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점유회복등·전세권말소등기

2018다40235, 40242

선고

대법원

민사

판결

전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력(무효)

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.

민법 제185조, 제303조 제1항

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293), 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결(공2002상, 804)

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 조판제) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이두환) 【피고, 피상고인】 주식회사 코레스코 외 1인 (소송대리인 변호사 이두환) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2018. 7. 24. 선고 2017나1216, 1233 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 주식회사 코레스코(이하 ‘피고 코레스코’라 한다)는 1992. 7. 13. 강원 고성군 (주소 생략) 등에 있는 집합건물인 ‘○○리조트 휴양콘도미니엄’(이하 ‘○○리조트’라 한다) 중 1층 126호인 이 사건 식당에 관하여 소유권보존등기를 하였다. 피고(반소원고)는 2015. 7. 8. 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수하고 2015. 7. 9. 소유권이전등기를 하였다. 피고 주식회사 이스턴월드는 피고 코레스코로부터 ○○리조트의 관리를 위임받아 위탁관리를 하는 회사이다. 나. 피고 코레스코는 1997. 12. 1. 이 사건 식당에 관하여 소외 1 앞으로 전세금 2억 원, 존속기간 1999. 11. 30.까지인 이 사건 전세권설정등기를 하였다. 이후 이 사건 전세권은 존속기간이 2004. 12. 1.까지, 전세금이 2억 7,500만 원으로 변경되었고, 2003. 11. 27. 소외 2 앞으로, 2006. 12. 20. 소외 3 앞으로 이전되었다. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2007. 3. 26. 소외 3 등의 연대보증 아래 피고 코레스코에 2억 원을 변제기 2009. 3. 25.로 정하여 대여하였다. 원고는 대여하기 전인 2007. 3. 22. 소외 3, 피고 코레스코와 ‘피고 코레스코가 원고에게 변제기까지 대여금원을 변제하지 않을 경우 소외 3이 가지고 있는 이 사건 식당 전세권(1억 6,000만 원)에 관한 권리를 양도한다.’는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 소외 3은 채권양도 사실을 피고 코레스코에 통지하였다. 원고는 피고 코레스코가 대여금을 변제하지 않자 소외 3을 상대로 이 사건 전세권의 이전을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 2012. 9. 13. ‘소외 3은 원고에게 이 사건 전세권에 대하여 2007. 3. 22. 양도를 원인으로 한 전세권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고(춘천지방법원 속초지원 2012가단2271), 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다. 원고는 피고(반소원고)가 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수할 무렵인 2015. 6. 18. 이 사건 전세권 이전의 부기등기를 하였다. 원고는 2015. 7. 17. 피고들을 상대로 이 사건 식당에 대하여 원고의 점유·사용을 방해하는 행위의 금지를 청구하는 가처분 신청을 하였다. 제1심법원은 2015. 10. 14. 가처분 신청을 기각하였는데, 그 이유는 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 사용·수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다는 것이다(춘천지방법원 속초지원 2015카합29). 위 결정은 항고와 재항고가 모두 기각되어 그대로 확정되었다. 다. 원고는 이 사건 식당의 전세권자로서 피고들이 식당에서 퇴거하고 피고(반소원고)가 식당을 인도할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고(반소원고)는 원고를 상대로 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유로 그 말소를 청구하는 반소를 제기하였다. 라. 쟁점은 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권이 유효한지 여부이다. 2. 사용·수익을 배제한 채권담보 전세권의 효력 가. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조). 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 전세권설정등기가 무효라고 보아 원고의 본소 청구를 배척하고 피고(반소원고)의 반소 청구를 인용하였다. 피고 코레스코는 이 사건 식당이 아니라 강원 횡성군에 있는 ‘△△코레스코 내 한식당’을 임차하여 운영하던 소외 1에게 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권을 설정하였다. 이후 소외 2가 소외 1로부터 위 한식당의 운영권을 이전받으면서 이 사건 전세권을 이전받았으나, 소외 1과 소외 2가 이 사건 식당을 운영하거나 점유하지 않았다. 이후 피고 코레스코의 직원인 소외 3은 이 사건 전세권을 이전받았으나 피고 코레스코와 이 사건 식당에 관하여 형식적인 임대차계약서를 작성한 채 사용·수익에 관여하지 않았고, 피고 코레스코가 직접 식당을 운영하였다. 이와 같이 피고 코레스코는 1990년대 중반부터 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 제3자에게 임대하거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 계속해서 관리하였다. 원고도 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 피고 코레스코, 소외 3과 이 사건 전세권을 이전받는 계약을 체결하였다. 이후 원고는 2012. 9. 13. 원고 앞으로 이 사건 전세권의 이전을 명하는 판결을 선고받았으나, 2015. 6. 18.에야 전세권이전등기를 하면서 비로소 사용·수익권을 주장하였다. 결국 이 사건 전세권은 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정된 것이므로, 이 사건 전세권설정등기는 무효이다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 전세권자의 사용·수익권을 배제하고 채권담보만을 위해 설정된 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전세권과 석명의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

등록무효(특)

2019후10296

선고

대법원

특허

판결

[1] 발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극) [2] 명칭을 "어류 정액 또는 알로부터 분리된 DNA 중합체 단편복합체 및 그의 제조방법"으로 하는 특허발명 중 어류의 정액 또는 알로부터 DNA 단편 혼합물을 제조하는 방법에 관한 ‘제1항 발명’이 숙성한 연어의 정소(고환)로부터 천연의 NaDNA를 대규모로 얻는 방법에 관한 선행발명 및 인간 태반으로부터 유전정보가 없는 단편화된 DNA(PDRN)를 제조하는 방법에 관한 선행발명을 결합하여 용이하게 발명할 수 있는 것으로서 그 진보성이 부정되는지 문제 된 사안에서, ‘제1항 발명’이 선행발명들의 결합에 의하여 진보성이 부정된다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는, 먼저 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 기록에 나타난 증거 등 자료에 기초하여 파악하여야 한다. 그런 다음 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어, 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있더라도 그러한 차이를 극복하고 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이때 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다. [2] 명칭을 "어류 정액 또는 알로부터 분리된 DNA 중합체 단편복합체 및 그의 제조방법"으로 하는 특허발명 중 어류의 정액 또는 알로부터 DNA 단편 혼합물을 제조하는 방법에 관한 ‘제1항 발명’이 숙성한 연어의 정소(고환)로부터 천연의 NaDNA를 대규모로 얻는 방법에 관한 선행발명 및 인간 태반으로부터 유전정보가 없는 단편화된 DNA(PDRN)를 제조하는 방법에 관한 선행발명을 결합하여 용이하게 발명할 수 있는 것으로서 그 진보성이 부정되는지 문제 된 사안에서, 위 선행발명들의 전체적인 공정의 각 단계를 해체한 후 재조합하는 것은 선행발명들 각각의 전체적인 공정 내에서 각 공정이 가지고 있는 기술적 의의 및 유기적 결합관계를 해치는 것이 되어 통상의 기술자가 쉽게 생각해 내기 어렵다고 보이고, ‘제1항 발명’의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한, 통상의 기술자라도 선행발명들을 결합하여 ‘제1항 발명’을 쉽게 도출할 수 있다고 보이지 않으므로, ‘제1항 발명’이 선행발명들의 결합에 의하여 진보성이 부정된다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 특허법 제29조 제2항 / [2] 특허법 제29조 제2항

[1] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결(공2009하, 2112), 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016후1840 판결(공2019상, 333)

【원고, 피상고인】 주식회사 한국비엠아이 (소송대리인 변호사 박성민) 【피고, 상고인】 마스텔리 에스.알.엘(MASTELLI S.R.L.) (소송대리인 변호사 장덕순 외 2인) 【원심판결】 특허법원 2019. 1. 25. 선고 2018허2915 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 정정심결이 확정되었으므로 원심판결이 파기되어야 한다는 주장에 대하여 가. 특허권자가 정정심판을 청구하여 특허무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 특허발명의 명세서 또는 도면(이하 ‘명세서 등’이라 한다)을 정정한다는 심결(이하 ‘정정심결’이라 한다)이 확정되더라도 정정 전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원심 변론종결 후 정정심결이 확정되었더라도 이를 상고이유로 주장할 수 없고, 상고심은 정정심결이 확정되기 전의 정정 전 명세서 등을 대상으로 진보성을 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2017후2055 판결 등 참조). 나. 기록에 따르면, 명칭을 "어류 정액 또는 알로부터 분리된 DNA 중합체 단편복합체 및 그의 제조방법"으로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 청구범위 제3항(이하 ‘이 사건 제3항 발명’이라 하고, 다른 청구항도 같은 방식으로 표시한다)에 관하여 원심 변론종결 후인 2019. 3. 27. 정정심판이 청구되어 2019. 4. 23. 그 청구에 따른 정정심결이 있었고 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 원심 변론종결 후 정정심결이 확정되었더라도 이를 상고이유로 주장할 수 없고, 정정심결이 확정되기 전의 이 사건 제3항 발명을 대상으로 진보성 부정 여부를 판단하여야 한다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 이 사건 제1항 발명의 진보성 부정 여부에 대하여 가. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는, 먼저 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 기록에 나타난 증거 등 자료에 기초하여 파악하여야 한다. 그런 다음 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어, 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있더라도 그러한 차이를 극복하고 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이때 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016후1840 판결 등 참조). 나. 이러한 법리와 기록상 인정되는 사실관계에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 제1항 발명은 어류의 정액 또는 알로부터 DNA 단편 혼합물을 제조하는 방법에 관한 발명이다. 이 사건 제1항 발명은 해동공정, 효소분해공정, 멸균공정, 분자량 저감공정, 침전공정 및 건조과립공정을 포함하고 있고, 각 제조 공정의 pH, 온도 등 진행 조건을 한정하고 있다. 2) 선행발명 2에는 숙성한 연어의 정소(고환)로부터 천연의 NaDNA를 대규모로 얻는 방법이 개시되어 있는데, 그 사용되는 원료 물질, 최종 산출물 및 제조 공정에서 이 사건 제1항 발명과 차이가 있다. 즉, 선행발명 2는 연어 정소를 원료 물질로 하는 반면, 이 사건 제1항 발명은 어류 정액 또는 알을 원료 물질로 하고, 선행발명 2는 분해되지 않은 천연의 NaDNA를 제조하는 것을 목적으로 하고 있으나, 이 사건 제1항 발명은 DNA 단편 혼합물을 제조하는 것을 목적으로 한다. 이와 같은 원료 물질과 결과물의 차이로 인해 선행발명 2는 해동공정 후 여러 차례에 걸쳐 정소를 분쇄한 뒤 현탁하여 여과하는 공정, 비산나트륨 용액을 추가하여 효소에 의한 핵산 분해반응을 억제하는 공정 등을 포함하고 있음에 반하여, 이 사건 제1항 발명의 구성요소인 효소분해공정, 멸균공정, 분자량 저감공정은 포함하고 있지 않다. 3) 한편 선행발명 3은 인간 태반으로부터 유전정보가 없는 단편화된 DNA(PDRN)를 제조하는 방법에 관한 발명으로, 해동공정, 분쇄 및 균질화 공정, 단백질 가수분해공정, 제1 중간체 수득 공정, 제2 중간체(PDRN 원액) 수득 공정, PDRN 정제 공정, 제어된 부분적 탈퓨린 공정, 생물학적 활성인 PDRN 분자의 분획화 공정, 침전 및 건조공정을 통해 유전정보가 없는 PDRN을 제조하는 방법을 개시하고 있다. 그중 단백질 가수분해공정, 제1 중간체 수득 공정 중 끓임 공정 부분, 제어된 부분적 탈퓨린 공정의 각 pH 조건과 온도 조건은 이 사건 제1항 발명의 효소분해공정, 멸균공정, 분자량 저감공정의 각 pH 조건 및 온도 조건과 유사한 측면이 있기는 하다. 4) 그러나 선행발명 3의 단백질 가수분해공정은 외부의 단백질 분해효소를 추가하여 진행하는 공정으로, 외부의 효소를 추가하지 않고 어류 정액 또는 알 자체에 함유된 효소를 사용하는 이 사건 제1항 발명의 효소분해공정과 차이가 있다. 또한 선행발명 3의 탈퓨린 공정은 단편화된 DNA 원액(제2 중간체)을 수득하고 이를 정제한 이후에 이루어지는 것으로서 인간 태반을 원재료로 하여 DNA 단편을 추출함에 따라 DNA 단편에 포함될 가능성이 있는 종양 유전자 및 바이러스성 유전자를 파괴하기 위하여 진행하는 공정인바, 이 사건 제1항 발명의 분자량 저감공정과 기술적 의의가 같다고 볼 수 없다. 5) 나아가 선행발명 3의 단백질 가수분해공정, 제1 중간체 수득 공정 중 끓임 공정 부분, 제어된 부분적 탈퓨린 공정의 각 pH 조건과 온도 조건은 선행발명 3의 일련의 연속적인 단계들의 개별 구성요소 및 배치 순서 내에서 기술적 의미를 가지는 것인데, 선행발명 2의 ‘염-석출 공정’을 제거하고 그 대신에 선행발명 3의 ‘단백질 가수분해공정’을 도입하고, 선행발명 3의 제1 중간체 수득 공정 중 ‘끓임 공정’ 부분만을 추출해 선행발명 2에 도입하며, 선행발명 2의 ‘효소에 의한 핵산 분해반응 억제 공정’을 제거하고 선행발명 3의 ‘제어된 부분적 탈퓨린 공정’을 선행발명 2의 ‘에탄올에 의한 NaDNA 침전공정’ 앞에 삽입하는 등으로, 선행발명 2, 3의 전체적인 공정의 각 단계를 해체한 후 재조합하는 것은 선행발명 2, 3 각각의 전체적인 공정 내에서 각 공정이 가지고 있는 기술적 의의 및 유기적 결합관계를 해치는 것이 되어 통상의 기술자가 쉽게 생각해 내기 어렵다고 보인다. 6) 또한 선행발명들을 살펴보더라도 선행발명 2에 선행발명 3을 위와 같은 방식으로 결합하여 이 사건 제1항 발명을 도출할 수 있다는 암시나 동기가 제시되어 있지 않은 이 사건에서, 이 사건 제1항 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한, 통상의 기술자라도 선행발명 2에 선행발명 3을 결합하여 이 사건 제1항 발명을 쉽게 도출할 수 있다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 제1항 발명은 선행발명 2, 3의 결합에 의하여 진보성이 부정되지 않는다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 선행발명 2, 3의 결합에 의하여 이 사건 제1항 발명의 진보성이 부정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 이 사건 제3항 발명의 등록무효 여부에 대하여 가. 명확성 원칙 위반 여부에 관한 판단 1) 구 특허법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제4항 제2호에서 특허출원의 청구범위는 발명이 명확하고 간결하게 적혀 있어야 하고, 제97조에서 특허발명의 보호범위는 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다고 규정하고 있다. 따라서 청구항에는 명확한 기재만이 허용되고, 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2003후2072 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1613 판결 등 참조). 또한 발명이 명확하게 적혀 있는지 여부는 통상의 기술자가 발명의 설명이나 도면 등의 기재와 출원 당시의 기술상식을 고려하여 청구범위에 기재된 사항으로부터 특허를 받고자 하는 발명을 명확하게 파악할 수 있는지에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 단순히 청구범위에 사용된 용어만을 기준으로 하여 일률적으로 판단하여서는 안 된다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014후1563 판결). 2) 이 사건 제3항 발명 중 ‘난용성’ 부분의 명확성 원칙 위반 여부 가) 앞서 본 법리와 기록상 인정되는 사실관계에 비추어 살펴본다. (1) 이 사건 제3항 발명은 청구범위에서 ‘용해도’에 관하여 ‘물과 알칼리에 난용성, 알코올에 난용성, 에테르와 아세톤에 불용성’이라고 기재하고 있는데, ‘난용성’은 어떤 물질이 물이나 그 밖의 용매에 잘 녹지 않는 성질을 의미하는 것으로 일반적으로 사용되는 용어이고, 이 사건 기술분야인 제약 분야에서도 통상의 기술자들 사이에서 위와 같은 의미로 사용되고 있다. 따라서 이 사건 특허발명의 명세서에 ‘난용성’의 의미에 관한 정의가 기재되어 있지 않더라도, 통상의 기술자는 이 사건 제3항 발명의 청구범위 기재로부터 이 사건 제3항 발명의 DNA 단편 혼합물이 물과 알칼리, 알코올에 잘 녹지 않는 성질을 가진다는 의미로 발명을 명확하게 파악할 수 있다. (2) 등록된 특허발명의 청구범위에 기재된 사항으로 발명을 명확하게 파악할 수 있다면 구 특허법 제42조 제4항 제2호의 명확성 요건은 충족된다. 특허권자가 심사절차에서 명확성 원칙 위반의 거절이유를 극복하기 위해 보정 전 청구범위의 ‘거의 녹지 않으며’와 ‘매우 조금 녹으며’라는 서로 다른 표현을 ‘난용성’이라는 동일한 용어로 보정하였다고 하여 보정 후 청구범위의 발명의 범위가 불명확하게 되는 것이 아니다. (3) 따라서 이 사건 제3항 발명의 청구범위 중 ‘난용성’ 부분은 구 특허법 제42조 제4항 제2호에서 규정한 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다. 나) 그럼에도 원심은 이와 달리 심사절차에서의 보정경과 등을 근거로 이 사건 제3항 발명의 청구범위 중 ‘난용성’ 기재 부분이 구 특허법 제42조 제4항 제2호에 위반된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 구 특허법 제42조 제4항 제2호의 기재요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3) 이 사건 제3항 발명 중 ‘분자식 평균’ 부분의 명확성 원칙 위반 여부 가) 같은 법리와 기록상 인정되는 사실관계에 비추어 살펴본다. (1) 이 사건 제3항 발명은 DNA 단편 혼합물에 관한 것이므로, 이 사건 제3항 발명의 청구범위 중 ‘분자량: 50~1500kDa’는 DNA 단편의 분자량 범위를 의미하는 것으로 이해될 수 있다. (2) DNA는 4종류의 디옥시리보뉴클레오티드(deoxyribonucleotide)를 구성 단위체로 하는 중합체이고, 4종류의 디옥시리보뉴클레오티드의 결합상태의 분자식은 각각 ‘C10H12N5O5P’, ‘C10H13N2O7P’, ‘C10H12N5O6P’, ‘C9H12N3O6P’로 표시될 수 있으며, DNA 단편 혼합물을 구성하는 4종류의 디옥시리보뉴클레오티드의 분포 비율에 따라 디옥시리보뉴클레오티드의 평균 분자식을 도출할 수 있다는 점은 기술상식에 해당한다. 따라서 통상의 기술자는 이 사건 제3항 발명의 DNA 단편 혼합물의 성질을 한정하는 사항인 ‘분자식 평균: C9.83H12.33N3.72O6.01PNa’이라는 기재를 보면, DNA 단편 혼합물의 분자식 평균이 아닌 DNA 단편 혼합물을 구성하는 기본 단위인 디옥시리보뉴클레오티드의 평균 분자식을 의미하는 것이라는 점을 명확하게 파악할 수 있다. (3) 이 사건 제3항 발명의 ‘분자식 평균’과 ‘분자량’에서 ‘분자’라는 용어가 공통으로 사용되기는 하였으나, 통상의 기술자는 앞서 본 바와 같이 청구범위 기재의 전후 맥락과 기술상식에 비추어 ‘분자식 평균’과 ‘분자량’에서 각 ‘분자’가 무엇을 의미하는지를 명확하게 파악하여 구분할 수 있으므로, 이 사건 제3항 발명의 청구범위 중 ‘분자식 평균’ 부분은 구 특허법 제42조 제4항 제2호에서 규정한 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다. 나) 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 제3항 발명의 청구범위 중 ‘분자식 평균’ 기재 부분이 구 특허법 제42조 제4항 제2호에 위반된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 구 특허법 제42조 제4항 제2호의 기재요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 진보성 부정 여부에 관한 판단 1) 구 특허법 제2조 제3호는 발명을 ‘물건의 발명’, ‘방법의 발명’ 및 ‘물건을 생산하는 방법의 발명’으로 구분하고 있는바, 청구범위가 전체적으로 물건으로 기재되어 있으면서 그 제조방법의 기재를 포함하고 있는 발명(이하 ‘제조방법이 기재된 물건발명’이라 한다)의 경우 제조방법이 기재되어 있다고 하더라도 발명의 대상은 그 제조방법이 아니라 최종적으로 얻어지는 물건 자체이므로 위와 같은 발명의 유형 중 ‘물건의 발명’에 해당한다. 물건의 발명에 관한 청구범위는 발명의 대상인 물건의 구성을 특정하는 방식으로 기재되어야 하므로, 물건의 발명의 청구범위에 기재된 제조방법은 최종 생산물인 물건의 구조나 성질 등을 특정하는 하나의 수단으로서 그 의미를 가질 뿐이다. 따라서 제조방법이 기재된 물건발명의 특허요건을 판단함에 있어서 그 기술적 구성을 제조방법 자체로 한정하여 파악할 것이 아니라 제조방법의 기재를 포함하여 청구범위의 모든 기재에 의하여 특정되는 구조나 성질 등을 가지는 물건으로 파악하여 출원 전에 공지된 선행기술과 비교하여 신규성, 진보성 등이 있는지 여부를 살펴야 한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2011후927 전원합의체 판결 참조). 2) 위 법리와 기록상 인정되는 사실관계에 비추어 살펴본다. 가) 이 사건 제3항 발명은 이 사건 제1항 발명의 제조방법에 의해 얻어진 단편 혼합물에 관한 물건발명으로 분자식 평균, 분자량, 물리적 형태, 용해도, 입자크기 등의 물성에 의해 DNA 단편 혼합물의 구조 및 성질을 한정하고 있다. 나) 선행발명 1에 개시된 PDRN은 그 염기쌍 길이에 비추어 보면 분자량의 범위에서 이 사건 제3항 발명과 상당 부분 수치범위가 중복된다. 그러나 PDRN의 제조방법이나 분자식 평균, 물리적 형태, 용해도, 입자크기 등은 선행발명 1에 나타나 있지 않다. 다) 선행발명 2에는 DNA 단편 혼합물이 개시되어 있지 않다. 라) 선행발명 3에 개시된 PDRN의 분자량은 이 사건 제3항 발명의 분자량 범위와 차이가 있고, 제조방법도 이 사건 제1항 발명과 다르다. 분자식 평균, 물리적 형태, 용해도, 입자크기 등 다른 물성에 관하여는 선행발명 3에 기재되어 있지 않다. 마) DNA 단편 혼합물을 구성하는 디옥시리보뉴클레오티드의 분자식 평균, 용해도 등의 물성을 통상의 기술자가 임의로 적절히 조절할 수 있는 일반적인 방법이 이 사건 특허발명의 출원일 이전에 알려져 있었다거나 이와 같은 방법이 기술상식에 해당한다는 점을 인정할 자료도 없다. 바) 따라서 선행발명 1, 2와 3의 결합에 의해 이 사건 제3항 발명을 쉽게 발명할 수 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 제3항 발명은 진보성이 부정되지 않는다. 3) 그럼에도 원심은 이와 달리 선행발명 1, 2와 3의 결합에 의하여 이 사건 제3항 발명의 진보성이 부정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 노태악(주심) 오경미

채무부존재확인

2019다250961

선고

대법원

민사

판결

[1] 주택재개발조합이 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유·사용하는 경우, 대부계약에 따른 대부료를 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 구 도시 및 주거환경정비법의 수수료 면제 규정 내지 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극) [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 사업시행자가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을 사업시행기간 동안 무상으로 사용할 수 있는 권리가 인정되는지 여부(소극) [3] 구 도시 및 주거환경정비법이 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되면서 신설된 제97조 제7항의 대부료 면제 규정이 적용되는 시기(=개정법의 시행일인 2018. 2. 9. 이후) [4] 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항에서 정한 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 의미 및 여기에 사업시행자가 같은 법 제65조 제2항에 따라 무상으로 소유권을 양도받는 정비구역 내의 정비기반시설이 포함되는지 여부(소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제32조 제6항(현행 제57조 제7항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호(현행 제57조 제1항 제4호 참조), 제13호(현행 제57조 제1항 제14호 참조), 제6항(현행 제57조 제7항 참조) / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제65조 제2항(현행 제97조 제2항 참조), 제4항(현행 제97조 제5항 참조) / [3] 도시 및 주거환경정비법 제97조 제7항, 부칙(2017. 2. 8.) 제1조 / [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호(현행 제2조 제4호 참조), 제9호 (가)목[현행 제2조 제9호 (가)목 참조], 제19조 제1항(현행 제39조 제1항 참조), 제30조 제9호(현행 제52조 제1항 제13호 참조), 제32조 제1항 제3호(현행 제57조 제1항 제4호 참조), 제13호(현행 제57조 제1항 제14호 참조), 제46조 제1항(현행 제72조 제1항 참조), 제2항(현행 제72조 제3항 참조), 제48조 제1항(현행 제74조 제1항 참조), 제2항(현행 제76조 제1항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조), 제55조 제1항(현행 제87조 제1항 참조), 제65조 제2항(현행 제97조 제2항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호(현행 제47조 제2항 제11호 참조)

[1][2][3] 대법원 2021. 7. 15. 선고 2019다269385 판결(공2021하, 1484)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○○○구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 로원 외 8인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 성동구 (소송대리인 법무법인 융평 담당변호사 백주선) 【원심판결】 서울고법 2019. 6. 20. 선고 2019나2015388 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 가. 1) 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제32조 제1항 제3호와 제13호는 ‘사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 도로법 제61조에 따른 도로의 점용허가, 공유재산 및 물품 관리법 제20조에 따른 사용·수익허가(주택재개발사업 및 도시환경정비사업만 해당한다)를 받은 것으로 본다.’고 정하고 있다. 한편 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제32조 제6항(이하 ‘이 사건 제32조 제6항’이라 한다)은 "정비사업에 대하여 제1항이나 제2항에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료 등을 면제한다."라고 정하고, 구 도시정비법 제32조 제6항은 "정비사업에 대하여 제1항이나 제2항에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료와 해당 국유지·공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료를 면제한다."라고 정하고 있다. 이러한 이 사건 제32조 제6항 및 구 도시정비법 제32조 제6항의 문언 해석과 구 도시정비법 관련 규정들을 종합하여 보면, 도로 등 행정재산이 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되어 일반재산이 된 경우에 용도폐지되기 이전에 의제된 점용허가 또는 사용·수익허가의 효력은 소멸되어 대부계약 체결의 대상이 된다. 주택재개발조합이 그 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유·사용하는 경우 대부계약에 따른 대부료를 지급해야 하고, 대부료에 대하여 이 사건 제32조 제6항의 수수료 면제 규정, 구 도시정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수는 없다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2019다269385 판결 참조). 2) 구 도시정비법 제65조 제2항은 전단에서 신설 정비기반시설의 국가 또는 지방자치단체로의 무상귀속을, 후단에서 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 사업시행자로의 무상양도에 대하여 규정하면서 같은 조 제4항에서 "당해 정비기반시설은 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다."라고 정하고 있어, 사업시행자가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을 무상양도받는 시기는 사업시행인가를 한 때가 아닐 뿐만 아니라, 사업시행자에게 사업시행기간 동안 위 정비기반시설을 무상으로 사용할 수 있는 권리가 있다고 보기도 어렵다(위 대법원 2019다269385 판결 참조). 3) 구 도시정비법이 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되면서 제97조 제7항에 "제1항 및 제2항에 따라 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 경우 정비사업의 시행 기간 동안 해당 시설의 대부료는 면제된다."라는 규정이 신설되었는데, 부칙에서 위 신설 조항의 소급적용에 대한 명확한 경과규정을 두지 않았으므로 부칙 제1조에 따른 개정법의 시행일인 공포 후 1년이 경과한 날인 2018. 2. 9. 이후 위 신설 규정이 적용된다(위 대법원 2019다269385 판결 참조). 4) 구 도시정비법 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다. 이러한 구 도시정비법 제49조 제6항은 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 사용·수익 금지에 관한 규정으로서, 구 도시정비법의 관련 규정과 문언 내용을 종합하면, 구 도시정비법 제49조 제6항이 정하는 ‘종전의 토지 또는 건축물’은 토지 등 소유자가 정비구역 안에서 소유하는 토지 또는 건축물을 의미하는 것이지, 사업시행자가 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 무상으로 소유권을 양도받는 정비구역 내의 정비기반시설까지 포함하는 것은 아니다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다204643 판결 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 2008. 1. 14. 자 이 사건 최초 사업시행인가에 따라 원고가 피고 소유 토지에 대하여 공유재산 및 물품 관리법에 따른 사용·수익허가를 받은 것으로 의제되었더라도 원고는 피고에게 피고 소유 토지의 점유·사용에 따른 부당이득금을 반환할 의무가 있고, 구 도시정비법 제65조 제2항에 의하여 곧바로 원고와 피고 사이에 정비사업의 시행으로 새로 설치되는 정비기반시설과 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설 사이에 사법상의 교환계약 내지 매매계약이 성립된다고 볼 수 없으며, 대부료 면제를 규정한 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제97조 제7항은 시행일인 2018. 2. 9.부터 적용되어 그 이후의 대부료가 면제될 수 있을 뿐이라고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득의 성립 여부, 민법 제587조, 이 사건 제32조 제6항과 구 도시정비법 제32조 제6항 및 도시정비법 제97조 제7항의 적용, 관리처분계획의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 원고와 피고 사이에 부가가치세 부담에 관한 약정이 있음을 인정할 증거가 없으므로 원고는 피고에게 대부료 상당 부당이득금에 관한 부가가치세 상당액을 지급할 의무가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 부과에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

건물명도등

2017다290026

선고

대법원

민사

판결

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정되는 경우, 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구분건물의 실체를 상실하였는지 판단하는 기준

민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조

대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851)

【원고, 피상고인】 원고 1 【원고 소송수계신청인】 원고 2 외 3인 【피고, 상고인】 주식회사 대동씨코아(변경 전: 주식회사 엠케이산업) (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 3인) 【원심판결】 창원지법 2017. 11. 21. 선고 2016나58212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 상고비용은 피고가, 소송수계신청으로 생긴 비용은 소송수계신청인들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 구분건물의 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정된다면, 구분건물의 경계벽 제거는 사회통념상 구분건물로의 복원을 전제로 한 일시적인 것이므로 구분건물의 실체가 상실되었다고 쉽게 단정하여서는 안 된다. 이 경우 등기는 여전히 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 등 참조). 다만 구분건물의 실체를 상실하였는지 여부는 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치나 면적, 이용현황, 설치된 경계벽이 제거된 범위와 기간 등을 종합적으로 검토하여 신중을 기하여 판단하여야 한다. 나. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장에 등록됨과 동시에 구분건물로서 등기가 이루어졌다. 2) 2000년경부터 이 사건 부동산과 매각 부동산은 목욕탕 영업에 사용되었다. 이 사건 부동산의 경계는 목욕탕 영업에 사용되면서 철거되었다. 3) 원고는 이 사건 부동산이 목욕탕 영업에 사용되기 시작할 무렵 이 사건 부동산의 경계 철거에 동의하였지만, 이는 동의를 받은 당사자가 이 사건 부동산을 임차해서 사용하는 기간에 한정된 것이었다. 4) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분에 관한 평면도가 있어서 이 사건 부동산의 위치와 면적을 특정할 수 있다. 5) 이 사건 부동산은 공용부분인 통로와 접해 있어서 경계를 복원하면 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행이 가능하다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 목욕탕의 영업으로 이 사건 부동산의 경계벽이 제거되기는 하였지만, 이는 복원을 전제로 한 일시적인 것으로 보이고 그 위치와 면적을 특정할 수 있으며 이 사건 부동산의 위치상 경계벽을 설치하더라도 독립된 구분건물로 이용하는 데 장애가 없어 보이므로, 이 사건 부동산이 구분건물의 실체를 상실하지 않은 것으로 봄이 타당하다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구분소유의 객체 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 매각 부동산에 관한 경매절차에 제출된 감정평가서에 이 사건 부동산을 목욕탕으로 사용할 수 있을지에 관하여 확인할 필요가 있다고 기재되었음에도 피고가 매각 부동산을 매수하여 목욕탕 영업을 시작하면서 원고로부터 이 사건 부동산을 임차하거나 사용 동의를 받으려고 노력하지 아니한 사정 등을 고려할 때 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구가 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 목적이 있다거나 사회질서에 반하는 것이 아니라는 이유로 피고의 권리남용 항변을 받아들이지 않았다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 피고가 매각 부동산을 매수한 2015. 7. 21.부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지 차임과 관리비 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 반환할 부당이득금을 원심에서 실시한 차임 감정 결과를 기초로 2015. 7. 21.부터 원심 변론종결일인 2017. 10. 31.까지는 12,074,638원, 그다음 날부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지는 월 447,888원의 비율로 계산한 금원으로 산정하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 소송수계신청에 관하여 원고 소송수계신청인들은 원고가 2018. 3. 7. 사망하였다면서 2019. 11. 28. 소송수계신청을 하였다. 기록에 의하면 피고가 상고이유서를 제출한 이후에 원고가 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인이 소송을 수계할 필요는 없으므로(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조), 소송수계신청은 이유 없다. 5. 결론 그러므로 상고와 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각하고, 상고와 소송수계신청으로 발생한 비용은 패소자가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

도로교통법위반(음주운전)·강제추행·공갈미수·주거침입·협박

2021도14387

선고

대법원

형사

판결

피고인의 도로교통법 위반(음주운전) 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 구 도로교통법 제148조의2 제1항에서 정한 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 해당한다는 이유로 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 한 사례

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조자룡 【원심판결】 광주지법 2021. 10. 6. 선고 2021노1980 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 피고인이 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항이 정한 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 해당된다는 이유로 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 2021. 11. 25. 원심이 적용한 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446 등 전원재판부 결정 참조), 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 원심판결 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 하는데, 위 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분은 경합범의 관계에 있어 원심이 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

해고무효확인

2019다282494

선고

대법원

민사

판결

[1] 과거의 법률관계에 관하여 확인의 소를 구할 확인의 이익이 인정되는 경우 [2] 임용기간 중간에 재임용이 거부된 대학교원 등이 임용기간 만료 후에도 재임용 거부 의사표시의 무효 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) [3] 학교법인의 임용취소통지를 다투기 전에 이미 임용기간이 만료된 교원이 임용취소에 관하여 다툴 법률상 이익이 있는지 여부(적극) [4] 재판이 상소인에게 불이익한 것인지 판단하는 기준

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 민사소송법 제250조 / [3] 민사소송법 제250조 / [4] 민사소송법 제390조, 제422조

[1] 대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결(공2018하, 1160) / [2] 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결(공1993하, 2801) / [3] 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011두29885 판결(공2012하, 1226) / [4] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95누10587 판결(공1996상, 594)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조형래) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 황혜련) 【원심판결】 부산고법 2019. 9. 25. 선고 2019나50215 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 각하한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유(상고이유서 제출기한 이후에 제출된 답변서, 2020. 2. 20. 자 및 2020. 4. 20. 자 각 상고이유서, 참고서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 관련 법리 1) 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되지만, 과거의 법률관계가 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있어 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 과거의 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 확인의 이익이 있다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조). 2) 임용기간 중간에 이루어진 대학교원 등 재임용 거부의 의사표시가 무효인지 여부는 최소한 그 의사표시가 된 때로부터 원래의 임용기간이 만료할 때까지의 보수지급청구권의 존부에 관한 선결문제가 될 뿐만 아니라, 특히 재임용 거부사유가 대학교원 등으로서의 업무태만과 복무상 의무의 위반이라는 불명예스러운 것이어서 비록 재임용이 거부된 전력이 추후 다른 대학교원 등으로 임용됨에 있어서 법령상 결격사유가 되는 것은 아니더라도 그와 같은 전력이 없는 사람에 비하여 불리한 장애가 될 것임은 의심의 여지가 없으므로, 보수청구권 등의 권리를 회복하거나 다른 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 정식의 임용기간의 만료에도 불구하고 재임용 거부 의사표시의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결 등 참조). 3) 교원이 학교법인의 임용취소통지를 다투기 전에 이미 그 임용기간이 만료되었다고 하더라도, 교원이 임용 후 임용취소통지일까지 기간에 대한 교육경력을 전혀 인정받지 못하게 됨으로써 대학교원 자격기준에 필요한 연구실적이나 교육경력을 갖추었는지에 영향을 미쳐 향후 다른 대학교원 등으로 임용되는 데에 법령상 제약으로 작용할 수도 있는 등 불이익을 입을 수 있으므로, 그와 같은 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 임용취소에 관하여 다툴 법률상 이익이 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011두29885 판결 등 참조). 나. 원심의 판단 원심은, ① 원고의 임용기간은 이 사건 임용계약에도 불구하고 2015. 9. 1.부터 2019. 8. 31.까지로 보아야 하므로 2017. 10. 17.에 이루어진 이 사건 임용기간 만료통보는 원고의 임용기간이 유효하게 존속되고 있는 중에 이루어진 것으로 무효이나, ② 원심 변론종결 전에 2019. 8. 31.이 경과하여 원고의 임용기간이 만료되었으므로, 이 사건 임용기간 만료통보에 대하여 무효확인 판결을 받을 이익을 인정하기 어려워 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 우선 2019. 8. 28.(원심 변론종결일)을 기준으로 원심이 인정한 원고의 임용기간 말일인 2019. 8. 31.은 아직 경과하지 않았으므로, 원심 변론종결일 당시 이 사건 임용기간 만료통보에 관한 무효확인은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효·적절한 수단으로 볼 수 있다. 2) 원심판단과 같이 원고의 임용기간을 임용계약에서 정한 2017. 8. 31.까지가 아니라 2019. 8. 31.까지로 볼 경우, 2019. 8. 31.이 도래하기 전에 이루어진 이 사건 임용기간 만료통보의 무효 여부는 최소한 그러한 통보가 된 때로부터 위 2019. 8. 31.까지의 기간 원고의 보수지급청구권 존부에 관한 선결문제가 될 수 있으므로, 원고의 보수청구권 등의 권리를 회복하기 위하여 임용기간의 만료에도 불구하고 이 사건 임용기간 만료통보의 무효확인을 구할 법률상 이익을 인정할 수 있다. 3) 원고가 소속되어 있던 ○○대학교 부설 △△학연구소의 인사규정에는 ‘□□전임교원은 ○○대학교 연구실적물 인정기준 지침에 따른 연구실적물이 임용기간 동안 연평균 250퍼센트 이상이어야만 재계약 임용할 수 있다.’고 되어 있다(○○대학교△△한국지원사업 연구인력 인사규정 제5조 제1항). 기록에 의하면 원고가 비록 이 사건 임용기간 만료통보일 무렵 위와 같은 연구실적을 달성하지 못한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 정식의 임용기간인 2019. 8. 31.까지 정상적으로 재직하였을 경우라도 위와 같은 연구실적을 달성하지 못하였으리라고 볼 자료가 없고, 원고가 정식의 임용기간이 만료되기 2년여 전에 이 사건 임용기간 만료통보로 △△학연구소를 떠나게 됨으로써 위와 같은 연구실적을 달성할 기회를 놓치게 되었을 가능성도 배제할 수 없다. 이러한 사정은 2019. 8. 31. 이후 ○○대학교 부설 △△학연구소가 실시하는 재임용 심사에 있어 원고에게 유리한 사정이다. 게다가 이 사건 임용기간 만료통보 사유는 ‘연구실적 미비’라는 불명예스러운 것이어서 비록 원고가 임용기간 만료통보를 받은 전력이 추후 다른 대학에 교원으로 임용되거나 연구소에 채용됨에 있어서 법령상 결격사유가 되는 것은 아니더라도 그와 같은 전력이 없는 사람에 비하여 불리한 장애가 될 것임은 의심할 여지가 없다. 따라서 재임용 심사과정이나 다른 대학교원 등으로 임용되는 과정에 있어 있을 수 있는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 임용기간의 만료에도 불구하고 이 사건 임용기간 만료통보의 무효확인을 구할 법률상 이익을 인정할 수 있다. 라. 소결론 그렇다면 이 사건 소를 각하한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 직권으로 피고 상고의 적법 여부를 판단한다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 할 것인데(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누10587 판결 등 참조), 원심에서 원고가 2017. 8. 31. 자 해고의 무효확인을 구하는 이 사건 소를 각하하는 피고 승소판결을 선고하였음이 기록상 분명하므로, 피고는 원심판결에 대하여 상고를 제기할 아무런 이익이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고의 상고는 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

약정금

2021다264673

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제536조 제2항에서 말하는 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’의 의미 및 이러한 사유가 있는지 판단하는 방법 [2] 甲과, 乙의 대리인 丙이 甲 소유 울산 부동산과 乙 소유 부산 부동산의 교환계약을 체결하면서 ‘甲이 丙에게 교환대금을 지급하되, 부산 부동산에 관하여 잔금일로부터 2년 후에 재개발이 진행되지 않으면 丙은 甲에게 교환대금을 돌려주고, 甲은 丙에게 부산 부동산에 관한 분양권의 권한을 준다.’고 정하였고, 그 후 丙이 甲으로부터 교환대금을 지급받은 뒤 각서를 작성하여 교환계약의 내용을 다시 확인하였는데, 甲이 丙에게 부산 부동산에 관하여 잔금일로부터 2년이 지난 후에도 재개발이 진행되지 않았다며 교환대금의 반환을 구하자, 丙이 재개발이 언제 진행될지 알 수 없어 甲의 의무 이행이 곤란한 현저한 사유가 있다며 민법 제536조 제2항에서 정한 불안의 항변권을 행사한 사안에서, 부산 부동산에 관한 재개발이 언제 진행될지 알 수 없는 상황이라고 하더라도, 이는 丙이 교환계약 체결 당시 예상할 수 있었던 것인 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 丙이 교환계약에 따라 甲으로부터 부산 부동산에 관한 분양권을 양도받기에 앞서 甲에게 교환대금을 반환하는 것이 공평과 신의칙에 반하는 경우에 해당한다고 볼 수 없는데도, 丙의 교환대금 반환의무와 대가관계에 있는 甲의 분양권 양도 등 의무의 이행이 현저하게 불투명하게 된 경우에 해당한다고 보아 丙이 甲에게 선이행의무인 교환대금 반환의무를 거절할 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제536조 제2항 / [2] 민법 제536조 제2항

[1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카11756 판결(공1989, 1398), 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다100507 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 석률 담당변호사 박은식 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 천영준) 【원심판결】 부산지법 2021. 7. 14. 선고 2020나58045 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 울산 울주군 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 울산 부동산’이라고 한다)의 소유자, 피고의 딸 소외인은 부산 연제구 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 부산 부동산’이라고 한다)의 소유자였다. 나. 원고는 2017. 1. 3. 소외인을 대리한 피고와 사이에 다음과 같은 주요 내용으로 위 각 부동산에 관한 교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다)을 체결하였다. 1) 이 사건 부산 부동산의 평가액은 2억 5,500만 원이고, 순가액은 평가액에서 승계채무액 1억 4,000만 원과 임대차보증금 4,000만 원을 공제한 7,500만 원이다. 2) 이 사건 울산 부동산의 평가액은 1억 5,500만 원이고, 순가액은 평가액에서 승계채무액 1억 2,000만 원을 공제한 3,500만 원이다. 3) 원고는 2017. 1. 10.까지 피고에게 교환대금으로 4,000만 원을 지급한다. 4) 이 사건 부산 부동산에 관하여 잔금일로부터 2년 후에 재개발이 진행되지 않으면, 피고는 원고에게 4,000만 원을 돌려주고, 원고는 피고에게 이 사건 부산 부동산에 관한 분양권의 권한을 준다. 다. 원고는 이 사건 교환계약에 따라 피고에게 교환대금 4,000만 원을 지급한 뒤 2017. 1. 11. 피고로부터 다음과 같은 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라고 한다)를 교부받았다. 1) 원고가 피고에게 이 사건 부산 부동산의 매매에 따라 파생되는 분양권 보상금 4,000만 원을 지급하였음을 증명한다. 2) 분양권 보상금 4,000만 원에 대해서는 2017. 1. 11.부터 2년 이내(2019. 1. 11.까지)에 이 사건 부산 부동산의 개발이 시작되어(재개발 조합회사로부터 지대 보상금이 입금되는 시점) 보상금이 나오지 않을 시에는 피고가 원고에게 분양권 보상금 4,000만 원을 반납한다. 3) 만약 2년이 지나고 개발이 안 될 시 피고가 원고에게 분양권 보상금 4,000만 원을 돌려주지 않을 시는 피고의 어떠한 재산이든 원고는 재산을 차압할 수 있고, 피고는 어떠한 이의도 달지 않는다. 4) 원고가 피고로부터 보상금 4,000만 원을 돌려받았을 때는 피고에게 분양권에 대한 모든 권리를 이양한다. 이 사건 부산 부동산이 타인에게 매도되거나 원고가 보상금을 받을 시에는 피고가 원고에게 4,000만 원을 지급하지 않아도 된다. 라. 원고는 이 사건 부산 부동산에 관하여 2017. 1. 12., 소외인은 이 사건 울산 부동산에 관하여 2017. 2. 3. 각 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 그런데 2019. 1. 11. 이후 원심 변론종결일까지 이 사건 부산 부동산에 관한 재개발이 진행되지 않았다. 2. ‘분양권’의 해석에 관한 주장에 대하여 원심은 이 사건 교환계약에서 정한 ‘분양권’을 ‘분양권에 붙은 프리미엄’으로 해석하여야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 선이행의무 이행거절에 관한 주장에 대하여 가. 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때’에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정하고 있다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합해서 판단하여야 한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카11756 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다100507 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 비록 이 사건 부산 부동산에 관한 재개발이 언제 진행될지 알 수 없는 상황이라고 하더라도, 피고가 이 사건 교환계약에 따라 원고로부터 이 사건 부산 부동산에 관한 분양권을 양도받기에 앞서 원고에게 4,000만 원을 반환하는 것이 공평과 신의칙에 반하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 불안의 항변권이 인정될 수 있는 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’가 반드시 계약 체결 후에 발생한 사정변경으로만 국한된다고 볼 수는 없으나, 계약 체결 당시 당사자가 의도한 의사에 부합하게 판단할 필요가 있다. 2) 이 사건 교환계약에서는 2019. 1. 11.까지 이 사건 부산 부동산에 관한 재개발이 진행되지 않을 경우 피고가 먼저 원고에게 4,000만 원을 반환할 것을 약정하였고, 재개발이 장기간 진행되지 않을 때 이를 조정하는 조항을 두지 않았다. 3) 피고는 원고로부터 4,000만 원을 지급받은 뒤 이 사건 각서를 작성하여 이 사건 교환계약의 내용을 다시 확인하였다. 4) 장기간 이 사건 부산 부동산에 관한 재개발이 진행되지 않아 원고가 피고에게 이 사건 부산 부동산에 관한 분양권을 양도할 의무를 언제 이행할 수 있을지 불확실하다고 하더라도 이는 피고가 이 사건 교환계약 체결 당시 예상하였던 것으로 보아야 한다. 피고는 원고가 다른 사람에게 이 사건 부산 부동산을 매도하거나 피고로부터 4,000만 원을 반환받기 전 재개발 진행에 따른 보상금을 지급받을 때에만 4,000만 원 반환의무를 면제하기로 약정하였으므로, 이 사건에서 피고가 선이행의무인 4,000만 원 반환의무를 이행하는 것이 공평과 신의칙에 반한다고 보기 어렵다. 5) 만약 이와 달리 피고에게 불안의 항변권을 인정한다면, 2019. 1. 11.까지 이 사건 부산 부동산에 관한 재개발이 진행되지 않을 때 피고가 원고에게 4,000만 원을 반환하기로 한 약정은 사실상 무의미하게 된다. 다. 그런데도 원심은 피고의 4,000만 원 반환의무와 대가관계에 있는 원고의 이 사건 부산 부동산에 관한 분양권 양도 등 의무의 이행이 현저하게 불투명하게 된 경우에 해당한다고 보아, 피고가 원고에게 선이행의무인 위 4,000만 원 반환의무를 거절할 수 있다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 민법 제536조 제2항에서 정한 불안의 항변권 및 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

전세권설정등기말소·전세금반환

2018다267238, 267245

선고

대법원

민사

판결

전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력(무효)

민법 제185조, 제303조 제1항

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293), 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결(공2002상, 804)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 율현 담당변호사 안재형) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 세중 담당변호사 안정한) 【원심판결】 서울북부지법 2018. 8. 23. 선고 2017나36459, 36466 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조). 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권자가 전세권의 핵심적 내용에 속하는 사용·수익의 권능을 완전히 배제하고 채권담보만을 위하여 전세권을 설정하는 것은 법률이 정하지 않은 새로운 유형의 전세권을 창설하는 것이므로 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고, 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 2013. 4. 2. 소외 1에게 9,000만 원을 이자 월 150만 원으로 정하여 대여하면서, 위 대여금채권의 담보로 소외 1이 소유하는 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 전세권을 설정하기로 약정하였다. 나. 피고는 위 약정에 따라 2013. 4. 5. 이 사건 건물 2층 전부에 마쳐져 있던 전세권자 조영애, 전세금 1억 원인 전세권등기에 관하여 전세권이전등기를 마쳤다. 다. 이후 피고는 소외 1의 전세목적물 변경 요청에 따라 2013. 6. 24. 이 사건 건물 1층 전부에 관하여 전세권자 피고, 전세금 9,000만 원인 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 한다)를 마쳤고, 2013. 6. 25. 이 사건 건물 2층 전부에 관한 위 전세권설정등기를 말소하였다. 라. 소외 1은 2015. 3. 13. 소외 2에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들은 2015. 9. 9. 이 사건 건물 중 각각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 원고들은 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유 등으로 이 사건 전세권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 본소를 제기하고, 피고는 이 사건 전세권설정등기가 유효함을 전제로 전세금의 반환을 구하는 이 사건 반소를 제기하였다. 3. 가. 원심은, 전세권의 용익물권적 성격을 배제한 채 채권담보만을 목적으로 마친 전세권설정등기는 무효라고 전제한 후 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 전세권설정등기는 채권담보만을 목적으로 설정된 것으로서 전세권자인 피고가 이 사건 건물 1층을 사용·수익할 여지가 없는 것이므로, 이 사건 전세권설정등기는 무효라고 판단하여 원고들의 본소 청구를 인용하고, 피고의 반소 청구를 기각하였다. 1) 이 사건 전세권설정등기는 피고의 소외 1에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 마쳐졌다. 2) 피고는 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 건물 1층에 소외 1과 그의 가족들이 거주하고 있는 사실을 알고 있었다. 피고는 자신의 거주 가능성을 전혀 고려하지 않은 채 소외 1의 전세목적물 변경 요청에 따라 이 사건 건물 1층에 이 사건 전세권설정등기를 마쳤다. 3) 소외 1은 이 사건 건물 1층에서 가족들과 함께 거주하다가 2015. 6. 말경 매수인 소외 2에게 이 사건 건물을 인도하였고, 그 후에는 원고들이 이 사건 건물을 점유하였다. 이에 대해 피고는 이 사건 본소가 제기될 때까지 별다른 이의를 하지 않았다. 4) 소외 1이 2015. 3. 11. 소외 2에게 이 사건 건물을 매도하는 계약을 체결할 당시 이 사건 전세권의 승계 여부에 관하여 아무런 약정을 하지 않았다. 오히려 소외 1의 아들 소외 3은 2015. 3. 2. 소외 2의 대리인 소외 4에게 지불각서를 작성해 주면서 2015. 7. 31.까지 이 사건 전세권을 해지해 주고, 2015. 6. 30.까지 이 사건 건물 1층을 비워 주기로 하였을 뿐이다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 전세권자의 사용·수익권을 완전히 배제하고 채권담보만을 위하여 설정된 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 점을 전제로 한 원심판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 등기의 추정력 및 전세권의 효력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

폐기물처리사업계획서부적합통보취소

2021두45671

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률상 산업단지에서 폐기물처리업을 영위하는 내용의 폐기물처리사업계획서가 해당 산업단지의 관리기본계획에 적합하지 않은 경우, 시·도지사는 폐기물관리법 제25조 제2항 제2호를 근거로 폐기물처리사업계획서 부적합 통보를 할 수 있는지 여부(적극) [2] 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위한 요건 및 그중 행정청의 공적 견해표명이 있었는지 판단하는 방법

[1] 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2019. 12. 10. 법률 제16799호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제5항(현행 제33조 제7항 참조), 제6항(현행 제33조 제8항 참조), 제38조 제1항, 제2항, 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령(2020. 5. 12. 대통령령 제30672호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항, 제3항, 제48조의2 제4항, 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행규칙 제34조, 제35조 제1항 제2호, 폐기물관리법 제25조 제1항, 제2항 제2호 / [2] 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조 제2항

[2] 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두2638 판결(공2016하, 1045), 대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두33824 판결

【원고, 피상고인】 엠케이전자 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【피고, 상고인】 음성군수 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김윤승 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2021. 6. 23. 선고 (청주)2020누1880 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 및 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 반도체 소재 제조업을 영위하는 회사이다. 피고는 충북 음성군 (주소 1 생략) 일원에 있는 ○○산업단지(이하 ‘이 사건 산업단지’라 한다)의 관리기관이자 충청북도지사로부터 충북 음성군 지역의 폐기물처리사업계획서 적합 여부 통보 권한을 위임받은 행정청이다. 2) 원고는 2017. 9. 15. 피고와 사이에 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 ‘산업집적법’이라 한다) 제38조 제1항에 따라 업종을 기타 반도체 소재 제조업(C26), 공장소재지를 이 사건 산업단지 내 산업시설구역에 있는 위 (주소 2 생략) 공장부지로 정하여 입주계약(이하 ‘이 사건 입주계약’이라 한다)을 체결하고, 위 공장부지에 공장(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)을 신축하였다. 3) 원고는 2018. 10. 18. 피고에게 이 사건 공장에서 주석찌꺼기 폐기물을 재활용하여 반도체 소재 재료 원료인 주석괴를 만들겠다는 내용의 폐기물처리사업계획서(이하 ‘이 사건 사업계획서’라고 한다)를 제출하였다. 4) 피고는 2018. 11. 13. 원고에 대하여 이 사건 산업단지의 관리기본계획에 따르면 이 사건 공장에서 폐기물 수집·운반·처리 및 원료재생업(E38)의 하위업종인 금속원료재생업(E38301)을 할 수 없다는 이유로 부적합 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 사업계획서가 이 사건 산업단지의 관리기본계획에 위배되는지, ② 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부이다. 2. 이 사건 사업계획서가 이 사건 산업단지의 관리기본계획에 위배되는지 여부(상고이유 제1점) 가. 구 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(2019. 12. 10. 법률 제16799호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업집적법’이라 한다) 제33조 제1항, 제5항에 따르면, 산업단지 관리기관은 입주대상업종 및 입주기업체의 자격에 관한 사항, 산업단지의 용도별 구역에 관한 사항, 업종별 공장의 배치에 관한 사항 등을 포함한 관리기본계획을 수립하여야 한다. 위 용도별 구역은 산업시설구역·지원시설구역·공공시설구역 및 녹지구역으로 구분할 수 있다. 산업시설구역에 공장 및 업종을 배치할 때에는 업종 배치계획을 수립한 후 이에 따라야 한다[구 산업집적법 제33조 제6항, 구 산업집적법 시행령(2020. 5. 12. 대통령령 제30672호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제1항, 제3항]. 산업단지에서 제조업을 하거나 하려는 자는 관리기관과 공장소재지, 입주형태, 업종, 규모 등을 정하여 입주계약을 체결하여야 한다(산업집적법 제38조 제1항, 산업집적법 시행규칙 제34조). 업종을 변경할 때는 변경계약을 체결하여야 한다(산업집적법 제38조 제2항, 산업집적법 시행규칙 제35조 제1항 제2호). 입주계약과 변경계약은 관련 법령과 해당 산업단지의 관리기본계획에 적합하여야 한다(산업집적법 시행령 제48조의2 제4항). 한편 폐기물관리법 제25조 제1항은 폐기물처리업 중 지정폐기물이 아닌 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업으로 하려는 자는 허가신청에 앞서 사업의 개요와 시설·장비 설치내용 등을 기재한 ‘폐기물처리사업계획서’를 시·도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고, 제2항은 시·도지사는 제출된 폐기물 처리사업계획서를 다음 각호의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서를 제출한 자에게 통보하여야 한다고 규정하면서, 제2호에서 "폐기물처리시설의 입지 등이 다른 법률에 저촉되는지 여부"를 규정하고 있다. 따라서 산업집적법상 산업단지에서 폐기물처리업을 영위하는 내용의 폐기물처리사업계획서가 해당 산업단지의 관리기본계획에 적합하지 아니한 경우에는 시·도지사는 폐기물관리법 제25조 제2항 제2호를 근거로 폐기물처리사업계획서 부적합 통보를 할 수 있다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2014. 11. 7. 구 산업집적법 제33조 제1항, 제5항에 따라 이 사건 산업단지의 관리기본계획(이하 ‘이 사건 관리기본계획’이라 한다)을 수립하였다. 2) 이 사건 관리기본계획은 ‘입주대상업종’으로 통계청장이 고시한 한국표준산업분류에서 제조업(C)의 하위업종으로 분류된 업종들만 열거하였다. 다만 "C24. 1차금속 제조업에 E38. 금속원료재생업 중복가능"(이하 ‘이 사건 쟁점조항’이라 한다)하다고 정하였다. 3) 이 사건 관리기본계획은 ‘입주제한업종’으로 "생산공정상 악취, 특정대기·수질 등 유해물질 배출업종 및 공해물질 과다배출로 주위환경과 인근업체의 조업에 지장을 초래할 수 있는 업종" 등을 열거하고 있다. 4) 이 사건 관리기본계획의 ‘업종별 공장배치계획’에 따르면, 입주대상 업종별로 공장배치구역이 따로 정해진다. E38 업종은 "C24를 영위하는 조건하에 허용하며, C24 매출액의 50%를 초과할 수 없으며, 소각로 설치를 금하는 조건으로 허용"한다. 다. 위와 같은 이 사건 관리기본계획의 문언과 체계 등을 종합하여 보면, 이 사건 관리기본계획은 환경오염을 유발할 수 있는 금속원료재생업체의 입주를 원칙적으로 허용하지 않고, 다만 1차금속 제조업으로 입주계약 또는 변경계약을 체결하고 1차금속 제조업 공장배치구역에 입주한 업체에 한하여 엄격한 조건하에 금속원료재생업을 할 수 있도록 정한 것으로 봄이 타당하다. 즉 이 사건 쟁점조항은 ‘1차금속 제조업으로 입주계약 또는 변경계약을 체결하고, 1차금속 제조업 공장배치구역에 입주하여 1차금속 제조업을 영위하는 업체만 금속원료재생업을 할 수 있다.’는 취지로 해석하여야 한다. 그런데 원고는 업종을 전자부품 제조업으로 정하여 입주계약을 체결하였으므로, 원고가 이 사건 공장에서 금속원료재생업을 하는 것은 이 사건 관리기본계획에 위배된다. 따라서 피고는 이 사건 사업계획서에 대하여 ‘폐기물처리시설의 입지가 다른 법률에 저촉된다.’는 이유로 부적합통보를 할 수 있다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 쟁점조항을 입주계약에서 정한 업종이나 공장 소재지와 관계없이 입주기업체의 공정 중에 1차금속 제조 부분이 포함되어 있으면 금속원료재생업을 허용하는 취지로 해석하여야 한다고 전제하고서 원고가 주석괴를 제조하는 것은 1차금속 제조에 해당하므로 이 사건 사업계획서가 이 사건 관리기본계획에 위배되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 산업집적법상 산업단지 관리기본계획의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 신뢰보호원칙 위배 여부(상고이유 제3점) 가. 원심의 판단 원심은 이 사건 사업계획서가 이 사건 관리기본계획에 위배된다고 하더라도 원고의 직원들이 음성군청 공무원인 소외 1과 소외 2에게 이 사건 공장에서 금속원료재생업을 할 수 있는지를 문의하여 긍정적인 답변을 들었고, 원고는 이를 믿고 금속원료재생업을 영위하기 위해 이미 상당한 비용을 투자하였으므로, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 위배된다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020두33824 판결). 신뢰보호원칙의 적용 요건인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지를 판단할 때 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니지만, 공적 견해표명이 있다고 인정하기 위해서는 적어도 담당자의 조직상 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 등에 비추어 그 언동의 내용을 신뢰할 수 있는 경우이어야 한다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두2638 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 원고의 직원들은 음성군청에서 폐기물처리사업계획서 적합 여부 통보 업무 등을 담당하던 소외 1에게 이 사건 공장에서 금속원료재생업을 할 수 있는지를 구두로 문의하였다. 이에 대하여 소외 1은 ‘1차금속 제조업으로 입주계약 변경계약을 체결하면 금속원료재생업을 할 수 있다.’는 취지로 답변하였다. 그런데 위 답변 내용은 이 사건 관리기본계획의 내용을 그대로 알려준 것에 불과하다고 보인다. 위 답변 내용이 원고의 주장처럼 1차금속 제조업으로 업종 변경계약을 체결하지 않고도 금속원료재생업을 할 수 있다는 취지로는 보이지 않는다. 나) 원고의 직원들은 그 무렵 평소 친분이 있던 음성군청 공무원인 소외 2에게도 구두로 이 사건 공장에서 금속원료재생업을 할 수 있는지를 문의하였다. 소외 2는 그 당시 폐기물처리사업계획서 적합 여부 통보 업무 등을 담당하고 있지 않았고, 소외 1에게 이를 확인하여 소외 1의 답변 내용을 원고의 직원들에게 전달하였을 뿐이다. 다) 원고의 임직원이 피고에게 이 사건 공장의 현 소재지에서 1차금속 제조업으로 업종 변경계약을 체결하지 않고도 금속원료재생업을 할 수 있는지를 서면으로 정식 문의하였다는 점에 관한 구체적인 주장, 증명은 없다. 3) 이러한 사정들을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 사실관계만으로 피고가 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다고 보기는 어렵다. 그런데도 원심은 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위배된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 신뢰보호의 대상이 되는 공적 견해표명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못도 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

직권남용권리행사방해·공무상비밀누설

2021도11924

선고

대법원

형사

판결

공무상비밀누설죄에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’ 및 ‘누설’의 의미 / 공무상비밀누설죄의 보호법익 / 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 행위가 비밀의 누설에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적·일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다. 그리고 ‘누설’이란 비밀을 아직 모르는 다른 사람에게 임의로 알려주는 행위를 의미한다. 한편 공무상비밀누설죄는 공무상 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 따라서 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 경우에는, 관련 각 공무원의 지위 및 관계, 직무집행의 목적과 경위, 비밀의 내용과 전달 경위 등 여러 사정에 비추어 비밀을 전달받은 공무원이 이를 그 직무집행과 무관하게 제3자에게 누설할 것으로 예상되는 등 국가기능에 위험이 발생하리라고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 행위가 비밀의 누설에 해당한다고 볼 수 없다.

형법 제127조

대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결(공2007하, 1108), 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결(공2018상, 610), 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도2486 판결(공2022상, 132)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 에이치로 외 1인 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 19. 선고 2020노1756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 공무상비밀누설 부분에 관한 판단 가. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있다. 여기서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적·일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 그리고 ‘누설’이란 비밀을 아직 모르는 다른 사람에게 임의로 알려주는 행위를 의미한다. 한편 공무상비밀누설죄는 공무상 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다(위 대법원 2014도11441 판결 등 참조). 따라서 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 경우에는, 관련 각 공무원의 지위 및 관계, 직무집행의 목적과 경위, 비밀의 내용과 전달 경위 등 여러 사정에 비추어 비밀을 전달받은 공무원이 이를 그 직무집행과 무관하게 제3자에게 누설할 것으로 예상되는 등 국가기능에 위험이 발생하리라고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 행위가 비밀의 누설에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도2486 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공무상비밀누설 부분을 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 각 보고서의 내용 중 일부는 외부에 알려질 경우 집행관사무원 비리 사건에 관한 수사기관의 기능에 장애를 초래할 위험이 있다고 인정되는 비밀에 해당하나, 나머지 부분은 이러한 비밀에 해당하지 않는다. 2) 피고인이 공소외 1과 공모하여 법원행정처 차장 공소외 2에게 이 사건 각 보고서를 송부한 행위는 공소외 1이 서울서부지방법원 법원장인 피고인의 사법행정사무를 보좌하는 기획법관 지위에서 직무와 관련하여 알게 된 직무상 비밀을 이를 취득할 지위 내지 자격이 있는 사람에게 전달한 것이므로, 공무상비밀누설죄의 처벌대상이 되는 공무상 비밀의 누설에 해당하지 않는다. 3) 검사는 공소외 1의 2016. 10. 18. 자 보고서 및 2016. 11. 4. 자 보고서 각 송부행위에 대하여 영장전담판사 공소외 3을, 2016. 10. 25. 자 2차 보고서 송부행위에 대하여 영장전담판사 공소외 4를 각각 공동정범으로 적시하였으나, 공소외 3이나 공소외 4가 공소외 1에게 집행관사무원 비리 사건 관련 영장재판정보를 제공할 당시 공소외 1이 공소외 2에게 그 정보를 기초로 작성한 보고서를 송부할 것이라고 인식하였다고 단정하기 어려우므로, 공소외 3과 공소외 4의 공모관계를 인정할 수 없다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무상비밀누설죄에서 ‘직무상 비밀’과 ‘누설’ 및 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분에 관한 판단 가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 판단하였다. 1) 피고인이 서울서부지방법원 형사과장 공소외 5에게 집행관사무원 비리 사건 관련 영장이 청구되는 경우 이를 보고하고 필요한 영장을 사본하여 총무과에 제공하라고 지시하였다고 인정하기 어렵고, 설령 피고인이 공소외 5에게 이를 지시하였다고 하더라도 직권을 남용한 것이라고 볼 수 없다. 2) 피고인이 서울서부지방법원 사무국장 공소외 6, 총무과장 공소외 7에게 집행관사무원 비리 사건 관련자들의 검찰 진술내용을 파악하여 공소외 1에게 그 내용을 제공할 것을 지시하고, 공소외 7이 대표집행관 공소외 8, 감사계장 공소외 9에게 이를 전달하였다고 인정하기 어렵다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

채무부존재확인

2020다204643

선고

대법원

민사

판결

[1] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(소극) [2] 주택재개발조합이 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유·사용하는 경우, 대부계약에 따른 대부료를 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 구 도시 및 주거환경정비법의 수수료 면제 규정 내지 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극) [3] 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항에서 정한 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 의미 및 여기에 사업시행자가 같은 법 제65조 제2항에 따라 무상으로 소유권을 양도받는 정비구역 내의 정비기반시설이 포함되는지 여부(소극) [4] 구 도시 및 주거환경정비법상 사업시행자가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을 사업시행기간 동안 무상으로 사용할 수 있는 권리가 인정되는지 여부(소극) [5] 사업자가 부가가치세법 제31조를 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리가 있는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제32조 제6항(현행 제57조 제7항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호(현행 제57조 제1항 제4호 참조), 제13호(현행 제57조 제1항 제14호 참조), 제6항(현행 제57조 제7항 참조) / [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호(현행 제2조 제4호 참조), 제9호 (가)목[현행 제2조 제9호 (가)목 참조], 제19조 제1항(현행 제39조 제1항 참조), 제30조 제9호(현행 제52조 제1항 제13호 참조), 제32조 제1항 제3호(현행 제57조 제1항 제4호 참조), 제13호(현행 제57조 제1항 제14호 참조), 제46조 제1항(현행 제72조 제1항 참조), 제2항(현행 제72조 제3항 참조), 제48조 제1항(현행 제74조 제1항 참조), 제2항(현행 제76조 제1항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조), 제55조 제1항(현행 제87조 제1항 참조), 제65조 제2항(현행 제97조 제2항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호(현행 제47조 제2항 제11호 참조) / [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제65조 제2항(현행 제97조 제2항 참조), 제4항(현행 제97조 제5항 참조) / [5] 부가가치세법 제31조

[1] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결(공1996상, 489), 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결(공2002상, 341) / [2][4] 대법원 2021. 7. 15. 선고 2019다269385 판결(공2021하, 1484) / [5] 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결(공2003상, 154)

【원고, 피상고인】 ○○○○○○○○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 로원 담당변호사 최영동 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 성동구 (소송대리인 법무법인 매헌 담당변호사 김형준) 【원심판결】 서울고법 2019. 12. 13. 선고 2019나2030585 판결 【주 문】 원심판결 중 대부료 상당 부당이득반환채무의 부존재확인 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 서울 성동구 (주소 생략) 일대를 사업시행구역으로 하는 주택재개발정비사업조합으로서, 2007. 6. 27. 피고의 구청장으로부터 조합설립인가를 받았고, 2007. 10. 12. 사업시행인가(이하 ‘이 사건 사업시행인가’라 한다)를 받았으며, 2013. 9. 11. 재개발 공사에 착공하여 2016. 11. 29. 준공인가를 받았다. 나. 원고의 사업시행구역에는 기존 정비기반시설이었던 피고 소유인 원심판결 별지2 목록 기재 토지들(이하 ‘이 사건 피고 토지’라 한다)이 편입되었다. 다. 피고의 구청장은 2018. 10. 17. 원고에게, 착공일인 2013. 9. 11.부터 준공 전날인 2016. 11. 28.까지 원고가 이 사건 피고 토지를 점유·사용하였음을 이유로 대부료 5,253,863,560원, 부가가치세 525,386,350원을 납부할 것을 고지하였다. 라. 원고는 2018. 10. 29. 피고에게 ‘대부료 또는 부당이득반환채무가 성립하지 아니한다는 취지의 판결이 선고되면 피고가 다시 반환해 주는 조건으로 위 부과금액을 분할 납부하겠다.’라는 의견을 전달하고, 그 직후부터 피고로부터 고지받은 금액 중 일부를 분할하여 납부하였다. 마. 원고는 2018. 11. 9. 피고가 주장하는 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세에 관한 채무부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 바. 원고는 2020. 1. 9. 서울중앙지방법원 2020가합501608호로 피고에 대하여, 원고가 소를 제기하여 그 소송에서 원고에게 대부료 상당 금액을 납부할 책임이 없다는 판결을 받으면 돌려줄 것을 조건으로 피고에게 일부 금액을 분납하였는데 이 사건 소송에서 원고 승소판결이 선고되었으므로 지급된 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 합계 3,683,557,290원은 법률상 원인 없는 이득으로 반환되어야 한다고 주장하면서, 부당이득반환청구의 소를 제기하였다. 2. 확인의 이익에 대한 상고이유에 관하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없음(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조)은 상고이유 주장과 같다. 그러나 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고는 피고 주장 채무의 부존재를 확인하는 판결이 선고되면 피고로부터 납부금액을 반환받겠다는 취지로 반환청구권을 유보하고 피고 주장 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 중 일부를 분할 납부한 후 이 사건 채무부존재확인소송을 제기하였고, 피고 주장의 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 중 원고가 지급한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여도 원고와 피고 사이에 다툼이 있으며, 채무부존재확인만으로도 피고에 대하여 납부한 금액의 반환을 기대할 수 있는 상태로 보이므로, 이러한 사정이라면 원고가 그의 권리 또는 지위의 불안을 해소시키기 위하여 피고 주장의 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 전체에 대하여 채무부존재확인을 구하는 것이 유효·적절한 수단이라고 할 수 있다. 이와 같이 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세에 관한 채무부존재확인을 구하는 원고의 이 사건 청구에는 확인이 이익이 있고, 원심판결 선고 이후 원고가 납부한 금액의 반환을 구하는 이행청구의 소를 제기하였다고 하여 앞선 소송에 확인의 이익이 소멸한다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 대부료 상당 부당이득반환채무의 부존재확인 부분에 관하여 가. 원심은 판시와 같이, ① 신·구 정비기반시설 무상귀속·양도 제도에 따른 무상양도의 대상인 이 사건 피고 토지의 경우, 실질적으로 사업시행인가 당시 새로운 정비기반시설의 설치비용을 매매대금에서 공제하는 방식으로 그 토지에 관한 매매계약이 체결된 것과 다를 바 없어서 원고는 이 사건 피고 토지의 점유·사용권을 취득하였다고 봄이 타당하고, ② 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제3항, 제6항에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있으면 시행자는 별도의 수용 또는 사용의 절차 없이 이를 사용·수익할 수 있게 되는바, 구 정비기반시설 부지인 이 사건 피고 토지의 무상양도가 준공시점에 이루어진다는 사정만으로 그 이전의 점유·사용에 대하여 반드시 유상의 대부계약을 체결하여야 하는 것은 아니며, ③ 사업시행인가로 사용·수익의 허가 의제 시 사용료 등이 면제된 행정재산이 용도폐지된 경우 사업시행자가 매매계약이나 대부계약을 체결하지 않고 점유·사용하였다고 하더라도 변상금은 물론 대부료 납부의무도 없다는 이유로, 원고가 신·구 정비기반시설 무상귀속·양도 제도에 따른 무상양도의 대상인 이 사건 피고 토지를 점유·사용한 것을 두고 원고가 대부료 상당의 부당이득을 얻었다거나 피고가 대부료 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없다고 보아, 원고는 피고에 대하여 공사기간 동안 이 사건 피고 토지의 점유·사용에 관한 대부료 상당의 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 1) 가) 구 도시정비법 제32조 제1항 제3호와 제13호는 ‘사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 도로법 제61조에 따른 도로의 점용허가, 공유재산 및 물품 관리법 제20조에 따른 사용·수익허가(주택재개발사업 및 도시환경정비사업만 해당한다)를 받은 것으로 본다.’고 정하고 있다. 한편 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제32조 제6항(이하 ‘이 사건 제32조 제6항’이라 한다)은 "정비사업에 대하여 제1항이나 제2항에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료 등을 면제한다."라고 정하고, 구 도시정비법 제32조 제6항은 "정비사업에 대하여 제1항이나 제2항에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료와 해당 국유지·공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료를 면제한다."라고 정하고 있다. 이러한 이 사건 제32조 제6항 및 구 도시정비법 제32조 제6항의 문언 해석과 구 도시정비법 관련 규정들을 종합하여 보면, 도로 등 행정재산이 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되어 일반재산이 된 경우에 용도폐지되기 이전에 의제된 점용허가 또는 사용·수익허가의 효력은 소멸되어 대부계약 체결의 대상이 된다. 주택재개발조합이 그 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유·사용하는 경우 대부계약에 따른 대부료를 지급해야 하고, 대부료에 대하여 이 사건 제32조 제6항의 수수료 면제 규정, 구 도시정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수는 없다(대법원 2021. 7. 15. 선고 2019다269385 판결 참조). 나) 구 도시정비법 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정하고 있다. 이는 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 사용·수익 금지에 관한 규정으로서, 사업시행자는 위 조항에 근거하여 관리처분계획의 인가·고시 이후 종전의 토지 또는 건축물에 대한 인도청구를 할 수 있다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 구 도시정비법에 의하면 재개발사업의 경우 ‘토지 등 소유자’는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로서[제2조 제9호 (가)목], 재개발사업의 조합원이 될 수 있는 자이다(제19조 제1항). 사업시행자는 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 등의 사항을 토지 등 소유자에게 통지하고 이에 대하여 분양을 받고자 하는 토지 등 소유자는 분양신청기간 내에 일정한 절차와 방법으로 분양신청을 한다(제46조 제1항, 제2항). 사업시행자는 분양대상자별 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 명세 및 가격, 분양대상자의 ‘종전의 토지 또는 건축물’에 관한 소유권 외의 권리명세를 포함하는 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 그 관리처분계획의 내용은 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 면적·이용상황·환경 등 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하여야 하며(제48조 제1항, 제2항), 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 대지 또는 건축물의 소유권을 이전할 경우 ‘종전의 토지 또는 건축물’에 설정된 지상권 등은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(제55조 제1항). 반면 구 도시정비법에서 ‘정비기반시설’은 ‘도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 열·가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설’로 정하고 있다(제2조 제4호). 구 도시정비법에 의하면 사업시행자는 사업시행계획서를 작성할 때 제65조 제2항의 규정에 의하여 용도폐지되는 정비기반시설의 조서·도면 등과 새로이 설치할 정비기반시설의 도서·도면 등을 포함하여야 하고[제30조 제9호, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호], 앞서 본 바와 같이 사업시행인가를 받은 때에는 도로 등 행정재산에 관하여 점용허가 또는 사용·수익허가가 있는 것으로 보며(제32조 제1항 제3호, 제13호), 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다(제65조 제2항). 이와 같은 구 도시정비법의 관련 규정과 문언 내용 등을 종합하면, 구 도시정비법 제49조 제6항이 정하는 ‘종전의 토지 또는 건축물’은 토지 등 소유자가 정비구역 안에서 소유하는 토지 또는 건축물을 의미하는 것이지, 사업시행자가 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 무상으로 소유권을 양도받는 정비구역 내의 정비기반시설까지 포함하는 것은 아니다. 다) 구 도시정비법 제65조 제2항은 전단에서 신설 정비기반시설의 국가 또는 지방자치단체로의 무상귀속을, 후단에서 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 사업시행자로의 무상양도에 대하여 규정하면서 같은 조 제4항에서 "당해 정비기반시설은 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다."라고 정하고 있어, 사업시행자가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을 무상양도받는 시기는 사업시행인가를 한 때가 아닐 뿐만 아니라, 사업시행자에게 사업시행기간 동안 위 정비기반시설을 무상으로 사용할 수 있는 권리가 있다고 보기도 어렵다(위 대법원 2019다269385 판결 참조). 2) 앞서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 피고 토지의 경우 원고가 사업시행인가의 고시를 받은 날부터 행정재산으로서의 용도가 폐지되어 대부료 부과의 대상이 되는 일반재산이 되었으므로, 이 사건 피고 토지의 점유에 대하여 구 도시정비법 제32조 제1항에 따라 점용허가나 사용·수익허가가 의제된다고 하더라도 그 대부료에 대하여 이 사건 제32조 제6항의 수수료 면제 규정, 구 도시정비법 제32조 제6항의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수 없고, 기존 정비기반시설인 이 사건 피고 소유 토지에 관한 소유권 이전은 무상의 승계취득으로서 관리처분계획인가의 고시가 있다고 하더라도 그 토지 부분에 관하여 무상의 사용·수익권이 인정되는 것은 아니며, 관리처분계획인가 고시의 효력으로 원고가 구 도시정비법 제49조 제6항에 따라 사용·수익권을 취득하는 것도 아니다. 원고는 일반재산이 된 기존 정비기반시설인 이 사건 피고 소유 토지의 점유·사용에 대하여 대부료 상당의 부당이득반환의무를 부담한다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 피고 토지에 관하여 대부료 상당 부당이득반환채무는 존재하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우 구 정비기반시설 무상양도에 있어 점유사용권의 취득 여부, 관리처분계획인가 고시에 따른 사용·수익권 이전의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 부가가치세 상당 채무의 부존재확인 부분에 관하여 가. 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제31조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리는 없다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 참조). 나. 원심은, 피고가 원고 조합의 이 사건 피고 토지의 사용에 관하여 부가가치세 상당액을 구할 법적 근거가 없고, 피고가 일반재산 대부계약에 따른 대부료에 부가가치세를 포함하여 징수하는 것은 거래당사자 사이에 부가가치세 부담 약정에 따른 것이므로 이러한 약정이 없는 이 사건에서 부가가치세를 포함하여 징수할 수 있는 근거가 될 수 없다고 보아 부가가치세 상당 채무의 부존재확인 청구 부분을 인용한 제1심판결을 정당하다고 판단하여, 이에 대한 피고의 항소를 기각하였다. 제1심판결과 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 부과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 대부료 상당 부당이득반환채무의 부존재확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

소유권방해배제등

2020다241529

선고

대법원

민사

판결

甲이 乙로부터 재래시장 중앙통로 한 편에 있는 건물의 1층 점포와 그 앞 노점시설을 임차하여 음식점을 운영하다가 임대차계약이 종료한 후 종전 노점 부분 중 일부를 포함하여 중앙통로변에 노점을 설치하고 영업을 계속하자 乙이 노점의 철거, 영업방해의 금지와 손해배상을 구한 사안에서, 乙이 사회통념상 일반적으로 인용되는 한도를 넘어 소유권 행사를 방해받거나 방해받을 염려가 있다고 보기 어렵고, 乙에게 노점 부분을 사용·수익할 수 있는 관습상 권리 또는 이른바 고양된 일반사용권을 인정할 수도 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례

민법 제214조, 제750조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소헌 담당변호사 유민권 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김영민) 【원심판결】 서울고법 2020. 6. 4. 선고 2019나2029042 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고자료는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 건물은 재래시장인 ○○시장의 중앙통로 한 편에 있다. ○○시장길 중앙통로는 폭이 2.5~2.6m로 양쪽으로 건물이나 노점이 있다. 소외 2는 1995. 11. 14. 원고의 처 소외 1로부터 이 사건 건물 1층 중 원심판결 별지 3 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 차례로 연결한 선내 32.38㎡의 점포와 그 앞 노점시설을 임차하고 ‘○○횟집’이라는 상호로 음식점을 운영하였다. 원고는 소외 1이 사망하여 이 사건 건물을 상속받았고, 2012. 1. 1. 소외 2와 임대차계약을 다시 체결하였다. 원고는 임대차계약이 종료한 후 소외 2를 상대로 점포 인도 등을 청구하는 소를 제기하여 2017. 8. 17. ‘소외 2가 원고로부터 임대차보증금 2,500만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 점포를 인도하고 노점 부분에 있는 가건물을 철거하라.’는 판결을 선고받았고(서울서부지방법원 2017나32910호), 위 판결은 그대로 확정되었다. 소외 2는 판결에 따라 원고에게 점포를 인도하고 가건물을 철거하였으나, 종전 노점 부분 중 일부를 포함하여 국가 소유인 서울 서대문구 (주소 1 생략) 구거와 서울특별시 서대문구 소유인 (주소 2 생략) 도로의 일부로 원심판결 별지 2 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 1 부분 12.2㎡(이하 ‘이 사건 노점 부분’이라 한다)에 진열대 등 이 사건 노점을 설치하고 영업을 계속하였다. 소외 2는 2017. 11. 10. 사망하였고 피고들이 소외 2를 상속하였다. 2. 소유권 방해 여부(상고이유 제1점) 가. 원고는 이 사건 노점 때문에 이 사건 건물과 중앙통로 사이의 출입이 어려워 소유권 행사를 방해받는다고 주장하며 이 사건 노점의 철거, 영업방해의 금지와 손해배상을 청구하였다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 사회통념상 일반적으로 인용되는 한도를 넘어 소유권 행사를 방해받거나 방해받을 염려가 있다고 보기 어렵다고 보아 원고의 청구를 배척하였다. 이 사건 노점 부분은 이 사건 건물의 대지를 침범하고 있지 않다. 이 사건 건물과 중앙통로 사이에는 이 사건 노점 바로 옆 노점인 △△상회의 측면 통로, 이 사건 노점과 △△상회 사이의 통로, 이 사건 노점과 (주소 3 생략) 대지 사이의 통로가 있으므로 이 사건 건물과 중앙통로 사이를 충분히 통행할 수 있다. 중앙통로는 평소 상인과 소비자로 붐벼 차량 통행이 사실상 불가능하고, 원고나 소외 2가 이 사건 노점 부분을 주차장으로 사용한 사실도 없는 것 등에 비추어 이 사건 노점으로 인해 이 사건 건물 근처에 차량을 주차할 수 없게 되었다고 보기 어렵다. 원고는 현재 이 사건 건물에서 별다른 영업을 하지 않고 있다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소유권 방해에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 관습상 권리 유무(상고이유 제2점) 가. 원고는 중앙통로의 인접 건물이나 대지의 소유자에게 그 앞 공로와 구거인 복개도로를 사용·수익할 수 있는 관습상 권리가 있다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다. ○○시장의 상인이 모두 자신 소유의 건물이나 대지를 넘어 복개도로까지 점포를 연장하여 사용하는 것은 아니다. 중앙통로변의 노점과 그 뒤편의 건물에 주인이 다른 점포가 들어선 경우도 많이 있다. 서대문구청이 일부 대지와 건물 소유자가 그 앞 복개도로까지 노점설비를 연장하여 영업하는 것을 묵인하고 있다고 해도 연장된 부분에 대하여 사용·수익권을 인정하였다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 관습상 권리에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 고양된 일반사용권 유무(상고이유 제3점) 가. 원고는 이 사건 건물 소유자에게 이 사건 노점 부분에 대하여 이른바 고양된 일반사용권이 있으므로 이 사건 노점의 철거와 영업방해의 금지를 구할 청구권이 있다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 사회통념상 일시적이고 불가피한 행위는 인접 주민의 고양된 일반사용권에 포함된다고 볼 수 있다. 그러나 이를 넘어 장기간에 이루어지는 물건의 설치 등은 일반국민에게 공물의 일반사용을 지속적으로 제한하는 행위이므로 인접 주민의 고양된 일반사용권에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 원고에게 이 사건 건물 앞 복개도로를 지속적으로 점유하며 복개도로에 건물과 연결된 점포를 설치하여 운영할 권리가 있다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 고양된 일반사용권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

