피고인 2 등은 2018. 10. 29. 14:00경 어피니티 측과 킥오프미팅을 하면서 EV 평가방법, 상증법상 평가방법은 대상회사에서 자료를 제공하지 않으면 사용하기 어렵고, 상증법상 평가방법의 경우 장부가액과 공시자료를 근거로 평가하는 방법을 고려할 수 있으나 공식적인 보고서로 사용하기는 어려우며, PBR, PER을 가격배수(mutiple)로 하여 GPC, GTC 평가방법을 적용하며, 현금흐름할인법을 적용하여 추정할 것이라는 취지로 설명을 하였다(1차 디스커션 메모). 5) 2018. 11. 2. 컨퍼런스 콜(conference call, 전화회의) 안진은 2018. 11. 2.경 전화회의에서 어피니티 측에 GPC, GTC 평가방법과 관련하여 보편적인 가격배수인 PBR, PER 이외에 보험업과 관련된 NBM(New Business Margin, 수입보험료 현재가치에 대한 신계약가치의 비율) = NBV(New Business Value, 신계약가치)/APE(Annul Premium Equivalent, 특정기간 신계약 연환산 통상보험료에 초회 보험료의 10%를 합산한 금액), 보유계약자산잔액(Sum Assured, 보험회사가 보험사고가 발생할 경우 지급해야 하는 금액의 합계)을 설명하였으며, 비교대상회사로 삼성생명, 한화생명, 오렌지라이프생명, 동양생명, 미래에셋생명을, 비교대상거래로 교보생명, 한화생명, 오렌지라이프생명을 분석하는 중이라고 언급하였다(2차 디스커션 메모). 6) 2018. 11. 14. 보고서 1차 초안 전달과 전화회의 피고인 3은 2018. 11. 14. 18:13경 나머지 피고인들 및 공소외 2에게 이 사건 가치평가보고서 1차 초안을 전송하였고, 안진과 어피니티 측은 같은 날 18:30경 전화회의를 진행하였다. 7) 2018. 11. 14. 및 11. 15. 안진의 대상회사 데이터룸 방문 안진은 2018. 11. 14. 및 같은 달 15일경 대상회사의 데이터룸에 방문하였으나 대상회사는 직전 연도 또는 최근의 EV 평가보고서(내재가치평가보고서)를 제공하지 아니하고, 요청한 2015~2017년 말 기준 및 2018. 6. 말 총계정원장 및 명세서 중 2018년 자료만을 하드카피 형태로 제공을 하였고, 상증법 및 증발공상 평가방법에 필요한 자료는 자료가 없다거나 기타의 이유로 제공하지 아니하였다(공소외 1의 의뢰를 받아 이 사건 보고서를 검토한 공인회계사 공소외 4는 이 법정에서 하드카피로 열람만 해서 이 사건 가치평가에 반영하기에는 양이 많아 보인다라는 취지로 진술하였다. 증인 공소외 4 녹취록 46쪽). 8) 2018. 11. 16. 보고서 2차 초안 전달 피고인 2는 공소외 2에게 7)항과 같이 자료수집에 제한이 있으므로 상증법 및 증발공상 평가방법은 제외하는 것이 좋겠다는 의견을 전화로 설명하였다. 피고인 3은 2018. 11. 16. 09:14경 나머지 피고인 등에게 보고서 2차 초안을 이메일로 전송하였다. 9) 2018. 11. 16. 공소외 2의 보고서 형식에 대한 제안 공소외 2는 2018. 11. 16. 20:19경 피고인들에게 1) 보고서 작성 목적(주주간 계약 7.3조에 따라 대상회사 100% 지분에 대한 가치를 평가) 표기, 2) 대상회사 주식 1주당 가치 외에 100% 지분에 대한 가치도 금액으로 표기, 3) 보고서 2차 초안의 2, 3페이지의 qualification: 풋옵션 행사 목적으로 풋옵션 상대방 및 제3의 평가기관이나 중재판정부에 제출되는 것은 예외로 추가 혹은 언급, 4) 증발공 및 상증법상 평가방법의 경우 본건에 직접 적용되는 평가방법이 아니라는 challenge가 제기될 수 있으므로 보충적/참고적으로만 제시된다는 설명이 보완되면 좋을 것 같다는 취지의 이메일을 전송하였다. 10) 2018. 11. 19. 보고서 3차 초안 전달(1주당 추정가치 389,244원→392,006원)과 전화회의 피고인 3은 2018. 11. 19. 16:20경 공소외 2 및 나머지 피고인들에게 9)항의 제안사항이 반영된 보고서 3차 초안을 전송하였고, 어피니티 측은 같은 날 이루어진 전화회의에서 안진에 대하여 GTC에서 비교대상회사를 추가하는 제안을 하고 가격배수(mutiple)에서 Normalized PER과 PER을 동시에 사용하는 것이 타당한지 및 PBR에서 분자인 시가총액은 보통주를 기준으로 산정하므로 분모인 순자산(NAV, Net Asset Value)의 경우에도 보통주와 무관한 항목(신종자본증권, 비지배지분, 우선주)은 제외되어야 하는 것이 아니냐는 질의를 하였다. 11) 2018. 11. 20. 보고서 3차 초안 수정(1주당 추정가치 392,006원→407,498원) 피고인 3은 2018. 11. 20. 15:51경 피고인 5, 피고인 4, 공소외 2 등에게 전화회의 결과를 반영하여 3차 초안에서 변경된 상대가치평가결과(GPC, GTC, 이하 ‘변경된 사항’이라 한다)를 전달하면서, GPC 비교대상회사에서 대상회사 대비 규모가 작은 미래에셋생명과 동양생명(이하 ‘GPC 기타회사’라 한다)을 제외(multiple에서는 PER을 제외)하면서 GTC 비교대상회사에서 현대life와 동양생명(이하 ‘GTC 기타회사’라 한다)을 추가하였는데 보고서 전체의 논리적 일치성을 위하여 GTC 비교대상회사에서도 GTC 기타회사를 제외하는 것이 좋아 보이니 의견을 달라는 이메일을 전송하였다. 12) 변경된 사항에 대한 공소외 2의 질의 공소외 2는 2018. 11. 20. 19:37경 피고인 3 등에게 GPC 비교대상회사에서 GPC 기타회사를 포함시키고, GTC 비교대상거래에서 GTC 기타회사사례를 포함시킬 경우의 주가 등을 묻는 내용의 이메일을 전송하였고, 피고인 3은 같은 날 15:51경 공소외 2와 나머지 피고인들에게 위 질의에 따른 결과값(1주당 자본가치 377,464원)을 전송하였다. 13) 변경된 사항에 대한 피고인 5의 질의 ① 피고인 5는 2018. 11. 21. 13:00경 피고인 3(참조 공소외 2, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등)에게 GPC 비교대상회사에서 GPC 기타회사를 제외하고, GTC 비교대상거래에서 GTC 기타회사사례를 제외한 경우의 평가결과와 증발공상 평가방법의 경우 미래현금흐름을 수정할 경우 수정결과를 물어보는 취지의 이메일을 전송하였다. ② 피고인 3은 같은 날 16:01경 피고인 5(참조 공소외 2, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등)에게 요청한 방식에 따라 산정된 결과값(1주당 추정가치 404,356원/증발공상 평가방법 수정결과 418,733원)을 이메일로 전송하였고, 피고인 5는 같은 날 16:18경 피고인 3에게 원래 사용하기로 한 Normalized PER도 없어 직접 만들기 어려우니 아래 형식에 최종 1주당 가격을 기재하여 보내 주면 FI 내부적으로 논의하여 결정하겠다는 이메일을 전송하였다. 비고기타회사 포함기타회사 제외GPCPBR???Normalized PER???보유계약잔액??GTCPBR???Normalized PER???보유계약잔액??증발공??상증공??최종단가(증발공, 상증법 미포함)??최종단가(증발공만 포함)??최종단가(증발공, 상증법 포함)?? ③ 피고인 3은 같은 날 18:05경 피고인 5(참조 공소외 2, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등)에게 요청에 따라 정리한 표(GTC의 경우 mutiple이 ‘Normalized PER’가 아닌 ‘PER’로 되어 있다)를 이메일로 전송하였다. ④ 피고인 5는 같은 날 18:06경 피고인 3(참조 공소외 2, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등)에게 GTC의 경우 Normalized PER를 multiple로 사용하지 않았는지 확인을 구하는 이메일을 전송하였다. ⑤ 피고인 3은 같은 날 18:24경 피고인 5(참조 공소외 2, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등)에게 GTC의 경우 비교대상거래에서 조정(Normalized)한 부분이 없기 때문에 ‘PER’을 사용하였다는 취지의 이메일을 송부하였다. ⑥ 피고인 5는 같은 날 22:48경 피고인 3(참조 공소외 2, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등)에게 ‘GPC PBR 기타회사 포함’, ‘GPC Normalized PER 기타회사 포함’, ‘GTC PBR 기타회사 제외’, ‘GTC PER 기타회사 제외’ 항목의 경우 첨부된 표와 181120(첨부 엑셀, PDF보고서)의 금액이 상이한 이유에 대하여 설명을 구한다는 내용의 이메일을 송부하였다. ⑦ 피고인 3은 2018. 11. 22. 10:04경 피고인 5(참조 공소외 2, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 1 등)에게 본문 표와 첨부된 엑셀 표의 차이는 대상회사와 대용기업의 순자산(NAV)과 순이익(NI, Net Income, 지배주주 귀속 순이익)에 비지배지분과 신종자본증권을 포함하느냐 포함시키지 않느냐의 차이라고 회신하였다. 14) 2018. 11. 22. GTC 비교대상거래 중 2015년 이전 사례를 제외하기로 협의 피고인 3은 2018. 11. 22. 오전경 피고인 5로부터 GTC의 비교대상거래 중 2015년 이전 사례는 제외되어야 하는 것 아니냐는 의견을 제시받고 피고인 2와 논의를 거쳐 GTC의 비교대상거래는 2017년 이후 사례만을 반영하기로 결정하였다. 15) 2018. 11. 22. 안진의 확인메일 피고인 3은 2018. 11. 22. 10:43경 피고인 5에게 GTC 기타회사를 제외하고 17년 이후 GTC 사례만을 반영하여 산정한 결과값을 추가한 다음과 같은 표를 다시 전송하면서, ‘상위 결과값에 대해서 confirm 주시면 보고서 작업 진행하려고 합니다. 그리고 최종단가에 증발공과 상증법을 통한 평가가액 포함 여부에 대해서도 말씀주시면 감사하겠습니다.’라는 이메일(이하 ‘confirm 이메일’이라 한다)을 전송하였다. 비고(단위, 원)기타회사 포함기타회사 제외기타회사 제외 + 17년 이후 GTC사례 반영GPCPBR309,248362,679362,679?Normalized PER504,174507,564507,564?보유계약잔액365,704489,090489,090GTCPBR450,277370,006366,495 주22)?PER302,456313,952325,735?보유계약잔액332,925382,843407,912증발공418,733418,733418,733상증공389,881389,881389,881최종단가(증발공, 상증법 미포함)377,464404,356409,912최종단가(증발공만 포함)383,359406,410411,172최종단가(증발공, 상증법 포함)384,175404,343408,511 16) 2018. 11. 22. 이 사건 최종보고서 전달 피고인 4는 2018. 11. 22. 13:34경 피고인 5, 피고인 3에게 ‘저희 리포트는 언제쯤 받게 되나요? 제가 드린 메일에 있는 이메일주소로 보내주시면 됩니다.’라는 내용의 이메일을 전송하였고, 피고인 3은 같은 날 16:47경 공소외 2 및 피고인 4, 피고인 5 등에게 보고서상 결과값은 1주당 409,912원으로 변동이 없고, 참고목적으로 수행한 상증법상 평가가액이 예규해석 반영으로 하락할 예정이며, 빠른 시일 내에 최종보고서를 송부하겠다는 취지의 이메일을 송부하였다. 공소외 3은 2018. 11. 22. 18:15경 공소외 1에게 이 사건 보고서를 송부하였다. 나. 이 사건 보고서의 내용 1) 2018. 11. 14. 자 1차 초안 1차 초안은 상대가치 평가접근법(GPC, GTC), 증발공상 평가방법, 상증법상 평가방법 순으로 대상회사의 주가를 검토하였는데, GPC 평가방법의 경우 GPC 비교대상회사로 삼성생명, 한화생명, 오렌지라이프생명, GPC 기타회사를 선정하고 위 회사의 2018. 6. 30. 종가 또는 직전 1년 주가 평균을 기준으로 가격배수를 산정하였고(1주당 상대가치 271,465~504,928원), GTC 평가방법의 경우 비교대상거래를 교보생명 2017년 사례, 오렌지라이프생명 2012, 2013, 2018년 사례, 한화생명 2015, 2017년 사례를 기준으로 가격배수를 산정하였으며(1주당 상대가치 321,527~401,289원), 증발공상 평가방법(1주당 본질가치 353,176~429,243원)은 대상회사로부터 필요한 자료를 제공받지 못하여 공시된 감사보고서 및 사업보고서 등을 바탕으로 평가를 수행하였으며, 상증법상 평가방법(1주당 가치 377,682~401,170원)과 관련하여서도 대상회사가 제시한 2017년도 결산서 외 별도의 자료가 주어지지 아니하여 평가과정상 추정치로 주가가치를 평가하였다고 명기하였다. 또한 GPC의 경우 가격배수로 PBR, PER, Normalized PER, 보유계약자산잔액을 적용하고, GTC의 경우 PBR, PER, 보유계약자산잔액을 적용하였다(가격배수로서 보험업계의 수익성을 나타내는 지표인 NBV, APE, NBM의 경우 대상회사의 자료부족으로 이를 산정하기 어려우므로 참고지표로 기재한다고 명시하였다). 2) 2018. 11. 16. 자 2차 초안 2차 초안에서는 GPC 평가방법에서 비교대상회사의 2018. 6. 30. 직전 1년 평균주가를 기준으로 가격배수를 산정하고, 어피티니 측의 요청에 따라 평가결과를 범위가 아닌 단일값으로 제시하는 것으로 변경되었으며, 1주당 추정가치(위 각 평가결과값의 단순평균)는 389,244원으로 산정하였다. 3) 2018. 11. 19. 자 3차 초안 증발공, 상증법상 평가방법은 보충적 또는 참고목적으로만 수행하고 추정가치 산정에 반영하지 아니하였고, 이에 따라 1주당 추정가치도 389,244원에서 392,006원으로 변경되었다. 4) 3차 초안에 대한 수정(보고서 형식이 아니라 수정된 부분만 작성하여 전달) 상대가치 평가접근법과 관련하여 GPC 평가방법의 비교대상회사에서 GPC 기타회사를 제외하였고(가격배수에서 PER을 제외), GTC 평가방법의 비교대상거래에서 GTC 기타회사의 사례를 추가하였고, PBR과 관련하여 순자산(NAV)을 자본에서 신종자본증권 및 비지배지분을 공제하여 산정하는 것으로 변경하고, 이에 따라 1주당 추정가치도 392,006원에서 407,498원으로 변경되었다. 5) 2018. 11. 22. 자 최종보고서 ① 형식 이 사건 보고서의 첫장에는, 이 사건 보고서는 안진이 어피니티와 체결한 용역계약에 따라 주주간 계약 7.3조에 따른 대상회사의 전체 자기자본가치 추정을 위한 약식 가치평가보고서라고 기재되어 있다. ② 평가방법 3차 초안과 같이 상대가치 평가접근법(GPC, GTC)만을 사용하고, 증발공 및 상증법상 평가방법을 참고목적으로만 수행하고 추정가치 산정에 반영하지 아니하였다. ③ 가격배수(multiple) GPC 평가방법의 경우 삼성생명, 한화생명, 오렌지라이프생명(GPC 기타회사 제외)의 2018. 6. 30. 직전 1년 주가 평균을 기준으로 가격배수를 산정하였고, GTC 평가방법의 경우 비교대상거래를 교보생명 2017년 사례, 오렌지라이프생명 2018년 사례, 한화생명 2017년 사례(GTC 기타회사 제외 + 2017년 이후 사례)만을 기준으로 가격배수를 산정하였다. GPC에서는 PBR, Normalized PER, 보유계약자산잔액을 사용하였고, GTC에서는 PBR, PER, 보유계약자산잔액을 사용하였다. ④ 1주당 추정가치 1차 초안에서는 단일값이 아닌 범위로 특정하였고, 2차 초안에서는 389,244원, 3차 초안에서는 392,006원, 2018. 11. 19. 자 전화회의 후 변경된 사항에서는 407,498원이었다가, 이 사건 최종보고서에서는 409,912원으로 평가되었다. 2. 허위보고에 의한 공인회계사법 위반죄 성립 여부에 관한 판단 가. 이 사건 가치평가가 공인회계사법 제2조의 직무에 해당하는지 여부 1) 피고인들 및 변호인들의 주장 이 사건 가치평가업무는 기업의 공개된 재무정보를 추가로 검증하거나 가공하지 않고 회계서류를 단순히 이용하는 것으로 전문적 회계지식과 경험에 기초한 것이 아니기 때문에 공인회계사법 제2조에서 정한 공인회계사의 직무에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 보고서에 사실과 다른 내용이 포함되어 있다고 하더라도 공인회계사법상 직무를 행할 때 고의로 허위보고를 하는 경우에 인정되는 공인회계사법 위반죄가 성립할 수 없다. 2) 판단 공인회계사법 제2조는 공인회계사가 타인의 위촉에 의하여 행하는 직무의 범위를 ‘회계에 관한 감사·감정·증명·계산·정리·입안 또는 법인설립 등에 관한 회계’(제1호), ‘세무대리’(제2호), ‘제1호 및 제2호에 부대되는 업무’(제3호)로 제한적으로 열거하고 있다. 공인회계사법의 입법 취지와 목적, 회계정보의 정확성과 적정성을 담보하기 위하여 공인회계사의 직무범위를 정하고 있는 위 규정의 취지와 내용 등에 비추어 볼 때, 위 규정이 정한 ‘회계에 관한 감정’이란 기업이 작성한 재무상태표, 손익계산서 등 회계서류에 대한 전문적 회계지식과 경험에 기초한 분석과 판단을 보고하는 업무를 의미하고, 여기에는 기업의 경제활동을 측정하여 기록한 회계서류가 회계처리기준에 따라 정확하고 적정하게 작성되었는지 여부에 대한 판정뿐만 아니라 자산의 장부가액이 신뢰할 수 있는 자료에 근거한 것인지 여부에 대한 의견제시 등도 포함된다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014도191 판결). 공인회계사 내지 회계법인이 수행하는 가치평가서비스는 사업, 사업의 지분, 유가증권 등 가치추정대상에 대하여 가치추정접근법(이익기준 평가접근법, 자산기준 평가접근법, 시장기준 평가접근법 등)을 적용하여 전문가로서의 판단을 수행하여 가치를 추정하는 것을 말하며, 전문가로서의 판단은 가치추정의 본질적인 구성요소이다. 가치평가서비스, 즉 가치추정업무(estimation of value)는 가치산정업무(calculation of value) 또는 가치평가업무(conclusion of value)의 형태로 수행될 수 있는데, 가치산정업무란 평가자와 의뢰인이, 평가자가 적용할 가치산정접근법과 수행할 절차의 범위에 대하여 상호 합의를 하고 합의한 내용을 준수하여 가치를 산정하는 것이고, 가치평가업무는 평가자가 가치평가서비스 수행기준에 제시된 가치평가절차를 수행하며 상황에 적합하다고 판단되는 가치평가접근법을 자유롭게 적용하여 가치를 추정하는 것을 말한다. 가치추정업무는 가치의 추정에 이르지 않는 기계적인 계산업무와 구별된다. 이 사건 보고서는 형식상 가치평가보고서에 해당하고, 비상장주식의 가치평가는 대상회사 내지 유사상장회사의 재무제표 등 회계서류에 대한 전문적 회계지식과 경험에 기초한 분석과 판단에 대한 보고가 포함되는 업무로 회계의 감정이 수반된다. 따라서 이 사건 가치평가업무는 공인회계사법 제2조의 직무에 해당한다고 할 것이고 이에 반하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 허위보고의 의미 1) 피고인들 및 변호인들의 주장 공인회계사법상 허위보고의 대상은 평가내용이나 평가결과에 한정되는 것인데, 전문가적 판단은 업무수행의 추상적인 태도에 불과한 것으로 허위보고의 대상이 아니다. 2) 판단 공인회계사법상 직무를 행할 때 고의로 허위보고를 한다는 의미는 행위자인 공인회계사가 회계에 관한 감사·감정·증명·계산 등의 직무를 수행할 때 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어 자신의 인식판단이 보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 내용이 진실 아닌 기재를 한 것을 말한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도2797 판결 참조). 평가자와 의뢰인이 가치산정접근법과 수행할 절차에 대하여 합의하고 이에 따라 가치추정을 하는 가치산정업무는 평가자가 자신이 적절하다고 판단하는 가치평가접근법에 따라 가치추정을 하는 가치평가업무와 구별되며, 한국공인회계사회 가치평가서비스 수행기준도 가치평가보고서는 가치산정의 결과를 보고하는 데 이용되어서는 아니 된다고 규정하고 있다. 안진이 가치평가가 아닌 가치산정 내지 가치의 추정에 이르지 아니한 기계적인 계산업무만을 수행하였음에도 가치평가보고서를 작성하였다면, 이는 보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알면서도 허위의 기재를 한 것에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 이 사건 평가보고서가 고의의 허위보고인지 여부 피고인 5가 2018. 11. 21.경 피고인 3에게 1주당 추정가치를 보내주면 투자자들(FI)이 내부적으로 결정하겠다는 이메일을 전송하고, 피고인 3이 2018. 11. 22.경 피고인 5에게 1주당 추정가치를 9가지 경우의 수로 나누어 정리한 표를 보내면서 confirm해주면 최종보고서 작업을 진행하겠다는 이메일을 전송한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정 사실이나 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 2, 피고인 3을 비롯한 안진의 공인회계사들이 가치평가업무를 수행하는 과정에서 전문가적인 판단을 하지 아니하고 의뢰인인 피고인 5, 피고인 4 및 공소외 2가 이 사건 가치평가에 적용할 평가방법, 비교대상기업과 거래의 범위 등 평가인자 및 가격을 결정하여 이 사건 보고서를 작성하게 한 것이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 한국공인회계사회의 가치평가서비스 수행기준은, ‘평가자는 수행할 업무에 대하여 의뢰인과 상호 이해하여야 하며, 이러한 이해는 서면 형태가 바람직하다. 또한 평가자는 업무를 수행하는 동안 이러한 이해 내용을 수정하는 것이 적절한 경우 이를 수정하여야 한다. 이와 같은 이해는 평가자와 의뢰인이 각자 상대방에게 요구하는 내용과 기대에 대한 오해의 가능성을 줄일 수 있다.’고 하여 평가자와 의뢰인의 상호 이해를 권장하고 있다. 증인 공소외 4도 공인회계사가 가치평가업무 수행 과정에서 의뢰인과 평가진행 상황 및 중간결과에 대한 논의하는 것이 일반적이라 진술하였다(증인 공소외 4 녹취서 41쪽). ② 피고인 5는 가치평가접근법을 제시하면서 어떤 평가방법을 사용할 것인지 킥오프미팅 전에 의견을 정리해서 공유해 달라고 하였는데, 피고인 5가 제시한 가치평가접근법은 EV 평가방법을 제외하고는 안진의 2018. 9. 27. 자 업무제안서에서도 이미 언급된 내용이다. 이후 안진은 2018. 10. 29. 어피니티 측에 EV 평가방법, 상증법상 평가방법의 경우에는 필요한 자료가 오지 않을 경우 평가방법으로 활용하기 어렵다고 설명을 하고, 2018. 11. 2. PBR, PER, Normalized PER, NBM, 보유계약자산잔액을 가격배수(mutiple)로 사용할 예정이라고 설명하고, 분석 중인 비교대상회사 및 거래에 대하여 알려주었는데, 이 사건 보고서에 기재된 비교대상회사 및 거래는 모두 위 설명과정에서 언급된 것이다. 피고인 4는 보유계약자산잔액의 경우 일반적인 가격배수가 아니므로 제외하는 것이 어떠냐는 질의를 하였으나, 이 사건 보고서는 결국 NBM도 사용할 수 없으니 생명보험회사의 특성을 반영할 수 있는 보유계약자산잔액을 가격배수로 사용해야 한다는 안진의 의견대로 작성되었다(피고인 4 녹취서 13쪽). ③ 이 사건 가치평가에서 어피니티 측이 제시한 가치평가접근법 중 상대가치접근법(GTC, GPC), 가격배수 중 PBR, PER만이 사용되었는데, 안진이 사용하지 아니한 EV 평가결과는 429,546원, 증발공상 평가결과는 418,733원인데 반하여, GTC 평가결과의 경우 366,714원으로, EV 평가방법과 증발공상 평가방법을 사용하고, GTC 평가방법을 제외하면 더 높은 결과값을 얻을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 안진은 가능한 범위 내에서 다양한 가치평가접근방법을 적용한 것으로 보이고, 어피니티 측에 유리한 가치평가접근방법만을 적용한 것으로 보기 어렵다. ④ 안진은 2018. 11. 19. 자 전화회의를 통하여 GPC에서 GPC 기타회사를 제외하기로 결정하고, 2018. 11. 20.경 논리 일치성을 유지하기 위하여 GTC에서도 GTC 기타회사는 제외되는 것이 좋을 것으로 판단되니 의견을 달라는 이메일을 전송하였는데, 이후 공소외 2, 피고인 5는 이와 관련하여 상반된 질의를 한 점, 안진은 상증법 및 증발공상 평가방법의 경우 대상회사로부터 자료를 수집하지 못하여 참고로만 사용하기로 의견을 공유하고 이에 따라 3차 초안을 전송하였으나, 피고인 5는 이에 대하여도 다른 질의를 하였고, 이 사건 보고서의 마감일이 하루밖에 남지 않은 상태에서 투자자들의 입장을 정리할 필요성도 있었던 상황이었던 점, 이후 투자자들 사이에 가치평가방법에 대한 추가 논의는 없었던 점, 이 사건 보고서는 최종적으로 안진의 판단대로 GTC 비교대상회사에서 GTC 기타회사를 제외하는 것으로 작성된 점 등의 사정을 고려하면, 투자자들이 내부적으로 결정하겠다는 말의 의미는 안진이 결과값을 정리해 주면 어피티니 측의 질문 내지 의견을 정리하여 알려주겠다는 것으로 해석함이 상당하다. ⑤ 피고인 3이 2018. 11. 22.경 피고인 5에게 전송한 표에는 ‘기타회사 제외 + 17년 이후 GTC 사례만을 반영’하여 산정한 주가항목은 있으나, ‘기타회사 포함 + 17년 이후 GTC 사례만을 반영’하여 산정한 주가항목은 없는바, 2018. 11. 20. 자 안진의 판단대로 GTC 비교대상회사에서 GTC 기타회사를 제외하여 주가를 산정하기로 하는 것에 이견이 없었던 것으로 보인다. ⑥ 검사는 confirm 이메일을 근거로 안진이 이 사건 보고서 제출 당일 오전까지 평가방법, 평가인자 등 기본적인 사항조차 정하지 못한 상황이었으므로, 안진이 위 이메일을 보내어 의뢰인인 어피니티로 하여금 평가방법, 평가인자 및 평가금액을 결정하도록 하였다고 주장한다. 그러나 안진은 confirm 이메일을 보내기 전에 이미 GPC, GTC에서 기타회사는 제외하고 상증법, 증발공상 평가방법은 참고로만 사용한다고 통지한 상황인 점, 피고인 5는 그 직전까지도 안진에 2차례에 걸쳐 결과값에 대하여 오류가 있는거 아니냐며 질의를 하였는데, confirm 이메일에는 GTC에서 2015년 이전 사례를 제외하여 산정한 결과값이 처음 포함되어 있었던 점, 피고인 3은 ‘상위 결과값’에 대한 confirm과 ‘최종단가’에 있어 증발공과 상증법을 통한 평가가액 포함 여부에 대한 의견을 따로 구하고 있는 점, confirm의 사전적 의미는 ‘확인해 주다.’로 최종단가를 결정해 달라는 의미와는 차이가 있는 점, 안진은 이 사건 가치평가 초기부터 어피니티 측에 평가방법 및 평가인자를 설명하고 결정하였는데, 이 사건 최종보고서 작성을 앞에 두고 모든 결정을 어피니티 측에 일임하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 실제로 어피티니 측은 위 이메일에 대하여 최종단가를 결정하는 이메일을 회신하지 아니한 점, 피고인 3은 위 이메일은 계산의 정확성을 확인해 보고, 당시 마감일 당일로 급박한 상황이었기 때문에 이견이 있으면 빨리 말하라는 취지로 보낸 것이라고 진술하는 점(증거기록 4,429쪽, 피고인 녹취서 19쪽) 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 3은 피고인 5에게 표에 추가로 기재된 결과값에 오류는 없는지 확인을 구하는 의미로 confirm이라는 용어를 사용하고, 상증법과 증발공을 통한 평가방법을 최종단가에 포함시킬 것인지에 대하여도 결정을 해달라고 한 것이 아니라 다른 의견이 있는지 다시 확인한 것에 불과하다고 봄이 상당하다. ⑦ 검사는 이 사건에서 안진과 어피니티 사이의 의견교환의 횟수나 정도가 권장범위 내지 허용범위를 넘어 진행되었다고 하나, 평가방법이 정해져 있는 감사와 달리 이 사건과 같이 가치평가업무를 수행함에 있어서는 안진이 어피니티 측으로부터 다른 의견을 제시받아 전문가로서 그 의견을 합리성을 따져 수용 여부를 결정하였다면 의견교환의 횟수가 다소 많다는 사정을 들어 어피니티 측이 평가방법을 결정한 것이라고 볼 수 없다. 이 사건 보고서에서 어피니티 측의 의견이 수용된 주요 부분은 ㉠ 1차 초안에서는 결과값을 범위로 제시했다가 단일값으로 변경한 부분, ㉡ GTC 비교대상거래에서 2015년 이전 사례를 제외한 부분인데, ㉠ 결과값을 단일값으로 변경한 것은 어피니티 측으로부터 주주간 계약 7.3조에 따라 평가금액은 단일값이어야 한다는 설명을 듣고 수정한 것으로 적정한 것으로 보이고, ㉡ 비교대상거래에서 2015년 이전 사례를 제외한 부분은, 금융감독원 외부평가업무 가이드라인에 의하면 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령에 따른 합병 및 영업양수도 등에 있어 외부평가기관이 가치평가를 할 때 따라야 할 기준과 관련하여 평가자는 대상자산의 최근 2년간 거래가격, 과거 평가실적 등이 존재하고 입수가능한 경우 이를 고려하여 최종가치산출에 반영 여부를 검토하여야 한다고 되어 있는 점, 증인 공소외 4도 평가시점에서 너무 떨어진 거래가 평가시점의 가치를 제대로 반영하지 못할 가능성이 높다고 진술한 점 등에 비추어 안진이 어피니티 측의 의견을 수용한 것이 비합리적이라 보기 어렵다. ⑧ 한국공인회계사회는 2021. 8. 30. 피고인 2, 피고인 3이 어피니티가 최종적으로 결정한 가치평가 방법과 평가인자 및 가격에 따라 가치평가를 하였음에도 공인회계사로서 독립적인 지위에서 전문가적 판단에 따라 가치평가업무를 수행한 것처럼 이 사건 보고서를 작성하였고, 어피티니 측의 위와 같은 부정한 청탁을 받고 용역비 명목의 돈과 이 사건 보고서 작성과 관련하여 민형사상 문제가 발생할 경우 그 법률비용을 지급받기로 하였다는 혐의사실과 관련하여 위 피고인들이 주식가치에 필요한 자료의 이용가능한 범위 등 전문가적 판단에 따라 적용가능한 평가방법 및 평가인자, 투입자료 등을 결정하였다고 판단되며, 업무의뢰인과 수차례 걸쳐 수행한 커뮤니케이션 등 절차는 검찰의 주장과 같이 공모행위가 아니라 통상적인 업무 협의에 해당할 수 있다고 보여지고, 민형사상 문제발생 시 법률비용을 보전받기로 한 계약조항은 가치평가업무 관련 용역계약에 통상적으로 포함될 수 있는 내용에 해당한다고 판단되므로, 공인회계사법 제15조, 제22조 등의 위반으로 인한 징계혐의가 인정되지 않는다는 이유로 ‘조치 없음’ 결정을 하였다. ⑨ 어피니티가 공소외 1을 상대로 국제상업회의소 국제중재재판소에 주주간 계약 12.2조에 따라 안진에 의하여 산정된 공정시장가격으로 주식매매계약이 체결되었다면서 주식매매대금 및 주주간 계약상 의무 위반에 따른 손해의 배상 등을 구하는 중재(이하 ‘이 사건 중재’라 한다)를 신청하였는데, 중재재판부는 2021. 9. 1. 이 사건 중재판정을 내리면서 안진이 이 사건 가치평가에 반영된 다양한 방법과 관련하여 스스로 독립적인 결정을 내렸음이 증명되었고, 평가기간 동안 안진과 투자자들 사이에 이메일을 통한 의견교환이 있었다고 하더라도 안진이 가치평가업무에 사용된 다수의 평가방법에 관하여 스스로 독립적인 판단을 하였다고 판단하였다. 3. 부정한 청탁에 따른 금품수수에 의한 공인회계사법 위반죄 및 위촉인이 사기 기타 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 가담함에 의한 공인회계사법 위반죄의 성립 여부에 관한 판단 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다. 이와 같은 법리는 공인회계사법 제22조 제3항에서의 ‘부정한 청탁’의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4397 판결 참조). 위 인정 사실이나 검사가 제출한 증거들만으로는 어피니티 측이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에게 평가방법 및 평가인자를 정해 주고 그대로 가치평가보고서를 작성하여 달라고 하는 등 사회상규에 반하는 부정한 청탁을 하고, 이에 따라 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 허위의 보고서를 작성함으로써 어피니티로 하여금 부당한 금전상의 이득을 얻도록 가담하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. Ⅲ. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양철한(재판장) 송효섭 김선화

불합격처분취소

2021두34671

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 각 군 사관생도 선발과정에서 각 군 사관학교장의 요청에 따라 군사안보지원사령관이 신원조사를 실시하여 형의 실효 등에 관한 법률 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 범위에서 범죄경력자료 등을 각 군 사관학교장에게 회보할 수 있는지 여부(적극) [2] 사관생도 지원자의 선발시험에서 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등을 정하는 것은 사관학교장의 재량행위인지 여부(적극)

[1] 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제1항 제7호, 형의 실효 등에 관한 법률 시행령 제7조 제2항 제2호 / [2] 행정소송법 제27조

[2] 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다3200 판결(공1997하, 2639)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강정우 외 1인) 【피고, 상고인】 해군사관학교장 【원심판결】 부산고법 2021. 1. 27. 선고 (창원)2020누11933 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 2019. 6.경 해군사관학교에 입학원서(2020학년도 제78기)를 접수하여 2019. 7. 27. 1차 필기시험에 합격한 다음, 2019. 9. 18.부터 2019. 9. 20.까지 실시된 2차 시험(신체검사, 체력검정, 면접)에 응시하였다. 나. 피고는 2019. 9. 10. 군사안보지원부대에 원고를 포함한 2차 시험 응시자들에 대하여 신원조사(이하 ‘이 사건 신원조사’라고 한다)를 의뢰하였고, 2019. 10. 2. 군사안보지원부대로부터 이 사건 신원조사에 대한 결과를 회신 받았다. 다. 피고가 회신 받은 이 사건 신원조사 결과에는 원고가 2018. 12. 31. 2회에 걸친 절도 혐의로 기소유예처분을 받은 전력과 2019. 1. 18. 도로교통법(무면허운전) 위반 등을 이유로 소년보호처분을 받은 전력(이하 위 기소유예처분과 소년보호처분을 합하여 ‘기소유예 등 전력’이라고 한다)이 기재되어 있었다. 라. 피고의 사관생도 선발업무 추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라고 한다)는 2019. 10. 15. 기소유예 등 전력에 비추어 원고를 불합격하는 내용으로 심의·의결하였고, 피고는 2019. 10. 17. 해군사관학교 인터넷 홈페이지를 통해 원고에 대하여 불합격 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 하였다. 2. 이 사건 신원조사의 하자에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 신원조사가 「형의 실효 등에 관한 법률」(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형실효법’이라고 한다)을 위반하였고, 상위 법령의 위임 한계를 벗어나 무효인 규정에 근거하였을 뿐 아니라 피고 내부의 관련 규정도 위반하였다고 판단하였다. 1) 형실효법은 신원조사를 하는 경우(제6조 제1항 제5호)와 사관생도 입학 등에 필요한 경우(제6조 제1항 제7호)를 구분하고, 「형의 실효 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘형실효법 시행령’이라고 한다) 제7조 제2항 제1호와 제2호는 각각의 경우에 대한 수사경력조회 및 그 회보 범위를 구분하고 있다. 그런데 피고는 구 국가정보원법(2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 구 보안업무규정(2020. 1. 14. 대통령령 제30352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 근거하여 군사안보지원부대에 원고에 대한 신원조사를 의뢰한 후 기소유예 등 전력이 포함된 수사경력자료를 회보 받았다. 2) 구 국가정보원법 및 구 보안업무규정에 따른 신원조사는 국내 보안정보 수집·작성 및 배포와 국가 기밀에 속하는 문서·자재·시설 및 지역에 대한 보안 업무 수행을 위해 필요한 범위에서 실시되어야 하고, 그 신원조사 결과 국가안전보장에 해를 끼칠 정보가 있음이 확인된 사람에 대해서만 관계기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 한다. 그런데 국방보안업무훈령(2019. 9. 24. 국방부훈령 제2319호로 개정된 것, 이하 같다) 제69조 제3항 [별표 4의2] 신원조사 업무처리지침(이하 ‘업무처리지침’이라고 한다) 제4조 제2항 제6호는 국가안전보장에 해를 끼칠 정보가 있음이 확인된 경우인지 여부나 해당 정보가 국가보안이나 국가안전보장과 관련된 것인지를 가리지 않고 신원조사 결과를 선발심의를 위한 참고자료로 활용할 수 있도록 선발부서에 제공하도록 규정하고 있으므로 위 업무처리지침 규정은 상위 법령이나 그 위임범위를 위반하여 무효이다. 3) 업무처리지침 제3조 제1항 제1호는 임관·임용 예정자 선발의 경우 최종 모집인원의 120%에 대해서만 신원조사를 요청하도록 정하고 있고, 업무처리지침과 피고 내부의 「사관생도 선발예규」(이하 ‘선발예규’라고 한다) 제4조 제3호는 2차 시험 통과자에 대해서만 신원조회를 요청하도록 정하고 있다. 그런데 피고는 최종 모집인원의 4배수(남자) 내지 8배수(여자)에 이르는 2차 시험 응시자 전원에 대해서 2차 시험 합격자 결정 이전에 신원조회를 의뢰하였으므로 결국 이 사건 신원조사는 위 규정을 위반한 것이다. 나. 대법원의 판단 그러나 이와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 구 보안업무규정 제1조, 제33조 제1항, 제3항 제1호, 제6호, 제34조 제1항, 제45조 제1항, 구 「보안업무규정 시행규칙」(2020. 3. 17. 대통령훈령 제420호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제2항, 업무처리지침 제2조 제1항, 제3항 제2호 (가)목에 의하면, 국가보안업무의 일환으로 이루어지는 사관생도 지원자에 대한 신원조사업무는 국가정보원이 법률에 근거하여 담당하는 고유 업무 중 하나로서, 군사안보지원사령관이 국가정보원장, 국방부장관으로부터 순차로 그 업무 권한을 위탁·위임받아 이를 실시한다. 또한 사관생도는 군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관인 사관학교의 구성원으로서, 학교에 입학한 날에 사관생도의 병적에 편입하고 준사관에 준하는 대우를 받는 특수한 신분관계에 있으므로(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016두60591 판결 참조), 각 군 사관학교장에게는 국가에 대한 충성심, 성실성 및 신뢰성 등 여러 방면에서 자질이 우수한 사관생도를 선발할 책무가 있다. 이러한 취지에서 형실효법 제6조 제1항 제7호, 제5항, 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 각 군 사관생도의 입학·선발 업무에 필요한 경우 범죄경력자료와 수사 또는 재판 중에 있는 사건의 수사경력자료는 물론 소년부송치·기소유예 또는 공소권없음으로 결정된 수사경력자료까지도 조회·회보의 범위로 정하고 있다. 따라서 각 군 사관생도 선발 과정에서 각 군 사관학교장의 요청에 따라 군사안보지원사령관이 구 보안업무규정 제33조 제1항, 제3항, 제45조, 국방보안업무훈령 제69조 제2항을 근거로 신원조사의 형식으로 실시하여 각 군 사관학교장에게 최종적으로 회보할 수 있는 범죄경력 등의 범위는 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 바에 의할 수 있다고 보아야 한다. 2) 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 사관생도 선발과 관련하여 범죄경력자료와 수사경력자료를 조회하여 회보할 수 있는 수사자료표 관리기관의 권한 및 범위를 정한 규정이다. 따라서 수사자료표를 관리하는 기관은 그에 대한 범죄경력자료 등의 회보 요청이 사관생도의 선발·입학에 필요한 경우임이 명백할 때에는 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 범위에서 자료를 조회·회보할 수 있다. 3) 이와 같이 피고가 군사안보지원사령부로부터 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호에서 정한 대로 사관생도의 입학·선발의 필요에 따라 기소유예 등 전력을 회보 받은 이상, 국가정보원법 및 보안업무규정을 기반으로 하는 신원조사의 실시 범위 등은 이 사건 신원조사 내지 이 사건 처분의 적법 여부에 영향이 있다고 할 수 없고, 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반하였는지 등의 여부 역시 이 사건 처분의 하자를 규명하는 데 문제가 될 여지가 없다. 나아가 형실효법 제6조 제1항 제7호와 형실효법 시행령 제7조 제2항 제2호는 범죄경력자료 등의 회보 방식을 제한하고 있지 않으므로 범죄경력자료 등의 조회·회보에 한정하여 볼 때 업무처리지침 제4조 제2항 제6호가 법령을 위반하였다고 보기도 어렵다. 4) 이 사건 신원조사가 원심이 지적하는 바와 같이 업무처리지침 제3조 제1항 제1호와 선발예규 제4조 제3호를 위반한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 업무처리지침과 선발예규는 국민에 대한 관계에서 효력이 인정되기 어려운 사무처리지침에 불과하므로, 이를 위반하였다고 하여 이 사건 신원조사가 위법하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 위법의 정도가 이에 후속하여 이루어진 이 사건 처분까지 위법하게 할 정도로 중대하다고도 보기 어렵다. 5) 그렇다면 이 사건 신원조사 결과에 기소유예 등 전력이 포함되어 조회·회신된 것을 두고 법령상 근거가 없거나 상위 법령을 위반한 규정에 근거하였다는 등의 사유로 위법하다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정으로 이 사건 신원조사가 위법하다고 판단하였다. 이와 같은 원심판단에는 형실효법 제6조 제1항 및 신원조사제도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부 등에 관하여 가. 관련 법리 사관생도 지원자의 선발시험에 있어서 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등은 사관학교장이 관계 법령이나 학칙 등의 범위 내에서 교육 목적을 달성하기 위하여 필요한 인격, 자질, 학력, 지식 등을 종합 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위라고 할 것이어서, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이 아니라면 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다3200 판결 등 참조). 나. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 1) 이 사건 신원조사로 기소유예 등 전력이 회보된 것은 위법하기 때문에 이를 토대로 한 이 사건 처분 역시 위법하다. 2) 원고에게는 선발예규 제22조 각호에서 정한 불합격사유가 존재하지 않는다. 3) 피고는 원고에 대한 이 사건 신원조사 결과만을 고려하여 이 사건 처분을 하였을 뿐 선발예규 제23조 제1호 (나)목에서 정한 나머지 사유를 종합적으로 고려하지 않았다. 다. 대법원의 판단 그러나 이와 같은 원심의 판단 역시 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고가 이 사건 신원조사 결과로 기소유예 등 전력을 회보 받은 것이 위법하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 또한 형실효법령이 군인사법 제10조 제2항 등에서 정한 결격사유에 이르지 않는 기소유예처분 등에 관한 수사경력자료를 사관생도를 선발하는 데 참고하도록 조회·회보할 수 있다고 규정한 취지 등을 고려할 때 기소유예 등 전력이 피고가 사관생도를 선발하는 데 참작할 수 없는 사유라고 볼 수 없다. 2) 선발예규 제22조 제2호에서 성적 이외의 탈락 기준으로 "신원조사 결과 ‘부’로 판정된 자"를, 제23조 제1호 (나)목에서 최종합격자 선발 시 고려하여야 할 사항 중 하나로 ‘신원조회 결과’를 각각 규정하고 있는 점으로 볼 때, 피고는 사관생도를 최종 선발하는 데에 신원조사 결과를 여느 사항보다도 중히 고려하는 것으로 보이고, 이는 사상이 건전하고 품행이 단정한 사람 중에서 장교를 임용하고자 하는 취지에도 부합한다(군인사법 제10조 제1항 참조). 이렇듯 사관생도를 선발하는 기관인 피고가 선발과 관련된 여러 고려 요소 중 하나의 것을 다른 것보다 우위에 두는 기준을 마련하거나 그러한 방식으로 평가하는 것은 피고의 재량권 행사 범위 내에 있다. 설령 업무처리지침의 개정으로 종래의 신원조사 적부심의 제도가 폐지되고 현행과 같이 신원조사 결과 자체를 제공하는 제도가 신설되어, 종래 신원조사 적부심의 제도를 전제로 한 선발예규 제22조 제2호를 2020학년도 제78기 해군사관생도 선발에 그대로 적용할 수 없다고 하여, 신원조사 결과를 중요 고려사항으로 보고 한 이 사건 처분을 위법하다고 보기는 어렵다. 3) 피고는 기소유예 등 전력의 존재 자체만으로 원고의 사관생도 지원 자격을 제한하거나 불합격처분을 한 것이 아니라, 2건의 절도 혐의로 인한 기소유예처분과 무면허운전 등으로 인한 소년보호처분이 원고의 해군사관학교 사관생도 지원일로부터 역산하여 모두 1년이 채 되지 않은 기간 내에 이루어졌다는 사정을 원고에게 유리한 다른 사정들보다 중히 고려하여 이 사건 처분에 이른 것으로 보이고, 이를 두고 피고가 현저하게 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 4) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 선발예규에서 정한 바와 같이 피고 추진위원회의 심의·의결 등의 절차를 거쳤다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이와 같은 원심판단에는 사관생도 선발권자의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장 역시 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

의사면허취소처분취소

2020두32364

선고

대법원

일반행정

판결

의료인이 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항’에 따른 의료법 위반죄와 형법상 배임수재죄에 대하여 상상적 경합범에 관한 형법 제40조가 적용되어 하나의 금고 이상의 형을 선고받은 경우, 의료법 제65조 제1항 제1호, 제8조 제4호에 정한 의료인 면허취소사유에 해당하는지 여부(적극)

의료법은 제8조 제4호에서 ‘의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’는 의료인이 될 수 없다고 정하고(의료인 결격사유), 제65조 제1항 제1호에서 의료인이 제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 보건복지부장관이 그 면허를 취소하여야 한다고 정하고 있다(의료인 면허취소사유). 의료인이 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항(의료법 제23조의5, 제88조 제2호)’에 따른 의료법 위반죄와 형법상 배임수재죄에 대하여 상상적 경합범에 관한 형법 제40조가 적용되어 하나의 금고 이상의 형을 선고받은 경우 의료법 제65조 제1항 제1호, 제8조 제4호에 정한 의료인 면허취소사유에 해당한다.

의료법 제8조 제4호, 제23조의5, 제65조 제1항 제1호, 제88조 제2호

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 히포크라테스 외 2인) 【피고, 피상고인】 보건복지부장관 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 9. 선고 2019누53565 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요와 쟁점 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면 다음 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 의사로서 의료법인 (법인명 생략)이 운영하는 대구 동구 (주소 생략)에 있는 ‘(병원명 생략)’의 원장으로 재직하였다. 나. 원고는 2009. 10.경부터 2017. 3.경까지 의약품 회사들의 임직원으로부터 의약품 채택 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금품(이른바 ‘불법 리베이트’)으로 약 5억여 원을 받았다는 공소사실로 기소되었다. 법원은 이러한 공소사실에 대하여 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제88조의2, 제23조의2 전문과 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제88조 제2호 전문, 제23조의3(이하 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항’이라 한다)에 정한 각 의료법 위반죄와 형법 제357조 제1항에 정한 각 배임수재죄를 인정하여(두 죄는 형법 제40조에 정한 상상적 경합 관계이다) 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였다(부산지방법원 동부지원 2017. 12. 5. 선고 2017고합171 판결). 이 판결은 원고의 항소와 상고가 모두 기각되어 그대로 확정되었다(부산고등법원 2018. 5. 31. 선고 2018노27 판결, 대법원 2018. 9. 14. 자 2018도9931 결정, 이하 ‘관련 형사판결’이라 한다). 다. 피고는 관련 형사판결의 확정에 따라 원고가 의료법 제8조 제4호에 정한 의료인 결격사유인 ‘의료법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’에 해당한다는 이유로, 2018. 11. 2. 원고에 대하여 의료법 제65조 제1항 제1호에 따라 의사면허 취소처분을 하였다. 라. 이 사건 쟁점은 불법 리베이트 수수와 관련하여 의료 관련 법령을 위반한 범죄(이하 ‘의료 관련 범죄’라 한다)와 이에 해당하지 않는 그 밖의 범죄(이하 ‘비의료범죄’라 한다)가 형법 제40조에 정한 상상적 경합 관계에 해당하여 하나의 금고 이상의 형을 선고받은 경우에도 의료법 제8조 제4호에 정한 의료인 결격사유에 해당하는지 여부이다. 2. 불법 리베이트 수수행위 관련 의료법 위반죄와 배임수재죄가 상상적 경합범으로 처벌되는 경우에도 의사면허 취소사유에 해당하는지 여부 가. 의료법은 제8조 제4호에서 ‘의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’는 의료인이 될 수 없다고 정하고(의료인 결격사유), 제65조 제1항 제1호에서 의료인이 제8조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 보건복지부장관이 그 면허를 취소하여야 한다고 정하고 있다(의료인 면허취소사유). 이 사건과 같이 의료인이 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항’에 따른 의료법 위반죄와 형법상 배임수재죄에 대하여 상상적 경합범에 관한 형법 제40조가 적용되어 하나의 금고 이상의 형을 선고받은 경우 의료법 제65조 제1항 제1호, 제8조 제4호에 정한 의료인 면허취소사유에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 피고는 의료인이 의료법 제8조 제4호에 정한 사유에 해당하면 반드시 의료인의 면허를 취소해야 하고, 위 조항에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 면허를 재교부하지 못한다(의료법 제65조 제2항 단서). 이와 같이 의료법 제65조 제1항 제1호, 제8조 제4호에 따라 의료인의 면허를 취소하는 경우 처분 상대방이 입는 불이익이 중대하므로, 그 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석이나 유추해석을 해서는 안 된다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015두48884 판결 등 참조). 다만 그 규정의 해석에서 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 참조). (2) 의료인이 의료 관련 범죄로 처벌받는 경우 해당 의료인에 대한 국민의 신뢰가 손상되고 이는 곧바로 의료인 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해치는 결과를 초래할 수 있다. 의료법 제8조 제4호와 제65조 제1항 제1호는 의료 관련 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우 의료인 결격사유와 필요적 면허취소사유로 정함으로써, 의료인에 대한 신뢰를 보호하기 위하여 의료 관련 범죄로 처벌받은 의료인에게 강한 제재를 하도록 한 것이다(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2019헌바118, 171, 176 전원재판부 결정 참조). 또한 의료법 제8조 제4호, 제65조 제1항 제1호는 ‘의료 관련 범죄 그 자체’의 경중이 아니라 ‘의료 관련 범죄에 대한 형사재판에서 선고된 형’의 경중에 따라 의료인 결격과 면허취소 여부를 결정하도록 하였으므로, 위 의료법 조항의 적용 여부는 의료 관련 범죄에 대하여 선고된 형을 기준으로 판단해야 한다. (3) 의료법은 의료 관련 범죄와 상상적 경합관계에 있는 비의료범죄가 있는 경우 이를 분리하여 선고하도록 형법 제40조에 대한 예외규정을 따로 두지 않았으므로, 의료인에 대하여 상상적 경합관계에 있는 의료 관련 범죄와 비의료범죄가 함께 기소되어 유죄판결이 선고되는 경우, 두 죄의 형을 분리하여 따로 선고할 수 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 등 참조). 따라서 법원은 상상적 경합관계에 있는 의료 관련 범죄와 비의료범죄에 대하여 형법 제40조에 따라 그중 가장 무거운 죄에 정한 법정형으로 처벌해야 한다. 형법 제40조의 상상적 경합은 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에 과형상 1죄로 처벌하는 것이다. 여기에서 한 개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 뜻한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결 등 참조). 또한 상상적 경합범이 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌된다는 것은 가벼운 죄가 무거운 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 가벼운 죄는 그 처벌을 면하는 것이 아니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결 참조). 상상적 경합범은 그중 가장 무거운 죄에 정한 형의 범위에서 형이 가장 무거운 죄뿐만 아니라 상대적으로 형이 가벼운 죄의 불법과 책임 등의 양형조건까지 모두 고려하여 형량이 결정된다. 의료 관련 범죄에 해당하는 행위가 비의료범죄의 구성요건도 충족하는 경우, 그와 같은 행위는 의료 관련 범죄의 구성요건만을 충족하는 행위에 비하여 행위의 전체 불법과 책임이 더 무거울 것인데도, 비의료범죄와 상상적 경합범으로 처벌되었다는 이유만으로 의료인의 면허를 취소할 수 없다면 의료 관련 범죄로만 기소되어 처벌된 경우와 비교하여 형평에도 반한다. (4) 의약품 리베이트는 의료인이 정당한 가격·품질 경쟁이 아닌 경제적 이익 제공과 같은 비정상적인 방법을 통하여 독과점 이윤을 추구하려는 제약사로부터 그 의약품의 처방에 대한 대가로 받은 불법적·음성적 이익을 말한다. 의약품공급자로부터 의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진 등을 목적으로 제공되는 금전 등 경제적 이익을 받았다면 이는 부정한 청탁에 해당한다. 따라서 의료법에 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항’이 도입되기 이전에도 이와 같은 행위를 형법상 배임수재죄로 처벌할 수 있었고, 이러한 행위가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서 정한 불공정거래행위에 해당하는 경우에는 그에 따라 처벌할 수도 있었다. 그러나 의료인 본인이 의료기관 개설자인 경우에는 배임수재죄를 적용할 수 없고, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서 정한 불공정 거래행위는 추가요건인 ‘이익 제공 강요’까지 증명되어야 처벌이 가능했기 때문에 그 처벌에 한계가 있었다. 입법자는 이와 같은 상황을 고려하여 종전보다 강력하고 실효적인 제재수단으로서 2010. 5. 27. 법률 제10325호로 의료법을 개정하면서 구 의료법 제88의2와 제23조의2를 신설하여 형법 등의 적용을 받지 않는 경우에도 의료인의 의약품 리베이트 수수행위를 일반적으로 처벌하는 규정을 도입하였다(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바374 전원재판부 결정 참조). (5) 위와 같은 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항’이 도입된 경위와 함께 의료인에 대한 공공의 신뢰를 보호하기 위해 의료 관련 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 사람의 의료인 면허를 박탈하도록 한 의료법 제65조 제1항 제1호의 입법 취지에 비추어 보면, 설령 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항’에서 정한 법정형이 형법상 배임수재죄의 법정형보다 다소 가볍다고 하더라도, 각 죄의 구성요건을 동시에 충족하는 ‘의료인이 불법 리베이트를 수수하였다.’는 사회관념상 1개의 행위에 대하여 하나의 금고 이상의 형이 선고된 경우에는 의료법 위반죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고된 것이라고 보아 의료인 면허취소사유에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 형사재판을 담당하는 법원은 의료인의 불법 리베이트 수수행위의 여러 양형조건을 고려하여 피고인의 의료인 면허가 취소되는 것이 과도하다고 판단할 경우에는 벌금 이하의 형을 선택할 수 있을 것이다. 나. 원심은 관련 형사판결의 확정에 따라 원고가 의료법 제8조 제4호, 제65조 제1항 제1호에 정한 면허취소사유에 해당한다고 판단하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 의료법 제8조 제4호의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

해고무효확인

2020다279951

선고

대법원

민사

판결

[1] 처분문서상 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용을 해석하는 방법 및 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우, 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) [2] 甲 주식회사가 乙을 헬기조종사로 채용하면서 근로계약서에 근로계약기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’는 조항을 두었는데, 甲 회사가 계약기간 만료일 전 乙에게 근로계약기간이 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다고 통보한 사안에서, 근로계약이 기간만료일 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다. [2] 甲 주식회사가 乙을 헬기조종사로 채용하면서 근로계약서에 근로계약기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’는 조항을 두었는데, 甲 회사가 계약기간 만료일 전 乙에게 근로계약기간이 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다고 통보한 사안에서, 위 조항은 그 자체로 ‘甲 회사와 乙이 근로계약기간이 만료하는 날까지 별도로 합의하지 않는 한 근로계약은 자동으로 연장된다.’는 의미임이 명확하고, 이와 달리 ‘乙이 근로계약기간 동안 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 전제에서만 위 조항이 적용된다.’는 기재는 없는데, 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 근로계약서 문언의 객관적인 의미에 반하고, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로, 甲 회사의 취업규칙 등을 근거로 위 조항의 의미를 축소하여 해석해서는 안 되며, 근로계약기간 중 乙이 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 되면 甲 회사로서는 그러한 사정이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 乙을 정당하게 해고할 수 있으므로, 위 조항을 별도의 합의가 없는 한 근로계약이 자동으로 연장된다는 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 근로계약이 기간만료일 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조, 근로기준법 제97조

[1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결(공1996하, 2639), 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정환영) 【피고, 피상고인】 글로리아항공 주식회사 (소송대리인 법무법인 린 담당변호사 정지혜 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 25. 선고 2020나2002012 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2017. 5. 1. 원고 (생년월일 생략)를 헬기조종사로 채용하면서(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 근로계약서에 근로계약기간에 대해 ‘2017. 5. 1.부터 2018. 4. 30.까지로 하며, 계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’(제1조, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)고 정하였다. 나. 피고는 2017. 12. 21. 원고에게, 사직원이 수리되어 2017. 12. 31. 근로계약관계가 종료한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). 다. 원고는 2018. 1. 25. 이 사건 통보에 대해 노동위원회에 구제신청을 하였다. 지방노동위원회는 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 판정하였고, 중앙노동위원회는 피고의 재심신청을 기각하였다. 피고는 법원에 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 청구하였으나, 이를 기각하는 판결이 선고·확정되었다. 라. 피고는 2018. 4. 2. 원고에게, 원고와 근로계약기간이 2018. 4. 30. 자로 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다는 내용증명을 발송하였다(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다). 마. 한편 피고의 취업규칙은 아래와 같이 정하고 있다. 직원의 근로계약기간은 기간의 정함이 없는 것을 제외하고는 1년 이내로 한다. 다만 필요에 따라 갱신 체결할 수 있다(제10조). 직원의 정년은 만 60세로 정하되, 정년에 도달한 해의 말일로 한다(제70조 제1항). 제1항의 규정에 불구하고 회사는 업무상 필요한 경우에는 정년 이상 달한 자를 촉탁직으로 고용할 수 있다(제70조 제2항). 바. 원고는 피고에게 이 사건 통보가 부당해고로서 효력이 없고 이 사건 근로계약이 2018. 5. 1.부터 자동 갱신되었음을 이유로 2018. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 미지급 임금 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 기간 만료로 종료되었고 이 사건 갱신거절에 합리적인 이유가 있으므로 2018. 5. 1.부터 임금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 2. 원심판단 이 사건 조항은 그 문언상 당사자 사이에 근로계약을 더 이상 유지하지 않기로 하는 별도의 합의가 없는 한 근로계약이 기간만료일에 자동으로 갱신된다는 뜻으로 해석된다. 그러나 이는 원고가 적어도 근로계약기간 동안은 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 것을 전제로 적용되는 규정으로 해석해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이와 같이 해석하지 않을 경우 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 발생해도 근로계약 종료에 동의하지 않는 한 근로계약이 무제한적으로 자동 갱신될 수 있다는 결론에 이르는데, 이는 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다. ② 피고는 산불방제 헬기사업팀을 신설하면서 업무상 조종사 인력이 필요하게 되어, 근로계약 체결 당시 이미 정년이 지난 원고를 피고의 취업규칙이 정한 ‘촉탁직 직원’으로 고용하였다. ③ 원고가 항공종사자 자격증명을 취득하지 못하거나 근로계약기간 중에 그 자격이 취소될 경우, 근로계약에 정해진 근로의 제공 자체가 불가능하며 헬기사업팀의 운용에도 차질이 생길 것으로 보인다. 그런데 원고는 교육훈련 평가 결과 위와 같은 전제를 충족하지 못한 상황이었으므로, 이 사건 갱신거절은 정당하다. 따라서 원고의 청구 중 이 사건 근로계약이 자동 갱신되었음을 전제로 한 부분은 받아들일 수 없다. 3. 대법원 판단 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 등 참조). 이 사건 조항은 그 자체로 ‘원고와 피고가 이 사건 근로계약의 기간이 만료하는 2018. 4. 30.까지 별도로 합의하지 않는 한 이 사건 근로계약은 자동으로 연장된다.’는 의미임이 명확하다. 이와 달리 ‘원고가 근로계약기간 동안 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 전제에서만 이 사건 조항이 적용된다.’는 기재는 없다. 이 사건 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 이 사건 근로계약서 문언의 객관적인 의미에 반한다. 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 등 참조), 피고의 취업규칙 제10조나 제70조 등을 근거로 이 사건 조항의 의미를 축소하여 해석해서는 안 된다. 이 사건 근로계약의 기간 중에 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 되면, 피고로서는 그러한 사정이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 원고를 정당하게 해고할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 별도의 합의가 없는 한 이 사건 근로계약이 자동으로 연장된다는 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 갱신거절을 피고의 원고에 대한 해고의 의사표시로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 원심이 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 판단한 것에는 계약 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 한편 원심판결은 그 이유의 첫머리에서 ‘원고가 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 중 2018. 9. 1. 이후 부분에 대해서만 항소하였으므로 그 부분만 심판 대상이 된다.’고 기재하고 있다. 그러나 제1심판결의 내용, 원심판결문 기재 원고의 청구취지와 항소취지 등에 비추어 볼 때 원고는 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 전부에 대하여 항소하였다고 볼 수 있으므로, 원심이 판단 범위를 위와 같이 본 것은 잘못이다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

구상금

2021다261117

선고

대법원

민사

판결

[1] 국민건강보험공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 불법행위의 피해자를 대위하여 얻는 손해배상채권의 범위(=피해자의 전체 손해배상채권 중 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권) 및 여기서 ‘건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권’의 의미 [2] 국민건강보험공단이 교통사고 피해자에게 요양급여를 지급하고 가해자의 보험회사 등에 대하여 구상금을 청구한 사안에서, 보험회사 등이 피해자에게 지급할 책임보험금으로 배상할 손해에 요양급여 지급으로 손해배상채권을 소멸시킬 수 없어 상호보완적 관계에 있지 않은 손해가 포함되어 있다고 주장한 경우, 이러한 손해의 발생 여부와 배상액의 범위를 심리·판단하여 구상금에서 공제하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 책임보험금이 자동차손해배상 보장법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 따라 증액되는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 국민건강보험공단은 불법행위의 피해자에게 국민건강보험법에 따른 건강보험(이하 ‘건강보험’이라고 한다) 보험급여를 한 경우 그 급여에 들어간 비용의 한도에서 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 얻는다(국민건강보험법 제58조 제1항). 이는 건강보험 보험급여를 받은 피해자가 다시 가해자로부터 손해배상을 받음으로써 이중의 이익을 얻는 것을 방지하기 위한 것이므로, 국민건강보험공단이 피해자를 대위하여 얻는 손해배상채권은 피해자의 전체 손해배상채권 중 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권으로 한정된다. 여기서 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권이란 보험급여와 손해배상이 상호보완적 관계에 있어 보험급여의 실시로 가해자에 대한 손해배상채권이 전보되어 소멸될 수 있는 경우를 말한다. [2] 국민건강보험공단이 교통사고 피해자에게 요양급여를 지급하고 가해자의 보험회사(공제사업자를 포함한다. 이하 ‘보험회사 등’이라고 한다)에 대하여 구상금을 청구한 사안에서, 보험회사 등이 피해자에게 지급할 책임보험금(책임공제금을 포함한다)으로 배상할 손해에 정신적 손해 등과 같이 요양급여 지급에 의하여 가해자에 대한 그 부분 손해배상채권을 소멸시킬 수 없어 상호보완적 관계에 있지 않은 손해가 포함되어 있음을 주장한 경우에는, 그 주장과 같은 손해의 발생 여부와 그 배상액의 범위를 심리·판단하여 이를 국민건강보험공단의 구상금에서 공제하여야 한다. 이러한 법리는 교통사고 피해자에게 지급할 책임보험금이 자동차손해배상 보장법 시행령(이하 ‘자동차손배법 시행령’이라고 한다) 제3조 제1항 제2호의 단서규정에 따라 진료비 해당액(자동차손해배상 보장법 제15조 제1항에 근거하여 고시된 자동차보험진료수가에 관한 기준에 따라 산출한 금액) 또는 책임보험금 한도액(자동차손배법 시행령 [별표 1]에서 피해자의 상해급별에 따라 정한 금액)으로 증액되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[1] 국민건강보험법 제58조 제1항 / [2] 국민건강보험법 제58조 제1항, 자동차손해배상 보장법 제15조 제1항, 자동차손해배상 보장법 시행령 제3조 제1항 제2호

[1] 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다206853 판결(공2015하, 1488), 대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다233276 판결 / [2] 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다296335 판결

【원고, 피상고인】 국민건강보험공단 【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김남성 외 2인) 【원심판결】 광주지법 2021. 7. 14. 선고 2020나60108 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 삼성화재해상보험 주식회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기한다. 원고와 피고 2 사이의 이 사건 소송은 2021. 6. 1. 화해권고결정 확정으로 종료되었다. 원고와 피고 2 사이의 소송총비용 중 위 화해권고결정 확정 이후에 발생한 부분은 원고와 피고 2가 각자 부담한다. 【이 유】 1. 피고 삼성화재해상보험 주식회사의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 피고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 삼성화재’라고 한다)가 교통사고 피해자 소외인에게 직불치료비를 지급한 시기가 원고의 보험급여 지급 이후이므로, 피고 삼성화재가 원고에게 지급하여야 할 구상금에서 직불치료비를 공제할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 대위권 성립 시점에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 (1) 원심은, 원고가 피해자의 피고 삼성화재에 대한 위자료지급청구권을 대위하고 있지 않다거나, ‘위자료 부분이 국민건강보험법 제58조에 따른 대위의 범위에서 공제되어야 한다.’는 피고 삼성화재의 주장에 따를 경우 국민건강보험법 제58조와 「자동차손해배상 보장법」(이하 ‘자동차손배법’이라고 한다) 시행령 제3조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)에서 정한 원고의 구상권을 사실상 제한하는 결과가 되어 부당하다는 등의 이유를 들어 피고 삼성화재의 위 주장을 배척하고, 원고가 피해자에게 지급한 건강보험급여액 48,199,240원의 한도 내에서 피해자가 이 사건 조항의 단서규정에 의하여 피고 삼성화재에 대하여 갖는 피해자의 상해급별인 2급 상해에 대한 책임보험금 한도액 15,000,000원 전액에 대하여 피해자의 책임보험금청구권을 대위하여 행사할 수 있다고 판단하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 국민건강보험공단은 불법행위의 피해자에게 국민건강보험법에 따른 건강보험(이하 ‘건강보험’이라고 한다) 보험급여를 한 경우 그 급여에 들어간 비용의 한도에서 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 얻는다(국민건강보험법 제58조 제1항). 이는 건강보험 보험급여를 받은 피해자가 다시 가해자로부터 손해배상을 받음으로써 이중의 이익을 얻는 것을 방지하기 위한 것이므로, 국민건강보험공단이 피해자를 대위하여 얻는 손해배상채권은 피해자의 전체 손해배상채권 중 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권으로 한정된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다206853 판결 참조). 여기서 건강보험 보험급여와 동일한 사유에 의한 손해배상채권이란 보험급여와 손해배상이 상호보완적 관계에 있어 보험급여의 실시로 가해자에 대한 손해배상채권이 전보되어 소멸될 수 있는 경우를 말한다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다233276 판결 등 참조). 따라서 국민건강보험공단이 교통사고 피해자에게 요양급여를 지급하고 가해자의 보험회사(공제사업자를 포함한다. 이하 ‘보험회사 등’이라고 한다)에 대하여 구상금을 청구한 사안에서 보험회사 등이 피해자에게 지급할 책임보험금(책임공제금을 포함한다. 이하 ‘책임보험금’이라고 한다)으로 배상할 손해에 정신적 손해 등과 같이 요양급여 지급에 의하여 가해자에 대한 그 부분 손해배상채권을 소멸시킬 수 없어 상호보완적 관계에 있지 않은 손해가 포함되어 있음을 주장한 경우에는, 그 주장과 같은 손해의 발생 여부와 그 배상액의 범위를 심리·판단하여 이를 국민건강보험공단의 구상금에서 공제하여야 한다. 이러한 법리는 교통사고 피해자에게 지급할 책임보험금이 이 사건 조항의 단서규정에 따라 진료비 해당액(자동차손배법 제15조 제1항에 근거하여 고시된 자동차보험진료수가에 관한 기준에 따라 산출한 금액) 또는 책임보험금 한도액(자동차손배법 시행령 [별표 1]에서 피해자의 상해급별에 따라 정한 금액)으로 증액되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(교통사고 피해를 입은 근로자에게 급여를 지급한 근로복지공단이 산업재해보상보험법에 따라 책임보험자에게 구상하는 경우에 관한 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다296335 판결의 취지 참조). 자동차손배법 제3조에 기한 보험자의 배상책임은 그 사고와 상당인과관계 있는 법률상 손해 일체를 그 내용으로 하는 것이고(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다42755 판결 등 참조), 자동차손배법 제5조에 기하여 책임보험자가 피해자에게 지급하여야 할 금액은 자동차손배법 시행령에 정한 책임보험금의 한도 내에서 피해자가 실제로 입은 손해액이라 할 것이므로(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다4942 판결 참조), 이 사건 조항 본문에 따라 보험회사 등이 지급하여야 할 금액인 ‘피해자에게 발생한 손해액’에는 치료비 등 적극적 손해뿐 아니라 소극적 손해 및 정신적 손해 역시 포함되는 것으로 해석하여야 하고, 그 단서규정에 따라 지급할 책임보험금이 증액되는 경우 증액된 부분을 포함하는 전체 책임보험금에 위 ‘피해자에게 발생한 손해액’이 포함되기 때문이다. 그리고 위 단서규정은 피해자가 입은 손해 중 그의 과실비율에 해당하는 금액을 공제한 손해액이 위 규정의 진료비 해당액에 미달하는 경우에도 교통사고로 인한 피해자의 치료 보장을 위해 그 진료비 해당액을 손해액으로 보아 이를 책임보험금 한도액의 범위 내에서 책임보험금으로 지급하라는 취지일 뿐이고(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다47446 판결 등 참조), 교통사고 피해자가 국민건강보험법에 따른 보험급여 수급자격을 갖추었는지 여부를 묻지 않고 적용되므로, 치료비 손해에 상응하는 요양급여만을 지급하여 이 사건 피해자의 정신적 손해에 대한 손해배상청구권을 대위할 지위에 있지 않은 원고가 그 부분에 관한 책임보험금청구권까지 구상권을 행사할 수 있는 근거가 되지 못한다. 앞서 본 원심판결 이유에 의하면, 피고 삼성화재가 ‘피해자에게 지급할 책임보험금에 원고의 요양급여 지급에 의하여 피고 2에 대한 그 부분 손해배상채권을 소멸시킬 수 없어 상호보완적 관계에 있지 않은 손해인 위자료 등이 포함되어 있다.’는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있으므로, 원심은 위와 같은 법리에 따라 이 사건 교통사고로 피해자에게 정신적 손해가 발생하였는지 여부와 이를 위자하기 위하여 피해자에게 지급하여야 할 위자료가 얼마인지에 관하여 심리하여, 인정되는 위자료만큼은 피해자의 책임보험금청구권에 대한 원고의 구상금에서 공제하였어야 한다. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 교통사고로 인한 피해자의 정신적 손해 발생 여부와 그에 대한 위자료의 수액에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 삼성화재가 피해자에게 책임보험금으로 지급하여야 할 전액에 대하여 원고의 구상을 인정한 원심의 판단에는 국민건강보험공단의 책임보험금청구권에 대한 대위의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 2 부분에 대한 직권판단 가. 법원은 소송에 계속 중인 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있고, 당사자는 원칙적으로 그 결정에 대하여 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있으며, 이의신청은 이의신청서를 화해권고결정을 한 법원에 제출함으로써 한다(민사소송법 제225조, 제226조, 제227조 참조). 그리고 위 기간 이내에 이의신청이 없는 때에는 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지고, 이의신청이 적법하게 제기된 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아간다(민사소송법 제231조, 제232조 참조). 나. 기록에 의하면, ① 원심법원이 2021. 5. 13. “1. 피고 삼성화재는 2021. 6. 15.까지 1,500만 원을 지급한다. 만일 위 기일까지 모두 지급하지 못한 때에는 즉시 기한의 이익을 상실하고, 1,500만 원에서 기한의 이익을 상실한 날까지 지급한 돈을 제외한 나머지 돈 및 이에 대하여 2017. 9. 2.부터 다 갚는 날까지 연 5%로 계산한 돈을 지급한다. 2. 원고는 피고 2에 대한 청구 및 피고 삼성화재에 대한 나머지 청구를 포기한다. 3. 소송총비용은 1, 2심을 합하여 각자 부담한다.”라는 내용의 화해권고결정을 한 사실, ② 원고는 2021. 5. 17.에, 피고들 소송대리인은 2021. 5. 18.에 위 화해권고결정을 각각 송달받은 사실, ③ 피고들 소송대리인은 피고 삼성화재의 소송대리인으로서 화해권고결정서를 송달받은 날부터 2주 이내인 2021. 5. 31. 원심법원에 이의신청서를 제출하였으나, 원고와 피고 2 및 그 소송대리인은 화해권고결정서를 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청서를 제출하지 않은 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 2 사이의 화해권고결정은 이의신청 제기기한인 2021. 6. 1.을 도과함으로써 확정되었고, 이로써 이 사건 소송 중 원고와 피고 2에 대한 부분은 종료되었음이 분명하다. 그럼에도 이를 간과하고 피고 2에 대한 부분까지 심리·판단한 원심판결에는 화해권고결정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분과 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 그중 피고 삼성화재 패소 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 2에 대한 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 원고와 피고 2 사이의 이 사건 소송이 2021. 6. 1. 화해권고결정 확정으로 종료되었음을 선언하고, 원고와 피고 2 사이의 소송총비용 중 위 화해권고결정 확정 이후에 발생한 부분은 원고와 피고 2가 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

토지인도·소유권이전등기

2016다262635, 262642

선고

대법원

민사

판결

가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

민법 제99조 제1항, 제366조

대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결(공2021하, 2264)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 대구지법 2016. 10. 13. 선고 2016나302180, 302197 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 점유 부분 토지는 매매대상이 아니었다는 주장에 대하여 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 이유로 ‘피고가 소외인에게 이 사건 분할 전 토지를 매도하면서 당시 피고가 점유하고 있던 토지 부분을 제외하고 매도하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)도 이를 알고서 위 토지를 매수하였다.’는 피고의 주장 사실을 인정할 증거가 부족하다고 하여, 피고 점유 부분에 대한 피고의 점유가 정당한 권원에 기한 것이라는 피고의 항변을 배척하였다. 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보더라도 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 주장에 대하여 (1) 민법에서 정한 법정지상권제도는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매 등의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 남아 있는 건물의 가치 유지라는 사회경제적 요청에 따라 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이다. 따라서 법정지상권이 성립하려면 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 하고, 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 한다(민법 제99조 제1항). 그러나 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 참조). 이는 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 시점에는 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었으나 그 후 해당 건물이 철거되고 가설건축물 등 독립된 건물이라고 볼 수 없는 지상물이 건축된 경우에도 마찬가지이다. (2) 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 컨테이너 2동과 화장실(이하 ‘이 사건 컨테이너 등’이라고 한다)이 사회통념상 독립된 부동산으로서의 건물로 볼 만한 구조와 기능, 형태를 갖추고 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 컨테이너 등을 위한 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않았거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 반소청구 부분에 대한 상고이유에 대하여 피고는 반소청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서 등에 이에 관한 상고이유 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

손해배상(기)

2021나2036470

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲 등이 乙 주식회사가 신축한 건물 내 점포를 분양받았는데, 점포 내 모서리 부근에 기둥이 설치되어 있었고, 이에 甲 등이 乙 회사가 분양자로서 건물 및 각 점포에 관한 정확하고 충분한 정보를 수분양자들에게 제공할 의무가 있음에도 불구하고, 甲 등에게 각 점포 내부에 기둥이 설치된다는 사실에 대하여 전혀 고지하지 않았다며 고지의무 위반을 이유로 乙 회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사가 甲 등에게 각 점포 내 기둥의 존재, 위치, 크기 등에 관하여 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 乙 회사는 고지의무 위반으로 인해 甲 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 甲 등이 입은 손해는 각 분양계약에 따른 분양대금과 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 정확한 설명이 있었다면 형성되었을 분양대금과의 차액이라고 한 사례

甲 등이 乙 주식회사가 신축한 건물 내 점포를 분양받았는데, 점포 내 모서리 부근에 기둥이 설치되어 있었고, 이에 甲 등이 乙 회사가 분양자로서 건물 및 각 점포에 관한 정확하고 충분한 정보를 수분양자들에게 제공할 의무가 있음에도 불구하고, 甲 등에게 각 점포 내부에 기둥이 설치된다는 사실에 대하여 전혀 고지하지 않았다며 고지의무 위반을 이유로 乙 회사를 상대로 손해배상을 구한 사안이다. 도면에 나타난 甲 등이 분양받은 각 점포와 인접 점포의 현황, 각 점포 내 기둥의 위치와 형태, 면적 등에 비추어 보면, 거래관행상 甲 등이 각 점포 내 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우라고 보기는 어려운 점, 乙 회사 분양상담직원이 甲 등과 같은 수분양자들에게 보여준 도면에는 기둥이 존재하는 위치에 ‘□’ 표시가 되어 있으나, ‘□’ 표시가 기둥을 의미하는지 알 수 있을 만한 별도의 문구가 기재되어 있지 않고, 정확한 크기나 면적이 표시되어 있지도 않았으므로, ‘□’ 표시만으로 甲 등이 각 점포 내에 기둥이 존재하는지, 어느 정도 크기의 기둥이 어느 위치에 설치되는지 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어려운 점, 각 점포와 내부에 기둥이 없는 인접 점포의 평당 분양가가 동일한 점, 甲 등으로서는 각 점포 내 기둥의 존재나 크기를 알았더라면 각 분양계약에서 정한 분양대금 등 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 분양계약서상 문구만으로는 甲 등과 같은 수분양자들에게 스스로 기둥의 존재나 크기 등을 확인할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 설령 甲 등에게 기둥의 존재나 크기 등을 확인하지 않은 과실이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 乙 회사가 고지의무 자체를 면하게 된다거나 그 의무 위반으로 인한 손해배상책임 등을 면하게 된다고 볼 수는 없는 점을 종합하여 보면, 乙 회사가 甲 등에게 각 점포 내 기둥의 존재, 위치, 크기 등에 관하여 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 乙 회사는 고지의무 위반으로 인해 甲 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 甲 등이 입은 손해는 각 분양계약에 따른 분양대금과 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 정확한 설명이 있었다면 형성되었을 분양대금과의 차액이라고 한 사례이다.

민법 제2조, 제105조, 제390조

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 서율 담당변호사 이우송) 【피고, 피항소인】 주식회사 세한에스티엠 (소송대리인 법무법인 라움 담당변호사 소리나) 【제1심판결】 서울중앙지법 2021. 9. 3. 선고 2020가합557946 판결 【변론종결】 2021. 11. 18. 【주 문】 1. 제1심판결의 원고들과 피고 사이의 부분(청구취지 감축으로 실효된 부분 제외) 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 6,703,444원, 원고 2에게 13,744,114원, 원고 3에게 45,083,846원, 원고 4에게 12,791,669원 및 위 각 돈에 대하여 2020. 7. 28.부터 2022. 2. 10.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고들과 피고 사이의 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 6,732,092원, 원고 2에게 19,049,850원, 원고 3에게 45,083,846원, 원고 4에게 12,832,407원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 감축하였다). 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 원고들과 피고 사이의 부분에 대한 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 4쪽 아래에서 2행부터 5쪽 2행까지의 "따라서 피고들은 … 의무가 있다."를 아래와 같이 고쳐 쓴다. "따라서 피고는 원고들에게 고지의무 위반으로 인한 손해배상금으로 이 사건 각 분양계약에 따른 분양대금 중 이 사건 각 점포 내에 설치된 기둥으로 인한 전용면적 대비 공간제한면적 비율 상당의 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다." ○ 제1심판결 5쪽 3행부터 8쪽 9행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. "3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 2) 아래와 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면[갑 제2 내지 16호증, 을나 제1호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지], 피고는 원고들에게 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재, 위치, 크기 등에 관하여 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 가) 원고 1이 분양받은 이 사건 점포 (호수 1 생략) 모서리에 0.54㎡(0.6 × 0.9) 기둥 1개, 원고 2가 분양받은 이 사건 점포 (호수 2 생략) 모서리 부근에 0.88㎡(1.1 × 0.8) 기둥 1개, 원고 3이 분양받은 이 사건 점포 (호수 3 생략) 모서리 두 곳에 1.10㎡(1.1 × 1.0) 기둥 및 1.05㎡(0.75 × 1.4) 기둥 합계 2개, 원고 4가 분양받은 이 사건 점포 (호수 4 생략) 벽면 중간지점에 1.125㎡(0.75 × 1.5) 기둥 1개가 각 설치되어 있다(별지 도면 참조). 나) 이 사건 건물과 같이 상당한 규모의 상가건물 내부에는 하중을 지탱하기 위한 건축적 필요에 의하여 기둥이 설치될 수 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있기는 하다. 그러나 그러한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 벽면이 기둥의 중심을 지나게 하여 점포 내부에 침범하는 면적을 최소화하고 벽으로 이웃한 점포들이 기둥에 의하여 침범되는 전용면적을 서로 같거나 비슷하게 하리라고 예상하는 것이 일반적이다. 그런데 별지 도면에 나타난 바와 같은 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포와 인접 점포의 현황, 이 사건 각 점포 내 기둥의 위치와 형태, 면적 등에 비추어 보면, 거래관행상 원고들이 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우라고 보기는 어렵다. 다) 피고 측 분양상담직원이 원고들과 같은 수분양자들에게 보여준 ‘판매시설 도면 및 분양가(B1~2층)’(갑 제13호증)에는 기둥이 존재하는 위치에 ‘□’ 표시가 되어 있다(분양가 등 기재로 인해 위 표시가 일부 가려지기도 하였다). 그러나 위 도면에는 위 ‘□’ 표시가 기둥을 의미하는지 알 수 있을 만한 별도의 문구가 기재되어 있지 않고, 정확한 크기나 면적이 표시되어 있지도 않았다[‘층별 평면도(B1~2층)’(갑 제12호증) 등도 마찬가지이다]. 피고 측 분양상담직원도 위 ‘□’ 표시가 기둥을 의미하는지 몰랐고, 이를 안내하라는 교육을 받은 적도 없다고 진술하였다. 그렇다면 위 ‘□’ 표시만으로 원고들이 이 사건 각 점포 내에 기둥이 존재하는지, 어느 정도 크기의 기둥이 어느 위치에 설치되는지 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어렵다. 라) 이 사건 각 점포와 내부에 기둥이 없는 인접 점포의 평당 분양가가 동일하다. 이는 피고가 이 사건 각 점포의 평당 분양가를 정함에 있어 점포의 위치, 엘리베이터 등과의 접근성, 유동인구 등을 고려하였을 뿐, 점포 내 기둥의 존부나 위치, 크기 등은 반영하지 않았기 때문인 것으로 보인다. 마) 점포 내부에 기둥이 존재하는 경우 그 부분은 사용이 불가능할 뿐만 아니라, 시야나 채광, 공간 활용, 동선 등에 제약을 가져오고 그로 인해 교환가치 또는 사용가치, 업종 전환 등의 호환성, 임대료 수입 등에 영향을 미칠 수 있다. 이 사건 각 점포의 경우 내부에 설치된 기둥의 위치와 형태, 면적 등에 비추어 기둥이 없을 때와 비교하여 내부의 공간 활용 및 동선이 제한되고 가시성이 방해되며, 그로 인하여 교환가치나 사용가치 등도 감소될 것으로 보인다. 원고들로서는 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재나 크기 등을 알았더라면 적어도 이 사건 각 분양계약에서 정한 분양대금 등 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 바) 이 사건 각 분양계약 제20조(유의사항)에 "타입이나 호실에 따라 내/외부 창호, 붙박이장, 주방가구 등의 크기, 구성, 형태, 기둥의 유무 및 크기 등은 달라질 수 있습니다."라는 기재가 있고, "위 유의사항 등에 대하여 반드시 사전에 숙지하시기 바라며, 추후 미확인에 따른 이의를 제기할 수 없습니다."라는 기재가 있기는 하다. 그러나 이는 수분양자들에게 점포 내부에 기둥이 존재할 수 있다는 등의 사정을 환기시켜 신중하게 계약을 체결하도록 유도하는 것으로서 분양계약서에 일반적으로 기재되는 내용으로 보일 뿐, 위 문구만으로는 원고들과 같은 수분양자들에게 스스로 기둥의 존재나 크기 등을 확인할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 설령 원고들에게 기둥의 존재나 크기 등을 확인하지 않은 과실이 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 고지의무 자체를 면하게 된다거나 그 의무 위반으로 인한 손해배상책임 등을 면하게 된다고 볼 수는 없다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 앞에서 본 바와 같은 피고의 고지의무 위반으로 인하여 원고들이 입은 손해는 이 사건 각 분양계약에 따른 분양대금과 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 정확한 설명이 있었다면 형성되었을 분양대금과의 차액이라고 할 것이다. 그런데 기둥의 존재나 크기 등에 관한 고지의무 이행 시 형성되었을 분양대금을 증명하기는 어려운 점, 기둥의 존재나 크기 등으로 인한 내부의 공간 활용이나 동선 등의 제한, 교환가치나 사용가치 등의 감소 등 손해를 계량화하기도 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건은 사안의 성질상 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 이러한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상의 액수로 정할 수 있다. 이 사건 각 분양계약의 내용 및 체결 경위, 분양대금의 액수, 고지의무 위반의 내용과 정도, 이 사건 각 점포 내에 설치된 기둥의 위치와 크기, 그로 인한 이 사건 각 점포의 재산적 가치나 이용 가능성의 침해 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원고들이 구하는 바와 같이 이 사건 각 분양계약에 따른 분양대금 중 이 사건 각 점포 내에 설치된 기둥으로 인한 전용면적 대비 공간제한면적 비율 상당의 금액을 원고들의 손해액으로 산정하는 것이 타당하다(피고의 고지의무 위반으로 인하여 원고들이 입은 손해는 적어도 위 금액 이상으로 보인다). 이와 같이 산정한 원고들의 손해액은 아래 표 기재와 같다. 순번원고(호실)전용면적(㎡)기둥면적(㎡)공간제한면적(㎡)공간제한비율(%)(주1)분양대금(원)인정 금액(원)(원 미만 버림)1원고 1(호수 1 생략)29.840.540.72.34286,472,0006,703,444(= 286,472,000 × 0.0234)2원고 2(호수 2 생략)29.340.881.43(주2)4.87282,220,00013,744,114(= 282,220,000 × 0.0487)3원고 3(호수 3 생략)34.501.101.216.55688,303,00045,083,8461.051.05(= 688,303,000 × 0.0655)4원고 4(호수 4 생략)35.731.1251.1253.14407,378,00012,791,669(= 407,378,000 × 0.0314) 공간제한비율(%) 1. 43 다. 소결 따라서 피고는 고지의무 위반으로 인한 손해배상금으로 원고 1에게 6,703,444원, 원고 2에게 13,744,114원, 원고 3에게 45,083,846원, 원고 4에게 12,791,669원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 그 이행을 청구한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2020. 7. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2022. 2. 10.까지 민법에서 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다." 2. 결론 원고들의 피고에 대한 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고들과 피고 사이의 부분(청구취지 감축으로 실효된 부분 제외)은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 위 인정 금액의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각한다. [별 지] 도면: 생략 판사 홍승면(재판장) 이재신 김영현

징계무효확인등

2020다301155

선고

대법원

민사

판결

[1] 취업규칙이나 단체협약 등의 휴직 근거 규정에 따른 사용자의 휴직명령에 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘정당한 이유’가 있는지 판단하는 기준 [2] 甲 병원의 인사규정에 ‘직원이 형사사건으로 구속 기소되었을 때에는 휴직을 명할 수 있고, 그 경우 휴직기간은 최초의 형 판결 시까지로 하되 계속 구속될 경우 확정판결 시까지 연장 가능하며, 휴직한 직원은 그 사유가 소멸된 때에는 30일 이내에 복직을 신청하여야 하고 甲 병원은 지체 없이 복직을 명하여야 한다.’고 규정하고 있는데, 乙이 甲 병원의 근로자로 근무하던 중 징역형을 선고받고 구속되자 甲 병원이 인사규정에 따라 휴직을 명하였고, 乙이 항소한 후 보석허가결정을 받아 석방된 다음 복직신청을 하였으나, 甲 병원은 휴직사유가 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로 복직신청을 거부한 사안에서, 휴직명령에는 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있으나, 乙이 석방된 이후에는 휴직명령의 사유가 소멸하였으므로 특별한 사정이 없는 한 甲 병원은 乙의 복직신청에 대하여 지체 없이 복직을 명하였어야 한다고 한 사례

[1] 근로기준법 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 휴직을 명하지 못한다고 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 취업규칙이나 단체협약 등이 정한 휴직사유가 발생하였으며, 당해 휴직 근거 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 유무 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공할 수 없다거나 근로를 제공하는 것이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 사용자의 휴직명령에 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. [2] 甲 병원의 인사규정에 ‘직원이 형사사건으로 구속 기소되었을 때에는 휴직을 명할 수 있고, 그 경우 휴직기간은 최초의 형 판결 시까지로 하되 계속 구속될 경우 확정판결 시까지 연장 가능하며, 휴직한 직원은 그 사유가 소멸된 때에는 30일 이내에 복직을 신청하여야 하고 甲 병원은 지체 없이 복직을 명하여야 한다.’고 규정하고 있는데, 乙이 甲 병원의 근로자로 근무하던 중 징역형을 선고받고 구속되자 甲 병원이 인사규정에 따라 휴직을 명하였고, 乙이 항소한 후 보석허가결정을 받아 석방된 다음 복직신청을 하였으나, 甲 병원은 휴직사유가 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로 복직신청을 거부한 사안에서, 위 인사규정은 ‘구속으로 인해 현실적인 근로제공이 불가능한 경우’를 휴직사유로 정하고 있는 것으로 보이는데, 乙이 형사사건으로 구속됨으로써 인사규정에서 정한 휴직사유가 발생하였고, 그로 인해 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공할 수 없었던 상황이었음이 인정되므로, 휴직명령에는 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있으나, 乙이 석방된 이후에는 휴직명령의 사유가 소멸하였으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 甲 병원은 乙의 복직신청에 대하여 지체 없이 복직을 명하였어야 하고, 乙이 석방된 이후에도 보석이 취소되거나 실형이 선고되는 등으로 다시 근로를 제공할 수 없는 상황에 처하게 될 가능성이 있었다는 사정만으로 복직 거부 당시 乙이 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공하는 것이 매우 부적당한 경우에 해당하였다고 단정하기도 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제23조 제1항 / [2] 근로기준법 제23조 제1항

[1] 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다16690 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결(공2005상, 463)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박경찬) 【피고, 피상고인】 ○○대학교병원 (소송대리인 변호사 전상훈) 【원심판결】 대구고법 2020. 12. 9. 선고 2020나21412 판결 【주 문】 원심판결 중 2017년 4월분부터의 임금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 휴직을 명하지 못한다고 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 취업규칙이나 단체협약 등이 정한 휴직사유가 발생하였으며, 당해 휴직 근거 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 유무 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공할 수 없다거나 근로를 제공하는 것이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 사용자의 휴직명령에 정당한 이유가 있다고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다16690 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고의 근로자로 근무하던 중 업무방해 및 상해 혐의로 기소되어, 2017. 2. 9. 대구지방법원에서 징역 8개월을 선고받고 구속되었다. 이로 인해 원고가 노무를 제공할 수 없게 되자, 피고는 인사규정 제31조 제2호에 따라 2017. 2. 16. 자로 원고에게 휴직을 명하였다(이하 ‘이 사건 휴직명령’이라 한다). 나. 원고는 위 판결에 대해 항소하였고, 2017. 4. 6. 보석허가결정을 받아 석방되었다. 이에 원고는 2017. 4. 13. 피고에게 복직신청을 하였으나, 피고는 2017. 4. 17. 휴직사유가 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로 복직신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 복직 거부’라 한다). 다. 이후 원고는 2017. 9. 22. 항소심에서 벌금 500만 원을 선고받았고, 2017. 10. 1. 복직하였다. 라. 피고의 인사규정은 직원이 형사사건으로 구속 기소되었을 때에는 휴직을 명할 수 있고(제31조 제2호), 그 경우 휴직기간은 최초의 형 판결 시까지로 하되 계속 구속될 경우 확정판결 시까지 연장 가능하며(제32조 제2호), 휴직한 직원은 그 사유가 소멸된 때에는 30일 이내에 복직을 신청하여야 하고 피고는 지체 없이 복직을 명하여야 한다고(제35조 제1항) 규정하고 있다. 3. 위 사실관계와 그로부터 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 복직 거부에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 가. 피고의 인사규정이 형사사건으로 기소된 것으로 인한 휴직명령의 사유를 단순히 기소된 때라고 하지 않고 ‘구속 기소되었을 때’로 정하면서 그로 인한 휴직명령의 기한을 원칙적으로 ‘최초의 형 판결 시’로 하되 계속 구속될 경우에는 ‘확정판결 시’까지 연장할 수 있도록 한 점 등을 고려하면, 피고의 인사규정 제31조 제2호는 ‘구속으로 인해 현실적인 근로제공이 불가능한 경우’를 휴직사유로 정하고 있는 것으로 보인다. 나. 원고가 2017. 2. 9. 형사사건으로 인해 구속됨으로써 피고의 인사규정 제31조 제2호가 정한 휴직사유가 발생하였고, 그로 인해 원고가 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공할 수 없었던 상황이었음이 인정되므로, 이 사건 휴직명령에는 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 원고가 2017. 4. 6. 석방된 이후에는 이 사건 휴직명령의 사유가 소멸하였으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 인사규정 제35조 제1항에 따라 원고의 복직신청에 대하여 지체 없이 복직을 명하였어야 한다. 다. 원고가 석방된 이후에도 보석이 취소되거나 실형이 선고되는 등으로 다시 근로를 제공할 수 없는 상황에 처하게 될 가능성이 있었다는 사정만으로, 원고가 이 사건 복직 거부 당시 피고에게 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공하는 것이 매우 부적당한 경우에 해당하였다고 단정하기도 어렵다. 4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 원고가 근로를 제공하는 것이 매우 부적당한 경우에 해당하므로 이 사건 복직 거부가 위법하다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 휴직명령의 적법성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 기록에 의하면 원고는 2017. 2. 9.부터 미지급 임금을 청구하고 있음을 알 수 있다. 그런데 앞서 살펴본 바에 따르면 원고가 구속으로 근로를 제공할 수 없었던 기간 동안에는 이 사건 휴직명령에 정당한 이유가 있었다고 인정되므로, 적어도 원심이 2017년 2월분 및 3월분 임금 청구를 받아들이지 않은 것은 이유 설시에 다소 부적절한 면이 있지만 그 결론은 정당하다. 따라서 원고의 상고이유 주장은, 2017년 4월분부터의 임금 청구 부분에 한하여 이유 있다. 환송 후 원심으로서는, 2017년 4월분 임금 청구에 대해서는 피고가 인사규정 제35조 제1항에 따라 원고에게 복직을 명했어야 할 시점이 언제인지를 살펴본 다음, 그 시점에 원고가 복직하였더라면 피고로부터 받을 수 있었던 금액이 얼마인지를 심리·판단할 필요가 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 2017년 4월분부터의 임금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

도로교통법위반(음주운전)

2021도17097

선고

대법원

형사

판결

피고인의 도로교통법 위반(음주운전) 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 해당한다는 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 헌법재판소가 2021. 11. 25. 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 원심이 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 그 위헌결정 이유와 마찬가지로 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있으므로, 원심으로서는 위 법률조항 부분의 위헌 여부 또는 공소장 변경절차의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다고 한 사례

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2021. 11. 25. 선고 2021노1711 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정한다. 원심은, 피고인이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 헌법재판소는 2021. 11. 25. 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77 사건에서 다음과 같은 이유로 "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분"이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률조항’이라 한다). 이 사건 위헌 법률조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다가 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이다. 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 이 사건 위헌 법률조항에 대한 위헌결정 이유에서 본 것과 마찬가지로 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. 그런데도 원심은 이를 살펴보지 않은 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

임금등

2018다298904

선고

대법원

민사

판결

[1] 포괄임금제에 따라 임금을 지급하기로 하는 근로계약이나 단체협약이 유효하기 위한 요건 및 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 판단하는 기준 [2] 버스운송사업을 영위하는 甲 주식회사가 노동조합과 체결한 임금협정에서 “임금내역은 운송업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간을 감안하여, 법정 제 수당을 포함한 포괄역산 방식의 체계를 유지한다. 노선수당은 근무실적에 따라 발생하는 연장근로수당, 야간근로수당과 휴일근로수당을 포괄한 수당이며, 노선수당을 지급함에 있어서 실제 근로시간과의 차이에 대하여는 노사 간 이의를 제기치 않기로 한다.”라고 정하였는데, 甲 회사가 이에 따라 승무직 근로자별 월간 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 협정노선수당의 연장근로시간과 야간근로시간 비율에 따라 나눈 다음, 해당 금액을 각 연장근로수당과 야간근로수당 명목으로 승무직 근로자에게 지급한 사안에서, 위 임금협정은 연장근로수당과 야간근로수당에 관한 포괄임금제 약정을 포함한 것으로 볼 수 있다고 한 사례

[1] 사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 포괄임금제(사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 않은 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 않은 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수와 관계없이 지급하는 것을 말한다)에 따라 임금을 지급하기로 하는 계약이나 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불리하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려해서 구체적으로 판단해야 한다. [2] 버스운송사업을 영위하는 甲 주식회사가 노동조합과 체결한 임금협정에서 “임금내역은 운송업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간을 감안하여, 법정 제 수당을 포함한 포괄역산 방식의 체계를 유지한다. 노선수당은 근무실적에 따라 발생하는 연장근로수당, 야간근로수당과 휴일근로수당을 포괄한 수당이며, 노선수당을 지급함에 있어서 실제 근로시간과의 차이에 대하여는 노사 간 이의를 제기치 않기로 한다.”라고 정하였는데, 甲 회사가 이에 따라 승무직 근로자별 월간 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 협정노선수당의 연장근로시간과 야간근로시간 비율에 따라 나눈 다음, 해당 금액을 각 연장근로수당과 야간근로수당 명목으로 승무직 근로자에게 지급한 사안에서, 임금협정에 따라 甲 회사가 연장근로수당과 야간근로수당 명목으로 지급하는 돈은 실제 연장근로시간이나 야간근로시간의 수와 상관없이 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 미리 합의한 비율대로 나누어 역산하는 방식으로 결정될 뿐이고, 여기에 甲 회사가 운영하는 버스운송사업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간 등을 함께 고려하면, 위 임금협정은 연장근로수당과 야간근로수당에 관한 포괄임금제 약정을 포함한 것으로 볼 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제15조, 제17조 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제15조, 제17조, 제56조

[1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결(공1998상, 1131), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다8803 판결

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강호민 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 삼화고속 (소송대리인 변호사 김원정 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 28. 선고 2016나2006956 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고들의 연장근로수당 청구 부분, 야간근로수당 청구 부분과 원고 54, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 87, 원고 88, 원고 89, 원고 90, 원고 91, 원고 92, 원고 93, 원고 94, 원고 95, 원고 96, 원고 97, 원고 98, 원고 99, 원고 100의 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 그러나 포괄임금제(사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 않은 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 않은 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수와 관계없이 지급하는 것을 말한다)에 따라 임금을 지급하기로 하는 계약이나 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불리하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려해서 구체적으로 판단해야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다8803 판결 등 참조). 2. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록에 나타난 사정을 살펴본다. 가. 전국공공운수사회서비스노동조합 민주버스본부 삼화고속지회(이하 ‘삼화고속노조’라 한다)와 피고가 체결한 2011년도 임금협정에서는 “임금내역은 운송업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간을 감안하여, 법정 제 수당을 포함한 포괄역산 방식의 체계를 유지한다. 노선수당은 근무실적에 따라 발생하는 연장근로수당, 야간근로수당과 휴일근로수당을 포괄한 수당이며, 노선수당을 지급함에 있어서 실제 근로시간과의 차이에 대하여는 노사 간 이의를 제기치 않기로 한다.”라고 정하였다. 나. 2011년도 임금협정은 승무직 근로자가 월 18일 만근하였을 경우 월 76시간의 연장근로, 월 40시간의 야간근로에 상응한 정액의 협정노선수당을 정하였고, 이와 별도로 실제 지급할 노선수당은 개별 노선별 협정편도수와 편도수당을 정한 다음 승무직 근로자의 실제 운행횟수에 따라 산출하도록 하였다. 위 임금협정은 승무직 근로자의 산출된 노선수당이 협정노선수당에 미달하는 경우에도 임금보전을 위해 협정노선수당을 최저지급액으로 하고, 반대로 산출된 노선수당이 협정노선수당을 초과하는 경우에는 초과분에 대하여 40%를 증액하여 지급하도록 하였다. 한편 위 임금협정에서는 대기수당, 입고수당, 임시차수당과 특정 노선·시간대 운행의 경우 가산되는 노선수당을 정하는 등의 방법으로 초과근로가 예상되는 노선의 특성이나 시간대를 고려한 금액도 추가로 지급하도록 하였다. 다. 피고는 2011년도 임금협정에서 정한 방법과 같이 원고들을 포함한 승무직 근로자별 월간 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 협정노선수당의 연장근로시간과 야간근로시간 비율에 따라 나눈 다음, 해당 금액을 각 연장근로수당과 야간근로수당 명목으로 승무직 근로자에게 지급하였다. 그리고 피고는 승무직 근로자에게 노선수당이 협정노선수당을 초과한 부분의 40%에 해당하는 금액을 초과노선수당 명목으로 별도로 지급하였다. 라. 이와 같이 2011년도 임금협정에 따라 피고가 연장근로수당과 야간근로수당 명목으로 지급하는 돈은 실제 연장근로시간이나 야간근로시간의 수와 상관없이 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 미리 합의한 비율대로 나누어 역산하는 방식으로 결정될 뿐이고, 여기에 피고가 운영하는 버스운송사업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간 등을 함께 고려하면, 2011년도 임금협정은 연장근로수당과 야간근로수당에 관한 포괄임금제 약정을 포함한 것으로 볼 수 있다. 마. 그러나 휴일근로수당, 유급휴일수당과 연차수당은 2011년도 임금협정과 피고의 임금 지급 실무에 따라 노선수당과 별도로 지급되었으므로, 위 수당에 관해서는 포괄임금약정이 성립하였다고 보기 어렵다. 3. 그런데도 원심은 실제 지급되는 노선수당이 시간급 개념을 출발점으로 하여 일정한 연장근로시간과 야간근로시간에 시간급을 곱하는 방법으로 산정된다고 잘못 전제하고, 여기에 피고의 근로자가 휴일근로가산수당의 지급을 구한 관련 사건에서 피고의 포괄임금약정 성립 주장이 배척되었다는 등의 사정만을 들어 연장근로수당 등에 관한 포괄임금약정이 성립하지 않았다고 보았다. 원심판결 중 연장근로수당과 야간근로수당 부분에는 포괄임금약정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 위 인정 범위에서 정당하다. 4. 파기의 범위 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고들의 연장근로수당 청구 부분, 야간근로수당 청구 부분에는 위에서 본 파기사유가 있다. 한편 환송 후 원심에서 위와 같은 파기취지를 고려하여 위 각 청구의 인용 범위가 달라지는 경우 이를 평균임금으로 하는 원고 54, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 87, 원고 88, 원고 89, 원고 90, 원고 91, 원고 92, 원고 93, 원고 94, 원고 95, 원고 96, 원고 97, 원고 98, 원고 99, 원고 100(이하 ‘원고 54 등’이라 한다)의 퇴직금 청구의 인용 범위가 달라질 여지가 있으므로, 위 퇴직금 청구 부분도 함께 심리·판단할 필요가 있어 파기해야 한다. 5. 결론 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고들의 연장근로수당 청구 부분, 야간근로수당 청구 부분과 원고 54 등의 퇴직금 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

계약해지무효확인의소

2019다227732

선고

대법원

민사

판결

[1] 과거의 법률관계가 확인의 소의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) [2] 구 공공주택 특별법 시행령 제47조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘통보받은 날부터 6개월’의 성질(=임차인 보호를 위해 특별히 부여한 법정유예기간) / 임차인이 계약기간 만료일 전 6개월 이내에 위 통보를 받아 해당 주택의 처분 여부가 확정되지 않은 채로 계약기간 만료일이 도래하였으나 유예기간이 남아 있는 경우, 공공주택사업자가 통보한 사유로 임대차계약 갱신을 거절할 수 있는지 여부(소극) / 임대차계약이 갱신된 이후라도 기존 통보를 받은 날부터 6개월이 지난 시점에 임차인이 해당 주택을 처분하지 않은 경우, 공공주택사업자가 임대차계약을 해제·해지할 수 있는지 여부(적극)

[1] 확인의 소는 원칙적으로 분쟁의 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 확정할 이익이 있는 경우에 허용되고 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없다. [2] 공공주택 특별법 제49조의3 제1항은 “공공주택사업자는 임차인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다.”라고 정하면서 그 제7호로 ‘공공임대주택을 고의로 파손·멸실하는 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우’를 들고 있다. 그 위임에 따라 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 27. 대통령령 제28686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제47조 제2항 제4호는 ‘공공임대주택을 고의로 파손·멸실하는 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우’로서 ‘공공임대주택의 임대차계약 기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우. 다만 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.’고 정하면서 그 (가)목에서 ‘상속·판결 또는 혼인 등 그 밖의 부득이한 사유로 다른 주택을 소유하게 된 경우로서 임대차계약이 해제·해지되거나 재계약이 거절될 수 있다는 내용을 통보받은 날부터 6개월 이내에 해당 주택을 처분하는 경우’를 들고 있다. 위와 같은 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 구 시행령 제47조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘통보받은 날부터 6개월’의 기간은 임차인을 보호하기 위해 특별히 부여한 법정유예기간에 해당한다. 따라서 임차인이 계약기간 만료일 전 6개월 이내에 위 통보를 받아 해당 주택의 처분 여부가 확정되지 않은 채로 계약기간 만료일이 도래해도 유예기간이 남아 있는 경우에는 공공주택사업자는 그 사유로 임대차계약 갱신을 거절할 수 없다. 다만 임대차계약이 갱신된 이후라도 기존 통보를 받은 날부터 6개월이 지난 시점에도 여전히 임차인이 해당 주택을 처분하지 않은 경우에는 공공주택사업자는 임대차계약을 해제·해지할 수 있다고 보아야 한다.

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 공공주택 특별법 제49조의3 제1항, 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 27. 대통령령 제28686호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 제4호 (가)목

[1] 대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결(공1996하, 1788)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 편권일 외 1인) 【피고, 피상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김준엽) 【원심판결】 수원지법 2019. 4. 2. 선고 2018나72468 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 1. 공공임대주택의 임대차계약 해제·해지와 확인의 이익 가. 확인의 소는 원칙적으로 분쟁의 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 확정할 이익이 있는 경우에 허용되고 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결 등 참조). 나. 「공공주택 특별법」 제49조의3 제1항은 “공공주택사업자는 임차인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다.”라고 정하면서 그 제7호로 ‘공공임대주택을 고의로 파손·멸실하는 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우’를 들고 있다. 그 위임에 따라 구 「공공주택 특별법 시행령」(2018. 2. 27. 대통령령 제28686호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제47조 제2항 제4호는 ‘공공임대주택을 고의로 파손·멸실하는 등 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우’로서 ‘공공임대주택의 임대차계약 기간 중 다른 주택을 소유하게 된 경우. 다만 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.’고 정하면서 그 (가)목에서 ‘상속·판결 또는 혼인 등 그 밖의 부득이한 사유로 다른 주택을 소유하게 된 경우로서 임대차계약이 해제·해지되거나 재계약이 거절될 수 있다는 내용을 통보받은 날부터 6개월 이내에 해당 주택을 처분하는 경우’를 들고 있다. 위와 같은 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 구 시행령 제47조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘통보받은 날부터 6개월’의 기간은 임차인을 보호하기 위해 특별히 부여한 법정유예기간에 해당한다. 따라서 임차인이 계약기간 만료일 전 6개월 이내에 위 통보를 받아 해당 주택의 처분 여부가 확정되지 않은 채로 계약기간 만료일이 도래해도 유예기간이 남아 있는 경우에는 공공주택사업자는 그 사유로 임대차계약 갱신을 거절할 수 없다. 다만 임대차계약이 갱신된 이후라도 기존 통보를 받은 날부터 6개월이 지난 시점에도 여전히 임차인이 해당 주택을 처분하지 않은 경우에는 공공주택사업자는 임대차계약을 해제·해지할 수 있다고 보아야 한다. 2. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2006. 6. 12. 공공주택사업자인 피고와 공공주택 특별법에 따른 공공임대주택인 이 사건 아파트를 임차하는 계약을 체결하였고, 그 계약서 제10조 제1항에 「공공주택 특별법」 제49조의3 제1항과 구 시행령 제47조 제2항 제4호와 같은 내용의 규정을 두고 있다. 원고는 2011. 5. 3. 피고, 소외인과 위 계약상 임차인의 권리의무를 승계하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 2011. 8. 31.부터 2년 단위로 이 사건 임대차계약을 갱신하였다. 나. 피고는 임대차계약 기간 만료일(2017. 8. 31.)을 앞둔 2017. 7. 12. 원고에게 ‘원고의 배우자가 유주택자로 판명되었으므로, 2017. 7. 20.까지 소명을 신청하고 만일 위 기한 내 소명되지 않을 경우 갱신부적격자로 최종 확정되어 갱신계약자격이 상실된다.’는 통지를 하였고, 위 통지는 2017. 7. 21. 원고에게 도달하였다. 이후 피고는 2017. 7. 28. 원고에게 ‘갱신계약 부적격 사유(유주택)가 소명되지 않아 갱신계약이 불가능하고, 별도의 통보 없이 2017. 8. 31. 임대차계약이 종료되며, 다만 임대차계약 종료일부터 6개월 이내에 주택처분 시 갱신계약을 할 수 있으니 갱신계약 의사가 있는 경우 반드시 기한 내 처분 및 갱신계약 체결을 하라.’는 통지를 하였다. 다. 원고는 선택적으로 피고가 원고에게 한 2017. 8. 31. 자 계약해지 또는 2017. 7. 28. 자 갱신거절 의사표시의 무효 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 이 사건이 계속 중이던 2018. 8. 27. 유예기간 안에 원고가 배우자 주택을 처분하지 않았다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 취지가 기재된 준비서면을 원심법원에 제출하였고 위 준비서면은 그 무렵 원고에게 송달되었다. 원심 제2회 변론기일에서 진술된 2019. 3. 18. 자 원고 준비서면에는 ‘원고 배우자 보유의 주택은 매우 노후하여 처분이 어려운 상태’라는 내용이 기재되어 있다. 3. 이 사건에 대한 판단 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 가. 원고는 이 사건 임대차계약 만료일인 2017. 8. 31.부터 6개월 이내인 2017. 7. 21. 구 시행령 제47조 제2항 제4호 (가)목에 해당하는 통보를 받았다. 이에 따라 해당 주택의 처분 여부가 확정되지 않은 채로 계약기간 만료일이 도래해도 유예기간이 남아 있으므로, 피고는 그 사유로 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다. 따라서 이 사건 임대차계약은 2017. 8. 31. 갱신되었다고 보아야 한다. 나. 다만 임대차계약이 갱신된 이후라도, 원고가 기존의 통보를 받은 2017. 7. 21.부터 6개월이 지난 시점에 이르기까지 여전히 해당 주택을 처분하지 않았다면 피고는 임대차계약을 해제·해지할 수 있는데, 위에서 보았듯이 피고는 2018. 8. 27. 원고가 해당 주택을 여전히 처분하지 않았다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하였다. 다. 피고의 위 해지에 따라 원피고 사이의 임대차계약 관계가 종료된 이상, 이 사건 임대차계약이 갱신되기 전에 있었던 피고의 갱신거절 의사표시나 계약해지에 관하여 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계에 대하여 무효 확인을 구하는 것으로서 확인의 이익이 없다. 나아가 기록을 살펴보더라도, 이러한 과거의 법률관계가 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있어 확인판결을 받을 필요가 있다는 특별한 사정을 발견할 수도 없다. 4. 결론 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 각자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)

2018다298799

선고

대법원

민사

판결

[1] 물건에 대한 점유의 의미 및 판단 기준 [2] 수산업협동조합중앙회가 甲 주식회사에 수산물도매시장 건물을 임대하여 甲 회사가 시장 건물 내 점포를 상인에게 전대하는 등의 방법으로 시장을 관리·운영하던 중 시장 현대화 사업에 따라 새로운 시장이 준공되었고, 乙 등을 비롯한 구 시장 상인 일부가 현대화 시장 이전에 반대하는 단체를 구성하였는데, 수산업협동조합중앙회와 甲 회사가 乙 등을 상대로 구 시장 주차장 무단점유 및 구 시장 점포 반환거부, 공실 무단점유, 기물 파손과 무단 물품 적재 등을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 등은 수산업협동조합중앙회의 구 시장 주차장에 대한 사실적 지배를 적극적으로 배제하고 구 시장 주차장을 실질적으로 지배·관리하면서 사용·수익한 것으로 볼 수 있으며, 乙 등이 甲 회사의 정당한 관리·보존 업무에 대해서 직접적이고 현실적인 방해 행위를 계속하는 경우 이에 대응하기 위해 甲 회사가 지출한 비용 부분은 乙 등의 불법행위에 대한 통상손해로 인정함이 타당하다고 한 사례

[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람이 사실적으로 지배하고 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 그 인정 여부는 물건과 사람 사이의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려해서 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 한다. [2] 수산업협동조합중앙회가 甲 주식회사에 수산물도매시장(이하 ‘구 시장’이라 한다) 건물을 임대하여 甲 회사가 시장 건물 내 점포를 상인에게 전대하는 등의 방법으로 시장을 관리·운영하던 중 시장 현대화 사업에 따라 새로운 시장이 준공되었고, 乙 등을 비롯한 구 시장 상인 일부가 현대화 시장 이전에 반대하는 단체를 구성하였는데, 수산업협동조합중앙회와 甲 회사가 乙 등을 상대로 구 시장 주차장 무단점유 및 구 시장 점포 반환거부, 공실 무단점유, 기물 파손과 무단 물품 적재 등을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 등이 권한 없이 구 시장 주차장 운영 중단에 관한 공고문을 떼고 진입 차단용 시설물을 파손하여 재설치를 막은 행위는 수산업협동조합중앙회의 구 시장 주차장에 대한 사실적 지배를 적극적으로 배제하는 행위에 해당하고, 안내소를 설치하여 진·출입 차량을 안내하고 주차증을 발급한 것은 구 시장의 영업을 계속하기 위해 구 시장 주차장을 실질적으로 지배·관리하면서 사용·수익한 것으로 볼 수 있으며, 수산업협동조합중앙회가 구 시장 주차장을 종국적으로 철거할 의사나 의도를 가지고 있었다는 사정은 乙 등의 점유를 정당화하거나 그로 인한 손해를 부정할 사유가 될 수 없고, 한편 甲 회사는 임대차계약이 종료하였다고 하더라도 수산업협동조합중앙회에 임대차목적물인 구 시장 건물을 원상회복할 의무가 있으므로 그 의무이행을 위한 범위에서 구 시장 건물을 관리·보전할 필요가 있고, 乙 등이 구 시장 점포의 반환을 거부하는 것을 넘어 조직적으로 구 시장 내 다른 공실을 추가로 점유·사용하거나 구 시장 내 시설을 훼손·변경하고 이를 막으려는 직원에 대해 폭력을 행사하는 등 甲 회사의 정당한 관리·보존 업무에 대해서 직접적이고 현실적인 방해 행위가 계속되는 경우에, 이에 대응하기 위해 甲 회사가 지출한 비용 부분은 乙 등의 불법행위에 대한 통상손해로 인정함이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제192조 / [2] 민법 제192조, 제393조, 제750조, 제763조

[1] 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결(공2013하, 1450)

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 강신섭 외 5인) 【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 주원 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 16. 선고 2017나2075591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고 수산업협동조합중앙회(이하 ‘원고 수협’이라 한다)는 구 노량진수산물도매시장(이하 ‘구 시장’이라 한다)의 소유자로서 원고 수협노량진수산 주식회사(이하 ‘원고 노량진수산’이라 한다)에 구 시장 건물을 임대하였다. 원고 노량진수산은 구 시장 건물 내 점포를 상인에게 전대하는 등의 방법으로 구 시장을 관리·운영하였다. 나. 정부는 2005. 6.경부터 노후화된 구 시장 건물 옆에 현대화된 시장 건물을 건립하여 새로운 시장(이하 ‘현대화 시장’이라 한다)을 개설하는 사업을 추진하였다. 원고들은 구 시장 상인을 대상으로 위 사업추진에 관한 협의를 진행하여 2009. 7. 8. 구 시장 부류별 상인 대표 등과 ‘현대화 사업의 추진과 그 공사 과정에서 발생할 수 있는 제반 문제점에 대하여 감수하고, 공사가 성공적으로 완수될 수 있도록 상호 최대한 협조하기로 한다.’는 내용이 담긴 양해각서를 작성하였다. 다. 원고 수협은 2012. 12.경 현대화 시장 신축공사에 착공하여 2015. 10.경 준공하였다. 원고 노량진수산은 상인과 1년 단위로 전대계약을 체결하였으나 2015년도에는 ‘연장 계약기간을 2015. 3. 1.부터 10. 20.까지로 하되, 위 기간은 현대화 시장 입주일정에 따라 조정될 수 있으며, 입주일자 확정 공표 시 입주일자에 맞추어 연장기간은 자동소멸 및 해지되고 해지와 동시에 원고 노량진수산에 원상복구하여 명도하여야 한다.’는 내용으로 연장약정을 하였다. 라. 현대화 시장이 준공된 후 원고 노량진수산은 입주일을 2016. 1. 15.로 통지하였으나 구 시장 상인 중 일부가 입주를 거부하였다. 원고들은 2016. 3. 9. 구 시장 건물에 관한 임대차기간이 2016. 3. 15. 만료하는 것으로 합의하였다. 원고 노량진수산은 입주일을 2016. 3. 15.로 확정·통지하면서 구 시장 상인에게 입주일까지 현대화 시장 건물로 이전을 마치고 구 시장 점포 등 시설물을 인도할 것을 요청하였고, 2016. 6.경 입주 거부 상인의 임대차보증금을 공탁하였다. 마. 현대화 시장 입주일인 2016. 3. 15.이 다가오자 구 시장 상인 중 약 300여 명은 현대화 시장 이전에 반대하여 ‘노량진수산시장 현대화비상대책총연합회’(이하 ‘이 사건 단체’라 한다)를 구성하였고, 피고들은 이 사건 단체의 위원장, 부위원장, 국장 등 지도부를 맡았다. 피고들은 이 사건 단체를 통해 집회를 주관하고 ‘현대화 시장에 입주하지 말 것과 구 시장 건물과 주차장을 자유롭게 사용하고 원고들의 구 시장 건물 관리에 응하지 말 것’을 결의하였다. 바. 원고들은 현대화 시장 건물의 준공에 따라 구 시장의 주차장으로 사용하던 원심판결 별지 목록 기재 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)의 운영을 중단하기로 하고, 이 사건 주차장 입구에 사용중단을 알리는 내용의 공고문을 부착하며, 진입을 차단하는 시설물을 설치하였다. 사. 원고 노량진수산은 2016. 3. 17. 경비용역업체인 에스티시스템 주식회사와 2016. 3. 21.부터 2016. 6. 20.까지(이후 기간이 2016. 7. 5.까지 연장되었다) 구 시장 건물에 관한 관리용역 업무를 위탁하는 계약(이하 ‘이 사건 관리용역 계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 계약서에는 ‘이 계약은 현대화 시장의 원활한 입주를 위하여 계약당사자들이 준수해야 할 사항을 약정하는 데 그 목적이 있다.’고 정하고(제1조), 위탁 업무 범위로 ① 구 시장 내 공실 관리, ② 구 시장 내 출입과 이용의 제한, ③ 구 시장 내 진·출입 차량 통제와 주차시설 기능 폐쇄 시 안전·질서유지, ④ 구 시장 내 공작물 설치와 물건 적치 등 불법행위의 감시, 차단과 사진(비디오) 채증, ⑤ 불법행위자와 마찰 방지와 안전사고 예방, ⑥ 구 시장 내 건축물의 무단점유 방지, ⑦ 상인단체 결성, 관련 단체와 연대, 기타 상인들의 동향 파악과 보고, ⑧ 원고 노량진수산 직원의 구 시장 관련 업무 수행 시 안내와 안전관리, ⑨ 기타 원고 노량진수산으로부터 지시받은 업무 수행 등을 열거하고 있다(제3조). 2. 원고 수협의 상고이유에 대한 판단 가. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람이 사실적으로 지배하고 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 그 인정 여부는 물건과 사람 사이의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려해서 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 등 참조). 나. 원고 수협은 피고들이 일부 구 시장 상인과 함께 이 사건 주차장을 무단으로 점유하였으므로 그 차임 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대해서 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고들이 이 사건 주차장을 무단으로 점유하였다고 볼 수 없고, 원고 수협이 그로 인한 손해를 입었다고 볼 수도 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다. ① 원고들은 이 사건 주차장을 그 용도대로 사용할 의사가 없었고 이를 철거할 의사를 가지고 있었다. ② 피고들이 독자적으로 이 사건 주차장 입구와 2층에 안내소를 설치하였으나, 이는 구 시장을 찾아온 고객으로 하여금 이 사건 주차장을 이용할 수 있도록 한 것이지 주차장을 전면적으로 지배하여 사용·통제한 것이 아니다. ③ 피고들이 주차장에 진·출입하는 차량을 안내한 것은 사고 방지를 위한 것이고, 주차증을 발급한 것은 상인과 고객의 차량을 구분하기 위한 것이다. 다. 그러나 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음의 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 그대로 받아들일 수 없다. (1) 피고들은 권한 없이 이 사건 주차장 운영 중단에 관한 공고문을 떼고 진입 차단용 시설물을 파손하였으며 그 재설치를 막기도 하였다. 이는 원고 수협의 이 사건 주차장에 대한 사실적 지배를 적극적으로 배제하는 행위에 해당한다. (2) 피고들은 이 사건 주차장 입구와 2층에 독자적으로 안내소를 설치하고, 주차장을 무료로 개방한다는 현수막과 전단지를 게시·배포하였으며, 진·출입 차량을 안내하였다. 또한 주차장을 이용하는 차량을 상대로 이 사건 단체 명의로 주차증을 발급하기도 하였다. 이러한 행위는 피고들이 구 시장의 영업을 계속하기 위해 이 사건 주차장을 실질적으로 지배·관리하면서 사용·수익한 것으로 볼 수 있다. (3) 소유자인 원고 수협이 이 사건 주차장을 종국적으로 철거할 의사나 의도를 가지고 있었다고 하더라도, 그러한 사정이 피고들의 이 사건 주차장에 대한 점유를 정당화하거나 그로 인한 손해를 부정할 사유가 될 수 없다. 라. 그런데도 원심은 위에서 본 이유를 들어 원고 수협의 손해배상 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결에는 점유와 손해에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 3. 원고 노량진수산의 상고이유에 대한 판단 가. 원고 노량진수산은 피고들이 일부 구 시장 상인과 함께 구 시장 점포 반환거부, 공실 무단점유, 기물 파손과 무단 물품 적재 등의 행위를 함으로써, 원고 노량진수산으로 하여금 이 사건 관리용역 계약에 따른 용역비를 지출하게 하는 손해를 입혔으므로 이를 배상할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대해서 원심은 다음과 같은 이유를 들어 원고 노량진수산이 지출한 용역비는 피고들의 행위와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다. ① 원고 노량진수산은 임대차계약의 종료에 따라 2016. 3. 15. 이후에는 구 시장 건물을 점유하거나 사용할 권원이 없다. ② 원고 노량진수산의 임대차목적물 반환 지연에 따른 손해는 그와 같이 반환을 지연한 부분에 대한 차임 상당액으로서 그 배상을 구하면 충분하고, 공실에 대한 추가 점유, 물건 적치나 시설 훼손, 물리력 행사에 대해서는 인도, 손해배상 또는 예방적 금지를 구하는 통상의 소송을 통해 구제받을 수 있다. ③ 이 사건 관리용역 계약은 일부 상인이 현대화 시장 건물로 입주를 거부하면서 구 시장 점포를 계속 점유하는 상황을 전반적으로 관리·통제하기 위한 것이지, 임대차목적물 반환의무 등의 이행을 위해 불가피하게 체결된 것으로 볼 수 없다. 나. 그러나 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음의 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 받아들일 수 없다. (1) 원고들 사이에 임대차계약이 2016. 3. 15. 종료되었다고 하더라도 원고 노량진수산은 원고 수협에 임대차목적물인 구 시장 건물을 원상회복할 의무가 있으므로 그 의무이행을 위한 범위에서 구 시장 건물을 관리·보전할 필요가 있다. (2) 이 사건 관리용역 계약에 따르면, 계약 체결의 목적이 ‘현대화 시장의 원활한 이전’을 위한 것이고, 위탁 업무 범위에 구 시장 상인의 점포 반환거부에 대한 자력구제적인 성격을 갖는 업무나 상인단체의 동향 파악 업무 등 구 시장 건물의 원상회복을 위한 정당한 범위를 초과하는 업무가 포함되어 있다. 또한 구 시장 건물의 규모 등에 비추어 안전관리를 위해 피고들의 행위와 무관하게 관리·보존비용이 들어갈 여지도 있다. 이러한 사정을 살펴보면, 원고 노량진수산이 이 사건 관리용역 계약에 따라 지출한 용역비 전부를 손쉽게 피고들의 불법행위로 인한 손해로 단정할 수 없다는 원심판결도 수긍할 여지가 있다. 그러나 피고들이 구 시장 점포의 반환을 거부하는 것을 넘어 조직적으로 구 시장 내 다른 공실을 추가로 점유·사용하거나 구 시장 내 시설을 훼손·변경하고 이를 막으려는 직원에 대해 폭력을 행사하는 등 원고 노량진수산의 정당한 관리·보존 업무에 대해서 직접적이고 현실적인 방해 행위가 계속되는 경우에, 이에 대응하기 위해 원고 노량진수산이 지출한 비용 부분은 피고들의 불법행위에 대한 통상손해로 인정함이 타당하다. (3) 원심으로서는 피고들이 구 시장 내 공실 관리와 시설 훼손 방지 등 원고 노량진수산의 정당한 관리·보존업무를 직접적이고 지속적으로 방해하였는지, 이에 대응하기 위하여 원고 노량진수산이 정당하게 지출한 관리·보존비용의 범위를 어느 정도 인정할 것인지 등에 관하여 추가적으로 심리하여 구체적인 손해배상액을 산정했어야 한다. 다. 그런데도 원심은 피고들이 구 시장 내 다른 공실을 추가로 점유·사용하고 구 시장 내 시설을 훼손·변경하였으며 이를 막으려는 직원에 대해 물리력을 행사한 사실을 인정하면서도 위에서 본 이유를 들어 원고 노량진수산의 손해배상 주장을 모두 배척하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해의 범위와 손해액의 산정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원고들의 상고는 모두 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

경정거부처분취소

2019두50946

선고

대법원

세무

판결

[1] 원천징수의무자가 원천징수한 법인세 납부와 관련하여 국내원천소득의 실질귀속자가 구 국세기본법 제45조의2 제1항, 제4항 제3호에 따라 과세표준과 세액의 경정을 청구할 수 있는지 여부(적극) [2] 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우, 미국법인이 그와 관련하여 지급받은 소득을 국내원천소득으로 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 경정거부처분 취소소송의 소송물(=정당한 세액의 객관적 존부) 및 소송 도중 과세관청이 처분사유를 교환·변경할 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항, 제4항 제3호는 ‘법인세법 제93조 제8호 등에 해당하는 국내원천소득이 있는 원천징수대상자는 원천징수의무자가 원천징수한 법인세를 납부하고 그에 따른 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액의 경정을 청구할 수 있다.’고 정한다. 그런데 원천징수의무자는 특별한 사정이 없는 한 실질과세의 원칙에 따라 국내원천소득의 실질귀속자를 기준으로 해당 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있으므로, 소득의 실질귀속자는 구 국세기본법 제45조의2 제1항, 제4항 제3호에 따라 과세표준과 세액의 경정을 청구할 수 있다고 보아야 한다. [2] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제93조 제8호 단서 후문은 외국법인이 특허권 등을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에서 등록하지 않은 경우라도 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 때에는 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 보도록 정한다. 그러나 구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다.”라고 정한다. 따라서 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 않은 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우 미국법인이 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(이하 ‘한미조세협약’이라 한다)에 따라 판단해야 한다. 이 문제에 대한 한미조세협약에 관한 판례는 다음과 같다. 한미조세조약의 문맥과 문언의 통상적 의미를 고려할 때, 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입하거나 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역에서만 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고, 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 사용의 대가를 지급한다는 것을 상정할 수 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다. [3] 경정거부처분 취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이다. 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결 시까지는 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 그 사유를 교환·변경할 수 있고, 반드시 처분 당시의 자료만으로 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 당초의 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다.

[1] 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 제4항 제3호(현행 제45조의2 제5항 참조) / [2] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호(현행 제3조 제1항 제2호 참조), 제5항(현행 제3조 제4항 참조), 제93조 제8호, 제98조 제1항, 구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조(현행 삭제), 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제6조 제3항, 제14조 제4항 / [3] 행정소송법 제19조, 제27조[행정소송재판일반], 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제45조의2

[1] 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두59253 판결(공2018상, 449) / [2] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결(공2015상, 63), 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결(공2019상, 409) / [3] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두6657 판결(공2002하, 2601), 대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두17390 판결(공2009상, 891)

【원고, 상고인】 마이크로소프트 코포레이션(Microsoft Corporation) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 5인) 【원고, 피상고인】 마이크로소프트 라이센싱 지피(Microsoft Licensing GP) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 5인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 동수원세무서장 (소송대리인 법무법인 한누리 외 2인) 【원심판결】 수원고법 2019. 7. 24. 선고 2019누10395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 원고들(이하 원고 마이크로소프트 코포레이션은 ‘원고 코포레이션’이라 하고, 원고 마이크로소프트 라이센싱 지피는 ‘원고 라이센싱 지피’라 한다)은 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다) 법률에 따라 설립된 미국법인으로 2011년 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라 한다)와 ‘삼성전자와 그 자회사가 제조·판매하는 안드로이드 운영체계 기반 스마트폰과 태블릿에 대하여 기기당 일정액(이하 ‘이 사건 사용료’라 한다)을 지급받기로 하는 계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 나. 삼성전자는 2012 사업연도부터 2015 사업연도까지 이 사건 계약에 따라 원고 라이센싱 지피 명의의 계좌로 이 사건 사용료를 지급하고, 피고에게 그에 따른 원천징수분 법인세를 납부하였다. 다. 원고들은 이 사건 사용료에는 국내원천소득이 아닌 ‘국외에서 등록되었으나 국내에는 등록되지 않은 특허권’(이하 ‘국내 미등록 특허권’이라 한다)에 대한 사용대가가 포함되어 있다는 이유로 2016. 6. 29. 피고에게 그에 관한 원천징수분 법인세의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 피고는 원고들의 경정청구에 대하여 아무런 통지를 하지 않았다. 2. 원고 코포레이션의 상고이유에 관한 판단 가. 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항, 제4항 제3호는 ‘법인세법 제93조 제8호 등에 해당하는 국내원천소득이 있는 원천징수대상자는 원천징수의무자가 원천징수한 법인세를 납부하고 그에 따른 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액의 경정을 청구할 수 있다.’고 정한다. 그런데 원천징수의무자는 특별한 사정이 없는 한 실질과세의 원칙에 따라 국내원천소득의 실질귀속자를 기준으로 해당 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있으므로(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두59253 판결 등 참조), 소득의 실질귀속자는 구 국세기본법 제45조의2 제1항, 제4항 제3호에 따라 과세표준과 세액의 경정을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 나. 그런데도 원심은 삼성전자가 이 사건 계약에 따라 원고 라이센싱 지피 명의의 계좌로 이 사건 사용료를 지급한 이상 원고 라이센싱 지피에 경정청구권이 있고, 설령 원고 코포레이션이 이 사건 사용료를 실질적으로 관리한다고 하더라도 원고 코포레이션에는 별도의 경정청구권이 인정되지 않는다는 이유로, 원고 코포레이션의 소를 각하하였다. 다. 원심판결에는 구 국세기본법 제45조의2 제4항 제3호에서 정한 원천징수대상자의 의미에 관한 법리를 오해하여 원고 코포레이션이 이 사건 사용료소득의 실질귀속자인지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 코퍼레이션의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 국내원천소득에 해당하는지 여부(상고이유 제5, 7점) (1) 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제2호는 외국법인에 대하여 국내원천소득이 있는 경우에만 법인세 납세의무가 있는 것으로 정하고, 제2조 제5항, 제98조 제1항은 외국법인에 대하여 제93조 제8호 등의 일정한 국내원천소득의 금액을 지급하는 자는 해당 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 정한다. 그런데 구 법인세법 제93조는 “외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.”라고 정하면서, 제8호에서 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 권리·자산 또는 정보(이하 이 호에서 ‘권리 등’이라 한다)를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우 그 대가 및 그 권리 등을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만 소득에 관한 이중과세 방지협약에서 사용지를 기준으로 하여 그 소득의 국내원천소득 해당 여부를 규정하고 있는 경우에는 국외에서 사용된 권리 등에 대한 대가는 국내 지급 여부에도 불구하고 국내원천소득으로 보지 아니한다. 이 경우 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권 등 권리의 행사에 등록이 필요한 권리(이하 이 호에서 ‘특허권 등’이라 한다)는 해당 특허권 등이 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내 등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다.”라고 정한다. 한편「대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」(이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 제14조 제4항은 “본 조에서 사용되는 ‘사용료’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 정하면서 제a호에서 ‘문학·예술·과학작품의 저작권 또는 영화필름·라디오 또는 텔레비전 방송용 필름 또는 테이프의 저작권, 특허, 의장, 신안, 도면, 비밀공정 또는 비밀공식, 상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리, 지식, 경험, 기능, 선박 또는 항공기의 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류의 지급금’을 정하고, 제6조는 “이 협약의 목적상 소득의 원천은 다음과 같이 취급된다.”라고 정하면서 제3항에서 “제14조 제4항에 규정된 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 동 조항에 규정된 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다.”라고 정한다. (2) 구 법인세법 제93조 제8호 단서 후문은 외국법인이 특허권 등을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에서 등록하지 않은 경우라도 그 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 때에는 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 보도록 정한다. 그러나 구 「국제조세조정에 관한 법률」(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다.”라고 정한다. 따라서 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 않은 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우 미국법인이 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 한미조세협약에 따라 판단해야 한다. 이 문제에 대한 한미조세협약에 관한 판례는 다음과 같다. 한미조세조약의 문맥과 그 문언의 통상적 의미를 고려할 때, 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입하거나 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역에서만 그 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 등 참조), 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 그 사용의 대가를 지급한다는 것을 상정할 수 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결 참조). (3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 사용료는 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 한미조세협약의 해석에 관한 판결을 변경할 만한 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 특허법상 속지주의 기준 적용과 조약배제에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 기타소득에 해당하는지 여부(상고이유 제6점) 피고는 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 부분이 구 법인세법 제93조 제10호 (차)목의 기타소득으로서 국내원천소득에 해당한다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 사용료는 구 법인세법 제93조 제8호의 사용료소득에 해당함이 명백하고, 이와 달리 기타소득의 요건을 구비하였다고 인정할 증거가 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 법인세법상 기타소득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 법원의 심리대상(상고이유 제2점) (1) 피고는 이 사건 사용료에는 국내원천소득으로서 원천징수대상인 저작권, 노하우, 영업상의 비밀 등의 사용대가가 포함되어 있다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 피고가 원고들의 경정청구에 대하여 아무런 답변을 하지 않은 이상 이 사건은 실질적으로 부작위위법확인소송의 성격을 가지므로 법원의 심리대상은 피고의 처분의무 위반 여부에 한정되고, 설령 이 사건을 경정거부처분 취소소송으로 보더라도 피고가 이를 처분사유로 특정하지 않았으므로, 피고가 주장하는 위 내용은 법원의 심리대상이 될 수 없다고 판단하였다. (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 처분권주의에 관한 민사소송법 제203조가 준용되는 행정소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서 판단하여야 한다. 원고들은 자신들의 경정청구에 대하여 피고가 아무런 답변을 하지 않음으로써 이를 거부하였다고 보고, 삼성전자가 납부한 원천징수분 법인세 중 정당세액을 초과하는 부분의 환급을 구하는 경정거부처분 취소의 소를 제기하였으므로, 법원은 이 사건을 부작위위법확인소송으로 보아 그 심리대상을 피고의 처분의무 위반 여부로 한정할 수 없다. 경정거부처분 취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이다. 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결 시까지는 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 그 사유를 교환·변경할 수 있고, 반드시 처분 당시의 자료만으로 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 당초의 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두6657 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두17390 판결 등 참조). 원고들은 이 사건 사용료에 특허권 이외의 다른 권리의 사용대가는 포함되어 있지 않다는 전제에서 경정청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 원심에서 이 사건 사용료에는 국내원천소득으로서 원천징수대상인 저작권, 노하우, 영업상의 비밀 등의 사용대가가 포함되어 있다고 주장함으로써 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 그 사유를 추가 하거나 변경하였다고 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 피고의 위 주장에 관하여 심리·판단했어야 한다. (3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 피고의 위 주장이 법원의 심리대상이 아니라고 판단하였다. 원심판결에는 법원의 심리대상 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원고 코포레이션과 피고의 상고는 모두 이유 있으므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

변호사법위반

2018도17737

선고

대법원

형사

판결

변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지하는 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘대리’의 의미

변호사법 제109조 제1호

대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결(공2001상, 1182), 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2012도9672 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 10. 19. 선고 2018노524 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 행위를 단순한 서류의 작성대행 내지 제출대행으로 볼 수 없고, 피고인이 사실상 개인회생 등 사건 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청과 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 ‘대리’한 것으로 법무사의 업무범위를 초과하여 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송 사건에 관한 대리행위를 하고 수익 등을 취득함으로써 위 규정을 위반하였다고 보아, 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표 1 기재 각 변호사법 위반의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 정한 ‘법무사의 업무’, 변호사법 제109조 제1호 (가)목의 해석, 법률의 착오 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

원천징수법인세환급거부처분취소청구의소

2018두36592

선고

대법원

세무

판결

[1] 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우, 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 국내회사가 특허권자인 미국법인과 체결한 계약상 사용료 지급대상에 포함된 무형자산 중 발명, 기술 등에 관한 비공개 정보를 국내에서 사용하고 미국법인에 그 대가를 지급한 경우, 그와 관련한 미국법인의 사용료소득이 국내원천소득에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제93조 제8호 단서 후문은 외국법인이 특허권 등을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에서 등록하지 않은 경우라도 그 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 때에는 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 보도록 정한다. 그러나 구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다.”라고 정한다. 따라서 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 않은 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우 미국법인이 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(이하 ‘한미조세협약’이라 한다)에 따라 판단해야 한다. 이 문제에 대한 한미조세협약에 관한 판례는 다음과 같다. 한미조세조약의 문맥과 그 문언의 통상적 의미를 고려할 때, 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입하거나 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역에서만 그 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고, 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 그 사용의 대가를 지급한다는 것을 상정할 수 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다. [2] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제93조 제8호 (나)목은 산업상·상업상·과학상의 지식·경험에 관한 정보 또는 노하우를 국내에서 사용하는 대가를 국내원천소득으로 정한다. 이는 지식재산권의 대상이 될 수 있는지 여부와 관계없이 발명, 기술, 제조방법, 경영방법 등에 관한 비공개 정보를 사용하는 대가를 말한다. 그리고 ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’ 제6조 제3항, 제14조 제4항 제a호에 따르면 저작권, 비밀공정, 비밀공식 또는 기타 이와 유사한 재산이나 권리, 지식, 경험, 기능 등의 사용 또는 사용할 권리에 대한 사용료가 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다. 따라서 국내회사가 특허권자인 미국법인과 체결한 계약상 사용료 지급대상에 포함된 무형자산 중 발명, 기술 등에 관한 비공개 정보를 국내에서 사용하고 미국법인에 그 대가를 지급하였다면, 그와 관련한 미국법인의 사용료소득은 원천징수대상이 되는 국내원천소득에 해당한다고 보아야 한다.

[1] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호(현행 제3조 제1항 제2호 참조), 제5항(현행 제3조 제4항 참조), 제93조 제8호, 제98조 제1항, 구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조(현행 삭제), 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제6조 제3항, 제14조 제4항 / [2] 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호(현행 제3조 제1항 제2호 참조), 제5항(현행 제3조 제4항 참조), 제93조 제8호 (나)목, 제98조 제1항, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제6조 제3항, 제14조 제4항 제a호

[1][2] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 / [1] 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결(공2015상, 63), 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두9670 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결(공2019상, 409)

【원고, 피상고인】 에스알아이 인터내셔날(SRI International) (소송대리인 법무법인 택스로 담당변호사 권진숙 외 2인) 【피고, 상고인】 동수원세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 최승재) 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 2. 선고 2017누56430 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 원고는 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다) 법률에 따라 설립된 미국법인으로 2014. 11. 30. 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라 한다)와 ‘원고가 개발한 소프트웨어 등의 제공대가로 삼성전자 등이 제조하는 무선기기당 일정액(이하 ‘이 사건 사용료’라 한다)을 지급받기로 하는 계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 나. 삼성전자는 2015. 1. 12. 이 사건 계약에 따라 원고에게 이 사건 사용료를 지급하고, 2015. 2. 10. 피고에게 그에 따른 원천징수분 법인세를 납부하였다. 다. 원고는, 이 사건 사용료가 국외에서 등록되었으나 국내에는 등록되지 않은 특허권(이하 ‘국내 미등록 특허권’이라 한다)에 대한 사용대가로서 원천징수대상이 되는 국내원천소득이 아니라는 이유로, 2015. 9. 1. 피고에게 삼성전자가 납부한 원천징수분 법인세의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 그러나 피고는 2016. 3. 3. 원고의 경정청구를 거부하였다. 2. 국내 미등록 특허 사용료에 관한 규정 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제2호는 외국법인에 대하여 국내원천소득이 있는 경우에만 법인세 납세의무가 있다고 정하고, 제2조 제5항, 제98조 제1항은 외국법인에 대하여 제93조 제8호 등의 일정한 국내원천소득의 금액을 지급하는 자는 해당 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 정한다. 그런데 구 법인세법 제93조는 “외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.”라고 정하면서, 제8호에서 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 권리·자산 또는 정보(이하 이 호에서 ‘권리 등’이라 한다)를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우 그 대가 및 그 권리 등을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만 소득에 관한 이중과세 방지협약에서 사용지를 기준으로 하여 그 소득의 국내원천소득 해당 여부를 규정하고 있는 경우에는 국외에서 사용된 권리 등에 대한 대가는 국내 지급 여부에도 불구하고 국내원천소득으로 보지 아니한다. 이 경우 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권 등 권리의 행사에 등록이 필요한 권리(이하 이 호에서 ‘특허권 등’이라 한다)는 해당 특허권 등이 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내 등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다.”라고 정한다. 그리고 같은 호 (가)목은 “학술 또는 예술상의 저작물(영화필름을 포함한다)의 저작권, 특허권, 상표권, 디자인, 모형, 도면, 비밀스러운 공식 또는 공정, 라디오·텔레비전방송용 필름 및 테이프, 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리”를, (나)목은 “산업상·상업상·과학상의 지식·경험에 관한 정보 또는 노하우”를 들고 있다. 한편 「대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」(이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 제14조 제4항은 “본조에서 사용되는 ‘사용료’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 정하면서 제a호에서 ‘문학·예술·과학작품의 저작권 또는 영화필름·라디오 또는 텔레비전 방송용 필름 또는 테이프의 저작권, 특허, 의장, 신안, 도면, 비밀공정 또는 비밀공식, 상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리, 지식, 경험, 기능, 선박 또는 항공기의 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류의 지급금’을 정하고, 제6조는 “이 협약의 목적상 소득의 원천은 다음과 같이 취급된다.”라고 정하면서 제3항에서 “제14조 제4항에 규정된 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 동 조항에 규정된 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다.”라고 정한다. 3. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 국내원천소득에 해당하는지 여부(상고이유 제3점) 가. 구 법인세법 제93조 제8호 단서 후문은 외국법인이 특허권 등을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에서 등록하지 않은 경우라도 그 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 때에는 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 보도록 정한다. 그러나 구 「국제조세조정에 관한 법률」(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다.”라고 정한다. 따라서 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 않은 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우 미국법인이 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 한미조세협약에 따라 판단해야 한다. 이 문제에 대한 한미조세협약에 관한 판례는 다음과 같다. 한미조세조약의 문맥과 그 문언의 통상적 의미를 고려할 때, 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입하거나 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역에서만 그 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 등 참조), 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 그 사용의 대가를 지급한다는 것을 상정할 수 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결 참조). 나. 원심이 같은 취지에서 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 원천징수대상이 되는 국내원천소득에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 상고이유 주장과 같이 한미조세협약의 해석에 관한 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결을 변경할 만한 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다. 4. 국내 미등록 특허권 이외의 무형자산에 대한 사용료가 국내원천소득에 해당하는지 여부(상고이유 제2점) 가. 원심은 이 사건 계약상 사용료 지급대상인 무형자산에는 미국에서 특허출원 상태에 있는 발명, 미국에서 가출원된 발명, 그 밖에 법적 상태가 명확하지 않은 기술 등이 포함되어 있다는 전제에서 이러한 무형자산에 대한 사용료도 국내 미등록 특허권에 대한 사용료와 달리 볼 이유가 없으므로 원천징수대상이 되는 국내원천소득에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 구 법인세법 제93조 제8호 (나)목은 산업상·상업상·과학상의 지식·경험에 관한 정보 또는 노하우를 국내에서 사용하는 대가를 국내원천소득으로 정한다. 이는 지식재산권의 대상이 될 수 있는지 여부와 관계없이 발명, 기술, 제조방법, 경영방법 등에 관한 비공개 정보를 사용하는 대가를 말한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 참조). 그리고 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항 제a호에 따르면 저작권, 비밀공정, 비밀공식 또는 기타 이와 유사한 재산이나 권리, 지식, 경험, 기능 등의 사용 또는 사용할 권리에 대한 사용료가 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다. 따라서 삼성전자 등이 이 사건 계약상 사용료 지급대상에 포함된 무형자산 중 발명, 기술 등에 관한 비공개 정보를 국내에서 무선기기를 제조하는 데 사용하고 원고에게 그 대가를 지급하였다면, 그와 관련한 원고의 사용료소득은 원천징수대상이 되는 국내원천소득에 해당한다고 보아야 한다. 다. 그런데도 원심은 그러한 무형자산에 대한 사용료소득도 원천징수대상이 되는 국내원천소득에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 국내원천소득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

소유권이전등기말소등기절차승낙

2021다285298

선고

대법원

민사

판결

근저당권설정등기가 되어 있는 부동산에 대하여 매수인 명의로의 소유권이전등기와 채무자를 매수인으로 변경하는 근저당권변경등기가 경료된 후 매수인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 경우, 근저당권자가 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부(소극) / 부동산등기법 제57조 제1항에 정한 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없는 경우, 그 등기명의인을 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구가 적법한지 여부(소극)

부동산등기법 제52조, 제57조 제1항

대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결(공2004상, 541)

【원고, 상고인】 다산 새마을금고 (소송대리인 법무법인 리버티 담당변호사 김종현 외 1인) 【피고, 피상고인】 동해우리새마을금고 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 민한홍) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 9. 28. 선고 2020나33664 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 변경등기에 관한 부분을 파기한다. 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 변경등기 관련 상고이유에 관하여 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산에 대하여 매수인 명의로의 소유권이전등기와 채무자를 매수인으로 변경하는 근저당권변경등기가 경료된 후 매수인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 경우, 근저당권변경등기는 근저당권에 종속되는 부기등기로서 매수인의 소유권이전등기에 기한 새로운 권리에 관한 등기가 아니므로 근저당권자는 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다(등기선례 제200611-3호도 같은 취지로 규정하고 있다). 부동산등기법 제57조 제1항에 정한 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없는 경우 그 등기명의인을 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 소외인 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여 이 사건 변경등기의 권리자인 피고에게 승낙을 할 실체법상 의무가 없다고 보아 이 부분 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 변경등기는 근저당권에 종속되는 부기등기로서 소외인 명의의 소유권이전등기에 기한 새로운 권리에 관한 등기가 아니므로 근저당권자인 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니하고, 이 경우 피고에 대하여 소유권이전등기 말소등기에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 이 부분 소는 당사자적격이 없는 자에 대한 것으로서 부적법하다. 그런데도 이 부분 청구를 기각한 원심의 판단에는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구에서 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 이 사건 추가설정등기 관련 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 소외인 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여 이 사건 추가설정등기의 권리자인 피고에게 승낙을 할 실체법상 의무가 없다고 보아 이 부분 원고의 청구를 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구에서 당사자적격에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 변경등기에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

임금·약정금

2021나5327(본소), 2021나5334(반소)

선고

전주지방법원

민사

판결

【원고(반소피고, 선정당사자), 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 행복한 담당변호사 이동현) 【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 유한회사 정읍택시 (소송대리인 변호사 조근원) 【제1심판결】 전주지방법원 정읍지원 2021. 5. 18. 선고 2020가단764 판결 【변론종결】 2021. 12. 2. 【주 문】 1. 원고(반소피고, 선정당사자) 및 피고(반소원고)의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자들(이하 이하 원고와 선정자들을 합하여 ‘원고들’이라 한다)에게, 제1심 별지 원고별 청구금액 기재 청구금액 및 이에 대하여 같은 별지 기재 지연손해금 기산일부터 2021. 4. 5.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 반소 원고들은 피고에게 제1심 별지 기준운송수입금 미납액 기재 미납금액 합계 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심 판결 중 반소에 관한 원고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다. 나. 피고 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 본소청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 원고들과 피고가 항소하면서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 제1심에서 제출된 증거 및 주장을 면밀히 살펴보더라도 제1심의 판단은 정당한 것으로 보인다. 이에 이 법원의 판결 이유는 아래와 같이 일부를 고치고, 원고들이 이 법원에서 추가하거나 강조한 주장에 대하여 아래와 같이 ‘2. 추가판단’을 기재하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 제3면 제8행의 ‘을 제1호증’을 ‘을 제1호증(가지번호 포함)’으로 고친다. ○ 제1심판결 제3면 제18행부터 제4면 제2행까지 ‘[한편 단체협약에 (중간 생략) 사안이다.]’를 삭제한다. ○ 제1심판결 제5면 제5행의 ‘2019. 8. 7.’을 ‘2019. 8. 27.’로 고친다. 2. 추가판단 가. 반소에 관한 원고들 주장의 요지 원고들이 속한 노동조합과 피고 사이의 2019년 임금단체협약 제7조 제4항 및 노사합의서 제1항(이하 ‘이 사건 단체협약‘이라 한다)에 따라 원고들이 피고에게 기준운송수입금을 지급하게 된다면 실제 근로의 대가로서 임금을 지급받지 못하게 되는 것이므로 이 사건 단체협약은 근로기준법 제43조 제1항 임금의 전액지급원칙에 명백히 반하고, 근로기준법 제21조 상계금지 조항 또는 최저임금법에 위반된다. 나. 판단 1) 근로기준법 위반여부에 관한 판단 근로기준법 제43조 제1항 본문에서 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급 받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제43조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 단체협약은 원고들에게 일정 기존운송수입금을 지급할 의무를 부과하되, 원고들에게 기본급 및 주휴수당, 야간수당, 근속수당의 지급을 보장하고, 기준운송수입금 초과금원의 60%를 성과급으로 지급할 것을 약정한 것인 바, 근로기준법 제43조 제1항 임금의 전액지급원칙이나 근로기준법 제21조에서 금지하는 공제나 상계와 그 성격을 달리한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 최저임금법 위반여부에 관한 판단 최저임금법 제6조 제1항은 ‘사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.’, 같은 조 제3항은 ‘최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다.’고 규정하고 있다. 그러나 원고들은 막연히 이 사건 단체협약에 따라 피고에게 기준운송수입금 미납액을 지급하는 경우, 피고가 원고에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정한 최저임금액에 미달한다고 주장할 뿐, 위 규정에 따라 피고가 원고에게 지급할 차액이 얼마인지에 관하여 구체적인 주장 및 증명을 한바 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들과 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김진선(재판장) 김진웅 곽지영

공동주택관리법위반

2021마6763

자

대법원

민사

결정

지방자치단체의 장이 공동주택관리법 제93조 제1항에 근거하여 보고나 자료 제출 외에 위반 행위의 시정이나 감독을 위해 필요한 명령을 할 수 있는지 여부(적극)

공동주택관리법 제93조는 ‘공동주택관리에 관한 감독’이라는 제목으로 제1항에서 ‘지방자치단체의 장은 공동주택관리의 효율화와 입주자와 사용자(이하 ‘입주자 등’이라 한다)의 보호를 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우, 입주자 등, 입주자대표회의나 그 구성원, 관리주체, 관리사무소장 또는 선거관리위원회나 그 위원 등에게 관리비 등의 사용내역 등 대통령령으로 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 영업소 등에 출입하여 공동주택의 시설·장부·서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다.’고 정하고 있고(이하 ‘위 조항’이라 한다), 제2항부터 제8항까지 지방자치단체의 장의 입주자대표회의 등 업무에 대한 감사를 정하고 있다. 위 조항은 보고나 자료 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있는 요건으로 감사에 필요한 경우(제1호), 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요한 경우(제2호), 공동주택단지 내 분쟁의 조정이 필요한 경우(제3호), 공동주택 시설물의 안전관리를 위하여 필요한 경우(제4호), 입주자대표회의 등이 공동주택 관리규약을 위반한 경우(제5호), 그 밖에 공동주택관리에 관한 감독을 위하여 필요한 경우(제6호)를 들고 있다. 위 조항에 따른 보고 또는 자료 제출 등의 명령을 위반한 자에게는 1,000만 원 이하의 과태료를 부과한다(공동주택관리법 제102조 제2항 제7호). 위 조항의 위임에 따른 구 공동주택관리법 시행령(2021. 12. 9. 대통령령 제32197호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항은 지방자치단체의 장이 위 조항에 따라 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있는 업무로 입주자대표회의의 구성과 의결, 관리주체와 관리사무소장의 업무, 그 밖에 공동주택의 관리에 관한 업무 등 폭넓게 정하고 있다(제1호부터 제9호까지). 공동주택관리법 제93조 제1항은 지방자치단체의 장이 입주자대표회의 등에 보고나 자료 제출 그 밖에 필요한 명령이나 조사·검사를 함으로써 입주자대표회의 등을 감독하여 공동주택을 효율적으로 관리하고 공동주택의 입주자 등을 보호하려는 데에 그 취지가 있다. 위 조항은 입주자대표회의 등이 공동주택관리법 또는 그에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요하거나 공동주택 관리규약을 위반한 경우(제2호, 제5호), 공동주택관리를 감독하기 위하여 필요한 경우(제6호) 등 위반 행위를 시정하거나 감독할 필요가 있는 때에도 지방자치단체의 장이 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있다고 정하면서 명령의 내용을 제한하고 있지 않다. 이러한 규정의 문언과 체계, 공동주택관리의 취지 등을 종합하면, 지방자치단체의 장은 위 조항에 근거하여 보고나 자료 제출 외에 위반 행위의 시정이나 감독을 위해 필요한 명령을 할 수 있다고 봄이 타당하다.

공동주택관리법 제93조 제1항, 제102조 제2항 제7호, 구 공동주택관리법 시행령(2021. 12. 9. 대통령령 제32197호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항

【재항고인】 ○○주공5단지아파트입주자대표회의 【원심결정】 의정부지법 2021. 9. 9. 자 2021라60291 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심결정 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 재항고인은 2016. 4. 1.부터 2019. 3. 31.까지 남경종합관리 주식회사(이하 ‘남경종합관리’라 한다)와 공동주택 위·수탁 관리계약을 체결했고, 2019. 3.경 계약기간을 2019. 4. 1.부터 2022. 3. 31.까지로 정하여 다시 계약을 체결했다. 재항고인은 2020. 2. 20. 입주자대표회의 개최를 공고한 후 2020. 2. 24. 남경종합관리와 관리계약을 해지할 것과 위탁관리업체 선정을 위한 입찰공고문을 의결했다. 재항고인은 2020. 2. 25. 남경종합관리에 ‘남경종합관리가 임명한 관리소장의 경력 위조’ 등을 이유로 2020. 3. 31.에 계약을 해지한다고 통보하고, 같은 날 위와 같이 결의한 입찰공고문에 ‘당 아파트는 중도 계약 해지된 단지로 위·수탁관리업체와 법률적인 분쟁 발생 시 선정된 위·수탁관리업체가 책임지고 대응하여야 합니다(추후 계약서에 삽입할 예정임).’라는 추가 부분을 넣어 입찰을 공고했다. 나. 양주시장은 2020. 3. 4. 재항고인에게 입찰공고에 입주자대표회의에서 의결하지 않은 추가 부분을 포함시킨 것은 「주택관리업자 및 사업자선정지침」(2018. 10. 31. 국토교통부고시 제2018-614호) 제4조를 위반한 것이고, 추가 부분이 위 지침에서 정한 제한경쟁입찰 사유에 해당하지 않으므로 시정하여 다시 입찰을 공고하라는 1차 시정명령을 했다. 재항고인은 1차 시정명령을 이행하지 않은 채 2020. 3. 4. 종전 입찰공고와 같이 2020. 3. 6. 18:00 입주자대표회의실에서 개찰할 것을 공고했다. 그러나 재항고인은 공고와 달리 입찰 시간으로부터 몇 시간이 지나 입주자대표회의실이 아닌 다른 장소에서 일부 동대표 5명이 참석한 가운데 개찰을 실시하여 주식회사 동우개발을 낙찰자로 선정했다. 재항고인은 2020. 3. 7. 위 동우개발과 공동주택 위·수탁 관리계약을 체결하고 2020. 3. 9. 계약체결을 공고했다. 다. 양주시장은 2020. 3. 16. 재항고인에게 입찰 절차가 다음과 같은 이유로 무효이므로 입찰 결과를 시정하여 결과를 보고하라는 2차 시정명령을 했다. ① 공동주택 관리규약에서 입주자대표회의를 개최 5일 전에 공고하도록 정하고 있으나, 입찰을 의결한 입주자대표회의는 개최 4일 전에 공고되었다. ② 입찰공고의 추가 부분은 입주자대표회의에서 의결하지 않았고 제한경쟁입찰 사유에 해당하지 않아 위 지침을 위반했다. ③ 개찰 장소를 변경하고 이해관계인의 참석 없이 개찰을 실시하여 위 지침을 위반했다. 라. 양주시장은 2020. 5. 6. 재항고인에게 1, 2차 시정명령을 이행하지 않았다는 이유로 공동주택관리법 제102조 제2항 제7호에 따라 과태료 500만 원을 부과·고지했다. 2. 공동주택관리법 제93조 제1항에서 정한 지방자치단체의 장이 가진 권한에 시정명령이 포함되는지 여부 가. 공동주택관리법 제93조는 ‘공동주택관리에 관한 감독’이라는 제목으로 제1항에서 ‘지방자치단체의 장은 공동주택관리의 효율화와 입주자와 사용자(이하 ‘입주자 등’이라 한다)의 보호를 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우, 입주자 등, 입주자대표회의나 그 구성원, 관리주체, 관리사무소장 또는 선거관리위원회나 그 위원 등에게 관리비 등의 사용내역 등 대통령령으로 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 영업소 등에 출입하여 공동주택의 시설·장부·서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다.’고 정하고 있고(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다), 제2항부터 제8항까지 지방자치단체의 장의 입주자대표회의 등 업무에 대한 감사를 정하고 있다. 이 사건 조항은 보고나 자료 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있는 요건으로 감사에 필요한 경우(제1호), 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요한 경우(제2호), 공동주택단지 내 분쟁의 조정이 필요한 경우(제3호), 공동주택 시설물의 안전관리를 위하여 필요한 경우(제4호), 입주자대표회의 등이 공동주택 관리규약을 위반한 경우(제5호), 그 밖에 공동주택관리에 관한 감독을 위하여 필요한 경우(제6호)를 들고 있다. 이 사건 조항에 따른 보고 또는 자료 제출 등의 명령을 위반한 자에게는 1,000만 원 이하의 과태료를 부과한다(공동주택관리법 제102조 제2항 제7호). 이 사건 조항의 위임에 따른 구 공동주택관리법 시행령(2021. 12. 9. 대통령령 제32197호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1항은 지방자치단체의 장이 이 사건 조항에 따라 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있는 업무로 입주자대표회의의 구성과 의결, 관리주체와 관리사무소장의 업무, 그 밖에 공동주택의 관리에 관한 업무 등 폭넓게 정하고 있다(제1호부터 제9호까지). 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 입주자대표회의 등에 보고나 자료 제출 그 밖에 필요한 명령이나 조사·검사를 함으로써 입주자대표회의 등을 감독하여 공동주택을 효율적으로 관리하고 공동주택의 입주자 등을 보호하려는 데에 그 취지가 있다. 이 사건 조항은 입주자대표회의 등이 공동주택관리법 또는 그에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요하거나 공동주택 관리규약을 위반한 경우(제2호, 제5호), 공동주택관리를 감독하기 위하여 필요한 경우(제6호) 등 위반 행위를 시정하거나 감독할 필요가 있는 때에도 지방자치단체의 장이 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있다고 정하면서 명령의 내용을 제한하고 있지 않다. 이러한 규정의 문언과 체계, 공동주택관리의 취지 등을 종합하면, 지방자치단체의 장은 이 사건 조항에 근거하여 보고나 자료 제출 외에 위반 행위의 시정이나 감독을 위해 필요한 명령을 할 수 있다고 봄이 타당하다. 나. 원심은 제1심결정을 인용하여 지방자치단체의 장이 이 사건 조항에 근거하여 시정명령을 할 수 있으므로 1, 2차 시정명령이 적법하다고 판단했다. 원심결정은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하고, 재항고이유 주장과 같이 이 사건 조항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 과태료 액수가 과다한지 여부 공동주택관리법 제102조 제4항은 “제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장이 부과한다.”라고 정하고 있다. 그 위임에 따른 구 공동주택관리법 시행령 제100조 [별표 9] ‘과태료의 부과기준’은 제1호 일반기준 (라)목에서 부과권자는 위반 행위의 동기와 결과 등을 고려하여 줄일 필요가 있다고 인정되는 등의 경우에 제2호에 따른 과태료 금액의 2분의 1의 범위에서 금액을 줄일 수 있다고 정하고, 제2호 개별기준 (조)목에서 공동주택관리법 제93조 제1항을 위반한 경우 과태료 금액에 대해 1차 위반은 500만 원, 2차 위반은 700만 원, 3차 이상 위반은 1,000만 원으로 정하고 있다. 원심은 시정명령의 경위와 제도의 취지, 재항고인의 규모 등 여러 사정을 종합하여 과태료 500만 원이 과다하다는 재항고인의 주장을 배척했다. 원심결정 이유를 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 과태료 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 이 사건 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

상표등록출원무효처분취소청구의소

2017두68837

선고

대법원

일반행정

판결

법무법인이 변리사 자격을 가진 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있는지 여부(적극)

변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ‘특허청에 대한 대리 등’이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 변리사법 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다.

구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조 제2호, 제21조, 변리사법 부칙(2016. 1. 27.) 제3조, 변호사법 제49조 제1항, 제2항

대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결(공2016상, 710), 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결(공2021하, 1849)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 연두 담당변호사 손보인) 【피고, 상고인】 특허청장 (소송대리인 법무법인 일원송헌 담당변호사 강신옥 외 1인) 【피고보조참가인】 특허법인 우인 외 3인 (소송대리인 변호사 이명웅) 【피고보조참가인(선정당사자), 상고인】 피고보조참가인(선정당사자) 1 외 2인 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2017누48637 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 처분의 경위 가. 법무법인 (법인명 생략)(이하 ‘이 사건 법무법인’이라고 한다)은 원고의 위임을 받아 2016. 3. 10. ‘(상표명 생략)’이라는 상표에 관하여 피고에게 상표등록출원(이하 ‘이 사건 상표등록출원’이라고 한다)을 하였다. 이때 변리사 자격이 있는 구성원인 소외인 변호사를 업무를 담당할 변호사(이하 ‘담당변호사’라고 한다)로 지정하였다. 나. 피고는 2016. 3. 23. ‘변리사가 아닌 자는 심사·심판의 대리 업무를 할 수 없고 법무법인은 변리사법에 따른 변리사가 아니므로 출원서를 제출할 권한이 없다.’는 이유로 원고에게 보정명령(이하 ‘이 사건 보정명령’이라고 한다)을 하였다. 다. 원고가 보정에 응하지 않자 피고는 2016. 5. 25. 이 사건 상표등록출원을 무효로 하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 법무법인이 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행할 수 있는지 여부 가. 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ‘특허청에 대한 대리 등’이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 변리사법 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 기본적으로 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있는지 여부나 이에 필요한 절차와 내용 등은 특허청에 대한 대리 업무 등에 필요한 전문성과 능력의 정도, 관련 자격제도의 전반적인 내용, 전문 직역 간의 이해관계 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 2) 그런데 구 변리사법은 변리사 업무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 특허법인·특허법인(유한) 등(이하 ‘특허법인 등’이라고 한다)을 설립할 수 있다고 하였을 뿐, 개인 변리사와 특허법인 등만이 업으로서 특허청에 대하여 대리 업무를 할 수 있다거나, 법무법인은 변리사 자격 있는 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 하지 못한다고 명시적으로 규정한 바 없다. 또한, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조를 비롯한 특허법·실용신안법·현행 상표법·디자인보호법의 특허청에 대한 대리 업무와 관련한 규정에서 ‘대리인이 특허법인 등인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명’을 기재하라고만 하였지, 업으로서 하는 임의대리인의 자격을 특허법인 등만으로 제한한 바 없고, 위 규정이 그와 같이 해석되지도 않는다. 그 밖에 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행을 제한하는 명시적 규정은 없다. 3) 다음과 같은 점에서 변호사법 제49조 제2항의 규정을 제한 해석하여 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 하는 것을 금지해야 할 합리적 이유가 있다고 보기도 어렵다. 가) 변리사법 등 관련 규정에서 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 하여 변리사 자격을 가진 사람과 변리사시험에 합격하여 변리사 자격을 가진 사람 사이에 업무 범위의 차이를 두고 있지 않다는 점에서, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 변리사 자격을 가지고 법무법인 명의로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것과 변리사 자격을 가진 변호사가 개인 변리사 자격으로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것 사이에 그 전문성 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 나) 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격에 의한 직무를 법무법인의 업무로 할 때에는 그 직을 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 하고(변호사법 제50조 제2항), 구성원 아닌 소속 변호사는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다(변호사법 제50조 제1항). 따라서 법무법인이 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행하기 위해서는 변리사 자격을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없으며, 변리사에 관한 관리·감독 규정이 여전히 적용된다. 이러한 점에서 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행으로 인해 특허청에 대한 대리 등 업무의 전문성이 저하된다거나, 특허법인과 법무법인 제도의 취지를 훼손하는 결과가 발생한다고 보기 어렵다. 다) 같은 이유에서 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 이와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있다고 해석하더라도, 특허법인과 법무법인 또는 특허법인 소속 변리사와 법무법인 소속 변리사를 합리적 이유 없이 차별한다거나, 법무법인에 소속되지 않은 개인 변리사의 직업수행의 자유를 제한한다고 보기 어렵다. 라) 법무법인이 이와 같이 변리사 자격 있는 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것은 한미 자유무역 협정 이전부터 존재하던 국내법 규정의 해석에 따른 것으로, 그로 인해 변리사 서비스에 대한 시장개방을 유보하고 대한민국 변리사 자격을 가지지 않은 자는 변리사 사무소 또는 특허법인 등에 투자할 수 없도록 한 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 나. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 법무법인이 원고를 대리하여 변리사 자격 있는 구성원 변호사 소외인을 담당변호사로 하여 출원한 이 사건 상표등록출원은 적법하고, 피고의 이 사건 보정명령 불응을 이유로 한 이 사건 무효처분은 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 변호사법 제49조 제2항과 변리사법 제21조 등 관련 규정의 해석에 관한 법리오해, 헌법상 평등의 원칙 및 직업수행의 자유 침해, 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반, 판단누락 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 기타 사정에 의하여 이 사건 처분을 적법하다고 볼 수 있는지 가. 원심은, 이 사건 처분 사유는 변리사가 아닌 법무법인에는 그 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이고, 피고가 원심에서 새롭게 주장한 사유는 변리사 자격이 있는 구성원 변호사가 휴업 상태이므로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 피고가 이 사건 소송에서 위 주장을 이 사건 처분 사유로 추가하는 것이 허용되지 않는다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 처분사유의 추가 및 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 또한, 이 사건 상표등록출원 및 보정명령 당시에는 소외인 변호사가 변리사 사무소의 휴업 신고를 한 상태가 아니었다는 점에서 휴업 신고의 법률적 의미와 상관없이 이 사건 보정명령 이후 이 사건 처분 전에 소외인 변호사가 휴업 신고를 하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 이 사건 상표등록출원 당시 제출된 출원서에 형식상 오류가 있어 이 사건 처분이 적법하다는 취지의 주장은 피고가 원심 변론종결 전에 주장하거나 원심이 판단한 사항이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

모욕·경범죄처벌법위반

2021도12213

선고

대법원

형사

판결

현행범인 체포의 요건으로 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) / 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 이에 관한 수사주체의 판단 재량

형사소송법 제211조, 제212조

대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405), 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결(공2011하, 1367), 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2021. 9. 1. 선고 2020노5255 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 2. 가. 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 술에 취한 상태에서 2019. 7. 8. 00:50경 안양시 ○○구에 있는 ‘(상호 생략)’이라는 식당 안으로 들어가, 그곳에서 식사를 하기 위하여 앉아있던 공소외 1에게 아무런 이유 없이 욕설을 하고 그의 멱살을 잡고 밀치고 잡아당기는 등으로 공소외 1을 폭행하였다. 2) 안양만안경찰서 안양지구대 소속 경찰관 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 식당 종업원의 112신고에 따라 위 현장에 출동하였다. 경찰관들이 출동하였을 당시에도 피고인은 공소외 1에게 손가락질을 하면서 시비를 걸고 있었다. 공소외 1은 출동 경찰관들에게 위 식당에 밥을 먹으러 왔다가 전혀 알지 못하는 피고인으로부터 이른바 ‘묻지마 폭행’을 당하였다면서 강력한 처벌을 요구하였고, 피고인은 그때에도 피해자에게 욕설을 하면서 손가락질을 하였다. 이에 경찰관들은 피고인과 공소외 1을 식당 바깥으로 나가게 하였다. 경찰관 공소외 2는 피고인과 공소외 1로부터 신분증을 제시받아 피고인의 신분증상 주소지가 거제시로 되어 있음을 확인하였다. 3) 경찰관 공소외 3, 공소외 4는 식당 밖에서 피고인과 공소외 1을 분리하여 그들로부터 진술을 들었는데, 당시 피고인은 자신이 공소외 1에게 폭행을 당하였다고 주장하면서 공소외 1을 향해 손가락질을 하거나 공소외 1이 있는 곳으로 이동하려고 시도하다가 경찰관의 제지를 받기도 하였다. 4) 경찰관 공소외 2는 식당 안에서 CCTV 영상을 시청하여 위 1)항의 폭행상황을 확인하고 경찰관 공소외 4로부터 위 3)항과 같은 식당 바깥의 상황을 전달받은 후, 식당 밖으로 나와 그곳에 있던 피고인에게 피의사실의 요지 등을 고지하고 피고인을 현행범인으로 체포하였다. 나. 이러한 사실관계에 의하면, 경찰관들이 출동하였을 당시는 피고인이 공소외 1에 대한 폭행 이후에도 계속하여 공소외 1에게 욕설을 하면서 시비를 거는 등으로 피고인의 폭행범행이 실행 중이거나 실행 직후였다고 볼 수 있고, 술에 취한 상태에서 늦은 밤에 식당에서 전혀 알지 못하는 사람에게 시비를 걸어 일방적으로 폭행에 이른 범행경위에 비추어 볼 때 사안 자체가 경미하다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 경찰관이 출동한 이후 CCTV 영상으로 확인되는 폭행상황과는 달리 자신의 범행은 부인하면서 피해자로부터 폭행을 당하였다고 주장하였고, 피고인이 제시한 신분증의 주소지는 거제시로서 사건 현장인 안양시와는 멀리 떨어져 있는 곳이어서 위와 같은 폭행에 이르게 된 범행경위를 고려할 때 추가적인 거소 확인이 필요하다고 보이는 등으로 피고인에게 도망 또는 증거인멸의 염려가 없다고 단정하기 어렵다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 상황에서 피고인을 현행범인으로 체포한 경찰관의 행위가 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당하는 위법한 체포라고 볼 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 출동 경찰관들이 피고인에 대한 체포의 필요성에 대하여 재량의 범위 내에서 요구되는 진지한 고려를 다하였다고 보기 부족하다고 하여 피고인에 대한 현행범인 체포가 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 현행범인 체포의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

위반차량운행정지취소등

2021두40720

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 한 경우, 처분에서 정해 둔 효력기간은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 선고된 때에 다시 진행하는지 여부(적극) / 처분에서 정해 둔 효력기간의 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극) [2] 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후 행정청이 상대방에 대한 별도의 처분으로 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있는지 여부(적극) / 위와 같은 후속 변경처분서에 당초 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재한 경우, 처분의 효력기간은 판결 선고 시까지 진행이 정지되었다가 선고되면 다시 진행하는지 여부(적극) / 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과한 후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것이 위법한 이중처분에 해당하는지 여부(적극)

[1] 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다. 따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간(집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다. 행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우에는, 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한다. [2] 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후에도 행정청은 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대한 별도의 처분으로써 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있다. 이는 당초의 제재적 행정처분이 유효함을 전제로 그 구체적인 집행시기만을 변경하는 후속 변경처분이다. 이러한 후속 변경처분도 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다. 위와 같은 후속 변경처분서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는 대신 당초 제재적 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재되어 있다면, 처분의 효력기간은 원칙적으로 그 사건의 판결 선고 시까지 진행이 정지되었다가 판결이 선고되면 다시 진행된다. 다만 이러한 후속 변경처분 권한은 특별한 사정이 없는 한 당초의 제재적 행정처분의 효력이 유지되는 동안에만 인정된다. 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과하면 그로써 처분의 집행은 종료되어 처분의 효력이 소멸하는 것이므로(행정소송법 제12조 후문 참조), 그 후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당한다.

[1] 행정소송법 제23조, 행정심판법 제30조, 제48조 제1항, 제2항 / [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제12조

[1] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결(공1999상, 568), 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005두1190 판결 / [2] 대법원 1959. 7. 16. 선고 4291민상437 판결(집7민, 157), 대법원 1962. 3. 2. 자 62두1 결정, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92누18054 판결(공1993하, 2637), 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결(공2019하, 1762)

【원고, 상고인】 주식회사 광진특수 (소송대리인 변호사 손주환) 【피고, 피상고인】 성주군수 (소송대리인 변호사 김중수) 【원심판결】 대구고법 2021. 5. 14. 선고 2020누3619 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지 2 목록 기재 각 화물자동차에 관한 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 관련 법리는 다음과 같다. 1) 행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다. 따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간(집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005두1190 판결 등 참조). 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다. 행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우에는, 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한다. 2) 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후에도 행정청은 특별한 사정이 없는 한 상대방에 대한 별도의 처분으로써 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있다. 이는 당초의 제재적 행정처분이 유효함을 전제로 그 구체적인 집행시기만을 변경하는 후속 변경처분이라고 할 것이다. 이러한 후속 변경처분도 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결 등 참조). 위와 같은 후속 변경처분서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는 대신 당초 제재적 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재되어 있다면, 처분의 효력기간은 원칙적으로 그 사건의 판결 선고 시까지 그 진행이 정지되었다가 판결이 선고되면 다시 진행된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1959. 7. 16. 선고 4291민상437 판결, 대법원 1962. 3. 2. 자 62두1 결정의 취지 참조). 다만 이러한 후속 변경처분 권한은 특별한 사정이 없는 한 당초의 제재적 행정처분의 효력이 유지되는 동안에만 인정된다. 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과하면 그로써 처분의 집행은 종료되어 처분의 효력이 소멸하는 것이므로(행정소송법 제12조 후문 참조), 그 후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누18054 판결의 취지 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2015. 6. 8. 원고에 대하여 원심판결 별지 2 목록 기재 각 화물자동차(이하 ‘제2화물자동차’라 한다)를 불법증차하였다는 이유로 구 「화물자동차 운수사업법」(2021. 7. 27. 법률 제18355호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제2호에 따라 60일(2015. 7. 13.부터 2015. 9. 10.까지)의 운행정지 처분을 하고, 제2화물자동차를 불법증차하고도 거짓이나 부정한 방법으로 유가보조금을 지급받았다는 이유로 같은 법률 제44조의2 제1항 제5호에 따라 6개월(2015. 7. 13.부터 2016. 1. 13.까지)의 유가보조금 지급정지 처분을 하였다. 2) 원고는 이에 불복하여 경상북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 경상북도행정심판위원회는 2015. 7. 13. 위 각 처분의 집행을 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 정지하는 내용의 이 사건 집행정지결정을 하였다가 2015. 8. 31. 유가보조금 지급정지 처분의 취소 청구는 기각하고, 위 운행정지 기간은 30일로 감경하는 이 사건 재결을 하였다(이하 위 유가보조금 지급정지 처분과 위와 같이 감경되고 남은 운행정지 처분을 합하여 ‘선행처분’이라 한다). 원고는 선행처분에 대하여 법원에 별도로 취소소송을 제기하지 않았다. 3) 피고는 2015. 9. 22. 선행처분의 집행을 피고와 주식회사 대림통운 사이의 대구지방법원 2015구합1245 사건의 판결 시까지 유예한다는 내용의 이 사건 유예 통지서를 작성하여 원고에게 발송하였다. 대구지방법원은 2016. 1. 13. 위 사건에 관하여 판결을 선고하였다. 4) 피고는 2020. 3. 5. 원고에게 선행처분과 동일한 사유로 제2화물자동차에 관하여 30일(2020. 3. 6.부터 2020. 4. 4.까지)의 운행정지, 6개월의 유가보조금 지급정지를 하겠다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 1) 선행처분에서 정한 30일의 운행정지 및 6개월의 유가보조금 지급정지 기간은 이 사건 집행정지결정에 따라 진행이 정지되었다가 이 사건 재결서 정본이 원고에게 송달되면 집행정지결정의 종기가 도래하여 그때부터 다시 진행하고, 이 사건 유예 통지서가 원고에게 고지되면 다시 진행이 정지되었다가 대구지방법원 2015구합1245 사건에서 판결이 선고되면 위 통지서에서 정한 종기가 도래하여 그때부터 다시 진행한다. 2) 이에 따르면, 이 사건 통보 당시 선행처분에서 정한 운행정지 및 유가보조금 지급정지 기간이 경과하여 선행처분의 집행이 이미 종료되었다고 볼 여지가 많다. 라. 사정이 위와 같다면, 이 사건 통보는 집행이 종료되어 효력을 상실한 선행처분과 동일한 사유로 원고를 다시 제재하는 것으로 위법한 이중처분에 해당한다고 볼 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 통보가 원고에게 선행처분과 별도로 새로운 의무를 부과하는 것이 아니어서 원고에게 그 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 이 부분 소를 각하하였다. 이러한 원심판단에는 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 집행정지결정의 효력과 행정처분의 해석, 이중처분 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 피고가 2020. 3. 25.에 한 제2화물자동차에 관한 유가보조금 환수처분은 선행처분에 대한 관계에서 위법한 이중처분에 해당하지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 이중처분에 관한 사실오인, 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 가. 원심은 원심판결 별지 1 목록 기재 각 화물자동차(이하 ‘제1화물자동차’라 한다)에 관한 유가보조금 지급정지 및 환수 처분의 취소를 구하는 원고의 청구에 대하여 그 처분사유가 인정된다고 보아 이를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심판결에 상고이유 주장과 같이 처분사유의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원심은 이 사건 소 중 제1화물자동차에 관한 운행정지 처분의 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없다는 이유로 각하하였다. 그 처분사유가 인정되지 않는다는 원고의 상고이유는 이 부분 소가 적법함을 전제로 한 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두16022 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 제2화물자동차에 관한 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

임대차보증금반환등[임차인이 공인중개사사무실의 중개보조인을 통해 임대부동산을 관리하여 오던 임대인에게 중개보조인의 불법행위에 대한 사용자책임을 묻는 사안]

2021다283834

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제756조의 사용관계가 인정되기 위한 요건 / 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 왔고 객관적으로 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독 범위 내에 속하는 경우, 그 타인은 민법 제756조에서 정한 피용자에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제756조의 사용관계에서 실질적 지휘·감독 관계가 있는지를 결정하는 기준 [2] 甲이 중개보조인 乙 및 그의 남편인 공인중개사 丙의 중개로 오피스텔을 구입한 다음, 월 임료 등 수익을 얻을 목적으로 위 오피스텔에 관한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 乙 등으로 하여금 甲 명의로 임대차계약서를 작성하게 하고, 임대차가 종료한 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 乙 등의 주도로 새로운 임차인이 전 임차인에게 보증금을 직접 지급하는 방법으로 반환하여 왔으며, 월 임료의 수령도 乙 등이 자신들의 계좌로 송금받아 다시 甲에게 송금하는 형태를 용인하고, 임대인의 수선의무 역시 乙 등으로 하여금 이를 이행하도록 하여 왔는데, 위 오피스텔에 관한 종전 임대차계약 종료 후 乙 등이 甲 몰래 전세계약 체결 권한이 있는 것처럼 새로운 임차인 丁을 기망하여 그와 전세계약을 체결한 다음 보증금을 乙의 계좌로 송금받아 편취하는 불법행위를 저지르자, 丁이 甲을 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 甲은 乙 등의 불법행위에 대해 민법 제756조의 사용자책임을 부담한다고 한 사례

[1] 민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계가 있으면 인정된다. 또한 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다. 민법 제756조의 사용관계에 있어서 실질적인 지휘·감독 관계는 실제로 지휘·감독하고 있느냐의 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘·감독을 하여야 할 관계에 있느냐의 여부에 따라 결정된다. [2] 甲이 중개보조인 乙 및 그의 남편인 공인중개사 丙의 중개로 오피스텔을 구입한 다음, 월 임료 등 수익을 얻을 목적으로 위 오피스텔에 관한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 乙 등으로 하여금 甲 명의로 임대차계약서를 작성하게 하고, 임대차가 종료한 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 乙 등의 주도로 새로운 임차인이 전 임차인에게 보증금을 직접 지급하게 하는 방법으로 반환하여 왔으며, 월 임료의 수령도 乙 등이 자신들의 계좌로 송금받아 다시 甲에게 송금하는 형태를 용인하고, 임대인의 수선의무 역시 乙 등으로 하여금 이행하도록 하여 왔는데, 위 오피스텔에 관한 종전 임대차계약 종료 후 乙 등이 甲 몰래 전세계약 체결 권한이 있는 것처럼 새로운 임차인 丁을 기망하여 그와 전세계약을 체결한 다음 보증금을 乙의 계좌로 송금받아 편취하는 불법행위를 저지르자, 丁이 甲을 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 甲이 乙 등에게 임대차계약의 체결, 월 임료와 보증금의 수령, 수선의무 이행, 보증금 반환 등의 업무를 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, 乙 등은 甲의 의사에 따라 위와 같은 위탁 업무를 처리해야 할 것으로 보이고, 특히 임대차계약의 핵심인 월 임료와 보증금의 수령행위는 객관적으로 보아 위탁자인 甲의 지휘·감독 범위에 속하는 것인 점, 甲이 임대수익을 얻기 위해 오피스텔 임대 업무를 오랜 기간 乙 등에게 전적으로 맡겨 놓고 임차인의 거주 현황, 임대차계약의 내용 등에 관하여 제대로 확인하지 않는 등으로 지휘·감독권의 행사를 게을리하여 乙 등이 불법행위에 이르게 된 것인 점 등을 종합하면, 甲은 乙 등의 불법행위에 대해 민법 제756조의 사용자책임을 부담한다고 한 사례.

[1] 민법 제756조 / [2] 민법 제756조

[1] 대법원 1963. 2. 21. 선고 62다780 판결(집11-1, 민109), 대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결(공1983, 210), 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결(공1992, 1143), 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결(공1996하, 3328), 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결(공1998하, 2276), 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결(공2010하, 2167), 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216312 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박정호 외 3인) 【원심판결】 수원지법 2021. 10. 6. 선고 2020나74337 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독 내에 속한다고 보이는 경우는 그 타인은 민법 제756조의 ‘피용자’에 해당한다(대법원 1963. 2. 21. 선고 62다780 판결 등 참조). 민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계가 있으면 인정된다(사표수리 후 사실상 종전과 같이 근무한 사람에 관한 대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결, 고용관계에 있지 않았지만 오랫동안 당해 업체의 업무에 종사해 온 작업원에 관한 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 등 참조). 또한 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다(여객선의 선장으로서 운항관리자의 업무를 처리해 온 사람과 한국해운조합의 관계에 관한 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결, 증권회사의 고문으로 행세하며 투자상담업무를 수행한 사람과 증권회사의 관계에 관한 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결, 분양대행용역계약에 따른 분양대행업무 수행자와 시행사의 관계에 관한 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결 등 참조). 민법 제756조의 사용관계에 있어서 실질적인 지휘·감독 관계는 실제로 지휘·감독하고 있느냐의 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘·감독을 하여야 할 관계에 있느냐의 여부에 따라 결정된다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216312 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2016. 3.경 공인중개사 소외 1과 그 처인 중개보조인 소외 2(이하 소외 1과 소외 2를 통틀어 ‘소외 2 등’이라 한다), 다른 공인중개사 사무실에 중개보조인으로 근무하는 소외 2의 여동생 소외 3의 중개로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다. 나. 피고는 이 사건 부동산을 임대하여 월 임료 등을 수령하는 방법으로 수익을 얻고자 하였는데, 이를 위한 ‘월 임료 있는 임대차계약’을 체결하면서 소외 2 등을 통하여 임차인의 의사를 확인한 후 소외 2 등으로 하여금 임차인과 사이에 피고 명의로 된 위 형태의 임대차계약서를 작성하게 하였고, 임대차가 종료할 때에도 직접 임대차보증금을 반환하지 않고 소외 2 등의 주도로 새로운 임차인으로 하여금 전 임차인에게 임대차보증금을 직접 지급하게 하는 방법으로 임대차보증금을 반환하였다. 또한 피고는 월 임료를 납입할 계좌로 피고의 계좌를 알려주기는 하였으나 소외 2 등이 자신의 계좌로 송금받은 다음 다시 피고에게 송금하는 형태를 용인하였고, 시설물의 보수나 교체 등 임대인의 수선의무 역시 전적으로 소외 2 등이 이행하도록 하였다. 다. 소외 2 등은 종전 임차인과의 임대차가 종료되자, 2018. 1.경 원고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대인을 피고, 임차인을 원고로 하여 ‘월 임료 있는 임대차계약’이 아닌 임대차보증금 7,500만 원의 임대차계약을 체결하고 그 무렵 소외 2 명의 계좌로 원고로부터 7,500만 원을 송금받았다. 라. 소외 2 등은 피고에게 사실과 달리 소외 3이 소외 2의 동생이라는 사실을 밝히지 않은 채 ‘소외 3과 사이에 보증금 300만 원, 월 임료 45만 원으로 정하여 다시 임대차계약을 체결하였다.’고 말하였던 것으로 보이는데, 피고는 종전과 마찬가지로 원고에게 임대차계약의 내용을 직접 확인한 바 없고 소외 2 등에게 월 임료 등 수령, 이 사건 부동산의 보수 등 관리를 맡겨왔으며, 원고로부터 월 임료가 제대로 지급되지 않음에도 이 사건 부동산을 방문하거나 원고와 직접 연락을 취하는 등의 조치를 취하지 않은 채 소외 2 등에게 이를 독촉하였을 뿐이다. 마. 피고는 이 사건 부동산을 매수할 당시 같은 오피스텔의 다른 호실 역시 매수하여 소외 2 등으로 하여금 임대차계약 체결과 관리 등을 하도록 하였는데, 공실인 경우가 많고 오피스텔 가격이 하락하자 2018. 9.경 소외 2 등에게 이를 매도하였다. 바. 한편 소외 2는 ‘월 임료 있는 임대차계약 체결을 위임받았을 뿐임에도 권한 없이 임대인인 피고 명의 전세계약서를 작성하여 원고에게 교부하고, 이에 속은 원고로부터 보증금 7,500만 원을 송금받아 편취하였다.’는 내용을 비롯하여 다수의 임대차계약에 관한 유사한 범죄사실로 사문서위조, 위조사문서행사, 사기 등으로 징역 10년의 판결을 선고받아 위 판결이 확정되었다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 2 등에게 이 사건 부동산에 관한 임대차계약의 체결, 월 임료와 보증금의 수령, 수선의무 이행, 보증금 반환 등의 업무를 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 것으로 보이는 점, 피고가 구입한 다른 오피스텔 역시 같은 방식으로 소외 2 등에게 관리를 맡겨 오다가 아예 소외 2에게 처분한 사실도 있는 점, 소외 2 등은 피고의 의사에 따라 위와 같은 위탁 업무를 처리해야 할 것으로 보이고, 특히 임대차계약의 핵심인 월 임료와 보증금의 수령을 소외 2의 계좌로 한 이상 적어도 위 수령행위는 객관적으로 볼 때 위탁자인 피고의 지휘·감독 범위에 속하는 것으로 보이는 점, 피고가 임대수익을 얻기 위해 오피스텔 임대 업무를 오랜 기간 소외 2 등에게 전적으로 맡겨 놓고 임차인의 거주 현황, 임대차계약의 내용 등에 관하여 제대로 확인하지 않는 등 지휘·감독권의 행사를 게을리하여 소외 2 등이 불법행위에 이르게 된 것인 점 등을 알 수 있는바, 피고는 소외 2 등의 불법행위에 대해 민법 제756조의 사용자책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 피고가 사용자책임을 부담한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제756조 제1항의 사용관계, 사무집행 관련성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

지방공무원법위반[임용권자가 승진임용에 관한 부당한 영향을 미쳤는지가 문제된 사건]

2021도13197

선고

대법원

형사

판결

[1] 지방공무원의 승진임용에 관하여 임용권자에게 부여된 인사재량의 범위 / 지방공무원법 제42조의 구성요건인 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당하는지를 판단할 때 고려하여야 할 사항 [2] 지방공무원법상 공무원의 결원 발생 시 발생한 결원 수 전체에 대하여 오로지 승진임용의 방법으로 보충하거나 그 대상자에 대하여 승진임용 절차를 동시에 진행하여야 하는지 여부(소극) / 승진임용과 관련하여 인사위원회의 사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 하는지 여부(적극) / 임용권자는 결원 보충의 방법과 승진임용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있는지 여부(적극) [3] 지방공무원법상 임용권자는 인사위원회의 심의·의결 결과와 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수 있는지 여부(적극) / 인사위원회의 심의·의결 결과에 따르도록 규정한 ‘지방공무원 임용령’ 제38조의5가 임용권자의 인사재량을 배제하는 규정인지 여부(소극) 및 위 규정은 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의·의결 결과를 존중하라는 취지인지 여부(적극)

[1] 지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다. 특히 임용권자의 인사와 관련한 행위에 대하여 형사처벌을 하는 경우에는 임용권자의 광범위한 인사재량권을 고려하여 해당 규정으로 인하여 임용권자의 인사재량을 부당히 박탈하는 결과가 초래되지 않도록 처벌규정을 엄격하게 해석·적용하여야 할 것이다. 따라서 "누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하는 지방공무원법 제42조의 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당하는지를 판단함에 있어서도 임용권자가 합리적인 재량의 범위 내에서 인사에 관한 행위를 하였다면 쉽사리 구성요건해당성을 인정하여서는 아니 된다. [2] 지방공무원법은 공무원의 결원 발생 시 발생한 결원 수 전체에 대하여 오로지 승진임용의 방법으로 보충하도록 하거나 그 대상자에 대하여 승진임용 절차를 동시에 진행하도록 규정하지 않고, 제26조에서 "임용권자는 공무원의 결원을 신규임용·승진임용·강임·전직 또는 전보의 방법으로 보충한다."라고 규정하여 임용권자에게 다양한 방식으로 결원을 보충할 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방공무원법 및 ‘지방공무원 임용령’에서는 인사의 공정성을 높이기 위한 취지에서 임용권자가 승진임용을 할 때에는 임용하려는 결원 수에 대하여 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있다(지방공무원법 제39조 제4항, 지방공무원 임용령 제30조 제1항). 즉, 승진임용과 관련하여 인사위원회의 사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 한다. 이와 달리 만약 발생한 결원 수 전체에 대하여 동시에 승진임용의 절차를 거쳐야 한다고 해석하면, 해당 기관의 연간 퇴직률, 인사적체의 상황, 승진후보자의 범위, 업무 연속성 보장의 필요성이나 재직가능 기간 등과 무관하게 연공서열에 따라서만 승진임용이 이루어지게 됨에 따라 임용권자의 승진임용에 관한 재량권이 박탈되는 결과가 초래될 수 있으므로, 임용권자는 결원 보충의 방법과 승진임용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있다고 보아야 할 것이다. [3] 징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하게 규정하고 있는 반면(지방공무원법 제69조 제1항), 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사전심의를 거치도록 규정하였을 뿐 그 심의·의결 결과에 따라야 한다고 규정하고 있지 않으므로, 임용권자는 인사위원회의 심의·의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수 있다. ‘지방공무원 임용령’ 제38조의5가 ‘임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심의 또는 승진의결 결과에 따라야 한다.’라고 규정하고 있으나 위 규정은 지방공무원법의 구체적인 위임에 따른 것이 아니므로 그로써 임용권자의 인사재량을 배제한다고 볼 수 없으며, 문언 자체로도 특별한 사유가 있으면 임용권자가 인사위원회의 심의·의결 결과를 따르지 않을 수 있음을 전제하고 있으므로 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의·의결 결과를 존중하라는 취지로 이해하여야 한다.

[1] 지방공무원법 제42조, 제83조 / [2] 지방공무원법 제26조, 제39조 제4항, 지방공무원 임용령 제30조 제1항 / [3] 지방공무원법 제39조 제4항, 제69조 제1항, 지방공무원 임용령 제38조의5

[1] 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결(공2018상, 817) / [3] 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도17879 판결(공2021상, 240)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 2인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 9. 9. 선고 2020노308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2018. 7. 2. 강릉시장으로 취임한 후 4급 공무원 결원 발생(행정직렬 3자리, 시설직렬 1자리)에 따른 승진임용을 함에 있어, 강릉시인사위원회(이하 ‘인사위원회’라고 한다)에 행정직렬 4급 결원 수를 3명이 아닌 1명으로 보고하고, 시설직렬 4급 승진후보자가 있음에도 승진임용이 아닌 직무대리자의 임명을 위한 사전심의를 요청하도록 함으로써 인사위원회의 승진임용에 관한 사전심의가 제대로 이루어질 수 없도록 하여 승진임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 강릉시의 국장급 단기 재임으로 인한 시정의 연속성 단절이라는 문제를 해결하기 위하여 임용권자의 인사재량 범위 내에서 직무대리 제도를 활용하였을 뿐 인사위원회의 승진임용에 관한 사전심의에 부당한 영향을 미치는 행위를 한 것이 아니라는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 제1심의 판단을 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 특히 임용권자의 인사와 관련한 행위에 대하여 형사처벌을 하는 경우에는 임용권자의 광범위한 인사재량권을 고려하여 해당 규정으로 인하여 임용권자의 인사재량을 부당히 박탈하는 결과가 초래되지 않도록 처벌규정을 엄격하게 해석·적용하여야 할 것이다. 따라서 "누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하는 지방공무원법 제42조의 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당하는지를 판단함에 있어서도 임용권자가 합리적인 재량의 범위 내에서 인사에 관한 행위를 하였다면 쉽사리 구성요건해당성을 인정하여서는 아니 된다. 나. 지방공무원법은 공무원의 결원 발생 시 발생한 결원 수 전체에 대하여 오로지 승진임용의 방법으로 보충하도록 하거나 그 대상자에 대하여 승진임용 절차를 동시에 진행하도록 규정하지 않고, 제26조에서 "임용권자는 공무원의 결원을 신규임용·승진임용·강임·전직 또는 전보의 방법으로 보충한다."라고 규정하여 임용권자에게 다양한 방식으로 결원을 보충할 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방공무원법 및 「지방공무원 임용령」에서는 인사의 공정성을 높이기 위한 취지에서 임용권자가 승진임용을 할 때에는 임용하려는 결원 수에 대하여 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있다(지방공무원법 제39조 제4항, 「지방공무원 임용령」 제30조 제1항). 즉, 승진임용과 관련하여 인사위원회의 사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 한다. 이와 달리 만약 발생한 결원 수 전체에 대하여 동시에 승진임용의 절차를 거쳐야 한다고 해석하면, 해당 기관의 연간 퇴직률, 인사적체의 상황, 승진후보자의 범위, 업무 연속성 보장의 필요성이나 재직가능 기간 등과 무관하게 연공서열에 따라서만 승진임용이 이루어지게 됨에 따라 임용권자의 승진임용에 관한 재량권이 박탈되는 결과가 초래될 수 있으므로, 임용권자는 결원 보충의 방법과 승진임용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있다고 보아야 할 것이다. 한편 징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하게 규정하고 있는 반면(지방공무원법 제69조 제1항), 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사전심의를 거치도록 규정하였을 뿐 그 심의·의결 결과에 따라야 한다고 규정하고 있지 않으므로, 임용권자는 인사위원회의 심의·의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수 있다. 「지방공무원 임용령」 제38조의5가 ‘임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심의 또는 승진의결 결과에 따라야 한다.’라고 규정하고 있으나 위 규정은 지방공무원법의 구체적인 위임에 따른 것이 아니므로 그로써 임용권자의 인사재량을 배제한다고 볼 수 없으며, 문언 자체로도 특별한 사유가 있으면 임용권자가 인사위원회의 심의·의결 결과를 따르지 않을 수 있음을 전제하고 있으므로 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의·의결 결과를 존중하라는 취지로 이해하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도17879 판결 참조). 다. 원심은 피고인이 총무과장과 인사계장으로 하여금 3명의 결원이 발생한 행정직렬 4급에 관하여는 1명의 승진임용 사전심의를, 1명의 결원이 발생한 시설직렬 4급에 관하여는 승진임용이 아닌 직무대리자 임명의 사전심의를 인사위원회에 요청하도록 하였고, 직무대리자로 발령한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 모두 직무대리 명령서가 아닌 임용장을 교부받고 국장 직무만 전담하여 수행함으로써 직무대리가 아닌 사실상 승진임용의 결과가 되었으므로 이러한 피고인의 행위는 소속 공무원에 대한 승진임용 재량권을 벗어나 인사위원회의 승진임용에 관하여 부당한 영향을 미친 행위라고 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 피고인이 인사위원회에 행정직렬 3자리, 시설직렬 1자리에 대한 승진임용 사전심의를 요청해야 할 의무가 있음을 전제로 한 것이나, 앞서 본 바와 같이 임용권자가 발생한 결원 수 전체에 대하여 승진임용의 사전심의를 요청해야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 결원 수의 일부에 대하여만 인사위원회에 승진임용에 관한 사전심의를 요청한 것만으로 인사위원회의 사전심의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보아도 피고인이 직무상 공백이 생기지 않도록 하는 임시적 조치로서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대하여 직무대리 발령을 한 것이 오로지 특정한 사람을 승진시키기 위해 통상의 승진임용 절차를 회피할 목적으로 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위가 지방공무원법 제42조의 구성요건인 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 라. 그런데도 원심은 지방공무원법 위반죄를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 지방공무원 승진임용 제도 및 지방공무원법 제42조의 구성요건해당성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

유족급여및장의비부지급처분취소

2021두45633

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 산업재해보상보험법 제37조 제1항의 ‘업무상의 재해’를 인정하기 위한 업무와 재해 사이의 상당인과관계에 관한 증명책임의 소재(=근로자) [2] 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시킨 경우, 인과관계가 있는지 여부(적극) 및 이때 인과관계에 관한 증명의 정도 및 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무 판단의 기준이 되는 자(=당해 근로자) [3] 근로복지공단이 당시의 고용노동부 고시를 적용하여 한 유족급여 부지급처분에 대한 취소소송에서, 법원이 처분 후 개정된 고용노동부 고시의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있는지 여부(적극)

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조 제1항, 행정소송법 제26조[증명책임] / [2] 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조 제1항, 행정소송법 제26조[증명책임] / [3] 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조 제1항, 제5항, 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3] 제1호 (가)목 3), (다)목

[1] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결(공2021하, 1810) / [2] 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결(공2007상, 722), 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결(공2020하, 1276) / [3] 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시대로 담당변호사 조애진) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 부산고법 2021. 7. 7. 선고 2020누23025 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 업무상 재해의 증명 1) 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제37조 제1항의 ‘업무상의 재해’를 인정하기 위한 업무와 재해 사이의 상당인과관계에 관한 증명책임은 업무상의 재해를 주장하는 근로자 측에게 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결 등 참조). 2) 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 인과관계가 있다. 인과관계는 의학·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 증명이 있다고 보아야 하고, 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 증명이 있는 경우에 포함된다. 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결 등 참조). 나. 법령의 규정 1) 산재보험법 제37조 제5항은 "업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 의한 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 및 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준’은 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병’의 업무상 질병 인정 기준으로 ‘업무의 양·시간·강도·책임 및 업무 환경의 변화 등에 따른 만성적인 과중한 업무로 뇌혈관의 정상적인 기능에 뚜렷한 영향을 줄 수 있는 육체적·정신적인 부담을 유발한 경우’를 들면서[제1호 (가)목 3)], 그 결정에 필요한 사항은 고용노동부장관이 정하여 고시하도록 위임하고 있다[제1호 (다)목]. 2) 그 위임에 따른 고용노동부 고시「뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항」(2013. 6. 28. 고용노동부 고시 제2013-32호, 이하 ‘개정 전 고시’라고 한다)은 근로자의 업무가 ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지 여부는 업무의 양·시간·강도·책임, 휴일·휴가 등 휴무시간, 교대제 및 야간근로 등 근무형태, 정신적 긴장의 정도, 수면시간, 작업 환경, 그 밖에 근로자의 연령, 성별, ‘건강상태’ 등을 종합하여 판단하되, 업무시간에 관하여는 발병 전 12주 동안 업무시간이 1주 평균 60시간(발병 전 4주 동안 1주 평균 64시간)을 초과하는 경우에는 업무와 발병과의 관련성이 강하다고 규정하였다[I. 1. (다)목 1)]. 3) 위 고시는 2017. 12. 29. 고용노동부 고시 제2017-117호로 개정되었는데(이하 ‘개정된 고시’라고 한다), 개정된 고시는 개정 전 고시의 규정 내용이 지나치게 엄격하였다는 반성적 고려에서, 근로자의 업무가 만성적인 과중한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어 재해자의 기초질환을 고려사항으로 보지 않도록 개정 전 고시에 규정되어 있던 ‘건강상태’를 삭제하였고, 업무시간에 관하여는 ‘발병 전 12주 동안 1주 평균 업무시간이 52시간을 초과하는 경우에는 업무시간이 길어질수록 업무와 질병의 관련성이 증가하는 것으로 평가한다.’고 기준 업무시간을 낮추고, 특히 ‘교대제 업무, 휴일이 부족한 업무 등의 경우에는 업무와 질병의 관련성이 강하다고 평가한다.’는 내용을 추가하였다. 4) 근로복지공단이 처분 당시에 시행되고 있던 ‘개정 전 고시’를 적용하여 유족급여 부지급처분을 한 경우라고 하더라도 이에 대한 취소소송에서 법원은 처분 후 개정된 고시의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있다(산재요양 불승인처분에 관한 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결 등 참조). 2. 이 사건의 판단 가. 사건의 경위 및 원심의 판단 1) 원고의 배우자인 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1948년생으로 2014. 7.경부터 초등학교 야간 경비원으로 일하면서 단독으로 학교 출입시설 개방, 경비, 순찰, 점·소등, 폐문 등의 업무를 수행하였다. 2) 망인의 근무형태는, 평일은 16:30부터 다음 날 08:30까지 학교에 상주하면서 6시간씩(휴게시간 2시간 및 수면시간 8시간 제외) 근무하고, 휴일은 08:30부터 다음 날 08:30까지 학교에 상주하면서 13시간씩(휴게시간 3시간 및 수면시간 8시간 제외) 근무하며, 평일과 휴일 모두 수면시간은 22:00부터 06:00까지이고, 휴무는 월 2회이다. 3) 망인은 사고 직전 계속 학교에 상주하면서 연이어 근무를 하였는데, 목요일인 2017. 5. 4. 16:30부터 야간근무를 시작하여 어린이날인 2017. 5. 5. 휴일근무를 수행하였고, 토요일인 2017. 5. 6. 10:00경 학교 내 강당에서 혼수상태로 발견되어 병원으로 이송된 후 상세불명의 뇌경색증 및 기저핵 출혈(이하 ‘이 사건 상병’이라고 한다) 진단을 받았으며, 2017. 5. 28. 이 사건 상병으로 인하여 사망하였다. 망인은 발병 전 7일간 7일 근무하였으며, 주당 근로시간은 68시간이고, 발병 전 4주 동안 업무시간은 1주 평균 52시간 45분, 발병 전 12주 동안 업무시간은 1주 평균 57시간 9분이다. 4) 망인이 병원으로 이송된 직후 불규칙한 맥박을 일으키는 심방세동이 확인되었는바, 이로 인해 심장에서 생긴 혈전이 혈류를 타고 이동하다가 뇌혈관을 막아 이 사건 상병이 발생한 것으로 보인다. 5) 이 사건 상병을 유발한 원인에 대한 의학적 소견은 다음과 같다. 가) 이 사건 상병의 발생 후 사망 시까지 망인을 치료한 동아대학교병원 소속 의사는 망인이 뇌경색, 뇌출혈의 위험인자인 고혈압, 당뇨 등을 앓지 않았던 것으로 확인된다고 하면서, 업무 스트레스 등이 심방세동을 일으켜 뇌경색이 유발된 것으로 생각된다는 소견을 밝혔다. 나) 대한의사협회의 진료기록감정결과는, 망인의 연령이 고령인 점을 제외하면 뇌경색의 발병과 관련된 명확한 위험요인을 확인할 수 없고(망인이 과거 진단받았던 이상지질혈증과 관련해서는 최근 건강검진 결과 콜레스테롤 수치가 경계 또는 적정 수준이었고, 심혈관질환을 앓았던 흔적을 확인할 수 없으며, 과거 흡연을 하였으나 오래전부터 금연한 것으로 추정된다고 보았다), 망인이 발병 전 12주 동안 1주 평균 업무시간이 52시간을 초과하도록 근무하였고, 단독으로 24시간 학교에 상주하는데도 월 평균 휴일이 2.67일에 불과하여 휴일이 부족한 업무에 해당하는 것으로 보이므로 개정된 고시에 의할 때 업무관련성이 강하고, 한편 과로로 인해 심방세동이 새롭게 발생하거나 악화되었을 가능성이 있어 기왕증에 의한 것이라 보기 어려우므로, 결국 업무가 발병 및 악화에 상당한 수준으로 영향을 끼쳤을 것으로 판단된다고 밝혔다. 다) 고신대학교복음병원 소속 호흡기내과 의사의 진료기록감정결과에 의하면, 의학적으로 만성폐쇄성폐질환의 악화가 심방세동을 유발할 수 있고, 폐질환을 가진 사람이 대부분 고령이고 흡연력이 있기 때문에 과로나 스트레스 없이도 뇌경색이 발생할 수 있다는 일반적인 내용을 소개하면서, 망인이 2015. 8.경 진단을 받았던 중증의 만성폐쇄성폐질환이 이 사건 상병의 발생과 관련성이 있는지 여부에 대해서는 뇌경색을 전문으로 하는 신경과 전문의의 감정이 필요할 것으로 판단된다고 밝혔다. 6) 피고는 2017. 10.경 원고의 유족급여 및 장의비의 지급 청구에 대해 개정 전 고시를 기준으로 망인의 사망과 업무와의 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 보아 부지급 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 이 사건 처분이 있은 직후 개정된 고시가 시행되었는데 산업재해보상보험재심사위원회는 이를 참작하지 않은 채 ‘개정 전 고시’를 기준으로 원고의 재심사청구를 기각하였다. 7) 원심은, 망인의 업무시간이 1주간 68시간, 4주간 52시간, 12주간 57시간으로 다소 길고, 교대근무에 준하는 요인이 있다고만 인정한 다음, 망인의 경비업무는 단속적인 것으로 근무 시 8시간의 수면을 취할 수 있었고, 월 2회 휴일이 보장되었던 점, 재해 발생 무렵 업무량이 유의미하게 증가하였다거나 업무환경이 변화하였다는 사정 또는 정신적·육체적으로 특별히 부담이 될 만한 일이 생겼다는 사정을 찾아볼 수 없는 점, 망인이 만성폐쇄성폐질환을 진단받았던 사정 등을 고려하면, 망인의 업무와 이 사건 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 앞서 본 바와 같이, 법원은 개정된 고시 시행 이전에 유족급여 부지급처분이 있더라도 그 처분 후 개정된 고시를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있는데, 이 사건 상병의 발병 전 망인의 12주 동안 1주 평균 업무시간이 52시간을 초과하고 망인의 업무는 휴일이 부족한 업무로서 업무부담 가중요인이 존재하므로(특히 발병 전 7일간 7일 근무하였고, 목요일 야간근무, 토요일, 일요일 휴일근무를 연이어 하던 중이었다), 업무와 질병과의 관련성이 강하다고 평가할 수 있는 개정된 고시 I. 1. (다)목 2) ③의 요건을 충족한다고 보인다. 망인의 업무 내용은 학교에 상주하여 숙직하면서 단독으로 넓은 건물과 부지 등에 대해 야간경비, 순찰 등을 하는 것으로 휴일에는 종일 근무를 하는 데다가 월 2회의 휴무만이 있을 뿐이어서 이를 단속적 업무로 평가하더라도 그 자체로 생활 및 생체리듬의 혼란으로 피로와 스트레스를 유발하고 건강에 부정적 영향을 미칠 수 있다. 2) 앞서 본 의학적 소견 모두, 망인에게 심장질환이나 뇌질환이 있었던 것으로 보지 않고 있다. 망인이 2015년경 만성폐쇄성폐질환을 진단받기는 하였으나 이것이 이 사건 상병과 상당인과관계가 있는지 여부는 밝혀지지 않았고, 인과관계가 있다고 본 의학적 소견도 기록상 찾아볼 수 없다. 다. 그럼에도 원심은, 위와 같이 망인이 수행하였던 경비업무의 객관적인 특성과 내용, 이 사건 상병과 업무의 관련성에 관한 의학적 소견, 개정된 고시의 규정 등에 관하여 충분히 살펴보지 아니한 채, 판시와 같은 사정만을 이유로 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 단정하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 업무상 재해의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

퇴직금등청구

2017다238004

선고

대법원

민사

판결

[1] 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약이 유효하기 위한 요건 및 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 판단하는 기준 [2] 버스운송사업을 영위하는 甲 주식회사가 노동조합과 체결한 임금협정에서 "임금내역은 운송업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간을 감안하여, 법정 제 수당을 포함한 포괄역산 방식의 체계를 유지한다. 노선수당은 근무실적에 따라 발생하는 연장근로수당, 야간근로수당과 휴일근로수당을 포괄한 수당이며, 노선수당을 지급함에 있어서 실제 근로시간과의 차이에 대하여는 노사 간 이의를 제기치 않기로 한다."라고 정하였는데, 甲 회사가 이에 따라 승무직 근로자별 월간 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 협정노선수당의 연장근로시간과 야간근로시간 비율에 따라 나눈 다음, 해당 금액을 각 연장근로수당과 야간근로수당 명목으로 승무직 근로자에게 지급하는 한편 휴일근로수당은 노선수당과는 별도로 지급한 사안에서, 위 임금협정은 연장근로수당, 야간근로수당에 관한 포괄임금약정을 포함하고 있다고 볼 수 있으나, 휴일근로수당에 관하여는 포괄임금약정이 성립하였다고 보기 어렵다고 한 사례

[1]근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제15조, 제17조 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제15조, 제17조, 제56조

[1]대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결(공2020상, 609), 대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298904 판결(공2022상, 516)

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강호민 외 2인) 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 4 외 2인 (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강호민 외 2인) 【원고, 피상고인】 원고 14 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 삼화고속 (소송대리인 변호사 김원정 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2017. 5. 17. 선고 2016나52555 판결 【주 문】 원심판결의 원고 4, 원고 5, 원고 7 패소 부분 중 휴일근로수당 청구 부분 및 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 원고 4, 원고 5, 원고 7의 나머지 상고와 위 원고들을 제외한 나머지 원고들(원고 14 제외) 및 피고의 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 4, 원고 5, 원고 7을 제외한 나머지 원고들(원고 14 제외)과 피고 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고 14와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고들(상고하지 않은 원고 14는 제외)의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점 1) 관련 법리 사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 관계없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다[대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579(본소), 2015다233586(반소) 판결 등 참조]. 2) 연장근로수당, 야간근로수당 부분 가) 위 법리에 비추어 연장근로수당, 야간근로수당 부분에 관하여 원심판결 이유와 기록에 나타난 사정들을 살펴본다. ① 전국공공운수사회서비스노동조합 민주버스본부 ○○○○지회와 피고가 체결한 2011년도 임금협정에서는 "임금내역은 운송업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간을 감안하여, 법정 제 수당을 포함한 포괄역산 방식의 체계를 유지한다. 노선수당은 근무실적에 따라 발생하는 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 포괄한 수당이며, 노선수당을 지급함에 있어서 실제 근로시간과의 차이에 대하여는 노사 간 이의를 제기치 않기로 한다."라고 규정하였다. ② 2011년도 임금협정은 승무직 근로자가 월 18일 만근하였을 경우 월 76시간의 연장근로, 월 40시간의 야간근로에 상응한 정액의 협정노선수당을 정하였고, 이와 별도로 실제 지급할 노선수당은 개별 노선별 협정편도수와 편도수당을 정한 다음 승무직 근로자의 실제 운행횟수에 따라 산출하도록 하였다. 위 임금협정은 승무직 근로자의 산출된 노선수당이 협정노선수당에 미달하는 경우에도 임금보전을 위해 협정노선수당을 최저지급액으로 하고, 반대로 산출된 노선수당이 협정노선수당을 초과하는 경우에는 초과분에 대하여 40%를 증액하여 지급하도록 하였다. 한편 위 임금협정에서는 대기수당, 입고수당, 임시차수당 및 특정 노선·시간대 운행의 경우 가산되는 노선수당을 정하는 등의 방법으로 초과근로가 예상되는 노선의 특성이나 시간대를 고려한 금액도 추가로 지급하도록 정하였다. ③ 피고는 2011년도 임금협정에서 정한 방법과 같이 원고 4, 원고 5, 원고 14, 원고 7을 포함한 승무직 근로자별 월간 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 협정노선수당의 연장근로시간과 야간근로시간 비율에 따라 나눈 다음, 해당 금액을 각 연장근로수당, 야간근로수당 명목으로 승무직 근로자에게 지급하였다. 그리고 피고는 승무직 근로자에게 노선수당이 협정노선수당을 초과한 부분의 40%에 해당하는 금액을 초과노선수당 명목으로 별도로 지급하였다. ④ 이와 같이 2011년도 임금협정에 따라 피고가 연장근로수당, 야간근로수당 명목으로 지급하는 돈은 실제 연장근로시간, 야간근로시간의 수와 상관없이 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 사전에 합의한 비율대로 나누어 역산하는 방식으로 결정될 뿐이고, 여기에 피고가 운영하는 버스운송사업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간 등을 함께 고려하면, 2011년도 임금협정은 연장근로수당, 야간근로수당에 관한 포괄임금약정을 포함하고 있다고 볼 수 있다. 나) 원심은 피고가 2011년도 임금협정에 따라 해당 노선별 편도수당액에 실제 운행횟수를 곱하여 산정한 정액의 노선수당을 승무직 근로자들에게 지급하였다는 등 그 판시와 같은 사정을 들어 연장근로수당, 야간근로수당에 대하여 포괄임금약정이 성립하였다고 판단한 다음, 재산정된 통상임금을 기준으로 추가 연장근로수당, 야간근로수당의 지급을 구하는 원고 4, 원고 5, 원고 7의 청구를 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 포괄임금약정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) 휴일근로수당 부분 가) 앞서 본 법리에 비추어 휴일근로수당 부분에 관하여 원심판결 이유와 기록에 나타난 사정들을 살펴본다. ① 2011년도 임금협정에서 "임금내역은 운송업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간을 감안하여, 법정 제 수당을 포함한 포괄역산 방식의 체계를 유지한다. 노선수당은 근무실적에 따라 발생하는 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 포괄한 수당이며, 노선수당을 지급함에 있어서 실제 근로시간과의 차이에 대하여는 노사 간 이의를 제기치 않기로 한다."라고 규정하였음은 앞서 본 바와 같다. ② 그러나 위 규정과 달리 휴일근로수당은 2011년도 임금협정 및 피고의 임금 지급 실무상 앞서 본 것과 같은 노선수당에 기초하여 산출된 것이 아니라 노선수당과는 별도로 지급되어 온 것으로 보인다. 즉, 2011년도 임금협정은 기본급, 노선수당과 별도로 휴일근로수당을 구분하고 있다. 휴일근로수당은 위 임금협정에서 정한 소정 근로일수 18일을 초과한 날마다 1일당 8시간의 근로에 대해 기본시급에 150%의 가산율을 고려하여 산정되었는바, 위 임금협정은 시간급의 개념을 출발점으로 두고 휴일근로수당의 액수를 위 시간급을 기준으로 산정하고 있다. 실제로 피고는 원고 4 등 근로자들에게 위와 같은 방식으로 산정된 휴일근로수당을 기본급, 노선수당(연장근로수당, 야간근로수당 명목으로 나누어 지급되었음은 앞서 본 바와 같다) 등과는 별도의 내역으로 구분하여 지급하였다. ③ 이러한 사정을 고려하면, 위 ①에서 본 2011년도 임금협정의 규정에도 불구하고 휴일근로수당에 관하여는 포괄임금약정이 성립하였다고 보기 어렵다. 나) 그런데도 원심은 피고가 2011년도 임금협정에 따라 해당 노선별 편도수당액에 실제 운행횟수를 곱하여 산정한 정액의 노선수당을 승무직 근로자들에게 지급하였다는 등 그 판시와 같은 사정을 들어 휴일근로수당에 대하여도 포괄임금약정이 성립하였다고 판단한 다음, 재산정된 통상임금을 기준으로 추가 휴일근로수당의 지급을 구하는 원고 4, 원고 5, 원고 7의 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 포괄임금약정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 나. 상고이유 제2, 3점 원심은 2011년도 임금협정에서 상여금에 관하여 ‘지급월 현재 재직자에 한하여 지급한다.’고 명시하고 있다는 등 그 판시와 같은 사정을 들어 퇴직일 이전 근무기간에 상응하는 미지급 상여금의 지급을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 단체협약의 해석, 근로기준법 제43조가 정한 임금지급 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점 원심은 피고가 단체협약 및 임금협정에 따라 원고들을 포함하여 1년 이상 계속 근무한 자에게 근무기간 1년당 10,000원씩을 가산하여 매월 지급하는 근속수당과 승무 1일당 9,000원으로 계산하여 매월 지급하는 식대수당이 일정한 조건에 달한 근로자에게 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라는 등의 이유로 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상임금에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점 원심은 근속수당과 식대수당을 통상임금에 포함하여 재산정한 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의칙에 위반된다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결의 원고 4, 원고 5, 원고 7 패소 부분 중 휴일근로수당 청구 부분에는 앞에서 본 파기사유가 있다. 한편 환송 후 원심에서 위와 같은 파기취지를 고려하여 휴일근로수당 청구의 인용 범위가 달라지는 경우 이를 평균임금으로 하는 원고 4, 원고 5, 원고 7의 퇴직금 청구의 인용 범위 역시 달라질 여지가 있으므로, 원고 4, 원고 5, 원고 7 패소 부분 중 퇴직금 청구 부분도 함께 심리·판단될 필요가 있어 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 원고 4, 원고 5, 원고 7 패소 부분 중 휴일근로수당 청구 부분 및 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 4, 원고 5, 원고 7의 나머지 상고와 위 원고들을 제외한 나머지 원고들(상고하지 않은 원고 14는 제외) 및 피고의 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 4, 원고 5, 원고 7을 제외한 나머지 원고들(원고 14 제외)과 피고 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고 14와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

주주총회소집허가

2021라229

자

대전고등법원

민사

결정

【신청인, 항고인】 신청인 (소송대리인 변호사 오원근) 【사건본인, 상대방】 주식회사 제나코리아 【제1심결정】 대전지방법원 2021. 8. 18. 자 2021비합50013 결정 【주 문】 1. 이 사건 항고를 기각한다. 2. 항고비용은 신청인이 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 제1심결정을 취소한다. 신청인에 대하여 별지 목록 기재 각 사항을 회의목적으로 하는 사건본인 회사의 임시주주총회를 소집할 것을 허가한다. 【이 유】 1. 제1심결정의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 신청인이 이 법원에서 주장하는 부분에 관하여 제1심결정문 제4면 제11행 다음에 "한편 신청인이 사건본인의 이사회에게 보낸 2021. 1. 22. 자 임시주주총회소집청구서의 소집이유란에는 ‘대표이사 소외인을 이사직에서 해임하고’라고 기재되어 있기는 하나, 별지 목록 중 제1호에서 보는 바와 같이 신청인은 단순히 소외인을 대표이사 내지 이사에서 해임하는 것을 넘어서 추가로 후임 대표이사를 선임하는 것까지를 임시주주총회 소집의 목적사항으로 하고 있음을 알 수 있는 바, 후임 대표이사 선임은 원칙적으로 이사회의 결의사항일 뿐 주주총회에서 결의할 사항은 아니라 할 것이므로, 단순히 위 소집이유란의 일부 문언의 기재만으로 임시주주총회 소집허가 신청의 요건을 갖추었다고 보기 어렵다."를 추가하는 외에는 제1심결정의 이유 기재와 같으므로(신청인이 이 법원에서 추가로 제출한 자료를 감안하여 보더라도 마찬가지이다), 비송사건절차법 제23조, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 결론 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론을 같이하여 정당하고 신청인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. [별지 생략] 판사 한소영(재판장) 박진환 김병식

매매대금

2021다286475

선고

대법원

민사

판결

채무 변제금의 수령사실이 기재된 영수증이나 확인서의 해석 방법 및 충분한 근거나 반대 증거가 없음에도 그 기재된 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수 있는지 여부(소극)

민법 제105조

대법원 2021. 4. 29. 선고 2021다202309 판결(공2021상, 1066)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 김홍철 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 정덕우 외 2인) 【원심판결】 수원고법 2021. 10. 6. 선고 2020나24935 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 매매대금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 매매대금에 관하여(상고이유 제1 내지 3점) 가. 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021다202309 판결 등 참조). 채무 변제금의 수령사실이 기재된 영수증이나 확인서의 경우에도 그 기재된 내용을 토대로 그 작성 시점, 경위 및 이를 전후한 사정 등을 종합하여 거기에 담긴 의사표시의 객관적인 취지를 확정하여야 할 것이고, 충분한 근거나 반대 증거가 없음에도 그 기재된 내용의 증명력을 쉽게 배척해서는 안 된다. 나. 원심은 이 사건 확인서가 작성된 2017. 5. 26. 당시 남은 매매대금은 확인서에 기재된 3억 3,820만 원이고, 이후 1억 3,200만 원이 지급되어 2018. 2. 22.(이 사건 영수증 작성일) 당시 남은 매매대금은 2억 620만 원이었으므로, 2018. 2. 23. 지급된 1억 원을 공제하더라도 이 사건 매매대금 중 1억 620만 원은 여전히 남아 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 원고는 2018. 2. 22. 매매대금 중 일부만 지급받은 상태에서 매매대금 전부를 영수하였다는 이 사건 영수증을 작성하여 피고에게 교부하였다. ② 이 사건 영수증에 첨부된 확인서의 사본에는 확인서 작성일인 2017. 5. 26. 당시 미지급 매매대금 3억 3,820원을 2017. 6. 28.까지 지급할 것을 확인한다고 기재되어 있고, 나아가 그 사본 우측에 2017. 5. 26.부터 2018. 1. 4.까지 4회에 걸쳐 2억 3,200만 원을 입금한 사실이 추가로 기재되어 있다. ③ 이 사건 영수증 작성일 다음 날인 2018. 2. 23. 피고가 원고에게 1억 원을 지급하였고, 원고는 피고에게 직접 발급받은 인감증명서와 운전면허증 사본을 교부하였다. 2) 위 인정 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 매매대금 중 1억 620만 원이 남아 있다는 원고의 주장을 인정하기 어렵다. 가) 이 사건 영수증에 첨부된 이 사건 확인서 사본의 기재에 의하면, 확인서 작성 당시 미지금 매매대금 3억 3,820만 원에서 그후 추가로 수령한 2억 3,200만 원을 공제하면 영수증 작성일인 2018. 2. 22. 당시 미지급 매매대금은 1억 620만 원으로 보이고, 이는 다음 날인 2018. 2. 23. 피고가 원고에게 지급한 1억 원에 거의 근접한 금액이다. 나) 원고도 위 1억 원을 지급받는 날 직접 발급받은 인감증명서와 운전면허증 사본을 피고에게 교부하여서, 그 무렵 미지급 매매대금이 전액 지급되고 이를 확인하는 의미로 이 사건 영수증이 작성·교부된 것으로 보는 것이 이 사건 영수증 및 확인서의 기재 내용에 객관적으로 부합하는 해석이다. 다) 위 영수증 등의 작성 전후의 사정을 살펴보더라도, 원고가 2018. 2. 23. 피고로부터 1억 원만을 지급받으면서 그 즉시 혹은 그로부터 상당 기간 내에 피고에게 지급액이 부족하다면서 항의하거나, 원고가 주장하는 잔액 1억 620만 원의 지급을 추가로 독촉하거나, 매매대금이 전액 완불되었다는 취지로 전날 작성·교부하였던 이 사건 영수증의 반환을 요구하거나, 이 사건 영수증과 별개로 1억 620만 원이 남아 있다는 확인서 작성을 요구하는 등의 사정은 보이지 않는다. 오히려 원고는 피고에게 이 사건 영수증 작성 다음 날인 2018. 2. 23. 자로 원고가 직접 발급받은 인감증명서와 운전면허증 사본을 교부하였고, 피고는 이를 이 사건 영수증에 그 증빙서류로 첨부하였을 뿐이다. 이는 약정과 달리 매매대금 중 상당액을 지급받지 못하였거나 그 완불을 증명하는 영수증과 인감증명서 등 서류를 기망적인 방법으로 편취당한 매도인이 통상적으로 취하는 태도라고는 보기 어렵다. 라) 이 사건 확인서의 기재에 의하면 2017. 6. 28.까지 미지급 매매대금 3억 3,820만 원을 완불하기로 했고, 원고의 주장대로라면 이 사건 영수증이 작성된 2018. 2. 22.까지 그중 2억 원 이상을 미지급하는 중대한 약정위반 상태에 있었음에도 그 완불을 증명하는 영수증을 작성·교부한다든지, 나아가 이를 뒷받침하는 인감증명서 등을 추가로 교부하기까지 하였는데도 그중 1억 원 이상을 지급받지 못하는 사태에 이르렀음에도 상당 기간 이를 방치한다든지 하는 등의 행태 역시 마찬가지이다. 마) 위와 같은 사정을 종합하여 살펴보면, 원고와 피고는 이 사건 영수증의 작성 및 2018. 2. 23. 자 1억 원 수수를 통해 미지급 매매대금 정산을 완료하였다고 볼 여지가 많다. 3) 이에 더하여 살펴보더라도, 이 사건 영수증과 확인서 등의 작성 경위와 취지, 위 미지급 매매대금 액수와 확인서 사본에 기재된 액수의 차이 등에 관한 원고와 피고의 각 상반된 주장과 관련하여, 제1심은 쌍방이 신청한 각 증인에 대한 신문 등 직접 심리를 거쳐 이 사건 영수증 등과 위 각 증언 등의 증명력을 평가하여 위 각 문서에 기재된 내용에 충실한 결론을 내린 것으로 보이고, 기록상 원고와 피고 사이에 이 사건 매매 외에도 다수의 금전적 거래관계가 있었음을 알 수 있어 위 각 문서의 작성 및 그 취지와 관련한 피고의 주장은 충분히 해명된 것으로 볼 여지가 많다. 반면, 앞서와 같은 이 사건 영수증 등의 기재내용과 그 전후 경과에 배치되는 것으로 보이는 원고의 주장을 뒷받침하기에 충분한 객관적 증거나 정황이 없음에도 이를 위한 추가적인 심리도 없이 이 사건 영수증 등과 관련 증언 등의 증명력을 선뜻 배척해 버린 원심의 조치는 쉽게 수긍이 가지 않는다. 라. 그렇다면 그 판시와 같은 이유만을 들어 미지급 매매대금이 1억 620만 원 남아 있다고 본 원심의 판단에는 처분문서 등 문서의 해석에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 대출이자에 관하여(상고이유 제4점) 가. 원심은 2018. 2. 23. 자 1억 원은 이 사건 매매대금 중 일부 변제 명목으로 지급된 것이어서 이로써 대출이자 15,993,012원에 대한 피고의 지급의무가 정산완료되었다고 볼 수 없으므로, 피고는 원고에게 이를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 대출금이자 청구에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 매매대금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부당이득금·부당이득금반환등

2021다282046, 282053

선고

대법원

민사

판결

[1] 지역주택조합의 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 하는지 여부(적극) 및 이는 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우, 사업시행자인 조합이 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 그 적용 기준 시점

[1] 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다. [2] 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합 설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다.

[1] 주택법 제2조 제11호 (가)목, 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호(현행 제21조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호(현행 제21조 제1항 제1호 참조)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 강동원 외 1인) 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 9 외 4인 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 강동원 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 ○○○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김성호 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 유한회사 온누리산업개발 【원심판결】 부산고법 2021. 9. 16. 선고 (창원)2020나14126, 2021나10787 판결 【주 문】 원심판결의 본소 예비적 청구 중 조합원 분담금 환불 청구에 관한 원고들 및 원고(반소피고)들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들 및 원고(반소피고)들의 나머지 상고 및 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 원고들 및 원고(반소피고)들과 피고 유한회사 온누리산업개발 사이에 생긴 부분은 원고들 및 원고(반소피고)들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들 및 원고(반소피고)들[이하 원고들 및 원고(반소피고)들을 합쳐 ‘원고들’이라고만 한다]의 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 원고들과 피고(반소원고) ○○○○○지역주택조합(이하 ‘피고 조합’이라고만 한다) 사이에 체결된 이 사건 각 가입계약은 원고들이 피고 조합의 조합원으로 가입하여 조합원 분담금을 납부하고 피고 조합으로부터 이 사건 주택건설사업에 따라 신축되는 아파트 1세대를 공급받기로 한 내용이라고 본 다음, 그와 관련한 원고들의 주위적 청구를 모두 배척하였다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 가입계약의 법적 성질, 사기 내지 착오로 인한 취소, 발코니확장비용의 법적 성질, 부당이득 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고들의 상고이유 제2점에 관하여 가. 공제 대상 비용 중 위약금, 행정용역비, 중도금 대출이자, 연체료 부분 피고 조합이 원고들에게 환불할 조합원 분담금에서 위약금, 행정용역비, 중도금 대출이자, 연체료를 공제하여 산정한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 공제 대상 비용의 범위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 공제 대상 비용 중 토지 등 취득세 및 신탁등기(변경) 해지비용 부분 1) 원심은, 원고들이 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었다거나 납입금 환불 시점 이전에 조합원 지위를 상실하였다고 하더라도, 환불되는 납입금에서 공제되어야 할 토지 등 취득세 및 신탁등기(변경) 해지비용(이하 ‘취득세 등’이라고 한다)은 납입금 환불 시점을 기준으로 그때까지 발생한 취득세 등 전액이라고 판단하였다. 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다. 다만 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 피고 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합 설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다. 이 사건에서 분담금 환급 대상자들에게 그들이 조합원의 지위를 상실한 후에 피고가 지출한 취득세 등을 부담시킬 만한 특별한 사정을 찾기 어렵다. 3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 납입금 환불 시점을 기준으로 공제 대상 비용을 산정하였으니 이러한 원심의 판단에는 공제 대상 비용의 범위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 피고 조합의 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고 조합이 원고들에게 환불할 분담금에서 보증료, 인지세, 브릿지론 대출 이자를 공제하여야 한다는 피고 조합의 주장을 배척하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이 사건 각 가입계약의 공제 대상 비용 관련 조항의 해석, 이 사건 조합규약의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 본소 예비적 청구 중 조합원 분담금 환불 청구에 관한 원고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고 및 피고 조합의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 유한회사 온누리산업개발 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

사해행위취소·손해배상(기)

2019다250831, 250848

선고

대법원

민사

판결

[1] 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 압류금지재산을 적극재산에서 제외하여야 하는지 여부(적극) [2] 공무원연금법상 퇴직연금채권은 민사집행법 제246조 제1항 제4호에도 불구하고 그 전액에 관하여 압류가 금지되는지 여부(적극)

[1] 민법 제406조 제1항 / [2] 공무원연금법 제39조 제1항, 민사집행법 제246조 제1항 제4호

[1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결(공2005상, 398) / [2] 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결(공2014상, 480)

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김혜민 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 포럼 담당변호사 조보현) 【원심판결】 광주지법 2019. 6. 27. 선고 2018나57468, 59167 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인데, 적극재산을 산정함에 있어 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 참조). 공무원연금법상 연금인 급여를 받을 권리는 대통령령으로 정하는 금융회사에 담보로 제공하거나 국세징수법, 지방세징수법, 그 밖의 법률에 따른 체납처분의 대상이 되는 외에 양도, 압류하거나 담보로 제공할 수 없다(공무원연금법 제39조 제1항). 민사집행법은 제246조 제1항 제4호에서 퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 그 1/2에 해당하는 금액만 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 이는 공무원연금법상 압류금지 규정과의 사이에서 일반법과 특별법의 관계에 있으므로, 공무원연금법상 퇴직연금채권에 대하여는 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 보아야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결 참조). 2. 원심은, 채무자인 소외인의 공무원연금법상 급여에 해당하는 퇴직연금일시금 및 퇴직수당 합계 250,403,030원 가운데 1/2에 해당하는 금액만이 민사집행법 제246조 제1항 제4호에 의하여 압류가 금지되는데, 이를 소외인의 적극재산에서 제외하더라도 적극재산이 소극재산을 초과하고, 달리 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인이 채무초과 상태에 있었다거나, 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 채무초과에 이르렀다고 인정할 증거가 없다며, 수익자인 피고(반소원고)에 대해 이 사건 근저당권설정계약 취소 및 원상회복으로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 공무원연금법상 급여는 ‘전액’에 관하여 압류가 금지되는 것이므로, 이와 달리 1/2 부분에 관하여만 압류가 금지된다고 보아 소외인의 적극재산에서 압류가 금지되는 1/2 부분만을 제외한 결과 적극재산이 소극재산을 초과한다고 본 원심판단에는 사해행위취소에 있어 채무자의 무자력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

점용료부과처분취소

2017두63245

선고

대법원

일반행정

판결

공공시설 무상귀속에 관한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제2항의 적용대상이 되는 개발사업

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제2항은 “개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 용도가 폐지되는 공공시설은 국유재산법과 공유재산 및 물품관리법에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다.”라고 규정하고, 제99조는 “도시·군계획시설사업에 의하여 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 제65조를 준용한다.”라고 규정하고 있다. 국토계획법 제65조 제1항, 제2항은 개발행위허가를 받는(의제되는 경우를 포함한다) 모든 개발사업에 대하여 적용되는 것이 아니라, 넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 ‘단지형 개발사업’에 한하여 적용되는 것이며, 종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우에 해당할 때 사업시행자에게 무상으로 귀속되거나 양도될 수 있는 대상이 된다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제2항, 제99조

대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결(공2019하, 1808)

【원고, 피상고인】 광명역복합터미널 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정재웅 외 4인) 【피고, 상고인】 국가철도공단(변경 전 명칭: 한국철도시설공단) (소송대리인 변호사 이재홍 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 24. 선고 2016누61060 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 광명역 복합환승시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)은 광명역 활성화를 목적으로 광명역 인근에 위치한 국유 철도용지 광명시 (주소 생략) 일대 76,216㎡(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)에 코스트코(COSTCO) 등 판매시설(이하 ‘이 사건 판매시설’이라 한다), 환승터미널(이하 ‘이 사건 환승시설’이라 한다), 환승시설의 정차장 및 진입로(이하 ‘이 사건 정차장 등’이라 한다), 주차장 등 복합환승시설을 설치한 후 30년간 운영하는 내용의 민간투자사업이며, 원고가 사업시행자, 피고가 주무관청이다. 나. 피고는 2006. 9.경 한솔CNS 주식회사, 주식회사 대우건설, 우림건설 주식회사, 우리기업 주식회사, 주식회사 우리은행, 흥화공업 주식회사(이하 ‘한솔CNS 등’이라 한다)로 구성된 컨소시엄을 이 사건 사업의 사업주관자로 선정하였고, 2006. 10. 31. 한솔CNS 등과 이 사건 사업의 추진협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 협약에 의하면, 한솔CNS 등은 복합환승시설의 건설에 필요한 자금의 조달, 복합환승시설의 건설 및 운영을 담당할 법인의 설립, 복합환승시설 건설공사의 추진 등을 이행하여야 하고(제2조), 이 사건 사업의 시설에 관하여는 출자회사가 점용허가 관련 규정에 의한 점용허가를 받아 설치하고 점용허가기간(30년 이내, 다만 공사기간은 제외한다) 동안 소유·운영하되(제12조 제1항), 철도시설부지에 시설물을 설치하고 운영하는 동안 점용허가 관련 규정에 의한 점용료를 납부하여야 하며(제12조 제2항), 점용허가기간이 경과한 후 원상회복의무가 면제된 때에는 이 사건 사업의 시설을 국가에 무상귀속시켜야 한다(제12조 제4항). 다. 원고는 2007. 2. 7. 이 사건 사업의 시행을 위하여 한솔CNS 등과 피고의 공동 출자로 설립된 특수목적법인이며, 2011. 12. 23. 피고와 복합환승시설사업 공사시행 협약을 체결하여 이 사건 협약 내용과 더불어 시설 건설과 관련하여 제반 사항을 정하였다. 라. 한편 광명시장은 2011. 9. 30. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조, 제88조 등에 의하여 이 사건 사업에 이 사건 환승시설의 건설사업 등을 추가하고 그 사업시행자를 원고로 지정하는 내용의 도시계획시설 사업시행자 지정 및 실시계획(변경)을 인가·고시하였다(광명시 고시 제2011-66호). 이후 광명시장은 두 차례 이 사건 환승시설 건설사업의 면적 또는 규모를 변경하는 내용의 실시계획(변경) 인가·고시를 하여 2013. 12. 17. 광명시 고시 제2013-83호로 현재의 이 사건 환승시설 면적 및 규모인 3,084.36㎡로 실시계획(변경)을 인가·고시하였다. 마. 원고는 복합환승시설 건축공사를 시작하여 완공한 후 2013. 10. 7. 광명시장으로부터 이 사건 환승시설 등에 관한 건축물 사용승인을 받았고, 2013. 11. 8. 피고로부터 시설 운영을 위한 점용허가[점용기간: 2012. 11. 27.~2042. 11. 26.(30년간), 이하 ‘이 사건 점용허가’라 한다]를 받았다. 바. 한편 원고는 이 사건 협약의 내용에 따라 이 사건 환승시설, 이 사건 판매시설, 주차장 등에 대하여 소유권을 취득하였다. 원고는 2011. 7. 6. 아주이파킹 주식회사(변경 후 상호: 에이제이파크 주식회사)에 이 사건 환승시설의 지하주차장 및 지상주차장을 임대차보증금 330,000,000원, 차임 월 55,000,000원에 임대하였다가 2013. 10. 25. 임대차보증금 350,000,000원, 차임 월 58,300,000원으로 변경하였고, 이 사건 판매시설을 임대하여 수익을 올리고 있다. 원고는 2013. 4. 26. 주식회사 천일개발에 복합환승시설 중 광명역종합버스터미널의 일부 여객시설과 이 사건 정차장 등을 차임 없이 임대차보증금 1억 원에 임대기간을 2013. 10. 1.부터 2018. 9. 30.까지로 정하여 임대하였다. 사. 피고는 원고에게 이 사건 부지에 대한 2015년도 점용료를 산정한 후 4회로 분할하여 2015. 5. 15. 1회차 629,380,080원, 2015. 7. 6. 2회차 634,087,500원의 각 점용료 부과처분을 하였다(이하 위 각 점용료 부과처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원심의 판단 이 사건 환승시설은 도시계획시설사업에 의하여 설치된 공공시설로서 국토계획법 제99조, 제65조 제2항이 적용되어 준공검사를 받은 2013. 10. 7.경 국가에 원시적으로 귀속됨에 따라, 이 사건 환승시설 부지는 구 「철도시설의 점용료 산정기준」(2020. 1. 1. 국토교통부고시 제2019-950호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에서 정한 점용료 면제 대상에 해당하고, 이 사건 정차장 등 부지는 이 사건 환승시설에 부속된 부지로서 이 사건 환승시설의 소유자인 국가가 점유하는 부지에 해당한다. 이 사건 환승시설 부지 및 이 사건 정차장 등 부지에 관하여 원고에게 점용료를 부과하는 내용의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 대법원의 판단 가. 국토계획법 제65조 제2항은 “개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 용도가 폐지되는 공공시설은 「국유재산법」과 「공유재산 및 물품관리법」에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다.”라고 규정하고, 제99조는 “도시·군계획시설사업에 의하여 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 제65조를 준용한다.”라고 규정하고 있다. 국토계획법 제65조 제1항, 제2항은 개발행위허가를 받는(의제되는 경우를 포함한다) 모든 개발사업에 대하여 적용되는 것이 아니라, 넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 ‘단지형 개발사업’에 한하여 적용되는 것이며, 종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우에 해당할 때 사업시행자에게 무상으로 귀속되거나 양도될 수 있는 대상이 된다(대법원 2019. 8. 30. 선고 2016다252478 판결 참조). 특히 이 사건 협약의 주된 내용은 국유 철도용지인 이 사건 부지 위에 원고가 이 사건 환승시설, 이 사건 판매시설, 이 사건 정차장 등과 주차장을 설치한 후 시설의 소유권은 원고에게 귀속시킨 채 이 사건 부지에 대한 점용허가를 받아 점용료를 납부하기로 하는 것으로, 원고가 이 사건 사업의 시행으로 수익사업을 영위할 수 있는 독점적인 지위 및 이 사건 환승시설 부지 외 나머지 부지 개발 등의 권리를 누리게 되는 반면 협약이 정한 의무도 부담하도록 구체적이고 정교하게 설계되어 있다. 또한 이 사건 협약은 이 사건 환승시설뿐만 아니라 이 사건 판매시설, 이 사건 정차장 등과 주차장의 설치·운영에 따른 수익 분배 및 의무 부담이 밀접하게 유기적으로 관련되어 있다. 원고와 피고는 이 사건 협약의 내용에 구속되기로 약정하였고 실제 위 협약의 내용대로 이행하였으며 위 시설들 중 일부 시설에 대해서만 이 사건 협약의 내용과는 다르게 일방에게 귀속시킬 것을 예정하지 않았다. 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사업은 국유의 철도시설 용지에 복합환승시설을 새롭게 설치·운영하는 내용일 뿐 종래의 공공시설을 용도폐지한 후 새로운 공공시설을 설치하는 내용의 넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 ‘단지형 개발사업’에 해당하지 않으므로, 국토계획법 제99조, 제65조 제2항은 적용되지 아니한다. 또한 이 사건 협약의 내용에 의하면 이 사건 환승시설뿐만 아니라 상업시설인 이 사건 판매시설 등에 대한 수익 분배와 의무 부담이 유기적으로 밀접하게 관련되어 있으므로 원고가 이 사건 협약의 내용과는 달리 이 사건 환승시설 부지 등에 대한 점용료 납부의무의 면제를 주장할 수는 없다. 원고는 이 사건 협약에 따라 30년간 광명역 복합환승시설을 운영하면서 피고에게 점용료를 납부하여야 하고, 그 운영기간이 만료된 후 그 시설을 국가에 무상귀속시켜야 한다. 그런데도 원심은, 이 사건 환승시설에 대하여 국토계획법 제99조, 제65조 제2항이 적용되어 국가에 무상귀속된다는 이유로 이 사건 환승시설 부지 및 이 사건 정차장 등 부지에 관하여 원고에게 점용료를 부과하는 내용의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 국토계획법 제65조 제2항의 공공시설 무상귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

근로기준법위반

2020도68

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 헌법재판소 위헌결정에 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인정되는지 여부(소극) / 구 근로기준법 제35조 제3호는 위헌결정일인 2015. 12. 23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 같은 법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고 이를 위반하면 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처벌의 대상이 되는지 여부(적극) [2] 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정된 근로기준법 제26조 제1호의 적용 범위가 위 조항의 시행일인 2019. 1. 15. 이후 근로계약을 체결한 근로자로 한정되는지 여부(적극)

[1] 헌법재판소는 2015. 12. 23. 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제3호가 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다는 이유로 위 조항이 헌법에 위반된다는 결정을 하였다. 위헌결정이 선고된 구 근로기준법 제35조 제3호 그 자체는 형사처벌 조항에 해당하지 않지만, 위 조항을 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있는 같은 법 제110조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률 조항을 이루게 된다. 그러나 위 조항은 같은 법 제26조 본문 및 제110조 제1호에 규정된 근로기준법 위반죄의 구성요건해당성 배제 사유를 규정한 것이기 때문에, 위 조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항이 적용되어 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게 형사상 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제3항의 적용 범위에 포함시키는 것은 법적 안정성과 이미 불처벌 대상이었던 사용자의 신뢰보호의 이익까지 크게 해치게 되어 그 규정 취지에 반한다. 따라서 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정에는 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인정되지 아니하고, 위 조항은 같은 법 제47조 제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 보아야 한다. 위 법리에 따르면, 구 근로기준법 제35조 제3호는 위헌결정일인 2015. 12. 23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 구 근로기준법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고, 위 규정을 위반한 자는 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처벌의 대상이 된다. [2] 근로기준법이 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되어(이하 ‘개정 근로기준법’이라 한다), 제35조를 삭제하고 해고예고의 적용 예외 사유를 제26조 단서에서 규정하며 그 예외 사유 중 하나로 제1호에 "근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우"를 두었다. 개정 근로기준법 부칙은 위 규정의 시행 및 적용 범위에 관하여, 개정 근로기준법 제26조 및 제35조는 공포한 날부터 시행하되(제1조), 개정 근로기준법 제26조 제1호는 위 조항의 시행일 이후 근로계약을 체결한 근로자부터 적용한다고 규정하였다(제2조). 위 개정은 헌법재판소의 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제3호에 대한 위헌결정의 취지를 반영하면서 구 근로기준법 제35조에서 규정하고 있었던 해고예고에 대한 적용 예외 사유들을 ‘계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’로 일원화하여 체계적으로 정비한 것이다. 따라서 개정 근로기준법 제26조 제1호의 적용 범위는 위 개정 조항의 시행일인 2019. 1. 15. 이후 근로계약을 체결한 근로자로 한정된다.