건물명도(인도)

2020다257999

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정등기의 효력(유효) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 및 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극) / 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계의 범위

[1] 민법 제303조 제1항 / [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조

[1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) / [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2006상, 503), 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우리하나로 담당변호사 권태형 외 2인) 【피고, 피상고인】 대구광역시 수성구 외 1인 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최우식) 【원심판결】 대구고법 2020. 7. 24. 선고 2020나21429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 관한 법리 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급을 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로 전세권설정등기는 유효하다. 나. 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임과 그 밖의 채무를 담보한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조). 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위해 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금에서 연체차임이 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 전세권설정계약에 따라 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대해서는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대해서는 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다. 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 참조). 2. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 5. 21. 제1심 공동피고 주식회사 하이필마트(이하 ‘하이필마트’라 한다)에 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)을 임대차보증금 3억 원, 임대차기간 2012. 5. 25.부터 2019. 5. 24.까지, 차임 월 1,500만 원(다만 2014. 5. 25.부터는 월 1,650만 원)으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 하이필마트 앞으로 전세권설정등기를 하기로 약정하였다. 나. 하이필마트는 2015. 4. 9. 제1심 공동피고 2로부터 1억 원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 점포의 전세권에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 하이필마트는 2015. 5. 4. 이 사건 점포에 관하여 전세권자 하이필마트, 전세금 3억 원으로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 한 직후 제1심 공동피고 2에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 해주었다. 다. 하이필마트는 2017. 4. 25.부터 원고에게 이 사건 임대차계약에 따른 차임을 연체하였고, 원고는 2018. 4. 25.경 하이필마트에 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였다. 라. 피고 대구광역시 수성구는 2018. 5. 2. 제1심 공동피고 2에 대한 지방소득세 채권에 기초하여 제1심 공동피고 2의 하이필마트에 대한 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 5. 3. 압류등기를 마쳤다. 또한 피고 대한민국은 2018. 6. 22. 제1심 공동피고 2에 대한 양도소득세 채권에 기초하여 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 6. 25. 압류등기를 마쳤다. 마. 원고는 이 사건 전세금이 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제로 모두 소멸하였다는 이유로 피고들을 상대로 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 3. 원심판단의 당부 가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 피고들은 이 사건 전세권설정등기의 외형을 바탕으로 제1심 공동피고 2의 전세권근저당권부채권을 압류함으로써 이 사건 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었다. 피고들이 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 되었음을 알고 있었다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제를 주장할 수 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권설정계약에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부산북항제2,3부두인근공유수면매립지귀속지방자치단체결정취소

2021추5029

선고

대법원

일반행정

판결

행정안전부장관 및 소속 위원회가 매립지가 속할 지방자치단체를 정할 때 폭넓은 형성의 재량을 가지는지 여부(적극) 및 그 재량의 한계 / 행정안전부장관 및 소속 위원회가 매립지가 속할 지방자치단체를 결정할 때 고려할 사항

지방자치법 제4조 제1항, 제3항, 행정소송법 제27조

대법원 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결(공2013하, 2222), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2016추5025 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2015추528 판결(공2021상, 530)

【원 고】 부산광역시 동구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 5인) 【피 고】 행정안전부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조철호 외 2인) 【피고보조참가인】 부산광역시 중구 (소송대리인 변호사 김신 외 2인) 【변론종결】 2021. 12. 16. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2021. 6. 25. 부산 북항 제2부두 및 제3부두 인근 공유수면 매립지에 관하여 한 지방자치단체 관할 귀속 결정 중 별지 도면 표시 매립지 중앙의 적색선을 기준으로 서쪽에 위치한 매립지 총 143,692.7㎡가 속할 지방자치단체를 피고보조참가인으로 정한 부분을 취소한다. 【이 유】 1. 이 사건 결정의 경위 및 내용의 요지 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 8, 9호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 부산항 북항 재개발사업은 부산 신항 개장에 따라 북항의 기능을 재배치하고 북항을 국제 해양관광 거점지역으로 육성하여 지역경제를 활성화하기 위하여 진행 중인 대규모 항만 재개발사업으로 피고보조참가인과 부산광역시 동구 일대에서 1단계와 2단계로 나누어 추진 중이다. 나. 부산항 북항 1단계 재개발사업은 2008년부터 2022년까지 진행되는 사업으로 그중 북항 제2부두 및 제3부두 인근 공유수면을 매립하는 사업이 포함되어 있다. 다. 부산지방해양수산청장은 2020. 4. 16. 피고에게 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4항에 근거하여 부산항 북항 1단계 재개발사업으로 매립이 완료된 북항 제2부두 및 제3부두 인근 공유수면 매립지 393,722.2㎡(이하 ‘이 사건 매립지’라 한다)가 속할 지방자치단체를 결정해 줄 것을 신청하였다. 라. 피고 소속 지방자치단체 중앙분쟁조정위원회(이하 ‘위원회’라 한다)는 2021. 5. 17. 아래 사정들을 종합하여 이 사건 매립지 중 별지 도면 매립지 중앙의 적색선을 기준으로 동쪽에 위치한 매립지 250,029.5㎡(이하 ‘동구 귀속 부분’이라 한다)가 속할 지방자치단체를 부산광역시 동구로, 위 적색선을 기준으로 서쪽에 위치한 매립지 143,692.7㎡(이하 ‘중구 귀속 부분’이라 한다)가 속할 지방자치단체를 피고보조참가인으로 정하는 의결을 하였다. ① 영주고가도로는 피고보조참가인과 부산광역시 동구 행정구역의 경계선에 위치하여 이미 주민들이 두 지방자치단체의 경계선으로 인식하고 있었다. 그 연장선 또한 주민들이 두 지방자치단체의 경계선으로 인식하기에 용이할 것이고 위 연장선은 매립지 내 IT·영상전시지구를 양분하는 대로와 이어진다. ② 이 사건 매립지는 전시지구·공원용지 등으로 계획되어 주로 기업 및 레저산업 부지로 이용할 예정이므로 이용자 편의를 위하여 어느 한 지방자치단체에 귀속할 필요성이 있는 것으로 보이지 않는다. ③ 이 사건 매립지는 종전 부산 북항 중앙부두 등 항구로 사용되었던 부지로 공유수면 매립으로 인해 주민과 지방자치단체의 이익이 상실되는 부분은 크지 않은 것으로 판단된다. ④ 매립지 개발계획에 따른 지구별 용도계획을 고려하면 지구별 기능이 상호 간에 유기적으로 연계되어 있지 않으므로 어느 한 지방자치단체가 이 사건 매립지를 통합적으로 관리하여야 할 것으로 보이지 않는다. 부산항 북항 재개발 사업 2단계 지역이 부산광역시 동구에 귀속될 예정이므로 국토의 균형발전을 고려하면 이 사건 매립지 중 중구 귀속 부분은 피고보조참가인 관할로 정할 필요가 있다. 마. 피고는 위원회의 의결에 따라 2021. 6. 25. 이 사건 매립지 중 동구 귀속 부분을 부산광역시 동구 관할로, 이 사건 매립지 중 중구 귀속 부분을 피고보조참가인 관할로 결정하고(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다) 원고, 부산광역시 중구청장, 부산광역시장 등에게 이를 통보하였다. 바. 원고는 2021. 7. 9. 대법원에 이 사건 결정 중 중구 귀속 부분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원고의 주장 요지 피고가 매립지 관할 귀속 결정의 재량권을 행사할 때에는 관련 지방자치단체와 그 주민들의 이익 등을 적절히 형량하여야 한다. 그런데 이 사건 결정은 다음과 같은 점에서 중요한 요소들의 고려가 흠결·누락되었거나 고려요소들의 이익형량에 정당성·객관성이 결여됨으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 이 사건 매립지 중 중구 귀속 부분은 부산광역시 동구의 관할구역으로 귀속되어야 한다. ① 이 사건 매립지 내 각 지역의 세부 토지이용계획 및 인접 지역과의 유기적 이용관계 등을 고려하면 부산광역시 동구 관할로 정하는 것이 효율적이다. ② 영주고가도로는 철거 예정이므로 경계 구분의 기준이 될 수 없다. ③ IT·영상전시지구 내에 하나의 건물이 들어올 예정이므로 같은 건물 내 관할구역이 달라지게 되는 문제가 발생한다. ④ 부산항 북항 재개발사업 1단계 지역인 이 사건 매립지와 부산광역시 동구 관할 구역 내 위치한 위 재개발사업 2단계 사업 부지는 통합적으로 관리할 필요가 있다. ⑤ 원고는 중앙부두에 대한 행정권한을 관할하였고 이에 연접한 공유수면에 대해서도 원고가 행정권한을 행사하여 왔으므로 공유수면 관련 이익을 상실하게 되었다. ⑥ 부산광역시 동구는 피고보조참가인에 비하여 인구가 2배 이상 많고 면적이 3배 이상 크지만 예산 차이가 약 1.5배에 불과하고, 사업체 수와 1인당 지역내총생산이 피고보조참가인에 비하여 뒤쳐지며 재정자립도도 하위권에 속한다. 따라서 국토의 균형발전 측면에서 오페라하우스 등 주요 시설들이 부산광역시 동구 관할에 속하도록 할 필요가 있다. 3. 판단 가. 관련 규정과 법리 2009. 4. 1. 법률 제9577호로 지방자치법 제4조를 개정하여 행정안전부장관이 매립지가 속할 지방자치단체를 결정하는 제도를 신설한 입법 취지에 비추어 보면, 종래 매립지의 관할 귀속에 관하여 ‘해상경계선 기준’이 가지던 관습법적 효력은 위 지방자치법 개정으로 제한되었으며, 행정안전부장관 및 그 소속 위원회는 매립지가 속할 지방자치단체를 정할 때 폭넓은 형성의 재량을 가진다고 보아야 한다. 다만 그 형성의 재량은 무제한적인 것이 아니라, 관련되는 제반 이익을 종합적으로 고려하여 비교·형량하여야 하는 제한이 있다. 행정안전부장관 및 그 소속 위원회가 그러한 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 관할 귀속 결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 보아야 한다. 위와 같은 지방자치법의 개정 취지 등을 고려하면, 행정안전부장관 및 그 소속 위원회가 매립지가 속할 지방자치단체를 결정할 때에는 일반적으로 다음과 같은 사항을 포함하여 고려하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2010추73 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2016추5025 판결 등 참조). ① 매립지 내 각 지역의 세부 토지이용계획 및 인접 지역과의 유기적 이용관계 등을 고려하여 관할구역을 결정하여 효율적인 신규토지의 이용이 가능하도록 하여야 한다. ② 공유수면이 매립되어 육지화된 이상 더는 해상경계선만을 기준으로 관할 귀속 결정을 할 것은 아니고, 매립지와 인근 지방자치단체 관할구역의 연결 형상, 연접관계 및 거리, 관할의 경계로 쉽게 인식될 수 있는 도로, 하천, 운하 등 자연지형 및 인공구조물의 위치 등을 고려하여 매립지가 토지로 이용되는 상황을 전제로 합리적인 관할구역 경계를 설정하여야 한다. ③ 매립지와 인근 지방자치단체의 연접관계 및 거리, 도로, 항만, 전기, 수도, 통신 등 기반시설의 설치·관리, 행정서비스의 신속한 제공, 긴급상황 시 대처능력 등 여러 요소를 고려하여 행정의 효율성이 현저히 저해되지 않아야 한다. ④ 매립지와 인근 지방자치단체의 교통관계, 외부로부터의 접근성 등을 고려하여 매립지 거주 주민들의 입장에서 어느 지방자치단체의 관할구역에 편입되는 것이 주거생활 및 생업에 편리할 것인지를 고려하여야 한다. ⑤ 매립공사의 시행으로 인근 지방자치단체와 주민들이 인접 공유수면을 상실하게 되므로 이로 인하여 잃게 되는 지방자치단체들의 해양 접근성에 대한 연혁적·현실적 이익 및 그 주민들의 생활기반과 경제적 이익을 감안하여야 한다. ⑥ 하나의 계획으로 전체적인 매립사업계획이 수립되고 그 구도하에서 사업내용이나 지구별로 단계적·순차적으로 진행되는 매립사업에서는 매립이 완료된 부분에 대한 행정적 지원의 필요 등으로 전체 매립대상지역이 아니라 매립이 완료된 일부 지역에 대한 관할 귀속 결정을 먼저 할 수밖에 없는 경우에도 그 부분의 관할 귀속 결정은 나머지 매립 예정 지역의 관할 결정에도 상당한 영향을 미칠 수 있다. 따라서 일부 구역에 대해서만 관할 귀속 결정을 할 경우에도 해당 매립사업의 전체적 추진계획, 매립지의 구역별 토지이용계획 및 용도, 항만의 조성과 이용계획 등을 종합적으로 고려하여 매립예정지역의 전체적인 관할 구도의 틀을 감안한 관할 귀속 결정이 이루어지도록 하여야 한다. 만일 전체적인 관할 구도에 비추어 부적절한 관할 귀속 결정이 부분적으로 이루어지게 되면, 해당 매립사업의 전체적 추진계획 및 매립지의 세부 토지이용계획 등이 반영되지 못하게 될 위험이 있을 뿐만 아니라, 관할 귀속 결정이 이루어질 때마다 지방자치단체 사이에 분쟁이 생길 수 있고, 이로 인하여 국가 및 그 지역사회 차원에서 사회적·경제적 비용이 늘어나게 되며, 사회통합에도 장애가 되어 바람직하지 못하다. 게다가 특정 매립완료지역에 대하여 일단 분리 결정이 되면 그 부분의 관할권을 가지게 된 지방자치단체의 기득권처럼 치부되어 각 단계마다 새로이 이해관계 조정이 이루어지게 됨으로써 전체적인 이익형량을 그르치거나 불필요한 소모적 다툼이 연장될 우려도 배제할 수 없다. 이와 같은 제반 사정에 비추어 매립대상지역 중 완공이 된 일부 지역에 대하여 관할 귀속 결정을 할 경우에도 전체 매립대상지역의 관할 구분 구도에 어긋나지 않게 관할 귀속 결정이 이루어져야 한다. 나. 이 사건에 관한 판단 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6 내지 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12, 18호증, 갑 제24 내지 27호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 결정을 하면서 관련된 제반 이익의 비교·형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 결정 중 중구 귀속 부분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다. ① 부산항 북항 재개발사업은 1단계와 2단계로 나누어 추진 중인데 1단계 사업을 통해 부산국제여객터미널, 오페라하우스, 역사문화공원 등 해양문화 관광 관련 시설들이 신설될 예정이고 2단계 사업을 통해 항만, 철도 등 기반시설 재배치 및 노후 공단과 주거지 재개발 등이 진행될 예정이다. 이 사건 매립지는 복합도심지구, IT·영상전시지구, 해양문화지구, 상업업무지구, 복합항만지구, 공원 등으로 지정되어 있는데, 그중 해양문화지구, 공원 등은 이 사건 매립지에 상호 연관성 없이 흩어져 위치하고 있고 IT·영상전시지구 역시 이 사건 매립지 중앙을 관통하는 대로를 사이에 두고 계획되어 있다. 해양문화지구는 오페라하우스와 랜드마크 등 독립된 공간으로 계획되어 있다. ② 각 지구별 용도 및 기능을 살펴보면 각 지구 간에 유기적으로 연계되어 개발되어야 할 성격이 아니므로 어느 한 지방자치단체가 통합적으로 관리해야 효율적이라고 보이지는 않는다. 또한 부산항 북항 재개발 사업 2단계가 부산광역시 동구 관할 지역에서 이루어질 예정이므로 이 사건 결정이 국토의 균형 발전을 저해한다고 보기도 어렵다. ③ 영주고가도로는 현재 피고보조참가인과 부산광역시 동구 행정구역의 경계선에 위치하고 있고 그 연장선이 매립지 내 IT·영상전시지구를 양분하는 대로뿐만 아니라 오페라하우스와 랜드마크 부지의 경계를 구분하는 필지경계선과도 이어져 두 지방자치단체의 경계선으로 인식되기에 유리하다. 영주고가도로가 향후 철거된다고 하더라도 철거된 이후 그 지상에 도로가 신설될 예정이므로 영주고가도로의 경계로서의 역할은 여전히 가능하다. ④ 이 사건 매립지는 피고보조참가인과 부산광역시 동구 관할의 기존 육지와 연접되어 있고 육지에 전기, 통신, 상하수도 등의 시설이 분산되어 있으므로 이 사건 매립지와 관련된 각종 행정서비스는 근거리에 위치한 각 지방자치단체에 소재한 관공서에서 제공받는 것이 효율적이다. 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 부산광역시 동구만이 이 사건 매립지를 효율적으로 관리할 수 있다고 인정하기 어렵다. ⑤ 이 사건 매립지는 전시지구·공원용지 등으로 계획되어 주로 기업 및 레저산업 부지로 이용할 예정이다. 기업, 종사자, 고객들의 편의를 모두 고려하더라도 이 사건 매립지를 어느 한 지방자치단체에 귀속시킬 필요성이 있다고 볼 수 없다. ⑥ 이 사건 매립지는 종전 부산항 북항 중앙부두 등 항구로 사용되었던 부지로 공유수면 매립으로 인해 주민과 지방자치단체의 이익이 상실되는 부분은 크지 않다. 부산광역시 동구 주민들이 매립 전 공유수면에서 어업활동을 하였다거나 해양진출입로로 사용하였던 것은 아니므로 어업권 상실 등 공유수면 관련 이익을 상실하였다고 보기 어렵다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 도면: 생략 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

부당이득금

2018다284608

선고

대법원

민사

판결

구 소하천정비법에 따라 소하천구역으로 편입된 토지의 소유자가 사용·수익에 관한 권리행사에 제한을 받아 손해를 입고 있는 경우, 관리청을 상대로 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)

토지가 구 소하천정비법(2016. 1. 27. 법률 제13919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 소하천구역으로 적법하게 편입된 경우 그로 인하여 그 토지의 소유자가 사용·수익에 관한 권리행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하더라도 구 소하천정비법 제24조에서 정한 절차에 따라 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 관리청의 제방 부지에 대한 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.

구 소하천정비법(2016. 1. 27. 법률 제13919호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제24조, 민법 제741조, 제750조

대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결(공1990, 741), 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다30686 판결(공1995상, 45)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재) 【피고, 상고인】 남양주시 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 김경민) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 10. 12. 선고 2017나57761 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고 1은 남양주시 (주소 1 생략) 하천 443㎡(이하 ‘송천리 토지’라고 한다)를 소유하고 있다. 2) 남양주시장은 2000. 1. 10. 송천리 토지를 지나는 소래비천을 구 소하천정비법(2016. 1. 27. 법률 제13919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 소하천으로 지정·고시하였다. 3) 송천리 토지 중 원심판결 별지1 도면 표시 ‘ㄷ’ 부분 38㎡는 교량으로, ‘ㄱ’ 부분에서 교량인 ‘ㄷ’ 부분을 제외한 나머지 139㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다)는 피고가 관리하는 도로로 각 사용되고 있고, 나머지 ‘ㄴ’ 부분 266㎡는 하천으로 사용되고 있다. 나. 원심은 위 사실관계를 토대로 다음과 같이 판단하였다. 1) 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전부 개정된 것, 이하 원고 1에 대한 상고이유 판단 부분에서 같다) 제2조 제1항 제2호 (나)목에 따르면 하천부속물의 부지인 토지의 구역은 하천구역이 된다. 같은 항 제3호는 제방을 하천부속물로 정하면서 다만 이를 관리청이 설치하였거나 관리청이 설치하지 않았다면 설치자의 동의를 얻은 것으로 한정한다. 송천리 토지에 있는 제방은 관리청인 피고가 설치하였거나 설치자의 동의를 얻었다는 사정이 증명되지 않았다. 따라서 위 제방은 하천부속물이 아니고 그 부지도 하천구역이 아니다. 2) 송천리 토지의 제방이 하천부속물이 아닌 이상 제방 부지인 이 사건 부지도 하천구역에 포함되지 않는다. 피고가 이 사건 부지를 도로로 사용하는 것은 적법한 권원 없이 하는 점유·사용이므로 피고는 원고 1에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. 나머지 부분은 하천구역에 포함되므로 피고는 이에 대한 점유·사용으로 원고 1에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 다. 그러나 원심의 판단 중 이 사건 부지에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 소래비천은 구 하천법의 적용 또는 준용을 받지 않는 소하천으로 구 소하천정비법의 적용을 받으므로, 송천리 토지가 소하천구역으로 편입되는지 여부는 구 소하천정비법에 따라 판단하여야 한다. 토지가 구 소하천정비법에 의하여 소하천구역으로 적법하게 편입된 경우 그로 인하여 그 토지의 소유자가 사용·수익에 관한 권리행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하더라도 구 소하천정비법 제24조에서 정한 절차에 따라 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 관리청의 제방 부지에 대한 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없다(대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결, 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다30686 판결 등 참조). 2) 구 소하천정비법 제2조 제2호 (나)목은 소하천부속물이 설치된 토지의 구역을 소하천구역으로 정하였고, 같은 조 제3호는 제방을 소하천부속물 중 하나로 정하였다. 그러나 구 소하천정비법은 구 하천법처럼 소하천부속물이 되기 위해서는 관리청이 이를 직접 설치하거나 설치자의 동의를 받을 것을 요건으로 정하고 있지 않다. 3) 이 사건 부지가 소래비천의 제방 부지에 해당할 경우 관리청이 이를 직접 설치하였는지 또는 설치자의 동의를 받았는지에 관계없이 소하천구역에 해당할 수 있다. 만약 이 사건 부지가 소하천구역에 해당한다면 원고 1은 구 소하천정비법의 적용을 받아 이 사건 부지에 관한 권리행사가 제한됨으로써 손해를 입었다고 하더라도 피고가 이 사건 부지를 도로로 사용하는 것에 대하여 권원 없는 점유와 같이 보아 부당이득의 반환을 구할 수 없다. 라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 부지가 구 소하천정비법의 적용을 받는 소하천구역인지, 피고가 이 사건 부지를 도로로 점유·사용하는 것에 적법한 권원이 있는지 등을 심리하여 피고에게 원고에 대한 부당이득반환의무가 있는지를 판단하였어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 사정을 살피지 않은 채 곧바로 이 사건 부지에 구 하천법을 적용하여 이 사건 부지가 하천구역에 포함되지 않는다고 판단하고, 이를 전제로 피고의 원고 1에 대한 부당이득반환의무를 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 소하천정비법에서 정하는 소하천구역에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 소래비천의 소하천구역 변경 등으로 이 사건 부지 중 일부가 소하천구역에서 제외되었을 가능성이 있다. 만약 이 사건 부지 중 일부가 소하천구역에서 제외되었다면 그 부분에 대해서는 피고가 부당이득반환의무를 부담할 수도 있으므로, 이 사건 부지 중 소하천구역에서 제외된 부분이 어디인지를 특정하여 피고의 부당이득반환의 범위를 판단할 필요가 있음을 지적해 둔다. 2. 원고 2에 대한 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고 2는 남양주시 (주소 2 생략) 하천 130㎡, (주소 3 생략) 하천 1,232㎡(이하 ‘창현리 토지’라고 한다)를 소유하고 있다. 경기도지사는 1982. 9. 29. 창현리 토지를 지나는 묵현천을 준용하천으로 지정·고시하였다. 창현리 토지에 있는 제방 부지가 하천구역에 해당하려면 제방을 관리청이 설치하였다거나 설치자의 동의를 받았음을 요건으로 하고 이는 피고가 증명하여야 하는데 인정할 증거가 없다. 따라서 창현리 토지에 있는 제방 부지는 하천구역으로 볼 수 없다. 피고가 창현리 토지에 있는 제방 부지를 도로로 사용하는 것은 적법한 권원 없는 점유·사용이므로 피고는 이에 관하여 원고 2에게 부당이득반환의무를 부담한다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 하천법(1981. 3. 31. 법률 제3406호로 일부 개정된 것)에서 정하는 하천구역의 점유로 인한 부당이득반환 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 2에 대한 상고를 기각하고 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)

2019도16259

선고

대법원

형사

판결

공소장에 검사의 간인이 없으나 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 경우, 공소장이 유효한지 여부(적극) 및 이러한 공소장 제출에 의한 공소제기의 효력(유효)

공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항). 공무원이 작성하는 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다(형사소송법 제57조 제2항). 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함된다. ‘간인’은 서류작성자의 간인으로서 1개의 서류가 여러 장으로 되어 있는 경우 그 서류의 각 장 사이에 겹쳐서 날인하는 것이다. 이는 서류 작성 후 그 서류의 일부가 누락되거나 교체되지 않았다는 사실을 담보하기 위한 것이다. 따라서 공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 그 공소장을 형사소송법 제57조 제2항에 위반되어 효력이 없는 서류라고 할 수 없다. 이러한 공소장 제출에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 할 수 없다.

형사소송법 제57조 제2항, 제254조 제1항, 제327조 제2호

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결(공2007하, 1889), 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결(공2012하, 1768)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2019. 10. 17. 선고 2019노1092 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항). 공무원이 작성하는 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다(형사소송법 제57조 제2항). 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결 참조). ‘간인’은 서류작성자의 간인으로서 1개의 서류가 여러 장으로 되어 있는 경우 그 서류의 각 장 사이에 겹쳐서 날인하는 것이다. 이는 서류 작성 후 그 서류의 일부가 누락되거나 교체되지 않았다는 사실을 담보하기 위한 것이다. 따라서 공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 그 공소장을 형사소송법 제57조 제2항에 위반되어 효력이 없는 서류라고 할 수 없다. 이러한 공소장 제출에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 할 수 없다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 직권으로 파기하고 이 사건 공소를 기각하였다. 이 사건 공소장 1쪽 뒷면에 간인 일부가 되어 있으나, 2쪽 앞면에는 나머지 간인이 되어 있지 않고, 2쪽 뒷면부터 별지 [범죄일람표 2] 마지막 장까지 간인이 없다. 이러한 하자의 추완은 원칙적으로 제1심에서만 허용되어야 한다. 공소제기 검사의 전보 인사가 있는 경우에도 하자의 추완을 인정할 수 없다. 이 사건 공소장 1쪽 뒷면에 간인 일부가 남아 있는 이상 하자는 추완될 수 없다. 법원이 하자의 추완을 요구해서는 안 된다. 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 3. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 공소장은 본문 3장, 별지 [범죄일람표 1] 1장, 별지 [범죄일람표 2] 3장 합계 총 7장으로 구성되어 있다. 본문과 별지 [범죄일람표]는 누락되지 않고 모두 포함되어 있다. 본문 우측 하단에도 본문 쪽수가 “1/3”, “2/3”, “3/3”으로 연속되어 기재되어 있다. 2) 이 사건 공소장 본문 1쪽에 공소제기 검사의 기명날인 및 서명이 되어 있다. 동일한 공소제기 검사가 공소장을 작성한 것으로 보이고 이와 달리 다른 검사가 이 사건 공소장을 작성하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 3) 이 사건 공소장 본문 1쪽에는 ‘공소장’이라는 제목 아래에 “아래와 같이 공소를 제기합니다.”라고 기재되어 있다. 이어서 ‘Ⅰ. 피고인 관련사항’이라는 제목 아래에 피고인 이름, 주민등록번호, 나이, 직업, 주거, 등록기준지, 죄명, 적용법조가 차례대로 기재되어 있다. 4) 이 사건 공소장 본문 2쪽에는 나머지 ‘피고인 관련사항’으로 구속 여부, 변호인이 차례대로 기재되어 있다. 이어서 ‘Ⅱ. 공소사실’이라는 제목 아래에 본문 2쪽과 3쪽에 걸쳐 아래와 같이 공소사실이 기재되어 있다. “1. (중략) 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하였다. 2. (중략) 2018. 8. 9.경부터 같은 달 20일경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 본건 동영상을 총 9회에 걸쳐 합계 45,000원에 판매함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매하였다. 3. (중략) 피고인은 2018. 8. 9. 19:11경 (중략) 그 무렵부터 같은 달 20일경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 147회에 걸쳐 합계 940,000원을 받고, 음란한 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하였다.” 5) 공소사실이 죄명, 적용법조에 따른「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」위반(음란물소지)죄,「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」위반(음란물제작·배포등)죄,「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(음란물유포)죄의 구성요건에 부합하게 각 죄별로 일체성 있게 작성되었다. 6) 이어서 첨부되어 있는 별지 [범죄일람표 1]에 연번은 1부터 9까지, 범행일시는 2018. 8. 9.경부터 2018. 8. 20.경까지 기재되어 있으므로 공소사실 제2항에서 인용한 “범죄일람표 1”의 내용과 일치한다. 별지 [범죄일람표 1]은 이 사건 공소장 본문과 일체를 이룬다. 7) 별지 [범죄일람표(피의자가 유포한 음란물 목록) 2]에도 연번은 1부터 147까지, 범행일시는 2018. 8. 9. 19:11:37부터 2018. 8. 20. 17:07:04까지 기재되어 있으므로 공소사실 제3항에서 인용한 “범죄일람표 2”의 내용과 일치한다. 별지 [범죄일람표(피의자가 유포한 음란물 목록) 2]도 이 사건 공소장 본문과 일체를 이룬다. 나. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장의 형식과 내용은 연속된 것으로 일체성이 인정되고, 동일한 공소제기 검사가 작성하였다고 인정할 수 있다. 공소제기 검사의 간인이 없더라도 이 사건 공소장은 유효하므로 이 사건 공소장 제출에 의한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 할 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 공소장에 공소제기 검사의 간인이 없다는 이유로 이 사건 공소장 제출에 의한 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각 판결을 선고하였다. 원심판결에는 공소장 간인 누락과 공소제기 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

보험금

2017다294202

선고

대법원

민사

판결

甲 회계법인과 乙 보험회사가 ‘공인회계사 전문인 배상책임보험계약’을 체결하면서 약관에 ‘乙 회사는 甲 법인이 타인에게 공인회계사의 서비스를 제공하는 과정에서 발생한 행위, 오류 또는 탈루에 기인하여 법률적 손해배상으로서 지급할 의무가 있는 모든 금액을 지급해야 한다.’는 내용의 보상책임 조항과 ‘각각의 클레임에 적용되는 보상한도는 손해배상청구·요구·소송·법적 절차 또는 청구권자의 수와 관계없이 동일하거나 관련된 행위, 오류 또는 탈루로부터 발생하는 모든 손해배상금 및 손해사고처리비용에 대한 보험자의 배상책임한도액이고, 자기부담금도 각각의 클레임에 적용된다.’는 내용의 보상한도 및 자기부담금 조항을 두었는데, 甲 법인이 丙 주식회사의 연이은 2개 사업연도에 관하여 수행한 각 회계감사에서 현금 및 현금성 자산이 허위 계상된 점을 발견하지 못하는 오류를 범하였다는 이유로 丙 회사의 주주들에게 손해배상을 하게 되자, 乙 회사가 甲 법인에 보험금을 지급하면서 자기부담금을 2회 공제한 사안에서, 甲 법인이 범한 각 회계감사상 오류가 ‘동일하거나 관련된 오류’라고 볼 수 없고, 이는 주주들이 각 회계감사상 오류를 묶어 하나의 손해배상소송으로 제기하였다고 달리 볼 수 없다는 이유 등을 들어, 위 보험계약에서 자기부담금 공제와 관련하여 클레임은 사업연도마다 별개로 보아야 한다고 한 다음, 乙 회사가 보험금을 산정할 때 2개의 클레임이 있음을 전제로 자기부담금을 2회 공제한 것은 정당하다고 한 사례

상법 제638조의3, 제719조, 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제1항

【원고, 상고인】 대현 회계법인 (소송대리인 법무법인 소백 담당변호사 최원재 외 2인) 【피고, 피상고인】 흥국화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 세경 담당변호사 최종현 외 5인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 23. 선고 2017나5203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 회계법인인 원고와 보험회사인 피고는 2011. 6. 20. 공인회계사 전문인 배상책임보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라고 한다)을 체결하면서 보상한도는 클레임(claim, 손해배상청구)마다 10억 원, 총보상한도는 30억 원, 자기부담금은 클레임마다 9,000만 원으로 정하였다. 나. 이 사건 보험계약에 적용되는 약관에 의하면, 피고는 원고를 대신하여 ‘원고가 타인에게 전문적인 공인회계사의 서비스를 제공하는 과정에서 발생한 행위, 오류 또는 탈루(acts, errors or omissions)에 기인하여 법률적 손해배상으로서 지급할 의무가 있는 모든 금액’을 지급해야 하고(‘보상책임’ 조항), 다만 ‘각각의 클레임(each claim)에 적용되는 보상한도는 손해배상청구·요구·소송·법적 절차 또는 청구권자의 수와 관계없이 동일하거나 관련된(same or related) 행위, 오류 또는 탈루로부터 발생하는 모든 손해배상금 및 손해사고처리비용에 대한 보험자의 배상책임한도액’이고, 자기부담금도 각각의 클레임에 적용된다(‘보상한도 및 자기부담금’ 조항). 다. 원고는 코스닥시장 상장법인인 제일창업투자 주식회사(이하 ‘제일창투’라고 한다)와 회계감사계약을 체결한 후 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」(이하 ‘외부감사법’이라고 한다) 제8조에 따라 제19기(2008. 1. 1.~2008. 12. 31.) 사업연도의 재무제표에 대한 회계감사를 수행하였는데, 현금 및 현금성 자산 항목에 현금 92억 5,100만 원이 허위 계상된 사실을 발견하지 못하고 2009. 3.경 ‘적정의견’을 표시한 감사보고서를 작성하였다. 또 원고는 제일창투의 제20기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 사업연도의 재무제표에 대한 회계감사도 수행하였는데, 현금 및 현금성 자산 항목에 현금 126억 6,500만 원이 허위 계상된 사실을 발견하지 못하고 2010. 3.경 ‘적정의견’을 표시한 감사보고서를 작성하였다. 위 각 감사보고서는 작성 직후 금융감독원 전자공시시스템을 통해 공시되었다. 라. 제일창투의 주주 33명은 원고의 위와 같은 제19기 감사행위와 제20기 감사행위로 인해 손해를 입었다는 이유로 원고를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 다른 주주 1명은 같은 이유로 손해배상을 구하는 별개의 소를 제기하였고, 다른 주주 4명도 같은 이유로 손해배상을 구하는 별개의 소를 제기하였다(이하 위 각 손해배상청구소송을 통틀어 ‘이 사건 손해배상청구소송’이라고 한다). 이 사건 손해배상청구소송에서는 모두 원고의 책임을 일부 인정하는 내용의 판결이나 화해권고결정, 조정을 갈음하는 결정이 확정되었다. 마. 원고가 이 사건 손해배상청구소송으로 지출한 손해배상액은 합계 194,642,739원이고, 그와 관련하여 지출한 방어비용은 합계 144,401,200원이다. 바. 피고는 2개의 클레임이 있음을 전제로 원고가 지출한 손해배상액과 방어비용의 합계액 339,043,939원에서 자기부담금 180,000,000원(= 클레임 1개당 90,000,000원 × 2개)을 공제한 159,043,939원을 원고에게 보험금으로 지급하였다. 2. 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 이 사건 보험계약에서 자기부담금 공제와 관련하여 클레임은 사업연도마다 별개로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고가 보험금을 산정할 때 2개의 클레임이 있음을 전제로 자기부담금을 2회 공제한 것은 정당하다고 판단하였다. 가. ‘보상한도 및 자기부담금’ 조항은, 자기부담금 공제를 적용할 때 클레임의 개수는 피보험자인 원고가 회계감사를 진행하면서 범하는 ‘동일하거나 관련된 행위, 오류 또는 탈루’를 기준으로 판별해야 하고, 손해배상청구소송의 개수나 손해배상청구권자의 숫자와는 관계가 없다는 점을 명시하고 있다. 나. 주식회사는 매 결산기마다 대차대조표 등 재무제표를 작성하여 이사회의 승인을 받고 이에 관한 감사의 감사를 받은 뒤 그 보고서를 첨부하여 비치·공시하며 이를 정기 주주총회에 제출하여 승인을 받아야 한다(상법 제447조 등). 또한 주권이 상장된 주식회사는 매 사업연도마다 재무제표에 관하여 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인에 의하여 회계감사를 받아야 한다(외부감사법 제2조 등). 다. 원고가 제일창투의 제19기 사업연도와 제20기 사업연도의 회계감사를 진행하면서 현금 및 현금성 자산이 허위 계상된 점을 발견하지 못한 오류를 범하였다 할지라도, 재무제표의 내용이 사업연도별로 다르고 허위 계상한 현금과 현금성 자산의 규모도 사업연도 별로 다르며, 이에 대한 회계감사과정도 다를 수밖에 없다. 또한 각 감사행위 사이에 약 1년의 시간적 차이도 존재하므로, 제19기 사업연도의 회계감사상 오류와 제20기 사업연도의 회계감사상 오류는 ‘동일하거나 관련된 오류’라고 볼 수 없다. 비록 주주들이 원고의 제19기 사업연도의 회계감사상 오류와 제20기 사업연도의 회계감사상 오류를 묶어 하나의 손해배상소송을 제기하였다 하여도 달리 볼 수는 없다. 3. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 클레임 개수를 정하는 약관조항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

시정명령및과징금납부명령취소

2020두34797

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에서 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’에 묵시적인 합의가 포함되는지 여부(적극) 및 둘 이상 사업자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우, 합의의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 어떠한 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 판단하는 방법 및 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위가 부당하다고 할 수 없는 예외적인 경우 [3] 도매시장법인인 甲 주식회사 등이 표준하역비 제도의 도입에 따라 출하자로부터 받을 ‘표준하역비 대상 품목에 대한 위탁수수료’를 ‘거래금액의 4%에 정액 표준하역비를 더한 금액’으로 정하기로 합의하고 과실류 19개 품목에 대해 위와 같이 합의한 금액을 위탁수수료로 출하자에게 부과한 사안에서, 甲 회사 등의 위 합의에 따른 위탁수수료 관련 공동행위는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에서 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위’에 해당하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제40조 제1항 참조) / [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제40조 제1항 참조) / [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제40조 제1항 참조)

[1] 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두4104 판결(공2014하, 1470), 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두60984 판결 / [2] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결(공2009상, 576), 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두26117 판결(공2009하, 1324)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○청과 주식회사 (소송대리인 변호사 윤인성 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김설이) 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 29. 선고 2018누64223 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 판매장려금 요율 합의의 성립 여부(상고이유 제1점) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고와 □□청과 주식회사, △△청과 주식회사, ◇◇청과(이하 ‘원고 등’이라고 하고, 회사명에서 ‘주식회사’는 생략한다)는 2006. 9.경 상품 또는 용역의 거래조건에 해당하는 중도매인에게 지급하는 판매장려금 요율을 ‘거래금액의 0.55%’에서 ‘거래금액의 0.6%’로 인상하기로 하는 의사 연락을 함으로써 공동으로 거래조건을 결정하는 합의를 하고, 2006. 12.경부터 거래금액의 0.6%를 판매장려금으로 중도매인에게 지급하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 부당한 공동행위의 합의의 의미나 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 부당하게 경쟁을 제한하였는지 여부(상고이유 제2점) 원심은, ① 판매장려금의 정도와 지급조건은 중도매인이 거래할 도매시장법인을 선택하는 데 중요한 요소인 동시에 원고 등의 입장에서도 우수 중도매인을 유치하는 데 중요한 경쟁 요소이고, 원고 등은 각자의 재정 상황에 따라 판매장려금 요율을 단독으로 정할 수 있었음에도 그에 관하여 합의를 하는 것은 특별한 사정이 없으면 거래 분야에서의 경쟁을 제한하고, ② 판매장려금의 지급조건과 입금 마감 조건이 도매시장법인마다 다르다는 사정은 원고 등의 판매장려금 요율 합의가 중도매인의 선택권을 제한했다고 인정하는 데 방해가 되지 않으며, ③ 원고 등의 판매장려금 요율 합의가 소비자 후생을 증가시켰다는 등의 특별한 사정을 찾아보기 어려우므로, 원고 등의 판매장려금 요율 결정행위로 인하여 중도매인 유치 경쟁이 부당하게 제한되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 부당한 공동행위의 경쟁제한성이나 부당성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 부당한 공동행위의 성립 여부(상고이유 제1점) 1) 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항에서 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 여기서 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두4104 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 출하자로부터 지급받을 위탁수수료를 결정한 경위는 다음과 같다. 가) 가락동 농수산물 도매시장에서는 종래 서울가락항운노동조합 등 3개의 하역노동조합(이하 ‘하역노조’라고 한다)이 하역 업무를 전담하였고 농산물 하역비 중 ‘하차·선별·진열’ 부분은 출하자가, ‘이적·상차’ 부분은 중도매인이 부담했다. 농수산물 출하자의 하역비 부담을 경감하고 하역기계화 촉진을 통하여 하역업무 효율화를 유도하고자 ‘표준하역비’ 제도가 도입되어 2000. 1. 28. 전부 개정된 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하 ‘농수산물유통법’이라고 한다)은 제40조 제2항에서 도매시장법인 등이 규격출하품에 대한 표준하역비를 부담하도록 규정하였고, 위 조항은 2002. 1. 1.부터 시행되었다. 나) 원고 등과 ☆☆청과 주식회사 관계자들은 2002. 4. 8. 도매시장법인협회 회의실에 모여 출하자로부터 받을 ‘표준하역비 대상 품목에 대한 위탁수수료’를 ‘거래금액의 4%에 정액 표준하역비를 더한 금액’으로 정하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다). 다) 그에 따라 □□청과, △△청과, ◇◇청과는 2002. 4. 8.부터, 원고는 2002. 4. 9.부터 과실류 19개 품목에 대해 거래금액의 4%에 정액 표준하역비를 더한 금액을 위탁수수료로 출하자에게 부과하였다. 3) 원심은, 원고 등이 이 사건 합의 당시 출하자로부터 징수할 위탁수수료를 거래금액에 정액 표준하역비를 더한 금액으로 부과하기로 하는 의사를 주고받음으로써 판매위탁의 거래가격에 관하여 합의한 것으로 인정된다고 하면서도, 청과부류 표준하역비 시행협의회(이하 ‘시행협의회’라고 한다)의 구성과 논의 내용, 종료 경위 등 원고 등이 이 사건 합의에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면 원고 등이 이 사건 합의를 할 당시 종래부터 지급받았던 위탁수수료율(거래금액의 4%) 자체는 논의나 합의의 대상이 아니었고, 단지 종래 출하자가 부담하던 하역비 상당액을 기존의 위탁수수료에 덧붙여 위탁수수료 명목으로 출하자에게서 징수하기로 합의한 것에 불과하다고 보아 ‘거래금액의 4% 부분’에 대해서는 공동행위가 존재하지 않는다고 판단하였다. 4) 그러나 앞서 본 이 사건 합의의 경위에 비추어 보면, 원고 등은 표준하역비 제도의 도입으로 자신들이 부담하여야 할 하역비 상당액을 출하자들에게 전가하기 위하여 출하자들로부터 징수할 표준하역비 대상 품목에 대한 위탁수수료를 기존에 받아오던 거래금액의 4% 상당액에 정액 표준하역비를 더한 금액으로 공동으로 결정하는 내용의 이 사건 합의를 하고 이를 실행하였던 것으로 보인다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 합의의 내용은 ‘거래금액의 4%에 정액 표준하역비를 더한 금액’을 원고 등이 출하자들로부터 징수할 전체 위탁수수료로 하기로 공동으로 결정한 것이므로, 설령 이 사건 합의 당시 원고 등 사이에서 별도의 구체적인 논의가 없었다고 하더라도 위 합의 내용 자체로 기존의 위탁수수료율인 ‘거래금액의 4%’를 그대로 유지한다는 내용이 포함되어 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 합의는 원고 등 사이에서 종전과 같은 위탁수수료율을 그대로 유지한다는 묵시적인 의사합치를 당연한 전제로 하는 것이다. 원고 등 사이에 기존의 위탁수수료율인 ‘거래금액의 4%’를 그대로 유지하기로 하는 내용에 대해서 상호 의사의 합치가 있었던 이상 이 부분에 대해서도 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’에 관한 ‘합의’가 성립된 것으로 보아야 한다. 그런데도 이와 달리 ‘거래금액의 4% 부분’에 대하여는 공동행위가 성립하지 아니하였다고 본 원심판단에는 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 부당하게 경쟁을 제한하였는지 여부(상고이유 제2, 3점) 1) 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 원칙적으로 부당하다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 참조). 다만 그 공동행위가 법령에 근거한 정부기관의 행정지도에 따라 적합하게 이루어진 경우라든지 경제 전반의 효율성 증대로 인하여 친경쟁적 효과가 매우 큰 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 부당하다고 할 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두26117 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고와 같은 도매시장법인은 출하자로부터 농산물의 판매위탁을 받아 경매나 입찰을 통해 중도매인에게 판매하고 그 대가로 출하자로부터 위탁수수료를 받는다. 위탁수수료는 ‘농산물 거래대금(= 출하량 × 단가)’의 일정비율로서 도매시장법인의 유일한 수입이다. 가락동 농수산물 도매시장에서 경매에 의하여 형성되는 농산물의 경락가격은 당일 상장된 농산물의 공급과 수요에 전반적인 영향을 받는다. 농산물은 생산이 자연조건에 의존하기 때문에 그 특성상 수급이 불안정하고, 출하 이후 시간의 경과에 따라 신선도가 떨어지면서 상품가치가 저하되며, 청과물은 생산지, 생산자 등에 따라 품질이 균질하지 않다. 나) 한편 앞서 본 표준하역비 제도의 도입과 관련하여, 가락동 농수산물 도매시장의 개설자인 서울시로부터 그 관리업무를 위탁받은 서울특별시농수산품식품공사(이하 ‘서울시관리공사’라고 한다)는 2001. 9. 19.부터 2001. 12. 14.까지 4차례 제도의 운영에 관한 시행협의회를 개최하여 규격출하품의 기준, 하역주체의 운영형태, 표준하역비 산정 방법, 위탁수수료 조정 등에 관하여 논의하였으나, 4차 시행협의회에서 도매시장법인 측이 종전 합의사항이었던 규격출하품의 기준에 관한 입장을 변경하면서 출하자 대표들과 의견이 일치되지 아니하여 결국 협의가 결렬되었다. 그 후 서울시관리공사는 2001. 12. 21. 4단계로 이루어진 ‘청과부류 표준하역비 시행방안’을 마련하여 원고 등에게 발송하면서 위탁수수료 요율 조정 문제는 시행협의회에서 출하자 대표들이 동의한 수준과 농림축산식품부의 지침 등을 참고하여 도매시장법인별로 자율적으로 조정·시행하여 달라고 요청하였다. 다) 그 후 2002. 4. 1. 위 시행방안에 따라 2단계 표준하역비 제도가 시행되었으나 원고 등은 여전히 하역비를 출하자로 하여금 부담하도록 하여 대금정산서에 하역비 내역을 기재하여 발급하다가 2002. 4. 6. 서울시관리공사로부터 경고처분을 받았다. 원고 등은 그 후부터는 거래금액의 4%에 정액 표준하역비를 더한 금액을 위탁수수료로 출하자에게 부과하였고 정산서에 표준하역비 내역도 기재하지 아니하였다. 3) 이러한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 표준하역비 제도의 도입에 관한 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 등의 이 사건 합의에 따른 위탁수수료 관련 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 그 이유는 아래와 같다. 가) 농수산물유통법에 따른 농수산물 도매시장제도는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정을 단축하고 투명성을 제고함으로써 정보, 거래처, 자본 등을 갖춘 중간상인들이 시장정보에 어두운 생산자들을 지배하고 농수산물의 원활한 유통을 저해하며 가격을 조정하는 것을 시정하기 위하여 마련된 제도이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004도6846 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2019두36384 판결 참조). 원고와 같은 도매시장법인은 다수의 출하자로부터 농산물의 판매위탁을 받아 판매를 대행하는 주체이고 그 농산물을 구매하는 주체가 중도매인이다. 상장 경매에서 경락가격은 기본적으로 농산물 수급 상황의 영향하에서 출하자로부터 위탁받은 도매시장법인과 도매시장으로부터 소비자 쪽으로 농산물을 분산시키는 중도매인 사이의 경쟁과 상호작용을 통하여 형성된다. 도매시장법인은 경락가격을 높여야 수익이 커지므로 더 높은 가격으로 판매하려고 하고, 수요자인 중도매인은 소매상인 등에게 경락가격보다 더 높게 재판매하기 위하여 경매에서 농수산물을 매수하므로 더 낮은 가격으로 매수하고자 하는 유인이 있다. 이러한 기본적인 거래 구조에서 원고와 같은 도매시장법인이 출하자로부터 징수할 수 있는 위탁수수료는 도매시장법인이 출하자로부터 위탁을 받아 행하는 매매에 대한 대가로서 공정거래법 제19조 제1항 제1호에서 말하는 ‘가격’에 해당한다. 설령 출하자가 도매시장법인을 선택할 때 도매시장법인의 가격형성능력을 중요하게 고려한다고 하더라도 위탁수수료율이 도매시장법인들 사이에서 가장 기본적인 경쟁 요소라는 점은 분명하다. 도매시장법인 입장에서도 위탁수수료는 위탁매매에 따른 주된 수입원이 되므로 출하자로부터 더 많은 판매위탁을 받기 위해서는 도매시장법인들 사이에서 위탁수수료에 대한 경쟁이 가능하다고 할 것이어서 위탁수수료율 또한 도매시장법인들 상호 간에 중요한 경쟁 요소가 된다. 농수산물유통법 제42조 제1항 제3호, 제2항, 구 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙」(2007. 7. 6. 농림부령 제1564호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항 제2호 등 관계 법령에 의하면 이 사건 합의 당시 가락동 농수산물도매시장의 청과부류 위탁수수료 최고한도는 ‘거래금액의 1천분의 70’으로 규정되어 있었으므로 관계 법령상 도매시장법인인 원고 등은 그 범위 내에서 자율적으로 위탁수수료를 결정할 수 있었다. 그럼에도 이 사건 합의를 통해서 출하자로부터 지급받을 전체 위탁수수료를 서로 동일 또는 유사한 수준으로 유지하기로 합의하고 실행한 원고의 위탁수수료율 관련 공동행위는 그 범위 내에서 도매시장법인인 원고 등 사이의 가격 경쟁을 직접적으로 감소시킨 것이 분명하므로 경쟁제한성을 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 부당하다고 할 것이다. 어느 도매시장법인이 위탁수수료를 인하할 경우 해당 도매시장법인의 출하량이 늘어 경락가격이 크게 하락함으로써 농산물 가격 안정을 저해하고 출하자에게 경제적 피해를 입힐 가능성을 배제할 수는 없으나, 다수의 도매시장법인들 사이에 정상적으로 위탁수수료율에 관한 경쟁이 이루어질 경우 전반적인 위탁수수료율이 인하됨으로써 출하자 및 최종소비자의 측면에서 경제적 후생이 증대되는 효과가 발생할 수 있다. 또한 정상적인 경쟁매매를 상정할 때 농산물의 경락가격은 경매 당시의 품질이나 산지에서의 작황 등 공급 측면의 요인, 계절이나 최종 구매처 등의 수요 측면의 요인 등 객관적인 변수들에 의해서 주로 결정된다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합한다. 농수산물 도매시장에서의 경락가격이 특정 도매시장법인의 중도매인 보유수나 관리 능력, 신뢰관계 등에 의해 주로 좌우된다고 보는 것은 그 자체로 상반되는 이해관계를 지닌 도매시장법인과 중도매인 사이에서 농수산물유통법에 따른 농수산물 경쟁매매제도가 본래 예정하고 있는 경쟁이 제대로 작동하지 않는 상황을 전제로 하는 것이어서 이 사건 위탁수수료율 관련 공동행위의 경쟁제한성을 부정하는 논거로 삼기에 적합하지 않다. 나) 표준하역비 제도의 시행 초기 출하자나 도매시장법인, 하역노조 등 관련 이해관계 주체의 의견을 수렴할 필요가 있었고, 서울시관리공사의 주도로 시행협의회가 구성되어 제도의 안착과 관련된 논의가 이루어졌으며, 그 협의과정이 원고 등의 이 사건 합의에 영향을 미쳤다는 점은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 시행협의회는 농수산물유통법 제78조에서 규정한 시장관리운영위원회에 해당하지 않고, 농림축산식품부 및 서울시관리공사의 지침의 내용 또한 원고 등으로 하여금 일률적으로 위탁수수료율을 결정하도록 하는 것이 아니었다. 또한 원심판결 이유에 의하더라도 개정 농수산물유통법에 따라 하역비 부담 주체가 도매시장법인으로 달라졌음에도 표준하역비 제도가 제대로 시행될 수 없었던 이유는 가락동 농수산물 도매시장이 농수산물유통법 시행 무렵 산지 포장 출하(산지 물류 개선), 도매시장 내에서 기계 하역을 위한 공간 확보(하역기계화 환경 조성), 기계화에 따른 인원 구성 개편(하역노조에 대한 구조조정) 등의 조건을 제대로 갖추지 못했기 때문이므로 그 원인이 복합적이고 단순하지 않다. 이러한 상황에서 표준하역비 제도 도입으로 원고와 같은 도매시장법인에 위탁수수료 인상의 유인이 있었다는 이유만으로 원가나 비용구조가 서로 다르고 관계 법령이 정한 상한 내에서 위탁수수료율에 관한 경쟁이 가능한 원고가 다른 도매시장법인들 사이에서 경쟁을 회피하기 위하여 이를 공동하여 일률적으로 결정한 것이 필요하고 적절한 수단으로서 소비자 후생 증진에 기여하였다고 단정할 수 없으며, 경쟁제한적 가격 담합에 따른 소비자 후생 감소를 능가하는 경제적 효율성 증진효과가 발생하였다고 보기도 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의는 장기간 가락동 농수산물 도매시장의 청과부류 경쟁매매 자체를 과점하고 있던 도매시장법인인 원고 등이 표준하역비 제도의 도입에 따라 자신들이 직접 부담하여야 할 하역비를 출하자에게 사실상 전가하여 위탁수수료 명목으로 징수하기로 하는 내용으로 그 자체로 출하자의 하역비 부담 감소 및 하역효율화를 도모하기 위한 표준하역비 제도의 도입 취지에 부합한다고 보기 어렵고 그로 인하여 표준하역비 제도의 연착륙에 기여하였다고 보이지 않는다. 4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 합의가 부당하게 경쟁을 제한한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 부당한 공동행위의 경쟁제한성이나 부당성에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

이행명령위반(과태료)

2021정스502

자

대법원

민사

결정

사전처분의 권리자가 비송사건절차법 제248조 제3항에서 정한 즉시항고 할 수 있는 ‘당사자’에 포함되는지 여부(적극) 및 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있는지 여부(적극)

가사소송법 제62조 제1항, 제67조 제1항, 제69조, 비송사건절차법 제248조 제2항, 제3항

【신청인, 특별항고인】 신청인 【위반자, 상대방】 위반자 【원심결정】 대전가법 홍성지원 2021. 7. 9. 자 2021정드2 결정 【주 문】 사건을 대전가정법원에 이송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 신청인은 2021. 4. 30. 제1심법원에 피신청인이 확정된 사전처분에 기초한 임시 양육비를 지급하지 않았음을 이유로 과태료 부과신청을 하였고, 제1심법원은 2021. 7. 9. 신청인의 과태료 부과신청에 대하여 피신청인을 벌하지 않는다는 결정을 하였다. 신청인이 위 과태료재판에 불복하면서 제1심법원에 ‘즉시항고장’이라는 제목의 서면을 제출하였는데, 제1심법원은 이를 특별항고로 보아 대법원으로 기록을 송부하였다. 2. 위와 같이 제1심법원은 신청인이 위 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 없음을 전제로 대법원에 기록을 송부하였으므로, 위 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있는지 여부가 문제 된다. 그런데 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 먼저 가사소송법 제62조 제1항에서 가사사건의 소의 제기 등이 있는 경우에 가정법원 등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 사전처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 같은 법 제67조 제1항에 따라 당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반한 경우에는 가정법원 등은 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 과태료를 부과할 수 있다. 한편 이러한 과태료사건은 비송사건절차법 제247조 이하의 규정에 따라 규율될 것인데, 같은 법 제248조 제2항은 법원이 과태료재판을 하기 전 당사자의 진술을 들어야 한다고 정하고 있으며, 가사소송법 제69조에서는 이와 같은 과태료재판에는 비송사건절차법 제248조 및 제250조 중 검사에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 나. 이러한 관련 규정의 체계 및 문언 내용과 특히 가사소송법 제67조 제1항에서 사전처분의 권리자에게 과태료재판 신청권을 부여하고 있는 점, 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판에 적용되는 비송사건절차법 제248조 제3항은 즉시항고를 할 수 있는 자로 ‘당사자와 검사’를 규정하고 있는데 이러한 과태료재판에서는 검사가 제외된다는 점 및 즉시항고를 할 수 있는 자를 과태료를 부과받을 자로 제한하거나 즉시항고의 대상을 과태료 부과결정으로 제한하지 않고 있다는 점 등을 종합하면, 사전처분의 권리자도 위 ‘당사자’에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 보아야 한다. 3. 이러한 법리에 따라 앞서 본 사실관계를 비추어 살펴보면, 이 사건 항고는 제1심법원의 과태료재판에 대하여 불복하는 즉시항고에 해당하고 그 경우 관할법원은 항고법원인 대전가정법원이다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 항고가 특별항고에 해당한다고 보아 바로 대법원에 기록을 송부한 제1심법원의 조치는 잘못이고 관할법원으로 이송되어야 할 것이다. 한편 이 사건을 이송 받은 법원으로서는 비송사건절차법 제23조에 따라 이 사건 즉시항고에 민사소송법의 항고에 관한 규정이 준용되므로, 그 즉시항고기간은 민사소송법 제444조 제1항에서 정한 과태료재판이 고지된 날부터 1주 이내라는 점을 감안하여 심리하여야 할 것이라는 점을 덧붙인다. 4. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

소송비용액확정

2021라2501

자

부산지방법원

민사

결정

【신청인, 항고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 소외인) 【피신청인, 상대방】 피신청인 【제1심결정】 부산지방법원 2021. 9. 15.자 2021카확10584 결정 【주 문】 제1심 결정을 다음과 같이 변경한다. 신청인들과 피신청인 사이의 부산지방법원 2016가단353131, 2018나42450 주주권확인 등 사건의 판결에 의하여 피신청인이 신청인 1에게 상환하여야 할 소송비용액은 5,502,975원, 신청인 주식회사 위너텍코리아에 상환하여야 할 소송비용액은 11,446,046원임을 각 확정한다. 【이 유】 1. 신청인들의 항고이유의 요지 소송을 대리한 변호사에게 지급할 보수는 소송대리인과의 약정에 따라 지급하기로 한 보수액의 범위 내에서 각 심급 단위로 대법원규칙이 정하는 금액으로 산정되어야 하고, 신청인들은 제1심 결정 이후 소송대리인에게 미지급 변호사보수를 추가로 지급하기도 하였으므로, 신청인들이 소송대리인에게 기 지급한 보수액을 기준으로 소송비용을 산정한 제1심 결정은 부당하다. 2. 판단 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피신청인은 2016. 11. 25. 신청인들을 상대로 부산지방법원 2016가단353131호로 주주권확인등의 소(이하 이 사건 본안소송이라 한다)를 제기하였다. 신청인들은 각 2016. 12.경 변호사 소외인을 소송대리인으로 선임하여 이 사건 본안소송을 수행하도록 하였고, 위 법원에서 2018. 1. 18. 피신청인의 청구를 모두 기각하고, 소송비용은 피신청인이 부담하도록 하는 제1심 판결이 선고되었다. 2) 피신청인은 2018. 2. 1. 위 판결에 불복하여 부산지방법원 2018나42450호로 항소하였고, 항소심 진행 중 제2예비적 청구취지를 추가하여 정산금 1,519,396,000원의 각 일부로서 신청인 1에 대하여는 301,607,886원, 신청인 회사에 대하여는 신청인 1과 연대하여 444,307,143원 및 각 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하였다. 신청인들은 각 2018. 3.경 소외인을 소송대리인으로 선임하여 이 사건 본안소송의 항소심을 수행하도록 하였다. 항소심에서는 2020. 8. 28. 피신청인의 신청인 1에 대한 제2예비적 청구 중 일부만을 인용하고, 항소제기 이후의 소송비용 중 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분의 70%는 피신청인이, 나머지는 신청인 1이 각 부담하며, 신청인 회사와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이 부담하도록 하는 내용의 판결이 선고되었다. 3) 신청인들과 피신청인은 위 판결에 불복하여 대법원 2020다267842호로 상고하였으나, 2021. 1. 14. 상고비용은 각자 부담한다는 상고심 판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 4) 이 사건 본안소송의 소송위임과 관련하여, 2016. 12.경 신청인 1과 소외인 사이에 ‘착수금 0원, 성과보수 판결 확정시 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙에서 정한 법정비용’으로 기재된 제1심 사건위임계약서가, 신청인 회사와 소외인 사이에 ‘착수금 200만 원(부가가치세 별도), 성과보수 승소로 얻은 경제적 이익가액의 5%에 해당하는 금액(부가가치세 별도)’으로 기재된 제1심 사건위임계약서가 각 작성되었으나, 항소심 및 상고심 단계에서는 신청인들과 소외인 사이에 별도의 사건위임계약서가 작성되지는 아니하였다. 5) 소송대리인 소외인에게, 신청인 회사는 2016. 12.경 이 사건 본안소송의 제1심 착수금 명목으로 220만 원(부가가치세 포함, 이하 같다)을, 2018. 3.경 이 사건 본안소송의 항소심 착수금 명목으로 330만 원을 각 지급하였고, 신청인 1은 2020. 10.경 이 사건 본안소송의 항소심 성과보수 명목으로 330만 원을 지급하였으며, 신청인 회사는 제1심 결정일 이후인 2021. 9.경 이 사건 본안소송의 항소심 성과보수 명목으로 770만 원을 지급하였다. 나. 소송비용의 확정에 관하여 제1심법원이 산정한 비용액이 법규에 따라 정당하게 산출된 것인지에 관하여 항고심은 직권으로 살펴볼 의무가 있다(대법원 2006. 8. 9.자 2006마455 결정 등 참조). 한편 수인의 공동소송인이 공동으로 변호사를 선임하여 소송을 수행하게 한 경우에 그 공동소송인들이 지급하였거나 지급할 변호사보수를 소송비용에 산입함에 있어서는, 동일한 변호사를 선임한 공동소송인들의 각 소송물가액을 모두 합산한 총액을 기준으로 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 4. 1. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 구 보수규칙이라 한다) 제3조에 따른 비율을 적용하여 소송비용에 산입될 변호사보수액을 산정하여야 하지만, 이와는 달리 별개로 진행된 복수의 소송에서 당사자가 각각 별도로 변호사를 소송대리인으로 선임하였다가 나중에 법원의 변론병합결정에 의하여 공동소송인이 되었다면, 그 선임된 변호사가 동일인이라고 하더라도 그 공동소송인마다 따로 소송물가액에 따라 구 규칙 제3조에 의한 변호사보수액을 산정한 후 이를 합산함이 상당하다(대법원 2008. 6. 23.자 2007마634 결정 등 참조). 그리고 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 당사자가 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함된다(대법원 2020. 4. 24.자 2019마6990 결정 등 참조). 다. 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴본다. 1) 살피건대, 신청인 회사가 제1심 결정일 이후 소외인에게 이 사건 본안소송과 관련한 변호사보수 770만 원을 추가로 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 신청인들이 이 사건 본안소송의 항소심 변호사보수로 지급한 액수가 330만 원임을 전제로 한 제1심 결정은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 2) 피신청인이 신청인들에게 지급하여야 할 이 사건 본안소송의 정당한 변호사보수의 범위에 관하여 살펴본다. 가) 먼저 변호사보수액 산정 방식에 관하여 보건대, 신청인들이 소외인과 이 사건 본안소송의 제1심 소송대리에 관하여 착수금, 성공보수금 액수 등이 다른 별개의 사건위임계약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 신청인들은 이 사건 본안소송의 항소심에서도 소외인과 구두로 별개의 사건위임계약을 체결한 사실이 소명되므로, 이 사건 변호사보수를 산정함에 있어서는 신청인들이 공동으로 변호사 소외인을 선임하여 소송을 수행한 경우에 준하여 변호사보수액을 산정하기보다는 신청인별로 따로 소송물가액에 따른 변호사보수액을 산정한 후 이를 합산하여 산정함이 타당하다. 나) 나아가 이 사건 본안소송 변호사보수에 관하여 본다. 제1심 변호사보수에 관하여 보건대, 신청인 회사가 소외인에게 제1심의 착수금 명목으로 220만 원을 지급하는 이외에 신청인들이 제1심의 변호사보수를 지급하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 신청인들이 소송대리인에게 지급하기로 약정한 성공보수금도 소송비용에 산입되는 변호사 보수에 포함되고, 구 보수규칙 제3조에 따라 피신청인이 신청인들에게 지급하여야 할 변호사보수는 각 3,100,000원이므로, 피신청인이 신청인들에게 지급하여야 할 제1심 변호사보수는 구 보수규칙에 따른 변호사보수의 범위 내로서 신청인들이 신청한 각 2,200,000원으로 산정함이 타당하다. 항소심 변호사보수에 관하여 보건대, 소외인에게 신청인 1이 항소심의 성과보수 명목으로 330만 원을, 신청인 회사가 항소심의 착수금 명목으로 330만 원, 항소심의 성과보수 명목으로 770만 원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 구 보수규칙 제3조에 따라 피신청인이 신청인 1에게 지급하여야 할 변호사보수는 5,471,254원(7,816,078원 × 70%, 원 미만 버림, 이하 같다), 신청인 회사에 지급하여야 할 변호사보수는 9,243,071원으로 산정된다. 그러나 신청인들의 주장만으로는 이 사건 본안소송의 항소심에서 신청인들과 소외인 사이에 제1심에서의 사건위임계약과 동일한 내용의 사건위임계약이 각 체결되었다는 점이 소명되었다고 인정하기에 부족하므로, 구 보수규칙 제3조에 따라 산정되는 변호사보수의 범위에서 신청인들이 소외인에게 실제 지급한 변호사보수를 이 사건 본안소송의 항소심 변호사보수로 산정하기로 한다. 이에 따라 피신청인이 신청인들에게 상환하여야 할 소송비용액을 다시 산정하면, 별지 기재와 같이 신청인 1에 대하여는 5,502,975원, 신청인 회사에 대하여는 11,446,046원이 된다. 3. 결론 그렇다면 제1심 결정은 위 판단과 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 최윤성(재판장) 김선희 나재영

장해등급결정처분취소

2021누54288

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 더보상 담당변호사 안혜진) 【피고, 항소인】 근로복지공단 【제1심판결】 서울행정법원 2021. 7. 13. 선고 2020구단66094 판결 【변론종결】 2021. 12. 1. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구취지: 피고가 2020. 5. 28. 원고에 대하여 한 장해등급 5급 결정 취소처분을 취소한다. 나. 예비적 청구취지: 피고가 2020. 7. 3. 원고에 대하여 한 장해등급 5급 결정 취소처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한다. 원고의 예비적 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원고는 주위적으로 2020. 5. 28. 원고에 대하여 한 장해등급 5급 결정 취소처분의 취소를, 예비적으로 2020. 7. 3. 원고에 대하여 한 장해등급 5급 결정 취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심법원은 원고의 주위적 청구 부분에 관한 소를 각하하고, 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고가 제1심판결의 피고 패소 부분인 예비적 청구 부분에 대하여만 항소하였으므로, 원고의 주위적 청구 부분을 포함한 청구 전부가 항소심으로 이심은 되나, 이 법원의 심판범위는 피고가 항소하여 다투는 예비적 청구 부분으로 한정된다. 2. 제1심판결의 인용 등 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결의 이유 중 제1심판결문 4쪽 1행의 "[인정근거]" 부분에 "갑 제11, 20호증"을 추가하고, 아래 제3항에서 피고가 이 법원에서 한 주장에 대하여 추가 판단을 하는 것 외에는 제1심판결의 이유의 해당 부분(그 별지 ’관련 법령‘ 부분은 포함하되, ‘3. 결론’ 부분은 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 3. 추가 판단 가. 피고 주장의 요지 피고는, 망인이 2013. 1. 3. 실시한 폐기능검사 결과는 일시적으로 악화된 상태를 반영할 뿐 망인의 평상시 폐기능 장해의 정도를 정확히 반영하지 못하므로, 망인이 사망하기 전에 이루어진 심폐기능검사 결과와 의무기록지 등을 기초로 최종 장해등급 결정이 타당한지 여부를 확인하여 이 사건 처분의 위법 여부를 판단하여야 한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결 등 참조). 2) 피고의 이 사건 처분은, 망인이 개정 산재보험법에 따라 요양기간 중에도 정밀진단이 종료된 날부터 1년이 지난 후에 다시 요양급여 등 청구를 통해 진폐판정 절차에서 정밀진단을 받을 수 있었음에도 이에 대한 신청이 없었으므로, 요양의료기관의 폐기능검사 결과 자료를 근거로 진폐 장해판정을 할 수 없어 망인에 대한 최종 장해등급 결정을 취소한 것임은 앞서 인정한 것과 같고, 갑 제19호증의 기재에 따르면 피고가 이 사건 처분에 관한 원고의 심사청구에 대하여 이 사건 처분과 동일한 사유로 위 심사청구를 기각한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 따르면, 이 사건 처분의 처분사유는 망인이 개정 산재보험법에서 규정된 진폐판정 절차에 따른 정밀진단 등을 거치지 아니하였음을 전제로 한 절차적인 사유로 최종 장해등급 결정을 취소하는 것인 반면, 피고가 이 법원에서 추가하는 취지의 처분사유는 망인에 대한 최종 장해등급 결정의 전제가 된 2013. 1. 3. 실시한 폐기능검사 결과가 망인의 폐기능 장해의 정도를 정확히 반영하지 못한다거나 이로 인하여 망인이 사망할 때까지의 심폐기능검사 결과와 의무기록지 등을 기초로 망인에 대한 최종 장해등급 결정의 적법 여부를 판단하여야 한다는 취지이므로, 그 기초가 되는 구체적인 사실관계의 측면에서 양자는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 이와 같은 새로운 처분사유를 이 사건 소송에서 추가하는 것은 허용할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결론 따라서 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 한다. 제1심판결 중 예비적 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 배준현(재판장) 송영승 이은혜

사기미수

2021노302

선고

청주지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 정가진(기소), 박진현(공판) 【변 호 인】 변호사 정소영(국선) 【원심판결】 청주지방법원 2021. 2. 25. 선고 2020고단790 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 법률적 평가를 잘못하여 공소외 2에 대한 조정조서상의 채무를 모두 변제하였다고 생각하여 그와 같이 주장하고 그와 관련하여 6억 원을 송금하였다는 내용의 금융거래내역을 제출한 것이므로 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 10개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 아니되는 것이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결 참조). 그러나 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1090 판결 참조), 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결 참조). 위 법리에 기초하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 편취의 범의를 가지고 법원을 기망하여 피해자로부터 재산상 이득을 취득하려고 하였다고 할 수 있고, 단순히 법률적 평가를 잘못한 것이라고 볼 수 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. ○ 피고인이 공소외 2에게 이 사건 공소사실 기재와 같이 합계 6억 원을 모두 지급한 거래내역을 만든 시기는 2018. 5. 21.경부터 2018. 6. 13.경까지로서, 비록 피해자가 피고인을 상대로 사해행위취소소송을 제기한 2018. 2. 7. 이후이기는 하지만, 피해자가 제기한 위 사해행위취소소송은 공시송달로 진행되어 2018. 8. 22. 승소판결이 선고된 것이므로, 피고인이 위와 같은 거래내역을 만들 당시에는 피해자가 피고인을 상대로 제기한 사해행위취소소송의 존재를 알지 못하였을 가능성이 인정되기는 한다. ○ 그러나 ① 앞서 든 법리에 의하면 사기죄의 실행의 착수는 피고인이 허위의 거래내역을 만든 시기가 아니라, 허위의 거래내역을 법원에 제출하면서 허위의 주장을 담은 준비서면을 제출한 때라고 보아야 하는 바, 따라서 기망의 고의는 허위의 증거와 주장을 법원에 제출한 시점을 기준으로 판단하여야 할 것인 점, ② 이 사건 공소사실 기재와 같이, 피고인이 공소외 2 사이에 2018. 2. 6. 제기된 사해행위취소소송에서 성립된 2018. 5. 2.자 조정에 따라 공소외 2에게 합계 6억 원을 송금하였지만, 그 중 5억 원 이상의 돈은 공소외 2가 공소외 3 등 제3자를 거쳐 피고인에게 송금한 것으로서 공소외 2를 비롯하여 공소외 3 등 실제로 돈을 출연한 사람에게 사전에 또는 거의 즉시 그대로 다시 반환된 것이므로, 실제로는 변제의 외관만 형성한 것이라고 볼 수밖에 없는 점, ③ 피해자는 2017. 5. 15. 피고인 소유의 부동산(사해행위취소소송의 채무자인 공소외 1로부터 소유권을 이전받은 부동산이다)에 관하여 (사건번호 생략) 사건으로 피보전권리를 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권으로 하여 처분금지가처분결정을 받았고, 피고인은 이미 2017. 12. 19. 위 가처분사건 기록을 열람복사하였는바, 피고인으로서는 위 열람복사 무렵 이미 피해자가 사해행위취소소송의 채무자인 공소외 1에 대한 채권을 가진 것을 알고 있었다고 보이는 점, ④ 실제로도 피고인은 검찰 수사 단계에서 피해자가 위 공소외 1에 대하여 가진 채권의 존재를 가처분사건의 결정 무렵 내지 기록의 열람복사 무렵 알았다고 진술하고 있고, 나아가 공소외 2와 변제의 외관을 형성하여 해당 부동산을 제3자에게 팔아 그 돈으로 자신들의 공소외 1에 대한 채권을 나누어 변제받기로 합의한 다음 위와 같은 송금내역을 만들었다는 취지로 진술하고 있는 점, ⑤ 따라서 피해자가 피고인을 상대로 사해행위취소소송을 제기한 시점을 기준으로는 이 소송을 염두에 두고 공소외 2와의 사이에 변제의 외관을 형성하는 행위를 한 것은 아니더라도, 최소한 위 가처분과 관련하여 ’허위의‘ 변제의 외관을 형성하려는 의도를 가지고 있었다고 인정되는 점, ⑥ 이후 피해자가 피고인을 상대로 제기한 사해행위취소소송의 1심 판결에 대하여 추완항소를 제기한 다음 위와 같이 피고인이 공소외 2에게 6억 원을 송금한 내역만을 제출하면서 공소외 2에게 채무를 모두 변제하였다는 주장을 한 점, ⑦ 이후 위 항소심에서 피해자 측에서 금융거래정보제출명령 등을 통해 이 사건 공소사실 기재와 같은 금전의 흐름을 밝히자 피고인의 변호인이 비로소 ’공소외 2에게 돈을 빌려 그 돈으로 다시 공소외 2에 대한 조정상의 채무를 변제한 것으로서 별도의 채무부담을 한 것으로 보아야 한다.‘는 법률적인 주장을 한 것인 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 사이의 사해행위취소소송의 항소심에서 공소외 2에게 6억 원을 송금한 내역을 제출하면서 채무를 모두 변제하였다고 주장한 시점에서 피고인은 허위의 증거 및 주장을 제출한다는 고의를 가지고 사기죄의 실행에 착수한 것으로 인정되고, 이후 이러한 사실관계에 관한 다른 법률적 주장이 피고인 측 변호사에 의해 제기되었다는 사실관계로 위 인정을 뒤집을 만한 합리적 의심의 근거로 삼기는 어렵다. 나. 양형부당 주장에 관한 판단 피해자와 합의하여 고소가 취하된 점, 피고인도 공소외 1에 대한 채권자로서 공소외 1로부터 부동산을 이전받았으나 다른 채권자들로부터 사해행위취소의 소송을 제기받아 자신의 채권의 변제를 제대로 받지 못하는 상태에서 이 사건 범행에 이른 것인 점, 형사 처분 전력이 없는 초범인 점, 범행이 미수에 그친 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 위와 같은 사정은 원심에서 이미 고려된 것이고, 당심에 이르러 양형에 반영할만한 새로운 사정변경에 관한 자료가 제출된 바 없는 점, 조작한 금융거래내역을 제출하는 등 기망행위가 적극적이고 그로 인해 발생할 위험에 처했던 피해자의 손해 정도가 적지 아니하였던 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다. 3. 결론 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 원심 판결문 제2면 13행부터 16행 사이의 각 "○○○"은 각 "△△△"의 오기이므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정한다. 판사 이현우(재판장) 박성민 남기용