[1] 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제26조, 제35조 제3호(현행 삭제), 제110조 제1호, 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항 / [2] 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제26조, 제35조 제3호(현행 삭제), 제110조 제1호, 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호, 근로기준법 제26조 제1호, 부칙(2019. 1. 15. 법률 제16270호) 제1조, 제2조

[1][2] 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 전원재판부 결정(헌공231, 127) / [1] 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017도8610 판결(공2020하, 1288), 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110, 136 전원재판부 결정(헌공20, 229)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 유앤아이 담당변호사 양병종 【원심판결】 대전지법 2019. 12. 11. 선고 2018노1426 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분과 공소외인에 대한 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 헌법재판소 위헌결정과 효력 범위 (1) 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 본문은 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제35조는 제26조의 적용 예외 사유의 하나로서 제3호에 "월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자"를 열거하였다. 따라서 구 근로기준법이 시행되던 기간 중에는 "월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자"에 대하여 해고의 예고 또는 해고예고수당의 지급을 하지 않고 해고를 하더라도 제35조 제3호의 적용 예외 사유에 해당하여 제26조 위반행위에 대하여 같은 법 제110조 제1호에 따른 처벌을 할 수 없었다. (2) 헌법재판소는 2015. 12. 23. 구 근로기준법 제35조 제3호가 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다는 이유로 위 조항이 헌법에 위반된다는 결정을 하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 전원재판부 결정). 헌법재판소의 위헌법률심판에 따라 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 것이 원칙이다(헌법재판소법 제47조 제2항). 다만 예외적으로 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정은 소급효가 인정되고(헌법재판소법 제47조 제3항), 위헌결정의 예외적 소급효가 인정되는 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항’은 형사처벌의 직접적인 근거가 되는 실체법을 의미한다. (3) 위헌결정이 선고된 구 근로기준법 제35조 제3호 그 자체는 형사처벌 조항에 해당하지 않지만, 위 조항을 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있는 같은 법 제110조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률 조항을 이루게 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017도8610 판결 참조). 그러나 위 조항은 같은 법 제26조 본문 및 제110조 제1호에 규정된 근로기준법 위반죄의 구성요건해당성 배제 사유를 규정한 것이기 때문에, 위 조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항이 적용되어 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게 형사상 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제3항의 적용 범위에 포함시키는 것은 법적 안정성과 이미 불처벌 대상이었던 사용자의 신뢰보호의 이익까지 크게 해치게 되어 그 규정 취지에 반한다(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정에는 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인정되지 아니하고, 위 조항은 같은 법 제47조 제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 보아야 한다. 위 법리에 따르면, 구 근로기준법 제35조 제3호는 위헌결정일인 2015. 12. 23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 구 근로기준법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고, 위 규정을 위반한 자는 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처벌의 대상이 된다. 나. 개정 근로기준법 제26조의 적용 범위 (1) 근로기준법이 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되어(이하 ‘개정 근로기준법’이라 한다), 제35조를 삭제하고 해고예고의 적용 예외 사유를 제26조 단서에서 규정하며 그 예외 사유 중 하나로 제1호에 "근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우"를 두었다. 개정 근로기준법 부칙은 위 규정의 시행 및 적용 범위에 관하여, 개정 근로기준법 제26조 및 제35조는 공포한 날부터 시행하되(제1조), 개정 근로기준법 제26조 제1호는 위 조항의 시행일 이후 근로계약을 체결한 근로자부터 적용한다고 규정하였다(제2조). (2) 위 개정은 헌법재판소의 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정의 취지를 반영하면서 구 근로기준법 제35조에서 규정하고 있었던 해고예고에 대한 적용 예외 사유들을 ‘계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’로 일원화하여 체계적으로 정비한 것이다. 따라서 개정 근로기준법 제26조 제1호의 적용 범위는 위 개정 조항의 시행일인 2019. 1. 15. 이후 근로계약을 체결한 근로자로 한정된다. 다. 이 사건에 대한 판단 (1) 이 사건 공소사실 중 공소외인에 대한 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반 부분의 요지는 피고인이 2017. 5.경 근로자 공소외인을 사전 예고 없이 해고하면서 해고예고수당을 지급하지 않았다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 공소외인이 계속 근로한 기간이 3개월 미만이어서 개정 근로기준법 제26조 제1호에 의해 해고예고 대상에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (2) 그런데 위 범행은 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정일인 2015. 12. 23. 이후에 발생한 것이므로, 위 조항에 대한 위헌결정의 효력에 따라 이 부분 공소사실에 대하여는 구 근로기준법 제35조 제3호를 적용할 수 없다. 또한 개정 근로기준법 제26조 제1호의 시행일인 2019. 1. 15. 이전 피고인과 근로계약을 체결한 공소외인은 개정 근로기준법 부칙 제2조 규정에 의하면 개정 근로기준법 제26조 제1호의 적용 대상에 해당하지도 않는다. (3) 그럼에도 원심은 이와 달리 개정 근로기준법 제26조 제1호를 적용하여 공소외인이 해고예고수당 지급 대상이 되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 개정 근로기준법 제26조 제1호의 적용 범위 및 해고예고 대상의 예외 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 사실오인, 법리오해를 내세우며 실질적으로 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 법리오해를 지적하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 관련 법리에 따라 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근무 및 근로의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 공소외인에 대한 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분과 공소외인에 대한 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

명예훼손

2021도10827

선고

대법원

형사

판결

형법 제310조에서 규정한 위법성 조각사유의 요건 중 ‘진실한 사실’ 및 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미 / 적시된 사실이 ‘공공의 이익’에 관한 것인지 판단하는 기준 / 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련되거나 개인에 관한 사항인 경우, ‘공공의 이익’에 관한 것인지 판단하는 기준

형법 제307조 제1항, 제310조

대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결(공2000상, 740), 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결(공2002하, 2642), 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결(공2021상, 57)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 대구 담당변호사 이재동 【원심판결】 대구지법 2021. 7. 22. 선고 2020노2514 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 2017. 11. 18. 명예훼손 부분의 요지 가. 피고인 1 피고인 1은 2017. 11. 18. 14:00경 포항시 (주소 생략)에서 열린 ○○○씨 종친회 자리에서 종원들이 듣는 가운데 마침 발언을 하려던 피해자를 가리키면서 "공소외 1은 남의 재산을 탈취한 사기꾼이다. 사기꾼은 내려오라."고 말함(이하 ‘이 사건 발언’이라고 한다)으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인 2 피고인 2는 위 가.항 기재 일시, 장소에서, 위 종친회 종원들이 듣는 가운데 피해자를 가리키면서 이 사건 발언을 함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하면서, "이 사건 발언 내용이 진실이고 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다."는 피고인들의 주장에 대하여, 피해자가 위증교사, 사문서위조 등으로 1회 형사처벌을 받은 전력이 있을 뿐 사기죄로 처벌받은 전력이 없고 그 밖의 전과가 발견되지 않는다는 이유로 피고인들의 발언이 진실이라고 볼 수 없고, 설령 피고인들이 이를 진실로 오인하였다 하더라도 그것이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고 보기도 어렵다고 판단하여 위 주장을 배척하였다. 3. 대법원의 판단 가. 형법 제310조에는 ‘형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다.’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘진실한 사실’이라 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. 또한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조). 한편 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 이에 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인 1은 ○○○씨 대구청년회 부회장, 피고인 2는 ○○○씨△△△□□회 평의회 총무이고, 피해자는 ○○○씨 대구종친회 회장이다. 피고인들과 피해자는 ○○○씨 종친으로 알게 된 사이일 뿐, 상호 간 별다른 개인적인 친분관계는 없었다. 2) ○○○씨 종친회는 2017. 11. 18. 개최할 총회에서 차기 △△△□□회 회장 선출을 예정하고 있었다. ○○○씨 대구종친회는 2017. 10. 21. 위 회장 후보자 선출을 위한 경선을 실시하였고, 그 결과 피해자가 후보자로 선출되었다. 3) 한편 피해자는 2005년경 대구고등법원에서 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 위증교사죄로 징역 3년에 집행유예 4년의 유죄판결을 선고받은 전력이 있다[원심이 증거로 든 대구중부경찰서장에 대한 사실조회결과에 의하더라도 피고인이 특정경제범죄법 위반(횡령)죄로 처벌을 받은 것으로 기재되어 있다]. 피해자의 이러한 범죄전력은 피고인들을 포함한 다수의 종원들에게 알려져 있었고, 특히 공소외 2는 2017. 3.경 ○○○씨 대구종친회에 ‘피해자는 같은 종원 공소외 3으로부터 부동산을 명의신탁 받고 그 반환을 거부하여 형사처벌을 받은 전력이 있는 사람이므로, 종친회 임원으로 활동하는 것은 부적절하다.’는 취지의 탄원서를 제출하기도 하였다. 4) 피고인 1은 총회 전날인 2017. 11. 17. 18:00경부터 △△△ 재실에 "○○○문은 부끄러운 △△△□□회장을 원치 않습니다."라고 기재된 현수막을 설치하는 등 피해자가 △△△□□회 회장으로 선출되는 것을 반대하는 의사를 적극 표현하였다. 5) 피해자는 2017. 11. 18. 14:00경 개최된 총회에서 △△△□□회 회장 선출과 관련한 발언을 하기 위해 단상에 올랐는데, 피고인들은 그 단상 아래에서 피해자의 발언을 방해하며 이 사건 발언을 하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 형법 제310조의 적용을 배제한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 발언의 주된 취지는 피해자가 다른 사람의 재산을 탈취한 전력이 있다는 것으로, 피해자에게 위와 같은 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 전과가 있는 이상 주요부분에 있어 객관적 사실과 합치되는 것으로 볼 수 있다. 피고인들이 ‘사기꾼’이라는 표현도 사용하였으나, 이는 피해자의 종친회 회장 출마에 반대하는 의견을 표명한 것이거나 다소 과장된 감정적 표현으로 이해할 수 있다. 2) ‘탈취’, ‘사기꾼’이라는 표현은 위 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 범죄사실에 대하여 일반인으로서 법률적 평가만을 달리한 것일 수 있으므로, 원심으로서는 위 전과의 구체적인 내용을 살펴 위 표현과의 관련성을 심리할 필요가 있었다. 그럼에도 원심은 단순히 피고인에게 사기죄로 처벌받은 전력이 없다는 이유만으로 이 사건 발언 내용이 허위의 사실이라고 단정하였다. 3) 피고인들은 위와 같은 범죄전력이 있는 피해자가 종친회 회장으로 선출되는 것은 부당하다는 판단에 따라 이에 관한 의사를 적극적으로 표명하는 과정에서 이 사건 발언에 이르게 된 것으로 보이고, 이와 같은 피해자의 종친회 회장으로서의 적격 여부는 종친회 구성원들 전체의 관심과 이익에 관한 사항으로서 공익성이 인정된다. 피고인들이 다소 감정적이고 과격한 방식으로 이 사건 발언을 하였다고 하더라도 피고인들이 이 사건 발언을 한 주요한 목적이나 동기가 피해자를 비방하려는 데에 있다고 단정할 수 없다. 4) 범죄전력과 같은 개인적인 사항이라고 하더라도 피해자가 종친회 회장으로 출마함으로써 공공의 이익과 관련성이 발생한 이상, 그러한 사정만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 발언 내용이 객관적 사실과 부합하는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 진실에 반한다고 단정하고 이어서 피고인들의 행위에 대하여 형법 제310조의 적용을 부정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

사기·사문서위조·위조사문서행사·업무방해

2021도15246

선고

대법원

형사

판결

[1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’의 의미 / 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 업무방해죄의 위계에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 피고인이 전화금융사기 편취금을 혼자 한꺼번에 자동화기기를 통해 무매체 입금하는 것임에도 마치 여러 명이 각각 피해자 은행들의 ‘1인 1일 100만 원’ 한도를 준수하면서 입금하는 것처럼 가장하여 전화금융사기 조직원으로부터 제공받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 자동화기기에 입력한 후 100만 원 이하의 금액으로 나누어 불상의 계좌로 무매체 입금함으로써 위 조직원과 공모하여 위계로써 피해자 은행들의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 자동화기기에 제3자의 이름, 주민등록번호와 수령계좌를 입력한 후 현금을 투입하고 피고인이 입력한 정보에 따라 수령계좌로 그 돈이 입금됨으로써 무매체 입금거래가 완결되는 과정에서 은행 직원 등 다른 사람의 업무가 관여되었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 피고인이 무매체 입금거래 한도 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름과 주민등록번호를 이용하여 1회 100만 원 이하의 무매체 입금거래를 하였더라도 업무방해죄의 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항

[1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결(공2008상, 167), 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결(공2014상, 145)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최철 【배상신청인】 배상신청인 1 외 3인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 10. 21. 선고 2021노279 판결 및 2021초기208 배상명령신청 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 ‘사실은 피고인이 혼자 전화금융사기 편취금을 한꺼번에 자동화기기를 통한 무통장·무카드 입금(이하 ‘무매체 입금’이라 한다)하는 것임에도 마치 여러 명이 각각 피해자 은행들의 ‘1인 1일 100만 원’ 한도를 준수하면서 정상적으로 무매체 입금거래를 하는 것처럼 가장하여 전화금융사기 조직원으로부터 제공받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 자동화기기에 입력한 후 100만 원 이하의 금액으로 나누어 위 조직원이 지정한 불상의 계좌로 무매체 입금을 함으로써 전화금융사기 조직원과 공모하여 위계로써 피해자 은행들의 자동화기기 무매체 입금거래 업무를 방해하였다.’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위도 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 여기서 말하는 위계에 해당할 수 있으나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 참조), 위와 같은 행위로 말미암아 업무와 관련하여 오인, 착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없었던 경우에는 위계가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조). 나. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 국민은행 등은 금융감독원의 지도에 따라 무매체 입금거래의 한도를 ‘1인 1일 100만 원’으로 설정하고 무매체 입금거래 시 자동화기기에 입금자의 이름, 주민등록번호와 휴대폰 번호를 입력하도록 자동화기기를 설정하여 운영하고 있다. 2) 피고인은 전화금융사기의 피해자들로부터 수거한 현금을 전화금융사기 조직에 전달함에 있어 위와 같은 무매체 입금거래 한도의 제한을 회피하기 위하여 위 은행들의 자동화기기에 전화금융사기 조직원으로부터 받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 송금자 정보로 입력하고 위 조직원이 지정한 불상의 계좌를 수취계좌로 지정한 후 1회당 100만 원 이하의 현금을 자동화기기에 투입하였다. 피고인이 자동화기기에 투입한 현금은 위와 같이 입력된 정보에 따라 수취계좌로 입금되었고, 그 거래에 관한 명세서는 자동화기기에서 바로 출력되었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자동화기기에 제3자의 이름, 주민등록번호와 수령계좌를 입력한 후 현금을 투입하고 피고인이 입력한 정보에 따라 수령계좌로 그 돈이 입금됨으로써 무매체 입금거래가 완결되었다고 볼 수 있는데, 이러한 무매체 입금거래가 완결되는 과정에서 은행 직원 등 다른 사람의 업무가 관여되었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 피고인이 자동화기기를 통한 무매체 입금거래 한도 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름과 주민등록번호를 이용하여 1회 100만 원 이하의 무매체 입금거래를 하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 업무방해죄에 있어 위계에 해당한다고 할 수 없다. 3. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 업무방해죄의 위계에 해당한다는 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 원심판결 중 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

집행문부여의소

2020다229987

선고

대법원

민사

판결

[1] 민사집행법 제33조에서 정한 집행문부여의 소를 제기할 수 있는 경우 [2] 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정의 주문 형식과 내용에 비추어 배상금 지급의무의 발생 여부나 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있는 경우, 민사집행법 제30조 제2항에 따른 조건의 성취를 증명할 필요 없이 집행문을 부여받을 수 있는지 여부(적극) / 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적인 것인 경우, 결정을 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 그 조건이 성취되었음을 증명하여야 집행문을 부여받을 수 있는지 여부(적극)

[1] 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있는 경우 집행문을 받기 위하여 채권자는 이를 증명하는 서류를 제출하여 그 조건이 성취되었음을 증명하여야 하고, 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 또는 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 받기 위하여 채권자는 증명서로 승계사실을 증명하여야 한다(민사집행법 제30조 제2항, 제31조). 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는, 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 이와 같이 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법에 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소로서, 집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문부여를 구하는 경우에 제기할 수 있다. [2] 채권자가 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다. 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정의 경우, 그 주문의 형식과 내용에 비추어 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있다면 간접강제결정을 집행하기 위한 조건이 붙어 있다고 볼 수 없으므로, 민사집행법 제30조 제2항에 따른 조건의 성취를 증명할 필요 없이 집행문을 부여받을 수 있다. 반면 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적인 것이라면 간접강제결정을 집행하는 데에 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하므로, 민사집행법 제30조 제2항에 따라 그 조건이 성취되었음을 증명하여야 집행문을 부여받을 수 있다.

[1] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조, 제33조 / [2] 민사집행법 제30조, 제261조 제1항

[1] 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결(공2012상, 786) / [2] 대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정(공2009상, 105), 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결(공2021하, 1322)

【원고, 상고인】 전국금속노동조합 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 2인) 【피고, 피상고인】 한화에어로스페이스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래) 【원심판결】 부산고법 2020. 5. 7. 선고 (창원)2019나13752 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있는 경우 집행문을 받기 위하여 채권자는 이를 증명하는 서류를 제출하여 그 조건이 성취되었음을 증명하여야 하고, 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 또는 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 받기 위하여 채권자는 증명서로 승계사실을 증명하여야 한다(민사집행법 제30조 제2항, 제31조). 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는, 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 이와 같이 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법에 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소로서(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결), 집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문부여를 구하는 경우에 제기할 수 있다. 나. 채권자가 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정 참조). 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정의 경우, 그 주문의 형식과 내용에 비추어 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있다면 간접강제결정을 집행하기 위한 조건이 붙어 있다고 볼 수 없으므로, 민사집행법 제30조 제2항에 따른 조건의 성취를 증명할 필요 없이 집행문을 부여받을 수 있다. 반면 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적인 것이라면 간접강제결정을 집행하는 데에 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하므로, 민사집행법 제30조 제2항에 따라 그 조건이 성취되었음을 증명하여야 집행문을 부여받을 수 있다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결 참조). 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 산업별 노동조합인 원고는 2016. 12. 1. 피고에게 단체교섭 요구를 하였다가 거절당하자, 2016. 12. 5. 창원지방법원 2016카합10286호로 교섭창구 단일화 절차 등의 이행을 구하는 가처분신청을 하였다. 위 법원은 2017. 1. 11. “1. 채무자(피고)는 채권자(원고)의 2016. 12. 1. 자 교섭요구에 관하여 교섭요구사실을 채무자의 교섭단위 내 모든 사업장에 이 사건 가처분결정 부본 송달일부터 7일간 공고하는 등 제1심결정 판시 별지 목록 기재와 같은 교섭창구 단일화 절차를 이행하라(이하 ‘주문 제1항’이라 한다). (중략) 3. 채무자(피고)가 제1항을 위반할 경우 위반일수 1일당 2,000,000원을 (중략) 채권자(원고)에게 지급하라(이하 ‘주문 제3항’이라 한다).”는 이 사건 가처분결정을 하였다. 나. 피고는 2017. 1. 17. 창원지방법원 2017카합10015호로 가처분결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 위 법원은 2017. 2. 9. 가처분결정을 인가하는 결정을 하였다. 피고가 부산고등법원 (창원)2017라10013호로 항고하였으나 2017. 6. 7. 항고기각결정이 내려졌고, 피고가 대법원 2017마5644호로 재항고하였으나 2017. 10. 12. 재항고기각결정이 내려졌다. 한편 피고는 창원지방법원 2017카정1005호로 강제집행정지신청을 하였고, 2017. 1. 24. 3억 원을 공탁할 것을 조건으로 가처분이의사건의 결정 확정 시까지 강제집행을 정지할 것을 명하는 강제집행정지결정을 받은 후, 2017. 1. 31. 3억 원을 공탁하였다. 피고는 가처분이의사건의 결정이 확정되자 2017. 10. 12. 가처분결정의 주문 제1항에서 명한 교섭요구사실을 공고하였다. 다. 원고는 이 사건 가처분결정에 대한 집행문부여를 신청하여 2018. 3. 14. 창원지방법원 법원주사보로부터 집행문을 받았다(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다). 이에 대하여 피고는 창원지방법원 2018카기10061호로 집행문부여에 관한 이의신청을 하였고, 2018. 6. 12. ‘이 사건 집행문은 3,800만 원을 넘는 부분에 한하여 이를 취소하고, 위 결정의 집행력 있는 결정 정본에 기초한 피신청인(이 사건 원고)의 강제집행은 3,800만 원을 넘는 부분에 한하여 이를 불허한다.’는 결정을 받았다. 라. 원고는, 이 사건 가처분결정이 피고에게 송달된 2017. 1. 12.부터 피고가 교섭요구사실을 공고하기 전날인 2017. 10. 11.까지 피고가 주문 제1항에서 정한 교섭창구 단일화 절차 이행의무를 위반하였으므로 그 기간에 대하여 주문 제3항에 따른 배상금지급의무가 발생한다고 주장하면서, 2017. 1. 12.부터 2017. 1. 30.까지의 위반에 따른 간접강제금 3,800만 원 외에 2017. 1. 31.부터 2017. 10. 11.까지의 위반에 따른 간접강제금에 대한 집행문부여를 구한다고 하여 이 사건 소를 제기하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 이 사건 가처분결정의 주문 제1항과 제3항은 피고에게 ‘원고의 2016. 12. 1. 자 교섭요구에 대하여 가처분결정을 송달받은 날부터 7일 동안 교섭요구사실을 공고하는 등 교섭창구 단일화 절차를 이행하고 이를 위반할 경우 위반일수 1일당 2,000,000원의 배상금을 지급할 것’을 명하는 결정으로서, 피고는 가처분결정을 송달받으면 다른 조건의 성취를 요구함이 없이 원고의 2016. 12. 1. 자 교섭요구에 대하여 교섭요구사실 공고 등 교섭창구 단일화 절차를 이행하여야 하고, 가처분결정을 송달받고도 교섭요구사실 공고 등 교섭창구 단일화 절차를 이행하지 않으면 가처분결정을 송달받은 날부터 이행할 때까지 1일당 2,000,000원의 비율로 계산한 배상금을 지급하여야 한다. 이 사건 가처분결정 주문 제3항은 그 주문의 내용과 형식에 비추어 볼 때 배상금 지급의무의 발생 여부와 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있는 경우로서 민사집행법 제30조 제2항에 따른 조건의 성취를 증명할 필요 없이 민사집행법 제30조 제1항에 따라 집행문을 부여받을 수 있는 간접강제결정에 해당하고, 그 집행에 조건이 붙은 경우라고 볼 수 없다. 나. 이 사건 가처분결정 주문 제3항의 간접강제결정에 대한 집행문부여에는 조건의 성취에 관한 증명이 필요하지 아니하므로 민사집행법 제33조가 정하는 집행문부여의 소로써 주문 제3항에 대한 집행문부여를 구할 수 없다. 그럼에도 원고가 이 사건 가처분결정 주문 제3항의 집행에 조건이 붙어 있다고 주장하거나 조건이 붙어 있지 않다고 하더라도 집행문부여에 관한 이의신청 재판에 대한 불복으로 민사집행법 제33조의 소를 제기할 수 있다고 주장하면서 제기한 이 사건 소는 부적법하다. 다. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 가처분결정 주문 제3항의 간접강제결정을 집행하는 데에 조건이 붙어 있지 않으므로 그 간접강제결정에 대하여 집행문부여를 구하는 이 사건 소는 부적법하고 이는 집행문부여에 관한 이의신청 재판에 대하여 특별항고로만 다툴 수 있다고 하더라도 마찬가지라는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집행문부여의 소의 적법요건과 심리대상, 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정의 집행문부여에 관한 법리 오해, 판단 누락, 대법원 판례 저촉 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

사건기록열람등사거부처분취소·변경기각결정에대한재항고

2021모3175

자

대법원

형사

결정

[1] 형사재판확정기록의 공개에 관하여 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’에 의한 공개청구가 허용되는지 여부(소극) / 형사재판확정기록의 열람·등사신청 거부나 제한 등에 대한 불복 방법(=준항고) 및 불기소처분으로 종결된 기록의 정보공개청구 거부나 제한 등에 대한 불복 방법(=항고소송) [2] 형사소송법 제59조의2에서 정한 ‘재판이 확정된 사건의 소송기록’의 의미 / 해당 형사사건에서 증거로 채택되지 아니하였거나 그 범죄사실과 직접 관련되지 아니한 서류도 재판확정기록에 포함되는지 여부(적극)

[1] 2007. 6. 1. 신설되어 2008. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제59조의2의 내용과 취지 등을 고려하면, 형사소송법 제59조의2는 재판이 확정된 사건의 소송기록, 즉 형사재판확정기록의 공개 여부나 공개 범위, 불복절차 등에 관하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)과 달리 규정하고 있는 것으로 정보공개법 제4조 제1항에서 정한 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다. 따라서 형사재판확정기록의 공개에 관하여는 정보공개법에 의한 공개청구가 허용되지 않는다. 따라서 형사재판확정기록에 관해서는 형사소송법 제59조의2에 따른 열람·등사신청이 허용되고 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 준항고에 의하며, 형사재판확정기록이 아닌 불기소처분으로 종결된 기록에 관해서는 정보공개법에 따른 정보공개청구가 허용되고 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 항고소송절차에 의한다. [2] 형사소송법 제59조의2의 ‘재판이 확정된 사건의 소송기록’이란 특정 형사사건에 관하여 법원이 작성하거나 검사, 피고인 등 소송관계인이 작성하여 법원에 제출한 서류들로서 재판확정 후 담당 기관이 소정의 방식에 따라 보관하고 있는 서면의 총체라 할 수 있고, 위와 같은 방식과 절차에 따라 보관되고 있는 이상 해당 형사사건에서 증거로 채택되지 아니하였거나 그 범죄사실과 직접 관련되지 아니한 서류라고 하여 재판확정기록에 포함되지 않는다고 볼 것은 아니다.

[1] 형사소송법 제59조의2, 제416조, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조 제1항, 제9조, 제20조 / [2] 형사소송법 제59조의2

[1] 대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두20882 판결(공2017상, 141), 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두7305 판결 / [2] 대법원 2012. 3. 30. 자 2008모481 결정, 대법원 2016. 7. 12. 자 2015모2747 결정

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 2021. 11. 12. 자 2021보3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 2007. 6. 1. 신설되어 2008. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제59조의2의 내용과 취지 등을 고려하면, 형사소송법 제59조의2는 재판이 확정된 사건의 소송기록, 즉 형사재판확정기록의 공개 여부나 공개 범위, 불복절차 등에 관하여 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 ‘정보공개법’이라 한다)과 달리 규정하고 있는 것으로 정보공개법 제4조 제1항에서 정한 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다. 따라서 형사재판확정기록의 공개에 관하여는 정보공개법에 의한 공개청구가 허용되지 않는다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두20882 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두7305 판결 등 참조). 따라서 형사재판확정기록에 관해서는 형사소송법 제59조의2에 따른 열람·등사신청이 허용되고 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 준항고에 의하며, 형사재판확정기록이 아닌 불기소처분으로 종결된 기록(이하 ‘불기소기록’이라 한다)에 관해서는 정보공개법에 따른 정보공개청구가 허용되고 그 거부나 제한 등에 대한 불복은 항고소송절차에 의한다. 한편 형사소송법 제59조의2의 ‘재판이 확정된 사건의 소송기록’이란 특정 형사사건에 관하여 법원이 작성하거나 검사, 피고인 등 소송관계인이 작성하여 법원에 제출한 서류들로서 재판확정 후 담당 기관이 소정의 방식에 따라 보관하고 있는 서면의 총체라 할 수 있고, 위와 같은 방식과 절차에 따라 보관되고 있는 이상 해당 형사사건에서 증거로 채택되지 아니하였거나 그 범죄사실과 직접 관련되지 아니한 서류라고 하여 재판확정기록에 포함되지 않는다고 볼 것은 아니다(대법원 2012. 3. 30. 자 2008모481 결정, 대법원 2016. 7. 12. 자 2015모2747 결정 등 참조). 2. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인의 고소로 수사가 개시되어 일부 혐의사실에 대해서 약식기소가 이루어져 약식명령이 발령·확정된 인천지방검찰청 2020년 형제22511호 사건 기록(이하 ‘이 사건 수사기록’이라 한다)은 일련의 행위인 고소사실에 대해 한꺼번에 수사가 진행되어 서류가 작성된 후 범죄의 구성요건에 해당하는 부분에 관하여 약식기소가 이루어지면서 위와 같이 작성된 기록 일체가 법원에 제출되어 재판확정기록으로 보관되고 있는 기록이므로, 비록 나머지 고소사실에 대해서는 ‘혐의 없음’의 불기소처분이 있었다고 하더라도, 그 경위에 비추어 이 사건 수사기록 전체가 약식명령이 확정된 사건의 소송기록에 해당한다고 봄이 상당하다(재항고인 역시 이 사건 수사기록이 불기소기록이자 재판확정기록에 해당한다고 표시하여 열람·등사를 신청하였다). 따라서 원심이 이 사건 수사기록이 불기소기록에 해당한다고 보아 그 열람·등사에 관한 검사의 거부처분에 대하여 준항고로 다툴 수 없다고 단정한 것은 잘못이다. 3. 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 정보공개법 제9조 제1항에 따라 기록이 공개될 경우 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있거나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있고(제3호, 제6호 본문), 사건관계인의 영업비밀이 침해될 우려가 있거나 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다는(제7호 본문) 사유 등을 들어 이 사건 수사기록의 일부에 대해 열람·등사를 거부한 사실을 알 수 있는바, 검사가 들고 있는 사유는 재판확정기록에 대한 열람·등사를 제한할 수 있는 형사소송법 제59조의2 제2항 제3호, 제6호의 사유와 실질적으로 동일한 내용에 해당되므로, 결국 이 사건 수사기록 중 일부에 대해 불허가처분을 한 검사의 처분은 그 결과에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심의 판단에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 있다고 보기 어렵다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

무고

2021노1140

선고

서울북부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 강은선(기소), 함덕훈(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 예율 담당변호사 김상겸 외 2인 【원심판결】 서울북부지방법원 2021. 9. 8. 선고 2020고단4094 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 이 사건 약국을 방문했을 때 약사가 아닌 종업원인 공소외 1이 피고인을 응대하였고, 일반의약품인 종합감기약을 임의로 주면서 결제를 요구하였는바, 비록 피고인이 정확한 제품명을 기억하지 못해 이 사건 민원을 제기하면서 잘못된 제품명을 기재하였더라도 이는 약사법위반죄의 성부에 영향을 미치는 중요사실이 아니어서, 이를 신고한 피고인의 무고행위가 있다고 보기 어렵고, 피고인은 결국 위 약국에서 종합감기약을 구매하지 않았는바 약사법위반죄의 미수범 처벌규정이 없으므로 이 사건 내용만으로는 공소외 2, 공소외 1은 처벌받을 가능성이 없으므로, 피고인의 행위는 무고행위에 해당하지 않는다(무고죄의 객관적 요건을 충족하지 않는다). 또한 피고인은 이 사건 민원 제기 당시 그 내용을 진실한 것으로 확신하고 있었는바 무고의 범의도 없다. 그럼에도 불구하고 신빙성이 없는 공소외 2, 공소외 1의 각 진술을 그대로 믿어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 2, 공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였고 자신이 신고한 내용이 허위라는 사실에 대한 인식 및 고의도 있었다는 점에 관하여 충분히 증명되었다고 판단하여 유죄를 인정하였다. 2) 당심의 판단 가) 피고인의 행위가 무고행위에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 약사인 공소외 2는 종업원인 공소외 1로 하여금 피고인 또는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 판매하도록 지시한 사실이 없었고, 위 공소외 1도 위와 같은 지시를 받아 의약품을 처방, 판매한 사실이 없었음에도, 피고인이 공소사실 기재와 같이 허위사실을 신고하여 공소외 2, 공소외 1을 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다. ⑴ 공소외 2, 공소외 1은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 ‘공소외 1은 이 사건 약국에서 물품을 정리하거나 손님들을 접대하는 등의 잡무만 하고 있다. 이 사건 당시 공소외 1은 입고된 공적 마스크를 정리하거나 약국 밖에서 손님들을 줄 세우는 등의 업무를 하였을 뿐 피고인에게 종합감기약을 판매하려 한 사실이 없다. 손님이 공소외 1에게 일반의약품을 달라고 하는 경우, 공소외 1은 약사인 공소외 2를 불러 그로 하여금 손님을 응대하게 하고 있고, 공소외 1은 약학에 대한 지식이 전무하기 때문에 손님에게 어떠한 약을 권하는 등의 행위를 할 수 없으며, 평소 공소외 2가 무자격자의 일반의약품 행위에 관하여 오해의 소지를 불러일으킬 만한 행동조차 하지 말라고 교육을 하였다’는 취지로 진술하였는바(증거기록 제58~61, 98~100쪽, 공판기록 제83~94, 97~106쪽), 공소외 2, 공소외 1은 이 사건 당시의 전후 사정, 평소 일반의약품 판매 과정 등에 대해 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 당시 상황 설명이 자연스러울 뿐만 아니라 상호 모순되지 않아 그대로 믿을 만하다. ⑵ 이 사건 당일 CCTV 영상(증거기록 제107쪽 첨부 USB “CAM1 2020- 03-12 15 00 00 005”, “CAM2 2020-03-12 15 00 00 000”, “CAM3 2020-03-12 15 00 00 010”)에 의하면, 공소외 1은 이 사건 약국 내에서 물품을 정리하거나 손님들을 약사에게 안내하고 있을 뿐이고, 약사인 공소외 2 등이 모든 손님들에게 의약품 등을 판매하고 있으며, 피고인의 주장과 같이 공소외 1이 손님들에게 의약품을 판매하는 장면은 찾아볼 수 없는바, 객관적인 자료가 위 공소외 2, 공소외 1의 진술과 일치한다. ⑶ 피고인은, 비록 자신이 정확한 제품명을 기억하지 못해 잘못된 제품명을 기재하였더라도 이는 약사법위반죄의 성부에 영향을 미치는 중요사실이 아니므로 무고죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 ‘피고인이 이 사건 약국을 방문했을 때 약사가 아닌 종업원인 공소외 1이 피고인을 응대하였고, 일반의약품인 종합감기약을 임의로 주면서 결제를 요구한 사실’이 인정됨을 전제로, 피고인이 민원 내용 중 제품명만을 잘못 기재하여 신고한 것은 무고행위에 해당하지 않는다는 주장이나, 앞서 본 바와 같이 약사인 공소외 2가 공소외 1로 하여금 피고인 또는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 판매하도록 지시하였거나 공소외 1이 의약품을 처방, 판매하지 아니하였음에도, 피고인이 공소외 1이 피고인에게 일반의약품을 처방, 판매하고, 약사 공소외 2가 무자격자인 공소외 1에게 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하였다는 취지로 기재하여 신고한 이상, 이는 그 자체로 약사법위반죄의 성부에 영향을 미치는 중요사실이므로, 피고인이 잘못된 제품명을 기재하였는지 여부와 무관하게 피고인에게 무고죄가 성립한다. ⑷ 피고인은, 자신이 결국 위 약국에서 종합감기약을 구매하지 않았고 약사법위반죄에는 미수범 처벌규정이 존재하지 않는바, 이 사건 민원 내용만으로는 공소외 2, 공소외 1은 처벌받을 가능성이 없으므로, 피고인의 행위는 무고행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 ① 피고인은 공소외 2가 공소외 1에게 불특정 다수의 환자들에게 일반의약품을 독자적으로 판매하도록 지시하는 것을 보거나 들은 적이 없음에도, “공소외 2는 무자격자인 종업원에게 명찰을 달지 않고 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하였다. 종업원인 공소외 1은 자신에게 의약품을 처방하고 판매하였다”라는 확정적인 표현을 사용하면서 민원을 제기하였던 점(증거기록 제56쪽), ② 이에 강북보건소 약무팀장 공소외 3 등이 위 약국에 방문하여 공소외 2 등의 약사법위반 혐의에 관하여 조사하기에 이르렀으나 위 약국에서는 피고인이 구매하였다고 주장하는 ‘레드콘연질캡슐’을 전혀 취급하고 있지 않았던 점(증거기록 제54, 70~73, 268~427쪽), ③ 피고인의 허위신고를 확인한 강북보건소에서 피고인에게 전화하여 위와 같은 상황을 설명하고 나서야, 피고인은 ‘자신이 그 시간에 방문을 한 것은 맞지만 위 의약품을 구매하지는 않았다’고 진술을 번복한 것으로 보이는 점(증거기록 제73쪽) 등을 고려하면, 피고인의 민원으로 인하여 공소외 2, 공소외 1은 약사법위반죄로 처벌받을 가능성이 충분하였으므로, 위 주장은 이유 없다. 나) 피고인에게 무고의 범의가 인정되는지 여부 무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고, 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 원심에서 ‘이 사건 당일 처음으로 이 사건 약국을 방문하였다. 당시 피고인 외에 다른 손님 한 명이 약사인 공소외 2와 대화를 하고 있었다. 그 외 다른 손님을 목격한 것은 기억나지 않는다’는 취지로 진술하였는바(공판기록 제131쪽), 피고인은 공소외 2가 공소외 1에게 불특정 다수의 환자들에게 의약품을 판매하도록 지시하는 것을 전혀 보거나 듣지 못한 것으로 보임에도, 마치 자신이 직접 확인하고 겪은 사실인 것처럼 적어 신고하였던 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 당시 위 약국에서 종합감기약을 구매하지 않았음에도, ‘종업원인 공소외 1이 자신에게 종합감기약인 레드콜연질캡슐을 처방하고 판매하였다’라고 기재하였는바, 자신의 추측에 의하여 일반의약품을 특정하였고 마치 판매행위가 완료된 것처럼 표현하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 적어도 미필적으로나마 무고의 범의를 갖고 공소사실 기재와 같이 무고행위를 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 다) 소결 따라서 피고인의 범행을 유죄로 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다고 판단되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 원심은, 피고인은 피무고자들을 형사처벌 받게 할 목적으로, 자신이 겪은 일에 편향된 추측이나 과장된 내용을 더한 허위의 사실을 공무소에 신고하였는바, 피무고자들은 그로 인하여 정신적 고통을 겪었고 조사를 받는 과정에서 영업에 지장을 받은 점, 피고인은 이 법정에 이르기까지 자신이 신고한 내용 중 허위임이 분명하게 인정되는 부분에 대해서까지 사소한 내용에 불과하다는 등으로 범행을 축소, 부인하고 자신의 행동을 정당화하는데 급급하였고 피무고자들로부터 용서받지 못한 점을 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인이 학생으로서 이 사건 당일 무시당하였다는 등의 생각에 사로잡혀 이성적인 사고를 하지 못한 채 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하여 피고인의 형을 정하였다. 살피건대, 피고인과 검사가 당심에서 주장하는 양형사유는 원심에서 양형을 하는데 모두 고려된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없는 점, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조), 원심 양형사유에다가, 무고죄는 국가의 적정한 형벌권의 행사나 징계권의 행사를 방해하는 범죄로서 죄질이 매우 좋지 않은 범죄인 점, 그러나 다행히 피무고자들이 피고인의 무고행위로 인해 기소되거나 형사처벌을 받는 등 중한 결과가 발생하지는 않은 점 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결 이유 중 법령의 적용 마지막에 ‘1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항’을 추가하는 것으로 경정한다. 판사 노진영(재판장) 김지철 이근영

사기·주택법위반·전자서명법위반·사문서위조·위조사문서행사·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(음주운전)

2021노2240

선고

서울남부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인 1 및 검사(피고인들에 대하여) 【검 사】 임연진(기소), 이승민(공판) 【변 호 인】 변호사 박준상(피고인 1을 위하여) 【원심판결】 서울남부지방법원 2021. 10. 7. 선고 2020고단5408, 2020고단6470(병합), 2021고단126(병합) 판결 및 2021초기37배상명령신청【주 문】 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 원심 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 의하면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 위 배상명령신청 각하 부분은 즉시 확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 사실오인 원심「2020고단6470」사건의 사기의 점에 대하여, 피고인은 ○○○○○○ 아파트의 조합원 물건을 가계약하는 단계까지 나아갔으나 시세가 급등하여 계약을 체결하지 못하였고, 이후 다른 사건으로 구속되어 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)으로부터 받은 금원을 반환하지 못한 것일 뿐 편취의 범의가 없다. (2) 양형부당 원심의 형(징역 2년, 몰수형)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분) 피고인들이 청약통장의 앞면 사진, 공인인증서 등을 양도한 행위는 실질적으로 주택법 제65조 제1항 제2호의 입주자저축 증서 또는 위 증서에 수반된 지위에 대한 양도행위와 동일한 것으로서 같은 법 101조 제3호, 제65조 제1항에 의하여 처벌되어야 한다. 그럼에도 피고인들의 행위가 위 법 제65조 제1항의 각호에서 열거한 증서나 지위에 해당하지 않는다는 이유에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. (2) 양형부당 피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 1 : 징역 2년, 몰수형, 피고인 2(대법원판결의 공소외인) : 징역 6개월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판 단 가. 피고인 1의 사실오인 주장에 관한 판단 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 1(이하 이 항에서 ‘피고인’이라고만 한다)이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이와 결론을 같이 하는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못은 없다. ① 피해자는 경찰에서 다음과 같이 진술하였다. 피고인이 계약서를 보여준다고 말하였으나 계속 미루면서 보여주지 않았다(2020고단6470 증거기록 제7, 8쪽). 양천경찰서 유치장에서 피고인을 면회할 당시 피고인이 원금을 걱정하지 말라고 하였다. 피고인은 판교의 ‘△△부동산’에서 계약서를 썼다고 하였으나, ‘△△부동산’에서는 피고인과 계약을 하지 않았다고 하였다(위 증거기록 제9쪽). 한편, 피고인은 경찰조사 시 2020. 8. 26. 피해자로부터 1,500만 원을 받아 ○○○○○○ 아파트를 계약하려고 하였으나 시세가 맞지 않아 계약이 불발되었고, 위 1,500만 원을 ○○○○○○ 조합원에게 교부하거나 피해자에게 돌려주지 않았다고 진술하였으며(위 증거기록 제71쪽), 당시 피해자에게 판교 또는 신정동에 있는 부동산에서 계약을 할 것 같다고 말한 사실이 있을 뿐 계약서를 작성하였다고 말하지는 않았다고 진술하였다(위 증거기록 제73쪽). ② 피고인과 피해자 사이의 2020. 7. 27.자 대화에서 피고인은 피해자가 보낸 500만 원은 계약 체결여부와 상관없이 돌려줄 수 있고 매도인을 만나서 바로 계약을 진행하겠다고 말하였다(원심「2020고단6470」증거목록 순번 6 녹음파일 CD 참조). ③ 위 진술 등을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들 즉, 피해자의 진술은 실제 경험하지 않고는 그와 같이 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적이고, 계약서를 작성할 부동산의 소재지에 관하여 피고인의 진술과 일부 부합하여 신빙성이 매우 높은 점, 피해자는 피고인이 말한 부동산에 사실관계를 확인하여 보았으나 위 부동산에서는 그와 같은 계약을 체결하지 않았던 점, 피고인은 피해자에게 받은 금원을 돌려주겠다고 말하였으나 수사기관에서는 ○○○○○○ 아파트에 관한 계약을 체결하지 못하였고 피해자로부터 받은 돈을 돌려주지 못하였다고 인정한 점, 피고인이 다른 사건으로 구속되었다는 사정만으로는 피해자로부터 받은 돈을 반환하는 데 장애가 있었다고 보기 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인의 변소는 믿기 어려운 반면 피고인의 편취 범의는 넉넉히 인정할 수 있다(피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간이 도과된 후인 2022. 1. 18.자 변호인 의견서에서 피고인과 공인중개업소 사이에 주고받은 문자메시지 내역을 제시하였으나, 위 문자메시지는 공인중개업소 측에서 매도인이 매매계약 체결여부를 아직 결정하지 않았다는 내용을 피고인에게 알려주는 것에 불과하여 위 문자메시지 등만으로는 피고인이 ○○○○○○ 아파트의 조합원 물건을 가계약하는 단계까지 나아갔다고 보기도 어렵다). 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 원심의 판단 원심은, 죄형법정주의 원칙에 따라 주택법 제65조 제1항 각호에서 규정하고 있는 지위 또는 증서는 제한적·열거적 규정으로 보아야 한다고 본 후, 다음과 같은 이유에서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다. ① 피고인들이 양도한 서류는 조합원의 지위와 관련된 것이 아니므로 주택법 제65조 제1항 제1호의 ‘제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’에 대한 양도가 아니다. ② 피고인 1이 공소외 2로부터 받은 ‘청약통장의 앞면 사진’ 또는 공인인증서, 청약통장가입내역서 등은 제2, 3호에서 규정하는 ‘증서’에 해당하지 않고, 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 주택법 시행령에서 정하는 것(제4호)에도 해당하지 않는다. ③ 입주자저축 증서 대신 위와 같은 서류 및 공인인증서를 양도·양수하는 행위가 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수하는 것과 동일한 효과를 갖는다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고인들의 행위가 ‘입주자저축 증서’를 양도·양수한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. (2) 당심의 판단 주택법 제65조 제1항 전단은 ‘누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고를 하여서는 아니되며’라고 규정하고 있고, 같은 항 후단은 ‘누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있다. 주택법 제65조 제1항 전단과 같은 항 후단에서 규정하는 행위는 모두 주택공급질서 교란행위로서 금지의 대상이 된다는 점에서 공통되나, 주택법 제65조 제1항 전단의 행위는 같은 항 후단에서 규정하는 행위의 예비적 행위의 성격을 갖는다고 할 것이어서 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 어떠한 행위가 주택법 제65조 제1항 전단의 행위와 실질적으로 동일한 행위로 평가될 수 있다고 하더라도 만연히 이에 해당한다고 보아서는 안 된다. 즉, 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 증서 또는 지위는 죄형법정주의 원칙에 따라 엄격히 해석하여야 하고, 각 호의 명시적 요건을 충족하지 못하는 행위에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011도15744 판결의 취지, 서울남부지방법원 2019. 4. 30. 선고 2018노763 판결 취지 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 1이 공소외 2로부터 ‘청약통장의 앞면 사진’을 받은 사실을 인정할 수 있고(증거기록 제1019, 1320쪽), 주택법위반에 관한 나머지 공소사실에 의하면 피고인들은 공인인증서, 청약통장가입내역서, 계좌개설확인서, 권리확보서류, 주민등록등본, 인감증명서 등을 양도·양수하였다. 피고인들이 양도·양수한 ‘청약통장 앞면 사진’ 또는 각종 서류들은 주택법 제65조 제1항 제2, 3호에서 규정하는 ‘입주자저축 증서’ 또는 ‘주택상환사채’ 그 자체에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 원심이 판시한 바와 같이 위 서류 등이 주택법 제65조 제1항 제1호의 ‘제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위’에 대한 양도에 해당한다거나 주택법 시행령 제74조 제1항에서 규정하는 증서 또는 지위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 피고인들의 위와 같은 양도·양수 행위는 주택법 제65조 제1항 전단의 행위에 해당하지 않는다(검사는, 청약통장 앞면 사본, 계좌 가입내역 계좌개설확인서 등 제반서류가 있으면 통장을 다시 발급받을 수 있으며, 주택청약통장과 연결된 공인인증서 및 제반 서류 등을 보유하는 것은 주택청약통장 자체를 보유한 것과 동일한 효과가 있으므로 피고인들의 행위가 주택법에 위반된다고 주장하나, 죄형법정주의 원칙상 그러한 사정만으로 피고인들의 행위가 주택법 제65조 제1항 전단에서 규정하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 나아가, 검사는 이 부분 주장을 뒷받침하는 근거로 여러 하급심 판결들을 제시하고 있으나, 위 판결들은 모두 피고인이 자백하여 별다른 이유 설시 없이 유죄가 선고된 사건들로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다). 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심에서 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다. 당심에 이르러서도 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 사정변경은 없고, 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 위 주장은 모두 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김연화(재판장) 선의종 김범준

매매대금·손해배상(기)

2020나21214(본소), 2020나21221(반소)

선고

대구고등법원

민사

판결

【원고(반소피고), 피항소인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김성엽) 【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 클로로플랜트 (소송대리인 법무법인 (유한) 세광 담당변호사 노영록 외 1인) 【제1심판결】 대구지방법원 영덕지원 2020. 2. 6. 선고 2018가합10205(본소), 2019가합10103(반소) 판결 【변론종결】 2022. 1. 12. 【주 문】 1. 원고(반소피고)들이 당심에서 추가한 예비적 본소청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)는 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에 대하여, 같은 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 나. 피고(반소원고)는 이 판결이 확정된 후, 1) 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들이 피고(반소원고)에게 같은 초안 기재 주식의 소유권을 이전함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에게 각 8,000만 원씩을 지급하고, 2) 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들이 피고(반소원고)에게 같은 청약 기재 민원동의서를 교부함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들에게 각 2,000만 원씩을 지급하라. 다. 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 강원 정선군 (주소 1 생략) 임야 330,248㎡ 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 라. 원고(반소피고) 1의 피고(반소원고)에 대한 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구, 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 중 ‘양도인’란 기재 원고(반소피고)들의 피고에 대한 주위적 본소청구와 나머지 예비적 본소청구 및 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 나머지 주위적 반소청구를 모두 기각한다. 2. 본소, 반소를 합하여 소송 총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 1) 주위적 본소청구 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2) 예비적 본소청구 피고는 원고들에게 별지 1 ‘원고들이 청약한 주식양도 등 계약초안’ 기재와 같은 내용의 계약 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 피고는 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 2018. 11. 3.부터 이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 예비적 본소청구를 추가하였다). 나. 반소 1) 주위적 반소청구 주문 제1의 다항과 같은 판결. 원고들은 공동하여 피고에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2) 예비적 반소청구 원고들은 피고에게 각 1,650만 원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 원고들에 대한 예비적 반소청구를 감축하였다). 2. 항소취지 가. 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 본소청구를 모두 기각한다. 나. 제1심판결 중 피고의 원고들에 대한 반소에 대한 부분을 취소하고, 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다(제1심판결 중 피고의 제1심 공동반소피고 3개 회사에 대한 반소청구 부분은 피고의 항소 취하로 확정되었다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들, 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소 및 주식회사 해원에너지(이하 통틀어 ‘원고들 등 이 사건 토지공유자 15인’이라 한다)는 강원 정선군 (주소 1 생략) 임야 330,248㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유자들이다(각 공유지분 1/15). 원고 1을 제외한 원고들 11개 회사(이하 ‘원고들 11개 회사’라 한다), 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소, 주식회사 해원에너지(위 소외 3개 회사는 제1심 반소피고들이다) 및 주식회사 금강쏠라{이하 ‘(주)금강쏠라’라 한다} 이상 15개 회사(이하 ‘원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사’라 한다)는 2017. 5. 17. 개별적으로 강원도 도지사로부터, 위 15개 회사가 이 사건 토지에서 ‘설치용량 3,000㎾ 이하의 (태양광) 발전사업’(이하 통틀어 ‘이 사건 발전사업’이라 한다)을 하는 각 허가(이하 ‘이 사건 각 허가’라 한다)를 받았다. 나. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 2017. 12. 15. 피고와 사이에, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고에게 아래와 같이 ① 이 사건 토지를 12억 원에 매도하고, ② 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 발행주식을 12억 원에 양도하고, ③ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 얻은 이 사건 발전사업에 관한 주민들의 민원동의를 3억 원에 인수인계하기로 합의(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 합의’라 한다)하였다. 다. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 14개 회사와 원고 1 즉 ‘원고들 등 이 사건 토지공유자 15인’은, 이 사건 합의일인 2017. 12. 15. 피고와 사이에, 이 사건 합의와 별도로 이 사건 토지에 관한 매매계약(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 토지매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 ① 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인이 피고에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 매도하고, ② 피고는 2017. 12. 15. 계약금 5억 원을, 2017. 12. 18.까지 잔금 7억 원을 각 지급하고, ③ 특약사항으로 ‘피고가 2017. 12. 18.까지 계약금 5억 원을 지급하고 가등기를 한다’는 것이다. 피고는 2017. 12. 22. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 계약금 명목으로 5억 4,000만 원을 지급하였다. 또한 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인은 2018. 1. 4. 피고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매예약(갑 제3호증)을 체결하고, 같은 날 그 예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 피고는 2018. 3. 2. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 6억 6,000만 원을 지급하여 합계 12억 원을 지급하였다(을 제24 내지 27호증). 라. 피고는 2017. 12. 27., 2018. 1. 8., 2018. 1. 17., 2018. 1. 30., 2018. 2. 22., 2018. 3. 5., 2018. 7. 9., 2018. 8. 27. 및 2018. 10. 1. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사에게, ① 한전 강릉지사 계통연계 전력수급계약(PPA) 접수유지 및 기간연장 확인 후 접수증 제공, ② 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민대표들과의 민원합의서 원본 및 민원합의서상 서명날인한 주민대표들과의 1:1 면담 주선 후, 주민대표단 민원합의서 이행의지여부 직접 확인하여 피고에게 승계, ③ 이 사건 토지에 소재한 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인의 양도양수에 대한 제반 서류 일체 제공 등을 요구하였다(을 제1, 3호증). 이에 대하여 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 2018. 1. 11. 및 2018. 1. 30. 각 피고에게 ‘피고가 이 사건 합의에 따른 잔금 15억 원을 먼저 지급하는 경우 피고의 요구사항들에 대한 조치가 즉시 가능하다’는 취지의 답변을 하였다(갑 제10, 11호증, 을 제2호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제9호증의 1 내지 제11호증, 제13호증의 1 내지 제17호증의 3, 을 제1 내지 3, 24 내지 27호증의 각 기재, 제1심 법원의 강원도청 에너지개발과에 대한 사실조회결과, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 2. 주위적 본소청구 부분 (기각) 가. 원고들의 주장 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)를 하는 확정적 계약이고, 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라의 위 합의당사자 지위를 이전받았으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 합의 중 미이행한 위 ②, ③ 부분을 이행할 의무가 있다. 설령 이 사건 합의가 확정적 계약이 아니라고 하더라도, 피고가 이 사건 합의 후에 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 승낙 하에 그들의 명의로 이 사건 토지에 대한 개발행위허가신청을 하는 등의 조치를 함으로써, 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에, ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)를 하기로 하는 묵시적 계약을 체결하였고, 원고 1은 (주)금강쏠라의 위 계약상 지위를 이전받았다. 따라서 피고는 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 ① 이 사건 토지의 매매대금 12억 원, ② 주식의 양도대금 12억 원, ③ 민원동의 인계대금 3억 원 합계 27억 원 중 미지급한 15억 원(= 27억 원 － 기지급 12억 원)을 지급할 의무가 있으므로, 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인에게 각 1억 원을 지급하여야 하고, 결국 피고는 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 앞서 본 것과 같이 ㉮ 이 사건 합의는 “계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고”, “합의서를 가지고 계약의 세부내용을 작성하여 계약체결을 한다”라고 명시한 점, ㉯ 피고가 이 사건 합의 및 이 사건 토지매매계약 체결 후인 2018. 1. 4. 원고들 등 이 사건 토지공유자 15인과 사이에 이 사건 토지에 관한 별도의 매매예약을 체결하였고, 같은 날 위 매매예약을 등기 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 마친 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거로는, 이 사건 합의가 원고들 주장과 같은 권리의무를 발생시키는 확정적 계약이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 후술하는 것과 같이 이 사건 합의는 본계약이 아니라 예약이고, 당사자에 대한 법적 구속력도 있다고 봄이 타당하다. 또한 원고들이 제출한 증거로는 원고들 주장과 같은 묵시적 계약이 체결되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주위적 본소청구는 이유 없다. 3. 예비적 본소청구 부분 (일부 인용) 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 당사자들에게 장차 ① 이 사건 토지의 매매(대금 12억 원), ② 주식의 양도(대금 12억 원), ③ 민원동의 인계(대금 3억 원)의 본계약을 체결할 의무를 부과하는 예약이고, 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라로부터 이 사건 합의 당사자의 지위를 이전받았다. 피고는 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 의무가 있으므로, 원고들에 대하여, 원고들이 이 사건 합의에 따라 청약하는 계약초안 즉 별지 1 ‘원고들이 청약한 주식양도 등 계약초안’(이하 ‘별지 1 원고측계약초안’이라 한다)에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 피고가 장차 위 승낙을 할 경우 원고들과 사이에 별지 1 원고측계약초안과 같은 본계약이 체결되므로, 피고는 원고들에게, 본계약이 정한 대금 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니고, (주)금강쏠라로부터 계약상 당사자 지위를 인수하지 않았다. 이 사건 합의는 본계약의 요소를 확정하지 않았고 이를 구체적으로 확정할 방법도 정하지 않았으므로, 법적 구속력을 가지는 예약이 아니고, 계약체결을 준비하기 위한 가이드라인, 인수의향서 또는 양해각서(MOU) 정도에 불과하여 법적 구속력이 없다. 설령 원고 주장대로 본계약이 성립되었다고 가정하더라도, 피고는 이 사건 합의가 정한 주식 및 민원동의를 이전 및 인계받을 때까지 원고들의 금전지급청구에 응할 수 없다. 나. 원고 1이 이 사건 합의 당사자의 지위를 승계하였는지 (부정) 1) 원고 1의 주장 원고 1은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라의 위 예약당사자 지위를 이전받았다. 2) 판단 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 3면 계약 또는 관계 당사자 중 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙에 의하는 방법으로 이를 할 수 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다45221, 45238 판결 등 참조). 위 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제21호증의 1 내지 제22호증의 3의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 ㉮ 이 사건 합의의 당사자인 (주)금강쏠라는 이 사건 합의의 당시 이 사건 발전사업 허가를 받은 상태였을 뿐 이 사건 토지에 관한 공유지분을 전혀 보유하지 않았고, 원고 1이 이 사건 합의 당시 이 사건 토지 중 1/15지분을 보유하고 있었던 사실, ㉯ 이 사건 합의 이후 이 사건 토지에 관하여, 원고 1은 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 이 사건 합의 당사자들 14인과 공동으로 피고와 사이에, 2017. 12. 15. 매매계약을, 2018. 1. 4. 매매예약을 각 체결하고, 2018. 1. 4. 위 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, ㉰ 원고 1은 현재 (주)금강쏠라의 발행주식 100%를 보유하고 있으므로, (주)금강쏠라 발행주식 전부를 피고에게 양도할 수 있는 사실, ㉱ 원고 1은 2020. 8. 31.부터 (주)금강쏠라의 대표이사로 재직하고 있는 1인 주주이므로 다른 주주의 승낙을 받을 필요 없이 (주)금강쏠라가 얻은 민원동의를 피고에게 인계할 수 있는 사실, ㉲ 원고 1은 현재, 원고 주식회사 제일에너지(소외 3이 주식 100% 보유), 원고 주식회사 미래에너지(소외 4가 주식 100% 보유)를 제외한 나머지 원고 회사들의 발행주식도 100%씩 보유하고 있고(갑 제21호증의 1 내지 12), 소외 3, 소외 4 및 원고 1은 이 사건 합의서에 기재된 주식을 피고에게 양도하는 것에 모두 동의하고 있는 사실(갑 제22호증의 1 내지 3)이 인정된다. 그러나 위 인정사실과 원고들이 제출한 증거로는, 피고가, 원고 1이 (주)금강쏠라로부터 이 사건 합의의 당사자 지위를 인수하는 것에 대하여 동의 또는 승낙하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 자신이 이 사건 합의의 당사자 지위에 있음을 전제로 한 원고 1의 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 모두 이유 없다. 다. 이 사건 합의의 구속력 유무 (긍정) 1) 법리 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조). 매매의 예약이 성립하려면 그 예약에 터 잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 대금 등이 확정되어 있거나 적어도 확정할 수 있어야 하나, 반드시 매매예약 체결 당시에 매매목적물과 매매대금을 구체적으로 특정할 필요는 없으며, 사후에라도 구체적으로 특정할 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다28918 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조). 계약교섭의 당사자들이 바로 본계약의 체결에 들어가기 어려운 사정이 있을 때 장차 일정한 조건 하에서 본계약을 체결하기로 약정하는 경우에 그 약정을 예약이라 한다. 예약은 양당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 경우와 일방당사자만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는 경우가 있다. 예약 안에 본계약의 요소가 확정되어 있을 경우 예약의 당사자는 본계약을 체결할 의무를 지므로, 예약의 당사자는 상대방이 본계약 체결의무를 이행하지 않는 경우 예약에 기초해 본계약체결의 승낙의 의사표시를 구할 수 있다. 2) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 합의는 장차 이 사건 합의의 당사자들이 상호간에 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 해당하고, 미리 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 이 사건 합의의 당사자들은 이 사건 합의가 정한 사항대로 장차 본계약을 체결할 의무가 있다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 합의는 아래와 같다. 소재지: 이 사건 토지 부동산 매매 및 법인 양도양수 1. 토지: 12억 원 2. 발전사업자 법인 주식: 12억 원 3. 민원동의 인수인계: 3억 원 총 합계 27억 원 - 민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다. - 매도인은 민원해결(주민동의서)에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인에게 승계한다. - 본 계약에 해당되는 계약금은 5억으로 정한다. - 본 계약의 어느 당사자가 본 계약을 위반한 경우 그 위반자는 민법의 일반원칙에 따라 손해배상책임을 부담한다. 또한 잔금을 지급하기 전까지는 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해지할 수 있다. - 계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고, 해당 토지에 대한 등기는 개인이나 타 법인(본 발전사업법인 15사 외)으로 등기하도록 한다. - 계약 시 토지는 매수인이 지정한 개인이나 타법인으로 가등기한다. - 잔금기일은 계약일로부터 70일 이내로 하되, 매수인(상호간 협의)은 언제든지 잔금지급 후 등기이전하도록 한다. - 계약에 대한 세부사항은 영덕에 소재한 소외인 법무사에서 계약 및 소유권등기이전을 한다. - 본 내용을 가지고 계약서 세부내용을 작성하며 계약체결을 한다. ② 이 사건 합의서는 ‘계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고’, ‘본 내용을 가지고 계약의 세부내용을 작성하여 계약체결을 한다’라고 명시하고 있으므로, 장차 별도의 계약을 체결할 것을 예정하고 있는 ‘예약’이라고 봄이 타당하다. 피고의 주장은, 원고들 11개 회사는 이 사건 합의 당시에 이 사건 합의에서 정한 양도목적물인 주식을 보유한 주주가 아니었으므로, 이 사건 합의는 주식양도의 예약이 될 수 없다는 것이다. 그러나 ㉮ 민법 제569조에 의하면, 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에도 매매계약은 유효한 점, ㉯ 원고들 11개 회사가 발행한 주식을 보유하고 있는 소외 3, 소외 4 및 원고 1은 피고에게 이 사건 합의서 기재 주식을 양도할 의사가 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의는 타인 소유의 주식을 양도하기로 하는 계약의 예약이 될 수 있으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ③ 아래 ㉮, ㉯ 사실을 종합하면, 이 사건 합의는 계약체결을 준비하기 위한 가이드라인, 인수의향서 또는 양해각서 정도가 아니라 당사자를 법적으로 구속하는 예약에 해당한다고 봄이 타당하다. ㉮ 이 사건 합의는 이 사건 합의를 지칭하면서 ‘본 계약’이라는 용어를 사용하고 있으므로, 이 사건 합의 당사자는 이 사건 합의가 ‘계약’이라고 인식하였다고 인정된다. ㉯ 이 사건 합의는 ‘본 계약의 어느 당사자가 본 계약을 위반한 경우 그 위반자는 민법의 일반원칙에 따라 손해배상책임을 부담한다’라고 명시하고 있으므로, 이 사건 합의 당사자는 이 사건 합의에 법적 구속력이 있다고 인식하였다고 인정된다. ④ 아래 ㉮ 내지 ㉱ 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 합의는 장차 체결할 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있다고 봄이 타당하다. ㉮ 이 사건 합의는 ‘소재지 이 사건 토지’라고 명시하고 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘토지 12억 원’이라고 명시함으로써 장차 체결할 부동산 매매계약의 목적물은 ‘이 사건 토지’이고, 매매대금은 12억 원이라고 특정하였다. ㉯ 피고는 이 사건 토지에 발전소를 설치하여 발전사업을 할 목적으로 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘발전사업자 법인 주식 12억 원’이라고 명시함으로써, 장차 체결할 주식 매매계약의 목적물은 ‘원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 발행한 주식’이고, 매매대금은 12억 원이라고 특정하였다. ㉰ 피고는 이 사건 토지에 발전소를 설치하여 발전사업을 할 목적으로 이 사건 합의를 하였는데, 이 사건 합의는 ‘부동산 매매 및 법인 양도양수’라는 항에서 ‘민원동의 인수인계 3억 원’이라고 명시하고, ‘매도인은 민원해결(주민동의서)에 적극 협조하고, 이미 지급한 민원 해결비는 매수인에게 승계한다’라고 명시함으로써, 장차 인계할 목적물은 ‘민원동의’이고 인계의 대가는 3억 원이라고 특정하였다. ㉱ 이 사건 합의의 당사자들이 이 사건 합의서 당일 별도로 체결한 이 사건 토지매매계약이 정한 매매대상토지, 매매대금 및 계약금은, 이 사건 합의가 정한 매매대상토지, 매매대금 및 계약금과 동일하다. 라. 최고에 대한 미확답으로 인한 이 사건 합의의 실효 여부 (부정) 1) 피고의 주장 피고는 이 사건 합의 후 지체 없이 원고에게 예약완결권 행사 여부를 최고하였으나, 원고가 상당한 기간 내에 확답을 하지 않았고 오히려 이를 거절하였으므로, 민법 제564조 제3항에 따라 위 예약은 실효되었다. 2) 법리 민법 제564조에 의하면, 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생기고(제1항), 위 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있으며(제2항), 예약자가 전항의 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다(제3항). 민법 제567조에 의하면, 위 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 3) 판단 앞서 본 것과 같이 ① 피고가 2017. 12. 27., 2018. 1. 8., 2018. 1. 17., 2018. 1. 30., 2018. 2. 22., 2018. 3. 5., 2018. 7. 9., 2018. 8. 27. 및 2018. 10. 1. 원고들 등에게, ㉮ 한전 강릉지사 계통연계 전력수급계약(PPA) 접수유지 및 기간연장 확인 후 접수증 제공, ㉯ 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민대표들과의 민원합의서 원본 및 민원합의서상 서명날인한 주민대표들과의 1:1 면담 주선 후, 주민대표단 민원합의서 이행의지 여부 직접 확인 후 피고에 승계, ㉰ 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도양수에 대한 제반 서류 일체 제공 등을 요구한 사실, ② 이에 대하여 원고들 등은 2018. 1. 11. 및 2018. 1. 30. 각 피고에게 ‘피고가 이 사건 계약에 따른 나머지 잔금 15억 원을 먼저 지급하는 경우 피고의 요구사항들에 대한 조치가 즉시 가능하다’는 취지의 답변을 한 사실이 인정된다. 그러나 ㉮ 예약은 양 당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 경우와 일방당사자만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는 경우가 있는 점, ㉯ 이 사건 합의서에는 당사자 중 일방만이 본계약의 체결을 요구할 권한을 갖는다는 취지의 기재가 없고, 그 내용상 쌍방이 상대방에 대하여 본계약의 체결을 요구할 권한을 가진다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의는 양 당사자가 모두 본계약을 체결할 의무를 부담하는 예약이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 합의는 민법 제564조 제1항 소정의 매매의 ‘일방예약’이 아니라고 할 것이니, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다. 설령 이 사건 합의가 민법 제564조 제1항 소정의 매매의 ‘일방예약’이라고 가정하더라도, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거로는, 피고가 원고들에게 상당한 기간을 정하여 예약완결권 행사 여부를 최고하였다거나 원고들이 그 기간 내에 예약완결권 행사에 대한 확답을 하지 않았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. 마. 이 사건 합의의 취소 여부 (배척) 1) 피고의 주장 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의 당시 피고에게 인계하기로 하였던 ‘민원동의’에는 심각한 흠결이 있어 민원이 지속적으로 발생하고 있으므로, 피고는 발전사업의 진행이라는 이 사건 합의의 목적을 전혀 달성할 수 없다. 그럼에도 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 발전사업 진행에 충분한 민원동의가 있었다고 피고를 기망하였고, 이로 인하여 피고는 충분한 민원동의가 있었다고 착오하여 이 사건 합의에 이르게 되었으며, 만약 충분한 민원동의가 이루어지지 않았다는 사실을 알았다면 피고는 이 사건 합의에 동의하지 않았을 것이므로, 피고는 이 사건 합의 당시 그 중요부분에 관한 동기의 착오가 있었다. 따라서 피고는 이 사건 2020. 6. 11.자 준비서면의 송달로써 위와 같은 기망행위 또는 착오를 이유로 이 사건 합의를 취소한다. 2) 판단 을 제10호증, 제13호증의 1 내지 5, 제33호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지 인근 주민 일부가 이 사건 발전사업에 대한 반대의사를 표시한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 인정된 사실, 앞서 든 증거 및 제1심 법원의 정선군에 대한 2019. 7. 12.자 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거로는 ㉮ 민원동의의 흠결로 인하여 이 사건 발전사업의 진행이 불가능하다는 점, ㉯ 원고들이 피고를 기망하였고 이로 인하여 피고가 이 사건 합의에 이르게 되었다는 사실 또는 피고가 중요부분에 대한 착오에 빠져 이 사건 합의에 이르게 되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 주민의 동의는, 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가의 필요조건은 아니고, 정선군이 개발행위허가 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항의 하나에 불과하므로, 정선군이 일부 주민의 반대를 처분사유로 하여 개발행위허가를 거부할 것이 확실하다고 볼 수 없다. ② 피고가 제출한 증거로는 원고들이 피고와 사이에 이 사건 합의를 체결할 당시 피고에게, 인수인계대상인 민원동의가 이 사건 발전사업 진행에 충분한 수의 주민 동의를 얻은 것이라고 기망하였다고 인정하기 부족하다. ③ 피고는 이 사건 발전사업의 추진단계에서 이 사건 합의를 체결하였으므로, 이 사건 합의가 말하는 민원동의는 전체 주민이 아닌 일부 주민의 동의임을 충분히 예상할 수 있었던 점, 이 사건 합의는 ‘민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다’라고 명시한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 합의 당시 추가적인 민원동의가 필요 없을 정도로 충분한 민원동의가 있었다고 인식하였다고 볼 수 없다. 바. 하자담보책임에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의는 매매계약과 유사한 성질을 갖고 있으므로, 그 목적물에 하자가 존재하면 매도인의 담보책임에 관한 규정이 유추적용될 수 있고, 매매목적물에 준하는 인수인계대상인 ‘민원동의’에 존재하는 심각한 하자로 인해 이 사건 발전사업의 진행이라는 이 사건 합의의 목적이 달성되지 못하였으니, 피고는 매도인의 하자담보책임에 근거하여 이 사건 합의를 해제한다. 2) 법리 민법 제580조 제1항에 의하면, 매매의 목적물에 하자가 있어 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 제575조 제1항의 규정을 준용하여 매수인이 이를 알지 못한 경우에 계약을 해제할 수 있다. 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 참조). 3) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 제1심 법원의 정선군에 대한 2019. 7. 12.자 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ② 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 민원동의에 하자가 있다거나 이로 인하여 이 사건 발전사업을 할 수 없다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 주민의 동의는, 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가의 필요조건은 아니고, 정선군이 개발행위허가 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항의 하나에 불과하므로, 정선군이 일부 주민의 반대를 처분사유로 하여 개발행위허가를 거부할 것이 확실하다고 볼 수 없다. ② 이 사건 합의는 ‘민원동의에 대한 부분은 본 계약 체결 이후로는 매수인이 승계 및 책임진다’라고 명시한 점 등에 비추어 볼 때, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의 당시를 기준으로 그때까지 얻은 민원동의서 등을 피고에게 인계할 의무가 있을 뿐이고, 이 사건 합의 후에 추가할 필요가 있는 민원동의는 피고가 이를 책임지고 확보하여야 한다. 사. 채무불이행에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의에 따라 부담하는 의무 즉 ㉮ ‘위 15개사가 한국전력공사 강릉지사와 사이에 체결한 전력수급계약의 유지 및 그 확인’, ‘양도대상인 태양광발전사업허가증의 재무제표 미반영 문제, 태양광발전사업허가증 발급 이후 위 발전사업법인들의 대표자 변경 문제 및 이 사건 토지에 관한 별건 민사분쟁의 해결’, ‘정관, 주주명부, 재무제표, 법인등기부등본 등 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도·양수에 필요한 제반 서류의 제공 및 법인 실사과정에의 협조’ 등의 의무(② 법인 주식의 양도와 관련된 부분) 및 ㉯ ‘태양광발전사업 추진에 관한 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 민원동의 관련 서류의 제공’ 등의 의무(③ 민원동의 인수인계와 관련된 부분)를 모두 제대로 이행하지 아니하였다. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 민원동의의 구체적인 내용 및 합의과정상의 문제를 피고에게 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았고, 그로 인하여 피고는 이 사건 합의 후 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 동의를 받을 수 없었다. 또한 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 그 귀책사유로 인하여 사업준비기간을 도과하였고 이로 인하여 위 15개 회사가 보유한 이 사건 각 허가가 취소되었으므로, 피고는 이 사건 토지에서 발전사업을 하는 것이 불가능하게 되었다. 따라서 피고는 원고들의 귀책사유로 인한 채무불이행을 해제사유로 하여 이 사건 반소장 부본의 송달로써 이 사건 합의를 해제한다. 2) 해제의 적법 여부 (부정) 채무불이행을 이유로 계약을 해제 또는 해지하려면, 해당 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 채권자가 그 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고, 그렇지 않은 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 않는 경우에는 계약을 해제 또는 해지할 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다22948 판결 등 참조). 먼저 피고가 주장하는 위 ㉮ ‘이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사와 한국전력공사 강릉지사 사이에 체결된 전력수급계약의 유지 및 그 확인’, ‘양도대상인 태양광발전사업허가증의 재무제표 미반영 문제, 태양광발전사업허가증 발급 이후 위 발전사업법인들의 대표자 변경 문제 및 이 사건 토지에 관한 별건 민사분쟁의 해결’, ‘정관, 주주명부, 재무제표, 법인등기부등본 등 이 사건 토지에 소재한 발전사업법인 15개사의 양도·양수에 필요한 제반 서류의 제공 및 법인 실사과정에의 협조’ 등의 의무(② 법인 주식의 양도와 관련된 부분)는, 이 사건 합의 내용에 포함되지 않았거나 이 사건 합의에 따른 부수적 의무에 불과하므로, 설령 원고가 이를 불이행하였다고 하더라도, 그로 인하여 피고가 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하는 것이 불가능하게 되었다고 볼 수 없다. 다음으로 피고가 주장하는 ㉯ ‘태양광발전사업 추진에 관한 강원 정선군 (주소 2 생략) 주민들의 민원동의 관련 서류의 제공’ 등의 의무(③ 민원동의 인수인계와 관련된 부분)는, 이 사건 합의서에 명시되지 않은 것이므로, 이 사건 합의에 의하여 발생한 의무라고 할 수 없으니, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이를 이행하지 않았다고 하여 그 의무를 불이행하였다고 볼 수 없고, 현재 위 피고 주장 의무사항이 더 이상 이행 불가능한 것으로 확정되었다고 인정할 만한 증거도 없다. 또한 피고 주장과 같이 이 사건 합의에 의하여 원고들에게, 피고에 대하여 민원동의의 구체적인 내용 및 합의과정상의 문제를 고지할 의무가 발생하였다고 볼 수 없고, 위 고지사항은 장차 체결할 민원동의인계의 본계약상 부수적 의무에 불과하다. 따라서 피고의 해제는 부적법하므로, 피고의 주장은 이유 없다. 아. 약정해제권에 기한 해제 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의에 따라 피고는 약정해제권을 행사하여 이 사건 2021. 2. 23.자 준비서면의 송달로써 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제한다. 2) 판단 이 사건 합의에 의하면, 잔금을 지급하기 전까지는 매수인인 피고는 계약금을 포기하고 이 사건 합의를 해제할 수 있다. 그러나 앞서 본 것과 같이 피고는 이 사건 합의 당일 이 사건 토지매매계약을 별도로 체결하고 이 사건 합의가 정한 계약금 5억 원을 초과하는 12억 원을 원고들에게 지급함으로써 이 사건 합의가 정한 잔금의 일부를 지급하였다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 합의에 따른 약정해제권을 행사할 수 없다고 할 것이니, 피고의 약정해제권에 기한 해제 주장은 이유 없다. 자. 사정변경으로 인한 해제 또는 실효 여부 (배척) 1) 피고의 주장 이 사건 합의 후 원고들의 귀책사유로 인하여 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 얻는 것이 불가능하게 되어 피고는 이 사건 합의의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로, 피고는 이 사건 합의를 해제한다. 그렇지 않더라도 이 사건 합의 후 원고와 피고 쌍방의 귀책사유 없이 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 얻는 것이 불가능하게 되어 피고는 이 사건 합의의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로, 이 사건 합의는 효력을 상실하였다. 2) 법리 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다(대법원 2020. 12. 10.선고 2020다254846 판결 등 참조). 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 된 경우 채무자는 민법 제537조에 따라 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 상대방의 이행도 청구하지 못하고, 쌍방 채무의 이행이 없었던 경우에는 계약상 의무의 이행을 청구하지 못하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득 법리에 따라 반환을 청구할 수 있다(대법원 2021. 5. 27.선고 2017다254228 판결 등 참조). 3) 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 갑 제29호증의 기재, 당심 법원의 정선군에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ③ 기재 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거로는, ㉠ 이 사건 합의를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래할 정도로 현저한 사정변경이 발생하였다거나, ㉡ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 이 사건 합의가 정한 채무를 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 합의가 예정한 본계약이 체결될 경우, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 부담하는 채무는 이 사건 토지, 주식 및 민원동의의 이전이므로, 개정조례가 시행된 후 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 하더라도, 위 15개 회사의 채무들이 이행불능으로 된 것은 아니다. ② 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위하여 개발행위허가를 받는 것은 이 사건 합의의 기초가 된 사정이라고 할 수 있는데, 아래 ㉮ 기재와 같이 이 사건 합의 후 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위하여 개발행위허가를 받을 수 없게 되었다는 사정이 발생하기는 하였다. 그러나 아래 ㉮ 내지 ㉱ 기재 사실 또는 사정을 종합하면, 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 채 위 15개 회사의 승낙을 받지 않고 위 15개 회사 명의로 신청한 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여 위와 같은 사정이 발생하게 되었다고 봄이 타당하다. ㉮ 이 사건 토지를 가로지르는 도로(○○○○길)는 (고시번호 생략)을 통해 ‘(도로명 생략)’으로 고시된 농어촌도로이고, 이 사건 토지 대부분은 위 도로의 반경 500미터 내에 위치하고 있다(당심 법원의 정선군에 대한 각 사실조회결과, 을 제35, 36호증). 2018. 2. 5. 제2624호로 개정된 강원도 정선군 군계획 조례(이하 ‘개정조례’라 한다) 제21조 제5항 제1호에 의하면, 도로(「도로법」에 따른 고속국도, 일반국도, 지방도, 군도 및 「농어촌도로 정비법」에 따라 결정 또는 지정 고시된 도로)에서 500미터 이내에는 발전시설을 설치할 수 없고, 개정조례 부칙에 의하면, 개정조례는 공포한 날부터 시행하되, 위 제21호 제5항은 2018. 7. 1.부터 시행한다. 개정조례에 의하면, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 2018. 7. 1. 이후에 이 사건 토지에 대하여 발전소 설치를 위한 개발행위허가신청을 하더라도, 정선군은 개발행위허가를 할 수 없다. ㉯ 민법 제681조의 규정에 의하면, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의 후 피고에게, 피고가 자신들 명의로 이 사건 발전사업에 필요한 개발행위허가를 정선군에 신청할 것을 승낙하였으므로, 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하여 그들 명의로 개발행위허가를 신청함에 있어서 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 손해를 입지 않도록 주의할 의무가 있다. ㉰ 피고는 이 사건 합의 후 2017. 12. 28. 소외 2(정선측량토목설계공사)와 사이에, 피고가 소외 2에게 이 사건 토지에 발전소를 설치하는 것에 관한 개발행위허가 도서 작성 및 개발행위허가 신청대행 등의 용역을 맡기고 그 용역대금 5억 원을 지급하기로 하는 내용의 기술용역계약을 체결하였다(피고는 위 계약에 따라 소외 2에게 2018. 1. 25. 계약금 1억 1,000만 원, 2018. 9. 21. 중도금 일부 8,000만 원을 지급하였다). 소외 2는 피고의 지시에 따라 2018. 6. 29. 정선군에, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하는 형식으로 개발행위허가신청을 하였다. 피고는 소외 2로부터, 정선군이 2018. 10. 11.자로 소규모환경영향평가서에 대한 보완요청을 하였음을 전달받았음에도 불구하고(을 제5호증) 이에 따른 보완을 하지 않았다. 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사로부터 개발행위허가신청을 취하하여도 좋은지 물어보지도 않은 채, 위 15개 회사 몰래 소외 2에게 위 신청의 취하를 지시하였고, 소외 2는 2019. 3. 2. 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사를 대리하여 정선군에 대하여 이 사건 개발허가신청을 취하하였다. ㉱ 정선군은, 개정조례가 시행되기 전에 제출된 개발행위허가신청에 대하여는 허가를 할 수 있다는 입장이므로(당심의 정선군에 대한 사실조회결과), 피고가 위 취하를 하지 않았더라면 이 사건 토지에 발전소를 설치하기 위한 개발행위허가를 받는 것이 가능할 수 있었다. 소외 2의 당심 증언은, 소외 2가 정선군에 이 사건 개발행위허가신청을 하기 전에 미리 피고에게 개정조례의 내용, 개정조례가 시행되면 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 할 수 없다는 사정을 알렸다는 것이므로, 피고는 소외 2에게 개발허가신청을 취하할 것을 지시할 당시 개정조례의 내용을 알고 있었다고 봄이 타당하다. 피고가 개정조례의 내용을 알면서도 소외 2에게 개발행위허가신청을 취하하라고 지시함으로써, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되었다. ③ 피고는 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사로부터 개발행위허가를 신청할 것을 위임받아 개발행위허가를 신청하였다가, 개정조례가 시행된 후 위 회사들의 승낙 없이 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여, 위 15개 회사로 하여금 이 사건 토지에서 이 사건 발전사업을 하기 위하여 개발행위허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되는 손해를 입게 하였다. 만일 피고가 사정변경을 이유로 이 사건 합의를 해제할 수 있다고 할 경우, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 위임인으로서 수임인인 피고를 상대로, 피고가 선량한 관리자의 주의의무를 위반함으로 인하여 더 이상 이 사건 토지에서 발전사업을 할 수 없게 되는 손해를 입은 것에 대한 배상할 것을 청구할 수 있다고 할 것인데, 그 손해액은 이 사건 합의의 효력을 유지할 경우 피고가 입는 손해액과 비슷할 것이므로, 이 사건 합의의 해제를 불허하고 그 효력을 유지하게 하는 것이 ‘당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래한다’고 볼 수 없다. 차. 원고들의 청약에 대한 피고의 승낙의무 존부 (일부 인용) 1) 원고들의 주장 피고는 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 의무가 있고, 원고들은 ‘이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서’의 송달로써 피고에 대하여, 별지 1 원고측계약초안 기재와 같은 계약을 체결하라는 청약을 하였으므로, 피고는 위 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 2) 판단 (일부 인용) 예약 안에 본계약의 요소가 확정되어 있을 경우 예약의 당사자는 본계약을 체결할 의무를 지므로, 예약의 당사자는 상대방이 본계약 체결의무를 이행하지 않는 경우 예약에 기초해 본계약 체결의 승낙의 의사표시를 구할 수 있다. 위 인정사실, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤ 사실 또는 사정을 종합하면, 피고는 원고들이 피고에게 한 별지 1 원고측계약초안 기재 청약 중 원고들 11개 회사에 대하여 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’ 부분에 한하여 이를 승낙할 의무가 있고, 원고들 11개 회사의 나머지 청약 및 원고 1의 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없다고 봄이 타당하므로, 원고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. ① 원고들은 ‘이 사건 2020. 12. 4.자 본소 청구취지 및 청구원인 추가 신청서’의 송달로써 피고에 대하여, 별지 1 원고측계약초안 기재와 같은 계약을 체결하라는 청약을 하였으나, 피고는 현재까지 위 청약에 대한 승낙을 거부하고 있다. 앞서 본 바와 같이 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니고 이 사건 합의의 당사자 지위를 인수하지도 않았으므로, 피고가 원고 1의 청약에 대하여 거부하는 것은 정당하나, 원고들 11개 회사의 경우 그 청약이 이 사건 합의에 부합할 경우 피고는 이를 승낙할 의무가 있다. ② 앞서 본 것과 같이 피고는 장차 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 이 사건 합의가 정한 사항대로 본계약을 체결할 의무가 있는데, 위 15개 회사 중 소외 4개 회사 즉 주식회사 수도에너지, 주식회사 창미금광발전소, 주식회사 해원에너지 및 (주)금강쏠라는 피고에 대하여 본계약의 청약을 하지 않았다. 이 사건 합의에 의하면 ㉮ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고 사이에 장차 체결할 부동산 매매계약의 목적물은 ‘이 사건 토지’이고, 그 대금은 12억 원이며, ㉯ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 주식 매매계약의 목적물은 ‘위 15개 회사가 발행한 주식’이고, 그 대금은 12억 원이며, ㉰ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 민원동의 인계계약의 목적물은 ‘위 15개 회사가 받은 민원동의’이고, 그 인계의 대가는 3억 원이며, ㉱ 그 밖에 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사가 피고와 사이에 장차 체결할 계약의 내용은 이 사건 합의서에 기재된 사항들이다. 살피건대, ㉮ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 개별적으로 이 사건 각 허가를 받았으므로 개별적으로 이 사건 발전사업을 할 수 있는 점, ㉯ 피고는 이미 이 사건 토지매매계약에 기하여 가등기까지 마친 점, ㉰ 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 이 사건 합의가 정한 매매목적물 또는 양도목적물을 불가분적이 아니라 개별적으로 소유하는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의상대방 15개 회사는 불가분적이 아니라 개별적으로 피고와 사이에, 이 사건 토지의 공유지분, 주식 및 민원동의서를 매도, 양도 또는 이전하기로 합의한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사는 불가분적이 아니라 개별적으로 피고에 대하여 이 사건 합의에 따라 본계약을 체결할 것을 청약할 수 있고, 피고는 이에 대하여 승낙하여야 한다. ③ 이 사건 합의가 정한 주식매매 및 민원동의 인계 계약의 본질적 사항은, ㉮ 이 사건 합의상대방 15개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 12억 원에 매매하고, ㉯ 이 사건 합의상대방 15개 회사가 보유하는 민원동의서를 대금 3억 원에 인계한다는 것이다. 원고들 11개 회사가 피고에게 청약한 내용인 별지 1 원고측계약초안은 ㉮ 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 14개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 12억 원에 매매하고, ㉯ 이 사건 합의상대방 15개 회사 중 (주)금강쏠라를 제외한 나머지 14개 회사가 보유한 민원동의서를 3억 원에 인계한다는 것이므로, 이 사건 합의와 약간 차이가 있다. 이 사건 합의는, 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사들이 반드시 불가분적으로 피고에게 청약하여야 한다고 정한 것이 아니고, 이 사건 합의가 정한 매매 또는 양도의 목적물은 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사들이 개별적으로 소유하는 것인 점 등을 종합하면, 별지 1 원고측계약초안은 원고들 11개 회사가 불가분적으로 청약한 것이 아니라 개별적으로 청약한 것을 모은 것이라고 보아야 한다. 따라서 별지 1 원고측계약초안 중 원고들 11개회사가 한 개별적 청약 부분은 ㉠ 피고는 원고들 11개 회사로부터 각 회사가 발행한 주식을 대금 각 8,000만 원(= 15개 회사 합계 12억 원 ÷ 15개 회사)에 매수하고, ㉡ 피고는 원고들 11개 회사로부터 각 회사가 보유한 민원동의서를 각 2,000만 원(= 3억 원 ÷ 15개 회사)에 인계받는 계약을 체결하라는 것으로 봄이 타당하다. ④ 그런데 ㉮ 이 사건 합의는 ‘본 계약에 해당되는 계약금은 5억으로 정한다’라고 명시하고 있고 이미 피고는 앞서 본 것과 같이 계약금 5억 원을 지급하였음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘본 계약에 해당되는 계약금은 20%로 정한다’라고 정하고 있으므로, 피고는 위 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없고, ㉯ 이 사건 합의는 ‘계약 체결 후 4주 안으로 법인 양도양수에 대한 제반 서류 일체를 상호간의 협의하에 진행토록 하고’라고 명시하고 있음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘법인 양도에 대한 제반 서류 일체를 2018. 1. 12. 안으로 상호간의 협의 하에 진행토록 한다’라고 정하고 있고, 이미 2018. 1. 12.이 경과된 현재로서는 ‘2018. 1. 12. 안으로 진행하는 것’은 불가능하므로, 피고는 위 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없고, ㉰ 이 사건 합의는 ‘잔금기일은 계약일로부터 70일 이내로 하되’라고 명시하고 있음에도 불구하고, 별지 1 원고측계약초안은 이와 달리 ‘대금 지급기일은 2018. 2. 23.까지로 한다’라고 정하고 있는데, 이미 ‘2018. 2. 23.’이 경과하였으므로, 피고가 2018. 2. 23.까지 잔금을 지급하는 것은 불가능하므로, 피고는 위 각 청약 부분에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없다. ⑤ 따라서 별지 1 원고측계약초안 기재 청약 중 피고가 승낙할 의무가 있는 청약 부분은, ㉠ 피고는 원고들 11개 회사로부터 그 11개 회사가 발행한 주식 전부를 대금 8억 8,000만 원(= 8,000만 원 × 11개 회사)에 매수하고, ㉡ 피고는 원고들 11개 회사로부터 그 11개 회사가 보유한 민원동의서를 2억 2,000만 원(= 2,000만 원 × 11개 회사)에 인계받는 계약을 체결하라는 것을 포함하여, 별지 2 ‘피고가 승낙할 의무가 있는 주식양도 등 계약의 청약’(이하 ‘별지 2 법원인용청약’이라 한다) 기재와 같다. 카. 원고들의 청구에 대한 판단 (일부 인용) 1) 원고들의 주장 피고는 원고들의 별지 1 원고측계약초안 기재 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으므로, 위 승낙의 의사표시를 구한다. 위 의사표시를 명하는 판결이 확정될 경우 피고는 원고들과 사이에 별지 1 원고측계약초안과 같은 계약이 체결되므로, 피고는 그 계약에 따라 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 판단 앞서 본 것과 같이 피고는 원고들 11개 회사의 청약 중 별지 2 법원인용청약 부분에 한하여 승낙할 의무가 있고, 원고들 11개 회사의 나머지 청약 부분 및 원고 1의 청약에 대하여는 이를 승낙할 의무가 없으므로, 피고에게, 원고들 11개 회사에 대하여 별지 2 법원인용청약 부분에 한하여 같은 승낙의 의사표시를 할 것을 명하는 판결을 하여야 한다. 위 승낙의 의사표시를 명하는 이 사건 판결이 확정되는 즉시 피고와 원고들 11개 회사와 사이에 별지 2 법원인용청약 기재와 같은 본계약이 체결되므로, 원고들 11개 회사는 특별한 사정이 없는 한 피고에 대하여 장래 이행의 소로써 미리 위 본계약이 정한 대금(주식대금 8,000만 원, 민원동의 대금 2,000만 원)을 지급할 것을 청구할 수 있다(피고가 위와 같은 본계약의 성립 여부를 다투고 있으므로, 원고들로서는 미리 청구할 필요가 있다). 피고의 주장은, 피고는 주식 및 민원동의서를 이전받거나 교부받을 때까지 원고들 11개 회사의 금전지급청구에 응할 수 없다는 것이다. 살피건대, 피고의 승낙에 의하여 체결되는 본계약에 의하면, 피고는 주식과 민원동의서를 이전 또는 교부받음과 동시에 그에 해당하는 대금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 주장은 이유 있다. 따라서 피고는 이 판결이 확정된 후 ① 별지 2 법원인용청약 중 ‘양도인’란 기재 원고들(원고들 11개 회사와 같다)이 피고에게 같은 초안 기재 주식의 소유권을 이전함(주권이 발행된 경우에는 직접 또는 제3자를 통하여 피고에게 주권을 교부함으로써 할 수 있다)과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고들에게 각 8,000만 원씩을 지급하고, ② 별지 2 법원인용청약 중 ‘양도인’란 기재 원고들이 피고에게 같은 초안 기재 민원동의서를 교부함과 동시에, 같은 ‘양도인’란 기재 원고들에게 각 2,000만 원씩을 지급할 의무가 있으므로, 원고들 11개 회사의 예비적 본소청구는 위 인용부분에 한하여 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. 나아가 원고들 11개 회사는 위 인정대금에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 별지 2 법원인용청약에는 대금지급기일이 없어 언제 대금지급이 지체되는지 미리 알 수 없으므로, 위 지연손해금 주장은 이유 없다. 4. 주위적 반소 중 소유권이전등기청구 부분 (인용) 가. 피고의 주장 원고들은 피고와 사이에 이 사건 토지매매계약(갑 제1호증)을 체결하였으므로, 이 사건 토지 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 원고들의 주장에 대한 판단 (배척) 원고들의 주장은, 피고가 이 사건 2020. 2. 19.자 항소취지 변경신청서를 제출하면서, 당초 항소취지에 포함되어 있던 이 사건 소유권이전등기청구 부분을 삭제하였으므로, 피고의 반소 중 이 사건 소유권이전등기 청구부분은 항소심 심판범위에서 제외되니, 피고의 이 사건 소유권이전등기 청구부분은 이유 없다는 것이다. 원고의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그중 일부에 대해서만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심된다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69676 판결 등 참조). 피고가 제출한 이 사건 2020. 2. 19.자 항소취지 변경신청서에 당초 항소취지에 포함되어 있던 이 사건 소유권이전등기청구 부분이 미기재된 사실은 기록상 명백하나, 그 내용상 피고가 제1심판결의 반소부분 중 위 소유권이전등기청구 부분에 대한 항소를 취하하였다고 단정하기 부족하다. 피고가 제1심판결 중 일부에 대하여만 항소를 제기하였다고 보더라도, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심되므로, 피고는 항소심 변론종결시까지 그 항소취지를 확장할 수 있고, 피고는 항소취지에 위 소유권이전등기청구 부분을 포함하는 내용의 2020. 2. 23.자 항소취지 변경신청서를 제출하였으므로, 위 소유권이전등기청구 부분도 항소심 심판범위에 포함된다고 볼 것이니, 원고들의 주장은 이유 없다. 다. 원고들의 소유권이전등기 의무 발생 앞서 본 것과 같이 ① 이 사건 합의는 장차 이 사건 합의의 당사자들이 상호간에 장차 본계약을 체결하기로 한 예약에 해당하고, 미리 본계약의 본질적 사항이나 중요 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 이 사건 합의의 당사자들은 이 사건 합의가 정한 사항대로 장차 본계약을 체결할 의무가 있고, ② 원고들 등 15인은 이 사건 합의일인 2017. 12. 15. 피고와 사이에 이 사건 토지매매계약(갑 제1호증)을 체결하였는데, 그 내용은 ㉮ 원고들 등 15인이 피고에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 원에 매도하고, ㉯ 피고는 2017. 12. 15. 계약금 5억 원을, 2017. 12. 18.까지 잔금 7억 원을 각 지급한다는 것이다. 따라서 원고들은 피고에게 이 사건 토지 중 각 1/15 지분에 관하여 2017. 12. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다. 5. 주위적 반소 중 금전지급청구 부분(손해배상청구) (기각) 가. 피고의 주장 피고는 이 사건 합의에 따라 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사와 사이에 주식양도 및 민원동의인계 계약이 체결될 것으로 기대하면서, 소외인들과 사이에 기술용역계약(을 제4호증의 1), 사전재해영향평가 기술용역 계약(을 제4호증의 2), 소규모환경영향평가 기술용역계약(을 제4호증의 3) 등을 각 체결하였으나, 원고들이 주식양도 및 민원동의인계 계약에 필요한 제반서류를 피고에게 제공하지 않았으므로 피고는 주식양도 및 민원동의인계 계약을 체결할 수 없었고, 현재 이 사건 토지에서 개발행위허가를 받는 것이 불가능하게 되어 이 사건 발전사업을 하는 것 자체가 불가능하게 되었다. 원고들의 위와 같은 행위는 계약교섭과정에서 신의성실원칙에 위반하여 불법행위를 한 것이므로, 원고들은 피고에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 ㉮ 4억 221만 1,000원(= 가등기비용 311만 1,000원 + 이 사건 합의를 중개한 소외 5에 대한 소개비용 6,230만 원 + 설계측량용역비용 1억 9,000만 원 + 소규모환경영향평가 관련 용역비용 1억 1,000만 원 + 사전재해영향성검토 관련 용역비용 1,000만 원 + 지질 관련 용역비용 2,000만 원 + 회계실사 관련 용역비용 600만 원 + 장비임대비용 600만 원, 을 제16 내지 20호증, 제34호증의 1 내지 5, 제46 내지 48호증 참조) 중 일부인 1,000만 원, ㉯ 기지급 부동산 매매대금 12억 원 중 일부인 1억 9,000만 원 합계 2억 원을 지급할 의무가 있다. 나. 법리 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다. 그리고 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 이러한 신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비용상당의 손해라고 할 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 것과 같이 ① 원고 1은 이 사건 합의의 당사자가 아니므로 이 사건 합의에 따라 본계약체결을 위한 교섭을 할 의무가 없는 점, ② 이 사건 합의의 당사자인 원고들 11개 회사는 주식양도 및 민원동의인계의 본계약이 체결된 후에 비로소 민원동의 등 제반서류를 피고에게 제공할 의무가 있는 점, ③ 피고가 원고회사들 등 이 사건 합의상대방 15개 회사의 승낙을 받아 이 사건 토지에 발전시설을 설치하기 위하여 개발행위허가를 신청하였다가 개정조례 시행 후에 위 15개 회사 몰래 개발행위허가신청을 취하함으로 인하여 현재 개발행위허가가 사실상 불가능하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거로는, 원고들이 주식양도 및 민원동의인계의 본계약을 체결하기 위한 교섭과정에서 신의성실원칙에 위반하여 불법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. 5. 예비적 반소청구 부분(원상회복 내지 손해배상청구) (판단 생략) 가. 피고의 주장 피고는, 피고가 이 사건 합의에 의하여 원고들과 사이에 원고들 주장과 같은 주식의 양도의 계약 및 민원동의 인계의 계약을 체결하였다고 인정될 경우를 대비하여 아래와 같이 주장한다. 이 사건 합의는 원고들의 귀책사유로 인하여 취소 또는 해제되어 효력이 없으므로, 원고들은 피고에게 원상회복의 일부로서 또는 손해배상의 일부로서 예비적 반소 청구취지 기재와 같은 금액의 지급을 구한다. 나. 판단 생략 앞서 본 바와 같이 ① 이 사건 합의는 원고들의 귀책사유로 인하여 취소 또는 해제되지 않았고, ② 이 사건 합의는 예약에 불과하고 본계약이 아니므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장에 대하여 판단하지 아니한다. 6. 결론 원고들 11개 회사의 피고에 대한 예비적 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들 11개 회사의 주위적 본소청구 및 나머지 예비적 본소청구, 원고 1의 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 이유 없어 모두 기각하며, 피고의 원고들에 대한 주위적 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 반소청구 및 예비적 반소청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 당심에서 원고들이 추가한 예비적 본소청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 진성철(재판장) 권형관 김규화

입찰참가자격제한처분취소

2021누11145

선고

부산고등법원(창원)

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 안기환 외 2인) 【피고, 피항소인】 경상남도지사 【제1심판결】 창원지방법원 2021. 8. 12. 선고 2021구합50213 판결 【변론종결】 2021. 11. 24. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2021. 1. 21. 원고들에게 한 각 5개월의 입찰참가자격 제한처분을 모두 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항 기재 각 처분의 효력을 이 사건 상고심 판결 선고 시까지(다만, 이 판결이 그 전에 확정될 경우에는 그 확정일까지) 정지한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분 경위 가. 당사자 지위 1) 씨제이대한통운 주식회사(이하 ‘씨제이대한통운’이라 하고, 다른 회사도 ‘주식회사’ 기재를 생략한다)는 항만운송사업, 화물자동차운수사업 등을 영위하는 회사이다. 2) 원고들은 씨제이대한통운 대표이사였던 사람들로, 원고 3은 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 21.까지 및 2015. 3. 20.부터 2019. 3. 25.까지, 원고 1은 2014. 3. 21.부터 2015. 3. 20.까지, 원고 4는 2015. 3. 20.부터 2016. 3. 18.까지, 원고 2는 2016. 3. 18.부터 2020. 3. 30.까지 대표이사로 재직하였다. 원고들 외에 소외인도 2013. 4. 1.부터 2015. 3. 20.까지 씨제이대한통운 대표이사로 재직하였다. 나. 입찰담합행위 1) 씨제이대한통운은 1995년부터 1998년까지 농림축산식품부와 수의계약을 체결하여 수입현미 운송용역을 수행하였는데, 1999년 그 운송사업자 선정방식이 지명경쟁입찰로 변경되고 선정업무도 각 항구를 관할하는 지방자치단체로 위임되었다. 2) 이에 피고 등 여덟 개 광역지방자치단체는 2000년부터 각 관할 항구로 수입되는 현미의 운송용역에 관한 지명경쟁입찰을 시행하였고, 한국농수산식품유통공사가 2017년부터 부산항과 목포항 수입현미에 대한 시범업무 기간을 거쳐 2019년부터는 수입현미 운송용역 입찰업무를 전담하였다. 농림축산식품부는 매년 초 운송사업자를 심사해 위 입찰에 참여할 수 있는 업체를 지명하여 지방자치단체에 통보하였다. 3) 씨제이대한통운은 2000년부터 2017년까지 피고 등 지방자치단체와 한국농수산식품유통공사가 발주한 총 127건의 수입현미 운송용역 입찰에 참여하면서 농림축산식품부가 입찰참여업체로 지명한 동방, 동부건설 및 동부익스프레스, 세방, 인터지스, 한진과 담합하여, 발주처별로 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격을 합의하고 실행하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다). 씨제이대한통운은 한국농수산식품유통공사가 2017. 12. 28. 실시한 목포항 수입현미 운송용역 입찰 이후에는 위 공동행위에 관여하지 않았다. 다. 공정거래위원회 의결 1) 공정거래위원회는 2016. 1월경 이 사건 공동행위에 대한 조사를 시작하였다. 2) 씨제이대한통운은 2018. 4. 18. 공정거래위원회에 이 사건 공동행위를 자진신고하였고, 이 사건 공동행위의 합의내용, 참여사업자, 실행과정이 작성된 자료를 제출하는 등 공정거래위원회 조사에 협조하였다. 3) 공정거래위원회는 2019. 11. 5. 씨제이대한통운, 동방, 동부익스프레스, 세방, 인터지스, 한진에 대하여 이 사건 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제19조가 금지한 부당공동행위에 해당한다는 이유로 시정조치 및 과징금을 부과하는 한편, 씨제이대한통운에 대하여는 자진신고자 감면을 인정하여 위 시정조치 및 과징금을 면제하는 의결을 하였다. 라. 피고의 입찰참가자격 제한처분 피고는 2019. 11. 13.경 공정거래위원회 의결서를 송달받고 사전통지, 청문, 계약심의위원회 심의 등 절차를 거친 뒤, 2021. 1. 21. ‘씨제이대한통운이 수입현미 운송용역 입찰에 참여하면서 입찰사 사이에 투찰가격을 합의하는 방법으로 부당하게 경쟁을 제한하였다’는 이유로 “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조 제1항 제2호, 같은 법 시행규칙 제76조 및 [별표 2]”를 근거법령으로 적시하여, 씨제이대한통운과 원고들에게 각 5개월의 입찰참가자격 제한처분을 하였다(이하 원고들에 대한 처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 12호증(특정하지 아니하는 한 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체 취지 2. 원고들 주장 요지 가. 법률유보원칙 위반 이 사건 처분의 근거법률인 지방계약법에는 부정당행위에 관여하였는지와 무관하게 법인 등의 대표자였다는 사정만으로 입찰참가자격을 제한할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 지방계약법 제31조 제1항이 대통령령에 위임한 것은 그 문언상 입찰참가자격 제한의 기간과 가중·감경 등에 관한 사항일 뿐 위 조항이 처분대상을 확대할 수 있다는 위임을 한 바 없다. 그럼에도 지방계약법 시행령 제92조는 입찰참가자격 제한을 받는 자가 법인이나 단체인 경우 그 대표자에 대하여도 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 정하여 법률의 위임범위를 넘어 처분대상을 확대하고 있는바, 이는 위임한계를 일탈한 것으로 헌법 제75조 위반이다. 따라서 이 사건 처분은 처분의 근거가 없어 위법하다. 나. 책임주의원칙 위반 원고들은 이 사건 공동행위에 관여한 사실이 없고, 공정거래위원회 조사에서 그러한 사실이 밝혀진 바도 없다. 법인 등의 대표자였다는 사정만으로 입찰참가자격을 제한할 수 있게 한 지방계약법 시행령 제92조와 그에 따른 이 사건 처분은 책임주의원칙에 반하여 위법하다. 다. 재량권 불행사 또는 일탈·남용 원고들이 이 사건 공동행위에 관여한 사실이 없음에도 피고는 원고들에게 처분사유가 있는지를 조사하지도 아니한 채 불이익이 막대한 이 사건 처분에 이르렀는바, 이는 재량권 불행사 또는 일탈·남용에 해당한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 법률유보원칙 위반 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 헌법상 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 한다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니고 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권과 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의하여 직접 규율될 필요성은 더 증대된다. 따라서 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 하고, 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 한다. 2) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 등 참조). 3) 헌법 제75조에서 ‘구체적으로 범위를 정한다’고 함은 위임의 목적·내용·범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목표·기준 등 요소가 미리 규정되어 있는 것을 가리킨다. 그리고 이러한 위임이 있는지를 판단함에는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 해당 법률의 전반적인 체계와 취지·목적 등도 아울러 고려하여야 하고, 규율 대상의 종류와 성격에 따라서는 요구되는 구체성의 정도 또한 달라질 수 있으나, 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다(대법원 2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결 등 참조). 4) 법규명령이 법률의 위임 범위를 벗어났는지는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 법률의 전반적인 체계와 목적 등도 아울러 고려하여 법률의 위임 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 법규명령의 내용과 비교해서 판단해야 한다. 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 법률의 위임 범위 내에 있다고 인정되거나 법률이 예정하고 있는 바를 구체적으로 명확하게 한 것으로 인정되면 법규명령은 무효로 되지 않는다. 나아가 어느 시행령 규정이 모법의 위임 범위를 벗어난 것인지를 판단할 때 중요한 기준 중 하나는 예측 가능성이다. 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 해당 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 뜻한다. 이러한 예측 가능성의 유무는 해당 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 법률의 입법 취지 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2020두39655 판결 등 참조). 5) 행정처분이 적법한지는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하나, 법 위반행위에 대하여 행정상 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결 등 참조). 지방계약법 제31조 제1항에 따라 부정당업자에 대하여 입찰참가자격 제한처분을 하려면 그 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두33292 판결 참조). 나. 이 사건 처분에 적용되는 법령 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 2000년부터 2017년까지 지속되었고, 씨제이대한통운은 2017. 12. 28. 자 입찰 이후로는 공동행위에 가담하지 아니하였다. 따라서 이 사건 처분에는 씨제이대한통운의 공동행위 가담이 종료된 시점의 행위시 법령, 즉 구 지방계약법(2018. 12. 24. 법률 제16042호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제1항, (그리고 피고가 적시하지는 아니하였지만 당연히) 구 지방계약법 시행령(2018. 7. 24. 대통령령 제29059호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제1항 제7호, 제4항 등이 적용된다. 그렇다면 피고가 위 각 개정 후의 법령인 지방계약법 제31조 제1항 제2호 등을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 잘못이다. 다만, 이하에서는 이 사건 처분의 근거가 앞서 본 행위시 법령이라 보고 판단한다. 다. 구 지방계약법 시행령 제92조 제4항의 위헌성 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 처분의 근거가 된 구 지방계약법 시행령 제92조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 다음과 같은 이유에서 헌법 제75조를 위반하여 무효라고 봄이 타당하다. 1) 구 지방계약법 제31조는 “부정당업자의 입찰 참가자격 제한”이라는 표제 아래, 제1항에서 입찰참가자격 제한의 대상을 “부정당업자”, 구체적으로 “경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자나 제6조의2에 따른 청렴서약서의 내용을 위반한 자, 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자”로 규정하였다. 법인이 그 업무에 관하여 지방자치단체 등이 발주한 입찰에 참가하면서 담합한 경우라면, 위 조항이 말하는 부정당업자는 입찰자인 해당 법인이라고 보아야 한다(구 지방계약법 시행령 제92조 제1항의 “입찰자” 부분 참조). 법인이 부정당업자 요건에 해당하는 경우에, 그 법인의 대표자 개인은 해당 법인과 구별되는 별개의 권리주체이므로, 대표자 자신이 구 지방계약법 제31조 제1항에서 말하는 부정당업자는 아니다. 이 사건 조항도 입찰참가자격 제한을 받은 법인과 해당 법인의 대표자가 별개 주체임을 전제하고 있다. 2) 구 지방계약법 제31조 제1항은 ‘부정당업자에 대하여는’ 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 즉, ‘처분대상자가 일단 부정당업자에 해당함을 전제로’, 입찰참가자격 제한을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항, 즉 입찰참가자격 제한의 기간과 절차 등을 대통령령에 위임하고 있다. 구 지방계약법 시행령 제92조 제1항이 그 각 호에 해당하는 사실이 있은 후 지체 없이 계약심의위원회 심의를 거쳐야 한다는 점과, 입찰참가자격 제한은 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 할 수 있다는 점을 규정한 것은 그러한 위임에 따른 것이라고 볼 수 있다. 3) 그러나 구 지방계약법 제31조 제1항은 문언과 체계상 부정당업자 이외의 주체, 예컨대 부정당업자인 법인의 대표자 등에 대해서까지 대통령령이 자체적으로 처분대상을 확대할 수 있도록 포괄 위임한 조항이라고 해석하기 어렵고, 달리 지방계약법이 그러한 사항을 대통령령에 위임하고 있다고 볼만한 근거를 찾을 수 없다. 행정처분 대상 내지 그 확대는 국민의 기본권과 관련한 중요성을 갖는 사항이다. 따라서 법률이 대통령령에 그에 관한 위임을 하려면, 현행 지방계약법 제31조 제1항 제9호(“다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자”)와 같이, 국민의 자유나 권리를 제한하는 본질적인 사항은 국회가 법률로써 스스로 규율하면서(위 제9호의 각 목 부분 참조), 동시에 누구라도 위임법률로부터 대통령령에 규정될 내용이 처분대상에 관한 것이라는 점과 그 범위가 대통령령으로 확대될 수도 있다는 점을 대강이나마 예측할 수 있도록, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 해당 법률에 구체적이고 명확하게 드러나야 한다(“~하는 자로서 대통령령으로 정하는 자” 부분 참조). 침익적 행정행위에 관한 법률조항인 구 지방계약법 제31조 제1항이 그러한 형식을 갖추고 있지 아니한 상태에서, 법률이 명시적으로 위임했다고 볼 수 없는 사항까지 포괄 위임한 것으로 문언을 벗어나 확대해석하거나 유추해석할 수는 없다. 4) 이 사건 조항은, 법인이 부정당업자인 경우에 그 대표자가 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는지’를 따지지 않고(구 지방계약법 제31조 제1항 참조), 이를테면 그 대표자가 부정당행위에 실제로 관여하였는지, 부정당행위 방지를 위하여 상당한 주의와 감독을 하였는지 등과 무관하게 형식적으로 대표자 지위에 있었다는 이유만으로 입찰참가자격 제한처분의 대상이 될 수 있도록 함으로써, 법률에 규정된 것보다 처분대상을 확대하고 있다. 이 사건 조항 단서도 대표자가 여러 명인 경우에 한하여 일부 대표자가 면책될 가능성을 규정하고 있을 뿐이다. 그렇다면 이 사건 조항은 법률의 위임 없이 개인의 자유와 권리를 제한하는 새로운 내용을 규정한 것으로서, 위임입법의 한계를 벗어나 헌법 제75조를 위반하였다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2016두52378 판결 참조). 5) 2005. 8. 4. 법률 제7672호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행된 지방계약법 제31조 제1항은 당초 “지방자치단체의 장은 ‘대통령령이 정하는 바에 따라’ 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 제32조의 규정에 의한 계약심의위원회의 심의를 거쳐 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우에는 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니하고 입찰참가자격을 제한할 수 있다.”라고 규정하여 “대통령령이 정하는 바에 따라” 부분을 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정된 구 지방계약법 제31조 제1항과는 다른 위치에 규정하였다. 그러나 개정 전 규정에 따르더라도 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 사항에 처분대상 확대가 포함되었다고 보기는 어렵고, 위 개정이 위임사항 조정을 의도한 것도 아니다. 2005. 12. 30. 대통령령 제19239호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행된 지방계약법 시행령 제92조 제4항이 처음부터 부정당업자인 법인의 대표자에 대한 입찰참가자격 제한을 규정하고 있었다 하여 법률유보원칙 위반 또는 포괄위임입법금지원칙 위반이 지속된 상태가 정당화될 수도 없다. 라. 소결론 이 사건 조항이 무효이므로, 그에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다. 5. 재량권 불행사 또는 일탈·남용 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 처분을 감경하지 아니하였다면 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2017두48307 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 설령 이 사건 조항이 유효하다고 보더라도, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분은 책임주의원칙에 반하거나 재량권을 행사하지 아니한 것으로서 위법하다고 봄이 타당하다. 1) 이 사건 조항 단서에 따르면 대표자가 여러 명 있는 경우에는 입찰업무를 관장하지 아니한 대표자에 대해 입찰참가자격 제한을 할 수 없다고 규정하고 있다. 2) 씨제이대한통운은 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 21.까지는 원고 3과 소외인이, 2014. 3. 21.부터 2015. 3. 20.까지는 원고 1과 소외인이, 2015. 3. 20.부터 2016. 3. 18.까지는 원고 3과 원고 4가, 2016. 3. 18.부터 2019. 3. 25.까지는 원고 3과 원고 2가 대표이사로 재직하였다. 3) 그럼에도 피고는 이 사건 처분을 하면서 위 각 기간에 두 명의 대표이사 중 누가 수입현미 운송용역 입찰에 관한 업무를 관장하였는지를 조사한 바가 없다고 보이고, 달리 피고가 원고들의 구체적 업무 분장을 조사하거나 책임 정도를 심사하였음을 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 설령 이 사건 조항이 유효하다고 보더라도, 이 사건 처분은 책임주의원칙 위반 또는 재량권 불행사로 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다. 6. 결론 원고들 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. 또한, 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 처분으로 원고들에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방할 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 직권으로 이 사건 상고심 판결 선고 시까지(다만, 판결이 그 전에 확정될 경우에는 그 확정일까지) 이 사건 처분의 효력을 정지한다. [별지 생략] 판사 신숙희(재판장) 조미화 권보원

상소권회복기각결정에대한즉시항고

2022로5

자

울산지방법원

형사

결정

【피 고 인】 피고인 【항 고 인】 피고인 【원심결정】 울산지방법원 2022. 1. 25.자 2022초기105 결정 【주 문】 이 사건 즉시항고를 기각한다. 【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 법원 2020고단2654 사건의 공소장 부본과 소환장 등을 적법하게 송달받았음에도 공판기일에 계속하여 출석하지 않은 사실과 법원이 주소보정명령, 소재탐지촉탁, 구속영장 발부 등 피고인의 소재를 확인하기 위해 필요한 조치를 다한 후 적법한 공시송달절차를 거쳐 피고인이 불출석한 상태에서 2021. 10. 7. 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 피고인은 자신에 대한 형사재판이 진행 중인 사실을 알면서도 자기의 새로운 주소지를 법원에 신고하거나 기타 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하는 등의 조치를 취하지 않고 스스로 소재불명 상태를 야기한 것이므로, 피고인이 상소 제기기간 내에 상소권을 행사하지 못한 것은 형사소송법 제345조의 ‘피고인이 책임질 수 없는 사유’라고 보기 어렵다(피고인은 상소권회복청구서에 ‘자신의 잘못으로 제1심 공판에 참석하지 못하였다.’고 기재하였고, 원심 심문과정에서도 ‘주소지에 함께 살고 있던 모친 또는 동생으로부터 법원에서 송달된 우편물을 전달받고 법원에 한 차례 전화를 한 적이 있다.’고 진술하였다). 따라서 피고인의 상소권회복청구를 기각한 원심결정은 정당하므로 피고인의 즉시항고는 이유 없다. 판사 이우철(재판장) 황지현 이태희