적격심사대상자지위확인

2021나22823

선고

광주고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 유한회사 신성산업개발 (소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 이병주) 【피고, 피항소인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 나재호) 【제1심판결】 광주지방법원 2021. 6. 11. 선고 2020가합58682 판결 【변론종결】 2021. 10. 27. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 가. 피고가 2020. 3. 24. 광주광역시 공고 제2020-191호로 공고하여 2020. 4. 1. 실시한 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’의 입찰에 있어서 원고가 주식회사 태성기술개발, 주식회사 영성이앤씨 다음 차례로 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규 제89호)에 따른 적격심사대상자의 지위에 있음을 확인한다. 나. 피고가 2020. 5. 21. 행한 2020. 3. 24.자 광주광역시 공고 제2020-191호 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’에 관한 입찰의 취소와 위 용역에 관하여 같은 날 행한 광주광역시 공고 제2020-355호 입찰공고 및 위 제2020-355호 입찰공고에 따른 낙찰자 결정과 계약체결은 각 무효임을 확인한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주문 제2항과 같은 판결을 구한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2020. 3. 24. 광주광역시 공고 제2020-191호로 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’(이하 ‘이 사건 용역’이라 한다)에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 1차 입찰’이라 한다)공고를 하였다. 이 사건 1차 입찰공고 및 위 입찰에 적용되는 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(행정안전부 예규 제90호), 국가종합전자조달시스템 전자입찰특별유의서(조달청고시 제2017-13호, 이하 ‘이 사건 특별유의서’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. 이 사건 1차 입찰공고1. 입찰개요 가. 용역명: ○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역 다. 용역기간: 착수일로부터 8개월 바. 기초금액: 195,437,000원(부가가치세 포함)2. 입찰 및 계약 방법 가. 총액입찰, 제한경쟁, 제한최저가, 적격심사대상9. 낙찰자 결정 방법 가. 본 용역은 적격심사 대상으로서 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규) 제3장 기술용역 적격심사 세부기준 〈별표2〉 [사업수행능력 평가(P.Q)를 하지 않는 기술용역] 4. 추정가격이 2억 원 미만 1억 원 이상인 용역을 적용하며, 입찰자 중 예정가격 이하로서 낙찰하한율(87.745%) 이상 최저가로 입찰한 자 순으로 적격심사하여 종합평점이 95점 이상인 자를 낙찰자로 결정합니다. ○ 이행실적: 입찰공고일 기준 최근 3년간 준공(완료)된 해당용역 이행실적 합계액 -평가대상 용역 추정가격: 177,670,000원 -실적인정범위: 도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역13. 기타 유의사항 가. 입찰에 참가하고자 하는 자는 다음의 입찰에 관한 서류를 열람하고 숙지하여야 하며, 숙지하지 못함에 따라 발생하는 모든 책임은 입찰 참가자에게 있습니다. 2) 국가종합전자조달시스템 전자입찰특별유의서(조달청고시) 5) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등의 입찰관련 법령 6) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(행정안전부 예규) 7) 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규)지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준제1장 입찰 및 계약집행기준 제1절 총칙 3. 재공고와 정정공고 가. 계약담당자는 시행령 제33조에 따른 입찰공고 이후부터 개찰 전까지 입찰공고문의 내용에 착오·오류 등이 있는 사실을 발견한 때에는 다음 각 호에 따라 새로 공고 또는 정정공고를 해야 한다. 1) 사업내용, 예정가격, 입찰참가자격, 입찰 및 계약의 조건 등 입찰공고 내용에 중대한 착오·오류가 있는 경우에는 해당 입찰공고를 취소하고 새로 공고를 해야 한다. 7. 계약담당자 주의사항 나. 입찰 및 계약시 금지해야 할 사항 4) 동일한 종류의 공사실적을 인정하지 아니하는 사례 6) 특정한 명칭의 실적으로 제한하여 실제 동일 실적에 해당되는 실적을 인정하지 아니하거나 입찰참가를 제한하는 사례국가종합전자조달시스템 전자입찰특별유의서제13조(입찰의 취소)① 낙찰자선정통보 이전에 수요기관 등의 예산사정, 사업계획의 변경 등 불가피한 사유가 있을 때에는 해당 입찰을 취소할 수 있다. 나. 원고를 포함한 72개 업체가 이 사건 1차 입찰에 참가하였고, 2020. 4. 1. 개찰을 실시한 결과 원고는 1순위 유한회사 승우건설, 2순위 주식회사 에스디엔지니어링, 3순위 주식회사 상원, 4순위 주식회사 태성기술개발, 5순위 주식회사 영성이앤씨(이하 위 회사들을 표시할 때 ‘유한회사’, ‘주식회사’의 기재는 생략한다)에 이어 6순위 적격심사대상자로 선정되었다. 다. 피고는 1순위 적격심사대상자인 승우건설을 상대로 적격심사를 실시하였으나, 2020. 4. 21. 승우건설에 대하여 ‘이 사건 1차 공고에서 정한 이행실적, 즉 도로개설(확장)공사의 기본설계와 실시설계용역을 동시에 이행한 실적을 충족하지 못한다’는 이유로 부적격 통보를 하였다. 2, 3순위 적격심사대상자인 에스디엔지니어링, 상원은 이행실적 부족을 이유로 2020. 4. 23. 피고에게 적격심사 포기서를 제출하였다. 라. 이후 피고는 4순위 적격심사대상자인 태성기술개발에 대한 적격심사를 실시하는 과정에서, 태성기술개발이 제출한 이행실적증명서(을 5호증)에 용역명은 ‘△△△△△△△△△△△지구, □□지구 위험도로 개선사업 실시설계용역’으로 표시되어 있으나, 용역개요 중 과업의 목적에 ‘기본 및 실시설계용역을 시행’이라는 문구가 기재되어 있음을 확인하였다. 이에 피고는 위 용역의 발주처인 전라남도 도로관리사업소에 해당 실적에 ‘기본설계’까지 포함되어 있는지를 문의하여 ‘문화재 부분’에 대한 기본설계의 내용이 일부 포함되어 있다는 답변을 받았다. 피고는 위와 같은 이행실적 검토 과정에서실시설계용역을 수행하는 단계에서 기본설계용역을 함께 수행하는 사례가 있고, 다른 지방자치단체에서 도로 기본 및 실시설계용역을 발주하면서 ‘기본 및 실시설계용역’뿐만 아니라 ‘실시설계용역’까지 이행실적으로 인정하는 사례가 있다는 것을 확인하였다. 마. 이에 피고는 2020. 5. 21. ‘이 사건 1차 입찰의 적격심사시 적용하는 실적인정 범위가 과도한 제한으로 판단되어 아래와 같이 그 범위를 정정(완화)하고자 한다’는 이유로 이 사건 1차 입찰을 취소하고, 같은 날 광주광역시 공고 제2020-355호로 실적인정의 범위를 아래와 같이 변경하여 다시 이 사건 용역에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 2차 입찰’이라 한다)공고를 하였다. 구분이 사건 1차 입찰공고이 사건 2차 입찰공고실적인적 범위도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역-도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역 또는-도로개설(확장)공사 실시설계용역 바. 피고는 이 사건 2차 입찰절차에서 주식회사 거평엔지니어링(이하 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)을 낙찰자로 결정한 후 거평엔지니어링과, 2021. 3. 5. 계약금액을 172,612,510원, 용역의 완수일자를 2021. 11. 5.로 정하여 이 사건 용역에 관한 계약을 체결하고, 2021. 6. 9. 계약금액을 241,154,000원, 용역의 완수일자를 2022. 3. 5.로 변경하는 변경계약을 체결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1 내지 7, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 본안전 항변의 요지 1) 이 사건 1차 입찰의 취소가 위법하여 무효라고 하더라도 4, 5순위 적격심사대상자인 태성기술개발, 영성이앤씨가 적격심사에서 탈락하여 6순위 적격심사대상자인 원고에 대해서까지 적격심사의 기회가 주어질 것이라고 확신할 수 없으므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 2) 피고는 거평엔지니어링과 이 사건 용역에 관한 계약을 체결하였고, 용역의 이행이 완료되지는 않았지만 상당 부분이 이행되어 2022. 2.경 용역의 이행이 완료될 예정이므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 나. 판단 1) 취소 전 입찰절차에서의 제2순위 적격심사대상자는 추후 진행되는 적격심사에서 제1순위 적격심사대상자가 부적격판정을 받거나 계약을 체결하지 아니하면 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 수도 있으므로 취소 전 입찰절차상 제2순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인과 위 입찰절차의 취소 및 새로운 입찰공고가 무효임의 확인을 구하는 소가 단순한 사실관계나 과거의 법률관계의 존부 확인에 불과하다고 할 수 없다. 또한 확인의 소로써 위험·불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결 참조). 한편 국가나 지방자치단체가 실시하는 공사입찰에서 적격심사과정의 하자로 인하여 낙찰자결정이 무효이고 따라서 하자 없는 적격심사에 따른다면 정당한 낙찰자가 된다고 주장하는 자는 낙찰자로서의 지위에 대한 확인을 구할 수 있고 이러한 법리는 위 입찰에 터잡아 낙찰자와 계약이 체결된 경우에도 동일하다 할 것이나, 나아가 낙찰자와 체결된 계약에 의하여 이미 그 이행까지 완료된 경우에는 더 이상 낙찰자결정이 무효임을 주장하여 낙찰자지위에 대한 확인을 구할 이익이 존재하지 않는다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2002다50057 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 기초하여 보건대, 이 사건 1차 입찰의 취소가 효력이 없다고 할 경우 원고는 6순위 적격심사대상자로서 추후 진행되는 적격심사에서 4, 5순위 적격심사대상자가 부적격 판정을 받거나 계약을 체결하지 않으면 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 수 있고, 이 사건 1차 입찰과 관련하여 원고가 갖는 위와 같은 이익은 비록 불확정적이라고 하더라도 아래 3.나.3)바)항에서 보는 바와 같이 보호할 가치가 있는 법적 이익에 해당한다. 그러므로 이 사건 1차 입찰절차상 6순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인, 이 사건 1차 입찰의 취소 및 새로운 입찰공고(이 사건 2차 입찰공고)에 대한 무효 확인, 새로운 입찰공고에 따른 낙찰자 결정 및 계약체결에 대한 무효 확인을 구하는 이 사건 소가 단순한 사실관계나 과거의 법률관계의 존부 확인에 불과하다고 할 수 없고, 원고로서는 이를 다투는 피고를 상대로 이 사건 소로써 위와 같은 확인을 구할 확인의 이익이 있다. 나아가 피고도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 2차 입찰을 통하여 피고와 이 사건 용역에 관한 계약을 체결한 거평엔지니어링이 용역의 이행을 완료하지 않았으므로 여전히 위와 같은 확인의 이익이 존재한다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 받아들이지 않는다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 피고는 ‘실적인정의 범위가 과도하게 제한되었다’는 이유로 이 사건 1차 입찰을 취소하였는데, 이는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항이 정한 입찰취소 사유에 해당하지 않는다. 또한 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준 제1장 제1절 제3항 가목 1) 및 이 사건 특별유의서 제13조 제1항에 의하면, 개찰 이후에는 입찰공고를 취소할 수 없고 낙찰자 선정 통보 이전에 입찰을 취소할 수 있을 뿐인데, 피고는 개찰이 되어 낙찰자 선정 통보까지 이루어진 후인 2020. 5. 21. 이 사건 1차 입찰을 취소하였다. 따라서 이 사건 1차 입찰의 취소는 입찰취소 사유가 존재하지 않고, 입찰취소의 시기를 준수하지 않은 위법이 있어 무효이고, 이 사건 1차 입찰이 취소된 것을 전제로 이루어진 이 사건 2차 입찰공고와 그에 따른 낙찰자 결정 및 계약체결은 모두 무효이며, 이 사건 1차 입찰의 취소가 무효인 이상 원고는 위 입찰절차에서 여전히 6순위 적격심사대상자의 지위에 있다. 나. 판단 1) 이 사건 1차 입찰에 적용되는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항은 낙찰자 선정 통보 이전에 해당 입찰을 취소할 수 있는 사유로서 ‘수요기관 등의 예산사정, 사업계획의 변경 등 불가피한 사유’를 규정하고 있는데, 여기서 ‘수요기관 등의 불가피한 사유’라 함은 수요기관 등의 예산사정, 사업계획의 변경과 같이 객관적으로 당해 사업을 진행할 수 없는 중대한 사유를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결 참조). 나아가 용역의 발주자가 행한 입찰공고와 이에 부수하여 제시된 입찰유의서는 본래 청약의 유인에 해당하나, 그에 기하여 입찰절차가 진행되는 경우, 사적 자치의 원칙과 모든 입찰 참가자들을 대상으로 일률적인 규칙을 제시하고자 하는 입찰공고 내지 입찰유의서의 기본 목적 등에 비추어, 입찰절차의 진행과 관련하여서는 용역의 발주자와 함께 모든 입찰 참가자들에 대하여 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 갖는다고 할 것이다. 그런데 이 사건 1차 입찰공고에는 ‘입찰에 참가하고자 하는 자는 이 사건 특별유의서 등을 포함한 입찰에 관한 서류를 열람하고 숙지하여야 하며, 숙지하지 못함에 따라 발생하는 모든 책임은 입찰 참가자에게 있다’라는 내용이 포함되어 있고, 위 입찰공고와 이에 부수하여 제시된 입찰유의서 등의 규율에 따라 이 사건 1차 입찰이 진행되었으므로, 입찰취소 사유를 제한하고 있는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항은 입찰 참가자들뿐만 아니라 이 사건 용역의 발주자인 피고에 대하여도 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 갖는다고 봄이 타당하다. 2) 이 사건 1차 입찰공고는 실적인정 범위를 ‘도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역’으로 정하고 있는데, 피고는 위와 같은 실적인정 범위가 입찰 참가자들에 대한 과도한 제한, 즉 기본설계와 실시설계를 모두 이행하였음에도 용역의 명칭이 ‘실시설계’로 되어 있어 이행실적으로 인정받지 못하게 되는 제한에 해당한다고 판단하고 이를 바로잡는다는 명목으로 이 사건 1차 입찰을 취소하였다. 3) 그러나 위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고가 들고 있는 위와 같은 입찰취소 사유는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항에 정한 입찰취소 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 1차 입찰의 취소는 위법하다고 할 것이다. 가) 이 사건 1차 입찰에서의 낙찰자 결정을 위한 적격심사에는 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규 제89호) 제3장 기술영역 적격심사 세부기준 중 제2절 평가항목 제1항 나목 〈별표2〉 [사업수행능력 평가(P.Q)를 하지 않는 기술용역] 4. 추정가격이 2억 원 미만 1억 원 이상인 기술용역의 평가기준이 적용되는데, 위 기술용역 평가기준에 의하면 ‘최근 3년간 동일한 평가대상 용역 실적금액 합계’를 평가요소로 하여 이행실적을 심사하게 되고, 여기서 ‘평가대상 용역’이란 ‘현재 발주하려는 용역 중 실적을 평가하고자 하는 동일한 종류의 용역’을 의미한다. 이 사건 1차 입찰로 발주하려는 이 사건 용역은 진입도로 확장공사에 대한 기본설계 및 실시설계이고, 피고는 이 사건 1차 입찰공고 당시 이 사건 용역과 동일한 종류의 기존 이행용역, 즉 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우를 이행실적으로 인정하기 위하여 실적인정의 범위를 ‘도로개설(확장) 기본 및(＆) 실시설계용역’으로 정하였으므로, 실적인정 범위에 관한 이 사건 1차 입찰공고의 내용에 오류가 있다고 보기 어렵다. 나) 피고는 이 사건 1차 입찰공고를 하면서 용역의 명칭이 ‘기본 및 실시설계용역’으로 발주된 용역의 경우에만 이행실적으로 인정한다는 제한을 두지 않았다. 따라서 적격심사대상자의 기존 이행용역의 명칭이 ’실시설계용역‘이라도 용역의 내용에 실질적으로 기본설계에 해당하는 부분이 포함되어 있다면, 피고가 이를 이 사건 1차 입찰공고에서 정한 ‘도로개설(확장) 기본 및(＆) 실시설계용역’에 해당하는 이행실적으로 인정하더라도 실적인정 범위에 관한 공고 내용에 배치된다고 볼 수 없다. 다) 이처럼 피고는 용역의 명칭에 구애됨이 없이 적격심사대상자의 기존 이행용역이 실질적으로 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우에 해당하는지를 검토하여 이 사건 1차 입찰공고에서 정한 이행실적의 인정 여부를 판단할 수 있으므로, 실적인정 범위에 관한 이 사건 1차 입찰공고의 내용이 입찰 참가자에 대한 과도한 제한에 해당한다거나, ‘동일한 종류의 공사실적을 인정하지 않고, 특정한 명칭의 실적으로 제한하여 실제 동일 실적에 해당되는 실적을 인정하지 않거나 입찰참가를 제한하는 것’을 금지하고 있는 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준 제1장 제1절 제7항 나목의 4) 및 6)에 반한다고 볼 수 없다. 라) 피고는 적격심사대상자를 상대로 실적증명서 외에도 이행실적의 인정 여부를 판단함에 필요한 적격심사 서류를 보완하거나 추가로 제출할 것을 요청할 수 있고, 적격심사대상자는 그와 같은 자료를 충분히 제출하지 못하여 이행실적을 인정받지 못하는 불이익을 감수하여야 하는 지위에 있다. 따라서 피고가 적격심사대상자의 기존 이행용역이 실질적으로 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우에 해당하는지를 검토하여 이행실적의 인정 여부를 판단하는 것이 불가능하지 않고, 피고가 이와 같이 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정하는 데 큰 어려움이 따른다고 보기도 어렵다. 마) 위 가) 내지 라)항에서 본 사정들에 비추어 보면, 이 사건 1차 입찰공고에서 정한 실적인정의 범위와 관련하여 중대한 오류가 있다거나 객관적으로 사업을 진행할 수 없는 중대한 사유가 있다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 용역과 동일한 종류의 기존 이행용역을 이행실적으로 요구하는 이 사건 1차 공고에 아무런 문제가 없음에도, 피고는 적격심사대상자의 기존 이행용역이 실질적으로 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우에 해당하는지를 검토하여야 하는 부담을 덜기 위한 편의적인 조치로 이 사건 1차 입찰을 취소한 것으로 보인다. 바) 이 사건 1차 입찰은 입찰서 제출이 마감된 후 개찰이 이루어져 입찰 참가자들의 투찰금액과 적격심사대상 순위까지 모두 공개되었고, 이후 적격심사절차를 진행하여 4순위 적격심사대상자에 대한 적격심사가 실시될 정도로 입찰절차가 상당히 진행되었으며, 이 사건 1차 입찰에 적용되는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항은 입찰취소 사유를 엄격하게 제한하고 있으므로, 원고를 비롯한 입찰 참가자들은 적격심사를 거쳐 낙찰자를 결정하고 용역계약을 체결하기에 이르기까지 이 사건 1차 입찰의 나머지 절차가 계속 진행될 것이라는 기대와 신뢰를 갖게 되었다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 기대와 신뢰는 공공계약의 공공성, 공정성 및 투명성에 비추어 이 사건 1차 입찰에 적용되는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등 관련 법령이나 이 사건 특별유의서 등 관련 기준, 신의칙 등에 의하여 보호할 가치가 있는 법적인 이익에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 특별유의서 제13조 제1항이 정한 입찰취소 사유가 없음에도 이 사건 1차 입찰을 취소하는 것은 원고를 비롯한 입찰 참가자들의 위와 같은 기대와 신뢰를 부당하게 깨뜨리는 결과를 초래하므로 허용될 수 없다. 4) 이 사건 1차 입찰의 취소는 위법하여 효력이 없으므로, 이 사건 1차 입찰이 취소된 것을 전제로 이루어진 이 사건 2차 입찰공고와 그에 따른 낙찰자 결정 및 계약체결은 모두 무효라고 할 것이다. 나아가 이 사건 1차 입찰의 취소가 무효인 이상 피고는 이 사건 1차 입찰공고에 따른 입찰절차를 계속 진행하여 적격심사를 실시하여야 하므로, 원고는 4순위 태성기술개발, 5순위 영성이앤씨 다음 차례로 적격심사대상자의 지위에 있다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 원고는 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이창한(재판장) 도우람 박성남

자동차세등부과처분무효확인

2021누46225

선고

서울고법

세무

판결 : 확정

노숙자 甲이 명의도용을 당하여 그 명의로 자동차 소유권이전등록이 마쳐져 관할 구청장이 甲에게 자동차세 및 환경개선부담금 부과처분을 한 사안에서, 위 처분에 중대한 하자가 있고 납세의무자에게 그 처분에 따른 불이익을 감수시키는 것이 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에 해당한다고 보아 위 처분은 무효라고 판단한 사례

노숙자 甲이 명의도용을 당하여 그 명의로 자동차 소유권이전등록이 마쳐져 관할 구청장이 甲에게 자동차세 및 환경개선부담금 부과처분을 한 사안이다. 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있는 경우 납세의무자가 감수해야 할 불이익과 과세행정의 안정을 비교하여 납세의무자가 침해받는 불이익이 현저하게 큰 반면 제3자의 보호필요성 등 과세행정의 법적 안정성이 크게 저해되지 아니하는 경우와 같이 특별한 사정이 인정되는 예외적인 경우에는 과세처분을 당연무효로 볼 수 있는데, 甲은 자동차에 대한 소유권이전등록 여부와 관계없이 실제로는 명의를 도용당한 피해자에 불과하므로 위 처분에는 중대한 하자가 있고, 甲은 위 자동차와 관련한 경찰조사를 받기 전에는 자신 명의로 소유권이전등록을 마친 자동차의 존재나 운행 여부를 알지 못하였던 점, 위 자동차에 이해관계인들의 압류가 등록되어 있어, 위 경찰조사를 받은 이후에도 甲은 이해관계인의 승낙 또는 판결문을 첨부하지 아니하고서는 그 명의의 소유권이전등록을 말소할 수 없었을 것으로 보이는 점, 위 처분을 무효로 본다고 해서 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 침해되는 등의 문제는 없어, 위 처분을 무효로 보더라도 법적 안정성은 크게 저해되지 않는 점, 甲은 노숙자로서 생활하던 중 제3자의 숙식과 근로기회 제공 약속을 신뢰하거나 이에 속아서 관련 서류를 제공해 준 것으로 보이고, 그 관련 서류의 구체적인 용도나 사용처를 알지 못한 이상, 甲 명의로 자동차의 소유권이전등록이 되어 있다는 점을 들어 甲에게 위 처분을 하는 것은 甲에게 지나치게 가혹한 점 등을 종합하면, 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 위 처분에 중대한 하자가 있고 납세의무자에게 그 처분에 따른 불이익을 감수시키는 것이 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에 해당한다고 보아 위 처분은 무효라고 판단한 사례이다.

지방세법 제124조, 제125조 제1항, 환경개선비용 부담법 제9조 제1항, 제2항, 환경개선비용 부담법 시행령 제4조 제2항, 행정기본법 제15조, 행정소송법 제4조

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김도희) 【피고, 피항소인】 서울특별시 용산구청장 【제1심판결】 서울행법 2021. 5. 14. 선고 2020구단63835 판결 【변론종결】 2021. 12. 1. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2014. 12.부터 2019. 9.까지 원고에 대하여 한 별지 목록 순번 제1 내지 19 기재 자동차세 합계 3,285,420원의 부과처분 및 별지 목록 순번 제20 내지 39 기재 환경개선부담금 합계 1,612,400원의 부과처분은 무효임을 확인한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 2쪽의 ‘1. 처분의 경위’ 항목 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 판단 가. 당사자의 주장 요지와 이 사건의 쟁점 1) 원고의 주장 요지 원고는 2009년경 노숙을 하며 지내던 사람으로 명의를 도용당한 명의범죄의 피해자일 뿐이어서, 이 사건 제1, 2자동차의 소유자가 원고임을 전제로 한 피고의 각 자동차세 부과처분 및 환경개선부담금 부과처분(이하 각 자동차세 부과처분과 환경개선부담금 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 위법하고, 이 사건 처분의 하자로 인하여 이 사건 처분은 무효이다. 2) 피고의 주장 요지 원고가 명의를 도용당하였다고 보기 어렵고, 설령 원고가 명의를 도용당하였다고 하더라도 이 사건 처분의 하자는 중대하거나 명백하지 아니하므로, 이 사건 처분이 무효인 것은 아니다. 3) 이 사건의 쟁점 첫째 원고가 명의를 도용당하였는지가 쟁점이다. 아래 나.항에서 판단한다. 둘째 원고가 명의를 도용당하였다고 보는 경우 이 사건 처분의 하자로 인하여 이 사건 처분이 무효인지가 쟁점이다. 아래 다.항에서 판단한다. 나. 원고가 명의를 도용당하였는지 여부에 관한 판단 1) 인정 사실 갑 제1 내지 14호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가) 원고는 주로 서울 용산구 일대에서 노숙을 하며 지냈는데, 성명 불상의 남자들이 원고를 대전으로 데리고 가서 숙식을 제공하면서 원고로부터 각종 서류를 제공받아 2009. 11. 23. 이 사건 제1, 2자동차에 관하여 원고[주소: 대전 서구 (주소 생략)] 앞으로 소유권이전등록을 마쳤다. 나) 원고는 2015년경 ‘원고가 2009. 11. 16. 이 사건 제1자동차를 구입하면서 하나캐피탈 주식회사로부터 자동차 구매대금 상당을 할부 조건으로 하여 대출을 받고 위 회사 앞으로 자동차에 관하여 근저당권을 설정하여 주었는데, 2011. 5. 5. 이후부터 할부금을 지급하지 아니하고 이 사건 제1자동차를 은닉하여 위 회사 등의 권리행사를 방해하였다.’는 범죄혐의로 경찰조사를 받았으나, 2016. 3. 25. 서울서부지방검찰청에서 할부금융약정서의 글씨체, 대출 신청 당시 녹음된 전화통화의 목소리가 원고의 그것과 확연히 다르고, 원고가 오랜 기간 직업 없이 노숙 생활을 하고 있어 직접 또는 불상자들과 공모하여 이 사건 제1자동차를 구매하면서 대출을 받고 차량을 은닉하였다고 보기 어렵다는 취지로 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 다) 원고는 2009년경 주식회사 인엔아웃(이하 ‘인엔아웃’이라고만 한다) 등기이사로 등록되었고, 그 무렵 위 회사 명의로 등록된 차량이 40대에 이르는데, 원고는 그중 ‘(차량등록번호 1 생략) 차량이 2015. 3. 30.부터 공터에 주차·방치되어 있다.’는 자동차관리법 위반 혐의로 경찰조사를 받았으나, 2018. 9. 13. 서울서부지방검찰청에서 원고가 명의도용을 당한 것으로 보이고 위 회사가 이미 해산된 상태라는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 또한 원고는 인엔아웃 명의의 (차량등록번호 2 생략), (차량등록번호 3 생략), (차량등록번호 4 생략) 차량에 관하여 ‘원고가 의무보험에 가입되어 있지 아니한 위 각 자동차를 도로에서 운행하였다.’는 자동차손해배상보장법 위반 혐의로 경찰조사를 받았으나, 2019. 2. 25. 서울서부지방검찰청에서 원고가 위 각 자동차를 운행하였다고 볼 자료가 없다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 라) 평택시장은 원고가 인엔아웃의 이사로서 위 회사 명의의 40대 차량에 대하여 부과받은 과세처분 등의 취소를 구한 관련 행정사건(수원지방법원 2020구합67569 사건)에서, 과세처분 등이 명의도용의 피해자인 원고에 대하여 이루어졌음을 감안하여 과세처분 등을 직권취소하였고, 원고는 위 사건에서 소를 취하하였다. 2) 구체적 판단 앞선 인정 사실과 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 원고가 노숙자로서 자신의 명의도용에 관하여 제대로 확인할 여력이 없었던 것으로 보이고, 이 사건 제1, 2자동차와 관련한 경찰조사를 받기 이전에는 원고의 명의로 소유권이전등록을 마친 자동차의 존재나 사용 여부를 알지 못하였던 것으로 보이는 사정, ② 이 사건 제1자동차를 구매하면서 작성된 할부금융약정서의 글씨체, 대출 신청 당시 녹음된 전화통화의 목소리가 원고의 글씨체나 목소리가 아니었고, 이 사건 제1자동차와 관련한 불기소처분의 내용 등에 비추어 보면, 제3자가 경제적 자력이나 생활능력이 없는 원고를 비롯한 노숙자들로부터 숙식이나 취업 등의 기회제공을 빌미로 관련 서류를 제공받아 자동차 소유권이전등록을 마쳤을 개연성이 높은 사정, ③ 원고가 인엔아웃 명의의 다른 40대의 자동차에 대하여도 명의도용을 당한 것으로 보여 이 사건 제2자동차에 관하여도 명의도용을 당한 것으로 볼 개연성이 높은 사정, ④ 피고는 원고가 이 사건 제1, 2자동차에 관하여 그 명의를 사용하도록 하였을 추상적인 가능성이 있다고 주장할 뿐이고, 원고가 이 사건 제1, 2자동차를 원고의 명의로 소유권이전등록을 하거나 할부금융약정을 통해 대출을 받았음을 알았다거나 이에 직접 또는 공모하여 관련 서류를 제공하였다고 볼만한 정황이나 자료는 보이지 아니하는 사정, ⑤ 피고와 달리 평택시장은 인엔아웃의 명의의 40대 차량에 대하여 원고에게 부과된 과세처분 등이 명의도용의 피해자인 원고에 대하여 이루어졌음을 감안하여 이를 직권취소한 사정 등을 종합하면, 원고는 이 사건 제1, 2자동차에 관한 그 명의의 소유권이전등록에 관하여 명의를 도용당하였다고 판단된다. 그럼에도 피고는 원고가 이 사건 제1, 2자동차의 진정한 소유자임을 전제로 이 사건 처분을 하였다. 이러한 피고의 이 사건 처분의 하자로 이 사건 처분이 무효인지에 관하여는 항을 바꾸어 살펴본다. 다. 이 사건 처분의 하자로 이 사건 처분이 무효인지 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제 되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결 참조). 한편 과세처분에 대해서 당연무효를 주장하는 것은 제소기간의 제한을 받지 아니하고 언제든지 다툴 수 있어 그 예외를 인정함에 신중을 기하여야 하지만, 일반적으로 과세처분의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호를 고려할 필요가 없고, 납세의무자에게 과세처분에 의한 불이익을 감수시키는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 것과 같은 예외적인 사정이 있는 경우에는 과오에 의한 하자는 처분을 당연무효로 하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 결국 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있는 경우 납세의무자가 감수해야 할 불이익과 과세행정의 안정을 비교하여 납세의무자가 침해받는 불이익이 현저하게 큰 반면 제3자의 보호필요성 등 과세행정의 법적 안정성이 크게 저해되지 아니하는 경우와 같이 특별한 사정이 인정되는 예외적인 경우에는 과세처분을 당연무효로 볼 수 있다. 2) 이 사건 처분의 하자가 중대한지 여부에 관한 판단 위 나.항에서 본 것과 같이 원고는 제1, 2자동차에 대한 소유권이전등록 여부와 관계없이 실제로는 명의를 도용당한 피해자에 불과하므로, 이 사건 처분에는 중대한 하자가 있다고 인정된다. 3) 이 사건 처분의 하자로 이 사건 처분이 무효인지 여부에 관한 판단 앞서 본 법리에 위에서 인정한 사실, 원고와 피고 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 사실로부터 알 수 있는 아래의 사정들을 비추어 보면, 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 이 사건 처분에 중대한 하자가 있고 납세의무자에게 그 처분에 따른 불이익을 감수시키는 것이 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에 해당한다고 보이므로, 이 사건 처분은 무효라고 판단된다. 가) 원고는 2016. 3. 25. 서울서부지방검찰청에서 할부금융약정서의 글씨체, 대출 신청 당시 녹음된 전화통화의 목소리가 원고의 그것과 확연히 다르고, 원고가 오랜 기간 노숙 생활을 하고 있다는 등의 이유로 이 사건 제1자동차에 대한 권리행사방해 혐의에 관하여 혐의없음 처분을 받았는데, 적어도 수사기관이 공적으로 원고의 명의도용 사실을 인정한 무렵부터는 이 사건 처분 중 이 사건 제1자동차에 대한 처분의 하자가 중대하고 명백하다고 보인다. 나) 원고는 이 사건 제1, 2자동차에 관하여 명의를 도용당하였기 때문에, 2015년경 경찰조사를 받기 전에는 위 각 자동차의 존재나 운행 여부를 알 수 없었던 것으로 보이고, 실제 누가 위 각 자동차를 소유하는지 또는 운행하는지를 찾아내거나 이에 대한 대처를 할 수 없었다. 다) 원고는 2015년경 경찰조사를 받은 이후에도 그 명의의 소유권이전등록을 말소하지 못한 데에 책임이 있다고 보기 어렵다. 구 자동차등록령(2021. 11. 16. 대통령령 제32122호로 개정되기 전의 것) 제31조 제9항은 "법 제13조 제1항 및 같은 조 제7항에 따라 말소등록을 신청하는 경우에 그 말소등록에 대하여 등록상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 판결문 등본을 첨부하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이 사건 제1, 2자동차는 이해관계인들의 압류가 등록되어 있어, 원고는 이해관계인의 승낙 또는 판결문을 첨부하지 아니고서는 원고 명의의 소유권이전등록을 말소할 수 없었을 것으로 보인다. 라) 이 사건 처분을 무효로 본다고 해서 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 침해되는 등의 문제는 없어, 이 사건 처분을 무효로 보더라도 법적 안정성은 크게 저해되지 아니하는 것으로 보인다. 마) 이 사건 처분으로 인하여 원고에게 불이익을 감수시키는 것이 현저히 부당하게 보이는 다른 사정들, 즉 ① 이 사건 제1, 2자동차에 관한 실질적인 관리, 사용관계가 확인된다면, 이를 통해 그 실질적인 명의자에게 자동차세 등을 부과할 수 있는 사정, ② 원고는 노숙자로서 생활하던 중 제3자의 숙식과 근로기회 제공 약속을 신뢰하거나 이에 속아서 관련 서류를 제공해 준 것으로 보이고, 그 관련 서류의 구체적인 용도나 사용처를 알지 못한 이상, 원고의 명의로 이 사건 제1, 2자동차의 소유권이전등록이 되어 있다는 점을 들어 원고에게 이 사건 처분을 하는 것은 원고에게 지나치게 가혹한 사정, ③ 원고는 2019. 2.경 주위에서 이른바 ‘대포차’를 신고하면 권리구제를 받을 수 있다는 말을 듣고 ‘자동차 운행정지 요청서’를 제출하는 등 이 사건 제1, 2자동차에 대한 소유권이전등록 명의로 인한 피해를 줄이려고 한 사정 등이 있다. 바) 이 사건 처분을 유효하다고 본다고 해서 과세행정의 안정과 그 원활한 운영에 큰 도움이 되지 아니하는 것으로 보이는 다른 사정들, 즉 ① 원고는 당심 변론종결일을 기준으로 용산구 쪽방촌에 거주하면서 소득활동이 거의 없기 때문에 사실상 이 사건 처분의 실익이 거의 없는 것으로 보이는 사정, ② 이 사건 제1, 2자동차는 모두 연수가 10년 이상으로 환가가치가 높은 것으로 보이지 아니하고 운행이 중단된 것으로 보이는 사정, ③ 피고와 달리 평택시장은 인엔아웃의 명의의 40대 차량에 대하여 원고에게 부과된 과세처분 등이 명의도용의 피해자인 원고에 대하여 이루어졌음을 감안하여 이를 직권취소한 사정 등이 있다. 3. 결론 따라서 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. [별 지] 목록: 생략 판사 배준현(재판장) 송영승 이은혜

공동주택관리법위반

2021노419

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 성대웅(기소), 김민정(공판) 【변 호 인】 법무법인 수로 담당변호사 김병문 【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 9. 선고 2020고정474 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유 요지 가. 사실오인 및 법리오해(피고인) 1) 구 공동주택관리법 제2조 제1항 제1호 다목, 구 주택법 제2조 제13호에서는 ‘공동주택’의 한 종류인 ‘부대시설’을 ‘주택에 딸린’ 시설물로 한정하고 있다. 그런데 피고인이 철거한 폐기물 보관시설(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)은 ‘주택’이 아니라 ‘상가’에 딸린 것이다. 따라서 이 사건 시설물은 ‘공동주택’의 한 종류인 부대시설이나 복리시설에 해당하지 않는다. 결국 이 사건 시설물에 대하여 구 공동주택관리법이 적용되지 않으며, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 그 철거에 관할 관청의 허가를 받을 필요가 없다. 그리고 원심이 공동주택에 관한 구 공동주택관리법의 정의규정과 달리 벌칙규정의 적용에 있어서 이를 확장하여 적용하는 것은 죄형법정주의 원칙을 위반한 것이다. 2) 피고인은 이 사건 시설물의 철거 전 관할 관청으로부터 허가를 받을 필요가 없다는 취지의 안내를 받았으므로, 허가를 받지 않아도 무방한 것이라고 오인한 것에 정당한 사유가 있다. 나. 양형부당(검사) 원심이 선고한 형(벌금 200만 원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 위와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 서울 종로구 (주소 생략) 상가동(이하 ’이 사건 상가‘라 한다)은 구 공동주택관리법 제35조 적용에 있어서 ’공동주택‘인 복리시설이고, 이 사건 시설물은 ’공동주택‘의 일종인 ’복리시설‘에 해당하는 이 사건 상가에 딸린 쓰레기 수거시설로서 결국 ’공동주택‘의 일종인 부대시설에 해당하므로, 구 공동주택관리법 제35조 제1항 제3호에 따라 관할 관청의 허가를 받아야함에도 피고인은 이를 받지 않고 이 사건 시설물을 철거한 점, 피고인이 이 사건 시설물 철거에 있어 허가를 받지 않아도 무방한 것이라고 오인한 것에 정당한 사유가 있다고 평가할 수 없다는 점을 이유로 피고인의 위 주장들을 모두 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 위 주장들은 모두 이유 없다. ○ 피고인의 변호인은 당심에 이르러 2017. 5. 경 피고인이 이 사건 시설물 철거에 대하여 문의한 사람이 ‘종로구청 (부서명 생략)공소외인 주무관’이고, 그가 ‘아직 등기가 나지 않은 아파트이니 조합에 문의하여 처리하라’ 답변하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 뒷받침할만한 객관적인 자료가 없다. ○ 구 공동주택관리법의 입법취지와 목적, 문언의 규정 형식과 관련 법령의 내용 등을 종합적으로 고려해보았을 때, 원심이 일반인에게 분양되는 복리시설인 이 사건 상가에 딸린 이 사건 시설물을 구 공동주택관리법 제35조의 적용대상이라고 판단한 것은 관련 규정의 적법한 해석에 따른 것일 뿐 처벌 대상을 자의적으로 확대하여 죄형법정주의 원칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다. 나. 양형부당 주장에 대한 판단 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록에 나타난 양형 사유를 모두 종합하면 원심 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 판사 조중래(재판장) 김재영 송혜영

소유권이전등기

2021나12240

선고

부산고등법원(창원)

민사

판결

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 하동지구개발사업단 주식회사의 파산관재인 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 하동군 (소송대리인 변호사 안기환 외 3인) 【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2021. 6. 15. 선고 2020가합12038 판결 【변론종결】 2021. 12. 9. 【주 문】 1. 원고의 항소와 피고의 부대항소를 모두 기각한다. 2. 원고가 이 법원에서 추가한 예비적 청구를 기각한다. 3. 항소비용과 예비적 청구로 인한 소송비용은 원고가 부담하고, 부대항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 161항 기재 각 부동산에 관하여 2010. 1.경 체결된 △△만 조선산업단지 토지 등 보상업무대행협약을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 나. 예비적 청구취지 피고는 원고에게 90억 원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 예비적 청구취지를 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 158항 기재 각 부동산에 관하여 2010. 1.경 체결된 △△만 조선산업단지 토지 등 보상업무대행협약을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 부대항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 부분 제1의 바.항을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 『바. 원고 회사는 2018. 4. 17. 창원지방법원으로부터 파산 선고를 받았고 원고가 파산관재인으로 선임되었다.』 2. 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에다가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사와 피고는 이 사건 사업과 관련하여 ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’(이하 ‘경제자유구역법’이라 한다)에 따라 사업시행자로 함께 지정되었는데, 원고 회사와 피고 사이에서는 피고가 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제81조에 따라 원고 회사에 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 위탁하는 내용의 이 사건 보상업무대행협약이 체결된 사실, 이 사건 보상업무대행협약 제12조는 피고가 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 그 소유권을 원고 회사의 명의로 등기하는 것으로 규정하고 있는 사실, 피고는 2012. 7.경부터 2014. 12. 24.경까지 사이에 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 수행하여 이 사건 사업부지에 해당하는 이 사건 각 토지를 매수한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기까지 마친 사실이 각 인정된다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고 회사의 파산관재인인 원고(이하 ‘원고 회사’와 ‘원고’를 구별하지 아니하고 ‘원고’라고만 한다)에게, 위와 같이 피고가 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 통하여 취득한 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 보상업무대행협약 제12조를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 관한 판단 1) 피고의 토지 소유권 취득에 따라 더 이상 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니하게 된다는 주장 가) 피고 주장의 요지 피고가 이 사건 사업부지에 관하여 그 소유자로부터 원고 앞으로 직접 소유권이 이전되도록 할 의무를 부담함은 별론으로 하더라도, 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 토지의 소유권을 원고에게 이전할 의무는 부담하지 아니하므로, 피고는 이미 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 각 토지에 관하여 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니한다. 나) 판단 앞서 가.항에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 보상업무대행협약에 따라 원고로부터 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 위탁받았고 그 업무로 취득한 이 사건 각 토지의 소유권을 사업시행자인 원고에게 이전할 협약상 의무를 부담한다 할 것이며, 설령 그 과정에서 이 사건 사업의 공동 사업시행자이기도 한 피고가 어떠한 경위로 일시적으로 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 이로써 피고의 원고에 대한 소유권이전의무가 소멸한다거나 이행불능이 된다고 볼 아무런 근거가 없고, 이 사건 보상업무대행협약의 내용에 비추어 볼 때, 원, 피고가 이처럼 피고 명의로 일단 소유권이전등기가 마쳐진 사업부지에 관하여 피고의 원고에 대한 소유권이전의무를 면제하기로 하는 등 합의를 하였다고 보기도 어려우므로, 이 부분 피고 주장은 받아들일 수 없다. 2) 계약명의신탁 주장 가) 피고 주장의 요지 원고와 피고 사이에 이 사건 보상업무대행협약과 별도로 명의신탁약정을 체결하여 이 사건 각 토지의 소유명의만을 피고 앞으로 신탁하기로 하였는데, 이 사건 각 토지의 매도인들은 피고와 매매계약을 체결하고 위 각 토지의 소유권을 이전함에 있어 이러한 명의신탁약정의 존재를 알지 못하였으므로, 이 사건 각 토지의 매도인들과 피고 사이의 매매계약 및 그에 따른 피고 명의의 소유권이전등기는 유효하며, 따라서 원고가 피고에 대하여 토지 매매대금 상당의 부당이득반환채권을 가지는 것은 별론으로 하더라도, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다. 나) 판단 이 사건 사업과 같은 공익사업의 시행과 관련하여 지방자치단체인 피고가 아무런 법령상 근거 없이 명의신탁의 방법으로 사업부지의 소유명의를 취득한다는 것은 매우 이례적인 점 등에 비추어 볼 때, 을 제14, 15, 18호증 등 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 명의신탁약정이 체결된 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 사업의 공동 사업시행자의 지위에서 대외적 관계에서 이 사건 각 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 것으로 보일 뿐이다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 이 사건 각 토지가 행정재산에 해당한다는 주장 가) 피고 주장의 요지 이 사건 각 토지 중 별지 목록 제1 내지 158항 기재 각 토지는 2016년부터 2017년경까지 사이에, 같은 목록 제159 내지 161항 기재 각 토지는 2014. 12. 24.에 각 ‘공유재산 및 물품 관리법’(이하 ‘공유재산법’이라 한다)상 행정재산이 되어 공유재산법 제19조에 따라 매각 등 처분을 할 수 없게 되었으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 각 토지의 소유권이전의무는 이행불능이 되었다. 따라서 피고는 원고에 대하여 더 이상 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하지 아니한다. 나) 판단 (1) 공유재산법 제19조 제1항 본문은 "행정재산은 대부·매각·교환·양여·신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하며, 이에 사권을 설정하지 못한다."고 규정하고 있고, 을 제31호증의 1 내지 161호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 토지 중 별지 목록 제1 내지 158항 기재 각 토지는 2016년부터 2017년경까지 사이에, 같은 목록 제159 내지 161항 기재 각 토지는 2014. 12. 24.에 각 피고가 관리하는 공유재산 관리대장에 ‘행정재산’ 중 ‘공용재산’ 또는 ‘공공용재산’으로 등재된 사실이 인정되기는 한다. (2) 한편 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고(국유재산법 제6조 제2항 참조), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 등 참조). 나아가 공유재산법상 행정재산 중 ‘공용재산’은 지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산을 의미하며, ‘공공용재산’은 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산을 의미하므로(공유재산법 제5조 제2항 제1, 2호), 위와 같은 법리는 공유재산법상 행정재산인 공용재산과 공공용재산에 대하여서도 마찬가지로 적용된다고 볼 수 있다. (3) 그런데 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 그 지목이 모두 답, 임야, 잡종지, 전에 해당하는 등 자연의 상태 그대로 공용 또는 공공용에 제공될 수 있는 이른바 자연공물로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 근거는 없으므로, 이 사건 각 토지가 법령에 의하여 공용, 공공용 재산으로 지정되거나 피고가 행정처분으로써 공용, 공공용 재산으로 사용하기로 결정한 사실 또는 이를 행정재산으로 실제로 사용하고 있는 사실이 인정되어야 비로소 이 사건 각 토지가 행정재산이 된다고 볼 수 있으며 위 각 토지가 피고의 공유재산 관리대장에 등재된 사정만으로 이를 행정재산으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그러나 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 토지가 법령에 의하여 공용, 공공용 재산으로 지정되거나 피고가 행정처분으로써 공용, 공공용 재산으로 사용하기로 결정한 사실 또는 이를 행정재산으로 실제로 사용하고 있는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (4) 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 4) 소멸시효 항변 가) 피고 항변의 요지 원고의 피고에 대한 이 사건 보상업무대행협약 제12조에 기한 소유권이전등기청구권은 상사채권으로 5년의 상사 소멸시효가 적용된다. 그런데 이 사건 소는 이 사건 보상업무대행협약 체결일인 2010. 1. 31.경 또는 피고가 이 사건 각 토지의 소유권을 최종 취득한 2014. 12. 24.경으로부터 이미 5년이 경과한 이후인 2020. 5. 4. 비로소 제기되었으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다. 나) 소멸시효의 완성 여부 (1) 상사 소멸시효 적용 여부 (가) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 상법 제47조의 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결 등 참조). 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며(상법 제47조 제1항), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다(같은 조 제2항). 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다(상법 제5조 제1항, 제2항). (나) 위 법리에 따를 때 주식회사인 원고는 당연히 상인으로 보아야 하고 원고의 행위는 상행위로 추정되므로, 이 사건 보상업무대행협약이 피고에 대한 관계에서 상행위에 해당하는지 여부를 불문하고 원고가 일방당사자가 된 위 협약에 따른 법률관계에 대하여서는 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다. (다) 이에 대하여 원고는, 이 사건 보상업무대행협약은 경제자유구역법과 공익사업법이 적용 또는 준용되는 공익사업에 관한 것으로 일반적인 상거래 또는 상행위로 취급할 수 없고 당사자 사이의 법률관계를 신속하게 확정할 필요도 없으므로 상법이 정한 5년의 소멸시효기간이 아니라 민법에 따른 10년의 소멸시효기간이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 위와 같이 원고가 일방 계약당사자로 체결한 이 사건 보상업무대행협약이 상인의 행위로서 상행위로 추정되는 이상 이에 대하여 상사 소멸시효의 적용을 배제하기 위하여서는 위 협약이 상행위에 해당하지 아니한다는 사실이 주장, 증명되어야 할 것인데, 원고가 주장하는 사정, 즉 이 사건 보상업무대행협약이 경제자유구역법 및 공익사업법이 적용 또는 준용되는 공익사업의 수행을 위한 것이라는 점 등만으로 위 협약이 상행위에 해당하지 않는다고 볼 근거가 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 협약은 여전히 상행위로 보아야 하며 이를 원인으로 한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권 역시 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다. (2) 소멸시효 기산점 (가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 보상업무대행협약 제12조는 피고가 보상업무 처리로 ‘취득’하는 토지 등에 관하여 그 소유권을 원고의 명의로 등기한다고 규정하고 있으므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기의무는 피고가 이 사건 각 토지의 취득 및 보상업무를 수행하여 이를 취득한 시점에 발생한다고 보아야 하며, 위 소유권이전등기의무에 대한 소멸시효의 기산점 역시 피고가 이 사건 각 토지를 취득한 각 시점으로 보는 것이 타당하다. 그런데 피고가 2012. 7.경부터 2014. 12. 24.경까지 사이에 이 사건 사업부지의 취득 및 보상업무를 수행하여 이 사건 사업부지에 해당하는 이 사건 각 토지를 매수한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기까지 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 적어도 위 2014. 12. 24.경에는 피고가 원고에 대하여 부담하는 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기의무의 소멸시효의 기산점이 모두 도래하였다 할 것이다(한편 이 사건 보상업무대행협약 체결 무렵인 2010. 1. 31.경 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기의무의 소멸시효의 기산점이 도래하였다는 피고의 주장은 앞서 본 이 사건 보상업무대행협약 제12조의 문언에 반하여 받아들일 수 없다). (나) 이에 대하여 원고는, ① 주위적으로, 피고가 이 사건 각 토지를 적법하게 취득하여 원고에게 이전함에 있어 지방의회의 의결 등 법령상 절차를 거쳐야 하는데, 피고가 아직 이러한 절차를 거친 바 없어 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하므로 소멸시효의 기산점이 도래하지 않았고, ② 예비적으로, 이 사건 보상업무대행협약에서는 피고가 위 협약 종료 이후 30일 이내에 등기소요서류를 포함하여 이 사건 사업부지 취득 및 보상에 관한 각종 증빙자료를 원고에게 제공하도록 규정하고 있으며, 원고는 피고로부터 위 증빙자료를 제공받기 전까지는 피고의 사업부지 취득 내역을 알 수도 없고 등기소요서류가 없어 소유권이전등기를 마칠 수도 없는 등 권리행사에 장애가 존재하므로, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효의 기산점은 위 각 토지의 취득 시점이 아니라 피고가 위 각 토지를 최종 취득하여 이 사건 보상업무대행협약이 종료한 2014. 12. 24.로부터 위 증빙자료 제공기간 30일이 경과한 2015. 1. 23.경으로 보는 것이 타당하다고 주장한다. 그러므로 먼저 원고의 주위적 주장에 관하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 각 토지를 취득하여 원고에게 이전함에 있어 지방의회의 의결 등 절차를 거쳐야 하는 사실을 인정하기 부족하며, 설령 피고가 이 사건 각 토지의 취득 및 양도에 있어 내부적으로 지방의회 의결 등 절차를 거쳐야 한다 하더라도, 이러한 사정만으로 원고가 피고에 대하여 소유권이전을 구할 수 없다거나 피고의 원고에 대한 소유권이전의무 이행이 불가능한 상태에 있다고 보기도 어렵다. 다음으로 원고의 예비적 주장에 관하여 보면, 이 사건 보상업무대행협약 제4조 제1항 및 제3항에서는 협약기간을 협약체결일로부터 이 사건 사업부지 내에 편입된 토지 등의 소유권이전 업무를 완료한 날까지로 정하되, 피고가 협약기간 종료 이후 30일 이내 원고에게 위 협약 제3조 제4항의 ‘증빙자료’를 제출·통보하는 것으로 정하고 있는 사실, 위 협약 제3조 제4항의 ‘증빙자료’에는 보상업무 수행과 관련하여 생성된 토지조서, 물건조서, 감정평가서, 보상금산정조서, 보상금지급서류(보상협의계약서, 보상금청구서, 지출결의서, 등기부등본, 등기필증, 영수증 등), 재결 및 공탁서 등 관련 서류가 포함되는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이처럼 이 사건 보상업무대행협약에서 피고로 하여금 협약기간 종료 후 30일 이내에 위 ‘증빙자료’를 원고에게 제공할 의무를 규정하고 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보상업무대행협약 제12조는 피고가 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 그 소유권을 원고의 명의로 등기한다고 규정하고 있는 점, 원, 피고가 비교적 장기간 다수의 사업부지를 순차 취득하는 과정에서 취득 절차를 마친 개별 토지의 소유권 이전을 협약기간 종료 시까지 유보하였다가 일시에 소유권을 이전할 아무런 이유가 없는 점, 이 사건 보상업무대행협약에 따라 보상금 지급의무를 부담하는 원고로서는 피고의 사업부지 취득 내역을 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 보상업무대행협약 제12조에 따라 피고에게 개별 사업부지의 소유권이전을 구할 경우 피고가 위 협약 제4조를 이유로 이를 거절할 수는 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 ‘증빙자료’ 제공에 관한 규정은 협약 종료 이후 피고가 이행해야 할 절차적, 부수적 의무를 규정한 것일 뿐 위 증빙자료 제공기간이 종료하여야 비로소 피고의 원고에 대한 소유권이전의무가 발생한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. (3) 소결 그렇다면 이 사건 소는 피고가 이 사건 각 토지의 소유권을 최종 취득한 2014. 12. 24.경으로부터 상사 소멸시효기간 5년이 이미 경과한 이후인 2020. 5. 4. 비로소 제기되었음이 기록상 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고의 피고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 이 사건 소 제기 이전에 상사 소멸시효가 완성되었다. 다) 소멸시효 중단에 관한 원고의 재항변에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 부분 제4의 나.2)다)(2)항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 부분 제4의 나.2)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 『(2) 이에 대하여 피고는, 재판상 청구를 하였다가 취하한 다음 6월 내에 다시 재판상 청구를 한 경우 최초의 재판상 청구 시점에 시효중단의 효력이 발생하도록 한 취지는 최초의 재판상 청구가 ‘최고’로서의 효력이 인정되기 때문인데, 이 사건의 경우 최초의 재판상 청구인 부인의 청구 신청의 신청서 부본이 피고에게 송달되지 않은 상태에서 원고가 신청을 취하하였으므로 ‘최고’로서의 효력을 갖추지 못하며 따라서 위 부인의 청구 신청에 대하여 소멸시효 중단의 효력을 인정할 수 없다고 주장한다. 그러므로 이에 관하여 보면, 민법 제174조는 "최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다."고 규정하고 있는바, 취하된 재판상 청구를 ‘최고’로 취급하여 그 이후 6월내에 다시 재판상 청구를 한 경우 민법 제174조에 기하여 취하된 재판상 청구에 대하여 시효중단의 효력을 부여하기 위하여서는 피고 주장과 같이 취하된 재판상 청구의 청구서 부본 등이 피고에게 송달되어야 할 것이다. 그러나 원고는 민법 제174조가 아니라 민법 제170조 제2항에 기하여 취하된 부인의 청구 신청에 대한 시효중단 효력을 주장하고 있는데, 만일 피고 주장과 같이 민법 제170조 제2항을 적용함에 있어서도 취하된 최초의 재판상 청구가 ‘최고’의 요건을 갖출 것을 요구한다면 민법 제174조의 적용을 위한 요건과 아무런 차이가 없어 민법 제170조 제2항을 별도로 둘 필요가 없는 점, 민사소송법 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기)는 소장 등 서면이 상대방에게 송달된 때가 아니라 이를 법원에 제출한 때 시효중단의 효력이 발생한다고 하고 규정하고 있는데, 취하 등으로 재판상 청구의 시효중단 효력이 상실(민법 제170조 제1항)되었다가 6월내의 재판상 청구 등으로 인하여 최초의 재판상 청구에 대한 시효중단의 효력을 다시 부여(민법 제170조 제2항)함에 있어서는 시효중단 효력 발생 시점에 관하여 별도의 규정이 없으므로 이때에도 민사소송법 제265조가 적용되어야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 민법 제170조 제2항은 민법 제174조의 특칙으로, 재판상 청구를 단순한 ‘최고’와 달리 취급하여, 재판상 청구가 취하되었다가 6월내에 다시 재판상 청구가 있는 경우에는 최초의 재판상 청구가 상대방에게 송달되어 ‘최고’의 요건을 갖추었는지 여부를 불문하고 시효중단의 효력을 부여하는 것이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.』 다. 소결 그렇다면 이 사건 각 토지 중 별지 목록 순번 제1 내지 158항 기재 각 토지에 관한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효 완성으로 소멸하였고, 같은 목록 순번 제159 내지 161항 기재 각 토지에 관한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효 기간의 진행이 중단되었으므로, 피고는 원고에게 같은 목록 순번 제159 내지 161항 기재 각 토지에 관하여 2010. 1.경 체결된 이 사건 보상업무대행협약 제12조를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 피고는 이 사건 보상업무대행협약에 따라 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 이전할 의무를 부담하는데, 위 협약과 관련된 업무를 수행하는 피고 소속 공무원은 법령상 요구되는 지방의회의 의결절차 또는 피고 내부의 공유재산관리계획승인 절차조차 거치지 아니한 채 무단으로 피고 앞으로 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마친 다음 원고에게 위 각 토지의 소유권을 이전하지 아니하고 있다. 그렇다면 피고 소속 공무원이 위와 같이 법령 또는 이 사건 보상업무대행협약을 위반하는 행위를 하였고 피고는 이에 대한 감독의무를 소홀히 하였으므로, 피고의 행위는 민법 제35조, 제750조 또는 민법 제756조에 따라 불법행위에 해당하거나 채무불이행에 해당하므로, 피고는 원고에 대하여, 원고가 지출한 이 사건 각 토지 매입비 중 일부인 90억 원 상당의 손해배상금을 지급할 의무를 부담한다. 나. 판단 1) 불법행위에 있어서 고의·과실에 기한 가해행위의 존재 및 그 행위와 손해발생과의 인과관계에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다38692 판결 등 참조). 채무자의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 채무자가 채권자에게 부담하는 채무를 그 채무의 내용에 좇아 제대로 이행하지 아니하였다는 사실과 아울러 위와 같은 채무자의 채무불이행 사실과 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하고, 그에 대한 주장·증명책임은 그 손해배상을 구하는 원고가 부담한다[대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895(본소), 2012다86901(반소) 전원합의체 판결 등 참조]. 2) 이 사건의 경우 비록 피고가 원고에게 현재까지 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 않고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전의무가 소멸시효 완성으로 소멸한 이상 피고가 원고에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하고 있는 것이 고의 또는 과실에 기한 불법행위에 해당한다거나 채권자에게 부담하는 채무를 그 채무의 내용에 좇아 제대로 이행하지 아니하는 채무불이행에 해당한다고 보기 어렵고, 소멸시효 완성 이전에 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전의무가 이행이 불가능한 상태에 이르러 피고의 불법행위 또는 채무불이행이 성립하였다고 볼 증거도 없다. 또한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸한 것은 이처럼 소멸시효 완성의 결과일 뿐 피고의 행위로 인한 것이라 볼 수 없으므로 손해발생에 대한 상당인과관계 역시 인정할 수 없다. 따라서 원고의 피고에 대한 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상청구권이 성립할 수 없다. 3) 나아가 설령 원고의 피고에 대한 손해배상청구권이 성립한다 하더라도, 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리 또는 지방자치단체에 대한 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는데(지방재정법 제81조 제1항, 제2항), 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 이전하지 아니하고 피고 명의로 소유권이전등기를 전부 마친 2014. 12. 24.경까지는 모두 성립하였다 할 것이며, 손해배상을 청구하는 원고의 의사표시가 기재된 이 사건 항소이유서가 그로부터 5년이 경과한 이후인 2021. 8. 17. 이 법원에 제출되었음은 기록상 명백하므로, 원고의 손해배상청구권은 소멸시효 완성으로 모두 소멸하였다[이에 대하여 원고는, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기청구권과 그 이행불능에 따른 손해배상청구권의 발생을 인식하지도 못하는 등 권리행사의 장애가 있었으므로, 피고가 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마친 때가 아니라 원고가 피고에게 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 피고가 거절의 의사를 표시한 때 비로소 소멸시효의 기산점이 도래하며, 피고의 소멸시효 주장은 권리남용에 해당한다고 주장한다. 그러나 권리의 존재나 권리행사가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 소멸시효의 진행을 중단시키는 법률상 장애사유에 해당하지 아니하며(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 등 참조), 달리 법률상 장애사유가 존재하거나 피고의 소멸시효 주장이 권리남용에 해당한다고 볼만한 사정을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 모두 받아들이지 아니한다]. 4) 따라서 원고의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하며, 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소와 피고의 부대항소는 이유 없어 모두 기각하고, 원고가 이 법원에서 추가한 예비적 청구 역시 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김관용(재판장) 최승원 이상완

임금

2019다218837

선고

대법원

민사

판결

[1] 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하면서 근로자의 동의를 받지 않은 경우, 취업규칙의 변경으로 기득이익이 침해되는 기존 근로자에게 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되는지 여부(적극) [2] 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원에 대하여 학교법인의 정관 등에 재임용 강제조항이 있거나 임용기간은 형식에 지나지 않고 임용계약이 계속 반복 갱신되어 연쇄적 근로관계가 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 임용기간이 만료되었다는 이유만으로 교원의 신분이 상실되는지 여부(소극)

[1] 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 사립학교법 제53조의2

[1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결(공1993상, 546) / [2] 대법원 2014. 9. 25. 선고 2013다47583 판결

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 장홍록) 【피고, 피상고인】 학교법인 영신학원 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조성민) 【원심판결】 광주지법 2019. 2. 15. 선고 2018나51897 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 그 산하에 ○○대학교(2012. 6.경 ‘△△대학교’로 그 명칭이 변경되었다) 등을 설치·운영하는 학교법인이다. 나. 원고(선정당사자) 원고(선정당사자)는 2002. 3. 1. ○○대학교의 전임강사로 신규 임용되고, 2005. 4. 1. □□학과 조교수로 승진 임용되었다. 선정자 소외인은 1994. 3. 1. ○○대학교의 전임강사로 신규 임용되고, 2000. 4. 1. 조교수로 재임용, 2003. 10. 1. 부교수로 승진 임용, 2010. 3. 1.과 2011. 3. 1. ◇◇공학과 부교수로 재임용되었다. 다. 피고는 교원의 급여체계에 관하여 1998학년도까지는 연공서열의 호봉에 따른 봉급과 각종 수당을 더한 금액을 보수로 지급하는 호봉제를 유지하다가, 1999. 3. 1. 교원의 직전년도 성과를 반영한 연봉에 따라 보수를 지급하기로 하는 연봉제 급여지급규정을 제정하여 2000학년도부터 시행하였다. 라. 원고(선정당사자), 선정자 소외인은 위 연봉제 시행은 무효라고 주장하면서 2007, 2008학년도 호봉에 따른 급여표를 기준으로 산정한 임금과 연봉제에 따른 임금의 차액을 청구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 법원은 다음과 같이 판단하였다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다17468 판결, 이하 ‘제1차 선행판결’이라 한다). 피고는 소속 교원의 동의를 얻지 않고 일방적으로 불리한 취업규칙으로 연봉제를 도입하였으므로, 이는 근로기준법 제94조 제1항에 반하여 효력이 없다. 원고(선정당사자)의 경우 연봉제를 도입한 후에 신규 임용되면서 연봉제에 동의하고 피고와 연봉계약을 체결하였으므로 연봉제가 적용되지만, 2007, 2008학년도에 원고(선정당사자)가 피고 이사진의 횡령, 배임 등 부당행위에 대한 고발 등 교수협의회 활동으로 입시홍보 등에 참여할 기회를 얻지 못하여 2007, 2008학년도 업적평가기준에 따라 연봉을 산정하는 것은 부당하여 권리남용에 해당하므로, 원고(선정당사자)의 임금은 2006학년도에 책정한 급여액에 따른 호봉별 기준급에 따라 책정되어야 한다. 선정자 소외인은 2000. 4. 1. 조교수로 재임용되었다가, 2003. 10. 1. 부교수로 승진 임용되고, 2010. 3. 1. 부교수로 재임용되었는데, 여러 사정에 비추어 선정자 소외인이 신규 임용된 교원과 같이 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 새로이 근로관계를 갖게 되었다고 보기 어렵다. 마. 원고(선정당사자), 선정자 소외인은 위와 같은 이유로 2009학년도부터 2013학년도까지 호봉에 따른 급여표를 기준으로 산정한 임금과 연봉제에 따른 임금의 차액을 청구하는 소를 두 차례에 걸쳐 제기하였고, 법원은 제1차 선행판결과 동일한 취지로 판단하여 원고(선정당사자), 선정자 소외인의 청구를 인용하였다(2009, 2010학년도에 대한 대법원 2015. 12. 24. 자 2015다51418 판결, 2011~2013학년도에 대한 대법원 2017. 9. 7. 자 2017다229383 판결, 이하 ‘제2, 3차 선행판결’이라 한다). 바. 피고는 원고(선정당사자), 선정자 소외인에 대하여 2014. 5. 21. 견책처분과 2014. 10. 20. 정직처분을 하였는데, 징계처분의 사유가 존재하지 않는다는 이유로 위 두 처분이 무효임을 확인하는 판결이 선고·확정되었다(대법원 2016. 10. 13. 자 2016다232887 판결). 사. 원고(선정당사자), 선정자 소외인은 2014, 2015학년도 호봉에 따른 급여표를 기준으로 산정한 임금과 연봉제에 따른 임금의 차액을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원고(선정당사자)의 상고이유에 대한 판단 가. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 2014, 2015학년도 임금에 대해서는 원고(선정당사자)에게 교수업적평가기준을 적용할 수 없을 만큼 피고의 책임 있는 위법한 사유로 원고(선정당사자)의 교수업적평가점수가 부당하게 낮게 매겨졌다고 인정하기에 부족하므로, 원고(선정당사자)의 청구는 이유 없다고 판단하였다. (1) 입학홍보 항목이 교수업적평가기준에서 차지하는 비중이 이전만큼 높지 않다. 특히 입학홍보 항목 중 신입생등록자수 점수를 제외하고 원고(선정당사자) 개인의 기여도와 직접적으로 관련 있는 점수로만 한정하면 그 비중은 더욱 낮아진다. (2) 원고(선정당사자)가 2014학년도 교수업적평가기준에서 입학홍보기여도 점수를 받지 못한 것은 전년도인 2013학년도에 원고(선정당사자)가 입학홍보위원으로 활동하지 않았기 때문이다. 위 기간에 피고의 책임 있는 사유로 원고(선정당사자)가 입학홍보위원으로 활동하지 못하였다고 보이지 않는다. 원고(선정당사자)는 2014학년도에는 입학홍보위원으로 활동하여 2015학년도 교수업적평가기준에서 입학홍보기여도 점수를 부여받았다. (3) 교수업적평가위원회가 검토·심의한 교수업적평가결과는 개별적으로 통보된 뒤 그에 대한 이의신청을 받아 최종적으로 결정되는데, 원고(선정당사자)는 위와 같은 점수에 대하여 이의하지 않았다. 나. 대법원 판단 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (가) 연봉제에 의하여 책정되는 연봉은 ‘해당 직책·직급과 개인의 누적성과를 반영하여 지급되는 기본급여의 연액’인 본봉과 ‘전년도 업무실적의 평가결과를 반영하여 지급되는 급여의 연액’인 성과수당으로 구성된다. 본봉은 매 회계연도 초일을 기준으로 전년도의 본봉, 해당 연도 성과수당, 본봉한계액 변동률과 정책조정률 등을 고려하여 총장이 정한다(△△대학교 급여규정 제12조 제1항). (나) 피고의 2014학년도 교직원 연봉 책정 관련 문서에는 2년 연속 최하위 평가등급 교원의 본봉을 10% 감액한다고 기재되어 있다. 이에 비추어 보면 본봉에는 개인의 누적성과가 반영되고, 이러한 누적성과는 전년도의 성과에 한정된다고 보기 어렵다. 그런데 제1, 2, 3차 선행판결에서 2007학년도부터 2013학년도까지 원고(선정당사자)에 대하여 피고의 업적평가에 따라 급여를 산정하는 것은 적법하지 못하다는 판단이 확정되었으므로, 위 기간 동안 피고가 시행하는 연봉제에 따른 원고(선정당사자)의 정당한 본봉과 성과수당을 산정하기 어렵다. (다) 2014, 2015학년도 연봉의 기준이 되는 교수업적평가에서는 개인 업적평가 외에 학과평가, 근태평가를 도입하였고, 이에 따라 개인 업적평가 항목에 해당하는 입학홍보 항목이 교수업적평가기준 전체에서 차지하는 비중은 이전에 비해 줄어들었다. 그러나 피고의 원고(선정당사자)에 대한 부당한 징계처분과 그에 대한 소송 등으로 원고(선정당사자)는 2014학년도 이후에도 정상적인 교수활동이나 학교홍보활동에 종사하지 못하였을 것으로 예상할 수 있다. 원고(선정당사자) 등이 결성한 교수협의회와 피고 사이의 형사고발과 징계, 이에 따른 각종 소제기 등 분쟁 경과에 비추어 볼 때 원고(선정당사자)가 2013학년도에 입학홍보위원으로 활동하지 않은 것에 피고의 책임 있는 사유가 없다고 단정하기 어렵다. (라) 원고(선정당사자)는 그동안 소송을 통해 2007학년도부터 2013학년도까지 업무평가의 부당성에 대하여 지속적으로 문제를 제기하였고, 2014학년도 교수업적평가결과 전체에 대하여 이의 신청을 하였다. (2) 사정이 이와 같다면 원심으로서는 피고가 시행하는 연봉제에 따른 연봉의 구성 항목인 본봉에 개인의 누적성과가 반영되는지 여부, 2014, 2015학년도의 성과수당 산정에 반영된 원고(선정당사자)의 교수업적평가점수가 정당한지에 관하여 충분히 심리한 다음 피고가 산정한 본봉과 성과수당의 정당성에 관하여 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 2014, 2015학년도의 임금에 대하여 피고의 책임 있는 사유로 원고(선정당사자)의 교수업적평가점수가 부당하게 낮게 매겨졌다고 인정하기에 부족하다는 이유만으로 원고(선정당사자)의 청구를 기각하였다. 원심판결에는 피고가 시행하는 연봉제에 따른 연봉의 구성과 그러한 연봉의 산정, 성과수당 지급의 근거가 되는 교수업적평가가 정당한지 여부에 대하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고(선정당사자)의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 선정자 소외인의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하면서 근로자의 동의를 받지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 않아 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 참조). 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원은 재임용의 기대나 재임용 여부에 관하여 합리적 기준에 따른 공정한 심사를 요구할 권리가 있을 뿐이고, 그와 같은 심사에 따라 재임용되지 않으면 임용기간 만료로 교원의 신분을 상실한다. 그러나 학교법인의 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 임용기간은 형식에 지나지 않고 임용계약이 계속 반복 갱신되어 연쇄적 근로관계가 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 임용기간이 만료되었다는 이유만으로 교원의 신분이 상실되지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2013다47583 판결 등 참조). 나. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 선정자 소외인에게 연봉제에 관한 취업규칙이 적용된다고 판단하여 선정자 소외인의 청구를 기각하였다. 선정자 소외인은 임용기간이 만료된 후 2011. 3. 1. 피고와 새로운 고용계약을 체결하여 재임용되었다. 피고 학교의 정관이나 인사규정 등에는 재임용 강제조항이 없고, 선정자 소외인을 비롯한 교원의 임용기간이 형식에 지나지 않아 계속 반복 갱신되는 연쇄적 근로관계라고 볼 수도 없다. 다. 대법원 판단 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (가) 제1, 2, 3차 선행판결은, 선정자 소외인이 2000. 4. 1. 조교수로 재임용, 2010. 3. 1. 부교수로 재임용되었으나 위 재임용으로 인해 신규 임용된 교원과 같이 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 새로이 근로관계를 갖게 되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 제1, 2, 3차 선행판결은 선정자 소외인의 위 각 재임용은 임용기간이 형식에 지나지 않고 임용계약이 계속 반복 갱신되어 연쇄적 근로관계가 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우라고 인정한 것으로 보아야 한다. (나) 선정자 소외인이 2011. 3. 1. 재임용될 당시에 적용되던 재임용에 관한 피고의 교원인사규정이 기존 재임용 당시의 규정과 다르지 않으므로, 선정자 소외인에 대한 2011. 3. 1. 자 재임용의 법적 성격을 제1, 2, 3차 선행판결에서 판단한 기존의 재임용과 달리 평가하기 어렵다. (다) 2009~2015년 동안 재임용이 거절된 사례는 비정년계열의 계약직 교원이 대다수이고 정년계열 교원은 소수에 불과하며, 재임용 탈락으로 결의된 정년계열 교원 대부분이 다시 재임용되었거나 재임용거부처분 취소결정을 받아 재임용된 것으로 보인다. (2) 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 든 사정만으로는 선정자 소외인이 2011. 3. 1. 부교수로 재임용됨으로써 제1, 2, 3차 선행판결에서 인정된 연쇄적 근로관계가 단절되었다고 단정하기 어렵다. 그런데도 원심은 선정자 소외인과 근로관계가 더 이상 인정된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결에는 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원의 법적 지위 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 선정자 소외인의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