기반시설부담금환급금지급청구의소

2021나2027766

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 주식회사 다온도시개발(변경 전 상호 : 주식회사 다온) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 1인) 【피고, 항소인】 구리시 (소송대리인 법무법인 율우 담당변호사 박종모 외 1인) 【제1심판결】 의정부지방법원 2021. 6. 29. 선고 2020가합58540 판결 【변론종결】 2022. 1. 13. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 피고는 원고에게 468,868,500원 및 이에 대하여 2020. 6. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [항소취지] 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘1. 인정사실’ 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심판결 제2쪽 제13, 14행의 "하였다." 뒤에 다음의 내용을 추가한다. 『 오엔이건설과 에스엠랜드는 사업권 양도대금을 12억 원으로 정하면서, 계약 시 계약금 3억 원을 지급하고, 피고의 사업주체 변경 승인이 완료된 후 1개월 이내에 1억 원을 지급하며, 잔금 8억 원은 피고의 사업주체 변경 승인이 완료된 후 지급 날짜를 협의하여 지급하는 것으로 정하였다. 』 ○ 제1심판결 제3쪽 제8행, 제9행을 다음과 같이 고친다. 『 3) 한편 오엔이건설과 원고 사이의 공동사업협약서 제8조는 오엔이건설이 원고에게 확정수익금 5억 원을 지급하도록 정하고 있었는데, 이와 관련하여 오엔이건설과 원고는 2014. 12. 23. ‘위 확정수익금 5억 원은 오엔이건설이 피고에게 납부한 기반시설부담금의 환급금으로 지급한다’는 내용의 약정을 하였다. 』 ○ 제1심판결 제3쪽 제20행과 제21행 사이에 다음의 내용을 추가한다. 『 4) 오엔이건설은 2019. 12. 13. 피고에게 ‘위 대법원 2016두61167 판결에 따라 피고는 오엔이건설에 이 사건 기반시설부담금을 환급할 의무가 있는데, 오엔이건설은 환급금 채권 중 5억 원을 2014. 12. 23. 원고에게 양도하였으므로, 양수인에게 직접 지급해 줄 것을 통지한다’는 내용의 통지서를 보냈다. 』 ○ 제1심판결 제4쪽 제1행의 "위 가.3)항 기재와 같이"를 "위와 같이"로 고친다. ○ 제1심판결 제4쪽 제6행, 제7행을 다음과 같이 고친다. 『 3) 피고는 2020. 6. 24. 오엔이건설과 원고에게 ‘이 사건 판결에 따라 환급사유가 발생하였으므로 기반시설부담금에 관한 법률 제17조, 동법 시행령 제15조에 따라 환급결정을 하고 그 내역이 총 522,411,990원(= 이 사건 환급금 468,868,500원 + 환급가산금 53,543,490원)임을 통지한다’는 내용의 통지서를 보냈다(이하 ‘이 사건 통지’라 한다). 』 ○ 제1심판결 제5쪽 제16행과 제17행 사이에 다음의 내용을 추가한다. 『 아. 피고의 추심신고 등 피고는 2020. 10. 28. 인천지방법원 부천지원에 이 사건 피압류채권과 이 사건 환급금 등 채권을 상계하는 방법으로 오엔이건설로부터 522,411,990원을 추심하였다는 사실을 신고하였다. 피고가 위와 같이 추심신고를 할 때까지 이 사건 피압류채권에 관하여 다른 압류, 가압류 또는 배당요구는 없었다. 』 ○ 제1심판결 제5쪽 제18행의 ‘7 내지 11, 15’를 ‘7 내지 15’로 고친다. 2. 주장 및 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 환급금 채권의 양수인인 원고에게 이 사건 환급금 468,868,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 항변에 대한 판단 1) 피고는, 이 사건 피압류채권과 이 사건 환급금 채권을 상계한다는 의사표시를 하였으므로, 이로써 피고의 원고에 대한 환급금 반환채무는 모두 소멸하였다고 항변한다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 피압류채권이 피고의 채권이 아니고, 피고의 추심신고 전에 이 사건 환급금 채권이 원고에게 양도되었으므로, 피고는 위 주장과 같은 상계를 할 수 없다고 다툰다. 2) 살피건대 아래와 같은 이유로 피고는 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하여 이 사건 환급금 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다. 가) 상계의 자동채권은 원칙적으로 상계자 자신이 피상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있더라도 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것일 뿐 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니라는 점은 원고가 강조하는 바와 같다. 그러나 상계의 자동채권은 상계자 자신이 피상계자에 대하여 가지는 채권이어야 한다는 법리에 대하여 예외를 인정할 수 없는 것은 아니고, 예컨대 연대채무자의 경우(민법 제418조 제2항), 보증인의 경우(민법 제434조), 이행보증보험의 보험자가 보험계약자의 피보험자에 대한 채권으로 상계하는 경우(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다16251 판결 참조), 보험가입자인 가해자가 보험자의 피해자에 대한 부당이득반환채권으로 상계하는 경우(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2271 판결 참조) 등과 같이 구상관계의 편의성, 공평의 요청 등의 합리적인 사유가 있는 때에는 예외적으로 제3자의 채권을 자동채권으로 하는 상계를 허용하는 것이 불가능하지 아니하다. 마찬가지로 추심채권자가 피압류채권을 자동채권으로 하여 제3채무자의 추심채권자에 대한 채권과 상계할 수 있는지의 문제와 관련하여서도, 예컨대 압류우선주의에 따라 금전채권의 만족을 얻게 하는 법 제도 하에서는 피압류채권을 자동채권으로 하는 추심채권자의 상계를 허용하는 것이 일반적이다. 즉 압류우선주의에 따라 채권자의 순위를 정하여 추심하게 하는 경우에도, 상계의 자동채권인 피압류채권이 상계자인 추심채권자의 채권이 아니라는 점에는 변함이 없으나, 상계의 경제적 효과가 일단 변제한 물건을 회복하는 것과 다르지 아니하다는 등의 이유로 추심권자의 상계를 일반적으로 허용하고 있는바, 이것은 자동채권인 피압류채권이 추심채권자의 채권이 아니라는 사정이 추심채권자의 상계를 허용할 수 없는 논리필연적이고 절대적인 이유는 아니라는 점을 보여 준다. 나) 위에서의 논의에 비추어 보면, 피압류채권을 자동채권으로 하는 추심채권자의 상계를 허용할 것인지 여부는 우리 민사집행법이 채권의 추심과 관련하여 채권자 평등주의를 취하고 있다는 점과 보다 더 직접적으로 관련이 있다. 즉 민사집행법에 의하면, 채권자는 추심한 채권액을 법원에 신고하여야 하고(제236조 제1항), 그 신고 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있었을 때에는 채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 하며(제236조 제2항), 추심채권자가 공탁을 한 때에는 집행법원은 배당절차를 개시하여야 하고(제252조 제2호), 우선변제권이 있는 채권자를 제외한 압류채권자, 추심채권자, 배당요구채권자는 집행순서와 상관없이 같은 순위로 안분배당을 받게 된다. 따라서 채권자가 추심신고를 하기 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있는 경우에 피압류채권을 자동채권으로 하는 추심채권자의 상계를 허용하면, 그 상계자가 독점적인 채권의 만족을 얻게 되어 채권자 평등주의에 반하는 결과가 초래된다. 그러므로 이러한 경우에는 추심의 방법으로 피압류채권을 자동채권으로 하여 제3채무자의 추심채권자에 대한 채권과 상계할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다2886 판결 참조). 그런데 추심채권자는 자신의 이름으로 변제를 수령할 수 있고, 상계의 경제적 효과는 변제를 수령하여 보유하는 것과 다르지 아니한바, 위와 같이 피압류채권을 자동채권으로 하는 추심채권자의 상계를 허용하지 아니하는 주된 이유가 상계를 통하여 실질적으로 변제를 수령하는 것 자체를 부정하는 것이 아니라 다른 채권자의 권리를 해할 수 있다는 점에 있다면, 그러한 위험성이 없는 경우, 예컨대 추심채권자가 최우선순위 채권자인 경우, 채권자가 추심신고를 하기 전까지 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 없었던 경우 등과 같이 피압류채권에 관한 상계자의 독점적인 만족이 본래 가능한 경우에는 추심채권자의 상계를 굳이 불허할 필요가 없다고 볼 수 있다. 만약 이러한 경우에까지 추심채권자의 상계를 허용하지 아니한다면, 그로 인하여 추가로 얻어지는 별다른 반대 이익은 없는 반면, 추심채권자와 제3채무자 사이에서 무용한 변제절차를 반복하여야 할 뿐만 아니라, 그 과정에서 제3채무자에게 임의이행의 의사가 없거나 제3채무자가 무자력인 경우 추심채권자는 자신의 채무를 이행하고도 번거로운 강제집행 절차를 거쳐야 하거나 제3채무자로부터 변제받지 못하는 위험을 안게 되는데, 이것은 피압류채권에 관한 독점적인 만족이 가능한 경우에 추심채권자가 가질 수 있는 합리적인 기대에 반하는 것이다. 이 사건의 경우에도 피고의 집행채권은 지방세 채권으로서, 을 제1, 14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 피압류채권의 발생근거가 되는 오엔이건설과 에스엠랜드 사이의 사업권 양도계약은 2010. 3. 2. 체결되었으나 피고의 집행채권은 법정기일이 2009. 9. 30. 이전이어서 이 사건 피압류채권에 관하여 피고보다 우선하는 질권자는 존재할 수 없고, 에스엠랜드에 대한 임금채권자의 존재를 인정할 증거는 없으므로, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제2항에 따라 피고가 이 사건 피압류채권의 환가 절차에서 최우선순위로 배당받을 수 있는 채권자에 해당한다. 뿐만 아니라 피고가 추심신고를 하기 전까지 이 사건 피압류채권에 관하여 다른 압류, 가압류 또는 배당요구도 없었는바, 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하는 피고의 상계를 허용하더라도 이로써 다른 채권자의 권리 내지 민사집행법이 규정한 채권자 평등주의를 해하게 될 염려는 없다. 다) 원고는, 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하는 피고의 상계를 허용하면 양수인인 원고가 불측의 손해를 입게 되므로 이를 허용할 수 없고, 설령 상계가 가능하다고 하더라도 피고의 추심신고 이전에 이 사건 환급금 채권이 원고에게 양도되었으므로 이 사건 환급금 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다고 주장한다. 그러나 채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 채무자는 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고(민법 제451조 제2항), 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하더라도 그 후에 상계적상에 이르면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 참조). 따라서 양도된 채권을 수동채권으로 하는 상계로 인하여 채권양수인이 결과적으로 손해를 입을 수 있다고 하더라도, 그것은 위와 같은 법리에 의하여 채권양도 일반에 나타나는 문제이고 피압류채권을 자동채권으로 하는 추심채권자의 상계에 한정된 사정은 아니며, 채권양수인으로서는 채권양도에 관하여 채무자로부터 이의를 보류하지 아니한 승낙을 받아 그와 같은 위험으로부터 벗어날 수도 있으므로(민법 제451조 제1항 본문), 채권양수인이 입을 수 있는 손해를 이유로 이 사건에서 상계의 허용 여부에 대한 판단을 달리 할 것은 아니다. 특히 이 사건의 경우, 을 제2, 13, 18, 19, 20호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 오엔이건설의 주된 목적 사업 및 본점 소재지와 원고의 주된 목적 사업 및 본점 소재지가 동일하고, 오엔이건설의 대표자와 원고의 대표자가 부부 관계에 있는 등 채권양도인인 오엔이건설과 채권양수인인 원고가 특수한 관계에 있는 사실, 그런데 오엔이건설은 피고가 오엔이건설을 상대로 제기한 압류채권지급 청구의 소에서 피고의 승소 판결이 확정되고 3년이 경과한 후인 2019. 12. 13. 비로소 피고에게 이 사건 환급금 채권이 양도되었다는 통지를 한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 사건 상계로 인하여 원고가 불측의 손해를 입는다고 보기도 어렵다. 나아가 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하는 추심채권자의 상계가 가능하다고 보는 이상, 피고가 추심신고를 하기 전에 이 사건 환급금 채권이 원고에게 양도되었다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 오엔이건설이 피고에게 채권양도 사실을 통지하기 전에 이 사건 피압류채권과 이 사건 환급금 채권이 상계적상에 있었던 만큼, 앞에서 살핀 채권양도에 관한 법리에 따라 피고는 이 사건 환급금 채권을 수동채권으로 하는 상계로 원고에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다. 라) 채권자대위소송에서는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전을 지급하도록 하는 판결이 확정되더라도, 대위채권자가 제3채무자에 대하여 그 판결금 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결 참조). 그러나 ① 채권자대위소송의 판결에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전을 지급하도록 하더라도, 그것은 채무자의 수령거절을 고려한 것에 불과하고, 대위채권자는 추심채권자와 달리 자신의 이름으로 변제를 수령할 권한을 가지지 못하는 점, ② 채권자대위소송의 경우에는 판결금 수령 이후의 추심신고 및 배당 등의 집행절차가 마련되어 있지 아니하여, 추심권 행사의 경우와 달리 대위채권자의 상계로 인하여 다른 채권자의 권리를 해하는지 여부를 판단할 수 있는 기준 시점이나 요건을 마련할 수 없는 점 등의 차이를 고려하면, 채권자대위소송에 관한 위 법리를 피압류채권을 자동채권으로 하는 추심채권자의 상계에 그대로 적용할 수 없다. 3) 한편 위 인정사실에 의하면, 이 사건 피압류채권은 오엔이건설과 에스엠랜드 사이의 사업권 양도에 관한 피고의 승인이 있었던 2010. 4. 1.로부터 양도대금 잔금 지급 날짜의 협의에 필요한 상당한 기간이 경과한 시점에는 최종적인 변제기가 도래하였다고 보아야 하고, 이 사건 환급금 채권은 기한의 정함이 없는 채권으로서 늦어도 이 사건 기반시설부담금이 최종적으로 납부된 2014. 6. 25.에는 변제기가 도래하였으므로, 이 사건 피압류채권과 이 사건 환급금 채권은 이 사건 환급금 채권의 양도 사실이 피고에게 처음으로 통지된 2019. 12. 13. 이전에 이미 상계적상에 있었다. 그리고 피고가 원고에 대하여 이 사건 피압류채권 646,916,444원과 이 사건 환급금 채권 468,868,500원을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하였다는 점은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 이로써 이 사건 환급금 채권은 상계로 소멸하였다. 따라서 피고의 상계 항변은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임영우(재판장) 채동수 박혜선

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

2019도4938

선고

대법원

형사

판결

[1] 수사기관이 전자정보를 담은 매체를 피의자로부터 임의제출 받아 압수하면서 거기에 담긴 정보 중 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우, 압수의 대상이 되는 정보의 범위 / 수사기관이 피의자로부터 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 섞인 매체를 임의제출 받아 사무실 등지에서 정보를 탐색·복제·출력하는 경우, 피의자 측에 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보가 특정된 목록을 교부해야 하는지 여부(적극) 및 그러한 조치를 하지 않았더라도 압수·수색이 적법하다고 볼 수 있는 경우 [2] 피고인이 휴대전화로 성명 불상 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나(‘1~7번 범행’), 짧은 치마를 입고 횡단보도 앞에서 신호를 기다리던 피해자의 다리를 몰래 촬영하여(‘8번 범행’) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소되었는데, 8번 범행 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰관이 현장에서 피고인으로부터 임의제출 받아 압수한 휴대전화를 사무실에서 탐색하는 과정에서 1~7번 범행의 영상을 발견한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 1~7번 범행으로 촬영한 영상의 출력물과 파일 복사본을 담은 시디(CD)는 임의제출에 의해 적법하게 압수된 전자정보에서 생성된 것으로서 증거능력이 인정된다고 한 사례

[1] 수사기관이 전자정보를 담은 매체를 피의자로부터 임의제출 받아 압수하면서 거기에 담긴 정보 중 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 정보여야 압수의 대상이 되는데, 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소 등에 관한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있는 정보도 그에 포함될 수 있다. 수사기관이 피의자로부터 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 섞인 매체를 임의제출 받아 사무실 등지에서 정보를 탐색·복제·출력하는 경우 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보가 특정된 목록을 교부해야 하나, 그러한 조치를 하지 않았더라도 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피의자의 절차상 권리가 실질적으로 침해되지 않았다면 압수·수색이 위법하다고 볼 것은 아니다. [2] 피고인이 휴대전화로 성명 불상 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나(이하 ‘1~7번 범행’이라고 한다), 짧은 치마를 입고 횡단보도 앞에서 신호를 기다리던 피해자의 다리를 몰래 촬영하여(이하 ‘8번 범행’이라고 한다) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소되었는데, 8번 범행 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰관이 현장에서 피고인으로부터 임의제출 받아 압수한 휴대전화를 사무실에서 탐색하는 과정에서 1~7번 범행의 영상을 발견한 사안에서, 1~7번 범행에 관한 동영상은 촬영 기간이 8번 범행 일시와 가깝고, 8번 범행과 마찬가지로 버스정류장 등 공공장소에서 촬영되어 임의제출의 동기가 된 8번 범죄혐의사실과 관련성 있는 증거인 점, 경찰관은 임의제출 받은 휴대전화를 피고인이 있는 자리에서 살펴보고 8번 범행이 아닌 영상을 발견하였으므로 피고인이 탐색에 참여하였다고 볼 수 있는 점, 경찰관이 피의자신문 시 1~7번 범행 영상을 제시하자 피고인은 그 영상이 언제 어디에서 찍은 것인지 쉽게 알아보고 그에 관해 구체적으로 진술하였으므로, 비록 피고인에게 압수된 전자정보가 특정된 목록이 교부되지 않았더라도 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 1~7번 범행으로 촬영한 영상의 출력물과 파일 복사본을 담은 시디(CD)는 임의제출에 의해 적법하게 압수된 전자정보에서 생성된 것으로서 증거능력이 인정된다는 이유로, 이와 달리 보아 1~7번 범행 부분을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제121조, 제129조, 제218조, 제219조 / [2] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 형사소송법 제121조, 제129조, 제218조, 제219조, 제307조

[1] 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결(공2022상, 57), 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결(공2022상, 486)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 차원 담당변호사 김진우 【원심판결】 의정부지법 2019. 3. 28. 선고 2018노1332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2017. 6. 28.부터 2017. 9. 2.까지 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 기재와 같이 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라고 한다)의 카메라로 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 성명 불상 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다(이하 통틀어 ‘순번 1~7번 범행’이라고 한다). 나. 피고인은 2017. 9. 4. 00:13경 고양시 (주소 생략) 부근 횡단보도 앞에서 보행 신호를 기다리던 짧은 치마를 입은 피해자의 뒤로 다가가, 이 사건 휴대전화로 다리를 몰래 촬영하였다(이하 ‘순번 8번 범행’이라고 한다). 2. 원심의 판단 원심은, 피고인이 발각된 자리에서 촬영한 순번 8번 범행의 영상만 임의로 제출했을 뿐 이 사건 휴대전화에 담긴 순번 1~7번 범행 영상까지 제출할 의사였다고 볼 수 없고, 순번 1~7번 범행은 순번 8번 범행과 관련성도 없으며, 수사기관이 이 사건 휴대전화를 탐색하면서 피고인의 참여권을 보장하지 않고 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않았다는 등의 이유로, 순번 1~7번 범행 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 수사기관이 전자정보를 담은 매체를 피의자로부터 임의제출 받아 압수하면서 거기에 담긴 정보 중 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 정보여야 압수의 대상이 되는데, 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소 등에 관한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있는 정보도 그에 포함될 수 있다. 수사기관이 피의자로부터 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 섞인 매체를 임의제출 받아 사무실 등지에서 정보를 탐색·복제·출력하는 경우 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보가 특정된 목록을 교부해야 하나, 그러한 조치를 하지 않았더라도 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피의자의 절차상 권리가 실질적으로 침해되지 않았다면 압수·수색이 위법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 1) 순번 8번 범행 피해자의 112 신고를 받고 출동한 경찰관은 현장에서 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 임의제출 받아 영장 없이 압수하고, 피고인과 지구대 사무실로 임의동행하였다. 당시 작성된 압수조서에는 “피해자는 피혐의자가 소지하고 있는 휴대폰을 지목하면서 자신의 뒷모습을 찍었다고 주장하고 피혐의자 또한 찍은 사실에 대하여 인정하여 범죄에 사용된 휴대폰 임의제출 요구한바 이에 응하여 임의제출 받아 압수하였다.”라고 기재되어 있다. 2) 피고인과 임의동행한 경찰관은 지구대에서 이 사건 휴대전화를 살펴보았는데 순번 8번 범행으로 촬영한 영상은 피고인이 임의제출하기 전에 삭제하여 찾지 못하였고, 이름을 알 수 없는 여러 여성의 신체를 찍은 영상을 발견하였다. 피고인은 그 자리에서 순번 8번 범행 외에도 여러 번 여성을 몰래 촬영한 사실이 있음을 자백하는 취지의 진술서를 작성하였다. 3) 경찰관은 피의자신문을 하면서 순번 1~7번 범행으로 촬영한 영상의 출력물을 보여주었고, 피고인은 촬영한 시각과 장소를 구체적으로 진술하였다. 다. 판단 1) 피고인이 이 사건 휴대전화를 임의제출할 당시 그 안에 담긴 전자정보의 제출범위를 명확히 밝히지 않았으므로, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보여야 압수의 대상이 된다. 순번 1~7번 범행에 관한 동영상은 2017. 6. 28.부터 2017. 9. 2.까지 두 달 남짓한 기간에 걸쳐 촬영된 것으로 순번 8번 범행 일시인 2017. 9. 4.과 가깝고, 순번 8번 범행과 마찬가지로 이 사건 휴대전화로 버스정류장, 지하철 역사, 횡단보도 앞 등 공공장소에서 촬영되었다. 위 범행들은 그 속성상 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 행위라고 의심할 여지가 많아, 각 범행 영상은 상호 간에 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소에 관한 증거로 사용될 수 있는 관계에 있다. 순번 1~7번 범행 영상은 임의제출의 동기가 된 순번 8번 범죄혐의사실과 관련성 있는 증거이다. 2) 경찰관은 임의제출 받은 이 사건 휴대전화를 피고인이 있는 자리에서 살펴보고 순번 8번 범행이 아닌 영상을 발견하였으므로, 피고인이 탐색에 참여하였다고 볼 수 있다. 3) 경찰관은 피의자신문 시 순번 1~7번 범행 영상을 제시하였고, 피고인은 그 영상이 언제 어디에서 찍은 것인지 쉽게 알아보고 그에 관해 구체적으로 진술하였다. 비록 피고인에게 압수된 전자정보가 특정된 목록이 교부되지 않았더라도, 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기 어렵다. 4) 그러므로 순번 1~7번 범행으로 촬영한 영상의 출력물과 파일 복사본을 담은 시디(CD)는 임의제출에 의해 적법하게 압수된 전자정보에서 생성된 것으로서 증거능력이 인정되는데도, 그 범행 부분을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 정보저장매체에 담긴 전자정보의 임의제출 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

수익금·수익금등

2016다278579, 278586

선고

대법원

민사

판결

조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합이 해산되어 잔여업무가 남아 있지 않고 잔여재산의 분배 절차만이 남은 경우, 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 잔여재산을 분배하는 방법 / 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 경우, 다른 조합원들이 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 출자의무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극)

조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산사유가 발생하여 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 그 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 그 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있다. 이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데, 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다. 그리고 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

민법 제724조

대법원 1980. 8. 12. 선고 79다1315 판결(공1980, 13083), 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결(공1992, 1681), 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결(공2018하, 1902), 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다205206, 205213 판결(공2019하, 1654)

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이순 외 2인) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 시율 담당변호사 장병우 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시율 담당변호사 장병우 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2016. 11. 25. 선고 2014나11528, 11504 판결 【주 문】 원심판결의 반소 중 잔여재산분배청구에 대한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고(반소피고)와 피고 사이에 생긴 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 조합의 조합원인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)는 이 사건 한방병원의 운영에 따른 수익금을 2:8의 비율로 나누기로 약정하였다고 판단하고, 원고와 피고(반소원고)의 실제 출자액 비율에 따라 수익금을 나누기로 약정하였다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조합의 수익분배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 동업계약의 당사자가 아니고, 피고(반소원고)가 피고들 앞으로 부과된 2011년 이 사건 한방병원의 사업소득세 합계 99,928,150원을 납부한 이상 이는 피고(반소원고)의 출자액에 포함된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유모순 또는 동업관계 당사자 및 피고(반소원고)의 출자 가액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고(반소원고)의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 동업 기간 중 피고에게 임금 명목으로 지급된 1억 200만 원은 피고(반소원고)에게 분배된 수익금으로 보아야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 1) 조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산사유가 발생하여 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 그 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 그 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다205206, 205213 판결 등 참조). 이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데(대법원 1980. 8. 12. 선고 79다1315 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 등 참조), 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다. 그리고 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 2) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고와 피고(반소원고)는 이 사건 한방병원의 제반 시설 투자 비용을 10억 원으로 산정하면서 그중 원고가 20%를, 피고(반소원고)가 나머지 80%를 각 출자하기로 약정한 사실, 피고(반소원고)는 8억 원 중 497,810,440원만을 출자한 사실, 이 사건 조합이 피고(반소원고)의 해산청구에 따라 2012. 11. 30. 해산되어 2016. 7. 6. 청산절차가 종료된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 조합은 2012. 11. 30. 해산되었으므로, 이때 피고(반소원고)가 이 사건 동업계약에 따라 출자하여야 할 8억 원 중 이미 출자한 497,810,440원을 공제한 나머지 302,189,560원을 출자할 의무는 이행불능 상태에 빠졌고, 피고(반소원고)는 이 사건 조합에 대하여 이행하지 아니한 출자 부분에 해당하는 302,189,560원 상당의 손해를 배상할 의무를 부담하며, 위 손해배상채권은 이 사건 조합의 잔여재산에 포함되어야 한다는 것이다. 3) 그러나 원심의 이 부분 판단은 받아들이기 어렵다. 피고(반소원고)가 일부 출자의무를 이행하지 않은 상태에서 이 사건 조합은 2012. 11. 30. 해산된 후 다른 잔여업무가 없어 2016. 7. 6. 청산절차가 종료되었고 원고와 피고(반소원고) 사이에 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 뿐이다. 이 사건 조합은 이 사건 동업계약에서 잔여재산분배에 관하여 따로 정한 바가 없으므로, 그 잔여재산분배는 피고(반소원고)가 이행하지 아니한 출자금을 고려할 필요 없이 잔여재산의 범위를 확정하고 각 조합원이 실제 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 조합의 해산과 청산절차가 종료되어 실제 출자한 가액의 비율로 잔여재산분배를 할 수 있다고 판단하면서도, 피고(반소원고)가 그동안 이행하지 아니한 출자금 상당액인 302,189,560원을 위 출자의무의 이행불능에 따른 손해배상채권으로 인정하여 이를 이 사건 조합의 잔여재산에 포함시켰다. 이러한 원심의 판단에는 조합의 해산과 청산절차가 종료할 때 잔여재산의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 반소 중 잔여재산분배청구에 대한 피고(반소원고)의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

차별구제[신체적 장애가 있는 원고들이 시외버스와 광역형 시내버스에 저상버스를 도입하지 않고, 휠체어 탑승설비를 장착하지 않은 것이 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」에서 금지하는 정당한 편의제공 의무 위반의 차별행위라고 주장하면서, 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 제46조에 따라 위자료의 지급과 제48조 제2항에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치를 청구한 사안]

2019다217421

선고

대법원

민사

판결

[1] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제46조 제1항에 따른 손해배상과 같은 법 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 분쟁이 존재하는지 판단할 때 주의하여야 할 점 [2] 교통사업자가 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있음을 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률에서 금지하는 차별행위에 해당하는지 여부(적극) / 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 판단할 때 주의하여야 할 점 [3] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제48조 제2항에 따라 법원이 적극적 조치 판결을 하는 경우, 비례의 원칙에 따라 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교·형량하여야 하는지 여부(적극) 및 사인(私人)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때 함께 고려하여야 할 사항들 [4] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률, 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 등의 해석상 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자가 장애인을 위한 정당한 편의로 저상버스를 제공할 의무까지 부담하는지 여부(소극) [5] 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 같은 법 제4조 제1항과 제19조의 각항에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 하는지 여부(적극)

[1] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)은 제4조 제1항에서 같은 법이 금지하는 차별행위의 유형들을 규정하고, 제6조에서 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다고 선언하고 있다. 제46조 제1항 본문은 누구든지 같은 법 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가하면 손해배상책임을 진다고 규정하고, 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상 및 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서도 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 한다. 법원은 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 위와 같은 분쟁이 존재하는지를 판단하되 ‘비장애인’이 아니라 ‘장애인’의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 잃지 않아야 한다. 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁의 존재를 지나치게 엄격하게 요구함으로써 장애인이 이러한 권리보호의 자격을 인정받기 위해 무익한 노력을 하지 않도록 주의할 필요도 있다. [2] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제4조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별행위로 규정하고, 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 시행령 제13조 제1항, 제2항, 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 [별표 1], [별표 2]는 교통사업자로 하여금 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 규정하고 있다. 또 장애인차별금지법 제4조 제3항 제1호는 ‘금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등’ 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 아니한다고 규정하고, 제47조 제2항은 차별로 보지 않는 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 증명하여야 한다고 규정하고 있다. 위 관련 법령의 규정 내용에 따르면, 교통사업자는 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무가 있고, 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 점을 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다. 한편 차별로 보지 않는 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 장애인차별금지법의 입법 목적에 비추어 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 일정한 재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니다. 누구든지 ‘과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정’에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 차별금지 의무를 이행하여야 한다. [3] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률은 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제할 수 있도록 제46조 제1항에서 차별행위를 한 자에 대한 손해배상 청구권을 인정하고, 제48조 제2항에서 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 제48조 제3항은 법원은 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에는 그 이행 기간을 밝히고 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어지는 기간에 따라 일정한 배상을 명할 수 있도록 민사집행법 제261조의 간접강제에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 이러한 각 규정의 내용과 적극적 조치 판결 제도를 도입한 입법 취지 등에 비추어 보면, 적극적 조치 청구소송을 담당하는 법원으로서는 피고가 차별행위를 하였다고 인정하는 경우 원고의 청구에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치 판결을 하는 것을 전향적으로 고려하여야 하고, 그 적극적 조치의 내용과 범위 등을 구체적으로 결정할 때 폭넓은 재량을 가진다. 다만 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되는 것이므로, 법원이 적극적 조치 판결을 할 때에도 원고와 피고를 비롯한 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. 사인(私人)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때는 피고의 재정상태, 재정 부담의 정도, 피고가 적극적 조치 의무를 이행할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모, 상대적으로 재정 부담이 적은 대체 수단이 있는지, 피고가 차별행위를 하지 않기 위해 기울인 노력의 정도 등도 아울러 고려하여야 한다. [4] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 시행령 제13조 제2항은 교통사업자가 장애인에게 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 [별표 2]에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 위 [별표 2]는 교통약자의 이동편의 증진법 제10조 제1항의 위임에 따라 이동편의시설의 설치 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 종류를 열거하면서, 교통사업자가 시외버스와 시내버스(좌석형)에 설치하여야 하는 이동편의시설로 안내방송, 문자안내판, 목적지 표지, 휠체어 탑승설비, 교통약자용 좌석 및 장애인접근가능표시 등을 열거하고 있다. 위와 같은 관련 법령의 규정 체계 및 법령상 명시적인 근거 없이 정당한 편의제공 의무를 구체적으로 인정하는 것은 신중할 필요가 있는 점 등을 고려해 보면, 교통사업자가 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 원칙적으로 위 [별표 2]에서 열거한 바에 따라 정해진다고 보는 것이 타당하다. 그런데 위 [별표 2]는 승하차 편의를 위해 휠체어 탑승설비를 설치하도록 규정하였을 뿐 저상버스의 도입에 관한 규정은 없다. 또한 고속 주행 구간이 상대적으로 많은 시외버스나 광역형 시내버스에 바닥이 낮은 저상버스를 도입하는 것은 안전성이 우려된다는 지적도 있다. 따라서 그 도입 여부에 관한 입법상 논의의 필요성 여부는 별론으로 하더라도 현행 법령의 해석상으로는 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자에게 저상버스를 제공할 의무까지 인정하기는 어렵다. [5] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’(제1호), ‘장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’(제2호), ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’(제3호) 등을 규정하고 있다. 제2장 ‘차별금지’ 편의 제19조는 ‘이동 및 교통수단 등에서의 차별금지’라는 제목으로 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등을 접근·이용함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 된다.’(제1항)는 조항에서부터 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.’(제4항)는 조항을 두고 있는데, 위 규정들은 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지 의무의 내용 등을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항이다. 위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계에 따르면 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 위 제4조 제1항과 제19조의 각항에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 한다.

[1] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제6조, 제46조 제1항, 제48조 제2항 / [2] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제4조 제1항 제3호, 제3항 제1호, 제19조 제4항, 제8항, 제47조 제2항, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 시행령 제13조 제1항, 제2항, 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 제11조 [별표 1], 제12조 [별표 2] / [3] 헌법 제37조 제2항, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제46조 제1항, 제48조 제2항, 제3항, 민사집행법 제261조 / [4] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 시행령 제13조 제2항, 교통약자의 이동편의 증진법 제10조 제1항, 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 제12조 [별표 2] / [5] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제19조

[3] 대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결(공2019하, 1985)

【원고, 상고인 겸 피상고인 겸 피부대상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 디라이트 외 2인) 【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인 (소송대리인 변호사 서성민) 【피고, 피상고인 겸 상고인 겸 부대상고인】 합병 전 금호고속 주식회사의 소송수계인 금호고속 주식회사 (소송대리인 법무법인 세결 담당변호사 김성구 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 명성운수 주식회사 (소송대리인 법무법인 송담 담당변호사 이덕형) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 25. 선고 2015나2041792 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 승소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들과 피고 합병 전 금호고속 주식회사의 소송수계인 금호고속 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 대한민국, 피고 서울특별시, 피고 경기도 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유 및 부대상고이유(부대상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면은 부대상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 소송 경과 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제2조 제2항에서 정한 장애인이다. 원고 1, 원고 2는 휠체어 사용자이고, 원고 3은 무릎 관절의 장애로 버스에 설치되어 있는 승하차용 계단을 오르내리는 데 어려움이 있다. (2) 피고 대한민국 소속 국토교통부장관, 피고 서울특별시의 대표자 서울특별시장, 피고 경기도의 대표자 경기도지사는 장애인차별금지법 제19조 제1항, 「교통약자의 이동편의 증진법」(이하 ‘교통약자법’이라 한다) 제2조 제6호에서 정한 교통행정기관이다(이하 위 피고들을 모두 합하여 ‘피고 대한민국 등’이라 한다). 피고 합병 전 금호고속 주식회사의 소송수계인 금호고속 주식회사(이하 합병 전후를 묻지 않고 ‘피고 금호고속’이라 한다), 피고 명성운수 주식회사(이하 ‘피고 명성운수’라 하고, 피고 금호고속과 같이 ‘피고 버스회사들’이라 한다)는 장애인차별금지법 제19조 제1항, 교통약자법 제2조 제5호에서 정한 교통사업자이다. 피고 금호고속은 시외버스 운송사업자이고, 피고 명성운수는 광역급행형, 직행좌석형, 좌석형 시내버스(이하 모두 합하여 ‘광역형 시내버스’라 한다) 운송사업자이다. (3) ‘휠체어 탑승설비’란 휠체어 탑승자가 버스에 승하차할 수 있도록 하는 설비로서 휠체어 탑승자를 태우고 상하로 움직이는 ‘리프트’와 버스와 외부 인도를 연결하는 ‘경사판’으로 분류된다. ‘저상(低床)버스’란 차실 바닥이 낮고, 승하차용 계단이 없는 대신 휠체어 탑승설비인 경사판이 설치되어 있는 버스를 말한다. 피고 버스회사들이 운행하는 버스는 저상버스가 아니고, 휠체어 탑승설비도 장착되어 있지 않다. 나. 원고들의 주장과 원심의 판단 (1) 원고들 주장의 요지 피고 버스회사들이 원고들에게 저상버스나 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 장애인차별금지법 제19조 제4항에서 정한 교통사업자의 정당한 편의제공 의무를 위반한 차별행위에 해당한다. 피고 대한민국 등도 장애인차별금지법과 교통약자법에서 정한 각종 의무를 위반하여 피고 버스회사들의 위와 같은 차별행위를 야기하였으므로 피고 대한민국 등도 차별행위를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고들에게 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 위자료의 지급과 제48조 제2항에 따른 차별행위의 시정에 필요한 적극적 조치를 구한다. (2) 원심의 판단 원심은 원고들의 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 적극적 조치 청구만 인용하고 나머지 청구는 모두 기각하였다. 즉 원심은 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 정당한 편의제공 의무를 위반한 차별행위에 해당하고 이를 시정할 필요성도 인정된다는 이유로, 피고 버스회사들에 원고들이 이용할 수 있도록 휠체어 탑승설비를 제공하라는 적극적 조치 판결을 하였다. 그러나 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 위자료 청구는 피고 버스회사들이 차별행위에 관한 고의 또는 과실 없음을 증명하였다는 이유로, 피고 버스회사들에 대한 저상버스 관련 청구, 피고 대한민국 등에 대한 저상버스 및 휠체어 탑승설비 관련 청구는 피고들이 정당한 편의제공 의무를 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 모두 기각하였다. 2. 피고 금호고속의 상고에 관하여 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 3. 당사자 사이에 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 존재하는지 여부(피고 금호고속의 부대상고이유) 가. 장애인차별금지법은 제4조 제1항에서 같은 법이 금지하는 차별행위의 유형들을 규정하고, 제6조에서 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다고 선언하고 있다. 제46조 제1항 본문은 누구든지 같은 법 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가하면 손해배상책임을 진다고 규정하고, 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상 및 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서도 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 한다. 법원은 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 위와 같은 분쟁이 존재하는지를 판단하되 ‘비장애인’이 아니라 ‘장애인’의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 잃지 않아야 한다. 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁의 존재를 지나치게 엄격하게 요구함으로써 장애인이 이러한 권리보호의 자격을 인정받기 위해 무익한 노력을 하지 않도록 주의할 필요도 있다. 나. 앞서 본 것처럼 피고 금호고속이 운행하는 시외버스는 저상버스가 아니고 휠체어 탑승설비도 설치되지 않았으므로 신체적 장애가 있는 원고들로서는 그 탑승을 포기, 단념할 수밖에 없었다고 보인다. 이처럼 원고들이 그들의 신체적 장애 때문에 버스 탑승을 포기, 단념하였다면 원고들과 피고 금호고속 사이에 이미 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 있다고 보는 것이 타당하다. 버스 탑승을 실제로 시도한 경우에만 구체적 분쟁을 인정하는 것은 자력으로 버스에 탑승하기 어려운 장애인인 원고들에게 불필요한 노력을 요구하는 것으로 장애인차별금지법의 입법 정신에 들어맞는 법해석이라고 보기 어렵다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고 금호고속에 대한 소가 당사자 사이에 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 없어 부적법하다는 피고 금호고속의 본안전항변을 배척한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 구체적 권리의무의 분쟁에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 4. 적극적 조치의 청구취지 특정 여부(피고 명성운수의 상고이유) 가. 적극적 조치를 청구하는 소에서 원고는 피고의 방어권 행사에 지장이 없도록 원고가 구하는 적극적 조치의 내용과 범위를 특정하여야 한다. 나. 원고들이 피고 명성운수에 대하여 적극적 조치를 구하는 청구취지는, 원고들이 이용할 수 있도록 광역형 시내버스에 저상버스 또는 휠체어 탑승설비를 설치한 버스를 도입하라는 것이다. 이로써 적극적 조치를 구하는 적용 대상이 ‘피고 명성운수가 운행하는 광역형 시내버스’라는 점과 적극적 조치의 내용이 ‘저상버스 또는 휠체어 탑승설비의 제공’이라는 점을 모두 알 수 있으므로 피고 명성운수의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고 명성운수의 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. 5. 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 데 차별로 보지 아니하는 정당한 사유가 있는지 여부(피고 금호고속의 부대상고이유, 피고 명성운수의 상고이유) 가. 장애인차별금지법 제4조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별행위로 규정하고, 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제1항, 제2항, 교통약자법 시행령 [별표 1], [별표 2]는 교통사업자로 하여금 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 규정하고 있다. 또 장애인차별금지법 제4조 제3항 제1호는 ‘금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등’ 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 아니한다고 규정하고, 제47조 제2항은 차별로 보지 않는 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 증명하여야 한다고 규정하고 있다. 위 관련 법령의 규정 내용에 따르면, 교통사업자는 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무가 있고, 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 점을 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다. 한편 차별로 보지 않는 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 장애인차별금지법의 입법 목적에 비추어 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 일정한 재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니다. 누구든지 ‘과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정’에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 차별금지 의무를 이행하여야 한다. 나. 원심은, 피고 버스회사들이 원고들에게 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다고 보면서, 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 데 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 피고 버스회사들의 항변을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 장애인차별금지법상 차별로 보지 않는 정당한 사유에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다(이하에서 피고 버스회사들이 원고들에게 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것을 ‘피고 버스회사들의 차별행위’라 한다). 6. 원심의 적극적 조치 판결이 비례의 원칙에 위배되는지 여부(피고 금호고속의 부대상고이유, 피고 명성운수의 상고이유) 가. 법원의 적극적 조치 판결에 관한 재량과 그 한계 (1) 장애인차별금지법은 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제할 수 있도록 제46조 제1항에서 차별행위를 한 자에 대한 손해배상 청구권을 인정하고, 제48조 제2항에서 법원은 피해자의 청구에 따라 적극적 조치 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 제48조 제3항은 법원은 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에는 그 이행 기간을 밝히고 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어지는 기간에 따라 일정한 배상을 명할 수 있도록 민사집행법 제261조의 간접강제에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 이러한 각 규정의 내용과 적극적 조치 판결 제도를 도입한 입법 취지 등에 비추어 보면, 적극적 조치 청구소송을 담당하는 법원으로서는 피고가 차별행위를 하였다고 인정하는 경우 원고의 청구에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치 판결을 하는 것을 전향적으로 고려하여야 하고, 그 적극적 조치의 내용과 범위 등을 구체적으로 결정할 때 폭넓은 재량을 가진다고 할 것이다. (2) 다만 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되는 것이므로(대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결 참조), 법원이 적극적 조치 판결을 할 때에도 원고와 피고를 비롯한 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. 사인(私人)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때는 피고의 재정상태, 재정 부담의 정도, 피고가 적극적 조치 의무를 이행할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모, 상대적으로 재정 부담이 적은 대체 수단이 있는지, 피고가 차별행위를 하지 않기 위해 기울인 노력의 정도 등도 아울러 고려하여야 한다. 나. 원심의 적극적 조치 판결에 관한 판단 (1) 원심은 피고 버스회사들에 원고들이 버스를 이용할 수 있도록 휠체어 탑승설비를 제공하라는 적극적 조치 판결을 하면서, 휠체어 탑승설비를 제공하여야 하는 대상 버스와 휠체어 탑승설비 제공의무의 이행기를 따로 정하지 않았다. 따라서 원심의 적극적 조치 판결이 확정된다면 피고 버스회사들은 즉시 운행하는 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하여야 한다. (2) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 피고 금호고속의 시외버스 노선은 전국 각지에 분포하고, 피고 명성운수의 광역형 시내버스 노선도 서울특별시와 경기도 각지에 분포한다. 그런데 원고 1의 거주지는 고양시, 직장 소재지는 서울특별시이고, 원고 2의 거주지는 서울특별시, 가족의 거주지는 파주시이며, 원고 3의 거주지는 서울특별시이다. 이러한 원고들과 그 가족의 주거지, 직장 소재지 등을 고려할 때, 원고들이 향후 피고 버스회사들이 운행하는 모든 노선의 버스에 탑승할 구체적·현실적인 개연성이 있다고 보기는 어렵다. (나) 피고 금호고속은 2016년도 회계연도 이후 영업이익이 지속적으로 감소하고 있고, 피고 명성운수는 2014년도 회계연도에 약 22억 6,600만 원의 영업손실을 기록하였다. 그런데 피고 버스회사들이 모든 버스에 휠체어 리프트를 장착하는 데 소요되는 비용은 매립형 리프트를 기준으로 피고 금호고속 약 383억 원, 피고 명성운수 약 62억 460만 원, 노출형 리프트를 기준으로 피고 금호고속 약 229억 원, 피고 명성운수 약 36억 6,120만 원에 달할 것으로 예상된다. 게다가 피고 버스회사들은 국토교통부장관 또는 시·도지사가 정한 기준과 요율의 범위 내에서만 운임과 요금을 결정할 수 있을 뿐이어서(「여객자동차 운수사업법」 제8조 제1항, 제5항, 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제27조 제2항, 「여객자동차 운송사업 운임·요율 등 조정요령」 제3조, 제4조) 운임과 요금 인상을 통해 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하는 데에도 일정한 한계가 있을 것으로 보인다. (3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 피고 버스회사들이 운행하는 노선 중 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적인 개연성이 있는 노선, 피고 버스회사들의 자산·자본·부채, 현금 보유액이나 향후 예상영업이익 등 재정상태, 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하기 위한 운임과 요금 인상의 필요성과 그 실현 가능성, 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모 등을 심리한 다음 이를 토대로 이익형량을 하여 휠체어 탑승설비 제공 대상 버스와 그 의무 이행기 등을 정했어야 한다. 이러한 이익형량을 다하지 아니한 채 피고 버스회사들에 즉시 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 명한 원심판결에는 법원의 적극적 조치 판결에 관한 재량의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. (4) 환송 후 원심은 위에서 제시한 이익형량 요소들을 고려하여 피고 버스회사들의 차별행위를 시정하기 위한 적극적 조치의 내용을 다시 정해야 한다. 이때 휠체어 탑승설비 설치 대상 노선은 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적 개연성이 있는 노선으로 하되, 그 노선 범위 내에서 피고 버스회사들의 재정상태 등을 감안하여 휠체어 탑승설비를 단계적으로 설치해 나가도록 할 수도 있을 것이다. 예를 들면 피고 버스회사들이 이미 보유하고 있는 버스는 잔존 내구연한 등을 고려하여 단계적으로 휠체어 탑승설비를 설치해 나가도록 하고, 신규로 보유하게 될 버스에는 원칙적으로 휠체어 탑승설비를 설치하도록 하는 방안 등도 고려해 볼 수 있다. 그러나 일정한 기간이 지나면 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적 개연성이 있는 노선에 관하여 피고 버스회사들이 운행하는 모든 버스에 휠체어 탑승설비가 설치될 수 있도록 하여야 한다. 아울러 장애인차별금지법은 휠체어 탑승설비의 규격이나 성능 등에 관해 구체적인 규정을 두지 않았지만, 피고 버스회사들이 원고들에게 제공하여야 하는 휠체어 탑승설비는 원고들이 장애인 아닌 사람과 동등하게 버스를 이용하여 안전하고 편리하게 이동하는 데 지장이 없는 수준이어야 한다는 점(장애인차별금지법 제19조 제4항)도 덧붙여 둔다. 7. 변론주의 위반 여부 및 피고 버스회사들이 고의 또는 과실 없음을 증명하였는지 여부(원고들의 상고이유 제3점) 가. 원고들의 이 부분 상고이유 요지는, 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 버스회사들이 고의 또는 과실이 없다는 항변을 하지 않았고 고의 또는 과실 없음을 증명한 것으로 볼 수도 없으므로, 위 차별행위를 원인으로 한 피고 버스회사들에 대한 위자료 청구를 기각한 원심판결에 변론주의 위반 또는 차별행위의 고의 또는 과실의 증명책임에 관한 법리오해, 심리미진의 잘못이 있다는 것이다. 나. 기록에 따르면 피고 버스회사들은 위 차별행위에 관하여 고의 또는 과실이 없다는 취지로 주장하였음을 알 수 있다(피고 금호고속 2016. 3. 3. 자 준비서면, 피고 명성운수 2017. 6. 8. 자 및 2018. 4. 5. 자 준비서면). 또한 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 차별행위에 관하여 피고 버스회사들이 고의 또는 과실 없음을 증명하였다고 본 원심의 결론은 받아들일 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 8. 저상버스 미제공과 관련하여 피고들이 차별행위를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(원고들의 상고이유 제1의 가점, 제2점) 가. 장애인차별금지법 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제2항은 교통사업자가 장애인에게 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 교통약자법 시행령 [별표 2](이하 ‘이 사건 별표’라 한다)에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 이 사건 별표는 교통약자법 제10조 제1항의 위임에 따라 이동편의시설의 설치 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 종류를 열거하면서, 교통사업자가 시외버스와 시내버스(좌석형)에 설치하여야 하는 이동편의시설로 안내방송, 문자안내판, 목적지 표지, 휠체어 탑승설비, 교통약자용 좌석 및 장애인접근가능표시 등을 열거하고 있다. 나. 위와 같은 관련 법령의 규정 체계 및 법령상 명시적인 근거 없이 정당한 편의제공 의무를 구체적으로 인정하는 것은 신중할 필요가 있는 점 등을 고려해 보면, 교통사업자가 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 원칙적으로 이 사건 별표에서 열거한 바에 따라 정해진다고 보는 것이 타당하다. 그런데 이 사건 별표는 승하차 편의를 위해 휠체어 탑승설비를 설치하도록 규정하였을 뿐 저상버스의 도입에 관한 규정은 없다. 또한 기록에 비추어 보면 고속 주행 구간이 상대적으로 많은 시외버스나 광역형 시내버스에 바닥이 낮은 저상버스를 도입하는 것은 안전성이 우려된다는 지적도 있다. 따라서 그 도입 여부에 관한 입법상 논의의 필요성 여부는 별론으로 하더라도 현행 법령의 해석상으로는 이 사건 피고 버스회사들과 같이 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자에게 저상버스를 제공할 의무까지 인정하기는 어렵다. 그러므로 피고 버스회사들이 저상버스를 도입하지 않은 것과 관련하여 피고들 모두 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위를 하였다고 볼 수 없다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고들에 대한 저상버스 관련 위자료와 적극적 조치 청구를 기각한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 9. 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 대한민국 등도 차별행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부(원고들의 상고이유 제1의 나점) 가. 상고이유 요지 원고들의 이 부분 상고이유 요지는, 피고 대한민국 등이 교통약자법 제6조, 제7조, 제7조의2, 제12조, 제13조, 제14조 제2항, 제3항, 제4항, 제25조, 제26조, 제28조 제1항, 제3항, 제29조, 제29조의2에 따라 피고 버스회사들이 이동편의시설인 휠체어 탑승설비를 설치하도록 지도·감독하는 것을 소홀히 하고, 장애인차별금지법 제8조 제2항에 따라 피고 버스회사들이 정당한 편의를 제공할 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하고, 제19조 제5항에 따라 피고 버스회사들이 차별행위를 하지 않도록 홍보, 교육, 지원, 감독할 의무도 다하지 않아 피고 버스회사들의 차별행위를 야기하였으므로, 피고 대한민국 등도 차별행위를 한 것으로 보아야 한다는 것이다. 나. 판단 (1) 장애인차별금지법 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’(제1호), ‘장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’(제2호), ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’(제3호) 등을 규정하고 있다. 제2장 ‘차별금지’ 편의 제19조는 ‘이동 및 교통수단 등에서의 차별금지’라는 제목으로 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등을 접근·이용함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 된다.’(제1항)는 조항에서부터 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.’(제4항)는 조항을 두고 있는데, 위 규정들은 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지 의무의 내용 등을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항이라고 할 것이다. 위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계에 따르면 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 위 제4조 제1항과 제19조의 각항(이하 모두 합하여 ‘차별행위 정의 조항’이라 한다)에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 한다. (2) 먼저 교통약자법 위반에 따른 차별행위 성립 주장에 관하여 본다. 장애인차별금지법은 교통약자법과 입법 목적을 달리하는 별개의 법률이다. 원고들이 주장하는 것처럼 피고 대한민국 등이 교통약자법에 따라 피고 버스회사들이 이동편의시설인 휠체어 탑승설비를 설치하도록 지도·감독하는 것을 소홀히 하였다고 하더라도 그것이 곧바로 차별행위 정의 조항에서 열거한 차별행위의 유형에 해당한다고 볼 수는 없다. 다음으로 장애인차별금지법 제8조 제2항, 제19조 제5항 위반에 따른 차별행위 성립 주장에 관하여 본다. 장애인차별금지법에 따르면 국가 및 지방자치단체는 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하여야 하고(제8조 제2항), 교통행정기관은 교통사업자가 장애인에 대하여 이 법에 정한 차별행위를 행하지 아니하도록 홍보, 교육, 지원, 감독하여야 한다(제19조 제5항). 그러나 장애인차별금지법은 국가 및 지방자치단체와 그 소속 교통행정기관이 위 각 조항에서 정한 의무를 다하지 아니하는 것을 금지하는 차별행위의 유형으로 따로 규정하지 않았고, 그것이 차별행위 정의 조항에서 이미 열거한 차별행위 유형 중 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. (3) 결국 장애인이나 교통사업자가 관련 법령에 따라 국가나 지방자치단체를 상대로 교통사업자가 차별행위를 하지 않도록 지원·감독할 것을 요구할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건에서 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 대한민국 등도 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위를 하였다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 피고 대한민국 등에 대한 청구를 받아들일 수 없다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고 대한민국 등에 대한 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 승소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송한다. 원고들과 피고 금호고속의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 대한민국, 피고 서울특별시, 피고 경기도 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

배당금청구

2021나17774

선고

수원고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 동수원종합 담당변호사 이요흠) 【피고, 항소인】 경원여객자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 김용상 외 2인) 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2021. 5. 27. 선고 2020가합11770 판결 【변론종결】 2021. 12. 23. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 1에게 425,760,000원, 원고 2에게 345,840,000원, 원고 3에게 273,040,000원 및 위 각 금원에 대하여 2017. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고들 피고는 연 1회의 결산기를 정한 회사로서 정관에서 정한 바에 따라 적법하게, 이 사건 제1차 이사회결의에서 중간배당액을 총 200억 원으로 정하고, 이 사건 제2차 이사회결의에서 그 지급 시기를 2016년 내에 200억 원의 중간배당금을 지급하는 것으로 수정하였다. 그럼에도 피고는 주주들에게 그중 80억 원만 지급하고, 나머지 120억 원을 지급하지 않고 있다. 따라서 피고는 원고들에게 나머지 중간배당금 120억 원 중 원고들 소유 주식의 수에 비례한 금원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 이 사건 제1차 이사회결의에서 2016년도에 50억 원을 중간배당하는 것으로 정하였다. 그럼에도 원고 1의 이의에 따라 개최된 이사회에서 2016년에 200억 원을 중간배당을 하는 것으로 다시 정하는 이 사건 제2차 이사회결의가 이루어졌는데 당시 그 배당기준일도 정하지 아니하였다. 이러한 이 사건 제2차 이사회결의는 연 1회의 결산기를 정한 회사가 영업년도 중 1회에 한하여 이사회결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에게 중간배당을 할 수 있도록 정한 상법 제462조의3 제1항에 위반한 것으로 무효이므로, 원고들의 청구에 응할 수 없다. 나. 피고 가. 중간배당 관련 상법 규정의 내용과 법적 성격 등 1) 관련 규정 별지 상법 관련 규정 기재와 같다. 2) 중간배당 관련 규정의 법적 성격 상법 제462조 제1항은 이익배당에 관하여 규정하면서 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 1. 자본금의 액, 2. 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 3. 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, 4. 대통령령으로 정하는 미실현이익을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다고 하고 있고, 제2항은 상법 제449조의2 제1항에 따라 재무제표를 이사회가 승인하는 경우를 제외하고는 이익배당은 주주총회의 결의로 정하도록 하고 있으며, 제3항은 제1항을 위반하여 이익을 배당한 경우에 회사채권자는 배당한 이익을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이익배당에 관한 위의 규정들은 이익이 없으면 배당도 없다는 원칙에 입각하여, 분별없이 회사의 재산이 주주들에게 흘러가는 것을 엄격히 통제하여 회사의 자본충실을 도모함으로써 채권자를 보호하려는 취지에서 그 배당가능이익의 범위와 이익배당의 절차를 정하고 있는 것으로서, 강행규정에 해당한다. 한편 중간배당은 위와 같은 정기배당과는 달리 결산기가 아닌 영업년도 중에 1회에 한하여 실시하는 이익분배를 말한다. 즉 상법 제462조의 정기배당은 결산기의 재무제표에 대하여 주주총회결의에 의한 승인을 얻어 확정되는 배당임에 비하여, 중간배당에 관한 규정인 상법 제462조의3은 이사회의 결의만으로 일정한 날의 주주에 대하여 영업년도 중에 1회에 한하여 중간배당을 할 수 있는 것으로 정관으로 정해져 있는 경우에 할 수 있는 것으로 정하고 있다(상법 제462조의3 제1항). 이러한 중간배당제도는 1998. 12. 28. 법률 제5591호로 상법이 개정될 당시 기업 자금조달의 편의를 제공하기 위하여 주식최저액면액 인하 및 주식분할제도 등과 함께 상법에 도입된 제도로, 종래 증권거래법에 의하여 상장법인이나 협회등록법인에 대하여만 인정되던 것을 상법에 들여와 투자자에 대하여 투자수익의 조기실현을 가능하게 하고 배당투자 등 건전한 주식투자 관행을 정착시키면서도 영업년도 중 1회의 배당에 따른 회사의 계절적인 자금압박을 덜어주기 위하여 만들어진 것이다. 그러나 중간배당은 당해 사업연도의 손익이 확정되기 전에 회사재산을 회사 외부로 유출하는 것인데다가 이사회의 결의만으로 가능하므로 자본충실을 해할 위험이 높아, 상법에서는 중간배당의 횟수 자체를 "1회에 한하여"라고 명시적으로 특정하고 있고, 또한 직전결산기의 미처분이익을 재원으로 하면서도(상법 제462조의3 제2항), 당해 결산기의 대차대조표상의 순자산액이 상법 제462조 제1항 각호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 때에는 중간배당을 할 수 없도록 정하고 있는 등(상법 제462조의3 제3항) 그 요건을 엄격히 정하고 있으며, 나아가 이후 당해 결산기 대차대조표상의 순자산액이 상법 제462조 제1항 각호의 금액의 합계액에 미치지 못하게 되었을 때에는 이사에게 그에 대한 책임을 지우고 있다(상법 제462조의3 제4항). 이러한 중간배당 제도의 취지나 관련 규정들의 내용 등을 보더라도, 중간배당에 관한 상법 제462조의3 역시 강행규정에 해당하고, 따라서 위 규정에서 정하는 요건을 갖추지 못한 상태에서 이루어진 중간배당은 무효라고 할 것이다. 3) 중간배당 요건인 ‘영업년도 중 1회에 한하여’의 의미 상법 제462조의3 제1항에서 정하는 중간배당의 요건인 ‘영업년도 중 1회에 한하여’라는 요건의 충족 여부를 판단하는 기준은, ‘일정한 날(배당기준일을 말한다)을 정하여 그 날의 주주에 대하여 이익을 배당’하는 내용의 ‘이사회결의’라고 해석함이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 상법 제462조의3 제1항 문언 자체를 보더라도, 횟수 제한의 의미를 가진 ‘영업년도중 1회에 한하여’라는 문구가 중간배당에서 주주의 중간배당금지급청구권을 구체적으로 발생시키는 절차인 ‘이사회의 결의로’라는 문구의 바로 앞에 배치되어 그 절차와 효과를 수식하고 있다. ② 또한, 상법 제464조의2 제1항은 중간배당금의 지급 시기에 관하여, 회사는 상법 제462조의3 제1항의 결의, 즉 중간배당에 관한 이사회결의를 한 날로부터 1개월 내에 하여야 하되, 다만 주주총회가 이사회에서 배당금의 지급 시기를 따로 정한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하여, 원칙적으로 중간배당에 관한 이사회결의가 이루어진 날을 중간배당금의 구체적인 지급기한의 기준으로 삼고 있다. ③ 주권상장법인에 관한 이익배당의 특례를 규정하고 있는 구 증권거래법 제192조의3(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지) 및 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의12는 분기배당에 관한 이사회결의를 ‘정관에 정해진 분기배당일로부터 45일 이내에 하여야 한다’고 규정하여 횟수가 아닌 그 시기를 제한하고 있다. 그러나 중간배당에 관한 상법의 규정인 상법 제462조의3 제1항은 1998. 12. 28. 법률 제5591호로 신설된 이래, 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 ‘금전으로 이익을 배당’ 부분이 ‘이익을 배당’으로 개정되어 중간배당으로 주식배당도 가능하도록 개정되었을 뿐 현재까지도 여전히 "영업년도중 1회에 한하여 이사회의 결의로"를 그 요건으로 규정하고 있다. ④ 주주의 배당을 받을 권리는 주주총회의 결의(상법 제462조의 이익배당) 또는 이사회의 결의(상법 제462조의3의 중간배당)가 있기 전에는 일종의 기대권을 내용으로 하는 추상적인 권리에 불과하지만, 배당에 관한 주주총회의 결의 또는 이사회의 결의에 의하여 주주의 구체적인 이익배당금지급청구권 또는 중간배당금지급청구권이 확정적으로 발생한다. 그리고 이렇게 구체적으로 발생한 배당금지급청구권은 주주의 지위로부터 분리된 금전채권으로 독립적으로 양도, 압류의 대상이 되고, 소멸시효의 대상이 된다. 따라서 ‘중간배당을 한다’는 것은 그 중간배당금이 구체적인 중간배당금지급청구권을 갖는 주주들에게 실제로 지급되었는지를 기준으로 판단하기보다는, 중간배당을 실시한다는 ‘이사회의 결의’를 통해 주주들이 구체적인 중간배당금지급청구권을 확정적으로 갖게 되었는지를 기준으로 판단하여야 한다. 그와 달리 "영업년도 중 1회"에 해당하는지를 중간배당금이 실제로 지급되었는지를 기준으로 판단하여야 한다면, 중간배당을 결의한 각 이사회결의 사이에 주주의 변동이 발생한 경우에는 구체적인 배당금지급청구권자가 이사회결의마다 달라지게 된다. 나. 이 사건 제1차 이사회결의에 관하여 기초 사실과 갑 제3, 4호증, 을 제14, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 제1차 이사회결의는 피고가 2016영업년도에 50억 원을 중간배당하는 것을 결의하는 한편, 향후의 배당계획으로, 2017영업년도에 정기주주총회에서 상법 제462조의 이익배당절차를 통해 50억 원을 배당하고 추가로 상법 제462조의3이 규정한 중간배당절차를 통해 50억 원을 각 배당하며, 2018영업년도에 정기주주총회에서 상법 제462조의 이익배당절차를 통해 50억 원을 배당할 것을 정하였다고 해석함이 타당하다. ① 상법 제462조의3 제2항은 중간배당액의 한도를 ‘직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액’에서 ‘직전 결산기의 자본금의 액’, ‘직전 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’, ‘직전 결산기의 정기총회에서 이익으로 배당하거나 또는 지급하기로 정한 금액’, ‘중간배당에 따라 당해 결산기에 적립하여야 할 이익준비금’을 공제한 나머지 금액을 한도로 하고 있다. 그리고 같은 조 제3항은 회사는 ‘당해 결산기의 대차대조표상의 순자산액’이 ‘자본금의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, 대통령령으로 정하는 미실현이익’의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 때에는 중간배당을 하여서는 안 된다고 규정하고 있다. 이러한 회사의 자본충실을 위한 중간배당의 제한 규정에 의하면, 중간배당을 위한 이사회결의는 위와 같은 제한 규정에 따른 중간배당이익을 파악할 수 있는 ‘해당 영업년도’의 중간배당 여부만을 결의할 수 있고, 차년도 등 미래의 중간배당 여부는 해당 영업년도의 이사회결의를 통해서 이루어져야 한다고 해석함이 타당하다(만일 차년도 등 미래의 중간배당 여부를 현재의 이사회를 통해 미리 결의할 수 있는 것이라고 해석한다면, 설령 현재에는 회사의 자본이 충실하여 배당가능이익이 충분하다고 평가될 수 있다 하더라도, 이는 위와 같은 회사의 영업년도별 자본충실을 보호하기 위한 중간배당의 재원을 제한하는 상법 규정들을 형해화하고, 나아가 주주총회결의에 의하여야 하는 미래 영업년도의 이익배당절차까지 무력화할 수 있게 된다). ② 특히 이 사건 제1차 이사회에서는 2016. 3. 26. 개정된 피고의 정관에 따라 처음으로 중간배당에 관한 논의를 하였던 것으로 보이는데, 그 논의 과정에서 이익배당과 중간배당을 구분하지 않고 피고의 전체 배당가능이익을 대상으로 하여 중간배당에 관한 논의를 하였다. 논의 결과 이 사건 제1차 이사회에서 2017영업년도의 정기주주총회 때 50억 원을, 2018영업년도의 정기주주총회 때 50억 원을 각 배당하기로 하였는바, 만약 이 사건 제1차 이사회결의 중 2017영업년도 이후의 150억 원 배당에 관한 부분이 배당결의에 해당한다고 본다면 이는 상법 제462조가 주주총회의 결의사항으로 정한 이익배당결의를 이사회결의로 정한 것으로 무효이다. ③ 피고의 사내이사이기도 한 원고 1도 2016. 9. 28.경 이 사건 제1차 이사회결의의 내용을 ‘총 200억 원 중에서 2016년에 지급하는 배당금 50억 원을 제외하고는 단지 계획된 것으로 앞으로 있을 주주총회와 이사회의 결의를 거쳐 지급한다.’는 것으로 이해하고, 이의를 제기하기도 하였다(을 제14호증). 다. 이 사건 제2차 이사회결의의 효력에 관하여 앞서 살핀 상법 제462조의3 제1항의 의미와 이 사건 제1차 이사회결의의 내용과 기초 사실에 갑 제4호증, 을 제14, 20호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 제2차 이사회결의는 상법 제462조의3 제1항에 위반하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단된다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 그 이유 있고, 결국 원고들의 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없음에 귀착한다. ① 먼저 이 사건 제2차 이사회결의의 내용에 의하더라도, 원고들 주장과 같이 이 사건 제2차 이사회결의에서 이 사건 제1차 이사회결의에서 정한 중간배당금 200억 원의 지급시기만을 수정한 것이라고는 보기 어렵다. 이 사건 제2차 이사회결의는 앞서 살핀 원고 1의 이의제기로 이루어지게 된 것으로 보이는데, 위 이의서에는 이 사건 제1차 이사회결의에서 정한 중간배당금의 지급 시기만을 수정해야 한다는 취지로 기재되어 있는 것이 아니라, 이 사건 제1차 이사회결의에서 정한 배당액과 지급방법을 다시 결정해 달라고 요구하는 것이었다. 그리고 원고 1은 이 사건 제2차 이사회의 모두발언으로 ‘최고경영진의 중대한 실수로 발생한 소액주주들의 추가적 세금으로 인한 금전적 손실을 보전하기 위해 이 사건 제2차 이사회를 통해 중간배당의 지급방식 및 지급일자 등 일련의 모든 제반 사항을 확정하게 될 것’이라고는 취지의 발언을 하였다. 이 사건 제2차 이사회결의에서도 이 사건 제1차 이사회결의 내용의 승계나 수정에 관한 내용이나 그 효력에 관한 내용은 존재하지 않았고, 중간배당을 위한 이사회결의로써 독립적인 결의 내용만 담고 있다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 제2차 이사회결의는 이 사건 제1차 이사회결의에서 정한 사항을 단순히 수정하거나 보완하는 것이 아니라, 이미 2016영업년도의 중간배당금을 50억 원으로 정한 이 사건 제1차 이사회결의 이후에 다시 중간배당액을 200억 원으로 정하는 이사회결의를 함으로써 실질적으로는 150억 원을 더 중간배당한다는 추가 이사회결의를 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 제2차 이사회결의는 상법 제462조의3 제1항이 규정한 ‘영업년도중 1회에 한하여’ 이사회의 결의로 이루어져야 하는 중간배당절차를 위반한 것이다. 설령 이 사건 제2차 이사회결의가 이 사건 제1차 이사회결의에서 정한 중간배당액을 증액하는 것으로 수정하는 결의라고 하더라도, 앞서 살펴 본 중간배당 관련 규정의 법적 성격이나 내용, 이미 중간배당을 하기로 정한 이사회결의의 성립만으로 주주들에게 회사에 대한 구체적인 중간배당금 지급청구권이 발생하였다는 점 등에 비추어보면, 중간배당액을 증액하는 내용의 수정결의 역시 허용되지 아니하여 무효라고 할 것이다. ② 나아가 이 사건 제2차 이사회결의에는 중간배당금을 지급받을 주주를 특정하는 ‘일정한 날’, 즉 중간배당의 기준일도 정하지 아니하였다. 비록 피고가 비상장회사이고, 정관에 주식양도에 관하여 이사회의 승인을 받게 되어 있어 사실상 주주의 변동 가능성이 크지 않은 주식회사라 하더라도, 이사회가 중간배당을 결의하면서 구체적인 중간배당금지급청구권을 확정적으로 취득할 주주를 특정할 수 있는 일정한 날을 지정하지 않은 채 중간배당의 결의를 하였다면, 이는 결국 구체적인 중간배당금지급청구권의 귀속 주체를 정할 기준조차 특정하지 않은 채 중간배당을 결의한 것이므로, 강행규정인 상법 제462조의3 제1항이 규정한 ‘이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여’ 이루어져야 하는 중간배당의 요건을 갖추지 못하였고, 이러한 사정에 의하더라도 이 사건 제2차 이사회결의는 무효라고 할 것이며, 이 사건 제1차 이사회결의와 이 사건 제2차 이사회결의 사이에 실제로 주주나 보유 주식수에 변동이 없었다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다[이 사건 제1차 이사회결의에도 이러한 배당기준일이 정해져 있지 않았고, 따라서 이 사건 제1차 이사회결의 역시 상법에서 정한 중간배당을 위한 적법한 이사회결의라고는 보기 어렵다. 한편, 이 사건 제2차 이사회결의에 참석한 이사들이 ‘이 사건 제2차 이사회결의일’을 중간배당 기준일로 하는 의사의 합치가 이루어졌음에도 결의사항에 기재를 누락한 것이라고 선해할 수 있다 하더라도, 그러한 경우에는 이 사건 제1차 이사회결의와는 다른 새로운 결의라고 해석할 수밖에 없으므로 앞서 살핀 바와 같이 이는 상법 제462조의3 제1항을 위반한 결의에 해당하게 된다(상법 제462조의3 제1항에서 이사회결의가 필요한 사항이라고 규정되어 있는 이상, 이를 대표이사에게 위임할 수는 없다고 할 것이므로, 이 사건 제2차 이사회결의에서 대표이사인 민중기가 구체적인 배당 시기를 정하도록 결의하였더라도 이 사건 제2차 이사회결의가 상법 제462조의 3 제1항에서 규정하고 있는, 중간배당을 위한 이사회결의의 요건을 갖추었다고는 보기 어렵다)]. 4. 결 론 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 홍동기(재판장) 도영오 정성화

권리범위확인(특)

2020허5832

선고

특허법원

특허

판결

【원 고】 아스트라제네카 아베(ASTRAZENECA AB) (소송대리인 변호사 박민정 외 2인) 【피 고】 동아에스티 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 2인) 【변론종결】 2021. 10. 7. 【주 문】 1. 특허심판원이 2020. 6. 23. 2018당1183호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고의 이 사건 특허발명(갑 제1, 2호증) 1) 발명의 명칭: Ｃ-아릴 글루코시드 ＳＧＬＴ2 억제제 2) 국제출원일/ 번역문제출일/ 출원번호: 2000. 10. 2./ 2002. 4. 11./ (출원번호 생략)(우선권주장일: 1999. 10. 12., 2000. 4. 5.) 3) 등록일/ 등록번호: 2007. 6. 7./ (등록번호 생략) 4) 청구범위 【청구항 1】 하기 화학식 I의 구조를 갖는 화합물, 또는 그의 제약상 허용되는 염, 또는 입체이성질체. 〈화학식 I〉 상기 식에서, R¹, R² 및 R²a는 독립적으로 수소, OH, OR?, 알킬, CF₃, OCHF₂, OCF₃, SR?? 또는 할로겐이거나, 또는 R¹, R² 및 R²a 중 둘은 이들이 결합되는 탄소와 함께 고리중에 1 내지 2개의 O 헤테로원자를 함유할 수 있는 고리화된 5원 헤테로환을 형성할 수 있고; R³ 및 R⁴는 독립적으로 수소, OH, OR?a, O페닐, OCH₂페닐, 알킬, 시클로알킬, CF₃, -OCHF₂, -OCF₃, 할로겐, -CN, -CO₂R?b, -CO₂H, COR?b, -CH(OH)R?c, -CH(OR?h)R?d, -CONR?R?a, -NHCOR?c, -NHSO₂R?d, -NHSO₂페닐, 페닐, -SR?e, -SOR?f, -SO₂R?g, -SO₂페닐, 또는 티아디아졸, 테트라졸, 테트라졸-2'-메틸이거나, 또는 R³ 및 R⁴는 이들이 결합되는 탄소와 함께 고리 중에 1 내지 2개의 O 헤테로원자를 함유할 수 있는 고리화된 5원 헤테로환을 형성하고; R?, R?a, R?b, R?c, R?d, R?e, R?f, R?g, R?h 및 R??는 독립적으로 알킬이고; R?, R?a, R?b, R?c 및 R?d는 독립적으로 수소, 알킬, 페닐, 알킬페닐 또는 시클로알킬이고; A는 O, S, NH 또는 (CH₂)? (여기서, n은 0 내지 3임)이되; 단, A가 (CH₂)? (여기서, n은 0, 1, 2 또는 3임)이거나 또는 A가 0이고 R¹, R² 및 R²a 중 적어도 하나가 OH 또는 OR?이면, R¹, R² 및 R²a 중 적어도 하나는 CF₃, OCF₃ 또는 OCHF₂이고(이거나), R³ 및 R⁴ 중 적어도 하나는 CF₃, -OCHF₂ -OCF₃, -CN, -CO₂R?b, CH(OR?h)R?d, CH(OH)R?c, COR?b, -NHCOR?c, -NHSO₂R?d, -NHSO₂페닐, 페닐, -SR?e, -SOR?f, -SO₂R?g 또는 -SO₂페닐이다(이하 ‘이 사건 제1항 특허발명’이라 하고, 나머지 청구항도 같은 방식으로 부른다). 【청구항 2】 (소송 대상이 아니므로 기재 생략) 【청구항 3】 제1항에 있어서, 하기 화학식 IA의 구조를 갖는 화합물. 〈화학식 IA〉 【청구항 4】 제1항에 있어서, A가 (CH₂)?인 화합물. 【청구항 5】 제3항에 있어서, A가 CH₂, O 또는 S인 화합물. 【청구항 6】 제1항에 있어서, A가 CH₂, O 또는 S이고; R¹, R² 및 R²a가 독립적으로 H, C₁ 내지 C? 알킬, 할로겐, OR? 또는 OCHF₂로부터 선택되거나, 또는 R¹, R² 및 R²a 중 둘이 H이고 나머지는 C₁ 내지 C? 알킬, 할로겐, OR? 또는 OCHF₂이고; R³ 및 R⁴가 독립적으로 C₁ 내지 C? 알킬, OR?a, -OCHF₂, -SR?e, OH, CO₂R?b, -3,4-(O-CH₂-O)-, -COR?b, -CH(OH)R?c, -CH(OR?h)R?d, CF₃, , -SOR?f, -SO₂R?g, 페닐, -NHSO₂페닐, -NHSO₂R?d, CO₂H, 티아디졸, 테트라졸, OCH₂페닐, -OCF₃, O페닐 또는 H로부터 선택되는 것인 화합물. 【청구항 7】 제6항에 있어서, A가 CH₂이고; R¹이 수소, 할로겐 또는 C₁ 내지 C? 알킬이고; R² 및 R²a가 각각 H이고; R³이 H이고; R⁴가 C₁ 내지 C? 알킬, -COR?b, -CH(OH)R?c, -CH(OR?h)R?d, R?aO, -OCHF₂, -OCF₃ 또는 -SR?e인 화합물. 【청구항 8】 제7항에 있어서, A가 CH₂이고; R¹이 수소, 할로겐 또는 C₁ 내지 C? 알킬이고; R⁴가 C₁ 내지 C? 알킬, R?aO, -OCHF₂ 또는 -SR?e인 화합물. 【청구항 9 내지 13】 (소송 대상이 아니므로, 각 기재 생략) 【청구항 14】 제1항에 있어서, 하기 화학식의 구조를 갖는 화합물. 【청구항 15 내지 30】 (각 삭제) 5) 발명의 주요 내용 [1] 기술분야 본 발명은 장 및 신장에서 발견되는 나트륨 의존성 글루코스 수송체(SGLT2)의 억제제인 C-아릴 글루코시드, 및 이와 같은 C-아릴 글루코시드를 단독으로, 또는 1종, 2종 또는 그 이상의 다른 유형의 항당뇨병제 및(또는) 고지방혈증제와 같은 1종, 2종 또는 그 이상의 다른 유형의 치료제와 조합하여 사용하는, 당뇨병, 구체적으로 II형 당뇨병, 뿐만 아니라 과혈당증, 인슐린과잉혈증, 비만, 과트리글리세리드혈증, 증후군 X, 당뇨 합병증, 아테롬 성경화증 및 이와 관련된 질환의 치료 방법에 관한 것이다.(10면 1번째 문단)[2] 배경기술 전세계 인구 중 약 1억 명이 간장 글루코스 과잉 생성 및 말초 인슐린 저항에 기인한 과혈당증을 특징으로 하는 II형 당뇨병(NIDDM)을 앓고 있으며, 이에 대한 발병 원인은 아직까지 알려지지 않고 있다. 과혈당증은 당뇨 합병증의 전개에 대한 주요 위험 인자로 여겨지고, 진전된 NIDDM에서 나타나는 인슐린 분비의 손상에 직접적으로 기여하는 것 같다. NIDDM 환자의 플라즈마 글루코스의 정상화는 인슐린 작용을 향상시키고, 당뇨 합병증의 전개를 상쇄하는 것으로 예측된다. 신장내에 존재하는 나트륨 의존성 글루코스 수송체 SGLT2 억제제는 글루코스 배출을 증진시킴으로써 플라즈마 글루코스 수준 및 아마도 체중의 정상화를 도울 것으로 예측된다.(10면 2번째 문단) 또한, 술포닐우레아, 티아졸리딘디온, 메트포르민 및 인슐린을 비롯한 현존하는 치료제를 보충하고, 다른 제제의 사용과 관련된 잠재적인 부작용을 피하기 위해서 신규하고 안전한 경구 활성의 항당뇨병제의 개발이 요구된다.(10면 3번째 문단)[3] 발명의 상세한 설명 본 발명에 따르면, 하기 화학식 I의 구조를 갖는 C-아릴 글루코시드 화합물, 및 그의 제약상 허용되는 염, 모든 입체이성질체 및 프로드러그 에스테르가 제공된다. 화학식 I (14면 1번째 문단) 화학식 I의 화합물은 포유류의 장 및 신장 내에서 발견되는 나트륨 의존성 글루코스 수송체의 억제제로서 활성을 가지고, 당뇨병, 및 당뇨병의 미소- 및 거대혈관계 합병증(예를 들면, 망막병증, 신경병증 및 신장병증)의 치료와 창상 치유에 유용하다.(14면 마지막 문단) 본 발명은 화학식 I의 화합물, 이와 같은 화합물을 사용하는 제약 조성물 및 이와 같은 화합물의 사용 방법을 제공한다.(15면 1번째 문단) 또한, 본 발명에 따르면, 화학식 I의 구조를 갖는 화합물을 치료가 필요한 인간 환자에게 치료 유효량 투여하는, 당뇨 합병증(망막병증, 신경병증, 신장병증 및 창상 치유의 지연을 포함함)을 비롯한 당뇨병, 구체적으로 I형 당뇨병 및 II형 당뇨병의 진행 또는 발병, 및 인슐린 저항(글루코스 항상성 손상), 과혈당증, 인슐린과잉혈증, 지방산 또는 글리세롤의 혈중 농도 상승, 비만, 과트리글리세리드혈증을 비롯한 고지방혈증, 증후군 X, 아테롬성경화증, 및 고혈압 등의 관련된 질병의 치료 또는 지연 방법 및 고밀도 지단백질 수준의 증대 방법을 제공한다.(15면 2번째 문단) 또한, 본 발명의 방법에 따르면, 화학식 I의 화합물과 다른 형태의 항당뇨병제 및(또는) 고지방혈증제와 같은 또다른 형태의 치료제와의 배합물을 치료가 필요한 환자에게 치료 유효량 투여하는, 상기 및 이하에 정의되는 바와 같은 당뇨병 및 이와 관련된 질환의 치료 방법을 제공한다.(15면 3번째 문단) 본 명세서에 사용되는 용어 "프로드러그 에스테르"는 아세테이트, 피발레이트, 메틸카르보네이트, 벤조에이트 등을 제조하는 데 당업자에게 공지된 방법을 사용하여, 화학식 I의 화합물의 하나 이상의 히드록실을 알킬, 알콕시 또는 아릴 치환 아실화제와 반응시킴으로서 형성된 에스테르 및 탄산염을 포함한다. 또한, 카르복실산 및 인산 에스테르에 대해 당업계에 공지된 프로드러그 에스테르, 예를 들면 메틸, 에틸, 벤질 에스테르 등이 있다.(30면 3번째 문단) 이와 같은 프로드러그 에스테르의 예에는 이 포함된다.(30면 4번째 문단) 화학식 I의 화합물이 산성 형태인 상기 프로드러그 에스테르는 알칼리 금속 염(예, 리튬, 나트듐 또는 칼륨), 알칼리 토 금속 염(예, 칼슘 또는 마그네슘), 뿐 만 아니라 아연 또는 알루미늄, 및 다른 양이온, 예를 들면 암모늄, 염소, 디에탄올아민, 라이신 (D 또는 L), 에틸렌디아민, t-부틸아민, t-옥틸아민, 트리스-(히드록시메틸)아미노메탄 (TRIS), N-메틸 글루코스아민 (NMG), 트리에탄올아민 및 데히드로아비에틸아민과 같은 제약상 허용되는 염을 형성할 수 있다.(30면 5번째 문단) 나. 확인대상발명(갑 제3호증, 을 제2호증) [1] 확인대상발명의 명칭 SGLT-2 억제제인 글루코스 유도체[2] 확인대상발명의 상세한 설명 확인대상발명은 SGLT-2 억제제인 다파글리플로진의 프로드러그 에스테르 화합물에 관한 것이다. 확인대상발명은 [(2R,3S,4R,5R,6S)-6-(4-클로로-3-(4-에톡시벤질)페닐)-3,4,5-트리하이드록시테트라하이드로-2H-피란-2-일]메틸 포메이트 화합물로서, 하기 화학식 1의 구조를 갖는다. 〈화학식 Ⅰ〉 다파글리플로진은 하기의 구조를 가지는 화합물로서, 국제공개특허공보 WO2001/027128호에서 최초로 개시된 바 있다. 확인대상발명은 하기 반응식에 의해 제조될 수 있다. 상기 반응식에서, 화학식 3의 화합물은 화학식 2의 화합물을 사용하여 －78℃ 내지 상온에서 테트라하이드로 퓨란 용매하에서 이소프로필마그네슘 클로라이드, 트리-n-부틸리튬 마그네세이트, 이소프로필마그네슘클로라이드 리튬클로라이드 복합체 등과 요오드화제일구리, 리튬브로마이드등을 사용한 그리그나드 반응을 통해 제조할 수 있고, 화학식 4의 화합물은 화학식 3의 화합물을 디클로로메탄 용매 하의 -70℃ 내지 상온조건에서 트리에틸실란과 보론트리플루오라이드 에테레이트를 사용하여 제조할 수 있으며, 화학식 5의 화합물은 화학식 4의 화합물을 테트라하이드로퓨란, 에틸아세테이트, 디클로로메탄, 아세토니트릴, 디에틸에테르, 이소프로필에테르, 메틸-t-부틸에테르 등의 용매하에서 상온 내지 80℃ 가온 조건에서 테트라부틸암모늄플로라이드, 암모늄플로라이드, 트리스(디메틸아미노)설포늄 디플로로드리메틸실란 또는 보론 트리플로라이드과 염산, 불산, 황산, 질산, 삼불소메탄술폰산 중에서 선택되는 산을 사용하여 t-부틸디페닐실릴 보호기를 탈보호화 하여 제조할 수 있으며, 화학식 6의 화합물은 화학식 5의 화합물에 포름산과 아세트산 무수물 혼합액을 사용하여 에스테르를 도입하여 제조할 수 있으며, 화학식 1 화합물인 확인대상발명의 화합물은 화학식 6의 화합물을 히드록시 보호기를 탈 보호 반응시켜 제조할 수 있다. 확인대상발명의 화합물에 관한 1H NMR 결과는 하기와 같다. 1H NMR (400 MHz, DMSO-d6) δ 8.19 (s, 1H), 7.36 (d, 1H), 7.25 (d, 1H), 7.17 (dd, 1H), 7.08 (d, 2H), 6.82 (d, 2H), 5.27 (d, 1H), 5.09 (d, 1H), 4.93 (d, 1H), 4.40 (d, 1H), 4.13 (dd, 2H), 4.04 (d, 1H), 3.99~3.90 (m, 4H), 3.49~3.44 (m, 1H), 3.27~3.24 (m, 1H), 3.21~3.17 (m, 1H), 3.12~3.08 (m, 1H), 1.29 (t, 3H). 다파글리플로진의 프로드러그인 확인대상발명에 대해 다파글리플로진과 약물동태학적 유사성을 확인하기 위해 일반 SD 랫트 (7주령)에 다파글리플로진과 확인대상발명 화합물을 2 mg/kg/5mL, 2% DMSO spiked in 40% PEG400 solution (in DW)으로 경구 투여하고 (N=4 또는 5), 24시간 동안 시점 별로 안와정맥에서 채혈하여 혈중 약물 농도를 측정하고 PK 파라미터를 산출한 결과, 확인대상발명은 다파글리플로진 대비 % of AUC last와 % of Cmax가 80% 이상으로 다파글리플로진과 약물동태가 유사하였다. 확인대상발명은 제2형 당뇨병 환자의 혈당 조절을 향상시키기 위해 식사요법 및 운동요법의 보조제로 단독 또는 다른 약물과 병용투여하여 유용하게 사용한다. 즉, 확인대상발명은 이전 당뇨병 약물치료를 받은 경험이 없으며 단독요법으로 충분한 혈당조절이 어려운 경우 메트포르민과 병용투여한다, 또한, 메트포르민 또는 설포닐우레아 단독요법으로 충분한 혈당조절을 할 수 없는 경우, 인슐린 (인슐린 단독 혹은 메트포르민 병용) 요법으로 충분한 혈당조절을 할 수 없는 경우, 디펩티딜 펩티다제-4(DPP-4) 저해제인 시타글립틴 (시타글립틴 단독 혹은 메트포르민 병용) 요법으로 충분한 혈당조절을 할 수 없는 경우, 메트포르민과 설포닐우레아 병용요법으로 충분한 혈당조절을 할 수 없는 경우에 확인대상발명을 병용투여한다. 다. 이 사건 심결의 경위 1) 피고는 2018. 4. 17. 특허심판원에 특허권자인 원고를 상대로, ‘확인대상발명은 이 사건 제1항, 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다’고 주장하면서, 그 확인을 구하는 소극적 권리범위확인심판을 청구하였다(이하 ‘이 사건 심판청구’라 한다). 2) 특허심판원은 이 사건 심판청구를 2018당1183호 사건으로 심리하여, 2020. 6. 23. ‘확인대상발명은 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 문언적으로 속하지 않는다. 나아가 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것이 용이하다고 볼 수 없고, 다파글리플로진의 프로드러그 에스테르인 확인대상발명은 이 사건 특허발명의 출원과정에서 피청구인에 의해 이 사건 제1항 특허발명으로부터 의식적으로 제외되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진과 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트는 균등관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 확인대상발명은 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다. 그리고 이 사건 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명은 이 사건 제1항 특허발명의 구성을 직간접적으로 한정하는 종속항으로서, 이 사건 제1항 특허발명의 화학식 I의 구조를 더욱 한정한 화합물을 권리범위로 하고 있는데, 앞서 살펴본 바와 같이 확인대상발명이 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없는 이상, 당연히 그 종속항인 이 사건 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명의 권리범위에도 속한다고 볼 수 없다’는 이유로 피고의 이 사건 심판청구를 인용하는 심결(이하 ‘이 사건 심결’이라 한다)을 하였다. 주1) 다파글리플로진: 이 사건 제1항 특허발명의 화학식 I에 포함되는 화합물로서 경구용 당뇨병 치료제이며(네이버 약학용어사전 참조), 화학식은 ‘’로 표현된다. 주2) 다파글리플로진 포메이트: 확인대상발명의 ‘화학식 1()의 구조를 갖는 화합물’을 지칭하는 편의상 용어이다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고 주장의 요지 다음과 같은 이유로 확인대상발명은 이 사건 특허발명(이 사건 제1항, 제3항 내지 제8항, 제14항 특허발명)의 권리범위에 속한다. 그럼에도 이 사건 심결은 이와 결론을 달리하여 위법하다. 1) 확인대상발명은 그 용도에 따른 사용 과정에서 자연적 경과에 의하여 분해되어 이 사건 특허물질인 다파글리플로진을 형성한다는 점에서 확인대상발명의 생산 및 판매행위는 이 사건 특허발명을 문언적으로 침해하는 행위이다. 2) 확인대상발명은 아래와 같은 이유로 이 사건 특허발명의 ‘다파글리플로진’과 균등관계에 있으므로 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다. 가) 통상의 기술자는 이 사건 특허발명을 쉽게 확인대상발명으로 변경할 수 있다. (1) 활성 화합물을 그의 프로드러그 에스테르로 변경할 수 있다는 것은 제약업계의 기술상식이고, ‘포메이트’는 프로드러그 제조 시 흔히 고려되는 에스테르이며, 통상의 기술자라면 공지의 제조방법을 이용하여 다파글리플로진에 포밀기를 부가하여 다파글리플로진 포메이트를 쉽게 제조할 수 있으므로, 이러한 사정으로부터 균등침해의 변경 용이성 요건은 충분히 충족된다. (2) 확인대상발명과 같이 특정 화합물이 포메이트 에스테르 형태의 프로드러그로 변경되더라도 체내에 투여된 후 이 사건 특허발명과 마찬가지로 SGLT2 억제 효과를 나타낼 것으로 손쉽게 예상되면 ‘변경 용이성’ 요건을 충족하는 것이다. 이와 달리 물리화학적 성상의 개선 효과가 예측되는지를 기준으로 하게 되면, 염 부가 화합물이나 수화물 등의 경우에도 모두 물질특허의 권리범위에 속하지 않는다는 결론에 이르게 되는데, 이러한 결론은 부당하다. 나) 이 사건 특허발명의 출원인은 출원과정에서 청구범위 중 ‘프로드러그 에스테르’ 부분에 대해 ‘그 대상을 구체 구조나 성분 등으로 특정하지 않은 의미가 불명확한 표현’이라는 이유로 의견제출통지를 받게 되자, ‘프로드러그 에스테르’라는 기능적 표현을 통해 체내에서 기본 화합물로 분해되는 기능에 의해 권리범위를 특정하려는 의사를 철회하기 위해 위 부분을 삭제하는 보정을 한 것이지, 그에 개념적으로 포함될 수 있고 확인대상발명과 같이 구체적인 구조나 성분으로 특정되고 체내에서 기본 화합물로 분해되는 화합물을 그 구조나 성분 등을 불문하고 이 사건 특허발명의 권리범위에서 의식적으로 제외하기 위해 보정을 한 것은 아니다. 3) 의약물질발명의 유효성분(기본 화합물)에 대한 결정형, 염, 용매화물, 에스테르(프로드러그) 등은 본질적으로 의약물질발명을 그대로 이용하는 관계에 있으므로 이 사건 특허발명에 대한 확인대상발명의 이용침해가 성립한다. 4) 특허권의 실효적 보호를 위한 간접침해 규정의 취지를 고려할 때, 오직 이 사건 특허발명의 실시를 목적으로 하는 확인대상발명은 적어도 이 사건 특허발명의 간접침해에 해당한다. 나. 피고 주장의 요지 다음과 같은 이유로 확인대상발명은 이 사건 특허발명(이 사건 제1항, 제3항 내지 제8항, 제14항 특허발명)의 권리범위에 속하지 않는다. 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하다. 1) 이 사건 특허발명의 권리범위 내지 보호범위는 ‘화학식 I의 화합물 또는 그의 제약상 허용되는 염, 또는 입체이성질체’임이 명백하므로, 확인대상발명은 이 사건 특허발명의 문언침해에 해당하지 않는다. 2) 확인대상발명은 이 사건 특허발명의 균등침해에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다. 가) 확인대상발명은 변경 용이성 요건을 충족하지 않는다. (1) 다파글리플로진은 열에 매우 불안정한 약물이어서 제제학적 개선이 필요한데, 확인대상발명은 이를 제제설계를 통해 해결하지 않고 화합물 자체의 물리화학적 특성을 개선시켜 해결한 것이고, 이러한 개선을 위한 적합한 프로드러그의 프로모이어티 선정은 실제 실험을 해 보아야 알 수 있는 것이어서 어려우며, 확인대상발명은 실제 무수한 합성과 실험을 수행하는 힘든 과정을 거쳐 원하는 물성을 갖는 프로드러그를 찾아낸 것임을 고려할 때, 이 사건 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것은 용이하지 않다. (2) 확인대상발명은 다파글리플로진보다 융점이 높아 열안정성이 크게 개선된 것이고, 이 사건 특허발명에 개시된 다른 프로드러그 에스테르 등과 비교해 보더라도 현저한 효과를 가지며, 이러한 점은 확인대상발명이 진보성을 인정받아 특허된 사정에 의해 뒷받침됨에 비추어 볼 때, 확인대상발명은 예측하기 어려운 뛰어난 제제학적 효과를 가지므로 이 사건 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것은 용이하지 않다. 나) ‘프로드러그 에스테르’는 이 사건 특허발명의 권리범위에서 의식적으로 제외되었다. (1) 원고가 불복심판으로 다투거나 화학구조를 명확히 특정하여 보정하는 방법이 있음에도 불구하고, 의식적으로 프로드러그 에스테르를 삭제한 이상, 확인대상발명과 같은 ‘프로드러그 에스테르’를 권리범위에서 제외하여 포기한 것으로 해석할 수밖에 없다. (2) ‘의식적 제외 의사’ 여부의 판단은 행위의 객관적 의미 해석을 기초로 이루어져야 하는바, 출원과정에서 감축된 청구범위의 구성은 의식적으로 제외된 것으로 추정하여야 하고 특별한 사정이 있는 경우에만 번복될 수 있는데, 이 사건 특허발명의 출원인은 출원과정에서 ‘프로드러그 에스테르’를 삭제하였고, 이 사건 소송에서 원고가 주장하는 모든 사정들을 고려하더라도 의식적 제외 의사가 번복된 것으로 볼 수 없으므로, 확인대상발명을 포함한 ‘프로드러그 에스테르’는 이 사건 특허발명의 청구범위에서 의식적으로 제외되었다. 3) 확인대상발명은 다파글리플로진을 그대로 이용하여 제조되는 것이 아니고, 확인대상발명 내에 다파글리플로진이 발명으로서의 일체성을 갖지 않으므로, 이 사건 특허발명에 대한 확인대상발명의 이용침해가 성립하지 않는다. 4) 인간의 체내에서 일어나는 생리학적 반응은 특허법 제127조 제1호의 ‘물건의 생산’에 해당하지 않으므로, 이 사건 특허발명에 대한 확인대상발명의 간접침해가 성립하지 않는다. 3. 이 사건 심결의 위법 여부 가. 확인대상발명이 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부 1) 확인대상발명이 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 문언상 속하는지 여부 가) 이 사건 제1항 특허발명과 확인대상발명의 구성 대비 나) 구체적 검토 이 사건 제1항 특허발명의 화학식 I 구조식에서 치환기 R¹, R², R²a가 독립적으로 수소 또는 할로겐이고, 치환기 R³ 및 R⁴가 독립적으로 수소 또는 OR?a이되, 치환기 R?a가 알킬이며, 치환기 A가 (CH₂)?이되 n이 1인 경우가 위 대비표에 기재된 ‘다파글리플로진’에 해당하는바, 이하에서는 이 사건 제1항 특허발명에 포함되는 화합물 중 하나인 ‘다파글리플로진’을 택하여 이를 확인대상발명과 대비하기로 한다. 대비해보면, 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진은 그 분자 내에 존재하는 β-D-글루코오스 부분의 6번 탄소 원자에 하이드록시기가 결합된 구조(위 대비표에서 빨간색 점선 원)인 반면, 확인대상발명은 위 6번 탄소 원자에 포름산의 에스테르 형태인 포메이트 에스테르가 형성된 구조(위 대비표에서 파란색 점선 원)여서 그 화학구조에 차이가 있고, 확인대상발명이 갖는 이러한 화학구조적 차이가 다파글리플로진의 제약상 허용되는 염 내지 입체이성질체가 가질 수 있는 화학구조가 아님도 자명하므로 확인대상발명은 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 문언적으로 속하지 않는다. 주8) β-D-글루코오스의 탄소 원자 번호는 다음과 같다. 따라서 이하에서는 위와 같은 차이가 균등관계에 있는지 여부를 살펴본다. 2) 이 사건 제1항 특허발명과 확인대상발명이 균등관계에 있는지 여부 가) 관련 법리 확인대상발명에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도 특허발명과 과제 해결원리가 동일하고, 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 확인대상발명이 특허발명의 출원 시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 쉽게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 확인대상발명의 변경된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확인대상발명은 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다. 확인대상발명과 특허발명의 ‘과제 해결원리가 동일’한지를 가릴 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 적힌 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다. 특허법이 보호하려는 특허발명의 실질적 가치는 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제를 특허발명이 해결하여 기술발전에 기여하였다는 데에 있으므로, 확인대상발명의 변경된 구성요소가 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등한지를 판단할 때에도 특허발명에 특유한 과제 해결원리를 고려하는 것이다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017후424 판결 등 참조). 나아가 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부는 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제로서 특허발명이 해결한 과제를 침해제품 등도 해결하는지를 중심으로 판단하여야 한다. 따라서 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 파악되는 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 침해제품 등에서도 구현되어 있다면 작용효과가 실질적으로 동일하다고 보는 것이 원칙이다. 그러나 위와 같은 기술사상의 핵심이 특허발명의 출원 당시에 이미 공지되었거나 그와 다름없는 것에 불과한 경우에는 이러한 기술사상의 핵심이 특허발명에 특유하다고 볼 수 없고, 특허발명이 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제를 해결하였다고 말할 수도 없다. 이러한 때에는 특허발명의 기술사상의 핵심이 침해제품 등에서 구현되어 있는지를 가지고 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부를 판단할 수 없고, 균등 여부가 문제 되는 구성요소의 개별적 기능이나 역할 등을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다267252 판결 참조). 한편, 특허발명의 출원과정에서 어떤 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외된 것인지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결 참조). 따라서 출원과정에서 청구범위의 감축이 이루어졌다는 사정만으로 감축 전의 구성과 감축 후의 구성을 비교하여 그 사이에 존재하는 모든 구성이 청구범위에서 의식적으로 제외되었다고 단정할 것은 아니고, 거절이유통지에 제시된 선행기술을 회피하기 위한 의도로 그 선행기술에 나타난 구성을 배제하는 감축을 한 경우 등과 같이 보정이유를 포함하여 출원과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 볼 때 출원인이 어떤 구성을 권리범위에서 제외하려는 의사가 존재한다고 볼 수 있을 때에 이를 인정할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결 참조). 나) 구체적 검토 (1) 쟁점의 정리 위 관련 법리에서 본 바와 같이 확인대상발명이 이 사건 제1항 특허발명과 균등관계에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도, ① 특허발명과 과제의 해결원리가 동일한지, ② 작용효과가 실질적으로 동일한지, ③ 그와 같은 변경이 통상의 기술자라면 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도인지, ④ 확인대상발명이 특허발명의 출원 시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 그로부터 쉽게 발명할 수 있었던 기술에 해당하는지, ⑤ 변경된 구성이 의식적으로 제외된 것인지 여부가 검토되어야 하는데, 원고와 피고가 이 사건 소송에서 주로 ③, ⑤ 요건의 충족 여부에 관해서만 다투고 있으므로, 이하에서는 위 ③, ⑤ 요건의 충족 여부에 관하여 살펴본다. (2) 변경의 용이성 여부 통상의 기술자라면 의약품에 관한 물질특허인 이 사건 제1항 특허발명의 기술사상의 핵심이 앞서 본 대로 당뇨병 치료에 다파글리플로진이라는 새로운 물질을 제공하는 것임을 쉽게 파악할 수 있을 것인데, 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것은 위 기술사상의 핵심을 그대로 유지하면서 다파글리플로진을 제제화하기 위해 다파글리플로진의 화학구조에 단순한 변경을 가하는 것으로서, 통상의 기술자라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도로 보아야 한다. (가) 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진과 같이, 그 고유한 화학구조에 기인하여 특정 질환에 약리효과를 나타내는 ‘활성 화합물’은 그를 의약품으로 개발하는 통상적인 과정에서 그 자체(유리 염기 내지 유리 산 형태)로, 또는 염, 용매화물, 결정다형 등의 고체 형태로, 또는 생체 내에서 활성 화합물로 전환되도록 만들어진 프로드러그 형태로 개발되어 제제화된다. (나) 이러한 방식으로 통상 의약품 개발이 진행되는 이유는, 기본이 되는 ‘활성 화합물’이 용해도나 안정성 등에서 문제가 되는 경우가 있어 이를 개선할 필요가 있는데, 활성 화합물의 염, 결정다형, 용매화물, 공결정 등의 다양한 고체 형태들이 용해도, 용출 속도, 생체이용률, 안정성 등에서 각기 다른 양상을 나타내기 때문에, 염, 결정다형 등의 스크리닝을 통해 활성 화합물보다 나은 물리화학적, 약제학적 성질을 갖는 고체 형태를 찾고 그 중에서 최적으로 판단되는 고체 형태를 개발 의약품의 주성분으로 이용하기 위해서이고, 또한 활성 화합물에 다양한 프로모이어티를 도입하여 제조되는 프로드러그들도 용해도, 투과도, 안정성, 표적 도달성 등에서 각기 다른 양상을 나타내기 때문에 이들 프로드러그의 스크리닝을 통해 활성 화합물보다 나은 물리화학적, 약제학적, 약동학적 성질을 갖는 프로드러그 형태들을 찾고 그 중에서 최적으로 판단되는 것을 개발 의약품의 주성분으로 이용하기 위해서이다. (다) 그렇다면 다파글리플로진이라고 하는 새로운 물질에 특허가 부여된 이 사건 제1항 특허발명의 기술사상의 핵심이 당뇨병 치료를 위해 다파글리플로진이 제공된다는 것이고, 이에 대해 통상적인 고체 형태 및 프로드러그 스크리닝 과정은 ‘활성 화합물’인 다파글리플로진의 약효(당뇨병 치료)가 체내에서 제대로 구현되도록 제제에 포함될, 원하는 물리화학적, 약제학적 성질을 갖는 ‘주성분’을 탐색하는 과정이며, 이들 주성분은 용해도 등에서 다른 특성을 보이지만 결국 모두 체내에서 다파글리플로진 자체로 약효를 나타낸다는 점을 종합해 볼 때, 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트 형태로 변경하는 것이 용이한지 여부는, 다파글리플로진을 의약품으로 개발하는 과정에서 통상의 기술자라면 누구나 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트를 주성분의 탐색 대상에 포함시켜 그 물리화학적 성질 등을 확인할 것으로 보이는지를 따져서 판단해 보아야 한다. (라) 살피건대, ① 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트는 프로드러그 에스테르 형태인데, 활성 화합물인 다파글리플로진에 존재하는 하이드록시기를 대상으로 택하여 화학적 변형을 통해 에스테르 형태의 프로드러그를 만드는 것은 프로드러그 설계에서 잘 알려져 있는 사항인 점[갑 제13호증, 갑 제14호증, 갑 제49호증, Prodrug Design(Academic Press, 2015) 34면 참조], ② 다파글리플로진 포메이트()에서 포메이트 에스테르 구조가 도입된 위치, 즉 다파글리플로진 내에 존재하는 당(sugar) 부분인 글루코오스의 6번 탄소 원자()에 결합된 하이드록시기(1차 알코올)는, 2 내지 4번 탄소 원자에 각각 결합된 하이드록시기(2차 알코올)보다 에스테르기 도입을 먼저 고려할 수 있는 입체적 위치여서 이 위치를 에스테르화 위치로 선정하여 프로드러그화하는 것은 쉽게 생각할 수 있는 것이고, 위의 1차 알코올 위치가 에스테르화된 경우 해당 에스테르기는 다파글리플로진 포메이트 분자의 바깥쪽에 위치해 에스테라아제 효소가 쉽게 접근할 수 있고 그 결과 에스테라아제 효소의 작용을 받아 가수분해됨으로써 다시 활성 화합물인 다파글리플로진으로 전환될 것으로 충분히 예상되는 점(증인 최용석의 증언), ③ 다파글리플로진 포메이트를 만드는 데 프로모이어티로 사용되는 포름산은 에스테르 형성에 많이 사용되는 카복실산 중에서 가장 간단한 화학구조를 갖는 카복실산으로서 그 선택에 어려움이 없는 점(증인 최용석의 증언), ④ 포메이트 에스테르 형태의 프로드러그에 대한 구체적 예시가 여러 문헌으로부터 확인되는 점(갑 제15호증 내지 갑 제18호증, 갑 제22호증 참조), ⑤ 다파글리플로진 포메이트를 화학적으로 합성하는 데 기술적으로 어려움이 없는 점(갑 제2호증, 갑 제21호증, 갑 제22호증 참조), ⑥ 달리 다파글리플로진 포메이트가 그 자체로 다른 약리활성을 보이는 등 다파글리플로진의 프로드러그라고 단정할 수 없게 하는 사정이 있다고 볼 근거가 없는 점(피고는 확인대상발명 설명서에서 다파글리플로진 포메이트가 다파글리플로진의 프로드러그 에스테르라고 스스로 특정하고 있다) 등을 종합해 볼 때, 통상의 기술자라면 누구나 다파글리플로진을 의약품으로 개발하는 과정에서 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트를 주성분의 탐색 대상에 쉽게 포함시켜 그 물리화학적(융점 등), 약제학적 성질을 확인할 것으로 보인다. (마) 이에 대하여 피고는, 다파글리플로진은 열에 매우 불안정한 약물이어서 제제학적 개선이 필요한데, 확인대상발명은 이를 제제설계를 통해 해결하지 않고 화합물 자체의 물리화학적 특성을 개선시켜 해결한 것이고, 이러한 개선을 위한 적합한 프로드러그의 프로모이어티 선정은 실제 실험을 해 보아야 알 수 있는 것이어서 어려우며, 확인대상발명은 실제 무수한 합성과 실험을 수행하는 힘든 과정을 거쳐 원하는 물성을 갖는 프로드러그를 찾아낸 것임을 고려할 때, 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것은 용이하지 않다는 취지로 주장한다. 살피건대, 의약물질특허를 의약품 형태로 실시하기 위하여, 의약물질(활성 화합물)이 의약품으로서 보다 향상된 제제학적 특성, 저장 시의 안정성 등을 갖추게 할 목적으로 특정 염, 결정형, 프로드러그 등의 형태를 주성분으로 하여 제품화를 시도하게 되는데, 이는 의약품 개발 과정에서 지극히 통상적인 것일 뿐만 아니라 반드시 필요한 것이기도 하다. 이러한 의약품 개발 과정에서 통상적으로 이루어지는 고체 형태 및 프로드러그 스크리닝 과정은 활성 화합물보다 나은 물리화학적 성질(열안정성 등)을 갖는 주성분을 찾아(즉, 약효는 같되 활성 화합물 자체의 물성을 개선시킨 화합물인 주성분을 찾아) 이를 함유하는 제제를 설계하기 위한 것이고, 스크리닝 대상이 되는 다수의 고체 형태 및 프로드러그 등의 물질을 대상으로 스크리닝하며 그 개별 물성을 확인하고 그 중에 원하는 물성을 갖는 주성분을 선정하는 과정으로서, 앞에서 본 바와 같이 통상의 기술자라면 누구나 다파글리플로진을 의약품으로 개발하는 과정에서 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트를 주성분의 탐색 대상에 쉽게 포함시켜 그 물리화학적(융점 등), 약제학적 성질을 확인할 것으로 보이고, 뒤에서 보는 바와 같이 확인대상발명이 갖는 물성은 통상의 스크리닝 과정에서 탐색 대상에 포함되는 여러 물질들과 비교하여 현저한 효과를 나타낸다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. (바) 그리고 피고는, 다파글리플로진에 직접 포름산을 작용시키는 이 사건 특허발명의 방법보다 효율적이고 적합한 제조 공정(우수한 수율 등)을 확립하여 확인대상발명을 제조하였는바, 이러한 사정으로부터도 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것이 용이하지 않다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건 제1항 특허발명은 의약품 물질에 관한 물건발명으로서 확인대상발명의 권리범위 속부 판단에 있어 확인대상발명의 제조방법은 직접적인 관련이 없는 점, 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트를 제조할 때 다파글리플로진을 경유하는 것과 경유하지 않는 것은 단순히 합성 경로를 다르게 선택하는 것일 뿐이고 어떤 합성 경로를 거치든 다파글리플로진 포메이트는 기술적 어려움 없이 화학적으로 합성된다고 보이는 점(갑 제2호증, 갑 제21호증, 갑 제22호증, 증인 최용석의 증언 참조) 등을 고려할 때, 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. (사) 또한 피고는, 확인대상발명은 다파글리플로진보다 융점이 높아 열안정성이 크게 개선된 것이고, 선행문헌에 나타난 다파글리플로진의 다른 유도체 및 이 사건 특허발명에 개시된 다른 프로드러그 에스테르(아세테이트 등)와 비교해 보더라도 현저한 효과를 가지며(을 제5호증의 1, 을 제17호증의 1), 이러한 점은 확인대상발명이 진보성을 인정받아 특허된 사정에 의해 뒷받침됨에 비추어 볼 때, 확인대상발명은 예측하기 어려운 뛰어난 제제학적 효과를 가지므로 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것은 용이하지 않다는 취지로 주장한다. 앞에서 살펴본 바와 같이, 의약품 개발 과정에서 고체 형태 및 프로드러그 스크리닝을 수행하는 이유는 활성 화합물보다 나은 물리화학적, 약제학적 성질을 갖는 주성분을 찾기 위해서이고, 이렇게 스크리닝 과정이 통상적으로 수행되는 것은 일반적으로 유리 염기 형태의 활성 화합물의 물성을 개선하기 위해 활성 화합물보다는 염, 결정형, 프로드러그 형태로 제형화하는 것이 안정성 등의 물성 측면에서 유리하다고 잘 알려져 있기 때문이다. 그렇다면 유리 염기 형태인 다파글리플로진보다 융점이 높고 결정형이며 상대적으로 안정한 형태라는 특성을 갖는 확인대상발명의 프로드러그(다파글리플로진 포메이트)는 다파글리플로진을 그의 염, 결정형, 프로드러그 형태로 제형화하기 위한 통상의 스크리닝 과정을 거치게 되면 충분히 찾을 수 있다고 예상되는 정도의 물성을 갖는 물질로 보이며, 이미 다파글리플로진이 다파글리플로진 프로판디올 수화물 형태로 제품화되어 출시된 상황에서 추가적인 통상의 프로드러그 스크리닝 과정을 통해 쉽게 제공 가능한 물질로 보인다. 즉, 이와 관련하여 피고가 제출한 연구원 실험 진술서인 을 제5호증의 1 및 을 제17호증의 1이 있는데, 그 중 을 제5호증의 1에 기재된 시차주사열량분석법(DSC) 실험결과는 구체적인 실험 데이터의 제시 없이 단지 표에 다파글리플로진 포메이트의 융점이 101℃라고만 기재되어 있어 열 안정성 개선 여부를 객관적으로 알 수 없다. 한편, 을 제17호증의 1에 의하면, 확인대상발명이 결정형이고[X선 회절분석(XRD) 데이터], 다파글리플로진(47℃) 또는 다파글리플로진의 다른 프로드러그 에스테르[아세테이트(48℃), 벤조에이트(78℃), 피발레이트(87℃), 메틸카르보네이트(85℃)]보다 융점이 101℃로 상대적으로 높으며, 안정성 시험(장기보존시험 등)에서 다파글리플로진보다 물리적으로 안정하다는 것을 알 수 있는데, 먼저 확인대상발명이 유리 염기 형태이자 무정형인 다파글리플로진보다 안정성이 향상된 결정형이라는 것에 대해 보면, 유기화합물에서 결정형(결정다형)의 존재는 일반적임을 고려할 때, 무정형보다 안정성이 향상된 결정형임을 특징으로 하는 확인대상발명 화합물은 활성 화합물의 물성 개선 목적으로 통상 수행되는 염, 결정형, 프로드러그 스크리닝 과정을 거치게 되면 충분히 찾을 수 있을 것으로 예상되는 정도의 물성에 해당하는 것으로 보인다. 다음으로, 확인대상발명이 다른 프로드러그 에스테르와 융점에서 14~53℃ 차이가 나는 것에 대해 보면, 이러한 정도의 융점(최소치로는 14℃ 정도만 차이가 난다) 차이만으로 주성분으로서 제제학적 효과에서 의미 있는 차이가 난다고 보기 어렵고, 그 외 물성에서 어떤 차이가 있는지 확인되지 않는 점에 비추어 볼 때, 확인대상발명이 갖는 물성은 통상의 스크리닝 과정에서 탐색 대상에 포함되는 여러 물질들과 비교하여 현저한 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경함에 따라 수반되는 물성 내지 제제학적 효과를, 약효(당뇨병 치료)인 작용효과와 별도로 살펴보더라도, 이는 통상의 약물 스크리닝의 과정에서 찾을 수 있는 물질들에서 충분히 예상되는 정도여서 결국 그 변경이 통상의 기술자라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라고 할 것이다. (3) 변경된 구성이 의식적으로 제외된 것인지 여부 (가) 인정사실 이 사건 특허발명의 출원경과를 살펴보면, 심사관은 2006. 10. 27. 보정되기 전 이 사건 제1항 특허발명에 대해 ‘본원의 특허청구범위 제1항은 〈프로드러그 에스테르〉, 〈고리화된 5원, 6원 또는 7원 탄소환 (또는 헤테로환)〉, 〈아릴〉이라는 그 대상을 구체 구조나 성분 등으로 특정하지 않은 의미가 불명확한 표현이 기재되어 있으므로 특허법 제42조 제4항 제2호의 규정에 위배된다‘라는 취지의 의견제출통지를 하였다(갑 제25호증 참조). 이에 원고는 2006. 12. 27. 아래와 같이 보정 전 청구항 1의 끝부분에 기재되어 있던 ‘프로드러그 에스테르’를 삭제하는 보정사항을 포함한 보정서 및 ‘특허청구범위 제1항에서「프로드러그 에스테르」란 표현을 삭제하였습니다. 상기한 특허청구범위 제1항의 보정으로 해당 거절이유는 해소된 것으로 사료됩니다’는 취지의 의견서를 제출하였고(갑 제26호증 참조), 결국 보정된 청구항 1은 갑 제2호증의 이 사건 특허의 등록특허공보에 게재된 바와 같이 특허 등록 되었다. (나) 검토 갑 제2, 25, 26호증의 각 기재와 함께 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려하여 보면, 원고가 이 사건 특허발명의 출원과정에서 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에서 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트를 의식적으로 제외하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다. ① 이 사건 특허발명의 출원 당시 의약품의 물질특허 발명의 청구범위 기재 형식에 대한 실무를 살펴보면, 특정 질환의 치료에 유용한 새로운 의약 물질에 관한 발명인 의약품의 물질특허 발명은 일반적으로 마쿠쉬 형식의 화학식으로 기재된 복수의 활성 화합물(이하 편의를 위해, 실제 청구범위에 통상적으로 사용되는 표현을 빌려 ‘화학식 1의 화합물’로 부르기로 한다) 형태로 청구범위에 기재되는데, 염 등의 고체 형태나 프로드러그는 활성 화합물이 약효를 제대로 발휘하도록 의약품으로 개발되는 과정에서 흔히 취하게 되는 물질 형태들이므로, 이를 고려하여 가급적 이들 물질 형태까지 청구범위에 문언적으로 기재함으로써 활성 화합물의 권리를 보다 실질적이고 안정적으로 보호받기 위해 많은 경우 ‘화학식 1의 화합물’로만 기재되지 않고, ‘화학식 1의 화합물 또는 그의 약학적으로 허용되는 염’을 비롯하여 위 활성 화합물과 함께 병렬적으로 염, 용매화물 등의 고체 형태나 이 사건 특허발명의 최초 출원 시와 같이 프로드러그까지 기재되기도 한다. 이 사건 특허발명의 출원 전후로 실제 최초 출원에는 청구항에 ‘프로드러그’라는 용어가 포함되어 있었으나 최종 등록 청구항에는 이러한 용어가 삭제된 사례가 수백 건이 넘는 점에 비추어(갑 제37호증), 당시 특허청에서는 ‘프로드러그’라는 표현을 청구항에 허용하지 않는 실무를 운영하고 있었던 것으로 보인다. ② 이 사건 특허발명의 출원과정에서 ‘프로드러그 에스테르’라는 표현이 청구범위에서 삭제된 경위를 살펴보면, ‘청구범위 제1항에 〈프로드러그 에스테르〉라는 그 대상을 구체 구조나 성분 등으로 특정하지 않은 의미가 불명확한 표현이 기재되었다’는 심사관의 지적에 대해, 출원인은 의약 화합물 자체를 청구하는 청구항에서 ‘프로드러그 에스테르’는 체내에서 원래의 활성 화합물로 바뀌어 약효를 나타낸다는 의미를 내포한, 화합물의 화학구조를 특정할 수 없는 ‘기능적 표현’으로 판단되어 불명확하다는 거절이유가 통지된 것으로 해석하여, 이 사건 제1항 특허발명의 화합물의 ‘가능한 모든 프로드러그 에스테르’를 문언적으로 주장하는 것은 아니라는 취지에서 위와 같은 ‘기능적 표현’을 청구항에서 삭제하고, 이를 통해 해당 거절이유를 간단히 해소하겠다는 의사로 보일 뿐 그에 개념적으로 포함될 수 있는 구체적인 화학구조를 갖는 특정 화합물들이 권리범위에서 모두 제외됨을 감수하고 특허를 받겠다는 의사로 보이지 않는다. 심사관의 의견제출통지의 거절이유의 반대해석상으로도 특정 구조나 성분 등으로 특정될 수 있는 프로드러그 에스테르 화합물이 청구범위에서 제외되어야 한다는 것으로 보이지 않으므로, 이 사건 제1항 특허발명에 대한 보정으로 인해 모든 ‘프로드러그 에스테르’가 청구범위에서 의식적으로 제외되었다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 제1항 특허발명과 같은 의약품의 물질특허 발명의 청구범위에서 ‘활성 화합물’ 뒤에 ‘그의 약학적으로 허용되는 염’ 등과 같은 물질이 병렬적으로 기재되는 것은 염 등의 고체 형태나 프로드러그는 활성 화합물이 약효를 제대로 발휘하도록 의약품으로 개발되는 과정에서 흔히 취하게 되는 물질 형태들이기 때문이다. 따라서 청구범위에 위와 같은 ‘염 등이 동반되는 병렬적 기재방식’ 없이 활성 화합물인 ‘화학식 1의 화합물’만 문언적으로 기재되어 있는 경우에도, 그 활성 화합물을 의약품으로 개발하는 과정에서 취하게 될 개연성이 충분한 염, 용매화물 등의 고체 형태나 프로드러그는 문언적으로 기재되어 있지 않더라도 ‘활성 화합물’의 권리범위 속부 또는 균등관계 판단의 대상에 포함될 수 있다고 보는 것이 타당하다. (다) 피고의 주장에 대한 판단 피고는, 심사관의 의견제출통지에도 불구하고 프로드러그 등의 표현을 삭제하지 않고 의견서 등을 통해 대응하여 등록된 사례들이 존재하고(을 제15, 16호증 참조), 원고가 불복심판으로 다투거나 화학구조를 명확히 특정하여 보정하는 방법이 있음에도 불구하고, 의식적으로 프로드러그 에스테르를 삭제한 이상, 확인대상발명과 같은 ‘프로드러그 에스테르’를 권리범위에서 제외하여 포기한 것으로 해석할 수밖에 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고가 들고 있는 별개의 2건의 출원(을 제15, 16호증의 각 출원)의 경우, 앞에서 살펴본 ‘프로드러그’ 기재를 허용하지 않은 수백 건의 출원사례에 비추어 예외적인 사례로 보일 뿐만 아니라, 그 구체적인 출원경과를 보더라도 위 각 출원은 각각 ‘수화물 또는 프로드러그를 제조하는 데 곤란성이 있을 수도 있고, 그러한 수화물 또는 프로드러그에 대한 확인자료 및 유용성이 입증되어 있지 않아, 본원발명의 상세한 설명에 당업자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 본원발명의 목적, 구성, 효과가 기재되어 있다고 볼 수 없고, 본원발명의 상세한 설명(실시예 포함)에 의하여 뒷받침된다고도 볼 수 없음(을 제15호증의 2 참조)’ 및 ‘청구범위 전반에 걸쳐 기재된 "약제학적으로 허용되는 프로드럭"은 화합물을 청구하는 것인지 조성물을 청구하는 것인지 불명료함(을 제16호증의 2 참조)’을 이유로 거절이유가 통지된 후 특허등록된 것이어서, ‘구체 구조나 성분 등으로 특정하지 않은 의미가 불명확한 표현임’을 이유로 거절이유가 통지된 이 사건과 그 구체적 내용이나 거절이유가 달라 이 사건에 그대로 적용할 수 없다. 또한 이 사건 특허발명의 출원인은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 제1항 특허발명의 화합물의 ‘가능한 모든 프로드러그 에스테르’를 문언적으로 주장하는 것은 아니라는 취지에서 이 사건 제1항 특허발명의 최초 청구항에 기재된 ‘프로드러그 에스테르’라는 표현을 삭제한 것으로서 불복심판 가능 여부 또는 청구범위에 화학구조를 명확히 특정할 수 있었는지 여부와 관련 없이 그에 개념적으로 포함될 수 있는 구체적인 화학구조를 갖는 특정 화합물들이 권리범위에서 모두 제외됨을 감수하고 특허를 받겠다는 의사가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다) 검토 결과 정리 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 제1항 특허발명과 확인대상발명은 ① 과제 해결원리가 동일하고, ② 작용효과가 실질적으로 동일하며, ④ 확인대상발명은 이 사건 특허발명의 출원 시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 쉽게 발명할 수 있었던 기술에 해당하지 않고(위 ①, ②, ④ 요건에 대해 원고와 피고는 다투지 않는다), 나아가 ③ 이 사건 제1항 특허발명의 다파글리플로진을 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트로 변경하는 것은 용이하며, ⑤ 원고가 이 사건 특허발명의 출원과정에서, 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에서 확인대상발명의 다파글리플로진 포메이트를 의식적으로 제외하려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 제1항 특허발명과 확인대상발명은 균등관계에 있다고 할 것인바, 확인대상발명은 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 속한다 할 것이다. 나. 확인대상발명이 이 사건 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부 앞서 본 대로 확인대상발명이 다파글리플로진을 포함하고 있는 이 사건 제1항 특허발명의 권리범위에 속하고, 이의 종속항인 이 사건 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명은 이 사건 제1항 특허발명에 기재된 화합물의 범위를 더욱 한정하면서 여전히 다파글리플로진을 포함하고 있는바, 확인대상발명은 이 사건 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명의 권리범위에도 속한다. 다. 소결 앞에서 본 바와 같이, 확인대상발명은 이 사건 제1항, 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명과 균등관계에 있다고 할 것이므로, 나아가 원고의 나머지 주장에 관해 살필 필요 없이 확인대상발명은 이 사건 제1항, 제3항 내지 제8항 및 제14항 특허발명의 권리범위에 속한다. 4. 결론 그렇다면 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하고, 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동규(재판장) 우성엽 이형근