해임처분취소

2020누52759

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 2인) 【피고, 피항소인】 검찰총장 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 7. 24. 선고 2019구합81896 판결 【변론종결】 2021. 12. 9. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2019. 5. 1. 원고에 대하여 한 해임 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 5. 25. 검찰서기보로 임용된 후, 2010. 12. 6. 검찰서기로, 2016. 5. 16. 검찰주사보로 승진한 검찰공무원이다. 원고는 △△지방검찰청에서 근무하다가 2017. 7. 31. ○○지방검찰청으로 전보되어 2018. 7. 22.까지 총무과 재무팀에서 근무하였고, 2018. 7. 23.부터 2018. 10. 30.까지 총무과에서 인사업무를 담당하였으며, 2018. 10. 31.부터는 형사부에서 공판업무를 담당하였다. 원고는 2018. 11. 19. □□지방검찰청으로 전보되었다. 나. ○○지방검찰청은 2018. 10. 23.경부터 원고의 비위행위에 관하여 자체 감찰을 실시하였고, ◇◇고등검찰청은 2018. 11. 21.경부터 원고의 비위행위에 관한 감찰조사를 실시하였다. 다. □□지방검찰청 검사장은 2019. 3. 28. 원고에 대한 징계의결을 요구하였다. 대검찰청 보통징계위원회는 2019. 4. 18. 원고가 아래와 같은 사유로 국가공무원법 제63조의 품위유지의무를 위반하였음을 이유로 원고에 대하여 해임의 징계를 의결하였다. 이에 피고는 2019. 5. 1. 원고에게 해임처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 1. 성희롱 등 품위유지의무 위반 원고는 2018. 2.~3.경 재무팀 회식자리에서 “요즘 A 수사관이 나를 좋아해서 저렇게 꾸미고 오는 것이다.”라고 성희롱 발언을 하고, 2018. 8.경 여러 직원이 있던 사건과 사무실에서 “B 선배 옷 입은 것 봐라. 나한테 잘 보이려고 꾸미고 온 것이다.”라고 말하여 피해자 B를 성희롱하였다. 이로써 원고는 공무원으로서의 품위를 손상하는 행위를 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 9. 중순경까지 사이에 [별지 1] 비위일람표 순번 1부터 13 기재와 같이 모두 13회에 걸쳐 성희롱 등을 하여 품위유지의무를 위반하였다.2. 우월적 지위·권한을 남용한 부당행위 등 품위유지의무 위반 계속하여 원고는 2018. 6. 11. 피해자 J의 당직 근무일에 술에 취한 채 술을 사 당직실로 온 다음, 치킨을 주문하여 당직실 테이블에서 술자리를 시작한 후 욕을 하고 담배를 피우면서 바닥에 침을 뱉는 등으로 당직업무를 방해하였다. 이로써 원고는 공무원으로서의 품위를 손상하는 행위를 한 것을 비롯하여, 2018. 6. 11.경부터 2018. 10. 31.경까지 별지 1 비위일람표 순번 14부터 32 기재와 같이 모두 19회에 걸쳐 후배 수사관 및 신규 사무원 등에게 선배, 인사담당자로서 술자리 참석 등 의무 없는 일을 강요하는 등 공무원으로서 품위가 손상되는 행위를 하였다.3. 공용물의 사적 사용 등 품위유지위반 또한 원고는 공용시설인 서귀포시 소재 검찰 전문화시설에 대한 공식적인 주말 행사가 2018. 7. 14. 종료되었음에도 2018. 7. 20.부터 2018. 7. 22.까지 시설 관리를 한다는 명목으로 출장을 신청한 다음 가족과 함께 주말을 보내는 등으로 위 검찰 전문화시설을 사적으로 사용하여 검찰청 공무원 행동강령을 위반하였다. 라. 원고는 2019. 5. 23. 소청심사위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소청을 제기하였으나, 소청심사위원회는 2019. 7. 24. 원고의 소청을 기각하는 결정을 하였다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 15호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 절차적 하자 피고는 원고에 대한 감찰 조사 당시 사실관계를 정확하게 파악하지 않은 채 처음부터 원고에 대한 중징계를 염두에 두고 편향적인 조사를 하였고, 그중에서 원고에게 유리한 조사내용은 배제하고 불리한 조사결과만을 추려내어 징계사유가 될 만한 사실관계로 과장·왜곡하여 구성하는 등 원고의 방어권을 침해하였으므로 이 사건 처분에는 절차적인 위법이 있다. 2) 징계사유의 부존재 이 사건 처분사유의 원인이 되는 각 혐의사실은 피고 소속 감찰 담당관이 충분치 못한 감찰조사 결과에 기한 선입견이나 편향성을 갖고 구성한 것으로서, 당시 상황에 관하여 원고와 피해자들 간 대화 중 일부만을 부각시켜 정황을 과장·왜곡한 것이거나 대화의 맥락을 무시한 채 일부 발언만을 부각하거나 진위를 확인할 수 없는 피해자들의 진술이나 전언에 기초한 것이다. 더욱이 일부 피해자들은 탄원서를 통하여 감찰조사를 받은 적이 없다고 말하거나, 자신들이 인식한 피해사실과 이 사건 처분의 근거가 된 징계혐의사실이 일치하지 아니한다고 진술하고 있다. 더욱이 피고는 감찰조사 과정에서 징계혐의사실과 관련이 없는 사람들에 대해 사건에 관하여 문답한 메신저 대화 내용을 수사보고 형식으로 기재하여 증거로 제출하였는데, 형사소송에서의 전문진술을 기재한 조서와 유사한 증거가 징계혐의사실에 대한 근거가 되기에는 부족하다. 3) 징계재량권의 일탈·남용 가) 원고는 △△지방검찰청 및 인사담당 근무 시 과도한 업무로 양극성 정동장애(조울증)가 발병·악화되었고, 조증 시기에 이 사건 처분의 혐의사실에 해당하는 과격한 언행을 하게 된 것이므로 이 사건 처분은 지나치게 가혹하다. 피해자들은 원고가 정신질환으로 인하여 비위행위를 한 것을 알게 되자 원고를 용서하고 선처를 탄원하고 있을 뿐만 아니라, 피고에게도 원고의 상태를 간과하여 휴직, 보직변경, 업무경감 등 적절한 조치를 취하지 않은 잘못이 있다. 나) 이 사건 혐의사실 중 33건 중 성희롱에 해당하지 않는 23건에 관하여는 징계 감경이 가능하므로, 일률적으로 감경이 불가능하다고 볼 것이 아니라, 원고가 검찰총장 표창을 받은 공적을 고려하여 감경여부를 판단하였어야 한다. 다) 원고가 비위행위와 관련하여 2018. 11. 19. □□지방검찰청으로 전보되는 징계성 인사발령을 받았음에도 불구하고, 피고가 재차 중징계에 해당하는 이 사건 처분을 한 것은 이중처벌과 다름없는 과도한 징계권의 행사에 해당한다. 라) 행정처분의 위법 여부는 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분의 위법 여부를 판단하여야 하는바, 이 사건 처분 이후에 다수의 피해자들이 원고에 대한 선처를 호소하는 탄원서를 제출하였으므로 이러한 사정까지 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다. 나. 관계 법령 [별지 2] 관계 법령 기재와 같다. 다. 절차적 하자 및 징계사유 부존재 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 헌법 제12조 제1항은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되므로(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정 등 참조), 국민에게 부담을 주는 행정작용에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 처분은 원고의 공무원 자격을 박탈하는 징계처분으로서 원고에게 부담을 주는 행정작용이므로(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조), 이에 관하여 행정기관인 피고가 행한 감찰조사 절차, 이 사건 처분 절차, 소청심사 절차 및 이 사건 소송 절차에서의 행위 등이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는지 여부도 살펴보아야 한다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바280 전원재판부 결정, 서울고등법원 2020. 9. 10. 선고 2020누38579 판결 등 참조). 나) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민에게 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있고, 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 소송당사자 간에 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 서로의 주장에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌법재판소 2021. 12. 23. 선고 2018헌바524 전원재판부 결정 등 취지 참조). 한편, 행정소송절차에서도 원고에게 실효성 있는 권리구제절차가 제공되지 않는 경우 헌법 제27조 제1항 등에 위배될 수 있으므로[헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌가7, 2005헌마1163(병합) 전원재판부 결정 취지 참조], 원고의 방어권 행사가 실질적으로 보장될 수 있도록 하여야 한다. 다) 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당하고(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조), 수사기관은 수사 등 직무를 수행할 때에 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 존중하고 공정성을 지켜야 하며 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무가 있다(수사기관의 행위로 인한 국가배상책임에 관한 대법원 2020. 4. 29. 선고 2015다224797 판결 참조). 그런데 앞서 살펴본 헌법상 적법절차원칙에 비추어 볼 때, 당사자에 대한 침익적 성격이 뚜렷한 공법상 징계처분에 관한 담당 공무원의 경우에도 이와 유사한 법규상 또는 조리상의 의무를 부담한다고 봄이 타당하다[형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있는데, {사립학교 교원에 대한 학교법인의 징계처분의 경우(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6377 판결 등 참조)와 달리} 공법상 특별행정법관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재인 ‘징계처분’을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 경우, ‘형사처분’을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 경우와 마찬가지로 무고죄로 처벌된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결 등 참조). 이러한 판례의 법리에 비추어 보면, 공법상 특별행정법관계에 기인한 ‘징계처분’에 관한 업무를 담당하는 공무원이 부담하는 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무는 ‘형사처분’에 관하여 수사를 담당하는 공무원이 부담하는 의무와 유사한 구조와 성격을 가진다고 볼 수 있다]. 따라서 행정기관의 징계처분을 위한 업무 등을 담당하는 공무원은 그 직무를 수행할 때에 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 존중하고 공정성을 지켜야 하고, 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무가 있으며, 만일 담당 공무원이 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않은 채 업무를 수행하였다거나 당사자가 제출한 의견이 상당한 이유가 있음에도 불구하고 이를 업무에 반영하지 않는 등 당사자의 방어권을 실질적으로 보장하지 않았다면 이러한 행위는 객관적인 정당성을 결여한 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 라) 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 증명책임이 있다. 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 등 참조). 2) 인정 사실 가) 징계조사 경위 (1) 원고에 대한 감찰조사 과정에서 ◇◇고등검찰청 소속 감찰 담당관은 2018. 12. 3. 및 같은 달 4. 원고를 소환하여, 이 사건 처분의 근거가 된 징계혐의사실(이하 ‘이 사건 징계사실’이라 한다)에 관한 조사를 실시하였다. 피고가 이 법원에 제출한 원고에 대한 진술조서(을 제8호증의 1, 2)에는 이 사건 징계사실과 관련한 피해자들 또는 목격자들(이하 ‘피해자 등’이라 한다)의 실명이 지워져 있거나 영문자로 대체되어 기재되어 있다[비위일람표를 기준으로 피고가 사용한 영문자는 A부터 N까지 모두 14개이고(한편, 피고가 서증으로 제출한 진술서들에 기재되어 있는 영문자는 A부터 P까지 모두 16개이다), 그 밖에 영문자를 사용하지 않으면서도 피해자를 구체적으로 특정하지 않은 비위사실도 있다(예컨대, [별지 1] 비위일람표 순번 32번 기재 비위사실의 경우 피해자를 “실무관들‘이라고만 기재하는 등 피해자를 구체적으로 특정하지 않았다)]. 또한 감찰 담당관은 순번 2, 3, 4, 5, 6, 10, 15, 20번 등 기재 징계사실에 관하여 피해자를 ‘8, 9급 여수사관’, ‘모 수사관’, ‘여수사관’, ‘여성 사무원‘, ‘여직원’, ‘후배 수사관’ 등으로 지칭하면서 원고를 신문하였는데, 원고는 ‘술에 취한 상태여서 잘 기억나지 않는다’고 답변하는 등 대체로 부인하는 입장을 취하였다. (2) 감찰 담당관은 피해자 등으로부터 진술서를 작성받는 과정에서 원고에게 보복 등을 당할지도 모른다고 우려하며 진술서 공개를 거부하는 피해자 등의 의사를 반영하는 차원에서 일부 진술서의 경우 처음부터 가명으로 진술서를 징구하였고, 실명으로 작성된 진술서의 경우에도 작성된 진술서 중 개인정보에 해당하는 기재 부분을 삭제하고 실명을 영문자로 기재하는 등의 방법으로 비실명처리하였다. 나) 징계처분 및 소청심사 경위 (1) □□지방검찰청 검사장이 2019. 3. 27. 원고에게 교부한 공무원징계의결요구서 사본에는 이 사건 징계사실과 관련된 피해자 등의 성명이 [별지 1] 기재와 같이 모두 영문자 등 익명으로 처리되어 있다. (2) 이 사건 처분에 대한 소청심사 과정에서 원고는 ‘이 사건 징계사실에 관하여 진심으로 반성하고 있으나, 그중 상당수는 과장되고 왜곡된 사실관계에 기반하고 있다’는 취지의 소청 이유를 밝혔다. 한편, 대검찰청은 소청 심사 과정에서 원고에 대한 진술조서 및 수사보고(징계대상자와의 메신저 대화 내용 첨부) 등의 소명자료만을 제출하였고, 피해자 등이 작성한 진술서 및 피해자 등과의 메신저 대화 내용이 첨부된 수사보고는 제출하지 아니하였다(갑 제13호증 중 제19면 참조). 다) 제1심 및 당심의 심리 경과 (1) 피고는 2019. 5. 11. 제1심법원에 이르러 비로소 감찰조사 과정에서 작성된 피해자 등의 진술서(을 제4호증)를 제출하였는데, 신원이 특정되는 것을 원하지 않는다는 피해자 등의 의사를 반영하는 차원에서, 개인의 신상정보에 관한 부분(이하 ‘신상정보 부분’이라 한다) 및 피해자 등의 구체적인 진술이 드러나는 부분(이하 ‘구체적 진술 부분’이라 한다)을 모두 삭제한 상태로 제출하였다. (2) 이 법원은 2021. 3. 4. 제1회 변론기일에서 피고에 대하여 이 사건 처분의 근거가 된 각 비위사실의 개별 항목별로 부합 증거의 서증 번호 및 면수 등을 구체적으로 특정하고, 만일 추가로 제출할 증거가 있는 경우 같은 방식으로 특정하여 제출하라는 내용의 석명을 하였다. 이에 피고는 피해자 등의 신상정보가 영문자 등으로 기재된 원고에 대한 진술조서[을 제8호증의 1, 2, 소청심사 과정에서 제출된 피고 측 답변자료(갑 제13호증) 중 원고에 대한 진술조서와 같다], 감찰 담당관이 순번 32 비위사실과 관련하여 원고와 메신저로 대화한 내용에 관한 수사보고[을 제8호증의 3, 4, 소청심사 과정에서 제출된 피고 측 답변자료(갑 제13호증) 중 수사보고와 같다] 및 감찰 담당관이 피해자 등과 메신저로 대화한 내용을 기재한 수사보고(을 제9호증, 소청심사 과정에서 제출되지 않은 자료로서, 메신저 대화 내용은 첨부되어 있지 않다)를 제출함과 아울러, 2021. 4. 9.자 준비서면 기재(제5 내지 15면)와 같이 비위사실의 개별 항목별로 부합 증거를 특정하였다. (3) 이에 대하여 원고는 2021. 5. 12.자 준비서면을 통하여 ‘피고가 원고의 진술이 담긴 진술조서와 감찰 담당관이 작성한 수사보고 등만을 제출하였을 뿐, 재판부의 석명사항에 부합하는 구체적인 증거자료를 제출하지 아니하여 이 사건 처분사유의 근거자료를 명확히 밝히지 않았다’는 취지로 주장하면서, ‘피고가 제출한 자료들만으로는 이 사건 징계사실을 뒷받침하기에 부족하고, 특히 피해자 등이 소송 과정에서 제출한 탄원서의 기재 내용과 배치되는 부분이 있으므로 그 확인을 통한 원고의 방어권 보장을 위해서는 피해자 등의 특정이 필요하다’는 의견을 개진하였다. 이 법원은 2021. 5. 13. 제2회 변론기일에서 피고에게 원고의 위 주장에 관하여 답변하고, 필요한 경우 이를 보완할 증거를 제출할 것을 명하였다. 이에 따라 피고는 구체적 진술 부분까지 포함하여 비위사실에 관한 구체적인 내용은 기재되어 있지만 피해자 등의 신상정보 부분은 영문자 등으로 비실명처리된 피해자들 진술서(을 제10호증) 및 피해자 등과의 메신저 대화 내용을 첨부한 수사보고(을 제11호증)를 다시 제출하면서, 2021. 6. 17.자 준비서면 기재(제2 내지 12면)와 같이 기존 증거들과 추가로 제출한 증거들을 부합 증거로서 비위사실의 개별 항목별로 특정하였다. (4) 원고는 2021. 7. 30.자 준비서면을 통하여 비위사실별로 ‘추정’되는 피해자를 특정하면서, ‘추정 피해자’가 제출한 탄원서의 내용과 피고가 제출한 증거의 불일치나 증거관계의 미흡함을 들어 개별 비위사실에 대하여 다투었고(위 준비서면 제2 내지 12면), 위와 같이 혐의사실에 부합되지 않는 내용이 다수 확인되었고, 피해자 등의 진술과 상반되거나 과장된 내용이 확인되므로 이 사건 징계사실이 사실에 근거하여 확정되었다고 볼 수 없다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 2021. 6. 17.자 준비서면에 기재된 비위사실별 부합증거를 종합하여 보면, 이 사건 징계사실이 충분히 인정되고, 징계의 양정도 타당하다는 취지로 답변하였다(피고의 2021. 8. 11.자 준비서면 참조). (5) 이 법원은 2021. 8. 19. 제3회 변론기일에서 ‘피고의 주장사실을 보완하는 내용과 상대방의 주장에 대응하는 논거를 구체적으로 정리한 준비서면을 제출하고, 필요한 경우 이에 관한 증거를 제출할 것’을 명하였다. 이에 피고는 2021. 10. 29.자 준비서면을 통하여 피해자 등을 실명으로 특정하지 않더라도 원고의 방어권 보장에 문제없다는 취지로 답변하면서, 혹여나 있을지 모를 원고의 보복행위나 그에 대한 피해자 등의 두려움을 비롯한 2차 피해를 방지하기 위하여 피해자 등이 실명 등으로 특정되는 증거자료를 제출하지는 않겠다는 입장을 밝혔다. (6) 이에 대하여 이 법원은 2021. 11. 1.자 석명준비명령을 통하여 ① 이 사건 징계사실의 비위사실별로 실제 피해자와 원고가 2021. 7. 30.자 준비서면에서 추정한 피해자가 일치하는지에 관한 피고 측의 입장을 정리하고(일치하는 항목과 일치하지 않는 항목이 있다면 각각 구분하여 정리), ② 일치하는 경우, 피고가 제출한 증거들이 각 항목별 혐의를 뒷받침하는 부합증거에 해당한다는 점을 인정할 수 있는 구체적인 근거를 밝히고 관련 증거를 제출하고, 특히 피해자 등이 제출한 탄원서가 각 항목별 혐의와 관련된 것인지 구체적인 근거를 밝힘과 아울러 관련 증거를 제출하며, ③ 일치하지 아니하는 경우, ㉮ 이러한 경우에도 원고의 방어권이 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는지에 관한 의견을 밝히고, ㉯ 피고가 제출한 증거들이 각 항목별 혐의를 뒷받침하는 부합증거에 해당한다는 점을 인정할 수 있는 구체적인 근거를 밝히고 관련 증거를 제출하며, 특히 피해자 등이 제출한 탄원서가 각 항목별 혐의와 관련된 것인지 구체적인 근거를 밝힘과 아울러 관련 증거를 제출할 것을 명하였다. 피고는 2021. 12. 9.자 준비서면을 통하여 ’피해자들을 2차 피해로부터 보호할 책임이 있는 피고로서는 이 법원의 2021. 11. 1.자 석명준비명령에 응하기 어렵다‘, ’피고가 위 석명준비명령에 응하지 않더라도 원고의 방어권 행사가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다‘는 취지로 답변하였다. 3) 구체적 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고의 감찰조사 절차, 이 사건 처분 절차, 소청심사 절차 및 이 사건 소송 절차에서의 행위 등은 적법절차 원칙에 부합하지 않는 등 위법하다고 볼 수밖에 없고, 이러한 절차상 하자로 인하여 원고의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었을 뿐 아니라, 이 법원에서 원고가 다투고자 하는 이 사건 처분의 근거가 된 징계사유 유무나 징계양정상의 하자 등에 관하여도 구체적인 심리를 할 수 없게 되었다. 나아가 이러한 절차적 위법 등에 더하여, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 당심에 이르기까지 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 이 사건 징계사실이 고도의 개연성 있는 증명으로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 징계사실에 관하여 피고가 제출한 모든 증거서류에는 피해자 등의 실명이 지워져 있거나 영문자로 대체되어 기재되어 있는 등 피해자 등이 제대로 특정되어 있지 않다. 이에 관한 절차적 위법성이 있는지 여부를 검토하기 위해서는 ① 먼저 원고의 입장에서 감찰조사 절차, 이 사건 처분 절차, 소청심사 절차 및 이 사건 소송 절차의 각 단계에서 이루어진 피고의 행위에 대하여 단계별로 적절한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 제공받았는지 여부를 검토할 필요가 있고, ② 다른 측면에서 이 법원이 원고가 방어권 행사를 통하여 다투고자 하는 사실적·법적 쟁점을 심리할 수 있는지를 검토해야 한다. 나) 이 법원의 2021. 11. 1.자 석명준비명령에 응하지 아니하는 피고의 입장은, 피해자 등이 작성한 진술서(을 제10호증) 및 피해자 등과의 메신저 대화 내용이 담긴 수사보고(을 제11호증)가 피해자 등의 신상정보 부분이 비실명처리된 것일 뿐, 그 증거가치는 이 사건 징계사실을 뒷받침할 정도로 충분하다는 것으로 보인다. 나아가 피고는 이에 관하여, ’참고인조사나 증인신문 등 직접 출두하는 자리에서 증언할 의사가 없고 특히 가해자와의 대면신문은 더욱 두려워하고 있는‘ 피해자 등의 의사에 따라, 피해자 등이 작성한 진술서를 비실명처리하였고, 같은 취지에서 이 법원의 위 석명에도 응할 수 없다는 내용의 의견을 밝혔는데(2021. 12. 9.자 피고 준비서면 중 제3 내지 5면), 이는 원고가 피해자 등에 관하여 증인신문 등을 신청하고 이 법원이 이를 채택하여 증인신문을 하는 것을 회피하기 위하여 피해자 등을 특정할 수 없다는 취지와 같다. 다시 말해, 피고의 입장은, 원고에게 자신에게 불리한 진술을 한 피해자 등에 대한 증인신문 등을 통한 반대신문의 기회를 주지 않더라도, 원고의 방어권이 실질적으로 침해되지 않는다는 취지의 주장이다. 그러나 아래와 같은 사정과 근거에 비추어 보면, 반대당사자인 원고가 자신에게 불리한 진술서를 작성하거나 그러한 진술을 한 사람을 상대로 한 증인신문 등의 기회가 사실상 봉쇄되어 있는 이 사건에 있어서, 원고의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 봄이 타당하다. (1) 앞서 본 바와 같이 헌법 제27조 제1항에 의한 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 소송당사자 간에 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 소송당사자가 서로의 주장에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있는바(위 헌법재판소 2018헌바524 결정 등 취지 참조), 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침하는 증거는 피해자 등의 진술이 핵심 증거라고 할 수 있음에도, 원고에게 위 진술을 탄핵할 수 있는 기회가 제공되지 않는 경우, 당사자주의에서 파생되는 무기대등의 원칙에 위배되는 등 원고의 방어권이 실질적으로 침해된다고 보아야 한다. (2) 위 헌법재판소 2018헌바524 결정은 19세 미만의 성폭력범죄 피해자가 법정에 직접 증인으로 출석하지 않더라도, 영상녹화CD에 수록된 미성년 피해자의 진술 내용에 관하여 그 성립의 진정함이 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인 등의 진술에 의하여 인정된 경우에 증거능력을 인정하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 제30조 제6항이 피고인의 방어권을 과도하게 침해하여 위헌이라는 취지인바, 위 결정에 비추어 이 사건에서 원고의 방어권이 침해되었는지 여부를 판단함에 있어 함께 고려되어야 하는 법익의 비교·형량의 측면에서 살펴본다. 피고의 주장에 의하면, 이 사건에서 문제된 피해자 등은 모두 원고와 같은 검찰청에서 근무했던 성년의 공무원인 것으로 보인다. 그런데 피해자의 연령이나 특성 등으로 인하여 미성년자인 성폭력범죄 피해자의 경우 (이 사건에서의 피해자 등에 비하여) 상대적으로 훨씬 두터운 보호를 하여야 할 것임에도, 미성년 피해자가 문제된 위 헌법재판소 2018헌바524 사건에서조차 피고인의 미성년 피해자에 대한 반대신문권을 박탈하는 것은 헌법적 차원에서 허용되지 않는다는 취지의 판단이 내려졌다. 물론, 이 사건이 형사사건 아닌 징계사건인 점을 감안하면, 헌법상 공정한 재판을 받을 권리 및 적법절차의 원리 적용에 있어서 형사사건보다는 다소 완화된 기준이 적용될 여지는 있으나, 이 사건 처분은 공무원의 신분을 박탈하는 침익적 처분이고, 피고는 공무원에 대한 징계절차에서 형사사건과 유사하게 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 하는 법규상 또는 조리상 의무를 부담하는 점, 피고가 2차 가해로부터 철저히 보호되어야 한다고 주장하는 피해자 등은 위와 같은 실체적 진실발견에 관한 업무를 담당하는 검찰공무원이기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고에게서 방어권 행사를 위하여 피해자 등에 대한 증인신문을 할 수 있는 기회 자체를 박탈하는 것은 그 정당성을 인정하기 어렵다. (3) 이 법원의 입장에서 볼 때도, 소송당사자 사이에 그 진술의 진위나 의미 등이 다투어지는 진술을 한 주체인 피해자 등을 특정·소환하여 증인신문을 할 수 없는 이상, 감찰조사 절차부터 소청심사 절차에까지 이르는 원고의 각 단계별 방어권이 실질적으로 보장되어 정확한 사실조사 및 적절한 징계양정이 이루어졌는지 등을 구체적으로 심리하는 것 자체가 불가능하다. 다) 피고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들만으로도 이 사건 징계사실이 충분히 인정된다는 피고의 입장은, 원고에 대한 모든 감찰조사가 피해자 등의 실명을 바탕으로 이루어졌고, 다만 조사를 마친 이후에 피해자 등의 보호를 위해 원고도 이미 알고 있는 피해자 등의 신상정보 부분을 삭제하거나 영문자로 비실명처리한 것이며, 그 이후 피해자 등이 작성한 진술서 및 피해자 등과의 메신저 대화 내용이 담긴 수사보고의 신상정보 부분이 위와 같은 영문자에 따라 익명처리된 것에 불과하므로, 위 각 증거들을 종합하면, 원고가 영문자로 표기된 피해자들에 대하여 이 사건 징계사실과 같은 비위사실을 저지른 점이 충분히 인정되고, 그 징계의 양정이 적정하다는 점도 인정되기 때문에 굳이 피해자 등을 실명 등으로 특정하지 않더라도 원고의 방어권이 실질적으로 침해되지 않는다는 취지로 볼 여지가 있다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같이 원고에 대한 감찰조사 과정에서 감찰 담당관은 이 사건 징계사실 중 다수의 혐의사실에 관련하여 피해자를 ‘8, 9급 여수사관’, ‘모 수사관’, ‘여수사관’, ‘여직원’ 등으로 다소 막연하게 지칭하면서 원고를 신문한 점, 상당수의 혐의사실의 일시, 장소 등이 다소 모호하게 기재되어 있는 점(예컨대, 순번 1번 기재 비위사실의 경우 일시, 장소가 ‘2018. 2 내지 3.경 재무팀 회식자리’라고 기재되어 있는데, 위와 같은 기재만으로 혐의사실의 일시, 장소 및 참석인원이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 다른 유사 모임과 혼동될 가능성이 배제되었다고 보기도 어렵다) 등에 비추어 보면, 원고의 입장에서 자신이 저질렀다고 하는 비위행위의 피해자나 목격자 등이 누구였는지 정확히 알기 어려웠을 것으로 판단된다. 또한 진술조서의 기재 내용만으로는 영문자로 표기된 피해자 등에 관련한 조사에 있어서 감찰 담당관이 원고에게 피해자 등의 실명을 언급하며 조사하였는지 여부 등 구체적인 조사 방법이 분명하게 드러나지 않고, 이에 관하여 이 법원이 피고에게 여러 차례 석명을 하였음에도 불구하고, 피고는 피해자 등에 관한 구체적 특정 방법 및 근거 등에 관하여 별다른 답변을 하지 않았다. 설령 원고에 대한 감찰조사 당시, 해당 피해자들에 관련한 혐의사실에 관하여 해당 피해자들의 실명을 바탕으로 한 문답이 이루어졌다고 가정하더라도, 원고가 술에 취하여 저질렀다고 하는 대부분의 비위사실에 대하여 ‘술에 취하여 기억나지 않는다’, ‘피해자가 누구인지 기억나지 않는다’, ‘정확한 기억은 없지만 그랬을 가능성이 있다’ 등으로 답변한 점, 원고가 감찰 조사를 받은 후 네 달 가까이 경과한 시점에서 피해자 등에 대한 신상정보 부분이 익명처리된 공무원징계의결요구서 사본을 받아보았고, 피고는 이 사건 처분일로부터 1년 이상 경과한 2020. 5. 11.에야 비로소 익명처리된 피해자 등의 진술서를 제1심법원에 제출한 점, 특히 이 사건 징계사실 및 진술서에 등장하는 피해자 등이 최소한 16명 이상인 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 감찰조사 절차 당시부터 소청심사 절차에 이르기까지 이 사건 징계사실의 비위사실별로 피해자 등으로 지목된 사람을 정확히 특정하여 파악하지 못하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 원고에 대한 조사 및 징계 과정에서 피고 및 그 소속 감찰 담당관의 행위는 적법절차 원칙에 위배하여 원고의 방어권을 침해하는 행위라고 볼 소지가 높다. 피고는 이에 관하여, ‘원고가 2021. 5. 12.자 준비서면에서 [별지 1] 비위일람표에 피해자로 등장하는 동료들이 누구인지 이미 알고 있다’고 인정한 바 있으므로 피해자 등의 신원을 보호함으로 인하여 원고가 방어권을 행사하는 데 지장이 초래되지 아니한다고 주장한다. 그러나 원고의 위 주장은, 원고가 피해자들이 누구인지 대략적으로 추측하고 있는 데다가 그들로부터 탄원서까지 받은 이상, 원고에 의한 피해자들에 대한 2차 가해 위험성이 있다고 보기 어렵다는 취지일 뿐, 이 사건 징계사실의 비위사실별로 피해자 등을 정확하게 알고 있어 피해자 등의 특정이 불필요하다는 취지로 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 이 법원은 피고에게 이 사건 징계사실의 비위사실별로 부합되는 증거를 특정하거나 제출하고, 그 증거가 각 항목별 혐의를 뒷받침하는 증거에 해당한다는 점을 인정할 수 있는 구체적 근거를 밝힐 것을 여러 차례 요구하였음에도 불구하고, 원고의 방어권 행사를 위해서나 이 법원의 심리를 위해서나 반드시 필요하다고 판단되는 피해자 등에 대한 특정 조치를 취하지 아니한 채, 심지어 추정 피해자와 실제 피해자가 일치하는지 여부에 관하여도 답변하지 아니한 채, (피고 자신만 내부적으로 정확히 알고 있을 뿐 징계대상자인 원고조차 기억이나 추측에 기대어 부정확하게 파악하고 있는) 피해자들을 상대로 한 원고의 비위행위가 인정된다는 취지로 막연히 주장하고 있을 뿐이다. 라) 한편, 피고가 제출한 증거들만으로 이 사건 징계사실이 고도의 개연성 있는 입증으로 증명되었다고 보기도 어렵다. 우선, 피해자 등이 감찰조사 과정에서 작성한 진술서는 해당 비위사실과 관련하여 자신이 경험하거나 목격한 일을 요약하여 정리한 것이어서 피해자 등의 경험이 있는 그대로 전달되지 못하거나, 경우에 따라 진술의 취지나 맥락이 제대로 설명되지 아니하고 진술자의 주관적 시각이 편향적으로 반영되어 있을 수 있는 반면, 피해자 등의 진술을 법관이 면전에서 직접 관찰할 수 없다는 점에서 그 진술서에 기재된 진술 내용은 그 증거가치에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없고, 특히 자신에게 불리한 증거에 대하여 반대신문을 통한 탄핵의 기회조차 가질 수 없는 경우에는 해당 진술서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 충분한 증거가치를 갖는다고 볼 수 없다. 특히 이 사건의 경우 피해자 등의 진술에 터 잡아 이 사건 처분이 이루어진 점을 고려하면, 원고로서는 해당 진술의 신빙성을 다투는 등 그 문제점을 지적하는 방법으로 방어권을 행사할 수밖에 없다. 그런데 원고의 입장에서 해당 비위사실의 피해자를 원고의 부정확한 기억에 근거하여 추정할 수밖에 없는 데다가, 아래 마)항에서 보는 바와 같이 해당 혐의사실과 탄원서의 기재 내용이 불일치하는 부분이 존재하고, 피고가 해당 비위사실을 이 사건 징계사실에 포함한 것이 피해자의 피해사실에 대한 경험에 토대한 것인지, 전언에 기초한 것인지 아니면 목격자가 피해사실을 목격한 것에 기초한 것인지조차 명확치 않은 부분이 있기 때문에, 원고로서는 개별 비위사실과 관련한 피해자들의 진술의 신빙성 등을 효과적으로 다툴 방법이 사실상 없게 되어 방어권 행사에 중대한 제약이 따르므로, 원고의 방어권이 이와 같이 현저하게 제약된 상태에서 제출되어 조사된 증거의 증명력이 충분하다고 볼 수 없다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 피고 측 논리는, 피해자 등이 작성한 진술서가 익명화된 영문자를 매개로 하여 [별지 1] 비위일람표의 개별 비위사실 및 원고에 대한 진술조서상 영문자로 표기된 피해자에 대한 혐의사실에 정확하게 상호 대응된다는 것을 전제로 하는데, 이 사건 징계사실 및 진술서에 등장하는 피해자 등이 최소 16명 이상인 점, 이 사건 징계사실 중 일부는 상호 혼동될 여지가 있을 정도로 비위 시기, 태양, 피해 대상자 등에 있어 중복되거나 유사한 부분이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 법원의 심리에 의한 검증 절차를 거치지 아니하는 이상, 위와 같은 상호 대응 관계에 오류나 불일치의 여지가 없다고 단정하기도 어렵다[피고는, 원고 측 참여를 배제한 비공개심리로 자료의 일치 여부를 검증할 수 있다고 주장하나, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조에 정한 재판공개의 원칙상 국가의 안전보장, 안녕질서 등을 해칠 우려가 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 재판의 심리를 비공개로 할 수 없을 뿐만 아니라(설령 재판의 심리를 비공개로 한다고 가정하더라도, 이는 개별 사안별로 공개된 법정에서 이루어지는 것을 원칙으로 하는 소송절차의 예외를 인정하는 것이 허용될 수 있다는 것일 뿐이고, 피고가 주장하는 바와 같이 소송상대방인 원고 측의 참여를 전면적으로 배제한 상태에서 원고의 혐의사실에 관한 증거조사를 하는 것이 허용될 수 있다는 것은 아니다), 공공기관에 대한 정보공개청구 사건에서 비공개열람·심사에 관한 규정인 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제20조 제2항을 이 사건에서 원고의 혐의사실의 인정 여부에 관한 증거조사절차에 적용할 수도 없다]. 마) 한편, 원고는 이 사건 징계사실의 각 혐의별로 자신이 추정한 피해자를 기준으로 하여 개별적으로 다투면서, 특히 추정 피해자가 제출한 탄원서의 내용과 해당 혐의사실의 내용이 일치하지 아니하거나 위 탄원서상에 원고의 행위나 발언의 맥락상, 추정 피해자가 원고의 행위 등으로부터 성적 수치심이나 혐오감을 느끼지 않았다고 진술한 내용이 있다고 주장하고 있으므로, 아래에서는 몇 가지 혐의사실에 관하여 예시적으로 살펴본다. (1) 먼저, 순번 1번 기재 비위사실은 ‘원고가 2018. 2. 내지 3.경 재무팀 회식자리에서 피해자 F 등에게 “요즘 A수사관이 나를 좋아해서 저렇게 꾸미는 오는 것이다.”라고 성희롱 발언을 하고, 2018. 8.경 여러 직원이 있던 사건과 사무실에서 “B선배 옷 입은 것을 봐라. 나한테 잘 보이려고 꾸미고 온 것이다.”라고 말하여 피해자 B를 성희롱하였다’는 것이다. 이에 대하여 피고가 부합증거로 을 제11호증 중 제141, 143, 144면(서증에 기재된 면수를 기준으로 한다)을 거시하고 있는데, 위 증거는 ① A로 지칭된 사람이 B선배 관련한 원고의 발언을 들었고, 자신에 관한 원고의 말을 P, F에게서 전해들었다는 내용의 메신저 대화 내용과 ② A에 관한 원고의 발언을 들었다는 취지의 검찰수사관의 P, F와의 전화 통화 내용이다. 특히 A와의 위 메신저 대화 내용에는 ”제가 B 계장님한테 그런 이야기를 전달했는데 너무너무 기분 나빠하시고... ㅠ“라고 기재되어 있는 반면, 원고가 B라고 추정하는 소외 1이 작성한 탄원서(갑 제21호증의 6)에는 ”저와 관련된 내용은 제가 직접적으로 피해를 입은 것이 아니고, 그 진위나 의도에 대해서 확인되지 않은 부분이므로 감찰조사 시 진술하지 않은 것인데, 피해자로 지정되었다고 하니, 조금 당황스럽다.“ 등의 내용이 기재되어 있다. (2) 순번 4번 기재 혐의사실은, 술자리가 끝나고 귀가하기 위해 택시를 기다리면서 기분이 좋아 서로 끌어안고 있던 피해자 C와 E에게 원고가 다가가 두 사람을 한꺼번에 포옹하였다는 것인데, 원고가 피해자 E로 추정하는 소외 2 작성의 탄원서(갑 제21호증의 11)에 따르면, 불쾌하게 생각하거나 문제를 삼을 정도의 일은 아니라는 것이다. 또한 순번 6번 기재 비위사실(자신의 결혼스토리에 대하여 말하면서 ”와이프와 처음 만난 날 잤다.“라고 성희롱 발언)에 대하여 원고는 술자리 분위기를 유쾌하게 하기 위한 말이라고 주장하고 있는데, 추정 피해자 소외 2는 위 탄원서를 통하여 ’대화 내용에 대해서 별로 불쾌하다는 생각은 하지 않았다‘는 취지로 진술하고 있다(피해자 E는 감찰 담당자와의 메신저 대화에서 원고의 발언에 관해 설명하면서 ”그냥, 결혼하게 된 스토리를 이야기하면서 나왔습니다.“라고만 진술하고 있을 뿐이고, 감찰조사에서 작성한 진술서에도 원고의 이 부분 발언을 별도의 비위사항으로 언급하고 있지 않다). (3) 이와 마찬가지로, 순번 17번 기재 비위사실은 원고가 ’차기 인사계장‘ 운운하면서 피해자 K에게 폭언을 하고, 술자리 참석을 거부한 K를 투명인간 취급하는 방법으로 갑질하였다는 것인데, 원고는 이에 대하여 K에게 농담조로 한 말이라고 주장하고 있고, 원고가 피해자 K로 추정하는 소외 3 작성의 탄원서(갑 제21호증의 8)에도 원고의 주장에 부합하는 취지의 진술이 기재되어 있다(K 명의의 진술서에 위 비위사실을 뒷받침하는 내용이 기재되어 있기는 하나, K와의 메신저 대화 내용에는 ’원고의 말을 농담식으로 받아들였다‘고 기록되어 있다). (4) 또한 원고가 순번 18의 피해자로 추정한 소외 4는 탄원서(갑 제21호증의 1)에 ‘술에 많이 취하여 저에게 욕설을 하긴 하였다’고 기재하면서도 처벌불원확인서(갑 제21호증의 2)에는 ’사건 당시 어느 특정인을 향한 욕설이 아니어서 사실 사건의 피해자라고 하기에도 불분명하다’고 기재하고 있다. (5) 이 외에도 피해자가 원고에게서 직접 성희롱 발언을 들었다는 것인지, 아니면 원고 아닌 다른 누군가에게서 원고의 발언을 전해들었다는 것인지 분명하지 않은 항목(순번 11번 기재 비위사실)이 있고, 피고가 해당 비위사실의 부합증거로 제출한 피해자의 진술서가 (그 진술서의 내용이나 형식 등에 비추어) 피해자로서 경험한 일을 진술한 것인지 아니면 제3자로서 목격한 일을 진술한 것인지 명확하지 아니한 항목(순번 8, 24, 26 기재 비위사실 등)도 있어 피고가 제출한 증거들만으로 해당 비위사실이 구체적으로 특정된다고 보기 어렵거나 혹은 그 내용이 충분히 증명되었다고 보기 어려운 경우도 여럿 존재한다. (6) 이처럼 위 가) 내지 라)항에서 살펴본 바와 같이 원고에 대한 감찰조사 절차부터 이 사건 소송 절차에 이르기까지 원고의 방어권이 실질적으로 침해되어 절차적 위법이 있다는 점에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 진술서 등은 충분한 증명력을 가진다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 이러한 절차적 위법 등이 없다고 가정하더라도, [별지 1] 비위일람표의 혐의사실별로 증거관계를 구체적으로 따져보면, 추정 피해자에 대한 원고의 혐의사실과 추정 피해자가 제출한 탄원서의 내용이 일치하지 아니하는 부분이 있거나, 원고의 발언이나 행위 등의 맥락상 추정 피해자에게 성적 혐오감이나 굴욕감을 안겨주거나 갑질이나 폭언으로 느껴지는 행위였는지에 관한 의문이 제기되는 부분이 있으므로, 이 법원의 입장에서는 해당 비위사실에 관하여 추정 피해자에 대한 증인신문 등을 통하여 당사자 주장의 진위를 가리고 의문점을 해소할 필요가 있음에도, 피고 측이 피해자를 전혀 특정하지 아니한 탓에 이러한 심리 자체가 불가능하다(또한 원고가 이 법원에 제출한 추정 피해자의 탄원서가 이 사건 징계사실의 비위사실별로 대응되어 관련성이 있는지를 확인할 수 없는 이상, 징계사유의 존부나 징계의 양정 등에 관하여 위 탄원서가 어떠한 의미를 가지는지 평가하는 것 자체가 불가능하다). 바) 이에 대하여 피고는 「대검찰청 성희롱·성폭력·성차별행위 예방 및 처리지침」에 의하면, 성희롱·성폭력 등 피해자의 신원을 누설하는 것을 금지하고, 성희롱·성폭력 등 사건의 확인서는 가명으로 작성할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라(제9조), 성희롱·성폭력 등 피해자를 보호하고 2차 피해를 예방할 의무가 있으므로(제4조), 이 법원의 석명에 따라 피해자들을 특정할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 지침은 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조에 따라 제정된 것이기는 하나, 대검찰청의 성희롱·성폭력 및 성차별행위의 예방과 처리를 위하여 필요한 사항을 정하는 것으로서, 행정규칙의 성질을 가지는 것에 불과하므로, 이 사건 소송을 심리하는 이 법원에 대하여 구속력 있는 대외적 효력이 있는 법규명령의 성질을 가진다고 볼 수 없다. 나아가, 원고가 이 사건 소를 제기하여 피고가 행한 이 사건 처분의 적법 여부를 다투면서 원고의 방어권이 실질적으로 보장되지 않았다는 취지로 주장하고 있는 이상, 원고에게는 앞서 살펴본 같이 당사자주의와 구두변론주의하에, 상호 활발히 공방하는 재판을 받을 헌법상의 권리에 근거하여, 자신에게 불리한 진술을 한 피해자 등에 대한 증인신문 등을 통하여 그 진술을 탄핵할 수 있는 기회가 제공되어야 하고, 소송상대방인 피고는 이 사건 소송 절차에서 피해자 등에 대한 증인신문 등이 이루어질 수 있도록 필요한 조치를 해야 할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제23조는 법원 또는 수사기관이 성폭력범죄의 피해자, 성폭력범죄를 신고(고소·고발을 포함한다)한 사람을 증인으로 신문하거나 조사하는 경우에는 특정범죄신고자 등 보호법(이하 ‘특정범죄신고자법’이라 한다) 제5조 및 제7조부터 제13조까지의 규정을 준용하도록 규정하고 있는바, 특정범죄신고자법은 범죄신고등과 관련한 조서등의 작성 시에 범죄신고자등이나 그 친족등이 보복당할 우려가 있는 경우에 범죄신고자등의 인적사항의 기재를 생략하되, 범죄신고자등 신원관리카드에 등재하도록 하고(제7조), 범죄신고자등의 인적사항 등을 다른 사람에게 알려주거나 공개 또는 보도하는 행위를 금지하며(제8조), 법원은 다른 사건의 재판에 필요한 경우에 검사에게 신원관리카드의 열람을 요청할 수 있도록 규정하고 있다(제9조). 또한 성폭력처벌법 제29조는 제1항에서 “수사기관과 법원 및 소송관계인은 성폭력범죄를 당한 피해자의 나이, 심리 상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사 및 심리·재판 과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제2항에서 “수사기관과 법원은 성폭력범죄의 피해자를 조사하거나 심리·재판할 때 피해자가 편안한 상태에서 진술할 수 있는 환경을 조성하여야 하며, 조사 및 심리·재판 횟수는 필요한 범위에서 최소한으로 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그러나 성폭력범죄를 심리하는 형사공판절차가 아닌, 행정처분의 적법 여부를 심리하는 행정소송절차(행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송절차가 준용된다)에 대해서까지 성폭력범죄를 심리하는 재판에 관한 특례규정이 적용된다고 볼 수 없고, 나아가 성폭력처벌법은 헌법적 차원에서 인정되는 피고인의 방어권 보장을 위하여 성폭력범죄의 피해자에 대한 증인신문이 이루어지는 것을 전제로 하여, 그 형사재판 심리상의 피해자 보호 및 배려 조치에 관하여 규정하고 있는 것에 불과하다. 즉, 성폭력처벌법이 적용되는 성폭력범죄에 대한 형사재판 심리에 있어서도 피해자의 신상정보는 절대적으로 은비(隱秘)되는 것이 아니라, 피고인의 방어권에 필요한 한도에서 공개되거나 증인신문 등을 위한 목적에서 검찰 측이 관리하는 신원관리카드를 통하여 적절히 관리·이용되고 있을 뿐이다. 물론, [별지 1] 비위일람표 기재 비위행위 중에는 해당 피해자의 2차 피해를 방지하기 위한 필요가 큰 반면, 원고의 방어권 행사를 위하여 해당 피해자의 신상정보 부분이 공개되지 않거나 가명 등으로 표시해도 무방한 부분이 일부 있을 수는 있다. 그러나 피고는 개별 비위사실별로 원고의 방어권을 적절히 보장하면서도 해당 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 조화로운 방법을 강구하지 아니한 채, 이 사건 징계사실 일체에 관련하여 피해자 등을 전혀 특정하지 않았고, 이로 인하여 원고가 이 사건 처분에 관하여 피해자 등에 대한 증인신청을 하고 이를 토대로 이 법원이 증거조사를 하는 것 자체가 원천봉쇄되었다고 볼 수 있는바, 이 사건 처분이 원고의 공무원으로서 신분을 박탈하는 중한 처분인 점까지 감안하여 볼 때, 징계처분 과정에서 실체적 진실발견의무를 지는 피고의 이러한 조치가 관련 법익을 적절하게 비교·형량한 결과라고 보기는 어렵다. 성희롱이나 성폭력의 피해자를 2차 피해로부터 보호하려는 목적은, 가해자가 피해자의 신상정보를 이용하여 피해자와 합의를 시도하거나 피해사실이 주변에 원치 않게 알려지는 등의 일로 인하여 피해자가 겪게 될지 모를 정신적·신체적·경제적 피해를 예방하는 것이다. 그런데 이 사건의 경우, 원고가 대체적인 신상을 알고 있는 직장 동료인 검찰공무원들을 상대로 한 직장 내에서의 비위사실이 문제되는 것이므로, 이 사건 소송 과정에서 원고의 방어권 보장과 이 법원의 심리에 필요한 한도에서 피해자 등의 신상정보 부분이 특정된다고 하더라도, 그로 인하여 피해자 등이 입게 될 2차 피해가 클 것이라고 단정하기 어렵다. 또한 원고의 보복 우려 등이 있다는 피고의 주장은, 원고의 평소 성향 등을 감안한 피해자 등의 다소 막연한 두려움에 근거한 것으로 보이는데, 피고가 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거들을 살펴보더라도, 이 사건 처분 이후 이 사건 소송에 이르기까지의 과정에서 원고가 피해자 등에게 위협이나 보복을 가하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없다. 더욱이 [별지 1] 비위일람표 기재 행위는 성폭력과 관련 있는 부분과 그와 관련 없는 부분으로 나누어짐에도 불구하고, 「대검찰청 성희롱·성폭력·성차별행위 예방 및 처리지침」을 근거로 원고의 비위사실 일체에 대하여 피해자 등의 신상정보 부분을 전혀 특정하지 아니하는 것이 타당하다고 볼 수도 없다. 라. 소결론 따라서 이 사건 처분은 절차적 정당성이 결여되었을 뿐만 아니라, 실체법적으로도 그 징계사유에 대한 증명이 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. [별지 생략] 판사 김시철(재판장) 이경훈 송민경

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)(인정된죄명상해)·재물손괴·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)·도로교통법위반(사고후미조치)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)

2021노393

선고

부산고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 박보경, 윤동환, 하재무, 이자영(기소), 김유철(공판) 【변 호 인】 변호사 김근수(국선) 【원심판결】 부산지방법원 2021. 9. 24. 선고 2021고합123, 136(병합), 168(병합), 217(병합) 판결 및 2021초기682 배상명령신청 【주 문】 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 나머지를 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 배상신청인은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 따라 배상명령신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 위 배상명령신청 사건은 그 즉시 확정되었다. 따라서 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 항소이유의 요지 가. 법리오해 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)의 점과 관련하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의10 제2항, 제1항은 운행 중인 ‘자동차’의 운전자를 폭행하여 상해에 이르게 한 경우에 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있는데, 그 자동차의 범위에 도로교통법상의 원동기장치자전거(배기량 125시시 이하의 이륜자동차)는 포함되지 않고, 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실과 같이 상해를 가할 때 피해자가 특정범죄가중법 제5조의10의 적용대상이 되는 자동차를 운행 중인 것은 아니었으므로, 피고인에 대하여 특정범죄가중법위반(운전자폭행등)죄는 성립하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 각 도로교통법위반(음주운전)의 점과 관련하여 그 적용법조 중 "도로교통법 제148조의2 제1항"을 "도로교통법 제148조의2 제3항 제2호"로 변경하고, 2021고합217호 사건 범죄사실 마지막의 "이로써 피고인은 음주운전 금지 규정을 2회 이상 위반하였다" 부분을 삭제하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다[원심은 직권파기사유가 있는 각 도로교통법위반(음주운전)죄와 나머지 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결이 전부 파기되어야 한다]. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 특정범죄가중법위반(운전자폭행등)의 점에 대한 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 아래에서 살펴보기로 한다. 4. 특정범죄가중법위반(운전자폭행등)의 점에 대한 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 1. 20. 21:10경 부산 부산진구 (주소 생략)에 있는 '○○○' 앞길에서 아무런 이유 없이 술에 취하여, 오토바이를 운행하여 그곳을 지나가던 피해자 공소외인(남, 30세)을 밀친 다음 피해자의 멱살을 잡아 피해자로 하여금 위 오토바이에서 내리게 하고, 이에 피해자가 "경찰에 신고하겠다."고 하자 "왜, 씨발놈아, 반말하지 마라."며 욕설을 하면서 피해자의 멱살을 잡고 주먹으로 피해자의 복부를 1회, 얼굴 부위를 수 회 때렸다. 이로써 피고인은 운행 중인 오토바이 운전자를 폭행하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 손목의 염좌 및 턱의 염좌 등의 상해를 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 피해자에게 상해를 가할 때 피해자가 도로교통법상의 원동기장치자전거를 운행하고 있었다 하더라도 그 역시 특정범죄가중법 제5조의10이 정한 자동차에 해당하여 특정범죄가중법위반(운전자폭행등)죄가 성립한다고 판단하고, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다. 한편 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 가능하다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 검사가 이 부분 공소사실에 적용되어야 한다고 주장하는 특정범죄가중법 제5조의10 제2항, 제1항은 운행 중인 ‘자동차’의 운전자를 폭행하여 상해에 이르게 한 경우에 가중처벌을 하도록 정하고 있으면서, 자동차의 정의나 범위에 대하여 명시적인 규정을 두지 않았다. 이 사건에서는 도로교통법상의 원동기장치자전거(배기량 125시시 이하의 이륜자동차)가 위 법률이 정한 자동차에 포함되는지 여부가 문제되는데, 특정범죄가중법 제5조의10의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려하여 목적론적 방법으로 해석하면 특정범죄가중법 제5조의10이 정한 자동차의 범위에 도로교통법상의 원동기장치자전거는 포함되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 그 자동차의 범위에 자동차관리법상의 자동차와 같이 도로교통법상의 원동기장치자전거가 포함되는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것인바, 그 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 우리 법제상 ‘자동차’에 대한 정의 규정을 두고 있는 대표적인 법률로는 자동차관리법과 도로교통법이 있다. 먼저 자동차관리법은 제2조 제1호에서 "원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구"를 자동차로 정의하면서 제3조 제1항 제5호에서 자동차의 종류 중 하나로 이륜자동차, 즉 "총배기량 또는 정격출력의 크기와 관계없이 1인 또는 2인의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 이륜의 자동차 및 그와 유사한 구조로 되어 있는 자동차"를 포함시키고 있다. 즉 자동차관리법에 의하면 배기량 125시시 이하의 이륜자동차도 자동차에 해당한다. 반면 도로교통법은 제2조 제18호, 제19호에서 자동차의 범위에 "자동차관리법 제3조에 따른 자동차 중 이륜자동차"를 포함시키면서도 별도로 "자동차관리법 제3조에 따른 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하(전기를 동력으로 하는 경우에는 최고정격출력 11킬로와트 이하)의 이륜자동차"를 ‘원동기장치자전거’라 정의하면서 이를 도로교통법상의 자동차의 범위에서 제외시키고 있다. 따라서 도로교통법에 의하면 배기량 125시시 이하의 이륜자동차, 즉 도로교통법상의 원동기장치자전거는 자동차에 해당하지 않는다. 한편, 특정범죄가중법 제5조의10이 운행 중인 자동차 운전자에 대해 폭행 등의 범죄를 저질렀을 때에는 가중처벌을 하도록 한 입법취지와 목적은 운행 중인 자동차의 운전자에 대하여 폭행 등의 행위를 하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하려는 것이다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결 등 참조). 즉 형법상의 폭행 등의 행위로 인한 특정 사람의 신체 등에 대한 위험발생이 문제되는 개인적 법익을 보호하는 것을 넘어 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 행위로 인한 교통질서와 시민의 안전 등 공공의 안전에 대한 위험발생이 문제되는 사회적 법익을 함께 보호하려는 것이다. 이와 같은 법률의 취지와 목적은 "자동차의 등록, 안전기준, 자기인증, 제작결함 시정, 점검, 정비, 검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함"을 목적으로 하는 자동차관리법의 입법취지보다 "도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함"을 목적으로 하는 도로교통법의 입법취지에 더 부합한다. ② 특정범죄가중법에 따른 자동차 관련 범죄로는 이 사건에서 적용이 문제되는 특정범죄가중법위반(운전자폭행등)죄 외에도 특정범죄가중법 제5조의3에 의한 특정범죄가중법위반(도주치사상)죄, 같은 법 제5조의11에 의한 특정범죄가중법위반(위험운전치사상)죄, 같은 법 제5조의13에 의한 특정범죄가중법위반(어린이보호구역치사상)죄가 있다. 그 중 가장 먼저 도입된 특정범죄가중법위반(도주치사상)죄의 경우 특정범죄가중법 제5조의3이 1973. 2. 24. 신설될 때부터 "자동차·원동기장치자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 사고 후 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"에 위 죄로 처벌을 하도록 규정하여 자동차와 원동기장치자전거를 구별하고 그 양자의 운전자를 모두 규율 대상으로 삼고 있다. 반면 그 후 도입된 특정범죄가중법위반(운전자폭행등)죄의 경우 특정범죄가중법 제5조의10이 2007. 1. 3. 신설될 때부터 현재까지 "운행 중인 자동차의 운전자를 폭행 또는 협박한 때 내지 그 죄를 범하여 상해 또는 사망에 이르게 한 때"에 가중처벌을 하도록 규정하면서 원동기장치자전거의 운전자에 대해서는 별다른 언급을 하지 않고 있다. 한편 그 후 순차로 도입된 특정범죄가중법위반(위험운전치사상)죄와 특정범죄가중법위반(어린이보호구역치사상)죄의 경우에는 "음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전한 사람" 또는 "자동차(원동기장치자전거를 포함한다)의 운전자"를 규율 대상으로 규정함으로써 자동차와 원동기장치자전거를 구별하고 그 양자의 운전자를 모두 적용 대상에 명시적으로 포함시키고 있다. 이와 같은 특정범죄가중법의 개정 경과와 내용 등에 비추어 보면, 특정범죄가중법은 자동차 관련 범죄와 관련하여 그 자동차의 범위에 자동차관리법과 같이 125시시 이하의 이륜자동차(도로교통법상의 원동기장치자전거)를 당연히 포함시키는 것이 아니라, 도로교통법과 같이 자동차와 원동기장치자전거를 분명하게 구별하고 원동기장치자전거 관련 범행도 그 처벌대상에 포함시키고자 할 때에만 원동기장치자전거를 포함시킨다는 내용의 명시적인 규정을 두고 있는 것으로 해석하는 것이 규정 체계에 부합한다. ③ 특정범죄가중법 제5조의10은 ‘운행 중’의 의미와 관련하여 "여객자동차 운수사업법 제2조 제3호에 따른 여객자동차 운송사업을 위하여 사용되는 자동차를 운행하는 중 운전자가 여객의 승차·하차 등을 위하여 일시 정차한 경우를 포함한다"고 규정하고 있는데, 위 규정이 인용하는 여객자동차 운수사업법은 제2조 제1호에서 자동차를 "자동차관리법 제3조에 따른 승용자동차, 승합자동차 및 특수자동차"로 정의하고 있다. 즉, 특정범죄가중법 제5조의10이 명시적으로 언급한 여객자동차 운수사업법에서는 원동기장치자전거를 비롯한 이륜자동차를 자동차의 범위에서 제외시키고 있다. ④ 자동차관리법과 도로교통법의 입법연혁을 살펴보면, 자동차관리법의 전신으로 1962. 1. 10. 제정된 도로운송차량법은 제2조에서 "본법에서 도로운송차량이라 함은 자동차와 원동기를 단 자전거를 말한다"(제1항), "자동차라 함은 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다)을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다"(제2항), "원동기를 단 자전거라 함은 교통부령의 정하는 총배기량 또는 정격출력을 가진 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다)을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다"(제3항)라고 정의하여 ‘자동차’와 ‘원동기를 단 자전거’를 구별하고 있었다. 마찬가지로 1961. 12. 31. 제정된 도로교통법도 제2조에서 "자동차라 함은 원동기를 사용하여 궤도 또는 가선에 의하지 아니하고 운전하는 차로서 도로운송차량법 제3조의 규정에 의하여 교통부령으로 정한 보통자동차, 소형자동차 및 특수자동차를 말한다"(10호), "원동기장치자동차라 함은 도로운송차량법에 의하여 교통부령으로 정한 것을 말한다"(제11호)라고 정의하여 ‘자동차’와 ‘원동기장치자동차(이후 원동기장치자전거로 명칭이 변경되었다)’를 구별하였다. 그 후 도로운송차량법이 1986. 12. 31. 전부 개정되면서, 법률의 제명이 ‘자동차관리법’으로 변경되었고, 그 법률 제2조에서 "자동차라 함은 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다"(1호 본문)라고 정의함으로써 현재와 같이 자동차와 원동기장치자전거를 구별하지 않게 되었다. 그런데 자동차관리법은 자동차 등을 등록하고 관리하고자 하는 목적에서 만들어진 법률이고, 그 자동차 관리 행정의 목적 달성을 위해 기존의 자동차와 원동기장치자전거를 구별하는 규정을 삭제한 것으로 보일 뿐이다. 반면에 앞서 본 것처럼 교통안전 확보 등을 목적으로 하는 도로교통법은 현재까지도 여전히 자동차와 원동기장치자전거를 구별하고 있다. ⑤ 원동기장치자전거를 운행 중인 운전자가 동승자 또는 진행 도로에 있던 행인 등으로부터 폭행 등을 당하는 경우 그로 인해 2차 교통사고가 발생하는 등으로 공중의 교통안전에 위험을 발생시킬 가능성이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특정범죄가중법 제5조의10의 적용대상에 원동기장치자전거의 운전자를 포함시키도록 해석할 필요성이 전혀 없지는 않다. 그렇지만 다수의 동승자가 있고 차의 크기가 더 크며 더 큰 규모의 교통사고가 발생할 가능성이 높은 버스나 승용차 등의 운전자에 대한 폭행 등의 행위에 비교하면 원동기장치자전거의 운전자에 대한 폭행 등의 행위로 인하여 공중의 교통안전에 위험이 발생할 가능성과 그 위험의 정도는 상대적으로 낮아 보인다. 한편 자동차관리법상의 자동차에는 건설기계관리법에 따른 건설기계, 예를 들어 덤프트럭 등이 제외된다(자동차관리법 제2조 제1호, 동법 시행령 제2조). 따라서 특정범죄가중법 제5조의10에 따른 자동차의 의미를 자동차관리법상의 자동차로 해석하게 되면 운행 중인 원동기장치자전거의 운전자에 대한 폭행 등의 행위는 가중처벌 할 수 있는 반면에, 운행 중인 덤프트럭 등의 운전자에 대한 폭행 등의 행위를 가중처벌 하지 못하게 되고, 이는 위 특정범죄가중법 규정의 입법목적과 취지에 반하는 매우 불합리한 결과를 초래한다. 반면 도로교통법상의 자동차에는 덤프트럭 등과 같은 건설기계가 포함되므로(도로교통법 제2조 제18호 나.목), 특정범죄가중법 제5조의10에 따른 자동차의 의미를 도로교통법상의 자동차로 해석하게 되면 비록 원동기장치자전거의 운전자에 대한 폭행 등의 행위를 가중처벌 할 수는 없지만, 그보다 더 공중의 교통안전에 위험을 발생시킬 가능성과 그 위험의 정도가 높은 덤프트럭 등 건설기계의 운전자에 대한 폭행 등의 행위를 가중처벌 할 수 있게 되고, 이와 같은 해석을 통해 특정범죄가중법 제5조의10의 입법목적과 취지에 더 부합하는 결론을 도출할 수 있다. ⑥ 오늘날 기술의 발달에 따라 새로운 이동수단으로 널리 확산되고 있는 전동 킥보드나 전기자전거 등의 경우, 도로교통법의 정의 규정에 따르면 원동기장치자전거 내지 개인형 이동장치에 해당하여 자동차에 포함되지 않는다. 그러나 자동차관리법의 정의 규정에 따르면 위 이동수단들 역시 자동차에 포함되어 특정범죄가중법 제5조의10의 적용대상이 되는데, 이와 같은 해석론은 형벌 규정의 적용범위가 불명확해지거나 지나치게 확장되는 문제를 발생시킨다. 나) 이 사건의 경우 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 오토바이를 운행 중인 피해자 공소외인에게 상해를 가할 때 그 오토바이가 도로교통법상의 원동기장치자전거가 아니라 자동차였다는 점을 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 특정범죄가중법 제5조의10이 정한 자동차의 의미와 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인의 법리오해 주장도 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결(배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유(배상명령신청 각하 부분 제외)】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결을 아래와 같이 고치는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 원심판결 제2면 제5 내지 8행의 "피고인은 2006. 10. 10. 부산지방법원 동부지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 400만 원의 약식명령을 받고, 2019. 8. 14. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 4월을 선고받고 2019. 12. 12. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다."를 "피고인은 2016. 2. 25. 부산지방법원에서 상해죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 2017. 2. 21. 부산지방법원에서 특수폭행죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2017. 5. 26. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예가 실효된 후 2018. 5. 21. 가석방되어 2018. 8. 17. 위 각 형의 집행을 종료하였고, 2019. 8. 14. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 4월을 선고받고 2019. 12. 12. 그 형의 집행을 종료하였다."로 고친다. ○ 원심판결 제2면 제10행의 "1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)"을 "1. 상해"로 고친다. ○ 원심판결 제2면 제17, 18행의 "이로써 피고인은 운행 중인 오토바이 운전자를 폭행하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 손목의 염좌 및 턱의 염좌 등의 상해를 가하였다."를 "이로써 피고인은 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 손목의 염좌 및 턱의 염좌 등의 상해를 가하였다."로 고친다. ○ 원심판결 제4면 제21행의 "이로써 피고인은 음주운전 금지 규정을 2회 이상 위반하였다."를 삭제한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(업무상과실치상 후 도주의 점), 각 도로교통법 제148조, 제54조 제1항(사고 후 미조치의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11 제1항(위험운전치상의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제4항 기재 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄와 도로교통법위반(사고후미조치)죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제5항 기재 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제7항 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄와 도로교통법위반(사고후미조치)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조[다만 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 일부 범죄가 상상적 경합 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 오토바이를 타고 지나가던 피해자와 시비가 붙자 피해자를 때려 상해를 가하고 오토바이와 헬멧을 손괴하였고, 3차례 음주운전 내지 음주 및 무면허운전을 하였으며, 그 2차례의 음주운전 중에 교통사고를 발생시키고 구호 등의 조치 없이 도주하는 잘못을 하였다. 피고인은 과거에 폭력 범죄로 실형 등의 처벌을 받은 전력이 있는데도 출소 후 누범기간에 또 다시 이 사건 상해죄 등을 비롯한 여러 범죄를 저질렀다. 또 피고인은 과거에 음주운전 내지 뺑소니 범행으로 처벌받은 전력도 있는데 재차 이 사건 음주운전 등 범행을 저질렀고, 특히 음주운전으로 교통사고를 내고 도주한 잘못으로 수사를 받던 중에 동종의 음주운전 및 뺑소니 범행을 다시 저질렀을 뿐만 아니라, 그 후에도 음주 및 무면허운전을 한 것이어서, 죄질과 범정이 매우 불량하고 비난가능성이 크다. 피고인이 사고 발생 후 경찰의 추격을 피해 도주를 하는 과정에서 또 다른 사고가 발생할 위험성도 있었다. 피고인은 당심에 이르기까지 피해자들로부터 잘못을 용서받지 못하였다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 피고인이 발생시킨 교통사고의 피해 정도가 매우 중하지는 않은 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 【무죄 부분】 이 부분 공소사실[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)의 점]의 요지는 위 제4의 가.항 기재와 같은데, 위 제4의 다.항에서 본 것과 같이 피고인이 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하여 상해를 가하였다는 점을 인정하기 어려우므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 상해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 박종훈(재판장) 손태원 김웅재

무효확인

2021두50772

선고

대법원

일반행정

판결

도시 및 주거환경정비법 제86조에 따른 이전고시가 효력을 발생한 이후 주택재건축정비사업조합의 조합원 등이 사업시행계획과 사업시행인가, 관리처분계획과 관리처분계획인가의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부(소극)

도시 및 주거환경정비법 50조, 제74조, 제86조, 행정소송법 제12조

대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결(공2012상, 682), 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22140 판결(공2012하, 1129), 대법원 2015. 10. 15. 선고 2012두26197, 2012두26203 판결

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장 외 1인 (소송대리인 법무법인 나눔 담당변호사 양성순 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 20. 선고 2020누34096 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 서울특별시 서초구청장이 2018. 10. 19. 피고 삼호가든맨션3차아파트 주택재건축정비사업조합에 대하여 한 관리처분(변경)계획 및 그 인가처분의 일부에 대하여 무효확인을 구하거나 취소를 구하는 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 모두 각하한다. 원심판결 중 피고 서울특별시 서초구청장이 2018. 2. 20. 피고 삼호가든맨션3차아파트 주택재건축정비사업조합에 대하여 한 사업시행계획 및 그 인가처분에 대하여 무효확인을 구하는 부분을 파기하고, 이 부분 소를 모두 각하한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 직권으로, 이 사건 소 중 원고가 구하는 2018. 10. 19. 자 관리처분(변경)계획 인가처분 및 그 관리처분(변경)계획의 각 일부 무효확인 청구 부분과 각 일부 취소 청구 부분(이하 ‘제1 청구 부분’이라고 한다), 2018. 2. 20. 자 사업시행계획 인가처분 및 그 사업시행계획의 각 무효확인 청구 부분(이하 ‘제2 청구 부분’이라고 한다)의 적법 여부를 판단한다. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제86조 제1항, 제2항에 의하면, 주택재건축정비사업의 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하며, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 이와 같은 이전고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 된다. 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다. 따라서 이전고시가 그 효력을 발생하게 된 이후에는 주택재건축정비사업조합의 조합원 등이 사업시행계획과 사업시행인가, 관리처분계획과 관리처분계획인가의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다[대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22140 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2012두26197, 26203(병합) 판결 등 참조]. 기록에 의하면, 원고가 상고를 제기한 후인 2021. 11. 4. 피고 삼호가든맨션3차아파트 주택재건축정비사업조합이 이 사건 주택재건축정비사업에 관한 이전고시를 하여 그 무렵 그 효력이 발생하였음을 알 수 있다. 따라서 원고에게는 더 이상 이 사건 재건축정비사업에 관한 사업시행계획 및 그 인가, 관리처분계획 및 그 인가의 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않아 이 부분 소는 모두 부적법하므로, 본안에 관하여 나아가 판단한 이 부분 원심판결은 파기되어야 한다. 2. 원심은 이 사건 소 중 나머지 청구 부분에 대하여 다른 이유로 그 부분 소를 각하하였는데, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 그 결론에 있어 정당하다. 3. 그러므로 원심판결 중 제1, 2 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 모두 각하하며, 제2 청구 부분에 관한 소를 모두 각하한다. 그리고 나머지 상고를 모두 기각하고 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

손해배상(기)

2021다269722

선고

대법원

민사

판결

[1] 대리인이 본인을 위하여 상행위를 한 경우, 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속되는지 여부(적극) [2] 甲 주식회사가 자신이 소유한 토지 위에 오피스텔 등을 신축·분양하기 위하여 乙 신탁회사와 관리형 토지신탁계약을 체결하여 이에 따라 오피스텔이 신축되었는데, 乙 회사와 분양계약을 체결하거나 수분양권자의 지위를 양수한 丙 등이 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능으로 분양계약이 해제되었다며 乙 회사의 분양계약상 지위를 승계한 甲 회사를 상대로 원상회복 등을 구하자, 甲 회사가 자신이 ‘乙 회사를 대리하여 2차례에 걸쳐 잔금 지급을 최고하였는데도 丙 등이 잔금을 지급하지 않아 분양계약이 이행지체를 사유로 한 乙 회사의 해제 표시로 丙 등의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’며 다투었고, 이에 대해 丙 등은 甲 회사로부터 최고를 받았음을 인정하면서도 ‘분양계약의 당사자가 아닌 甲 회사가 乙 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 위 최고는 이행최고로서 효력이 없다.’고 주장한 사안에서, 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 乙 회사에 대하여 상행위가 되므로, 오피스텔 분양계약 해제를 위한 위 최고에는 甲 회사의 주장과 같이 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분한데도, 이에 관한 심리·판단 없이 위 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 상법 제48조, 민법 제114조, 제115조 / [2] 상법 제48조, 민법 제114조, 제115조

[1] 대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결(공1996하, 3398)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 화민 담당변호사 최철호 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 피데스피엠씨 (소송대리인 변호사 이백수 외 1인) 【원심판결】 의정부지법 2021. 8. 17. 선고 2020나212928 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, ‘대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하였더라도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시가 본인에게 대하여 효력이 생긴다는 민법 제115조 단서가 피고의 원고들에 대한 2019. 9. 30. 자 및 2019. 10. 16. 자 각 잔금 이행최고에 적용되므로, 위 각 이행최고는 유효하다.’는 피고의 주장을 배척하고, 위 각 이행최고는 대리행위임을 현명하지 않아 효력이 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 민법 제114조는 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생기고, 이는 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용된다고 하여 현명주의의 원칙을 규정하고 있다. 이와 달리 상법 제48조는 "상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에게 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다."라고 규정하여 비현명주의를 취하고 있으므로, 대리인이 본인을 위하여 한 상행위는 대리인이 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속된다(대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고는 2016. 3. 7. 그 소유인 고양시 (주소 생략) 일대 15,434.42㎡ 위에 지하 5층, 지상 49층 규모 오피스텔과 상가건물 4동을 신축·분양하기 위해 소외 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 관리형 토지신탁계약을 체결하였다. ② 원고 1은 2016. 3. 30. 소외 회사와 사이에 위 신탁계약에 따라 신축된 오피스텔 중 1개 호실을 분양받기로 하는 계약을 체결하였고, 원고 2는 2016. 7. 6. 소외인으로부터 같은 오피스텔 중 1개 호실에 대한 수분양권자 지위를 양수받았는데(이와 같이 원고들이 소외 회사와 사이에 체결하거나 그에 기초한 수분양권자 지위를 양수받은 분양계약을 이하 구분하지 않고 ‘이 사건 각 분양계약’이라고 한다), 그 후 각 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌음을 원인으로 이 사건 각 분양계약을 해제하였다고 주장하면서 이 사건 각 분양계약에 따른 소외 회사의 의무를 승계한 피고를 상대로 분양계약에서 정한 손해배상금의 지급과 해제로 인한 원상회복으로서 계약금 상당액의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. ③ 이에 대하여, 피고는 ‘소외 회사를 대리하여 원고들에게 이 사건 각 분양계약에서 정한 바에 따라 2차례에 걸쳐 일정한 기일까지 잔금을 지급할 것을 최고하였으나, 원고들이 최고된 잔금 지급 기일까지 잔금을 지급하지 아니하였고, 이 사건 각 분양계약은 이러한 잔급 지급 의무의 이행지체를 사유로 한 소외 회사의 해제 표시에 의하여 원고들의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’고 주장하며 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투었다. ④ 원고들은 각각 피고로부터 2019. 9. 30.경과 2019. 10. 16.경 2차례에 걸쳐 잔금의 지급을 최고받았음을 인정하면서도(이하 위 각 최고를 ‘이 사건 각 최고’라고 한다), ‘이 사건 각 분양계약의 당사자가 아닌 피고가 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 이 사건 각 최고는 이 사건 각 분양계약 해제의 적법요건인 이행최고로서의 효력이 없다.’고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 원심에서 ‘민법 제115조 단서에 따라 이 사건 각 최고의 효력이 소외 회사에 대하여 생긴다.’고 주장한 외에 ‘이 사건 각 분양계약이 소외 회사에 대하여 상행위가 되므로 이 사건 각 분양계약에서 정한 잔금 지급 의무에 관한 이 사건 각 최고에 상법 제48조가 적용되고, 따라서 피고가 이 사건 각 최고를 하면서 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 효력이 소외 회사에 대하여 미친다.’는 취지로 주장하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 소외 회사에 대하여 상행위가 되고, 따라서 이 사건 오피스텔 분양계약 해제를 위한 이 사건 각 최고에는 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 현명주의가 적용되는 사안임을 전제로 이 사건 각 최고에 민법 제115조 단서를 적용할 수 없다고만 판단하고 상법 제48조의 적용 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 각 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 현명주의와 비현명주의의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사

2021도11257

선고

대법원

형사

판결

공전자기록 등 불실기재죄의 구성요건인 ‘불실의 사실기재’는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하는지 여부(적극) 및 법원의 촉탁에 의하여 등기를 마친 경우에도 그 전제절차에 허위적 요소가 있으면 위 죄가 성립하는지 여부(소극)

형법 제228조 제1항, 민사집행법 제293조

대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결(공1984, 285)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유지호 【원심판결】 의정부지법 2021. 8. 10. 선고 2020노2521 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 공소외 1로부터 돈을 빌린 적이 없고 공소외 2가 그 채무를 연대보증한 사실도 없는데, 공소외 1과 공모하여 판시와 같은 허위 내용이 적힌 차용증을 작성하고 공소외 2 소유 토지에 관하여 가압류신청을 하여 등기소 직원으로 하여금 공소외 1을 채권자, 공소외 2를 채무자로 한 가압류등기를 마치게 함으로써 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다.’는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 공전자기록 등 불실기재죄(형법 제228조 제1항)의 구성요건인 ‘불실의 사실기재’는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로, 법원의 촉탁에 의하여 등기를 마친 경우에는 그 전제절차에 허위적 요소가 있더라도 위 죄가 성립하지 않는다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결 참조). 부동산가압류는 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기재하는 방법으로 법원이 집행하고 법원사무관 등이 등기를 촉탁한다(민사집행법 제293조). 피고인과 공모한 공소외 1이 허위 소명자료를 첨부하여 가압류신청을 함에 따라 공소외 2 소유 토지에 가압류결정이 내려졌더라도, 그에 따른 가압류등기는 법원이 하는 집행절차의 일환일 뿐 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 토지등기부에 불실의 사실이 기재되었다고 볼 수 없다. 그런데도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심은 공전자기록 등 불실기재죄에서의 ‘불실의 사실기재’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

도로교통법위반(음주운전)

2021도12856

선고

대법원

형사

판결

피고인이 도로교통법상 음주운전 금지규정을 1회 위반한 사람으로서 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 하여 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용법조로 하여 기소된 공소사실에 대하여, 원심이 범죄의 증명이 없다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하여 해당 법률조항이 적용되어 기소된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하므로, 원심이 형사소송법 제325조 후단을 적용한 부분은 적절하지 않으나 무죄를 선고한 결론은 정당하다고 한 사례

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권오주 【원심판결】 청주지법 2021. 9. 9. 선고 2021노229 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2013. 2. 21. 청주지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원을 선고받았다. 피고인은 위와 같이 도로교통법의 음주운전 금지규정을 1회 위반한 사람으로서, 2020. 3. 26. 청주시 (주소 1 생략)에서부터 청주시 (주소 2 생략)에 있는 아파트 지하주차장까지 약 6km 구간에서 혈중알코올농도 0.042%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하였다.’는 것이다. 2. 원심은, 그 판시와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태로 운전하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다. 3. 그런데 헌법재판소는 2021. 11. 25. 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다[헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 전원재판부 결정]. 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 해당 법률조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 4. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항이 적용되어 공소가 제기된 이 사건에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용한 부분은 적절하다고 볼 수는 없으나 무죄를 선고한 결론은 정당하다. 이 사건이 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하는 이상 원심판결에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다는 검사의 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

부당이득금

2021나2003579

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 정행인 담당변호사 김정만 외 4인) 【피고, 피항소인】 주식회사 이야모바일 (소송대리인 변호사 한종원 외 1인) 【제1심판결】 서울회생법원 2020. 12. 23. 선고 2019가합101576 판결 【변론종결】 2021. 12. 23. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 2억 원 및 이에 대한 2020. 10. 5.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 주위적으로, 울산지방법원 2018타배108 배당절차 사건에서 같은 법원이 2019. 5. 13. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 1,653,057,391원으로, 피고에 대한 배당액을 0원으로, 울산지방법원 2018타배253 배당절차 사건에서 같은 법원이 2019. 5. 13. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 964,738,502원으로, 피고에 대한 배당액을 0원으로, 울산지방법원 2018타배308 배당절차 사건에서 같은 법원이 2019. 5. 13. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 445,534,320원으로, 피고에 대한 배당액을 0원으로 각 경정한다. 예비적으로, 피고는 원고에게 주식회사 엘지하우시스가 2018. 3. 8. 울산지방법원 2018년 금제1116호로 공탁한 1,650,108,516원에 대한 출급청구권을, 2018. 4. 9. 울산지방법원 2018년 금제1740호로 공탁한 963,073,738원에 대한 출급청구권을, 2018. 5. 9. 울산지방법원 2018년 금제2380호로 공탁한 444,793,551원에 대한 출급청구권을 각 양도하는 의사표시를 하고, 대한민국(소관: 울산지방법원 공탁공무원)에게 위 각 출급청구권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라. (원고는 이 사건 계약 및 공정증서가 무효이거나 효력을 상실하였음을 전제로 ① 이 사건 계약에 따라 지급한 금전의 반환과 ② 이 사건 공정증서에 기한 강제집행에 따라 제3채무자로부터 공탁된 금원에 대하여 주위적으로 배당표의 경정을, 배당표 경정이 허용되지 않는 경우 예비적으로 부당이득을 원인으로 공탁금출급청구권의 양도를 구하고 있다) 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 계약 체결 및 공정증서의 작성 1) 채무자 주식회사 바이오빌(이하 ‘채무자 회사’라 한다)과 피고는 2017. 8. 10. 피고가 위치정보 수집이 필요 없는 재난알림 서비스 방법 및 이를 위한 재난알림 서버, 애플리케이션 시스템인 "△△△△△ 기술을 이용한 스마트폰 메세징 시스템(이하 ’이 사건 시스템‘이라 한다)"에 관한 유럽 국가 10개국에서의 독점 총판권을 채무자 회사에 부여하고, 채무자 회사는 이에 대한 대가로 합계 200억 원(부가가치세 별도)을 지급하기로 하는 내용의 총판계약을 체결하였다(이하 위 계약을 ’이 사건 계약‘, 그 계약서를 ’이 사건 계약서‘라 한다). 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다. 제2조 (계약 지역 및 지정권)① 이 계약의 대상 지역은 유럽 중 채무자 회사가 지정하는 10개국(이하 ‘계약 지역’이라 한다)에 한정된다.② 계약지역의 지정은 이 계약 체결일로부터 3개월 이내에 판매자(채무자 회사)가 지정하되, 만약 판매자가 기간 내에 지정권을 행사하지 아니하는 경우, 공급자(피고)가 이를 지정할 수 있다.제3조 (총판권)① 피고는 채무자 회사에게 계약지역에서 피고가 공급하는 이 사건 시스템을 판매하고 반포하는 독점적 권리를 부여한다.제4조 (총판권 기간)채무자 회사가 보유하는 총판권의 보유 기간은 2017. 8. 10.부터 2022. 8. 9.까지 5년으로 한다.제5조 (총판권 인수 대금 및 지급 방법)① 계약지역에 대한 총판권 인수대금은 1개국 20억 원을 기준으로 책정하여 총 200억 원(부가가치세 별도)이다.② 계약금은 20억 원(부가가치세 별도)이고, 2017. 8. 10.에 2억 원을 현금 또는 자기앞수표로 지급한다.③ 나머지 계약금 18억 원 및 잔금 180억 원, 총 198억 원은 2017. 11. 10. 이전까지 지급하되, 이를 담보하기 위하여 2017. 8. 10.에 만기 3개월의 약속어음 공정증서를 교부한다.제6조 (개별판매계약의 체결 및 내용)① 계약품은 계약지역 내의 국가 자체 또는 민간 사업자를 수요자로 하여 각 수요자의 수요에 맞는 특정 목적의 메세징 시스템으로 세분될 수 있는바, 각 수요자 별, 각 특정 목적 시스템 공급을 한 건의 판매계약(이하 ‘개별판매계약’)으로 단위화하여 해당 국가에서 총괄적, 독점적으로 다수의 개별판매계약을 체결할 수 있다.② 개별판매계약의 체결 주체는 판매자로 할 수 있고, 판매자의 선택에 따라 공급자와 수요자 사이의 계약으로 체결할 수도 있다. 단, 개별판매계약의 체결 주체에도 불구하고 공급자와 판매자는 개별판매계약을 이행함에 있어서의 각자의 업무 영역에서의 책임을 수요자에 대해 직접 부담할 것을 상대방에게 약속하고 이행한다.제7조 (비용부담)① 개별판매계약을 이행함에 있어 발생하는 비용에 대해서는 계약품 공급 업무와 관련된 비용은 공급자가 부담하고, 계약품 판매 업무에 관련된 비용은 판매자가 부담하되, 그 구분이 모호한 경우 공동으로 부담한다.② 이 계약의 이행 및 개별판매계약의 이행시에 발생하는 제세공과금에 관하여는 각자에게 부과되는 것을 각자가 부담한다.제8조 (각 당사자의 역할)① 판매자는 수요자를 물색하고 계약품을 홍보하며, 각 수요자와 개별판매계약을 체결하고, 계약품이 수요자에게 교부되어 사용되는 기간 동안 계약 갱신을 위한 지속적 홍보 및 안정적 서비스 유지를 위해 최선을 다한다.② 공급자는 판매자가 체결하는 개별판매계약으로 결정된 계약품(이하 ‘개별 계약품)의 수요자에 대한 직접 공급 및 안정적 서비스 유지를 위해 최선을 다한다.③ 계약품 및 계약품의 공급에 대한 홍보 자료는 문서 또는 영상 등 그 매체에 한정하지 아니하고, 그 내용 및 제작, 배포에 관하여 판매자와 공급자가 상호 합의하여 결정한다.④ 기타 판매자와 공급자의 구체적 역할과 임무는 추후 보다 세부적으로 별도의 계약으로 정할 수 있다.제9조 (수익의 배분)각 개별 판매 계약에 대하여, 공급자와 판매자가 매출 금액을 5:5로 배분함으로써 수익배분한다. 단 계약지역의 각 국가별로 공급자에 대한 수익 배분액 중 최초 20억 원은 총판권 인수대금 지급으로 이미 지급한 것으로 갈음하여 공제한다.제10조 (진술 및 보증)① 피고는 이 사건 시스템의 기술적 안정성, 정확성에 대해 하자 없음을 보증하고 이 사건 시스템이 적법한 특허권의 대상이며, 피고가 적법한 특허권자로부터 적법하게 특허권의 사용권원 또는 특허권에 기한 이 사건 시스템의 공급 권한을 부여받았음을 진술한다.② 각 당사자는 이 계약의 체결과 이행에 관하여 각자 회사 내부의 의사 결정 과정을 적법하게 거쳤음을 확인한다.제13조 (해지, 손해배상 및 불가항력)① 다음 각 호의 사유가 상대방에게 발생하여 상대방이 더 이상 계약을 이행하는 것이 불가능하거나 곤란한 때에는 당사자 일방은 그 사유 발생을 안 즉시 서면으로 이 계약을 해지할 수 있다. 1. 제3자 또는 상대방에 의한 파산신청, 화의개시신청, 회사정리절차개시신청 등 경영상 중대한 사유② 당사자 일방은 상대방이 이 계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 상대방에게 서면으로 15일 이상의 기한을 정하여 그 시정을 최고하고 그 기한 내에 시정이 없는 때에는 이 계약을 해지할 수 있다. 2) 채무자 회사와 피고는 같은 날 이 사건 계약 제5조 제3항에 따른 약속어음 공정증서 대신 공증인가 ○○○○법률사무소 작성의 증서 2017년 제554호 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(이하 ’이 사건 공정증서‘라 한다). 제1조 (목적) 피고는 2017. 8. 10. 198억 원을 채무자 회사에 대여하고 채무자 회사는 이를 차용하였다.제2조 (변제기한의 방법) 원금은 2017. 11. 10.에 일시불로 변제한다.제9조 (강제집행의 인낙) 채무자 회사 등이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다. 나. 피고의 이 사건 강제집행 등 1) 피고는 채무자 회사가 지급기일인 2017. 11. 10.까지 198억 원을 지급하지 않자, 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 2017. 12. 11. 울산지방법원 2017타경106536호로 채무자 회사 소유 부동산에 관하여 강제경매(이하 ’이 사건 강제경매‘라 한다)를 신청하고, 2017. 12. 27. 채무자 회사를 채무자로, 주식회사 엘지하우시스(이하 ’엘지하우시스‘라 한다)를 제3채무자로, 청구금액을 3,057,975,805원으로 하여 울산지방법원 2017타채108524호로 채무자 회사의 엘지하우시스에 대한 물품대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청해 2018. 1. 9. 결정을 받았다. 위 결정은 2018. 1. 11.경 엘지하우시스에 송달되었고, 2018. 2. 19.경 확정되었다(위 채권압류 및 전부명령에 기한 강제집행을 이하 ’이 사건 강제집행‘이라 한다). 2) 엘지하우시스는 이 사건 강제집행에 관한 2018. 1. 24.자 울산지방법원 2018카정10010호 강제집행정지 결정에 따라 아래와 같이 2018. 3.경부터 5.경까지 3차례에 걸쳐 합계 3,057,975,805원(이하 ’이 사건 공탁금‘이라 한다)을 공탁하였고, 이에 따라 각 배당절차(이하 ’이 사건 각 배당절차‘라 한다)가 진행되었다. 공탁일공탁번호공탁금액배당절차 사건번호2018. 3. 8.2018년 금제1116호1,650,108,5162018타배1082018. 4. 9.2018년 금제1740호963,073,7382018타배2532018. 5. 9.2018년 금제2380호444,793,5512018타배308 3) 피고는 이 사건 강제집행에 따른 전부권자로서 이 사건 각 배당절차에 참여하였고, 위 배당사건은 모두 2019. 5. 13. 배당기일이 진행되어 아래와 같은 내용의 배당표가 작성되었으며, 당시 채무자 회사의 관리인 소외 1은 위 기일에서 모두 이의를 진술하고 2019. 5. 15. 이 사건 소송에서 배당표 경정에 관한 청구취지를 추가하는 청구취지 및 청구원인 변경신청을 하였다. 배당절차 사건번호실제 배당할 금액(원)피고 배당액(원)채무자 회사 측 배당액(원)2018타배1081,653,057,3911,653,057,391-2018타배253964,738,502964,738,502-2018타배308445,534,320440,179,9125,354,408 다. 채무자 회사의 회생절차 1) 채무자 회사의 일부 주주들의 신청에 따라 2019. 3. 18. 채무자 회사에 대하여 서울회생법원 2019회합100028호로 회생절차 개시결정이 이루어졌으나, 회생계획이 인가되지 않은 채 2020. 3. 11. 회생절차가 폐지되고 2020. 3. 26. 폐지가 확정되었다. 2) 이후 채무자 회사의 채권자들의 신청에 따라 2020. 6. 17. 채무자 회사에 대하여 서울회생법원 2020회합100043호, 2020회합100046호(병합)로 다시 회생절차 개시결정이 이루어졌고, 당시 채무자 회사의 대표이사였던 소외 2를 관리인으로 보는 결정에 따라 법률상 관리인 소외 2가 이 사건 소송절차를 수계하였는데, 이후 2021. 3. 5. 위 회생절차가 폐지되었다. 채무자 회사는 2021. 4. 14. 서울회생법원 2021회합100047호로 다시 회생절차 신청을 하여 2021. 6. 24. 회생절차 개시결정이 이루어지고 관리인으로 소외 3이 선임되어 관리인 소외 3이 이 사건 소송절차를 수계하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑1 내지 8호증, 9호증의2, 5, 갑10, 12 내지 15, 17, 18, 30, 31호증, 을13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 특별한 언급이 없으면 이하 같다)의 각 기재, 변론전체의 취지 2. 배당이의 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 원고의 나머지 청구에 대한 판단 원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고 제1심에 제출된 증거에 비추어 살펴보면(이 부분에 관하여 원고가 추가로 제출한 증거는 없다), 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 다음과 같은 사항을 추가하고, 항소심에서 추가한 주장에 관한 판단을 제4, 5항에 기재하는 것을 제외하고는 제1심판결 해당 부분 이유 기재와 같다. ○ 제1심판결 제13면 12행 다음에 아래와 같은 사항을 추가한다. ⑤ 을 제22호증의 기재에 의하면, 채무자 회사가 피고 대표자인 소외 4에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 혐의로 고소하였으나, 검찰은 이 사건 계약서와 공정증서가 진정하게 작성된 점, 이 사건 시스템의 기술을 채무자 회사가 검증하고 계약을 체결하였으며, 이 사건 계약 체결 이후 이 사건 시스템의 수출에 관한 논의와 시연이 진행된 점, 피고 측이 채무자 회사를 기망하여 계약을 체결하고 공정증서를 작성하게 하였다고 보기 어려운 점 등의 사정을 고려하여 2021. 11. 24. 혐의 없음의 불기소처분을 하였다. ○ 제1심판결 제15면 1행 다음에 아래와 같은 사항을 추가한다. ⑥ 원고는, 이 사건 시스템은 피고 아닌 소외 4 명의로 특허등록 되어 현재까지도 아무런 권리도 가지고 있지 아니한 피고에게 200억 원이나 되는 거액을 지급하고 독점 총판권을 부여받기로 하면서 이 사건 계약을 체결하고 이 사건 공정증서를 작성해 준 행위는 채무자 회사의 일반재산을 감소시키는 사해행위에 해당한다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약 제10조 제1항에서 "피고가 적법한 특허권자로부터 적법하게 특허권의 사용권원 또는 특허권에 기한 이 사건 시스템의 공급 권한을 부여받았음을 진술한다."고 규정하고 있는바, 소외 4가 특허권을 피고에게 제공하고 피고가 채무자 회사에게 이 사건 총판권을 양도하는 계약을 체결하였음을 알 수 있으므로, 특허권자가 소외 4라는 이유만으로는 이 사건 계약 체결 및 공정증서 작성행위가 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다. ⑦ 이 사건 계약 체결 및 이 사건 공정증서 작성행위가 사해행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 채무자 회사가 이 사건 계약 체결 이후에도 활발한 인수합병 활동을 하고 800억 원이 넘는 전환사채를 발행하기도 하는 등 이 사건 계약 체결 전후로 왕성한 경영활동을 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 선의였다고 봄이 타당하고, 갑 제9호증의 22의 일부 기재는 피고가 선의라는 사실을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 4. 채무자회생법 제119조의 해제, 해지권 행사 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 원고는 이 사건 계약이 채무자회생법 제119조의 해제, 해지권 행사에 의하여 해제, 해지되었다면서 다음과 같이 주장한다. 1) 이 사건 계약이 유효하다고 하더라도 이 사건 계약은 쌍무계약에 해당하므로 채무자회생법 제119조가 적용된다. 2) ① 피고가 채무자 회사에게 계약지역에서의 독점총판권을 부여하였기 때문에 피고가 채무자 회사에게 독점총판권을 유지시켜주고 있다고 볼 수 있으려면 계약지역이 지정되어야 하고 개별계약체결에 따른 계약품 공급 및 영업지원 의무를 이행하여야 한다. 채무자 회사가 계약지역에서 수요자와 개별 판매계약을 체결하였더라도 피고의 영업지원 업무가 수반되지 않는다면 채무자 회사 스스로 이 사건 계약품을 판매할 수 없어 개별판매계약의 이행이 불가능하고 이 사건 총판권 행사라는 경제적 목적을 달성할 수 없다. 이 사건 계약의 목적을 달성하기 위해서는 계약지역의 지정과 개별판매계약의 체결이 필수적으로 선행되어야 하는데 현재까지 계약지역이 지정되지 않았고, 이 사건 계약품에 대한 개별판매계약도 체결되지 않았다. 그리고 채무자 회사는 총판권 대금 200억 원 중 198억 원을 지급하지 않은 상태이다. 따라서 채무자 회사의 198억 원의 총판권 인수대금 지급의무와 피고의 계약지역 지정의무, 이 사건 계약품 공급 및 영업지원 의무는 서로 동시이행관계에 있다. ② 이 사건 계약 제9조에 의하면, 이 사건 총판권 인수대금의 실질은 단순한 인수대금이 아니라 인수대금을 수익배분액으로 갈음한다는 점에서 수익배분의 선급금 성격을 띠고 있다. 이와 같이 피고의 개별판매계약에 따른 이 사건 계약품 공급 및 영업지원 의무와 채무자 회사의 인수대금 지급의무는 상호 대가관계에 있다. ③ 피고는 이 사건 계약 제6조, 제8조에 따라 ‘수익의 발생을 위해 개별계약의 체결에 협조할 의무와 계약품의 공급 및 안정적 서비스 제공의무’ 등을 부담하게 되고 이 사건 계약 제10조 제1항에 따라 ‘계약품의 기술적 안정성, 정확성에 대하여 하자 없음을 보증할 의무’ 및 ‘계약품이 적법한 특허권의 대상이며 피고가 적법한 특허권자로부터 적법하게 특허권의 사용권원 또는 특허권에 기한 계약품의 공급 권한을 부여받았음을 진술할 의무’를 부담한다. 그런데 잔금지급일 2017. 11. 10. 기준으로 피고가 해외에서 특허권을 획득하지 못하는 등 위와 같은 의무를 전혀 이행하지 못한 것과 다름없으므로 채무자 회사는 불안의 항변권을 행사하여 대금지급을 거절할 수 있다. 따라서 피고의 위와 같은 의무와 채무자 회사의 대금지급의무는 동시이행관계에 있다. 3) 서울회생법원 2019회합100028호 회생절차 진행 당시 관리인 소외 1의 소송대리인이 제1심에서 채무자회생법 제119조에 의하여 이 사건 계약을 해제하였는바, 이후 회생절차폐지결정이 있었다고 하더라도 위 해제의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않으므로 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다. 이 사건 계약 해제의 효과로서 피고는 원상회복으로 이 사건 계약에 따라 지급받은 2억 원을 반환하고 이 사건 공정증서에 기하여 취득한 공탁금출급청구권을 양도하고 양도통지를 하여야 한다. 4) 설령 이 사건 계약이 해제되지 않았다고 하더라도 이 사건 계약은 2019. 5. 27.경 해지되었다. 즉 이 사건 계약은 계속적 계약이고 이 사건 계약 제13조에서 해지권 유보약정을 하였다. 이 사건 계약을 해제한다는 의사표시가 2019. 5. 27.경 피고에게 도달하였는바, 해제가 인정되지 않는다고 하더라도 계속적 계약관계에 기한 해지로 인하여 이 사건 계약은 장래에 향하여 그 효력이 소멸하였다. 총판권 보유기간은 2017. 8. 10.부터 2022. 8. 9.까지이고, 2019. 5. 27.경 이 사건 계약이 해지되었으므로 전체 대금 200억 원 중 남은 기간의 비율인 약 60%에 해당하는 120억 원을 반환할 의무가 있는바, 피고는 이미 수령한 2억 원을 반환하고 나머지 금원에 대한 공탁금출급청구권을 양도하고 양도통지의 의사표시를 하여야 한다. 나. 판단 1) 이에 대하여 피고는 채무자 회사의 관리인 소외 1이 제1심에서 위 해제 주장을 철회하였음에도 불구하고 원고가 이 법원에서 다시 해제, 해지 주장을 하는 것은 실기한 공격방법이고 소송절차를 지연케 하는 것으로서 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제29호증의 기재에 의하면, 채무자 회사에 대한 서울회생법원 2019회합100028호 회생절차 진행 당시 채무자 회사의 관리인 소외 1은 회생법원에 이 사건 계약이 채무자회생법 제119조의 쌍방 미이행 쌍무계약에 해당함을 원인으로 해제 허가를 신청하여 이에 대하여 2019. 5. 21. 해제 신청을 허가받은 사실이 인정되고, 채무자 회사는 2019. 4. 24.자 이 사건 소장과 2019. 8. 28.자 준비서면 등을 통하여 채무자회생법 제119조에 의하여 이 사건 계약을 해제한다는 주장을 한 사실, 그런데 채무자 회사의 관리인 소외 2의 소송대리인은 2020. 10. 7. 이 사건 제1심 5회 변론기일에서 "2020. 10. 5.자 준비서면에서 주장한 청구원인 이외의 청구원인은 철회한다고"고 진술함으로써 채무자회생법 제119조에 의한 해제 주장을 철회한 사실, 이후 원고가 이 법원에서 채무자회생법 제119조에 의한 해제, 해지 주장을 하고 있는 사실은 이 법원에 현저하다. 원고의 위 해제, 해지 주장은 법률상의 주장으로서 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하고 이로 말미암아 소송완결이 지연되는 것도 아니므로 실기한 공격방법이라고 보기 어렵고(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결 등 참조), 설령 실기한 공격방법이라고 하더라도 이미 증거조사를 마친 항소심 마지막 변론기일에서 피고가 실기한 공격방법이라는 주장을 하였는바, 법원이 당사자의 공격 방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 변론을 종결한 경우 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌으므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결 이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 참조). 따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 2) 다음으로 이 사건에서 채무자회생법 제119조에 의한 해제, 해지 주장의 효력이 유지되는지에 관하여 본다. 회생계획인가의 결정이 있은 후 회생절차가 폐지되는 경우 그동안의 회생계획의 수행이나 법률의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니하므로(채무자회생법 제288조 제4항), 회생절차가 폐지되기 전에 관리인이 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 계약을 해제하였다면 이후 회생계획폐지의 결정이 확정되어 채무자회생법 제6조 제1항에 의한 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행되었다고 하더라도 위 해제의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2015다6517, 6524, 6531 판결 참조). 그러나 채무자 회생절차 진행 중 관리인의 계약 해제, 해지권을 인정한 취지는 회생절차의 특수성을 인정하여 일반적인 해제, 해지요건의 해당 여부를 불문하고, 회생절차의 원활한 진행을 위하여 관리인에게 쌍방 미이행의 쌍무계약의 해제, 해지권을 인정하는 것이고, 회생계획인가 이전에 회생절차가 폐지된 경우에는 회생계획인가 이후 회생절차 폐지시에 인정되는 효력 규정이 적용되지 않는다(채무자회생법 제288조 제4항). 그런데 채무자 회사는 이 사건 소장을 통하여 채무자회생법 제119조에 의하여 이 사건 계약을 해제 내지 해지하였고, 이후 회생계획이 인가되지 않은 채 2020. 3. 1. 회생절차가 폐지되고 2020. 3. 26. 그 폐지가 확정되었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 채무자회생법 제119조에 의한 위 해제, 해지의 효력은 더 이상 유지될 수 없다고 봄이 상당하다(서울고등법원 2010. 4. 9. 선고 2009나60758 판결 참조). 따라서 피고에 대하여 채무자회생법 제119조에 의한 위 계약해제, 해지의 효력이 유지됨을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 5. 이 사건 전부명령이 확정되지 않았다는 주장 등에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 전부명령은 제3채무자뿐만 아니라 채무자도 즉시항고를 제기할 수 있으므로(민사집행법 제229조 제6항) 제3채무자뿐만 아니라 채무자에게도 전부명령을 송달하여 즉시항고의 기회를 주어야 하고, 채무자에게 전부명령이 송달되지 않으면 전부명령이 확정되지 않는다. 전부명령이 발령된 후 즉시항고를 제기함이 없이 집행정지 서류만이 제출되는 경우에는 전부명령이 제3채무자나 채무자에게 송달되기 전이면 각 그 송달을 중지함으로써 확정이 차단되므로 집행정지의 목적을 달성할 수 있다. 채무자 회사가 이 사건 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기하지 않았다고 하더라도 이 사건 전부명령을 송달받기 전에 집행법원에 집행정지서류를 제출하였으므로 이 사건 전부명령의 확정이 차단되었다. 2) 2020. 6. 17. 채무자 회사에 대하여 회생절차 개시결정이 내려졌으므로, 그때부터 채무자 회사의 재산에 관한 관리처분권과 경영권은 모두 관리인에게 전속되고 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 채무자 회사의 재산에 대하여 이미 행한 강제집행 등은 중지되는데, 위와 같이 전부명령의 확정이 차단된 상태에서 채무자 회사에 대하여 회생절차 개시결정이 내려졌으므로 위 전부명령은 확정이 차단된 상태로 회생절차 개시결정시로부터 당연히 집행이 중지된 것이다. 3) 이 사건 전부명령의 확정이 차단되었는데도 피고가 이 사건 공탁금을 취득한 것은 부당이득이므로 피고에 대하여 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권의 양도를 구한다. 4) 만약 이 사건 전부명령에 대하여 항고기간이 지나 확정된 것으로 본다면, 채무자 회사는 지급불능 상태에서 전부명령에 대한 즉시항고를 제기하지 아니하여 피고가 채무자 회사의 엘지하우시스에 대한 물품대금채권에 대하여 전부명령이 확정됨으로써 변제의 효력이 발생하였다. 따라서 채무자 회사가 즉시항고를 제기하지 않은 행위는 편파행위로서 부인의 대상이 된다. 나. 판단 1) 인정사실 을 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 울산지방법원 2017타채108524호 채권압류 및 전부명령은 2019. 1. 9. 발령되어 2018. 1. 11. 제3채무자에게 송달된 사실, 채무자 회사는 2018. 1. 22. 울산지방법원 2018가합20312호로 청구이의 소를 제기하고 울산지방법원 2018카정10010호로 2018. 1. 24. 강제집행정지결정을 받아 2018. 1. 30. 위 채권압류 및 전부명령 집행법원에 강제집행정지결정을 제출한 사실, 채무자 회사는 2018. 2. 7. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 송달받았는데 즉시항고를 제기하지 아니하였고 집행법원은 즉시항고기간이 경과하자 이 사건 채권압류 및 전부명령이 확정된 것으로 보고 피고에게 2018. 2. 19.자로 확정되었음을 증명하는 확정증명원을 발급해 준 사실이 인정된다. 2) 전부명령을 발령한 뒤에 즉시항고를 제기함이 없이 위와 같은 집행정지 서류만이 제출되는 경우에는, 전부명령이 제3채무자나 채무자에게 송달되기 전이면 각 그 송달을 중지함으로써 확정이 차단되므로 집행정지의 목적을 달성할 수 있음은 원고 주장과 같다. 그러나 전부명령은 즉시항고의 대상인 재판인데 강제집행정지결정은 재판의 확정을 방해하거나 재판의 효력발생 자체를 저지하는 효력이 없으므로 집행정지 서류가 제출되었다고 하더라도 항고기간의 진행이 정지되는 것은 아니어서 항고기간이 경과한 이상 전부명령의 확정을 차단할 수 없다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다28020 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다12305 판결, 대법원 1995. 2. 16.자 94마1871 결정 등 참조). 이 사건과 같이 채무자 회사가 집행법원에 집행정지 서류를 제출한 이후에 집행법원이 채무자 회사에 전부명령을 송달하였다고 하더라도 채무자 회사에 전부명령이 송달된 이상 위 결정이 송달된 날로부터 항고기간이 진행하고, 채무자 회사가 즉시항고를 제기하지 아니한 채 항고기간이 경과한 이상 이 사건 각 전부명령은 확정되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 채무자에 대하여 포괄적 금지명령이 있는 때와 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 담보권실행을 위한 경매절차는 중지되고(채무자회생법 제45조 제3항, 제58조 제2항), 회생계획인가결정이 있은 때에는 중지된 강제집행, 담보권실행을 위한 경매절차는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항). 그러나 개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데(대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결 등 참조), 전부명령은 즉시항고가 제기되지 않은 경우에는 1주일의 즉시항고기간이 경과한 때 확정되고, 전부명령은 확정되면 곧바로 집행절차가 종료한다. 따라서 이 사건 각 전부명령은 1주일의 즉시항고기간의 경과로 확정되어 강제집행절차가 종료되었으므로 포괄적 금지명령의 대상이 될 수 없고, 회생절차개시결정의 효력도 미치지 않는다. 4) 따라서 이와 달리 이 사건 각 전부명령이 확정되지 않았음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 다음으로 채무자 회사가 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기하지 않은 행위가 편파행위로서 부인의 대상이 되는지에 관하여 본다. 채무자회생법 제104조 후단은 부인하고자 하는 행위가 집행행위에 의한 것인 때에도 부인권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 채무자회생법 제100조 제1항 각호에서 부인권의 행사 대상인 행위의 주체를 채무자로 규정한 것과 달리 제104조에서는 아무런 제한을 두지 않고 있다. 부인하고자 하는 행위가 ‘집행행위에 의한 것인 때’는 집행법원 등 집행기관에 의한 집행절차상의 결정에 의한 경우를 당연히 예정하고 있는데, 그러한 경우에는 채무자의 행위가 개입할 여지가 없기 때문이다. 그러므로 집행행위를 채무자회생법 제100조 제1항 각호에 의하여 부인함에는 반드시 그것을 채무자의 행위와 같이 볼 만한 특별한 사정이 있을 것을 요하지 아니한다고 볼 것이다. 다만 집행행위에 대하여 부인권을 행사할 경우에도 행위주체의 점을 제외하고는 채무자회생법 제100조 제1항 각호 중 어느 하나에 해당하는 요건을 갖추어야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결 참조). 따라서 집행행위를 채무자회생법 제100조 제1항 제1호에 의하여 부인할 때에는, 채무자의 주관적 요건을 필요로 하는 고의부인의 성질상 채무자가 파산채권자들을 해함을 알면서도 채권자의 집행행위를 적극적으로 유도하는 등 그 집행행위가 ‘채무자가 파산채권자들을 해함을 알면서도 변제한 것’과 사실상 동일하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 요구된다. 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점에 대하여는 고의부인을 주장하는 관리인에게 증명책임이 있다. 집행행위 당시 채무자가 채무초과상태에 있었다는 것만으로 위와 같은 특별한 사정이 있다고 섣불리 단정해서는 안 된다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결 참조). 이 사건에서 채무자 회사가 즉시항고를 제기하지 않았으나 이 사건 전부명령의 확정을 차단하기 위하여 강제집행정지결정을 받아 이를 집행법원에 제출한 점, 이 사건 소송절차에서도 이 사건 공탁금에 대한 배당절차에 대하여 다투고 있는 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 채무자 회사가 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 피고에게만 변제한다는 인식을 가지고 고의로 피고의 강제집행을 초래한 것이라거나 이 사건 전부명령이 채무자 회사가 위와 같은 인식을 가지고 변제한 것과 사실상 동일하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 인정할 증거가 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이영창(재판장) 김세종 김종우