건물명도·보증금반환

2019다300095, 300101

선고

대법원

민사

판결

[1] 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우, 이로써 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [2] 위탁자인 甲 주식회사와 수탁자인 乙 신탁회사가 체결한 오피스텔에 관한 부동산담보신탁계약에는 ‘위탁자는 수탁자의 사전 승낙을 받아 위탁자의 명의로 신탁부동산을 임대한다.’는 조항이 있어 그 내용이 신탁원부에 기재되었고, 신탁을 원인으로 乙 회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 후 乙 회사가 우선수익자로부터 ‘甲 회사의 임대차계약 체결에 동의하되, 수탁자는 보증금 반환에 책임이 없다.’는 취지의 동의서를 작성·교부받아 이를 甲 회사에 교부하자, 甲 회사가 丙과 임대차계약을 체결한 후 오피스텔을 인도하여 丙이 그때부터 오피스텔에 거주하면서 주민등록을 이전하고 확정일자를 받았는데, 그 후 오피스텔을 공매로 취득한 丁이 丙을 상대로 건물명도를 구하는 소를 제기하자, 丙이 반소로 丁에게 보증금반환을 구한 사안에서, 신탁계약에서 수탁자의 사전 승낙 아래 위탁자 명의로 신탁부동산을 임대하도록 약정하였으므로 임대차보증금 반환채무는 위탁자에게 있고, 이러한 약정이 신탁원부에 기재되어 임차인에게도 대항할 수 있으므로, 임차인인 丙은 임대인인 甲 회사를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 있을 뿐 수탁자인 乙 회사를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 없고, 乙 회사가 임대차보증금 반환의무를 부담하는 임대인의 지위에 있지 아니한 이상 그로부터 오피스텔의 소유권을 취득한 丁이 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계하여 임대차보증금 반환의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례

[1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 제4조 제1항 참조), 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제123조(현행 제81조 제1항 참조), 제124조(현행 제81조 제3항 참조) / [2] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 제4조 제1항 참조), 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제123조(현행 제81조 제1항 참조), 제124조(현행 제81조 제3항 참조), 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항, 제3조의2 제2항

[1] 대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 한호동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2019. 11. 28. 선고 2019나101272, 117482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대하여 판단한다. 1. 신탁법은 신탁재산의 독립성을 제3자에게도 대항할 수 있도록 신탁재산의 공시에 관한 독자적인 규정을 두고 있다. 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 "등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제3자에게 대항할 수 있다."라고 정하고 있고, 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제123조, 제124조는 신탁의 등기를 신청하는 경우에는 ① 위탁자, 수탁자 및 수익자 등의 성명, 주소, ② 신탁의 목적, ③ 신탁재산의 관리 방법, ④ 신탁종료의 사유, ⑤ 기타 신탁의 조항을 기재한 서면을 그 신청서에 첨부하도록 하고 있고, 그 서면을 신탁원부로 보며 다시 신탁원부를 등기부의 일부로 보고 그 기재를 등기로 본다고 정하고 있다. 따라서 신탁계약의 내용이 신탁등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 기재된 경우에는 이로써 제3자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2002다12512 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 케이피앤디(이하 ‘케이피’라 한다)는 2007. 6. 4. 이 사건 오피스텔을 포함한 ○○○○ 오피스텔 162채에 관하여 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다)(취급지점: △△지점)를 1순위 우선수익자로, 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)을 수탁자로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하였고, 한국토지신탁은 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이 사건 신탁계약상 위탁자는 수탁자의 사전 승낙을 받아 위탁자의 명의로 신탁부동산을 임대하도록 정하고 있었고(제9조 제2항 및 제10조 제3항), 이러한 신탁계약의 내용이 신탁원부에 기재되었다. 다. 우선수익자인 농협중앙회는 2007. 6. 4.경 한국토지신탁에 이 사건 오피스텔에 관하여 ‘케이피의 임대차계약 체결에 동의하되, 수탁자는 보증금 반환에 책임이 없다’는 취지의 동의서를 작성하여 교부하였고, 한국토지신탁은 이를 케이피에 교부하였다. 라. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 2007. 7. 3. 케이피와 이 사건 오피스텔에 관하여 임대차계약을 체결한 후 이 사건 오피스텔을 인도받아 거주하면서 해당 주소로 주민등록을 이전하고 확정일자를 받았고, 이후 임대차계약을 연장하면서 계속 거주하다가 2017. 9. 14. 퇴거하였다. 마. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2016. 8. 31. 공매절차에서 이 사건 오피스텔을 취득하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 신탁계약에서 수탁자의 사전 승낙 아래 위탁자 명의로 신탁부동산을 임대하도록 약정하였으므로 임대차보증금 반환채무는 위탁자에게 있다고 보아야 하고, 이러한 약정이 신탁원부에 기재되었으므로 임차인에게도 대항할 수 있다. 따라서 이 사건 오피스텔에 관한 부동산담보신탁 이후에 위탁자인 케이피로부터 이를 임차한 피고는 임대인인 케이피를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 있을 뿐 수탁자인 한국토지신탁을 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 없다. 나아가 한국토지신탁이 임대차보증금 반환의무를 부담하는 임대인의 지위에 있지 아니한 이상 그로부터 이 사건 오피스텔의 소유권을 취득한 원고가 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계하여 임대차보증금 반환의무를 부담한다고 볼 수도 없다. 원심은 이와 같은 취지에서 원고를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 피고의 반소청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 신탁부동산에 관한 보증금반환채무의 귀속 및 주택임대차보호법상 임대인 지위 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결은 수탁자의 사전 승낙을 받아 위탁자가 임대차계약을 체결하도록 정하고 있음에도 수탁자의 사전 승낙을 받지 못한 사안이고, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018다44879, 44886 판결은 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결하였다가 수탁자로부터 소유권을 회복한 사안으로, 수탁자의 동의를 받아 위탁자가 체결한 임대차계약의 효력이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

시정명령등취소

2019누58706

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원 고】 주식회사 티시스 외 19인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김성식 외 2인) 【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 강지희 외 1인) 【변론종결】 2021. 11. 25. 【주 문】 1. 피고가 2019. 8. 23. 의결 제2019-201호로 원고 20에게 한 시정명령을 취소한다. 2. 원고 20을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 20과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 나머지 원고들이 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 8. 23. 의결 제2019-201호로 원고들에게 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고들의 지위와 일반 현황 1) 원고 주식회사 티시스 원고 주식회사 티시스(이하 회사명에서 ‘주식회사’를 생략한다)는 기업집단 태광 소속이다. 원고 티시스는 2017. 12. 1. 서한물산, 동림건설, 에스티임을 흡수합병하였고, 2018. 8. 1. 태광관광개발에 그 사업부문이 흡수합병되었다(다만, 법인 상호는 ‘주식회사 티시스’로 정하였다. 이하, 2017. 12. 1. 이전의 티시스를 ‘舊티시스’, 그 이후 2018. 8. 1.까지의 티시스를 ‘新티시스’라 한다). 현재 원고 티시스는 골프장업, 건설업, 부동산관리업, 시스템운영·통합·유지보수업 등을 영위하고 있으며, 원고 티시스 및 舊티시스, 新티시스의 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 다음과 같다. 가) 원고 티시스 원고 티시스는 2018. 8. 1. 태광관광개발이 新티시스의 사업부문을 흡수합병한 회사로, 동일인 원고 20의 배우자 소외 3과 동일인의 딸인 소외 4가 2017. 7. 21. 원고 메르뱅의 지분을 태광관광개발에게 전부 증여한 이후부터 현재까지 원고 메르뱅을 자회사로 두고 있다. 원고 티시스의 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-1〉 내지 〈표 1-3〉 기재와 같다. 〈표 1-1〉원고 티시스 일반현황주4)?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201368134,16131,783102,37824,3202,1402,995201469140,42932,399108,03024,4421,8335,652201596171,80358,854112,94927,2131,3444,918201681182,51965,482117,03728,0011,1114,0882017137276,56379,169197,39434,6133,2757,0392018 상반기139190,01469,551120,46315,784△1,5233,427 〈표 1-2〉원고 티시스 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기골프장업그린피24,320(100)24,442(100)27,213(100)26,141(93.4)27,117(78.3)11,108(70.4)식음료0001860(6.6)7496(21.7)4679(29.6)합계24,320(100)24,442(100)27,213(100)28,001(100)34,613(100)15,784(100) 〈표 1-3〉원고 티시스 주주현황?(단위: 주, %)?[표 삽입을 위한 여백]?주주명태광관광개발(2018. 5. 1. 기준)원고 티시스(2019. 3. 20. 기준)비고소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율원고 20400,0006.03400,0004.23주5)동일인소외 1--1,068,58611.30혈족1촌소외 3--52,2630.55배우자소외 4--52,2630.55혈족1촌소외 5197,0002.97197,0002.08혈족3촌소외 671,4001.08--혈족3촌원고 태광산업2,983,80044.964,380,95046.33계열회사원고 대한화섬2,983,80044.962,983,80031.55계열회사일주세화학원--35,8303.40계열 비영리법인합계6,636,0001009,456,429100- 나) 舊티시스와 新티시스 舊티시스는 △△△△CC를 운영하던 동림관광개발이 2013. 5. 31. 당시 티시스(이하 ‘原티시스’라 한다)를 흡수합병하여 상호를 변경한 회사로서 골프장업, 부동산임대업 등을 영위하였다. 新티시스는 2017. 12. 1. 舊티시스가 서한물산, 동림건설, 에스티임을 흡수합병한 회사로, 舊티시스의 종전 업무 외 동림건설의 건설업, 에스티임의 디자인 용역업 등도 영위하였다. 이들의 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-4〉 내지 〈표 1-6〉 기재와 같다. 〈표 1-4〉舊티시스와 新티시스의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20132,725467,517384,55782,960117,4816,829△7,10020142,823462,173389,23472,939196,19817,3693,00720153,196466,991388,90178,090211,79931,29611,55920162,700462,569392,86969,700215,67831,86016,00320172,557611,102424,757186,345220,74728,11916,2662018 상반기2,611393,301390,2523,049150,70017,59512,890 〈표 1-5〉舊티시스와 新티시스의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기SI서비스88,423(75.3)149,980(76.4)159,322(75.2)162,059(75.1)169,738(76.9)86,667(57.5)부동산서비스13,991(11.9)27,737(14.1)27,055(12.8)30,603(14.2)30,960(14.0)18,132(12.0)골프장서비스15,067(12.8)18,481(9.4)25,421(12.0)23,016(10.7)16,060(7.3)7,574(5.0)건설건설00003,990(1.8)38,328(25.4)합계117,481(100)196,198(100)211,799(100)251,678(100)220,747(100)150,700(100) 〈표 1-6〉舊티시스와 新티시스의 주주현황?(단위: 주, %)＼舊티시스(2017. 9. 1. 기준)新티시스(2017. 12. 1. 기준)新티시스(사업부문)(2018. 7. 31. 기준)비고주주명소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율원고 20233,72551.01300,92955.7633,0016.23동일인소외 1204,46144.62204,46137.89200,80337.89혈족1촌소외 310,0002.1810,0002.189,8211.85배우자소외 410,0002.1810,0002.189,8211.85혈족1촌소외 6--9,0381.678,8761.67혈족3촌원고 태광산업----262,54549.54계열회사일주세화학원--52260.975,1330.97계열 비영리법인합계458,186100539,654100530,000주7)100- 다) 舊티시스를 구성한 회사 (1) 동림관광개발 舊티시스의 전신인 동림관광개발은 △△△△CC 골프장을 운영하던 회사로2013. 5. 31. 原티시스, 티알엠과 합병하였으며, 동일인 원고 20을 비롯한 동일인 가족이 지분 100%를 보유하고 있었다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-7〉 내지 〈표 1-9〉 기재와 같다. 〈표 1-7〉동림관광개발의 일반현황?(단위 : 백만 원)연도자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2011232,147244,047△11,900690△8,567△12,4402012240,127268,791△28,6643,588△14,029△16,7642013주8)467,517384,55782,960117,4816,829△7,100 〈표 1-8〉동림관광개발의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형20112012매출액비중매출액비중골프장 운영입장료29743.01,39238.8식음23333.81,17332.7카트588.42607.2명의개서253.61223.4상품 판매상품매출355.146412.9기타기타426.11774.9합계6901003,588100 〈표 1-9〉동림관광개발의 주주현황?(단위: 주, %, 합병 직전 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 20102,00051동일인소외 178,00039혈족1촌소외 310,0005배우자소외 410,0005혈족1촌합계200,000100- (2) 原티시스 原티시스는 2004. 4. 2. 태광시스템즈로 설립되었다가 상호 변경한 회사로, SI(시스템통합)사업을 영위하였으며, 설립 당시에는 동일인 원고 20이 지분 100%를 보유하였으나 2006. 1. 27. 유상증자를 통해 동일인의 아들이 지분 49.98%를, 원고 20이 나머지 지분을 각각 보유하게 되었다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-10〉 내지 〈표 1-12〉 기재와 같다. 〈표 1-10〉原티시스의 일반현황?(단위 : 백만 원)연도자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2011121,77484,71337,061153,615150△5262012105,00171,92033,081154,07114,49212,5282013117,41672,58144,83565,0878,8506,306 〈표 1-11〉原티시스의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형201120122013매출액비중매출액비중매출액비중SI서비스142,92393.0148,07396.163,95598.3상품10,6927.05,9983.91,1331.7합계153,615100154,07110065,087100 〈표 1-12〉原티시스의 주주현황?(단위: 주, %, 합병 직전 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 2040,81551.02동일인소외 139,18548.98혈족1촌합계80,000100- (3) 티알엠 티알엠은 2004. 9. 3. 태광리얼코로 설립되었다가 상호 변경한 회사로서 빌딩 관리, 주차장 사업을 영위하였으며, 설립 당시에는 동일인 원고 20이 지분 100%를 보유하였으나 2006. 2. 25. 유상증자를 통해 동일인의 아들이 지분 49.98%를, 원고 20이 나머지 지분을 각각 보유하게 되었다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-13〉 내지 〈표 1-15〉 기재와 같다. 〈표 1-13〉티알엠의 일반현황?(단위 : 백만 원)연도자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201196,90153,54143,36026,9062,8472,971201283,53949,34134,19826,6393,2114,412201387,80246,29741,50510,3231,3362,531 〈표 1-14〉티알엠의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형201120122013매출액비중매출액비중매출액비중부동산 관리업건물 관리23,61688.723,97089.19,55692.6기타렌트카 등3,02311.32,93610.97677.4합계26,63910026,90610010,323100 〈표 1-15〉티알엠의 주주현황?(단위: 주, %, 합병 직전 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 2010,20451.02동일인소외 19,79648.98혈족1촌합계20,000100- 라) 新티시스를 구성한 회사 (1) 동림건설 동림건설은 2007. 3. 30. 동림이엔씨로 설립되었다가 상호 변경한 회사로, 토목 및 건축 공사업을 주로 영위하였고, 2017. 12. 1. 舊티시스에 흡수합병 되기 전까지 티알엠의 전신인 태광리얼코가 100% 지분을 보유하였다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-16〉 내지 〈표 1-18〉 기재와 같다. 〈표 1-16〉동림건설의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20132812,5713,6708,90112,3988746620142714,8675,0399,82816,4961,10492420154716,7433,90112,84234,5073,2182,66020165723,7758,33415,44165,2844,3923,58720175023,9614,69719,26449,3744,5763,813 〈표 1-17〉동림건설의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)20132014201520162017건설시공건설12,398(100)16,496(100)34,507(100)61,065(93.5)44,790(90.7)기타기타0004,219(6.5)4,584(9.3)합계12,398(100)16,496(100)34,507(100)65,284(100)49,374(100) 〈표 1-18〉동림건설의 주주현황?(단위: 주, %, 합병 직전 기준)주주명소유 주식 수지분율 (%)비고태광리얼코510,000100계열회사합계510,000100- (2) 에스티임 에스티임은 2008. 2. 21. 설립되어 디자인 제작업 및 실내인테리어 공사업을 주요 사업으로 영위하였고, 2017. 12. 1. 舊티시스에 흡수합병될 당시 舊티시스가 지분 100%를 보유하였다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-19〉 내지 〈표 1-21〉 기재와 같다. 〈표 1-19〉에스티임의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2013243,0963742,7225,0154234072014164,8761,3363,5405,6509688182015154,5632374,3262,4789727862016145,1321874,9452,2966866192017145,2401815,0591,971672614 〈표 1-20〉에스티임의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)20132014201520162017실내 건축공사건축공사2,871(57.2)3,159(55.9)309(12.5)00그래픽디자인서비스2,144(42.8)1,901(33.6)2,103(84.9)2,081(90.6)1,971(100)기타지류판매 홈쇼핑0590(10.4)66(2.7)215(9.3)0합계5,015(100)5,650(100)2,478(100)2,296(100)1,971(100) 〈표 1-21〉에스티임의 주주현황?(단위: 주, %)＼2017. 5. 1. 기준2017. 12. 1. 기준비고주주명소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율소외 325,50051--배우자소외 424,50049--혈족1촌舊티시스--50,000100계열회사합계50,00010050,000100- (3) 서한실업 서한실업은, 1973. 3. 7. 설립되어 지관 제조업 등을 영위하던 서한물산이 2017. 11. 1. 사업 부문을 물적 분할한 후 상호를 변경한 회사로, 같은 해 2017. 11. 27.까지 서한물산 주식 100%를 보유하다가 이를 원고 태광산업에 전부 매도하였다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-22〉 내지 〈표 1-24〉 기재와 같다. 〈표 1-22〉서한실업의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20134733,12915,91517,21413,2901,49283220144034,06014,25219,8089,8051,05183420153738,67414,39224,2828,48999056320163738,84112,68136,1608,9151,1241,2242017437,0017,20129,8007,9077747,851 〈표 1-23〉서한실업의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)20132014201520162017지관제조제조6,874(51.7)4,622(47.1)4,067(47.9)3,946(44.3)3,199(40.5)목상자 제조제조3,842(28.9)3,399(34.7)3,102(36.5)3,695(41.4)3,477(44.0)부동산 임대업임대1,387(10.4)1,364(13.9)1,320(15.5)1,274(14.3)1,231(15.6)기타임가공 등1,187(9.0)420(4.3)000합계13,290(100)9,805(100)8,489(100)8,915(100)7,907(100) 〈표 1-24〉서한실업의 주주현황?(단위: 주, %, 합병 직전 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 20208,20059.77동일인소외 628,0008.04혈족3촌일주세화학원16,1914.65계열 비영리법인서한실업95,93727.54자기주식합계348,328100- 2) 원고 메르뱅 원고 메르뱅은 기업집단 태광 소속의 회사로, 2019. 3. 20. 기준으로 원고 티시스가 지분 100%를 보유하고 있으며, 와인 도·소매업 등을 영위하고 있다. 바인하임이 2015. 7. 1. 당시 와인 소매업을 영위하던 메르뱅(이하 ‘舊메르뱅’이라 한다)을 흡수합병하여 현재의 원고 메르뱅이 되었다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-25〉 내지 〈표 1-28〉 기재와 같다. 〈표 1-25〉원고 메르뱅의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201331,6331171,5162,116285293201441,8811731,7081,5202312402015주12)83,3921443,2482,335479573201674,0192143,8053,4546831,239201763,399473,3521,393△95△292018 상반기53,275393,236579△119△99 〈표 1-26〉舊메르뱅의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201322891161737663128201426831835001,71737232720151755131624870140172 〈표 1-27〉원고 메르뱅 및 舊메르뱅의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)201320142015주13)201620172018 상반기주류유통도매2,116(75.2)1,520(47.0)2,335(100)3,454(100)1,393(100)579(100)소매766(24.8)1,717(53.0)합계2,882(100)3,237(100)2,355(100)3,454(100)1,393(100)579(100) 〈표 1-28〉원고 메르뱅의 주주현황?(단위: 주, %)＼2017. 7. 21. 이전2019. 3. 20. 기준비고주주명소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율소외 37,81651--배우자소외 47,50949--혈족1촌원고 티시스(舊태광관광개발)--15,325100계열회사합계??15,325100- 3) 원고 티알엔 원고 티알엔은 기업집단 태광 소속으로 한국도서보급이 2018. 4. 2. 新티시스의 투자부분을 흡수합병한 회사이고, 같은 해 6. 1. 계열회사인 쇼핑엔티를 흡수합병하였으며 동일인 원고 20, 동일인 관련인 및 계열회사 등이 지분 100%를 보유하고 있다. 원고 티알엔과 쇼핑엔티의 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 다음과 같다. 가) 원고 티알엔 원고 티알엔은 현재 인쇄물 제조업, 상품권 발행업, 홈쇼핑 관련 통신판매업 등을 영위하고 있고, 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-29〉 내지 〈표 1-31〉 기재와 같다. 〈표 1-29〉원고 티알엔의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201334115,59756,63758,96010,166△8505,618201444118,49354,85163,6423,347△4,9242,456201542129,52354,12475,3996,276△3,795570201644136,67455,25281,4227,291△2,7295,204201742231,24485,382145,8624,294△2,98564,2292018 상반기129378,13188,595289,5367,810△2,9694,264 〈표 1-30〉원고 티알엔의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기상품권 발행업도소매2,733(26.9)1,619(48.4)1,841(29.3)2,087(28.6)2,054(47.8)907(11.6)인쇄업제조 도소매5,666(55.7)1,130(33.8)4,151(66.1)4,320(59.3)--상품 도매도소매---370(5.1)1,996(46.5)280(3.6)홈쇼핑통신판매-----6,599(84.5)기타배당수익등1,767(17.4)598(17.9)284(4.5)514(7.0)244(5.7)-합계10,166(100)3,347(100)6,276(100)7,291(100)4,294(100)7,810(100) 〈표 1-31〉?원고 티알엔의 주주현황(단위: 주, %)＼한국도서보급(2018. 2. 7.)新티시스 투자부분합병쇼핑엔티 합병비고주주명소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율원고 20441,037511,554,96054.31,554,96051.83동일인소외 1423,742491,180,70441.21,180,70439.36혈족1촌소외 3--37,0411.337,0411.24배우자소외 4--37,0411.337,0411.24혈족1촌소외 6--33,5231.2--혈족3촌원고 태광산업----99,7133.32계열회사원고 티시스----35,8301.19계열회사일주세화학원--19,2450.752,7681.76계열 비영리 법인일주학술 문화재단----1,9440.06계열 비영리 법인합계864,779100?1003,000,001100? 나) 쇼핑엔티 쇼핑엔티는 2005. 6. 9. 아이디지털홈쇼핑으로 설립되었다가 상호 변경한 회사로, 데이터방송채널사용사업을 영위하다가 2018. 6. 1. 원고 티알엔에 흡수합병되었다. 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-32〉 내지 〈표 1-34〉 기재와 같다. 〈표 1-32〉쇼핑엔티의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2013812,36496411,400515△3083320141312,6781,64611,0322,892△732△36820151714,4175,0929,3256,305△1,921△1,70620165222,37213,2509,12228,05378△20420178322,59512,9809,61545,23533749320189420,90713,2777,63024,931△2,062△1,970 〈표 1-33〉쇼핑엔티의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문매출유형매출액 (비중)201320142015201620172018홈쇼핑통신판매515(100)2,892(100)6,305(100)28,053(100)45,235(100)24,931(100) 〈표 1-34〉쇼핑엔티의 주주현황?(단위: 주, %, 합병 직전 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 태광산업1,436,00071.8계열회사원고 티시스516,00025.8계열회사원고 티알엔20,0001.0계열회사일주학술문화재단28,0001.4계열 비영리법인합계2,000,000100- 4) 원고 태광산업 원고 태광산업은 1961. 9. 15. 설립되어 기업집단 태광의 모태가 된 그룹 주력회사로서 현재 기초유기화학물질 제조업, 화학섬유 제조업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-35〉 내지 〈표 1-37〉 기재와 같다. 〈표 1-35〉원고 태광산업의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20131,7752,780,790635,3692,145,4212,519,64114,04929,47920141,6452,566,879423,3382,143,5412,142,940△32,530△32920151,4632,545,069365,1122,179,9571,814,4296,49430,49220161,3992,597,595416,9082,180,6871,703,18143,217△6,22620171,3662,786,336502,8342,283,5021,940,253107,73572,9122018 상반기1,3782,989,807535,8542,453,953989,60281,45094,320 〈표 1-36〉원고 태광산업의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기기초유기화학물질 제조업석유 화학제품1,846,011(73.3)1,565,530(73.1)1,257,993(69.3)1,184,605(69.6)1,354,180(69.8)682,426(69.0)화학섬유 제조업화학 섬유제품658,840(26.1)562,736(26.3)541,781(29.9)503,887(29.6)569,311(29.3)299,132(30.2)부동산 임대업토지 등 임대14,790(0.6)14,675(0.7)14,656(0.8)14,689(0.9)16,762(0.9)8,044(0.8)합계2,519,641(100)2,142,940(100)1,814,429(100)1,703,181(100)1,940,253(100)989,602(100) 〈표 1-37〉원고 태광산업의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 20176,12615.82동일인소외 583,3707.49혈족3촌소외 79,9220.89혈족3촌소외 89,9880.90혈족3촌소외 610,5130.94혈족3촌소외 96870.06혈족3촌소외 102620.02혈족4촌소외 112,3980.22인척1촌소외 121,7230.15인척3촌원고 티알엔124,90811.22계열회사일주세화학원55,6695.00계열 비영리법인원고 태광산업271,76924.41자기주식기타주주366,06532.88-합계1,113,400100- 5) 원고 대한화섬 원고 대한화섬은 1963. 10. 22. 설립된 기업집단 태광 소속의 회사로, 현재 화학섬유제조업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-38〉 내지 〈표 1-40〉 기재와 같다. 〈표 1-38〉원고 대한화섬의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2013211503,635105,551398,084216,414△5,5525,0262014189523,872110,932412,940143,116△24,319△14,6202015135516,448102,736413,712135,361△12,844△15,6242016143483,67783,322400,355104,629△1,98515,3382017147558,93790,095468,842100,8395,74920,4112018 상반기155551,50978,509473,00051,4332,37811,041 〈표 1-39〉원고 대한화섬의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기화학섬유 제조폴리에스테르193,045(89.2)136,770(95.6)128,417(94.9)97,552(93.2)103,153(93.1)47,306(92.0)보틀 칩 임가공17,747(8.2)-----부동산 임대토지 등 임대5,622(2.6)6,346(4.4)6,944(5.1)7,077(6.8)7,686(6.9)4,127(8.0)합계216,414(100)143,116(100)135,361(100)104,629(100)110,839(100)51,433(100) 〈표 1-40〉원고 대한화섬의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 20256,69419.33동일인소외 141,7993.15혈족1촌원고 티알엔445,21233.53계열회사일주세화학원66,3995.00계열 비영리법인원고 대한화섬204,69515.41자기주식기타주주313,20123.58-합계1,328,000100- 6) 원고 세광패션 원고 세광패션은 2010. 5. 3. 설립된 기업집단 태광 소속의 회사로서 섬유가공 용역업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-41〉 내지 〈표 1-43〉 기재와 같다. 〈표 1-41〉원고 세광패션의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20135653,5151,7151,80023,1136519420143233,2901,3981,89218,66129220152913,2841,3031,98113,521118920162443,0229662,05611,764307520172303,0309162,11411,79512592018 상반기1972,9541,0001,9545,22611160 〈표 1-42〉원고 세광패션의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기사업지원 서비스용역23,113(100)18,661(100)13,521(100)11,764(100)11,795(100)5,226(100) 〈표 1-43〉원고 세광패션의 주주현황?(단위: 주, %)주주명설립 당시2018. 9. 1. 기준비고소유 주식 수지분율소유 주식 수지분율원고 2010,000100--동일인원고 태광산업--10,000100계열회사 7) 원고 흥국화재해상보험 원고 흥국화재해상보험은 2006. 3. 2. 기업집단 태광에 편입된 회사로서 현재 계열회사인 원고 흥국생명보험 및 원고 태광산업이 주요 주주이고, 손해보험보증보험업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-44〉 내지 〈표 1-46〉 기재와 같다. 〈표 1-44〉원고 흥국화재해상보험의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20131,2756,580,9056,290,112290,7932,834,34833,55811,28420141,3737,707,2037,305,578401,6253,808,74944,70631,57420151,3728,987,5468,545,469442,0774,232,52918,10019,93720161,27310,215,9759,663,675552,3004,334,41416,81432,34420171,25011,153,93110,524,553629,3784,264,774107,17685,2982018 상반기1,26211,479,44010,845,965633,4752,120,71519,56814,871 〈표 1-45〉원고 흥국화재해상보험의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기손해보험 보증보험보험2,829,582(99.8)3,802,801(99.8)4,227,242(99.9)4,329,232(99.9)4,259,867(99.9)2,118,143(99.9)부동산 임대업임대4,766(0.2)5,948(0.2)5,287(0.1)5,183(0.1)4,906(0.1)2,573(0.1)합계2,834,348(100)3,808,749(100)4,232,529(100)4,334,414(100)4,264,774(100)2,120,715(100) 〈표 1-46〉원고 흥국화재해상보험의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고흥국생명38,808,90459.56계열회사원고 태광산업12,792,45319.63계열회사기타주주13,562,88820.81-합계65,164,245100- 8) 원고 흥국생명보험 원고 흥국생명보험은 1950. 1. 28. 설립되었고, 1973. 9. 기업집단 태광에 편입된 회사로서 2019. 3. 20. 기준으로 동일인 원고 20, 특수관계인 및 계열회사가 지분 100%를 보유 중이고, 생명보험업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-47〉 내지 〈표 1-49〉 기재와 같다. 〈표 1-47〉원고 흥국생명보험의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201359216,701,45415,866,793834,6613,184,41651,88437,156201485319,395,63618,281,0531,114,5834,485,801103,27978,281201586722,942,90321,717,2661,225,6375,826,666116,67989,090201680425,611,94124,332,8951,279,0465,855,29951,93435,363201760027,675,88425,829,2421,846,6425,532,16365,05445,8592018 상반기61028,019,17026,158,9771,860,1932,443,84850,84842,146 〈표 1-48〉원고 흥국생명보험의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기생명보험업보험3,156,279(99.1)4,450,556(99.2)5,794,735(99.5)5,824,451(99.5)5,499,967(99.4)2,427,388(99.3)부동산 임대업임대27,487(0.9)34,551(0.8)31,314(0.5)29,743(0.5)31,188(0.6)16,049(0.7)기타교육 등650(0.0)694(0.0)617(0.0)1,105(0.0)1,008(0.0)411(0.0)합계3,184,416(100)4,485,801(100)5,826,666(100)5,855,299(100)5,532,163(100)2,443,848(100) 〈표 1-49〉원고 흥국생명보험의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 207,647,98156.30동일인소외 51,990,18914.65혈족3촌소외 7500,0003.68혈족3촌소외 8500,0003.68혈족3촌소외 13247,5321.82혈족3촌소외 14247,5321.82혈족3촌원고 대한화섬1,416,64610.43계열회사원고 티알엔395,1472.91계열회사일주학술문화재단638,3424.70계열 비영리법인합계13,583,369100- 9) 원고 흥국증권 원고 흥국증권은 2000. 11. 7. 설립되어 2006. 1. 23. 기업집단 태광에 편입된 회사로서 현재 원고 20, 티알엔이 지분 100%를 보유 중이고 주식위탁중개업, 채권매매인수업, 집합투자증권판매업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-50〉 내지 〈표 1-52〉 기재와 같다. 〈표 1-50〉원고 흥국증권의 일반현황?(단위 : 백만 원)연도자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201369,69923,79145,90828,7233,9122,879201471,76723,21348,55425,0833,3932,664201594,52844,73449,79425,5771,6091,269201664,51513,27551,24019,6841,7891,428201772,48015,26357,21725,0988,5577,1432018 상반기522,851461,78661,06522,1559,6378,424 〈표 1-51〉원고 흥국증권의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기주식위탁중개주식위탁 수수료1,739(6.1)4,070(16.2)4,531(17.7)5,012(25.5)3,777(15.1)1,795(8.1)채권매매인수인수수수료 등21,122(73.5)17,625(70.3)18,162(71.0)11,023(56.0)6,244(24.9)4,670(21.1)집합투자증권 판매판매수수료 등550(1.9)657(2.6)1,182(4.6)885(4.5)2,403(9.6)576(2.6)기타이자, 금융자문 수수료 등5,313(18.5)2,731(10.9)1,702(6.7)2,764(14.0)12,674(50.5)15,115(68.2)합계28,723(100)25,083(100)25,577(100)19,684(100)25,098(100)22,155(100) 〈표 1-52〉원고 흥국증권의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 204,400,00068.75동일인원고 티알엔2,000,00031.25계열회사합계6,400,000100- 10) 원고 흥국자산운용 원고 흥국자산운용은 1999. 8. 23. 설립된 회사로 기업집단 태광 소속이고, 2019. 3. 20. 기준으로 원고 20을 포함한 특수관계인, 계열회사 등이 지분 100%를 보유 중이며 채권 등 자산신탁업, 집합투자업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-53〉 내지 〈표 1-55〉 기재와 같다. 〈표 1-53〉원고 흥국자산운용의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20136524,98186924,1128,4321,8061,35020147129,8542,31527,53914,4934,5203,41620158238,4723,23935,23321,88810,0167,69820168945,6193,58842,03125,05111,4318,79820179646,8363,36943,46925,49312,0969,3422018 상반기9741,1662,52638,64011,4044,6023,572 〈표 1-54〉원고 흥국자산운용의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기신탁업 집합투자업펀드8,432(100)14,493(100)21,888(100)25,051(100)25,493(100)11,404(100) 〈표 1-55〉원고 흥국자산운용의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 20400,00020.00동일인소외 1540,0002.00혈족2촌소외 1640,0002.00혈족2촌소외 1740,0002.00혈족2촌소외 540,0002.00혈족3촌원고 흥국증권1,440,00072.00계열회사합계2,000,000100- 11) 원고 고려저축은행 원고 고려저축은행은 1971. 5. 15. 설립된 회사로 기업집단 태광 소속이고, 2019. 3. 20. 기준으로 원고 20을 포함한 특수관계인, 계열회사가 지분 100%를 보유 중이며 상호저축은행업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-56〉 내지 〈표 1-58〉 기재와 같다. 〈표 1-56〉원고 고려저축은행의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2013157415,466338,02677,44068,90413,67914,7372014161405,184311,67493,51061,02513,24116,0482015주14)163554,509434,229120,28092,60730,83534,7512016163681,874528,915152,95976,89626,96236,1962017163693,749522,053171,69675,90923,94729,9402018 상반기171839,139663,046176,09342,24612,61015,671 〈표 1-57〉원고 고려저축은행의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기상호저축은행업대출68,904(100)61,025(100)92,607(100)76,896(100)75,909(100)42,246(100) 〈표 1-58〉원고 고려저축은행의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 20680,30430.50동일인소외 5516,50823.15혈족3촌원고 태광산업451,52920.24계열회사원고 대한화섬451,52920.24계열회사원고 흥국생명보험130,8445.87계열회사합계2,230,714100- 12) 원고 예가람저축은행 원고 예가람저축은행은 2005. 5. 4. 설립되어 2016. 5. 29. 기업집단 태광에 편입된 회사로, 현재 기업집단 태광 소속 계열회사들이 지분 100%를 보유 중이고 상호저축은행업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-59〉 내지 〈표 1-61〉 기재와 같다. 〈표 1-59〉원고 예가람저축은행의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2013142321,654277,05244,60259,13310,0587,9092014144324,084268,76255,32251,28413,63610,7202015주15)145470,384396,07074,31482,59124,60918,9932016158651,687552,67599,01279,80331,10224,2812017161653,224544,123109,10177,37923,53517,9892018 상반기173819,657701,640118,01743,03311,6738,900 〈표 1-60〉원고 예가람저축은행의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기상호저축 은행업대출59,133(100)51,284(100)82,519(100)79,803(100)77,379(100)43,033(100) 〈표 1-61〉원고 예가람저축은행의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 고려저축은행2,878,96165계열회사원고 대한화섬977,02122계열회사원고 흥국생명보험553,01813계열회사합계4,409,000100- 13) 티브로드 티브로드는 1994. 2. 19. 한국케이블티브이전주방송으로 설립되어 2004. 1. 2. 기업집단 태광에 편입된 회사로서 이후 동일·유사업종을 영위하던 회사들과의 합병 및 상호변경 등을 통해 2015. 3. 25. 상호가 ‘티브로드’로 변경되었다가 2020. 5. 6. 원고 티브로드의 소송수계인 에스케이브로드밴드에 합병되었다(이하 합병 전후를 구별하지 않고 ‘티브로드’라고만 한다). 티브로드와 이에 합병된 회사들의 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 다음과 같다. 가) 티브로드 티브로드는 방송사업, 인터넷서비스업, 인터넷전화사업 등을 영위하였다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-62〉 내지 〈표 1-64〉 기재와 같다. 〈표 1-62〉티브로드의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익2013227428,06355,841372,22250,02620,022104,3042014236479,746114,916364,83052,49919,38817,74720156671,001,220282,587718,633262,03853,25143,8212016613974,404204,113770,291705,298104,75869,12320175221,057,807223,973833,834689,178124,37179,9662018 상반기5231,101,762122,526979,236334,17858,51740,691 〈표 1-63〉티브로드의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기방송사업방송 서비스--165,588(63.2)528,292(74.9)510,750(74.1)248,500(74.4)인터넷 서비스업인터넷 서비스--33,672(12.9)116,679(16.5)121,174(17.6)56,902(17.0)인터넷 전화사업인터넷전화 서비스--6,521(2.5)20,842(3.0)16,476(2.4)7,328(2.2)MVNO 사업알뜰폰 서비스--7,709(2.9)29,383(4.2)29,251(4.2)13,195(3.9)기타기타50,026(100)52,499(100)48,547(18.5)10,103(1.4)11,527(1.7)8,296(2.5)합계50,026(100)52,499(100)262,038(100)705,298(100)689,178(100)334,221(100) 〈표 1-64〉티브로드의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 207,995,77510.79동일인소외 15,246,3307.08혈족1촌원고 태광산업39,966,58553.94계열회사원고 티시스5,750,1907.76계열회사일주학술문화재단109,5100.15계열 비영리법인토르원11,184,52515.10사모펀드제이앤티제1호 사모투자전문회사3,728,1755.03사모펀드티브로드7,7750.01자기주식기타주주104,8250.14-합계74,093,690100- 나) 티브로드에 합병된 회사들 티브로드에 합병된 티씨엔대구방송, 대구케이블방송, 큐릭스홀딩스, 티브로드서해방송, 티브로드도봉강북방송, 티브로드한빛방송의 구체적인 일반현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-65〉 내지 〈표 1-66〉 기재와 같다. 〈표 1-65〉티브로드에 합병된 각 회사들의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)회사명(설립일)연도자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익티씨엔대구방송(1994. 8. 11.)201326,6557,14719,50818,801△570△9,858201424,8784,95819,9208,585539413대구케이블방송(1992. 6. 30.)201312,0742,1819,8938,34186△88201412,2591,41910,8403,1941,042946큐릭스홀딩스(2005. 6. 29.)201350,30931,40018,9091,9401,88773201450,70531,40119,3041,9411,914395201551,49031,65819,8321,4561,433528티브로드 서해방송(1994. 3. 9.)201310,4396,2504,18911,448917118201411,1475,6395,50811,2671,8481,319201513,0416,6706,3717,7381,133863티브로드 도봉강북방송(1994. 2. 17.)2013149,65854,14495,514118,45710,07411,4412014154,31345,288109,025122,10020,62614,8692015147,29728,468118,82981,98714,21611,303티브로드 한빛방송(1997. 7. 9.)2013735,556300,123435,433264,85539,20228,5592014697,693194,390503,303607,265126,46885,3162015715,924167,560548,364429,27692,61768,254 〈표 1-66〉티브로드에 합병된 각 회사들의 주주현황?(단위: 주, %, 각 합병일 기준)회사명(합병일)주주명소유 주식 수지분율비고티씨엔대구방송(2014. 6. 1.)티브로드한빛방송306,000100계열회사대구케이블방송(2014. 6. 1.)티브로드 도봉강북방송350,000100계열회사큐릭스홀딩스(2015. 9. 15.)티브로드한빛방송3,512,22460.00계열회사원고 태광산업2,341,48240.00계열회사합계5,853,706100?티브로드서해방송(2015. 9. 15.)티브로드140,75250.27계열회사태광관광개발139,24849.73계열회사합계280,000100?티브로드 도봉강북방송(2015. 9. 15.)큐릭스홀딩스19,412,26490.79계열회사티브로드 도봉강북방송1,865,9058.73자기주식기타주주104,3310.48-합계21,382,500100?티브로드한빛방송(2015. 9. 15.)티브로드15,446,85896.20계열회사티브로드한빛방송605,1883.77자기주식기타주주5,3780.03-합계16,057,424100? 14) 티브로드동대문방송 티브로드동대문방송은 1994. 3. 15. 설립되어 2004. 7. 1. 기업집단 태광에 편입된 회사로서, 2018. 9. 1. 기준으로 계열회사인 원고 티브로드가 지분의 73.5%를 보유 하였고, 방송사업, 인터넷서비스업, 인터넷전화사업 등을 영위하다가 2020. 5. 6. 원고 티브로드동대문방송의 소송수계인 에스케이브로드밴드에 합병되었다(이하 합병 전후를 구별하지 않고 ‘티브로드동대문방송’이라만 한다). 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-67〉 내지 〈표 1-69〉 기재와 같다. 〈표 1-67〉티브로드동대문방송의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20131221,5832,68018,90315,9201,8871,51420141123,8112,82420,98715,7482,5721,74820151124,9072,04522,86215,4571,8682,21120161124,4771,75422,72314,76283369320171025,4441,70923,73513,2351,0439772018 상반기1026,5621,70724,8556,429610755 〈표 1-68〉티브로드동대문방송의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기방송사업방송 서비스11,367(71.4)11,196(71.1)10,665(69.0)9,442(64.0)8,898(67.2)4,310(67.0)인터넷 서비스업인터넷 서비스3,730(23.4)3,379(21.5)3,152(20.4)3,051(20.7)3,078(23.3)1,459(22.7)인터넷 전화사업인터넷전화 서비스818(5.1)677(4.3)681(4.4)581(3.9)379(2.9)169(2.6)MVNO 사업알뜰폰 서비스-120(0.8)779(5.0)1,488(10.1)619(4.7)313(4.9)기타기타5(0.0)378(2.4)181(1.2)201(1.4)260(2.0)178(2.8)합계15,920(100)15,748(100)15,457(100)14,762(100)13,235(100)6,429(100) 〈표 1-69〉티브로드동대문방송의 주주현황?(단위: 주, %, 2018. 9. 1. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고티브로드588,00073.50계열회사기타주주212,00022.00-합계800,000100- 15) 원고 티브로드노원방송 원고 티브로드노원방송은 2001. 6. 15. 설립되어 2009. 5. 27. 기업집단 태광에 편입된 회사로, 2019. 3. 20. 기준으로 계열회사인 티브로드가 지분의 55%를 보유하였고, 방송사업, 인터넷서비스업, 인터넷전화사업 등을 영위하였다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-70〉 내지 〈표 1-72〉 기재와 같다. 〈표 1-70〉원고 티브로드노원방송의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20131317,6072,66514,94212,50556624320141618,0511,72616,32511,7391,2721,38320152118,2891,37916,91011,11661558520161818,0621,10716,95510,200314520171318,7671,27117,4969,9064195412018 상반기1219,6571,25018,4074,801343511 〈표 1-71〉원고 티브로드노원방송방송의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기방송사업방송 서비스8,884(71.0)8,377(71.4)8,033(72.3)7,349(72.0)7,147(72.1)3,545(73.8)인터넷 서비스업인터넷 서비스2,877(23.0)2,573(21.9)2,327(20.9)2,231(21.9)2,237(22.6)1,020(21.3)인터넷 전화사업인터넷전화 서비스741(5.9)607(5.2)474(4.3)404(4.0)328(3.3)143(3.0)MVNO 사업알뜰폰 서비스3(0.0)181(1.5)164(1.5)93(0.9)32(0.3)15(0.3)기타기타-2(0.0)118(1.1)123(1.2)163(1.6)78(1.6)합계12,505(100)11,739(100)11,116(100)10,200(100)9,906(100)4,801(100) 〈표 1-72〉원고 티브로드노원방송방송의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고티브로드627,00055.00계열회사노원케이블티브이456,00040.00-딜라이브57,0005.00-합계1,140,000100- 16) 한국디지털케이블미디어센터 한국디지털케이블미디어센터는 2001. 9. 20. 설립되어 2004. 1. 2. 기업집단 태광에 편입된 회사로, 2019. 3. 20. 기준으로 티브로드 및 원고 20이 주요 주주이고 디지털프로그램 공급업 등을 영위하다가, 2020. 5. 6. 원고 한국디지털케이블미디어센터의 소송수계인 에스케이브로드밴드에 합병되었다(이하 합병 전후를 구별하지 않고 ‘한국디지털케이블미디어센터’라고만 한다). 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-73〉 내지 〈표 1-75〉 기재와 같다. 〈표 1-73〉한국디지털케이블미디어센터의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20133024,8675,88818,97939,9625,5734,52720143226,3856,22920,15636,3491,1641,17720153226,7346,10920,62539,21540847020163225,7124,33121,38131,61577775620172927,6224,79122,83131,8271,4141,4502018 상반기3027,4954,23923,25614,936229425 〈표 1-74〉한국디지털케이블미디어센터의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기기타사업수익프로그램 전송 등39,962(100)36,349(100)39,215(100)31,615(100)31,827(100)14,936(100) 〈표 1-75〉한국디지털케이블미디어센터의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고티브로드9,090,00076.52계열회사원고 202,220,00018.68동일인에스케이브로드밴드500,0004.21-부산진종합유선방송50,0000.42-한국케이블티브이 서대구방송20,0000.17-합계11,880,000100- 17) 원고 티캐스트 원고 티캐스트는 2008. 9. 1. 설립된 기업집단 태광 소속의 회사로, 2015. 9. 1. 한국도서보급이 지분 100%를 보유하고 있었던 티캐스트콘텐츠허브를 흡수합병하였으며, 현재 계열회사인 원고 티알엔이 지분 100%를 보유하고 있다. 원고 티캐스트와 티캐스트콘텐츠허브의 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 다음과 같다. 가) 원고 티캐스트 원고 티캐스트는 현재 방송 프로그램 제작·공급업 등을 영위하고 있고, 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-76〉 내지 〈표 1-78〉 기재와 같다. 〈표 1-76〉원고 티캐스트의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20136252,36222,59929,76342,4664,2862,79020147161,82628,68133,14551,8164,5193,38320158862,22310,00952,21459,9692,0811,70720168870,3909,61060,78070,71210,7528,56720177982,66810,54972,11972,28817,78213,8352018 상반기8380,4978,07072,42735,35910,4518,854 〈표 1-77〉원고 티캐스트의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기유선 방송업광고 시청료40,574(95.5)49,876(96.3)57,968(96.7)68,197(96.4)69,520(96.2)34,619(97.9)영화 등 상영업영화상영1,892(4.5)1,940(3.7)2,001(3.3)2,515(3.6)2,768(3.8)740(2.1)합계42,466(100)51,816(100)59,969(100)70,712(100)72,288(100)35,359(100) 〈표 1-78〉원고 티캐스트의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 티알엔1,146,551100계열회사 나) 티캐스트콘텐츠허브 티캐스트콘텐츠허브는 2006. 2. 2. 설립되어 방송채널사용업을 영위하다가 2015. 9. 1. 원고 티캐스트에 흡수합병되었다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-79〉 내지 〈표 1-81〉 기재와 같다. 〈표 1-79〉티캐스트콘텐츠허브의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20132821,6668,01513,65126,6754,5593,35920142324,3666,35818,00828,7535,5454,35720151520,3232,85617,46712,752△677△632 〈표 1-80〉티캐스트콘텐츠허브의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015유선 방송업광고 시청료20,619 (77.3)21,847 (76.0)11,968 (93.9)방송프로그램 배급업프로그램 배급수익 등6,056 (22.7)6,906 (24.0)784 (6.1)합계26,675 (100)28,753 (100)12,752 (100) 〈표 1-81〉티캐스트콘텐츠허브의 주주현황?(단위: 주, %, 합병 직전 기준)주주명소유 주식 수지분율비고한국도서보급598,000100계열회사 18) 원고 이채널 원고 이채널은 2000. 1. 25. 설립된 기업집단 태광 소속으로, 2019. 3. 20. 기준으로 원고 20을 포함한 특수관계인과 계열회사가 지분의 90% 이상을 보유 중이며, 유선 방송업 등을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-82〉 내지 〈표 1-84〉 기재와 같다. 〈표 1-82〉원고 이채널의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익20131428,5593,10425,45521,0422,0581,74720141333,6125,57028,04224,6143,0522,58820152035,5993,76731,83227,0474,6953,79220162041,6694,14437,52527,2268,1785,69920172246,1964,16742,02925,9534,4134,4962018 상반기2148,1683,37644,79212,6153,1322,764 〈표 1-83〉원고 이채널의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기유선 방송업광고 시청료 등21,042(100)24,614(100)27,047(100)27,226(100)25,953(100)12,615(100) 〈표 1-84〉원고 이채널의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 20145,9857.30동일인소외 1122,5716.13혈족1촌소외 314,5990.73배우자소외 1529,1971.46혈족2촌소외 1729,1971.46혈족2촌소외 1829,1971.46인척2촌원고 태광산업1,101,82455.09계열회사원고 대한화섬322,62816.13계열회사기타주주204,80210.97-합계2,000,000100- 19) 원고 한국케이블텔레콤 원고 한국케이블텔레콤은 2006. 8. 23. 설립되어 2006. 10. 2. 기업집단 태광에 편입된 회사로, 현재 계열회사인 원고 태광산업이 지분의 90% 이상을 보유중이고 인터넷전화사업 등 전기통신사업을 영위하고 있다. 그 구체적인 일반현황, 사업현황 및 주주현황은 아래 〈표 1-85〉 내지 〈표 1-87〉 기재와 같다. 〈표 1-85〉원고 한국케이블텔레콤의 일반현황?(단위 : 명, 백만 원)연도직원수자산총계부채총계자본총계매출액영업이익당기순이익201311641,41810,28131,13778,9211,6931,50820149840,2278,84731,380104,5001,00121820159043,65810,83932,81991,2371,3781,41920168446,32811,07035,258100,0392,5152,46520177648,91410,04938,86592,8893,4563,2512018 상반기7453,91112,22541,68645,3841,9761,544 〈표 1-86〉원고 한국케이블텔레콤의 사업현황?(단위 : 백만 원, %)사업부문품목매출액 (비중)201320142015201620172018 상반기인터넷 전화업인터넷 전화서비스71,620(90.7)62,834(60.1)56,961(62.4)52,118(52.1)45,157(48.6)21,703(47.8)MVNO 서비스알뜰폰 서비스4,325(5.5)37,670(36.0)28,719(31.5)40,907(40.9)38,618(41.6)18,283(40.3)재판매MMS2,976(3.8)3,996(3.8)5,557(6.1)7,014(7.0)9,114(9.8)5,398(11.9)합계78,921(100)104,500(100)91,237(100)100,039(100)92,889(100)45,384(100) 〈표 1-87〉원고 한국케이블텔레콤의 주주현황?(단위: 주, %, 2019. 3. 20. 기준)주주명소유 주식 수지분율비고원고 태광산업4,208,40091.64계열회사기타주주384,0008.36-합계4,592,400100- 나. 관련시장 현황 1) 골프장 시장 골프장업은 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다)에 따라 시·도지사에 대한 등록이 필요한 체육시설업의 일종으로 회원을 모집하는 ‘회원제 골프장업’과 회원을 모집하지 않는 ‘대중골프장업’으로 나뉜다(체육시설법 제10조, 제14조 참조). 회원제 골프장은 원칙적으로 회원을 모집하여 회원 자격을 가진 자만이 이용할 수 있는 반면, 대중골프장은 누구나 이용할 수 있다. 이에 따라 골프장 수요자의 선택 가능성은 물론 골프장업을 영위하는 사업자의 사업 전략 및 방식에 있어서도 양자는 근본적인 차이를 보인다. 2000년 이전까지는 전체 골프장의 90% 이상이 회원제 골프장이었으나, 2016. 1. 1. 기준으로 전체 골프장의 45% 수준까지 감소하였다. 회원제 골프장에 대하여 공식적인 등급 구분이 존재하는 것은 아니나, 보통 회원권의 시세 또는 분양가격에 따라 일반 회원제 골프장과 고급 회원제 골프장으로 구분할 수 있다. 회원권 시세는 1홀 당 회원 수, 골프장 시설에 대한 투자비, 서울·경기권에서의 접근성, 서비스 수준 등 다양한 요소에 영향을 받는다. 골프장업은 과거 호황을 구가하기도 하였으나, 2010년대 중반 당시 지속적인 경기 침체와 노령화에 따른 골프 인구의 감소, 골프장 수의 가파른 증가 등으로 인하여 영업 전망이 밝지 않았다. 2) 와인 수입·유통 시장 와인 수입·유통 시장은 500여 개의 수입사가 2017년 기준으로 수입금액이 약 210백만 달러로 추산되는 시장에서 서로 경쟁하고 있었다. 같은 해를 기준으로 금양인터내셔날, 신세계L＆B, 아영FBC, 나라셀라, 길진인터내셔날, 신동 등 상위 6개 업체가 전체 시장점유율의 약 60% 수준을 차지하고 있었던 것으로 추정된다. 와인 수입·유통업은 주류 수입 판매업 면허 신고만으로 영업 영위가 가능함에 따라 신규 업체의 시장 진입이 어려운 편은 아니지만, 기존 진입 업체의 수가 상당하여 경쟁의 정도가 높은 특징이 있다. 와인 수입·유통업자들은 주로 주요 해외 와이너리로부터 국내 유통 독점권을 받아 국내 시장에 와인을 유통하므로 해외 와이너리의 발굴 및 거래 유지가 사업 성공의 관건이 되며, 인기 와이너리로부터의 국내 유통권 확보를 위한 유통사 간 경쟁이 치열한 편이다. 다. 원고들의 행위 1) 기초사실 기업집단 태광은 동일인 원고 20이 2011년경 횡령 등 혐의로 구속 기소됨에 따라 아래 〈표 2〉, 〈표 3〉 기재 내용과 같이 2014. 5. 7. 상설조직인 경영기획실을 설치하였다. 경영기획실은 동일인 가족의 지분율이 높은 여러 계열회사의 대표이사 등 등기임원직을 맡고 있었던 소외 2를 실장으로 하고 전무 내지 상무급이 팀장인 7개의 팀, 총 24명의 인원으로 조직되었다. 〈표 2〉경영기획실 설립 내부 결재 문건?그룹 경영기획실 운영?2014. 05. 07.?ㅇ 설립목적 그룹의 역량과 시너지를 제고하기 위해 부회장 산하 그룹 경영기획실 신설?ㅇ 그룹 경영기획실 7개팀 운영 · 상설 5개팀 : 업무지원1팀, 업무지원2팀, 경영진단팀, 대외협력팀, 법무팀 · 겸직 운영 2개팀 : 인사지원팀, 재무팀, 팀장만 겸직으로 운영 · 기존 그룹 경영진단실은 그룹 경영기획실 경영진단팀으로 전환(이하 생략) 〈표 3〉2014. 5. 10.자 비상경영본부 회의 안건?그룹 기획기구 운영?비상경영본부 회의 (2014. 05. 10. 토. 10:00∼12:00) 태광그룹 본사 5층 회의실?1. 설립목적 장기경영계획 설정, 대규모 투자와 사업구조, 계열사간 조정업무를 그룹차원에서 지원하여 그룹의 역량과 시너지를 제고하기 위함? 가. 경영기획실 신설 7개팀 운영(이하 생략) 경영기획실은 기업집단 태광 소속 계열회사들(이하 ‘계열회사들’이라 한다)로 하여금 경영 전반에 대해 관련 사항별로 주기적으로 사전협의하거나 사후보고 하도록 하였다. 특히, 경영기획실은 각 계열회사가 준수하여야 하는 업무처리 지침을 마련하여 ‘그룹 시너지 창출 관련 계열사 간 조정/협의 필요사항’을 경영기획실과 협의하도록 하였는데, 아래 〈표 4〉 기재와 같이 계열회사들 간 내부거래로 제공 가능한 거래를 외부에서 거래하고자 하는 때에는 거래액이 5천만 원 이상인 경우 사전에, 5천만 원 미만인 경우에는 사후에 기획실과 협의 또는 보고하도록 함으로써 내부거래 외의 거래를 제한하였다. 〈표 4〉업무 처리 지침I. 용어 정리구분주요내용사전협의- 그룹 시너지 창출 관련 계열사간 조정/협의 필요사항사후보고- 사전협의 추진 결과 및 각 사 주요 경영활동 결과?II. 업무처리 지침(중략)(8) 그룹 시너지 관련 사항사전협의사후보고? 1) 외부법인거래??- 계열사에서 제공 가능한 거래 중 외부법인과 거래하는 경우 (가) 거래규모 5천만 원 이상 ㅇ? (나) 거래규모 5천만 원 미만? ㅇ 2) 계열사간 지원 활동 ㅇ? 단, 정기적 비용 집행 건은 최초 거래에 한함 (계열사 상품 판촉 캠페인 등)??? 위와 같이 경영기획실이 설치된 이후에는 경영기획실장인 소외 2가 동일인 원고 20에게 기업집단 태광의 지배구조를 포함한 주요 경영이슈, 실적 등을 주기적으로 보고하고, 원고 20은 관련한 주요 결정·지시사항을 직접 또는 경영기획실을 통해 전달하였다. 2) 김치거래 행위 가) △△△△CC의 김치생산 △△△△CC(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)는 2011. 9. 개장한 이래 지속적으로 당기순손실을 기록하자 2012년 겨울 무렵부터 경기 보조원들을 이용하여 클럽하우스 식당 내에서 배추김치를 생산하도록 한 후, 이를 주로 골프장 클럽하우스 식당에서 소진하고 일부 물량을 계열회사에 판매하였다. 이 사건 골프장의 2012년, 2013년 배추김치 판매현황은 아래 〈표 5〉 기재와 같다. 〈표 5〉2012년 및 2013년의 이 사건 골프장 배추김치 판매현황?연도단가판매량판매금액201212만 원(10kg), 8만 원(6kg)8,292kg9,965만 원201315만 원(10kg), 10만 원(6kg)19,334kg29,987만 원 舊티시스 대표이사였던 소외 2는 2013년 말경 이 사건 골프장 직원들에게 2012년부터 생산해오던 배추김치를 2014년부터 대규모로 생산하고, 신규로 알타리무김치를 추가 생산하여 계열회사들에게 판매하도록 지시하였다. 소외 2는 당시 이 사건 골프장 총괄임원 소외 19에게 김치의 판매가격을 ‘고가로 책정하라’고 하였고, 소외 19로부터 호텔에서 생산·판매되는 고급김치들의 가격을 보고받은 뒤 김치의 판매가격을 고가의 호텔김치 수준인 19만 원 내외(10kg 기준)로 하라고 지시하였다. 이 사건 골프장은 김치를 대규모로 생산하기 위해 2014. 4. 15. 강원도 홍천 소재 □□□□조합법인에게 알타리무김치 제조를 위탁하고, 같은 해 11월경에는 배추김치 제조를 위탁하여 김치를 생산하기 시작하였다. 이 사건 골프장이 2014년부터 2015년까지 □□□□조합에게 위탁하여 생산한 배추김치(이하 ‘이 사건 배추김치’라 한다)와 2014년부터 2016년까지 □□□□조합 및 ◇◇◇팜스에게 위탁하여 생산한 알타리무김치(이하 ‘이 사건 알타리무김치’라 한다)의 구체적인 내역은 각각 아래 〈표 6〉, 〈표 7〉 기재와 같다(이하 이 사건 배추김치와 이 사건 알타리무김치를 함께 일컬을 때에는 ‘이 사건 김치’라 한다). 〈표 6〉이 사건 배추김치 생산내역?연도20142015합 계판매가(만 원/10kg)19194.4주19)-생산총량(kg)72,350134,4804,800211,630거래총액(만 원)137,465255,5122,112395,089 〈표 7〉이 사건 알타리무김치 생산내역?연도201420152016합 계판매가(만 원/10kg)16194.4주20)194.4-거래총량(kg)65,280101,3204,850155,4303,435330,315거래총액(만 원)104,448192,5082,134295,3171,511595,918 나) 계열회사들에 대한 김치판매 경영기획실은 계열회사들에게 이메일을 통하여 이 사건 김치 구매수량을 할당하여 통보하면서, 이를 이행할 것을 지시하였다. 계열회사들은 2014년부터 2016년까지 이 사건 골프장으로부터 이 사건 김치를 직접 거래하거나 사내근로복지기금법인 또는 복지단체를 매개로 거래하였으며, 그 구체적인 내역은 다음과 같다. (1) 이 사건 골프장과 계열회사들 간 직접 거래 (가) 직접 구매 계열회사들은 2014년부터 2016년까지 아래 〈표 8〉, 〈표 9〉 기재와 같이 이 사건 골프장으로부터 이 사건 김치를 직접 구매하였다. 〈표 8〉계열회사들의 이 사건 배추김치 직접 구매 내역?(단위: kg, 만 원)연번원고구매 당시 회사명2014년2015년거래총량거래금액거래총량거래금액1티시스태광관광개발5,72010,8681,0001,900서한물산--350665동림건설320608480912에스티임2204182905512메르뱅바인하임, 메르뱅3057701333티알엔한국도서보급4608746901,311쇼핑엔티120228--4태광산업좌동2,3604,48410,00019,0005대한화섬좌동3807221,7303,2876세광패션좌동--701337흥국화재 해상보험좌동14,21026,99921,81041,4398흥국생명보험좌동9,82018,65810,11019,2099흥국증권좌동5801,1029201,74810흥국자산운용좌동7401,4061,2502,37511고려저축은행좌동1,7603,3443,1405,96612예가람저축은행좌동1,6403,1162,8205,35813티브로드티브로드전주방송 등 7개8,26015,69427,08051,45214티브로드 동대문방송좌동1102091,2002,28015티브로드 노원방송좌동160304--16한국디지털케이블미디어좌동320608--17티캐스트티캐스트, 티캐스트 컨텐츠허브8901,6911,9303,66718이채널좌동1202289601,82419한국케이블텔레콤좌동1,0001,9002,5004,750합 계49,22093,51888,400167,960 〈표 9〉계열회사들의 이 사건 알타리무김치 직접 구매 내역?(단위: kg, 만 원)연번원고명구매 당시 회사명2014년2015년2016년거래총량거래금액거래총량거래금액거래총량거래금액1티시스태광관광개발8,19013,1043,3706,4033,2506,175서한물산--370703--동림건설350560300570100190에스티임220352120228701332메르뱅바인하임, 메르뱅508040761001903티알엔한국도서보급3104966301,197100190쇼핑엔티150240--100 1904태광산업좌동18,640 29,8244,1307,8477,19013,6615대한화섬좌동2,110 3,3764207981,7503,3256세광패션좌동----1502857흥국화재해상보험좌동5,8009,28021,89041,59116,78031,8828흥국생명보험좌동5,3908,62413,04024,77610,67020,2739흥국증권좌동1,2001,9206701,27311020910흥국자산운용좌동1,2001,9209301,767--11고려저축은행좌동5208322,2904,3511,6003,04012예가람저축은행좌동3104962,0503,8951,3602,58413티브로드티브로드전주 방송 등 7개14,15022,64016,87032,05323,02043,73814티브로드 동대문방송좌동140224--1,5002,85015티브로드 노원방송좌동160256130247--16한국디지털 케이블미디어좌동400640----17티캐스트티캐스트, 티캐스트 컨텐츠허브9401,5049301,7671,3202,50818이채널좌동1302081,1802,2429301,76719한국케이블텔레콤좌동1,0901,7441,6703,1731,7003,230합 계61,45098,32071,030134,95771,800136,420 (나) 태광몰을 통한 김치거래 계열회사들은 소속 임직원들에게 복리후생비 명목으로 한국도서보급이 운영하던 태광몰에서 김치만을 구매할 수 있는 포인트 19만 점을 지급하였다. 그러나 계열회사들은 그 소속 임직원들이 위 김치 포인트를 사용하여 개별적으로 이 사건 김치를 구매하도록 하지 않았고, 계열회사들이 소속 임직원들을 대행하여 그 임직원별로 부여된 가상계좌를 통해 미리 지급받은 김치 포인트를 이 사건 골프장에 지급하고, 이 사건 골프장이 각 계열회사들 소속 임직원의 주소로 이 사건 김치를 일괄 배송하는 방식으로 운영되었다(피고는 이 부분 거래에 관하여, 계열회사들 소속 임직원들이 태광몰에서 직접 김치를 구매하지 않았고, 김치대금의 지급도 각 계열회사가 복리후생비를 집행하여 일괄 지급하였으므로 ‘직접 거래’에 해당한다고 보았다). 그 구체적인 수량과 금액은 아래 〈표 10〉 기재와 같다. 〈표 10〉계열회사들의 태광몰을 통한 김치 구매 내역?(단위: kg, 만 원)연번원고명법위반기간중 회사명2016년거래총량거래금액1티시스태광관광개발--서한물산340646동림건설380722에스티임1102092메르뱅메르뱅, 바인하임50953티알엔한국도서보급440836쇼핑엔티2805324태광산업좌동4,5908,7215대한화섬좌동--6세광패션좌동--7흥국화재 해상보험좌동11,34021,5468흥국생명보험좌동8,42015,9989흥국증권좌동6101,15910흥국자산운용좌동8001,52011고려저축은행좌동1,5402,92612예가람저축은행좌동1,4202,69813티브로드좌동6,45012,25514티브로드동대문방송좌동11020915티브로드노원방송좌동19036116한국디지털 케이블미디어센터좌동32060817티캐스트좌동8201,55818이채널좌동20038019한국케이블텔레콤좌동8901,691합 계39,30074,670 (2) 이 사건 골프장과 계열회사 간 간접 거래 (가) 사내근로복지기금을 매개로 한 구매 계열회사들 중 사내근로복지기금을 보유한 원고 태광산업, 원고 대한화섬, 세광패션, 고려저축은행은 2014년부터 2016년까지 해당 기금으로 하여금 아래 〈표 11〉 기재와 같이 이 사건 김치를 구매하도록 하여 이를 임직원들에게 교부하였다. 그 구체적인 내역은 아래 〈표 11〉 기재와 같다. 〈표 11〉 원고 태광산업 등 4개 사의 사내근로복지기금을 통한 이 사건 김치 구매내역?(단위: kg, 만 원)근로복지기금 설치 회사명201420152016배추김치알타리무김치배추김치알타리무김치알타리무김치규모금액규모금액규모금액규모금액규모금액원고 태광산업16,82031,958--14,67027,87315,98030,36219,50037,050원고 대한화섬1,9203,648--1,4102,6791,9303,6672,3504,465원고 세광패션----3,0005,7003,2806,2322,6605,054원고 고려저축은행--230368------소 계18,74035,60623036819,08036,25221,19040,26124,51046,569합 계83,750kg159,056만 원 원고 태광산업과 원고 대한화섬은 회사 측의 제안에 따라 2014. 8.경에 개최된 사내근로복지기금 임시협의회를 통해 1인당 연간 50만 원 상당의 이 사건 김치 구매자금을 사내근로복지기금에서 활용할 수 있도록 하는 내용의 ‘임직원 선물대 지급기준 개선의 건’을 의결하기도 하였다. (나) 복지단체를 매개로 한 구매 계열회사들 및 소속 비영리법인들은 2012년부터 2013년까지는 이 사건 김치를 직접 구매하여 자신들이 후원하는 복지단체에 기부하였으나, 2014년 이후부터 복지단체가 이 사건 김치를 구매하도록 하고 그 금액을 복지단체에 지급하는 형태로 기부방식을 변경하여, 복지단체를 매개로 이 사건 골프장과 이 사건 김치를 거래하였다. 그 구체적인 내역은 아래 〈표 12〉 기재와 같다. 〈표 12〉 계열회사들이 복지단체를 통해 이 사건 김치를 구매한 내역?(단위: kg, 만 원)관계사명201420152016계구입주체금액구입주체금액구입주체금액배추김치알타리 무김치배추김치알타리 무김치알타리 무김치원고 태광산업---(복지단체명 1 생략)11,400-(복지단체명 1 생략)18,10729,507원고 대한화섬------(복지단체명 1 생략)228228원고 흥국생명보험---(복지단체명 1 생략)5,7007,258--57,000(복지단체명 2 생략)-2,242--(복지단체명 3 생략)22,800-(복지단체명 3 생략)19,000원고 흥국화재해상보험---(복지단체명 4 생략)950---3,800(복지단체명 5 생략)475---(복지단체명 6 생략)475---(복지단체명 7 생략)475---(복지단체명 8 생략)1,425---일주학술 문화재단(복지단체명 1 생략)7,9235,680(복지단체명 1 생략)-7,695--21,298세화예술 문화재단---(복지단체명 1 생략)7,600---7,600합 계119,433 (3) 거래내역 합계 계열회사들과 이 사건 골프장과의 모든 이 사건 김치거래내역을 정리하면 아래 〈표 13〉 기재와 같다. 〈표 13〉계열회사들의 이 사건 김치거래내역?(단위: kg, 만 원)연번계열회사명201420152016배추김치알타리무김치배추김치알타리무김치알타리무김치총량금액총량금액총량금액총량금액총량금액1태광관광개발5,72010,8688,19013,1041,0001,9003,3706,4033,2506,175 서한물산----350665370703--서한물산(태광몰)--------340646 동림건설320608350560480912300570100190동림건설(태광몰)--------380722 에스티임22041822035229055112022870133에스티임(태광몰)--------1102092 메르뱅30575080701334076100190메르뱅(태광몰)--------50953한국도서보급4608743104966901,3116301,197100190한국도서보급(태광몰)--------440836 쇼핑엔티120228150240----100190쇼핑엔티(태광몰)--------2805324 원고 태광산업2,3604,48418,64029,82410,00019,0004,1307,8477,19013,661원고 태광산업(태광몰)--------4,5908,721원고 태광산업 근로복지기금16,82031,958--14,67027,87315,98030,36219,50037,050원고 태광산업 복지단체 지원----6,00011,400--9,53018,1075대한화섬3807222,1103,3761,7303,2874207981,7503,325대한화섬 근로복지기금1,9203,648--1,4102,6791,9303,6672,3504,465대한화섬 복지단체 지원--------1202286 세광패션----70133--150285세광패션 근로복지기금----3,0005,7003,2806,2322,6605,0547흥국화재해상보험14,21026,9995,8009,28021,81041,43921,89041,59116,78031,882흥국화재해상보험(태광몰)--------11,34021,546흥국화재해상보험 복지단체 지원----2,0003,800----8 흥국생명9,82018,6585,3908,62410,11019,20913,04024,77610,67020,273흥국생명(태광몰)--------8,42015,998흥국생명복지단체 지원----15,00028,5005,0009,50010,00019,0009흥국증권5801,1021,2001,9209201,7486701,273110209흥국증권(태광몰)--------6101,15910흥국자산운용7401,4061,2001,9201,2502,3759301,767--흥국자산운용(태광몰)--------8001,52011고려저축은행1,7603,3445208323,1405,9662,2904,3511,6003,040고려저축은행(태광몰)--------1,5402,926고려저축은행 근로복지기금--230368------12예가람저축은행1,6403,1163104962,8205,3582,0503,8951,3602,584예가람저축은행(태광몰)--------1,4202,69813 티브로드8,26015,69414,15022,64027,08051,45216,87032,05323,02043,738티브로드(복지몰)--------6,45012,25514동대문방송1102091402241,2002,280--1,5002,850동대문방송(태광몰)--------11020915 노원방송160304160256--130247--노원방송(태광몰)--------19036116한국디지털 케이블미디어센터320608400640------한국디지털 케이블미디어센터(태광몰)--------32060817 티캐스트8901,6919401,5041,9303,6679301,7671,3202,508티캐스트(태광몰)--------8201,55818 이채널1202281302089601,8241,1802,2429301,767이채널(태광몰)--------20038019한국케이블 텔레콤1,0001,9001,0901,7442,5004,7501,6703,1731,7003,230한국케이블 텔레콤(태광몰)--------8901,691소 계67,960129,12461,68098,688130,480247,91297,220184,718155,260294,994이 사건 김치거래 총량 및 총 거래 금액 합계512,600kg955,436만 원 다) 경영기획실에 의한 이 사건 김치 생산 중단 경영기획실은 2016. 9. 피고가 계열회사들에 대해 현장조사를 실시한 이후 이 사건 골프장에게 이 사건 김치 생산 및 판매를 중단하도록 지시하였다. 3) 와인거래 행위 가) 경영기획실의 와인판매 활성화 지시 경영기획실은 2014. 7. 1. 그룹 내 시너지를 확대하기 위한 목적으로 계열회사 대표자 회의를 거쳐 계열회사들에게 원고 메르뱅의 와인 판매 활성화를 지시하였다. 경영기획실은 같은 해 8. 21. 계열회사들에게 설·추석 등 명절마다 기업집단 태광 소속 임직원들에게 지급되었던 선물을 종전의 5만 원 상당의 도서문화상품권에서 10만 원 상당의 舊메르뱅이 유통하는 와인으로 변경하겠다고 통보하였다. 이로써 직전연도인 2013년을 기준으로 약 7억 7천만 원이었던 계열사 간 이 사건 와인거래 규모가 약 17억 2천만 원으로 증가하였다. 나) 계열회사들에 대한 와인판매 계열회사들은 위 경영기획실의 지시에 따라 2014. 7. 1. 이후부터 2015. 6. 30.까지는 당시 와인 소매업을 영위하던 계열회사 舊메르뱅으로부터 와인(이하 ‘이 사건 와인’이라 한다)을 구매하여 임직원들에게 지급하였고, 바인하임이 舊메르뱅을 흡수합병하여 메르뱅이 된 2015. 7. 1. 이후로는 메르뱅과 와인을 거래하였다. 계열회사들과 舊메르뱅 또는 메르뱅 간 구체적인 거래내역은 다음과 같다. (1) 舊메르뱅과 계열회사 간 거래 계열회사들이 2014. 7. 1.부터 2015. 6. 30.까지 舊메르뱅으로부터 이 사건 와인을 구매한 내역은 아래 〈표 14〉 기재와 같다. 〈표 14〉계열회사들과 舊메르뱅 간 이 사건 와인거래 내역?(단위: 천 원)연번원고명위반기간 중 회사명2014(7. 1. ∼ 12. 31.)2015(1. 1. ∼ 6. 30.)1티시스舊티시스121,23197,800태광관광개발13,46913,206서한물산4,645297동림건설16,19921,447에스티임2,9064,1012티알엔한국도서보급4,7862,296쇼핑엔티1,7738183태광산업좌동297,08771,5724대한화섬좌동30,5447,2406흥국화재해상보험좌동151,490126,2216흥국생명보험좌동158,48479,0077흥국증권좌동14,6985,4978흥국자산운용좌동36,94231,9339고려저축은행좌동20,65610,75110예가람저축은행좌동22,22413,79011티브로드티브로드전주방송 등 7개 법인169,930130,48512티브로드동대문방송좌동1,4553,37313티브로드노원방송좌동2,8365,46914한국디지털케이블미디어좌동5,6612,03415티캐스트티캐스트29,95224,075티캐스트허브16이채널좌동2,1614,13317한국케이블텔레콤좌동22,00213,122계열회사와의 내부거래 합계1,131,131668,667 (2) 원고 메르뱅과 계열회사들 간 거래 (가) 원고 메르뱅과 계열회사들 간 직접 거래 계열회사들은 2015. 7. 1.부터 2016. 9. 29.까지 아래 〈표 15〉 기재와 같이 원고 메르뱅으로부터 이 사건 와인을 직접 구매하였다. 〈표 15〉계열회사들이 이 사건 와인을 직접 구매한 내역?(단위: 천 원)연번원고명해당 기간중 회사명2015(7. 1. ∼ 12. 31.)2016(1. 1. ∼ 9. 29.)1티시스舊티시스11,040282,652태광관광개발12,5833,696서한물산273264동림건설18,80037,240에스티임3,7794,0992티알엔한국도서보급2,6722,522쇼핑엔티06,6833태광산업좌동99,836153,2454대한화섬좌동11,3679,6315흥국화재해상보험좌동59,779164,7756흥국생명보험좌동46,057231,3187흥국증권좌동14,95214,5368흥국자산운용좌동29,53555,8179고려저축은행좌동10,19331,60410예가람저축은행좌동9,85955,15011티브로드티브로드전주방송 등 7개 법인113,767243,59612티브로드동대문방송좌동2862,96413티브로드노원방송좌동1,2376,76914한국디지털케이블미디어좌동07,01815티캐스트티캐스트45,88168,262티캐스트허브16이채널좌동15,13324,74917한국케이블텔레콤좌동13,85420,977계열회사와의 내부거래(소매) 합계520,8831,427,567 (나) 원고 메르뱅과 계열회사들 간 간접 거래 ① 태광몰을 통한 거래 계열회사들은 2015. 7. 1.부터 태광몰이 폐쇄된 2016. 8. 26.까지 태광몰을 매개로 하여 원고 메르뱅으로부터 이 사건 와인을 구매하였다. 계열회사들이 태광몰을 매개로 이 사건 와인을 구매한 내역은 아래 〈표 16〉 기재와 같다. 〈표 16〉계열회사들이 이 사건 와인을 직접 구매한 내역?(단위: 천 원)연번원고명법위반기간중 회사명20152016(1. 1. ~ 9. 29.)합계1티시스舊티시스71,30053,100124,400태광관광개발2,7507,85010,600서한물산3,50003,500동림건설2,6003,8006,400에스티임9003,2004,1002티알엔한국도서보급4,3005,80010,100쇼핑엔티3083,9004,2083태광산업좌동143,0970143,0974대한화섬좌동5,10005,1005흥국화재해상보험좌동113,99068,300182,2906흥국생명보험좌동86,07991,600177,6797흥국증권좌동4,8009,80014,6008흥국자산운용좌동7,0008,70015,7009고려저축은행좌동00010예가람저축은행좌동6,10006,10011티브로드티브로드전주방송 등 7개 법인033,70033,70012티브로드동대문방송좌동00013티브로드노원방송좌동00014한국디지털케이블미디어좌동00015티캐스트티캐스트8,3008,20016,500티캐스트허브16이채널좌동1,6003,6005,20017한국케이블텔레콤좌동3,00015,40018,400태광몰을 이용한 간접거래 총액464,724316,950781,674 ② 사내근로복지기금을 통한 거래 계열회사들 중 사내근로복지기금을 보유한 원고 태광산업, 원고 대한화섬 및 원고 세광패션은 2014년부터 2016년까지 동 기금으로 아래 〈표 17〉 기재와 같이 이 사건 와인을 구매하여 임직원들에게 지급하였다. 〈표 17〉사내근로복지지금을 이용하여 이 사건 와인을 직접 구매한 내역주22)?(단위: 천 원)구분원고 태광산업대한화섬세광패션이 사건 와인 구매액79,36410,36472,782 (3) 거래내역 합계 위와 같은 계열회사들과 舊메르뱅 및 메르뱅 간 이 사건 와인거래내역을 정리하면 아래 〈표 18〉 기재와 같다. 〈표 18〉계열회사들과 舊메르뱅 및 메르뱅 간 이 사건 와인거래 내역?(단위: 천 원)연번원고명거래유형2014(7. 1. ~ 12. 31.)20152016(1. 1. ~ 9. 29.)합계1티시스직접158,450183,326327,951669,727818,727간접081,05067,950149,0002티알엔직접6,5595,7869,20521,55035,858간접04,6089,70014,3083태광산업직접297,087171,408153,245621,740764,837간접0143,0970143,0974대한화섬직접30,54418,6079,63158,78263,882간접05,10005,1005세광패션직접000072,782간접36,50927,6378,63672,7826흥국화재해상보험직접151,490186,000164,775502,265684,555간접0113,99068,300182,2907흥국생명보험직접158,484125,064231,318514,866692,545간접086,07991,600177,6798흥국증권직접14,69820,44914,53649,68364,283간접04,8009,80014,6009흥국자산운용직접36,94261,46855,817154,227169,927간접07,0008,70015,70010고려저축은행직접20,65620,94431,60473,20473,204간접000011예가람저축은행직접22,22423,64955,150101,023107,123간접06,10006,10012티브로드직접169,930244,252243,596657,778691,478간접0033,70033,70013티브로드동대문방송직접1,4553,6592,9648,0788,078간접000014티브로드노원방송직접2,8366,7066,76916,31116,311간접000015한국디지털 케이블미디어직접5,6612,0347,01814,71314,713간접000016티캐스트직접29,95269,95668,262168,170184,670간접08,3008,20016,50017이채널직접2,16119,26624,74946,17651,376간접01,6003,6005,20018한국케이블텔레콤직접22,00226,97620,97769,95588,355간접03,00015,40018,400내부거래(소매) 합계직접1,131,1311,189,5501,427,5673,748,2484,602,704간접36,509492,361325,586854,456총합(a)1,167,6401,681,9111,753,1534,602,704메르뱅 소매 매출액(b)1,278,4402,135,9332,431,0795,845,452비중(a/b×100)(%)91.3378.7472.1178.74메르뱅 전체 매출액(c)1,938,8073,204,6422,759,5357,902,984비중(a/c×100)(%)60.2252.4863.5358.24 다) 경영기획실에 의한 이 사건 와인 판매 중단 경영기획실은 2016. 9.경 이 사건 김치거래와 마찬가지로 와인거래의 중단을 지시하였다. 라. 피고의 처분 피고는 2020. 10. 16. 의결 제2019-201호로 원고들의 행위에 대하여 별지 1의 제1 내지 5항 기재와 같이 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을, 별지 1의 제6항 기재와 같이 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이 사건 시정명령과 한꺼번에 칭할 경우 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 1) 이 사건 시정명령 피고는, 원고 20을 제외한 나머지 원고들(티브로드, 티브로드동대문방송, 한국디지털케이블미디어센터의 경우 각 그 소송수계인 에스케이브로드밴드에 합병되기 전의 회사를 의미한다. 이하 ‘원고 회사들’이라 한다)이 이 사건 김치거래가 이루어진 2014. 4.경부터 2016. 9.경까지 피고에 의해 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 태광에 속하는 회사들이었고, 원고 티시스는 같은 기간 특수관계인 원고 20, 소외 1, 소외 3, 소외 4가 합계 100%의 지분을 보유한 계열회사였는데, 원고 회사들이 원고 티시스와 행한 이 사건 김치거래가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14127호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조의2 제1항 제1호에서 정한 부당한 이익제공 행위(정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위)에 해당한다고 보고, 행위 주체인 원고 회사들에 대하여는 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호 위반을 이유로 공정거래법 제24조에 따라 별지 1 제1항 기재 시정명령을, 행위 객체인 원고 티시스에 대하여는 공정거래법 제23조의2 제3항 위반을 이유로 공정거래법 제24조에 따라 별지 1 제3항 기재 시정명령을 하였다. 피고는, 원고 주식회사 메르뱅을 제외한 나머지 원고 회사들이 이 사건 와인거래가 이루어진 2014. 7. 1.경부터 2016. 9.경까지 피고에 의해 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 태광에 속하는 회사들이었고, 원고 메르뱅은 특수관계인 소외 3, 소외 4가 합계 100%의 지분을 보유한 계열회사였는데, 원고 주식회사 메르뱅을 제외한 나머지 원고 회사들이 원고 메르뱅과 행한 이 사건 와인거래가 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호에서 정한 부당한 이익제공 행위(사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래한 행위)에 해당한다고 보고, 행위주체인 원고 회사들(원고 메르뱅 제외)에 대하여는 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호 위반을 이유로 공정거래법 제24조에 따라 별지 1 제2항 기재 시정명령을, 행위 객체인 원고 메르뱅에게는 공정거래법 제23조의2 제3항 위반을 이유로 공정거래법 제24조에 따라 별지 1 제4항 기재 시정명령을 하였다. 또한 피고는, 원고 20이 원고 회사들에 대한 특수관계인으로서 기업집단 태광의 경영기획실 또는 소외 2(경영기획실장)를 통하여 이 사건 김치 및 와인거래에 관여함으로써 공정거래법 제23조의2 제4항을 위반했다는 이유로 공정거래법 제24조에 따라 별지 1 제5항 기재 시정명령을 하였다. 2) 이 사건 과징금납부명령 가) 피고는 원고 회사들에 대하여 위 각 공정거래법 위반행위에 관하여 공정거래법 제28조, 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27534호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2021. 12. 29. 공정거래위원회고시 제2021-50호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 별지 1 제6항 기재와 같이 이 사건 과징금납부명령을 하였다(피고는 원고 20에 대하여는 과징금납부명령을 하지 않았다). 나) 이 사건 과징금납부명령의 산정근거 (1) 산정기준 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위는 과징금 고시 Ⅳ. 1. 바. 규정에 따라 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 정한다. 위반액은 과징금 고시 Ⅱ. 8. 다. 규정에 따라 공정거래법 제23조의2 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 거래 또는 제공한 위반금액을 각각 말한다. 이때 위반금액의 산출이 가능한 경우에는 위반금액을, 위반금액의 산출이 어렵거나 불가능한 경우에는 그 거래 또는 제공규모의 10%에 해당하는 금액을 말한다. (가) 위반액 피고는, 이 사건 김치 및 와인거래에 대하여 정상가격을 객관적으로 산정하는 것이 불가능하다고 보아 공정거래법 시행령 [별표 2] 2호 (가)목 6)에 따라 ① 공정거래법 제23조의2 제1항에 관련하여서는 각 계열회사가 원고 티시스, 메르뱅과 각 거래한 금액의 100분의 10을, ② 공정거래법 제23조의2 제3항과 관련하여서는 원고 티시스, 메르뱅이 각 계열회사와 거래한 금액 합계의 100분의 10을 각 위반액으로 보았다. (나) 부과기준율 피고는, 이 사건 김치 및 와인거래에 관하여, 특수관계인들이 지분 100%를 보유한 계열사를 지원할 목적으로 계열회사들이 전부 동원된 점, 장기간에 걸쳐 위반행위가 지속된 점, 특수관계인을 지원할 목적으로 사내근로복지기금 또는 복지단체까지 활용하는 등 그 수단의 위법성도 중하다는 점 등을 고려할 때, ‘매우 중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 80%의 부과기준율을 적용하였다. (다) 원고 회사들별 산정기준 위와 같이 산정된 원고 회사들별 산정기준은 아래 〈표 19〉 기재와 같다. 〈표 19〉원고 회사들별 산정기준?(단위: 천 원)원고위반액부과기준율산정기준티시스김치(주체)41,32580%33,060김치(객체)859,89280%687,914와인(주체)73,68680%58,949메르뱅김치(주체)56880%454와인(객체)414,24380%331,394티알엔김치(주체)5,48580%4,388와인(주체)3,22780%2,582태광산업김치(주체)216,25880%173,006와인(주체)68,83680%55,069대한화섬김치(주체)23,57680%18,861와인(주체)5,74980%4,599세광패션김치(주체)15,66480%12,531와인(주체)6,55080%5,240흥국화재해상보험김치(주체)158,88380%127,106와인(주체)61,61080%49,288흥국생명보험김치(주체)148,08480%118,467와인(주체)62,32980%49,863흥국증권김치(주체)6,67080%5,336와인(주체)5,78580%4,628흥국자산운용김치(주체)8,08980%6,471와인(주체)15,29480%12,235고려저축은행김치(주체)18,74480%14,995와인(주체)6,58880%5,270예가람저축은행김치(주체)16,33280%13,066와인(주체)9,64180%7,713티브로드김치(주체)160,04980%128,039와인(주체)62,23380%49,786티브로드 동대문방송김치(주체)5,19580%4,156와인(주체)72780%582티브로드 노원방송김치(주체)1,05180%841와인(주체)1,46880%1,174한국디지털케이블미디어센터김치(주체)1,67080%1,336와인(주체)1,32480%1,059티캐스트김치(주체)11,42680%9,141와인(주체)16,62080%13,296이채널김치(주체)5,98480%4,787와인(주체)4,62480%3,699한국케이블 텔레콤김치(주체)14,83980%11,871와인(주체)7,95280%6,362 (2) 행위요소에 의한 1차 조정 및 행위자 요소에 의한 2차 조정 피고는, 원고들에 대하여 행위요소에 의한 1차 조정 및 행위자 요소에 의한 2차 조정사유가 없다고 보았다. (3) 부과과징금의 결정 피고는, 원고들에게 과징금 고시에 따른 조정사유가 없다고 보아 위 산정기준에서 각각 백만 원 미만을 버린 금액을 부과과징금으로 결정하였다. 다만, 원고 메르뱅은 공정거래법 제24조의2, 공정거래법 시행령 제9조 제2항에 따른 직전 3개 사업연도의 평균매출액에 100분의 5를 곱한 금액인 3억 1,000만 원이 위의 조정산정기준을 초과하므로 부과한도인 3억 1,000만 원을 부과과징금으로 결정하였다. 이와 같이 결정된 원고 회사별 부과과징금은 아래 〈표 20〉 기재와 같다. 〈표 20〉원고 회사별 부과과징금?원고부과과징금티시스778,000,000원메르뱅310,000,000원티알엔6,000,000원태광산업228,000,000원대한화섬22,000,000원세광패션17,000,000원흥국화재해상보험176,000,000원흥국생명보험167,000,000원흥국증권9,000,000원흥국자산운용18,000,000원고려저축은행19,000,000원예가람저축은행20,000,000원티브로드177,000,000원티브로드동대문방송4,000,000원티브로드노원방송1,000,000원한국디지털케이블미디어센터2,000,000원티캐스트22,000,000원이채널7,000,000원한국케이블텔레콤17,000,000원 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 28호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제30 내지 39호증, 을 제43, 44호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 절차상 하자 주장 이 사건 처분에 관하여, 피고가 원고들에게 이 사건 김치거래와 관련된 자료들 중 상당수의 등사를 허용하지 아니한 점, 피고의 제2차 전원회의가 개최되기 직전에 추가 증거자료들을 제출하여 원고들로 하여금 이를 검토하고 대비할 만한 충분한 시간을 주지 아니한 점, 원고 20에 대해서는 진술조사를 실시하지 아니한 점 등의 절차상 위법이 존재하고, 이로써 원고들의 방어권이 침해되어 위법하다. 2) 이 사건 김치거래 관련 주장 이 사건 김치거래는 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 규정한 ‘정상적인 거래에서의 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래’한 경우에 해당하지 않고, 그 거래로 인하여 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되지도 않았으며, 피고도 이를 충분히 입증하지 못하였다. 금융위원회에서 원고 흥국화재해상보험, 흥국생명보험이 이 사건 김치를 구매한 행위가 ‘보험회사에 뚜렷하게 불리한 조건으로 자산을 매매한 행위’로서 보험업법 위반에 해당한다고 보아 한 과징금 부과처분에 관하여 법원에서 이를 취소한 바도 있다. 또한 원고 티시스가 이 사건 김치거래를 통하여 특수관계인들에게 부당한 이익이 제공될 것을 인식하거나 인식할 수 있었다고 볼 수 없고, 원고 20은 이 사건 김치거래를 지시하거나 관여한 바 없다. 3) 이 사건 와인거래 관련 주장 이 사건 와인거래는 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호에서 규정한 ‘합리적인 고려나 비교 과정을 거치지 않고 상당한 규모로 거래’한 경우에 해당하지 않는다. 또한 원고 메르뱅이 이 사건 와인거래를 통하여 특수관계인들에게 부당한 이익이 제공될 것을 인식하거나 인식할 수 있었다고 볼 수 없다. 그리고 원고 20은 이 사건 와인거래를 지시하거나 관여한 바 없다. 4) 이 사건 과징금납부명령 관련 주장 설령 이 사건 김치거래 및 와인거래가 공정거래법에 위반된다고 인정되더라도, 원고들의 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려할 때 이 사건 과징금납부명령은 그 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하다. 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 다. 판단 1) 절차적 하자 주장에 관하여 가) 관련 법령 및 법리 공정거래법 제55조의2에 근거한 구 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2019. 12. 27. 공정거래위원회 고시 제2018-7호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘절차규칙’이라 한다)은, 공정거래법 위반사항의 조사 및 심사를 담당하는 심사관이 조사를 마친 후 사실의 인정, 위법성 판단 및 법령의 적용 등을 기재한 심사보고서를 작성하여 전원회의 또는 소회의에 제출함과 동시에 피심인에게 심사보고서, 첨부자료 목록 및 첨부자료를 송부하여 그에 대한 의견을 3주(소회의에 제출되는 심사보고서의 경우 2주)의 기간 내에 문서로 제출할 것을 통지하도록 규정하고 있다(제29조 제1항, 제10항). 또한 절차규칙은, 심사관이 영업비밀 보호, 사생활의 비밀 보호, 자진신고와 관련된 자료, 기타 법령의 규정에 의한 비공개 자료에 해당하는 사유를 제외하고는 심사보고서의 첨부자료를 피심인에게 송부하도록 하고(제29조 제12항), 심사관이 피심인에게 공개하지 아니한 첨부자료를 피심인이 특정하여 위원회에 열람·복사를 신청할 수 있으며, 주심위원은 피심인이 특정한 첨부자료가 절차규칙 제29조 제12항에 해당하는지 여부를 판단하여 자료의 송부나 열람·복사 허용 여부를 결정하도록 규정하고 있다(제29조의2 제1항, 제2항). 이와 같은 각 규정의 문언과 내용을 살펴볼 때, 심사보고서 첨부자료의 송부 및 자료 열람 등을 규정하고 있는 취지는, 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령으로 말미암아 불측의 피해를 받을 수 있는 당사자로 하여금 공정거래위원회의 심의에 출석하여 심사관의 심사결과에 대하여 효과적으로 방어권을 행사하도록 보장함으로써 심사절차의 적정을 기함과 아울러 공정거래위원회로 하여금 적법한 심사절차를 거쳐 사실관계를 보다 구체적으로 파악하게 하여 신중하게 처분을 하게 하는 데 있다. 나아가 이러한 절차규칙 규정들을 앞서 본 공정거래법상 당사자에게 부여된 열람·복사 요구권의 내용과 한계에 비추어 살펴보면, 요구된 대상이 영업비밀, 사생활의 비밀 등 기타 법령 규정이 정한 비공개 자료에 해당하거나 자진신고와 관련된 자료로서 자진신고자 등의 신상 등 사적인 정보가 드러나는 부분 등에 관하여는, 첨부자료의 열람·복사 요구를 거부할 수도 있다. 다만 이 경우에도 일률적으로 거부할 수는 없고 첨부자료의 열람·복사를 거부함으로써 보호되는 이익과 그로 인하여 침해되는 원고들의 방어권의 내용과 정도를 비교·형량하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 원고들이 심의·의결절차에서의 방어권을 행사하기 위하여 필요한 심사보고서의 첨부자료 열람·복사를 신청하였으나, 공정거래위원회가 절차규칙 제29조 제12항에서 정한 거부 사유에 해당하지 않음에도 이에 응하지 아니하였다면, 공정거래위원회의 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되므로, 공정거래위원회의 처분은 그 절차적 하자로 인하여 원칙적으로 취소되어야 한다. 다만 그 절차상 하자로 인하여 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 예외적인 경우에는, 공정거래위원회가 첨부자료의 제공 또는 열람·복사를 거절하였다고 하더라도 그로 인하여 공정거래위원회의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 그 처분을 취소할 것은 아니다. 나아가 첨부자료의 제공 또는 열람·등사가 거절되는 등으로 인하여 원고들의 방어권이 실질적으로 침해되었는지 여부는 공정거래위원회가 송부 내지 열람·복사를 거부한 자료의 내용, 범위, 정도, 그 자료의 내용과 처분요건 등과의 관련 정도, 거부의 경위와 거부 사유의 타당성, 심사보고서에 기재된 내용, 원고가 심의·의결절차에서 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2015두44028 판결의 취지 참조). 나) 구체적 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분에 관한 심의·의결에 원고들의 방어권이 실질적으로 침해되어 피고의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 만한 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 주장은 이유 없다. (1) 인정사실 (가) 피고는 2018. 11. 9. 원고들에게 이 사건 심사보고서를 송부하면서 일부 자료들에 관하여, 다른 김치제조업체들의 매출현황과 시설현황, 인력현황, 유통경로, 시장점유율, 주요 재무현황 등을 포함한 영업비밀에 해당한다는 이유로 이를 비공개 처리하여 첨부하였다. (나) 원고들은 2018. 11. 16. 그 비공개자료들, 즉 각 김치 제조업체들의 제출자료 및 일부 참고인들의 진술조서에 관하여 열람, 복사를 신청하였다. 원고들은 2018. 12. 8. 피고를 방문하여 위 비공개 첨부자료를 열람하였으나, 피고의 불허가로 복사는 하지 못하였다. (다) 피고는 2019. 1. 30. 이 사건에 관한 제1차 전원회의를 개최하고, 2019. 4. 5. 원고들에게 재심사보고서를 송부하였는데, 종래 비공개자료뿐 아니라 새로이 추가된 자료들(김치 제조업체들의 확인서) 중 일부 자료를 비공개 처리하여 첨부하였다. (라) 원고들은 2019. 4. 9. 재심사보고서에 비공개로 첨부된 위 자료들에 관하여 열람, 복사를 신청하였다. 원고들은 2019. 4. 11. 피고를 방문하여 위 비공개 첨부자료를 열람하였으나, 피고의 불허가로 복사는 하지 못하였다. (마) 피고는 2019. 5. 29. 사전의견청취절차를 진행하면서 일부 새로운 증거를 제출하였는데, 그중 일부에 관하여 원고들에게 열람을 허가하였으나 복사는 불허하였다. (바) 피고는 2019. 6. 3. 제2차 전원회의를 개최하였고, 2019. 8. 23. 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제56, 84, 88, 89호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (2) 원고들에게 자료의 등사가 허용되지 않은 점에 관하여 위에서 든 증거들에 의하면, 피고가 복사를 허용하지 않은 자료들은 피고의 요청에 따라 다른 김치제조업체들이 그 매출현황, 제조원가, 재무현황 등을 기재하여 회신한 자료들로서, 이는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(2019. 1. 8. 법률 제16204호로 일부개정되기 전의 것) 제2조 제2호에서 규정한 영업비밀에 해당한다고 할 것이다. 피고는 해당 김치제조업체들에게 자료 제공을 요청하면서, 회신자료가 공정거래법 제62조에 따라 비밀로 관리된다고 안내하기도 하였다(을 제88호증 참조). 따라서 피고가 심사보고서 및 재심사보고서를 송부하면서 이를 비공개로 첨부한 것은 절차규칙 제29조 제12항에 그 근거를 두고 있다고 볼 것이다. 피고는 원고들의 위 자료들에 관한 열람, 복사 청구를 받고 복사는 불허하였으나 그 열람은 허가하였다. 원고들은 위 자료들을 열람하면서 중요내용을 노트북에 입력하는 등의 방법으로 저장하여 갔다. 위 자료들이 다른 김치제조업체들의 영업비밀에 해당하는 이상, 피고가 그 복사를 불허하고 열람만을 허가한 데 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵고, 원고들로서도 그 내용을 저장할 기회를 부여받았으므로 방어권 행사에 불이익이 있었다고 보기도 어렵다. 설령 위 자료들의 양이 방대하고 다양한 수치로 구성되어 있었다고 하더라도, 원고들이 해당 자료의 열람, 복사를 신청한 2018. 11. 16.과 2019. 4. 9.로부터 2개월에 가까운 기간이 지난 뒤에 피고가 제1, 2차 전원회의를 각각 개최하여 여러 차례 열람을 할 시간적 여유가 있었던 점, 피고는 원고들이 최초로 열람을 한 이후에도 추가적인 열람을 할 수 있음을 알리고 그 기회를 보장했던 것으로 보이는 점까지 고려할 때 원고들이 방어권을 행사함에 어떠한 불이익이 있었다고 보기는 어렵다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (3) 제2차 전원회의에 임박하여 추가 자료가 제출된 점에 관하여 위 인정사실에 의하면, 피고가 2019. 6. 3. 제2차 전원회의를 하기 5일 전인 2019. 5. 29. 사전의견청취절차를 진행하면서 일부 새로운 증거를 제출하였고, 그 자료 중 일부에 관하여 원고들에게 열람만을 허가하고 복사는 불허한 사실은 인정된다. 그러나 피고가 그 당시 추가로 제출한 자료들은 대부분 원고들이 이미 가지고 있던 자료들이거나 뉴스기사 또는 다른 김치제조업체들과 주고 받은 질의·회신 메일(을 제89호증)로, 위 증거 제출 이후에 열람을 통하여 그 내용을 충분히 파악할 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고가 제2차 전원회의 5일 전에 일부 새로운 증거를 제출하였다는 사정만으로 원고들의 방어권 행사에 불이익이 있었다고 보기는 어렵다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. (4) 원고 20에 대한 진술조사가 이루어지지 않은 점에 관하여 을 제40, 41, 42호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2018. 11.경 원고 20에게 심사보고서를 송부하면서 의견제출을 요구하였고, 이에 원고 20은 대리인을 선임한 다음, 그 대리인을 통하여 이 사건 김치 및 와인거래에 관하여 지시 또는 관여를 하지 않았다는 취지의 의견서를 두 차례 제출하였으며, 원고 20의 대리인은 피고의 전원회의에 참석하여 의견을 진술한 사실을 인정할 수 있다. 이로써 피고는 공정거래법 제52조, 절차규칙 제29, 33, 38조에서 각 규정한 바에 따라 원고들의 방어권을 충분히 보장해주었다고 보인다. 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 2) 이 사건 김치거래 관련 주장에 관하여 가) 관련 법령 및 법리 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서는 기업집단에 속하는 회사가 특수관계인(동일인 및 그 친족)이나 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사 사이에 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’를 통하여 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’를 금지하고 있다. 그리고 공정거래법 시행령 제38조 제3항과 [별표 1의3]에서는 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 규정된 ‘상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’에 관하여 ‘부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위’라고 규정하고 있다. 이 때 ‘정상적인 거래에서 적용되는 대가’(이하 ‘정상가격’이라 한다)란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격을 의미한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 참조). 공정거래위원회가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결 참조). 나) 상당히 유리한 조건의 거래 해당 여부 (1) 피고의 이 사건 김치거래에 관한 정상가격 산정 방식 피고는, ① 행위의 상대방과 거래한 상품과 동일·유사한 상품에 대하여 특수관계가 없는 제3자와 동일·유사한 수단을 통해 동일·유사한 시점에 독립적인 방법으로 거래한 사례가 있다면 해당 거래의 가격을 정상가격으로 평가할 수 있고(이하 ‘제1방법’이라 한다), ② 이와 같은 사례를 찾을 수 없는 경우 동일·유사한 상품에 대하여 특수관계가 없는 제3자 사이에 동일·유사한 수단을 통해 동일·유사한 시점에 독립적인 방법으로 거래한 사례를 찾아 해당 거래의 가격을 정상가격으로 평가할 수 있으며(이하 ‘제2방법’이라 한다), ③ 독립된 제3자간의 유사 사례도 찾을 수 없다면 부득이 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황과 장래 예측의 불확실성까지 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 추단할 수 있다(이하 ‘제3방법’이라 한다)고 보면서 아래와 같이 이 사건 김치거래에 관한 정상가격을 산정하였다. 이하에서는 피고의 이 사건 김치거래에 관한 정상가격 산정 방법에 관하여 살펴보면서, 이에 관한 원고들의 주장도 함께 검토한다. (가) 제1방법을 통한 정상가격 산정에 관하여 이 사건 골프장이 아래 〈표 21〉 기재와 같이 이 사건 김치 중 일부를 이 사건 골프장 클럽하우스 내부 식당에서 골프장 내장객 등에게 판매한 사실은 다툼이 없다. 〈표 21〉이 사건 골프장 내장객 등에 대한 이 사건 김치 판매 내역?(단위: 만 원, %)연도201420152016김치 종류배추김치알타리무김치배추김치알타리무김치배추김치알타리무김치판매액 (비중)418 (0.3)80 (0.07)-95 (0.04)-323 (0.1)인원 (거래규모)7명 (220kg)3명 (50kg)-4명 (50kg)-4명 (170kg)판매단가 (kg당)1.91.6-1.9-1.9 피고는, 위와 같은 이 사건 김치거래내역은 이 사건 골프장의 전체 김치거래 규모에서 차지하는 비중이 1% 미만에 불과하여 유의미한 수준이라고 볼 수 없고, 회원제로 운영되는 이 사건 골프장 회원의 대부분이 계열회사들 관계자이거나 기업집단 태광과 거래관계를 유지하고 있는 관계사와 관련된 사람들이므로 이 사건 김치를 구매한 골프장 내장객이 기업집단 태광과 무관한 자라고 단정하기 곤란하여, 독립된 제3자와의 거래로 인정할 수 없다고 판단하였다. 원고들은 이에 대하여, 위와 같은 이 사건 김치거래내역은 이 사건 김치 그 자체가 특수관계가 없는 제3자에게 판매된 경우로서 정상가격으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 골프장에서 판매된 위 거래규모는 이 사건 김치거래의 전체 규모 중 0.04% 내지 0.3%에 불과한 극히 미미한 수준인 점, 2015년에는 이 사건 김치가 이 사건 골프장 내장객에게 판매된 내역이 없어 그 기간에 관하여 이 사건 김치거래의 정상가격을 산정할 수 없는 점, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 김치거래는 원고 회사들이 이 사건 골프장으로부터 이 사건 김치를 직접 구매하거나 태광몰 등을 통하여 구매하는 등 대량으로 거래된 반면 위 김치 거래내역은 개인적으로 소규모의 김치를 구매한 것으로 그 거래규모에서 상당한 차이가 있는 점, 위와 같이 개인적으로 김치를 구매한 사람이 누구인지 확인되지는 않으나 이 사건 골프장이 회원제로 운영된 이상 그 구매자는 이 사건 골프장의 회원이거나 직원일 것으로 보여 특수관계가 없는 제3자라고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 볼 때 피고가 위 김치 거래내역을 바탕으로 정상가격을 산정하지 않은 것은 적법하다고 판단된다. 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. (나) 제2방법을 통한 정상가격 산정에 관하여 피고는 아래와 같은 방법으로 제2방법을 통한 정상가격 산정이 타당한지 살펴본 다음, 이 사건 김치와 동일·유사한 상품을 특수관계가 없는 제3자 간 거래가 존재하지 않는다고 판단하였다. 판단기준 피고는, 이 사건 김치가 정형화된 공산품이 아닌 식품으로서 주로 맛, 형태, 기능 등을 기준으로 그 특성이 결정된다고 볼 수 있으나, 이는 객관적인 형태로 확인 가능한 성질의 것이 아니라고 보아, 김치의 생산시기, 투입재료, 배합 방식 및 생산 방식 등을 기준으로 상품의 동질성·유사성 여부를 판단기준으로 삼았다. 원고들은 이에 대하여, 김치의 맛, 조직감, 색택(色澤, 빛깔과 윤기), 김치의 브랜드 및 평판 등을 고려하지 않고 생산시기, 투입재료, 배합 방식 및 생산 방식만으로 김치의 동질성 또는 유사성이 판단되어서는 안 된다고 주장한다. 그러나 김치의 맛, 조직감, 색택, 김치의 브랜드 및 평판 등은 개인적인 취향 등에 따라 다르게 평가될 수 있어 객관적으로 비교하기 어려운 반면, 투입재료, 배합 방식 및 생산 방식은 객관적으로 확인하여 비교할 수 있는 점, 비록 김치에 관한 투입재료, 배합 방식 및 생산 방식만으로 김치의 맛, 조직감, 색택 등이 결정되는 것은 아니나 일반적으로 김치 등의 식품에 관하여는 투입되는 재료의 품질이 그 식품의 품질에 상당한 영향을 미칠 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때 피고가 생산시기, 투입재료, 배합 방식 및 생산 방식을 바탕으로 김치의 동일성·유사성을 판단한 데 위법이 있다고 보기는 어렵다. 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 또한 원고들은, 김치 재료의 조달비용이 조달방식, 유통경로, 구매수량 등에 따라 달라질 수 있으므로 재료 조달비용을 기준으로 투입재료의 동일성·유사성이 판단되어서는 안 된다고 주장한다. 그러나 피고는 이 사건 김치거래에 관하여 이 사건 골프장과 비고대상 김치제조사들이 동일한 생산시기에 조달한 투입재료들 사이에 그 가격을 비교하였고, 이 사건 골프장과 비고대상 김치제조사들은 대부분 상당한 규모로 김치를 제조하는 업체들인바, 그 구매수량의 차이로 인하여 재료의 조달비용에 결정적인 차이가 발생할 것으로 보이지는 않는다. 그리고 식재료의 가격과 그 품질은 대체적으로 비례한다고 볼 수 있는바(을 제56호증의1의 기재 참조), 재료 조달비용으로 투입재료의 동일성·유사성을 판단한 것에 어떠한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 원고들의 위 주장도 받아들이지 않는다. 동일한 김치가 제3자 간에 거래되었는지 여부 피고는, 이 사건 김치가 비정형화된 식품이라는 특성상 완전히 동일한 상품이란 것이 존재하기 어렵고, 실제로 시중김치 제조사들을 대상으로 한 분석결과에서도 생산시기, 투입재료, 배합 방식 및 생산 방식 등이 동일한 경우가 확인되지 아니하여 동일한 김치가 제3자 간에 거래된 내역은 존재하지 않는다고 평가하였다. 유사한 김치가 제3자 간에 거래되었는지 여부 피고는, 앞서 든 증거들을 바탕으로 인정되는 아래에 기재된 사정들을 바탕으로 이 사건 김치가 생산된 시기와 근접한 시기에 유사한 투입재료, 유사한 배합 방식 및 유사한 생산 방식에 따라 생산된 김치라면 이 사건 김치와 유사한 김치로 볼 수 있다고 보면서 아래와 같이 각 요소에 관하여 검토하였다. 생산 시기 피고는, 일반적으로 김치의 생산원가 및 물량은 주요 재료의 작황과 그에 따른 재료 수급 및 조달 가격 등에 큰 영향을 받고, 김치를 제조하는 과정에서 특별한 사정이 없는 한 그 해에 생산된 재료를 사용하는 경우가 대부분이므로 같은 해에 국내에서 생산된 재료를 사용하여 생산된 김치라면 유사한 재료수급, 조달 가격에 따라 생산된 것으로 평가하였다. 이에 피고는, 비고대상들 중 배추김치는 이 사건 배추김치가 생산된 2014년, 2015년에, 알타리무김치는 이 사건 알타리무김치가 생산된 2014년부터 2016년까지 각각 거래된 김치가 이 사건 김치와 동일한 시기에 생산된 것으로서 생산조건이 유사하다고 보았다. 투입 재료 피고는, 김치 생산에 필요한 재료를 크게 주재료와 부재료로 구분하고, 배추·알타리무, 고춧가루, 무, 마늘, 새우젓 등을 주재료로 평가하면서 그 주재료가 완제품 김치에서 차지하는 비중이 90%를 상회하므로 주재료의 유사성이 확인된다면 유사한 재료로 생산된 김치라고 평가하였다. 다만, 새우젓과 마늘은 배추김치 전체에서 차지하는 비중이 1% 미만에 불과하여 제품의 동질성 여부를 판단함에 있어 주요한 요소로 보기 어렵다고 보고 비교의 기준에서 제외하였다. 피고는 완성된 김치에 투입된 재료의 유사성을 직접 비교하기가 불가능하므로, 유사한 시기에 조달된 유사한 품질의 재료라면 상호 대체가 가능하여 특별한 사정이 없는 한 조달 가격도 비슷한 수준일 것이라고 보아, 각 김치들을 제조하는 과정에서 소요된 1kg 당 주재료 조달비용을 분석의 기준으로 삼았다. ⅰ) 배추김치 피고는 이 사건 배추김치와 비교 가능한 시중 판매 김치들로서, ☆☆☆☆ 김장김치, ▽▽▽ 포기김치, ◎◎◎ 포기김치, ◁◁ 포기김치, ▷▷▷ 포기김치, ♤♤♤ 궁중김치, ♡♡ 궁중김치, ●●● 궁중김치, ○○호텔김치, ▲▲▲ 김치(이하 ‘비고대상 배추김치’라 한다)를 선정하여 각 김치들의 주재료에 대한 1kg당 가격을 비교하였다. 피고는, 2014년의 경우 ① 절임 배추(이 사건 배추김치: 1,129원)는 ▽▽▽ 포기김치(1,134원), ☆☆☆☆ 김장김치(1,133원), ♡♡ 궁중김치(1,133원)가 조달 가격이 거의 같고, ② 무(이 사건 배추김치: 700원)는 ▽▽▽ 포기김치(675원), ▲▲▲ 김치(696원)가 유사한 가격으로 확인되며, ③ 고춧가루의 경우 비고대상 중에는 이 사건 배추김치에 사용된 것과 유사한 재료를 사용한 김치가 존재하지 않는다고 보면서, 위 비고대상 중에는 ▽▽▽ 포기김치의 투입재료가 가장 유사하다고 볼 수 있다고 평가하였다. 그리고 피고는 2015년도의 경우 ① 절임 배추의 조달가격에 관하여 ▽▽▽ 포기김치(1,264원), ☆☆☆☆ 김장김치(1,085원), ♡♡궁중김치(1,085원)가 이 사건 배추김치(1,200원)와 10% 미만의 차이를 보여 유사하고, ② 무 조달가격에 관하여 ♤♤♤ 궁중김치(764원), ○○호텔김치(857원), ▲▲▲ 김치(864원)가 이 사건 김치(860원)와 유사한 가격을 가진 것으로 확인되는데, 원재료 중 70% 이상을 차지하는 절임배추를 기준으로 판단할 경우 ▽▽▽ 포기김치를 가장 유사한 김치라고 평가할 수 있다고 보았다. ⅱ) 알타리무김치 피고는 이 사건 알타리무김치와 비교 가능한 시중 판매 김치들로서, ■■■■■총각김치, ◎◎◎총각김치, ◆◆총각김치, ◁◁총각김치, ★★★★★★아삭총각김치, ○○호텔 알타리무김치, ▲▲▲ 알타리무김치(이하 ‘비고대상 알타리무김치’라 한다)를 선정하여 각 김치들의 주재료에 대한 1kg당 가격을 비교하였다. 피고는, 알타리무김치는 주재료를 기준으로, 2014년부터 2016년까지 기간 동안 모든 재료를 통틀어 2014년도 고춧가루, 마늘만 각각 ○○호텔 알타리무김치와 ▲▲▲ 알타리무김치가 이 사건 김치에 사용된 것과 가격이 유사할 뿐, 원재료에서 차지하는 비중이 80% 이상인 절임무는 이 사건 알타리무의 경우 1,044원 내지 1,061원인데 비고대상 알타리무김치들은 1,608원 내지 4,093원으로 유사한 수준의 제품이 없어 이 사건 알타리무김치와 유사한 재료를 사용하였다고 평가할 수 있는 비고대상 김치가 존재하지 않는다고 판단하였다. 배합 방식 피고는, 유사한 주재료들을 투입한다는 가정 하에 이들의 배합방식이 비슷하다면 김치의 품질도 어느 정도 유사할 것으로 기대할 수 있다고 보아, 배합 방식도 제품의 동질성을 평가하는 데에 있어 필수적인 요소로 보았다. ⅰ) 배추김치 피고는, 이 사건 배추김치가 비고대상 배추김치에 비해 무의 사용 비율이 현저히 낮고 다른 재료도 비고대상 김치들의 투입비율과 비슷한 수준이라고 볼 수 없으므로 유사한 제품을 찾기 어렵다고 보았다. ⅱ) 알타리무김치 피고는, 이 사건 알타리무김치 중 2016년에 생산된 것만이 같은 시기에 생산된 ▲▲▲ 김치와 배합비율이 비교적 유사할 뿐, 2014년부터 2016년까지 생산된 이 사건 알타리무김치는 비고대상 알타리무김치들에 비해 마늘의 사용 비율이 현저히 낮고 다른 재료도 투입비율이 상이하여 유사한 제품을 찾기 어렵다고 보았다. 생산 방식 ⅰ) 이 사건 김치의 생산 방식 이 사건 김치는 이 사건 골프장으로부터 김치 제조를 위탁받은 □□□□조합법인이 관련 납품계약에 따라 자체 조달한 배추 또는 알타리무에 이 사건 골프장으로부터 제공받은 양념을 버무려 생산되었고(다만, 2016년에는 이 사건 알타리무김치가 □□□□조합법인 경영진이 따로 설립한 ◇◇◇팜스에서 생산되었다), 생산된 김치는 10kg 단위로 포장된 후 각 임직원들 주소로 택배를 이용하여 배송되었다. 이 사건 배추김치가 제조되는 동안 이 사건 골프장 소속 조리사가 제조 현장에 상주하기는 하였으나 그는 양식 조리사로서 김치 제조에 특화된 직원이 아니었고, □□□□조합에서 조달한 제조 인력이 수행하는 김치 제조 작업을 감독하는 역할을 수행하였을 뿐이다(을 제32호증의 기재). 그리고 이 사건 김치를 생산한 □□□□조합법인은 2014년 이 사건 배추김치의 생산을 개시할 당시 아래 사진과 같이 300㎡ 규모의 작업장과 생산된 김치를 보관할 수 있는 창고를 보유하고 있었을 뿐, 김치 생산에 특화된 전문 설비를 갖추지 못하였고, 식품위생법 등 관련 법령에서 요구하는 시설 기준을 충족하지도 못하였다. □□□□조합법인의 김치 제조시설 사진 한편, 갑 제41호증의 기재에 의하면, 이 사건 골프장이 2015. 11.경 김치 제조를 위한 공장 설립을 위한 등록 및 식품위생 및 안전에 관한 HACCP 인증을 받은 사실은 인정되나, 이 사건 김치는 새로이 등록되거나 HACCP 인증을 받은 시설에서 만들어진 것들이 아니다. 2015년 11월경 이후 이 사건 알타리무김치 생산을 위탁 받은 ◇◇◇팜스 역시 별도의 김치 제조를 위한 설비로 김치를 생산한 것이 아니었다. ⅱ) 일반 시중 유통김치의 생산 방식 ♡♡, ▼▼▼▼▼▼▼, ◆◆ 등 김치를 대규모로 생산하여 일반 시중에 유통하는 전문 제조업체는 건물면적이 4,000㎡ 이상인 현대화되고 위생적인 설비를 갖춘 김치 공장에서 김치를 직접 제조하고 있다. 이들 업체와 생산 설비는 모두 식품위생법상 김치제조 등록을 마쳤고, 별도로 상품 개발을 위한 연구소를 운영하는 등 맛과 품질을 개선하고 있다. 위 업체들은 배추김치를 생산할 때 재료 세척, 소분, 재료 배합 등의 프로세스는 대부분 자동화하되, 속 양념을 절임 배추 속에 채워 넣는 작업은 수작업을 통해 진행하고 있다. ⅲ) 호텔 제조·판매 김치 ○○호텔김치, ▲▲▲ 김치 등 유명 호텔의 김치들은 조리기능장 또는 김치 제조에 특화된 전문 인력에 의해 비교적 소규모로 직접 생산하고 있다. 위 업체들은 모두 식품위생법상 관련 등록을 거친 설비를 두고 있다. ○○호텔은 직접 임차한 서울 성동구 소재 268.3㎡ 규모의 공장에서 2명의 조리기능장과 함께 7명의 한식 조리사가 전담하여 호텔 레스토랑용 및 백화점용으로 김치를 생산하고 있다. ▲▲▲ 김치도 에스케이네트웍스가 운영하는 서울 광진구 소재의 ◀◀◀ 호텔 부지 안에 207㎡ 규모로 마련한 김치연구소·김치 작업장에서 김치 제조에 특화된 전문 인력의 지휘 아래 직원 8명이 직접 김치를 생산하고 있다. ⅳ) 기타 골프장 등 기업집단 삼성 계열 베네스트CC 등 골프장에서 판매하는 김치를 공급하는 ●●●김치는 전북 임실군에 식품위생법상 제조 등록을 거친 417㎡ 규모의 김치 작업장을 보유하고 있다. 겨울철에 한시적으로 6명 내지 7명의 인력이 김치를 직접 담가 판매하기 때문에 생산량은 타 김치 제조업체와 비교하여 소량이다. ⅴ) 피고의 판단 피고는, 이 사건 골프장이 김치 제조가 허용되지 않는 열악한 시설을 보유하였던 제조업체를 통해 위탁 생산하였기 때문에, 비고대상 김치들 중에 생산방식이 유사하다고 평가할만한 사례가 없다고 판단하였다. 소결론 피고는 위와 같이 생산기간, 투입재료, 재료배합방식, 생산방식 4가지 요건에 관하여 비고대상 배추김치 및 알타리무김치가 이 사건 김치와 유사성을 가지는지 검토하였다. 그런데 비고대상 배추김치에 관하여는 생산기간이 같은 배추김치 중 ▽▽▽ 포기김치만이 투입재료에 관하여 유사성이 충족되고, ●●●김치만이 재료배합방식에 관하여 유사성이 인정되었을 뿐, 다른 요건들은 모두 인정되지 않는다고 판단되었다. 그리고 비고대상 알타리무김치에 관하여는 생산기간이 같은 알타리무김치 중 ▲▲▲ 알타리무김치만이 재료배합방식에 관하여 유사성이 인정되었을 뿐, 다른 요건들은 모두 인정되지 않는다고 판단되었다. 이에 피고는, 위와 같이 생산기간, 투입재료, 재료배합방식, 생산방식 4가지 요건을 기준으로 평가하였을 때 이 사건 김치와 유사하다고 평가할만한 비고대상 김치가 존재하지 않는다고 판단하였다. (다) 제3방법을 통한 정상가격 산정에 관하여 피고는 동일·유사 사례 등을 통해 정상가격을 구체적으로 특정할 수 없는 경우라 하더라도 간접적인 자료를 통해 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택했으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 추단할 수 있다고 보고, 이 사건 김치에 비해 보다 우위의 조건에서 생산된 것이라고 인정되는 김치의 가격과 이 사건 김치 가격을 비교함으로써 이 사건 김치거래가 이 사건 골프장에게 상당히 유리한 조건의 거래였는지 여부를 판단하였는바, 구체적인 방법은 아래와 같다. 가장 우위의 조건에서 생산된 김치 선정 피고는, 이 사건 김치와 비고대상 김치의 동질성 여부를 판단하기 위해 고려한 요소를 참작해볼 때, 비고대상 김치 중 이 사건 김치와 동일한 시기에 생산된 것으로서 재료의 품질이 뛰어나고 동시에 보다 우월한 생산방식으로 제조된 김치라면 이 사건 김치보다 우위의 상품으로 평가할 수 있다고 보았다. 피고는, 아래와 같이 1kg 당 재료가격을 비교하여 그중 ○○호텔에서 생산된 배추김치 및 알타리무김치가 아래 〈표 22〉, 〈표 23〉 기재와 같이 다른 비고대상에 비해 1kg 당 재료가격이 높으므로 이를 재료의 품질 측면에서 가장 우위의 상품이라고 보았다(비고대상 배추김치 중 ♡♡ 궁중김치의 1kg 당 재료가격이 ○○호텔 배추김치의 그것보다 높으나, 이는 ♡♡ 궁중김치에 인삼·밤·잣 등 가격이 높은 재료가 첨가된 점에 기인한 것으로 볼 여지가 있어 배제되었다). 〈표 22〉시중 배추김치의 1kg 당 재료 가격?(단위: 원)구분20142015이 사건 골프장 배추김치3,7012,690☆☆☆☆ 김장김치1,5441,556▽▽▽ 포기김치1,2591,421◎◎◎ 포기김치1,3221,373◁◁ 포기김치9341,088▷▷▷ 포기김치-1,087♤♤♤ 궁중김치2,079-♡♡ 궁중김치3,9474,584★★★★★★아삭포기김치1,9342,003▲▲▲ 김치2,6663,581○○호텔김치3,9064,057 〈표 23〉시중 알타리무김치의 1kg 당 재료 가격?(단위: 원)구분201420152016이 사건 알타리무 김치2,5613,1643,017■■■■■ 총각김치2,4642,5342,653◎◎◎ 총각김치2,4172,3592,941◆◆ 총각김치2,4842,4352,388◁◁ 총각김치2,4612,7813,148★★★★★★ 아삭총각김치-3,0313,312▲▲▲ 알타리무김치4,0324,,6495,243○○호텔 알타리무 김치5,2805,3025,847 또한, 피고는 이 사건 김치가 위생 인증도 거치지 아니한 채 무등록 시설에서 단순 노무인력 등에 의해 생산되었음에 반해 ○○호텔은 ① 직접 운영하는 안전관리인증기준(HACCP) 인증 시설에서, ② 호텔에 소속된 조리장과 한식 요리사에 의해 수작업으로 김치를 생산하였으므로 이 사건 김치는 물론 다른 비고대상에 비하여도 보다 우위의 생산방식에 의해 김치를 제조한다고 평가하였다. 이에 대하여 원고들은, 재료 조달비용이 높다는 이유로 그 김치를 우위의 조건의 김치로 볼 수는 없고, ○○호텔김치는 이 사건 김치와 배합방식 등에서 상당한 차이가 있으며, 맛 등의 실질적인 품질 차이가 있는지 여부까지 모두 고려되어야 하므로 ○○호텔김치가 우위의 생산방식에 의해 제조되었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 일반적으로 높은 가격의 식재료가 보다 높은 품질을 가지고 있다고 볼 수 있는 점, 식재료 도매시장에서는 야채에 관하여 ‘상, 중, 하’ 등급을 정하여 판매하는데 같은 ‘상’ 등급 가운데에서도 품질의 차이가 있고, 최상품의 경우 가격이 상당히 높게 책정되며 공급도 제한적이어서 대량구매에 따른 할인이 이루어지지 않는 점(을 제56호증의 1 내지 3의 각 기재 참조), 김치 제조 당시 재료의 배합방식이나 김치의 맛은 우수한 정도를 객관적으로 평가하기 어려울 뿐 아니라 이 사건 김치나 비고대상 김치들이 현재 남아있지 않아 실제로 이들을 비교하면서 평가하기도 어려운바 그 배합방식이나 맛을 비교요건으로 삼지 않은 것은 불가피하다고 보이는 점, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 김치는 등록되지 않은 생산시설에서 위생 인증도 거치지 않은 채 생산되었는바, 안전관리인증기준(HACCP)을 충족한 시설에서 위생적으로 생산된 ○○호텔김치가 더 우위의 생산방식에 의하여 인정한 것은 충분히 납득할 수 있는 점까지 고려할 때 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 또한 원고들은, 비고대상 김치들 중 ▲▲▲ 김치가 이 사건 김치와 배합방식에 관하여 가장 유사함에도 ▲▲▲ 김치의 가격을 정상가격 산정기준으로 삼지 않은 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 피고는 ▲▲▲ 김치의 대부분이 ◀◀◀ 호텔 내부 식당에서 사용되고, 외부 판매량은 전체 생산량의 약 5%에 불과하며, 일부 연도의 제조원가가 이 사건 김치의 제조원가보다 낮다는 이유로 이를 정상가격 산정기준으로 삼지 않았는바, 그 이유를 납득할 수 있다. 원고들의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 거래조건에 대한 합리적 조정을 통한 정상가격 상한 추단 피고는, ○○호텔김치의 판매가격에는 생산에 필수적으로 소요된 비용으로서 김치 본연의 품질에 기여하는 부분 외에도 김치 품질과 무관하게 판매 과정에서 소요된 비용이 포함되어 있다고 보고, 이 사건 김치의 정상가격을 산정함에 있어서 김치의 생산 과정에 소요되어 품질에 기여한 것으로 인정되는 부분을 제외한 나머지 비용에 대하여는 동일한 기준으로의 보정이 필요하다고 보아, ○○호텔김치의 ‘생산’ 과정 이외의 비용을 이 사건 김치 생산 과정에서 소요된 비용으로 비교 후 보정하여 ○○호텔김치가 이 사건 김치와 동일한 거래조건으로 거래된다면 책정되었을 정상가격의 상한을 추단하였다. 그 구체적인 내역은 아래와 같다. 이 사건 김치와 ○○호텔김치의 원가분석 ○○호텔김치와 2014년, 2015년의 이 사건 배추김치 및 2014년, 2015년, 2016년의 이 사건 알타리무김치의 1kg당 판매가격, 제조원가, 판매원가는 각각 아래 〈표 24〉, 〈표 25〉 기재와 같다. 〈표 24〉○○호텔김치 및 이 사건 배추김치의 재료비 등?(단위: 원, %)구분20142015○○호텔김치이 사건 배추김치○○호텔김치이 사건 배추김치소매판매가주24) (a)19,80019,00019,80019,000재료비 (b)3,9063,7014,0572,690제조경비주25) (c)4,0163,8264,5283,041제조원가(d=b+c)7,9227,5278,5855,731판매경비주26) (e)8,9622,1489,8832,273판매원가(f=d+e)16,8849,67518,4688,004 〈표 25〉○○호텔김치 및 이 사건 알타리무김치의 재료비 등?(단위: 원, %)구분201420152016○○호텔김치이 사건 알타리무김치○○호텔김치이 사건 알타리무김치○○호텔김치이 사건 알타리무김치판매가 (a)19,20016,00019,20019,00019,20019,000재료비 (b)5,2802,5615,3023,1645,8473,018제조경비 (c)3,9962,7684,5462,1463,8132,170제조원가(d=b+c)9,2765,3299,8485,3109,6605,188판매경비 (e)8,7082,1459,5272,1838,8162,681판매원가(f=d+e)17,9847,47419,3757,49318,4767,869 보정대상 비용의 확정 피고는, 비용항목 중 재료비·제조경비는 각 김치 제조업체마다 투입 재료가 상이하고 생산방식·노하우에 따라 인력 및 시설의 운영방식·정도 등도 상이할 것이므로 김치의 품질에 직접적인 영향을 미치게 되는 고유 비용이라고 평가할 수 있다고 보아 보정대상에서 제외하고, 유통비·판촉비 등의 판매경비는 이미 생산된 제품의 판매만을 위해 소요되는 비용으로서 판매 상품의 품질과 직접적인 관련이 없으므로 보정이 필요하다고 보았다. 정상가격 상한의 추단 피고는, 판매경비에 대한 조정 작업을 거쳐 이 사건 김치와 ○○호텔 배추김치, 알타리무김치의 가격을 계산하여, ① 배추김치 정상가격의 상한은 2014년 14,285원/kg, 2015년 13,409원/kg으로, ② 알타리무김치 정상가격의 상한은 2014년 13,901원/kg, 2015년 13,042원/kg, 2016년 14,372원/kg으로 각각 추단하였다. 그 구체적인 산정내역은 아래 〈표 26〉, 〈표 27〉 기재와 같다. 〈표 26〉○○호텔 배추김치의 거래조건 조정?(단위: 원/kg)연도20142015판매가격(A)19,80019,800판매부문 조정○○호텔(a)8,962.0○○호텔(a)9,883.0이 사건 배추김치(b)2,148.0이 사건 배추김치(b)2,273.0조정[C=(b-a)]- 6,814.0조정[C=(b-a)]- 7,610.0이 사건 배추김치 거래조건으로 조정한 가격D=[A-C]12,986.0D=[A-C]12,190.0부가세 포함주27)(B=1.1D)14,284.6부가세 포함(B=1.1D)13,409.0B/19,000×10075.2%B/19,000×10070.6% 〈표 27〉○○호텔 알타리무김치의 거래조건 조정?(단위: 원/kg)연도201420152016판매가격(A)19,20019,20019,200판매부문 조정○○호텔(a)8,708.0○○호텔(a)9,527.0○○호텔(a)8,816.0이 사건 알타리무김치(b)2,145.0이 사건 알타리무김치(b)2,183.0이 사건 알타리무김치(b)2,681.0조정[C=(a-b)]-6,563.0조정[C=(a-b)]-7,344.5조정[C=(a-b)]-6,135.0이 사건 골프장 거래조건에 맞추어 조정한 가격D=[A-C]12,637.0D=[A-C]11,856.0D=[A-C]13,065.0부가세포함(B=1.1D)13,900.7부가세포함(B=1.1D)13,041.6부가세포함(B=1.1D)14,371.5B/16,000×10086.9%B/19,000×10067.9%B/19,000×10075.6% 피고의 판단 피고는, 아래 〈표 28〉 기재에서 확인할 수 있는 바와 같이 거래조건 조정 작업을 통해 추단된 ○○호텔김치의 가격이 이 사건 김치 판매가와 비교할 때, 배추김치의 경우 24.8%에서 29.4%까지, 알타리무김치의 경우 13.1%에서 32.1%까지 낮다고 평가하고, 이를 근거로 이 사건 김치거래가 이 사건 골프장에게 상당히 유리한 조건의 거래였다고 판단하였다. 〈표 28〉추단된 김치가격과 이 사건 김치가격의 차이?(단위: 원/kg)구분2014년2015년2016년이 사건 배추김치이 사건 알타리무김치이 사건 배추김치이 사건 알타리무김치이 사건 알타리무김치판매가 (A)19,00016,00019,00019,00019,000추단가 (B)14,28513,90113,40913,042 14,372차이(A-B)/A (%)4,715(24.8%)2,099(13.1%)5,591(29.4%)5,958(32.1%)4,628(24.4%) 이에 대하여 원고들은, 정상가격의 추단에 있어서 가격에 영향을 주는 모든 거래조건에 관하여 합리적 조정과정을 거쳐야 함에도, 김치의 품질에 영향을 주지 않는 거래조건에 한정하여 조정이 이루어졌으므로 위법하다고 주장한다. 그러나 피고는 ○○호텔김치의 가격을 바탕으로 일부 조정을 거쳐 정상가격의 상한을 추단하고, 이 사건 김치의 가격이 그 추단된 정상가격의 상한보다 높다고 판단하였는바, ○○호텔김치의 판매가에서 추단가를 더 하락시키는 내용의 조정을 하는 경우 어차피 이 사건 김치거래가 이 사건 골프장에게 상당히 유리한 조건의 거래였다는 결론에 영향이 없게 될 것이다. 반면, 달리 ○○호텔김치에 관한 추단가를 상승시킬 만한 요소를 찾아보기 어려운 이상 피고가 다른 요소를 바탕으로 추가적인 조정과정을 거치지 않았다는 사정으로 인하여 위 조정과정이 위법하다고 보기는 어렵다. 원고들의 위 주장도 받아들이지 않는다. (라) 동종업계 대비 과도한 영업이익률 달성 이 사건 골프장이 2014년부터 2016년까지 생산한 이 사건 김치의 영업이익률은 각각 43.4% ∼ 53.2%(이 사건 배추김치), 48.1% ∼ 56.2%(이 사건 알타리무김치)로 일반적인 김치 제조·판매 업체가 달성하는 영업이익률을 상회한다. 그 구체적인 연도별 수치는 아래 〈표 29〉, 〈표 30〉 기재와 같다. 〈표 29〉이 사건 배추김치의 판매원가 및 영업이익률 추이주28)?(단위: 원/kg, %)구분2012201320142015판매가격12,00015,00019,00019,000VAT 제외 판매가격10,80013,50017,10017,100판매원가8,459.06,863.09,675.08,004.0영업이익률21.749.243.453.2 〈표 30〉이 사건 알타리무김치의 판매원가 및 영업이익률 추이?(단위: 원/kg, %)구분201420152016판매가격16,00019,00019,000VAT 제외 판매가14,40017,10017,100판매원가7,474.07,493.07,869.0영업이익률48.156.254.0 반면, 비고대상 배추김치 및 알타리무김치 제조·판매 업체들의 영업이익률은 이 사건 김치에 비해 상당히 낮은 수준으로 확인되는데, 구체적인 내역은 각각 아래 〈표 31〉, 〈표 32〉 기재와 같다. 〈표 31〉비고대상 배추김치의 영업이익률 추이?(단위: %)구분○○호텔▲▲▲ 김치♡♡궁중김치♤♤♤궁중김치☆☆☆☆김장김치▽▽▽포기김치◎◎◎포기김치▷▷▷ 포기김치◁◁ 포기김치201414.717.215.2-17.014.73.0-10.820156.79.5△5.6△6.69.05.81.39.79.5 〈표 32〉비고대상 알타리무김치의 영업이익률 추이?(단위: %)구분○○호텔 총각김치▲▲▲ 총각김치■■■■■ 총각김치◎◎◎ 총각김치★★★★★★ 아삭총각김치◆◆ 총각김치◁◁ 총각김치20146.3△1.6△2.20.7-2.07.62015△0.9△4.0△2.90.81.81.510.420163.8△16.9△9.71.9△2.01.910.5 위에서 확인되는 비고대상 김치의 영업이익률 중 가장 높은 영업이익률을 이 사건 김치의 영업이익률이라고 가정하여 이 사건 김치의 판매가격을 산정해보면, 실제 이 사건 김치가 판매된 가격이 이에 비해 32.4%부터 51.6%까지 높으므로 이는 통상적인 제조·판매 과정에서 책정되는 수준보다 높음을 알 수 있다. 〈표 33〉 이 사건 김치 판매원가에 동종업계 최대 영업이익률을 적용한 가격?(단위: 원/kg, %)종류연도판매원가(a)동종업계 최대 영업이익율(b)최대 이윤주29)(c=ab/100-b)현실적 가격 상한[d = (a + c)+(a+c)*0.1]실제 판매 가격과의 차이(%)이 사건 배추김치20149,674.917.22,004.912,853.16,149.9 (32.4)20158,004.09.5835.69,728.69,271.4 (48.8)이 사건 알타리무 김치20147,473.57.6614.78,897.17,103.0 (44.4)20157,492.610.4869.79,188.29,811.8 (51.6)20167,868.810.5923.29,671.29,328.8 (49.1) 원고들은 이에 대하여, 영업이익률은 사업자의 결정이나 역량에 따라 달리 결정될 수 있는데 단순히 다른 사업자들의 영업이익률과 비교하여 ‘상당히 유리한 조건으로 거래한 경우’에 해당하는지 평가하는 것은 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 특정한 상품이 특별한 이유 없이 이례적인 영업이익률을 적용하여 가격이 책정되었다면 이를 정상가격보다 상당히 유리한 조건인지 여부를 판단하는 한 요소가 될 수 있을 것인데, 이 사건 김치의 재료 가격이나 생산방식(특히, 무등록 업체를 통하여 제조한 점) 등을 고려할 때 비고대상 김치들보다 이례적으로 높은 영업이익률이 적용되어야 할 만한 사정을 발견하기 어렵다. 또한 피고는 이 사건 김치의 가격이 정상가격의 상한 추단가보다 높다고 판단하면서, 추가로 비고대상 김치들과의 영업이익률까지 비교하여 이 사건 김치의 가격이 ‘상당히 유리한 조건’에 해당하는지에 판단한 이상 이를 두고 위법하다고 평가할 수는 없다. 원고들의 위 주장도 받아들이지 않는다. (마) 금융위원회의 처분과의 비교 원고는, 금융위원회에서 원고 흥국화재해상보험, 흥국생명보험이 이 사건 김치를 구매한 행위가 ‘보험회사에 뚜렷하게 불리한 조건으로 자산을 매매한 행위’로서 보험업법 위반에 해당한다고 보아 한 과징금 부과처분에 관하여 법원에서 이를 취소한 점을 고려할 때, 이 사건 처분에 관하여도 마찬가지로 ‘정상적인 거래에서의 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래’한 경우에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 갑 제47 내지 49호증의 각 기재에 의하면, 금융위원회에서는 이 사건 김치의 정상가격에 관하여 같은 기간 판매된 ‘▶▶▶ 김치’의 평균가격을 비고대상으로 삼고 원고가 주장하는 바와 같은 이유로 과징금 부과처분을 한 사실, 원고 흥국화재해상보험은 위 과징금 부과처분에 대하여 취소를 구하는 소를 제기하였고, 서울행정법원은 이 사건 김치거래가 ‘보험회사에 뚜렷하게 불리한 조건으로 자산을 매매한 행위’라고 보아 원고 흥국화재해상보험의 이 부분 청구를 기각했으나(서울행정법원 2020. 2. 27. 선고 2018구합88951 판결), 서울고등법원에서는 이 사건 김치거래의 정상가격 산정의 대상이 된 ‘▶▶▶ 김치’는 그 재료, 제조 과정, 판매 방법 등에 비추어 이 사건 김치와 동일 또는 유사한 상황에서 거래가 이루어진 경우라 할 수 없다고 보아 원고 흥국화재해상보험의 이 부분 청구를 인용하였고(서울고등법원 2021. 1. 14. 선고 2020누38159 판결), 이 판결은 대법원에서 확정된 사실(대법원 2021. 5. 13. 선고 2021두33067 판결), 원고 흥국생명보험 역시 금융위원회의 과징금 처분에 대하여 취소를 구하는 소를 제기하였고, 서울행정법원에서 동일한 이유로 그 과징금 처분 중 이 사건 김치거래에 관한 부분의 취소 청구를 인용하였고(서울행정법원 2021. 7. 23. 선고 2019구합84284 판결), 그 무렵 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 금융위원회의 원고 흥국화재해상보험, 흥국생명보험에 대한 처분은 이 사건 김치거래가 보험업법 제111조 제1항 제2호에서 규정한 바와 같이 "보험회사가 일반적인 거래 조건에 비추어 해당 보험회사에 ‘뚜렷하게 불리한 조건’으로 자산을 매매·교환하는 등의 경우"에 해당한다는 것을 이유로 한 것인바, 이 사건 처분과 그 요건을 달리 하는 점, 위 판결들은 금융위원회의 처분상 정상가격을 산정함에 있어서 ‘▶▶▶ 김치’의 가격을 정상가격으로 보았으나 이는 이 사건 김치와 동일 또는 유사한 상황에서 거래가 이루어진 경우가 아니라고 보았는바 이 사건 처분에서의 정상가격 산정 방법과 전혀 다른 점 등을 고려하면 위와 같이 금융위원회의 처분이 판결로 취소된 사정으로 인하여 이 사건 처분에서의 정상가격 산정도 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. (2) 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었는지 여부 (가) 원고들의 주장 원고들은, 이 사건 김치거래를 통하여 원고 티시스에게 경제력 집중이 발생할 가능성이 없고, 귀속되는 이익의 규모도 극히 미미하여 ‘특수관계인에게 부당한 이익이 귀속’된 경우에 해당하지 않는다고 주장한다. (나) 판단 앞서 든 증거들 및 앞서 인정한 사실들을 바탕으로 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 원고들이 독자적인 경제적인 판단 없이 경영기획실의 지시에 따라 이 사건 김치거래를 하게 되었고, 이는 이 사건 골프장의 영업이익을 증대시키기 위한 것으로 보이는 점, 이 사건 김치거래가 이 사건 골프장에 상당히 유리한 조건으로 이루어진 점, 그로써 이 사건 골프장의 영업구조가 상당히 개선되어 경제적 이익을 취한 점, 이 사건 김치거래에 관하여 공정거래법 제23조의2 제2항에서 규정한 예외사유에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. ① 이 사건 골프장은 설립 당시부터 아래 〈표 34〉 기재와 같이 만성적인 영업손실을 기록하고 있었는데, 이 사건 김치거래가 이루어진 2014년부터 아래 〈표 35〉, 〈표 36〉 기재와 같이 전체 매출액에서 이 사건 김치거래가 차지하는 비중이 급격히 증가하였고, 동시에 이 사건 골프장 및 舊티시스의 영업이익도 크게 개선되었으며, 이 사건 김치거래로 인한 이익은 〈표 37〉 기재와 같이 평가할 수 있다. 이는 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 김치를 정상가격에 비하여 상당히 유리한 조건으로 거래하는 한편, 내부거래를 통해 안정적인 거래처를 확보함으로써 판매관리비 등을 지출하지 않게 되어 높은 영업이익률을 달성할 수 있었던 것에 기인한다고 볼 수 있다. 〈표 34〉原티시스와의 합병 이전까지의 이 사건 골프장 재무현황?(단위: 백만 원)구분 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 매출액 - - - - 96 99 6903,588 영업이익△3△35 △98 △319 △317 △673 △8,567 △14,029 〈표 35〉이 사건 골프장의 연도별 매출 현황?(단위: 명, 백만 원)구분201120122013201420152016내장객 수2,75212,57312,86516,76118,97916,985매출 구분그린피수입2971,3921,4711,9672,3782,180카트비수입58260268342391352식음수입김치-1003002,4194,5232,968주30)기타2331,0731,2472,4473,9843,847프로샵수입344644666821,3181,220명의개서수입2512184126303202기타 수입4117811,23110,49811,73612,246총 계6883,58815,06718,48124,63823,015 〈표 36〉이 사건 골프장 및 舊티시스의 연도별 매출액, 영업이익 현황?(단위: 백만 원)구분20122013201420152016이 사건 골프장매출액3,58815,06718,48124,63823,015영업이익△14,029△4,542△1,2663,6951,845당기순이익△16,764△16,625△11,789△8,195△10,403???????舊티시스매출액-117,481196,198211,799215,678영업이익6,82917,36931,29631,860당기순이익△7,1003,00711,55916,003 〈표 37〉이 사건 골프장이 이 사건 김치거래를 통해 얻게 된 이익?(단위: 백만 원)구분201420152016합계상품명배추김치알타리무 김치배추김치알타리무 김치알타리무 김치-판매량(kg)67,96061,680130,48097,220155,260-판매가와 정상가 상한주31) 간 차이로 계산한 금액3201297305797192,477판매가와 판매원가의 차이로 계산한 금액5054271,1879341,4334,485 ② 이 사건 김치거래 당시 원고 20을 포함한 특수관계인들이 舊티시스의 지분 100%를 보유하고 있었던 점을 고려할 때 이 사건 골프장 및 舊티시스의 경영성과는 그 자체로 특수관계인들의 이익과 손실에 직결될 것으로 보인다. ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 골프장은 이 사건 김치의 대규모 생산을 위하여 □□□□조합법인에게 김치 제조를 위탁하였는데, □□□□조합법인은 관계 기관에 김치생산을 위한 등록도 하지 않은 업체였고, 김치 제조시설도 창고형 건물에 김치 제조에 필요한 도구를 가져다 놓았을 뿐이었다. 그럼에도 이 사건 골프장은 직원 소외 19를 통하여 파악된 호텔 생산 고급김치들의 가격을 참고하여 10kg 기준으로 19만 원 정도로 가격을 책정하고, 생산된 김치들은 각 계열사에 구매수량을 할당하여 통보하여 판매하거나, 기업집단 태광에서 운영하는 태광몰을 통하여 김치만 구매할 수 있는 포인트를 지급한 다음 이를 사용하여 이 사건 김치를 구매하게 하는 등의 방법으로 이 사건 김치의 대부분을 계열사 또는 임직원들에게 판매하였다. 이와 같이 계열회사들은 자신들의 독자적인 판단이 아니라 경영기획실의 결정에 따라 이 사건 김치거래를 하게 된 것으로 봄이 타당하다. ④ 앞서 살펴본 〈표 35〉 기재 내용에 따르면, 이 사건 골프장은 이 사건 김치거래 이전인 2013년에는 김치제조로 인한 매출이 3억 원에 불과하였는데, 2014년에는 약 24억 원, 2015년에는 약 45억 원에 이르는 등 매출이 급증하였고, 이는 2014년의 경우 이 사건 골프장 전체 매출의 약 13%(김치 매출액 약 24억 원/전체 매출액 약 184억 원), 2015년의 경우 약 18%(김치 매출액 약 45억 원/전체 매출액 약 246억 원)에 이르는바, 이 사건 김치거래가 이 사건 골프장의 매출에서 차지하는 비중이 상당하였다. 이 사건 골프장은 이 사건 김치거래를 통하여 2014년에는 9억 3,200만 원(배추김치: 5억 500만 원, 알타리무김치: 4억 2,700만 원)의 이익을, 2015년에는 21억 2,100만 원(배추김치: 11억 8,700만 원, 알타리무김치: 9억 3,400만 원)의 이익을 얻었는바, 이는 2014년의 당기순손실이 약 117억 원, 2015년의 당기순손실이 약 82억 원인 점을 고려할 때 이 사건 골프장의 영업이익을 개선하는 데 상당한 영향을 주었다고 평가할 수 있다. 또한 위와 같은 이 사건 골프장의 영업이익은 같은 기간 舊티시스의 영업이익 규모(2014년: 약 30억 원, 2015년: 약 115억 원)에 비추어 볼 때 상당한 규모라고 판단된다. ⑤ 이 사건 김치거래는 경영기획실의 주도 아래 기업집단 태광 소속 임직원들의 동의 없이 이루어졌는데, 이를 정당하다고 평가할만한 사유도 확인되지 않는다. ⑥ 원고들은 이 사건 김치거래를 통하여 귀속되는 이익의 규모가 극히 미미하여 특수관계인에게 ‘경제력 집중’이 발생할 가능성이 있다고 인정되지 않는 이상, ‘특수관계인에게 부당한 이익이 귀속’된 경우에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 문언상 ‘경제력 집중이 발생할 가능성’을 그 요건으로 하고 있지 않음에도, 그것이 위 조항 해당여부를 판단함에 있어 필수적 요건으로 보기는 어렵다. 더구나 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 김치거래를 통하여 특수관계인들에게 귀속되는 이익의 규모가 미미하다고 할 수도 없다. 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. (3) 소결론 그렇다면, 원고 회사들은 이 사건 김치거래 과정에서 정상적인 거래에서 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래함으로써, 원고 회사들은 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호를, 원고 티시스는 공정거래법 제23조의2 제3항을 각각 위반하였다고 판단된다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 행위객체인 원고 티시스의 위법성 인식 여부 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 김치거래는 경영기획실의 주도 아래 원고 티시스가 이 사건 김치를 제조한 다음 이를 계열회사들에게 배분하여 판매하는 등의 방법으로 이루어졌는바, 이 사건 김치를 제조하고 가격을 책정하여 판매한 원고 티시스로서는 이 사건 김치거래가 정상적인 거래에서 적용될 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래되는 행위로 자신에게 부당한 이익이 귀속될 것임을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 위 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 라) 원고 20이 이 사건 김치거래를 관여했는지 여부 원고 20에 관한 이 부분 행위의 요지는, 원고 20이 원고 회사들로 하여금 이 사건 김치거래를 통하여 위와 같은 부당한 이익제공 행위를 하도록 관여하였다는 것이다[피고도 원고 20이 이 사건 김치거래를 지시하였다고 보지는 않고 있다(갑 제1호증, 의결서 105쪽 참조)]. 이 사건 김치거래가 태광의 경영기획실의 주도 아래 이루어진 사실, 경영기획실장 소외 2가 원고 20에게 주요 경영이슈, 실적 등을 주기적으로 보고하고, 원고 20이 기업집단 태광의 주요 결정·지시사항을 직접 또는 경영기획실을 통해 원고 회사들에게 전달한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 위와 같은 사실만으로, 기업집단 태광의 경영기획실을 통하여 이루어진 모든 결정사항에 관하여 원고 20이 관여하였다고 단정할 수는 없다. 비록 이 사건 김치거래가 기업집단 태광의 계열회사인 원고 티시스가 운영하는 이 사건 골프장의 영업구조를 개선하기 위하여 이루어진 것이기는 하나, 기업집단 태광의 전체 계열회사들의 숫자나 매출의 규모 등에 비추어 볼 때 이 사건 골프장에서 이 사건 김치거래를 통하여 영업구조 개선을 도모하는 것이 반드시 기업집단 태광의 동일인인 원고 20의 관여 없이 이루어질 수 없을 정도로 기업집단 태광의 중요한 결정사항이었을 것이라 보기는 어렵다. 피고가 제출한 증거들을 살펴보더라도, 이 사건 김치거래 당시 이 사건 골프장의 총괄임원이었던 소외 19는 ‘이 사건 골프장의 경영, 재무, 법률적 문제와 관련된 모든 실질적인 결재를 소외 2 대표(경영기획실장)가 맡아서 하였고, 이 사건 김치거래 역시 소외 2가 이 사건 골프장의 영업실적에 대한 압박을 느끼던 중 이 사건 골프장에서 자체 소비할 목적으로 제조한 김치를 맛본 다음 이를 대량 생산하여 판매하기로 결정하고 이를 지시하였다’는 취지로 진술(을 제30호증의 기재)하였고, 당시 기업집단 태광의 부회장이었던 소외 20은 ‘소외 2가 자신(소외 20)을 거치지 않고 원고 20에게 직접 업무보고를 하는 경우도 있기는 하였으나, 이 사건 김치거래는 소외 2 사장의 결정으로 이루어진 것으로 알고 있고, 자신은 이 사건 김치거래에 관하여 보고를 받은 적이 없다’는 취지로 진술(을 제29호증의 기재)하였을 뿐이다. 한편, 원고 태광산업의 전 대표이사 소외 21은 "저(소외 21)를 포함한 그룹 계열사 대표는 김치나 와인 구매 여부에 대한 결정권이 없었습니다. 그리고 회사 경영과 관련한 경영기획실 지시사항에 항의를 하면 소외 2 대표가 ‘그룹 뜻이 그렇다’고 반응했습니다", "그룹의 뜻이라는 것은 회장님(원고 20)의 의견이라고 이해했습니다"라는 취지로 진술(을 제34호증의 기재)하였는바, 계열회사들 입장에서 경영기획실장 소외 2로부터 이 사건 김치거래를 지시받고 원고 20도 같은 생각일 것으로 생각하여 별다른 항의 없이 이를 실행하였다고 보이기는 하지만, 위 진술만으로 그 지시가 원고 20의 구체적인 관여 아래 이루어졌다고 단정하기는 어렵다. 또한 피고는 원고 20에 대하여 직접 조사를 하여 이 사건 김치거래 사실을 보고받고 승인하는 등으로 관여했다는 사실이 확인한 바도 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 시정명령 중 원고 20이 이 사건 김치거래에 관여했음을 전제로 한 부분은 위법하다고 할 것이다. 3) 이 사건 와인거래 관련 주장에 관하여 가) 합리적인 고려나 비교 없이 상당한 규모로 거래한 경우 해당 여부 (1) 이 사건 와인거래가 상당한 규모의 거래인지 여부 피고는, ① 앞서 〈표 18〉에서 살펴본 바와 같이 원고 메르뱅이 2014. 7. 1.부터 2016. 9. 29.까지 이 사건 와인거래를 통해 매출액 약 46억 원 상당의 거래를 하였는데, 이는 같은 기간 원고 메르뱅의 전체 매출액 약 79억 원 중 약 58%이고, 소매매출액을 기준으로는 약 79%에 이르는 규모로서 그 비중이 상당하며 이는 공정거래법 시행령 제38조 제3항 관련 [별표 1의3] 4. 단서에서 상당한 규모에 해당하지 않는 기준으로 규정하고 있는 행위객체 평균매출액의 12%에 비해 현저히 높은 수준인 점, ② 당시 국내 와인 수입·유통 시장은 500여 개 사업자가 경쟁하고 있는 중소기업 중심의 시장으로서 다수의 선택 가능성이 존재하였는데 계열회사들이 오로지 舊메르뱅 및 원고 메르뱅으로부터만 와인을 구매한 점은 일반적이라고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 와인거래 기간이 2년을 초과하고, 원고 메르뱅이 그 기간 계열회사들에게 판매한 와인 금액 합계가 약 46억 원으로서 2014년 기준 와인 도·소매업종을 영위하는 중위업체의 평균 매출액 이상인 점 등을 들어 상당한 규모로 인정된다고 판단하였다. 이에 대하여 원고들은, 공정거래법 시행령 제38조 제3항 관련 [별표 1의3] 4. 단서에 기재된 기준인 ‘거래총액이 200억 원 미만이고, 거래상대방의 평균 매출액의 12% 미만일 것’은 해당 거래가 상당한 규모에 해당하지 않는 경우를 규정한 취지일 뿐, 그와 달리 위 요건에 해당하지 않는 경우 반드시 ‘상당한 규모’에 해당한다는 의미가 아님에도, 피고가 이 사건 와인거래의 규모가 원고 메르뱅의 평균매출액 중 12%를 초과한다는 사정을 들어 상당한 규모에 해당한다고 판단한 것은 위법하다고 주장한다. 그러나 피고의 판단 근거를 살펴보면, 이 사건 와인거래의 총 거래규모, 원고 메르뱅의 전체 매출액에서 이 사건 와인거래액이 차지하는 비중, 계열회사들의 와인구매액 중 원고 메르뱅을 통한 구매 비중, 이 사건 와인거래가 지속된 기간 등을 종합적으로 고려하였음을 알 수 있는바, 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 또한 원고들은, 이 사건 와인거래의 규모가 상당한지 여부는, 행위주체인 원고 회사들(원고 메르뱅 제외)별로 개별적으로 판단되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 와인거래가 경영기획실의 일률적인 지시에 따라 원고 회사들 사이에 이루어진 점, 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호는 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공을 금지하는 취지인바 계열회사들 사이에 일률적으로 이루어진 거래행위에 관하여는 이를 하나의 행위로 보아야 할 필요성이 있는 점, 공정거래법 시행령 [별표 1의3] 제4호 단서에서도 상당한 규모의 거래에서 제외되는 거래의 요건에 관하여 ‘2 이상의 회사가 동일한 거래상대방과 거래하는 경우에는 각 회사의 거래금액의 합계액을 거래총액으로 한다’고 규정하고 있는 점 등을 고려할 때 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 원고들은, 피고가 2년이 넘는 이 사건 와인거래 기간 동안의 매출액 약 46억 원을 2014년 한 해 동안 와인 도·소매업 중위업체의 평균 매출액과 비교한 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 피고가 위와 같이 이 사건 와인거래를 통한 전체 매출액이 반드시 2014년 와인 도·소매업 중위업체의 평균 매출액보다 많기 때문에 상당한 규모의 거래라고 평가한 것이라 보기는 어렵고, ‘상당한 규모’의 평가 요소 중 하나로 비교한 것으로 보이는 점, 이 사건 와인거래가 이루어진 것은 2014. 7.경부터 2016. 9.경까지로 약 2년 3개월인데 총 매출액은 약 46억 원이고, 2014년 와인 도·소매업 중위업체의 평균 매출액은 약 34억 원인바 피고가 평가한 것과 같이 이 사건 와인거래가 그 당시 와인 도·소매업 중위업체 평균 매출액과 비견될 정도로 상당한 액수인 것은 인정되는 점 등을 고려할 때 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. (2) 합리적인 고려나 비교 과정이 있었는지 여부 피고는, ① 이 사건 와인거래가 앞서 살핀 바와 같이 계열회사들이 경영기획실로부터 원고 메르뱅의 와인판매 활성화 지시를 받고 이루어진 점, ② 경영기획실은 와인판매 활성화 지시 이후, 계열회사들에게 도서상품권으로 지급해오던 명절 선물 품목을 이 사건 와인으로 변경하고, 계열회사들로 하여금 이 사건 와인거래 실적을 보고할 것을 지시한 점, ③ 달리 계열회사들이 원고 메르뱅으로부터 이 사건 와인거래를 하는 과정에서 다른 와인 공급업체로부터 공급받는 경우와 비교·검토 과정을 거치지 않은 점(을 제33 내지 37호증의 기재 참조), ④ 금융감독원이 2016. 1. 29.경 원고 흥국생명보험에 대하여 원고 메르뱅과의 이 사건 와인거래 과정에서 와인 가격의 적정성을 검증하지 않았다는 이유로 조치 요구사항을 내린 점(을 제79호증) 등의 사정을 들면서, 계열회사들이 舊메르뱅 또는 원고 메르뱅으로부터 이 사건 와인을 구매하면서 ‘거래상대방의 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 과정을 거쳤다’고 볼만한 근거가 확인되지 않는다고 판단하였다. 이에 대하여 원고들은, 원고 메르뱅이 판매하던 와인들을 공급하는 다른 업체가 없어 이를 원고 메르뱅으로부터 구입했을 뿐이고, 이 사건 와인의 가격이 특별히 비싸다거나 품질이 낮은 것도 아니며, 계열회사들은 거래처 판촉 또는 홍보용, 또는 임직원 복지용으로 소량을 구매하였을 뿐이어서 합리적인 고려나 비교 과정이 없었다고 보아서는 안된다고 주장한다. 그러나 앞서 피고가 든 사정들, 특히 경영기획실의 지시 아래 이 사건 와인거래가 시작된 경위와 원고 회사들이 원고 메르뱅으로부터 전적으로 이 사건 와인을 구매한 점, 달리 원고 회사들(원고 메르뱅 제외)이 와인의 품질이나 가격, 거래조건들을 다른 사업자의 와인과 비교, 검토했다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등을 고려할 때 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. (3) 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었는지 여부 (가) 원고들의 주장 원고들은, 이 사건 와인거래를 통하여 원고 티시스에게 경제력 집중이 발생할 가능성이 없고, 귀속되는 이익의 규모도 극히 미미하여 ‘특수관계인에게 부당한 이익이 귀속’된 경우에 해당하지 않는다고 주장한다. (나) 판단 그러나 앞서 든 증거들 및 앞서 인정한 사실들을 바탕으로 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 이 사건 와인거래는 경영기획실의 지시 아래 원고 회사들이 모두 참여하여 이루어졌고, 이는 원고 메르뱅의 안정적인 거래처 확보를 통해 영업이익을 증대시키기 위한 것으로 보이는 점, 원고 메르뱅을 제외한 원고 회사들은 와인의 품질이나 가격, 거래 조건 등에 관한 합리적인 고려나 검토 없이 이 사건 와인거래를 한 점, 이 사건 와인거래의 규모가 원고 메르뱅의 매출 규모에 비추어 상당하여, 이를 극히 미미한 정도에 불과하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. ① 舊메르뱅 및 원고 메르뱅은 아래 〈표 38〉 기재와 같이 이 사건 와인거래를 통해 총 7억 4,900만 원의 추가적인 영업이익을 달성한 것으로 보인다. 이는 원고 메르뱅의 소매거래를 통한 총 영업이익의 약 68%에 해당한다. 〈표 38〉 이 사건 와인거래 기간 동안 내부거래의 영업이익 기여분?(단위: 백만 원)연도법 위반 기간 내부거래 매출액(소매)해당 연도 매출액(소매)해당연도 내부거래비중 (소매)(a)해당연도 영업이익(소매)(b)내부거래기여 영업이익액 (a×b)20141,1681,71768.0%37225320151,6822,13678.7%34627220161,7532,93659.7%375224합계4,6036,78967.8%1,093749 ② 이 사건 와인거래 당시 원고 20의 배우자 소외 3 및 딸 소외 4 등 특수관계인들이 舊메르뱅 및 원고 메르뱅의 지분 100%를 보유하고 있었던 점을 고려할 때, 舊메르뱅 및 원고 메르뱅의 경영성과는 그 자체로 특수관계인들의 이익과 손실에 직결되었을 것이다. ③ 원고 메르뱅은 이 사건 와인거래 기간 동안 특수관계인 소외 3, 소외 4에게 총 3억 2,000만 원의 현금배당을 실시하였고, 원고 메르뱅의 사내이사 또는 대표이사로 등재된 소외 3에게 3억 3,200만 원의 급여를 지급하였는데, 그 금액에는 이 사건 와인거래를 통해 확보한 영업이익도 포함되었을 것으로 봄이 타당하고, 이는 그 규모가 상당하며, 극히 미미한 정도라고 보기 어렵다. ④ 원고 메르뱅이 2008년 설립될 당시 舊메르뱅과 바인하임의 각 자본금 합계액이 1억 원이었으나 2017. 7. 21. 태광관광개발에 지분이 처분되는 과정에서 55억 원에 이르는 지분가치를 평가받았는데, 이는 舊메르뱅과 원고 메르뱅이 이 사건 와인거래를 통해 안정적인 거래처를 확보함으로써 추가적인 영업이익을 취하였기 때문이라 볼 여지가 있다. ⑤ 원고들은 이 사건 와인거래를 통하여 귀속되는 이익의 규모가 극히 미미하여 특수관계인에게 ‘경제력 집중’이 발생할 가능성이 있다고 인정되지 않는 이상, ‘특수관계인에게 부당한 이익이 귀속’된 경우에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 이 사건 김치거래에서 살펴본 바와 마찬가지로, 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호의 문언상 ‘경제력 집중이 발생할 가능성’이 필수적 요건으로 보기는 어렵다. 더구나 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 와인거래를 통하여 특수관계인들에게 귀속되는 이익의 규모가 미미하다고 할 수도 없다. 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. (4) 소결론 그렇다면, 원고 회사들은 이 사건 와인거래 과정에서 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래함으로써, 원고 메르뱅을 제외한 원고 회사들은 공정거래법 제23조의2 제1항 제4호를, 원고 메르뱅은 공정거래법 제23조의2 제3항을 각각 위반하였다고 판단된다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 행위객체인 원고 메르뱅의 위법성 인식 여부 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 와인거래는 경영기획실의 주도 아래 원고 메르뱅이 이 사건 와인을 계열회사들에게 배분하여 판매하는 등의 방법으로 이루어졌고 앞서 살핀 바와 같이 ‘상당한 규모의 거래’에 해당하는 점, 원고 메르뱅은 계열회사들을 상대로 판촉활동을 하지 않은 것으로 보이는 점, 원고 메르뱅으로서는 계열회사들과 사이에 이 사건 와인의 판매 조건 등을 교섭하고 이를 판매하였을 것이므로 그 거래의 실질을 파악하고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때 원고 메르뱅이 이 사건 와인거래가 합리적인 고려나 비교 과정 없이 상당한 규모로 이루어지는 것임을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 다) 원고 20이 이 사건 와인거래에 관여했는지 여부 원고 20에 관한 이 부분 행위의 요지는, 원고 20이 원고 회사들(원고 메르뱅 제외)로 하여금 이 사건 와인거래를 통하여 위와 같은 부당한 이익제공 행위를 하도록 관여하였다는 것이다[피고도 원고 20이 이 사건 김치거래를 지시하였다고 보지는 않고 있다(갑 제1호증, 의결서 112쪽 참조)]. 그런데 앞서 원고 20이 이 사건 김치거래에 관여했는지 여부에 관하여 살펴본 바와 같이, 원고 20이 기업집단 태광의 경영기획실을 통하여 주요 사항을 결정·지시한 것으로 보이기는 하나 그러한 사정만으로 원고 회사들 사이의 거래에 관하여 원고 20이 모두 관여하였다고 보기는 어려운 점, 기업집단 태광의 전체 계열회사들의 숫자나 매출의 규모 등에 비추어 볼 때 이 사건 와인거래를 통하여 이 사건 메르뱅의 영업구조를 개선하는 것이 기업집단 태광의 중요한 결정사항이었을 것이라 단정하기 어려운 점, 기업집단 태광에게 이 사건 와인거래를 해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 자료도 없는 점 등을 종합하여 볼 때 피고가 제출한 증거들만으로 원고 20이 이 사건 와인거래에 관하여도 이를 구체적으로 인식하고 승인하는 등으로 관여하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 시정명령 중 원고 20이 이 사건 와인거래에 관여했음을 전제로 한 부분은 위법하다고 할 것이다. 4) 이 사건 과징금납부명령 관련 주장에 관하여 가) 관련 법리 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 한편 과징금 고시는 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 공정거래위원회의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고 회사들에 대하여 한 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고 회사들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (1) 원고 회사들은 이 사건 김치거래 과정에서 원고 티시스에게 상당히 유리한 조건으로 이 사건 김치를 구매하거나, 합리적인 고려나 비교 없이 상당한 규모로 원고 메르뱅으로부터 이 사건 와인을 구매하였고, 이로써 원고 20 등 특수관계인들에게 부당한 이익을 귀속되게 하였다. (2) 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표2]에서는 ‘위반행위에 의하여 부당이득이 발생한 경우’ 원칙적으로 과징금을 부과하도록 규정하고 있고, 과징금 고시 Ⅲ. 2. 마, 바항에서도 ‘기업집단에 속하는 사업자 사이의 부당한 지원행위’나 ‘특수관계인에게 부당한 이익을 제공하는 행위’에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과하도록 규정하고 있다. 이 사건 김치 및 와인거래의 경우 기업집단 태광에 소속된 원고 회사들 사이에 이루어진 행위로서 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 결과를 초래하였는바, 위 규정들에 의하여 원칙적으로 과징금이 부과됨이 상당하고, 달리 과징금을 부과하지 않을 예외사유에 해당하는 사정을 발견할 수 없다. (3) 이 사건 김치 및 와인거래의 규모가 미미하다고 할 수 없고, 앞서 살펴본 바와 같이 특수관계인들이 지분 100%를 보유한 계열사를 지원하기 위하여 계열회사들이 전부 참여한 점, 장기간에 걸쳐 위반행위가 지속된 점, 이 사건 김치 및 와인거래 과정에서 사내근로복지기금 또는 복지단체까지 활용하여 그 수단도 상당히 위법한 점에 비추어 볼 때 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당한다고 봄이 타당하다. (4) 피고는 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표에 따라 과징금을 산정하는 과정에서, 이 사건 위반행위로 인한 위반액이 50억 원 미만이라고 보고, 위반행위정도를 ‘하(1점)’로 평가하였다. (5) 원고들에 대하여 조사에 대한 협력이나 자진 시정 등 과징금 고시에서 정하는 행위자 요소에 의한 2차 조정사유 등이 없어, 별도의 과징금 감경이 이루어지지 않았다. 라. 소결 따라서 이 사건 처분 중 원고 20을 제외한 나머지 원고들에 관한 부분은 적법하고, 원고 20에 대한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 결국 원고 20의 주장은 이유 있고, 나머지 원고들의 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고 20의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕

임금[퇴직금 산정과 관련하여 계속근로기간의 기산점이 언제인지가 문제된 사건]

2021다218083

선고

대법원

민사

판결

[1] 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우, 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 甲이 乙 의료원의 수습사원 채용시험에 합격하여 1개월간 원무과에서 수습사원으로 근무하면서 사무보조 등 업무를 수행한 후 乙 의료원으로부터 급여 명목으로 돈을 지급받았고, 수습기간 만료 이후 乙 의료원의 인사위원회 심의를 거쳐 임시직 근로자로 채용된 사안에서, 甲의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당하다고 한 사례

[1] 시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다. [2] 甲이 乙 의료원의 수습사원 채용시험에 합격하여 1개월간 원무과에서 수습사원으로 근무하면서 사무보조 등 업무를 수행한 후 乙 의료원으로부터 급여 명목으로 돈을 지급받았고, 수습기간 만료 이후 乙 의료원의 인사위원회 심의를 거쳐 임시직 근로자로 채용된 사안에서, 甲이 乙 의료원의 수습사원으로 근무한 기간은 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간에 해당하였던 것으로 보이므로, 甲이 수습기간 만료 후에도 계속 乙 의료원의 근로자로서 근무한 이상 甲의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 / [2] 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항

[1] 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결(공1995하, 2577)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이학준) 【피고, 피상고인】 제주특별자치도 서귀포의료원 (소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 김선우) 【원심판결】 제주지법 2021. 2. 2. 선고 2020나12622 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 원고가 피고의 수습사원으로 근무한 기간은 채용의 확정이라기보다 임시직 근로자 채용절차의 과정으로서 일종의 실무전형에 해당하는 것으로 보이는 점, 원고가 해당 수습기간에 지급받은 돈은 피고의 보수규정과는 다른 방식으로 산정되었고 그 지급일도 피고의 급여 지급일과 다른 점, 피고의 수습사원의 근무형태나 근로조건 등이 일반적인 근로자의 그것과는 차이가 있어 보이는 점 등을 종합할 때 원고의 수습기간의 근무와 이후 임시직 근로자로서의 근무 사이에 근로관계의 계속성이 인정된다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 원고의 입사일은 원고의 임시직 채용일인 2000. 1. 1.이라고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 피고의 수습사원 채용시험에 합격하여 1999. 12. 1.부터 1개월간 피고의 원무과에서 수습사원으로 근무하면서 사무보조 등 업무를 수행하였고 1999. 12. 30. 피고로부터 급여 명목으로 338,000원을 지급받았으며, 이후 피고의 인사위원회 심의를 거쳐 2000. 1. 1. 자로 피고의 임시직 근로자로 채용된 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고의 수습사원으로 근무한 기간은 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간에 해당하였던 것으로 보이므로, 원고가 수습기간 만료 후에도 계속 피고의 근로자로서 근무한 이상 원고의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당하다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 원고의 입사일을 수습사원 근무시작일인 1999. 12. 1.로 보아야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 퇴직금 산정 시의 계속근로기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

도로교통법위반(음주운전)등

2022재노2

자

서울북부지방법원

형사

결정

【피 고 인】 피고인 【재심청구인】 법무법인 현창 담당변호사 이정노 【재심대상판결】 서울북부지방법원 2021. 3. 4. 선고 2020노1962 판결 【주 문】 이 사건 재심청구를 기각한다. 【이 유】 1. 재심대상판결의 확정 기록에 의하면, 피고인은 2020. 11. 19. 서울북부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 1년을 선고받고(2020고단2126 판결) 항소하여 같은 법원 항소심에서 2021. 3. 4. 항소기각판결(2020노1962 판결, 재심대상판결)을 선고받아 2021. 3. 12. 그 판결이 확정되었다. 2. 청구인의 주장 및 판단 가. 청구인은 재심대상판결 중 도로교통법위반(음주운전)죄 부분에 관하여 헌법재판소법 제47조 제4항(위헌으로 결정된 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대한 재심청구)의 재심사유가 있다고 주장한다. 나. 살피건대, 항소기각 판결에 대한 재심을 청구하기 위한 재심사유는 형사소송법 제421조 제1항에 의하여 같은 법 제420조 제1, 2, 7호의 사유만으로 한정된다고 할 것인바, 청구인이 주장하는 사유는 위 각 호 중 어느 경우에도 해당하지 아니함이 주장자체로 명백하므로, 청구인이 주장하는 사유는 재심대상판결에 대한 적법한 재심사유가 되지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 재심청구는 이유 없으므로 형사소송법 제434조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이근영(재판장) 노진영 김지철

징계처분취소

2021두51256

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 징계시효에 관한 구 군인사법 제60조의3 제1항의 규정 취지 및 징계시효의 기산점(=징계사유가 발생한 때) [2] 육군 준사관이 민간법원에서 형사처벌이 확정된 경우, 육군규정 110 ‘장교인사관리규정’ 중 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고해야 하는지 여부(적극) 및 위 기간 내 보고하지 않은 경우, 징계시효가 기산되는 시점

[1] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1호, 제60조의3 제1항 / [2] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제47조의2, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27273호 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항(현행 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제25조 참조), 국군조직법 제10조 제2항

[1][2] 대법원 2021. 12. 16. 선고 2021두48083 판결(공2022상, 219), 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021두51263 판결 / [1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결(공2007하, 1309), 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결, 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019두40338 판결(공2019하, 2163)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호 외 2인) 【피고, 피상고인】 제1군단장 【원심판결】 서울고법 2021. 9. 9. 선고 2020누59392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 육군 준사관으로 2009. 7. 27. 의정부지방법원에서 군인 신분을 밝히지 아니한 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 받았다. 위 약식명령은 2009. 9. 17. 확정되었다. 나. 위 약식명령 확정 당시 육군참모총장이 제정한 육군규정 111 ‘준사관인사관리규정’에 따라 준사관에 관하여 준용되는 육군규정 110 ‘장교인사관리규정’ 중에는 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관(이하 ‘징계권자’라고 한다)에게 즉시 보고하여야 한다고 규정한 조항이 있었다(이하 ‘육군규정 보고조항’이라고 한다). 다. 육군참모총장은 육군규정과 별도로 2009년부터 2019년까지 매년 그 이듬해에 이루어질 부사관 진급심사의 공정성과 투명성을 높이기 위해 진급선발 절차와 평가방법 등을 정한 ‘부사관 진급지시’를 발령해 왔다. 그 지시사항 중에는 진급선발 대상자 중 민간검찰 및 법원에서 형사처벌을 받은 사실을 보고하지 않은 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당 부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 자진신고하여야 한다는 내용이 있다(이하 ‘육군지시 신고조항’이라고 한다). 라. 원고는 위 약식명령 확정사실을 징계권자 등에게 보고하지 않았다. 마. 피고는 2019. 12. 30. 원고에 대하여 육군규정 보고조항과 육군지시 신고조항을 모두 위반하였다는 징계사유로 견책의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 바. 원고는 이 사건 처분의 징계사유가 인정되지 않고 징계사유가 인정되더라도 이미 징계시효가 지났다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심은, 원고는 준사관으로서 육군지시 신고조항의 수범자가 아니므로 육군지시 신고조항 위반의 징계사유는 인정되지 않지만, 육군규정 보고조항 위반의 징계사유는 인정되고 원고가 징계권자에게 위 약식명령 확정사실을 보고할 때까지 징계시효가 기산되지 않으므로 징계시효도 지나지 않았다고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 3. 그러나 육군규정 보고조항 위반의 징계시효가 지나지 않았다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것)은 직무상의 의무 위반을 군인 징계사유의 하나로 정하면서(제56조 제1호), 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용 이외의 징계사유에 따른 징계시효를 징계사유가 발생한 날부터 2년으로 정하고 있다(제60조의3 제1항). 군인사법이 징계시효 제도를 둔 취지는 군인에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 군인 직무의 안정성을 보장하려는 데 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조). 징계시효는 원칙적으로 징계사유가 발생한 때부터 기산되는 것이지(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019두40338 판결 참조), 징계권자가 징계사유를 알게 되었을 때부터 기산된다고 볼 수 없다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결 참조). 나. 육군 준사관은 육군참모총장이 발령한 육군규정을 준수할 직무상 의무가 있으므로[구 군인사법 제19조 제2항, 제47조의2, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27273호 부칙 제2조에 따라 폐지되기 전의 것) 제23조 제1항, 국군조직법 제10조 제2항 참조], 민간법원에서 형사처벌이 확정된 준사관은 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고하여야 한다. 위 기간 내에 보고하지 아니하면 그 기간이 경과함으로써 곧바로 징계사유가 발생하고, 그때부터 징계시효가 기산된다고 보아야 한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021두48083 판결 참조). 다. 그런데도 원심은 육군규정 보고조항 위반의 징계시효가 원고가 징계권자에게 위 약식명령 확정사실을 보고한 때부터 기산될 수 있다고 보고, 원고의 징계시효 경과 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 징계시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

손해배상(기)

2021다275741

선고

대법원

민사

판결

[1] 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것이 가능한지 여부(적극) [2] 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있는지 여부(적극) [3] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지

[1] 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다. [2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다. [3] 민사소송법 제216조 제1항은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 예외로서 제2항에서 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.

[1] 민사소송법 제259조, 민법 제492조, 제493조 / [2] 민사소송법 제203조, 제267조 제2항, 민법 제492조, 제493조 / [3] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조

[1] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결(공2001상, 1234) / [2] 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결(공2021하, 1173) / [3] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결(공2005하, 1396), 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결(공2018하, 1902)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 성연 담당변호사 김은지 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 백진규 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2021. 8. 27. 선고 2020나62921 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 중복제소에 해당하거나 재소금지 원칙에 반하는지 여부(상고이유 제2점) 가. 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 등 참조). 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다. 한편 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등 참조). 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조). 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고는 원고를 상대로 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 청구소송(이하 ‘선행소송’이라 한다)을 제기하였다. 원고는 선행소송의 제1심(부산지방법원 2017가소505896)에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였으나, 선행소송의 제1심은 2017. 9. 5. 하자의 존재 여부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 원고의 상계 항변을 배척하고 피고 전부승소 판결을 선고하였다. 원고는 2018. 4. 5. 피고를 상대로 이 사건 공사의 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 별도로 제기한 후 선행소송 항소심(부산지방법원 2017나56896) 제2차 변론기일에서 위 상계 항변을 철회하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이미 선행소송에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였더라도 원고가 선행소송 계속 중 위 자동채권과 같은 채권에 기하여 이 사건 소를 별도로 제기하는 것 역시 허용된다. 또한 원고가 선행소송의 제1심에서 상계 항변에 관한 본안판단을 받은 다음 그 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이로 인하여 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 소구할 수 없게 되는 것도 아니다. 따라서 이 사건 소의 제기는 민사소송법 제259조가 금지하는 중복제소에 해당하거나 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하므로 이 사건 소를 각하하였어야 함에도 원심은 본안판단을 함으로써 직권조사사항인 소송요건의 흠결을 간과하고 심리를 계속하여 판결을 선고한 잘못이 있다는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 손해배상액 산정에 관한 채증법칙 위반 여부(상고이유 제1점) 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 건물에 하자가 존재하고 그 하자보수에 합계 83,154,169원(하자보수를 위한 가설공사비용 포함)이 소요된다고 인정한 다음, 변론에 나타난 제반 사정을 감안하여 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 하자보수에 갈음한 손해배상액을 위 하자보수비용의 80%인 66,523,335원으로 제한하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 확정판결의 증명력에 관한 법리오해, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상계 항변에 관한 기판력에 반하는지 여부(상고이유 제3점) 가. 민사소송법 제216조 제1항은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 예외로서 제2항에서 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 원고는 선행소송의 제1심에서 이 사건 공사에 관한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 기한 동시이행의 항변과 위 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였다가 그 항소심에서 위 상계 항변을 철회한 사실, 선행소송의 항소심은 피고의 공사대금 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였는데, 그 판결 이유에서 원고의 위 동시이행의 항변을 배척하였을 뿐 철회된 상계 항변에 관해서는 판단하지 않은 사실, 선행소송의 항소심판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있다. 다. 사정이 이러하다면 선행소송의 항소심판결은 원고의 상계 항변에 관하여 기판력을 가지지 않으므로, 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상청구를 일부 인용한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상계의 기판력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

택시운송사업면허취소처분취소청구

2019두55835

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제12조 제2항의 규정 취지 및 위 조항을 해석할 때 고려할 사항 [2] 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제12조 제2항의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’의 의미 및 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 운전한 택시운수종사자가 위 조항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 판단하는 방법 및 이때 고려할 구체적 사정 [3] 택시운송사업자가 소속 택시운수종사자가 아닌 사람 한 명에게 1대의 택시만을 제공하였더라도 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제18조 제1항 제2호에 따른 제재처분의 처분사유에 해당하는지 여부(적극)

[1] 택시운송사업의 발전에 관한 법률(이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제12조 제2항은 택시운송사업자로부터 택시운수종사자를 보호함은 물론 여객자동차 운수사업법상의 명의이용행위에까지 이르지 않더라도 택시업계의 구조적 요인에 기인하는 위험으로부터 택시를 이용하는 일반 공중의 이익을 저해할 수 있는 일반택시운송사업의 운영 행태를 금지하고자 하는 취지에서 마련되었다. 택시운수종사자의 근로시간과 임금은 단순히 택시운송사업자나 택시운수종사자의 사적 이익에만 관련되는 것이 아니라, 사회 공공의 안전이나 택시를 이용하는 일반 공중의 이익과 직결되는 문제이다. 만일 택시운수종사자가 장시간 저임금 노동에 시달린다면 과로 상태에서 안전운전이 보장될 수 없음은 물론이고, 운송수입을 늘리려는 의도에서 과속·난폭운전, 단거리 탑승거부, 합승 등의 위반행위가 늘어나 택시운송질서가 무너질 수 있기 때문이다. 따라서 택시발전법 제12조 제2항을 해석할 때에는 택시운수종사자의 의사나 이익뿐만 아니라 일반 공중의 이익까지 고려하여야 한다. [2] 택시운송사업의 발전에 관한 법률(이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제12조 제2항의 문언에다가 택시를 이용하는 일반 공중의 이익까지 보호하려는 택시발전법 제12조 제2항 등 관련 규정들의 입법 취지 등을 종합하면, 택시발전법 제12조 제2항의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)’이란 ‘택시운송사업자와 사이의 근로계약 체결 여부와 무관하게 그로부터 택시 영업에 관한 사항을 일괄 위임받아 택시를 운행하면서 그에게 일정 기간 단위로 택시 영업에 상응하는 일정 금액을 지급·납입하는 사람’으로 해석할 수 있다. 그리고 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 운전한 택시운수종사자가 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 여부는 택시 운행에 따른 이익·손실 위험이 누구에게 귀속되었는지, 택시운송사업자가 택시의 안전운행에 필요한 지휘·감독을 실질적으로 수행하였는지 등과 같은 택시의 실질적인 운행·관리 실태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이를 구체적으로 살펴보면, 택시운송사업자가 차고지에서의 차량 배차 등을 통하여 택시운수종사자의 운전 시간·강도를 전반적으로 관리·감독하였는지, 택시운송사업자가 택시운행기록장치 등을 통해 택시운수종사자의 과속·난폭운전 등 안전운행수칙 위반행위가 있었는지를 정기적으로 확인하여 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 바에 따라 필요한 징계조치 등을 하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자로 하여금 여객자동차 운수사업법(이하 ‘여객자동차법’이라 한다) 제25조 제1항에 따른 운수종사자 교육을 받는 데에 필요한 조치를 하고 그에 따라 택시운수종사자가 제때 교육을 이수하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자와 계약을 체결하기에 앞서 그가 여객자동차법 제24조 제1항 각호에 따른 운전업무 종사자격을 갖추면서 제24조 제3항 각호에 따른 결격사유는 없는지를 실질적으로 확인하는 절차를 거쳤는지, 택시운송사업자가 여객자동차법 제22조 제1항 제1호, 제2호에 따른 운수종사자 명단·현황을 제때 통보하였는지 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. [3] 택시운송사업의 발전에 관한 법률(이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제12조 제2항, 제18조 제1항 제2호, 택시운송사업의 발전에 관한 법률 시행령 제21조 [별표 2] 2. 개별기준 (나)목의 규정 문언과 체계를 종합하면, 택시운송사업자가 소속 택시운수종사자가 아닌 사람 한 명에게 1대의 택시만을 제공하였더라도 이는 택시발전법 제12조 제2항을 위반한 것으로서 택시발전법 제18조 제1항 제2호에 따른 제재처분의 처분사유에 해당한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 경우에 행정청이 해당 운송사업자의 택시운송사업면허 전부를 취소하는 처분을 하였다면 행정청이 비례의 원칙을 위반하여 그 재량의 한계를 일탈·남용하였는지를 살펴 그 처분의 정당성 여부를 판단하면 될 것이다.

[1] 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제12조 제2항 / [2] 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제2조 제4호, 제12조 제2항, 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항 제1호, 제2호, 제24조 제1항, 제3항, 제25조 제1항 / [3] 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제12조 제2항, 제18조 제1항 제2호, 택시운송사업의 발전에 관한 법률 시행령 제21조 [별표 2] 제2호 (나)목

【원고, 피상고인】 청주택시운송 주식회사 (소송대리인 법무법인 오라클 담당변호사 김수교 외 2인) 【피고, 상고인】 청주시장 【원심판결】 대전고법 2019. 10. 2. 선고 (청주)2019누1211 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 피고는 2018. 6. 5. 원고에 대하여 “일반택시운송사업자인 원고가 소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 자를 포함)인 소외인 등 138명(이 사건 소송 과정에서 138명이 137명으로 확인되었고, 이하 ‘이 사건 운전자들’이라 한다)에게 택시를 제공하여 「택시운송사업의 발전에 관한 법률」(이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제12조 제2항을 위반하였다.”라는 이유로 택시발전법 제18조 제1항 제2호, 택시발전법 시행령 제21조 [별표 2] 제2호 (나)목에 따라 택시운송사업 면허취소 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 운전자들이 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 원고의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 여부이다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 운전자들이 원고 소속 택시운수종사자가 아닌 사람으로 단정하기 어렵고, 오히려 이 사건 운전자들 중 대부분이 원고 소속 택시운수종사자에 해당한다고 보이므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 않아 위법하다고 판단하였다. 가. 원고가 직접 이 사건 운전자들을 모집하여 근로계약을 체결하고, 이 사건 운전자들로부터 운전경력증명서, 운전적성정밀검사 판정표 등을 제출받고 취업규칙과 단체협약을 준수하겠다는 내용 등이 기재된 서약서를 작성 받았다. 나. 원고는 이 사건 운전자들의 선호에 따라 일급제(日給制) 방식으로 근로계약을 체결한 것으로 보이는데, 일급제·월급제 운전자를 구별하지 않고 동일한 프로그램을 통해 차량을 배차하고 매출을 관리하였으며, 모든 차량에 디지털운행기록장치를 장착하여 모든 운전자의 운행 내역 및 시간 등도 확인하였다. 다. 원고는 노동조합과의 협의에 따라 일급제 운전자의 기준운송수입금을 정하였고, 이 사건 운전자들로부터 직접 기준운송수입금을 납입받았으며, 그 외 임차료 등을 지급받은 적은 없다. 라. 원고는 2016. 9.경부터 2017. 9.경까지 총 6차례에 걸쳐 운수종사자들을 대상으로 교육을 실시하였는데, 이 사건 운전자들 중 24명도 이에 참석하였다. 마. 이 사건 운전자들 중 적어도 53명은 4대 보험에 가입하였고, 원고는 이 사건 운전자들 중 1년 이상 근무한 6명에게 퇴직금을 산정하여 지급하기도 하였다. 바. 원고가 차량의 유지·관리에 필요한 수리비 등을 부담한 것으로 보인다. 사. 일급제 근로자들도 원고의 노동조합에 가입할 수 있다. 3. 대법원의 판단 가. 택시발전법 관련 규정의 내용 택시발전법에 의하면, ‘택시운수종사자’란 「여객자동차 운수사업법」(이하 ‘여객자동차법’이라 한다) 제24조에 따른 운전업무 종사자격을 갖추고 택시운송사업의 운전업무에 종사하는 사람을 말하고(제2조 제4호), 택시운송사업자는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)에게 택시를 제공하여서는 아니 된다(제12조 제2항). 이를 위반할 경우 택시운송사업자의 택시운송사업면허를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부를 정지하도록 명하거나 감차 등이 따르는 사업계획의 변경을 명할 수 있으며(제18조 제1항 제2호), 이에 따른 처분의 기준 및 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제18조 제2항). 그 위임에 따른 택시발전법 시행령 제21조 [별표 2] ‘택시운송사업면허 취소 등의 처분기준’의 2. 개별기준 (나)목은 택시발전법 제12조 제2항을 위반하여 제18조 제1항 제2호에 해당하는 경우 1회 위반 시 특별한 가중·감경 사유가 없는 한 원칙적으로 ‘사업면허취소’ 처분을 하도록 규정하고 있다. 또한 택시발전법은 제12조에서 제2항과는 별도로 택시운송사업자에게 택시의 구입 및 운행에 드는 비용인 택시 구입비, 유류비 등을 택시운수종사자에게 부담시키지 않도록 하고(제1항), 택시운수종사자가 안전하고 편리한 서비스를 제공할 수 있도록 택시운수종사자의 장시간 근로 방지를 위하여 노력할 것을 규정하고 있다(제3항). 나. 택시발전법 제12조 제2항의 입법 경위 등 1) 구 자동차운수사업법은 1961. 12. 30. 법률 제916호로 제정될 당시 제26조에서 “자동차운송사업자는 여하한 방법을 불문하고 그 명의로써 자동차운송사업을 타인에게 경영하게 하지 못한다.”라고 규정하여 운송사업 면허 명의이용을 금지하였고, 이러한 취지는 구 자동차운수사업법이 여객자동차법으로 법률명이 변경된 이후에도 유지되고 있다(제12조 제1항 참조). 2) 행정실무에서는 일반택시운송사업자 아닌 사람이 운송사업자의 명의를 이용하여 독립적으로 운송사업을 경영한 것에 이르지는 않더라도 명의자에게 일정 금액을 지급하고 그로부터 택시를 제공받아 이를 운행·영업하는 업무 행태에 대해서도 여객자동차법상 명의이용행위 금지 규정에 위반하는 것으로 보고 제재처분을 하였다. 그러나 이에 대하여 대법원이 2010. 4. 29. 선고 2009두24146 판결에서 여객자동차법상 명의이용행위에 해당하기 위해서는 운송사업자 아닌 사람이 운송사업자를 배제한 채 독립적으로 여객자동차 운송사업을 경영하였음이 인정되어야 한다는 이유로 해당 제재처분을 위법하다고 판단하자, 2011. 12. 30. 국토해양부령 제425호로 개정된 여객자동차법 시행규칙 제44조 제2항 [별표 4] 제1호 (가)목의 14)에서 여객자동차법으로부터 위임받아 정하는 ‘운송사업자의 준수사항’의 하나로 “일반택시운송사업자는 소속 운수종사자가 아닌 자(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 운수종사자가 아닌 자를 포함한다)에게 관계 법령상 허용되는 경우를 제외하고는 운송사업용 자동차를 제공하여서는 아니 된다.”라는 규정을 신설하였고, 같은 날 대통령령 제23473호로 개정된 여객자동차법 시행령 제43조 제1항 [별표 3] 제2호 (가)목 14의2에 이에 관한 처분기준을 마련하였다. 이후 2014. 1. 28. 법률 제12378호로 택시발전법이 제정되면서 위 시행규칙 제44조 제2항 [별표 4] 제1호 (가)목의 14)와 동일한 내용이 택시발전법 제12조 제2항에 규정되었다. 3) 이처럼 택시발전법 제12조 제2항은 택시운송사업자로부터 택시운수종사자를 보호함은 물론 여객자동차법상의 명의이용행위에까지 이르지 않더라도 택시업계의 구조적 요인에 기인하는 위험으로부터 택시를 이용하는 일반 공중의 이익을 저해할 수 있는 일반택시운송사업의 운영 행태를 금지하고자 하는 취지에서 마련되었다. 택시운수종사자의 근로시간과 임금은 단순히 택시운송사업자나 택시운수종사자의 사적 이익에만 관련되는 것이 아니라, 사회 공공의 안전이나 택시를 이용하는 일반 공중의 이익과 직결되는 문제이다. 만일 택시운수종사자가 장시간 저임금 노동에 시달린다면 과로 상태에서 안전운전이 보장될 수 없음은 물론이고, 운송수입을 늘리려는 의도에서 과속·난폭운전, 단거리 탑승거부, 합승 등의 위반행위가 늘어나 택시운송질서가 무너질 수 있기 때문이다. 따라서 택시발전법 제12조 제2항을 해석할 때에는 택시운수종사자의 의사나 이익뿐만 아니라 일반 공중의 이익까지 고려하여야 한다. 다. 택시발전법 제12조 제2항의 해석 기준 1) 택시발전법 제12조 제2항의 문언에다가 택시를 이용하는 일반 공중의 이익까지 보호하려는 택시발전법 제12조 제2항 등 관련 규정들의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 택시발전법 제12조 제2항의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)’이란 ‘택시운송사업자와 사이의 근로계약 체결 여부와 무관하게 그로부터 택시 영업에 관한 사항을 일괄 위임받아 택시를 운행하면서 그에게 일정 기간 단위로 택시 영업에 상응하는 일정 금액을 지급·납입하는 사람’으로 해석할 수 있다. 그리고 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 운전한 택시운수종사자가 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 여부는 택시 운행에 따른 이익·손실 위험이 누구에게 귀속되었는지, 택시운송사업자가 택시의 안전운행에 필요한 지휘·감독을 실질적으로 수행하였는지 등과 같은 택시의 실질적인 운행·관리 실태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이를 구체적으로 살펴보면, 택시운송사업자가 차고지에서의 차량 배차 등을 통하여 택시운수종사자의 운전 시간·강도를 전반적으로 관리·감독하였는지, 택시운송사업자가 택시운행기록장치 등을 통해 택시운수종사자의 과속·난폭운전 등 안전운행수칙 위반행위가 있었는지를 정기적으로 확인하여 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 바에 따라 필요한 징계조치 등을 하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자로 하여금 여객자동차법 제25조 제1항에 따른 운수종사자 교육을 받는 데에 필요한 조치를 하고 그에 따라 택시운수종사자가 제때 교육을 이수하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자와 계약을 체결하기에 앞서 그가 여객자동차법 제24조 제1항 각호에 따른 운전업무 종사자격을 갖추면서 제24조 제3항 각호에 따른 결격사유는 없는지를 실질적으로 확인하는 절차를 거쳤는지, 택시운송사업자가 여객자동차법 제22조 제1항 제1호, 제2호에 따른 운수종사자 명단·현황을 제때 통보하였는지 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 2) 한편 택시발전법 제12조 제2항, 제18조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제21조 [별표 2] 2. 개별기준 (나)목의 규정 문언과 체계를 종합하면, 택시운송사업자가 소속 택시운수종사자가 아닌 사람 한 명에게 1대의 택시만을 제공하였더라도 이는 택시발전법 제12조 제2항을 위반한 것으로서 택시발전법 제18조 제1항 제2호에 따른 제재처분의 처분사유에 해당한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 경우에 행정청이 해당 운송사업자의 택시운송사업면허 전부를 취소하는 처분을 하였다면 행정청이 비례의 원칙을 위반하여 그 재량의 한계를 일탈·남용하였는지를 살펴 그 처분의 정당성 여부를 판단하면 될 것이다. 라. 이 사건에 관한 판단 1) 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 적어도 이 사건 운전자들 중 일부는 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)’에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. ① 이 사건 운전자들 137명은 2016. 8. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 중 택시발전법 제12조 제2항 위반 여지가 상당하다고 본 원고 보유 택시 중 83대의 택시운수종사자 155명에서 피고가 특정한 사람들로, 같은 기간 원고 보유 택시를 운전하는 전체 택시운수종사자 인원수 대비 상당한 비율을 차지한다. ② 이 사건 운전자들 137명 중에서 근로계약서 작성이 확인되는 사람은 15명에 불과하고, 4대 보험에 가입 신고되어 있는 사람은 53명에 불과하다. 또한 이 사건 소송 과정에서 원고가 추가로 제출한 근로계약서를 모두 포함하더라도 이 사건 운전자들 중 67명의 근로계약서 작성은 여전히 확인되지 않는다. 이처럼 이 사건 운전자들 중 상당수는 근로계약서 작성, 4대 보험 가입 등과 같은 원고 소속으로 볼 수 있는 최소한의 형식적 징표조차 갖추지 못하였다. ③ 원고는 이 사건 운전자들 중 근로계약서를 작성한 사람에 대해서도 근로계약서에 기재된 대로 매월 기본급 등의 고정급여를 지급하지 않은 것으로 보이므로, 해당 근로계약서가 형식적으로 작성되었을 가능성을 배제하기 어렵다. ④ 원고는 교통법규 준수, 안전운행, 회사에 대한 보고의무, 취업규칙 및 단체협약 준수 등을 내용으로 하는 서약서를 부동문자로 마련하여 이를 원고와 사이에 새로이 근로계약을 체결하는 택시운수종사자로 하여금 서명하도록 안내하고 있는 것으로 보인다. 그런데 이 사건 운전자들 중 소수가 작성한 서약서만이 확인될 뿐 대다수가 이를 작성한 사실은 확인되지 않는다. 심지어 원심은 이 사건 운전자들 중 일부가 위와 같은 내용의 서약서를 작성하였다는 사정에만 착안하여, 이 사건 운전자들이 위 서약서 내용대로 각종 준수의무를 제대로 이행하고 있는지 등을 원고가 확인하였는지, 이 사건 운전자들 중에서 과속·난폭운전 등 각종 준수의무 위반 사실이 확인된 경우 원고가 그에게 상응하는 징계조치에까지 이르렀는지 등에 관해서는 심리를 다하지 않았다. ⑤ 원고는 2016. 9. 22.부터 2017. 9. 28.까지 총 6회에 걸쳐 원고 소속 운수종사자들을 상대로 교통사고 예방, 승차거부 근절, 성희롱 예방 등을 내용으로 하는 교육을 실시하였는데, 원심의 사실인정에 의하더라도 이 사건 운전자들 중 교육에 참석한 사람은 24명에 불과하다. 나머지 사람들이 교육에 참석하지 않은 이유는 무엇인지, 원고가 그들의 교육 참석을 독려하기 위하여 어떤 필요한 조치를 하였는지에 관해서도 심리가 이루어지지 않았다. ⑥ 이 사건 운전자들 중에서 일급 근로계약서, 근로계약서, 서약서를 모두 작성하지 않고, 4대 보험에 가입되어 있지 않으며, 위 기간 원고가 주관하는 교육에 한 번도 참석하지 않은 택시운수종사자의 수가 47명 정도에 이르는 것으로 보인다. 적어도 원심으로서는 원고가 위 47명에게 택시의 안전운행에 필요한 지휘·감독권을 실질적으로 행사하였는지에 대해서 심리하였어야 한다. ⑦ 이 사건 운전자들은 1일마다 원고에게 운송수입금 중 원고와 사이에 약정된 금원만을 지급하고 나머지 부분은 자신의 개인수입으로 귀속시키는 일급제 방식에 따라 원고로부터 제공받은 택시를 운행한 것으로 보인다. 일급제 방식에 따른 택시운수종사자로서는 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 이를 며칠간만 운전업무에 사용할 수도 있고, 이러한 사정으로 택시운송사업자가 택시를 제공함에 앞서 관계 법령이 요구하는 심사 등을 생략하는 경우도 어렵지 않을 것으로 보인다. 따라서 일급제 방식의 경우 그 운행에 따른 이익·손실 위험이 누구에게 귀속되었는지, 지휘·감독권이 적절히 행사되었는지 등에 대하여는 월급제 방식의 경우보다 신중하게 판단되어야 할 것인데, 과연 원심이 이러한 기준에서 위와 같은 사정들을 적절히 판단하였는지 의문이다. ⑧ 특히 원고 대표이사 스스로도 청문과정에서 ‘택시운수종사자들의 개인적 사정에 따라 택시운수종사자들에 대한 입사보고 등을 하지 않았다.’는 취지를 밝히고 있는데, 이러한 ‘입사보고’는 여객자동차법 제22조 제1항 제1호에서 정한 채용·퇴직 명단 통보를 의미하는 것으로 보인다. 위 명단 통보는 택시운송사업자가 택시운수종사자들에 대한 지휘·감독권 행사를 위한 전제 요건에 해당한다고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 원고가 이 사건 운전자들 중 채용 명단 통보를 하지 않은 사람이 존재하는지, 그 규모가 어느 정도인지, 명단 통보를 하지 않은 경우 어떠한 기준에서 자신이 보유하고 있는 택시를 제공하였는지 등에 대해서도 밝혔어야 한다. ⑨ 한편 원고가 이 사건 운전자들에게 제공한 택시의 수리비, 유류비 등을 원고가 부담하였다는 사정 및 택시에 운행기록장치를 장착하였다는 사정은 관계 법령에서 정한 사항을 일부 준수한 것일 뿐이므로, 그것만으로 원고가 해당 택시 운행에 따른 이익·손실 위험을 전적으로 부담하였다거나 실질적으로 충분한 지휘·감독을 하였다고 단정하기는 어렵다. 2) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 운전자들이 원고 소속 택시운수종사자에 해당한다고 인정하였다. 이러한 원심판단에는 택시발전법 제12조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

항고기각결정에대한재항고

2022어3

자

대법원

형사

결정

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따른 가정보호처분 결정에 대한 항고에 형사소송법 제407조가 준용되는지 여부(소극)

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력처벌법’이라 한다)은 제2장에 제4조부터 제54조까지의 규정을 두고 가정보호사건에 관하여 정하고 있는데, 제18조의2는 “이 장에서 따로 정하지 아니한 사항에 대하여는 가정보호사건의 성질에 위배되지 아니하는 범위에서 형사소송법을 준용한다.”라고 규정하고 있다. 가정폭력처벌법 제2장의 규정에 따르면, 판사는 가정보호사건을 심리한 결과 보호처분이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 보호처분을 할 수 있고(제40조 제1항), 이와 같은 보호처분 결정에 영향을 미칠 법령 위반이 있거나 중대한 사실 오인이 있는 경우 또는 그 결정이 현저히 부당한 경우에는 검사, 가정폭력행위자 등이 가정법원 본원 합의부에 항고할 수 있는데(제49조 제1항), 항고는 그 결정을 고지받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다(제49조 제3항). 항고는 항고장을 원심법원에 제출하는 방법으로 하고(제50조 제1항), 항고장을 받은 법원은 3일 이내에 의견서를 첨부하여 기록을 항고법원에 보내야 하며(제50조 제2항), 항고법원은 항고의 절차가 법률에 위반되거나 항고가 이유 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다(제51조 제1항). 위와 같은 가정폭력처벌법 제2장의 규정 체계와 내용을 살펴보면, 가정폭력처벌법은 가정보호처분 결정에 대한 항고장이 제출된 경우 항고장을 받은 법원은 그 항고의 절차가 법률에 위반되는지 가릴 필요 없이 3일 이내에 의견서를 첨부하여 기록을 항고법원에 보내도록 정하고 있고, 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권 소멸 후인 경우와 같이 항고의 절차가 법률에 위반되는 경우에는 항고법원이 항고기각 결정을 하도록 정하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 가정폭력처벌법이 가정보호처분 결정에 대한 항고에 관하여 따로 정하고 있는 이상, 가정보호처분 결정에 대한 항고에는 형사소송법 제407조의 원심법원의 항고기각 결정에 관한 규정이 준용될 여지가 없다.

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제18조의2, 제40조 제1항, 제49조 제1항, 제3항, 제50조, 제51조 제1항, 형사소송법 제405조, 제407조

【행 위 자】 행위자 【재항고인】 행위자 【원심결정】 울산가법 2021. 12. 20. 자 2021서1 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심의 2020. 12. 28. 자 항고기각 결정을 취소한다. 행위자의 2020. 12. 24. 자 항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라 한다)은 제2장에 제4조부터 제54조까지의 규정을 두고 가정보호사건에 관하여 정하고 있는데, 제18조의2는 “이 장에서 따로 정하지 아니한 사항에 대하여는 가정보호사건의 성질에 위배되지 아니하는 범위에서 형사소송법을 준용한다.”라고 규정하고 있다. 가정폭력처벌법 제2장의 규정에 따르면, 판사는 가정보호사건을 심리한 결과 보호처분이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 보호처분을 할 수 있고(제40조 제1항), 이와 같은 보호처분 결정에 영향을 미칠 법령 위반이 있거나 중대한 사실 오인이 있는 경우 또는 그 결정이 현저히 부당한 경우에는 검사, 가정폭력행위자 등이 가정법원 본원 합의부에 항고할 수 있는데(제49조 제1항), 항고는 그 결정을 고지받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다(제49조 제3항). 항고는 항고장을 원심법원에 제출하는 방법으로 하고(제50조 제1항), 항고장을 받은 법원은 3일 이내에 의견서를 첨부하여 기록을 항고법원에 보내야 하며(제50조 제2항), 항고법원은 항고의 절차가 법률에 위반되거나 항고가 이유 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다(제51조 제1항). 위와 같은 가정폭력처벌법 제2장의 규정 체계와 내용을 살펴보면, 가정폭력처벌법은 가정보호처분 결정에 대한 항고장이 제출된 경우 항고장을 받은 법원은 그 항고의 절차가 법률에 위반되는지 가릴 필요 없이 3일 이내에 의견서를 첨부하여 기록을 항고법원에 보내도록 정하고 있고, 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권 소멸 후인 경우와 같이 항고의 절차가 법률에 위반되는 경우에는 항고법원이 항고기각 결정을 하도록 정하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 가정폭력처벌법이 가정보호처분 결정에 대한 항고에 관하여 따로 정하고 있는 이상, 가정보호처분 결정에 대한 항고에는 형사소송법 제407조의 원심법원의 항고기각 결정에 관한 규정이 준용될 여지가 없다. 2. 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 제1심은 제1차 심리기일(2020. 12. 10. 15:20)에 행위자와 피해자의 진술을 청취한 다음 심리를 종결하고 행위자에게 가정폭력치료강의 40시간의 수강을 명하는 결정(이하 ‘이 사건 보호처분 결정’이라 한다)을 고지하면서, 항고기간, 항고장 제출법원 및 항고법원을 고지하였다. 행위자는 2020. 12. 24. 제1심법원에 이 사건 보호처분 결정에 대한 항고장을 제출하였다(이하 ‘1차 항고’라 한다). 제1심은 2020. 12. 28. ‘행위자의 항고장은 항고기간이 지난 후에 제출되었음이 명백하다.’는 이유로 가정폭력처벌법 제18조의2, 형사소송법 제407조를 적용하여 결정으로 행위자의 1차 항고를 기각하였다. 행위자는 2021. 1. 4. 제1심법원의 1차 항고기각 결정을 송달받고, 2021. 1. 19. 이에 대하여 항고하였고(이하 ‘2차 항고’라 한다), 원심은 2021. 12. 20. ‘행위자의 2차 항고는 즉시항고기간이 지난 후 제기된 것이어서 부적법하다.’는 이유로 2차 항고를 기각하였다. 행위자는 2021. 12. 24. 원심결정을 송달받고, 2021. 12. 28. 이에 대하여 재항고하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 제1심이 1차 항고장을 제출받고도 의견서를 첨부하여 기록을 원심법원에 보내지 않고 2020. 12. 28. 직접 결정으로 1차 항고를 기각한 것은 가정폭력처벌법 제50조 제2항, 제51조 제1항을 위반한 것이다. 행위자의 2차 항고로 기록을 송부받은 원심은 제1심의 위법한 항고기각 결정을 취소하고 스스로 1차 항고의 적법 여부를 판단하였어야 함에도, 제1심의 2020. 12. 28. 자 1차 항고기각 결정이 적법하다는 것을 전제로 2차 항고가 즉시항고기간이 지난 다음 제기되어 부적법하다고 보아 2차 항고를 기각하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 가정폭력처벌법 제51조 제1항을 위반한 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 제1심의 1차 항고기각 결정은 심급관할을 위반하여 위법하므로 이를 취소하고, 행위자의 1차 항고는 항고기간이 지난 다음 제기된 것이어서 부적법하므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상(자)

2020나2039267

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (원고 1은 피성년후견인이므로 법정대리인 성년후견인 원고 2 소송대리인 법무법인(유한) 금성 담당변호사 오동운 외 1인) 【피고, 피항소인】 제주특별자치도 (소송대리인 변호사 최순용) 【제1심판결】 서울서부지방법원 2020. 10. 21. 선고 2020가합34394 판결 【변론종결】 2022. 1. 14. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 악사손해보험 주식회사와 공동하여 원고 1에게 235,242,142원, 원고 2, 원고 3에게 각 10,000,000원과 위 각 돈에 대하여 2017. 3. 29.부터 2022. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 60%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 악사손해보험 주식회사와 공동하여 원고 1에게 1,823,033,479원, 원고 2, 원고 3에게 각 30,000,000원과 위 각 돈에 대하여 2017. 3. 29.부터 2021. 6. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에서 청구취지를 확장하고, 국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상청구를 청구원인으로 추가하였다). 【이 유】 1. 인정 사실 가. 사고 장소의 현황 1) 2017. 3. 당시 서귀포시 (주소 생략) 앞에는 동서를 연결하는 편도 3차로의 ○○○로와 북쪽으로 연결된 △△△△로가 만나는 ‘┻’ 형태의 교차로(이하 ‘이 사건 교차로’라 한다)가 있었다. 2) 당시 이 사건 교차로의 ○○○로□□□ 방면(동쪽)에서 ◇◇◇ 방면(서쪽)으로는 3색(적색, 황색, 녹색) 신호등(이하 ‘이 사건 신호등’이라 한다)과 유턴 지시표지, ‘좌회전시, 보행신호시 / 소형 승용, 이륜에 한함’이라는 보조표지(이하 ‘이 사건 보조표지’라 한다)가 설치되어 있었고, ○○○로◇◇◇ 방면(서쪽)에서 □□□ 방면(동쪽)으로는 4색(적색, 황색, 좌회전 화살표, 녹색) 신호등(이하 ‘반대편 신호등’이라 한다)이 설치되어 있었으며, 그 교차로 양쪽 ○○○로에는 2개의 횡단보도와 보행자 신호등(이하 ‘보행자 신호등’이라 한다)이 설치되어 있었다. 3) 당시 위와 같이 이 사건 교차로에 설치되어 있던 신호등의 변경체계는 아래의 표와 같았다(신호 변경 사이에 황색이 점등되는 경우는 제외). 순번시간(초)이 사건 신호등반대편 신호등보행자 신호등△△△△로 신호등156녹색녹색적색보행자 신호등 녹색220적색좌회전 및 녹색적색?315적색적색적색차량 신호등 좌회전429적색적색녹색? 나. 사고 발생의 경위 1) 원고 1과 그의 친구인 소외 1, 소외 2는 2017. 3. 29. 함께 제주로 여행을 와 대여받은 원동기장치자전거(이하 ‘오토바이’라 한다)를 운전하여 17:52 무렵 ○○○로를 □□□ 방면에서 ◇◇◇ 방면으로 주행하고 있었는데, 이 사건 교차로에서 유턴을 하기 위해 유턴 전용 차로인 1차로에 원고 1과 소외 1, 소외 2 순서로 정차해 신호를 기다리게 되었다. 2) 이 사건 신호등이 녹색에서 적색으로 변경되자, 잠시 후 원고 1은 소외 1, 소외 2에게 "야, 바뀌었다. 가자."라는 취지의 말을 하면서 손으로 신호를 보낸 후 유턴하여 반대편 도로의 3차로로 진입하였고, 소외 1도 원고 1의 뒤를 이어 유턴하였다. 그러나 소외 2는 유턴을 시작하지 않고 계속 1차로에 정차해 있었다. 3) 그런데 당시 소외 3이 운전하던 (차량번호 생략) 트랙스 자동차(이하 ‘소외 자동차’라 한다)가 시속 약 71㎞의 속도로 ○○○로◇◇◇ 방면에서 □□□ 방면으로 이 사건 교차로에 진입하였고, 반대편 신호등의 직진 및 좌회전 신호에 따라 계속 직진하다가 때마침 유턴하여 3차로로 진입한 원고 1의 오토바이 뒷부분을 충격하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 4) 이 사건 사고로 인해 원고 1은 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입어 혼수상태에 빠졌고, 현재까지 의식을 회복하지 못하고 있다. 다. 소외 3에 대한 형사재판 경과 1) 소외 자동차의 운전자인 소외 3은 2018. 11. 16. 이 사건 사고를 일으켜 원고 1로 하여금 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입게 하였다는 교통사고처리특례법위반(치상)죄의 공소사실로 기소되었는데(제주지방법원 2018고단2507호), 2019. 8. 8. "전방주시의무를 제대로 이행하였다 하더라도 이 사건 사고를 예측하거나 회피할 수 있었다고 보기 어렵고, 주의의무를 위반한 과실이 있다고 인정할 증거가 없다."는 이유로 무죄를 선고받았다. 2) 이에 대하여 검사가 항소하였고(제주지방법원 2019노685호), 항소법원은 2020. 5. 21. "전방과 주변 교통상황을 제대로 살피고 안전운전을 해야 할 주의의무를 위반한 과실로 이 사건 사고가 발생하였다."는 이유로 소외 3에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 벌금 200만 원을 선고하였다. 그 판결은 그대로 확정되었다. 라. 당사자 등의 관계 1) 원고 2, 원고 3은 원고 1의 부모이고, 피고는 이 사건 교차로의 도로관리청이자 이 사건 보조표지를 설치·관리하는 지방자치단체이다. 2) 악사손해보험 주식회사(이하 ‘악사손해보험’이라 한다)는 소외 자동차에 대하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 7, 19, 26, 28, 29, 31, 32, 36, 38호증(가지번호는 따로 특정하지 않고, 이하에서도 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 교차로는 ‘┻’ 형태여서 원고 1이 진행하던 ○○○로□□□ 방면에서 ◇◇◇ 방면으로 가는 중에는 좌회전이 불가능하였고 이 사건 신호등에도 좌회전 신호가 없었으나, 피고 소속 공무원은 고의 또는 과실로 ‘좌회전시, 보행신호시’ 유턴이 가능하다는 취지의 이 사건 보조표지를 설치하였고, 원고 1은 이와 같이 잘못 설치된 이 사건 보조표지로 인해 착오를 일으켜 유턴을 하다가 이 사건 사고를 당하였다. 따라서 이 사건 교차로의 도로관리청이자 이 사건 보조표지의 설치·관리주체인 피고는 원고들에게 국가배상법 제5조 제1항 또는 제2조 제1항에 따라 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 이 사건 보조표지에 잘못된 내용이 표시되어 있다 하더라도, 이 사건 보조표지는 이 사건 신호등이 좌회전 신호이거나 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴을 허용하는 취지이고, 이 사건 신호등과 보행자 신호등이 모두 적색 신호일 때 유턴을 허용하는 취지는 아니며, 원고 1은 이 사건 신호등과 보행자 신호등이 모두 적색 신호일 때 유턴을 하다가 이 사건 사고를 당하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 보조표지에 설치·관리상의 하자가 있다거나 이 사건 보조표지의 설치·관리에 관한 잘못과 이 사건 사고 발생 사이에 인과관계가 있다고는 볼 수 없다. 나. 판단(국가배상법 제5조 제1항의 손해배상책임) 1) 공공의 영조물에 해당하는지 여부 국가배상법 제5조 제1항의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 또는 물적 설비를 의미하는데, 이 사건 보조표지는 지방자치단체이자 이 사건 교차로의 도로관리청인 피고가 도로교통법 제3조 등 관련 법령에 따라 설치하여 관리하는 교통안전시설로서 공공의 영조물에 해당한다. 2) 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 존재하는지 여부 가) 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물의 설치 또는 관리상의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다. 그리고 위와 같은 안전성의 구비 여부는 영조물의 설치자 또는 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 판단하여야 하고, 아울러 그 설치자 또는 관리자의 재정적·인적·물적 제약 등도 고려하여야 한다. 영조물이 그 설치 및 관리에 있어 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하고 그 기능상 어떤 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 단정할 수 없고, 그것을 이용하는 사람의 상식적이고 질서 있는 이용방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 충분하다. 나) 앞에서 이미 인정한 것처럼, 이 사건 보조표지는 유턴 지시표지의 주기능을 보충하는 것으로서 이 사건 신호등이 좌회전 신호이거나 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴이 가능하다는 취지의 내용이나, 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 교차로는 ‘┻’ 형태여서 원고 1이 진행하던 ○○○로□□□ 방면에서 ◇◇◇ 방면으로 가는 중에는 좌회전이 불가능하였고 이 사건 신호등에도 좌회전 신호가 없었다. 다) 따라서 이 사건 보조표지에는 이 사건 교차로의 도로구조와 맞지 않는 기능상의 결함이 존재하는데, 이와 같은 기능상의 결함은 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물의 설치 또는 관리상의 하자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 보조표지는 도로교통법 제3조 제1항에 의하여 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보할 목적으로 설치된 교통안전시설이므로, 이 사건 교차로의 구조 및 신호체계와 어긋남이 없이 설치되어야 하고, 도로이용자에게 착오나 혼동을 일으켜서는 안 된다. 따라서 이 사건 보조표지는 교통안전시설이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하였다. 피고 소속 공무원은 이 사건 보조표지를 설치·관리하면서 그 기능에 결함이 있다는 사정을 쉽게 알 수 있고, 이를 수정 또는 교체하는 데 재정적·인적·물적 제약도 거의 없다. 또한, 피고 소속 공무원은 이 사건 보조표지 설치 당시 이 사건 교차로에 도로가 추가로 건설되는 중이어서 곧 ‘╋’ 형태의 교차로로 변경될 상황에 미리 맞추어 이 사건 보조표지를 설치한 것으로 보이는데, 이 사건 보조표지의 수정 또는 교체에 소요되는 시간이나 비용 등을 고려하면 이러한 조치는 정당화될 수 없다. ② 운전자는 신호의 체계, 도로에 설치된 각종 표지, 도로의 상황 등 운전 중에 실시간으로 주어지는 각종 정보를 인지하고 짧은 시간 안에 순간적인 판단을 내려 자동차 등을 운전한다. 그런데 관련 연구결과에 의하면, 교통사고의 인적 원인 중 상당 부분은 교통상황에 대한 인식에 오류가 있거나 교통상황을 평가·처리·계획하는 과정에서 오류가 있는 경우이다. 따라서 도로의 상황에 맞지 않는 잘못된 신호체계나 안전표지 등은 운전자로 하여금 교통상황을 제대로 인식하지 못하게 만들어 순간적으로 잘못된 판단을 내리게 할 수 있고 이에 따라 교통사고 발생의 위험성도 증가한다. ③ 이 사건 교차로는 제주시와 서귀포시를 연결하는 편도 3차로의 지방도에 위치하여 교통량이 상당히 많은 것으로 보이고 이 사건 사고 발생 당시의 제한속도도 시속 70㎞이었으므로, 운전자가 이 사건 보조표지와 같은 잘못된 안전표지를 보고 순간적으로 착오를 일으켜 교통상황에 맞지 않는 운전을 할 경우 사고가 발생할 위험이나 사고로 인한 피해 정도가 상당히 크다고 할 것이고, 따라서 이 사건 보조표지의 기능상 결함으로 인한 위험성 또한 매우 크다. ④ 피고의 주장과 같이, 이 사건 보조표지는 이 사건 신호등이 좌회전 신호이거나 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴이 가능하다는 취지의 내용인데 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 교차로에는 □□□ 방면에서 ◇◇◇ 방면으로 가는 경우 좌회전할 도로가 설치되어 있지 않았고 이 사건 신호등에 좌회전 신호도 없었으므로, 도로이용자가 이 사건 보조표지에 따라 유턴을 할 경우 보행자 신호등이 녹색 신호일 때 유턴을 하여야 하고, 원고 1과 같이 이 사건 신호등과 보행자 신호등이 모두 적색 신호일 때 유턴을 하는 것은 이 사건 보조표지에서 허용한 유턴 방법이 아니라고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 피고와 같은 지방자치단체는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 이 사건 보조표지와 같은 교통안전시설을 기능상의 결함 없이 설치할 의무가 있는 점(도로교통법 제3조 제1항), 도로이용자로서는 지방자치단체가 설치한 교통안전시설에 잘못된 내용이 표시되어 있다고 쉽게 의심하기 어려운 점, 자동차 운전자의 연령이나 운전경험, 판단능력, 운동능력 등은 매우 다양할 수밖에 없으므로, 지방자치단체는 운전자의 오해 또는 착오를 불러일으키지 않도록 이 사건 보조표지와 같은 교통안전시설을 최대한 정확하고 인식하기 쉽게 설치하여야 하는 점 등을 고려하면, 이 사건 보조표지가 도로이용자의 상식적이고 질서 있는 이용방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추었다고는 볼 수 없다. ⑤ 이 사건 사고 이전에 이 사건 보조표지가 잘못 설치되었다는 민원이 제기되지 않았다거나 이 사건 보조표지로 인한 사고가 발생한 적 없다는 사정만으로는 피고에게 이 사건 보조표지의 설치·관리상의 하자로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없었다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 보조표지의 결함이 그 설치·관리자인 피고의 관리행위가 전혀 미칠 수 없는 상황 아래에 있었다고 보기도 어렵다. 3) 하자와 이 사건 사고 사이의 인과관계가 있는지 여부 가) 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 사고라 함은 영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만 말하는 것이 아니고, 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것이라 보아야 한다. 나) 앞에서 본 이 사건 보조표지에 존재하는 설치·관리상의 하자는 이 사건 사고 발생의 공동원인 중 하나가 되었다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 앞에서 본 것처럼 자동차 운전자는 운전 중에 실시간으로 주어지는 각종 정보를 인지하고 짧은 시간 안에 순간적인 판단을 내려 자동차를 운전하는데, 그 과정에서 교통상황의 인식이나 교통상황에 대한 평가·처리·계획 과정에 오류가 발생할 경우 교통사고의 원인이 될 수 있다. 따라서 이 사건 보조표지의 결함으로 인해 원고 1이 순간적인 착오나 혼동에 빠져 이 사건 사고가 발생하였을 가능성이 있다. ② 자동차 운전자가 이 사건 보조표지에 이 사건 교차로의 구조 및 신호체계와 맞지 않는 결함이 존재한다는 사정을 파악한 후 그 내용 전체가 잘못되었다고 인식할 경우, 이 사건 교차로에는 유턴 지시표지만이 설치되어 있고 유턴이 언제 허용되는지에 관한 보조표지는 설치되지 않은 것과 마찬가지인 상황이 되고, 이러한 상황에서 운전자는 신호와 관계없이 보행자나 다른 자동차 등의 정상적인 통행을 방해할 염려가 없는 때 유턴을 할 수 있다. 따라서 원고 1이 이 사건 보조표지나 신호에 위반한다는 인식 없이 유턴을 하였을 가능성도 배제할 수 없다. ③ 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 교차로의 신호체계는 앞에서 본 표와 같고, 이 사건 사고 전후를 촬영한 영상에 의하면 이 사건 교차로의 소외 자동차의 진행방향(◇◇◇ 방면에서 □□□ 방면) 1차로에서 반대편 신호등의 좌회전 신호를 기다리던 검은색 자동차가 좌회전을 하기 위해 출발한 후 4.267초가 지나 소외 자동차가 이 사건 교차로의 정지선에 도달하였는데, 그 정지선과 이 사건 사고 장소와의 거리는 57m이고 당시 소외 자동차의 속도는 시속 71㎞이었다. 따라서 이 사건 사고는 반대편 신호등이 녹색 및 좌회전 신호로 변경된 때, 즉 이 사건 신호등이 적색으로 변경된 때로부터 약 7초 후에 발생한 것으로 보인다(갑 제31호증, 을 제13호증). 또한, 앞에서 이미 인정한 것처럼 원고 1은 이 사건 교차로에서 유턴을 하기 직전 소외 1, 소외 2에게 "야, 바뀌었다. 가자."라는 취지의 말을 하면서 손으로 신호를 보낸 후 유턴을 시작하였다. 따라서 원고 1은 이 사건 신호등이 적색으로 변경되자 이를 유턴이 가능한 신호라고 착오하여 유턴을 시작한 것으로 보이고(소외 1이 원고 1의 신호에 따라 함께 유턴한 사정을 보더라도 그러하다), 원고 1의 이와 같은 착오는 이 사건 보조표지의 설치·관리상의 하자로 인한 것으로 볼 수 있다[소외 1, 소외 2가 수사기관 등에 제출한 진술서(갑 제7호증, 을 제6호증)와 소외 3에 대한 형사재판에서 한 증언(갑 제29호증)의 내용은 원고 1이 이 사건 교차로의 1차로에서 유턴하기 위하여 대기하다가 이 사건 신호등이 적색으로 변경된 후 약 30초 이상 반대편 차로의 자동차들이 지나가는 것을 기다린 후 유턴을 시작하였다는 것이어서, 앞에서 본 사실인정, 즉 이 사건 신호등이 적색으로 변경된 때로부터 약 7초 후에 이 사건 사고가 발생하였다는 것과 상반되는데, 이는 소외 1과 소외 2가 원고 1의 신호위반 사실을 감추려고 하였거나(이 사건 신호등이 적색으로 변경된 후 35초가 지나면 보행자 신호등이 녹색으로 변경되어 유턴이 가능한 상황이 된다), 이들의 기억이 왜곡되었기 때문으로 보인다]. ④ 원고 1은 이 사건 사고 발생 당시 만 24세의 비교적 어린 나이였고 자동차나 오토바이를 운전한 경험이 많지 않았던 것으로 보이므로, 이 사건 보조표지에 존재하는 하자로 인하여 착오나 오해를 일으켰을 가능성이 일반적인 운전자에 비하여 상대적으로 높다. 원고 1의 운전능력이나 판단능력이 미숙하였다는 사정은 이 사건 사고 발생의 공동원인 중 하나로 볼 수도 있을 것이지만, 그렇다고 이 사건 보조표지의 설치·관리상 하자와 이 사건 사고 발생의 인과관계가 부정되는 것은 아니다. ⑤ 만약 원고 1이 유턴이 허용되지 않는 상황임을 알면서도 만연히 반대편 차로에 자동차가 오지 않는다고 생각하여 유턴을 한 것이라면 이 사건 보조표지의 설치·관리상의 하자로 인하여 이 사건 사고가 발생한 것이라고 볼 수는 없을 것이다. 그러나 원고 1과 소외 1, 소외 2가 이 사건 교차로의 1차로에서 상당 시간 유턴하기 위하여 대기하였던 점, 이 사건 신호등이 적색으로 변경되고 약 7초 후에 이 사건 사고가 발생하였으므로 원고 1은 이 사건 신호등이 적색으로 변경되는 것을 확인한 직후 유턴을 시작한 것으로 보이는 점, 친구 사이로서 함께 여행을 다니던 원고 1과 소외 1, 소외 2가 오토바이 3대를 각각 운전하여 동일한 경로로 진행하던 상황에서 고의로 이 사건 보조표지나 신호에 위반하여 유턴하려 한다면 3명이 동시에 하는 것이 보다 일반적일 것임에도, 원고 1과 소외 1만 유턴을 하였고 소외 2는 계속 1차로에 정차해 있었으므로, 원고 1과 소외 1에게는 이 사건 보조표지나 신호에 위반한다는 인식이 없었던 것으로 보는 것이 더 합리적인 점 등을 종합하면, 원고 1이 고의로 신호에 위반하여 유턴하였다고 보이지는 않는다. 4) 소결 따라서 이 사건 사고는 이 사건 보조표지의 설치·관리상의 하자와 전방주시의무를 게을리 한 소외 자동차 운전자 소외 3의 과실 등을 공동원인으로 하여 발생하였으므로, 피고는 국가배상법 제5조 제1항에 따라 영조물의 설치·관리자로서, 악사손해보험은 소외 자동차의 보험자로서 공동하여 이 사건 사고로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다(한편, 원고들은 국가배상법 제2조 제1항에 따른 손해배상청구도 선택적 청구원인으로 주장하고 있는데, 위와 같이 국가배상법 제5조 제1항에 따른 손해배상청구를 인정하고 두 손해배상청구에서 인정될 수 있는 책임의 범위에 차이가 없으므로, 위 선택적 청구원인에 관하여는 따로 판단하지 않는다). 3. 손해배상책임의 범위 가. 재산상 손해 이하에서는 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 이 사건 사고 당시 현가로 계산하고 계산의 편의상 원 미만은 버린다. 1) 원고 1의 일실수입 가) 인정사실 및 평가내용 (1) 인적사항 일실수입 산정의 기초가 되는 원고 1의 인적사항은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제37호증의 기재에 변론의 전체 취지를 종합하여 인정된다. ① 생년월일 및 성별: (생년월일 생략) 출생, 남성 ② 사고 당시 연령: 24세 7개월 12일 ③ 기대여명: 수상일로부터 14년으로 단축될 것으로 예상되어 2031. 3. 26.까지 생존할 것으로 예상 ④ 가동연한 및 가동종료일: 65세 및 2057. 8. 16. ⑤ 노동능력상실률: 100% (2) 직업 및 소득 (가) 원고 1은, 군복무를 마치고 4년제 대학교를 졸업한 직후 이 사건 사고를 당하였고, 이 사건 사고 당시 만 24세로 아직 취업을 하지 않은 상태였던 점을 고려하여 고용형태별 근로실태조사보고서상 4년제 대학졸업 이상의 학력을 가진 전체 근로자 평균임금인 월 4,123,988원(2019년도 기준)을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하면서 이 사건 사고일로부터 2년이 경과한 다음 날인 2019. 3. 29.부터의 일실수입의 지급을 구하고 있다. (나) 불법행위로 인하여 사망하거나 또는 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 그 수익이 장차 증가될 것임이 상당한 정도로 확실시 되는 객관적인 자료가 없는 한 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업으로부터 수익하고 있는 금액을 기준으로 하여 산정하여야 하고, 불법행위 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래의 수입상실액은 보통 일반 사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하여야 하며 피해자의 학력이나 경력 등을 참작하여 막연히 그 수입을 책정할 수는 없다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카646 판결 등 참조). 다만, 대학교를 졸업한 후 취직을 준비 중 사고를 당한 경우 대학 졸업 이상의 학력을 가진 전직종에 걸친 1년 미만 경력자의 평균임금을 기초로 일실수입을 산정할 수 있다(대법원 1989. 1. 31. 선고 88다카3625 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다612 판결 등 참조). (다) 한편, 직장에 종사하는 자가 자기 직장에서 얻고 있던 수입보다 일반노동임금이 많은 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 변론종결 당시의 일반노동임금이 노동능력 상실 당시의 현실로 얻은 수입보다 다액일 때에는 그 노동임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 일실수입을 산정하여야 한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31334 판결 등 참조). (라) 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 갑 제3호증의 기재에 의하면 원고 1이 2017. 2. 17. 4년제 대학교를 졸업한 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 막연히 원고 1이 주장하는 ‘4년제 대학졸업 이상의 학력을 가진 전체 근로자의 평균임금’을 기초로 일실수입을 산정할 수는 없으므로 이에 관한 원고 1의 주장은 받아들이지 않는다. (마) 다만, 원고 1이 대학교를 졸업한 직후 이 사건 사고를 당하였으므로 고용형태별 근로실태조사보고서상 대학 졸업 이상의 학력을 가진 전직종에 걸친 1년 미만 경력자의 평균임금을 기초로 일실수입을 산정할 수 있고, 갑 제57호증, 을 제17호증의 각 기재에 의하면 해당 통계소득은 월 2,743,000원임이 인정되기는 한다. 그러나 이는 대한건설협회 건설업 임금실태보고서상 도시지역 보통인부 일용노임(가동일수 월 22일)을 기준으로 한 월 소득보다 작으므로, 원고 1은 장차 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하다고 봄이 타당하다. (바) 따라서 이 사건 사고일 이후로서 원고 1이 구하는 2019. 3. 29.부터 가동종료일인 2057. 8. 16.까지 대한건설협회 건설업 임금실태보고서상 도시지역 보통인부 일용노임을 기준으로 원고 1의 소득을 산정함이 타당하다. (3) 생계비 공제 기대여명 이후부터 가동종료일까지 일실수입의 1/3을 생계비로 공제한다. 나) 일실수입의 산정 앞에서 본 기준에 따라 산정한 원고 1의 일실수입은 622,707,934원으로 그 계산내역은 별지1 기재와 같다. 2) 개호비 가) 당사자의 주장 원고 1은 수면시간을 제외한 1일 16시간, 성인 2인의 개호가 필요함을 전제로 개호비를 산정해 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 원고 1에 대한 개호는 1일 6.28시간으로 충분하다고 주장하고 있다. 나) 판단 앞에서 본 것처럼, 원고 1은 (생년월일 생략)에 출생하여 이 사건 사고 당시의 연령이 24세 7개월인 남자로서 그 또래의 평균 여명은 2017년 생명표에 의할 경우 56.2년이나, 이 사건 사고에 따른 후유증으로 수상일로부터 14년으로 수명 단축이 예상된다. 그리고 갑 제37호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고 1은 이 사건 사고로 인하여 사지마비 상태에 있고, 호흡을 제외한 음식물 섭취, 탈의, 대소변, 목욕 등 일상생활 전반에 타인의 도움이 필요한 점, 사지마비의 개선 가능성이 없어 보이는 점, 신체감정의사도 원고 1에 대하여 ‘독립적 일상생활이 불가능하고 수면시간 외에는 모든 일상생활이 전적으로 타인에 의존적인 상태’라고 하면서 1일 24시간의 개호가 필요하다는 취지로 회신한 점 등을 고려하면, 원고 1에 대하여 주간 보호 업무(음식물 섭취, 착탈의, 이동, 목욕 등 일상적인 행위)와 간호 업무(체위 변경, 배뇨·배변 시 보조) 등을 위하여 적어도 수면시간을 제외한 1일 16시간, 성인 2인의 개호가 필요하다고 봄이 타당하고, 이에 반하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 다) 개호기간 (1) 원고 1이 입은 상해의 부위 및 정도, 치료경과, 후유장애의 부위 및 정도, 개호의 필요성과 내용 등 여러 사정을 고려하면, 경험칙상 원고 1은 이 사건 사고일부터 이 법원 변론종결일까지 가족 등의 개호를 받았을 것으로 보이므로, 이 사건 사고일인 2017. 3. 29.부터 이 법원 변론종결일까지의 개호비도 개호기간에 포함된다. (2) 다만, 을 제18호증의 기재, 제1심법원의 서울서부지방법원에 대한 문서송부촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 1은 이 사건 사고 다음 날인 2017. 3. 30.부터 2017. 4. 10.까지, 2017. 4. 26.부터 2017. 8. 8.까지 총 117일을 개호가 필요하지 않은 중환자실에 입원한 사실이 인정되므로, 계산의 편의상 이 사건 사고 후 연속하여 중환자실에 입원한 것으로 보고 2017. 7. 24.부터 여명종료일인 2031. 3. 26.까지를 개호기간으로 본다. 라) 계산 결과 원고 1의 개호비는 합계 1,040,570,650원으로 그 계산내역은 별지2 기재와 같다. 3) 원고 1의 기왕치료비 등 가) 기왕치료비 및 약제비 등 (1) 별지3 기왕치료비 내역표 ‘증거’란 기재 각 해당 증거들에 의하면, 원고 1이 2017. 3. 29.부터 2021. 12. 15.까지 치료비로 합계 26,293,496원(건강보험으로 지급된 것과 자동차보험사가 직접 지급한 것을 제외)을 지출한 사실이 인정된다. (2) 피고는, 원고 1이 청구하는 경관유동식에 대한 비용은 치료비가 아닌 식대이므로 이에 관한 기왕치료비 지급 청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 설령 원고 1이 청구하는 치료비 중에 경관유동식에 대한 비용이 포함되어 있다 하더라도, 이는 연하장애를 겪고 있는 원고 1의 영양섭취와 치료를 위해 필요한 것이어서 손해배상의 대상이 되는 기왕치료비에서 제외된다고 볼 수 없다. (3) 피고는, 원고 1이 지급을 구하는 치료비 내역 중 이미 자동차보험사가 지급한 것으로서 원고 1이 지출하지 않은 부분은 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 것처럼 위 치료비 26,293,496원은 자동차보험사가 직접 지급한 것을 제외한 금액이므로, 이에 관한 피고의 주장은 받아들이지 않는다. (4) 피고는, 원고 1이 주장하는 치료비 중 제증명 발급비용 등은 손해배상의 범위에서 제외되어야 한다고 주장한다. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 형사고소 또는 민사손해배상청구를 하는 경우 진단서의 제출이 필요하므로 진단서 작성을 위하여 지출한 비용은 불법행위로 인한 손해에 포함된다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다483, 484 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 나) 이송처치료 등 원고 1이 이 사건 사고로 인하여 사지마비 등의 후유장애를 입고 물리치료, 정기검진 등 시설을 갖춘 병원에 왕래하면서 치료를 받아야 하는 사실이 인정되는 이상 위와 같은 병원치료를 위한 교통비가 소요된다는 사실은 경험칙상 인정된다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다6917 판결 등 참조). 갑 제12, 13, 14, 21, 34, 40, 43, 55호증의 각 기재에 의하면, 원고 1이 병원을 왕래하며 교통비로 합계 4,301,700원을 지출한 사실이 인정된다. 다) 기저귀 등 소모품비 갑 제18, 22, 35, 41, 43, 56, 59, 62, 64호증의 각 기재에 의하면, 원고 1이 이 사건 사고로 인하여 2017. 5. 26.부터 2021. 12. 10.까지 소모품비 합계 6,525,150원을 지출한 사실이 인정된다. 라) 보조구비 갑 제17, 18, 22, 42, 62호증의 각 기재에 의하면, 원고 1이 이 사건 사고로 인하여 2017. 11. 17.부터 2021. 10. 29.까지 보조구비 합계 3,577,000원을 지출한 사실이 인정된다. 마) 현가 계산 원고 1이 기왕치료비 등의 명목으로 지출한 합계 40,697,346원(= 26,293,496원 + 4,301,700원 + 6,525,150원 + 3,577,000원)을 계산의 편의상 원고 1이 구하는 바에 따라 최종 지출일인 2021. 12. 15. 일시에 지출한 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 아래와 같이 합계 32,997,408원이 된다. 종류비용최종 지출일수치 합계사고 시 현가기왕치료비 등40,697,346원2021. 12. 15.0.810832,997,408원 4) 원고 1의 향후치료비 가) 향후치료비와 같은 예상손해액은 사실심의 변론종결 당시에 이미 그 예상기간이 지났다면 그 지난 부분의 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 배상을 받을 수 있는 것이므로, 사실심 변론종결 당시까지의 예상치료비에 대하여는 그것이 실제 치료비로 소요되었는지 만약 그렇지 않다면 변론종결 당시로 보아서도 그와 같은 치료비가 앞으로도 소요될 것인지의 여부를 가려 향후치료비 손해를 산정하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결). 나) 갑 제37호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 이 사건 사고일로부터 2년이 경과한 2019. 3. 29.부터 2021. 3. 28.까지 외래진료, 물리치료, 작업치료, MRI 검사, 뇌파 검사, 투약, 혈액 및 소변 검사가, 2021. 3. 29.부터 여명 종료일까지 위 항목 중 물리치료와 작업치료를 제외한 나머지 치료 및 검사가 각 필요하며, 위 나머지 치료 및 검사에 필요한 비용이 아래의 표 기재와 같은 사실이 인정된다. 그러나 원고 1은 2021. 12. 15.까지 지출한 진료비 및 약제비 등을 기왕치료비 상당의 손해로 주장하고 있고, 앞에서 이미 이에 관한 손해액을 산정하였으며, 2021. 12. 16.부터 변론종결일까지 위 항목들에 관한 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 향후치료비는 변론종결일 다음 날인 2022. 1. 15.부터 이를 지출하는 것으로 본다. 순번 항목주기종료일 치료비(1회/정) (원)연간치료비(원) 1외래 진료비4회/1년여명기간17,03068,1202MRI 검사비1회/2년여명기간980,310490,1553뇌파 검사비1회/2년여명기간176,78888,3944약제비매일여명기간10,0003,650,0005혈액 및 소변검사비2회/1년여명기간75,000150,000합계 4,446,669 다) 향후치료비 계산 결과 향후치료비 합계액은 아래의 내역과 같이 30,769,845원으로 그 구체적인 계산내역은 별지4 기재와 같다. 종류비용(원)최초필요일필요최종일수명(년)기왕증 기여도(%)수치 합계비용총액(원)외래진료비68,1202022.01.152031.03.26106.9041470,307MRI 검사비980,3102022.01.152031.03.26203.51223,443,044뇌파 검사비176,7882022.01.152031.03.26203.5122620,914약제비3,650,0002022.01.152031.03.26106.904125,199,965혈액, 소변 검사비150,0002022.01.152031.03.26106.90411,035,615합계30,769,845 5) 원고 1의 향후 보조구 비용 갑 제37호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞으로 원고 1에게 필요한 보조구의 내역은 아래의 표 기재와 같은 사실이 인정되고, 변론종결일 다음 날인 2022. 1. 15.부터 구입하는 것을 기준으로 향후 보조구 비용을 산정한다(다만 갑 제62호증의 기재에 의하면, 원고 1이 2021. 10. 29. 휠체어를 구입한 사실이 인정되므로 휠체어는 그로부터 수명 5년이 경과된 다음 날인 2026. 10. 29.에 구입하는 것으로 본다). 인정되는 보조구 비용의 합계액은 아래의 내역과 같이 5,912,016원으로 그 구체적인 계산내역은 별지5 기재와 같다. 종류비용(년)최초필요일필요최종일수명(년)기왕증 기여도(%)수치 합계비용총액(원)휠체어800,000원2026.10.29.2031.3.26.500.676540,800원발목관절보조기480,000원2022.1.15.2031.3.26.203.51221,685,856원욕창방지용 방석450,000원2022.1.15.2031.3.26.1003.51221,580,490원목욕의자440,000원2022.1.15.2031.3.26.300.808355,520원침대매트500,000원2022.1.15.2031.3.26.302.77151,385,750원특수침대450,000원2022.1.15.2031.3.26.1500.808363,600원합계5,912,016원 6) 기타 손해 원고 2, 원고 3은 원고 1의 간호를 위하여 지출한 항공료, 숙박료 합계 4,530,000원도 이 사건 사고로 인한 손해라고 주장한다. 갑 제15, 16호증의 각 기재에 의하면, 원고 2, 원고 3이 2017. 3. 29.부터 2017. 5. 25.까지 항공료 및 숙박비로 합계 4,530,000원을 지출한 사실이 인정되고, 이 사건 사고가 제주도에서 발생한 점, 원고 1이 이 사건 사고로 인하여 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입어 혼수상태에 빠졌던 점 등을 고려하면, 원고 2, 원고 3이 위 기간 지출한 항공료 및 숙박비는 원고 1이 입원한 병원을 방문하기 위한 것으로 보이기는 한다. 그러나 원고 2, 원고 3이 주장하는 항공료 및 숙박료는 원고 1이 중환자실에 입원한 기간에 지출된 것이어서 원고 1의 간호 내지 개호를 위하여 통상적으로 지출되는 비용이라고 보기 어렵고 특별한 사정으로 인한 손해로 보이는데, 피고가 이 사건 사고 당시 그 사정을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이지 않으므로 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 7) 책임의 제한 가) 원고들은 피고가 원고들에게 부담하는 손해배상책임은 고의의 불법행위로 인한 것이어서 과실상계와 같은 책임의 제한을 하여서는 안 된다는 취지로 주장하나, 피고 또는 피고 소속 공무원이 고의로 이 사건 사고를 발생시킨 것이 아님은 원고들의 주장 자체에 의하더라도 명백하고, 피고 소속 공무원이 고의로 결함이 있는 이 사건 보조표지를 설치하였다 하더라도 이를 고의에 의한 불법행위라 할 수는 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나) 원고 1이 이 사건 교차로의 구조와 신호체계 등을 보다 신중하게 파악하여 유턴 여부를 결정하였다면 이 사건 사고의 발생을 방지할 수 있었던 점, 원고 1은 회전반경이 작은 오토바이를 운전하고 있었음에도 반대편의 3차로로 크게 유턴하여 소외 자동차와 충돌하였던 점, 소외 자동차가 시속 71㎞의 비교적 빠른 속도로 진행하고 있었다고는 하나 원고 1이 반대편 차로에서 진행하는 소외 자동차를 제대로 확인하지 않고 유턴을 한 잘못도 이 사건 사고 발생의 주요 원인이 된 점, 소외 자동차는 제한속도를 아주 조금 초과한 상태에서 신호에 따라 진행하다가 때마침 반대편에서 유턴하여 소외 자동차의 진행방향 왼쪽으로 들어온 원고 1의 오토바이를 충격하게 된 점, 기타 앞에서 본 이 사건 사고 발생의 경위, 이 사건 보조표지에 존재하는 결함의 내용과 사고에 기여한 정도 등을 고려하면, 피고의 손해배상책임은 원고들이 입은 손해의 30%로 제한함이 타당하다. 다) 계산: 519,887,355원[= (일실수입 622,707,934원 + 개호비 1,040,570,650원+ 기왕치료비 등 32,997,408원 + 향후치료비 30,769,845원 + 향후 보조구비 5,912,016원) × 30%] 8) 공제 가) 악사손해보험이 원고 1에게 손해배상 선급금으로 50,000,000원, 치료비로 합계 378,064,590원을 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 나) 원고 1의 재산상 손해액 519,887,355원에서 손해배상 선급금 50,000,000원 전액과 치료비 378,064,590원 중 원고 1의 과실비율에 해당하는 264,645,213원(= 378,064,590원 × 70%)을 각 공제하면, 원고 1의 재산상 손해액은 205,242,142원(= 519,887,355원 ― 50,000,000원 ― 264,645,213원)이 남는다. 나. 위자료 이 사건 사고의 경위, 원고 1의 나이, 가족관계, 과실 정도, 후유장해의 부위 및 정도, 입원기간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여, 원고 1의 정신적 손해에 대한 위자료를 30,000,000원으로, 원고 2, 원고 3의 정신적 손해에 대한 위자료를 각 10,000,000원으로 정한다. 다. 소결 따라서 피고는 악사손해보험과 공동하여 원고 1에게 235,242,142원(= 재산상 손해 205,242,142원 + 정신적 손해 30,000,000원), 원고 2, 원고 3에게 각 10,000,000원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2017. 3. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 18.까지는 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하므로, 원고들이 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다. [별지 생략] 판사 정준영(재판장) 민달기 최웅영