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

2016도9596

선고

대법원

형사

판결

[1] 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극) / 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있는지 여부(적극) [2] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서, 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하는 등의 적절한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 이때 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조 / [2] 형사소송법 제106조, 제121조, 제129조, 제218조, 제219조

[1][2] 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결(공2022상, 57), 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결(공2022상, 486)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 천명 담당변호사 박원경 외 1인 【원심판결】 수원지법 2016. 6. 2. 선고 2015노6478 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 취사선택 및 증명력에 관한 판단을 지적하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2014. 8. 22.경 서울 강남구 ○○동에 있는 상호불상의 안마시술소에서 피고인 소유의 베가아이언2 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)의 카메라를 이용하여 위 안마시술소의 여종업원인 피해자 성명불상자의 의사에 반하여 피해자의 음부, 가슴, 엉덩이 등 피해자의 신체를 몰래 촬영하였다(이하 ‘2014년 범행’이라 한다). 2) 피고인은 2015. 6. 7. 09:40경 영동고속도로 하행선 △△휴게소에서 이 사건 휴대전화의 카메라를 이용하여 의자에 앉아 있던 피해자 공소외인(여, 24세)의 의사에 반하여 피해자의 치마 밑 허벅지와 다리를 몰래 촬영하였다(이하 ‘2015년 범행’이라 한다). 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 2014년 범행 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2014년 범행에 관한 영상은 2015년 범행과 관련성이 인정되지 않고 이 사건 휴대전화를 탐색하는 과정에서 피고인의 참여권이 보장되지 않았으며 압수한 전자정보 목록도 교부되지 않는 등, 2014년 범행에 관한 영상은 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집된 증거로서 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다. 그 밖에 달리 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없다. 다. 대법원의 판단 1) 관련 법리 가) 불법촬영 범죄 등의 경우 임의제출된 전자정보 압수의 범위 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 피의자로부터 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴보아야 한다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). 나) 전자정보 탐색·복제·출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여 등을 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 전원합의체 판결 참조). 2) 인정 사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 경찰은 2015. 6. 7. 피해자 공소외인 남자친구의 신고를 받고 현장에 출동하여 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 임의제출받아 이를 영장 없이 압수하였다. 당시 작성된 압수조서(임의제출)의 압수경위란에는 "경찰이 2015. 6. 7. 09:48경 ‘△△휴게소에서 여자친구를 몰래 도촬하여 성추행을 당했다.’는 112신고를 받고 현장에 출동하여 촬영사진을 확인하기 위해 피고인이 소지하고 있던 이 사건 휴대전화를 임의제출받아 확인한바, 피해자 공소외인의 다리 부위 사진과 불특정 다수의 특정 신체부위 사진이 여러 장 확인되어 법관의 영장 없이 피고인에게 휴대전화를 임의제출받아 압수한 것임"이라고 기재되어 있다. 나) 경찰은 같은 날 13:15 피고인에 대한 1회 피의자신문을 진행하면서 피고인의 면전에서 이 사건 휴대전화를 탐색하여 발견된 피해자 공소외인의 영상 및 불특정 다수 여성의 영상을 제시하였다. 피고인은 피해자 공소외인의 영상을 포함한 영상들을 몰래 촬영하였음을 자백하였다. 다) 경찰은 같은 날 이 사건 휴대전화에 저장된 2013. 9.경부터 2015. 6. 7.까지 촬영된 여성 사진 2,091장을 출력하여 ‘피의자 핸드폰에 저장된 여성 사진 분석’이라는 내사보고 형식으로 수사기록에 편철하였는데, 거기에 2015년 범행에 관한 사진 2장 및 2014년 범행에 관한 사진 5장(이하 ‘이 사건 사진’이라 한다)도 포함되었다. 라) 경찰은 같은 날 16:45 피고인에 대한 2회 피의자신문에서, 다시 피고인에게 출력된 위 2,000여 장의 여성 사진을 제시하면서 그중 2014년 범행에 관한 영상의 촬영경위를 질문하였고, 피고인은 서울 강남구 ○○동에 있는 안마시술소에서 여종업원인 피해자 성명불상자의 나체를 몰래 촬영한 것이라고 자백하였다. 3) 판단 가) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2014년 범행에 관한 영상은 임의제출에 의해 적법하게 압수된 전자정보로서 그 증거능력을 인정할 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 피고인이 이 사건 휴대전화를 임의제출할 당시 2015년 범행에 관한 영상에 대하여만 제출 의사를 밝혔는지, 아니면 2014년 범행에 관한 영상을 포함하여 제출 의사를 밝혔는지 명확하지 않다. 따라서 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실인 2015년 범행에 관한 영상과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 그런데 2014년 범행에 관한 영상을 비롯한 이 사건 휴대전화에서 발견된 약 2,000개의 영상은 2년여에 걸쳐 지속적으로 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 이 사건 휴대전화로 촬영된 것으로, 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 피고인의 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되어, 2015년 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있어 2015년 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 결국 2014년 범행에 관한 영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 2015년 범죄혐의사실과 관련성이 인정될 수 있다. (2) 경찰은 1차 피의자신문 시 이 사건 휴대전화를 피고인과 함께 탐색하는 과정에서 2014년 범행에 관한 영상을 발견하였으므로, 피고인은 이 사건 휴대전화의 탐색 과정에 참여하였다고 볼 수 있다. (3) 경찰은 같은 날 곧바로 진행된 2회 피의자신문에서 이 사건 사진을 피고인에게 제시하였고, 5장에 불과한 이 사건 사진은 모두 동일한 일시, 장소에서 촬영된 2014년 범행에 관한 영상을 출력한 것임을 육안으로 쉽게 알 수 있다. 따라서 비록 피고인에게 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록이 작성·교부되지 않았더라도 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피고인의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기도 어렵다. 나) 그러므로 2014년 범행에 관한 영상은 그 증거능력이 인정됨에도 이와 달리 이 사건 공소사실 중 2014년 범행 부분을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 위법수집증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

업무상과실치사

2020노2928

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사(피고인 1에 대하여)와 피고인들 【검 사】 한상윤(기소), 이영규(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김종필 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 10. 선고 2018고단8530 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 금고 1년에, 피고인 2를 금고 10개월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지와 원심판결 파기의 사유 가. 항소이유의 요지 (1) 피고인들은, 원심판결에 법리오해 및 사실오인의 잘못이 있고, 설령 피고인들의 유죄가 인정된다고 하더라도 원심 법원이 정한 형(피고인 1: 금고 10개월, 피고인 2: 금고 10개월의 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다고 항소하였다. (2) 한편, 검사는 원심법원이 피고인 1에 대하여 정한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 항소하였다. 나. 원심판결 파기의 사유 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실을 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여도 살펴본다. 2. 다시 쓰는 판결이유 위와 같이 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음의 이유로 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실(주2)】 범죄사실 (1) 피고인 1은 서울 강남구 △△동에 있는 ○○○○○○병원 소화기내과 위장관 파트의 임상조교수로서, 소속 전공의를 지도·감독하며 그 전공의들과 함께 환자를 진료하던 의사이고, 피고인 2는 위 병원 내과 2년차 전공의로서 소화기내과 위장관 파트에서 근무하면서 피고인 1의 지도·감독하에 환자를 진료하던 의사이다. (2) 피해자 공소외 1(82세)은 뇌경색 등을 이유로 위 병원 신경과 진료를 받던 중 2016. 6. 24. 복부 X-ray와 CT 촬영 등을 통해 ‘회맹판을 침범한 상행 대장 종양’, ‘마비성 장폐색(腸閉塞), 회맹장판 폐색에 의한 소장 확장’이 의심된다는 내용의 영상판독(1차 판독, 구두 판독) 소견을 받게 되자 대장암 치료 등을 위해 2016. 6. 25. 소화기내과 위장관 파트로 전과되었고, 이에 따라 피고인 1이 피해자에 대한 주치의로 지정되었으며, 피고인 2는 피고인 1의 지도·감독하에 피해자의 진료를 함께 담당하게 되었다. (3) 피고인들은 위와 같이 2016. 6. 25.(토) 피해자가 소화기내과로 전과된 후 진료기록에 그 치료목표를 ‘Ileus(장폐색)의 호전’으로, 목표일을 ‘2016. 7. 9.’로 기재하였으며, 피고인 2는 당일 09:00경, 피고인 1은 당일 12:00경 회진 과정에서 피해자의 가족들에게 "대장암이 있는지 여부는 대장 내시경 검사를 해 봐야 정확히 알 수 있는데, 대장 내시경 검사는 쉬운 검사가 아니고, 피해자가 고령인 데다 현재 뇌경색 증상이 있으며 혈액 응고방지제인 아스피린 등을 복용하고 있으므로, 약을 끊고 기력이 회복되는지 등을 보아가며 결정하겠다. 어디까지 치료를 받을 것인지 가족들이 상의해서 일요일까지 알려 달라."는 취지로 말하였다. (4) 그런데 피고인 2는 2016. 6. 26.(일) 09:00경 진찰을 하면서, 전날과 마찬가지로 피해자에게 복부 팽만이나 압통이 없으며 배변이 되고 있다는 이유로 2016. 6. 27.(월)에 대장 내시경 검사를 할 수 있다고 판단한 후, 당시 집에 있던 피고인 1에게 전화로 위 사실과 피해자 및 가족들의 동의도 받았다고 보고하였고, 이에 피고인 1은 피해자에 대한 대장 내시경 검사와 장정결제(腸淨潔劑)인 쿨프렙(coolprep) 투여를 승인하였다. 이후 피고인 2는 "2016. 6. 26.(일) 저녁 피해자에게 쿨프렙 2L를 30분 간격으로 4회에 나누어 투여하고, 다시 다음 날 05:00경 같은 요령으로 2L를 추가 투여하되, 쿨프렙 복용 시 환자를 반드시 앉혀서 aspiration(사레 걸림) 되지 않도록 하라."는 내용의 처방(오더)을 한 후 11:00경 퇴근하였다. (5) 쿨프렙은 물에 녹여 이를 체내(장내)에 투여함으로써 분변 등 장내 물질이 가스와 함께 설사 형태로 강제 배출되게 하는 약품으로서 대장 내시경 검사에 앞서 장을 청결(정결)하게 할 목적으로 사용되는데, 고령자나 쇠약자에게는 신중히 투여해야 하고, 특히 장관(腸管)이 기계적 또는 기능적으로 폐쇄되어 장내 물질이 장관을 원활하게 통과하지 못하는 증상인 장폐색이 있는 환자에게 이를 투여하면, 이로 인해 다량의 분변과 가스가 배출되지 못하여 장내 압력이 상승하고, 결국 장천공(腸穿孔) 및 이에 따른 분변의 체내 유출 등 치명적인 부작용으로 사망의 결과까지 발생할 수 있어 원칙적으로 투여가 금지되어 있다. 따라서 장폐색이 의심되는 환자를 상대로 부득이하게 대장 내시경 검사를 실시할 필요성이 있고, 이를 위해 쿨프렙을 투여할 수밖에 없는 경우 또는 장폐색의 정도가 심하지 않아서 쿨프렙 투여를 시도할 수 있다고 판단되는 경우라 하더라도, 부작용의 발생을 최대한 억제하고 부작용 발생 시 그 정도를 완화시키는 한편 그에 대한 적절한 대처가 가능하도록 통상적인 경우보다 소량씩 나누어 쿨프렙을 투여하면서 그에 따른 배변(설사)의 유무나 횟수 및 배변량, 복부 팽창의 유무와 정도 등 쿨프렙 투여 후 환자의 상태 변화를 관찰하여 추가 투여나 투여 중단 여부를 결정하는 등 신중한 처치가 필요하다. 그리고 위와 같이 통상적인 경우에 비해 소량씩 나누어 투여하고 그에 따른 배변(설사) 상태와 복부 팽창 등 쿨프렙 투여 후 환자의 상태 변화와 부작용의 발생 여부 및 그에 따른 신속하고 적절한 조치를 위하여 환자의 상태를 잘 알고 있는 주치의가 병원에 머무르는 동안에 쿨프렙을 투여하거나, 그것이 곤란한 경우에는 쿨프렙 투여에 관여하는 당직의사나 간호사 등 의료진에게 환자의 상태를 주지시키고 쿨프렙 투여방법상의 주의사항 및 이상반응 발생 시 대처요령에 대해서 미리 고지하는 한편, 연락체계를 구축하여 그들로 하여금 환자 상태와 이상반응 발생 여부를 보고하게 하거나 직접 주치의가 그들에게 이를 문의, 확인하는 등으로 부작용의 발생을 방지·억제하고, 그 발생 시 이에 적절히 대처할 수 있도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있다. (6) 또한, 환자가 질병 치료를 위해 입원하여 의료진에게 진료를 의뢰한 경우에도, 의사가 대장 내시경 검사 및 이를 위한 쿨프렙 투여 등 신체에 중요한 침습(侵襲)의 결과를 초래할 수 있는 구체적인 의료행위를 할 때에는 미리 그 의료행위의 내용과 필요성, 부작용 및 위험성, 이를 하지 않을 경우의 예상 결과 등을 환자나 그의 보호자에게 충분히 설명함으로써, 그들로 하여금 신중한 판단을 거치게 하여 그 동의 또는 승낙을 받은 후 당해 의료행위를 하여야만 적법한 진료행위가 될 수 있으므로, 피고인들이 위와 같은 상태에 있는 피해자에게 대장 내시경 검사 및 이를 위한 쿨프렙 투여를 시행하기로 하였다면 피해자와 그 가족들에게 이를 설명하고, 이들이 그 위험성을 충분히 인식한 상태에서 그 시술 여부를 스스로 결정할 수 있도록 조치해야 할 업무상 주의의무가 있다. 그러나 피고인 2는 피해자에게 장폐색이 의심된다는 영상판독 소견의 존재 및 그러함에도 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하게 된 이유 및 그 필요성, 피해자에게 쿨프렙을 투여할 경우 그에 따라 발생할 수 있는 부작용을 피해자와 그 가족들에게 충분히 설명하지 않은 채 2016. 6. 26.(일) 오전경 피해자와 그 가족들에게 "대장 내시경 검사가 아니라 간단한 생체조직 검사를 실시한다."는 취지의 말만 하였을 뿐 월요일인 2016. 6. 27.(월) 오전에 대장 내시경 검사를 실시한다는 사실도 제대로 알려주지 않은 상태에서 피고인 1에게는 위와 같이 피해자와 그 가족들의 동의를 받았다고 보고하였다. 이에 2016. 6. 26.(일) 오후(15:30 이전) 위와 같은 피해자의 상태를 전혀 모른 채 단지 진료기록부를 통해 피해자에 대하여 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여가 예정되어 있는 사실만을 인식한 당직의사 공소외 2와 공소외 3이 피해자와 그 차녀를 찾아가 그 사실을 말하고 피해자 명의의 동의서를 받았고, 이에 피해자의 가족들이 같은 날 15:30경 위 공소외 2 등과 간호사를 찾아가 "주치의(피고인 1)의 확실한 의사(컨펌)를 받기 전에는 대장 내시경 검사를 받을 수 없다."는 취지로 항의하자, 그 뜻을 퇴근 후 집에서 전화로 전달받은 피고인 2는 피해자의 가족들에게 위와 마찬가지로 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하게 된 이유 및 그 필요성, 피해자에게 쿨프렙을 투여할 경우 그에 따라 발생할 수 있는 부작용을 제대로 설명하지 않은 채 "대장 내시경 검사를 하는 것이 아니라 간단한 생체조직 검사를 실시한다."는 취지의 말만 하였다. (7) 피고인 2가 작성한 위 처방전에 따라 피고인들이 위 병원에 없는 시간인 2016. 6. 26.(일) 20:00경부터 약 3시간에 걸쳐, 위 병원 간호사 등은 쿨프렙 투여에 따른 피해자의 신체 변화를 제대로 점검하지 않은 채 통상인에 대한 것과 같은 방법으로 피해자의 비위관(鼻胃管)을 통해 500cc들이 쿨프렙 4봉지를 물에 타서 연속으로 투여하였는데, 500cc가 다 투여되면 바로 다시 연결해서 연속적으로 4번에 걸쳐 총 2L를 투여하였다. 그러나 위와 같은 피해자의 장폐색으로 인해 쿨프렙 투여로 인한 가스와 장내 분변 등이 제대로 체외로 배출되지 못한 채 대장 내 팽압 증가로 장벽이 엷어지면서 2016. 6. 27. 01:00경 이후 장천공이 발생, 장내 분변 등이 체내로 유출되었고, 이에 따라 호흡곤란, 혈액 내 산소포화도 감소 등의 부작용이 발생함으로써 피해자는 다발성 장기 부전으로 인하여 2016. 6. 27. 21:37경 사망에 이르렀다. (8) 이와 같이 피고인들은 장폐색 상태에 있는 피해자에 대하여 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 시행하면서 의사에게 요구되는 주의의무를 게을리한 공동의 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【인정되지 않는 사실(무죄 부분)】 (1) 검사는 이 사건 공소사실(업무상 주의의무의 존재와 그 해태)의 일부로서, 장폐색이 의심되는 피해자를 상대로 쿨프렙을 투여할지 여부를 결정하는 과정에서 의사인 피고인들이 특정 시점의 진단 자료에만 근거할 것이 아니라 경과 관찰을 통하여 환자의 상태 변화를 예의주시함으로써 장폐색의 존재 여부 및 장폐색의 정도를 신중하게 판단하여야 하고, 그 판단 결과에 따라 장폐색의 정도가 심하다고 판단되는 경우에는 쿨프렙 투여의 대안으로서 장의 절개나 장내 물질의 배출 등 가능한 외과적 처치 방법을 강구하거나, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 일정 시일이 흐른 시점에 환자의 상태를 재차 점검하여 장폐색의 소실을 확인한 후 쿨프렙을 투여하는 등으로 쿨프렙 투여에 따른 부작용이 발생하지 않도록 조치할 업무상 주의의무가 있음에도 피고인들이 이를 게을리한 채 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시한 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다며 공소를 제기하였다. (2) 그러나 대장 내시경 검사와 이를 위한 쿨프렙 투여의 대안으로서 장의 절개나 장내 물질의 배출 등 외과적 처치 방법이 가능한지를 검사가 증명한 바 없을 뿐 아니라, 당시 고령인 데에다 기력이 쇠미한 상태로서 뇌경색, 대장암, 장폐색 등의 기저질환을 갖고 있던 피해자에 대하여 대장 내시경 검사 대신 그 대안으로 장의 절개나 수술을 통한 장내 물질의 배출 등 외과적 처치를 시행할 경우 불가피하게 전신 마취와 다량의 출혈이 수반되어 그에 따른 위험을 배제하기 어려울 뿐 아니라, 과연 장의 절개나 수술을 통해 분변 등 장내 물질의 배출이 가능한지도 매우 의문스럽다. 따라서 피고인들이 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여의 대안으로서 장의 절개나 장내 물질의 배출 등 가능한 외과적 처치 방법을 강구하지 않은 채 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 시행한 업무상 과실로 인해 피해자를 사망에 이르게 하였다는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. (3) 또한, 진료를 행하는 의사는 당시의 의료기술과 의료지식에 기초하여 필요 타당한 의료기법을 선택하여 진료를 실시할 수 있고, 선택 가능한 대안이 복수로 존재하는 경우에 의사가 위와 같은 기준에 따라 의료기법과 진료를 선택하였다면 이를 최대한 존중하여야 하고 외부인이 함부로 비판할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 피고인들은 위와 같이 영상진단결과 장폐색이 의심되는 피해자를 상대로 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 결정하는 과정에서 나름의 임상진단결과를 종합하여 이를 실시하기로 결정하였으므로, 설사 그 시행 과정에서 앞서 본 바와 같은 주의의무 위반이 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 결정 자체는 존중함이 타당하다. 그리고 의사인 피고인들이 위 영상진단결과와 임상진단결과에 의하여 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 결정하는 대신 경과 관찰을 통하여 피해자의 상태 변화를 예의주시한다고 하더라도, 장폐색이 소실되거나 그 정도가 완화되어 안전한 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여가 가능하게 되리라는 사정 변경 가능성을 인정할 자료가 없는 이상, 그 상태 변화를 예의주시하거나 일정 시일이 흐른 시점에 피해자의 상태를 재차 점검하여 장폐색의 소실을 확인한 후 쿨프렙을 투여하지 않은 채 즉시 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하기로 한 피고인들의 결정을 가리켜 주의의무위반이라고 단정할 수는 없다. 그런데다가 피해자의 장폐색은 대장암을 원인으로 발생하였을 가능성이 높고, 피해자의 당시 상태와 기저질환 등을 고려하였을 때 시간이 지날수록 대장암이 악화되어 장폐색의 정도도 호전되기보다는 악화될 가능성이 매우 높았던 것으로 보이는 사정 등을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 피고인들이 피해자의 상태 변화를 예의주시하거나 일정 시일이 흐른 시점에 피해자의 상태를 재차 점검하여 장폐색의 소실을 확인한 후 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 결정하지 않은 채 즉시 대장 내시경 검사와 쿨프렙 투여를 실시하기로 한 업무상 과실로 인해 피해자를 사망에 이르게 하였다는 위 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. (4) 그러나 위 부분 공소사실은 앞서 인정한 범죄사실과 일체로서 1죄를 이루고, 이 법원이 앞서의 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 위 부분에 대하여 주문에서 무죄를 선고할 필요는 없다. 【피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단】 가. 쿨프렙 투여 관련 업무상 과실 유무에 대하여 (1) 피고인들과 변호인은 이에 관하여 다음과 같이 주장한다. 즉, ① 피해자에 대한 영상검사결과 대장암이 의심되어 신속한 대장암 진단 및 그 치료가 필요하였고, 당시 피해자는 변을 보고 있었을 뿐만 아니라, 촉진 등의 결과 복부가 부드러웠고 복부팽만, 복부압통 등 완전 장폐색의 전형적인 증상이 없는 점을 확인하여, 피고인들은 피해자가 완전 장폐색이 아닌 부분 장폐색 상태로서 대장 내시경을 위한 장정결제(쿨프렙) 투여가 가능하다고 판단하였으며, 이는 피해자의 대장암 진단 및 치료를 위한 적절한 선택이었다. ② 이에 피고인들은 대장 내시경 실시를 위해 피해자에게 장정결제인 쿨프렙을 투여하기로 결정한 후 간호사 등에게 쿨프렙을 3시간 동안 비위관(L-tube)을 통해 주사기를 이용하여 30~50cc씩 조심스럽게 투여하도록 지시하였고, 그 과정에서 복통, 복부팽만, 구토 등 이상증상이 없는 점을 확인하였을 뿐만 아니라, 피해자가 쿨프렙 투여 이후 정상적으로 배변한 것도 확인하였다. ③ 따라서 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인들이 쿨프렙 투약을 결정하고 이를 실시한 데에 업무상 과실이 있다고 할 수 없다. (2) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 영상검사결과 장폐색 의심 소견이 있고 적어도 부분 장폐색 상태일 가능성이 높은 피해자에 대한 쿨프렙 투여의 부작용 및 위험성을 경시하거나 이에 대한 충분한 인식이 없는 상태에서 부적절한 방법으로 쿨프렙 투여를 지시함으로써, 피해자에 대한 쿨프렙 투여 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 않은 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 한 사실이 인정된다. 1) 대장내시경은 대장암의 정확한 진단을 위해 필요한 검사인데, 그 준비과정에서 사용되는 쿨프렙은 설사를 일으키는 약이므로, 장폐색이 있는 환자에게 투여되면 약제와 장내 분변 등이 내려가지 못해 장 내압이 증가하여 장의 막이 얇아지면서 천공이나 허혈이 발생할 수 있고, 이에 따라 쿨프렙 제조회사의 약품설명서에도 장폐색이거나 그것이 의심되는 환자에게는 원칙적으로 투여하지 않도록 되어 있으며, 또한 고령자, 쇠약자에게는 신중히 투여하도록 되어 있다. 부분 장폐색이더라도 악화되면 완전 장폐색으로 진행될 수 있고, 부분 장폐색도 장의 내용물 이동에 상당한 지장을 주게 되어 장내 압력이 증가함으로 인한 천공의 위험성이 높은 것은 마찬가지로서, 위 약품설명서의 주의사항에도 장폐색이 완전폐색인지 부분폐색인지를 가리지 않고 금기사항으로 기재되어 있다. 따라서 장폐색이 의심되는 환자에게 대장 내시경을 시행하는 경우 1L 정도 소량씩 장정결제를 투여하여, 부작용의 유무를 조심스럽게 확인한 후 만일 폐색이 더 진행되거나 흡인성 폐렴 등이 의심되면 이를 중단하고 더 이상의 장정결제를 투여하지 말아야 한다. 2) 그럼에도, 아래 ① 내지 ④항과 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 적어도 부분 장폐색 상태일 가능성이 높은 피해자에 대한 쿨프렙 투여 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 않은 업무상 과실이 있다. ① 피고인 2는 내시경 검사 예정일 전날인 2016. 6. 26. 쿨프렙 투여 처방을 하면서, "쿨프렙 파우더 1BOX[2L], 금기사항 없음. 상호작용 확인했음.", "금일 오후 8시부터 물 1통에 쿨프렙 섞어서 30분 간격으로 4회 복용합니다.", "다음 날 오전 5시부터 물 1통에 쿨프렙 1포 섞어서 30분 간격으로 4회 복용합니다."라고 의사지시기록을 작성하였다. 이에 대하여 피고인 2는 수사기관에서 검사 전날 저녁 쿨프렙 1L, 검사 당일 아침 쿨프렙 1L(총 2L)를 투여하도록 처방하였어야 하나 착오로 위와 같이 의사지시기록이 작성되어 총 4L 투여 처방이 내려졌다고 진술하였다(한편, 위와 같은 내용의 지시는 자신의 뜻이 아니라 쿨프렙 투여 처방 시 자동적으로 부여되는 문구로서, 자신이 적절히 이를 수정하였어야 하나 수정하지 못한 것이라고도 진술하였다). 간호사 등은 위 의사지시기록을 검사 전날 저녁 2L, 검사 당일 새벽에 추가로 2L, 합계 4L를 투여하라는 처방으로 인식한 것으로 보이고, 실제로 쿨프렙 2L는 검사 전날 저녁 모두 투여되었다. 만약 피해자가 그 전에 부작용을 보이지 않았다면, 위 처방전대로 6. 27. 새벽에도 추가로 쿨프렙 2L가 투여될 가능성이 충분하였다. ② 피고인들은, 피해자가 부분 장폐색임을 고려하여 비위관을 통해 주사기를 이용하여 30~50cc씩 조심스럽게 쿨프렙을 투여하도록 조치하였다고 주장한다. 그러나 피해자에 대한 장폐색 의심소견의 영상검사결과가 나오기 전에 피해자에게 비위관을 삽입하는 조치가 이미 이루어진 사정 등을 고려하면, 비위관을 통해 쿨프렙을 투약한 것은 구강 섭취가 곤란한 상태를 고려한 조치이지 쿨프렙을 소량씩 투여하기 위한 조치가 아니었다고 판단된다. 나아가 간호사의 요청으로 피해자에게 쿨프렙을 실제 투여한 피해자의 간병인 공소외 4는 수사기관에서, 비위관을 통해 쿨프렙을 투여하였는데 500cc가 다 투여되면 바로 다시 연결해서 연속적으로 4번에 걸쳐 총 2L를 투여하였고, 쿨프렙 투여 도중 간호사가 빨리 투여를 마치라고 하여 비위관을 통해 쿨프렙이 빨리 투여되도록 조치하였다는 취지로 진술하였을 뿐, 주사기를 이용해 30~50cc씩 나누어 쿨프렙을 투여하였다는 진술은 하지 않았는바, 위와 같은 간병인의 진술 등을 고려하면, 피고인들이 주사기를 이용하여 30~50cc씩 조심스럽게 쿨프렙을 투여하도록 조치하였다고 볼 수 없으며, 처방전과 진료기록부에도 이러한 내용의 기재가 없다. ③ 또한 피고인들은 간호사 등에게 피해자에 대한 쿨프렙 투여를 지시하면서 쿨프렙의 양이나 투약시간을 완화하여 투여하도록 처방하지도 않았고, 당직의사나 간호사 등에게 장폐색 등 위험요소와 관련한 주의사항을 전달하기 위해 진료기록부 등에 이를 기재하거나 따로 알리지도 않았으며(오히려 쿨프렙 투여에 관한 의사지시기록지에는 ‘금기사항 없음’이라고 기재되어 있다), 이로 인해 당직의사 등 다른 의료진들은 피해자의 장폐색이나 쿨프렙 투여와 관련한 주의사항이나 부작용에 대해 전혀 인지하지 못하고 있었다. ④ 피해자에게 쿨프렙이 투여된 때(6. 26.)는 일요일이어서 피고인들이 병원에 부재중이었는데, 장폐색 환자에 대한 쿨프렙 투여 부작용은 투여 직후부터 투여 후 수 시간 동안에 발생할 수 있음에도, 간호기록지에는 쿨프렙 투여 도중인 6. 26. 20:50 및 21:30에 복부 불편감 등의 호소가 없다고 기재되어 있을 뿐이고, 피해자의 상태를 수시로 점검하여 이를 피고인들에게 알리거나 피고인들이 그들에게 전화 등으로 확인한 바도 없다. 나. 설명의무 위반 여부에 대하여 (1) 피고인들과 변호인은 이에 관하여 다음과 같이 주장한다. 즉, 피고인들은 피해자 와 그 가족들(이하 피해자 측)에게 피해자의 장폐색 상태 및 쿨프렙 투여의 부작용을 설명하지는 않았으나, 피해자 측이 당시 피해자의 상황에 대한 설명을 들었더라도 수술 등 외과적 진단·치료방법이나 경과 관찰을 선택하였을 가능성이 희박하고 대장 내시경 실시에 동의하였을 것이므로, 피고인들의 설명의무 위반이 형사상 책임을 물을 정도에 이르렀다고 볼 수 없고, 설명의무 위반과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다고 볼 수도 없다. (2) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들은 설명의무를 위반하였고, 이러한 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 인정된다. 1) ① 앞서 본 바와 같이 장폐색 의심 소견이 있는 피해자에게 쿨프렙을 투여할 경우 그 부작용이 발생할 수 있고, 이는 부분 장폐색의 경우에도 마찬가지인 점, ② 장천공이 발생할 경우 이 사건과 같이 사망에 이를 정도로 중대한 결과로 이어질 수 있고, 그 사망률도 낮지 않은 것으로 보이는 점, ③ 피해자를 상대로 바로 대장 내시경을 해야 할 정도로 급박한 사정이 없었던 점을 고려하였을 때, 피고인들이 피해자나 그 가족들에게 위와 같은 피해자의 상태와 이에 따른 쿨프렙 투여의 위험성 및 부작용을 설명하였더라면, 피해자나 그 가족들은 쿨프렙 투여 자체를 거부하거나, 통상적인 방법에 의한 투여 방법 대신 부분 장폐색 환자에게 적절한 보다 더 조심스러운 방법으로 피해자에게 쿨프렙을 투여하는 것을 선택함으로써 피해자가 사망에 이르는 결과를 막을 수 있었다고 보인다. 2) 위와 같이 피고인들이 피해자와 그 가족들에게 쿨프렙 투여의 필요성과 위험성 및 부작용을 충분히 설명하지 않은 것은 쿨프렙 투여의 위험성 및 부작용을 명확하게 인식하거나 진지하게 고려하지 않은 때문으로 보인다. 만약 피고인들이 피해자에 대한 영상검사결과, 피해자의 장폐색 등 건강 상태, 부분 장폐색 환자 등에 대한 쿨프렙 투여의 위험성 및 부작용을 명확하게 인식하고 있었거나 진지하게 고려하여, 건강에 별다른 이상이 없는 사람에게 적용되는 통상적인 방법으로 피해자에게 쿨프렙를 투여할 경우 발생할 수 있는 장천공 등의 부작용을 염두에 두었다면, 피해자가 설사를 한다거나 복부압통이 없다는 등의 임상적인 판단만으로 쉽사리 쿨프렙 투여를 결정하기는 곤란하였을 것이고, 그 투여가 불가피하다고 판단하였더라도 피해자나 그 가족들에게 피해자의 건강 상태나 장폐색 환자에 대한 쿨프렙 투여로 인한 부작용을 설명하고, 피해자에 대한 쿨프렙 투여를 담당한 의료진에게도 그 주의사항을 알렸을 것이기 때문이다. 3) 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자나 가족들은 피고인 2로부터 "대장 내시경 검사를 하는 것이 아니라 간단한 생체조직 검사를 실시한다."는 취지의 말만 들었을 뿐이고, 피고인들로부터 피해자의 장폐색과 관련한 영상검사결과 및 임상적 판단, 쿨프렙 투여의 필요성과 위험성 및 부작용을 명확하게 설명 들은 바 없다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제268조, 제30조(금고형 선택) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 [피고인들] 1. 법률상 처단형의 범위: 금고 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 과실치사상범죄 〉 [제3유형] 업무상과실·중과실치사 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 금고 8월∼2년 [선고형의 결정] (1) 피고인들은 영상검사결과 장폐색 의심 소견이 있고 적어도 부분 장폐색 상태일 가능성이 높은 피해자에 대한 쿨프렙 투여의 부작용 및 위험성을 경시하여 위와 같은 피해자의 상태나 쿨프렙 투여의 부작용 및 위험성을 피해자나 그 보호자에게 제대로 알리지 아니하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 피해자에 대한 쿨프렙 투여 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 않은 업무상 과실로 쿨프렙 투여의 부작용인 장천공 등으로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였는바, 피고인들의 업무상 과실이 가볍지 아니하고 그로 인한 결과 역시 중하다. 나아가 피고인들은 현재까지도 자신들의 잘못을 인정하고 반성하지 않고 있으며, 수사과정에서도 일관된 진술보다는 전후 모순되거나 이전 진술을 번복하는 진술을 하는 등으로 수사에 협조하지 않았으며, 사후에 진료기록을 변경하기도 하였다. 또한 아직 피해자의 유족들로부터 용서를 받거나 합의를 하지 못하였고, 피해자의 유족들은 피고인의 엄벌을 바라고 있다. (2) 다만, 대장암 의심소견과 장폐색 및 뇌경색 등의 기저질환이 있는 고령의 피해자에 대한 진단 및 치료를 위해 대장 내시경 실시는 필요하였던 점, 앞서 본 바와 같이 피해자의 나이나 건강상태 등을 고려하면 수술 등 외과적인 진단·치료방법이나 경과 관찰이 대장 내시경의 실시보다 더 나은 방법이라고 단정할 수는 없는 점, 피고인들의 쿨프렙 투여 결정 과정에서 피해자 측에 대한 설명이나 투여 방법의 선택에 업무상 주의의무 위반이 있었으나, 피고인 1은 피고인 2의 임상적인 판단을 섣불리 믿어 위와 같은 잘못을 저지른 것으로 보이고, 피고인 2는 당시 전공의(레지던트)로서 아직 배우는 과정에 있었고, 위 피고인만이 항소한 데에 따른 불이익변경금지의 법리가 적용되는 점, 피고인들이 이 사건 범행 이전에 형사상 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들이 담당한 역할과 지위, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형의 조건이 되는 사정들을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 양경승(재판장) 오현석 최선상

도로교통법위반(음주운전)·자동차손해배상보장법위반·폭행·모욕·사기·상해·재물은닉

2021도15221

선고

대법원

형사

판결

피고인의 도로교통법 위반(음주운전) 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 구 도로교통법 제148조의2 제1항에서 정한 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 해당한다는 이유로 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 한 사례

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기태 【원심판결】 의정부지법 2021. 10. 21. 선고 2020노2831, 2021노1837 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법 위반(음주운전) 원심은 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 피고인이 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항에서 정한 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 해당한다는 이유로 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 2021. 11. 25. 원심이 적용한 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446 등 전원재판부 결정 참조), 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 2. 상해와 재물은닉 원심은 이 사건 공소사실 중 상해와 재물은닉 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 파기 범위 원심판결 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 하는데, 위 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분은 경합범 관계에 있어 원심이 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

구상금

2021나18357

선고

수원고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 이상민) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김도훈) 【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2021. 6. 10. 선고 2020가합12105 판결 【변론종결】 2021. 12. 2. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 250,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라[제1심판결 중 제1심 공동피고 ○○○(이하 ‘○○○’이라 한다)에 대한 부분은 쌍방이 항소하지 아니하여 분리·확정되었다]. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하고, 제2항과 같이 피고의 주장에 대하여 추가 판단을 하는 외에는 제1심판결 중 원고의 피고에 대한 청구(분리·확정된 ○○○에 대한 청구 부분은 제외)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 〈고치거나 추가하는 부분〉 ○ 제1심판결 이유 중 "피고들"을 "○○○과 피고"로, "피고"을 "피고"로, "피고 ○○○"을 "○○○"으로 일괄하여 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 제2면 제14행 "제2조"를 "제1조"로 고친다. ○ 제1심판결 제3면 제16행부터 제21행까지의 부분을 아래와 같이 고친다. 『라. 소외인은 2019. 2. 25. 및 같은 해 3. 11. 용인시 (주소 1 생략) 등 토지에 관하여 채무자를 원고와 ○○○, 채권최고액을 750,000,000원으로 정한 공동근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 마. 소외인은 2019. 7. 4.경 수원지방법원 2019타경15587호로 이 사건 근저당권설정등기에 기한 부동산임의경매를 신청하였고, 2019. 7. 8. 경매개시결정이 내려졌다(이하 위 사건을 ‘이 사건 부동산임의경매’라 한다). 이에 원고와 ○○○은 2019. 8. 6. 소외인을 상대로 인천지방법원 부천지원 2019가합103415호로 채무부존재확인의 소(이하 ‘이 사건 채무부존재확인소송’이라 한다)를 제기하였다. 바. 원고는 2020. 6. 16. 소외인에게 620,000,000원을 지급하였고, 원고와 ○○○, 소외인은 그 무렵 ‘원고와 ○○○은 이 사건 채무부존재확인소송을 취하하고, 소외인은 이 사건 부동산임의경매신청을 취하하며, 이 사건 근저당권을 말소한다’는 내용의 합의서를 작성하였다. 원고와 ○○○은 같은 날 이 사건 채무부존재확인소송을 취하하였고, 소외인은 이 사건 부동산임의경매신청을 취하하였다.』 ○ 제1심판결 제4면 제2행의 "변론 전체의 취지" 앞에 "이 법원에 현저한 사실,"을 추가한다. 2. 추가 판단 피고는 원고가 ○○○의 동생으로서 두 사람은 동일인이나 마찬가지임에도 마치 별개의 공동투자자로서 역할을 하는 것처럼 가장하여 피고에 대하여 구상권을 행사하는 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 청구라고 주장하므로 살피건대, 이 사건 사업을 진행함에 있어 원고가 ○○○을 대리한 사정이 있음을 감안하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 청구라고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정형식(재판장) 이연경 정진화

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)

2021고단1432

선고

대전지방법원 서산지원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【검 사】 천재영(기소), 김봉수(공판) 【변 호 인】 법무법인 강남 담당변호사 최종서 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 텔레그램에서 닉네임 ‘(닉네임 1 생략)’을 사용하여 활동하던 중 2020. 5.경 텔레그램을 통해 알게 된 닉네임 ‘공소외 1’을 사용하는 성명불상자(이하 ‘공소외 1’이라 한다)로부터 ‘지인 얼굴과 나체 사진의 합성을 의뢰한 사람들을 가두어 놓은 대화방이 있는데 참여해 보아라’는 제의를 받고 시흥시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서 텔레그램에 접속하여 ‘(대화방 명칭 생략)’이라는 명칭의 텔레그램 대화방에 참여한 후, 공소외 1이 위 채팅방에 있는 사람들에게 복종을 강요하는 것을 보고 흥미를 느껴 위 ‘공소외 1’과 닉네임 ‘공소외 2’를 사용하는 성명불상자(이하 ‘공소외 2’라 한다), 닉네임 ‘(닉네임 2 생략)’을 사용하는 항소심 판결의 피고인 2, 닉네임 ‘(닉네임 3 생략)’을 사용하는 공소외 4 등 위 ‘(대화방 명칭 생략)’ 채팅방에 참여하고 있는 사람들과 함께 인터넷을 통해 지인 사진 합성을 의뢰한 사람들에게 ‘지시에 따르지 않으면 지인 합성 의뢰 사실을 지인들에게 알리겠다. (대화방 명칭 생략) 대화방에 들어 와 반성문 작성 등 우리가 지시하는 사항을 이행하고, 다른 지인 합성 의뢰자들을 물색하여 오라’라는 취지로 강요하는 형태로 범행을 하기로 모의하였다. 피고인은 2020. 7. 9.경 시흥시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서 텔레그램 ‘(대화방 명칭 생략)’ 대화방에 접속하여 활동하던 중 위와 같은 공모에 따라 닉네임 ‘(닉네임 3 생략)’을 사용하는 공소외 4가 피해자 공소외 27에게 ‘지인능욕사진’을 합성하여 주겠다며 접근하고, 피해자가 이에 응하자 ‘지시에 따르지 않으면 합성 의뢰 사실을 지인들에게 유포하겠다’라고 협박하며 ‘(대화방 명칭 생략)’ 대화방에 입장하도록 한 뒤, 항소심 판결의 피고인 2 등 다수의 ‘(대화방 명칭 생략)’ 대화방 참여자들과 공동으로 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 반성문 작성 및 사진 촬영, 일상생활 보고 등 의무 없는 일을 하도록 강요한 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 7. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 5명의 피해자를 협박하여 의무 없는 일을 하도록 강요하였다. 이로써 피고인은 항소심 판결의 피고인 2(2021. 6. 22. 구속 기소, 재판 계속 중), 공소외 4(현재 수사 중) 등과 공동하여 피해자들을 협박하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 항소심 판결의 피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피해자별 피해확인 자료 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제324조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【양형의 이유】 이 사건 범행의 내용과 범행방법 등에 비추어 죄책이 가볍지 않은 점, 그 밖에 범행의 경위, 가담형태, 피고인의 환경 등을 참작하여 형을 정한다. [별지 생략] 판사 박상권

소유권말소등기

2021다249612

선고

대법원

민사

판결

민사재판에서 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실의 증명력

민사소송법 제202조

대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결(공1995하, 3728), 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다48964, 48971 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 감천 담당변호사 이종승 외 4인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 18. 선고 2020나36061 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고가 1986. 10. 16.경부터 이 사건 토지를 도로로 점유·사용하여 왔다고 하더라도 토지조사부에 사정명의인의 기재가 있는 이 사건 토지에 관하여 적법한 취득절차를 밟았다는 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있고, 그러한 자료의 제출을 기대하기 어려운 사정이 있다고 보기도 어렵다는 이유를 들어, 피고의 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정은 깨어졌다고 판단하고, 피고의 점유취득시효 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 민사재판에 있어서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로, 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다48964, 48971 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고는 소유의 의사로 이 사건 토지를 평온·공연하게 점유하여 왔으므로 이 사건 토지에 관하여 피고의 점유취득시효가 완성되었다고 주장하면서 원심법원에 서울중앙지방법원 2011. 1. 14. 선고 2009가단464301 소유권보존등기말소 등 사건(이하 ‘관련 사건’이라고 한다) 판결을 증거로 제출하였다. ② 위 관련사건 제1심판결에서는, 피고가 1985. 10. 17. (도로명 생략) 도로 확장 및 포장공사를 시행하면서 이 사건 토지가 그 도로부지에 편입된 사실, 피고는 토지대장에 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외인의 주소 및 거소 불명으로 소유자와 협의를 할 수 없자 1986. 12.경 구 「공공용지의 취득 및 보상에 관한 특례법」(이하 ‘공특법’이라고 한다) 제6조(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌가2호 전원재판부 결정에 의하여 위헌으로 결정되었고, 1996. 12. 30. 법률 제5237호로 공특법이 개정되면서 삭제되었다) 제1항에 따라 공시송달로써 협의에 갈음하고 같은 법 제6조 제2항에 따라 보상금 552,200원을 수원지방법원에 공탁한 사실, 피고는 위 도로공사를 실시한 이래로 계속하여 이 사건 토지를 도로로 점유·관리하여 온 사실을 인정하고 있다. ③ 관련사건의 원고는 다른 토지에 관한 소유권보존등기의 말소 및 소유권 확인 등과 함께 이 사건 토지에 관한 피고 명의 소유권보존등기의 말소를 청구하였는데, 위 관련 사건 제1심판결 중 이 사건 토지에 관한 부분에 대하여는 당사자들이 항소하지 아니하였고 항소심 변론종결 시까지 항소취지가 확장되거나 부대항소되지도 아니하여, 2011. 1. 14. 항소심인 서울중앙지방법원 2010나30989호 판결 선고로 그 부분 판결이 그대로 확정되었다. ④ 이 사건 토지의 지목은 1986. 10. 16. 전에서 도로로 변경되었다. 피고가 제출한 토지이동지조서(을 제9호증에 포함되어 있다)에는 ‘서울지방국토관리청장이 1986. 9. 이 사건 토지 등에 대하여 지적법 제23조 제2항의 규정에 의거하여 지목을 도로로 변경할 것을 대위신청하였다.’는 취지가 기재되어 있는데, 위 대위신청 당시 시행 중이던 구 지적법(1986. 5. 8. 법률 제3810호로 개정되어 1986. 11. 9.부터 시행되기 전의 것) 제23조는 1호부터 3호까지 각호 규정을 두고 있을 뿐 항을 두지 않았고, 제2호에서 "국가 또는 지방자치단체가 매입 등으로 취득한 토지에 관하여 그 토지를 관리할 국가기관 또는 지방자치단체의 장이 토지소유자가 하여야 할 신청을 대위할 수 있다."라고 규정하고 있었다. ⑤ 피고는 ‘1986. 8. 6. (도로명 생략) 도로포장 8차공사가 준공되면서 이 사건 토지가 도로부지에 편입되었다.’는 취지로 주장하면서 위 도로포장공사의 준공검사조서를 제출하였다. ⑥ 이 사건 토지는 위 지목변경 전부터 설치되어 있던 도로의 길어깨 부분에 연접하여 있고, 위 길어깨 부분을 따라 길게 뻗은 형상이다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 1986년경 이 사건 토지를 점유·관리하면서 구 공특법이 정한 공시송달과 보상금 공탁 등 협의매수 절차를 밟았음은 합리적인 이유를 설시하지 않고는 배척할 수 없는 사실이고, 피고는 이 사건 토지에 관하여 구 공특법이 정한 협의매수 절차를 밟은 것으로 인식하고 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유·관리하였을 가능성이 높다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 ‘피고가 이 사건 토지에 관하여 적법한 취득절차를 밟았다는 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있다.’고 보아 ‘이 사건 토지에 관한 피고의 자주점유 추정이 번복되었다.’고 판단한 것은 피고의 이 사건 토지 점유 경위에 관하여 관련 사건의 확정판결에서 인정된 사실을 배척한 것과 다를 바 없고, 원심은 그에 관하여 아무런 합리적 이유를 설시하지 아니하였다. 이러한 원심판단에는 확정판결에서 인정된 사실의 증명력에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

임금[취업규칙 중 급여체계에 관한 규정이 근로자에게 불리하게 변경된 사안]

2020다232136

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법 제94조에서 정한 집단적 동의를 받아 근로자에게 불리한 내용으로 취업규칙이 변경된 경우, 변경된 취업규칙의 기준에 따라 그보다 유리한 근로조건을 정한 기존의 개별 근로계약의 내용이 변경되는지 여부(소극) 및 이때 근로자의 개별적 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약의 내용이 우선하여 적용되는지 여부(적극) / 위와 같은 법리는 근로자와 사용자가 취업규칙에서 정한 기준을 상회하는 근로조건을 개별 근로계약에서 따로 정한 경우에 한하여 적용되는지 여부(적극) [2] 甲이 乙 학교법인이 설치·운영하는 대학교의 조교수로 신규 임용된 후 계속 재임용되다가 교수로 승진임용되었는데, 乙 법인이 교원의 급여체계에 관하여 기존의 호봉제를 연봉제로 변경하는 내용의 급여지급규정을 제정하여 시행하다가 뒤늦게 전임교원 과반수의 동의를 받은 사안에서, 甲과 乙 법인은 급여규정 등이 규정한 바에 따라 급여를 지급받기로 하는 외에 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 약정을 체결하지 않았으므로, 적어도 연봉제 임금체계에 대하여 근로자 과반수의 동의를 얻은 후에는 甲에게 취업규칙상 변경된 연봉제 규정이 적용된다고 한 사례

[1] 근로기준법 제97조는 "취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다."라고 정하고 있다. 근로기준법 제97조를 반대해석하면, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용된다. 한편 근로기준법 제94조는 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 정하는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하려고 할 경우 근로자를 보호하기 위하여 위와 같은 집단적 동의를 받을 것을 요건으로 정한 것이다. 그리고 근로기준법 제4조는 "근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다."라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 근로조건을 결정하여서는 아니 되고, 근로조건은 근로관계 당사자 사이에서 자유로운 합의에 따라 정해져야 하는 사항임을 분명히 함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이 주된 취지이다. 이러한 각 규정 내용과 취지를 고려하면, 근로기준법 제94조가 정하는 집단적 동의는 취업규칙의 유효한 변경을 위한 요건에 불과하므로, 취업규칙이 집단적 동의를 받아 근로자에게 불리하게 변경된 경우에도 근로기준법 제4조가 정하는 근로조건 자유결정의 원칙은 여전히 지켜져야 한다. 따라서 근로자에게 불리한 내용으로 변경된 취업규칙은 집단적 동의를 받았다고 하더라도 그보다 유리한 근로조건을 정한 기존의 개별 근로계약 부분에 우선하는 효력을 갖는다고 할 수 없다. 이 경우에도 근로계약의 내용은 유효하게 존속하고, 변경된 취업규칙의 기준에 의하여 유리한 근로계약의 내용을 변경할 수 없으며, 근로자의 개별적 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약의 내용이 우선하여 적용된다. 그러나 근로기준법 제4조, 제94조 및 제97조의 규정 내용과 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 근로자와 사용자가 취업규칙에서 정한 기준을 상회하는 근로조건을 개별 근로계약에서 따로 정한 경우에 한하여 적용될 수 있는 것이고, 개별 근로계약에서 근로조건에 관하여 구체적으로 정하지 않고 있는 경우에는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 근로자에게 적용된다고 보아야 한다. [2] 甲이 乙 학교법인이 설치·운영하는 대학교의 조교수로 신규 임용된 후 계속 재임용되다가 교수로 승진임용되었는데, 乙 법인이 교원의 급여체계에 관하여 기존의 호봉제를 연봉제로 변경하는 내용의 급여지급규정을 제정하여 시행하다가 뒤늦게 전임교원 과반수의 동의를 받은 사안에서, 甲이 기존의 호봉제가 시행되던 때 乙 법인의 조교수로 신규 임용된 이래 甲과 乙 법인 사이의 근로관계가 계속되어 왔을 뿐 甲과 乙 법인은 급여규정 등이 규정한 바에 따라 급여를 지급받기로 하는 외에 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 약정을 체결하지 않았으므로, 적어도 연봉제 임금체계에 대하여 근로자 과반수의 동의를 얻은 후에는 甲에게 취업규칙상 변경된 연봉제 규정이 적용된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제4조, 제94조, 제97조 / [2] 근로기준법 제4조, 제94조, 제97조

[1] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결(공2020상, 12)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 학교법인 영신학원 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조성민) 【원심판결】 광주지법 2020. 5. 8. 선고 2019나50112 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 원고가 2005. 4. 1. 교수로 승진임용되면서 연봉제에 관한 취업규칙을 수용하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원의 법적 지위, 민사 확정판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 1) 근로기준법 제97조는 "취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다."라고 정하고 있다. 근로기준법 제97조를 반대해석하면, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용된다. 한편 근로기준법 제94조는 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 정하는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하려고 할 경우 근로자를 보호하기 위하여 위와 같은 집단적 동의를 받을 것을 요건으로 정한 것이다. 그리고 근로기준법 제4조는 "근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다."라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 근로조건을 결정하여서는 아니 되고, 근로조건은 근로관계 당사자 사이에서 자유로운 합의에 따라 정해져야 하는 사항임을 분명히 함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이 주된 취지이다. 2) 이러한 각 규정 내용과 그 취지를 고려하면, 근로기준법 제94조가 정하는 집단적 동의는 취업규칙의 유효한 변경을 위한 요건에 불과하므로, 취업규칙이 집단적 동의를 받아 근로자에게 불리하게 변경된 경우에도 근로기준법 제4조가 정하는 근로조건 자유결정의 원칙은 여전히 지켜져야 한다. 따라서 근로자에게 불리한 내용으로 변경된 취업규칙은 집단적 동의를 받았다고 하더라도 그보다 유리한 근로조건을 정한 기존의 개별 근로계약 부분에 우선하는 효력을 갖는다고 할 수 없다. 이 경우에도 근로계약의 내용은 유효하게 존속하고, 변경된 취업규칙의 기준에 의하여 유리한 근로계약의 내용을 변경할 수 없으며, 근로자의 개별적 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약의 내용이 우선하여 적용된다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 참조). 그러나 근로기준법 제4조, 제94조 및 제97조의 규정 내용과 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 근로자와 사용자가 취업규칙에서 정한 기준을 상회하는 근로조건을 개별 근로계약에서 따로 정한 경우에 한하여 적용될 수 있는 것이고, 개별 근로계약에서 근로조건에 관하여 구체적으로 정하지 않고 있는 경우에는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 근로자에게 적용된다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 기존의 호봉제가 시행되던 1994. 3. 1. 피고가 설치·운영하는 대불대학교(2012. 6.경 ‘세한대학교’로 그 명칭이 변경되었다)의 조교수로 신규 임용되었고, 이후 계속 재임용되다가 2005. 4. 1. 교수로 승진임용되었다. 2) 원고는 2005. 4. 1. 피고와 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 새로운 약정을 체결하지 않았다. 이는 원고가 대불대학교의 조교수로 신규 임용된 이래 수차례에 걸쳐 계속 재임용되었을 때에도 마찬가지이었다. 3) 피고는 교원의 급여체계에 관하여 1998학년도까지는 연공서열의 호봉에 따른 봉급과 각종 수당을 더한 금액을 보수로 지급하는 기존의 호봉제를 유지하다가, 1999. 3. 1. 교원의 직전년도 성과를 반영한 연봉에 따라 보수를 지급하기로 내용의 연봉제 급여지급규정을 제정하여 2000학년도부터 시행하였다. 4) 피고는 교원들에게 취업규칙에 해당하는 급여규정 등이 규정한 바에 따라 기존의 호봉제를 시행하였을 때에는 호봉제를 적용하여, 연봉제 급여지급규정을 제정한 이후에는 연봉제를 적용하여 산정한 임금을 지급해 왔다. 5) 한편 원고는 이 사건 이전에도 피고를 상대로 하여 연봉제 시행은 취업규칙의 불이익한 변경에 해당하는데 근로자의 집단적 동의를 받지 않아 무효라고 주장하면서, 2007학년도부터 2016학년도까지 호봉제를 적용한 경우의 임금과 차액분의 지급을 구하는 소를 네 차례에 걸쳐 제기하였고, 법원은 원고의 청구를 받아들여 임금 차액분의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 모두 그대로 확정되었다. 6) 피고는 뒤늦게나마 2017. 8. 16. 연봉제로 임금체계를 변경한 1999. 3. 1. 자 급여지급규정에 대한 찬반투표를 실시하였는데 당시 재직 중인 전임교원 총 145명 중 107명이 투표에 참여하여 100명이 찬성함으로써 가결되었다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 기존의 호봉제가 시행되던 1994. 3. 1. 피고의 조교수로 신규 임용된 이래 원고와 피고 사이의 근로관계가 계속되어 왔을 뿐 원고와 피고는 세한대학교 급여규정 등이 규정한 바에 따라 급여를 지급받기로 하는 외에 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 약정을 체결하지 않았으므로, 적어도 2017. 8. 16. 연봉제 임금체계에 대하여 근로자 과반수의 동의를 얻은 후에는 원고에게 취업규칙상 변경된 연봉제 규정이 적용된다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 원고와 피고 사이에 임금을 기존의 호봉제에 의하여 정하기로 하는 내용의 근로계약이 성립되었음을 전제로 2017. 8. 16. 자 연봉제 변경 동의일 이후부터 2018. 2.까지 사이의 원고의 급여액 산정에 연봉제 급여지급규정은 적용될 수 없다고 판단하여 위 기간 동안 원고의 청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 취업규칙과 개별 근로계약의 우열관계, 취업규칙의 불이익변경에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

소유권이전등기

2021다269562

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’의 의미 [2] 자유심증주의의 한계 [3] 甲 주식회사와 공공건설 임대주택인 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 乙이 임대차계약 및 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 우선분양전환자격이 있는 경우로 정한 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 乙이 분양전환 당시까지 위 아파트에 실제로 거주하여 왔는지 등에 관하여 상당한 의문이 제기되는 여러 사정이 있는데도, 그러한 사정에 관하여 추가로 필요한 심리를 진행하지 않고 乙이 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인에 해당한다고 본 원심판단에는 자유심증주의 위반 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것)은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 임대주택의 임차인의 자격·선정 방법·임대보증금·임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 특별한 경우를 제외하고는 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대할 수 없다고 규정하며(제19조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 자나 법에 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다(제41조 제4항 제1호, 제5호). 이와 같은 구 임대주택법의 입법 취지, 규정 내용과 형식 등에 비추어 볼 때, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’이란 해당 임대주택을 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 임차인 본인이 직접 거주하거나 당초 임차인과 동거하던 세대 구성원 일부가 그 기간 동안 계속 거주하는 경우의 그 임차인을 의미한다. [2] 민사소송법 제202조가 증거법칙으로 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적 판단을 용인한다는 것이 아니므로, 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장의 진실 여부를 판단하여야 할 것이며, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다. [3] 甲 주식회사와 공공건설 임대주택인 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 乙이 임대차계약 및 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호에서 우선분양전환자격이 있는 경우로 정한 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 비록 乙이 입주자카드를 작성하여 관리사무소장에게 제출하고 위 아파트에 전입신고를 한 이후 현재까지 주민등록상 주소를 변경하지 않고 있다 하더라도, 乙이 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마칠 무렵부터 분양전환 당시까지 위 아파트에 실제로 거주하여 왔는지, 제3자에게 위 아파트를 무단 전대한 것은 아닌지 등에 관하여 상당한 의문이 제기되는 여러 사정이 있는데도, 그러한 사정에 관하여 추가로 필요한 심리를 진행하지 않고 乙이 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인에 해당한다고 본 원심판단에는 자유심증주의 위반 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제1조 참조), 제19조(현행 공공주택 특별법 제49조의4 참조), 제20조 제1항(현행 공공주택 특별법 제48조 제1항 및 제49조 제1항 참조), 제21조 제1항 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조], 제41조 제4항 제1호, 제5호(현행 공공주택 특별법 제57조의3 제1호, 제3호 참조) / [2] 민사소송법 제202조 / [3] 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제19조(현행 공공주택 특별법 제49조의4 참조), 제21조 제1항 제4호[현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호 (라)목 참조], 민사소송법 제202조

[1] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14871 판결(공2015상, 563) / [2] 대법원 1986. 3. 25. 선고 85다카2130 판결(공1986, 698), 대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다223357 판결(공2018상, 875)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건효) 【피고, 상고인】 정기산업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 정기산업 주식회사의 관리인 소외 1 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김명종 외 3인) 【원심판결】 대전지법 2021. 8. 10. 선고 2020나115857 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 이 사건 임대차계약 제12조 제3항 제4호, 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제4호에서 정한 이 사건 아파트의 우선분양전환자격에 관하여, 아래의 사실과 사정 등을 종합하여 원고는 선착순의 방법으로 입주자로 선정되어 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인에 해당한다고 본 제1심판결의 판단을 그대로 유지하였다. 가. 원고는 2014. 11. 4. 전입신고를 한 후 현재까지 이 사건 아파트에서 주민등록을 유지하고 있다. 이는 원고의 이 사건 아파트 거주사실을 증명하는 유력한 증거이다. 나. 원고는 2014. 10. 30. 이 사건 아파트에 관한 입주자카드를 작성하여 관리사무소장에게 제출하였다. 다. 원고는 2016년부터 2019년까지 각 1/4분기에 실시된 주민등록 일제 정리를 위한 사실조사에 응하여 세대명부에 서명하였다. 라. 이 사건 아파트에 관하여 수도요금이나 전기요금이 2017. 6.경을 기준으로 그다지 크게 변동되었다고 보기 어렵다. 마. 원고는 부친인 소외 2가 회원으로 가입하여 원고 명의의 가족카드로 발급된 신용카드를 이 사건 아파트가 위치한 세종특별자치시에서 사용해 온 것으로 보인다. 바. 임차인이 제3자와 동거하는 것 자체가 무단 전대 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 2. 대법원의 판단 가. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 구 임대주택법은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 임대주택의 임차인의 자격·선정 방법·임대보증금·임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 특별한 경우를 제외하고는 임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대할 수 없다고 규정하며(제19조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받은 자나 법에 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다(제41조 제4항 제1호, 제5호). 이와 같은 구 임대주택법의 입법 취지, 규정 내용과 형식 등에 비추어 볼 때, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에 규정된 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’이란 해당 임대주택을 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 임차인 본인이 직접 거주하거나 당초 임차인과 동거하던 세대 구성원 일부가 그 기간 동안 계속 거주하는 경우의 그 임차인을 의미한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14871 판결 등 참조). 한편 민사소송법 제202조가 증거법칙으로 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적 판단을 용인한다는 것이 아니므로, 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장의 진실 여부를 판단하여야 할 것이며, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다(대법원 1986. 3. 25. 선고 85다카2130 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다223357 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래의 사실과 사정을 알 수 있다. 가) 이 사건 임대차계약 제12조 제3항 제4호는 공공건설 임대주택인 이 사건 아파트의 분양전환자격에 관하여, 원고가 선착순의 방법으로 입주자로 선정된 경우에는 ‘분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인’에 해당하여야 함을 정하고 있는데, 이는 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 규정한 내용과 다르지 않다. 나) 원고는 1993. 12.생으로 2001. 11. 30. 대전 유성구 (주소 1 생략)에 전입신고되어 가족들과 함께 거주하다가, 2014. 7. 14. 대전 유성구 (주소 2 생략)으로 전입신고하였고, 2014. 8. 28. 주식회사 영무건설과 사이에 이 사건 아파트(전용면적 약 84㎡, 방 3개)를 임대차보증금 1억 7,200만 원에 임차하는 임대차계약을 체결하고 2014. 11. 4. 이 사건 아파트를 주소지로 하여 전입신고를 마쳤다. 이에 관하여 원고는 제1심과 원심의 변론 과정에서, 어릴 때부터 장기간 거주해 오던 주거지[대전 유성구 (주소 1 생략)]에서 가족들과 떨어져 20세의 나이에 대전 유성구 (주소 2 생략)으로 전입신고를 하였다가 다시 불과 약 1개월 만에 그곳에서 상당한 거리에 위치한 이 사건 아파트를 임대차보증금 1억 7,200만 원에 임차하게 된 동기나 목적, 경위에 대하여는 구체적으로 밝히지 않았다. 다) 원고는 2014. 10. 30. 이 사건 아파트에 관한 입주자카드를 작성하면서 자신의 직업을 ‘회사원’이라고 기재하고, 가족사항란에 ‘소외 3[(생년월일 생략), 회사원]’을 기재하였다. 이에 관하여 피고는 제1심과 원심의 변론 과정에서 원고와 소외 3이 아무런 가족관계가 없는 것으로 보이고 원고가 소외 3에게 이 사건 아파트를 무단 전대한 것으로 의심된다고 주장하였는데, 원고는 입주자카드 작성 당시 소외 3을 가족사항란에 기재한 이유나 경위 및 소외 3이 구체적으로 원고와 어떤 관계가 있는 사람인지 등에 대하여 구체적으로 밝히지 않은 채 단지 ‘원고와 소외 3은 배우자, 직계존속, 직계비속의 관계가 없다. 소외 3이 거주한 사실조차 없다.’는 취지로 답변하였을 뿐이다. 라) 아파트관리사무소의 담당자, 반장, 과장 또는 소장 등이 결재한「이사 세대 전입·전출내역서」에 의하면, 이 사건 아파트에서는 (1) 2017. 6. 6. 08:00경부터 11:40경까지 탑차와 사다리차를 사용하여 전출이사를 하고, 같은 날 12:00경부터 15:10경까지 탑차와 사다리차를 사용하여 전입이사를 하면서, 이 사건 아파트의 관리비는 전입자와 전출자 사이에서 승계한 것으로 나타나고, (2) 2018. 6. 1. 07:30경부터 10:50경까지 화물용달차와 탑차, 사다리차를 사용하여 전출이사를 한 내역이 나타난다. 그런데 원고는 자신이 임차한 이 사건 아파트에서 위와 같이 일반적으로 대형 이사에 필요한 탑차와 사다리차 등이 모두 사용되고 상당한 시간이 걸린 전출이사와 전입이사가 여러 차례 있었던 것으로 나타난「이사 세대 전입·전출내역서」의 내용에 관하여, ‘어떠한 경위에서 그러한 전입·전출내역서가 작성된 것인지 알 수 없다.’는 등의 답변만 하였을 뿐 이 부분에 관하여서도 설득력 있는 해명을 하지 못하였다. 마) 이 사건 아파트에 등록된 차량출입내역을 보면, 2015년 1/4분기부터 2017년 2/4분기까지 사이의 기간에 휴대전화번호 (전화번호 1 생략)을 사용하는 사람이 시기를 달리하여 4대의 차량을 등록하여 수시로 출입한 것으로 나타나는데, 위 휴대전화번호는 원고가 이 사건 아파트에 관한 입주자카드 작성 시 기재했던 원고의 휴대전화번호와는 다르다. 그리고 2017년 2/4분기(위와 같이 전출이사·전입이사가 있었던 2017. 6. 6.에 근접한 시점) 이후에는 위 4대의 차량은 더 이상 출입한 기록이 없고, 그 대신 휴대전화번호 (전화번호 2 생략)을 사용하는 사람(소외 4)의 (차량번호 생략) 차량이 등록되어 출입한 것으로 나타난다. 그런데 원고는 이 사건 아파트에 위와 같은 기간 동안 상당히 이례적으로 다섯 대의 차량이 등록되어 출입한 경위나 위 차량 등록 이후 출입한 사람들과 원고의 관계에 관하여서도 ‘원고가 이러한 차량 등록에 대하여 확인한 바 없다. 임차인과는 무관하게 제3자가 임의로 등록한 경우도 있고, 관리자들의 과실로 다른 아파트 호실로 바뀌어 등록된 경우도 있다.’는 등의 취지로 막연한 답변을 하였을 뿐이다. 바) 이 사건 아파트에 관한 2017. 6.(이 사건 아파트에서 전출이사·전입이사가 있었던 2017. 6. 6. 및 이 사건 아파트에 등록된 차량과 그 출입자가 변경되었을 무렵의 시점) 이후부터 2018. 5.까지의 1년간 월별 수도, 전기 사용요금 발생액을 살펴보면, 위 기간 해당 월의 금액은 전년 동월 금액과 대비할 때 2018. 1. 및 같은 해 2월경을 제외하고는 대체로 감소한 것으로 나타난다(예를 들어, 전기 사용요금의 경우 2017. 6.의 4,440원은 2016. 6.의 10,070원에 비하여 절반 이하로 사용요금이 줄어들었다). 그리고 2018. 6.(이 사건 아파트에서 또 다른 전출이사가 있었던 2018. 6. 1. 무렵의 시점) 이후부터 같은 해 10월까지의 수도 사용요금은 전년도 동월 금액과 대비할 때 현저하게 줄어들거나 발생요금이 아예 0원인 경우도 있다. 사) 2016년부터 2019년까지 매년 실시된 주민등록 사실조사 당시 세종특별자치시 ○○동장이 이 사건 아파트에 관한 거주자를 확인하고 세대명부에 거주자의 확인 서명을 받았는데, 육안으로 볼 때 위 4개년도 각 서명(원고 성명 △△△)의 필체 중에는 이 사건 임대차계약서나 입주자카드상 확인되는 원고의 필체와 상이한 것으로 보이는 부분도 발견된다. 아) 원고는 이 사건 아파트가 위치한 세종특별자치시에서 신용카드(부친인 소외 2가 카드회원으로 가입하여 원고 명의의 가족카드로 발급된 신용카드)를 사용하였다고 주장하면서 신용카드 거래내역을 제출하였으나, 그 자료에 의하더라도 2018. 10.경부터의 거래내역에 불과하여 그 이전에 원고가 이 사건 아파트에 실제 거주하였는지 여부를 뒷받침하기에는 부족하다. 3) 이러한 사실관계와 여러 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 2014. 10. 30. 이 사건 아파트에 관한 입주자카드를 작성하여 관리사무소장에게 제출하고, 2014. 11. 4. 이 사건 아파트에 전입신고를 한 이후부터 현재까지 주민등록상 주소 변동이 없는 점 등이 인정된다고 하더라도, 과연 원고가 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 무렵부터 분양전환 당시까지 이 사건 아파트에 실제로 계속 거주해왔는지, 혹은 피고가 주장하는 것처럼 원고가 소외 3 등을 비롯한 제3자에게 이 사건 아파트를 무단 전대한 것은 아닌지, 2017. 6. 6. 및 2018. 6. 1. 무렵 이 사건 아파트의 실제 거주자가 다른 사람으로 변동된 것은 아닌지 등에 관하여 상당한 의문이 든다. 원심으로서는 원고의 석연치 않은 여러 답변과 해명에 관하여 추가로 필요한 심리를 진행하고 당사자들의 주장과 증거를 면밀히 대조하여 원고가 이 사건 아파트를 유일하고도 단일한 거주지로 하여 임대차계약기간 개시일 무렵부터 분양전환 당시까지 직접 계속 거주하였는지 여부를 보다 신중하게 판단하였어야 한다. 나. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고가 선착순의 방법으로 입주자로 선정되어 분양전환 당시까지 거주한 무주택자인 임차인에 해당된다고 보아, 이 사건 임대차계약 제12조 제3항 제4호, 구 임대주택법 제21조 제1항 제4호에서 정한 우선분양전환자격이 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

주차권존재확인등의소

2020다278156

선고

대법원

민사

판결

[1] 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원이나 일부의 공용에 제공되는지 판단하는 기준 / 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내 특정 동의 건물부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분의 소유권 귀속을 판단할 때에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 甲 아파트 입주자대표회의가 지하주차장 진출입로에 자동차 번호판을 인식할 수 있는 차단기를 설치하여 사전에 번호를 등록한 입주자와 목적을 밝힌 방문자의 자동차만 출입하도록 하면서, 상가에 입점한 상인이나 고객 등의 자동차 출입은 제한하자, 상가 구분소유자 乙 등이 甲 아파트 입주자대표회의를 상대로 지하주차장 이용 방해 행위 금지 등을 구한 사안에서, 지하주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부공용부분이라고 보아 乙 등의 청구를 배척한 원심판결이 정당하다고 한 사례

[1] 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분과 규약이나 공정증서로 공용부분으로 정한 건물부분 등은 공용부분이다. 집합건물의 공용부분은 원칙적으로 구분소유자 전원의 공유에 속하지만, 일부 구분소유자에게만 공용에 제공되는 일부공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 제1항). 건물의 어느 부분이 구분소유자 전원이나 일부의 공용에 제공되는지 여부는 일부공용부분이라는 취지가 등기되어 있거나 소유자의 합의가 있다면 그에 따르고, 그렇지 않다면 건물의 구조·용도·이용 상황, 설계도면, 분양계약서나 건축물대장의 공용부분 기재 내용 등을 종합하여 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 따라 판단하여야 한다. 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내 특정 동의 건물부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다. [2] 甲 아파트 입주자대표회의가 지하주차장 진출입로에 자동차 번호판을 인식할 수 있는 차단기를 설치하여 사전에 번호를 등록한 입주자와 목적을 밝힌 방문자의 자동차만 출입하도록 하면서, 상가에 입점한 상인이나 고객 등의 자동차 출입은 제한하자, 상가 구분소유자 乙 등이 甲 아파트 입주자대표회의를 상대로 지하주차장 이용 방해 행위 금지 등을 구한 사안에서, 아파트와 상가는 별개의 건물로 신축·분양되고 구조나 외관상 분리·독립되어 있으며 기능과 용도가 다른 점, 지하주차장은 구조에 따른 객관적 용도에 비추어 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되고 있는 점, 아파트 구분소유자는 지하주차장 전체 면적 중 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적을 공용부분으로 분양받았으나, 상가의 분양계약서와 건축물대장에는 지하주차장이 분양면적이나 공용부분으로 기재되어 있지 않은 점, 지하주차장은 대지사용권의 대상이 아니므로, 대지사용권이 있다고 하여 지하주차장을 사용할 수 있는 것은 아닌 점 등에 비추어, 지하주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부공용부분이라고 보아 乙 등의 청구를 배척한 원심판결이 정당하다고 한 사례.

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 제10조 제1항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조, 제10조 제1항, 제51조, 제52조

[1] 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결(공2021상, 367)

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 규로 담당변호사 이호관) 【피고, 피상고인】 ○○○○○○ 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인(유한) 다율 담당변호사 황석보) 【원심판결】 부산고법 2020. 9. 24. 선고 (창원)2019나13707 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 단지는 공동주택 용도의 아파트 10개동(1,036세대), 근린생활시설 용도의 상가 1개동, 그 밖에 관리사무소, 주민공동시설, 경로당, 보육시설과 지하주차장 등으로 구성된 집합건물 단지이다. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 선정자들은 상가의 구분소유자나 임차인이고, 피고는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제51조에 따라 아파트의 공용부분 관리 등을 하는 단지관리단이다. 나. 이 사건 단지에는 지하 2층 규모로 1,650대의 자동차를 주차할 수 있는 지하주차장이 있고, 상가의 후면에 16대의 자동차를 주차할 수 있는 지상주차장이 있다. 지하주차장의 자동차 진출입로는 이 사건 단지의 정문과 후문 2곳에 설치되어 있고 후문은 진입이 제한되고 진출만 가능하다. 피고는 지하주차장 진출입로에 자동차 번호판을 인식할 수 있는 차단기를 설치하고 사전에 번호를 등록한 입주자와 목적을 밝힌 방문자의 자동차만 출입하도록 하고, 원고를 포함해 상가에 입점한 상인이나 고객 등의 자동차 출입을 제한하고 있다. 지상주차장은 이 사건 단지 정문 옆에 상가로 연결된 진출입로를 통해 누구나 이용할 수 있다. 다. 원고는 피고를 상대로 지하주차장의 이용을 방해하는 행위를 금지하고 위자료의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 지하주차장이 아파트 구분소유자의 일부공용부분인지 여부 가. 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분과 규약이나 공정증서로 공용부분으로 정한 건물부분 등은 공용부분이다. 집합건물의 공용부분은 원칙적으로 구분소유자 전원의 공유에 속하지만, 일부 구분소유자에게만 공용에 제공되는 일부공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물법 제3조, 제10조 제1항). 건물의 어느 부분이 구분소유자 전원이나 일부의 공용에 제공되는지 여부는 일부공용부분이라는 취지가 등기되어 있거나 소유자의 합의가 있다면 그에 따르고, 그렇지 않다면 건물의 구조·용도·이용 상황, 설계도면, 분양계약서나 건축물대장의 공용부분 기재 내용 등을 종합하여 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 따라 판단하여야 한다. 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내 특정 동의 건물부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 지하주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부공용부분이라고 보아 원고의 청구를 배척하였다. 상가는 이 사건 단지의 대로변에 위치하고 단지의 부속상가로 건축되었으나, 아파트 10개동과 상가는 별개의 건물로 신축·분양되고 구조나 외관상 분리·독립되어 있으며 기능과 용도가 다르다. 지하주차장은 구조에 따른 객관적 용도에 비추어 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되고 있다. 지하주차장은 이 사건 단지 정문의 출입구로만 들어갈 수 있고 차단기가 설치되어 아파트 입주민과 방문자만 출입할 수 있으나, 지상주차장은 누구나 이용할 수 있다. 지하주차장에는 아파트 10개동의 승강기로 직접 연결되는 출입문이 있고 출입문에는 해당 아파트 동의 입주민만 들어갈 수 있는 출입통제장치가 있으나, 지하주차장과 상가는 직접 연결되어 있지 않다. 아파트 구분소유자는 지하주차장 전체 면적 중 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적을 공용부분으로 분양받았다. 아파트의 집합건축물대장에는 지하주차장에 대해 아파트 구분소유자만이 공유하고 위와 같이 분양받은 면적이 공용부분 면적으로 기재되어 있다. 이러한 공용부분 면적을 계산할 때 상가의 연면적은 고려되지 않았다. 반면 상가의 분양계약서와 건축물대장에는 지하주차장이 분양면적이나 공용부분으로 기재되어 있지 않다. 지하주차장은 대지사용권의 대상이 아니므로, 대지사용권이 있다고 하여 지하주차장을 사용할 수 있는 것은 아니다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법의 대지사용권이나 공용부분 이용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

자본시장과금융투자업에관한법률위반·증거은닉교사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·사문서위조·위조사문서행사·주식회사등의외부감사에관한법률위반·사기

2021도11110

선고

대법원

형사

판결

[1] 주권상장법인의 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄가 진정부작위범에 해당하는지 여부(적극) / 위 죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립하는지 여부(적극) [2] 주권상장법인의 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄가 진정부작위범에 해당하는지 여부(적극) / 위 죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립하는지 여부(적극)

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제147조 제1항 전문은 “주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자본시장법 제445조 제20호는 제147조 제1항을 위반하여 주식 등 대량보유·변동 보고를 하지 아니한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면 주권상장법인의 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다. [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제147조 제4항은 “제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자본시장법 제445조 제20호는 제147조 제4항을 위반하여 주식 등 변경 보고를 하지 아니한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면 주권상장법인의 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다.

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항, 제445조 제20호, 형법 제30조 / [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제4항, 제445조 제20호, 형법 제30조

[1][2] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결(공2008상, 641), 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018도12973 판결(공2021하, 1211)

【피 고 인】 피고인 1 외 10인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대하여) 【변 호 인】 변호사 이범균 외 14인 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 10. 선고 2021노345 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 7에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11의 상고, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고와 피고인 2, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 가. 각 공소외 1 회사 주식 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분 1) 이 부분 공소사실 요지 피고인 1, 피고인 2는 공소외 2 등과 공모하여 2017. 12. 6.경부터 2018. 7. 17.경까지 원심 판시 [별지 7] 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 공소외 1 회사 주식을 매수하였음에도 공소외 1 회사 주식 등의 대량보유상황 보고를 하지 않았다. 2) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 공소외 3 회사와 공소외 2는 공소외 1 회사 주식 등의 대량보유·변동 보고에 있어서 공동보유자 관계에 있다. 공소외 3 회사, 공소외 2는 공소외 2가 피고인 2에게 지시하여 타인 명의로 매집한 공소외 1 회사 주식까지 포함하여 공소외 1 회사 주식 대량보유·변동을 보고할 의무가 있다. 주식 등 대량보유·변동 보고의무의 주체가 아닌 사람이더라도 대량보유·변동 보고의무자의 위반행위에 공모·가담한 경우에는 공동정범의 죄책을 진다. 피고인 1은 공소외 1 회사 주식 대량보유·변동 보고를 하지 아니한 공소외 2의 이 부분 범행에 공모·가담하였다. 3) 대법원의 판단 가) 자본시장법 제147조 제1항 전문은 “주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자본시장법 제445조 제20호는 제147조 제1항을 위반하여 주식 등 대량보유·변동 보고를 하지 아니한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면 주권상장법인의 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018도12973 판결 참조). 나) 위 규정에 따르면 주식 등 대량보유·변동 보고의무는 ‘주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자’에게만 부여되어 있다. 그리고 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주권상장법인의 주식 등을 대량 소유하는 자도 포함된다(자본시장법 시행령 제142조 제1호 참조). 여기서 ‘특별관계자’란 특수관계인과 공동보유자를 말한다(자본시장법 시행령 제141조 제1항). ‘공동보유자’란 본인과 합의나 계약 등에 따라 주식 등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위, 주식 등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위, 의결권을 공동으로 행사하는 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다(자본시장법 시행령 제141조 제2항). 다) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 3 회사와 공소외 2는 공소외 1 회사 주식의 공동보유자 관계에 있으므로, 공소외 3 회사와 공소외 2에게 공소외 2가 타인 명의로 매수한 공소외 1 회사 주식까지 포함하여 공소외 1 회사 주식의 대량보유·변동을 보고할 의무가 있다. 그러나 피고인 1은 공소외 1 회사 주식의 대량보유·변동을 보고할 의무를 부담하는 자가 아니다. 피고인 1에게 공소외 2와 공통된 공소외 1 회사 주식 대량보유·변동 보고의무가 부여되어 있지 않은 이상, 피고인 1과 공소외 2 사이에 진정부작위범인 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 제445조 제20호 위반죄의 공동정범은 성립할 수 없다. 라) 그런데도 원심은 피고인 1이 공소외 1 회사 주식 대량보유·변동 보고의무자인 공소외 2의 이 부분 범행에 공모·가담하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 진정부작위범인 자본시장법 제445조, 제147조 제1항 위반죄의 공동정범 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 공소외 4 회사 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분 1) 이 부분 공소사실 요지 공소외 5 회사는 2017. 11. 30.경 공소외 4 회사 주식 3,087,038주를 납세담보로 제공하고, 2017. 12. 4. 공소외 4 회사 주식 1,402,003주를 추가로 납세담보로 제공하였다. 그러나 피고인 1, 피고인 7, 피고인 9는 공소외 2, 공소외 6 등과 공모하여 공소외 4 회사 주식 4,489,038주에 대한 납세담보 제공 관련 주식 대량보유상황 보고를 하지 않았다. 2) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 주식 등 대량보유·변동 보고의무의 주체가 아닌 사람이더라도 대량보유·변동 보고의무자의 위반행위에 공모·가담한 경우에는 공동정범의 죄책을 진다. 피고인 1은 공소외 2, 공소외 6 등과 공모하여 공소외 4 회사 주식에 대한 대량보유 보고를 한 후 그 주식을 납세담보로 공탁하여 보유 주식에 대한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약내용 등 중요한 사항의 변경이 있었음에도 그에 관한 변경보고를 하지 않았다. 3) 대법원의 판단 가) 자본시장법 제147조 제4항은 “제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자본시장법 제445조 제20호는 제147조 제4항을 위반하여 주식 등 변경 보고를 하지 아니한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면 주권상장법인의 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018도12973 판결 참조). 나) 위 규정에 따르면 주식 등 변경 보고의무는 ‘주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하여 주식 등 대량보유·변동을 보고한 자’에게만 부여되어 있다. 그리고 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주권상장법인의 주식 등을 대량 소유하여 주식 등 대량보유·변동을 보고한 자도 포함된다(자본시장법 시행령 제142조 제1호 참조). 다) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 5 회사는 2017. 11. 1. 공소외 4 회사 주식 1,460,000주, 2017. 11. 2. 공소외 4 회사 주식 1,627,038주 합계 3,087,038주(발행주식 대비 누적 7.97%)를 취득하였다. 공소외 5 회사는 2017. 11. 3. 공소외 4 회사 주식 1,402,003주(발행주식 대비 누적 11.59%)를 추가로 취득하였다. 이로써 공소외 5 회사는 공소외 4 회사 주식 합계 4,489,041주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 보유하게 되었다. (2) 공소외 5 회사는 전 대표이사 공소외 7과 관련한 세무조사를 받았고, 2017. 9. 26.경 중부지방국세청으로부터 4,237,760,000원의 추징금을 부과받았다. 이에 공소외 5 회사는 2017. 11. 30.경 2017. 11. 1.과 2017. 11. 2. 취득한 공소외 4 회사 주식 3,087,038주를, 2017. 12. 4.경 2017. 11. 3. 취득한 공소외 4 회사 주식 1,402,003주를 각각 납세담보로 제공하였다. (3) 공소외 5 회사는 2017. 11. 8.과 2017. 11. 9. 2회에 걸쳐 공소외 4 회사 주식 대량보유·변동 보고를 한 후 이 사건 주식을 납세담보로 공탁하여 보유 주식에 대한 담보계약, 그 밖의 주요계약내용 등 중요한 사항의 변경이 있었음에도 변경보고를 하지 않았다. (4) 한편 공소외 5 회사는 2017. 1. 25.경 ○○○투자조합을 상대로 신주 6,627,400주, 인수대금 100억 원으로 하는 유상증자를 실시한다고 공시하고, 2017. 2. 24. 대상자를 공소외 8 회사로 변경하기로 결정한 후, 2017. 2. 28. 공소외 8 회사로부터 유상증자 대금 100억 원을 지급받았다. (5) 공소외 8 회사는 2016. 8. 20.경 공소외 2, 공소외 6이 인수한 반도체 부품 생산 회사이다. 그러나 공소외 5 회사가 공소외 8 회사가 납입한 위 유상증자 대금으로 이 사건 주식을 매수하였다고 볼 만한 자료가 없다. (6) 공소외 5 회사는 2017. 1. 25.경 △△△투자조합1호(대표조합원 피고인 9)를 상대로 전환사채 150억 원을 발행하는 2차 전환사채 발행 결정을, △△△투자조합2호(대표조합원 피고인 9)를 상대로 신주인수권부사채 150억 원을 발행하는 1차 신주인수권부사채 발행 결정을 각 공시하였다. (7) 공소외 5 회사는 2017. 4. 10.경 △△△투자조합1호로부터 2차 전환사채 대금 150억 원을 지급받고, △△△투자조합2호로부터 1차 신주인수권부사채 대금 150억 원을 지급받았다. (8) △△△투자조합1호와 △△△투자조합2호는 대표조합원이 모두 피고인 9이고, 피고인 1이 공소외 2의 지시에 따라 관리하는 조합이다. 그러나 공소외 5 회사가 위 전환사채 대금과 신주인수권부사채 대금으로 이 사건 주식을 매수하였다고 볼 만한 자료가 없다. (9) 공소외 2, 공소외 6은 공소외 5 회사의 실사주이다. 공소외 2의 지시로 공소외 5 회사의 공소외 4 회사 주식 보유 목적에 관한 허위보고가 이루어졌다. 공소외 5 회사는 이 사건 주식을 매수한 이후에도 공소외 2의 지시에 따라 공소외 4 회사에 대한 적대적 M＆A를 위하여 지속적으로 공소외 4 회사 주식을 매수하였다. 라) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 4 회사 주식을 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 자라고 볼 수 없으므로 피고인 1은 공소외 4 회사 주식 대량보유·변동 보고의무를 부담하지 않을 뿐만 아니라 공소외 4 회사 주식 변경 보고의무도 부담하지 않는다. 피고인 1에게 공소외 4 회사 주식 변경 보고의무자와 공통된 의무가 부여되어 있지 않은 이상, 피고인 1에 대하여 진정부작위범인 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 제445조 제20호 위반죄의 공동정범은 성립할 수 없다. 마) 그런데도 원심은 피고인 1이 공소외 2 등과 공모하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 진정부작위범인 자본시장법 제445조, 제147조 제4항 위반죄의 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 나머지 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 공소외 1 회사 주식 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, 공소외 4 회사 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분을 제외한 나머지 부분(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’, 자본시장법 제178조 제2항의 ‘풍문의 유포’, 자본시장법 제443조의 ‘위반행위로 얻은 이익’, 횡령죄의 불법영득의사, 죄수 관계 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’ 등에 관한 법리를 오해하고, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고인 4의 상고이유에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 5의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 사기죄의 기망행위, 편취의 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 피고인 7의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 7에 대한 이 사건 공소사실[공소외 4 회사 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, 주문무죄 및 이유무죄 부분 제외]을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’, 진술의 신빙성, 공판중심주의 및 직접심리주의, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순, 이유불비로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 피고인 8의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 8에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여’, ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’, 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유불비로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 8. 피고인 9의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 9에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 9. 피고인 10의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 10에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’, 자본시장법 제178조 제2항의 ‘풍문의 유포’, 자본시장법 제443조의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 피고인 11의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 11에 대한 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 원심의 양형판단에 죄형균형의 원칙, 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 11에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 11. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 8의 공소외 4 회사 주식 대량보유 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, 피고인 1의 □□□□□□□□□□□ 자율주행차량 사업 관련 사기적 부정거래로 인한 구 자본시장법(2018. 12. 31. 법률 제16191호로 개정되기 전의 것) 위반 부분, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 9, 피고인 10의 공소외 1 회사 1차 적대적 M＆A 관련 시세조종으로 인한 구 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되기 전의 것) 위반 부분, 피고인 6의 ◇◇◇ 시세조종으로 인한 구 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되기 전의 것) 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 주문 내지 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원심은 피고인 1에 대한 ◇◇◇ 시세조종 및 사기적 부정거래로 인한 구 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되기 전의 것) 위반 공소사실 중 ☆☆☆를 통한 애플, 테슬라 납품 부분, 해외기업 ▽▽ 및 ◎◎◎와의 업무협약 체결 및 ◁◁◁을 통한 자율주행차량 사업 진행 부분, 미국 ▷▷▷주립대와의 자율주행 공동연구개발 부분, ◎◎◎를 통한 자율주행 음성인식 기술 확보 부분, 사기적 부정거래로 인한 이익액 577억 42,486,738원 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제443조의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 12. 파기의 범위 가. 원심판결 중 피고인 1에 대한 각 공소외 1 회사 주식 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, 공소외 4 회사 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 나. 공소외 4 회사 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분에 대한 파기이유는 이 부분 공동피고인인 피고인 7에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 7의 이 부분 원심판결도 아울러 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 7에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 13. 결론 그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 7에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11의 상고, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고와 피고인 2, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

사기

2021도13108

선고

대법원

형사

판결

[1] 검사가 공소장변경허가신청서를 제출하지 않고 공소사실에 대한 검사의 의견을 기재한 서면을 제출한 경우, 이를 곧바로 공소장변경허가신청서를 제출한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 공소장의 기재가 불분명한 경우, 법원이 취할 조치 [3] 경합범 관계에 있는 공소사실 중 판결주문이 수 개일 때 피고인과 검사가 일부에 대하여만 상소한 경우, 상소심에서 이를 파기할 때의 파기 범위(=상소된 부분) / 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하여 판결주문이 수 개일 때 검사가 판결 전부에 대하여 상소한 경우, 상소심에서 이를 파기할 때 유죄 부분과 파기되는 무죄 부분을 함께 파기하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 경합범 관계에 있는 공소사실이라도 개별적으로 파기되는 부분과 불가분의 관계에 있는 부분만을 파기하여야 하는 경우 [4] 학부모들 및 대한민국에 대한 사기로 기소된 피고인에 대하여 제1심법원이 피해자 대한민국에 대한 사기 부분에 대하여 무죄를 선고하고 피해자 학부모들에 대한 사기 부분에 대하여 공소를 기각하자 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소를 제기한 사안에서, 제1심판결 중 공소기각 부분을 파기하는 이상 제1심판결 중 무죄 부분도 함께 파기하여야 한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 검사가 형사소송법 제298조 제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 하고, 다만 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(형사소송규칙 제142조 제1항, 제5항). 따라서 검사가 공소장변경허가신청서를 제출하지 않고 공소사실에 대한 검사의 의견을 기재한 서면을 제출하였더라도 이를 곧바로 공소장변경허가신청서를 제출한 것이라고 볼 수는 없다. [2] 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있다(형사소송규칙 제141조 제1항). 공소장의 기재가 불분명한 경우에는 법원은 형사소송규칙 제141조에 따라 검사에게 석명을 한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각해야 한다. [3] 상소는 재판의 일부에 대하여도 할 수 있고, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조). 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 기소된 수 개의 공소사실에 대하여 각기 따로 유무죄, 공소기각 및 면소를 선고하거나 형을 정하는 등으로 판결주문이 수 개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정된다. 따라서 경합범 관계에 있는 공소사실 중 판결주문이 수 개일 때 피고인과 검사가 일부에 대하여만 상소한 경우, 피고인과 검사가 상소하지 않은 부분은 상소기간이 지남으로써 확정되어 상소심에 계속된 사건은 상소된 부분에 대한 공소뿐이고, 그에 따라 상소심에서 이를 파기할 때에는 그 부분만을 파기하여야 한다. 반면 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하여 판결주문이 수 개일 때 검사가 판결 전부에 대하여 상소하였는데 상소심에서 이를 파기할 때에는 유죄 부분과 파기되는 무죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 유죄 부분과 파기되는 무죄 부분을 함께 파기하여야 한다. 그러나 위와 같이 하나의 형을 선고하기 위해서 파기하는 경우를 제외하고는 경합범의 관계에 있는 공소사실이라고 하더라도 개별적으로 파기되는 부분과 불가분의 관계에 있는 부분만을 파기하여야 한다. [4] 피해자 학부모들 및 대한민국에 대한 사기로 기소된 피고인에 대하여 제1심법원이 피해자 대한민국에 대한 사기 부분에 대하여 무죄를 선고하고 피해자 학부모들에 대한 사기 부분에 대하여 공소를 기각하자 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소를 제기한 사안에서, 제1심은 경합범 관계에 있는 공소사실 중 피해자 대한민국에 대한 사기 부분을 주문 무죄로, 피해자 학부모들에 대한 사기 부분을 주문 공소기각으로 각 판단하였으므로, 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소하였더라도 그 판결 전체가 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없고, 원심으로서는 각 부분에 관한 항소이유를 개별적으로 판단했어야 함에도, 공소사실 전체가 경합범 관계에 있어 불가분의 관계에 있다는 이유로 제1심판결 중 공소기각 부분을 파기하는 이상 제1심판결 중 무죄 부분도 함께 파기하여야 한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제298조 제1항, 형사소송규칙 제142조 제1항, 제5항 / [2] 형사소송규칙 제141조 제1항 / [3] 형법 제37조, 형사소송법 제342조, 제364조 / [4] 형법 제37조, 형사소송법 제342조, 제364조

[2] 대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도3694 판결(공2021상, 728) / [3] 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결(공2011상, 78), 대법원 2020. 3. 12. 선고 2019도18935 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 3인 【원심판결】 부산지법 2021. 9. 9. 선고 2020노899 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소송의 경과 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 제1심 1) 피고인은 2018. 1. 17. 6개 유치원의 피해자 학부모들에 대한 급식비, 교재·교구비, 특성화프로그램 교육비, 방과후과정 학부모부담금 및 원복·체육복·가방비 관련 사기[범죄일람표(1) 내지 범죄일람표(15) 기재 부분, 이하 ‘피해자 학부모들에 대한 사기 부분’이라고 한다] 및 피해자 대한민국에 대한 교육청 지원금 관련 사기[범죄일람표(16), 범죄일람표(17) 기재 부분, 이하 ‘피해자 대한민국에 대한 사기 부분’이라고 한다]로 공소제기되었다. 2) 변호인은 2018. 6. 15. 자 변호인의견서를 통하여 피해자 학부모들에 대한 사기 부분에 관하여 범죄일람표(1) 내지 범죄일람표(15)에 피해자별 편취금액이 특정되지 않았으므로 공소사실이 특정되지 않았다고 주장하였고, 이에 검사는 2018. 8. 13. 자 의견서를 통하여 사건의 특성상 개괄적 표시가 부득이하고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없으므로 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실이 충분히 특정되었다고 주장하였다. 3) 검사는 2018. 12. 11. 제1심법원에 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 피해자들을 확인하기 위하여 부산광역시 교육청 감사관실에 대하여 ‘피고인의 범행기간인 2014. 1.경부터 2017. 6.경까지 6개 유치원에서 학비지원을 받은 원아명 및 그 원아의 학부모명’에 관한 사실조회를 신청하였고, 그 사실조회회신이 2018. 12. 21. 제1심법원에 도착하였다. 4) 검사는 2019. 1. 17. 제6회 공판기일에서 피해자 대한민국에 대한 사기 부분 공소사실 일부를 정정하였고, 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실에 관하여 기존 범죄일람표(1) 내지 범죄일람표(15)를 유지하고 사실조회 회신자료를 반영하여 원아명과 학부모명을 병기한 피해자 일람표를 첨부하면서 이 부분 피해자를 ‘피해자 일람표 기재 학부모들’로 변경하겠다는 취지의 의견서를 제출하였다. 5) 제1심법원은 2019. 3. 28. 제7회 공판기일에서 판사의 경질을 이유로 공판절차를 갱신하면서 검사의 피해자 특정 여부를 위하여 변론을 속행하였다. 6) 검사는 2019. 7. 12. 자 의견서를 통하여 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 중 방과후과정 학부모부담금 부분 편취금액을 특정하는 내용의 의견서를 제출하였다. 7) 변호인은 2019. 12. 2. 자 변론요지서를 통하여 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 주장하였고, 검사는 2020. 1. 6. 자 변론기일변경신청서를 제출하면서 공소장변경을 예정하고 있다는 취지로 기재하였다. 8) 검사는 2020. 1. 13. 피해자 대한민국에 대한 사기 부분 공소사실을 일부 변경하는 내용의 공소장변경허가신청서와 함께 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실의 피해자와 피해금액이 모두 특정되었다는 취지의 의견서를 제출하였다. 9) 제1심법원은 2020. 1. 14. 제12회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가한 뒤 변론을 종결하였고, 제1심은 2020. 2. 18. 피해자 대한민국에 대한 사기 부분에 대하여 무죄를 선고하고 피해자 학부모들에 대한 사기 부분에 대한 공소를 기각하였다. 이에 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소를 제기하였다. 나. 원심 1) 검사는 2020. 9. 10. 제1회 공판기일에서 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실 범죄일람표를 특정할 수 있는지 한 번 더 검토하겠다고 진술하였다. 2) 검사는 2020. 11. 19. 제3회 공판기일에서 ① 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 중 원복·체육복·가방비 부분을 제외한 나머지 부분의 편취금액과 범죄일람표를 변경하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하였고, ② 2021. 3. 30. 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 중 방과후과정 학부모부담금 부분의 편취금액과 범죄일람표를 변경하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하였다. 3) 변호인은 2021. 4. 1. 자 의견서를 통하여 공소장변경허가신청서가 당초 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하지 않고 이에 의하더라도 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 주장하였고, 검사는 2021. 4. 28. 자 의견서를 통하여 변호인 의견에 대하여 반박하면서 공소장변경을 허가하여 달라고 주장하였다. 4) 원심법원은 2021. 8. 9. 검사의 공소장변경허가신청에 대하여 허가 또는 불허가결정을 하지 않은 채 변론을 종결하였다. 5) 원심은 2021. 9. 9. 다음과 같은 이유로 제1심판결 전부를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하였다. 가) 제1심은 검사가 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실을 그대로 유지하겠다는 의사를 명확하게 하였다고 단정할 수 없는데도 피해자 특정에 관하여 제대로 석명을 구하지 않았고, 검사가 2019. 1. 17. 제출한 의견서를 공소장변경허가신청서에 해당한다고 볼 여지가 있는데도 검사에게 공소장변경허가신청서로 제출된 것인지 여부를 확인하지 않고 공소장변경 절차를 진행하지 않았으므로, 제1심판결 중 공소기각 부분에는 공소장변경 절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나) 제1심판결 중 공소기각 부분과 무죄 부분은 정당하게 실체 판결을 하였을 때 경합범가중이 필요한 범위 내에서 불가분의 관계에 있으므로, 제1심판결 전부를 파기하여야 한다. 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 관련 법리 1) 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 검사가 형사소송법 제298조 제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 하고, 다만 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다(형사소송규칙 제142조 제1항, 제5항). 따라서 검사가 공소장변경허가신청서를 제출하지 않고 공소사실에 대한 검사의 의견을 기재한 서면을 제출하였다고 하더라도 이를 곧바로 공소장변경허가신청서를 제출한 것이라고 볼 수는 없다. 2) 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있다(형사소송규칙 제141조 제1항). 공소장의 기재가 불분명한 경우에는 법원은 형사소송규칙 제141조에 따라 검사에게 석명을 한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각해야 한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도3694 판결 등 참조). 나. 판단 1) 앞서 본 사실관계에서 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심이 검사에게 공소사실 특정을 위한 석명을 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 할 수 없다. 가) 이 사건 공소사실 중 피해자 학부모들에 대한 사기 부분의 피해자와 피해금액이 특정되었는지 여부에 대하여 검사와 변호인 사이에 약 2년에 이르는 제1심 소송기간 동안 충분한 공방이 이루어졌다. 나) 검사는 2019. 1. 17. 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실에 관하여 기존 범죄일람표(1) 내지 범죄일람표(15)를 유지하고 사실조회 회신자료를 반영하여 원아명과 학부모명을 병기한 피해자 일람표를 첨부하면서 이 부분 피해자를 ‘피해자 일람표 기재 학부모들’로 변경하겠다는 취지의 의견서를 제출하기는 하였으나, 그 의견서는 종전 공소사실을 유지하는 범위에서 주장을 정리한 것에 불과하고 공소장변경허가신청서라고 보기 어렵다. 다) 제1심법원은 검사의 공소사실 특정을 위하여 여러 공판기일을 속행하였고, 검사는 제1심 변론종결 직전에 최종적으로 피해자 학부모들에 대한 사기 부분 공소사실의 피해자와 피해금액이 모두 특정되었다는 취지의 의견서를 제출하였다. 2) 또한 검사가 원심에서 피해자 학부모들에 대한 사기 부분에 관한 공소장변경허가신청서를 제출하였으므로, 원심으로서는 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실이 당초 공소사실과의 동일성이 인정되는지 여부에 따라 공소장변경 허가 또는 불허가결정을 하여 공소사실 특정이 문제 되는 피해자 학부모들에 대한 사기 부분의 심판대상을 명확히 특정하였어야 한다. 3) 그런데도 원심은 제1심이 검사에게 공소사실 특정을 위한 석명을 제대로 하지 않은 채 피해자 학부모들에 대한 사기 부분에 대한 공소를 기각한 잘못이 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 공소장변경 절차와 법원의 석명의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 제1, 2점은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 관련 법리 1) 상소는 재판의 일부에 대하여도 할 수 있고, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조). 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 기소된 수 개의 공소사실에 대하여 각기 따로 유무죄, 공소기각 및 면소를 선고하거나 형을 정하는 등으로 판결주문이 수 개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정된다. 따라서 경합범 관계에 있는 공소사실 중 판결주문이 수 개일 때 피고인과 검사가 일부에 대하여만 상소한 경우, 피고인과 검사가 상소하지 않은 부분은 상소기간이 지남으로써 확정되어 상소심에 계속된 사건은 상소된 부분에 대한 공소뿐이고, 그에 따라 상소심에서 이를 파기할 때에는 그 부분만을 파기하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결, 대법원 2020. 3. 12. 선고 2019도18935 판결 등 참조). 2) 반면 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하여 판결주문이 수 개일 때 검사가 판결 전부에 대하여 상소하였는데 상소심에서 이를 파기할 때에는 유죄 부분과 파기되는 무죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 유죄 부분과 파기되는 무죄 부분을 함께 파기하여야 한다. 그러나 위와 같이 하나의 형을 선고하기 위해서 파기하는 경우를 제외하고는 경합범의 관계에 있는 공소사실이라고 하더라도 개별적으로 파기되는 부분과 불가분의 관계에 있는 부분만을 파기하여야 한다. 나. 판단 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심은 경합범 관계에 있는 공소사실 중 피해자 대한민국에 대한 사기 부분을 주문 무죄로, 피해자 학부모들에 대한 사기 부분을 주문 공소기각으로 각 판단하였으므로, 검사가 제1심판결 전부에 대하여 항소하였다고 하더라도 그 판결 전체가 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없고, 원심으로서는 각 부분에 관한 항소이유를 개별적으로 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실 전체가 경합범 관계에 있어 불가분의 관계에 있다는 이유로 제1심판결 중 공소기각 부분을 파기하는 이상 제1심판결 중 무죄 부분도 함께 파기하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상소심의 심판대상과 파기의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 제1심판결 중 무죄 부분에 대한 판단을 누락한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 제3점은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

약정금

2019다279542

선고

대법원

민사

판결

[1] 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조에서 정한 요건과 절차에 따르지 않고 지방자치단체가 사인과 체결한 사법상 계약의 효력(무효) [2] 지방자치단체인 甲 광역시가 하수처리장에 하수처리 과정에서 발생하는 슬러지를 감량하는 시설을 설치하기 위하여 乙 주식회사와 설계 용역계약을 체결한 다음, 丙 주식회사와 위 시설 공법기자재의 제작·구매·설치를 하는 용역계약을 체결하였다가 이를 해제하여 정산한 후 다시 丁 주식회사와 위 시설을 보완·완성하여 종합시운전을 하는 용역계약을 체결하면서, 乙 회사 및 丁 회사로부터 ‘감량화 시설에 관하여 슬러지 감량률 48% 이상의 성능을 보증하고, 이에 미달할 경우 시설비와 철거비를 모두 부담한다.’는 내용의 약정이 포함된 성능보증서를 제출받았는데, 위 시설이 설치된 후 정상적으로 가동되지 못하자, 甲 광역시가 乙 회사를 상대로 위 약정에 따른 시설비와 철거비의 지급을 구한 사안에서, 위 약정이 기재된 성능보증서는 乙 회사가 설계 용역계약서와 별도로 작성한 문서이므로, 위 약정이 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조에 따라 유효한 계약 내용이 되기 위해서는 설계 용역계약서에 위 약정이 편입된다는 뜻이 명시적으로 기재되어 있거나 적어도 성능보증서가 붙임서류로 첨부되어 있어야 하는데 그러한 사정을 발견할 수 없다는 등의 이유를 들어, 위 약정이 설계용역 계약에 편입되어 유효하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 [3] 설계 또는 감리 용역계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 제작·설치계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무가 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무인지 여부(적극) 및 그중 서로 중첩되는 부분의 관계(=부진정연대채무)

[1] 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조, 민법 제105조 / [2] 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제14조, 민법 제105조 / [3] 민법 제390조, 제413조

[1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결(공2004상, 382), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다52335 판결 / [3] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결(공2015상, 522), 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결(공2018상, 418)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대전광역시 (소송대리인 법무법인 세령 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 도화엔지니어링 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 4인) 【원심판결】 대전고법 2019. 9. 5. 선고 2019나11553 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 주식회사 도화엔지니어링에 대한 청구 부분과 피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 하수처리 과정에서 생기는 침전물인 슬러지를 감량화하는 시설을 ○○하수처리장에 설치하는 이 사건 사업을 결정하고, 2012. 10. 26. 위 사업에 대한 건설기술공모를 실시하였다. 피고 주식회사 도화엔지니어링(이하 ‘피고 도화’라 한다)은 2012. 12. 10. 이 사건 감량화시설에 대한 제안서와 함께 ‘최종 탈수슬러지 감량률 40% 이상의 성능을 보증하고 보증한 성능에 미달할 경우 시설비와 철거비를 모두 부담한다.’는 내용이 포함된 성능보증서를 작성하여 원고에게 제출하였다. 원고는 2012. 12. 26. 피고 도화를 적격자로 선정하고, 2012. 12. 28. 피고 도화와 총계약금액을 483,000,000원으로 하여 위 감량화시설에 대한 기본 및 실시설계 용역계약(이하 ‘이 사건 설계 용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 피고 도화는 2013. 5. 29. 이 사건 설계 용역계약에 따른 설계를 완료하고 기본 및 실시설계 보고서를 제출하였다. 위 보고서에는 ① 이 사건 감량화시설에 따라 슬러지가 48% 감량된다는 내용, ② 위 감량화시설을 구성하는 장비의 역할과 구체적 공법, ③ 성능보증을 위해 위 장비를 주식회사 팬아시아워터(이하 ‘팬아시아워터’라 한다)가 일괄 공급하도록 해야 한다는 제안 등이 포함되어 있었다. 원고는 피고 도화, 팬아시아워터가 공동으로 작성한 성능보증서(감량률을 ‘40%’에서 ‘48%’로 변경하고 팬아시아워터의 명의를 추가한 것 외에는 가.항의 성능보증서와 같다)를 제출받고, 2013. 9. 26. 팬아시아워터와 총계약금액을 5,896,653,000원으로 하여 하수슬러지 감량화시설 공법기자재 제작·구매·설치계약(이하 ‘제1차 제작·설치계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 2013. 12. 10. 피고 도화 등과 이 사건 사업에 관하여 전면책임감리 용역계약(이하 ‘이 사건 감리 용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 팬아시아워터는 제1차 제작·설치계약에 따라 이 사건 감량화시설을 제작·설치하고, 2014. 6. 23. 시운전을 시행하였으나 머리카락 등 협잡물이 가용화설비에 유입되어 내부 부품이 유실되거나 손상되는 문제 등이 지속적으로 발생하였고 결국 2014. 8. 7. 시운전이 중단되었다. 팬아시아워터는 2014. 8. 29. 업무 일체를 포기한다는 의사를 표시하였고, 원고는 2014. 9. 16. 제1차 제작·설치계약을 해제하였다. 원고의 요청에 따라 피고 도화는 2014. 9. 17. 팬아시아워터의 기성률을 90%로, 그에 따른 정산금액을 5,306,987,000원으로 기재한 정산검사조서를 원고에게 제출하였다. 그 후 원고와 팬아시아워터는 ‘팬아시아워터의 기성률을 90%로 인정하여 팬아시아워터가 총계약금액 중 5,306,987,700원만을 원고로부터 지급받기로 한다.’는 타절정산합의를 하였다. 라. 피고 주식회사 동일캔바스엔지니어링(이하 ‘피고 동일캔바스’라 한다)은 2014. 9. 19. 원고에게 잔여 공사 참여의향서를 제출하였다. 원고는 2014. 10. 6. 피고 동일캔바스와 총계약금액을 353,700,000원으로 하여 이 사건 감량화시설을 보완·완성하고 종합시운전을 하기로 하는 계약(이하 ‘제2차 제작·설치계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고들은 2014. 10. 15. 공동 명의의 성능보증서(팬아시아워터의 명의를 피고 동일캔바스로 변경한 것 외에는 나.항의 성능보증서와 같다)를 원고에게 제출하였다. 마. 피고 동일캔바스는 기존의 시설 부품을 교체하는 등 조치를 하고 수차례 시운전을 시도하였으나 장비 고장 문제가 계속되었고, 소화조 월류 현상까지 발생하면서 제2차 제작·설치 계약에 따른 시운전을 완수하지 못하였다. 원고는 2016. 1. 29. 피고 동일캔바스에 대하여 제2차 제작·공급계약을 해제하였다. 그 후 이 사건 감량화시설은 가동이 중단된 채로 장기간 방치되어 재가동이 사실상 불가능한 상태이다. 바. 원고는 다음과 같이 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. ① 피고들이 성능보증서를 제출함으로써 ‘이 사건 감량화시설에 관하여 슬러지 감량률 48% 이상의 성능을 보증하고, 이에 미달할 경우 시설비와 철거비를 모두 부담한다.’는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하였다. 그 후 위 성능보증을 달성할 수 없다는 사실이 확정된 이상 피고들은 연대하여 원고에게 약정금으로 이 사건 감량화시설을 설치하는 데 든 비용과 그 철거비용(이하 ‘이 사건 설치비와 철거비’라 한다)을 지급할 의무가 있다. ② 그렇지 않더라도 피고 도화는 이 사건 설계 용역계약과 감리 용역계약에 관하여, 피고 동일캔바스는 제2차 제작·설치계약에 관하여 각각 채무불이행 책임을 지므로, 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상으로 이 사건 설치비와 철거비를 지급할 의무가 있다. 2. 원고의 피고 도화에 대한 청구 부분 가. 약정금 청구 부분(피고 도화의 상고이유) (1) 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 적용되는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제14조는 ‘지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지연배상금, 그 밖에 필요한 사항을 명백히 적은 계약서를 작성해야 하고, 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다.’고 정하고 있다. 이 규정은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결하는 경우에 계약 내용을 명확히 하고 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 강행규정이다. 따라서 지방자치단체가 사인과 사법상의 계약을 체결할 때에는 이 규정에 따라 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차에 관한 규정을 준수해야 하고 이러한 요건과 절차에 관한 규정을 준수하지 않은 계약은 그 효력이 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다52335 판결 등 참조). (2) 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 약정이 지방계약법 제14조에 위반되어 무효라는 피고 도화의 주장을 배척하고 위 약정에 따른 약정금 청구를 일부 인용하였다. 피고 도화가 이 사건 약정이 기재된 성능보증서를 원고에게 제출한 것은 이 사건 설계 용역계약에 포함된 과업지시서와 건설기술공모요강에 기재된 의무사항에 따른 것이고 이로써 이 사건 약정은 위 설계 용역계약의 일부로 편입되었다. 이 사건 사업의 목표는 슬러지 감량화이고, 피고 도화가 일정 수치 이상의 감량률 보장을 제시하여 이 사건 설계 용역계약의 적격자로 선정된 사정에 비추어 보면, 슬러지 감량률 보장은 이 사건 설계 용역계약의 핵심적인 내용에 해당한다. 성능보증서 제출의무만이 계약 내용으로 편입된 것으로 본다면 성능보증서 제출의무 규정은 의미를 잃게 된다. 원고와 피고 도화는 이 사건 약정을 확인하고 이를 계약에 편입하기로 합의하였다. 이 사건 설계 용역계약 체결 시부터 시운전과정에 이르기까지 원고와 피고 도화 사이에 성능보증서의 내용에 관하여 아무런 다툼이 없었다. (3) 그러나 원심판결 이유와 기록에 따라 인정되는 다음의 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 받아들일 수 없다. (가) 이 사건 약정이 기재된 성능보증서는 피고 도화가 이 사건 설계 용역계약서와 별도로 작성한 문서이므로, 그것이 지방계약법 제14조에 따라 유효한 계약 내용이 되기 위해서는 위 설계 용역계약서에 이 사건 약정이 편입된다는 뜻이 명시적으로 기재되어 있거나 적어도 성능보증서가 붙임서류로 첨부되어 있어야 한다. 그러나 원심판결 이유와 기록을 면밀히 살펴보더라도 그와 같은 사정을 발견할 수 없다. (나) 이 사건 설계 용역계약에 포함된 과업지시서 제2.1조 제5항은 ‘설계에 대한 세부지침은 건설기술공모요강 및 건설기술공모제안서 평가기준을 기준으로 한다.’고 정하고, 제2.3조 제2항은 ‘세부 설계지침은 건설기술공모요강 및 건설기술공모제안서 평가기준을 준용하여 작성한다.’고 정하고 있다. 건설기술공모요강의 유의사항(제III조)에는 ‘기술공모제안서 제출 시 대표자의 인감이 날인된 성능보증서 및 확약서를 제출하여야 함.’이라고 기재되어 있다. 그러나 위 문언에 따르더라도 이 사건 설계 용역계약에 포함되어 유효한 계약 내용으로 인정될 수 있는 부분은 성능보증서를 제출할 의무가 있다는 것에 한정되고, 성능보증서에 따른 의무를 이행하지 못할 경우 이 사건 설치비와 철거비를 모두 부담한다는 내용까지 유효한 계약 내용이 되었다고 볼 수 없다. (다) 지방계약법 제14조는 적법절차 원리의 구현을 위해 지방자치단체가 사인과 사법상의 계약을 체결하는 경우에 요식성을 갖출 것을 강제하는 규정이다. 따라서 원심이 계약 편입의 근거로 삼고 있는 사유, 즉 이 사건 약정이 없이는 성능보증서 제출의무에 관한 규정이 사실상 형해화된다거나, 이 사건 약정이 계약에 편입된다는 것에 관하여 당사자 의사의 합치가 있었고 이에 대한 다툼이 없다는 사정은 모두 요식성과 무관한 사유로서 지방계약법 제14조의 위반 여부를 판단하는 기준이 될 수 없다. (4) 그런데도 원심은 이 사건 약정이 이 사건 설계용역 계약에 편입되어 유효하다고 판단하여 원고의 약정금 청구를 일부 인용하였다. 원심판결에는 지방계약법 제14조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 도화의 상고이유는 정당하다. 나. 손해배상 청구 부분(원고와 피고 도화의 상고이유) (1) 원심은 이 사건 약정이 무효라고 하더라도, 피고 도화에 이 사건 설계 용역계약과 감리 용역계약에 관한 채무불이행 책임이 있고, 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해는 이 사건 설치비와 철거비라고 판단한 다음, 그 책임을 60% 정도로 제한한 5,000,000,000원을 원고에 대한 손해배상액으로 인정하였다. 원심에서 든 이유는 다음과 같다. 이 사건 설계 용역계약에 따라 피고 도화가 설계한 이 사건 감량화시설에 관한 공법 기술은 구체적인 장비의 작동을 거쳐 구현된다. 그중 가용화설비는 시운전 과정에서 머리카락 등 협잡물로 인해 내부 부품이 훼손되어 제대로 작동하지 않았는데 피고 도화는 공법 기술을 설계할 당시 협잡물로 인한 영향을 충분히 고려했어야 한다. 그 밖에 피고 도화가 제안한 전기탈수기 등 필수 장비도 잦은 고장으로 제대로 작동하지 않았다. 시운전 과정에서 나타난 소화조 월류 현상은 소화조에 투입되는 슬러지의 농도를 6%로 높인 것이 원인일 가능성이 큰데 이 또한 피고 도화가 설계한 공법 기술에 따른 것이다. 피고 도화는 책임감리인으로서 스스로 제안한 공법 기술에 대하여 가장 잘 알 수 있는 입장에 있었으므로 설계상의 문제점을 발견하지 못한 것에 대한 감리상의 과실도 인정된다. 피고 도화는 시공 업체가 납품한 장비 자체에 설치·제작상의 하자가 있었다고 주장하나, 책임감리인의 지위에서 스스로 팬아시아워터의 기성률을 90%로 인정한 사실과 모순되고 그 하자에 대한 구체적 증명도 없다. 피고 도화의 이러한 채무불이행으로 이 사건 감량화시설의 가동이 중단된 이상, 이 사건 설치비와 철거비는 위 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다. 다만, 형평의 원칙상 60% 정도 그 책임을 제한한 5,000,000,000원을 손해배상액으로 인정함이 타당하다. (2) 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (가) 설계 또는 감리 용역계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 제작·설치계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이고, 다만 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 한하여 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결 등 참조). 따라서 이 사건 감량화시설의 가동 중단과 관련하여 설계와 감리를 맡은 피고 도화와 제작·설치를 맡은 팬아시아워터, 피고 동일캔바스의 각 과실 내용이 구체적으로 밝혀져야만 이를 전제로 해당 주체별로 손해의 범위를 확정할 수 있고, 나아가 이를 토대로 비로소 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대책임을 물을 수 있다. (나) 피고 도화의 이 사건 설계 용역계약에 따른 채무불이행에 관해서, 원심은 가용화설비와 소화조의 문제에 대해서는 설계상의 잘못과 관련성을 일부 심리하였으나, 그 밖에 전기탈수기 등 나머지 장비 문제에 관해서는 피고 도화가 해당 장비를 제안하였다는 사실 외에 구체적으로 그것이 설계상의 잘못과 어떠한 관련이 있는지 밝히고 있지 않다. 또한 피고 도화의 설계에 원심이 지적하는 과실이 인정된다고 하더라도, 설계가 처음부터 잘못되어 이 사건 감량화시설의 정상적 가동이 원천적으로 불가능하였다는 사정 등이 인정되어야 이 사건 설치비와 철거비라는 손해에 대한 배상책임을 인정할 여지가 있는데, 원심판결만으로는 이러한 사정이 인정될 수 있는지 뚜렷하지 않다. 나아가 이러한 사정을 인정하기 위해서는 이 사건 감량화시설을 실제로 제작하고 설치한 팬아시아워터나 피고 동일캔바스에 제작·설치상의 잘못이 인정되는지, 잘못이 있다면 그것이 이 사건 감량화시설의 중단과 어떠한 관련성이 있는지, 이 사건 감량화시설의 중단이 설계자 또는 제작·설치자 중 한 주체의 잘못에 전적으로 기인한 것인지 아니면 복합적 원인에 의한 것인지, 복합적인 원인에 의한 것이라면 어떤 것이 더 본질적인 원인이고 그 기여도가 어느 정도인지 등에 관해서도 전문가의 감정 등을 포함하여 충분한 심리가 필요하다고 볼 수 있는데, 원심은 이러한 심리를 제대로 하지 않았다. (다) 피고 도화의 이 사건 감리 용역계약에 따른 채무불이행에 관해서, 원심은 피고 도화가 설계자로서 공정의 전체 과정을 잘 알고 있다는 점을 들어 이 사건 감량화시설 중단에 대한 책임을 인정하였다. 그러나 감리자가 설계자와 동일인이라는 사정만으로 피고 도화가 곧바로 이 사건 감량화시설 중단에 대한 모든 책임을 부담한다고 단정할 수 없다. 원심으로서는 피고 도화가 구체적으로 감리계약상의 어떤 의무를 위반한 것인지에 대해서도 심리하여 이를 바탕으로 감리상의 과실과 손해의 범위를 확정했어야 한다. (라) 이처럼 피고 도화의 과실과 손해의 범위에 대한 심리가 제대로 이루어지지 않은 이상, 그 손해의 확정을 전제로 한 책임제한에 관한 판단 부분도 그 근거를 상실하였다고 보아야 한다. (3) 그런데도 원심은 위에서 본 이유로 이 사건 설치비와 철거비를 피고 도화의 채무불이행으로 인한 손해로 인정하고, 이를 기초로 책임제한을 하여 손해배상액을 정하였다. 원심판결에는 채무불이행에서 과실, 손해의 범위와 책임제한에 관한 법리 등을 오해하고, 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고와 피고 도화의 상고이유 주장은 모두 정당하다. 3. 원고의 피고 동일캔바스에 대한 청구 부분 가. 약정금 청구 부분(원고의 상고이유) (1) 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 약정은 피고 동일캔바스에 대하여 그 책임 범위를 지나치게 확대하여 그 이익을 부당하게 제한한 것으로 지방계약법 제6조 제1항을 위반하여 무효라고 판단하였다. 원고는 기존 시공자인 팬아시아워터에 90%의 기성고를 인정하여 해당 금액을 이미 지급하였고, 피고 동일캔바스와 제2차 제작·설치계약을 체결한 금액은 전체 계약금액의 7% 수준에 지나지 않는다. 원고는 팬아시아워터가 이미 설계·시공한 부분에 하자가 있다는 이유로 정산금을 감액하거나 별도로 하자 보증을 받지 않았고, 피고 동일캔바스에 중대한 하자가 있다고 알리지도 않았다. 피고 동일캔바스는 기존 설계·시공 부분에 중대한 하자가 없다고 믿고 제2차 제작·설치계약을 체결하였다. 이 사건 약정에 따르면 피고 동일캔바스는 이미 설계와 시공이 끝난 부분에 대해서까지 책임을 지게 되는데, 이에 따른 손해배상액은 8,632,684,227원으로서 제2차 제작·설치계약 금액의 약 25배에 이른다. (2) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 지방계약법 제6조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 손해배상 청구 부분 (1) 원고의 상고이유 원고는 하자 있는 전기탈수기의 대금으로 지급한 2,329,800,000원도 제2차 제작·설치 계약에 따른 통상 손해에 포함된다고 주장한다. 그러나 원고는 제1차 제작·설치 계약에 따라 팬아시아워터로부터 위 전기탈수기를 제공받았고, 그 대금도 팬아시아워터에 직접 지급하였다. 팬아시아워터가 피고 동일캔바스로부터 위 전기탈수기를 납품받았다고 하더라도 계약상대방이 아닌 피고 동일캔바스가 원고에게 직접 계약상의 책임을 부담한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (2) 피고 동일캔바스의 상고이유 (가) 원심은 이 사건 약정이 무효라고 하더라도 피고 동일캔바스가 제2차 제작·설치계약에 관하여 채무불이행 책임을 부담하고, 그 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해는 원고가 피고 동일캔바스에 지급한 대금인 176,850,000원이라고 판단하였다. 원심이 든 이유는 다음과 같다. 제2차 제작·설치계약에 따른 피고 동일캔바스의 채무는 가용화설비, 슬러지 유입스크린, 전기탈수기, 반류수처리설비, 부대설비를 설치하고 종합시운전을 하는 것이다. 그런데 피고 동일캔바스는 가용화설비를 제대로 보완하지 못했고, 설치한 전기탈수기도 지속적인 고장을 일으켰으며 그 수리를 위하여 상당한 시간이 들었다. 제2차 제작·설치계약에서 24시간 2개월 연속시운전을 통해 성능검증을 하기로 정하고 있는데도 추가비용을 주지 않으면 일부 시운전만을 하겠다거나 공사비를 증액하지 않으면 공사를 포기한다는 의사를 밝히기도 하였고 실제로 일시 철수를 하기도 하였다. 피고 동일캔바스가 약정한 작업을 마치지 못하고 종합시운전에도 실패하였는데, 그 원인에는 피고 동일캔바스의 잘못도 있다. 이러한 잘못과 상당인과관계가 있는 손해는 제2차 제작·설치 계약에 따른 계약총액 중 원고가 피고 동일캔바스에 이미 지급한 176,850,000원이다. (나) 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 원심은 피고 동일캔바스에 제2차 제작·설치계약에 따른 채무불이행 책임이 있다고 인정하였으나 어떠한 이유로 원고가 피고 동일캔바스에 지급한 대금 176,850,000원을 위 채무불이행으로 인한 손해로 보아야 하는지에 대해서는 별다른 근거를 제시하지 않았다. 원심으로서는 이 사건 감량화시설 가동 중지의 구체적인 원인이 누구에게 있고 그 기여도는 어떠한지, 피고 동일캔바스가 제2차 제작·설치계약을 체결하기 전에 이미 이 사건 감량화시설의 가동이 확정적으로 불가능한 상태에 있었던 것은 아닌지, 피고 동일캔바스가 공사 포기나 현장철수 의사 등을 밝힌 것에 관하여 참작할 사유가 있거나 책임제한이 인정될 여지는 없는지 등에 관하여 추가적인 심리를 하여 피고 동일캔바스의 제2차 제작·설치상의 과실과 손해의 범위를 확정하고 이를 바탕으로 구체적인 손해액을 산정했어야 한다. (다) 그런데도 원심은 이에 관한 별다른 심리 없이 피고 동일캔바스의 채무불이행으로 인한 손해가 원고가 설치대금으로 지급한 176,850,000원이라고 단정하였다. 원심판결에는 채무불이행과 손해의 범위, 책임제한 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 동일캔바스의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원고와 피고 도화의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 도화에 대한 청구 부분과 피고 동일캔바스에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 동일캔바스에 대한 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 김재형(주심) 노정희

보험사기방지특별법위반

2021도10855

선고

대법원

형사

판결

피고인이 통원치료로 충분한 병증인데도 총 15회에 걸쳐 입원진료를 받은 다음 피해자 회사에 보험금 지급을 청구하는 방법으로 보험금을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 이를 유죄로 판단하면서 보험사기방지 특별법 제8조를 적용한 사안에서, 위 법은 2016. 3. 29. 제정되어 2016. 9. 30.부터 시행되었으므로 위 법 시행 전에 보험금을 지급받아 기수에 이른 범행에 대해서는 위 법 위반죄로 처벌할 수 없는데도, 원심이 위 법 시행 전의 범행에 대해서까지 위 법을 적용한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는 죄형법정주의와 형벌법규 불소급의 원칙 등을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 보험사기방지 특별법 제8조, 부칙(2016. 3. 29.) 제1조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2021. 7. 23. 선고 2020노3032 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 이 사건 공소사실 요지는 피고인이 통원치료로 충분한 병증이어서 입원진료가 필요하지 않은데도 2015. 8. 5.경부터 2018. 11. 15.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 15회에 걸쳐 병원에 입원한 다음 피해자 회사에 보험금 지급을 청구하는 방법으로 보험금을 편취하였다는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 「보험사기방지 특별법」(이하 ‘보험사기방지법’이라 한다) 제8조를 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 보험사기방지법은 2016. 3. 29. 법률 제14123호로 제정되어 같은 법 부칙(2016. 3. 29.)에 따라 공포 후 6개월이 지난 2016. 9. 30.부터 시행되었다. 따라서 보험사기방지법이 시행되기 전에 피고인이 피해자 회사에 보험금을 청구하여 보험금을 지급받아 기수에 이른 범행에 대해서는 피고인을 보험사기방지법 위반죄로 처벌할 수 없다. 그런데도 원심은 보험사기방지법이 시행되기 전에 피고인이 범한 범행에 대해서까지 위 법률을 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 죄형법정주의와 형벌법규 불소급의 원칙 등을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

공탁금출급청구권확인·사해행위취소

2017다264072, 264089

선고

대법원

민사

판결

채무자가 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 소유의 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받은 경우, 채무자의 담보제공행위를 사해행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 담보제공행위가 사업계속 추진을 위한 신규자금 융통을 위한 행위로서 사해성이 부정되는지 판단하는 방법

채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 재산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 다만 채무자가 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 그러한 채무자의 담보제공행위는 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없다. 이때 담보제공행위가 사업계속 추진을 위한 신규자금 융통을 위한 행위로서 사해성이 부정되는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비율, 무자력의 정도, 그 행위가 사업을 계속 추진하여 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 불가피하고 유효적절한 수단이었는지, 담보제공이 합리적인 범위에서 이루어진 것인지, 실제 자금이 채권자에 대한 변제나 사업의 계속을 위해 사용되어 채무자가 변제자력을 갖게 되었는지, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 행한 것은 아닌지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

민법 제406조 제1항

대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결(공2001하, 1340)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 기명관) 【피고(반소원고), 상고인】 씨에스현대자산관리대부 주식회사 【원심판결】 창원지법 2017. 8. 23. 선고 2016나59109, 59116 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1과 소외 2(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)는 2014. 4.경부터 2014. 10. 15.경까지 의사인 소외 1 명의로 ○○요양병원을 운영하였다. 나. 소외 1 등은 2014. 9. 2.경 소외 3을 통하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)로부터 1억 8,000만 원을 차용하기로 하면서, 원고에게 위 차용금반환채무를 담보하기 위하여 소외 1이 국민건강보험공단에 가지고 있거나 가지게 될 요양급여채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다) 40억 원을 양도하였다(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다). 다. 소외 1은 2014. 9. 2. 양도인란, 양수인란 및 양도금액란이 공란인 채권양도통지서에 서명·날인하여 소외 3에게 교부하였다. 원고를 대리한 소외 3은 같은 날 양도인, 양수인, 양도금액란을 보충한 후 소외 1을 대리하여 국민건강보험공단에 채권양도 통지를 하였고, 국민건강보험공단은 그다음 날 위 채권양도 통지서를 받았다. 라. 원고는 소외 3의 처 소외 4 및 동생 소외 5를 통하여 소외 2에게 2014. 9. 3. 5,000만 원, 직접 소외 2에게 2014. 9. 5. 5,000만 원, 2014. 9. 11. 5,000만 원, 2014. 9. 12. 3,000만 원 등 합계 1억 8,000만 원을 지급하였다. 마. 국민건강보험공단은 2014. 9. 22. 원고에게 소외 1의 국민건강보험공단에 대한 요양급여금 등 92,853,490원을 지급하였고, 원고는 같은 날 국민건강보험공단으로부터 받은 위 92,853,490원 중 이자 명목으로 3,524,898원을 뺀 나머지 89,328,592원을 소외 4의 계좌에 송금하였다. 소외 3은 2014. 9. 23. 43,353,592원, 2014. 9. 26. 1,800만 원을 소외 2에게 송금하였고, 이에 앞서 소외 2의 부탁을 받고 소외 4 명의로 2014. 9. 11. 소외 2에게 2,000만 원을 지급하였다. 바. 소외 1은 2014. 10. 7. 국민건강보험공단에 이 사건 채권양도가 허위라고 주장하면서 이를 철회한다고 통지하였고, 국민건강보험공단은 2015. 2. 16. 소외 1의 채권양도 통지 후 양도철회서가 접수되고 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 비롯한 소외 1의 채권자들의 채권압류 및 추심명령 등이 경합한다는 사유로 피공탁자를 원고와 소외 1로 하여 162,798,050원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 혼합공탁하였다. 2. 본소청구와 주위적 반소청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 1 등이 원고로부터 1억 8,000만 원을 차용하면서 그에 대한 담보 목적으로 한 이 사건 채권양도와 채권양도 통지의 권한을 부여받은 소외 3에 의해 이루어진 이 사건 채권양도 통지는 유효하다고 판단하였다. 이에 따라 소외 1과 피고를 비롯한 압류채권자들에 대하여 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권이 원고에게 있다고 확인을 구하는 본소청구를 받아들였고, 이 사건 채권양도가 통정허위표시로 무효이므로 원고가 국민건강보험공단으로부터 지급받은 92,853,490원을 피고에게 반환하여야 한다는 주위적 반소청구를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권양도의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 예비적 반소청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 재산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 다만 채무자가 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 그러한 채무자의 담보제공행위는 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 등 참조). 이때 담보제공행위가 사업계속 추진을 위한 신규자금 융통을 위한 행위로서 사해성이 부정되는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비율, 무자력의 정도, 그 행위가 사업을 계속 추진하여 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 불가피하고 유효적절한 수단이었는지, 담보제공이 합리적인 범위에서 이루어진 것인지, 실제 자금이 채권자에 대한 변제나 사업의 계속을 위해 사용되어 채무자가 변제자력을 갖게 되었는지, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 행한 것은 아닌지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 채권양도 당시 소외 1이 채무초과의 상태에 있었다고 인정하면서도 이 사건 채권양도는 신규자금을 융통하여 사업을 계속 추진함으로써 채무 변제력을 갖기 위한 부득이한 방편으로서 사해행위라고 보기 어렵다고 보아, 이를 전제로 한 피고의 예비적 반소청구를 받아들이지 않았다. 다. 그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 따라 살펴보면, 원심판결은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 채권양도 당시 소외 1은 이미 채무초과의 상태에 있었고, 이 사건 채권은 소외 1의 사실상 유일한 재산이었던 것으로 보인다. 이미 채무초과의 상태에 빠져 있던 소외 1이 원고로부터 1억 8,000만 원을 차용하면서 이 사건 채권 40억 원을 원고에게 채권담보로 제공하는 것은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 2) 원고는, 소외 1이 원고에게 40억 원에 달하는 이 사건 채권을 양도한 경위는 원고가 소외 1 등에게 일회성으로 대여한 1억 8,000만 원만을 담보하기 위한 것이 아니라, 원고가 향후 2년간 국민건강보험공단으로부터 매달 지급받게 될 요양급여채권에서 1억 8,000만 원의 이자를 공제한 나머지 금액을 다시 소외 1 등에게 대여하기로 약정함에 따른 것이므로, 그 채권양도 금액이 원고의 전체 채권에 비하여 과도한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 원고 주장에 의하더라도, 원고가 소외 1 등에게 다시 대여하게 되는 금원은 원래 소외 1이 지급받아야 하는 이 사건 채권에서 비롯된 것일 뿐 원고가 신규로 자금을 마련하는 것이 아니다. 결국 원고는 소외 1 등에게 1억 8,000만 원을 2년간 대여하면서 그 담보로 40억 원 상당의 이 사건 채권을 양도받은 것으로 보일 뿐이고, 이로 인하여 소외 1의 일반채권자들은 국민건강보험공단이 원고에게 지급하게 되는 요양급여비용이 40억 원에 이를 때까지 이에 대한 강제집행을 할 수 없게 되었다. 3) 이 사건 채권양도가 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 소외 1 등이 사업을 계속 추진함으로써 궁극적으로 일반채권자들에 대한 채무 변제력을 갖기 위한 최선의 방법으로서 불가피한 것이었다고 단정하기도 어렵다. 소외 1 등은 2014. 9. 2.경 원고로부터 1억 8,000만 원을 차용하고 2014. 9. 22.경 원고를 통하여 89,328,592원의 요양급여 등을 지급받았으나, 그로부터 얼마 지나지 않은 2014. 10. 15. ○○요양병원의 운영을 중단하였다. 또한 소외 1 등이 원고로부터 차용한 1억 8,000만 원이나 원고를 통하여 지급받은 89,328,592원의 요양급여 등은 모두 소외 3의 처 소외 4 등을 통하여 소외 2에게 지급되었는바, 위 금원이 실제로 병원운영을 계속 추진하는 데 사용된 것인지도 알 수 없다. 당시 소외 1 등이 자금난을 겪고 있었다는 사정과 이들이 원고로부터 신규자금을 융통하면서 담보제공으로 이 사건 채권양도를 하였다는 사정만으로 이 사건 채권양도가 소외 1 등의 병원운영을 위한 최선의 방법으로서 사해성이 부정된다고 단정할 수는 없다. 라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 채권양도가 소외 1 등이 채무 변제력을 갖기 위하여 행한 불가피하고 유효적절한 수단이었는지, 담보로 제공된 이 사건 채권 금액이 합리적인 범위 내에서 책정된 것인지, 소외 1 등이 이 사건 채권양도로 융통한 금원을 계속적인 병원운영을 통하여 채무 변제력을 갖는 데 사용하였는지 등을 심리하여 이 사건 채권양도가 사해행위에 해당하는지를 판단하였어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 사정을 살피지 않은 채 이 사건 채권양도가 신규자금을 융통하기 위한 방법이라는 등 판시와 같은 이유만으로 사해행위가 아니라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

부당이득금

2019다220618

선고

대법원

민사

판결

당사자가 소송 계속 중에 수감되었으나 법원이 판결정본을 민사소송법 제182조에 따라 교도소장 등에게 송달하지 않고 당사자 주소 등에 공시송달 방법으로 송달한 경우, 송달의 효력이 있는지 여부(적극) / 이 경우 수감된 당사자가 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 상소를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 여기에서 ‘사유가 없어진 때’의 의미

당사자가 소송 계속 중에 수감된 경우 법원이 판결정본을 민사소송법 제182조에 따라 교도소장 등에게 송달하지 않고 당사자 주소 등에 공시송달 방법으로 송달하였다면, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있다고 하더라도 재판장의 명령에 따라 공시송달을 한 이상 송달의 효력은 있다. 수감된 당사자는 민사소송법 제185조에서 정한 송달장소 변경의 신고의무를 부담하지 않고 요건을 갖추지 못한 공시송달로 상소기간을 지키지 못하게 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 상소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 때’란 당사자나 소송대리인이 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다. 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 사건 기록을 열람하거나 새로 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.

민사소송법 제173조 제1항, 제182조, 제185조, 제194조

대법원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정(공1984, 689), 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결(공1997하, 2789)

【원고, 피상고인】 주공3단지 복합상가 번영회 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울북부지법 2019. 2. 13. 선고 2018나36265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2017. 9. 27. 피고를 상대로 상가관리비 등의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심법원은 2017. 10. 11. 이행권고결정을 하였고, 피고는 2017. 10. 18. 소장에 기재된 피고 주소지에서 이행권고결정서 등본을 송달받고 2017. 10. 19. 제1심법원에 답변서를 제출하였다. 나. 피고는 2017. 10. 20. 안양교도소에 구속 수감되었다. 제1심법원은 2017. 11. 16.과 2017. 12. 14. 두 차례 변론기일을 열고 변론을 종결하였는데, 변론기일통지서 등을 피고 주소지에 폐문부재로 송달하지 못하여 발송송달 방법으로 송달하였고, 피고는 변론기일에 출석하지 않았다. 제1심법원은 2018. 1. 11. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 판결정본을 피고 주소지에 폐문부재로 송달하지 못하여 재판장의 공시송달명령에 따라 공시송달 방법으로 송달하였고, 2018. 2. 10. 0시에 송달의 효력이 발생하였다. 다. 피고는 2018. 8. 19. 안양교도소에서 출소하여 2018. 8. 21. 제1심판결정본을 발급받고 2018. 9. 3. 제1심법원에 이 사건 추완 항소장을 제출하였다. 원심은 이 사건 추완 항소를 부적법하다고 보아 각하하였다. 2. 수감된 당사자에게 판결정본을 공시송달한 경우 송달의 효력과 추완 상소 가부 가. 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건이 하급심에 계속되어 있을 뿐만 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우, 대법원이 소액사건이라는 이유로 법령 해석에 관해서 판단하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안정성이 저해될 수 있다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라는 요건을 갖추지 않았더라도 법령 해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하기 위해 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조). 나. 당사자가 소송 계속 중에 수감된 경우 법원이 판결정본을 민사소송법 제182조에 따라 교도소장 등에게 송달하지 않고 당사자 주소 등에 공시송달 방법으로 송달하였다면, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있다고 하더라도 재판장의 명령에 따라 공시송달을 한 이상 송달의 효력은 있다. 수감된 당사자는 민사소송법 제185조에서 정한 송달장소 변경의 신고의무를 부담하지 않고 요건을 갖추지 못한 공시송달로 상소기간을 지키지 못하게 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 상소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 때’란 당사자나 소송대리인이 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다. 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건 기록을 열람하거나 새로 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결 참조). 다. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 피고가 소송 계속 중에 안양교도소에 수감되었으므로 제1심법원이 피고에 대하여 판결정본을 교도소장에게 송달하지 않고 피고 주소지로 공시송달을 한 것은 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있으나 송달의 효력은 있다. 피고는 과실 없이 제1심판결의 송달을 알지 못하여 책임을 질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하므로 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 항소를 할 수 있다. 피고는 2018. 8. 21. 제1심판결정본을 발급받았을 때 제1심판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 하므로, 그때부터 2주일의 항소기간 내인 2018. 9. 3. 제기한 이 사건 추완 항소는 적법하다. 그런데도 원심은 피고가 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 추완 항소를 각하하였다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

등록무효(특)

2021후10732

선고

대법원

특허

판결

[1] 특허법 제29조 제1항 제1호에서 정한 ‘공지되었다’와 ‘공연히 실시되었다’의 의미 [2] 甲 주식회사가 乙 주식회사에 납품한 선행발명의 최초 납품과 시운전이 ‘테스터기가 가변되는 칩 검사장치’라는 명칭의 특허발명 출원 전 이루어졌고, 이후 제품 개량을 거쳐 위 특허발명 출원 후 최종 완성품이 납품되었는데, 위 선행발명이 특허발명 출원 전 공연히 실시된 것에 해당하여 특허발명의 신규성이 부정되는지 문제 된 사안에서, 계약의 내용과 구체적 이행 과정, 당사자 사이의 관계, 당사자들이 부담한 비밀유지의무 및 이를 위해 취해진 조치 등에 비추어 선행발명은 특허발명 출원 전 국내 또는 국외에서 공연히 실시된 것이 아니라고 볼 여지가 있는데도, 선행발명이 특허발명 출원 전에 공연히 실시되었다고 보아 특허발명의 신규성이 부정된다고 한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 특허법 제29조 제1항 제1호는 산업상 이용할 수 있는 발명이라고 하더라도 그 발명이 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 발명에 해당하는 경우에는 특허를 받을 수 없도록 규정하고 있다. 여기에서 ‘공지되었다’고 함은 반드시 불특정다수인에게 인식되었을 필요는 없다 하더라도 적어도 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓인 것을 의미하고, ‘공연히 실시되었다’고 함은 발명의 내용이 비밀유지약정 등의 제한이 없는 상태에서 양도 등의 방법으로 사용되어 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓인 것을 의미한다. [2] 甲 주식회사가 乙 주식회사에 납품한 선행발명의 최초 납품과 시운전이 ‘테스터기가 가변되는 칩 검사장치’라는 명칭의 특허발명 출원 전 이루어졌고, 이후 제품 개량을 거쳐 위 특허발명 출원 후 최종 완성품이 납품되었는데, 위 선행발명이 특허발명 출원 전 공연히 실시된 것에 해당하여 특허발명의 신규성이 부정되는지 문제 된 사안에서, 甲 회사와 乙 회사가 체결한 계약의 내용과 구체적 이행 과정, 당사자 사이의 관계 등에 비추어 보면, 甲 회사가 乙 회사에 최초 납품한 선행발명은 시제품의 의미만을 가질 뿐이고 이후 협의에 따른 제품 개량을 거쳐 최종 납품이 이루어졌을 때에야 비로소 계약의 이행이 완료되었다고 볼 수 있으며, 甲 회사와 乙 회사는 계약 이행의 완료라는 공동 목적하에 제3자에 대한 계약 이행 사항의 누설금지의무를 부담하였고, 나아가 시운전 당시 실제로 비밀유지를 위한 조치가 이루어졌다고 볼 만한 정황도 엿보이므로, 선행발명은 특허발명 출원 전 국내 또는 국외에서 공연히 실시된 것이 아니라고 볼 여지가 있는데도, 선행발명이 특허발명 출원 전에 공연히 실시되었다고 보아 위 특허발명의 신규성이 부정된다고 한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 특허법 제29조 제1항 제1호 / [2] 특허법 제29조 제1항 제1호

[1] 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000후1238 판결(공2002하, 1712), 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011후4011 판결

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이광재 외 2인) 【원고보조참가인, 피상고인】 주식회사 유어스 (소송대리인 변호사 이광재 외 2인) 【피고(탈퇴)】 피고(탈퇴) 【피고인수참가인, 상고인】 피고인수참가인 (소송대리인 변호사 강지현) 【원심판결】 특허법원 2021. 7. 8. 선고 2020허2321 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특허법 제29조 제1항 제1호는 산업상 이용할 수 있는 발명이라고 하더라도 그 발명이 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 발명에 해당하는 경우에는 특허를 받을 수 없도록 규정하고 있다. 여기에서 ‘공지되었다.’고 함은 반드시 불특정다수인에게 인식되었을 필요는 없다 하더라도 적어도 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓인 것을 의미하고(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000후1238 판결 등 참조), ‘공연히 실시되었다.’고 함은 발명의 내용이 비밀유지약정 등의 제한이 없는 상태에서 양도 등의 방법으로 사용되어 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓인 것을 의미한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011후4011 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고 보조참가인은 2016. 1. 22. 주식회사 엘비루셈(이하 ‘엘비루셈’이라고 한다)과 사이에 반도체 칩 검사기기를 장착하여 이동·회전 등을 용이하게 하는 장치인 Tester Handler (YM6401) 1대를 납품·설치하기로 하는 설비구매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그에 따라 2016. 1. 29. 엘비루셈에 선행발명 4를 납품하였다. 선행발명 4는 피고 인수참가인이 사실상 운영하는 주식회사 케이비엔텍이 원고 보조참가인의 의뢰에 따라 제작한 제품이다. 나. 며칠 후 원고 보조참가인의 직원, 피고 인수참가인 등은 엘비루셈에 모여 엘비루셈 관계자들의 입회하에 선행발명 4를 시운전(이하 ‘이 사건 시운전’이라 한다)하였고, 원고 보조참가인은 시운전 당시 엘비루셈과 협의한 대로 제품 개량을 한 다음 2017. 6.경 최종 완성품을 납품하였다. 이 사건 시운전에는 원고 보조참가인과 피고 인수참가인을 비롯하여 엘비루셈의 허락을 받은 사람들만 참석한 것으로 보인다. 다. 한편 선행발명 4와 관련된 ‘테스터기가 가변되는 칩 검사장치’라는 명칭의 이 사건 특허발명은 2016. 3. 24. 출원되어 2017. 12. 15. 특허로 등록되었고(특허번호 생략), 2020. 2. 27. 피고 인수참가인 앞으로 특허권 전부이전등록이 이루어졌다. 라. 이 사건 계약은, ‘제품의 설치 완료 시’를 엘비루셈이 지정한 장소에 목적물을 설치하고 엘비루셈의 입회하에 시운전을 하여 엘비루셈이 시운전합격 확인을 하는 시점으로 정하고(제1조 제3항), 엘비루셈의 합격을 받지 못할 경우 원고 보조참가인의 책임과 비용으로 제품을 다시 제작 또는 교체하여 재검사를 받아 합격해야 하며 이로 인한 납품 및 설치 완료의 지연은 원고 보조참가인의 책임으로 하도록(제2조) 하고 있다. 또한 ‘엘비루셈과 원고 보조참가인은 사전 서면 동의 없이 본 계약의 체결 및 그 이행에 관한 사항을 제3자에 누설할 수 없다.’고 규정(제13조 제1항)하고 있다. 3. 이와 같은 이 사건 계약의 내용과 그 구체적 이행 과정, 당사자 사이의 관계 등을 종합하여 보면, 원고 보조참가인이 엘비루셈에 최초 납품한 선행발명 4는 시제품의 의미만을 가질 뿐이고, 이후 협의에 따른 제품 개량을 거쳐 최종 납품이 이루어졌을 때에야 비로소 이 사건 계약의 이행이 완료되었다고 볼 수 있다. 또한 엘비루셈과 원고 보조참가인은 이러한 계약 이행의 완료라는 공동 목적하에 서로 협력하는 관계에서 제3자에 대한 계약 이행 사항의 누설금지의무를 부담하였고, 나아가 이 사건 시운전 당시 엘비루셈에 의해 제한된 인원만 참석하는 등 실제로 비밀유지를 위한 조치가 이루어졌다고 볼 만한 정황도 엿보인다. 따라서 선행발명 4는 이 사건 특허발명 출원 전에 국내 또는 국외에서 공연히 실시된 것이 아니라고 볼 여지가 있다. 4. 그럼에도 원심은 원고 보조참가인과 엘비루셈 사이에 선행발명 4에 관한 비밀유지에 관한 약정을 체결하였다거나 엘비루셈에 신의칙상 비밀유지의무가 존재한다고 볼 만한 사정이 없으므로 선행발명 4는 이 사건 특허발명의 출원 전에 엘비루셈에 납품되어 그 사업장에 설치·시운전됨으로써 공연히 실시되었다는 이유에서 이 사건 특허발명의 청구항 1항 내지 4항은 선행발명 4에 의하여 신규성이 부정되어 그 특허등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 공지 또는 공연 실시된 발명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

유족급여및장의비부지급처분취소

2021두38567

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호에서 정한 ‘업무상의 재해’로 인정하기 위한 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이의 인과관계를 판단하는 방법 및 그 인과관계에 관한 증명의 정도 / 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무 판단의 기준이 되는 자(=당해 근로자) [2] 종합병원 약제과장으로 근무하던 甲이 퇴근하여 귀가하였다가 자택에서 쓰러진 후 뇌지주막하 출혈로 사망한 사안에서, 甲이 뇌동맥류의 위험인자를 가지고 있던 상태에서 종합병원의 약제과를 총괄하는 지위로의 업무상 환경 변화와 약제과의 정비 및 오제조 사고 등으로 인한 스트레스로 기존 질환이 자연적 진행경과 이상으로 급격하게 악화되어 뇌지주막하 출혈로 발현된 결과 사망에 이른 것으로 볼 여지가 있음에도, 이와 달리 망인의 업무와 사망 사이에 인과관계를 인정하기 어렵다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호 / [2] 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조 제1항

[1] 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결(공2020하, 1276)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 마중 담당변호사 김용준 외 5인) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 23. 선고 2020누48750 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 산업재해보상보험법 제5조 제1호에서 정한 ‘업무상의 재해’란 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 한다. 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다. 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다. 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초 질병이나 기존 질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함된다. 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결 등 참조) 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 원고의 배우자인 망인은 ○○의료원에서 약 2개월, △△△대학교 부속 부천병원에서 약 1년 6개월 동안 약사로 근무하다가 2016. 12. 1.부터 □□종합병원(이하 ‘이 사건 병원’이라고 한다)의 약제과장으로 근무하였다. 망인은 이 사건 병원에서 약제과 업무를 총괄하였는데, 입원환자 및 응급환자에 대한 의약품 조제 확인 검수, 처방 약품에 대한 복약지도, 의약품 발주 및 불출, 재고 정리, 마약 및 향정신성의약품 관리(입고, 조제, 재고 등 관리에 대한 전반 사항), 사용 의약품 품질 및 정보 관리, 처방전 관리 등 업무를 실제로 수행하였다. 이 사건 병원의 원내 처방건수는 2016년 12월 58,166건, 2017년 1월 46,896건에 달하였다. 나. 망인은 이 사건 병원의 약제과 시스템을 정비하기 위하여 다른 병원의 약사로부터 그 소속 병원의 비상마약류 관리서약서, 의료용 마약류 저장시설 점검부, 수술실 비치 마약류 관리대장, 종합병원 마약류 관리지침, 마약류 교육자료, 사고 마약류 발생 경위서, 본원 마약류 취급 내부규정 등 파일을 전달받아 이 사건 병원에서 사용할 수 있도록 하였으며, 병원 내 약국 이전과 관련하여 효율적인 동선 설계를 위하여 직접 3DMax 프로그램을 설치하여 인테리어 설계를 하는 등 스스로의 판단에 따라 적극적으로 업무를 수행하여 왔다. 다. 망인은 2017. 1. 30. 이 사건 병원의 입원환자이던 소외 1의 퇴원 시 퇴원약으로 처방된 향정신성의약품인 자나팜정 0.5mg을 자나팜정 0.25mg으로 잘못 검수하여, 1일 3회 복용의 14일 분량, 총 42정을 잘못 조제한 채 환자 측에 교부하였고(이하 ‘이 사건 오제조 사고’라고 한다), 2017. 1. 31. 오전 이 사건 오제조 사고를 인지하고 소외 1의 배우자인 소외 2에게 직접 전화하여 이러한 사실을 알린 후 13:16경 소외 1의 자택 근처로 찾아가 소외 2로부터 오제조된 약을 수거하고 새로 조제된 약을 교부하였다. 라. 망인은 2017. 1. 31. 오후 이 사건 병원의 약제과 직원에게 몸이 아파서 병원에 돌아가지 않고 바로 귀가하겠다고 알리고, 18:26경 한의원에 방문하여 진료를 받았다. 망인은 한의사에게 ‘신경성 두통이 일주일 정도 되었다. 이직 문제로 신경 쓰고 증상 유발되었다. 식적두통 양상에 어지럼증 증상도 있다. 처음보다 두통증상은 호전 중이다.’라고 증상을 설명하였다. 마. 망인은 2017. 2. 1. 평소대로 출근하여 업무를 마치고 정시에 퇴근하여 18:48경 귀가하였다가 20:24경 자택 내에서 쓰러졌고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다), 2017. 2. 10. 10:25경 사망하였다. 사망진단서상 망인의 사망원인으로는 ‘(가) 직접 사인: 뇌부종, (가)의 원인: 상세불명의 뇌지주막하 출혈’로 기재되어 있다. 바. 원심법원의 서울특별시 서울의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 회신 결과는 ‘망인의 경우에는 우측 중대뇌동맥의 동맥류가 확인되어 이 동맥류가 터져 뇌지주막하 출혈, 뇌실질내 출혈, 뇌실내 출혈이 발생된 것으로 보이며, 망인은 기존에 뇌동맥류를 가지고 있었던 경우로 2017. 1. 31. 한의원 진료기록상의 두통이 뇌동맥류 파열환자가 동맥류 파열 전에 겪게 되는 파수꾼 두통이었는지 그냥 단순 두통이었는지를 감별할 수 있는 방법은 없다. 격무나 스트레스가 뇌동맥류 파열의 원인이라고 단정지을 수는 없으나, 스트레스나 격무로 인한 고혈압이나 혈압의 변동에 의해 뇌혈류학적 부담에 따른 뇌동맥류 파열의 가능성이 있고, 만약 과로로 인정할 경우 10% 이하로 뇌동맥류 파열의 원인이 될 수 있다고 추정된다.’는 취지이다. 한편 망인이 이 사건 사고 이전에 실시한 건강검진에서는 특별한 뇌혈관계의 이상이 발견된 적은 없다. 3. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인의 업무와 이 사건 사고 사이에 상당인과관계를 인정할 여지가 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 망인의 약사로서의 이력과 이 사건 병원의 약제과장으로서의 업무 기간 및 업무 내용 등에 비추어 보면, 망인이 종전에 담당한 업무와 종합병원 약제과장으로서 담당한 업무는 그 직책, 구체적인 업무 내용, 권한 및 책임 범위 등에서 상이하고, 망인이 종합병원 약제과의 총책임자로서 직책을 수행함에 있어 이 사건 사고 발생 시까지 업무상 충분한 숙달이 이루어졌다고 보기 어렵다. 특히 이 사건 병원은 망인에게 약제과 직원의 연장근무수당 최소화를 위한 방안을 마련할 것을 요청하였는데, 위 방안은 약제과 직원의 이익과 상반되는 것으로 새로 취업한 직장에서 자신의 능력을 보이기 위하여 적극적으로 업무에 임하였던 망인의 입장에서 상당한 심리적 부담으로 작용하였을 가능성이 크다. 나. 망인은 이 사건 병원의 약제과 시스템을 정비하기 위한 업무를 수행함에 있어 근무 시간 외에도 약제과의 시스템 개선 방안에 관해 골몰하여 왔는데, 그 과정에서 병동 간호부와 사이에 환자 퇴원 시 용법별 약 교부와 관련한 의견 합치가 이루어지지 않아 정신적 스트레스를 받았던 것으로도 보인다. 다. 망인은 이 사건 사고 발생 1~2주 전부터 두통을 호소하였는데 원심법원의 진료기록감정촉탁 회신 결과에 의하더라도 이 같은 두통이 뇌동맥류 파열 환자가 동맥류가 파열되기 전에 겪는 파수꾼 두통이라고 단정하기 어렵고, 스트레스로 인한 고혈압이나 혈압의 변동이 뇌혈류학적 부담을 주어 그에 따른 뇌동맥류 파열의 가능성이 있다는 점도 부인할 수 없다. 망인의 건강보험 요양급여 내역상 2009. 5. 이후 위 두통 발병 시까지 두통으로 치료받은 내역이 없는 데다가, 망인이 이 사건 병원 업무로 인한 정신적 스트레스를 주변인에게 토로하였던 점, 망인의 평소 건강상태 등에 비추어 보면 설령 망인의 두통이 뇌출혈의 전조 증상이라고 하더라도 이는 새로운 환경에서 약제과장으로서의 업무를 제대로 수행하는 과정에서 받은 업무상 스트레스와 두통이 발생한 이후에도 새로 취업한 직장에서 부정적인 평가를 받지 않기 위해 계속 출근하는 등 적절한 치료와 충분한 휴식을 취하지 못함으로써 악화된 것으로 볼 여지가 있다. 라. 망인은 종합병원 약제과장으로서 마약류관리자의 지위에 있었는데, 이 사건 병원에서 근무한 지 얼마 되지 않은 시점에서 이 사건 오제조 사고가 발생하였고, 이러한 점이 병원에 알려질 경우 그에 따른 불이익의 가능성 내지 적어도 자신의 업무능력 평가에 부정적인 영향이 미칠 수 있다는 점에 대한 두려움을 크게 느꼈을 것을 보이고, 이는 이 사건 사고가 발생한 시점에 실제로 이 사건 병원으로부터 불이익을 받았는지 여부와 상관없이 망인에게 상당한 정신적 부담으로 작용하였을 것으로 추단된다. 마. 따라서 망인이 종전부터 지주막하 출혈의 원인이 될 만한 기존 질환이 있어 자연경과적으로 뇌출혈이 발생하여 사망에 이를 가능성이 있었다고 보기 어렵고, 오히려 뇌동맥류의 위험인자를 가지고 있던 상태에서 종합병원의 약제과를 총괄하는 지위로의 업무상 환경 변화와 약제과의 정비 및 이 사건 오제조 사고 등으로 인한 스트레스로 인해 기존 질환이 자연적 진행경과 이상으로 급격하게 악화되어 뇌지주막하 출혈로 발현되었고, 그 결과 사망에 이른 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다. 4. 그런데도 원심은 망인의 업무 수행 과정에서 정신적 스트레스가 없지 않았다 하더라도, 객관적인 업무시간이 길지 않고 이 사건 오제조 사고로 인하여 실제 불이익을 받은 정황이 확인되지 않았다는 등의 이유를 들어 망인의 업무와 이 사건 사고 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 업무상 재해의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

주택법위반·공인중개사법위반

2021도14471

선고

대법원

형사

판결

[1] 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우, 이를 분리 심리하여 형을 따로 선고하도록 규정한 구 공인중개사법 제10조의2의 취지 / 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 징역형을 선고하는 경우에도 구 공인중개사법 제10조의2를 유추적용하여 형을 분리 선고하여야 하는지 여부(소극) [2] 공인중개사법 위반죄와 다른 범죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 모든 죄를 통틀어 하나의 형을 선고하여야 하는지 여부(적극)

[1] 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제6호, 제11호, 제10조의2, 제35조 제1항 제4호, 제48조, 제49조, 형법 제38조 / [2] 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제10조의2, 제48조, 제49조, 형법 제40조

[1][2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결(공1999상, 1100), 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성중 외 1인 【원심판결】 전주지법 2021. 10. 14. 선고 2021노879 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다)은 공인중개사 자격의 취소와 개설등록의 결격사유 및 벌금형의 분리 선고에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 가. 시·도지사는 공인중개사가 공인중개사법을 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우 공인중개사 자격을 취소하여야 한다(제35조 제1항 제4호). 나. 공인중개사법 제35조 제1항에 따라 공인중개사 자격이 취소된 후 3년이 지나지 않은 자와 공인중개사법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 않은 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다(제10조 제1항 제6호, 제11호). 다. 공인중개사법 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 형법 제38조에도 불구하고 형을 분리 선고하여야 한다(제10조의2). 2. 위와 같은 규정을 입법 목적에 따라 종합적으로 해석하면, 구 공인중개사법 제10조의2 규정 취지는 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우 중개사무소 개설등록 결격사유의 기준이 되는 300만 원 이상의 벌금형에 해당하는지 여부를 명확하게 하기 위하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것으로 보아야 한다. 따라서 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 징역형을 선고하는 경우에는 중개사무소 개설등록 결격사유에 해당함이 분명하므로, 구 공인중개사법 제10조의2를 유추적용하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 선고하여야 한다고 볼 수 없다. 3. 그리고 위와 같은 구 공인중개사법 제10조의2 규정 취지에 비추어 보면, 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하므로, 그 처벌받는 가장 무거운 죄가 공인중개사법 위반죄인지 여부를 묻지 않고 이와 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결 취지 참조). 4. 이 사건을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 각 주택법 위반죄와 각 공인중개사법 위반죄가 상상적 경합관계에 있다고 보아 징역형을 선택하고 경합범가중을 한 뒤 하나의 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 구 공인중개사법 제10조의2 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

거절결정(특)

2019후12094

선고

대법원

특허

판결

[1] 발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극) [2] 제시된 선행문헌을 근거로 발명의 진보성이 부정되는지를 판단하는 방법

[1] 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다. [2] 제시된 선행문헌을 근거로 어떤 발명의 진보성이 부정되는지를 판단하기 위해서는 진보성 부정의 근거가 될 수 있는 일부 기재만이 아니라 선행문헌 전체에 의하여 통상의 기술자가 합리적으로 인식할 수 있는 사항을 기초로 대비·판단하여야 한다.