손해배상(기)

2021나2011495

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인 겸 항소인(주1)】 별지1 ‘원고들 목록’ 기재와 같음 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한전선 주식회사 외 4인 소송대리인 법무법인(유한) 세종 외 3인 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 1. 22. 선고 2015가합518169 판결 【변론종결】 2021. 12. 10. 【주 문】 원고, 피항소인 겸 항소인 1. 이 법원에서 확장 또는 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4는 공동하여, 1) 원고 1, 원고 38, 원고 52, 원고 57, 원고 58, 원고 94, 원고 120에게 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 이에 대하여 2015. 4. 10.부터 2021. 1. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 원고 48, 원고 92에게 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 그 중 ‘제1심 인용금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 2021. 1. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%, 나머지 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 2022. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 3) 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 32, 원고 33, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 39, 원고 41, 원고 43, 원고 44, 원고 45, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 54, 원고 59, 원고 60, 원고 61, 원고 62, 원고 63, 원고 64, 원고 65, 원고 66, 원고 67, 원고 68, 원고 69, 원고 70, 원고 71, 원고 72, 원고 73, 원고 74, 원고 75, 원고 76, 원고 77, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 87, 원고 88, 원고 89, 원고 90, 원고 91, 원고 93, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101, 원고 102, 원고 103, 원고 104, 원고 105, 원고 106, 원고 107, 원고 108, 원고 111, 원고 113, 원고 114, 원고 115, 원고 116, 원고 117, 원고 118, 원고 119, 원고 121에게, 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 이에 대하여 2015. 4. 10.부터 2022. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고 38, 원고 57, 원고 58, 원고 94에게, 1) 피고 3은 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4와 공동하여 가항 기재 각 돈 중 별지6 ‘피고 3 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈, 2) 피고 안진회계법인은 나머지 피고들과 공동하여 가항 기재 각 돈 중 별지7 ‘피고 5 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 10.부터 2021. 1. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고 5, 원고 21, 원고 22, 원고 28, 원고 29, 원고 32, 원고 39, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 60, 원고 62, 원고 64, 원고 65, 원고 85, 원고 88, 원고 90, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 100, 원고 113, 원고 121에게, 1) 피고 3은 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4와 공동하여 가항 기재 각 돈 중 별지6 ‘피고 3 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈, 2) 피고 안진회계법인은 나머지 피고들과 공동하여 가항 기재 각 돈 중 별지7 ‘피고 5 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 10.부터 2022. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 라. 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4에 대한 원고 6, 원고 7, 원고 12, 원고 16, 원고 17, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 31, 원고 34, 원고 40, 원고 42, 원고 47, 원고 51, 원고 53, 원고 55, 원고 56, 원고 97, 원고 109, 원고 110, 원고 112의 각 청구와 나머지 원고들의 각 나머지 청구를 각 기각한다. 마. 피고 3, 안진회계법인에 대한 원고 2, 원고 6, 원고 7, 원고 11, 원고 12, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 20, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27, 원고 30, 원고 31, 원고 34, 원고 36, 원고 37, 원고 40, 원고 42, 원고 44, 원고 45, 원고 47, 원고 51, 원고 53, 원고 54, 원고 55, 원고 56, 원고 63, 원고 67, 원고 70, 원고 74, 원고 75, 원고 76, 원고 77, 원고 78, 원고 79, 원고 84, 원고 93, 원고 97, 원고 102, 원고 103, 원고 104, 원고 105, 원고 109, 원고 110, 원고 112, 원고 116, 원고 119의 각 청구, 원고 5, 원고 21, 원고 22, 원고 28, 원고 29, 원고 32, 원고 39, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 60, 원고 62, 원고 64, 원고 65, 원고 85, 원고 88, 원고 90, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 100, 원고 113, 원고 121의 각 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중, 가. 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4와, 1) 원고 6, 원고 7, 원고 12, 원고 16, 원고 17, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 31, 원고 34, 원고 40, 원고 42, 원고 47, 원고 51, 원고 53, 원고 55, 원고 56, 원고 97, 원고 109, 원고 110, 원고 112 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 2) 나머지 원고들 사이에 생긴 부분 중에서 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘소송비용 부담비율’란 기재 각 비율에 해당하는 부분은 나머지 원고들이, 나머지 부분은 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4가 각 부담한다. 나. 피고 3, 안진회계법인과, 1) 원고 38, 원고 57, 원고 58, 원고 94 사이에 생긴 부분은 피고 3, 안진회계법인이 부담하고, 2) 원고 2, 원고 6, 원고 7, 원고 11, 원고 12, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 20, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27, 원고 30, 원고 31, 원고 34, 원고 36, 원고 37, 원고 40, 원고 42, 원고 44, 원고 45, 원고 47, 원고 51, 원고 53, 원고 54, 원고 55, 원고 56, 원고 63, 원고 67, 원고 70, 원고 74, 원고 75, 원고 76, 원고 77, 원고 78, 원고 79, 원고 84, 원고 93, 원고 97, 원고 102, 원고 103, 원고 104, 원고 105, 원고 109, 원고 110, 원고 112, 원고 116, 원고 119 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하며, 3) 원고 5, 원고 21, 원고 22, 원고 28, 원고 29, 원고 32, 원고 39, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 60, 원고 62, 원고 64, 원고 65, 원고 85, 원고 88, 원고 90, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 100, 원고 113, 원고 121 사이에 생긴 부분 중에서 별지6 ‘피고 3 인용금액 목록’의 ‘소송비용 부담비율’란 기재 각 비율에 해당하는 부분은 위 원고들이, 나머지 부분은 피고 3, 안진회계법인이 각 부담한다. 3. 제1의 가, 나, 다항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고들에게, 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4는 공동하여 별지2 ‘피고 1, 2, 4 청구금액 목록’의 ‘항소심 청구금액(원)’란 기재 각 돈과 그중 ‘1심 청구금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%, ‘증가한 청구금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 13, 원고 18, 원고 19, 원고 26, 원고 33, 원고 35, 원고 41, 원고 43, 원고 48, 원고 52, 원고 59, 원고 61, 원고 66, 원고 68, 원고 69, 원고 71, 원고 72, 원고 73, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 86, 원고 87, 원고 89, 원고 91, 원고 92, 원고 99, 원고 101, 원고 106, 원고 107, 원고 108, 원고 111, 원고 114, 원고 115, 원고 117, 원고 118, 원고 120을 제외한 나머지 원고들에게, 1) 피고 3은 피고 대한전선 주식회사, 피고 2, 피고 4와 공동하여 가항 기재 돈 중 별지3 ‘피고 3 청구금액 목록’의 ‘항소심 청구금액(원)’란 기재 각 돈과 그중 ‘1심 청구금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%, ‘증가한 청구금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 피고 안진회계법인은 나머지 피고들과 공동하여 가항 기재 돈 중 별지4 ‘피고 5 청구금액 목록’의 ‘항소심 청구금액(원)’란 기재 각 돈과 그중 ‘1심 청구금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%, ‘증가한 청구금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고들의 항소취지 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 청구취지와 같은 판결을 구한다. 나. 피고들의 항소취지 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 당사자의 지위 1) 피고 대한전선 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 1955. 2. 21. 설립되어 각종 전선 제조·판매 등의 영업을 하는 주식회사로서 유가증권시장 상장법인이다. 2) 피고 2는 2006. 3. 16.부터 2015. 3. 30.까지 피고 회사의 이사 또는 사내이사(그중 2010. 3. 3.부터 2015. 3. 30.까지는 대표이사)로, 피고 3은 2013. 3. 22.부터 2013. 12. 31.까지 피고 회사의 사내이사 겸 대표이사로 각 재직하였다. 3) 피고 4는 피고 회사의 창업자 소외인의 손자로서 2011. 3. 2.부터 2013. 12. 21.까지 피고 회사의 사내이사로 각 재직하였고, 2011년 말을 기준으로 그의 가족과 함께 대한시스템즈 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 티이씨리딩스, 이하 ‘대한시스템즈’라 한다)의 발행 주식 전부와 피고 회사 발생 주식의 11%를 소유하고 대한시스템즈로 하여금 피고 회사 발행 주식의 약 14.2%를 소유하게 함으로써 피고 회사를 실질적으로 경영하다가 2013. 10. 무렵 피고 회사에 대한 경영권을 포기하였다. 4) 피고 안진회계법인(이하 ‘피고 법인’이라 한다)은 피고 회사의 제57기(2011년), 제58기(2012년), 제59기(2013년) 각 사업연도의 재무제표에 대하여 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라 한다)에 따른 외부감사를 담당하였던 회계법인이다. 5) 원고들은 피고 회사의 제58기 1분기보고서(2012. 1. 1.부터 2012. 3. 31.까지)가 제출·공시된 날(2012. 5. 30.)의 다음 거래일인 2012. 5. 31.부터 한국거래소에 의하여 피고 회사 발행 보통주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대한 매매거래가 정지된 날(2014. 12. 4.)의 직전 거래일인 2014. 12. 3. 사이에 유가증권시장에서 이 사건 주식을 취득하였다가 이를 처분하였거나 현재까지 보유하고 있다. 나. 피고 회사의 대한시스템즈에 대한 매출채권의 회계처리 경과 1) 제57기(2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지) 가) 피고 회사, 대한시스템즈를 포함한 대한전선 그룹은 자산 부실화 등으로 재정난을 겪다가 2009. 5. 29. 주채권은행인 주식회사 하나은행(이하에서는 ‘주식회사’ 표시를 모두 생략한다)과 ‘재무구조 개선을 위한 약정’을 체결하였고, 이에 따라 채권금융기관으로 구성된 채권단의 관리 하에 계열회사 및 부동산 매각, 유상증자, 차입금 상환 및 계열회사 채무보증 해소 등의 구조조정 및 자구계획 수행에 들어가게 되었다. 나) 위와 같은 구조조정 및 자구계획 수행 중 피고 회사는 자신의 SCR 판매 부문을 대한시스템즈에 이전하되, 그 구체적인 방법은 피고 회사가 대한시스템즈에 SCR을 공급하면 대한시스템즈가 이를 거래처에 재판매하는 방식으로 하기로 하였고, 이에 따라 피고 회사는 대한시스템즈와 사이에 SCR 공급계약을 체결한 후 2010. 8. 무렵부터 대한시스템즈에 SCR을 공급하였다(이하에서는 이와 같은 피고 회사와 대한시스템즈 사이의 거래를 ‘이 사건 SCR 거래’라 하고, 피고 회사의 대한시스템즈에 대한 SCR의 계속적 공급에 따라 발생하는 매출채권을 ‘이 사건 채권’이라 한다). 다) 대한시스템즈는 2009년에 978억 원(비경상적 손실 1,727억 원), 2010년에 1,647억 원(비경상적 손실 1,785억 원)의 각 당기순손실이 발생하였고, 구조조정 및 자구계획 수행 과정에서 2011. 5. 무렵 장부가액이 2,203억 1,434만 원인 부산신호지구 사업 부지를 1,500억 원에 매각하는 등의 사유로 투자주식 손상차손 555억 원, 대여금 대손 1,872억 원이 발생하였으며, 이에 따라 2011년에 2,933억 원에 이르는 대규모 당기순손실을 입고 2011년 말 기준 자본총계가 -2,686억 원인 완전 자본잠식 상태가 되었다. 이러한 내용이 기재된 대한시스템즈의 2011년 재무제표를 포함한 감사보고서가 2012. 4. 13. 공시되었다. 라) 대한시스템즈의 매출액은 2010년 973억 원, 2011년 786억 원, 영업이익은 2010년 27억 원, 2011년 39억 원, 영업현금흐름은 2010년 250억 원, 2011년 857억 원이었고, 그 매출액의 대부분을 SCR 재판매사업이 차지하였으며, SCR 재판매사업을 제외한 매출액은 2010년 31억 원, 2011년 106억 원이었다. 마) 대한시스템즈는 2011년에 SCR 재판매대금을 이용하여 차입금과 보증채무 원리금 등의 상환으로 합계 1,027억 원을 지급하였다. 2010년 말 기준 이 사건 채권의 잔액은 1,939억 원이었는데, 대한시스템즈는 2011년 동안 3,894억 원을 피고 회사로부터 매입하고 3,557억 원을 피고 회사에 지급하여 2011년 말 기준 이 사건 채권의 잔액은 전년 말 대비 336억 원이 증가한 2,276억 원이 되었다. 대한시스템즈는 피고 회사의 제57기 재무제표 결산기간인 2012. 1.부터 2012. 3. 사이에 약 316억 원을 피고 회사에 지급하였고, 2011년 말 피고 회사가 보유한 이 사건 채권은 전부 그 연령이 1년 미만이었다. 피고 회사는 제57기 재무제표에 이 사건 채권에 대하여 대손충당금을 설정하지 않았다. 바) 피고 회사의 제57기 재무제표에 대한 외부감사에서 피고 법인은 이 사건 채권에 관하여 다른 채권들과 마찬가지로 연령분석, 기초·기말 잔액 증감 내역, 매출채권 회전율을 분석하고, 매출채권 회전기간이 전기 대비 크게 증가하였으나 이는 양사가 수금기간을 명확하게 정하지 않고 합의에 따르기로 한 결과라고 판단하여 대손의 징후로 여기지 않고, 피고 회사에 대한 제57기 감사보고서에 적정 의견으로 표시하였다. 피고 회사의 제57기 사업보고서와 제57기 감사보고서는 2012. 3. 30. 제출·공시되었다. 2) 제58기(2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지) 가) 피고 회사는 2012. 2. 무렵 상환기일이 도래하는 회사채 상환자금 1,250억 원을 마련하기 위해 유상증자 등을 추진하였으나 성공하지 못하자 2012. 2. 7. 하나은행을 비롯한 채권금융기관들과 자율협약을 체결하여 대출지원을 받아 그 상환자금을 조달하였고, 이에 따라 채권단이 자금관리단을 파견하여 피고 회사의 재무현황을 파악하고 자금을 통제하기 시작하였다. 자금관리단은 이 사건 SCR 거래를 2012. 3. 15.부터 별도의 통보가 있을 때까지 중단시켰고 대한시스템즈에 SCR 재판매대금의 사용처를 밝히도록 하였다. 나) 피고 회사의 제58기 1분기보고서(2012. 1. 1.부터 2012. 3. 31.까지)는 2012. 5. 30.에, 제58기 반기보고서(2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지)는 2012. 8. 29.에, 제58기 3분기보고서(2012. 1. 1.부터 2012. 9. 30.까지)는 2012. 10. 31.에 각 공시되었는데, 위 각 분기 및 반기보고서의 재무제표에는 피고 회사의 제57기 재무제표와 마찬가지로 이 사건 채권에 대한 대손충당금이 설정되지 않았다. 다) 피고 회사는 유상증자를 추진하면서 이를 위한 증권신고서(이하 ‘이 사건 증권신고서’라 한다)를 2012. 9. 25. 제출·공시하였는데, 이 사건 증권신고서에는 피고 회사의 제56기(2010년)와 제57기(2011년), 제58기 반기(2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지)의 각 재무제표가 포함되었다. 피고 회사가 2012. 10. 31. 정정하여 제출·공시한 이 사건 증권신고서에는 피고 회사의 제58기 3분기 재무제표도 포함되었고, ‘투자위험요소’ 항목에는 "피고 회사의 매출채권 중 약 44.7%를 차지하는 이 사건 채권에 대하여는 대손충당금을 설정하지 않았으나, 대한시스템즈의 수익성 및 재무구조를 고려하면 향후 상당 비중의 대손충당금을 설정할 가능성이 있다."는 기재가 있으며, 2012년 3분기 말을 기준으로 한 이 사건 채권의 발생내역과 잔액, 회수내역, 이 사건 SCR 거래의 중단 상황, 대한시스템즈의 2009년 이후의 요약 재무현황, 이 사건 채권에 대한 대손충당금 설정 규모가 피고 회사의 재무제표에 미치는 영향 등도 함께 기재되었다. 라) 2012년에도 대한시스템즈는 투자주식 손상차손으로 1,119억 원, 대여금 대손으로 734억 원의 비경상적인 손실이 발생하여 1,578억 원의 당기순손실을 입었고, 2012년 말 기준 자본총계가 －4,119억 원이 되어 완전 자본잠식 상태가 더욱 악화되었으며, 2012. 3. 무렵 이 사건 SCR 거래 중단으로 금융기관에 대한 이자지급 능력을 상실하여 채권단과의 자율협약(2012. 4.부터 2015. 8. 31.까지)에 따라 2012년부터 2015년까지 연 3%를 초과하는 이자의 지급이 유예되었다. 대한시스템즈는 이 사건 SCR 거래가 중단된 2012. 4. 이후 2012년 말까지 261억 원의 매출이 발생하였고 매출총이익 60억 원과 영업이익 24억 원을 얻었다. 마) 피고 회사는 2013. 1. 30. 자금관리단으로부터 ‘타 업체와 동일한 단가, 현금거래 원칙’이라는 조건으로 대한시스템즈와의 이 사건 SCR 거래를 재개하는 내용 등이 포함된 구매업체 다변화를 위한 기안을 승인받았고, 이에 따라 2013. 1. 무렵 대한시스템즈와 이 사건 SCR 거래를 재개하였으며, 대한시스템즈로부터 새로 체결한 물품공급계약에 따른 상환스케줄이 기재된 채무변제확약서를 수령하였다. 바) 피고 회사는 제58기(2012년) 재무제표를 작성함에 있어 위와 같은 상환스케줄을 근거로 매출채권에 대한 미래추정현금흐름의 현재가치를 계산한 뒤, 대한시스템즈에 대한 채권 전체를 대상으로 한 장부금액과 현재가치의 차액인 302억 4,600만 원을 대손충당금으로 설정하였다. 위 상환스케줄과 연도별 채권 잔액은 아래의 표와 같다. [상환스케줄에 따른 채권회수 후 연도별 채권잔액](단위 : 백만 원)구 분2012. 12.2013. 12.2014. 12.2015. 12.2016. 12.2017. 4.채권 회수액-23,21438,83275,41277,11321,959신규채권-30,02647,34785,62989,60131,353채권 잔액236,530(주15)243,342251,857262,075274,563283,957 236,530 사) 피고 회사가 대한시스템즈와 새로 체결한 이 사건 SCR 거래에 관한 물품공급계약은 대한시스템즈가 피고 회사로부터 SCR을 공급받고 그 대금은 4년 4개월의 만기가 되는 일자에 지급하며 연 5.4%의 비율로 계산한 이자를 매월(또는 매분기) 지급하는 조건으로 체결되었다. 피고 회사는 제58기 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 설정함에 있어, 대한시스템즈의 미래현금흐름을 2013년부터 대한시스템즈에 공급하는 SCR 판매대금을 즉시 현금으로 회수하되 위 현금으로 기존 채권부터 회수된 것으로 처리하여(이른바 선입선출 방식), 2012년 말을 기준으로 존재하는 대한시스템즈에 대한 매출채권이 4년 4개월간 모두 회수되고 2013년부터 발생하는 SCR 공급에 따른 신규 매출채권은 매출발생일로부터 4년 4개월이 되는 날부터 순차적으로 회수되는 것으로 가정하였고, 이와 같은 과정에서 금융기관에 대한 차입금 상환액과 이자비용, 신규 SCR 물품공급계약에 따라 대한시스템즈가 피고 회사에 지급해야 하는 연 5.4%의 이자비용 부분을 반영하지 않았으며, 현재가치할인율을 적용함에 있어서도 대한시스템즈가 아닌 피고 회사의 조달 금리인 5.41%를 적용하였다. 아) 피고 회사의 제58기 재무제표에 대한 외부감사에서 피고 법인은 피고 회사가 제시한 매출채권 회수계획을 토대로 대한시스템즈의 2012년, 2013. 1.과 2013. 2.의 영업실적을 징구하여 실제 영업이익률과 대한시스템즈 사업계획안의 추정이익률을 비교해 사업계획안의 적정성 여부를, 2011년 피고 회사의 가중평균자본비용과 업계평균가중평균자본비용을 비교하여 할인율의 적정성 여부를 각 확인한 뒤, 피고 회사가 이 사건 채권에 대하여 설정한 대손충당금이 적정하다고 판단하여 감사보고서에 적정 의견으로 표시하였고, 다만 이 사건 채권의 상환기가 1년 후부터 도래하므로 그 계정을 장기매출채권으로 분류하도록 하였다. 제58기 감사보고서의 ‘감사의견에는 영향이 없지만 감사보고서 이용자의 합리적인 의사결정에 참고가 되는 사항’과 ‘연결재무제표에 대한 주석’ 부분에는 "피고 회사는 2012. 12. 31. 기준 2,844억 4,400 만원(대손충당금 등 차감 후)에 이르는 특수관계자에 대한 채권을 계상하고 있는데, 그 채권에 대한 피고 회사의 향후 회수계획에 차질이 발생할 경우 장부금액을 회수하지 못할 수 있습니다."라는 기재가 있다. 피고 회사의 제58기 사업보고서와 제58기 감사보고서는 2013. 4. 1. 공시되었다. 자) 피고 회사의 제58기 연결재무제표에는 피고 회사의 2012년 말 기준 자본총계가 1,881억 원으로 표시되었다. 3) 제59기(2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지) 가) 피고 회사의 제59기 1분기보고서(2013. 1. 1.부터 2013. 3. 31.까지)는 2013. 5. 15.에, 제59기 반기보고서(2013. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지)는 2013. 8. 14.에 각 공시되었는데, 위 각 보고서의 재무제표에는 피고 회사의 제58기 재무제표와 마찬가지로 이 사건 채권을 포함한 대한시스템즈에 대한 채권 전체에 대한 대손충당금으로 302억 4,600만 원이 설정되었다. 나) 피고 회사는 제59기 3분기보고서(2013. 1. 1.부터 2013. 9. 30.까지)를 2013. 11. 14. 공시하였는데, 대한시스템즈의 실질적 1인 주주인 피고 4가 피고 회사의 경영을 포기하여 이 사건 SCR 거래의 지속성에 의문이 생긴 점, 자금관리단도 이 사건 SCR 거래의 계속 여부에 대하여 확답을 거부한 점 등을 고려하여 그 재무제표에 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정한 것으로 표시하였고, 이에 따라 피고 회사는 2013. 9. 30. 기준 연결재무제표의 자본총계가 －3,294억 원인 완전 자본잠식 상태가 되었다. 다) 피고 회사가 2014. 3. 20. 공시한 제59기 감사보고서와 2014. 3. 31. 공시한 제59기 사업보고서의 각 재무제표에도 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정한 것으로 표시하면서 주석으로 "당기 중 피고 회사는 대한시스템즈를 포함한 특수관계자에 대한 채권의 회수가능성이 낮다고 판단하여 손상차손을 인식하였습니다."라고 기재하였다. 다만 2013. 12. 무렵 채권금융기관의 출자전환을 통한 유상증자와 자금지원 등으로 2013년 말 기준 연결재무제표의 자본총계가 2,711억 원이 되면서 피고 회사의 완전 자본잠식 상태가 해소되었다. 다. 피고 회사의 종속기업 재고자산 관련 회계처리 경과 1) 사업 진행 경과 가) 피고 회사의 연결대상 종속기업인 티이씨앤코는 2008. 4. 무렵 부동산 사업부를 물적 분할하여 티이씨앤알을 설립하였고, 티이씨앤알은 2008. 8. 무렵 독산동 주상복합건물 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위해 독산복합시설개발제일차피에프브이(이하 ‘독산PFV’라 한다)를 설립하였다. 나) 독산PFV는 명목회사로서 실제 사업은 모회사인 티이씨앤알에 의해 진행되었는데, 당초 계획으로는 2009년 중에 시공사를 선정하고 프로젝트 파이낸스를 통해 사업자금을 조달한 다음 2009. 10. 사업승인을 받아 2009. 12.에 착공 및 분양을 개시할 예정이었다. 그러나 특정 토지 소유주의 매각 거부 등으로 인하여 티이씨앤알은 2010. 11. 이 사건 사업의 부지를 2개의 구역으로 분리하여 토지의 취득이 완료된 2-1구역에 대하여만 사업을 진행하기로 결정한 뒤(당시 2-2구역은 약 13%만 매입을 완료한 상태로 일부 토지에 대하여 매매계약을 체결하고 계약금 및 지연배상금을 지급하였다가 2009. 10. 1. 이후 지연배상금을 지급하지 않음으로써 사실상 매입을 포기한 상태였다), 2011. 10. 서울특별시장의 승인을 받았고 2011. 11.에 건축심의를 신청하여 수차례의 재심의 끝에 2012. 3. 건축심의를 받았다. 다) 사업구역 분리 등에 따라 변경된 사업계획에 의하면, 2012. 2. 건축심의 완료 후 2012. 5.부터 분양이 개시되어야 하는데, 실제로는 2012. 3.에야 건축심의가 이루어졌다. 이후 주택사업개발승인 신청 등 추가적인 절차가 진행되지 않으면서 이 사건 사업은 사실상 중단되었다. 2) 이 사건 사업 부지에 대한 회계처리 가) 피고 회사가 하나은행과 체결한 재무구조개선을 위한 약정에 따라 피고 회사는 계열회사 및 부동산 매각, 유상증자, 차입금 상환, 계열회사 채무보증 해소 등 재무구조 개선을 위한 약정사항 준수의무가 부과되었고, 2013년 말까지 매년 5월에 자구계획을 포함한 수정된 경영개선 계획 등이 반영된 약정 또는 추가약정을 체결하였는데, 2011. 5. 체결된 재무구조개선 추가약정에서 이 사건 사업 부지가 매각대상에 포함되었다. 나) 피고 회사는 제57기(2011년) 연결재무제표를 작성하면서 독산PFV에 대한 감사보고서의 감사의견이 적정이라는 이유로 자체적으로 사업성 평가를 포함한 추가적인 검증절차를 수행하지 않고 독산PFV가 계상한 이 사건 사업 부지의 장부가액 약 1,173억 원(= 2-1구역 1,073억 3,200만 원 + 2-2구역 99억 2,300만 원)을 기초로 하여, 티이씨앤알이 이 사건 사업 부지에 대해 자본화한 금융비용중 내부거래로 인해 발생한 미실현손실 해당액 80억 원을 공제한 1,093억 원을 재고자산으로 계상하였다. 피고 회사가 이 사건 사업 부지에 대하여 재고자산 평가손실을 계상하지 않은 이유는, ① 이 사건 사업 부지는 입지조건이 좋고 2011년 말 건축심의 절차가 진행 중이었으며 당시 시공사들이 과거처럼 사업초기부터 지급보증 방식으로 참여하지 않고 사업승인이 완료된 이후에 공사비 지급 여부나 분양률에 상관없이 미리 정해진 기간 내에 책임준공 및 책임분양 의무 부담 방식으로 참여하는 것을 선호하였기 때문에 추후 사업승인을 받으면 시공사 선정 및 프로젝트 파이낸싱 조달을 통해 사업을 계획대로 추진할 수 있을 것이고, ② 이 사건 사업이 계획대로 추진될 경우 사업계획서를 기초로 자체 평가한 이 사건 사업 부지 재고자산의 순실현가능가치는 1,311억 원으로 장부가액 1,173억 원을 초과하여 평가손실을 계상할 필요가 없다는 것이었다. 순실현가능가치 평가의 전제가 된 사업계획서에 의하면, 아파트 평당 분양가를 1,500만 원으로 하여 분양 개시시점인 2012. 4.에 40%, 이후 12개월 이내에 100% 분양이 이루어지는 것으로 예상되었고, 위 아파트 평당 분양가는 인근의 신축 아파트인 한양수자인의 평균거래가(1,200만 원/3.3㎡)를 기초로 주관적인 가격상승 요인(연간 7.6%씩 3년간 상승한다고 가정)을 반영하여 산정되었다. 다) 한편, 실질적으로 이 사건 사업을 진행하여 그 자산 대부분이 독산PFV에 대한 대여금으로 구성되어 있는 티이씨앤알은 2011년 재무제표에서 위 대여금 채권의 회수가능액을 평가하면서 이 사건 사업 부지 중 2-2구역의 경우에는 그 매각을 전제로 그 순실현가능가치를 담보감정가액으로 평가하였다. 독산PFV는 자금조달을 위하여 자체적으로 또는 금융기관의 의뢰에 따라 이 사건 사업 부지에 대한 담보목적 감정평가를 수차례 받았는데, 2011년 재무제표 기준일(2011. 12. 31.)로부터 가장 직전에 평가된 담보감정가액은 700억 9,100만 원(= 2-1구역 646억 3,100만 원 + 2-2구역 54억 6,000만 원)이었다. 라) 피고 회사는 2012. 8. 29.에 공시한 제58기 반기보고서(2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지)의 연결재무제표에 이 사건 사업 부지의 재고자산 평가손실 381억 3,300만 원을 반영하였고, 그 부속명세서의 각주에 "연결회사의 종속기업인 독산PFV는 이번 반기 중 부동산 개발 목적으로 보유 중인 용지를 순실현가능가치로 평가하고, 재고자산평가손실 381억 3,300만 원을 인식하였다."라고 기재하였다. 또한 2012. 9. 25. 최초 공시한 이 사건 증권신고서에 피고 회사의 제56기(2010년)와 제57기(2011년), 제58기 반기(2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지)의 각 연결재무제표를 포함하면서, "2012년 반기 말에 부동산 개발 목적으로 보유 중인 용지를 순실현가능가치로 평가하고 재고자산 평가손실 381억 3,300만 원을 인식하였다.", "피고 회사가 선순위대출금 280억 원의 이자에 대한 자금보충의무를 이행할 의무가 있으나, 독산PFV가 2012. 9. 12. 유복건설 주식회사와 관련 부동산을 510억 원에 매각하는 양해각서를 체결하였고 매각이 완료될 경우 우발채무는 해소될 것으로 기대한다."라고 기재하였다. 라. 피고 회사의 각종 보고서 공시 및 이 사건 관련 주요 내용 앞에서 본 피고 회사의 제57기, 제58기, 제59기 각 사업보고서와 제58기, 제59기의 각 분기 및 반기 보고서, 피고 회사의 제57기, 제58기 각 재무제표에 대한 감사보고서, 이 사건 증권신고서의 금융감독원 전자공시시스템을 통한 제출·공시일과 이 사건과 관련한 주요 사항을 정리하면 아래의 표와 같다. 구분제출·공시일이 사건 채권이 사건 사업 부지제57기(2011년) 감사보고서2012. 3. 16.(주19)대손충당금 미설정재고자산평가손실 미인식제57기(2011년) 사업보고서2012. 3. 30.제58기(2012년) 1분기보고서2012. 5. 30.제58기(2012년) 반기보고서2012. 8. 29.381억 3,300만 원 재고자산평가손실 인식이 사건 증권신고서2012. 9. 25.(주20)제58기(2012년) 3분기보고서2012. 10. 31.?제58기(2012년) 감사보고서2013. 3. 15.(주21)302억 4,600만 원 대손충당금 설정제58기(2012년) 사업보고서2013. 4. 1.제59기(2013년) 1분기보고서2013. 5. 15.제59기(2013년) 반기보고서2013. 8. 14.제59기(2013년) 3분기보고서2013. 11. 14.전액 대손충당금 설정제59기(2013년) 감사보고서2014. 3. 20.(주22)제59기(2013년) 사업보고서2014. 3. 31.(주23)제60기(2014년) 1분기보고서2014. 5. 15.(주24)제60기(2014년) 반기보고서2014. 8. 14.제60기(2014년) 3분기보고서2014. 11. 14. 2012. 3. 16. 2012. 9. 25. 2013. 3. 15. 2014. 3. 20. 2014. 3. 31. 2014. 5. 15. 마. 증권선물위원회의 조사·감리 조치와 이 사건 주식의 매매거래 정지 1) 증권선물위원회는 피고 회사의 제57기 및 제58기의 각 사업보고서 및 감사보고서에 대하여 구 외부감사법(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조에 따라 조사·감리를 실시하였고, 그 조사·감리 결과에 기초하여 2014. 12. 3. ① 제57기 및 제58기의 각 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상하여(제57기 연결 및 별도재무제표에 2,269억 9,800만 원, 제58기 별도재무제표에 2,114억 7,000만 원, 연결재무제표에 2,147억 1,700만 원) 당기순이익과 자기자본을 잘못 계상한 점, ② 제57기 재무제표에 이 사건 부지 관련 재고자산 평가손실을 391억 6,300만 원 과소 계상하여 자산과 자기자본을 과대 계상한 점, ③ 이와 같이 회계처리기준에 위반하여 작성된 제57기 및 제58기의 각 연결 및 별도재무제표를 이용하여 2012. 9. 25. 거짓 기재가 있는 증권신고서를 제출한 점을 지적하고, 피고 회사 및 대표이사에 대한 과징금 부과, 대표이사 해임 권고, 피고 회사와 대표이사, 담당임원에 대한 검찰고발, 피고 법인에 대한 감사인 지정 3년 제한 등의 조치를 할 것을 의결하였다. 2) 이에 한국거래소는 2014. 12. 3. 유가증권시장 상장규정 제48조 제2항 제4호에 따라 회계처리기준 위반에 따른 검찰고발 조치로 기업심사위원회 심의 대상에 해당되는지 여부를 결정하기 위해 2014. 12. 4.부터 이 사건 주식에 대한 매매거래를 정지하였다. 3) 증권선물위원회는 2014. 12. 12. 구 외부감사법 제16조 제1항 제1호, 제5조 제1항 등에 따라 피고 법인에 대하여 손해배상공동기금 추가적립 70%과 피고 회사 감사업무 제한 3년, 피고 회사 감사업무를 수행한 소속 공인회계사들에 대하여 직무정지 건의, 주의, 감사업무 제한 등의 각 감리결과조치처분을 하였다. 그 조치 이유는 다음과 같다. 1. 매출채권 등의 대손충당금에 대한 감사절차 소홀 피고 법인 등은 피고 회사와 그 종속기업의 제57기 또는 제58기 연결재무제표 등에 대한 감사를 실시함에 있어, 가. 2011년 회계감사 수행 시 연령분석 및 채권회수 현황 등을 검토하여 관련 채권의 회수가능성을 평가하였으나, 손상징후가 없다고 잘못 판단하여 개별평가를 통한 금융자산의 손상차손 인식 여부를 확인하는 등의 추가적인 감사절차를 수행하지 아니하였고, 나. 2012년 회계감사 수행 시 특수관계자에 대한 보유채권 대손충당금의 적정성을 확인하기 위하여 회사의 회수가능액 평가결과 및 그 절차를 검증하였으나 회수가능액 평가에 사용된 미래추정현금흐름 등과 관련하여 형식적인 감사절차만을 수행하는 등 대손충당금과 관련된 감사절차를 소홀히 하여, 피고 회사의 특수관계자에 대한 채권 회수가능성을 과대평가하여 대손충당금을 과소 계상(2011년 2,269억 9,800만 원, 2012년 2,114억 7,000만 원)한 사실을 감사의견에 적절하게 반영하지 아니하였다.2. 재고자산에 대한 감사절차 소홀 피고 법인 등은 피고 회사와 그 종속기업의 제57기 연결재무제표 등에 대한 감사를 실시함에 있어, 재고자산의 중요한 부분을 차지하는 종속기업 소유 건설용지에 대하여 직접 감사절차를 수행하는 대신 타감사인의 감사결과를 활용하였으나 동 건설용지가 재무구조개선약정상 자구계획에 포함되어 있었다는 사실이 타감사인의 감사에 중요한 영향을 미치는 사항임에도 이를 타감사인에게 통보하지 아니하고, 타감사인의 감사결과에 대한 검토 시 동 내용이 적절하게 반영되었는지 여부에 대한 확인을 소홀히 하여 피고 회사가 재고자산과 자기자본을 각각 391억 6,300만 원 과대계상하고, 당기순이익 391억 6,300만 원을 과대 계상한 사실을 감사의견에 반영하지 아니하였다. 4) 또한, 금융위원회는 2014. 12. 31. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제429조 제1항, 제3항 등에 따라 피고 회사에 대하여 과징금 20억 원의 부과 처분을 하였다. 그 조치 이유는 다음과 같다. [지적사항]□ 피고 회사는 제57기와 제58기의 연결재무제표 등을 작성·공시함에 있어 아래와 같이 구 외부감사법과 자본시장법을 위반함 · 사업보고서 등 정기보고서 거짓기재 - 피고 회사는 제57기 및 제58기의 연결재무제표 등을 작성·공시함에 있어, 채무자인 대한시스템즈가 완전 자본잠식 상태로서 잉여영업현금흐름을 창출할 만한 영업을 영위하고 있지 않았고 회사의 채권 상환 목적 자금을 다른 용도(금융기관 차입 원리금 상환)로 전용하는 등 채무상환능력이 없었음에도 그 회수가능액을 과대평가하여 대손충당금을 과소 계상하였으며, * 2011년 연결 및 별도: 2,269억 9,800만 원 2012년 별도: 2,114억 7,000만 원, 2012년 연결: 2,147억 1,700만 원 종속기업인 독산PFV가 추진 중인 주상복합건물 신축사업과 관련된 건설용지 등 재고자산의 평가손실 391억 6,300만 원(2011년 연결기준)을 과소 계상한 재무제표를 첨부한 사실이 있음 · 증권신고서 거짓기재?공시서류명수일자모집총액납입총액증권신고서[지분증권]2012-09-25347,600,000,000원347,600,000,000원? - 피고 회사는 상기 회계처리기준에 위반된 재무제표를 이용하여 2012. 9. 25. 이 사건 증권신고서(지분증권) 1건을 제출하였음?[근거법규]□ 구 외부감사법 제13조, 기업회계기준서 제1001호, 제1002호, 제1010호, 제1039호· 상기 규정에 따르면 회사는 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성하여야 하고 재무제표는 기업의 재무상태, 재무성과 및 현금흐름을 공정하게 표시하여야 하며,· 재고자산의 장부금액이 판매나 사용으로부터 실현될 것으로 기대되는 금액인 재고자산의 순실현가능가치를 초과하는 경우 이를 순실현가능가치로 감액하는 저가법을 적용하여야 하고,· 보고기간 말에 존재하였던 상황에 대해 증거를 제공하는 사건(수정을 요하는 사건)인 경우 재무제표에 인식된 금액을 수정하여야 하며,· 매 보고기간 말 금융자산의 손상 발생에 대한 객관적인 증거가 있는지 평가하고, 그러한 증거가 있는 경우 회수가능액을 추정하여 손상차손을 인식하여야 함□ 자본시장법 제119조, 제159조, 제429조, 동법 시행령 제125조, 제168조, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제1-2조 등 5) 한국거래소는 2014. 12. 24. 피고 회사에 대한 상장적격성 실질심사를 실시하여 기업심사위원회의 심의 대상으로 결정하였고, 이후 기업심사위원회의 심의를 거쳐 2015. 3. 15. 피고 회사에 대하여 2016. 3. 25.까지 개선기간을 부여하고 그 개선기간 중에는 이 사건 주식에 대한 매매거래 정지를 계속하기로 결정하였다. 6) 피고 회사는 2015. 11. 19. 한국거래소에 개선계획 이행 여부에 대한 심의요청서를 제출하였고, 한국거래소는 2015. 12. 7. 기업심사위원회를 개최하여 이 사건 주식에 대한 유가증권시장 상장을 유지하기로 결정하고 2015. 12. 8.부터 매매거래 정지를 해제하였다. 바. 관련 형사소송과 행정소송의 진행 경과 1) 피고 회사와 피고 2 등은 ① 피고 회사의 제57기 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 설정하지 아니하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 행위, ② 피고 회사의 제58기 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 전액 설정하지 아니하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 행위, ③ 이 사건 증권신고서에 허위로 작성된 제57기 재무제표를 첨부하여 제출한 행위에 관하여 외부감사법위반, 자본시장법위반 등으로 공소가 제기되었는데, 제1심 법원은 2017. 7. 18. 위 ① 행위만을 유죄로 인정하고 나머지 위 ②, ③ 행위에 대하여는 허위의 재무제표를 작성·공시한다는 고의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다(수원지방법원 안양지원 2017. 7. 18. 선고 2015고단994 판결). 이에 대하여 피고 회사와 피고 2, 검사가 항소하였는데, 항소법원은 2018. 2. 21. 위 ②, ③ 행위의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하고 위 ① 행위에 대하여도 회계기준에 위반하여 제57기 재무제표가 작성·공시된 사실이나 피고 2에게 이에 관한 고의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다(수원지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017노5720 판결). 이에 다시 검사가 상고하였으나 대법원은 2018. 9. 13. 상고를 기각하는 판결을 선고하였다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도4870 판결). 2) 피고 법인과 그 소속 공인회계사들은 증권선물위원회의 각 감리결과조치처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 제1심 법원은 ① 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 설정하지 않고 이 사건 사업 부지의 재고자산 평가손실을 반영하지 않은 제57기 재무제표에 관하여는 감사인의 주의의무 위반이 인정되지 않으나, ② 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 제58기 재무제표에 관하여는 그 대손충당금이 적절하게 설정되었는지 여부를 확인하지 못한 감사인의 주의의무 위반이 인정된다고 판단하였고(서울행정법원 2018. 6. 21. 선고 2015구합57437 판결), 이와 같은 판단은 항소심과 상고심에서도 그대로 유지되었다(서울고등법원 2019. 5. 3. 선고 2018누56864 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019두44132 판결). 3) 피고 회사는 금융위원회의 과징금 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 제1심 법원은 ① 제57기 재무제표에서 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 설정하지 않고 이 사건 사업 부지의 재고자산 평가손실을 반영하지 않은 것은 부당한 회계처리라고 볼 수 없고, 제57기 재무제표를 첨부한 이 사건 증권신고서의 허위 기재도 인정되지 않으나, ② 제58기 재무제표에서 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 잘못은 인정된다고 판단하였고(서울행정법원 2019. 1. 25. 선고 2016구합59980 판결), 이와 같은 판단은 항소심에서도 그대로 유지되었다(서울고등법원 2020. 7. 22. 선고 2019누37020 판결). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8 내지 10, 16, 20 내지 22, 24, 28 내지 30, 32, 37 내지 45, 48, 49, 53, 56 내지 59, 66, 70, 73, 80호증(가지번호는 따로 표시하지 않고, 이하에서도 같다), 을가 제1, 2, 4, 7, 16, 17, 21 내지 38, 43 내지 48, 63, 67, 68, 70, 85, 86호증, 을나 제1, 2, 6, 23 내지 25, 30, 32호증, 을마 제1호증, 을자 제3, 9, 10, 17, 22, 23, 30, 37호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 존부 가. 원고들의 주장 1) 피고 회사와 피고 2, 피고 3, 피고 4의 손해배상책임 피고 회사의 제58기 사업연도(2012년)에는 대한전선의 대한시스템즈에 대한 이 사건 채권은 사실상 회수가 불가능한 손상이 발생되어 그 전액에 대하여 대손충당금이 설정되어야 하는 상태였음에도, 피고 회사는 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서, 이 사건 증권신고서의 각 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 전혀 설정하지 않았고, 제58기 사업보고서, 제59기 1분기보고서, 반기보고서의 각 재무제표에도 이 사건 채권을 포함한 대한시스템즈에 대한 채권 전체에 대하여 302억 4,600만 원만을 대손충당금으로 설정하여 약 2,115억 원(연결재무제표 기준 약 2,147억 원)의 대손충당금을 과소 계상하였다. 또한, 제59기 3분기보고서와 사업보고서, 제60기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서의 각 재무제표에는 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하기는 하였으나 위와 같이 대손충당금을 전혀 설정하지 않거나 과소 계상하였던 제58기 재무제표 등을 정정하지 아니한 채 그대로 첨부하였다. 따라서 피고 회사의 제58기 1분기부터 제60기 3분기까지의 각 분기보고서와 반기보고서, 사업보고서 및 이 사건 증권신고서는 모두 그 중요사항에 관하여 거짓 기재가 있으므로, 그 제출·신고인인 피고 회사와 제출·신고 당시 피고 회사의 이사인 피고 2, 피고 3, 피고 4는 공동하여 이 사건 주식의 취득자인 원고들에 대하여 손해배상책임을 부담한다[원고들은 주위적으로 자본시장법 제162조 제1항(사업보고서, 반기보고서, 분기보고서), 제125조 제1항(이 사건 증권신고서)에 따른 손해배상책임을, 예비적으로 민법 제750조, 상법 제389조 제3항, 제210조, 민법 제756조(상법 제389조 제3항, 제210조와 민법 제756조에 따른 손해배상책임은 피고 회사에 대하여만 주장하는 것으로 보인다)에 따른 손해배상책임을 주장한다]. 2) 피고 법인의 손해배상책임 피고 법인은 피고 회사의 제58기 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금이 적절하게 설정되었는지 여부를 확인하지 못한 잘못을 저질러 거짓 기재가 있는 재무제표에 대하여 적정 의견을 표시한 제58기 감사보고서(이하 ‘이 사건 감사보고서’라 한다)를 작성해 공시되도록 하였으므로, 나머지 피고들과 공동하여 그 감사보고서를 믿고 이 사건 주식을 취득한 원고들에 대하여 손해배상책임을 부담한다[원고들은 주위적으로 구 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 따른 손해배상책임을, 예비적으로 민법 제750조, 제756조에 따른 손해배상책임을 주장한다]. 나. 피고들의 주장 1) 중요사항의 거짓 기재 해당 여부 가) 피고 회사가 이 사건 채권의 향후 상환 금액을 현재가치로 평가하여 대손충당금을 인식한 것은 회계처리기준에 맞는 것이고, 피고 법인은 이에 관한 감사인의 주의의무에 위반하지 않았다. 나) 제58기 사업보고서에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재가 있다고 하더라도, 그 이전에 제출·공시된 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서, 이 사건 증권신고서에서 대손충당금을 설정하지 않은 것까지 거짓 기재라고 볼 수는 없다. 관련 행정소송의 판결에서 제58기 사업보고서에 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하지 않은 것이 회계처리기준에 어긋난다고 판단한 이유는 대한시스템즈 재무상태의 악화와 이를 반영한 2012년 재무제표 공시, 이 사건 SCR 거래의 재개 조건 등 제58기 3분기보고서 제출·공시 이후에 발생한 사정들을 고려한 것이고, 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서, 이 사건 증권신고서에는 거짓 기재가 없다. 다) 관련 행정소송의 확정판결에서는 이 사건 증권신고서에 거짓 기재가 없다고 판단하였을 뿐 아니라, 이 사건 증권신고서의 ‘투자위험요소’ 항목에 이 사건 채권에 대하여 대손충당금이 설정될 가능성이 있다는 점과 이에 관한 제반 사정을 충분히 설명하였다. 따라서 이 사건 증권신고서에는 거짓 기재가 없다. 라) 피고 회사의 제59기 3분기보고서를 포함하여 그 이후에 제출·공시된 보고서의 각 재무제표에는 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였으므로, 위 각 보고서에는 거짓 기재가 없다. 마) 이 사건 채권의 회수 가능성과 관련한 제반 사실은 이미 시장에 공개되어 있었고, 대손충당금의 설정 여부와 규모는 사실에 관한 것이 아니라 사실을 기초로 내려지는 판단이나 평가, 의견에 불과하며, 이 사건 감사보고서에는 이 사건 채권 회수에 불확실성이 존재한다는 점이 명시되어 있다. 회계처리기준에 위반한 대손충당금의 과소 계상은 상장폐지사유가 아니라 상장적격성 실질심사사유에 해당할 뿐이고, 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였더라도 피고 회사의 2012년 말 기준 자본잠식 정도는 2013년 3분기 말과 비교하여 더하지 않으므로, 피고 회사의 재무제표에 대손충당금이 과소 계상되었다는 것은 중요사항에 관한 거짓 기재라 볼 수 없다. 바) 제59기 3분기보고서를 포함해 그 이후에 제출·공시된 각 보고서에서 대손충당금을 전혀 설정하지 않거나 과소 계상하였던 종전 재무제표를 첨부한 것이 거짓 기재에 해당한다 하더라도, 이는 대손충당금 설정 시기 또는 방식의 차이에 불과하여 피고 회사의 경제적 실질과 무관하므로 투자자의 투자판단 또는 의사결정에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이는 중요사항에 관한 거짓 기재라 볼 수 없다. 2) 이사 퇴임 후 새 재무제표 공시 시점 이후에 취득한 주식에 관한 퇴임 이사의 손해배상책임 성립 여부 피고 3은 2013. 12. 31.까지 피고 회사의 사내이사 겸 대표이사로, 피고 4는 2013. 12. 21.까지 피고 회사의 사내이사로 각 재직하였는데, 이들은 이사에서 퇴임한 이후에는 사업보고서 등에 관한 이사로서의 권한·의무가 없고 퇴임 후 사업보고서 등에 관하여 상당한 주의를 기울일 기회조차 없으며 퇴임 이후 기존 사업보고서 등의 정정을 기대할 수도 없다. 따라서 피고 3, 피고 4는 이들의 퇴임 후 피고 회사의 첫 재무제표를 포함한 제59기 사업보고서의 제출·공시일인 2014. 3. 31. 이후에 원고들이 이 사건 주식을 취득함으로써 발생한 손해에 관하여는 손해배상책임을 부담하지 않는다. 3) 면책 여부 가) 피고 회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 재무제표 작성 당시 이 사건 채권과 관련한 객관적 자료와 제반 사정을 충분히 고려해 대손충당금 설정 여부와 규모를 결정하였고 전문가인 피고 법인으로부터 적정 의견을 받았으므로, 이에 관하여 상당한 주의를 다하였음에도 그 거짓 기재를 알 수 없었던 경우에 해당해 손해배상책임을 면한다. 특히 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정한 제59기 3분기보고서와 그 이후에 제출·공시된 보고서에 관하여는 상당한 주의를 다하였다. 나) 피고 법인은 이 사건 채권에 대한 대손충당금의 적정성 검토를 충실히 수행하는 등 감사인의 임무를 게을리하지 않았으므로 손해배상책임을 면한다. 다. 중요사항에 관한 거짓 기재가 있는지 여부에 관한 판단 1) 거짓 기재가 있는지 여부에 관한 판단 가) 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서, 이 사건 증권신고서 피고 회사가 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서, 이 사건 증권신고서에 이 사건 채권 관련 대손충당금을 전혀 설정하지 않은 것은 거짓 기재에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 대한시스템즈는 2009년에 978억 원, 2010년에 1,647억 원, 2011년에 2,933억 원의 당기순손실이 발생하였고, 2011년 말 기준 자본총계가 －2,686억 원인 완전 자본잠식 상태가 되었는데, 이러한 내용이 기재된 대한시스템즈의 2011년 재무제표를 포함한 감사보고서가 2012. 4. 13. 공시되었고, 피고 회사의 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서, 이 사건 증권신고서는 모두 그 이후에 제출·공시되었다. ② 피고 회사의 자금관리단은 이 사건 SCR 거래를 2012. 3. 15.부터 별도의 통보가 있을 때까지 중단시켰고, 이에 따라 대한시스템즈는 금융기관에 대한 이자지급 능력을 상실하여 채권단과의 자율협약에 따라 2012년부터 2015년까지 이자비용 지급이 유예되는 등 이 사건 채권을 변제할 자력을 거의 상실한 상태였다. 게다가 피고 회사가 위 각 보고서를 제출·공시한 시점에는 이 사건 SCR 거래의 재개 여부에 관하여 아무런 결정이 내려지지 않은 상태였고, 당시 이 사건 SCR 거래의 중단 조치가 잠정적인 것이었다고 볼 아무런 증거가 없다. ③ 이 사건 증권신고서(2012. 10. 31. 정정 공시된 것, 갑 제29호증)에 의하면, 2012. 9. 말을 기준으로 이 사건 채권의 잔액은 2,186억 원으로 2011년 말의 2,276억 원과 별다른 차이가 없었고, 그 중 연령이 1년 초과인 금액만도 1,163억 원에 이르렀던 반면 2011년 말 기준 이 사건 채권의 연령은 모두 1년 미만이었다. 2012. 1.부터 2012. 9. 말까지 이 사건 채권의 회수금액은 461억 원이었는데, 그중 이 사건 SCR 거래가 중단된 2012. 4. 이후 2012. 9. 말까지 6개월간의 회수금액은 144억 원에 불과하였다. 대한시스템즈가 2010년부터 신규 사업에 설비투자를 실시하여 2012년부터 관련 매출이 발생하기는 하였으나, 2012년 3분기까지의 매출액은 208억 원, 영업이익은 16억 원에 불과하였고[이는 2012년 초에 작성된 대한시스템즈의 2012년 사업계획(을나 제15호증)의 연간 매출액 1,350억 원, 영업이익 100억 원에 크게 미치지 못한다], 그 중 상당 부분은 2012. 1.부터 2012. 3.까지의 이 사건 SCR 거래로 인한 것으로 보인다. ④ 삼일회계법인은 채권단의 자금지원 여부 결정을 위하여 2012. 4. 무렵 피고 회사에 대한 실사(2011년 말 기준)를 하였는데, 대한시스템즈가 유의적인 재무적 어려움에 처해 있다는 점을 고려하여 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였다(갑 제22호증). 삼일회계법인의 실사는 피고 회사의 재무제표 결산 및 이에 대한 피고 법인의 감사절차와는 목적을 달리 하는 것이기는 하다. 그러나 삼일회계법인은 실사 기준시점을 2011. 12. 31.로 하되 그 이후에 발생한 사정, 즉 이 사건 SCR 거래가 중단된 점, 2012. 3.까지의 이 사건 채권의 회수금액이 2011년 말에 발생한 매출채권 대비 미미한 점 등까지 고려하여 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정한 것으로 보이고, 위와 같은 사정은 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서에서의 이 사건 채권에 대한 대손충당금 설정 여부에 있어서도 중요하게 고려되었어야 한다. ⑤ 앞에서 본 것과 같은 대한시스템즈의 완전 자본잠식 상태와 운영상황, 이 사건 SCR 거래 재개의 불확실성, 2012년의 이 사건 채권 회수현황 등을 고려하면, 피고 회사의 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서 제출·공시 당시 이 사건 채권의 실질적인 회수가능액은 거의 없는 상황이었고, 대한시스템즈의 유의적인 재무적 어려움이라는 손상징후가 추정미래현금흐름에 영향을 미치고 있었다고 봄이 타당하다. ⑥ 피고 회사의 제59기 3분기보고서에서는 대한시스템즈의 실질적 1인 주주인 피고 4가 피고 회사의 경영에서 퇴진하여 이 사건 SCR 거래의 지속성에 의문이 생긴 점, 자금관리단도 이 사건 SCR 거래의 계속 여부에 대하여 확답을 거부한 점 등을 고려하여 그 재무제표에 이 사건 채권 전액에 관하여 대손충당금을 설정하였다. 이는 결국 대한시스템즈가 SCR 재판매사업 외에는 이 사건 채권을 변제할 수 있는 현금흐름을 발생시킬 수 없었다는 점을 나타내는 것이고, 이러한 사정은 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서에도 그대로 적용될 수 있다. ⑦ 관련 행정소송의 판결에서는 2012. 9. 25. 최초 공시된 이 사건 증권신고서에 거짓 기재가 없어 그 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였으나, 이는 해당 처분사유가 제57기 재무제표를 이용하여 이 사건 증권신고서를 제출하였다는 것이었기 때문일 뿐, 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서에 거짓 기재가 없었기 때문은 아니다. 이 사건 증권신고서에는 이 사건 채권 관련 대손충당금을 전혀 설정하지 않은 제58기 반기(2012. 9. 25. 최초 공시) 또는 3분기(2012. 10. 31. 정정 공시)의 재무제표도 첨부·인용되었으므로, 이 부분에 거짓 기재가 있다고 볼 수 있다. ⑧ 이 사건 증권신고서의 ‘투자위험요소’ 항목에는 "피고 회사의 매출채권 중 약 44.7%를 차지하는 이 사건 채권에 대하여는 대손충당금을 설정하지 않았으나, 대한시스템즈의 수익성 및 재무구조를 고려하면 향후 상당 비중의 대손충당금을 설정할 가능성이 있다."는 기재가 있고, 2012년 3분기 말을 기준으로 한 이 사건 채권의 발생내역과 잔액, 회수내역, 이 사건 SCR 거래의 중단 상황, 대한시스템즈의 2009년 이후의 요약 재무현황, 이 사건 채권 관련 대손충당금 설정 규모가 피고 회사의 재무제표에 미치는 영향 등도 함께 기재되었다. 그러나 이러한 내용은 향후 대한시스템즈의 수익창출력 및 재무구조가 악화될 경우 이 사건 채권에 대하여 대손충당금을 설정하게 될 가능성이 있다는 취지일 뿐이므로, 이를 근거로 이 사건 증권신고서에 거짓 기재가 없다고는 할 수 없다. 나) 제58기 사업보고서 및 이 사건 감사보고서 피고 회사가 제58기 사업보고서의 재무제표에 이 사건 채권 등에 대한 대손충당금을 302억 4,600만 원으로 설정한 것은 부당하게 과소 계상한 것으로서 거짓 기재에 해당하고, 피고 법인도 피고 회사의 제58기 재무제표에 대한 외부감사에서 이 사건 채권에 대한 대손충당금이 적절하게 설정되었는지 여부를 제대로 확인하지 못한 잘못을 하였다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 대한시스템즈는 2009년에 978억 원, 2010년에 1,647억 원, 2011년에 2,933억 원의 당기순손실이 발생하였고, 2011년 말 기준 자본총계가 －2,686억 원인 완전 자본잠식 상태가 되었는데, 이러한 내용이 기재된 대한시스템즈의 2011년 재무제표를 포함한 감사보고서가 2012. 4. 13. 공시되었다. 2012년 3분기 말 기준 대한시스템즈의 자본 총계는 －2,851억 원으로 완전 자본잠식 상태가 더욱 악화되었는데, 그 내용은 피고 회사가 2012. 10. 31. 정정 공시한 이 사건 증권신고서에 기재되어 있다. ② 피고 회사에 파견된 자금관리단은 이 사건 SCR 거래를 2012. 3. 15.부터 별도의 통보가 있을 때까지 중단시켰고, 이에 따라 대한시스템즈는 금융기관에 대한 이자지급 능력을 상실하여 채권단과의 자율협약에 따라 2012년부터 2015년까지 이자비용 지급이 유예되는 등으로 이 사건 채권을 변제할 자력을 거의 상실한 상태였다. 자금관리단이 2013. 1. 30. ‘타 업체와 동일한 조건으로 원칙적 현금거래’라는 특별한 조건을 부가하여 이 사건 SCR 거래의 재개를 승인한 점을 고려하면 자금관리단은 이 사건 채권의 회수가능성을 매우 회의적으로 판단하였던 것으로 보인다. ③ 피고 회사는 자금관리단으로부터 원칙적 현금거래 조건으로 이 사건 SCR 거래 재개를 승인받았음에도, 대한시스템즈와 만기 4년 4개월, 이자 연 5.41% 적용이라는 거래재개 조건과는 다른 내용으로 물품공급계약을 체결하여 이에 따라 사업계획서를 작성하였고, 이를 토대로 매출채권 회수계획을 수립하여 대손충당금을 설정하였다. 그런데 이와 같이 신규 매출채권에 대하여는 4년 4개월의 만기와 연 5.41%의 이자를 적용하고 이 사건 SCR 거래로 지급받는 대금은 기존 매출채권의 변제에 충당한다면, 이는 결국 4년 4개월의 만기 설정을 통해 기존 매출채권의 손상을 형식적으로 미래 매출채권의 손상으로 이연시킨 것에 불과하게 되고, 이를 변제충당의 법리나 상거래 관행에 부합하는 정상적인 경영행위라고 보기 어렵다. ④ 위 사업계획서에 의하더라도 재개된 이 사건 SCR 거래로 매년 발생하는 신규 매출채권의 금액이 2017년에 이르기까지 항상 해당 기간의 기존 매출채권 회수금액을 초과하고, 2012년 말 기준 기존 매출채권의 회수 완료 예정시점인 2017. 4.의 신규 매출채권 잔액은 2012년 말의 기존 매출채권 잔액보다 오히려 증가한다. 또한, 피고 회사가 매출채권 회수계획에 반영하지 않은 대한시스템즈의 제3자에 대한 차입금 상환비용, 이자비용 등을 반영할 경우 신규 매출채권의 만기인 2017. 4. 이후 대한시스템즈의 잉여현금흐름이 대폭 축소될 것이어서 신규 매출채권에 대한 손상이 불가피하게 된다. ⑤ 이처럼 피고 회사가 대손충당금 설정 시 작성한 매출채권 회수계획은 채권단의 승인 여부와 무관하게 회수가능액 추정자료의 합리성이 결여되어 있어 2012년 말을 기준으로 대한시스템즈로부터 회수 가능한 이 사건 채권은 실질적으로 없었다고 봄이 타당하다. ⑥ 관련 행정소송의 확정판결들에서도 피고 회사가 제58기 재무제표에서 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 잘못이 인정되고, 피고 법인도 그 대손충당금이 적절히 설정되었는지 여부를 확인하지 못한 감사인의 주의의무 위반이 인정된다고 판단하였고, 이 사건에서 피고들이 제출한 증거들만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 충분하지 않다. 다) 제59기 1분기보고서, 반기보고서 피고 회사가 제59기 1분기보고서와 반기보고서의 각 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 제58기 사업보고서와 동일하게 302억 4,600만 원으로 설정한 것은 부당하게 과소 계상한 것으로서 거짓 기재에 해당한다. 그 이유는 제58기 사업보고서 및 이 사건 감사보고서에 관한 것과 같다. 라) 제59기 3분기보고서부터 제60기 3분기보고서까지 피고 회사의 제59기 3분기보고서의 재무제표에는 이 사건 채권 전액에 관하여 대손충당금을 설정하였고, 그 이후 제출·공시된 제59기 사업보고서, 제60기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서도 이와 같으므로, 이 부분에 관하여는 거짓 기재가 없다. 그러나 앞에서 본 것처럼 위 각 보고서에는 거짓 기재가 있는 피고 회사의 제58기 재무제표를 정정하지 않은 채 그대로 인용하고 있으므로, 이 부분에 관하여는 거짓 기재가 있다고 할 것이다. 2) 거짓 기재가 중요사항에 해당하는지 여부에 관한 판단 가) 관련 법리 자본시장법 제125조 제1항, 자본시장법 제162조 제1항은 증권신고서, 사업보고서·반기보고서·분기보고서·주요사항보고서 및 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 대상 회사가 발행한 증권의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는 그 증권신고서, 사업보고서 등의 제출인과 제출 당시의 대상 회사의 이사 등은 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다고 정하고 있다. 또한 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항도 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 선의의 투자자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 투자자에게 손해를 배상할 책임이 있다고 정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘중요사항’ 또는 ‘중요한 사항’이라 함은 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’을 말하는 것으로서, 이는 합리적인 투자자가 금융투자상품과 관련된 투자판단이나 의사결정을 할 때에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항을 의미한다. 나아가 어떠한 사항이 합리적인 투자자가 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항에 해당하는지는 그 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다. 나) 이 사건 채권에 대한 대손충당금 과소 계상이 중요사항에 해당하는지 여부 이 사건 채권에 대하여 과소 계상한 대손충당금의 규모는 2012년 말을 기준으로 2,100억 원을 넘는데, 이는 피고 회사의 제58기 재무제표에 기재된 자본금 2,628억 원, 자본총계 1,881억 원과 비교하여도 상당히 큰 금액이고, 이 사건 채권의 회수 가능성은 피고 회사가 계속기업으로서 존속할 수 있는지 여부는 물론 이 사건 주식의 시장가치에도 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 따라서 피고 회사의 제58기 1분기보고서부터 제59기 반기보고서까지의 각 재무제표(이 사건 증권신고서, 이 사건 감사보고서 포함)에서 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 것은 중요사항의 거짓 기재에 해당하고, 이 사건 증권신고서와 이 사건 감사보고서 등에 이 사건 채권 회수에 불확실성이 존재한다는 점이 기재되었다거나 대손충당금의 설정 여부와 규모에 주관적인 판단이 일부 개입할 수밖에 없다는 사정 등만으로는 이러한 판단을 뒤집을 수 없다. 다) 제59기 3분기보고서 이후의 거짓 기재가 중요사항에 해당하는지 여부 앞에서 본 것처럼, 피고 회사의 제59기 3분기보고서부터 제60기 3분기보고서까지의 각 재무제표에는 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였으므로 이 부분에는 거짓 기재가 없고, 다만 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 설정한 피고 회사의 제58기 재무제표를 정정하지 않은 채 그대로 인용한 부분만이 문제되는데, 이는 ‘중요사항’의 거짓 기재라 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 주식 거래에 있어서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중 하나이고 대상 기업의 재무제표와 사업보고서 등은 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반투자자에게 제공·공표되어 그 주가 형성에 결정적인 영향을 미치는 것이다. 그러나 대상 기업의 주가는 가장 최근에 공시된 재무제표와 사업보고서 등으로부터 알 수 있는 대상 기업의 최신의 재무상태와 이를 기초로 예측 가능한 향후의 전망을 반영해 형성되는 것이고, 과거의 재무제표나 사업보고서 등으로부터 알 수 있는 과거 특정 시점의 재무상태는 현재 시점의 주가에 별다른 영향을 미치지 못하며 일반투자자의 투자판단에 미치는 영향도 미미하다. ② 피고 회사의 제59기 3분기보고서 이후의 각 재무제표에는 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였으므로, 제59기 3분기보고서의 제출·공시 이후에도 일반투자자에게 제공된 거짓 정보는 결국 ‘이 사건 채권에 대하여 제58기 1분기 말에 설정되었어야 하는 대손충당금이 그로부터 18개월 후인 제59기 3분기 말에 뒤늦게 설정되었다는 것’에 불과한데, 이와 같이 대손충당금의 계상이 적정 시기보다 늦었다는 사실은 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것이라 볼 수 없다. ③ 원고들은 피고 회사의 제58기 재무제표의 대손충당금 과소 계상이 결국 유가증권시장 상장규정에서 정하는 상장폐지 사유를 숨긴 것이고, 이와 같이 상장폐지 사유를 숨긴 제58기 재무제표를 제59기 3분기보고서 이후의 각 보고서에서도 그대로 인용하였으므로 이는 중요사항의 거짓 기재라고 주장한다. 그러나 과거 시점에 존재하였던 상장폐지 사유를 숨겼다는 사정이 제59기 3분기보고서 이후의 각 보고서의 제출·공시 시점에 일반투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미친다고 보기는 어려운 점, 제59기 3분기보고서의 재무제표에는 피고 회사의 완전 자본잠식 상태가 그대로 드러나 있고, 그와 같은 완전 자본잠식 상태가 해소되지 못한 채 제59기 사업연도 말까지 유지되는 경우에는 상장폐지 사유에 해당한다는 점도 알 수 있으므로, 이와 같은 정보가 공개된 이상 피고 회사가 그 이전인 제58기 사업연도 말에도 완전 자본잠식 상태에 있었다는 사정은 더 이상 투자판단에 중대한 영향을 미치기 어려운 점, 피고 회사는 제59기 4분기에 유상증자 등을 통하여 자본금을 확충하여 제59기 사업연도 말에는 완전 자본잠식 상태를 해소하였으므로, 제58기 사업연도 말에 완전 자본잠식 상태에 있었음에도 이를 숨겼다는 사정은 더 이상 투자판단에 별다른 의미를 갖지 못하는 점, 유가증권시장 상장규정은 ‘최근’ 사업연도 말의 완전 자본잠식을 상장폐지 사유로 정하고 있을 뿐이어서 과거 사업연도 말에 완전 자본잠식 상태에 있었다는 사정은 상장폐지 사유에 해당하지도 않는 점 등을 고려하면, 상장폐지 사유를 숨긴 제58기 재무제표를 제59기 3분기보고서 이후의 각 보고서에서도 그대로 인용한 것이 중요사항의 거짓 기재에 해당한다고 보기는 어렵다. ④ 또한 원고들은 이 사건 채권에 대한 대손충당금 과소 계상이 유가증권시장 상장규정 제48조 제2항 제4호 다목에서 정하는 ‘국내회계기준을 중대하게 위반하여 재무제표를 작성한 사실이 확인되는 경우’의 상장적격성 실질심사 사유에 해당하고, 이와 같이 상장적격성 실질심사 사유를 숨긴 제58기 재무제표를 제59기 3분기보고서 이후의 각 보고서에서도 그대로 인용하였으므로 이는 중요사항의 거짓 기재라고 주장한다. 그러나 위 규정에서 정하는 상장적격성 실질심사 사유는 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 제58기 1분기보고서부터 제59기 반기보고서까지의 각 재무제표에 존재하는 사유이므로, 그와 같은 사유가 존재하는 재무제표를 제59기 3분기보고서 이후에도 그대로 인용하였다는 것이 새로운 상장적격성 실질심사 사유에 해당한다거나 상장적격성 실질심사 사유를 숨긴 것이라 보기는 어렵고, 단지 이를 정정하지 않았다는 것이 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것이어서 중요사항에 해당된다고 볼 수도 없다. 또한, 한국거래소가 2014. 12. 3. 피고 회사를 상장적격성 실질심사의 대상으로 공시한 것은 구 유가증권시장 상장규정 시행세칙(2014. 12. 24. 규정 제1130호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제3호 나목의 ‘회계처리기준 위반으로 금융위원회 또는 증권선물위원회가 해당 상장법인에 대하여 검찰 고발·통보(전·현적 임원에 대한 경우를 포함한다)의 조치를 의결한 사실이 확인된 경우’에 해당하였기 때문인데, 앞에서 본 것처럼 관련 행정소송의 확정판결들에 의하여 증권선물위원회의 처분 사유 중 제57기 재무제표의 회계처리기준 위반은 존재하지 않는다는 판단이 내려졌고, 관련 형사소송의 확정판결에서도 피고 회사와 피고 2 등에 대하여 무죄 판단이 내려졌으므로, 결과적으로 증권선물위원회의 검찰 고발은 해당 요건이 충족되지 않은 상태에서 한 것이라고 볼 여지가 충분하고, 따라서 제58기 1분기보고서부터 제59기 반기보고서까지의 각 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상하였다는 점이 반드시 상장적격성 실질심사 사유에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 3) 소결 따라서 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서, 이 사건 증권신고서, 제58기 사업보고서, 이 사건 감사보고서와 제59기 1분기보고서, 반기보고서에는 그 중요사항에 관하여 거짓의 기재가 있다고 할 것이나, 제59기 3분기보고서와 사업보고서, 제60기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서에는 중요사항에 관한 거짓 기재가 있다고 보기 어렵다. 라. 상당한 주의를 다하였거나 임무를 게을리하지 않았는지 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 자본시장법제125조 제1항, 제162조 제1항의 규정을 근거로 증권의 취득자가 사업보고서 등의 거짓 기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 배상의무자가 책임을 면하기 위하여는 자신이 상당한 주의를 하였음에도 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 주식의 취득자가 그 취득(또는 청약)을 할 때 그 사실을 알았음을 증명하여야 하고(자본시장법 제125조 제1항 단서, 제162조 제1항 단서), 여기서 ‘상당한 주의를 하였음에도 이를 알 수 없었음’을 증명한다는 것은 ‘자신의 지위에 따라 합리적으로 기대되는 조사를 한 후 그에 의하여 거짓의 기재 등이 없다고 믿었고 그렇게 믿을 만한 합리적인 근거가 있었음’을 증명하는 것을 말한다. 나) 그리고 구 자본시장법 제170조 제1항은 선의의 투자자가 사업보고서 등에 첨부된 회계감사인의 감사보고서를 신뢰하여 손해를 입은 경우에 그 회계감사인의 손해배상책임에 관하여 구 외부감사법 제17조 제2항부터 제7항까지의 규정을 준용하고 있고, 구 외부감사법 제17조 제2항은 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는데, 이때 감사인의 손해배상책임이 인정되기 위해서는 손해배상을 청구하는 자가 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 하였다는 점을 주장·증명하면 충분하고, 감사인이 손해배상책임을 면하기 위하여는 그 임무를 게을리하지 않았음을 증명하여야 한다(구 외부감사법 제17조 제7항). 2) 판단 피고들이 주장하는 여러 사정들과 제출한 증거들만으로는 피고 회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었다거나, 피고 법인이 그 임무를 게을리하지 않았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다. 오히려 ① 대한시스템즈는 피고 회사의 모회사로서 특수관계자에 해당하고, 피고 4는 대한시스템즈를 통해 실질적으로 피고 회사를 지배하고 있었으며, 피고 2, 피고 3은 피고 회사의 대표이사로 재직하였으므로, 이들은 모두 이 사건 채권의 회수가능성에 관하여 누구보다 잘 알고 있었거나 쉽게 알 수 있었던 점, ② 이 사건 채권의 미변제 잔액이 피고 회사의 완전 자본잠식 여부를 좌우할 정도로 매우 컸고, 대한시스템즈가 이 사건 채권을 변제할 수 있는 새로운 현금흐름을 발생시키기 어렵다는 사정이 명백하였음에도 피고 회사는 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 전혀 설정하지 않거나 장부금액의 약 15% 정도만을 계상하였던 점, ③ 피고 회사가 작성한 매출채권 회수계획은 회수 가능액 추정자료의 합리성이 결여되어 있었던 점 등 앞에서 인정한 여러 사정들을 고려하면, 피고 회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 상당한 주의를 다하지 못하였고, 피고 법인도 감사인의 주의의무에 위반하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 관한 피고들의 주장은 받아들이지 않는다. 마. 손해배상책임의 성립에 관한 판단 1) 관련 법리 자본시장법 제125조 제1항, 제162조 제1항에 따른 증권신고서, 사업보고서 등의 제출인 또는 그 제출 당시 이사의 손해배상책임은 대상 기업이 발행한 증권의 취득자가 증권신고서, 사업보고서 등의 거짓 기재로 인하여 손해를 입었을 경우에 성립하고, 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 의하여 투자자가 감사인에 대하여 감사보고서의 거짓 기재 등으로 인한 손해배상을 청구하기 위하여는 감사보고서를 믿고 이용하였어야 한다. 그런데 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 투자자에게 제공·공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 투자자로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상 기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다. 2) 피고들이 부담하는 손해배상책임 앞에서 이미 판단한 것처럼, 피고 회사의 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서와 제58기 사업보고서, 제59기 1분기보고서와 반기보고서, 이 사건 증권신고서는 모두 그 중요사항에 관하여 거짓 기재가 있으므로, 피고 회사는 위 각 보고서의 제출인으로서, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 위 각 보고서 제출 당시 피고 회사의 이사로서, 이 사건 주식의 취득자인 원고들에 대하여 자본시장법 제125조 제1항, 제162조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담한다. 또한, 이 사건 감사보고서도 그 중요한 사항에 관하여 거짓 기재가 있음은 앞에서 이미 판단하였고, 원고들은 이 사건 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 이를 이용하여 이 사건 주식을 취득하였다고 할 것이므로, 피고 법인은 이 사건 주식을 취득한 투자자인 원고들에 대하여 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 따른 손해배상책임을 부담한다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 원고들의 주장 1) 손해배상의 대상이 되는 주식거래의 범위 피고 회사, 피고 2, 피고 4는 제58기 1분기보고서의 제출·공시일인 2012. 5. 30.의 다음 거래일인 2012. 5. 31.부터 피고 회사의 제57기, 제58기의 각 재무제표에 거짓 기재가 있다는 증권선물위원회의 의결이 공시되어 이 사건 주식의 매매거래가 정지되기 직전 거래일인 2014. 12. 3.까지 원고들의 이 사건 주식 취득에 따른 손해를 배상할 책임이 있다. 또한, 2013. 3. 22.에 피고 회사의 사내이사 겸 대표이사로 취임한 피고 3은 제58기 사업보고서의 제출·공시일인 2013. 4. 1.의 다음 거래일인 2013. 4. 2.부터 이 사건 주식의 매매거래가 정지되기 직전 거래일인 2014. 12. 3.까지 원고들의 이 사건 주식 취득에 따른 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 법인은 이 사건 감사보고서가 제출·공시된 2013. 4. 1.의 다음 거래일인 2013. 4. 2.부터 이 사건 주식의 매매거래가 정지되기 직전 거래일인 2014. 12. 3.까지 원고들의 이 사건 주식 취득에 따른 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 손해액의 산정방법 피고 회사의 제57기, 제58기의 각 재무제표에 거짓 기재가 있다는 증권선물위원회의 의결이 공시되어 2014. 12. 4.부터 이 사건 주식의 매매거래가 정지되었고, 이후 그 매매거래가 재개된 2015. 12. 8.로부터 2일 후인 2015. 12. 10. 형성된 이 사건 주식의 종가 2,395원이 거짓 기재로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 형성된 이 사건 주식의 정상주가이다. 한편, 이 사건 주식의 매매거래 정지 직전의 종가는 1,200원이었으나, 매매거래 정지 기간 중인 2015. 1. 30. 이 사건 주식 5주를 1주로 병합하는 무상감자가 있었으므로, 이와 같은 무상감자의 효과를 주가에 반영하면 이 사건 주식의 정상주가는 무상감자 전 가격을 기준으로 479원(= 2,395원 × 1/5)이다. 따라서 원고들의 이 사건 주식 취득에 따른 손해액은 ① 이 사건 주식을 정상주가 479원보다 높은 금액으로 매도한 경우 그 매도금액과 매수금액의 차액, ② 이 사건 주식을 정상주가 479원보다 낮은 금액으로 매도한 경우와 현재까지 이 사건 주식을 그대로 보유하고 있는 경우에는 정상주가 479원과 매수금액의 차액으로 산정되어야 한다. 나. 피고들의 주장 1) 거짓 기재와 손해 사이의 인과관계 이 사건 채권의 회수가능성이 의심된다는 정보는 이 사건 증권신고서나 이 사건 감사보고서 등에 이미 기재되어 있어 그 제출·공시 시점에 이미 공개되었고, 이와 같이 공개된 정보를 통하여 피고 회사가 완전 자본잠식 상태에 있다는 것도 알 수 있으며, 설령 그렇지 않다고 하더라도 제59기 3분기보고서에 이 사건 채권 전액에 관하여 대손충당금을 설정한 이상 늦어도 그 제출·공시 시점에는 시장에 공개되었다. 또한, 피고 회사의 재무제표에 대손충당금이 과소 계상되어 회계처리기준을 위반하였고 그 결과 피고 회사의 상장이 폐지될 수 있다는 정보는 증권선물위원회의 결의가 공시된 2014. 12. 3. 거래종료 시점에 공개되었는데, 곧바로 이 사건 주식의 매매거래가 정지됨으로써 위와 같은 정보는 이 사건 주식의 가격에 반영되지 못하였고, 이후 매매거래 재개 시점에는 상장폐지 가능성이 이미 소멸하였으므로 매매거래 재개 후에도 이 사건 주식의 가격에 반영되지 못하였다. 결국 피고 회사 재무제표의 거짓 기재는 이 사건 주식 가격의 변동과 이에 따라 원고들이 입은 손해에 아무런 영향도 미치지 못하였다. 2) 제59기 3분기보고서 공시 시점 이후의 주식 취득으로 인한 손해의 인과관계 제59기 3분기보고서의 재무제표에서 이 사건 채권 전액에 관하여 대손충당금을 설정한 이상, 그 제출·공시 시점인 2013. 11. 14. 이후에 원고들이 이 사건 주식을 취득함으로써 발생한 손해는 그 이전의 재무제표에서 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재와 인과관계가 없다. 3) 제59기 3분기보고서의 공시 시점 이전의 주식 처분으로 인한 손해의 인과관계 피고 회사의 재무제표에 거짓 기재가 있다는 점은 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정한 제59기 3분기보고서의 제출·공시일인 2013. 11. 14. 이전에는 시장에 알려지지 않았으므로, 원고들이 이 사건 주식을 2013. 11. 14. 이전에 처분함으로써 발생한 손해는 거짓 기재와 인과관계가 없다. 4) 정상주가 가) 제59기 3분기보고서의 재무제표에서 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정함으로써 대손충당금 과소 계상이라는 거짓 정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 정상적인 주가가 형성되었으므로, 제59기 3분기보고서의 제출·공시일인 2013. 11. 14.의 종가 2,145원 또는 그 이후인 2013. 11. 20.의 종가 2,485원이 정상주가이고, 그 이후의 주가 변동으로 인한 손해는 거짓 기재와 인과관계가 없다. 나) 이 사건 주식은 피고 회사의 재무제표에 거짓 기재가 있다는 점이 공시되자마자 매매거래가 정지되었다가 약 1년이 지난 2015. 12. 8.부터 매매거래가 재개되었으므로, 2015. 12. 8.에 형성된 시가 또는 종가가 정상주가이다. 5) 자본거래로 인한 주가 변동 이 사건 주식의 매매거래 정지 기간 중에 무상감자 외에도 여러 차례의 유상증자, 무상증자 등의 자본거래가 있었고 그 결과 매매거래 재개 후 피고 회사의 발행 주식 수는 거래정지 전보다 5배 증가하였다. 다른 주가 변동 요인이 없다고 가정하고 위와 같은 자본거래의 효과만을 매매거래 정지 직전의 이 사건 주식의 가격 1,200원에 반영한 결과는 1,330원인데, 매매거래가 재개된 후 이 사건 주식의 가격은 2015. 12. 8.에 3,790원, 2015. 12. 10.에 2,395원으로 1,330원보다 높았으므로, 원고들에게는 어떠한 손해도 발생하지 않았거나 거짓 기재와 손해 사이에 인과관계가 존재하지 않는다. 다. 손해배상액의 추정과 인과관계 관련 법리 1) 자본시장법 제125조, 제1항, 제162조 제1항에 근거한 증권신고서, 사업보고서 등의 거짓 기재로 인한 손해배상책임이나 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 근거한 감사보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임의 경우, 손해액은 자본시장법 제126조 제1항, 제162조 제3항과 구 자본시장법 제170조 제2항에 따라 산정된 금액, 즉 청구권자가 그 증권을 취득함에 있어서 실제로 지급한 금액과 손해배상 소송의 변론종결 당시 시장가격의 차액(다만, 변론종결 전에 그 증권을 처분한 경우에는 그 처분가격의 차액)으로 추정된다. 2) 증권신고서, 사업보고서 등의 제출인 등이나 감사인은 자본시장법 제126조 제2항, 제162조 제4항, 구 자본시장법 제170조 제3항에 따라 손해의 전부 또는 일부와 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있다. 그리고 손해 인과관계 부존재의 증명은 직접적으로 문제 된 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 증명하는 방법 또는 간접적으로 문제 된 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 증명하는 방법으로 가능하다. 이 경우 특정한 사건이 발생하기 이전의 자료를 기초로 하여 특정한 사건이 발생하지 아니하였다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 기대수익률을 추정하고 기대수익률과 시장에서 관측된 실제수익률의 차이인 초과수익률의 추정치를 이용하여 특정한 사건이 주가에 미친 영향이 통계적으로 의미가 있는 수준인지를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있으나, 투자자 보호의 측면에서 손해액 추정조항을 둔 자본시장법 제126조 제1항, 제162조 제3항, 구 자본시장법 제170조 제2항의 입법 취지에 비추어 볼 때 예컨대 거짓 기재가 포함된 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서가 공시된 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 공시 이후의 주식 가격 형성이나 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재가 공표된 이후의 주식 가격 하락이 문제 된 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 때문인지가 불분명하다는 정도의 증명만으로는 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다. 3) 일반적으로 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 정상주가 형성일 이후의 주가변동은 특별한 사정이 없는 한 증권신고서, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재와 인과관계가 없으므로, 정상주가 형성일 이후에 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유 중인 사실이 확인되는 경우 자본시장법 제126조 제1항, 제162조 제3항, 구 자본시장법 제170조 제2항이 정하는 손해액 중 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)의 차액 부분에 대하여는 자본시장법 제126조 제2항, 제162조 제4항, 구 자본시장법 제170조 제3항의 손해 인과관계 부존재의 증명이 있다고 보아야 하고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다. 4) 허위공시 등 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 허위공시 등 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였더라도 그 공표일 이전에 허위공시 등 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없으므로, 그와 같이 미리 시장에 알려지지 아니하였다는 점을 증명하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 증명하거나 또는 매수시점과 매도시점에 있어서 허위공시 등 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명하는 등의 사정이 없는 한, 공표 전 매각분이라는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재의 증명이 되었다고 할 수는 없고, 특히 문제가 된 허위공시 내용이 분식회계인 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표에 갈음한다고 평가할만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 증명만으로 인과관계 부존재의 증명이 되었다고 보기는 어렵다. 라. 쟁점에 관한 판단 1) 이 사건 증권신고서, 이 사건 감사보고서를 통하여 이 사건 채권의 회수 가능성에 관한 정보가 시장에 공개되었는지 여부에 관한 판단 앞에서 본 것처럼 이 사건 증권신고서의 ‘투자위험요소’ 항목에는 "피고 회사의 매출채권 중 약 44.7%를 차지하는 이 사건 채권에 대하여는 대손충당금을 설정하지 않았으나, 대한시스템즈의 수익성 및 재무구조를 고려하면 향후 상당 비중의 대손충당금을 설정할 가능성이 있다."는 기재가 있고, 2012년 3분기 말을 기준으로 한 이 사건 채권의 발생내역과 잔액, 회수내역, 이 사건 SCR 거래의 중단 상황, 대한시스템즈의 2009년 이후의 요약 재무현황, 이 사건 채권 관련 대손충당금 설정 규모가 피고 회사의 재무제표에 미치는 영향 등도 함께 기재되었으며, 이 사건 감사보고서의 ‘감사의견에는 영향이 없지만 감사보고서 이용자의 합리적인 의사결정에 참고가 되는 사항’과 ‘연결재무제표에 대한 주석’ 부분에는 "피고 회사는 2012. 12. 31. 기준 2,844억 4,400 만원(대손충당금 등 차감 후)에 이르는 특수관계자에 대한 채권을 계상하고 있는데, 그 채권에 대한 피고 회사의 향후 회수계획에 차질이 발생할 경우 장부금액을 회수하지 못할 수 있습니다."라는 기재가 있기는 하다. 그러나 이러한 내용은 향후 대한시스템즈의 수익창출력 및 재무구조가 악화될 경우를 가정하여 이 사건 채권을 전액 회수하지 못하거나 이 사건 채권에 대하여 대손충당금을 설정하게 될 가능성을 추상적으로 기재한 것일 뿐이어서, 그것만으로는 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재 사실이 시장에 알려졌다고 볼 수 없다. 따라서 이에 관한 주장은 받아들이지 않는다. 2) 제59기 3분기보고서의 공시 이후 취득한 이 사건 주식으로 인한 손해 또는 그 공시 이후의 주가변동으로 인한 손해와 거짓 기재 사이에 인과관계가 존재하는지 여부에 관한 판단 앞에서 본 것처럼, 피고 회사의 제59기 3분기보고서부터 제60기 3분기보고서까지의 각 재무제표에는 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였는데, 제59기 3분기보고서의 제출·공시일인 2013. 11. 14.의 다음 거래일인 2013. 11. 15. 이후 원고들이 이 사건 주식을 취득함으로써 생긴 손해 또는 제59기 3분기보고서를 반영한 주가가 형성된 이후의 주가변동으로 인한 손해는 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재와 인과관계가 존재하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 피고 회사의 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서와 제58기 사업보고서, 제59기 1분기보고서와 반기보고서, 이 사건 증권보고서, 이 사건 감사보고서에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재가 있다는 사실 자체는 증권선물위원회가 피고 회사의 제57기 및 제58기의 각 사업보고서 및 감사보고서, 이 사건 증권신고서에 대한 조사·감리 결과에 기초하여 피고 회사와 피고 법인 등에 대한 조치를 의결한 2014. 12. 3.에 시장에 알려졌고, 제59기 3분기보고서의 제출·공시에 의하여 시장에 알려진 것은 아니다. 그러나 제59기 3분기보고서의 재무제표에 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하고 이를 반영해 2013. 9. 30. 기준 자본총계를 －3,294억 원으로 표시한 이상, 피고 회사의 재무상태가 악화되어 완전 자본잠식 상태에 빠졌다는 사실은 제59기 3분기보고서의 제출·공시에 의하여 이미 시장에 알려졌다고 보아야 한다. ② 제59기 3분기보고서의 재무제표를 통하여 피고 회사가 완전 자본잠식 상태에 있다는 사실이 시장에 알려진 이상 그것이 제59기 사업연도 말까지 해소되지 않는다면 피고 회사의 유가증권 시장 상장이 폐지될 수도 있다는 정보 또한 시장에 알려졌다고 볼 수 있고, 이러한 정보는 그 이전인 제58기 사업연도 말에 이미 완전 자본잠식이라는 상장폐지 사유가 존재하였다는 것과 질적 차이가 없다. 따라서 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재로 시장에 알려지지 않았던 상장폐지 사유(완전 자본잠식)가 존재한다는 정보 또한 제59기 3분기보고서의 제출·공시에 의하여 시장에 알려졌다고 보아야 한다. ③ 게다가 제58기 사업연도 말에 이미 완전 자본잠식이라는 상장폐지 사유가 존재하였다는 것은 제58기 재무제표에 이 사건 채권 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였을 경우를 상정한 하나의 가정에 불과하여, 위 각 보고서의 거짓 기재로 시장에 알려지지 않은 정보라고 볼 수 없다. 채권금융기관으로 구성된 채권단의 관리 하에 구조조정 및 자구계획 수행 중에 있던 피고 회사가 제58기 사업연도 말에 완전 자본잠식 상태에 들어갔다면 출자전환을 통한 유상증자로 완전 자본잠식 상태를 벗어났을 개연성이 매우 크기 때문이다. 실제로 피고 회사가 제59기 3분기 말에 완전 자본잠식 상태에 있다는 제59기 3분기보고서가 제출·공시된 후 2013. 12. 채권단의 출자전환으로 자본금이 확충되면서 제59기 사업연도 말에는 피고 회사의 완전 자본잠식 상태가 해소되었던 사정을 보더라도 그러하다. ④ 피고 회사의 제58기 사업보고서와 이 사건 감사보고서의 재무제표가 회계처리기준을 위반해 작성되었다는 ‘상장적격성 실질심사 사유’가 존재하고, 그로 인해 이 사건 주식의 매매거래가 정지되거나 상장적격성 실질심사를 통해 피고 회사의 상장이 폐지될 가능성이 있다는 것 또한 위 각 보고서의 거짓 기재로 시장에 알려지지 않은 정보라고 보기 어렵다. 앞에서 이미 판단한 것처럼, 한국거래소가 2014. 12. 3. 피고 회사를 상장적격성 실질심사의 대상으로 공시하고 2014. 12. 4.부터 이 사건 주식의 매매거래를 정지시킨 것은 구 유가증권시장 상장규정 시행세칙(2014. 12. 24. 규정 제1130호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제3호 나목의 ‘회계처리기준 위반으로 금융위원회 또는 증권선물위원회가 해당 상장법인에 대하여 검찰고발·통보(전·현직 임원에 대한 경우를 포함한다)의 조치를 의결한 사실이 확인된 경우’에 해당하였기 때문인데, 증권선물위원회의 검찰고발은 해당 요건이 충족되지 않은 상태에서 한 것이라고 볼 수 있기 때문이다. 즉, ‘상장적격성 실질심사 사유’의 존재, 이 사건 주식의 매매거래 정지, 상장적격성 실질심사를 통한 피고 회사의 상장폐지 가능성 등은 증권선물위원회의 의결로 초래된 것일 뿐, 이 사건 채권에 대한 대손충당금 과소 설정이라는 거짓 기재로 시장으로부터 숨겨진 정보라고 볼 수 없다. ⑤ 나아가 ‘상장적격성 실질심사 사유’의 존재, 이 사건 주식의 매매거래 정지, 상장적격성 실질심사를 통한 피고 회사의 상장폐지 가능성 등의 정보는 이 사건 주식의 가격에 아무런 영향을 미치지 못하였다고 보아야 한다. 이러한 정보가 증권선물위원회의 의결과 한국거래소의 공시로 시장에 알려지자마자 2014. 12. 4.부터 이 사건 주식의 매매거래가 정지됨으로써 위 정보는 주가에 반영되지 못하였고, 한국거래소가 2015. 12. 7. 기업심사위원회를 개최하여 이 사건 주식에 대한 유가증권시장 상장을 유지하기로 결정하고 2015. 12. 8.부터 매매거래 정지를 해제하였으므로 그 매매거래 재개 시점에는 위 정보가 더 이상 주가에 영향을 미칠 이유가 없기 때문이다. 3) 제59기 3분기보고서의 공시 시점 이전의 주식 처분으로 인한 손해의 인과관계 존부에 관한 판단 피고들이 주장하는 사정들, 즉 피고 회사의 제58기 1분기보고서, 반기보고서, 3분기보고서와 제58기 사업보고서, 제59기 1분기보고서와 반기보고서, 이 사건 증권신고서, 이 사건 감사보고서에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재가 있다는 사실이 제59기 3분기보고서의 공시 시점 이전에 언론에 보도되거나 증권회사 리포트에 언급된 적이 없다는 점, 제59기 3분기보고서의 공시 시점 이전에 피고 회사의 신용등급이 그대로 유지되었고, 피고 회사의 채권금융기관을 비롯한 기관투자자들이 피고 회사의 신주를 인수하였던 점 등만으로는, 제59기 3분기보고서의 제출·공시 시점 이전에 이 사건 주식을 매도하였다고 하여 그로 인한 손해와 거짓 기재 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다. 오히려 제59기 3분기보고서의 제출·공시 시점 이전에 이미 피고 회사의 부실한 재무상태, 자본잠식 가능성, 자본금 확충을 위한 채권단의 출자전환 등에 관한 언론 보도가 다수 있었던 점(을나 제5호증, 을자 제41호증 등), 이 사건 증권신고서에서도 이 사건 채권의 손상 가능성을 상세하게 기재하였던 점 등을 고려하면, 제59기 3분기보고서의 제출·공시 시점 이전에 이미 피고 회사의 재무상태가 공시된 재무제표보다 더욱 악화되어 있다는 정보가 시장에 일부 알려졌을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 이에 관한 피고들의 주장은 받아들이지 않는다. 4) 정상주가 가) 앞에서 이미 판단한 것처럼, 제59기 3분기보고서를 반영한 주가가 형성된 이후의 주가변동은 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재와 인과관계가 존재하지 않으므로, 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거된 이 사건 주식의 정상주가는 제59기 3분기보고서의 제출·공시 직후에 형성되었다고 봄이 타당하다. 나) 한편, 제59기 3분기보고서의 공시일인 2013. 11. 14.의 다음 거래일인 2013. 11. 15.부터 2013. 11. 22. 사이 이 사건 주식의 종가와 거래량 등은 아래의 표와 같은데(갑 제11호증), 이와 같은 종가의 전일 대비 등락 정도와 거래량, 거래일 중 고가와 저가의 차이 등을 고려하면, 거짓 정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거된 이 사건 주식의 정상주가는 거래량이 평소 수준으로 감소하고 거래일 중 주가의 등락도 120원의 소폭으로 줄어든 2013. 11. 20.의 종가인 2,485원이라고 봄이 타당하고, 이와 같은 주가가 피고 회사 채권단의 출자전환에 관한 언론 보도까지 반영된 것이라 하더라도 그 출자전환 또한 피고 회사 재무상태 악화의 결과라고 볼 수 있는 이상 이를 정상주가로 보는 것에 방해가 되지 않는다. 날짜종가(원)전일 종가 대비 상승액(원)거래량(주)고가(원)저가(원)2013. 11. 15.2,465+3206,466,4812,4652,0952013. 11. 18.2,410-5511,232,3152,6502,3452013. 11. 19.2,530+1206,214,7712,5602,3102013. 11. 20.2,485-452,115,9892.5902,4702013. 11. 21.2,505+203.205,9592,5402,4002013. 11. 22.2,435-704,170,9772,5102,300 마. 구체적인 손해배상책임의 산정 1) 손해배상의 대상이 되는 주식 취득 기간 결국 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재로 인하여 원고들이 입은 손해는 피고 회사의 제58기 1분기보고서가 제출·공시된 날인 2012. 5. 30.의 다음 거래일인 2012. 5. 31.부터 제59기 3분기보고서가 제출·공시된 날인 2013. 11. 14. 사이에 이 사건 주식을 취득함으로써 입은 손해에 한정되고, 제59기 3분기보고서가 제출·공시일인 2013. 11. 14. 이전에 이 사건 주식을 처분하였다 하더라도 거짓 기재로 발생한 손해에서 제외할 것은 아니다. 다만, 피고 3의 경우 그가 피고 회사의 이사로 취임한 2013. 3. 22. 이후 첫 재무제표 공시일인 2013. 4. 1.(제58기 사업보고서)의 다음 거래일인 2013. 4. 2.부터 2013. 11. 14. 사이에 이 사건 주식을 취득함으로써 입은 손해에 관한 배상책임만을 부담하고, 피고 법인의 경우에도 이 사건 감사보고서의 제출·공시일인 2013. 4. 1.의 다음 거래일인 2013. 4. 2.부터 2013. 11. 14. 사이에 이 사건 주식을 취득함으로써 입은 손해에 관한 배상책임만을 부담한다. 2) 손해액의 산정 방법 원고들이 ① 정상주가 형성일인 2013. 11. 20.까지 이 사건 주식을 처분한 경우에는 자본시장법 제126조 제1항, 제162조 제3항과 구 자본시장법 제170조 제2항에 따라 추정된 금액, 즉 이 사건 주식을 취득함에 있어서 실제로 지급한 금액과 그 처분가격의 차액으로 산정하고, ② 정상주가 형성일인 2013. 11. 20.의 다음 거래일인 2013. 11. 21.부터 이 사건 변론종결일 사이에 이 사건 주식을 처분한 경우, 그 처분가격이 정상주가보다 높으면 취득가격과 처분가격의 차액을, 처분가격이 정상주가보다 낮으면 취득가격과 정상주가의 차액을 손해로 인정하며, ③ 이 사건 변론종결일까지 이 사건 주식을 보유하고 있는 경우에는 취득가격과 정상주가의 차액을 손해로 인정한다. 3) 원고들의 구체적인 손해액 산정 앞에서 본 기준에 따라 손해배상의 대상이 되는 원고들의 구체적인 손해액을 산정하면, 피고 회사와 피고 2, 피고 4가 배상책임을 부담하는 주식 취득 기간(2012. 5. 31.부터 2013. 11. 14.까지)에 관한 원고들의 손해액은 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘손해액(A)(원)’란 기재 금액과 같고, 피고 3과 피고 법인이 배상책임을 부담하는 주식 취득 기간(2013. 4. 2.부터 2013. 11. 14.까지)에 관한 원고들의 손해액은 별지6 ‘피고 3 인용금액 목록’의 ‘손해액(B)(원)’란 기재 각 금액과 같다. 구체적인 손해액을 산정함에 있어 적용한 세부 원칙은 다음과 같다. ① 원고들의 이 사건 주식 매수·매도 내역이 여러 회인 경우에는 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하는 이른바 선입선출 방식을 적용해 처분 또는 보유하는 주식을 특정하고, 다수 계좌를 통하여 이 사건 주식을 거래한 원고들의 경우에는 계좌별로 이를 계산하여 합산하며, ② 피고 회사가 자본금 감소를 위하여 이 사건 주식을 병합한 경우에는 그 보유 주식 수와 매도단가에 주식병합 비율을 반영하여 주식병합 전과 일치시키고, 주식병합에 따른 단주대금은 손해액에서 공제하며, 병합 전 주식의 취득 기간이 앞에서 본 손해배상의 대상이 되는 주식 취득 기간과 일치하지 않으면 그 취득 주식 수의 기간별 비율에 따라 손해배상의 대상이 되는 병합 후 주식 수를 계산한다. 그리고 ④ 개별 거래내역에 따른 손해액을 산정하여 그 결과가 음수가 나오는 경우에도 이를 다른 거래내역과 합산해 전체 손해액을 산정하고, 전체 손해액이 음수가 나오면 이를 0원으로 보며, 원 미만은 버린다(원고들의 구체적인 주식거래 내역과 손해액 산정 내역은 별지8 ‘손해액 산정내역’ 참조). 4) 손해배상책임의 제한 가) 자본시장법 제125조, 제162조, 구 자본시장법 제170조가 적용되는 손해배상청구소송의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어야 하므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있는 사정을 들어 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있다. 특히 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치므로 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어려운 사정을 감안할 때, 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 외에도 매수한 때부터 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 해당 기업이나 주식시장의 전반적인 상황 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다. 나) 피고 회사의 경영 상황과 구조조정 경과, 발행 주식 수의 변동, 유가증권시장의 상황 등과 같은 다양한 요인들이 피고 회사의 주가 하락에 영향을 미쳤을 가능성을 배제하기 어려운데, 이 사건 채권에 대한 대손충당금 과소 계상과 다른 요인에 의해 발생한 손해액을 명확하게 구분하는 것은 기술적으로 불가능한 점, 원고들과 같은 주식투자자는 자신의 책임 아래 경제동향, 언론보도, 인터넷 등 다양한 정보수집 경로를 통하여 대상 기업의 경영여건, 영업활동, 장래성 등을 고려하여 투자에 관한 의사결정을 하는 것이므로, 원고들이 오로지 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 피고 회사의 재무제표에만 의존하여 이 사건 주식을 거래한 것으로 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 피고들의 손해배상책임을 원고들이 입은 손해액의 일부로 제한함이 손해의 공평 타당한 분담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이념에 비추어 타당하다. 다) 한편, 피고 법인의 손해배상책임은 이 사건 채권에 대한 대손충당금 과소 계상의 적정성 여부를 밝혀내지 못한 것을 원인으로 하는 것이어서, 이와 같은 거짓 기재가 포함된 재무제표의 작성·제출자 또는 그 당시 이사인 나머지 피고들의 손해배상책임과는 그 발생 근거와 성질이 다르고, 피고 법인의 주의의무 위반의 내용과 정도 등의 사정 또한 나머지 피고들과 상당한 차이가 있으므로, 피고 법인의 책임제한 비율은 나머지 피고들과 달리 정함이 타당하다. 라) 따라서 피고 회사와 피고 2, 피고 4, 피고 3의 손해배상책임은 원고들이 입은 손해의 60%로, 피고 법인의 손해배상책임은 30%로 각 제한한다. 이에 따라 피고들이 부담하는 손해배상책임의 범위는 피고 회사와 피고 2, 피고 4의 경우 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 같고, 피고 3은 별지6 ‘피고 3 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 같으며, 피고 법인은 별지7 ‘피고 5 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 같다. 바. 소결 1) 피고 회사와 피고 2, 피고 4는 공동하여 원고 6, 원고 7, 원고 12, 원고 16, 원고 17, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 31, 원고 34, 원고 40, 원고 42, 원고 47, 원고 51, 원고 53, 원고 55, 원고 56, 원고 97, 원고 109, 원고 110, 원고 112를 제외한 나머지 원고들에게 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그 지연손해금의 경우 ① 제1심판결과 같은 금액이 인용되는 원고 1, 원고 38, 원고 52, 원고 57, 원고 58, 원고 94, 원고 120에게는 불법행위일 이후로서 위 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날인 2015. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2021. 1. 22.까지 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 제1심판결보다 더 큰 금액이 인용되는 원고 48, 원고 92에게는 별지5 ‘피고 1, 2, 4 인용금액 목록’의 ‘제1심판결 인용금액(원)’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2021. 1. 22.까지 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%, 이 법원에서 추가로 인용되는 나머지 돈에 대하여는 2015. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 18.까지는 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ③ 제1심판결보다 더 적은 금액이 인용되는 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 32, 원고 33, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 39, 원고 41, 원고 43, 원고 44, 원고 45, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 54, 원고 59, 원고 60, 원고 61, 원고 62, 원고 63, 원고 64, 원고 65, 원고 66, 원고 67, 원고 68, 원고 69, 원고 70, 원고 71, 원고 72, 원고 73, 원고 74, 원고 75, 원고 76, 원고 77, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 87, 원고 88, 원고 89, 원고 90, 원고 91, 원고 93, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101, 원고 102, 원고 103, 원고 104, 원고 105, 원고 106, 원고 107, 원고 108, 원고 111, 원고 113, 원고 114, 원고 115, 원고 116, 원고 117, 원고 118, 원고 119, 원고 121에게는 2015. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 18.까지는 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 또한, 원고 5, 원고 21, 원고 22, 원고 28, 원고 29, 원고 32, 원고 38, 원고 39, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 57, 원고 58, 원고 60, 원고 62, 원고 64, 원고 65, 원고 85, 원고 88, 원고 90, 원고 94, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 100, 원고 113, 원고 121에게, 피고 3은 피고 회사 및 피고 2, 피고 4와 공동하여 별지6 ‘피고 3 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 법인은 나머지 피고들과 공동하여 별지7 ‘피고 5 인용금액 목록’의 ‘항소심 인용금액(원)’란 기재 각 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그 지연손해금의 경우 ① 제1심판결과 같은 금액이 인용되는 원고 38, 원고 57, 원고 58, 원고 94에게는 불법행위일 이후로서 위 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날인 2015. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2021. 1. 22.까지 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 제1심판결보다 더 적은 금액이 인용되는 원고 5, 원고 21, 원고 22, 원고 28, 원고 29, 원고 32, 원고 39, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 60, 원고 62, 원고 64, 원고 65, 원고 85, 원고 88, 원고 90, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 100, 원고 113, 원고 121에게는 2015. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 18.까지는 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 피고 회사와 피고 2, 피고 4에 대한 원고 6, 원고 7, 원고 12, 원고 16, 원고 17, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 31, 원고 34, 원고 40, 원고 42, 원고 47, 원고 51, 원고 53, 원고 55, 원고 56, 원고 97, 원고 109, 원고 110, 원고 112의 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 또한 피고 3과 피고 법인에 대한 원고 38, 원고 57, 원고 58, 원고 94의 청구는 모두 이유 있어 인용하고, 원고 2, 원고 6, 원고 7, 원고 11, 원고 12, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 20, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 27, 원고 30, 원고 31, 원고 34, 원고 36, 원고 37, 원고 40, 원고 42, 원고 44, 원고 45, 원고 47, 원고 51, 원고 53, 원고 54, 원고 55, 원고 56, 원고 63, 원고 67, 원고 70, 원고 74, 원고 75, 원고 76, 원고 77, 원고 78, 원고 79, 원고 84, 원고 93, 원고 97, 원고 102, 원고 103, 원고 104, 원고 105, 원고 109, 원고 110, 원고 112, 원고 116, 원고 119의 각 청구는 모두 이유 없어 기각하며, 원고 5, 원고 21, 원고 22, 원고 28, 원고 29, 원고 32, 원고 39, 원고 46, 원고 49, 원고 50, 원고 60, 원고 62, 원고 64, 원고 65, 원고 85, 원고 88, 원고 90, 원고 95, 원고 96, 원고 98, 원고 100, 원고 113, 원고 121의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 따라서 이와 같이 제1심판결을 변경하기로 한다. [별지 생략] 판사 정준영(재판장) 민달기 최웅영

건설산업기본법위반

2018도3821

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 건설산업기본법상 건설업 등록제도의 취지 / 건설업 등록의무가 면제되는 ‘경미한 건설공사’ 중 하나로 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문 건설공사를 정한 구 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항의 해석과 관련하여 분할 발주된 수 개의 공사가 ‘동일한 공사’로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 산업재해보상보험법 및 고용보험법에서 정한 ‘총공사금액’의 판단 기준을 구 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항에서 정한 ‘동일한 공사’의 해석에 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라고 한다) 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에서 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 대한 처벌규정을 두고 있는데, 이러한 건설업 등록제도의 취지는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 한편 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서는 건설업 등록제도의 예외로서 “대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 이러한 ‘경미한 건설공사’ 중 하나로 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문 건설공사를 정하면서, 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 하도록 정하고 있다. 이러한 건설업 등록제도의 취지와 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때, 분할 발주된 수 개의 공사가 ‘동일한 공사’로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 여부는 각 공사계약의 당사자, 공사 목적물, 공사기간, 공사 내용 및 방법, 수 개의 계약으로 분할하여 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 실질적으로 각 공사계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지를 기준으로 판단하여야 한다. 반면 당사자들이 수 개의 공사에 대하여 하나의 공사계약을 체결하였다고 하더라도 각 공사가 목적물, 내용이나 시공방법 등을 달리하여 실질적으로 하나의 공사로 볼 수 없는 경우에는 이를 ‘동일한 공사’로 평가할 수 없을 것이다. [2] 산업재해보상보험법 제6조 단서, 구 산업재해보상보험법 시행령(2017. 12. 16. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (가)목, 고용보험법 제8조 제1항 단서, 고용보험법 시행령 제2조 제1항 제2호 (가)목은 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령’(이하 ‘고용산재보험료징수법 시행령’이라고 한다)에 따른 총공사금액이 2,000만 원 미만인 공사에 관하여는 산업재해보상보험법 및 고용보험법의 적용을 배제하도록 정하고 있고, 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항 제2호는 총공사금액이란 총공사를 할 때 계약상의 도급금액을 말하는 것이라고 정하면서, 같은 조 제2항에서 이러한 총공사금액을 산정할 때 최종 목적물의 완성을 위하여 하는 동일한 건설공사를 둘 이상으로 분할하여 도급하는 경우에는 각각의 도급금액을 합산하되, 도급단위별 공사가 시간적 또는 장소적으로 분리되고 독립적으로 행해지는 경우에는 합산하지 않는 것으로 정하고 있다. 그러나 이러한 산업재해보상보험법 및 고용보험법에서 정한 ‘총공사금액’의 판단 기준을 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것)에서 정한 ‘동일한 공사’의 해석에 유추적용할 수는 없다.

[1] 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제96조 제1호(현행 제95조의2 제1호 참조), 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 / [2] 산업재해보상보험법 제6조, 구 산업재해보상보험법 시행령(2017. 12. 16. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (가)목(현행 삭제), 고용보험법 제8조 제1항, 고용보험법 시행령 제2조 제1항 제2호 (가)목, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호, 제2항, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2018. 2. 8. 선고 2017노3302 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 경우를 제외하고는 전문공사에 해당하는 방수공사를 하려는 자는 국토교통부장관에게 이에 해당하는 건설업 등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 건설업 등록을 하지 않은 채 2015. 4. 4. ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 자치회장인 공소외 1로부터 이 사건 아파트에 대한 공사금액 2,895만 원의 방수공사(이하 ‘1차 공사’라고 한다)를 도급받아 2015. 4. 8.부터 2015. 4. 27.까지 이를 시공하고, 2015. 5. 20. 위 공소외 1로부터 이 사건 아파트에 대한 공사금액 5,040만 원의 방수공사(이하 ‘2차 공사’라고 한다)를 도급받아 2015. 5. 21.부터 2015. 5. 28.까지 이를 시공하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할 발주하는 경우 각 공사예정금액을 합산한 금액에 따라 건설업 등록이 필요 없는 경미한 공사의 해당 여부를 정하고 있는 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법 시행령’이라고 한다) 제8조 제1항의 해석에 관하여, 유사한 규율 체계를 가지고 있는 산업재해보상보험법 및 고용보험법의 적용 범위에 관한 판단 기준을 유추하여, 위 조항에서 정한 ‘동일한 공사’는 각 건설공사 사이의 객관적인 관계에 비추어 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 각 개별공사마다 최종 목적물이 완성되는 것인지 여부에 의하여 결정되고, 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 각 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정되며, 2 이상으로 분할된 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 행하여진다 함은 어느 하나의 공사에서 진행되는 작업 등으로 인하여 이와 별도로 진행되는 다른 공사의 적정한 시공에 영향이 없는 경우를 뜻한다고 전제한 다음, 피고인이 시공한 공사가 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라고 한다) 제9조 제1항 단서의 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 건설공사’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 구 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에서 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 대한 처벌규정을 두고 있는바, 이러한 건설업 등록제도의 취지는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 한편 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서는 건설업 등록제도의 예외로서 “대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 구 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항은 이러한 ‘경미한 건설공사’ 중 하나로 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문 건설공사를 정하면서, 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 하도록 정하고 있다. 이러한 건설업 등록제도의 취지와 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때, 분할 발주된 수 개의 공사가 ‘동일한 공사’로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 여부는 각 공사계약의 당사자, 공사 목적물, 공사기간, 공사 내용 및 방법, 수 개의 계약으로 분할하여 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 실질적으로 각 공사계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 반면 당사자들이 수 개의 공사에 대하여 하나의 공사계약을 체결하였다고 하더라도 각 공사가 목적물, 내용이나 시공방법 등을 달리하여 실질적으로 하나의 공사로 볼 수 없는 경우에는 이를 ‘동일한 공사’로 평가할 수 없을 것이다. 나. 한편 산업재해보상보험법 제6조 단서, 구 산업재해보상보험법 시행령(2017. 12. 16. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (가)목, 고용보험법 제8조 제1항 단서, 고용보험법 시행령 제2조 제1항 제2호 (가)목은 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘고용산재보험료징수법 시행령’이라고 한다)에 따른 총공사금액이 2,000만 원 미만인 공사에 관하여는 산업재해보상보험법 및 고용보험법의 적용을 배제하도록 정하고 있고, 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제1항 제2호는 총공사금액이란 총공사를 할 때 계약상의 도급금액을 말하는 것이라고 정하면서, 같은 조 제2항에서 이러한 총공사금액을 산정할 때 최종 목적물의 완성을 위하여 하는 동일한 건설공사를 둘 이상으로 분할하여 도급하는 경우에는 각각의 도급금액을 합산하되, 도급단위별 공사가 시간적 또는 장소적으로 분리되고 독립적으로 행해지는 경우에는 합산하지 않는 것으로 정하고 있다. 그러나 이러한 산업재해보상보험법 및 고용보험법에서 정한 ‘총공사금액’의 판단 기준을 구 건설산업기본법 시행령에서 정한 ‘동일한 공사’의 해석에 유추적용할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 산업재해보상보험법 및 고용보험법은 각 보험의 시행을 통하여 근로자의 업무상 재해에 대한 신속·공정한 보상, 재해 예방 및 근로자 복지 증진을 위한 사업 시행, 실업의 예방 및 고용의 촉진, 실업급여를 통한 근로자의 생활안정과 구직 활동 촉진 등 근로자의 보호에 이바지하는 것을 입법 목적으로 하고 있어(산업재해보상보험법 제1조, 고용보험법 제1조 참조), 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법과는 그 입법 목적이 다르다. 2) 산업재해보상보험법 및 고용보험법에서 일정 범위에 속하는 사업에 대하여 법률의 적용을 배제하는 취지는, 안정적 수익구조를 갖지 못한 소규모 영세사업의 사업주 또는 업종이나 규모에 따라 산업재해 발생의 위험이 거의 없는 사업의 사업주에게까지 보험을 강제적으로 적용하여 그에 따른 비용을 부담하게 한다면 보험수지나 비용부담의 면에서 영세한 사업주에게 적지 않은 부담을 줄 수 있고, 경우에 따라서는 사업의 경쟁력이나 수익성에 악영향을 끼쳐 결과적으로 근로자 보호라는 목적을 달성할 수 없게 될 위험이 있으며, 특히 산업재해보상보험의 경우 산업재해 발생률이 높은 대규모 사업의 일부 위험을 소규모 사업이 일방적으로 떠안는 결과를 가져올 가능성도 배제할 수 없기 때문이다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌바466 전원재판부 결정 참조). 반면 건설산업기본법에서 경미한 공사를 업으로 하려는 경우 등록의무를 면제하는 이유는, 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작은 경미한 건설공사만을 업으로 하는 경우에 관해서까지 법으로 엄격한 자격요건을 규정하여 관리할 필요가 없기 때문이므로(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013두12386 판결 참조), 양 제도는 취지를 달리한다. 3) 고용산재보험료징수법 시행령 제2조 제2항에서 총공사금액 산정에 관한 명시적인 근거 규정을 두고 있는 반면, 구 건설산업기본법 및 같은 법 시행령은 ‘동일한 공사’의 판단 기준에 관하여 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 다. 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2013. 5.경부터 ‘△△방수’라는 상호로 방수공사업을 영위하는 사람으로 구 건설산업기본법에 따른 건설업 등록을 마치지 아니하였다. 2) 이 사건 아파트 자치관리회 회장 공소외 1은 피고인에게 이 사건 아파트 10개 동에 대한 방수공사를 진행할 예정이니 이에 관한 견적서 제출을 요청하였고, 이에 따라 피고인은 2014. 11. 10.경 공사금액 합계 81,550,000원인 견적서를 제출하였다. 3) 한편 이 사건 아파트 입주민인 공소외 2는 2014. 12. 16.경 이 사건 아파트 자치관리회에 ‘피고인이 운영하는 △△방수는 건설업 등록을 마치지 않은 업체이므로 건설산업기본법상 경미한 공사가 아닌 이 사건 아파트 방수공사를 수행할 수 없다.’는 취지의 의견을 밝혔다. 4) 이 사건 아파트 자치관리회는 2015. 3. 6.경 1차 공사에 관하여 입찰공고를 게시하였고, 피고인은 위 공사를 낙찰받아 2015. 4. 4.경 이 사건 아파트 관리사무소 대표 공소외 1과 1차 공사에 관한 계약을 체결하였는데, 당시 공사금액이 각 9,650,000원인 3개의 계약으로 나누어 계약서를 작성하였다. 5) 이 사건 아파트 자치관리회는 2015. 4. 20. 2차 공사에 관하여 입찰공고를 게시하였고, 피고인은 위 공사를 낙찰받아 2015. 5. 20.경 위 공소외 1과 계약을 체결하였는데, 당시 공사금액이 350만 원 내지 660만 원인 10개의 계약으로 나누어 계약서를 작성하였다. 6) 1차 공사 및 2차 공사는 모두 이 사건 아파트 전체에 대한 옥상·외벽 균열보수 및 방수공사로서 공사 대상이나 시공방법 등에서 차이가 없었고, 공사대금도 분할 발주된 각 개별 계약을 구분하지 않은 채 전체 공사의 진행도에 따라 수시로 지급되었다. 7) 피고인은 2차 공사가 완료될 무렵인 2015. 6. 18. 하자보수에 관한 협약을 체결하였는데, 위 협약 역시 각 개별 계약을 구분하지 않은 채 전체 보수공사에 대하여 4회의 하자보수공사를 실시한다는 내용이다. 8) 피고인과의 공사계약 체결 경위에 관하여 공소외 1은 수사기관에서 ‘공사를 분할하여 공사대금을 나누면 무등록 업체와 공사계약을 체결할 수 있는 것으로 알고 있었고, 이에 따라 피고인에게 계약을 분할하여 체결하자고 제안하였다.’는 취지로 진술하였다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 1차 공사는 3개의 계약으로, 2차 공사는 10개의 계약으로 분할하여 공사계약을 체결하기는 하였으나 위 각 공사계약에서 정한 공사는 그 계약 당사자, 공사대상 목적물, 공사 내용 및 방법 등이 실질적으로 동일한 공사에 해당한다. 나아가 피고인이 구 건설산업기본법에서 정한 건설업 등록제도를 회피하거나 면탈할 의도에서 동일한 공사를 다수의 계약으로 분할하여 수주한 것으로 볼 여지도 크다. 따라서 1차 공사 및 2차 공사는 모두 공사예정금액이 1,500만 원을 초과하는 전문 건설공사로서 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에서 정하는 ‘경미한 공사’에 해당하지 않는다. 그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 각 공사가 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에서 정하는 ‘경미한 공사’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

공공단체등위탁선거에관한법률위반

2020도17430

선고

대법원

형사

판결

[1] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제32조에 해당하는 금전·물품 등의 제공행위는 같은 법 제33조에서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 않는 이상, 조합장 등의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조의 구성요건해당성이 인정되는지 여부(적극) [2] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제59조, 제35조 제5항이 농업협동조합 조합장으로 하여금 재임 중 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지 [3] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제33조 제1항 제1호 (나)목의 ‘직무상의 행위’에 해당하기 위한 요건 및 그중 위탁단체가 금품을 위탁단체의 명의로 제공하는 것에 해당하는지 판단하는 방법 [4] 출연자와 기부행위자가 외형상 일치하지 않는 경우, 실질적 기부행위자를 특정하는 방법 / 공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 금지되는 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위에 위법성 조각사유가 인정되는지 판단하는 방법

[1] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제35조 제5항은 ‘농업협동조합법에 따른 조합장 등은 재임 중에 기부행위를 할 수 없다.’고 규정하고 제59조는 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 제32조는 위와 같이 금지되는 기부행위의 정의를 ‘선거인(선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)이나 그 가족(선거인의 배우자, 선거인 또는 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 선거인의 직계존비속 및 형제자매의 배우자를 말한다), 선거인이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설을 대상으로 금전·물품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 그 이익제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위’로 규정한 후, 제33조에서 기부행위로 보지 않는 행위로서 직무상의 행위, 의례적 행위 등을 열거하면서 같은 조 제1항 제1호 (나)목에서 직무상의 행위 중 하나로서 ‘위탁단체가 해당 법령이나 정관 등에 따른 사업계획 및 수지예산에 따라 집행하는 금전·물품을 그 위탁단체의 명의로 제공하는 행위’를 규정하고 있다. 이러한 위탁선거법의 규정방식에 비추어, 위탁선거법 제32조에 해당하는 금전·물품 등의 제공행위는 같은 법 제33조에서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상, 조합장 등의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조의 구성요건해당성이 인정된다. [2] 농업협동조합(이하 ‘농협’이라고 한다)은 농업협동조합법이 정하는 국가적 목적을 위하여 설립되는 공공성이 강한 법인으로, 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제59조, 제35조 제5항이 농협의 조합장으로 하여금 선거 관련 여부를 불문하고 재임 중 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는 기부행위라는 명목으로 매표행위를 하는 것을 방지함으로써 조합장 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 즉, 위와 같은 기부행위가 조합장의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 조합원에 대한 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 조합장 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다. 특히 농협 조합장은 조합원 중에서 정관이 정하는 바에 따라 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출하거나, 대의원회가 선출하거나, 이사회가 이사 중에서 선출하므로(농업협동조합법 제45조 제5항), 조합장 선거는 투표자들이 비교적 소수로서 서로를 잘 알고 있고 인정과 의리를 중시하는 특정집단 내에서 이루어지며, 적은 표 차이로 당락이 결정되고 그 선거운동방법은 후보자와 선거인의 직접적인 접촉이 주를 이루게 되며, 이에 따라 후보자의 행위가 선거의 당락에 직접적으로 영향을 미친다는 특징이 있다. 뿐만 아니라 조합장 선거의 당선인은 지역농협을 대표하고 총회와 이사회의 의장이 되며, 지역농협의 직원을 임면하는 등(농업협동조합법 제46조 제1항, 제3항, 제56조 제1항) 지역농협의 존속·발전에 상당한 영향력을 미칠 수 있기 때문에 선거인의 입장에서 누가 조합장으로 당선되는지가 중요하고, 조합장 선거에 관심이 높을 수밖에 없다. 위와 같은 특성으로 인하여 조합장 선거는 자칫 과열·혼탁으로 빠질 위험이 높아 선거의 공정성 담보가 보다 높게 요구된다고 할 것인바, 조합장으로 하여금 재임 중 일체의 기부행위를 금지하는 것은 위탁선거가 가지는 고유한 특성을 고려하여 위탁선거의 과열과 혼탁을 방지하고 나아가 선거의 공정성 담보를 도모하기 위함이다. [3] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제33조 제1항 제1호 (나)목이 규정한 ‘직무상의 행위’에 해당하는 경우 조합장의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조 위반죄의 구성요건해당성이 없게 되는바, 위 ‘직무상의 행위’에 해당하기 위해서는 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 (나)목이 규정한 바와 같이 위탁단체가 금전·물품(이하 ‘금품’이라고 한다)을 위탁단체의 명의로 제공하여야 할 뿐만 아니라 금품의 제공은 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되어야 하고, 이러한 사업계획 및 수지예산은 법령이나 정관 등에 근거한 것이어야 한다. 여기서 위탁단체가 금품을 위탁단체의 명의로 제공하는 것에 해당하는지는 대상자 선정과 집행과정에서 사전계획·내부결재나 사후보고 등 위탁단체 내부의 공식적 절차를 거쳤는지, 금품 제공이 위탁단체의 사업수행과 관련성이 있는지, 금품 제공 당시 제공의 주체가 위탁단체임을 밝혔는지, 수령자가 금품 제공의 주체를 위탁단체로 인식했는지, 금품의 제공 여부는 물론 제공된 금품의 종류와 가액·제공 방식 등에 관해 기존에 동일하거나 유사한 관행이 있었는지, 그 밖에 금품 제공에 이른 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 단순히 제공된 금품이 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되었다는 사정만으로는 위와 같은 ‘직무상의 행위’에 해당한다고 할 수 없고, 특히 직무행위의 외관을 빌렸으나 실질적으로는 금품 제공의 효과를 위탁단체의 대표자 개인에게 돌리려는 의도가 드러나는 경우에는 ‘직무상의 행위’로 볼 수 없다. [4] 기부행위는 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 금전·물품(이하 ‘금품’이라고 한다) 또는 재산상 이익 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니며, 출연자와 기부행위자가 외형상 일치하지 않는 경우에는 금품이나 재산상 이익 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 실질적 기부행위자를 특정하여야 한다. 다만 공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 금지되는 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 이러한 위법성조각사유의 인정은 신중하게 하여야 하고, 그 판단에 있어서는 기부대상자의 범위와 지위 및 선정 경위, 기부행위에 제공된 금품 등의 종류와 가액, 기부행위 시점, 기부행위와 관련한 기존의 관행, 기부행위자와 기부대상자와의 관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

[1] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제32조, 제33조 제1항 제1호 (나)목, 제35조 제5항, 제59조 / [2] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제35조 제5항, 제59조 / [3] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제33조 제1항 제1호 (나)목, 제59조 / [4] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제33조, 제35조

[2] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2019도14338 판결, 헌법재판소 2018. 2. 22. 선고 2016헌바370 전원재판부 결정(헌공257, 424) / [4] 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도5858 판결, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도21295 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 외 1인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2020. 11. 19. 선고 2019노516 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 「공공단체등 위탁선거에 관한 법률」(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제35조 제5항은 ‘농업협동조합법에 따른 조합장 등은 재임 중에 기부행위를 할 수 없다.’고 규정하고 제59조는 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 제32조는 위와 같이 금지되는 기부행위의 정의를 ‘선거인(선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)이나 그 가족(선거인의 배우자, 선거인 또는 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 선거인의 직계존비속 및 형제자매의 배우자를 말한다), 선거인이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설을 대상으로 금전·물품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 그 이익제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위’로 규정한 후, 제33조에서 기부행위로 보지 않는 행위로서 직무상의 행위, 의례적 행위 등을 열거하면서 같은 조 제1항 제1호 (나)목에서 직무상의 행위 중 하나로서 ‘위탁단체가 해당 법령이나 정관 등에 따른 사업계획 및 수지예산에 따라 집행하는 금전·물품(이하 ‘금품’이라고 한다)을 그 위탁단체의 명의로 제공하는 행위’를 규정하고 있다. 이러한 위탁선거법의 규정방식에 비추어, 위탁선거법 제32조에 해당하는 금품 등의 제공행위는 같은 법 제33조에서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상, 조합장 등의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조의 구성요건해당성이 인정된다(위탁선거법과 유사한 규정을 둔 농업협동조합법 위반 사건에 관한 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도5858 판결 등 참조). 농업협동조합(이하 ‘농협’이라고 한다)은 농업협동조합법이 정하는 국가적 목적을 위하여 설립되는 공공성이 강한 법인으로, 위탁선거법 제59조, 제35조 제5항이 농협의 조합장으로 하여금 선거 관련 여부를 불문하고 재임 중 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는 기부행위라는 명목으로 매표행위를 하는 것을 방지함으로써 조합장 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 즉, 위와 같은 기부행위가 조합장의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 조합원에 대한 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 조합장 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다. 특히 농협 조합장은 조합원 중에서 정관이 정하는 바에 따라 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출하거나, 대의원회가 선출하거나, 이사회가 이사 중에서 선출하므로(농업협동조합법 제45조 제5항), 조합장 선거는 투표자들이 비교적 소수로서 서로를 잘 알고 있고 인정과 의리를 중시하는 특정집단 내에서 이루어지며, 적은 표 차이로 당락이 결정되고 그 선거운동방법은 후보자와 선거인의 직접적인 접촉이 주를 이루게 되며, 이에 따라 후보자의 행위가 선거의 당락에 직접적으로 영향을 미친다는 특징이 있다. 뿐만 아니라 조합장 선거의 당선인은 지역농협을 대표하고 총회와 이사회의 의장이 되며, 지역농협의 직원을 임면하는 등(농업협동조합법 제46조 제1항, 제3항, 제56조 제1항) 지역농협의 존속·발전에 상당한 영향력을 미칠 수 있기 때문에 선거인의 입장에서 누가 조합장으로 당선되는지가 중요하고, 조합장 선거에 관심이 높을 수밖에 없다. 위와 같은 특성으로 인하여 조합장 선거는 자칫 과열·혼탁으로 빠질 위험이 높아 선거의 공정성 담보가 보다 높게 요구된다고 할 것인바, 조합장으로 하여금 재임 중 일체의 기부행위를 금지하는 것은 위탁선거가 가지는 고유한 특성을 고려하여 위탁선거의 과열과 혼탁을 방지하고 나아가 선거의 공정성 담보를 도모하기 위함이다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2019도14338 판결, 헌법재판소 2018. 2. 22. 선고 2016헌바370 전원재판부 결정 등 참조). 나. 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 (나)목이 규정한 ‘직무상의 행위’에 해당하는 경우 조합장의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조 위반죄의 구성요건해당성이 없게 되는바, 위 ‘직무상의 행위’에 해당하기 위해서는 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 (나)목이 규정한 바와 같이 위탁단체가 금품을 그 위탁단체의 명의로 제공하여야 할 뿐만 아니라 금품의 제공은 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되어야 하고, 이러한 사업계획 및 수지예산은 법령이나 정관 등에 근거한 것이어야 한다. 여기서 위탁단체가 금품을 그 위탁단체의 명의로 제공하는 것에 해당하는지 여부는 대상자 선정과 그 집행과정에서 사전계획·내부결재나 사후보고 등 위탁단체 내부의 공식적 절차를 거쳤는지, 금품 제공이 위탁단체의 사업수행과 관련성이 있는지, 금품 제공 당시 제공의 주체가 위탁단체임을 밝혔는지, 수령자가 금품 제공의 주체를 위탁단체로 인식했는지, 금품의 제공 여부는 물론 제공된 금품의 종류와 가액·제공 방식 등에 관해 기존에 동일하거나 유사한 관행이 있었는지, 그 밖에 금품 제공에 이른 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 단순히 제공된 금품이 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되었다는 사정만으로는 위와 같은 ‘직무상의 행위’에 해당한다고 할 수 없고, 특히 직무행위의 외관을 빌렸으나 실질적으로는 금품 제공의 효과를 위탁단체의 대표자 개인에게 돌리려는 의도가 드러나는 경우에는 ‘직무상의 행위’로 볼 수 없다. 다. 한편 기부행위는 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 금품 또는 재산상 이익 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니며, 출연자와 기부행위자가 외형상 일치하지 않는 경우에는 그 금품이나 재산상 이익 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 실질적 기부행위자를 특정하여야 한다(위탁선거법과 유사한 규정을 둔 농업협동조합법 위반에 관한 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도5858 판결 등 참조). 라. 다만 위탁선거법상 금지되는 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 이러한 위법성조각사유의 인정은 신중하게 하여야 하고(대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도21295 판결 등 참조), 그 판단에 있어서는 기부대상자의 범위와 지위 및 선정 경위, 기부행위에 제공된 금품 등의 종류와 가액, 기부행위 시점, 기부행위와 관련한 기존의 관행, 기부행위자와 기부대상자와의 관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은, 농업협동조합법에 따른 조합장은 재임 중에 기부행위를 할 수 없음에도 공소외 1 농협(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합장인 피고인이, ① 2018. 9. 20. 내지 21일경 조합원 29명에게 시가 39,000원 상당의 배 선물세트 1개씩(이하 ‘이 사건 배 선물세트’라고 한다)을 전달하고, ② 2018. 11. 23. 오전 이 사건 조합 사무실에서 전임 조합장이자 조합원인 공소외 2 등 3명에게 조합의 운영 상황을 설명하는 자리에서 시가 13,000원 상당의 귤 1상자씩, 시가 28,000원 상당의 한라봉 1상자씩(이하 ‘이 사건 귤 등’이라고 한다)을 각 전달하고, 같은 날 오후 전임 조합장이자 조합원인 공소외 3이 입원한 병원을 방문해 시가 32,700원 상당의 음료수 1상자(이하 ‘이 사건 음료수’라고 한다)를 전달함으로써 조합장 재임 중 각 기부행위를 하였다는 내용이다. 나. 인정 사실 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인의 지위와 차기 조합장 선거 시점 피고인은 2016. 12. 23.부터 지역농협인 이 사건 조합의 조합장으로 재임하였고, 2019. 3. 13. 실시된 제2회 전국동시조합장선거에서 이 사건 조합의 조합장으로 재선되었다. 2) 이 사건 배 선물세트 관련 가) 이 사건 조합은 2018. 9. 추석 명절 기념품 명목으로 담당자의 기안과 내부결재를 거쳐 전체 조합원을 상대로 잡곡세트를 지급하였고, 조합의 이사, 감사, 전임 조합장 등에게 한우 선물세트 또는 혼합과일 선물세트 등을 지급하였으며, 각 부서별로 매출액 등을 기준으로 한 우수고객을 선정하여 소정의 사은품을 지급하였는바, 그 비용은 이 사건 조합의 예산 중 광고선전비로 집행하였다. 나) 그런데 피고인은 그 무렵 이와 별도로 위 공소사실 ① 기재 조합원 29명의 이름, 주소, 연락처가 기재된 명단을 작성하여 조합 총무과 차장 공소외 4에게 건네면서 이 사건 배 선물세트의 배달을 지시하였는바, 이 사건 조합의 사전계획이나 내부결재를 거치지 않은 채 피고인 혼자 수령자 명단을 작성하였고 그 과정에서 별다른 객관적 자료를 참고하지도 않았다. 이와 관련하여 공소외 4는 수사기관에서 ‘전임 조합장들로부터는 위와 같은 지시를 받은 적이 없었다.’고 진술하였다. 다) 공소외 4는 ‘조합장이 배송하라고 했다.’는 취지로 말하며 피고인의 지시를 이 사건 조합의 축산과장 공소외 5에게 전달하였고, 공소외 5는 이 사건 배 선물세트를 배달하면서 수령자들에게 ‘조합장이 주는 것이다.’라고 말하였다. 라) 이 사건 조합에서 제공하는 명절 기념품에는 통상 이 사건 조합의 명칭이 기재된 스티커를 붙였는데, 이 사건 배 선물세트에는 그러한 스티커가 부착되어 있지 않았다. 마) 이 사건 배 선물세트 지급에 소요된 비용은 이 사건 조합의 예산 중 광고선전비로 집행되었다. 3) 이 사건 귤 등과 음료수 관련 가) 이 사건 조합은 2014. 12. ○○농협과 △△△농협의 합병으로 설립되었는데, 전임 조합장 등이 참석하여 열리던 운영평가자문회의는 그 무렵 폐지되었다. 나) 피고인은 조합장으로 재임 중 전임 조합장이자 조합원인 공소사실 ② 기재 사람들과 여러 차례 간담회를 하였고, 2018. 11. 23.에도 공소외 2 등 3명을 조합장 사무실로 불러 간담회(이하 ‘이 사건 간담회’라고 한다)를 하였다. 피고인은 이 사건 간담회 1~2일 전에서야 공소외 4에게 간담회 모임을 위해 전임 조합장들에게 연락할 것을 지시하였는데, 전임 조합장 중 조합장 선거의 경쟁 후보였던 공소외 6에게는 연락할 필요가 없다는 취지로 지시하였다. 다) 이 사건 간담회는 별도의 진행자나 회의자료 없이 조합장 사무실에서 1시간 동안 차를 마시며 대화하는 형식으로 진행되었고, 회의록도 작성되지 않았다. 라) 별다른 선물이 지급되지 않았던 기존 간담회와 달리, 이 사건 간담회 당일에는 참석한 전임 조합장들에게 이 사건 귤 등이 지급되었다. 마) 한편 평소 전임 조합장 간담회에 참석해 온 공소외 3은 병원에 입원하여 이 사건 간담회에 참석하지 못하였는바, 피고인은 이 사건 간담회를 마친 후 공소외 3이 입원한 병원을 찾아가 이 사건 음료수를 전달하였다. 바) 이 사건 귤 등과 음료수 지급에 소요된 비용은 이 사건 조합의 예산 중 교육지원사업비 항목의 생산지도비로 집행되었다. 다. 위탁선거법이 금지하는 기부행위의 구성요건에 해당하는지 여부 1) 이 사건 배 선물세트 제공 행위 앞서 본 법리에다가 위 인정 사실을 통해 알 수 있는 바와 같이, ① 이 사건 배 선물세트의 수령자 선정과 그 집행 등에 관해 사전계획·내부결재나 사후보고 등 이 사건 조합 내부의 공식적 절차를 거치지 않은 채 피고인이 단독으로 결정한 점, ② 이 사건 조합에서 이미 전체 조합원들과 이사, 감사 및 우수고객 등을 상대로 추석 명절 기념품을 지급하였음에도 그 무렵 피고인이 조합원 29명을 별도로 선정하여 이 사건 배 선물세트를 지급하였는바, 이 사건 배 선물세트의 제공과 이 사건 조합의 사업수행과의 관련성을 찾기 어려운 점, ③ 이 사건 배 선물세트의 전달에 관여한 조합 직원은 물론 그 수령자들도 이 사건 배 선물세트 제공의 주체를 피고인으로 인식한 것으로 보이는 점, ④ 위와 같이 조합장이 임의로 선정한 일부 조합원들에게만 명절 선물을 보내는 것은 상당히 이례적이었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 배 선물세트를 제공할 당시 이 사건 조합이 제공하는 것임을 밝히지도 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 배 선물세트 제공 행위는 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 (나)목이 정한 ‘직무상의 행위’가 아닌, 위탁선거법이 금지하는 기부행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 배 선물세트 지급에 소요된 비용이 이 사건 조합의 예산으로 집행되었다는 사정만으로 달리 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 배 선물세트가 제공된 동기, 수령자 선정을 포함해 배 선물세트 제공에 이른 경위, 피고인과 이 사건 조합 및 수령자들과의 관계 등을 종합하면, 이 사건 배 선물세트의 기부행위 주체는 피고인으로 봄이 상당하다. 2) 이 사건 귤 등과 음료수 제공 행위 앞서 본 법리에다가 위 인정 사실을 통해 알 수 있는 바와 같이, ① 이 사건 간담회는 피고인이 개최시기와 참석대상자를 임의로 결정하였고, 별도의 진행자나 회의자료가 없었으며 회의록도 작성되지 않았는바, 이 사건 조합과 무관하게 피고인이 소집한 비공식적인 모임에 불과한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 귤 등과 음료수를 제공하는 것에 관해 사전계획·내부결재나 사후보고 등 이 사건 조합 내부의 공식적 절차를 거쳤다는 자료를 찾아볼 수 없는 점, ③ 위와 같이 전임 조합장들에게 이 사건 귤 등과 음료수를 제공한 것과 이 사건 조합의 사업수행과의 관련성도 명확하지 않은 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 간담회에 참석한 전임 조합장들에게 이 사건 귤 등 선물을 제공한 것은 기존 간담회의 전례에 비추어 이례적인 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 귤 등과 음료수를 제공하면서 그 제공 주체가 이 사건 조합임을 밝혔다는 흔적도 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 귤 등과 음료수 제공 행위 또한 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 (나)목이 정한 ‘직무상의 행위’가 아닌, 위탁선거법이 금지하는 기부행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 귤 등과 음료수 지급에 소요된 비용이 이 사건 조합의 예산으로 집행되었다는 사정만으로 달리 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 귤 등과 음료수가 제공된 동기와 그 경위, 피고인과 이 사건 조합 및 수령자들과의 관계 등을 종합하면, 이 사건 귤 등과 음료수의 기부행위 주체는 피고인으로 봄이 상당하다. 라. 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는지 여부 피고인은 자신이 임의로 선정한 다수의 조합원들에게 이 사건 배 선물세트를 지급하였고 조합장 선거에 영향력을 미칠 것으로 추단되는 전임 조합장들에게 이 사건 귤 등과 음료수를 지급한 점, 이 사건 배 선물세트 및 귤 등과 음료수의 지급 시점이 차기 조합장 선거 6개월 내지 4개월 전이었는바, 기부행위의 시점이 위 선거와 그리 멀지 않았던 점, 이 사건 배 선물세트나 귤 등을 지급한 것은 기존의 관행에 비추어 이례적이었던 점, 그 밖에 기부행위에 제공된 이 사건 배 선물세트 및 귤 등과 음료수의 가액, 피고인과 수령자들의 관계, 이 사건 배 선물세트 및 귤 등과 음료수의 지급에 이른 경위 등을 종합하면, 이 사건 배 선물세트 및 귤 등과 음료수를 지급한 이 사건 기부행위가 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라고 볼 수 없다. 마. 소결 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위탁선거법상 기부행위로 보지 않는 ‘직무상의 행위’, 위법성조각사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

조합장지위부존재확인

2021다291934

선고

대법원

민사

판결

[1] 법원이 당사자가 주장하지 않은 사항에 관하여 판단하는 것이 변론주의의 원칙에 반하는지 여부(적극) [2] 甲 재개발정비사업조합의 조합원인 乙이 ‘丙이 조합장으로 선임된 이후 정비구역 내에서 실제로 거주하지 않아 도시 및 주거환경정비법 제41조 제1항 후문의 요건을 충족하지 않았다.’는 이유로 甲 조합을 상대로 丙의 조합장 지위 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 원심이 ‘丙이 같은 법 제41조 제1항 전문의 요건을 갖추지 못하였다.’는 이유로 乙의 청구를 받아들인 사안에서, 乙이 주장하지 않은 사항에 관해서 판단한 원심판결에 변론주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 법원은 변론주의 원칙상 당사자의 주장에 대해서만 판단해야 하고 당사자가 주장하지 않은 사항에 관해서는 판단하지 못한다. [2] 甲 재개발정비사업조합의 조합원인 乙이 ‘丙이 조합장으로 선임된 이후 정비구역 내에서 실제로 거주하지 않아 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제41조 제1항 후문의 요건을 충족하지 않았다.’는 이유로 甲 조합을 상대로 丙의 조합장 지위 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 원심이 ‘丙이 도시정비법 제41조 제1항 전문의 요건을 갖추지 못하였다.’는 이유로 乙의 청구를 받아들인 사안에서, 도시정비법 제41조 제1항은 조합의 임원 선임 자격 요건과 자격 유지 요건을 전문과 후문으로 구분하여 정하고 있고, 당사자가 두 요건 중 하나만 주장한 경우에는 변론주의 원칙상 법원은 그 주장에 대해서만 판단해야 하는데, 乙은 원심에 이르기까지 ‘丙이 조합장으로 선임된 이후 정비구역 내에서 실제로 거주하지 않아 도시정비법 제41조 제1항 후문에 정해진 자격 유지 요건을 충족하지 않았다.’는 등의 주장을 하였고, ‘丙이 조합장으로 선임되기 전에 도시정비법 제41조 제1항 전문에 정해진 선임 자격 요건을 충족하지 않았다.’고 주장한 적은 없는데도, 乙이 주장하지 않은 사항에 관해서 판단한 원심판결에 변론주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제203조[변론주의] / [2] 민사소송법 제203조[변론주의], 도시 및 주거환경정비법 제41조 제1항, 제43조 제2항 제2호

[1] 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다7565 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 ○○구역재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김효중) 【원심판결】 부산고법 2021. 10. 28. 선고 (창원)2021나12318 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출한 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 창원시 (주소 생략) 일원(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에서 주택재개발정비사업을 시행하기 위해 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 설립된 조합이다. 소외인은 2016. 7. 17. 피고의 조합장으로 취임한 이래, 2018. 7. 17.과 2020. 7. 17. 각 중임되어 계속하여 조합장 직무를 수행하고 있다. 소외인은 2019. 12. 26. 이 사건 정비구역 내 주소로 전입신고를 하였다. 나. 도시정비법 제41조 제1항은 “조합은 다음 각호의 어느 하나의 요건을 갖춘 조합장 1명과 이사, 감사를 임원으로 둔다. 이 경우 조합장은 선임일부터 제74조 제1항에 따른 관리처분계획인가를 받을 때까지는 해당 정비구역에서 거주(영업을 하는 자의 경우 영업을 말한다. 이하 이 조 및 제43조에서 같다)하여야 한다.”라고 정하고, 그 제1호에서 “정비구역에서 거주하고 있는 자로서 선임일 직전 3년 동안 정비구역 내 거주 기간이 1년 이상일 것”을, 그 제2호에서 “정비구역에 위치한 건축물 또는 토지(재건축사업의 경우에는 건축물과 그 부속토지를 말한다)를 5년 이상 소유하고 있을 것”을 들고 있다. 이처럼 도시정비법 제41조 제1항 전문 제1호, 제2호는 조합의 임원으로 선임되기 위한 자격 요건을, 같은 항 후문은 조합의 임원으로 선임된 이후 자격 유지 요건을 정하고 있다. 한편 도시정비법 제43조 제2항은 “조합임원이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당연 퇴임한다.”라고 정하고, 그 제2호에서 “조합임원이 제41조 제1항에 따른 자격요건을 갖추지 못한 경우”를 들고 있다. 다. 피고의 조합원인 원고는 소외인이 피고의 조합장 지위에 있지 않다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원심은 ‘소외인이 도시정비법 제41조 제1항 전문 제1호, 제2호의 요건을 모두 갖추지 못하였으므로 같은 법 제43조 제2항 제2호에 따라 피고의 조합장에서 당연 퇴임하여 피고의 조합장 지위에 있지 않다.’는 이유로 원고의 청구를 받아들였다. 2. 변론주의 위반 여부 법원은 변론주의 원칙상 당사자의 주장에 대해서만 판단해야 하고 당사자가 주장하지 않은 사항에 관해서는 판단하지 못한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다7565 판결 참조). 도시정비법 제41조 제1항은 조합의 임원 선임 자격 요건과 자격 유지 요건을 전문과 후문으로 구분하여 정하고 있다. 당사자가 위 두 요건 중 하나만 주장한 경우에는 변론주의 원칙상 법원은 그 주장에 대해서만 판단해야 한다. 기록에 따르면, 원고는 원심에 이르기까지 ‘소외인이 조합장으로 선임된 이후 이 사건 정비구역 내에서 실제로 거주하지 않아 도시정비법 제41조 제1항 후문에 정해진 자격 유지 요건을 충족하지 않았다.’는 등의 주장을 하였고, ‘소외인이 조합장으로 선임되기 전에 도시정비법 제41조 제1항 전문 제1호, 제2호에 정해진 선임 자격 요건을 모두 충족하지 않았다.’고 주장한 적은 없다는 것을 알 수 있다. 그런데도 원심은 ‘소외인이 도시정비법 제41조 제1항 전문 제1호, 제2호에 정해진 선임 자격 요건을 모두 갖추지 못하여 피고의 조합장 지위에 있지 않다.’고 하여, 원고가 주장하지도 않은 사항에 관해서 판단하였다. 원심판결에는 변론주의 원칙을 위반한 잘못이 있고 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)

2021도17110

선고

대법원

형사

판결

[1] 피고인의 도로교통법 위반(음주운전) 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 해당한다는 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 헌법재판소가 2021. 11. 25. 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 원심이 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 그 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있으므로, 원심으로서는 위 법률조항 부분의 위헌 여부 또는 공소장 변경절차의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다고 한 사례 [2] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준 [3] 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 죄수(罪數)

[1] 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항 / [2] 형법 제37조 / [3] 도로교통법 제43조, 제152조 제1호, 제154조 제2호

[2] 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결(공2005하, 1757), 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도18746 판결 / [3] 대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결(공2002하, 2122)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이병현 【원심판결】 창원지법 2021. 11. 25. 선고 2021노2373 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 "제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정한다. 원심은, 피고인이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 해당된다는 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 사건에서 2021. 11. 25. "구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분"은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률조항’이라 한다). 위헌결정의 이유는, 이 사건 위헌 법률조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다. 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 앞서 본 이 사건 위헌 법률조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 나머지 부분에 관하여 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인은 2021. 11. 25. 선고된 원심판결에 대하여 2021. 11. 26. 상고포기서를 제출한 이후 2021. 12. 30. 상고이유서를 제출하였다. 이를 상고장으로 보더라도 피고인의 상고는 상고권포기로 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 부적법하다. 3. 도로교통법 위반(무면허운전) 부분에 대한 직권판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 원동기장치자전거 운전면허 없이 2021. 5. 5. 13:00경 부산 강서구 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○’ 앞 도로에서 창원시 (주소 2 생략)에 있는 ‘△△△ △△ 식당’ 앞 도로에 이르기까지 약 2km 구간에서 (차량번호 생략) 원동기장치자전거를 운전하고(이하 ‘제1 무면허운전’이라고 한다), 같은 날 15:17경 위 ‘△△△ △△ 식당’ 앞 도로에서 창원시 (주소 3 생략)에 있는 ‘□□□ □□ □□’ 앞 도로에 이르기까지 약 120m 구간에서 위 원동기장치자전거를 운전하였다(이하 ‘제2 무면허운전’이라고 한다)는 것이다. 나. 원심은, 피고인의 각 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄가 실체적 경합 관계에 있음을 전제로, 제1 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 대하여는 벌금형을 선택하고 제2 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 대하여는 형이 더 중한 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄로 처벌하면서 징역형을 선택하여 피고인에 대하여 벌금형 및 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조). 한편 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결 참조). 2) 위 법리 및 제1심, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 보면, 피고인의 제1 무면허운전 행위와 제2 무면허운전 행위는 단일하고 계속된 범의 아래 같은 날 근접하여 이루어진 일련의 행위에 해당하고 그 피해법익도 동일하여 포괄하여 일죄에 해당할 뿐, 실체적 경합 관계에 있다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 2021. 5. 5. 13:00경 자신의 거주지인 위 ‘○○○’ 앞 도로에서 위 ‘△△△ △△ 식당’ 앞 도로까지 제1 무면허운전을 한 후, 위 식당에서 친구와 만나 점심 식사를 하면서 소주 3~4병을 함께 마셨다. 나) 위 점심 식사를 마친 피고인은 같은 날 15:17경 위 식당 앞 도로에서 자신의 거주지로 가기 위하여 창원시 (주소 3 생략)에 있는 ‘□□□ □□ □□’ 앞 도로까지 제2 무면허운전을 하였다. 3) 그럼에도 피고인의 제1 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄와 제2 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄가 실체적 경합 관계에 있다고 본 원심의 판단에는 ‘죄수관계’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

양도소득세부과처분취소

2021두44326

선고

대법원

세무

판결

납부할 양도소득세액이 없다는 납세의무자의 양도소득과세표준 예정신고를 과세관청이 확인하고 수리하는 것이 과세처분에 해당하는지 여부(소극) 및 양도소득과세표준 확정신고기간이 경과했더라도 양도소득세의 부과제척기간이 경과하지 않은 경우, 과세관청이 양도소득과세표준과 세액을 경정할 수 있는지 여부(적극)

소득세법 제105조, 제110조, 제114조

대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두5944 판결(공2002상, 1144)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 남양주세무서장 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 16. 선고 2020누49401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 세무조사권 남용 여부 등에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 토지의 양도에 따른 2014년 귀속 양도소득세에 관하여 재조사가 금지되는 ‘세무조사’를 받았다거나 피고가 세무조사권을 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 세무조사의 범위 및 그 해당 여부 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 신의성실의 원칙 등에 관한 상고이유에 대하여 납부할 양도소득세액이 없다는 납세의무자의 양도소득과세표준 예정신고에 대하여 과세관청이 그 예정신고 내용대로 납부하여야 할 양도소득세액이 없음을 확인하고 수리하는 것은 과세관청의 내부적 의사결정에 불과하여 과세처분에 해당한다고 할 수 없고, 과세관청은 양도소득과세표준 확정신고기간 경과 후에도 양도소득세의 부과제척기간이 경과하지 않은 이상 언제든지 양도소득과세표준과 세액을 경정할 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두5944 판결 참조). 원심은 피고가 원고의 양도소득과세표준 예정신고일로부터 약 4년에 가까운 시간이 경과한 후 양도소득세를 경정하는 이 사건 처분을 하였더라도 신의성실의 원칙에 위배되지 않는다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

임금

2021나12672

선고

대전고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김갑진) 【피고, 피항소인】 학교법인 ○○대학교 (소송대리인 변호사 조병준 외 1인) 【제1심판결】 대전지방법원 논산지원 2021. 5. 26. 선고 2020가합1226 판결 【변론종결】 2021. 12. 23. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 187,424,200원 및 이에 대하여 2021. 3. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심 판결 중 제1심 공동원고 1에 대한 부분은 제1심 공동원고 1이 패소 판결을 받고 항소하지 아니하여 분리·확정되었다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 ○○대학교를 운영하는 학교법인이다. 2) 원고는 2003. 3. 1. ○○대학교 전임강사로 신규 임용된 후 2005. 4. 1. 조교수로, 2010. 3. 1. 부교수로 각 승진 임용되었고, 2017. 3. 1. 임용기간을 2년(2017. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지)으로 정하여 재임용되었다가, 2018. 12. 28. ○○대학교 총장으로부터 재임용 거부처분을 받은 자이다. 나. ○○대학교의 인사규정 ○○대학교의 인사규정 중 교원의 재임용에 관한 내용은 다음과 같다. 교원인사규정 제1장 총칙제5조(임용의 구분 및 절차) ① 교원의 임용은 신규임용, 승진임용, 재임용 등으로 구분하여 계약제로 임용한다.제8조(교원업적평가) 교원은 교육(학생지도와 교육개선을 포함한다), 연구 및 봉사활동 등에 대한 업적평가를 받아야 한다. 교원업적평가에 관한 세부사항은 교원업적평가규정으로 따로 정한다. 제5장 재임용제19조(절차) 계약제 임용기간이 만료되는 교원은 교원업적평가규정에 의한 평가점수가 재임용에 필요한 기준을 충족하면 교원인사위원회의 심의를 거쳐 동일 직위에 대한 계약제로 임용한다.제21조(기준) ① 교원의 재임용직위별 계약제 임용에 필요한 교원업적평가규정에 의한 평가점수는 다음과 같다.〈 재임용에 필요한 업적분야별 최소점수와 비중표 〉[단위: 점, (%)]평가유형 및 재임용에 필요한 업적분야별 최소점수(1년 기준)와 비중합계교육형연구형교육연구봉사교육개선(생략)270(42)160(23)60(10)150(23)640점(100%) 다. 원고에 대한 재임용 거부처분 및 취소 경위 1) ○○대학교 총장은 2018. 10. 30. 원고에게 임용기간 만료 및 재임용 심의 신청을 할 수 있음을 안내하였고, 원고는 ○○대학교 총장에게 재임용 심의 신청을 하였다. 2) ○○대학교 교원업적평가위원회는 2018. 12. 24. 원고의 업적을 아래와 같이 평가하였다(이하 ‘1차 업적평가 결과’라 한다). 평가년도교육연구봉사교육개선계2017년도80.932015089.4640.32018년도-3.52015087.8234.28합계77.38570300177.2874.58 3) 2018. 12. 26. 개최된 ○○대학교 교원인사위원회의 심의를 거쳐, 피고의 이사회는 2018. 12. 28. "원고가 교원업적평가에 의한 평가점수 기준을 충족하지 못하였다."는 이유로 재임용 탈락 결정을 하였고, ○○대학교 총장은 2018. 12. 28. 원고에게 그 결과를 통지하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 4) 원고는 2019. 1. 25. 교원소청심사위원회에 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소청심사를 청구하였고, 교원소청심사위원회는 2019. 3. 13. "피고가 원고에 대한 재임용 심의과정에 원고에게 의견제출 기회를 부여하지 않아 사립학교법 제53조의2 제7항을 위반하였다."는 이유로 이 사건 거부처분을 취소하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하였다. 5) 피고가 이에 불복하여 이 사건 결정의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2020. 3 31. 청구기각 판결(서울행정법원 2019구합69612)을 선고받았고, 이에 피고가 항소하였으나 2020. 10. 29. 항소기각 판결(서울고등법원 2020누38944)이 선고된 후 2020. 11. 14. 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다). 라. 원고에 대한 재임용 재심사 및 재거부처분 1) 이 사건 결정 및 이 사건 선행판결의 취지에 따라 ○○대학교 교원업적평가위원회는 2020. 12. 30. 원고의 업적을 아래와 같이 재평가하였고, ○○대학교 총장은 같은 날 이를 원고에게 통보하였다. 평가년도교육연구봉사교육개선계2017년도30.97320150101601.972018년도103.35475150100.6828.95합계134.32795300201.61,430.92 2) 원고가 이에 대하여 이의신청을 하자, ○○대학교 교원업적평가위원회는 2021. 1. 15. ‘원고의 이의신청은 이유 없으나, 지도학생 면담실적 항목은 산출에 오류가 있다’는 이유로 원고에 대한 업적평가점수를 아래와 같이 정정하였다(이하 ‘2차 업적평가 결과’라 한다). 평가년도교육연구봉사교육개선계2017년도30.97320150101601.972018년도-3.2475150100.6722.4합계27.77795300201.61,324.37 3) ○○대학교 교원인사위원회는 2021. 1. 15. "원고에 대한 교원소청심사결정은 ‘업적평가 결과의 이의신청 기간 미준수’만을 지적하였으므로, 2018년 당시 업적평가 결과를 유지한다."는 내용의 결의를 하였고(2020년 17차 교원인사위원회), 피고의 이사회(제122차)는 2021. 1. 19. ‘위 교원인사위원회의 심의 내용을 보고받고, 원고에 대한 재임용심사 절차를 다시 거쳐 차기 이사회에서 재논의 하는 것으로 심의’하였으며, ○○대학교 총장은 2021. 1. 25. 원고에게 "재임용 심사 결과를 보류하며, 2018년 당시 업적평가 결과를 유지하는 것으로 결정되었으므로 해당 점수에 이의가 있을 경우 의견서를 제출하라."는 취지의 통지를 하였다. 4) 원고는 2021. 2. 10. 이의신청을 하였고, ○○대학교 교원업적평가위원회는 2021. 2. 18. 원고의 업적평가점수를 아래와 같이 결정하였다(이하 ‘3차 업적평가 결과’라 한다). 평가년도교육연구봉사교육개선계2017년도98.7832015099.4668.182018년도48.34015087.8286.14합계147.12320300187.2954.32 5) ○○대학교 교원인사위원회는 2021. 2. 18. 위 업적평가 결과에 따라 원고가 재임용에 필요한 최소업적점수를 달성하지 못하였다는 이유로 원고에 대한 재임용 거부를 결정하였고, 피고의 이사회는 2021. 2. 24. 위 교원인사위원회의 결정을 인가하였으며, ○○대학교 총장은 2021. 2. 26. 이를 원고에게 통지하였다(이하 ‘이 사건 재거부처분’이라 한다). 마. 이 사건 재거부처분에 대한 쟁송 경과 등 1) 원고는 2021. 3. 27. 교원소청심사위원회에 이 사건 재거부처분의 취소를 구하는 소청심사를 청구하였고, 교원소청심사위원회는 2021. 7. 7. "○○대학교 교원업적평가위원회는 2021. 2. 18. 09:30~10:30 원고의 업적평가 이의신청을 심의하여 점수 결과를 변경하였으나, 피고는 원고에게 2021. 2. 18. 자로 변경 결정한 3차 업적평가 결과를 통보하기도 전에 같은 날 교원인사위원회를 연달아 개최하면서 원고에게 의견진술 등의 기회를 주지 않은 채로 원고에 대한 재임용 여부를 심사하여 이 사건 재거부처분을 하였으므로, 이는 절차적 하자가 있어 위법하다."는 이유로 이 사건 재거부처분을 취소하는 결정을 하였다. 2) 위 교원소청심사위원회의 결정에 따라 피고는 2021. 8. 4. 원고에게 3차 업적평가 결과를 재통보하면서 그에 대한 이의신청 기회를 부여하였고, 이에 원고는 2021. 9. 8. 이 사건 항소이유서에서 주장하고 있는 것과 같은 내용으로 이의신청을 하였다. 3) ○○대학교 교원업적평가위원회는 2021. 9. 30. 원고의 이의신청을 심의한 결과 이를 일부 받아들여 원고에 대한 업적평가 점수를 아래와 같이 결정하였다(이하 ‘최종 업적평가 결과’라 한다. 평가년도교육연구봉사교육개선계2017년도98.7832015099.4668.182018년도54.34015087.8292.14합계153.12320300187.2960.32 이는 종래 3차 업적평가 결과 중에서 2018년 교육영역 중 ‘중국어 듣고 요약하기’ 수업의 CQI 보고서 점수 6점을 추가(합계 점수 954.32점 → 960.32점)한 것이었고, 나머지는 위 3차 업적평가 결과와 같다. 그 구체적인 업적 평가 심의내용은 아래 표와 같다. 4) ○○대학교 총장은 같은 날 원고에게 최종 업적평가 결과 및 교원인사위원회 개최일정을 통보하면서, 원고가 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의하여 의견을 제출할 기회가 있다고 알렸다. 5) 이후 2021. 10. 19. ○○대학교 교원인사위원회가 개최되었고, 원고는 그 회의에 참석하여 의견을 진술하였는데, 그 내용은 실질적으로 이 사건에서 다투는 내용과 동일하였다. 교원인사위원회는 원고에 대한 업적평가 자료 및 원고의 의견진술내용 등에 대하여 심의한 결과 원고에 대한 최종 업적평가 결과가 타당하다는 이유로 이를 인용하기로 의결하였다. 6) 피고의 이사회는 2021. 10. 28. 위 교원인사위원회의 심의결과에 따라 원고가 재임용에 필요한 점수(1,280점)를 취득하지 못하였다는 이유로 원고에 대한 재임용을 거부하기로 의결하였고, ○○대학교 총장은 2021. 11. 5. 원고에게 위 이사회 결과를 통보하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2, 16, 41, 63, 93, 94호증, 을 제22, 26, 31 내지 35, 48, 49, 56 내지 59, 62호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 원고는 재임용에 필요한 최소업적점수만 달성하면 정년까지 재임용이 보장되는 교원이고, 피고가 원고에 대하여 정당한 업적평가 및 재임용심사 절차를 거쳤다면 원고는 재임용에 필요한 최소업적점수를 달성하여 재임용이 되었을 것이다. 그럼에도 피고는 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 원고에 대한 업적평가점수를 결정한 후 이를 근거로 원고에 대한 재임용을 거부하였는바, 피고의 원고에 대한 재임용 거부 결정은 무효이고, 피고는 원고에게 재임용 기간인 2019. 3.부터의 급여 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 나. 한편 피고는 원고의 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 원고를 대학에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였고, 이로 인하여 원고가 정신적 고통을 받았으므로, 피고는 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다. 다. 따라서 피고는 원고에게 2019. 3.부터 2021. 2.까지의 임금 상당의 손해 배상금 157,424,200원과 위자료 30,000,000원의 합계 187,424,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 관련 법리 이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 제1심판결 이유 중 해당 부분(제11면 제9행부터 제13면 제15행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 이 사건 결정의 기속력을 위반한 재임용 거부인지 여부에 관한 판단 1) 이 사건 결정에 대한 확정판결(서울행정법원 2019구합69612, 서울고등법원 2020누38944)의 내용은 ○○대학교가 원고에게 교원인사위원회에서 의견을 진술할 수 있는 기회를 주지 않았고, 재임용 여부를 심의하는 과정에서 원고에게 주었어야 할 의견제출 기간인 15일을 주지 않았기 때문에 이 사건 거부처분은 위법하여 무효라는 취지이므로, ○○대학교는 위 결정과 판결의 내용에 따라 적법한 절차를 거쳐 원고에 대한 재임용심사를 하여야 할 의무를 진다. 2) 피고의 이사회는 2021. 1. 19. 원고에 대한 재임용 심사 결과를 보류하는 취지의 결의를 한 뒤 ○○대학교 총장을 통해 이를 2021. 1. 25. 원고에게 통지하면서 원고의 업적평가점수를 874.58로 명시하였고, 원고의 이의신청이 있자 2021. 2. 18. 교원업적평가위원회를 다시 개최하여 원고의 업적평가점수를 954.32로 평가한 사실, 그러나 피고는 위와 같이 평가된 점수를 원고에게 통보하기 전 같은 날 교원인사위원회를 연달아 개최하면서 원고에게 의견진술의 기회를 부여하지 않은 채로 원고에 대한 재임용 여부를 심사하여 이 사건 재거부처분을 한 사실, 이에 교원소청심사위원회는 원고의 신청에 따라 이 사건 재거부처분 또한 절차적 하자가 있어 위법하다는 이유로 이를 취소하는 결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이후 피고는 2021. 8. 4. 원고에게 3차 업적평가 결과를 재통보하면서 그에 대한 이의신청 기회를 부여하였고, 2021. 9. 30. 개최된 교원업적평가위원회에서 원고의 이의신청을 일부 받아들여 최종 업적평가 결과를 결정하고, 2021. 10. 9. 개최된 교원인사위원회에서도 원고에게 의견진술 기회를 부여한 후에 이를 모두 고려하여 심의한 결과 원고에 대한 재임용을 거부하기로 결정하였는바, 피고는 적법한 절차를 거쳐 원고에 대한 재임용심사 후 2021. 11. 5. 원고에 대한 재임용 거부처분을 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 피고의 원고에 대한 재임용 거부처분이 이 사건 결정의 기속력에 반하여 부적법하다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 재임용 거부사유의 존부 원고는 정당한 업적점수를 산정하면 아래 표와 같이 재임용에 필요한 점수 1,280점을 초과한다고 주장하므로, 아래 항목별로 판단한다. 영역평가항목업적평가 점수(2017-2018년도)비 고(해당사항 없는 항목 생략)최종업적평가원고 주장교육① 담당강의시간4692+46② 휴·보강7884+6③ 공개수업 등 CQI주1)보고서 제출 교과목1248+36④ 수업계획서2430+6 강의 평가 결과0.120.12.-⑤ 지도학생 면담 실적-21-25.44-4.44 Office Hour88-소계147.12236.68 연구⑥ 학술논문 전국규모320700+380 ⑦ 연구보고서-50+50 소계320795주2)+475⑧ 봉사 영역(항목별 점수 소계)300(원점수 461.5)300(원점수 497.5)초과실적 197.5점은 타영역에 대체인정교육개선 특강 및 세미나2525- 신입 정원내 충원율1818-⑨ 신입 정원외 충원율1420+6 학부졸업생 취업률3636- 학부 전국 동일 학과 취업률-3-3-⑩ 전임교원 강의 담당비율89.6+1.6⑪ 학부재학생 충원율1214.4+2.4⑫ 학부재학생 중도 탈락률7.221.6+14.4 학부 발전(특성화 포함) 계획6060-⑬ 학부의 비교과 교육과정 개발1030+20소계187.2231.6+44.4합계954.321,760.78 1) 교육 영역 － 담당강의시간 항목 가) 평가점수 산출 기준(교원업적평가규정 제12조 제2항) 기준환산점수비고4점 * (주당 강의시간 － 주당책임시간)① ‘교원책임시간및강의료지급지침’으로 주당 시간 산출학기당 최고 +36 ~ -36② 보직에 따른 면제시간 포함③ 공동교육 교과목 담당강의시간: 주당강의시간 ÷ 담당교원수 나) 원고의 주장 원고는 평가기간인 2017. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지 전임교원 책임강의를 감해주는 보직을 수행하였고, 교원업적평가규정의 환산점수 산출 기준에 의하면, 담당강의시간 평가항목은 "보직에 따른 면제시간 포함"하여 환산점수를 산출하도록 규정하고 있으므로, 원고의 ‘주당강의시간’은 아래 표 기재와 같이 ① 원고가 실제 담당한 강의시간에다가 ② 보직에 따라 면제받은 책임강의시간을 더하여 산정하여야 한다. 산출기준학기원 점수원고 주장2021. 2. 18. 인정된 점수4점 × (주당강의시간-주당책임시간), 학기당 최고 36점17-12000000-0000000-10.816818-284합계28.89246산출기준학기원 점수원고 주장2021. 2. 18. 인정된 점수4점 × (주당강의시간-주당책임시간), 학기당 최고 36점17-12******-*******-10.816818-284합계28.89246 다) 판단 (1) 피고는 원고에 대한 담당강의시간 항목을 평가함에 있어, ㉮ 원고가 17-1학기 5시간, 17-2학기 9.5시간, 18-1학기 7.5시간, 18-2학기 9시간의 강의를 실제로 담당하였다고 각 인정하여 이를 ‘주당 강의시간’으로 반영하는 한편, ㉯ 원고가 같은 기간 동안 보직을 수행한 점을 고려하여 ‘책임시간’을 17-1학기 3시간, 17-2학기 3시간, 18-1학기 5.5시간, 18-2학기 8시간으로 각 산정한 다음, ㉰ 위 ‘주당 강의시간’에서 ‘책임시간’을 공제하고 남은 시간에다가 4점을 곱하는 방법으로 점수를 환산하였다. (2) 관련 규정의 취지, 체계 및 문언 등을 종합하여 보면, 피고가 위와 같은 방식으로 원고에 대한 담당강의시간 평가점수를 산출한 것은 정당하고, 원고의 주장과 같이 보직 수행에 따라 면제받는 책임시간을 주당 강의시간에도 가산하여야 한다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (가) ○○대학교 교원업적평가규정은 주당 책임시간을 초과하는 주당 강의시간을 기준으로 담당강의시간 항목을 산출하도록 규정하면서, 주당 책임시간 및 강의시간을 산출하는 방법은 ‘교원 책임시간 및 강의료 지급 지침’에 따른다고 규정하고 있다. 한편, 교원 책임시간 및 강의료 지급 지침 제3조 제1항, 별표 1은 교원이 보직을 맡은 경우에는 일반교수의 경우보다 감면된 책임시간을 적용하도록 규정하고 있다(이하 ‘책임시간 감면 규정’이라 한다). 이에 비추어 보면, 보직을 맡은 교원의 경우에는 위 책임시간 감면 규정에 따라 감면된 책임시간을 기준으로 하여 이를 초과하여 실제로 담당한 강의시간을 기준으로 담당강의시간 항목에 대한 평가점수를 산출해야 한다고 봄이 타당하다. (나) 교원업적평가규정 제12조 제2항이 "환산점수"와 관련하여 "② 보직에 따른 면제시간을 포함"한다는 취지의 규정을 두고 있는 점은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 담당강의시간 평가항목의 산출방식에 비추어 보면, 이는 보직에 따라 책임시간이 면제되는 점을 고려하여 주당 책임시간을 산출하고 이를 기준으로 초과 강의시간을 계산하라는 취지로 해석될 뿐이고, 원고의 주장과 같이 ‘주당 강의시간’에도 보직에 따른 면제시간을 가산하라는 취지로 해석하기는 어렵다. 이와 달리 볼 경우, 보직을 맡은 교원은 주당 책임시간을 이미 감면받았음에도, 이에 더하여 주당 강의시간에도 감면된 책임시간이 추가로 가산되므로, 보직을 수행하지 않은 교원에 비하여 일방적으로 유리한 평가결과를 얻게 된다. (다) 한편, 교원업적평가규정 제13조 제5항, 제6항은 보직을 맡은 교원의 경우, 그 연구업적점수를 재임기간별로 점수를 가산하도록 규정하고 있고, 처·실장, 통합관리단장의 보직을 맡은 경우에는 승진 또는 재임용에 필요한 최소점수의 2배를, 학부장의 경우 같은 점수의 1배를 추가로 가산할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 보직을 맡은 교원이 받을 수 있는 가점 항목이 별도로 규정되어 있음에도 불구하고, ‘담당강의시간’ 항목을 평가함에 있어서도 보직을 맡은 교원과 그렇지 않은 교원을 달리 취급해야 할 만한 합리적인 이유를 찾기 어렵다. (라) 원고는 "보직 교원의 경우, 원하는 시수만큼 강의를 담당하지 못하여 감점을 받는 경우가 발생할 수 있으므로 불합리하다."는 취지로 주장하나, 책임시간에 미달하는 강의를 담당하게 될 경우에 감점을 받게 되는 것은 보직을 담당하지 않은 교원의 경우에도 마찬가지이고, 보직 교원의 경우에는 이를 고려하여 책임시간을 감면하므로, 위 규정이 특별히 보직 교원에게만 불리하다고 보기는 어렵다. (마) 원고는 또한 "위 항목에서 최고점을 받기 위해서는 주당 책임시간보다 9시간 이상의 강의를 담당하여야 하는데, 원고를 포함한 ○○대학교 교원들 대부분이 보직을 1개 이상 맡아 많은 양의 행정업무를 수행하고 있었던 점, 교원 책임시간 및 강의료지급 지침 제4조 제4항, 제5항에 의하면 책임시간 외에 7시간을 초과하여 강의를 담당하기 위해서는 총장의 승인을 받도록 규정하고 있으나, 당시 학내 분위기 상 위와 같이 승인을 받아 초과 강의시간을 채우기는 어려웠던 점 등에 비추어 볼 때, 위 항목에서 최고점을 받는 것이 사실상 불가능하다."는 취지로도 주장하나, 위 규정에서 정하고 있는 최고점을 취득하는 데에 사실상의 어려움이 있었다는 사정만을 들어 위 규정이 그 자체로 합리성을 잃었다거나 원고에 대한 담당강의시간 평가점수 산출에 잘못이 있다고 단정할 수는 없다. (3) 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 교육 영역 － 휴·보강 항목 가) 평가점수 산출 기준(교원업적평가규정 제12조 제2항) 기준환산점수비고·휴강 없음 가점① 6점 * 담당 교과목 수학기당 최고 +30 ~ -30점·휴강 후 보강 0점② 휴강 후 보강한 교과목은 가점 대상이 아님. 휴강 사실 자체가 없어야 함·휴강 후 미보강 감점③ -6점 * 미보강(1회 이상) 교과목 수 나) 원고의 주장 원고는 피고가 최종 업적평가 결과에서 인정한 것 외에도 18-2학기에 ‘중국어 쓰고 말하기(팀티칭)’ 과목을 강의함으로써 2018년에 7과목을 강의하였는바, 기존 6과목 외에 아래와 같이 6점이 추가로 인정되어 총 42점이 되어야 한다. 산출기준학기원 점수원고 주장2021. 2. 18. 인정된 점수6점 × 담당 교과목 수17-142424***-****-****3618-2합계428478 다) 판단 원고가 18-2학기에 ‘중국어 쓰고 말하기(팀티칭)’ 과목을 강의하였다는 점을 인정할 만한 아무런 객관적인 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 교육 영역 - 공개수업 등 CQI보고서 제출 교과목 항목 가) 평가점수 산출 기준(교원업적평가규정 제12조 제2항) 기준환산점수6점 * 해당수① 해당 수: 다음 수업방법 제공 시수로서, CQI보고서 제출 교과목에 한함 1) 공개수업 해당 시수 2) 팀 티칭 또는 마이크로 티칭 해당 시수 3) 영어 전용 강좌 해당시수 4) 기타 특별히 인정되는 수업 방법② 학기당 최고 30점까지 인정 나) 원고의 주장 원고는 2017년 ‘중국어 말하고 듣기’, ‘중국어 읽기 쓰기’, 2018년 ‘중국어 쓰고 말하기’, ‘중국어 듣고 요약하기’ 수업을 팀 티칭으로 진행하였고, 이에 관한 CQI보고서를 모두 제출하였으므로, 총 48점이 인정되어야 한다. 산출기준학기원 점수원고 주장2021. 2. 18. 인정된 점수6점 × 해당 수17-10120해당수: 다음 수업방법 제공 시수로서, CQI보고서 제출 교과목(다음: ① 공개수업 해당 시수 ② 팀 티칭 ④ 기타 특별히 인정되는 수업 방법)17-21218-112121218-212합계124812 다) 판단 갑 제68 내지 70호증의 각 기재에 의하면, 2018. 10. 29. 자로 작성된 피고의 ‘대학운영위원회 2차 회의 자료’에 ‘교무지원팀의 주요 업무’로서 "CQI(수업개선중간평가) 실시(127개 강좌 전체 대상)"가 기재된 사실, 원고가 2018년 2학기에 ‘중국어 듣고 요약하기’ 수업의 CQI 보고서를 취합하여 제출한 사실을 각 인정할 수 있기는 하나(단, 피고가 2021. 9. 30.에 중국어 듣고 요약하기 수업의 CQI 보고서 점수 6점을 반영하기로 결정하였으나 그래도 원고가 재임용에 필요한 최소업적점수를 달성하지 못한 사실은 앞서 본바와 같다), 위와 같은 사정들만으로 원고가 2017년 ‘중국어 말하고 듣기’, ‘중국어 읽기 쓰기’, 2018년 ‘중국어 쓰고 말하기’ 수업에 관하여도 CQI보고서를 제출하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4) 교육 영역 － 지도학생 면담실적 항목 원고가 주장하는 점수 －25.44보다 피고가 산정한 점수 －21이 원고에게 유리하므로 별도로 판단하지 않는다(원고는, "원고에게 지도대상 학생수가 지나치게 많이 배정된 특수한 상황이 있었던 점이 고려되어야 한다."는 취지로 주장하나, 원고의 주장에 의하더라도 그러한 특수한 상황을 고려하여 원고가 －21점보다 더 높은 점수를 취득할 구체적인 근거가 있다고 보기는 어려우므로, 이 부분 원고의 주장 역시 받아들이지 않는다). 5) 그 밖의 교육 영역의 평가 항목에 관한 주장 원고는, "교육 항목에서 원고를 비롯한 동료 교수들이 100점 내외의 점수를 받는데 그쳤으므로, 위 교육 항목의 최소업적점수의 기준이 과도하게 높은 기준이고, 이는 재량권을 남용한 것이다."는 취지로 주장하나, ① 교원업적평가규정은 교육업적 평가항목을 19개의 세부항목으로 자세히 나누고, 각 항목별로 구체적인 평가 기준을 제시하고 있는 점, ② 각 평가항목별로 취득할 수 있는 최대 점수를 모두 합산하면 학기당 444점에 달하는 점(다만 위 규정 제12조 제1항 단서는 교육업적 평가점수의 합계가 연간 400점을 초과할 수 없다고 규정하고 있다), ③ 피고는 매년 같은 규정에 따라 교원에 대한 업적평가 및 재임용 심사를 실시해왔던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 재임용에 필요한 최소 점수로 연간 270점을 설정한 것이 과도하게 높아 재량권을 일탈하였다고 단정하기 어렵고, 소속 교원들이 실제로 취득한 점수가 사실상 100점 내외에 그쳤다는 사정을 들어 이와 달리 볼 것은 아니다. 6) 연구 영역 － 학술논문 항목 가) 평가점수 산출 기준(교원업적평가규정 제13조 제3항) 세부기준인정점수국내 및 외국 학술지 논문- 전국 규모① 한국연구재단 등재(등재후보 포함) 학술지② 위원회에서 심의하여 인정하는 각 학문분야별로 국제적으로 인정된 기타 학술지② 인정점수는 등재지 200점, 국제인정기타학술지 100점 및 등재후보지 50점③ 불교학리뷰는 80점(18학년도까지 한시 인정) 나) 원고의 주장 원고는 재임용절차에서의 이의신청 기간 내에 논문게재 예정 증명서를 제출하였으므로, 위 증명서에 따른 연구실적물(2019. 2. 28. 자로 ‘중국문화연구’ 학술지, ‘중국어문학논집’ 학술지에 각 게재된 논문)이 업적평가에 반영되어 2018년 점수가 380점으로 산정되어야 한다. 산출기준학기원 점수원고 주장2021. 2. 18. 인정된 점수·173203203201803800합계320700320 다) 판단 (1) 살피건대, 구 사립학교법(2019. 1. 15. 법률 제16219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘사립학교법’이라 한다) 제53조의2 제4 내지 7항은 임용권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지하여야 하고, 재임용대상자는 통지를 받은 날부터 15일 이내에 재임용 심의를 신청하여야 하며, 임용권자는 교원인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월전까지 당해 교원에게 통지하여야 하며, 교원인사위원회가 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항 등에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 하고, 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고, ○○대학교 교원인사규정 제23조는 "교원의 임용기간이 만료된 때에는 임용기간 만료일 4월전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의신청이 가능함과 그 신청기간, 재임용심의자료제출, 재임용심의신청지연에 따른 불이익 등의 내용을 당해 교원에게 통지하여야 하고, 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 통지를 받은 날부터 15일 이내에 재임용심의에 필요한 자료를 준비하여 해당 학부장을 경유하여 총장에게 재임용 심의를 신청하여야 하고, 재임용 여부가 결정되면 그 사실을 임용기간 만료일 2월전까지 당해 교원에게 통지하여야 하며, 교원인사위원회가 재임용 여부를 심의함에 있어서는 교원업적평가결과를 근거로 하여 심의 결정하여야 하며, 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 지정된 기일에 인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다"고 규정하고 있다. (2) 위 규정들을 종합하면, 재임용에 관한 교원인사위원회의 심의는 임용기간 만료일 4월전에 하는 재임용에 관한 통지일에서 15일간의 재임용 신청기간이 경과한 때부터 시작하여 임용기간 만료일 2월 전까지 최소한 1개월 반의 여유를 두고 이루어지게 되고, 그 1개월 반 동안에 재임용 대상자의 소명을 포함한 제반 자료를 바탕으로 학칙이 정하는 사유에 근거하여 학생교육, 학문연구, 학생지도에 관한 사항을 평가하는 것이므로, 연구실적에 대한 평가가 가능한 최종 시한은 교원인사위원회의 심의를 마친 후 재임용 여부를 통보하게 되는 임용기간 만료일 2월 전이 된다고 할 것이다. 다만, 교원업적평가규정은 ‘교원업적평가는 매년 3월 1일을 기준으로 하여 1년간(전년 3월 1일부터 당해 2월 말일까지)의 업적을 평가한다(제5조 제2항)’, ‘교원업적평가 대상 교원은 매년도 12월 31일 이전에 교원업적보고서를 작성(해당업적에 대한 증빙자료를 첨부)하여 교원인사 부서에 제출한다(제10조 제1항)’, ‘교학지원처장은 교원업적 평가결과를 총장에게 보고하고 각 교원에게 통보한다(제10조 제5항)’, ‘평가결과를 통보 받은 교원은 평가점수에 대하여 이의가 있을 경우 통보일로부터 15일 이내에 서면(소명자료 첨부)으로 재심을 신청할 수 있다. 이 경우 총장은 위원회에 재심을 실시토록 할 수 있다(제11조 제1, 2항)’고 규정하고 있다. (3) 위 규정을 종합적으로 살펴보면, 원고에 대한 평가기간(2017. 3. 1.~2019. 2. 28.) 내의 업적을 평가하여야 하는 것이나, 그 업적 평가자료의 제출기한은 2018. 12. 31.까지이고, 그 이후에 발생할 업적을 평가받기 위하여는 위 제출기한까지 증빙자료를 첨부하여 논문게재예정증명서 등을 제출해야 하는 것으로 볼 수 있다. 그리고 위 각 규정들의 취지상 교원인사규정에서의 이의신청 및 소명의 기회란 이미 제출한 실적에 대한 이의신청을 의미하는 것이지 추가실적이 있을 경우 이를 제출할 기회까지도 포함하는 것이라고 보기는 어려우므로, 원고가 이 이의신청 기간 내에 요건을 갖추어 뒤늦게 제출한 논문게재 예정증명서는 연구실적물에 포함되어 평가되었어야 하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 피고가 재임용심사를 함에 있어 제출마감일까지 제출된 교원업적 뿐만 아니라 교원업적평가결과에 대한 이의신청 기한까지 제출된 논문게재예정증명서나 연구업적 실적물 등의 추가보완사항을 포함하여 업적평가를 해야 한다는 취지의 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 7) 연구 영역 － 연구보고서 항목 가) 평가점수 산출 기준(교원업적평가규정 제13조 제3항) 세부기준인정기준기타 - 연구보고서① 연구보고서는 정부 및 공공기관, 외부연구소(원) 및 산업체에서 공모된 사업으로 산학협력단을 경유하여 본 대학명으로 발행기관이 명시되어 출판된 것과 교육인증 관련 자체 평가보고서만을 인정② 총장의 승인을 받아 대학발전을 위한 정책연구보고서로 학술논문이나 저작으로 발표할 수 없는 보고서③ 연구보고서는 최종보고서만을 인정④ 인정점수는 50점 나) 원고의 주장 원고는 총장지시로 2017년 정책연구보고서를 작성하였으나 2017년 업적으로 인정받지 못하였는데, 당해년도에 업적으로 평가받지 못한 것은 차회년도에 업적으로 인정받아 왔으므로 2018년 평가점수에 50점이 산입되어야 한다. 다) 판단 앞서 본 규정에 따르면, 연구보고서로 인정받기 위해서는 원칙적으로 정부 및 공공기관 등에서 공모된 사업으로 산학협력단을 경유하여 ○○대학교의 명의로 출판되거나, 교육인증 관련 자체 평가보고서에 해당할 것을 요하고, 다만 학술논문이나 저작으로 발표할 수 없는 정책연구보고서의 경우에는 총장의 승인을 득할 것을 요한다. 갑 제29호증의 기재에 의하면, 원고가 2017. 7. 25. 대외협력준비단장으로서 ‘글로벌한국어문화 전공 전공설계 및 해외학생 모집방안’이라는 문서를 작성한 사실은 인정할 수 있으나, 이를 총장의 승인을 받아 작성한 정책연구보고서로서 학술논문이나 저작으로 발표할 수 없는 성질의 것이라고 인정할 증거가 없다. 오히려 원고는 "일반정책연구과제와는 성격을 달리하는 업무였으므로, 내부결재를 받지 않고 진행하였다."는 취지로 자인한 점(2021. 11. 15. 자 준비서면 제17면 참조)에 비추어 보면, 설령 원고가 주장하는 것과 같이 원고가 위 보고서를 작성한 후 그 내용을 여러차례 총장에게 보고한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 문서가 총장의 승인을 얻어 작성된 정책연구보고서에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 8) 봉사 영역 가) 관련 규정 교원업적평가규정 제5조의3(업적평가 시 업적분야별 실적 대체 인정)① 교원은 제5조의2의 승진 및 재임용에 필요한 최소점수를 각 업적별로 충족하여야 승진 및 재임용 심사대상이 된다. 다만 일부 업적분야의 실적이 최소점수에 미달하는 경우 다음 각 호와 같이 타 업적분야의 초과실적으로 대체 인정할 수 있다. (중략) 3. 봉사업적분야 초과 실적: 교육업적 또는 연구업적분야 부족실적으로 대체 인정제14조(봉사업적 평가)① 봉사업적은 연단위(전년 3월 1일부터 당해년 2월 말일까지)로 평가한다. 다만, 평가점수의 합계는 연간 150점까지 인정한다. 나) 원고의 주장 원고는 평가기간 내 봉사 영역에서 합계 497.5점을 취득하였으므로, 봉사 항목에서 인정되는 최고 점수 300점을 초과하는 나머지 197.5점은 교육 영역이나 연구 영역으로 산입할 수 있다. 다) 판단 앞서 본 규정들을 종합적으로 해석하면, 원고의 평가기간인 2년간 중 봉사업적으로 인정될 수 있는 점수의 한도는 300점이고, 그 중 봉사항목의 최소 점수인 120점을 초과하는 부분인 180점만이 최소점수에 미달하는 타 업적분야의 점수에 산입될 수 있다는 것이지, 300점을 초과하는 부분까지 산입될 수 있다는 취지는 아니라고 봄이 타당하다. 이와 달리 볼 경우, 평가영역 별로 재임용을 위하여 취득하여야 할 최소 점수를 규정하되, 예외적으로 타 영역의 초과실적으로써 부족한 최소점수를 대체할 수 있도록 하고, 이와 동시에 각 영역별로 취득 가능한 최고점수를 규정하여, 각 평가영역의 점수를 고루고루 취득하도록 한 피고의 규정의 취지가 몰각된다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다[설령 이와 달리 보아 원고의 주장과 같이 봉사영역의 초과실적 197.5점을 다른 영역으로 대체 인정할 수 있다고 하더라도, 원고가 취득하게 되는 총점은 1,151.82점(= 954.32점 + 197.5점)에 불과하여 재임용에 필요한 최소 점수에 미달한다는 결론에는 아무런 지장이 없다]. 9) 교육 영역 중 수업계획서 항목 및 교육개선 영역의 각 항목 원고는 교육 영역 중 ‘수업계획서’ 항목의 평가점수에 6점이 가산되어야 하고, 교육개선 영역 중 ‘신입생 정원 외 충원율’ 등 5개 항목에 관하여 합계 44.4점이 추가로 가산되어야 한다는 취지로 주장하면서도, 그 구체적인 이유는 주장·증명하고 있지 아니하므로 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 10) 소결 원고의 위 주장은 모두 이유 없으므로, ○○대학교 교원업적평가위원회가 원고에 대하여 한 최종 업적평가결과는 정당하고, ○○대학교 총장의 원고에 대한 2021. 11. 5. 자 재임용 거부는 그 사유가 인정된다. 라. 원고의 손해배상 청구에 관한 판단 1) 재산상 손해 이 사건 거부처분 및 재거부처분이 위법하다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 ○○대학교 총장의 원고에 대한 2021. 11. 5. 재임용 거부는 이 사건 결정의 기속력에 반하지 않고, 그 거부 사유가 인정되므로, 원고가 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립학교 교원이라고 할 수는 없고, 원고의 재산상 손해는 인정되지 않는다. 2) 위자료 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 거부처분, 이 사건 재거부처분 및 2021. 11. 5. 자 재임용 거부 당시 원고의 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 원고를 몰아낼 의도 하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용 거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용 거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용 거부에 나아간 경우라는 점을 인용하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위자료 청구도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한소영(재판장) 박진환 김병식

공사대금반환

2021다296793

선고

대법원

민사

판결

제1심에서 원고의 청구가 일부 인용되자 원고만이 패소 부분에 대하여 항소를 하였고, 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 원고의 항소를 기각한 항소심판결에 대하여 피고에게 상고의 이익이 있는지 여부(소극)

민사소송법 제248조[소의 이익], 제415조, 제422조, 제425조

대법원 1992. 12. 8. 선고 92다24431 판결(공1993상, 427)

【원고, 피상고인】 주식회사 기광정밀 (소송대리인 법무법인 조우 담당변호사 이범주) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 예우 담당변호사 최두영 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2012. 11. 15. 선고 2011나25930 판결 【주 문】 상고를 각하한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 기록에 따르면, 제1심에서 원고의 청구가 일부 인용되자 그 패소 부분에 대하여 원고만 항소를 하였고, 피고는 항소나 부대항소를 하지 않고 있다가 원고의 항소가 기각되자 이 사건 상고를 하였음을 알 수 있다. 이러한 경우에는 상고의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다24431 판결 참조). 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 상고를 각하하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

법인세원천징수처분등취소

2019두47100

선고

대법원

세무

판결

미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우, 미국법인이 그와 관련하여 지급받은 소득을 국내원천소득으로 볼 수 있는지 여부(소극)

구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호(현행 제3조 제1항 제2호 참조), 제5항(현행 제3조 제4항 참조), 제93조 제8호, 제98조 제1항, 구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조(현행 삭제), 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제6조 제3항, 제14조 제4항

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결(공2015상, 63), 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결(공2019상, 409), 대법원 2022. 2. 10. 선고 2019두50946 판결(공2022상, 578)

【원고, 피상고인】 삼성전자 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 5인) 【피고, 상고인】 동수원세무서장 【원심판결】 수원고법 2019. 6. 26. 선고 2019누10098 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2011년 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다)의 법률에 따라 설립된 미국법인인 ‘마이크로소프트 코포레이션’ 및 그 자회사인 ‘마이크로소프트 라이센싱 지피’(이하 두 회사를 ‘마이크로소프트’라 한다)와 사이에, 원고 및 그 자회사가 제조·판매하는 안드로이드 운영체계 기반 스마트폰과 태블릿에 대하여 기기당 일정액(이하 ‘이 사건 사용료’라 한다)을 수수하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고는 2013 사업연도에 마이크로소프트에 이 사건 사용료를 지급하고, 피고에게 그에 따른 원천징수분 법인세를 납부하였다. 다. 피고는 원고가 이 사건 사용료에서 마이크로소프트로부터 지급받아야 할 돈을 상계한 나머지에 대하여만 원천징수분 법인세를 납부하였다는 이유로, 2017. 4. 13. 원고에게 이 사건 사용료를 기준으로 산정한 세액과 이미 납부한 세액의 차액에 상당하는 원천징수분 법인세를 납부할 것을 고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이 사건 사용료에는 국내원천소득이 아닌 ‘국외에서 등록되었으나 국내에는 등록되지 아니한 특허권’(이하 ‘국내 미등록 특허권’이라 한다)에 대한 사용대가가 포함되어 있는데, 이를 반영하여 원고가 납부하여야 할 정당세액을 산정하면 원고가 이미 납부한 세액에 미치지 못하므로 원고가 추가로 납부하여야 할 세액은 존재하지 않는다고 주장하며 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 2. 상고이유 제1, 3, 4점에 대하여 가. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 국내원천소득에 해당하는지 여부 1) 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조는 "외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다."라고 규정하면서, 제8호에서 "다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 권리·자산 또는 정보(이하 이 호에서 ‘권리 등’이라 한다)를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우 그 대가 및 그 권리 등을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만 소득에 관한 이중과세 방지협약에서 사용지를 기준으로 하여 그 소득의 국내원천소득 해당 여부를 규정하고 있는 경우에는 국외에서 사용된 권리 등에 대한 대가는 국내 지급 여부에도 불구하고 국내원천소득으로 보지 아니한다. 이 경우 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권 등 권리의 행사에 등록이 필요한 권리(이하 이 호에서 ‘특허권 등’이라 한다)는 해당 특허권 등이 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내 등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 한편 「대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」(이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 제14조 제4항은 "본 조에서 사용되는 ‘사용료’라 함은 다음의 것을 의미한다."라고 규정하면서 제a호에서 ‘문학·예술·과학작품의 저작권 또는 영화필름·라디오 또는 텔레비전 방송용 필름 또는 테이프의 저작권, 특허, 의장, 신안, 도면, 비밀공정 또는 비밀공식, 상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리, 지식, 경험, 기능, 선박 또는 항공기의 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류의 지급금’을 규정하고, 제6조는 "이 협약의 목적상 소득의 원천은 다음과 같이 취급된다."라고 규정하면서 제3항에서 "제14조 제4항에 규정된 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 동 조항에 규정된 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다."라고 규정하고 있다. 2) 구 법인세법 제93조 제8호 단서 후문은 외국법인이 특허권 등을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에서 등록하지 아니한 경우라도 그 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 때에는 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 보도록 정한다. 그러나 구 「국제조세조정에 관한 법률」(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조는 "비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다."라고 규정하고 있다. 따라서 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 아니한 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우 미국법인이 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 한미조세협약에 따라 판단해야 한다. 그런데 한미조세협약의 문맥과 그 문언의 통상적 의미를 고려할 때, 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 또는 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역 내에서만 그 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 그 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 등 참조), 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 그 사용의 대가를 지급한다는 것을 상정할 수 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 아니한 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결 참조). 3) 원심은 같은 취지에서 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 사용료는 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 국내세법과 조세조약의 관계, 특허권의 속지주의 원칙 및 국내법에 의한 조약배제에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 기타소득에 해당하는지 여부 원심은 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 부분은 구 법인세법 제93조 제10호 (차)목의 기타소득으로서 국내원천소득에 해당한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 사용료는 구 법인세법 제93조 제8호의 사용료소득에 해당함이 명백하고, 달리 기타소득의 요건을 구비하였다고 인정할 증거도 없다는 이유로 이를 배척하였다. 관련 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 국내 미등록 특허권에 대한 사용대가의 소득구분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제5점에 대하여 원심은 원고가 이 사건 계약에 따른 사용료 지급 대상인 각 특허권의 개별적인 가치를 기준으로 국내원천소득에 해당하지 않는 국내 미등록 특허권의 사용료 액수를 증명하여야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고가 원고에게 관련 자료의 제출을 요구한 것만으로는 이 사건 처분이 적법한 것으로 될 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그런 다음 원심은 정당한 과세표준에 해당하는 국내에 등록된 특허권의 사용대가 부분의 액수는 이 사건 계약상 특정되어 있지 않고, 달리 확인할 자료도 없다고 보아, 원고가 그 적법성을 자인하고 있는 정당세액이 이미 납부한 세액에 미치지 못하여 추가로 납부하여야 할 세액이 없다는 이유로 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 사용료에는 특허권 외에 국내원천소득인 소프트웨어 저작권 등의 사용대가가 포함되어 있다는 주장은 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조). 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

소유권이전등기

2020나13227

선고

대전고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정승욱) 【피고, 항소인】 정기산업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 정기산업 주식회사의 관리인 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이문원) 【제1심판결】 대전지방법원 2020. 6. 24. 선고 2019가합101025 판결 【변론종결】 2021. 12. 2. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고는 원고로부터 63,220,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 2019. 2. 18. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 예비적으로, 원고의 회생채무자 정기산업 주식회사에 대한 회생채권은 정기산업 주식회사에게 63,220,000원을 지급함과 동시에 위 부동산에 관하여 2019. 2. 18. 자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 권리임을 확정한다(원고는 이 법원에 이르러 예비적 청구를 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 영무건설의 (단지명 생략) 입주자모집공고 1) 주식회사 영무건설(이하 ‘영무건설’이라 한다)은 국민주택기금의 지원을 받아 세종특별자치시(이하 ‘세종시’라 한다) (단지명 생략) 일대에 민영 공공건설임대주택인 (단지명 생략) 587세대(이하 ‘(단지명 생략)’라 한다)를 건설하였다. 2) 영무건설은 2012. 7. 12. 주택공급에 관한 규칙 제8조에 따라 행정중심복합도시건설청장으로부터 승인을 받아 아래와 같은 내용의 ‘세종시 △△△△△(5년 공공임대) 입주자모집공고(이하 ’이 사건 입주자모집공고‘라 한다)’를 게시하였다. □ 임대기간: 5년, 임대기간 종료 후 분양전환되는 주택임(단 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제3호에 의거 임대의무기간 2분의 1 경과하여 임대사업자와 임차인이 합의시 분양전환 가능)□ 분양전환시기: 최초 입주지정기간 종료일이 속하는 월의 다음달 1일부터 5년 이후 - 임대주택법 시행령 제13조 제2항 제3호에 의거 임대개시 후 해당 주택의 임대의무기간이 2분의 1이 지나 임대사업자와 임차인이 해당 임대주택의 분양전환 합의하는 경우 분양전환 가능□ 우선 분양전환 대상자: 임대주택법 제21조 제1항에 따라 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 당해 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인 3) 이후 영무건설은 2014. 9. 26. (단지명 생략)에 관하여 세종시로부터 사용승인을 받고, 2014. 10. 2. (단지명 생략)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 나. 원고와 영무건설 사이의 임대차계약 체결 및 전입신고 1) 소외인은 2012. 8. 6.경 영무건설과의 사이에 민영 공공건설임대주택(임대의무기간 5년)인 세종시 (주소 1 생략)(별지1 목록 기재 부동산이다. 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 임대차보증금 54,540,000원, 월 임대료 570,000원에 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다가 2014. 8. 5. 위 임대차계약을 해지하였다. 2) 원고는 2014. 8. 5. 영무건설과의 사이에 이 사건 아파트를 임대차보증금 109,080,000원, 월 임대료 440,000원에 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 2014. 10. 2. 영무건설에게 입주자카드를 제출한 후 2014. 10. 10. 이 사건 아파트로의 전입신고를 마쳤다. 3) 원고와 영무건설은 위 임대차계약 체결과 동시에 조건변경합의계약서를 작성하여 분양전환에 따른 확정임대가를 정하고 추후 분양전환에 대한 합의를 하였는데(이하 ‘합의계약’이라 한다), 그 주된 내용은 아래와 같다. 제3조(분양전환 가격결정 및 효력)① 갑(영무건설. 이하 같다)와 을(원고. 이하 같다)는 다음 각 호에 모두 해당할 경우 분양전환시 분양전환가와 임대주택법 시행규칙 별표1의 공공건설 임대주택 분양전환가격 산정기준에 의한 금액 중 낮은 금액을 적용하여 분양전환금액을 책정한다. 1. 갑과 을이 임대차계약함에 있어 본 합의계약을 체결한 경우 2. 을이 갑이 지정한 기간 내 분양전환을 받을 경우② 제1항 제1호에 의하여 납부한 금액은 분양전환시 분양전환금액의 일정금액으로 인정한다.③ 제1항 제2호의 분양전환계약 미체결시 본 합의계약의 효력이 만료되며, 임대차계약서 전환계약 조건으로 원상회복하기로 한다.제4조(확정임대가에 따른 납부조건)① 확정임대가의 납부조건은 다음과 같이 을이 갑에게 납부하기로 한다. 2. 분양전환가 확정임대가 1억 7,200만 원(전환 임대보증금 1억 908만 원, 월임대료 대체합의금 6,292만 원), 국민주택기금 9,000만 원, 분양전환가 2억 6,200만 원제5조(합의계약 해지 및 해제)① 을이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우 갑은 별도의 서면통지 없이 이 본 합의계약을 해제 또는 해지한다. 3. 제3조 제1항 제2호에 의한 기간 내에 을이 분양전환을 받지 않을 경우제7조(분양전환 및 자격 등) 분양전환은 임대차계약서 계약조건 제12조(임대주택의 분양전환 및 자격)에 따른다.제8조(기타)③ 갑이 지정한 기간 내에 분양전환을 받지 않는 경우 본 합의계약은 자동해지가 되며, 분양전환기간 종료일부터 임대차계약서상의 전환계약조건으로 원상회복하기로 한다. 4) 원고는 위 임대차계약 및 합의계약에서 정한 확정임대가 172,000,000원을 영무건설에 지급하였다. 다. 정기산업 주식회사의 임대사업자 지위 승계 및 이 사건 임대차계약의 체결 1) 정기산업 주식회사(이하 ‘정기산업’이라 한다)는 2017. 12. 5. 영무건설로부터 이 사건 아파트를 포함한 (단지명 생략)를 매수하여 2018. 1. 5. 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 정기산업은 (단지명 생략)에 관하여 임대사업자 양도신고를 하였고, 광주광역시 남구청장은 2018. 1. 16.경 위 신고를 수리하였다. 정기산업은 이로써 이 사건 아파트를 포함한 (단지명 생략)에 관한 임대사업자의 지위를 포괄승계하였다. 3) 원고는 그 무렵 정기산업과의 사이에, 이전과 동일한 내용 및 조건으로 임대차계약(이하 원고와 영무건설, 원고와 정기산업 사이에 체결된 각 임대차계약을 통틀어 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고, 그와 동시에 원고와 영무건설 사이의 위 합의계약과 동일한 내용의 합의계약을 체결하였다. 위 임대차계약서에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. 제6조(‘을’의 금지행위)‘을’(원고를 칭한다. 이하 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 해서는 안 된다. 1. 임대주택법을 위반하여 임차권을 양도하거나 임대주택을 타인에게 전대하는 행위제12조(임대주택의 분양전환 및 자격)① ‘갑’(정기산업 또는 영무건설을 칭한다. 이하 같다)는 위 주택이 임대주택법 제16조 제1항 제3호 및 같은 항 제4호의 임대주택에 해당하는 경우에는 다음 각 호의 조건에 따라 분양전환한다. 1. 위 주택의 분양전환 시기는 최초 입주지정기간 끝난 후 5년으로 한다(임대주택법 시행령 제13조 제2항 제3호에 의거 최초 입주지정기간 끝난 후 2년 6월이 지난 경우 갑과 을이 합의에 의하여 분양전환 가능함). 2. 위 임대주택의 분양전환가격 산정 기준은 입주자모집공고에 정한 바에 따른다. 다만 입주자모집공고에서 정하지 않은 경우에는 별도 특약으로 정한다.③ ‘갑’이 본 조에 의해 위 주택을 분양전환 할 경우 임대주택법 제21조 제1항에 의거 ‘을’은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여야 한다. 1. 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인(청약 세대는 세대원 모두 무주택이어야 함) 4. 선착순(4순위·무순위 당첨자 포함)의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인 라. 조기분양전환절차에 관한 협의 경과 1) 이 사건 아파트의 임대의무기간은 2019. 9. 30.까지인데, 정기산업은 2018. 4.경부터 이 사건 아파트를 포함한 임대주택 임차인대표들과 조기분양전환절차에 관한 협의를 시작하였다. 2) 정기산업과 임차인대표들은 2018. 10. 30. ‘(단지명 생략) 분양전환 13차 회의’(이하 ’13차 회의‘라 한다)에서 다음과 같은 분양전환가격 산정기준 또는 분양전환자격 등에 대한 구체적인 합의를 하였다(이 사건 아파트는 A타입에 해당한다). ○ 정기산업은 우선분양전환예정가격에 대하여 2018. 10. 30. 세종시에 제출함(A타입 246백만 원, B타입 249백만 원)○ 조기분양전환관련 임차인동의서(의향서) 제출사항 (중략) 시간: 2018. 11. 5. ~ 2018. 11. 7.○ 조기분양전환관련 향후 진행계획(의향서 제출 후) ① 국토교통부 주택소유전산검색 의뢰(18. 11. 9. ~ 11. 12.) ② 국토교통부 주택소유전산검색 종료(18. 11. 26.) ③ 우선분양전환 대상자 적격 부적격세대 통보(18. 12. 1.) ④ 부적격세대 소명자료 제출(18. 12. 3. ~ 12. 10.) ⑤ 조기분양전환계약서 체결(18. 12. 3. ~) ⑥ 세종시청에 분양전환신고서 제출(18. 12월중) ⑦ 세대 소유권이전(18. 12월중) 3) 2018. 11.경 ‘세종시 (단지명 생략) 조기분양전환 회의결과(1∼12차) 동의서(갑 제31호증)’가 작성되었다. 임차인 대표들 및 정기산업의 이사 및 직원들, 세종시청 담당자들은 그동안 회의 과정에서 합의된 내용을 확인한 후 동의한다는 내용으로 동의서에 서명·날인하였다. 위 동의서의 주된 내용은 아래와 같다. 1. 금회 신청세대는 조기우선분양전환하고, 임대의무기간 만료 후 잔여세대는 우선분양전환하는 것을 원칙으로 한다. - 1차 회의(2018. 4. 19.)2. 해당 임대주택에 입주한 이력이 없는 세대는 명도세대로 보지 않는다. - 4차 회의(2018. 6. 11.) 해당주택에 입주 이력이 없는 재계약세대는 선착순으로 본다. - 5차 회의(2018. 6. 27.)3. 청약세대의 입주지정일은 2014. 10. 1.로 보고 그 외 세대는 계약체결일을 입주지정일로 본다(지정일로부터 3개월 이내 입주). - 4차 회의(2018. 6. 11.) - 정기산업은 입주지정일에 대해 청약세대는 2014. 10. 1.~11. 30.로, 선착순세대의 입주지정기간에 대해 2014. 10. 1. 이전 계약자는 2014. 10. 1.~2014. 12. 31.로, 2014. 10. 1. 이후 계약자는 계약일로부터 3개월로 주장함 - 임차인협의회는 모든 세대 입주지정기간은 해지사유일 뿐 우선분양자격기준에 영향을 미치지 않는다고 주장함 - 8차 회의(2018. 7. 26.)4. 양도양수세대에서 양도자의 자격기준을 논의하지 않는다. - 7차 회의(2018. 7. 18.)6. 11월초 조기분양 서류접수 후 적격자에 한해 정기산업은 세종시에 분양신청을 18년 11월 안으로 접수하고 18년 12월 안으로 개별등기를 완료한다. - 13차 회의(2018. 10. 30.) 마. 조기분양전환절차의 진행 1) 정기산업은 13차 회의에 따라 2018. 11. 1. ‘세종 △△△△△(이 사건 아파트를 포함한 공공건설임대주택의 임대차계약 당시의 명칭이다) 조기분양전환관련 안내문’을 공고하였는데, 그 주된 내용은 다음과 같다. 당사(정기산업)는 시청 및 임차인대표회의와의 꾸준한 회의를 통해 조기분양전환을 준비해 왔으며 임차인들이 간절히 원해 온대로 조기분양전환을 실시하게 됨에 따라 아래와 같이 각 세대별 조기분양전환신청서 및 적격자 판단에 필요한 서류를 접수하고자 합니다. (중략)일시: 2018. 11. 5. ~ 11. 7. 2) 정기산업은 2018. 11. 5.부터 같은 달 7.까지 원고 등 임차인들로부터 ‘세종 △△△△△ 조기분양전환신청확인서’를 제출받았고(원고도 위 기간 내인 2018. 11. 6. 제출하였다), 2018. 12. 초경 조기분양전환신청확인서를 제출한 임차인들에게 적격, 부적격 내지 소명 통보를 하였다. 3) 정기산업과 임차인 대표들은 2018. 12. 19. 15차 회의에서, 추가 소명이 필요하다고 판명된 임차인들에 대한 추가소명기간, 3차 적격자 발표 일정(2018. 12. 22.) 및 4차 적격자 발표 일정(2019. 1. 5.) 등을 안내하고, 4차 적격자 발표 이후에도 적격세대로 추가 판정될 경우 본 계약을 진행하기로 하였음을 합의하였다. 4) 정기산업은 적격으로 판정한 임차인들 세대에 관하여 세종시장에게 아래와 같이 각 임대주택 분양전환 신고서를 제출하였다. 구분제출일수리일세대수분양전환예정일1차2018. 12. 7.2018. 12. 19.902018. 12. 17.2차2018. 12. 17.2018. 12. 28.552018. 12. 29.3차2018. 12. 26.2019. 1. 7.542019. 1. 7.4차2019. 1. 4.2019. 1. 18.382019. 1. 19.5차2019. 1. 31.2019. 2. 15.352019. 2. 18. 5) 정기산업은 2019. 1. 31. 세종시에 ‘△△△△△아파트 조기분양전환완료통지’를 하면서 분양전환대상 신청 세대수 537세대 중 적격세대수는 271세대, 부적격세대수는 266세대로 분양전환이 완료되었음을 통지하였다. 바. 적격 임차인들과의 분양계약 체결 1) 정기산업은 적격 임차인들과 2018. 12.경부터 2019. 4.경까지 분양계약서를 작성하였는데, 매매대금에 해당하는 분양전환가격은 세종시에 A타입, B타입 별로 신고하여 수리된 금액을 기준으로 하고 여기에서 기존의 임대차보증금 172,000,000원을 공제한 나머지 금액을 잔금으로 하였다. 2) 세종시장이 2019. 2. 15. 정기산업의 5차 분양전환신고를 수리한 A타입의 분양전환가격은 임대기간 동안의 감가상각을 고려한 235,220,000원이고, 정기산업은 위 분양전환신고서에 기재된 분양전환예정일인 2019. 2. 18. 일부 적격 임차인들과 분양계약서를 작성하였다. 사. 원고에 대한 부적격판정 통보 정기산업은 2019. 1. 30. 원고에게 "귀하는 (청약/선착순/명도/임차권양수) 세대로 입주하신바, 등본 상에는 없으나 실거주 중인 부(소외 2) 주택소유. 원고(계약자) 2017년 1분기부터 거주 무상전대, 실입주 안 함."이라는 사유로 부적격판정 통보를 하였다. 아. 정기산업에 대한 회생절차개시 및 피고의 소송수계 등 1) 정기산업은 이 사건 항소심 소송계속 중인 2020. 9. 22. 수원지방법원 2020회합156호로 회생절차 개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다). 위 회생법원은 채무자 정기산업의 대표자인 피고(○○○)를 관리인으로 하는 결정을 하였고, 2021. 2. 9. 피고는 이 사건 소송절차를 수계하였다. 2) 원고는 채권신고절차에서 회생법원에 "2019. 2. 18. 자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권"을 「회생채권」으로, "2014. 8. 5. 체결된 임대차계약을 원인으로 하는 임대차보증금반환청구권"을 「회생담보권」으로 각 신고하였다. 이 사건 회생절차에서의 채권조사기간 말일은 2021. 1. 13.이다. 3) 그런데 회생법원은 2021. 9. 16. "채무자(정기산업)가 제출한 회생계획안은 관계인집회의 심리 또는 결의에 부칠 만한 것이 되지 못하고, 채무자는 채무자의 사업을 청산할 때의 가치가 채무자의 사업을 계속할 때의 가치보다 크다는 것이 명백하게 밝혀졌다."는 이유로 이 사건 회생절차 폐지결정을 하였다. 이에 채무자의 관리인인 피고가 2021. 9. 29. 즉시항고를 하여 현재 항고심 계속 중이다(수원고등법원 2021라10402). 2. 관련 법령 별지2 기재와 같다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10, 11, 28, 30, 31, 35, 36, 44, 47호증, 을 제1 내지 6, 9 내지 13, 16, 17, 18, 20, 21, 22호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 3. 원고 주장의 요지 가. 주위적 청구 1) 원고는 이 사건 아파트에 관하여 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ’구 임대주택법‘이라 한다) 제21조 제1항 제4호 선착순의 방법으로 선정된 입주자로서 우선분양전환 자격이 인정되므로, 정기산업의 부적법한 부적격판정 통보가 없었다면 2019. 2. 18. 원고와 정기산업 사이에 이 사건 아파트에 관하여 분양전환가격을 235,220,000원으로 하는 매매계약이 체결되었을 것이고, 이는 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목에 의하더라도 마찬가지이다. 원고는 이 사건 임대차계약을 체결하면서 영무건설에 임대보증금 172,000,000원을 지급하였으므로, 원고는 피고에 대하여 원고로부터 63,220,000원(= 235,220,000원 － 172,000,000원)을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 2019. 2. 18. 자 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라고 청구할 권리(이하 ‘이 사건 소유권이전등기청구권’이라 한다)가 있다. 2) 한편 구 임대주택법 제21조 제1항의 취지상 원고가 우선분양전환 자격을 충족한다면 임대사업자인 정기산업은 원고의 소유권이전등기청구를 거부할 수 없으므로, 정기산업의 관리인인 피고는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제119조 제1항에 규정된 계약의 해제 또는 해지를 선택할 권리가 없고 반드시 이행하여야 하는바, 이 사건 소유권이전등기청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제7호의 공익채권에 해당하므로, 원고는 회생절차에 의하지 않고도 피고를 상대로 그 이행을 구할 수 있다. 나. 예비적 청구 정기산업의 관리인인 피고는 채무자회생법 제174조 제2항, 제3항과 제170조 제2항에 따라 회생채권과 회생담보권의 조사기간 말일로부터 1월 이내에 회생채권자인 원고를 상대로 소송수계신청을 하지 않았으므로, 동법 제174조 제4항에 따라 피고가 그 부분의 회생채권을 인정한 것으로 보게 되므로, 이 사건 제1심판결에 따른 회생채권(이 사건 소유권이전등기청구권)은 원고의 피고에 대한 소송수계신청 여부와 관계없이 회생채권으로 확정되었다. 따라서 이 사건 소유권이전등기청구권이 공익채권에 해당하지 않는다고 보는 경우, 정기산업의 관리인인 피고가 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 계약을 해제 또는 해지하고 소유권이전등기의무의 이행을 거부할 수 있다고 하더라도, 현재까지 법원의 허가를 얻어 계약을 해제 또는 해지한 사실이 없으므로, 원고의 정기산업에 대한 회생채권은 이 사건 소유권이전등기청구권임을 확정 받고자 한다. 4. 주위적 청구에 관한 판단 가. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래 "나. 고치거나 추가하는 부분" 기재와 같이 수정하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘2. 청구원인에 관한 판단’ 부분(제7면 제7행부터 제17면 제3행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 나. 고치거나 추가하는 부분 ○ 제1심판결 제7면 제11행 이하의 각 "피고"를 "정기산업"으로 고친다. ○ 제1심판결 제7면 제17행 중 "있다."를 "있다(이하 이 사건 아파트의 조기분양전환에 대한 원고와 정기산업 사이의 위 합의를 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)."로 고친다. ○ 제1심판결 제9면 제3행부터 제5행까지의 "‘구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ’구 임대주택법‘이라 한다) 제21조 제1항 각 호의"를 "공공주택특별법 제59조의3 제1항 제1호 각 목의"로 고친다. ○ 제1심판결 제9면 제7행의 "임대주택법령"을 "공공주택특별법령"으로 고친다. ○ 제1심판결 제11면 제7행 중 "제21조 제1항 제4호에 따라"를 "제21조 제1항 제4호 내지 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목에 따라"로 고친다. ○ 제1심판결 제12면 제2행부터 제14면 제19행까지를 아래와 같이 고친다. 『 2) 공공주택특별법 제50조의3 적용 여부 가) 영무건설이 건설한 (단지명 생략)는 구 임대주택법 제2조 제2호의2에 따른 공공건설임대주택이지만, 영무건설이나 정기산업이 공공주택특별법 제4조 각 호의 공공주택사업자에 해당한다고 볼 만한 아무런 증거가 없는바, 이 사건 아파트에 대하여는 구 민간임대주택에 관한 특별법(2016. 1. 19. 법률 제13782호로 개정되기 전의 것) 부칙(법률 제13499호, 2015. 8. 28.) 제6조 제2항에 따라 원칙적으로 구 임대주택법이 적용된다. 그런데 공공주택특별법 부칙(제17734호, 2020. 12. 22.) 제6조 제1항은 "법률 제13499호 임대주택법 전부개정법률 부칙 제6조 제2항에도 불구하고, 공공주택특별법 제50조의3의 개정규정은 분양전환이 완료되지 아니한 법률 제13499호 임대주택법 전부개정법률 부칙 제6조 제2항에 따라 공공건설임대주택으로 보는 주택에 대하여도 적용한다. 이 경우 ‘공공주택사업자’는 ‘임대사업자’로 보고(이하 필요에 따라 ’공공주택사업자‘ 또는 ‘임대사업자’를 혼용하여 사용한다), ‘분양전환’은 ‘임대사업자 외의 자에게 매각하는 것’으로 보며, 제50조의3 제2항 전단 중 ‘임대의무기간이 지난 후’는 ‘종전의 규정에 따라 분양전환 승인을 받은 후’로 본다."고 규정하였다. 이 사건 아파트는 영무건설이 국민주택기금의 지원을 받아 건설한 공공건설임대주택이고, 그 임대기간이 2014. 10.경부터 2019. 10.경까지 5년인바, 이 사건의 경우 비록 조기분양전환에도 불구하고 이미 임대의무기간이 지난 상태인데도 ‘분양전환자격에 관한 다툼으로 임대사업자와 임차인 간의 분양전환계약서(매매계약서)가 아직 작성되지 않은 주택’인데다가 이 법원 변론종결 당시까지 임대사업자 외의 자에게 매각되거나 소유권이전등기가 경료되지 아니하였기 때문에 분양전환이 완료되지 아니하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 아파트에 대한 분양전환(조기분양전환 포함) 등에는 구 임대주택법 제21조 제1항 각 호가 아니라 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 각 목이 적용된다고 봄이 타당하다. 나) 이에 대하여 피고는, "이 사건 아파트의 경우 ① 정기산업이 2018. 11. 1. 조기 분양전환 공고를 하고, 임차인들이 이에 응해 2018. 11. 5.부터 2018. 11. 7.까지 조기분양전환신청확인서를 제출하였고, ② 정기산업이 2019. 10. 21. 만기 분양전환 공고를 하고, 임차인들이 이에 응해 2019. 10. 23.부터 2019. 10. 25.까지 우선분양전환신청서를 제출하였는바, 위 각 임차인들이 분양전환신청서를 제출한 시점에 분양전환이 완료되었다. 설령 위 각 임차인들이 분양전환신청서를 제출한 시점에 분양전환이 완료되었다고 인정되지 않는다고 하더라도, 구 임대주택법 제21조 제7항은 적격 임차인이 분양전환승인을 받은 이후 6개월 이상 분양전환에 응하지 아니하는 경우 우선분양전환권이 소멸된다는 점에 비추어 볼 때, 늦어도 이 사건 아파트의 만기 우선분양전환 승인일인 2019. 12. 2.로부터 6개월이 경과한 2020. 6. 3.경 무렵에는 우선분양전환이 완료되었다. 따라서 이 사건에서는 그 후에 시행된 공공주택특별법 제50조의3의 개정규정이 적용되지 않는다."는 취지로 주장한다. 그러나 ① 공공주택특별법(2020. 12. 22. 일부 개정된 것)은 위 제50조의3 규정의 개정이유를 "공공건설임대주택의 우선 분양전환을 둘러싼 임대사업자와 임차인 간의 분쟁을 예방하기 위하여 우선 분양전환자격이 있는 임차인의 요건을 법률에 명시하는 등 임차인 보호를 강화하기 위함"이라고 밝히고 있는 점, ② 국토교통부는 "부칙 제6조 제1항의 ’분양전환 완료‘란 임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각이 완료된 시점, 즉 소유권이전등기일로 보아야 한다."는 취지로 유권해석을 하고 있는 점, ③ 원고는 피고로부터 우선분양전환자격이 없다는 취지의 판정을 받아 이 사건 아파트의 소유권을 이전받지 못한 임차인으로서 이를 다투면서 이 사건 소를 제기하였고, 위 개정규정의 시행 시까지도 피고로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료 받지 못한 점 등을 종합하여 보면, 적어도 분양전환신청에도 불구하고 정기산업의 부적격판정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 원고에 대하여는 이 사건 아파트의 분양전환이 완료되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다) 따라서 원고가 이 사건 아파트에 대한 우선분양전환자격을 갖추었는지 여부는 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목에 따라 ① 선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자로서, ② 입주일부터 분양전환할 때까지 계속하여 거주하고, ③ 분양전환 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하는지를 기준으로 판단하여야 한다. 3) 선착순세대에 해당하는지 여부 가) 선착순 방법의 의미 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호는 우선 분양전환의 공통요건으로 ㉮ 해당 임대주택에서 계속 거주하고 있을 것과 ㉯ 주택을 소유하지 않고 있을 것을 규정하면서, 청약, 양도양수, 선착순 등 그 입주형태 등에 따라 그 요건을 조금씩 달리하여 규정하고 있는데, 공공주택특별법은 그 요건 중 ’무주택자‘, ’선착순의 방법‘ 등에 관한 정의 규정을 두지 않았고, 그 의미에 관하여는 주택공급에 관한 규칙이 이를 규정하고 있다. 즉, 공공주택특별법 제48조, 공공주택특별법 시행령 제2조, 공공주택특별법 시행규칙 제13조에 따라 공공건설임대주택의 임차인의 자격 및 선정방법에 관하여 규정한 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부개정되기 전. 이하 ’구 주택공급규칙‘이라 한다)에 의하면, 임대주택의 공급대상은 입주자 모집 공고일부터 입주시까지 무주택세대구성원에 한하고(제4조 제2항 제1호), 사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 공개모집을 하여야 하며(제8조 제1항), 국민주택 등의 입주자는 입주자모집 공고일을 기준으로 청약저축의 가입 등에 따른 순위에 따라 선정하되(제10조 제2항, 제11조 내지 제13조), 위의 방법에 따라 입주자를 선정하고도 남은 주택이 있을 때에는 무주택 세대주 여부를 불문하고 선착순으로 입주자를 선정할 수 있는데(제10조 제6항), 임대주택의 입주자가 퇴거하여 사업주체에게 명도한 주택(일명 ’명도세대‘)을 다시 공급하면서 그 남은 주택이 구 주택법 제16조 제1항에서 정한 일정 세대 이상이 아닌 경우에는 위 제8조, 제10 내지 13조의 규정은 적용되지 않으나, 공급대상이 입주자모집 공고일부터 입주시까지 무주택세대구성원임을 요구하는 제4조는 그대로 적용된다(제3조 제2항 제4호). 위와 같은 임대주택의 임차인의 자격 및 선정방법에 비추어 보면, 임대주택법 및 관련 법령이 임대주택의 공급대상과 공급방법을 엄격하게 정하면서도 예외적으로 구 주택공급규칙 제10조 제6항에서 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있도록 규정하고 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우 우선분양전환의 요건을 완화하고 있으므로, 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목에서 정한 ’선착순의 방법으로 해당 임대주택의 입주자로 선정된 자‘(이는 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우’에 해당한다)는 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 선정된 경우를 의미한다고 해석함이 타당하고(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다75462 판결 참조), 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 규정된 ‘선착순의 방법’이란 원칙적으로 ① 최초 입주자 모집 당시 선착순으로 입주자를 선정한 경우 또는 ② 그 후 임대주택의 입주자가 퇴거함으로써 사업주체에게 명도한 주택이 구 주택법 제16조 제1항에서 정한 일정 세대[2014. 6. 10.까지는 20세대, 그 다음날부터는 30세대. 구 주택법 시행령(2014. 6. 11. 대통령령 제25381호로 일부개정되기 전의 것 또는 2016. 8. 11. 대통령령 제2744호로 전부개정되기 전의 것) 제15조 참조] 이상인 경우 구 주택공급규칙에 따라 입주자를 공개모집하면서 구 주택공급규칙 제11, 12, 13조의 규정에 따라 순위 및 공급순차별로 입주자를 선정하였음에도 남은 주택이 있어서 구 주택공급규칙 제4조의 공급대상이 아닌 자 중에서 선착순으로 입주자를 선정한 경우를 의미한다고 봄이 타당하다. 한편 구 주택공급규칙 제16조 제1항은 사업주체가 제11조 내지 제13조까지의 규정에 따라 입주자를 선정하는 경우에는 순위에 따라 일반공급 대상 주택수의 20% 이상의 예비입주자를 선정하여야 하고, 같은 조 제5항은 입주자로 선정된 자 중 당첨이 취소되거나 공급계약을 체결하지 아니한 자 또는 공급계약을 해약한 자가 있는 경우에는 위와 같이 선정된 예비입주자에게 순번에 따라 주택을 제공하여야 하며, 다만, 예비입주자가 없는 경우에는 사업주체가 따로 공급방법을 정하여 공급할 수 있다고 규정하고 있다. 구 주택공급규칙 상의 공개모집 절차를 거쳐 최초로 선정된 입주자가 그 주택에 입주하기 전에 임대차계약을 해지하여 입주자가 없게 된 ‘남은 주택’이 생긴 경우(이하 ‘입주 전 해지세대’라 한다)에는, 원칙적으로는 예비입주자에게 순번에 따라 이를 공급하여야 할 것이지만, 예비입주자가 없는 경우에는 사업주체가 공급방법을 정하여 공급할 수 있다. 그런데, ① 공공주택특별법은 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로 하여 공공임대주택의 입주자 자격과 입주자 선정절차 등을 규율함으로써 공공주택사업자의 재산권을 일정 부분 제한하고 있는데, 재산권의 제한은 필요·최소한의 범위에 그쳐야 하는 점, ② 구 주택공급규칙 제10조 제6항은 선착순 방법에 의한 입주자 선정이 가능한 경우에 관하여 ‘구 공급규칙 제11조 내지 제13조 등에 따라 일정한 요건과 절차를 갖추어 입주자를 선정하고도 남은 주택이 있는 경우’라고 규정하고 있을 뿐, 최초 입주자 모집 당시에 신청자가 적어 미달된 주택이 있는 경우로 한정하여 규정하고 있지 않은 점, ③ 주택이 건축되기 전에 입주자 모집이 이루어지고, 그 입주자 모집 시기와 실제 입주 시기 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 입주 전 계약이 취소 또는 해제·해지되는 세대가 발생할 수 있음이 예상되는데, 구 주택공급규칙은 입주자가 ‘퇴거’한 경우에는 그 세대가 일정 수 이상이 되면 다시 구 주택공급규칙상의 공개모집 절차를 거쳐 무주택자에 한하여 입주자를 선정할 수 있다고 규정한 것과 달리, 원칙적으로 예비입주자에게 순번에 따라 공급하도록 하되, 예비입주자가 없는 경우에는 사업주체가 따로 공급방법을 정할 수 있다고 규정하여 사업주체에게 재량을 부여하고 있는 점, ④ 공공임대주택의 임차인으로 선정된 자가 입주 전에 임대차계약을 해지하여 결과적으로 입주자가 선정되지 않은 경우가 되었는데도 공실이 20세대 또는 30세대에 이를 때까지 기다렸다가 공개모집 절차를 거쳐 다시 선착순의 방법으로 임차인을 선정하도록 하는 것은 공공주택사업자의 재산권에 대한 과도한 제한에 해당할 수 있는 점, ⑤ 최초 입주자로 선정된 자가 입주도 하기 전에 계약을 취소 또는 해제·해지함으로써 발생한 ‘입주 전 해지세대’와 입주자로 선정된 자가 계약대금을 전액 납부하고 사업주체로부터 주택을 인도받아 입주한 후 계약을 취소 또는 해제·해지하고 퇴거함으로써 발생한 ‘공가세대(일명 ’명도세대‘)’는 그 성질이 동일하다고 보기 어려운 점, ⑥ 구 주택공급규칙은 입주 전 해지세대와 공가세대에 대하여 각각 별개의 규정을 두고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 예비입주자가 없는 경우에 사업주체가 정할 수 있는 공급방법에는 구 주택공급규칙 제10조 제6항의 선착순의 방법도 포함된다고 봄이 타당하고, 특히 구 주택공급규칙에 따라 입주자를 공개모집하더라도 선순위 자격을 갖춘 자가 청약접수를 하지 않을 것임이 분명한 경우에는 그러한 절차를 생략하고 바로 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있다고 보는 것이 공공주택특별법의 취지와 헌법의 재산권 보장 취지에 부합한다. 나) 판단 살피건대, 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거, 갑 제28, 31호증, 을 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 아파트가 포함된 (단지명 생략)는 2014년 최초 입주 당시 전체 세대(587세대) 중 일부 세대가 분양되지 않았고(청약 미달), 따라서 임대사업자로서는 미분양 세대에 대하여 선착순의 방법으로 임차인을 선정할 수 있었던 점, ② 그에 따라 종전 임대사업자였던 영무건설은 209세대를 선착순의 방법으로 모집하여 입주자로 선정된 임차인과 사이에 2012. 8. 10.을 전후로 일괄하여 임대차계약을 체결한 점, ③ 그런데도 2014년 중반부터 어떤 연유인지 140여 세대에 달하는 임대차계약이 해지되었고, 그 당시 예비입주자가 없는 상황이었던 점, ④ 이 사건 아파트는 종전 임차인인 소외인이 입주하였다가 퇴거한 세대가 아니라, 입주지정기간 개시 전인 2014. 8. 5. 임대차계약이 해지된 세대이고, 원고가 2014. 8. 5. 영무건설과 별도로 이 사건 아파트(명도세대가 아닌 입주전 해지세대임)에 관하여 4순위 선착순의 형식으로 임대차계약을 체결한 점, ⑤ 영무건설은 2018. 6. 28. (단지명 생략) 임차인대표회의에 이 사건 아파트를 선착순의 방법에 의하여 입주자로 선정된 세대로 표기하여 공문을 발송한 점, ⑥ 정기산업은 2018. 6. 11. 자 4차 회의 및 2018. 6. 27. 자 5차 회의에서 이 사건 아파트 임차인협의회와 사이에 해당 임대주택에 입주한 이력이 없는 세대는 명도세대로 보지 않고, 입주이력이 없는 재계약세대는 선착순세대로 간주하기로 합의한 점(갑 제31호증), ⑦ 한편, (단지명 생략)가 위치한 세종시는 적어도 2014년 이후부터는 주택보급률이 100%를 넘어선 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 입주 전 해지세대인 이 사건 아파트에 대하여는 더 이상 예비입주자가 없었을 뿐 아니라 구 주택공급규칙에 따라 입주자를 공개모집하더라도 선순위 자격을 갖춘 자가 청약접수를 하지 않을 것임이 분명한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 종전 임대사업자인 영무건설은 공개모집 절차를 생략하고 곧바로 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있다고 할 것이어서, 이러한 방법에 따라 선정된 임차인인 원고는 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따라 선착순의 방법으로 입주한 임차인에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 원고가 이 사건 아파트에 관한 최초 입주자 선정이 이루어진 때부터 약 2년이 경과한 2014. 8. 5.에서야 이 사건 임대차계약을 체결하였다는 등의 피고가 주장하는 사정만으로 원고가 해당 임대주택의 이전 입주자가 퇴거하여 다시 공급하는 주택, 이른바 공가(空家) 내지 명도세대에 입주한 자에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고가 구 주택공급규칙 제10조 제6항에 따른 선착순세대에 해당하지 않는다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 무주택요건에 관한 판단 살피건대, 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목은 선착순 입주자로 선정된 경우 ‘분양전환하는 시점에 해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준을 충족하고 있는 경우’일 것을 요구하고 있는바, 위 문언 및 앞서 본 공공주택특별법의 개정 경위 등에 비추어 볼 때, 이는 ‘임차인이 해당 임대주택에 입주할 당시에 입주자 모집공고나 임대차계약 내용에서 정하였던 분양전환시점의 주택소유기준을 충족하고 있는 경우’를 의미한다고 봄이 타당하다. 더욱이 임차인이 선착순의 방법으로 임차권을 취득한 경우에는 분양전환 당시까지 소유주택을 처분하여 무주택자가 되면 임대주택을 우선 분양전환받을 수 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14871 판결 등 참조). 그런데 갑 제1호증, 을 제18호증의 각 기재에 의하면, 영무건설은 이 사건 아파트의 4순위 모집 안내에서 "유주택자도 신청이 가능하고, 다만 유주택자는 분양전환 시에는 무주택 요건을 갖추어야 한다."고 공고한 사실, 이 사건 임대차계약 제12조 제3항은 "선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인은 우선분양자격이 있다(제4호)"고 규정한 사실이 인정되고 반증이 없다. 이와 같이 영무건설은 ‘무주택 세대구성원 요건을 갖추지 않더라도 임차인 본인이 분양전환 시점에 무주택자이면 우선 분양전환이 가능하다’고 공고하고, 그와 같은 내용으로 계약을 체결하였으며, 그러한 공고나 계약이 당시의 우선 분양전환 자격에 관한 해석과 배치된다고 볼 수 없다. 따라서 분양전환 당시 해당 임차인이 주택을 소유하지 아니하였다면, 동일 세대원의 주택 소유 여부와는 상관없이 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목의 ‘해당 임대주택 입주 시 자격요건 중 주택소유기준’을 충족하고 있다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건의 경우, 임차인인 원고가 분양전환 당시에 주택을 소유하고 있지 않은 점에 대해서는 피고도 다투지 아니하고 있는 이상, 원고는 분양전환 당시 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목 소정의 주택소유기준을 충족하고 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제14면 제20행 중 "4)"를 "5)"로, 제15면 제16행 중 "5)"를 "6)"로 각 고친다. ○ 제1심판결 제16면 제10행의 "구 임대주택법 제19조"를 "공공주택특별법 제49조의4"로 고친다. ○ 제1심판결 제16면 제18행부터 제17면 제3행까지를 아래와 같이 고친다. 『다. 이 사건 소유권이전등기청구권이 공익채권인지 여부 1) 이 사건 매매계약이 쌍방 미이행 쌍무계약에 해당하는지 가) 채무자회생법 제119조 제1항에서 규정하는 쌍무계약이라 함은 쌍방 당사자가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 본래적으로 쌍방의 채무 사이에 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하는 것을 가리키는 것이고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4794 판결 등 참조), 위 조항에서 규정하는 '이행을 완료하지 아니한 때'에는 채무의 일부를 이행하지 아니한 것도 포함되고 그 이행을 완료하지 아니한 이유는 묻지 아니하는 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결 등 참조). 나) 앞에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 매매계약에 따라 정기산업이 이 사건 아파트의 소유권을 원고에게 이전하여 줄 의무와 원고의 분양대금 지급의무는 상호 대등한 대가관계에 있다고 볼 수 있고, 정기산업에 대한 회생절차개시 결정이 있었던 2020. 9. 22. 당시 정기산업의 위 의무와 원고의 잔금지급의무가 모두 이행되지 않은 상태였으므로, 이 사건 매매계약은 채무자회생법 제119조 제1항에서 정한 쌍방 미이행의 쌍무계약에 해당한다. 2) 이 사건 소유권이전등기청구권이 공익채권인지 여부 가) 관련 규정 및 법리 채무자회생법은 이 사건 매매계약과 같은 쌍무계약에 관하여 회생절차개시 당시에 쌍방이 그 이행을 완료하지 아니한 경우, ① 관리인에게 계약의 해제 또는 계약의 이행에 관한 선택권을 주고 있고(제119조 제1항), ② 관리인이 계약을 해제할 경우에는 법원의 허가를 얻도록 하며(제61조 제1항 제4호. 같은 조 제3항에 의하면, 법원의 허가를 얻지 아니한 계약 해제권 행사는 효력이 없다), ③ 관리인이 계약 이행 여부를 선택하지 아니할 경우 상대방은 관리인에게 계약의 해제나 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있는데, 관리인이 최고를 받은 이후 30일 이내에 확답을 하지 아니하면 관리인이 계약 해제권을 포기한 것으로 의제되도록 하고(제119조 제2항), ④ 법원의 허가를 얻어 관리인이 계약 해제권을 행사함으로써 상대방이 갖는 손해배상청구권은 회생채권이지만(제121조 제1항), 해제권을 행사할 경우에도 상대방이 채무자에 대하여 가지는 원상회복청구권은 공익채권으로 보며(제121조 제2항), ⑤ 관리인이 계약의 이행을 선택할 경우 상대방이 갖는 청구권은 공익채권이 되도록 정하고 있다(제179조 제1항 제7호). 또한 회생채무자의 관리인이 채무자회생법 제119조에 따라 쌍방미이행 쌍무계약을 해제 또는 해지할 수 없게 되어 이행의 선택을 한 것으로 보게 되는 경우에도 상대방이 갖는 청구권은 같은 법 제179조 제1항 제7호에 의하여 공익채권에 해당하게 된다(대법원 2012. 10. 11. 자 2010마122 결정의 취지 참조). 나) 구체적 판단 (1) 살피건대, 아래와 같은 공공주택특별법 및 구 임대주택법의 입법 취지와 보호법익, 정기산업 또는 영무건설의 지위, (단지명 생략)가 건립된 경위, 이 사건 채권·채무의 내용, 위반행위의 중대성과 비난가능성, 거래안전에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하면, 공공건설임대주택의 공공주택사업자(공공주택특별법 부칙 제6조 제1항에 따라 공공주택특별법 제50조의3 개정규정을 적용받는 임대사업자를 포함. 이하 같다)가 부담하는 우선분양전환의무에 관한 공공주택특별법 제50조의3 제1항은 강행규정에 해당하므로, 임차인인 원고가 공공주택특별법상 우선분양전환적격이 인정되는 한 공공주택사업자의 소송수계인인 피고는 공공주택사업자인 정기산업의 이 사건 매매계약에 따른 채무를 이행하고 상대방인 원고에게 반대채무의 이행을 청구할 수 있을 뿐이고, 이 사건 매매계약의 해제 또는 해지권은 행사할 수 없다. ① 공공주택특별법에 따르면, 공공주택사업자가 임대의무기간이 지난 후 주택도시기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 공공건설임대주택을 분양전환할 때에는 분양전환 시점에 해당 임대주택에 거주하고 있는 무주택임차인 등에게 우선분양전환해야 하고(제50조의3 제1항), 공공주택특별법 제50조의3을 위반하여 임대주택을 분양전환하면 형사처벌 대상이 된다(제57조의3 제7호). ② 공공주택특별법은 공공주택의 원활한 건설과 효과적인 운영을 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 서민의 주거안정 및 주거수준 향상을 도모하여 국민의 쾌적한 주거생활에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 공공주택특별법은 공공주택의 건설·취득 또는 관리와 관련한 조세감면(제3조 제2항), 공공주택의 건설, 매입 또는 임차에 주택도시기금을 우선적으로 배정(제3조 제3항), 공공주택사업에 부과되는 부담금 감면(제30조) 등 각종 지원을 한다. 이에 상응하여 공공주택사업자에게 각종 의무가 부과되는데, 공공주택사업자는 임대의무기간 동안 임대주택을 매각할 수 없고(제50조의2), 임대조건 등 임대차계약에 관한 사항에 관하여 시장 등의 감독 대상이 되고(제46조), 임대차계약의 해제·해지·갱신거절은 법에서 정한 사유가 있는 경우에만 가능하다(제49조의3). 나아가 공공주택사업자는 임차인의 자격과 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대조건의 제한(제49조), 임대의무기간 경과 후 분양전환 대상자·절차·가격 제한(제50조의3) 등 공공의 재원이 투입되지 않은 민간건설임대주택 등에 비하여 더 많은 규제가 부과된다. 공공주택특별법은 이러한 규정들을 통하여 주거 문제를 스스로 해결하기 어려운 경제적 취약 계층에 장기간 거주 가능한 주거를 안정적으로 제공하고 주거 마련의 기회를 제공하고자 마련된 법률이다. ③ 이와 같이 공공주택특별법은 서민의 주거안정 및 주거수준 향상 도모를 목적으로 하고, 그중에서도 특히 공공주택특별법 제50조의3은 공공의 재원이 투입된 임대주택을 임차인이 우선적으로 분양받아 주거를 마련할 기회 및 임차인의 우선분양전환권을 실질적으로 보장하여 임차인이 안정적으로 임대주택을 분양받을 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에서 보호법익의 공익적 성격이 강하다. 공공주택사업자가 각종 지원과 혜택을 받고도 그에 상응하는 의무를 위반하여 임차인의 우선분양전환권을 침해하는 것은 위반행위가 중대하고 비난가능성이 크며, 임차인이 공공주택사업자를 상대로 손해배상을 구하더라도 공공주택사업자가 무자력인 경우에는 임차인이 손해를 전보받지 못하게 된다. ④ 이 사건 소유권이전등기청구권은 단순히 일반 임대차계약에 따른 권리가 아니라 공공주택특별법 제50조의3 제1항에 근거하는 권리로서 우선분양전환 자격요건을 갖춘 임차인은 우선분양전환권을 취득하게 되고, 이 경우 공공주택사업자는 적격 임차인에게 우선분양전환을 해주어야 할 의무가 있다. 특히, 공공주택사업자와 임차인 사이의 분양전환합의가 이루어진 후의 절차는 공공주택특별법에서 정한 기준에 따라 진행되는 후속절차에 해당(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다73826, 73833 판결 참조)할 뿐임에도 불구하고 그 단계에서 공공주택사업자인 회생채무자의 관리인이 소유권이전등기의무의 이행 여부를 결정할 수 있다고 한다면 이는 공공주택특별법 상 우선분양전환권의 취지 및 법리에 부합하지 않는다. (2) 원고가 이 사건 임대차계약 제12조 제3항 제4호, 공공주택특별법 제50조의3 제1항 제1호 라목에 해당하여 분양전환자격이 인정되고, 이 사건 회생절차 개시 전에 원고의 우선분양전환권 행사에 따라 분양전환합의(이 사건 매매계약)가 성립하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 소유권이전등기청구권은 정기산업의 관리인인 피고가 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 채무의 이행을 선택하였는지 여부나 원고가 채무자회생법 제119조 제2항에 따라 피고에게 계약의 해제나 이행의 여부를 확답할 것을 최고하였는지 여부 등과 관계없이 채무자회생법 제179조 제1항 제7호의 공익채권에 준하는 성격을 갖는다고 할 것이고, 공익채권은 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하며 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제하므로(채무자회생법 제180조), 원고는 이 사건 회생절차에 의하지 아니하고 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 채무 즉 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고로부터 이 사건 아파트 분양전환금액인 235,220,000원에서 원고가 피고에게 기지급한 임대차보증금 172,000,000원을 공제한 63,220,000원(= 235,220,000원 - 172,000,000원)을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 2019. 2. 18. 자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다(주위적 청구를 인용하는 이상, 원고가 이 법원에서 추가한 예비적 청구에 대해서는 나아가 판단하지 아니한다).』 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 한소영(재판장) 박진환 김병식