[1] 특허법 제29조 제2항 / [2] 특허법 제29조 제2항

[1] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결(공2009하, 2112), 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016후1840 판결(공2019상, 333) / [2] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013후2873, 2880 판결(공2016상, 306)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 특허법인 코리아나 담당변리사 박해선 외 5인) 【피고, 피상고인】 특허청장 【원심판결】 특허법원 2019. 12. 6. 선고 2019허3847 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 명칭을 ‘진행하는 철 합금 시트의 처리 방법 및 이를 실시하기 위한 처리 라인’으로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 생략)의 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다)의 ‘욕(浴)의 출구에서의 상기 철 합금 시트의 표면들에 잔류하는 산화물들의 잔류물들은 제거되고’ 부분을 ‘욕으로부터 철 합금 시트가 밖으로 나오는 곳에서의 시트 표면에 잔류하는 산화물들이 가스 분사와 같은 송풍 작업 또는 기계적 처리와 같은 적절한 수단에 의하여 제거된다.’는 의미로 해석하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 청구범위 해석에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여 가. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016후1840 판결 등 참조). 제시된 선행문헌을 근거로 어떤 발명의 진보성이 부정되는지를 판단하기 위해서는 진보성 부정의 근거가 될 수 있는 일부 기재만이 아니라 그 선행문헌 전체에 의하여 통상의 기술자가 합리적으로 인식할 수 있는 사항을 기초로 대비·판단하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013후2873, 2880 판결 참조). 나. 위 법리와 원심에서 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 제1항 발명은 철 합금 시트의 표면상에 존재하는 산화물들을 화학적 결합에 의해 제거하기 위해 철 합금 시트를 용융 산화물 욕에 침지(浸漬)하는 단계를 포함하는 것을 특징으로 하는 철 합금 시트의 표면처리 방법에 관한 발명이다. 이 사건 제1항 발명은 용융 산화물 욕의 점도를 , 용융 산화물 욕의 표면은 비산화 분위기와 접촉하는 것으로, 용융 산화물 욕의 조성 중 Li₂O의 함량을 10%w≤Li₂O≤45%w로 한정하고 있다. 2) 선행발명은 ‘강대(鋼帶)의 소둔법(燒鈍法)’에 관한 발명으로 100포이즈를 초과하지 않는 점도를 가지는 950℃ 이상의 용융 염욕(鹽浴)에 강대를 침지시킴으로써 강대를 소둔하고, 강대를 욕 외로 취출함으로써 강대상에 염의 응고 피막을 형성하며, 냉각에 의해 응고 피막을 파괴하여 강대 표면으로부터 박리하는 것을 특징으로 한다. 선행발명은 용융 염욕의 점도 범위, 용융 염욕의 표면의 접촉 분위기, 용융 염욕의 조성 중 Li₂O의 함량에 있어서 이 사건 제1항 발명과 차이가 있다. 3) 선행발명에는 용융 염욕의 바람직한 점도가 ‘100포이즈 이하’라고 기재되어 있고 점도의 하한이 기재되어 있지 않으므로, 위 기재 부분만 볼 때에는 선행발명의 점도 범위에 이 사건 제1항 발명의 점도 범위가 포함되는 것처럼 보이기는 한다. 그러나 선행발명은 용융 염욕에 침지시킨 강대 표면에 응고 피막을 형성시킬 수 있을 정도의 부착성이 있는 점도 범위를 전제로 하는 발명이므로, 통상의 기술자는 선행발명의 전체적인 기재를 통해 응고 피막을 형성시킬 수 있는 최소한의 점도가 점도 범위의 하한이 되리라는 점을 합리적으로 인식할 수 있다. 한편 점도가 100포이즈에 비해 지나치게 낮아서 이 사건 제1항 발명과 같이 ‘’의 범위, 즉 ‘0.003포이즈~3포이즈’의 범위가 되면, 강대를 염욕에 침지시킨 후 취출하더라도 용융 염이 강대 표면에 부착되지 않아 몇몇 액적만이 강대의 표면에 잔류할 뿐 응고 피막이 형성될 수 없다. 따라서 선행발명의 점도를 응고 피막이 형성될 수 없을 정도인 ‘’의 범위까지 낮추는 방식으로 변형하는 것은 선행발명의 기술적 의의를 상실하게 하는 것이므로, 통상의 기술자가 쉽게 생각해 내기 어렵다고 보인다. 4) 또한 선행발명에는 “Li₂O은 응고 피막의 열 팽창 계수를 높이지 않고 욕의 용융 온도를 낮게 할 목적으로 6.0%까지 첨가할 수 있다. 6.0%를 초과하는 Li₂O의 첨가는 응고 피막과 강대 표면의 밀착성이 지나치게 양호하여, 응고 피막의 박리성이 나빠지기 때문에 피해야 하는 것이다.”라고 기재되어 있다. 이는 용융 염욕 조성과 관련하여 6.0%w를 초과하는 Li₂O의 첨가에 관한 부정적 교시로 볼 수 있으므로, 이 사건 제1항 발명을 이미 알고 있는 상태에서 사후적으로 고찰하지 않고서는 통상의 기술자가 이와 같은 부정적 교시를 무시하고 선행발명의 Li₂O의 조성비율을 10%w≤Li₂O≤45%w로 변경하기는 어렵다. 5) 따라서 통상의 기술자가 선행발명으로부터 이 사건 제1항 발명을 쉽게 발명할 수 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 제1항 발명은 선행발명에 의해 진보성이 부정되지 않는다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 선행발명에 의해 이 사건 제1항 발명의 진보성이 부정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

부당이득금

2021나2000655

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

甲 등이 아파트 건축 공급 사업을 목적으로 하는 乙 지역주택조합 추진위원회로부터 위 사업에 따라 신축될 아파트 1세대를 공급받기로 하는 내용의 조합가입계약을 체결한 후 조합원부담금 등을 지급하였는데, 이후 ‘乙 추진위원회가 사업부지의 용도지역을 변경하지 않고서는 7층 이하의 아파트만을 건축할 수 있는 사실 등을 묵비한 채, 13층 이상의 호실을 배정하는 등의 방법으로 마치 고층의 아파트 건축이 확정된 것처럼 甲 등을 기망하였다.’고 주장하며, 乙 추진위원회를 상대로 계약 취소 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 추진위원회는 계약 체결에 있어서 중요한 사항인 아파트의 건축 가능성 및 그 규모와 층수 등에 관하여 甲 등을 기망하였으므로, 부당이득으로 甲 등이 지급한 조합원부담금 등을 반환할 의무가 있다고 한 사례

甲 등이 아파트 건축 공급 사업을 목적으로 하는 乙 지역주택조합 추진위원회로부터 위 사업에 따라 신축될 아파트 1세대를 공급받기로 하는 내용의 조합가입계약을 체결한 후 조합원부담금 등을 지급하였는데, 이후 ‘乙 추진위원회가 사업부지의 용도지역을 변경하지 않고서는 7층 이하의 아파트만을 건축할 수 있는 사실 등을 묵비한 채, 13층 이상의 호실을 배정하는 등의 방법으로 마치 고층의 아파트 건축이 확정된 것처럼 甲 등을 기망하였다.’고 주장하며, 乙 추진위원회를 상대로 계약 취소 등을 구한 사안이다. 甲 등이 乙 추진위원회로부터 교부받은 안내자료 등에 기재된 내용과 그 구체성에 비추어 보면, 위 사업에 따라 건축될 아파트의 규모와 층수, 그리고 이를 결정짓는 위 사업부지의 현황(용도지역)은 계약 체결에 있어 중요한 사항에 해당하는 점, 통상적으로 고층의 호실을 배정받은 조합원은 그렇지 않은 조합원에 비하여 더 많은 조합원부담금을 납부하여야 하고 甲 등은 모두 13층 이상 고층의 호실을 배정받았으므로, 고층 아파트의 건축 가능성 및 아파트의 층수는 甲 등이 계약을 체결하는 데에 있어 중요한 사항으로 고려하였다고 보이는 점, 위 사업부지는 계약 체결 당시 ‘제2종 일반주거지역(7층 이하)’과 ‘제3종 일반주거지역’이 혼재된 지역에 해당하여 용도지역을 변경하지 않고서는 乙 추진위원회가 광고한 것처럼 714세대 규모의 최대 24층에 이르는 아파트를 건축하는 것이 불가능하였는데, 계약 체결 전에 乙 추진위원회가 위와 같은 사실을 甲 등에게 설명하였다거나, 甲 등이 이를 충분히 인지하고 있었다고 볼 만한 자료는 없는 점, 위 사업부지의 용도지역을 변경하기 위해서는 지구단위계획 수립(변경)이 선행되어야 하는데, 지구단위계획 수립 과정에는 관할 행정청의 광범위한 재량이 개입되므로, 결국 위 사업부지의 용도지역이 상향되어 乙 추진위원회가 광고한 규모와 층수의 아파트가 건축될 수 있는지 여부는 분명하지 않은 점, 甲 등이 계약 체결 당시 ‘위 사업부지의 용도지역이 제2종 일반주거지역이라는 사실’ 및 ‘위 사업부지의 용도지역을 변경하지 않고서는 8층 이상의 아파트를 건축할 수 없다는 사실’을 알았더라면, 계약을 체결하지 않거나, 적어도 13층 이상의 호실이 배정될 것을 기대하면서 더 많은 조합원부담금을 지급하지는 않았을 것이므로, 乙 추진위원회는 甲 등에게 위 사실에 관해서 고지할 의무가 있었다고 봄이 타당한데도 이를 다하지 않았던 점, 乙 추진위원회가 안내자료 등에 사업의 규모를 명시한 다음 각 호실의 평형과 층수, 평형·층별 조합원부담금액과 구체적으로 기재하고, 계약서에 기재된 평형 및 동·호수의 호실을 배정하면서 고층의 호실을 배정받은 조합원들에게 더 많은 조합원부담금을 납부하도록 한 점, 이로써 乙 추진위원회는 甲 등에게 24층에 이르는 아파트가 건축되어 각 호실을 공급받을 수 있으리라는 신뢰를 주었고, 이는 계약 체결에 있어 중요한 사항인 아파트의 규모와 층수에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하는 점에 비추어, 乙 추진위원회는 계약 체결에 있어서 중요한 사항인 아파트의 건축 가능성 및 그 규모와 층수 등에 관하여 甲 등을 기망하였으므로, 부당이득으로 甲 등이 지급한 조합원부담금 등을 반환할 의무가 있다고 한 사례이다.

민법 제2조 제1항, 제105조, 제110조, 제741조

【원고, 피항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 최동욱) 【피고, 항소인】 ○○○ 지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 김용우 외 2인) 【제1심판결】 서울중앙지법 2020. 11. 26. 선고 2019가합580292 판결 【변론종결】 2021. 12. 2. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 제1심 공동피고 2, 주식회사 승운지앤씨, 제1심 공동피고 4와 공동하여 원고 1, 원고 2에게 각 72,336,602원, 원고 3에게 57,008,152원 및 각 이에 대하여 2017. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(제1심판결 중 제1심 공동피고 2, 주식회사 승운지앤씨, 제1심 공동피고 4에 대한 부분은 패소한 원고들이 항소하지 않아 그대로 분리·확정되었다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 서울 동작구 (주소 생략) 일원에서 아파트를 건축하여 공급하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 목적으로 하는 지역주택조합 설립을 위하여 구성된 추진위원회이다. 나. 원고들은 2016. 8. 2. 피고와 사이에, 원고들이 피고로부터 이 사건 사업에 따라 신축될 아파트 중 1세대를 각 공급받기로 하는 내용의 각 조합가입계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 별지 기재와 같다. 한편 각 원고별로 이 사건 각 계약서 제1면에 기재된 평형과 동·호수는 아래 표 기재와 같다(이하 이 사건 각 계약서에 기재된 호실을 통틀어 ‘이 사건 각 호실’이라 한다). 원고신청 평형동·호수원고 184㎡(동·호수 1 생략)원고 284㎡(동·호수 2 생략)원고 359㎡(동·호수 3 생략) 다. 피고에게, 이 사건 각 계약에 따른 조합원부담금 및 업무대행용역비(이하 위 각 금원을 통틀어 ‘조합원부담금 등’이라 한다) 명목으로, ① 원고 1은 2016. 7. 31. 1,000,000원, 2016. 8. 2. 35,168,301원, 2016. 9. 20. 36,168,301원(= 31,168,301원 + 5,000,000원) 합계 72,336,602원을, ② 원고 2는 2016. 8. 2. 35,168,301원, 2016. 9. 20. 36,168,301원(= 5,000,000원 + 30,000,000원 + 1,168,301원) 합계 71,336,602원을, ③ 원고 3은 2016. 7. 30. 1,000,000원, 2016. 8. 2. 27,504,076원, 2016. 9. 20. 28,504,076원(= 5,000,000원 + 23,504,076원) 합계 57,008,152원을 각 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 원고들은 피고를 상대로 원고들이 지급한 조합원부담금 등 상당의 금액으로서, 원고 1, 원고 2는 각 72,336,602원, 원고 3은 57,008,152원 및 각 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금의 지급을 구하면서, 아래의 사유를 선택적으로 주장하고 있다. 가. 계약의 취소, 해제, 실효로 인한 부당이득반환(원상회복)청구 1) 피고는, 실제로는 현재까지도 이 사건 사업부지 중 약 2/3만을 확보한 채 조합설립인가를 받지 못한 상황임에도, 이 사건 각 계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 사업부지를 95% 이상 확보한 상태이므로 2016년 내에 조합설립인가를 받아 2019년도에 입주할 수 있다고 설명하는 등, 토지확보율과 사업진행상황 등에 관하여 원고들을 기망하였다. 또한 피고는, 이 사건 사업부지의 용도지역이 ‘제2종 일반주거지역’이므로 용도지역을 변경하지 않고서는 7층 이하의 아파트만을 건축할 수 있는 사실, 피고가 이 사건 각 계약 체결 이전인 2016. 7. 4.경 용도지역 변경을 위한 지구단위계획 주민제안을 신청하였다가 관할 관청인 동작구청으로부터 반려처분을 받은 사실을 묵비한 채, 원고들에게 13층 이상의 호실을 배정하는 등의 방법으로 마치 고층의 아파트 건축이 확정된 것처럼 하여, 아파트의 건축 가능성, 그 규모와 층수 및 이 사건 사업부지의 현황에 관하여 원고들을 기망하였다. 원고들은 위와 같은 피고의 기망행위로 인하여 이 사건 각 계약을 체결하게 되었으므로, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 계약을 취소한다. 2) 피고는 이 사건 각 계약에 따라 원고들에게 이 사건 각 호실을 공급할 의무를 부담한다. 그런데 피고가 2016년경부터 현재까지 이 사건 사업부지를 제대로 확보하지 못하고 조합설립인가 신청조차 하지 못하고 있는 점 등에 비추어, 원고들로서는 피고에게 이 사건 각 호실 공급의무의 이행을 기대할 수 없다고 보아야 한다. 원고들은 피고의 위 의무가 이행불능이 되었음을 이유로 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 계약을 해제한다. 3) 지역주택조합 추진위원회의 조합원은 조합설립인가를 받기 전까지 추진위원회로부터 임의 탈퇴할 수 있다. 원고들은 이 사건 소장 부본의 송달로써 아직 조합설립인가를 받기 전인 피고에서 탈퇴하므로, 이 사건 각 계약은 실효되었다. 4) 이처럼 이 사건 각 계약은 취소, 해제 또는 실효되었으므로, 피고는 원고들에게 원상회복으로 원고들이 지급한 조합원부담금 등을 반환하여야 한다. 나. 불법행위로 인한 손해배상청구 피고는 이 사건 각 계약 체결 과정에서 제2의 가. 1)항 기재와 같이 원고들을 기망하였으므로, 원고들에 대하여 불법행위책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 원고들이 납입한 조합원부담금 등 상당의 손해를 배상하여야 한다. 3. 판단 가. 부당이득반환의무의 발생 1) 피고의 기망 여부 가) 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 참조). 한편 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 나) 갑 제4호증, 을 제23호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 계약서와 그 첨부 서류에는 "사업계획은 향후 이 사건 사업추진 과정에서 변경될 수 있다. 조합원은 이에 따라 동·호수 및 세대수가 다소 변경되더라도 이의를 일절 제기하지 않도록 한다.", "동·호수는 사업계획 승인 이후 착공 전 추첨 예정"이라는 내용이 기재되어 있는 사실, 원고들이 이 사건 각 계약서에 자필로 ‘이 사건 각 계약서와 그 첨부 서류의 내용을 읽었고, 그 내용에 관하여 피고로부터 직접 고지를 들었다.’는 취지로 표기한 다음, 서명 날인한 사실을 각 인정할 수 있다. 다) 그러나 앞서 든 증거, 갑 제2, 13, 20호증, 을 제7, 8, 14, 19 내지 22, 24, 25, 29, 32, 36, 37호증의 각 기재, 이 법원의 동작구청장에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 각 계약 체결에 있어서 중요한 사항인 아파트의 건축 가능성 및 그 규모와 층수 등에 관하여 원고들을 기망하였다고 봄이 타당하다. 위 나)항에서 본 바와 같이 이 사건 각 계약서 등에 이 사건 사업계획의 변경 가능성에 관하여 다소 유보적인 내용이 기재되어 있었다는 사실만으로는, 위 인정을 뒤집기에 부족하다. ① 원고들이 피고로부터 교부받은 안내자료와 이 사건 각 계약서에는 이 사건 사업의 규모가 ‘지하 2층, 지상 6층~지상 24층, 9개동 총 714세대’로 명시되어 있고, 전체 호실에 대하여 동·호수와 평형이 구체적으로 기재되어 있으며, 평형·층별에 따른 조합원부담금액이 상세히 구분 및 책정되어 도표로 제시되어 있다(별지 참조). 위 안내자료 등에 기재된 내용과 그 구체성에 비추어 보면, 이 사건 사업에 따라 건축될 아파트의 규모와 층수, 그리고 이를 결정짓는 이 사건 사업부지의 현황(용도지역)은 이 사건 각 계약 체결에 있어 중요한 사항에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편 통상적으로 고층의 호실을 배정받은 조합원은 그렇지 않은 조합원에 비하여 더 많은 조합원부담금을 납부하여야 하는데, 원고들은 모두 13층 이상 고층의 호실을 배정받았다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 고층 아파트의 건축 가능성 및 아파트의 층수는, 원고들이 이 사건 각 계약을 체결하는 데에 있어 중요한 사항으로 고려하였다고 보인다. ② 그런데 이 사건 사업부지는 이 사건 각 계약 체결 당시 ‘제2종 일반주거지역(7층 이하)’과 ‘제3종 일반주거지역’이 혼재된 지역에 해당하여 용도지역을 변경하지 않고서는 피고가 광고한 것처럼 714세대 규모의 최대 24층에 이르는 아파트를 건축하는 것이 불가능하였다. 이 사건 각 계약 체결 전에 피고가 위와 같은 사실을 원고들에게 설명하였다거나, 원고들이 이를 충분히 인지하고 있었다고 볼 만한 자료는 없다. ③ 이 사건 사업부지의 용도지역을 변경하기 위해서는 지구단위계획 수립(변경)이 선행되어야 한다. 그러나 지구단위계획 수립 과정에는 관할 행정청의 광범위한 재량이 개입되므로, 결국 이 사건 사업부지의 용도지역이 상향되어 피고가 광고한 규모와 층수의 아파트가 건축될 수 있는지 여부는 분명하지 않다. 실제로 피고는 이 사건 각 계약 체결 전인 2016. 7. 4.을 비롯하여 2016년 및 2017년에 세 차례에 걸쳐 관할 구청인 동작구청에 지구단위계획 수립을 위한 주민제안을 접수하였는데, 주민제안 요건을 충족하지 못하여 그 주민제안이 반려되거나 스스로 이를 취하하였다가, 2020. 4. 16.경에서야 다시 주민제안을 접수하였고, 아직도 지구단위계획 수립을 위한 여러 절차가 진행되고 있는 상황이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 원고들이 만약 이 사건 각 계약 체결 당시 ‘이 사건 사업부지의 용도지역이 제2종 일반주거지역이라는 사실’ 및 ‘이 사건 사업부지의 용도지역을 변경하지 않고서는 8층 이상의 아파트를 건축할 수 없다는 사실’을 알았더라면, 원고들로서는 이 사건 각 계약을 체결하지 않거나, 적어도 13층 이상의 호실이 배정될 것을 기대하면서 더 많은 조합원부담금을 지급하지는 않았을 것이므로, 피고는 원고들에게 위 사실에 관해서 고지할 의무가 있었다고 봄이 타당하다. 그러나 피고는 그에 관한 고지의무를 다하지 않았다. ④ 그리고 피고는 앞서 본 바와 같이 안내자료 등에 이 사건 사업의 규모를 ‘지하 2층, 지상 6층~지상 24층, 9개동 총 714세대’로 명시한 다음, 각 호실의 평형과 층수, 평형·층별 조합원부담금액을 구체적으로 기재하였고, 원고들에게 이 사건 계약서 제1면에 기재된 평형 및 동·호수의 호실을 배정하였으며, 고층의 호실을 배정받은 원고들로 하여금 더 많은 조합원부담금을 납부하도록 하였다. 이로써 피고는 원고들에게 위와 같이 24층에 이르는 아파트가 건축되어 이 사건 각 호실을 공급받을 수 있으리라는 신뢰를 주었다. 이는 이 사건 각 계약 체결에 있어 중요한 사항인 아파트의 규모와 층수에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 계약 취소로 인한 부당이득반환의무의 성립 이 사건 각 계약은 원고들의 계약 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2019. 11. 29. 피고의 기망을 이유로 취소되었으므로, 피고는 원고들에게 부당이득으로 원고들이 지급한 조합원부담금 등을 반환할 의무가 있다. 3) 피고의 주장에 관하여 가) 피고는, 이 사건 각 계약은 합동행위의 성격을 가지는 비법인사단 설립행위에 해당하므로, 원고들은 지역주택조합에서 탈퇴하거나 그 해산을 청구할 수 있을 뿐, 의사표시의 하자를 이유로 이 사건 각 계약을 취소할 수는 없다고 주장한다. 나) 그러나 이 사건 각 계약은 지역주택조합 가입을 원하는 원고들과 그 조합의 추진위원회인 피고 사이에 체결된 것으로서 대립적인 계약관계의 성격을 가진다고 보이고, 이른바 합동행위의 성격을 가진다고 할 수 없다. 설령 이 사건 각 계약의 체결행위가 단체의 설립을 목적으로 하는 단체법적 법률행위로서의 성격을 일부 가지고 있다고 보더라도, 그와 동시에 이 사건 각 계약은 원고들이 조합원부담금 등을 납입하고 피고로부터 아파트를 공급받는 쌍무계약으로서의 성질을 함께 가지고 있으므로, 상호 간에 이 사건 각 계약에 따른 의무이행을 확보할 필요가 있다. 그러나 피고가 원고들을 기망하는 등 이 사건 각 계약에 따른 의무를 이행할 것인지가 불분명한 경우까지 이 사건 각 계약의 단체법적 성격에 비추어 일률적으로 계약관계를 종료할 수 없다고 보는 것은, 사실상 원고들에게만 편면적으로 의무를 부과하는 셈이고, 계약자유의 원칙을 침해하는 것이어서 부당하다. 또한 이 사건 각 계약에서는 조합원의 임의탈퇴만을 금지하고 있고, 오히려 채무불이행 등의 사유가 있는 경우 해제 또는 해지권의 행사가 가능함을 전제로 규정하고 있다(제10조). 이 사건 각 계약의 당사자인 원고들이나 피고의 의사 역시 법정해제권 또는 취소권 등의 행사까지 배제하려는 취지였다고는 보이지 않는다. 다) 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 계약 취소에 따른 부당이득반환의 범위 1) 조합원부담금 등 원금 피고에게 조합원부담금 등으로, 원고 1이 72,336,602원을, 원고 2가 71,336,602원을, 원고 3이 57,008,152원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다[이에 대하여 원고 2는 피고에게 조합원부담금 등으로 72,336,602원을 지급하였다고 주장하나, 원고 2가 나머지 1,000,000원(= 72,336,602원 － 71,336,602원)만큼 더 지급하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 인정 범위를 초과하는 원고 2의 주장은 받아들일 수 없다]. 2) 법정이자 또는 지연손해금 가) 원고들은 피고가 악의의 수익자에 해당함을 전제로 원고들이 위 조합원부담금 등을 각 지급한 날 무렵인 2017. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 발생한 법정이자의 반환을 구하고 있다. 나) 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도에서 그 반환 의무를 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있다(민법 제748조). 여기서 ‘악의’라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 그리고 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조). 다) 앞서 제3의 가. 1)항에서 인정한 사실 및 사정들, 피고가 원고들을 기망한 정도 등에 비추어 보면, 피고는 원고들로부터 조합원부담금 등을 지급받은 때부터 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 악의의 수익자로서 원고들에게 위 조합원부담금 등에 대하여 원고들이 구하는 2017. 1. 1.부터의 법정이자 또는 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 다. 소결론 피고는 이 사건 각 계약의 취소에 따른 부당이득반환으로, 원고 1에게 72,336,602원, 원고 2에게 71,336,602원, 원고 3에게 57,008,152원 및 각 이에 대하여 원고들이 피고에게 위 각 조합원부담금 등을 각 지급한 날 이후로서 원고들이 구하는 2017. 1. 1.부터 원고 1, 원고 3에 대해서는 이 사건 소장 부본 최종 송달일임이 기록상 명백한 2019. 12. 30.까지, 원고 2에 대해서는 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2020. 11. 26.까지 각 민법이 정한 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(이처럼 기망을 이유로 한 계약 취소 주장을 받아들이는 이상, 원고들이 이와 선택적으로 주장하는 계약 해제, 실효 주장 및 선택적 청구원인인 불법행위로 인한 손해배상청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다). 4. 결론 그렇다면 원고 1, 원고 3의 피고에 대한 이 사건 각 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 2의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 원고 2의 피고에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다. [별 지] 이 사건 각 계약의 주요 내용: 생략 판사 구회근(재판장) 박성윤 이의영

물품대금

2021다269388

선고

대법원

민사

판결

[1] 외국적 요소가 있는 사건의 경우, 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원이 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있는지 여부(적극) [2] 네덜란드 법인과 대한민국 법인 사이의 물품매매계약에 관하여 ‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약’(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)이 우선적으로 적용되는지 여부(적극) 및 위 협약이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용되는지 여부(적극) [3] 국제사법 제25조 제1항에 따라 준거법에 관한 명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수 있는지 여부(적극) / 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하여야 한다. 따라서 외국적 요소가 있는 사건이라면 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하거나 필요한 자료를 제출하게 하는 등 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다. [2] 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다. 네덜란드와 대한민국은 모두 ‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약’[United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(Vienna, 1980)(CISG), 이하 ‘매매협약’이라 한다]에 가입하였으므로, 네덜란드 법인과 대한민국 법인 사이의 물품매매계약에 관하여는 매매협약 제1조 제1항에 의하여 위 협약이 우선 적용된다. 매매협약은 국제물품매매계약의 성립, 매도인과 매수인의 의무, 위험의 이전 및 손해배상 범위 등에 관하여 규율하고 있으나 제조물책임에 관하여는 그 적용을 배제하고 있으며, 계약의 유효성이나 물품의 소유권에 관하여 계약이 미치는 효력 또는 소멸시효 등은 규정하고 있지 않다. 한편 네덜란드와 대한민국 두 나라 모두 ‘국제물품매매계약의 시효에 관한 국제연합 협약’[United Nations Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods(New York, 1974)]에 가입하지 않고 있다. 이와 같이 매매협약이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다. [3] 국제사법 제25조 제1항은 “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.”라고 규정하고, 국제사법 제26조 제1항은 “당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.”라고 규정하고 있는데, 같은 조 제2항 제1호에 의하면 양도계약의 경우에는 법인인 양도인의 주된 사무소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정된다. 국제사법 제25조 제1항에서 계약의 준거법을 당사자가 자유롭게 선택할 수 있도록 하면서도 그것이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위하여 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 제한하고 있으므로, 준거법에 관한 명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수도 있으나 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다.

[1] 국제사법 제1조, 제5조, 민사소송법 제134조[직권조사사항] / [2] 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제1조 제1항 / [3] 국제사법 제25조 제1항, 제26조

[1] 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결(공1990, 1043), 대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결(공2020상, 332) / [2] 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다81514 판결(공2016상, 611)

【원고, 상고인】 에스 와이즈 위르켄 유한회사 와이즈 그룹(S. Weisz-Uurwerken B.V. Weisz Group) (소송대리인 변호사 이도경) 【피고, 피상고인】 주식회사 거노코퍼레이션 (소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 이상억 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2021. 8. 13. 선고 2021나51773 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 국제물품매매계약에 관한 준거법의 결정 가. 준거법에 관한 법원의 심리, 조사 의무 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하여야 한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결 등 참조). 따라서 외국적 요소가 있는 사건이라면 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하거나 필요한 자료를 제출하게 하는 등 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다. 나. 「국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약」의 적용 범위 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다81514 판결 참조). 네덜란드와 대한민국은 모두「국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약」[United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(Vienna, 1980)(CISG), 이하 ‘매매협약’이라 한다]에 가입하였으므로, 네덜란드 법인인 원고와 대한민국 법인인 피고 사이의 이 사건 물품매매계약에 관하여는 매매협약 제1조 제1항에 의하여 위 협약이 우선 적용된다. 매매협약은 국제물품매매계약의 성립, 매도인과 매수인의 의무, 위험의 이전 및 손해배상 범위 등에 관하여 규율하고 있으나 제조물책임에 관하여는 그 적용을 배제하고 있으며, 계약의 유효성이나 물품의 소유권에 관하여 계약이 미치는 효력 또는 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에서 쟁점이 된 소멸시효 등은 규정하고 있지 않다. 한편 네덜란드와 대한민국 두 나라 모두「국제물품매매계약의 시효에 관한 국제연합 협약」[United Nations Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods(New York, 1974)]에 가입하지 않고 있다. 이와 같이 매매협약이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다. 다. 국제사법에 따른 준거법의 결정 국제사법 제25조 제1항은 “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.”라고 규정하고, 국제사법 제26조 제1항은 “당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.”라고 규정하고 있는데, 같은 조 제2항 제1호에 의하면 양도계약의 경우에는 법인인 양도인의 주된 사무소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정된다. 국제사법 제25조 제1항에서 계약의 준거법을 당사자가 자유롭게 선택할 수 있도록 하면서도 그것이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위하여 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 제한하고 있으므로, 준거법에 관한 명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수도 있으나 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다. 2. 이 사건에서의 판단 가. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 네덜란드 법인인 원고가 대한민국 법인인 피고에게 2007년 무렵부터 2014년 무렵까지 손목시계 등의 물품을 공급하고 그 물품대금 잔액의 지급을 청구하였다. 피고는 제1심에서 감액 합의에 따라 대금채권이 모두 소멸하였다고 주장하다가 원심에 이르러 원고의 대금채권의 소멸시효가 완성되었다고 주장하였고, 원고는 이에 일부 변제, 채무 승인으로 소멸시효의 진행이 중단되었다고 주장하였다. 원심은 결국 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였는데, 이와 같은 당사자들의 주장과 원심의 판단은 모두 대한민국 민법이 적용되는 것을 전제로 하고 있다. 나. 이 사건의 주된 쟁점인 물품대금 채권의 소멸시효에 관한 준거법을 살펴본다. (1) 매매협약은 앞서 본 바와 같이 소멸시효에 관하여 규정하고 있지 않으므로, 이 사건에서 문제 되는 소멸시효의 법률관계에 대하여는 법정지인 우리나라의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다. (2) 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 기록상 당사자들이 이 사건 물품매매계약에 관해 명시적으로 준거법을 선택하였음을 인정할 자료가 없고, 이 사건 소송 계속 중 원피고 사이에 준거법에 관하여 다툼이 없었다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의가 있었다고 인정하기도 어렵다. 당사자가 이 사건 물품매매계약의 준거법을 명시적으로든 묵시적으로든 선택하지 않았다면, 국제사법 제26조 제2항에 따라 그 물품대금 채권에 적용될 소멸시효에 대하여도 매도인인 원고의 주된 사무소가 있는 네덜란드 법이 준거법으로 될 여지가 있다. (3) 그런데도 원심은 당연히 대한민국 민법이 적용되는 것을 전제로 원고의 물품대금 채권에 대한 소멸시효가 완성되었다고 판단하였을 뿐 그 전에 준거법 지정 시의 반정과 그 적용예외(국제사법 제9조)를 비롯하여 이 사건에 적용되는 준거법에 관하여 심리하거나 직권으로 조사하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없다. 위와 같은 원심의 판단에는 직권조사사항인 준거법의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

변호사법위반

2015도6329

선고

대법원

형사

판결

[1] 근로감독관에 대하여 근로기준법 등 노동 관계 법령 위반사실을 신고하는 고소·고발이 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에서 공인노무사가 수행할 수 있는 직무로 정한 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등의 대행 또는 대리’에 해당하는지 여부(소극) 및 고소·고발장의 작성을 위한 법률상담이 같은 항 제3호의 ‘노동 관계 법령과 노무관리에 관한 상담·지도’에 해당하는지 여부(소극) [2] 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 고소당한 피고소인이 그 수사절차에서 근로감독관에게 답변서를 제출하는 행위가 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에 따라 공인노무사가 대행 또는 대리할 수 있는 행위인 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 진술’에 해당하는지 여부(소극) 및 그 답변서가 같은 항 제2호에 정한 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 근로감독관에 대하여 근로기준법 등 노동 관계 법령 위반사실을 신고하는 행위라도 범인에 대한 처벌을 구하는 의사표시가 포함되어 있는 고소·고발은 노동 관계 법령이 아니라 형사소송법, 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 등에 근거한 것으로서, 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호에서 공인노무사가 수행할 수 있는 직무로 정한 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등의 대행 또는 대리’에 해당하지 아니하고, 고소·고발장의 작성을 위한 법률상담도 구 공인노무사법 제2조 제1항 제3호의 ‘노동 관계 법령과 노무관리에 관한 상담·지도’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. [2] 근로기준법 제102조 제5항, 제105조에 따라 근로감독관이 노동 관계 법령 위반의 죄에 관하여 사법경찰관으로서 수행하는 수사 역시 개별 노동 관계 법령에 정해진 절차가 아니라 형사소송법상 수사절차의 일환이라고 할 것이므로, 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 고소당한 피고소인이 그 수사절차에서 근로감독관에게 답변서를 제출하는 행위 역시 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호에 따라 공인노무사가 대행 또는 대리할 수 있는 행위인 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 진술’에 해당한다거나 그 답변서가 같은 항 제2호에 정한 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’에 해당한다고 볼 수 없다.

[1] 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제3호, 형사소송법 제223조, 제234조, 변호사법 제109조 제1호 / [2] 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 근로기준법 제102조 제5항, 제105조, 형사소송법 제223조, 변호사법 제109조 제1호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 변현철 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 4. 17. 선고 2015노705 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 변호사가 아니면 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받고 수사기관에서 취급 중인 수사 사건에 관하여 법률상담, 법률 관계 문서 작성 등을 하여서는 아니 된다. 피고인은 공소외 1 노무법인(이하 ‘공소외 1 노무법인’이라 한다)의 대표 노무사로서 위 노무법인 소속 공인노무사인 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 2008. 5.경부터 2009. 4. 21.경까지 3차례에 걸쳐 의뢰인들과 체불임금 등에 대하여 법률상담을 한 후 의뢰인의 회사 대표를 상대로 근로기준법 위반을 이유로 한 고소장을 작성하여 이를 서울지방노동청 서부지청 등에 제출하고, 2009. 4. 26. 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 위반으로 고소당한 의뢰인 회사의 대표 명의로 답변서를 작성하여 이를 서울지방노동청에 제출하고, 이들로부터 착수금 내지 성공보수금 명목으로 금품을 지급받았다. 이로써 피고인은 위 공소외 2, 공소외 3과 공모하여 특별사법경찰관인 근로감독관이 취급하는 수사 사건에 관하여 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 하고 금품을 지급받았다. 2. 원심판단의 요지 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 및 공소외 1 노무법인 소속 공인노무사 공소외 2, 공소외 3(이하 ‘피고인 등’이라 한다)의 공소사실 기재 법률상담과 법률 관계 문서의 작성 및 제출은 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에서 정한 공인노무사의 직무에 해당하므로, 외견상 변호사법 제109조 제1호에서 정한 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성에 해당하는 것처럼 보인다고 하더라도 이를 처벌할 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인 등은 공인노무사 자격을 가진 사람이므로 공인노무사법에서 정한 범위 내에서 직무를 수행할 수 있다. 나. 공인노무사법 제2조 제1항 제1호는 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고·신청·보고·진술·청구(이의신청·심사청구 및 심판청구를 포함한다) 및 권리 구제 등의 대행 또는 대리’가 공인노무사의 직무 범위에 포함된다고 규정하고 있는데, 피고인 등이 법률상담을 하거나 법률 관계 문서를 작성한 사건은 근로기준법 내지 노동조합법 관련 사건으로, 공인노무사법 시행령에서 정한 노동 관계 법령에 해당한다. 다. 공인노무사법이 1995. 12. 6. 법률 제5018호로 개정되면서 신고 등의 대상이 기존의 ‘행정기관’에서 ‘관계 기관’으로 확대된 점, 근로기준법 제104조에서 근로자가 사업 또는 사업장의 법 위반사실을 신고할 수 있도록 규정하고 있는 점, 근로감독관의 직무집행에 관하여 규정한 고용노동부훈령인 「근로감독관 집무규정」에서 근로감독관이 처리할 신고사건의 범위에 ‘고소·고발’도 포함하고 있는 점에 비추어 보면, 공인노무사는 근로기준법 위반 사안에 대하여 근로감독관에게 고소·고발을 할 수 있고, 고소·고발에 관한 서류의 작성도 대행할 수도 있다고 보아야 한다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 근로기준법 제102조 제1항은 근로감독관은 사업장, 기숙사, 그 밖의 부속 건물을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문할 수 있다고 규정하고, ‘감독 기관에 대한 신고’에 관하여 규정하고 있는 근로기준법 제104조는 제1항에서 사업 또는 사업장에서 근로기준법 또는 근로기준법에 따른 시행령을 위반한 사실이 있으면 근로자는 그 사실을 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 근로기준법은 그와 별도로 제102조 제5항에서 근로감독관은 근로기준법이나 그 밖의 노동 관계 법령 위반의 죄에 관하여 「사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(이하 ‘사법경찰직무법’이라 한다)에서 정하는 바에 따라 사법경찰관의 직무를 수행한다고 규정하고, 근로기준법 제105조 본문은 ‘이 법이나 그 밖의 노동 관계 법령에 따른 현장조사, 서류의 제출, 심문 등의 수사는 검사와 근로감독관이 전담하여 수행한다.’고 규정하고 있는바, 위 근로기준법 제105조 본문이 규정하는 현장조사 등은 행정기관으로서의 현장조사나 서류 제출 요구, 심문과는 구별된다. 나. 고소는 범죄로 인한 피해자나 그와 일정한 관계에 있는 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이고(형사소송법 제223조 등), 고발은 고소권자와 범인 이외의 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서(형사소송법 제234조), 범인에 대한 형사처벌을 요구하지 않는 단순한 피해신고는 고소·고발에 포함되지 않는다. 고소·고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하고(형사소송법 제237조 제1항), 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하며(형사소송법 제238조), 고소는 친고죄와 반의사불벌죄의 소추조건이 된다(형사소송법 제327조 제5호, 제6호). 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 고소·고발한 사람은 무고죄로 처벌을 받는다(형법 제156조). 이와 같이 고소·고발은 형사사건에 관한 사법작용의 시발이 되는 행위로서 단순한 법령위반사실의 신고와 구분되고, 고소·고발장의 작성업무는 변호사 외에 형사소송절차에 관한 법률소양을 갖춘 법무사에게 허용되나 일반 행정사에게는 허용되지 않는다(헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌마52 전원재판부 결정 참조). 다. 또한 고용노동부훈령인 「근로감독관 집무규정」제33조는 ‘신고사건’이란 사업 또는 사업장에서 노동 관계 법령의 위반행위로 권익을 침해당한 자 또는 제3자가 그 위반사항에 대하여 문서·구술·전화·우편·기타의 방법으로 행정관청에 진정·청원·탄원·고소·고발 등을 한 사건을 말한다고 규정하고 있으나, 고소·고발사건은 별도로 범죄사건부에 기재하고(위 규정 제34조 제1항), 고소·고발사건을 접수하였을 때에는 관련 규칙이 정하는 바에 따라 범인과 범죄사실을 수사하고 그에 관한 증거를 수집하여야 한다고 규정하고 있어(위 규정 제46조 제1항), 행정기관으로서의 절차와 수사절차를 별개의 절차로 취급하고 있다. 라. 이러한 점에 비추어 보면, 근로감독관에 대하여 근로기준법 등 노동 관계 법령 위반사실을 신고하는 행위라도 범인에 대한 처벌을 구하는 의사표시가 포함되어 있는 고소·고발은 노동 관계 법령이 아니라 형사소송법, 사법경찰직무법 등에 근거한 것으로서, 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호에서 공인노무사가 수행할 수 있는 직무로 정한 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등의 대행 또는 대리’에 해당하지 아니하고, 고소·고발장의 작성을 위한 법률상담도 구 공인노무사법 제2조 제1항 제3호의 ‘노동 관계 법령과 노무관리에 관한 상담·지도’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 근로기준법 제102조 제5항, 제105조에 따라 근로감독관이 노동 관계 법령 위반의 죄에 관하여 사법경찰관으로서 수행하는 수사 역시 개별 노동 관계 법령에 정해진 절차가 아니라 형사소송법상 수사절차의 일환이라고 할 것이므로, 노동조합법 위반으로 고소당한 피고소인이 그 수사절차에서 근로감독관에게 답변서를 제출하는 행위 역시 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에 따라 공인노무사가 대행 또는 대리할 수 있는 행위인 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 진술’에 해당한다거나 그 답변서가 같은 항 제2호에 정한 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’에 해당한다고 볼 수 없다. 마. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공인노무사의 직무 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

변호사법위반

2015도6326

선고

대법원

형사

판결

[1] 근로감독관이 특별사법경찰관으로서 중대재해와 관련한 산업안전보건법 위반 내지 근로기준법 위반을 수사하는 절차가 형사소송법 등에 따른 절차인지 여부(원칙적 적극) [2] 구 공인노무사법 제2조 제1항 제3호에서 공인노무사가 의뢰인에게 상담을 할 수 있다고 정한 ‘노동 관계 법령’의 의미 / 공인노무사가 의뢰인에게 노동 관계 법령에 관한 내용을 넘어서 수사절차에 적용되는 형사소송법 등에 관한 내용까지 상담을 하는 것이 구 공인노무사법에서 정한 직무의 범위를 벗어난 것인지 여부(원칙적 적극) [3] 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에서 공인노무사가 대행 또는 대리할 수 있다고 정한 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등’의 의미 / 같은 항 제2호에서 공인노무사가 작성할 수 있다고 정한 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’도 같은 항 제1호와 마찬가지로 노동 관계 법령에 근거가 있을 것을 요하는지 여부(적극)

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제7호, 제26조 제4항, 근로감독관 집무규정(산업안전보건) 제27조 제1항, 제2항, 근로기준법 제102조 제1항, 제104조 제1항, 근로감독관 집무규정 제40조 제1항 본문, 제44조 제2항, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률(이하 ‘사법경찰직무법’이라 한다) 제6조의2 제1항 제1호, 제5호, 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제196조, 제198조 이하, 구 특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되고 ‘특별사법경찰관리에 대한 검사의 수사지휘 및 특별사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규칙’이 제정되었다)을 종합하여 보면, 중대재해가 발생하여 근로감독관이 그 발생원인 등을 조사하는 것은 산업안전보건법 및 그 하위법령에 따른 절차이고, 근로감독관이 근로기준법 제104조 제1항에서 정한 근로자의 통보에 따라 현장조사 등을 하는 것은 근로기준법 및 그 하위법령에 따른 절차라고 할 것이나, 근로감독관이 특별사법경찰관으로서 중대재해와 관련한 산업안전보건법 위반 내지 근로기준법 위반을 수사하는 경우에는 산업안전보건법, 근로기준법 등에 특별한 근거가 없는 이상, 그 수사절차는 형사소송법, 사법경찰직무법, 구 특별사법경찰관리 집무규칙에 따른 절차라고 보는 것이 타당하다. [2] 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제3호는 공인노무사가 의뢰인에게 노동 관계 법령에 관한 상담을 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 노동 관계 법령이란 근로기준법, 산업안전보건법, 노동조합 및 노동관계조정법 등 구 공인노무사법 시행령(2020. 7. 28. 대통령령 제30873호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1]에 열거된 법률과 그 법률에 근거한 하위법령을 의미하므로, 그에 규정되지 아니한 형사소송법, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률, 구 특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되고 ‘특별사법경찰관리에 대한 검사의 수사지휘 및 특별사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규칙’이 제정되었다)(이하 ‘형사소송법 등’이라 한다)은 노동 관계 법령에 해당하지 아니한다. 따라서 공인노무사가 의뢰인에게 노동 관계 법령에 관한 내용을 넘어서 수사절차에 적용되는 형사소송법 등에 관한 내용까지 상담을 하는 것은 노동 관계 법령에 관한 상담을 하는 과정에서 불가피하게 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 공인노무사법에서 정한 직무의 범위를 벗어난 것으로 보아야 한다. [3] 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호는 공인노무사가 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고·신청·보고·진술·청구(이의신청·심사청구 및 심판청구를 포함한다) 및 권리 구제 등(이하 ‘신고 등’이라 한다)’을 대행 또는 대리할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등’이란 그 문언상 ‘노동 관계 법령에 근거하여 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등’을 의미한다. 구 공인노무사법 제2조 제1항 제2호는 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’를 공인노무사가 작성할 수 있다고 규정하고 있는데, 제2호에서 정한 서류도 제1호와 마찬가지로 노동 관계 법령에 근거가 있을 것을 요구한다고 보아야 한다.

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제7호(현행 제2조 제2호 참조), 제26조 제4항(현행 제56조 제1항 참조), 근로기준법 제102조 제1항, 제104조 제1항, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제6조의2 제1항 제1호, 제5호, 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제196조, 제198조 / [2] 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제3항, 구 공인노무사법 시행령(2020. 7. 28. 대통령령 제30873호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1](현행 제2조 제1항 [별표 1] 참조), 변호사법 제109조 제1호 / [3] 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 변호사법 제109조 제1호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 변현철 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 4. 17. 선고 2015노489 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 변호사법 위반 부분의 요지는 다음과 같다. 변호사가 아닌 자는 금품을 받고, 수사기관에서 취급 중인 수사 사건이나 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 및 그 밖에 일반의 법률사건 등에 관하여 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 등을 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 자신이 대표 공인노무사로 있는 공소외 1 노무법인(이하 ‘공소외 1 노무법인’이라고 한다) 소속 공인노무사인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 공모하여, 2007. 2.경부터 2013. 3. 중순경까지 제1심 판시 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라고 한다) 기재와 같이 총 75회에 걸쳐 건설현장 산업재해, 근로자 사망, 임금체불 등의 사건을 의뢰받고, ‘참고인진술조서 예상문답’, ‘산업안전보건법 형사사건 처리절차’, ‘피의자별 적용법령’ 등의 문서를 기초로 법률상담을 하거나 법률 관계 문서인 산업안전보건법 의견서를 작성하고, 그 대가로 합계 2,196,050,000원을 수수하였다. 2. 원심판단의 요지 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 및 공소외 1 노무법인 소속 공인노무사 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4(이하 ‘피고인 등’이라 한다)의 행위는 공인노무사법이 정한 직무인 노동 관계 법령에 따른 법률상담 또는 법률 관계 문서의 작성에 해당하므로, 외견상 변호사법 제109조 제1호에서 정한 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성에 해당하는 것처럼 보인다고 하더라도 이를 처벌할 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 쟁점 공소사실인 변호사법 위반 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인 등은 공인노무사 자격을 가진 사람이므로 공인노무사법에서 정한 범위 내에서 직무를 수행할 수 있다. 나. 공인노무사법 제2조 제1항 제2호는 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류의 작성과 확인’, 같은 항 제3호는 ‘노동 관계 법령과 노무관리에 관한 상담·지도’를 공인노무사가 수행할 수 있는 직무로 규정하고 있다. 다. 피고인 등은 공인노무사법 시행령에서 정한 노동 관계 법령인 산업안전보건법을 위반하였는지 여부가 문제 되는 건설현장에서의 사망 사고 등 산업재해에 관한 업무를 처리하면서 법률상담 및 법률 관계 문서 작성을 하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 법률상담 부분에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에 따르면, 산업재해란 근로자가 업무에 관계되는 건설물·설비·원재료·가스·증기·분진 등에 의하거나 작업 또는 그 밖의 업무로 인하여 사망 또는 부상하거나 질병에 걸리는 것을 말하고(제1호), 그중 사망 등 재해 정도가 심한 것으로서 고용노동부령으로 정하는 재해를 중대재해라고 한다(제7호). 구 산업안전보건법 제26조 제4항은 중대재해가 발생한 경우 고용노동부장관이 발생원인을 조사하도록 규정하고 있고, 산업안전보건법 등을 담당하는 근로감독관의 직무집행에 필요한 사항을 규정한 고용노동부훈령인 「근로감독관 집무규정(산업안전보건)」은 중대재해 등이 발생한 경우 근로감독관이 즉시 재해 발생원인 등에 대한 조사에 착수하여야 하고(제27조 제1항), 조사 결과 산업안전보건법 위반사항을 확인한 경우에는 범죄인지보고를 하고 수사에 착수하거나 과태료 부과 등의 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다(제27조 제2항). 나) 한편 근로기준법 제104조 제1항은 ‘사업 또는 사업장에서 근로기준법 또는 근로기준법에 따른 대통령령을 위반한 사실이 있으면 근로자가 고용노동부장관이나 근로감독관에게 이를 통보할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제102조 제1항은 ‘근로감독관은 사업장, 기숙사, 그 밖의 부속 건물을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문할 수 있다.’고 규정하고 있다. 근로감독관의 직무집행에 필요한 사항을 규정한 고용노동부훈령인 「근로감독관 집무규정」에 따르면, 근로감독관은 조사 결과 법 위반사실이 확인되면 위 규정 [별표 3] 및 [별표 4]에서 정한 기준에 따라 처리하여야 하는데(제40조 제1항 본문), 위 기준에 따를 때 시정이 필요한 사항에 대하여는 사용자에게 먼저 서면으로 시정을 지시하고, 기한 내 이를 이행하지 아니하면 즉시 수사에 착수하여야 한다(제44조 제2항). 다) 산업안전보건법이나 근로기준법에 규정된 범죄에 관하여는 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(이하 ‘사법경찰직무법’이라 한다) 제6조의2 제1항 제1호, 제5호에 따라 근로감독관이 사법경찰관의 직무를 수행하는데, 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제196조에서 사법경찰관이 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시·진행하여야 한다고 규정하면서, 제198조 이하에서 수사절차에 관한 규정을 두고 있다. 아울러 근로감독관과 같이 사법경찰직무법에 따라 사법경찰관의 직무를 행하는 특별사법경찰관은 구 「특별사법경찰관리 집무규칙」(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되고 ‘특별사법경찰관리에 대한 검사의 수사지휘 및 특별사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규칙’이 제정되었다. 이하 같다)에서 정한 범죄수사에 관한 집무상의 준칙도 준수하여야 한다. 라) 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 중대재해가 발생하여 근로감독관이 그 발생원인 등을 조사하는 것은 산업안전보건법 및 그 하위법령(이하 ‘산업안전보건법 등’이라 한다)에 따른 절차이고, 근로감독관이 근로기준법 제104조 제1항에서 정한 근로자의 통보에 따라 현장조사 등을 하는 것은 근로기준법 및 그 하위법령(이하 ‘근로기준법 등’이라 한다)에 따른 절차라고 할 것이나, 근로감독관이 특별사법경찰관으로서 중대재해와 관련한 산업안전보건법 위반 내지 근로기준법 위반을 수사하는 경우에는 산업안전보건법, 근로기준법 등에 특별한 근거가 없는 이상, 그 수사절차는 형사소송법, 사법경찰직무법, 구「특별사법경찰관리 집무규칙」(이하 ‘형사소송법 등’이라 한다)에 따른 절차라고 보는 것이 타당하다. 마) 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제3호는 공인노무사가 의뢰인에게 노동 관계 법령에 관한 상담을 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 노동 관계 법령이란 근로기준법, 산업안전보건법, 「노동조합 및 노동관계조정법」 등 구 공인노무사법 시행령(2020. 7. 28. 대통령령 제30873호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1]에 열거된 법률과 그 법률에 근거한 하위법령을 의미하므로, 그에 규정되지 아니한 형사소송법 등은 노동 관계 법령에 해당하지 아니한다. 따라서 공인노무사가 의뢰인에게 노동 관계 법령에 관한 내용을 넘어서 수사절차에 적용되는 형사소송법 등에 관한 내용까지 상담을 하는 것은 노동 관계 법령에 관한 상담을 하는 과정에서 불가피하게 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 공인노무사법에서 정한 직무의 범위를 벗어난 것으로 보아야 한다. 2) 판단 범죄일람표 순번 24, 27, 28, 66번을 제외한 나머지 부분의 공소사실을 보면, 검사는 ‘피고인 등이 형사사건 처리절차, 적용법령, 산업안전보건법 주요판례, 참고인진술조서 예시문, 특별사법경찰관 작성의 수사결과보고서, 피의자신문조서, 검사 및 변호사 프로필, 노동청 참고인 진술 내용 등(순번별로 동일하지는 아니하다)을 기초로 의뢰인에게 법률상담하였다.’는 취지로 기소하였다. 피고인 등이 검사 및 변호사 프로필을 기초로 담당 검사와 특정 변호사의 관계 등에 관하여 상담을 하였다면 이러한 상담은 그 자체로 노동 관계 법령에 관한 상담으로 볼 수 없고, 피고인 등이 참고인진술조서 예시문, 특별사법경찰관 작성의 수사결과보고서, 피의자신문조서, 노동청 참고인 진술 내용 등을 기초로 수사의 실제 진행과정을 알아내어 의뢰인에게 이를 알려주거나, 수사과정에서 진술할 내용을 구체적으로 알려주는 등 산업안전보건법 내지 근로기준법에 관한 내용을 벗어난 부분에 대해서까지 상담을 한 것이라면 이에 관한 상담까지 구 공인노무사법 제2조 제1항 제3호에서 정한 직무의 범위 내에 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 피고인 등이 의뢰인과 산업안전보건법 위반 사건에 대하여 상담한 이상 노동 관계 법령에 관한 상담에 해당한다는 이유로, 피고인 등이 상담의 기초자료로 삼은 참고인진술조서 예시문 등의 내용이 무엇인지, 위 문건들을 기초로 어떠한 내용의 상담을 하였는지, 그 상담 중 노동 관계 법령에 관한 내용을 벗어난 부분이 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 인정하였다. 원심의 이러한 판단에는 공인노무사의 직무 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 나. 법률 관계 문서 작성 부분에 대한 판단 1) 관련 법리 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호는 공인노무사가 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고·신청·보고·진술·청구(이의신청·심사청구 및 심판청구를 포함한다) 및 권리 구제 등(이하 ‘신고 등’이라 한다)’을 대행 또는 대리할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등’이란 그 문언상 ‘노동 관계 법령에 근거하여 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등’을 의미한다. 구 공인노무사법 제2조 제1항 제2호는 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’를 공인노무사가 작성할 수 있다고 규정하고 있는데, 제2호에서 정한 서류도 제1호와 마찬가지로 노동 관계 법령에 근거가 있을 것을 요구한다고 보아야 한다. 2) 판단 범죄일람표 중 순번 44, 54, 56, 61, 62, 72, 75번 부분을 제외한 나머지 부분의 공소사실을 보면, 검사는 ‘피고인 등이 의뢰인에게 법률 관계 문서인 산업안전보건법 의견서(이하 ‘이 사건 각 의견서’라고 한다)를 작성해 주었다.’는 취지로 기소하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인 등의 행위가 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에서 정한 의뢰인의 관계 기관에 대한 의견진술의 대리 또는 대행이나, 같은 항 제2호에서 정한 노동 관계 법령에 따른 서류의 작성에 해당한다고 보기 위하여는 산업안전보건법 등 노동 관계 법령에 그 근거가 있어야 한다. 특히 근로감독관이 특별사법경찰관으로서 중대재해와 관련한 산업안전보건법 위반에 대한 수사절차를 개시한 이후라면 그 단계에서의 의견진술은 근거에 따라 형사소송법 등에 따른 의견진술의 대리 또는 대행에 해당할 수 있으므로, 피고인 등이 이 사건 각 의견서를 작성하게 된 경위 및 이 사건 각 의견서의 내용, 피고인 등이 근로감독관에게 이 사건 각 의견서를 제출하였는지 여부 및 당시 근로감독관이 중대재해 발생원인을 조사하는 단계에 있었는지, 아니면 특별사법경찰관으로서 수사하는 단계에 있었는지 여부, 산업안전보건법 등에 의견서 작성 또는 제출과 관련된 근거가 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인 등이 산업안전보건법 위반 사건에 대하여 이 사건 각 의견서를 작성한 이상 이 사건 각 의견서가 구 공인노무사법 제2조 제1항 제2호에서 정한 서류에 해당한다고 단정하고 위 사항들에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 인정하였다. 원심의 이러한 판단에는 공인노무사의 직무 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

손해배상(기)

2019다272855

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권양도에 따른 채권의 귀속주체 변경의 효과가 발생하는 시점(=채권양도에 따른 처분행위 시) 및 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우, 채권양도에 따른 처분행위 시 채권이 혼동에 의하여 소멸하는지 여부(적극) [2] 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’여서 양도된 채권이 혼동에 의하여 소멸한 후 채권에 관한 압류 또는 가압류결정이 제3채무자에게 송달된 경우, 채권압류 또는 가압류결정의 효력(무효) 및 이때 압류 또는 가압류채권자가 민법 제450조 제2항에서 정한 제3자에 해당하는지 여부(소극)

[1] 채권양도는 양도인과 양수인 사이에 채권을 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다. 채권양도에 의하여 채권은 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되는데, 이는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다. 이와 같은 채권의 귀속주체 변경의 효과는 원칙적으로 채권양도에 따른 처분행위 시 발생하는바, 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 민법 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다. [2] 민법 제450조 제2항에서 정한 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용된다. 따라서 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’여서 양도된 채권이 민법 제507조 본문에 따라 혼동에 의하여 소멸한 경우에는 후에 채권에 관한 압류 또는 가압류결정이 제3채무자에게 송달되더라도 채권압류 또는 가압류결정은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 압류 또는 가압류채권자는 민법 제450조 제2항에서 정한 제3자에 해당하지 아니한다.

[1] 민법 제450조, 제507조 / [2] 민법 제450조 제2항, 제507조, 민사집행법 제223조, 제227조, 제291조

[1] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결(공2005하, 240)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 도림신용협동조합 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김정주) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 무궁화신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 오선희 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 28. 선고 2018나2057736 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 혼동 및 채권양도의 제3자에 대한 대항요건 관련(제1점) 채권양도는 양도인과 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다. 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되는데, 이는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결 등 참조). 이와 같은 채권의 귀속주체 변경의 효과는 원칙적으로 채권양도에 따른 처분행위 시 발생하는바, 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 민법 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다. 한편 민법 제450조 제2항에서 정한 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용된다. 따라서 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’여서 양도된 채권이 위와 같이 혼동에 의하여 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 압류 또는 가압류결정이 제3채무자에게 송달되더라도 그 채권압류 또는 가압류결정은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 그 압류 또는 가압류채권자는 민법 제450조 제2항에서 정한 제3자에 해당하지 아니한다. 원심은, 제2차 대물변제계약에 따라 소외 1이 주식회사 나래엔터프라이즈(이하 ‘나래엔터프라이즈’라고만 한다) 및 소외 2에게 이 사건 각 상가에 관한 소유권이전등기청구권을 양도하고 나래엔터프라이즈는 위 대물변제계약서의 작성을 통하여 이를 승낙한 것으로 보아야 하는데, 양도인인 소외 1이 확정일자 있는 증서에 의하여 채무자인 나래엔터프라이즈에게 이를 통지하거나 채무자인 나래엔터프라이즈가 확정일자 있는 증서에 의하여 승낙하였음을 인정할 아무런 증거가 없어 나래엔터프라이즈 및 소외 2는 제2차 대물변제계약상 분양권 이전으로써 이 사건 가압류권자인 원고에게 대항할 수는 없지만, 제1차 대물변제계약(나래엔터프라이즈가 소외 1에 대하여 이 사건 상가 103호 등에 관한 소유권이전등기의무를 부담하기로 한 계약) 후 체결된 제2차 대물변제계약(소외 1이 이 사건 상가 103호에 관한 소유권이전등기청구권을 나래엔터프라이즈에 다시 이전하기로 한 계약)에 따라 이 사건 상가 103호에 관한 소유권이전등기청구권은 이 사건 가압류결정 전에 이미 채권과 채무가 모두 동일한 주체인 나래엔터프라이즈에 귀속됨으로써 혼동으로 소멸하였다고 보아, 이 사건 가압류결정 중 이 사건 상가 103호의 분양권을 가압류한 부분은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 무효라고 판단하여, 원고의 청구 중 이 사건 상가 103호 관련 불법행위로 인한 손해배상청구 부분은 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 채권양도에 의한 혼동의 경우에 제3자에 대한 대항력 내지 민법 제507조에서 정한 혼동의 효과와 그 예외에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 손해배상액의 배당가능금액 관련(제2점) 원심은, 이 사건 상가 104호 관련 손해배상액을 산정하면서 배당가능금액을 이 사건 상가 104호 시가(분양가격)의 80%에 해당하는 금액으로 보았다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 가압류결정에 반하는 부동산의 불법적 처분의 경우 손해배상액 산정을 위한 배당가능금액 기준에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 가압류결정 중 이 사건 상가 104호의 분양권을 가압류한 부분은 유효하다고 보아, 피고가 이 사건 상가 104호에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 것은 이 사건 가압류결정에 반하는 나래엔터프라이즈의 불법행위에 적극 가담하였거나 적어도 방조한 것에 해당한다고 인정하여, 피고는 원고에게 이 사건 상가 104호 관련 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해배상액은 447,232,511원과 그 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 신탁계약의 내용과 채권가압류 결정의 효력, 분양권 이전과 관련한 대물변제의 효력, 지명채권의 양도 및 민법 제507조의 혼동에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

취업규칙무효확인

2020나2047060

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

사립대학교를 운영하는 甲 학교법인의 교원인사규정에서 정년보장교원의 평가기준을 연령별로 구분하여 정하고 이를 충족하지 못한 경우 2년간 승급을 유예한다고 정하였는데, 甲 법인이 교원인사규정을 개정하여 연령에 상관없이 평가주기에 따른 평가기준을 정하고 이를 충족하지 못한 경우 2년간의 승급 유예 및 직급수당을 차등 지급한다고 변경한 사안에서, 개정조항으로의 변경은 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경에 해당하고, 그 변경에 관하여 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받았다고 볼 수 없으나, 제반 사정에 비추어 개정조항으로의 변경에 사회통념상 합리성이 인정되므로 개정조항이 유효하다고 본 사례

사립대학교를 운영하는 甲 학교법인의 교원인사규정에서 정년보장교원의 평가기준을 연령별로 구분하여 정하고 이를 충족하지 못한 경우 2년간 승급을 유예한다고 정하였는데, 甲 법인이 교원인사규정을 개정하여 연령에 상관없이 평가주기에 따른 평가기준을 정하고 이를 충족하지 못한 경우 2년간의 승급 유예 및 직급수당을 차등 지급한다고 변경한 사안이다. 종전조항과 비교하여 1~2주기 평가 대상자의 필수연구업적 논문편수 기준이 강화되었고, 만 60세 이상의 경우 3주기 이상의 평가기준이 강화되었으며, 평가기준을 충족하지 못한 경우 직급수당도 차등 지급되는 등 개정조항으로의 변경은 전체적으로 보아 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경에 해당하고, 그 변경에 관하여 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받았다고 볼 수 없으나, 교원들의 연구실적 향상은 甲 법인 입장에서 명백하고 현존하는 중대한 존폐 위기를 극복하기 위해 필요 불가결한 것으로 볼 수 있는 점, 개정조항은 교원들의 연구 활동을 진작하기 위한 적절한 방법에 해당하고, 교원들의 선택의 폭을 넓혀 주기평가 충족률을 향상시키는 데 적절한 수단을 마련한 점, 개정조항이 교원들에게 일방적으로 불리하기만 한 변경이라고 보기 어려운 점, 평기기준 충족이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이 아니고 변경된 필수연구업적 논문편수 기준이 과도하다고 볼 수 없으며, 주기평가 미충족 시 교원이 입는 불이익의 정도가 과도하다고 보기 어려운 점, 교원들의 연구업적 증가로 대학교의 경쟁력이 강화되면 근로조건이 개선될 가능성을 배제할 수 없는 점, 甲 법인은 개정조항에 따른 주기평가를 정상적으로 운영하였고, 일부 교원 외에는 개정조항의 시행에 관하여 이의를 제기하지 않은 점, 甲 법인이 의도적으로 전체교수회 소집을 회피하는 등 근로자 과반수의 동의절차에 관한 근로기준법 규정을 잠탈하였다고 볼 수 없고, 현실적으로 가능한 범위 내에서 교원들의 의견을 수렴하는 절차를 나름대로 거친 것으로 평가할 수 있는 점, 주기평가를 충족하지 못하였을 경우 2년간의 승급 유예 및 직급수당의 차등 지급을 정한 것이 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황에서 현저히 벗어나는 것이라고 보기 어려운 점에 비추어, 개정조항으로의 변경에 사회통념상 합리성이 인정되므로 개정조항이 유효하다고 본 사례이다.

헌법 제31조 제4항, 근로기준법 제94조 제1항, 사립학교법 제53조의2 제3항, 고등교육법 제15조 제2항

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 왕동열) 【피고, 항소인】 학교법인 ○○대학교 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 우양태 외 1인) 【제1심판결】 의정부지법 2020. 11. 19. 선고 2019가합59240 판결 【변론종결】 2021. 11. 19. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 2. 14. 개정한 별지1 목록 기재 교원인사규정 각 조항은 원고에 대하여 효력이 없음을 확인한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실, 당사자들의 주장 요지 및 본안전항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 제1심판결 제2면 제4행부터 제9면 제2행까지의 각 해당 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어 포함하여 이를 인용한다. 2. 본안에 관한 판단 가. 원고가 근로기준법상 근로자인지 및 이 사건 교원인사규정이 취업규칙인지 여부 1) 당사자의 주장 요지 가) 원고의 주장 요지 법원은 일관되게 사립학교 교원의 근로자성을 인정하고 있고, 원고는 사립학교 교원으로서 피고의 상당한 지휘·감독하에 근로를 제공하고 있으므로 근로기준법상 근로자이다. 또한 이 사건 교원인사규정은 피고 운영의 ○○대학교 소속 교원들에 대한 승진, 징계, 보수 등 복무규율과 근로조건에 관한 준칙을 규정하고 있으므로 취업규칙에 해당한다. 나) 피고의 주장 요지 원고는 사립대학인 ○○대학교 교수로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 교원인사규정은 사립학교법 및 그 위임에 따른 피고의 정관에 근거하여 주기평가 및 직급수당의 차등 지급 기준을 정하고 있는 것으로서 사립학교법은 근로기준법의 특별법으로서 우선 적용되어야 하는 점, 근로기준법 제93조에서는 근로기준법상 사용자에게 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 고용노동부장관에게 신고할 의무를 규정하고 있고, 제94조 제1항에서는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 혹은 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없다면 근로자 과반수의 의견을 청취할 의무 및 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 제114조 제1호 및 제116조 제2항 제2호에서 그 위반에 따른 형사처벌 및 과태료를 규정하고 있는데, 사립대학이 교원인사규정에 관하여 신고를 하거나, 고용노동부장관이 위 규정 위반을 이유로 행정제재를 가하거나 교원인사규정을 취업규칙으로 보아 근로기준법을 적용하도록 지도·감독한 사례가 전혀 없는 점, 사립대학 교원의 임용, 재계약 및 업적평가의 기준은 관련 법령인 사립학교법이나 그 위임에 따른 정관에 위배되지 않는 한 대학의 자율의 범위에 속하는 것인 점, 이 사건 개정조항은 피고의 교직원보수규정 제4조 제2항에 따라 이사회의 의결에 의하여 적법하게 정해진 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 교원인사규정은 근로기준법상 취업규칙에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 교원인사규정으로의 변경에는 근로기준법의 취업규칙 변경에 관한 법리가 적용되지 않는다. 2) 판단 가) 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관한 판단 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 고용관계의 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 비록 원고와 같은 대학교수의 경우 일반적으로 출퇴근 시간이 엄격히 적용된다고 보기는 어려우나, 관련 법리와 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 사립학교 교원의 임용계약은 사립학교법이 정한 절차에 따라 이루어지는 것이지만 법적 성질은 사법상 고용계약인 점(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결 참조), ② 원고가 피고의 정년보장교원으로 근무하면서 매월 정액의 급여와 수당을 지급받은 점, ③ 원고 등 피고 소속 교원들은 승급과 보수, 보직 및 상벌 등이 정해진 이 사건 교원인사규정의 적용을 받았고, 피고로부터 주기평가를 받으면서 미충족 시 승급 유예 및 직급수당 미지급의 제재를 받기도 한 점, ④ 원고와 같은 피고 소속 교원들이 피고 측으로부터 강의 내용이나 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독을 받지 아니하였다고 하더라도 이는 대학의 자율성이나 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그러한 사정만으로 원고의 근로자성을 부정할 수는 없는 점(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결 취지 참조) 등에 비추어 보면, 원고는 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는 것으로 봄이 타당하고, 피고가 주장하는 사정만으로는 이를 뒤집기 부족하다. 나) 이 사건 교원인사규정이 취업규칙에 해당하는지에 관한 판단 근로기준법 소정의 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다2093 판결 등 참조). 이 사건 교원인사규정이 피고 소속 교원들의 승진, 징계 및 보수 등에 관한 세부사항을 정하고 있는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이는 취업규칙에 해당한다고 봄이 타당하다(비록 피고 주장과 같이 이 사건 교원인사규정이 사립학교법 및 그 위임에 따른 피고의 정관에 근거하여 피고 소속 교원의 주기평가 및 직급수당 차등 지급 기준을 정하고 있기는 하나, 그러한 사정만으로 근로기준법의 적용을 받는 취업규칙이 아니라고 할 수는 없다). 나아가 이 사건 교원인사규정이 근로기준법의 적용을 받는 취업규칙에 해당한다고 하더라도 그것만으로 헌법상 대학의 자율성이 훼손된다고 보기도 어렵다[피고의 이 부분 주장 취지는 이 사건 교원인사규정의 변경에 관하여 근로기준법이 적용되어서는 안 된다는 것인바, 설령 피고 주장처럼 사립학교법이 근로기준법보다 특별법으로 우선 적용되어야 한다고 하더라도, 일반적으로 특별법이 일반법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용되는 것인데(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결 참조), 사립학교법에는 교원의 취업규칙 변경에 관하여 달리 규정하고 있는 바가 없으므로, 결국 근로기준법이 적용된다고 봄이 타당하다]. 3) 소결론 원고 등 피고 소속 교원에게 적용되는 이 사건 교원인사규정은 근로기준법상 취업규칙에 해당한다. 나. 이 사건 개정조항으로의 변경이 불리한 취업규칙 변경인지 여부 1) 관련 법리 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받아야 한다(근로기준법 제94조 제1항 단서). 여기서 근로자에게 불리한 변경에 해당하는지 여부는 근로자 전체에 대하여 획일적으로 결정되어야 할 것이고, 그 변경이 일부 근로자에게는 유리하지만 다른 일부 근로자에게는 불리할 수 있어서 근로자에게 전체적으로 유리한지 불리한지를 단정적으로 평가하기가 어려운 경우에는 근로자에게 불이익한 것으로 취급하여 근로자들 전체의 의사에 따라 결정하게 하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다17468 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 위 인정 사실에 의하면, (1) 종전조항은 정년보장 이후 평가기준을 단순히 연령별로 구분하여 4년 주기로, ㉮ 만 54세까지는 연구업적 점수 480점, 필수연구업적 논문편수 1.6편(인문/사회/예체능) 혹은 2편(자연공학), ㉯ 만 55세부터 59세까지는 연구업적 점수 384점, 필수연구업적 논문편수 1.3편(인문/사회/예체능) 혹은 1.6편(자연공학), ㉰ 만 60세 이상부터는 연구업적 점수 240점, 필수연구업적 논문편수 0.8편(인문/사회/예체능) 혹은 1편(자연공학)으로 정하였는데, (2) 이 사건 개정조항에서는 평가주기를 기준으로 하여 4년 주기로, ㉮ 1~2주기 평가 시에는, 종전조항과 비교하여 만 54세까지의 경우 연구업적 점수 기준은 동일하나 필수연구업적 논문편수 기준이 인문/사회/예체능인지 자연과학인지와 무관하게 2편으로 변경되었고, ㉯ 3주기 평가 시에는, 종전조항과 비교하여 만 55세부터 59세까지의 경우 연구업적 점수 및 필수연구업적 논문편수 기준은 완화되었고 교육업적 점수와 봉사업적 점수 기준은 동일한데, 만 60세 이상의 경우 연구업적 점수, 필수연구업적 논문편수, 교육업적 점수, 봉사업적 점수 기준은 모두 강화되었다. 또한 종전조항은 연령을 기준으로 하여 교원들의 근무연수가 증가함에 따라 자연스럽게 요구되는 업적 점수가 낮아지는 구조였던 반면, 이 사건 개정조항은 평가주기를 기준으로 하여 1~2주기 평가 당시 기준을 충족하지 못하는 경우에는 낮아진 3주기 이상 평가기준을 적용받지 못하기도 하였다. 나아가 이러한 평가기준을 충족하지 못하였을 때의 불이익도, 종전조항에서는 2년간 승급이 유예되었을 뿐인데 이 사건 개정조항에서는 2년간 승급 유예에 더하여 직급수당도 감액되는 것으로 변경되었다. 이러한 사정을 종합하면, 위와 같은 이 사건 개정조항으로의 변경은 전체적으로 보아 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경이라 할 것이다. 나) 이에 대하여 피고는 이 사건 개정조항이 종전조항보다 주기평가를 이수하는 방법을 다양화하였으므로 근로자에게 불리한 변경이 아니라고 주장하나, 이 사건 개정조항에서 추가된 주기평가 이수방법 중 하나인 교육시수를 늘리는 것은 근로시간이 늘어나는 결과가 되고, 외부 연구비를 수혜하여 연구업적을 대체할 수 있도록 하는 것도 연구업적 달성이 쉬워졌다고 단정할 수 없으므로, 주기평가 이수방법이 다양해졌다는 사정만으로 이 사건 개정조항이 근로자에게 불이익하지 않은 변경이라고 보기는 어렵다. 또한 피고는 종전에도 직급수당을 전액 지급하지 않을 수 있었다는 취지의 주장도 하나, 종전조항은 평가기준을 충족하지 못했을 때 2년간 승급을 유예한다는 규정을 두고 있었을 뿐 직급수당을 전액 지급하지 않을 수 있다거나 감액 지급한다는 규정은 두고 있지 않았음이 명백하고[2007. 11. 23. 개정 전의 피고의 교원인사규정에 업적기준을 충족하지 못했을 때 직급수당을 70%만 지급한다는 규정이 있었으나(제21조의1 제3항 단서), 2007. 11. 23. 개정으로 해당 규정은 삭제되었다(을 제28, 29호증 참조)], 피고의 교직원보수규정에도 그러한 규정은 없으므로, 설령 피고가 이 사건 개정조항 이전에도 주기평가를 통과하지 못한 경우 임의로 직급수당을 감액하여 지급하여 왔더라도 그러한 사정만으로 이 사건 개정조항으로의 변경이 불이익한 변경이 아니라고 보기는 어렵다. 3) 소결론 이 사건 개정조항으로의 변경은 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경에 해당한다. 다. 이 사건 개정조항으로의 변경에 관하여 근로자의 집단적 의사결정에 의한 동의를 받았는지 여부 1) 관련 법리 취업규칙의 변경에 근로자의 동의가 필요한 경우에 노동조합이 없으면, 사용자 측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 사업장 전체 또는 기구별·단위 부서별로 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반의 의사를 모으는 회의방식 기타 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받아야 한다(위 대법원 2010다17468 판결 등 참조). 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙 변경은 효력이 없고, 이는 그러한 취업규칙의 변경에 관하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 마찬가지이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다38174 판결 등 참조). 2) 이 사건 개정조항 변경 과정 피고는 다음과 같은 과정을 통하여 교원인사규정의 종전조항을 이 사건 개정조항으로 변경하였다. 가) 피고는 2017. 6. 22. 교무위원, 학과(부)장 및 주임교수가 참석하는 회의를 개최하여 별지2 기재와 같은 정년보장교원 주기평가제도 개선(안)(이하 ‘이 사건 개선안’이라 한다)을 논의하였다. 나) 피고는 2017. 8. 31. 2017학년도 교수 하계워크숍(이하 ‘이 사건 워크숍’이라 한다)을 개최하였다. 이 사건 워크숍에는 전임교원 중 약 70%가 참석하였다. 이 사건 워크숍은 ○○대학교 예산으로 운영되는 행사로 09:20부터 17:10까지 진행되었는데, 그중 09:30부터 11:00까지는 종단 △△△△△ 교리 연수, 11:10부터 12:10까지는 이른바 청탁금지법 교육, 13:10부터 16:10까지는 폭력예방 통합 교육, 4차 산업혁명과 대학 교육의 방향, 학사구조개편 방안, 대학 학사제도 개선 방안 발표 등이 진행되었고 이와 함께 ○○대학교 교무지원처에서 이 사건 개선안을 발표하였다. 다) ○○대학교 교무지원처장은 2017. 10. 13. 각 대학(원)장에게 정년보장교원 주기평가제도 개선 예정 사항을 해당 교원이 참고할 수 있도록 공람하여 달라는 내용의 ‘정년보장교원 주기평가제도 개선 예정 안내’ 공문을 발송하였다. 라) ○○대학교 교무지원처장은 2017. 12. 15. 각 대학(원)장에게 “정년보장교원 주기평가제도 개선을 위한 동의서를 첨부하여 안내하니 대상 교원에게 통지하여 주시기 바라며, 아울러 작성한 동의서를 2017. 12. 29.까지 교무지원팀에 단과대 교학팀에서 취합하여 별도 공문 없이 동의서만 제출하거나 교수 개별 제출 시 교무지원팀으로 직접 제출하는 방법으로 제출하여 달라.”라는 내용의 ‘정년보장교원 주기평가제도 개선 동의서 제출 요청’ 공문을 발송하였다. 마) ○○대학교의 정년트랙 전임교원 215명 중 약 61.4%인 132명이 위 동의서를 제출하였다. 바) 피고는 이 사건 개선안에 따라 교원인사규정 중 종전조항을 이 사건 개정조항으로 변경하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제4, 13, 14, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 구체적인 판단 가) 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 입장에서는 소속 교수 전체를 소집하여 회의를 개최하는 것이 쉽지 않아 보이는 점, 이 사건 워크숍과 같은 연수회에 다수의 교수들이 참석하므로 그 기회에 학교의 정책과 관련한 주요 안건을 다루고 진행하는 것이 현실적인 대안이 될 수 있어 보이는 점 등은 인정된다. 나) 그러나 위와 같은 이 사건 개정조항 변경 과정에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로는 이 사건 개정조항의 변경에 관하여 집단적 의사결정 방식에 의해 근로자 과반수의 동의를 받았다고 보기 어렵다. ① 피고가 2017. 6. 22. 개최한 교무위원 및 학과(부)장 및 주임교수가 참석하는 회의는 이 사건 개정조항이 적용되는 정년트랙 전임교원이 모두 참석하는 회의가 아니었다. ② 이 사건 워크숍은 피고가 개최하여 전임교원에 대한 교육 등을 실시하는 행사이고, 그러한 행사에서 이 사건 개선안을 안내하는 발표 및 질의응답이 실질적으로 이루어졌다고 보기 어렵고, 설령 일부 질의응답이 있었다고 하여도 그것을 두고 사용자인 피고의 간섭이 배제된 상태에서 회의방식에 의한 자주적, 집단적인 방법을 통한 의사결정이 이루어졌다고 단정하기 어렵다. ③ 피고가 학과장 등을 통하여 전임교원들에게 이 사건 개선안을 통지하고, 그에 대한 동의서를 개별적으로 받은 것이 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받은 것이라고 볼 수 없다. ④ 그 밖에 이 사건 개정조항이 적용되는 정년트랙 전임교원들이 피고의 간섭 없이 자유롭게 의견을 교환하여 찬반의 의사를 모으는 회의방식 기타 집단적 의사결정 방식에 의한 동의를 하였다고 볼 사정을 찾기 어렵다. 4) 소결론 이 사건 개정조항으로의 변경에 관하여 근로자의 집단적 의사결정에 의한 동의를 받았다고 보기 어렵다. 라. 이 사건 개정조항으로의 변경에 사회통념상 합리성이 있는지 여부 1) 관련 법리 가) 헌법 제31조 제4항은 헌법상의 기본권으로 대학의 자율성을 보장하고 있고, 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리·운영만이 아니라 전반적인 것이어야 하므로 연구와 교육의 내용, 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형 및 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속하며(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33, 66, 68, 97헌바2, 34, 80, 98헌바39 전원재판부 결정 등 참조), 이는 교원의 보수에 관한 사항도 마찬가지이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결 참조). 학교법인이 교원에 대하여 보수 지급을 위해 정관이나 교직원보수규정, 교원인사규정 등에서 마련한 교원실적에 대한 평가항목과 기준이 사립학교법 등 교원의 인사나 보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 결여하여 재량권의 남용·일탈로 평가되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 평가항목과 기준은 가급적 존중되어야 하고 이를 함부로 무효로 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결 취지 참조). 나) 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자 측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다21494 판결 등 참조). 다) 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 그 동의를 받도록 한 근로기준법 제94조 제1항 단서의 입법 취지를 고려할 때, 변경 전후의 문언을 기준으로 하여 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되었음이 명백하다면, 취업규칙의 내용 이외의 사정이나 상황을 근거로 하여 그 변경에 사회통념상 합리성이 있다고 보는 것은, 이를 제한적으로 엄격하게 해석·적용하여야 하나(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다32362 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2012다43522 판결 참조), 근로기준법 제94조 제1항 단서의 규정에도 불구하고 ‘변경된 당해 취업규칙 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 그 적용을 인정하는 법리’ 역시 그 필요성과 정당성을 지니는 만큼, 이러한 법리를 과도하게 제한적으로 엄격하게 해석·적용하는 것은 사실상 이 법리를 무의미한 것으로 전락시키는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 앞서 나)항에서 언급된 판단요소에 더하여, 변경되는 취업규칙이 전체적으로 근로자에게 불이익한 것이라 하더라도 유리한 요소도 포함되어 있어 그 불이익의 정도가 압도적이라고 할 수는 없는 경우인지, 또한 근로기준법상의 요건을 명시적 또는 묵시적으로 잠탈하려는 의도가 개입되지 않고 현실적으로 그 요건을 충족하기 위한 절차 이행에 어려움이 있는 경우인지 등까지 종합적으로 고려하여, 변경조항에 사회통념상 합리성이 인정되는 경우에는 근로기준법 제94조 제1항 단서의 취지를 훼손하지 않는 범위 내에 해당한다고 포섭하는 것이 위에서 본 법률 규정과 관련 법리를 아우르는 조화로운 해석이 될 것이다. 2) 구체적인 판단 앞서 든 증거 및 갑 제4, 6, 12, 31 내지 40호증, 을 제2, 5, 7 내지 9, 17 내지 19, 25 내지 27, 33 내지 35호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 개정조항으로의 변경에는 사회통념상 합리성이 있다고 봄이 타당하다. ① 아래 표 기재와 같이 이 사건 조항 개정 직전인 2015년부터 2017년까지 피고가 소속 교원들에게 지원하는 교내 연구비는 증가하는 추세였고, 피고가 본봉보다 높은 연구보조비를 별도로 지급하였음에도 불구하고 교원들의 연구실적은 뚜렷한 상승세를 보이지 아니하였으며, 교외 연구비는 교원들의 외부 연구비 수혜금액이 줄어듦에 따라 오히려 감소하는 추세였다. 특히 원고와 같은 정년보장교원들의 1인당 평균 논문 실적은 0.67편(2015년), 0.64편(2016년), 0.48편(2017년)으로 지속적으로 하락하고 있었다(2013년 이후 원고가 연구업적으로 인정되는 논문을 발표한 편수는 2015년 1편, 2019년 1편이 전부인 것으로 보이고, 앞서 인용한 바와 같이 원고는 종전조항에 따른 주기평가에서 2회 탈락하였다). 그 결과 한국연구재단(NRF)이 2017년에 200여 개의 전국 대학 교원들의 학문연구 결과물에 대하여 실시한 대학연구활동 실태조사에 의하면, 피고는 국내논문 89위, 국제논문 145위로 나타났고(을 제2호증의 4 중 2쪽 및 5쪽 참조), 국제논문의 경우 대학기관평가 인증 기준값에 미치지 못하기도 하였다. 연도논문(편/1인)연구비(천원)국내국제합계교내교외합계2015년도0.53700.11860.65561,045.716,885.217,930.92016년도0.66630.08090.74721,083.312,367.613,450.92017년도0.60490.08040.68531,619.213,723.215,342.4 이처럼 피고 소속 교수들의 연구실적이 하락함에 따라 피고가 대학기관평가인증 기준에 미달하게 되자, 피고는 교원들의 연구실적이 하락하는 원인이 교원들이 정교수로 승진한 이후 학문연구를 소홀히 하기 때문이라는 인식하에 피고 소속 교원들의 연구실적을 향상시키고 궁극적으로는 피고의 경쟁력을 향상시키기 위하여 이 사건 개정조항을 변경하였다. 피고를 포함하여 대학들이 정년보장교수 제도를 운영하는 목적은 해당 교수들이 재임용심사에 관한 부담 등으로부터 벗어나 안정적 지위에서 학문연구와 학생교육 업무에 매진할 수 있도록 하기 위함이지, 교수들의 연구업무 소홀이나 나태를 방조 또는 용인하려는 것은 아니라 할 것인 점, 학령인구 감소 등으로 인하여 재정난을 겪는 대학이 많아지는 상황에서 교육부의 대학평가(대학 기본역량 진단)에 따라 교육부의 재정지원 대상에서 제외되면 부실대학으로 인식되어 학생 수까지 감소하게 되고 그 결과 구조조정이나 폐교에 이르는 대학이 증가하고 있는 것은 주지의 사실인 점, 특히 피고는 매년 600여 명에 이르는 학생이 자퇴를 하는 등 재학생 충원율이 수도권 대학들 중 최하위권인 것으로 보이는 점, 교수의 연구업적 수준은 교육부의 대학평가와 직간접적으로 연결되는 중요한 요소일 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 소속 교원들의 연구실적 향상은 피고 입장에서 명백하고 현존하는 중대한 존폐 위기를 극복하기 위해 필요 불가결한 것으로 볼 수 있는바, 이러한 피고의 이 사건 개정조항으로의 변경은 그 목적의 정당성을 충분히 인정할 수 있다. ② 종전조항은 평가주기에 관계없이 연령을 기준으로 업적 점수를 차등화하고 있는 반면, 이 사건 개정조항은 연령에 상관없이 평가주기에 따라 업적 점수를 차등화하고 있다. 이에 따라 피고 소속 교원들로서는 1~2주기 평가를 빨리 충족하여 낮은 연령에 3주기 평가대상에 포함될수록 완화된 기준을 적용받을 수 있게 되므로(앞서 본 바와 같이 이 사건 개정조항에 따른 3주기 평가에서, 종전조항과 비교하여 만 60세 이상의 경우는 연구업적 점수, 필수연구업적 논문편수, 교육업적 점수, 봉사업적 점수 기준은 모두 강화되었으나, 만 55세부터 59세까지의 경우는 연구업적 점수 및 필수연구업적 논문편수 기준은 완화되었고 교육업적 점수와 봉사업적 점수 기준은 동일하다), 위 개정조항은 교원들의 연구 활동을 진작하기 위한 적절한 방법에 해당한다. 나아가 피고는 3주기 이상 평가의 경우 연구트랙에서 연구업적 점수를 종전조항의 만 60세 이상에게 요구된 점수보다 높은 320점으로 정하되 연구트랙, 교육트랙, 산학협력트랙으로 세분하여 각 트랙마다 다른 기준을 적용하였고, 위 3가지 트랙 중 하나를 정하는 선택권은 교원들에게 주어져 있다. 이는 평가기준 선택의 폭을 넓혀, 주기평가 충족률을 향상시키는 데 적절한 수단에 해당한다고 볼 수 있다. ③ 이 사건 개정조항에 의한 3주기 이상의 평가기준과 종전조항의 만 60세 이상 정년보장교원에 대한 평가기준을 비교하면 이 사건 개정조항이 보다 높은 평가기준을 요구하고 있는 점, 이 사건 개정조항에서 정한 평가기준을 충족하지 못하였을 때 2년간 승급 유예뿐만 아니라 직급수당도 차등 지급받아 그에 따른 보수가 적게 지급되는 점 등에 비추어, 전체적으로 보아 근로자에게 불이익한 변경이 이루어졌다고 평가할 수밖에 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, ㉮ 이 사건 개정조항은 1~2주기 평가의 경우 종전조항에서 인문/사회/예체능 분야에서는 필수업적요건으로 논문 1.6편을 요구하던 것을 논문 2편으로 변경한 것 외에는 종전조항의 만 54세까지의 정년보장교원에게 요구한 것과 같은 점, ㉯ 2017. 4. 1. 기준 정년보장교원의 평균 승진임용 연령은 46.74세로서 1~2주기 평가를 각 4년마다 통과하는 것을 전제할 경우 2주기 평가 통과 시 평균 연령이 54.74세 정도일 것으로 예상되는바, 앞서 본 바와 같이 종전조항과 비교하여 만 54세까지는 연구업적 점수 기준이 동일하고, 만 59세까지는 연구업적 점수 및 필수연구업적 논문편수 기준이 오히려 완화된 점, ㉰ 앞서 본 바와 같이 이 사건 개정조항은 3주기 이상 평가의 경우 연구트랙, 교육트랙, 산학협력트랙으로 세분하고 각 트랙마다 다른 기준을 적용하여 교원들의 선택의 폭을 넓힌 점, ㉱ 3주기 이상 평가에서 교원이 교육트랙을 선택하여 교육시수를 늘릴 경우 교육에 관한 근로시간은 증가할 것이나, 그만큼 연구업적 점수를 위한 근로시간은 감소할 수 있는 점, ㉲ 원고가 대표로 있는 ○○대학교 교수협의회(이하 ‘이 사건 협의회’라 한다)도 2017. 9. 20. 피고에 발송한 공문에서 이 사건 개선안이 연구뿐만 아니라 교육트랙, 산학협력트랙으로 여러 트랙을 나누어 운용하겠다는 의견은 전향적이라고 평가하기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 개정조항이 피고 소속 교원들에게 일방적으로 불리하기만 한 변경이라고 보기 어렵다. 따라서 앞서 1)의 다)항에서 설시한 바와 같이, 비록 전체적으로 보아 불리한 변경으로 평가된다고 하더라도, 내용 면에서 이와 같이 유리한 요소도 포함되어 있어 그 불이익의 정도가 압도적이라고 할 수 없는 경우에는 사회통념상 합리성 요건 충족 여부를 판단함에 있어 이를 긍정적 요소로 고려하여야 할 것이다. ④ 이 사건 개정조항의 시행 이후 실제로 피고 수학과 소속 정년보장교원 중 1명은 이 사건 개정조항에 따라 2018년 2학기와 2019년 1학기에 교육트랙으로 전환하여 주기평가를 충족하기도 하였고, □□□□□학부 소속 정년보장교원 1명과 ◇◇◇◇◇◇학부 소속 정년보장교원 중 1명은 외부 연구비(산학협력트랙)를 필수업적으로 환산하여 주기평가를 충족하기도 하였으며, 종전조항에 따르면 연구업적 기준점수를 충족하지 못하였으나 이 사건 개정조항에 따라 기준점수를 충족한 사례도 존재한다. 이 사건 개정조항에서 추가된 교육트랙, 산학협력트랙은 그 요건 충족이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이 아니다. 따라서 변경 후 취업규칙 내용의 상당성도 인정할 수 있다. ⑤ 이 사건 개정조항에 따른 주기평가 기준 중에서 필수연구업적 논문편수에 관한 부분을 보면, 그 연령이 아무리 많더라도 만 60세 미만에 해당할 가능성이 높은 1~2주기 평가 대상자의 경우 대상기간인 4년에 2편이고, 연구트랙 3주기 평가 대상자의 경우 대상기간인 4년에 1편이다. 교수가 담당하는 가장 중요한 임무는 학생교육·지도와 학문연구라 할 것인데(고등교육법 제15조 제2항 참조), 4년에 1편 내지 2편의 필수연구업적 논문을 기준으로 설정하는 것이 과도하다고 보기는 어렵다. 이러한 점에서 보더라도 변경 후 취업규칙 내용의 상당성이 인정된다. ⑥ 피고의 2018학년도 교직원 급여 책정안 및 호봉표에 의하면, 월 직급수당은 정교수의 경우 382,700원, 부교수의 경우 255,300원, 조교수의 경우 127,600원으로서 그 규모가 매우 크다고 하기는 어렵다. 특히 원고의 월평균 보수는 7,867,650원으로서 직급수당이 원고의 보수에서 차지하는 비율은 4.8%(= 382,700원/7,867,650원, 원 미만 버림)에 그친다. 또한 이 사건 개정조항에 따르더라도 주기평가를 통과하지 못할 경우에 반드시 직급수당 전부가 미지급되는 것은 아니고, 연구업적 점수를 일부 충족하였을 경우에는 직급수당의 일부(30%, 50%, 70%)가 지급되기도 한다. 이러한 사정을 종합하면, 주기평가 미충족 시에 원고 등 피고 소속 교원이 입는 불이익의 정도가 과도하다고 보기 어렵다(2년간 승급 유예는 종전조항에서도 있었던 것임은 앞서 본 바와 같다). ⑦ 종전조항에 따른 주기평가가 실시되는 때에는 아래 표 기재와 같이 주기평가 탈락률이 30~40%대에 이르러 주기평가 충족률이 약 60~70%에 머물렀다. 연도대상인원충족인원불충족인원불충족률(주2)2014년도22명14명8명36.3%2015년도34명20명14명41.1%2016년도50명35명15명30.0%2017년도73명49명24명32.8% 피고의 이사회는 이러한 결과가 정년트랙교원 중 정년보장교원, 즉 정교수가 정년트랙교원의 약 66%를 차지하면서 연구업적이 저하되어 발생한 현상이라고 판단하고, 2017년 이후 정교수를 선발하지 않았던 것으로 보인다. 이에 따라 부교수 입장에서는 승진 적체로 인한 불만이 증가하였고, 피고 입장에서도 주기평가에 대한 제도개선을 모색하면서 이를 통해 교원들의 주기평가의 충족률을 제고하려는 의도도 가지고 있었던 것으로 보인다. 실제로 피고 소속 교원들의 연구업적 증가로 ○○대학교의 경쟁력이 강화되면 재학생 이탈 감소로 재정 확보에 도움을 얻을 수 있고, 그 결과 정교수 승진 인원 확대로 이어질 수 있을 것으로 보인다. 이러한 측면에서도 이 사건 개정조항으로의 변경을 통해 피고 소속 교원들의 근로조건이 개선될 가능성을 배제할 수 없다. ⑧ 피고는 2018. 2. 14. 교원인사규정을 개정한 후 이 사건 개정조항에 따른 주기평가를 정상적으로 운영하였고, 이 사건 협의회 명의로 원고가 피고에게 이 사건 개정조항에 대한 의견을 제시한 사실 외에는 다른 교원이나 단체가 이 사건 개정조항의 시행에 관하여 이의를 제기하였음을 인정할 증거도 없다. 나아가 원고가 제출한 갑 제2, 6, 8 내지 10, 13, 14, 18 내지 27호증의 각 기재만으로는 그 소속 회원 수에 관하여도 다툼이 있는 이 사건 협의회가 피고 소속 정년보장교원의 노동조합이라거나 피고 소속 정년보장교원을 대표하는 단체라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑨ ○○대학교 학칙(갑 제12호증)은 제77조에서 교원 및 교수회의의 소집에 관하여 “전체교수회는 총장이, 단과대학교수회는 학장이 이를 소집하며 그 의장이 된다. 다만 전체교수회 및 단과대학교수회는 소속 전임교수의 1/3 이상이 소집을 요청한 때에는 총장 또는 학장은 이를 지체 없이 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있다. ○○대학교에는 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 구성되어 있지 않고, 피고가 이 사건 개정조항을 변경하기 위하여 ○○대학교 학칙 제77조에 따라 전체교수회를 소집하여 의견을 수렴하거나 하는 등 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받아 변경하지 아니하였다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항 개정 당시 피고의 교무지원팀 팀장으로 근무하였던 소외 1은 이 법원에서 “○○대학교 학칙에 따라 전체교수회와 단과대학교수회가 설치되어 있으나, 전체교수회가 실제로 소집되기는 어렵고 교수워크숍이 전체교수회와 유사하게 인식되는 것으로 알고 있다. 단과대학에서도 단과대학장이 월 1회 이상 학과장회의를 하였을 뿐이고 단과대학 교수 전체가 모이는 회의는 진행이 안 되었던 것 같다. 학기 중에는 교수들 수업이 제각각 다르고, 방학 중에는 교수들이 학교를 나오지 않기 때문에 200명이 넘는 교수 전체를 소집하는 것이 행정적으로 쉽지 않다.”라는 취지로 증언하였다. 또한 피고는 전임교원 중 약 70%가 참석한 이 사건 워크숍에서 이 사건 개선안을 발표하였는바, 당시 발표 자료에는 이 사건 개정조항의 목적, 종전조항에 따른 주기평가 현황, 주요 개정 내용이 정리되어 있었으며 전임교원 중 약 61.4%가 이 사건 개선안에 대한 동의서를 제출하였다. 달리 피고가 의도적으로 전체교수회 소집을 회피하는 등 근로자 과반수의 동의절차에 관한 근로기준법 규정을 잠탈하였다고 볼 근거는 부족하다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 개정조항의 개정안에 관하여 현실적으로 가능한 범위 내에서 교원들의 의견을 수렴하는 절차를 나름대로 거친 것으로 평가할 수 있으므로, 이 사건 개정조항으로의 변경절차에 대하여 그 상당성을 인정할 수 있다. ⑩ 국내 다른 대학들의 교원인사규정은 주기평가의 평가항목과 교원이 주기평가를 통과하지 못하였을 경우의 제재를 아래 표와 같이 정하고 있다. 순번대학명평가항목주기평가 미이수 시 제재조치1소외 2 대학교육, 연구, 봉사없음2소외 3 대학교육, 연구, 봉사없음3소외 4 대학교육, 연구, 봉사없음4소외 5 대학교육, 연구, 봉사없음5소외 6 대학교육, 연구, 봉사없음6소외 7 대학교육, 연구, 봉사, 산학협력없음7소외 8 대학교육, 연구, 봉사, 교육수행평가없음8소외 9 대학교육, 연구, 봉사, 산학협력직급수당 미지급9소외 10 대학교육, 연구, 봉사, 산학협력호봉승급 1년 제한10소외 11 대학교육, 연구, 봉사, 산학협력호봉승급 1년 제한11소외 12 대학교육, 연구, 봉사호봉 정지12소외 13 대학교육, 연구, 봉사, 산학협력승급심사 제한13소외 14 대학교육, 연구, 봉사, 산학협력, 학과 및 본부 평가연구비 삭감, 연구년 신청 제한14소외 15 대학교육, 연구교내연구지원사업, 연구년 신청, 교내표상 대상 제외, 개인 연구실 회수 또는 재조정15소외 16 대학교육, 연구, 봉사, 교육수행평가정년 보장임용 취소, 해임절차 가능 이에 의하면 주기평가를 통과하지 못했을 때 별다른 제재 규정을 두고 있지 않은 학교들도 있기는 하다. 그러나 ㉮ 주기평가제도를 어떻게 운용할 것인지는 각 대학의 구체적 사정에 따라 다르게 정할 수 있는 것인 점, ㉯ 다수의 대학들이 주기평가를 통과하지 못하였을 경우 호봉승급을 일정 기간 정지·제한하거나 승급심사를 제한하고 있는 점, ㉰ 소외 9 대학의 경우 주기평가 미충족 시 직급수당을 미지급하고, 소외 14 대학의 경우 연구비를 삭감하고 연구년 신청을 제한하며, 소외 15 대학의 경우도 연구년 신청 제외 등 각종 제재를 예정하고 있고, 소외 16 대학의 경우 심지어 정년 보장임용을 취소하거나 해임절차까지 가능하도록 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 개정조항에서 주기평가를 충족하지 못하였을 경우 제재조치로서 2년간의 승급 유예 및 직급수당의 차등 지급을 정한 것이 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황에서 현저히 벗어나는 것이라고 보기 어렵다. 마. 소결론 이 사건 개정조항으로의 변경은 비록 근로자들 과반수의 동의를 얻지 못하였다고 하더라도 사회통념상 합리성이 인정되므로, 이 사건 개정조항은 유효하고 이는 취업규칙으로서 근로자 전원에 적용된다. 따라서 이 사건 개정조항이 원고에 대하여 효력이 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 정당하지 아니하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 목록: 생략 [별 지 2] 정년보장교원 주기평가제도 개선(안): 생략 판사 이숙연(재판장) 양시훈 정현경

채권조사확정재판에대한이의의소

2021나2020918

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

甲 주식회사에 대한 회생절차에서 회생채권자인 乙이 甲 회사의 관리인을 상대로 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 회생계획인가결정 없이 회생절차에 대한 폐지결정이 내려져 그대로 확정되었으나, 甲 회사의 소송절차 수계가 이루어지지 않은 상태에서 甲 회사에 대하여 다시 회생절차가 개시된 사안에서, 乙이 조사기간의 말일 또는 특별조사기일로부터 1월 이내에 회생채권에 관하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제172조에 따른 소송절차 수계신청을 하지 않았으므로, 乙의 채권조사확정재판에 대한 이의의 소는 부적법하여 각하하여야 한다고 본 사례

甲 주식회사에 대한 회생절차에서 회생채권자인 乙이 甲 회사의 관리인을 상대로 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 회생계획인가결정 없이 회생절차에 대한 폐지결정이 내려져 그대로 확정되었으나, 甲 회사의 소송절차 수계가 이루어지지 않은 상태에서 甲 회사에 대하여 다시 회생절차가 개시된 사안이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제172조에 의한 소송수계를 할 수 있는 경우에 채무자회생법 제170조 제1항에 의한 채권조사확정재판을 신청하는 것은 부적법하고, 이는 채무자에 대하여 선행 회생절차가 개시되었다가 회생계획인가결정 없이 회생절차폐지결정이 확정되고 다시 후행 회생절차가 개시된 경우에도 마찬가지이므로, 채무자회생법 제172조에서 말하는 ‘이의채권에 관한 소송’에는 선행 회생절차에서 제기되어 진행 중인 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소도 포함된다고 해석함이 타당하고, 따라서 후행 회생절차 개시 당시에 선행 회생절차에서 제기되었던 조사확정재판에 대한 이의의 소가 계속 중이라면, 채권자는 채무자회생법 제172조에 따라 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송을 수계해야 하며, 한편 회생계획인가결정 없이 회생절차폐지결정이 확정되고 채무자회생법 제6조에 의하여 파산이 선고되지 않은 경우, 채권자가 관리인을 상대로 제기한 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 계속 중이라면 신소 제기에 따른 비용과 시간의 낭비를 방지하기 위하여 계속 중이던 이의의 소를 종료하여 무위에 돌리는 것보다는 채무자에 대하여 이의채권의 이행 또는 확인을 구하는 것으로 변경하여 계속 진행하는 것이 타당하므로, 회생절차폐지결정이 확정된 때에 계속 중이던 이의의 소의 절차는 중단되고, 채무자가 소송절차를 수계하여야 하며, 이때의 수계신청은 채권자도 할 수 있는데, 乙이 조사기간의 말일 또는 특별조사기일로부터 1월 이내에 회생채권에 관하여 채무자회생법 제172조에 따른 소송절차 수계신청을 하지 않았으므로, 乙의 채권조사확정재판에 대한 이의의 소는 부적법하여 각하하여야 한다고 본 사례이다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제170조 제1항, 제2항, 제171조, 제172조

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 이석기) 【피고, 피항소인】 채무자 주식회사 동해디앤씨의 관리인 소외 1의 소송수계인 채무자 주식회사 동해디앤씨의 공동관리인 소외 2, 소외 3 (소송대리인 변호사 김동원) 【제1심판결】 서울회법 2021. 5. 26. 선고 2020가합136 판결 【변론종결】 2021. 12. 3. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 서울회생법원 2019. 10. 31. 자 2019회확532 회생채권조사확정재판을 취소한다. 원고의 채무자 주식회사 동해디앤씨에 대한 회생채권은 100,000,000원임을 확정한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 주식회사 동해디앤씨의 이 사건 골프장 인수 1) 주식회사 동해디앤씨(이하 ‘동해디앤씨’라 한다)는 2017. 10. 13. 골프장 운영을 목적으로 설립된 법인이다. 2) 동해디앤씨는 카밀농산개발 주식회사(이하 ‘카밀농산개발’이라 한다)로부터 회원제 골프장인 ○○○○(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)의 사업 부지를 공매절차를 통해 인수하였고, 그 과정에서 카밀농산개발이 이 사건 골프장에 관하여 회원들과 체결한 입회계약에 따른 권리·의무를 승계하였다. 나. 서울회생법원 2019회합100073 회생절차 진행 경과 1) 동해디앤씨는 2019. 4. 12. 서울회생법원에 회생절차개시신청을 하여 2019. 4. 29. 회생절차개시결정을 받았고(서울회생법원 2019회합100073, 이하 ‘1차 회생절차’라 한다), 당시 동해디앤씨의 대표이사이던 소외 1이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제74조 제4항에 의하여 관리인으로 간주되었다. 2) 원고는 1차 회생절차에서 ‘2017. 7. 25. 이 사건 골프장에 관한 정회원권(회원번호 생략)을 매수하였음’을 이유로 1억 원의 입회보증금 반환채권(이하 ‘이 사건 회생채권’이라 한다)을 회생채권으로 신고하였으나, 동해디앤씨의 관리인 소외 1은 이 사건 회생채권 전액에 대하여 이의하였다. 이에 원고는 채권조사확정재판을 신청하였고, 서울회생법원은 2019. 10. 30. 이 사건 회생채권이 존재하지 않는다는 결정을 하였다(서울회생법원 2019회확532, 이하 ‘이 사건 조사확정재판’이라 한다). 3) 원고는 2019. 11. 28. 이 사건 조사확정재판에 불복하여 이 사건 소를 제기하였는데, 이 사건 소송이 제1심에 계속 중이던 2020. 1. 21. 회생계획인가결정 없이 1차 회생절차에 대한 폐지결정이 내려졌고, 그 폐지결정은 그대로 확정되었다. 다. 서울회생법원 2020회합100020 회생절차 진행 경과 1) 동해디앤씨의 채권자인 에스티엘 제9호 기업재무 안정사모투자 합작회사 외 3인은 2020. 2. 21. 서울회생법원에 동해디엔씨에 대하여 다시 회생절차개시신청을 하여 2020. 5. 11. 회생절차개시결정을 받았고(서울회생법원 2020회합100020, 이하 ‘2차 회생절차’라 한다), 당시 동해디앤씨의 대표이사이던 소외 1이 채무자회생법 제74조 제4항에 의하여 관리인으로 간주되었다. 2) 동해디앤씨의 관리인 소외 1은 2차 회생절차에서 이 사건 회생채권을 회생채권자 목록에 기재하고(목록번호 405) 그 전액에 대하여 이의하였다. 이에 원고는 채권조사확정재판을 신청하였고, 서울회생법원은 2021. 7. 6. "2차 회생절차 개시 당시 이 사건 회생채권에 관한 소송(이 사건 소송을 의미한다)이 계속된 상태였으므로, 원고는 조사확정재판을 신청할 것이 아니라 조사기간의 말일 또는 특별조사기일로부터 1개월 내에 이 사건 소송을 수계하였어야 하고, 따라서 원고의 조사확정재판신청은 부적법하다."라는 이유로 원고의 조사확정재판신청을 각하하는 결정을 하였고, 그 결정은 그대로 확정되었다(서울회생법원 2020회확1353). 3) 동해디앤씨는 2020. 12. 8. 2차 회생절차에서 회생계획인가결정을 받았다. 4) 동해디앤씨는 2021. 1. 25. 주주총회를 개최하여 소외 1을 대표이사에서 해임하고 피고들을 공동대표이사로 선임하는 결의를 하였고, 이에 따라 피고들이 채무자회생법 제74조 제4항에 의하여 동해디앤씨의 공동관리인으로 간주되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 기록상 명백한 사실, 갑 제1, 9호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 회생절차에서 목록에 기재되거나 신고된 회생채권 및 회생담보권에 관하여 관리인 등으로부터 이의가 있는 경우 회생채권자 또는 회생담보권자는 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정재판을 신청함이 원칙이지만(채무자회생법 제170조 제1항), 회생절차개시 당시에 그 회생채권에 대하여 이미 소송이 계속 중인 경우라면 채무자회생법 제172조에 의하여 이의채권에 관하여 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송을 수계하여야 한다. 이처럼 회생채권 및 회생담보권에 대해 이미 소송이 계속 중인 경우에 조사확정재판을 신청하는 대신에 계속 중인 소송을 수계하도록 한 것은 신소 제기에 따른 비용과 시간의 낭비를 방지하고 소송절차의 번잡을 피하기 위한 공익적인 목적을 위한 것이다. 그러므로 채무자회생법 제172조에 의한 소송수계를 할 수 있는 경우에 채무자회생법 제170조 제1항에 의한 채권조사확정재판을 신청하는 것은 부적법하고, 이는 채무자에 대하여 선행 회생절차가 개시되었다가 회생계획인가결정 없이 회생절차폐지결정이 확정되고 다시 후행 회생절차가 개시된 경우에도 마찬가지이므로, 채무자회생법 제172조에서 말하는 ‘이의채권에 관한 소송’에는 선행 회생절차에서 제기되어 진행 중인 회생채권 조사확정재판에 대한 이의의 소도 포함된다고 해석함이 타당하다. 따라서 후행 회생절차 개시 당시에 선행 회생절차에서 제기되었던 조사확정재판에 대한 이의의 소가 계속 중이라면, 채권자는 채무자회생법 제172조에 따라 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송을 수계해야 하고, 그 소송수계 신청은 조사기간의 말일 또는 특별조사기일부터 1월 이내에 하여야 한다(채무자회생법 제172조 제2항, 제170조 제2항). 한편 회생계획인가결정 없이 회생절차폐지결정이 확정되고 채무자회생법 제6조에 의하여 파산이 선고되지 않은 경우, 채권자가 관리인을 상대로 제기한 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 계속 중이라면 신소 제기에 따른 비용과 시간의 낭비를 방지하기 위하여 계속 중이던 이의의 소를 종료하여 무위에 돌리는 것보다는 채무자에 대하여 이의채권의 이행 또는 확인을 구하는 것으로 변경하여 계속 진행하는 것이 타당하므로, 회생절차폐지결정이 확정된 때에 계속 중이던 이의의 소의 절차는 중단되고, 채무자가 소송절차를 수계하여야 하며, 이때의 수계신청은 채권자도 할 수 있다. 앞에서 인정한 것처럼, 이 사건 소는 원래 1차 회생절차에서 당시 동해디앤씨의 관리인 소외 1을 상대로 이 사건 채권조사확정재판에 대한 이의의 소로 제기되었는데, 그 소송 계속 중인 2020. 1. 21. 회생계획인가결정 없이 1차 회생절차에 대한 폐지결정이 내려져 그 결정이 그대로 확정되었으나, 동해디앤씨의 소송절차 수계가 이루어지지 않은 상태에서 2020. 5. 11. 동해디앤씨에 대한 2차 회생절차가 개시되었고, 동해디앤씨의 관리인 소외 1은 2차 회생절차에서 이 사건 회생채권 전액에 대하여 이의하였으나, 원고는 이 사건에서 조사기간의 말일(2020. 6. 15.) 또는 특별조사기일(2020. 12. 1.)로부터 1월 이내에 이 사건 회생채권에 관하여 채무자회생법 제172조에 따른 소송절차 수계신청을 하지 않았다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다. 이에 대하여 원고는, 이 사건에서 동해디앤씨가 2020. 4. 13. 제1심법원에 ‘1차 회생절차가 폐지되었고 2차 회생절차개시신청이 있었으나 개시결정이 내려지기 전’이라는 취지의 참고서면을 제출한 점, 동해디앤씨의 관리인 소외 1이 2차 회생절차 개시 후인 2020. 6. 1. 2차 회생절차에서 회생채권조사확정 절차가 진행될 예정이라는 이유로 변론기일 변경신청서를 제출하였고, 2020. 6. 23. 다시 주소변경신청과 변론기일 변경신청을 한 점 등의 사정을 들어, 이 사건에서 이미 소송절차 수계신청이 있는 것과 마찬가지로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위와 같이 동해디앤씨 또는 그 관리인이 참고서면을 제출하거나 주소변경신청, 변론기일 변경신청 등을 하였다고 하더라도 이를 채무자회생법 제172조에 따른 소송절차 수계신청이라고 볼 아무런 근거가 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 원고는 이 사건의 피고는 그 소 제기 당시부터 계속하여 ‘동해디앤씨의 관리인’으로 유지되고 있었으므로, 원고는 동일한 관리인을 상대방으로 다시 소송수계를 할 수 없어 이 사건 회생채권의 확정을 위하여 채무자회생법 제172조에 따른 소송절차 수계신청을 할 의무가 없고, 설령 그러한 의무가 있다 하더라도 이미 이행된 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건의 피고가 소 제기 당시부터 형식적으로 ‘동해디앤씨의 관리인’으로 유지되어 있었던 것은 이 사건 소송의 피고 지위가 1차 회생절차에 대한 폐지결정 확정 시 동해디앤씨로 당연승계되었음에도 불구하고 원고 또는 동해디앤씨가 소송절차 수계신청을 하지 않은 것에 기인한 것이지 당사자의 변경이 없었기 때문은 아니므로, 원고로서는 2차 회생절차에서의 이 사건 회생채권 확정을 위하여 동해디앤씨의 관리인을 상대방으로 소송절차 수계신청을 하여야 하고, 종전의 당사자 변경을 반영한 소송절차 수계신청이 이루어지지 아니하여 동해디앤씨의 관리인이 형식적인 피고로 표시되어 있었고 2차 회생절차에서 이 사건 회생채권에 대한 이의자가 동해디앤씨의 관리인 외에는 없었다는 우연한 사정만을 이유로 원고가 채무자회생법 제172조에 따른 소송절차 수계신청을 이미 하였다고 볼 수는 없다. 결국 이에 관한 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 하는데, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하다. 따라서 원고의 항소를 기각한다. 판사 정준영(재판장) 민달기 최웅영

압수처분에대한준항고기각결정에대한재항고[휴대전화에 대한 압수처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 사건]

2021모1586

자

대법원

형사

결정

[1] 압수의 목적물이 전자정보가 저장된 저장매체인 경우, 수사기관이 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극) [2] 압수물 목록의 교부 취지 / 압수된 정보의 상세목록에 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하는지 여부(적극) [3] 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있는 경우, 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대한 압수가 위법한지 여부(적극) 및 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 경우 그 위법성이 치유되는지 여부(소극) [4] 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 임의로 전체의 전자정보를 복제·출력하여 이를 보관하여 두고, 이에 대해 구체적인 개별 파일 명세를 특정하여 상세목록을 작성하지 않고 포괄적인 압축파일만을 기재한 후 이를 전자정보 상세목록이라고 하면서 피압수자 등에게 교부한 경우, 정보 전체에 대한 압수가 위법한지 여부(적극) 및 사후에 법원으로부터 그와 같이 수사기관이 취득·보관하고 있는 전자정보 자체에 대해 다시 압수·수색영장이 발부되었더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 수사기관은 압수의 목적물이 전자정보가 저장된 저장매체인 경우에는 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 이러한 과정에서 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 따라서 저장매체의 소재지에서 압수·수색이 이루어지는 경우는 물론 예외적으로 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등의 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등으로 반출한 경우에도 반출한 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다. [2] 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 한다. [3] 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 전자정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 영장 기재 범죄 혐의사실과 관련이 없는 나머지 전자정보에 대해 삭제·폐기 또는 피압수자 등에게 반환할 것을 정할 수 있다. 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다. [4] 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 임의로 전체의 전자정보를 복제·출력하여 이를 보관하여 두고, 그와 같이 선별되지 않은 전자정보에 대해 구체적인 개별 파일 명세를 특정하여 상세목록을 작성하지 않고 ‘….zip’과 같이 그 내용을 파악할 수 없도록 되어 있는 포괄적인 압축파일만을 기재한 후 이를 전자정보 상세목록이라고 하면서 피압수자 등에게 교부함으로써 범죄 혐의사실과 관련성 없는 정보에 대한 삭제·폐기·반환 등의 조치도 취하지 아니하였다면, 이는 결국 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과 관련된 정보 외에 범죄 혐의사실과 관련이 없어 압수의 대상이 아닌 정보까지 영장 없이 취득하는 것일 뿐만 아니라, 범죄혐의와 관련 있는 압수 정보에 대한 상세목록 작성·교부의무와 범죄혐의와 관련 없는 정보에 대한 삭제·폐기·반환의무를 사실상 형해화하는 결과가 되는 것이어서 영장주의와 적법절차의 원칙을 중대하게 위반한 것으로 봄이 타당하다(만약 수사기관이 혐의사실과 관련 있는 정보만을 선별하였으나 기술적인 문제로 정보 전체를 1개의 파일 등으로 복제하여 저장할 수밖에 없다고 하더라도 적어도 압수목록이나 전자정보 상세목록에 압수의 대상이 되는 전자정보 부분을 구체적으로 특정하고, 위와 같이 파일 전체를 보관할 수밖에 없는 사정을 부기하는 등의 방법을 취할 수 있을 것으로 보인다). 따라서 이와 같은 경우에는 영장 기재 범죄 혐의사실과의 관련성 유무와 상관없이 수사기관이 임의로 전자정보를 복제·출력하여 취득한 정보 전체에 대해 그 압수는 위법한 것으로 취소되어야 한다고 봄이 타당하고, 사후에 법원으로부터 그와 같이 수사기관이 취득하여 보관하고 있는 전자정보 자체에 대해 다시 압수·수색영장이 발부되었다고 하여 달리 볼 수 없다.

[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조 / [2] 형사소송법 제129조, 제219조 / [3] 형사소송법 제215조 / [4] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제129조, 제215조, 제219조

[1] 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결(공2017하, 2033), 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결(공2017하, 2403) / [2] 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결(공2018상, 595)

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 감동으로 담당변호사 이상길 외 1인 【원심결정】 광주지법 2021. 5. 31. 자 2021보2 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 회피의무에 관한 재항고이유 이 부분 재항고이유는 영장을 발부한 단독판사가 회피하지 아니한 채 해당 영장에 기한 압수의 취소를 구하는 준항고 사건의 재판을 한 것이 위법하다는 취지이나, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 절차에 재항고이유 주장과 같이 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 2. 압수의 위법성에 관한 재항고이유 가. 사건의 경위 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 수사기관은 ‘피의자 공소외 1이 의뢰인으로부터 사건무마를 위해 경찰에 전달한다는 명목으로 2018. 11.경부터 2019. 3. 하순경까지 3회에 걸쳐 합계 5,500만 원을 교부받고 1억 원을 약속받은 후, 이를 준항고인에게 전달하여 뇌물공여를 하였다.’는 내용의 변호사법 위반, 뇌물공여의 범죄 혐의사실에 대해 수사를 하면서, 2019. 5. 17. 법원으로부터 준항고인의 휴대전화 등에 대한 압수·수색영장(이하 ‘제1 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받았다. 2) 제1 압수·수색영장은 휴대전화 등에 있는 전자정보의 압수 대상 및 방법에 대해 ‘저장매체 자체를 반출하거나 복제본으로 반출하는 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복제하여야 하고, 완료된 후에는 지체 없이 피압수자 등에게 압수 대상 전자정보의 상세목록을 교부하여야 하고, 그 목록에서 제외된 전자정보는 삭제·폐기 또는 반환하고 그 취지를 통지하여야 한다.’고 제한하였다. 한편 준항고인은 수사기관에 제1 압수·수색영장에 따른 휴대전화기의 전자정보에 관한 탐색·복제·출력 과정에 대한 절차 참여를 포기한다는 의사를 밝혔다. 3) 수사기관은 제1 압수·수색영장에 따라 준항고인이 소지하던 이 사건 휴대전화를 압수하여 경찰청 디지털포렌식계에 분석의뢰 하였는데, 담당분석관은 별도의 선별작업 없이 이 사건 휴대전화에 저장된 파일 대부분을 그대로 한 개의 파일(19-○○○호TF증1〈△△△ 휴대폰〉.zip, 이하 ‘이 사건 파일’이라 한다)로 압축해 저장매체에 복제하여 담당경찰관에게 건네주었다. 한편 담당경찰관이 작성한 압수조서 및 담당경찰관이 작성하여 준항고인에게 제시한 전자정보 상세목록에도 압수한 전자정보가 "(19-○○○호TF증1〈△△△ 휴대폰〉.zip"이라고 기재되어 있다. 4) 공소외 1은 앞서 본 의뢰인으로부터 사건청탁 명목으로 금원을 전달받았다는 내용의 변호사법 위반죄로만 기소되어 유죄판결이 선고·확정되었는데, 그 이후에도 이 사건 파일은 경찰청 내의 이미징 자료 등을 보관하는 서버에 그대로 저장된 채로 삭제되지 않고 있었다. 5) 한편 수사기관은 ‘준항고인이 2016. 12.경부터 2017. 5.경까지 공소외 2로부터 합계 5,000만 원을, 2018. 8.경 4,000만 원을 받았다.’는 내용의 범죄 혐의사실을 수사하면서, 위와 같이 제1 압수·수색영장에 의하여 압수하여 취득한 이 사건 파일이 수사기관에 보관 중인 것을 확인한 후 이 사건 파일에 대한 압수·수색영장을 청구하였고, 법원은 2020. 4. 16. 위 범죄 혐의사실에 대해 수사기관에서 보관 중인 이 사건 파일 등에 대한 압수·수색영장(이하 ‘제2 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다. 6) 그런데 수사기관은 제2 압수·수색영장을 집행하면서 준항고인이나 그 변호인의 참여 기회를 보장하지 않았다. 이 때문에 수사기관은 다시 압수·수색영장을 청구하여 2021. 4. 7. 준항고인에 대한 일부 범죄 혐의사실이 추가된 것 외에는 제2 압수·수색영장과 거의 동일한 내용의 압수·수색영장을 발부받아(이하 ‘제3 압수·수색영장’이라 한다) 준항고인과 변호인의 참여 기회를 보장하여 이 사건 파일의 압수를 집행하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 수사기관이 제1 압수·수색영장을 집행하면서 범죄 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색·선별하여 압수가 이루어진 것으로 보이고 휴대전화의 경우 혐의사실과 관련성이 없는 전자정보를 완전히 배제하는 것이 기술적으로 불가능하다는 사정 등을 들어 제1 압수·수색영장에 의한 압수처분이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 제2 압수·수색영장의 집행 과정에 준항고인이나 변호인의 참여 기회를 보장하지 않은 사실이 인정된다고 보면서도, 제2 압수·수색영장의 집행은 결국 제1 압수·수색영장에 의해 적법하게 수집한 증거를 다시 탐색·복제·출력하는 과정에 불과하다는 이유를 들어 절차참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 보기 어려워 제2 압수·수색영장에 의한 압수처분 역시 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였으며, 위와 같이 제1 압수·수색영장, 제2 압수·수색영장에 따른 압수가 모두 적법한 이상 제3 압수·수색영장에 의한 압수 역시 적법하다고 판단하였다. 다. 대법원 판단 1) 수사기관은 압수의 목적물이 전자정보가 저장된 저장매체인 경우에는 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 이러한 과정에서 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 따라서 저장매체의 소재지에서 압수·수색이 이루어지는 경우는 물론 예외적으로 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등의 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등으로 반출한 경우에도 반출한 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 한다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 등 참조). 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 전자정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 영장 기재 범죄 혐의사실과 관련이 없는 나머지 전자정보에 대해 삭제·폐기 또는 피압수자 등에게 반환할 것을 정할 수 있다. 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다. 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 임의로 전체의 전자정보를 복제·출력하여 이를 보관하여 두고, 그와 같이 선별되지 않은 전자정보에 대해 구체적인 개별 파일 명세를 특정하여 상세목록을 작성하지 않고 ‘….zip’과 같이 그 내용을 파악할 수 없도록 되어 있는 포괄적인 압축파일만을 기재한 후 이를 전자정보 상세목록이라고 하면서 피압수자 등에게 교부함으로써 범죄 혐의사실과 관련성 없는 정보에 대한 삭제·폐기·반환 등의 조치도 취하지 아니하였다면, 이는 결국 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과 관련된 정보 외에 범죄 혐의사실과 관련이 없어 압수의 대상이 아닌 정보까지 영장 없이 취득하는 것일 뿐만 아니라, 범죄혐의와 관련 있는 압수 정보에 대한 상세목록 작성·교부의무와 범죄혐의와 관련 없는 정보에 대한 삭제·폐기·반환의무를 사실상 형해화하는 결과가 되는 것이어서 영장주의와 적법절차의 원칙을 중대하게 위반한 것으로 봄이 상당하다(만약 수사기관이 혐의사실과 관련 있는 정보만을 선별하였으나 기술적인 문제로 정보 전체를 1개의 파일 등으로 복제하여 저장할 수밖에 없다고 하더라도 적어도 압수목록이나 전자정보 상세목록에 압수의 대상이 되는 전자정보 부분을 구체적으로 특정하고, 위와 같이 파일 전체를 보관할 수밖에 없는 사정을 부기하는 등의 방법을 취할 수 있을 것으로 보인다). 따라서 이와 같은 경우에는 영장 기재 범죄 혐의사실과의 관련성 유무와 상관없이 수사기관이 임의로 전자정보를 복제·출력하여 취득한 정보 전체에 대해 그 압수는 위법한 것으로 취소되어야 한다고 봄이 상당하고, 사후에 법원으로부터 그와 같이 수사기관이 취득하여 보관하고 있는 전자정보 자체에 대해 다시 압수·수색영장이 발부되었다고 하여 달리 볼 수 없다. 2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 수사기관이 제1 압수·수색영장을 집행하면서 기술적인 문제를 이유로 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 이 사건 휴대전화 내의 전자정보 전부를 1개의 압축파일인 이 사건 파일로 생성·복제하고, 이후 이 사건 파일에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 탐색·선별하여 출력 또는 복제하는 절차를 밟지 아니한 채 이 사건 파일 1개 그대로에 대해 압수조서를 작성하고, 그 1개의 파일만을 기재한 것을 상세목록이라는 이름으로 준항고인에게 교부하였으며, 범죄혐의와 관련 없는 정보를 삭제·폐기·반환하는 등의 조치 역시 취하지 아니하고 오히려 이 사건 파일을 경찰청 내의 저장매체에 복제된 상태 그대로 보관하여 둔 이상, 결국 수사기관은 영장주의와 적법절차의 원칙, 제1 압수·수색영장에 기재된 압수의 대상과 방법의 제한을 중대하게 위반하여 이 사건 파일을 압수·취득한 것이므로, 결국 이 사건 파일 전체에 대한 압수는 취소되어야 한다고 봄이 상당하다. 나아가 수사기관이 위와 같이 위법하게 압수하여 취득한 이 사건 파일에 대해 별도의 범죄 혐의사실로 제2 압수·수색영장, 제3 압수·수색영장이 발부되었다고 하더라도 그 위법성은 치유된다고 보기 어렵고, 따라서 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 제2 압수·수색영장, 제3 압수·수색영장에 의하여 이루어진 압수 역시 취소되어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 압수·수색영장에 기한 이 사건 파일에 관한 압수가 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 압수·수색영장에 관한 전자정보의 선별 및 상세목록 교부 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

사해행위취소

2018다295103

선고

대법원

민사

판결

[1] 채무초과 상태의 채무자가 그의 재산을 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니거나 그 가치가 채권액에 미달하는 경우라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 자금난에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 특정 채권자에게 담보를 제공하여 신규자금을 추가로 융통받은 경우, 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우에도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 것은 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [3] 의료병원 운영자 甲이 채무초과 상태에서 乙 저축은행으로부터 대출을 받으면서 담보로 국민건강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 양도하고, 위 대출금의 상당 부분을 丙 저축은행에 대한 기존 대출금 채무 변제에 사용한 사안에서, 위 채권양도는 甲의 채무초과 상태를 더욱 심화시키고 乙 은행에 대해서만 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 기회를 부여하는 것으로 볼 수 있으므로 사해행위에 해당한다고 한 사례

[1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다. [2] 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 특정 채권자에게 담보를 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않을 수 있다. 그러나 이러한 경우에도 채무자에게 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도가 있더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다. [3] 의료병원 운영자 甲이 채무초과 상태에서 乙 저축은행으로부터 대출을 받으면서 이에 대한 담보로 甲의 국민건강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 양도하고, 위 대출금의 상당 부분을 丙 저축은행에 대한 기존 대출금 채무 변제에 사용한 사안에서, 甲은 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 대출을 받고 담보로 채권양도를 하였던 것으로 보일 뿐 위 대출과 채권양도가 신규자금 유입을 통한 甲의 변제능력 향상에 기여하였다고 볼 근거는 없는 점, 위 채권양도로 乙 은행은 국민건강보험공단의 甲에 대한 요양급여비용이 담보로 제공된 일정액에 이를 때까지 甲 대신 이를 지급받게 되는데 그 기간 동안 甲의 다른 일반채권자들은 요양급여채권에 대한 강제집행이 사실상 배제되어 이를 통한 채권만족이 어려워지는 점 등을 고려하면, 위 채권양도는 甲의 채무초과 상태를 더욱 심화시키고 乙 은행에 대해서만 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 기회를 부여하는 것으로 볼 수 있으므로 다른 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다고 한 사례.

[1] 민법 제406조 제1항 / [2] 민법 제406조 제1항 / [3] 민법 제406조 제1항

[1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 / [2] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결(공2001하, 1340), 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결(공2010상, 1009)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유희은) 【피고, 상고인】 웰컴저축은행 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박봉규 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 7. 선고 2017나58932 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조). 다만 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 특정 채권자에게 담보를 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않을 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 등 참조). 그러나 이러한 경우에도 채무자에게 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도가 있더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 한방병원을 운영하는 소외 1은 2015. 9. 8. 피고로부터 1억 원을 대출받기로 하고(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다) 이에 대한 담보로 소외 1이 국민건강보험공단에 대하여 현재 보유하거나 장래 보유할 요양급여채권 30억 원을 양도하는 채권양도계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다). 피고는 2015. 9. 9. 소외 1에게 대출금 상환만료일을 2018. 9. 9.로 정하여 이 사건 대출금을 지급하였다. 소외 1은 이 사건 대출 당시 대신저축은행에 대한 1억 원 상당의 대출금 채무를 가지고 있었는데 이 사건 대출금의 상당 부분을 위와 같은 기존 대출금 채무 변제에 사용하였다. 나. 국민건강보험공단은 2015. 9. 21.부터 2017. 5. 18.까지 발생한 소외 1의 요양급여비용 합계 633,822,350원을 피고에게 입금하였다. 피고는 자신의 ‘메디칼론 여신전결처리지침’에 따라 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용이 지급되면 이 사건 대출금의 상환원리금을 변제에 사용한 다음 나머지를 소외 1의 계좌로 반환하였다. 다. 피고는 국민건강보험공단으로부터 지급받은 요양급여비용으로 이 사건 대출금을 2017. 5. 18.까지 모두 변제받은 다음 2017. 5. 19. 국민건강보험공단에 이 사건 채권양도를 해지한다는 통지를 하였다. 라. 소외 1은 이 사건 채권양도 당시 채무초과의 상태에 있었다. 3. 가. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. 1) 이 사건 채권양도처럼 의료기관 운영자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 의료기관 운영자의 국민건강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 합리적인 범위 내에서 담보로 제공하는 행위는 의료기관의 통상적인 자금운용 상황이나 현실적인 필요성 등을 고려할 때 신규자금의 유입을 통해 영업을 계속하여 변제능력을 향상시키는 유용한 방법이 될 수 있다. 그러나 이러한 방법의 담보제공도 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라면 사해행위로 취소되어야 할 것이다. 의료기관 운영자가 채무초과 상태에서 실행한 대출이 신규자금의 유입이 아닌 기존채무의 변제에 사용되거나 채무자의 변제능력의 향상에 기여하지 않고, 나아가 담보로 제공된 요양급여채권이 지나치게 많은 금액이어서 상당한 기간 동안 다른 채권자들이 요양급여채권을 통한 채권만족이 어려워진 경우에는 위와 같은 담보제공이 다른 채권자들을 해하는 경우라 할 수 있다. 2) 소외 1은 대신저축은행에 대한 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 이 사건 대출을 받고 그 담보로 피고에게 이 사건 채권양도를 하였던 것으로 보일 뿐 이 사건 대출과 이 사건 채권양도가 신규자금 유입을 통한 소외 1의 변제능력 향상에 기여하였다고 볼 근거는 없다. 또한 이 사건 채권양도로 피고는 국민건강보험공단의 소외 1에 대한 요양급여비용이 30억 원에 이를 때까지 소외 1 대신 이를 지급받게 된다. 그 기간 동안 소외 1의 다른 일반채권자들은 요양급여채권에 대한 강제집행이 사실상 배제되어 이를 통한 채권만족이 어려워졌다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 채권양도는 소외 1의 채무초과 상태를 더욱 심화시키고 피고에게만 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 기회를 부여하는 것으로 볼 수 있어, 원고를 비롯한 소외 1의 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다. 나아가 소외 1에게는 사해의사가 인정되고 피고의 악의도 추정된다. 3) 피고는 원고에게 이 사건 채권양도로 국민건강보험공단으로부터 2017. 5. 18.까지 지급받은 633,822,350원을 이 사건 채권양도가 사해행위로 취소된 데 따른 가액배상으로 지급할 의무가 있다. 피고가 국민건강보험공단으로부터 지급받은 금원 중 상당한 금액을 소외 1에게 반환하였다고 하더라도 양도받은 채권 자체를 반환한 것이 아닌 이상 가액배상의 의무를 면하는 것은 아니다. 나. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위취소의 권리보호이익, 사해행위의 성립, 처분문서의 해석, 가액배상의 범위와 원상회복방법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반

2021도14015

선고

대법원

형사

판결

피고인이 접근금지, 문언송신금지 등을 명한 임시보호명령을 위반하여 피해자의 주거지에 접근하고 문자메시지를 보낸 사안에서, 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙했더라도 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄의 구성요건에 해당하고 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다는 이유로 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄를 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제55조의4, 형법 제20조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용석 【원심판결】 인천지법 2021. 10. 1. 선고 2020노1642 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은, ① 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제55조의4에 따른 임시보호명령은 피해자의 양해 여부와 관계없이 행위자에게 접근금지, 문언송신금지 등을 명하는 점, ② 피해자의 양해만으로 임시보호명령 위반으로 인한 가정폭력처벌법 위반죄의 구성요건해당성이 조각된다면 개인의 의사로써 법원의 임시보호명령을 사실상 무효화하는 결과가 되어 법적 안정성을 훼손할 우려도 있는 점 등의 사정을 들어, 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙했다고 할지라도 가정폭력처벌법 위반죄의 구성요건에 해당할뿐더러, ① 피고인이 이 사건 임시보호명령의 발령 사실을 알면서도 피해자에게 먼저 연락하였고 이에 피해자가 대응한 것으로 보이는 점, ② 피해자가 피고인과 문자메시지를 주고받던 중 수회에 걸쳐 ‘더 이상 연락하지 말라.’는 문자메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 임시보호명령을 위반하여 피해자의 주거지에 접근하거나 문자메시지를 보낸 것을 형법 제20조의 정당행위로 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 2. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피해자의 양해 내지 승낙, 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2021다272346

선고

대법원

민사

판결

상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정한 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’의 의미 및 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동된 경우, 위 조항에 따른 정당한 사유를 인정하기 위한 요건

상가건물 임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호에서 정하는 ‘임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 위 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다. 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 위 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다.

상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제4호, 제2항 제3호, 제3항

대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결(공2022상, 93)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 현정민 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이제 담당변호사 권국현 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 8. 13. 선고 2020나60194 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구에 대한 판단(상고이유 제1, 3점) 가. 1) 「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차보호법’이라 한다) 제10조의4에 따르면, 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 ‘정당한 사유’ 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약 체결을 거절함으로써 임차인이 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 되고(제1항 제4호), 임대인이 이러한 의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제3항). 같은 조 제2항은 일정한 경우 임대인의 임대차계약 체결 거절에 ‘정당한 사유’가 있는 것으로 보는데, 그중 하나로 "임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우"(제3호)를 들고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 2) 이 사건 조항에서 정하는 "임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우"는 임대인이 임대차 종료 후 임대차 목적물인 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 말하고, 이 사건 조항에 따른 정당한 사유가 있다고 하기 위해서는 임대인이 임대차 종료 시 그러한 사유를 들어 임차인이 주선한 자와 신규 임대차계약 체결을 거절하고, 실제로도 1년 6개월 동안 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않아야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다285257 판결 참조). 이때 종전 소유자인 임대인이 임대차 종료 후 상가건물을 영리목적으로 사용하지 아니한 기간이 1년 6개월에 미치지 못하는 사이에 상가건물의 소유권이 변동되었더라도, 임대인이 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 새로운 소유자의 소유기간에도 계속하여 그대로 유지될 것을 전제로 처분하고, 실제 새로운 소유자가 그 기간 중에 상가건물을 영리목적으로 사용하지 않으며, 임대인과 새로운 소유자의 비영리 사용기간을 합쳐서 1년 6개월 이상이 되는 경우라면, 임대인에게 임차인의 권리금을 가로챌 의도가 있었다고 보기 어려우므로, 그러한 임대인에 대하여는 이 사건 조항에 의한 정당한 사유를 인정할 수 있다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2013. 8. 15.경 피고들로부터 이 사건 상가를 임차하여 안경점을 운영하여 오다 2017. 7. 5. 임대차기간을 2019. 8. 14.까지로 연장하는 내용으로 임대차계약을 갱신하였다. 2) 피고 3의 배우자는 2018. 12.경 원고를 찾아가 이 사건 상가가 속한 부동산 전체(이하 ‘상가건물’이라고 한다)를 매도할 예정임을 고지하였고, 피고들은 2019. 3. 5. 제3자와 사이에 상가건물에 관하여 매매계약을 체결하였다. 3) 원고는 2019. 3. 6. 피고들에게 ‘원고가 권리금을 회수하고 영업을 종료할 수 있도록 원고가 주선하는 신규임차인과 임대차계약을 체결해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다. 4) 피고들은 2019. 5. 13. 원고에게 ‘피고들 또는 건물양수인에 의해 2019. 10.경 건물의 철거 및 재건축을 위한 공사가 진행될 예정으로 임대차계약 갱신이 어려우니 사업장을 이전해 달라.’는 내용증명우편을 보냈다. 5) 원고는 2019. 7. 8. 소외 1과 사이에 권리금 계약을 체결하고 계약금 1,300만 원을 수수하였는데, 위 권리금 계약에는 ‘신규임차인은 임대인이 재건축을 할 수 있다는 점을 알고 본 계약을 체결한다. 임대인이 재건축 후 합리적인 조건(현재와 비슷한 지리적 요건, 면적, 합리적인 임대료 결정)으로 재임대를 보장해주지 않을 경우 신규임차인은 본 계약을 파기할 수 있다.’는 내용이 포함되어 있었다. 6) 원고는 2019. 7. 11. 피고들에게 소외 1과의 임대차계약 체결을 요구하는 내용증명우편을 보내면서 위 권리금 계약서도 함께 보냈다. 이에 피고들은 2019. 7. 15. 원고에게 ‘소외 1이 영업 중 언제라도 건물주가 정한 철거 예정기일에 이 사건 상가를 양도한다는 확약을 조건으로 소외 1과의 임대차계약을 체결하겠다.’는 내용증명우편을 보냈다. 7) 피고 1은 2019. 7. 30. 원고의 남편 소외 2와 전화통화를 하면서 소외 1과의 임대차계약은 상가건물 철거 전까지의 기간에만 가능하다는 취지로 말하였고, 재건축 이후 소외 1과 임대차계약 체결을 보장하지는 않았다. 8) 원고는 2019. 8. 5. 권리금 계약을 해제하고 소외 1에게 계약금을 반환하였다. 9) 2019. 8. 14. 이 사건 임대차계약기간이 만료되었으나, 원고는 2019. 10. 15.에야 피고들에게 이 사건 상가를 인도하였다. 10) 이후 이 사건 상가는 계속 공실로 있다가 2020. 1. 15. 상가건물 소유권이 매수인에게 이전되면서 그에 관한 철거작업이 개시되었다. 이 사건 임대차계약기간 만료일로부터 1년 6개월이 경과한 후인 2021. 6. 13. 원심 변론종결일까지 상가건물은 재건축 공사 중으로, 영리목적으로 사용하지 않는 상태가 계속되고 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 임대인인 피고들은 이 사건 임대차계약 종료 무렵 상가건물의 임박한 재건축 계획을 이유로 원고가 주선하는 소외 1과의 임대차계약을 상가건물 철거 전까지의 기간으로 제한하여 체결할 의사를 밝혔다. 이로써 피고들과 소외 1 사이의 신규 임대차계약 체결이 무산되고, 원고가 피고들에게 다른 신규임차인을 주선하지도 않은 상황에서 이 사건 임대차계약기간이 만료되었다. 이후 이 사건 상가는 피고들이 원고에게 밝힌 계획처럼 상당 기간 공실 상태를 유지한 후 철거되어 원심 변론종결일까지 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용되지 않았으므로, 임대인인 피고들에 대하여 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은, ‘이 사건 조항은 문언의 해석상 신규 임대차계약의 체결시점을 기준으로 상가건물을 과거에 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하였던 경우로 해석하는 것이 자연스러워 보이고, 임대인의 사정에 의해서 앞으로 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 않을 예정인 경우까지 적용된다고 해석하는 것은 불확실한 장래의 사유로 미리 임차인의 권리금 회수기회를 제한하는 것이어서 법적 안정성을 해치고, 임대인이 악의적으로 이용할 우려가 있어서 제도적 취지에 반한다.’는 이유 등을 들어 피고들에게 이 사건 조항에서 정한 정당한 사유를 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다(상가임대차보호법 제10조의4 제2항 제3호의 정당한 사유를 인정하므로 나머지 정당한 사유에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단은 생략한다). 2. 임차보증금 반환청구에 대한 판단(상고이유 제4점) 가. 제1심은, 원고가 2019. 8. 14. 임대차계약 종료 후 이 사건 상가를 인도하지 않다가 2개월 후인 2019. 10. 15.에야 인도하였더라도, 원고의 상가인도 채무와 동시이행관계에 있는 피고들의 임대차보증금 반환채무가 2019. 10. 15. 이전에 이행 또는 이행제공되었다고 볼 수 없으므로, 상가인도에 있어 원고의 지체책임을 인정할 수 없고, 따라서 피고들이 원고에게 임대차보증금을 반환하면서 상가인도와 관련한 원고의 지체책임을 물어 위 2개월간의 차임 상당액을 임대차보증금에서 공제한 것은 잘못이라고 판단하였고, 원심은 이러한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 임대인의 임대차보증금 반환의무 이행제공의 정도와 방법에 관한 법리오해나 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 권리금 회수기회 방해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

구상금

2021다264819

선고

대법원

민사

판결

[1] 보험자가 상법 제682조 제1항에서 정한 보험자대위권을 행사할 수 있는 범위 [2] 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 통상의 손해를 산정하는 방법 [3] 甲 보험회사가 乙과 건물 및 건물 내 가재도구를 보험목적물로 하는 화재보험계약을 체결하면서 건물에 대하여 감가상각이 적용된 수리비와 재조달가액의 차액을 보상하여 주는 주택복구비용지원특약을 하였는데, 丙 주식회사가 생산·판매한 전기밥솥의 제조상의 결함으로 건물에 화재가 발생하자 甲 회사가 乙에게 감가상각을 고려한 수리비 및 위 특약에 기한 복구비용지원금을 보험금으로 지급한 후 丙 회사와 그 보험자인 丁 보험회사를 상대로 구상금 지급을 구한 사안에서, 甲 회사는 보험자대위에 기하여 자신이 보험금으로 지급한 감가상각을 고려한 수리비에 대해 청구할 수 있을 뿐이고, 복구비용지원금은 별도의 특약에 따라 추가로 지급한 금원일 뿐이므로 이를 보험자대위에 기하여 청구할 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제682조 제1항 / [2] 민법 제393조, 제763조 / [3] 상법 제682조 제1항, 민법 제393조, 제763조

[1] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결(공2020상, 22) / [2] 대법원 1999. 1. 26. 선고 97다39520 판결(공1999상, 339)

【원고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈 외 2인) 【피고, 상고인】 쿠쿠전자 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 온세상 담당변호사 김재련 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 22. 선고 2020나93064 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 13,752,320원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원고는 소외인과 사이에 소외인을 피보험자로 하여 이 사건 건물 및 건물 내 가재도구를 보험목적물로 하여 화재 등으로 발생하는 손해를 보상하는 내용의 이 사건 보험계약을 체결하면서, 이 사건 건물에 대해서는 감가상각이 적용된 수리비와 재조달가액의 차액을 4,000만 원의 한도에서 보상하여 주는 주택복구비용지원특약을 체결하였다. 나. 원고는 이 사건 화재로 인해 소외인이 입게 된 손해를 보험금으로 지급하였는데, 이 사건 건물의 훼손에 관해서는 수리비로 53,932,166원이 소요될 것으로 보고 이에 대한 감가상각을 고려하여 훼손 당시의 건물로 원상회복하는 수리비를 보험가액의 20%인 34,285,994원으로 산정한 후, 감가상각을 고려한 수리비 34,285,994원 및 위 특약에 기한 복구비용지원금 19,646,172원(= 감가 전 수리비 53,932,166원 - 감가 후 수리비 34,285,994원)을 지급하였다. 다. 원심은, 이 사건 화재는 피고 쿠쿠전자 주식회사가 생산·판매한 전기밥솥의 제조상의 결함으로 인하여 발생한 것이라고 보고, 피고 쿠쿠전자 주식회사는 「제조물 책임법」상 제조업자로서, 피고 쿠쿠전자 주식회사와 생산물배상책임보험계약을 체결한 피고 디비손해보험 주식회사는 그 보험자로서 이 사건 화재로 인한 소외인의 손해를 배상할 책임이 있다고 인정하고 피고들의 책임을 70%로 제한하여, 원고가 소외인에게 지급한 보험금의 70%를 보험자대위에 기하여 피고들에게 구상할 수 있다고 판단하면서, 위 복구비용지원금 부분은 피고들이 소외인에게 배상할 책임이 있는 손해가 아니어서 구상의 범위에서 제외되어야 한다는 피고들의 주장에 대해 배상책임이 인정되는 통상의 손해에 해당한다고 보아 이를 배척하였다. 2. 그러나 복구비용지원금이 보험자대위의 범위에 포함된다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 상법 제682조 제1항 본문은 "손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다."라고 하여 보험자대위에 관하여 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 이익을 귀속시키려는 데 있다. 이처럼 보험자대위권의 규정 취지가 피보험자와 보험자 및 제3자의 이해관계를 조정하고 위험을 분배하고자 하는 데에 있음을 고려할 때, 보험자는 보험계약의 목적이 되는 피보험이익을 기준으로 보험목적물에 발생한 손해에 대하여 자신이 지급한 보험금의 한도 내에서 보험계약자나 피보험자의 제3자에 대한 권리를 취득할 수 있다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결 등 참조). 불법행위로 인하여 물건이 훼손·멸실된 경우 그로 인한 손해는 원칙적으로 훼손·멸실 당시의 수리비나 교환가격을 통상의 손해로 보아야 하되, 건물이 훼손되어 수리가 불가능한 경우에는 그 상태로 사용이 가능하다면 그로 인한 교환가치의 감소분이, 사용이 불가능하다면 그 건물의 교환가치가 통상의 손해일 것이고, 수리가 가능한 경우에는 그 수리에 소요되는 수리비가 통상의 손해일 것이나, 훼손된 건물을 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 그 손해액은 형평의 원칙상 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 하며, 한편 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다39520 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 화재로 인해 보험목적물에 발생한 손해, 즉 이 사건 건물이 훼손됨으로써 소외인이 입게 된 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 훼손 당시의 건물로 원상회복하는 데 소요되는 감가상각을 고려한 수리비라고 봄이 상당하므로, 원고는 보험자대위에 기하여 자신이 보험금으로 지급한 감가상각을 고려한 수리비에 대해 청구할 수 있을 뿐이고, 한편 원고가 소외인에게 보험금으로 지급한 복구비용지원금 부분은 별도의 특약에 따라 추가로 지급한 금원일 뿐, 피고들이 이 사건 화재로 인해 소외인에게 부담하는 손해배상채무에 포함되는 비용이 아니므로, 위 복구비용지원금 부분에 대해서는 원고가 보험자대위에 기하여 이를 청구할 수 없다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 별다른 이유 없이 피고들의 과실비율을 반영한 복구비용지원금 13,752,320원(= 19,646,172원 × 0.7, 원 단위 미만은 버림) 부분이 보험자대위의 범위에 포함된다고 보았으니, 위와 같은 원심판단에는 보험자대위에 기한 청구의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원심이 인용한 액수인, 피고들의 과실비율을 반영한 복구비용지원금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 복구비용지원금 부분(원고의 과실비율에 해당하는 금액)에 관한 상고를 모두 기각하기로 하여(피고들은 위 복구비용지원금 청구액 19,646,172원 전액에 대하여 상고하였다), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

2021노26

선고

의정부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 황정임(기소), 박광현(공판) 【변 호 인】 변호사 김창호 【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2020. 12. 17. 선고 2020고단2650 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 700만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인, 법리오해 1) 이 사건 밴드(BAND) ‘○○○○’은 피고인과 피해자만 접속하던 곳인 점, 밴드 앱은 대부분 지인 간 소통 공간으로 활용되는 특성상 제3자가 이 사건 밴드에 접속하여 촬영물(동영상 1건이 포함되어 있으나 편의상 이하에서는 ‘이 사건 사진’이라 함)을 볼 가능성이 거의 없는 점, 실제로도 제3자가 이 사건 밴드에 접속하여 이 사건 사진을 본 흔적이 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 밴드에 이 사건 사진을 게시하고 밴드를 전체공개로 전환한 것을 ‘촬영물을 전시’한 것으로 볼 수는 없다. 2) 피고인은 피해자의 이별통보를 듣고 피해자를 붙잡고 싶은 마음에, 피고인과 피해자 간에 있었던 추억을 환기하려는 의도로 이 사건 밴드의 접속 링크를 피해자에게 보냈는데, 피해자가 당시 이 사건 밴드 멤버가 아니었던 관계로 피해자에게 이를 열람시키기 위해 잠깐 이 사건 밴드를 전체공개로 전환하였을 뿐이다. 피고인에게는 본죄의 고의가 없다. 2. 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 들며, 피고인의 행위는 이 사건 사진을 공공연하게 전시한 것에 해당하고, 피고인에게 그 고의도 있다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 원심이 설시한 사정에다가, 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정을 보태어 보면 피고인이 이 사건 밴드에 이 사건 사진을 게시한 행위는 ‘전시’에 해당하고, 그에 대한 피고인의 고의도 인정된다. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 이 사건 밴드를 전체공개로 전환한 이후에는 누구나 이 사건 사진을 볼 수 있는 상태였다. 피해자는 자신의 친구에게 위 링크를 보내주면서 이 사건 밴드의 멤버가 아닌 사람도 접속하여 사진을 볼 수 있는지 확인해달라고 하였는데, 그는 실제로 이 사건 사진을 열람할 수 있었다. 실제로 이 사건 사진을 얼마나 많은 사람들이 열람하였는지 여부는 범죄의 성립과 무관한 사정이다. 2) 이 사건 밴드에는 판시 범행일 이전에 피고인과 피해자가 게시한 평범한 사진이 많이 있었는데도(피고인 제출 자료), 피고인은 이 사건 사진을 2019. 6. 29. 21:59, 22:03 이 사건 밴드에 게시하고 밴드를 전체공개로 전환하여 22:56 피해자에게 접속 링크를 보냈다(증거기록 9, 10, 12쪽). 피고인이 추억을 환기할 목적뿐이었다면 이미 많은 게시물이 있던 이 사건 밴드의 링크를 보내는 것만으로도 충분하다. 3) 피해자에게 추억을 환기시키려는 목적이었다는 주장은 판시 행위의 동기를 설명하는 것에 불과하고, 고의에 관한 주장으로 볼 수 없다. 피고인이 ‘밴드에 이 사건 사진을 게시하고 전체공개로 전환한다는 사실’을 인식·의욕한 이상 이 사건 범행에 대한 고의를 인정할 수 있다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단 이 사건 범행 전후의 피고인과 피해자의 관계((사건번호 생략) 참조), 이 사건 고소 및 별건(특수협박) 고소의 경위, 판시 범행으로 실제 침해된 법익의 정도 등을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 4. 결론 피고인의 양형부당 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제1항(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【공개명령, 고지명령, 취업제한명령 면제】 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령, 취업제한명령을 통해 기대되는 이익 및 예방효과, 피고인이 입는 불이익의 정도와 부작용 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정 및 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에게 공개·고지명령, 취업제한명령을 하지 않는다. 【양형의 이유】 앞서 본 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보 등록 및 제출의무】 판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 판사 신영희(재판장) 김혜림 여규호

이혼등·이혼등청구의소

2021므15145, 15152

선고

대법원

가사

판결

제1심 가정법원이 이혼 청구를 받아들이면서 변론종결 당시 비양육친이었던 부모 일방을 양육자로 지정하고 제1심판결 선고일 다음 날을 기산점으로 삼아 장래양육비의 분담을 정하였는데, 항소심법원이 양육에 관한 사항을 심리한 결과 여전히 비양육친이 양육하지 않고 있는 사실이 확인된 경우, 이를 반영하여 장래양육비의 지급을 명하는 기산일을 다시 정하여야 하는지 여부(적극) / 가정법원이 양육비용의 분담을 정하는 경우, 자의 복리를 위하여 청구에 구애받지 않고 직권으로 양육비용의 분담에 관한 기산일을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 가정법원이 양육에 관한 사항을 정하는 판단 기준

민법 제837조 제3항, 제4항, 제843조, 가사소송규칙 제93조 제2항

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이명화) 【사건본인】 사건본인 1 외 1인 【원심판결】 부산고법 2021. 9. 10. 선고 2021르30366, 30373 판결 【주 문】 원심판결 중 사건본인들의 양육비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 이유로 사건본인들의 친권자 및 양육자로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)를 지정하면서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 피고에게 사건본인들의 양육비로 제1심판결 선고일 다음 날인 2021. 2. 19.부터 사건본인들이 각 성년에 이르기 전날까지 사건본인 1인당 월 30만 원씩으로 산정한 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 제1심 가정법원이 이혼 청구를 받아들이면서 변론종결 당시 비양육친이었던 부모 일방을 양육자로 지정하고 제1심판결 선고일 다음 날을 기산점으로 삼아 장래양육비의 분담을 정한 경우, 항소심법원이 양육에 관한 사항을 심리한 결과 여전히 비양육친이 양육하지 않고 있는 사실이 확인된다면 이를 반영하여 장래양육비의 지급을 명하는 기산일을 다시 정하여야 한다. 민법 제843조, 제837조 제4항, 제3항은 이혼 소송에서 당사자 사이에 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 가정법원이 직권으로 자녀의 의사, 연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 관한 사항을 결정하도록 규정하고 있고, 여기에는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법이 포함된다. 가사소송규칙 제93조 제2항은 가정법원이 금전의 지급을 구하는 청구에 대하여는 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없으나, 자의 복리를 위하여 양육에 관한 사항을 정하는 경우에는 그렇지 않은 것으로 규정하고 있다. 따라서 가정법원은 양육비용의 분담을 정함에 있어 자의 복리를 위하여 청구에 구애받지 않고 직권으로 양육비용의 분담에 관한 기산일을 정할 수 있다. 위 양육비용의 분담을 포함하여 가정법원이 양육에 관한 사항을 정함에 있어서는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 하여야 하고, 그 결정이 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 피고와 별거하기 시작한 2020. 2. 14.경부터 혼자 사건본인들을 양육하여 왔다. 2) 제1심법원은 2021. 2. 18. 원고의 이혼 청구를 받아들이고 사건본인들의 양육자로 피고를 지정하면서 원고가 피고에게 판결 선고일 다음 날인 2021. 2. 19.부터 사건본인들이 성년에 이르기까지의 장래양육비를 지급하도록 정하였다. 그러나 제1심판결 선고 후에도 원고가 사건본인들을 계속 양육하였다. 3) 피고는 원심 소송계속 중 사건본인들의 인도를 구하는 이행명령 신청을 하였는데, 법원은 인도의무를 명한 확정판결 등이 없다는 이유로 위 신청을 기각하면서, 피고의 신청을 사전처분으로 선해한다고 하더라도 원심판결 선고 시까지 원고가 사건본인들을 양육하는 현재의 상황을 유지하도록 함이 상당하다고 판단하였다. 4) 원심은 장래 양육비용에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 다. 위와 같이 원심에서 제1심판결에서 양육자로 지정된 피고가 사건본인들을 양육하지 않는 사실이 확인되었다. 게다가 원심에서 기각된 이행명령 신청사건에서 원고가 제1심판결 주문에도 불구하고 적어도 원심판결 선고일까지는 사건본인들을 양육하도록 하는 것이 사건본인들의 복리에 적합하다는 판단이 이루어진 것으로 보인다. 그렇다면 원심은 이를 반영하여 장래양육비의 지급을 명하는 기산일을 다시 정하였어야 한다. 그럼에도 원심은 그와 같은 조치를 취하지 않은 채 여전히 장래양육비의 기산일을 제1심판결 선고일 다음 날인 2021. 2. 19.이라고 판단하였는바, 원심의 이 부분 판단에는 양육비 부담의 기산일에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 사건본인들의 양육비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부당해고구제재심판정취소

2021두50642

선고

대법원

일반행정

판결

사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때 해고사유를 기재하는 방법 및 징계해고의 해고통지서에 징계사유를 축약해 기재하는 등 징계사유를 상세하게 기재하지 않았으나 해고 대상자가 이미 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알고 있고 그에 대해 충분히 대응할 수 있는 상황이었던 경우, 근로기준법 제27조를 위반한 해고통지인지 여부(소극) / 성비위행위를 해고사유로 하여 서면으로 해고통지할 때 각 행위를 특정하는 정도

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 해고사유 등의 서면 통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 쉽게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하지만, 해고 대상자가 이미 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알고 있고 그에 대해 충분히 대응할 수 있는 상황이었다고 하면 해고통지서에 징계사유를 축약해 기재하는 등 징계사유를 상세하게 기재하지 않았더라도 위 조항을 위반한 해고통지라고 할 수는 없다. 징계해고의 경우 근로기준법 제27조에 따라 서면으로 통지된 해고사유가 축약되거나 다소 불분명하더라도 징계절차의 소명 과정이나 해고의 정당성을 다투는 국면을 통해 구체화하여 확정되는 것이 일반적이라고 할 것이므로 해고사유의 서면 통지 과정에서까지 그와 같은 수준의 특정을 요구할 것은 아니다. 성비위행위의 경우 각 행위가 이루어진 상황에 따라 그 행위의 의미 및 피해자가 느끼는 수치심 등이 달라질 수 있으므로, 원칙적으로는 해고 대상자의 방어권을 보장하기 위해서는 각 행위의 일시, 장소, 상대방, 행위 유형 및 구체적 상황이 다른 행위들과 구별될 수 있을 정도로는 특정되어야 한다. 그러나 불특정 다수를 상대로 하여 복수의 행위가 존재하고 해고 대상자가 그와 같은 행위 자체가 있었다는 점을 인정하는 경우에도 해고사유의 서면 통지 과정에서 개개의 행위를 모두 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니다.

근로기준법 제27조

대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결(공2011하, 2429), 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결(공2016상, 74)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상용) 【피 고】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인, 상고인】 학교법인 명신여학원 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 조남택 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 12. 선고 2020누58139 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 ‘원고의 담당 학생들에 대한 부적절한 신체접촉 및 발언으로 다수의 학생들이 불쾌감이나 수치심을 느꼈고, 이는 복무상 의무에 위반한 때에 해당한다.’는 내용의 이 사건 통지서에는 원고의 해고사유가 축약 기재되어 있을 뿐 해고사유가 되는 구체적인 비위행위가 기재되어 있지 않고, 원고가 이미 해고사유가 되는 비위행위가 무엇인지 구체적으로 알고 있고 그에 대해 충분히 대응할 수 있었다고 보기도 어려우므로, 이 사건 해고는 근로기준법 제27조 제1항에 정한 해고사유 서면 통지 의무를 위반한 절차상 하자가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 해고사유 등의 서면 통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 쉽게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하지만, 해고 대상자가 이미 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알고 있고 그에 대해 충분히 대응할 수 있는 상황이었다고 하면 해고통지서에 징계사유를 축약해 기재하는 등 징계사유를 상세하게 기재하지 않았더라도 위 조항을 위반한 해고통지라고 할 수는 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결 등 참조). 징계해고의 경우 근로기준법 제27조에 따라 서면으로 통지된 해고사유가 축약되거나 다소 불분명하더라도 징계절차의 소명 과정이나 해고의 정당성을 다투는 국면을 통해 구체화하여 확정되는 것이 일반적이라고 할 것이므로 해고사유의 서면 통지 과정에서까지 그와 같은 수준의 특정을 요구할 것은 아니다. 나. 성비위행위의 경우 각 행위가 이루어진 상황에 따라 그 행위의 의미 및 피해자가 느끼는 수치심 등이 달라질 수 있으므로, 원칙적으로는 해고 대상자의 방어권을 보장하기 위해서는 각 행위의 일시, 장소, 상대방, 행위 유형 및 구체적 상황이 다른 행위들과 구별될 수 있을 정도로는 특정되어야 한다. 그러나 이 사건에서와 같이 불특정 다수를 상대로 하여 복수의 행위가 존재하고 해고 대상자가 그와 같은 행위 자체가 있었다는 점을 인정하는 경우에도 해고사유의 서면 통지 과정에서 개개의 행위를 모두 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니다. 다. 원고가 2018. 7. 11.경부터 같은 달 16일경까지 피고 보조참가인 측과 면담하는 과정에서 원고의 비위행위는 ‘(학년, 반 생략) 학생들이 문제를 제기한 신체접촉과 발언, 특히 원고가 인정하는 부분’으로 구체화되었고, 원고의 사직 의사표시 및 철회, 해고에 이르기까지의 경위와 이 사건 통지서의 문구에 비추어 보면, 원고의 해고사유는 ‘(학년, 반 생략) 학생들이 문제 제기한 신체접촉(꼬집는 행위, 손잡아 끄는 행위)과 외모에 대한 발언’으로 특정되었다고 보인다. 라. 사정이 위와 같다면, 이 사건 통지서상 원고의 해고사유를 이루는 개개의 행위의 범주에 다소 불분명한 부분이 있다고 하더라도, 이 때문에 원고가 이 사건 해고에 대하여 충분히 대응을 하지 못할 정도였다고 보기는 어렵다. 3. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 통지서에 해고사유가 구체적으로 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 원고가 이미 구체적인 해고사유를 알고 있어 충분히 대응할 수 있는 경우도 아니었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 근로기준법 제27조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

권리범위확인(특)

2019후11541

선고

대법원

특허

판결

물건발명의 특허권자가 피심판청구인이 실시한 물건을 제조방법과 관계없이 확인대상 발명으로 특정하여 특허권의 권리범위에 속하는지에 대한 확인을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 확인대상 발명의 설명서나 도면에 제조방법을 부가적으로 기재한 경우, 그러한 제조방법으로 제조한 물건만이 심판의 대상인 확인대상 발명이 되는지 여부(소극)

특허법 제135조가 규정하고 있는 권리범위 확인심판은 특허권의 효력이 미치는 범위를 대상물과의 관계에서 구체적으로 확정하는 것으로, 그 대상물은 심판청구인이 심판의 대상으로 삼은 구체적인 실시 형태인 확인대상 발명이다. 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 제94조 제1항), 특허발명이 물건발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위가 물건발명의 실시이므로[특허법 제2조 제3호 (가)목], 물건발명의 특허권은 물건발명과 동일한 구성을 가진 물건이 실시되었다면 제조방법과 관계없이 그 물건에 효력이 미친다. 따라서 물건발명의 특허권자는 피심판청구인이 실시한 물건을 제조방법과 관계없이 확인대상 발명으로 특정하여 특허권의 권리범위에 속하는지 확인을 구할 수 있고, 이때 확인대상 발명의 설명서나 도면에 확인대상 발명의 이해를 돕기 위한 부연 설명으로 제조방법을 부가적으로 기재하였다고 하여 그러한 제조방법으로 제조한 물건만이 심판의 대상인 확인대상 발명이 된다고 할 수는 없다.

특허법 제2조 제3호 (가)목, 제94조 제1항, 제135조, 제140조 제3항

대법원 1991. 3. 27. 선고 90후373 판결(공1991, 1287)

【원고, 피상고인】 주식회사 빛과창 (소송대리인 변리사 정훈) 【피고, 상고인】 주식회사 대경트리플 외 1인 (소송대리인 변호사 서영철 외 1인) 【원심판결】 특허법원 2019. 8. 30. 선고 2018허8906 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특허법 제135조가 규정하고 있는 권리범위 확인심판은 특허권의 효력이 미치는 범위를 대상물과의 관계에서 구체적으로 확정하는 것으로, 그 대상물은 심판청구인이 심판의 대상으로 삼은 구체적인 실시 형태인 확인대상 발명이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90후373 판결 등 참조). 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 제94조 제1항), 특허발명이 물건발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위가 물건발명의 실시이므로[특허법 제2조 제3호 (가)목], 물건발명의 특허권은 물건발명과 동일한 구성을 가진 물건이 실시되었다면 제조방법과 관계없이 그 물건에 효력이 미친다. 따라서 물건발명의 특허권자는 피심판청구인이 실시한 물건을 그 제조방법과 관계없이 확인대상 발명으로 특정하여 특허권의 권리범위에 속하는지 확인을 구할 수 있고, 이때 확인대상 발명의 설명서나 도면에 확인대상 발명의 이해를 돕기 위한 부연 설명으로 그 제조방법을 부가적으로 기재하였다고 하여 그러한 제조방법으로 제조한 물건만이 심판의 대상인 확인대상 발명이 된다고 할 수는 없다. 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 가. 이 사건 특허발명(특허번호 생략)은 총 39개의 청구항으로 이루어진 ‘3차원 입체형상 직물 및 이의 제조방법’이라는 명칭의 발명인데, 특허권자인 피고들이 보호범위를 확인하려는 특허발명은 그중 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다)이다. 이 사건 제1항 발명은 3차원 입체형상 직물에 관한 것으로 물건발명에 해당한다. 나. 이 사건 제1항 발명의 청구범위에는 ‘직조’, ‘제직’, ‘전모’ 등 제직 공정과 관련된 기재가 있으나, 이는 물건발명인 3차원 입체형상 직물의 구조나 형상, 상태를 구체적으로 표현한 것일 뿐 그 물건을 제조하기 위한 일련의 과정이나 단계를 나타냈다고 할 수 없어 이를 제조방법의 기재로 보기는 어렵다. 설령 제조방법의 기재로 보더라도 그 방법이 이 사건 제1항 발명에서 청구하는 3차원 입체형상 직물의 구조나 성질에 영향을 미친다고 할 수 없어 이 사건 제1항 발명의 권리범위는 3차원 입체형상 직물이라는 물건 자체에 관한 것으로 보아야 한다. 다. 피고들은 원고를 상대로 ‘확인대상 발명의 설명서와 도면에 기재한 3차원 입체형상 직물’을 심판의 대상인 확인대상 발명으로 삼아, 확인대상 발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위 확인심판을 청구하였다. 피고들은 그 설명서와 도면에서 확인대상 발명 중 이 사건 제1항 발명의 구성요소에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하고 설명하고 있어, 이를 통해 이 사건 제1항 발명의 특허권 효력이 확인대상 발명에 미치는지 여부를 확인할 수 있다. 라. 한편 피고들은 확인대상 발명의 설명서에 도면 3을 참조하여 확인대상 발명의 3차원 입체형상 직물을 제직하는 방법을 설명하는 내용도 부가적으로 기재하였으나, 이 부분은 이 사건 제1항 발명의 구성요소에 대응하는 부분이 아니라 확인대상 발명의 이해를 돕기 위해 추가한 부연 설명에 불과하고, 확인대상 발명이 그러한 부연 설명에 따른 제조방법으로 제조한 물건인지에 따라 물건발명인 이 사건 제1항 발명의 특허권 효력이 미치는지 여부가 달라지지도 않는다. 따라서 위와 같이 부가적으로 기재한 제조방법으로 제조한 물건만이 심판의 대상인 확인대상 발명이 된다고 할 수는 없다. 3. 그럼에도 원심은, 위와 같이 부가적으로 기재한 제조방법으로 제조한 물건만이 심판의 대상인 확인대상 발명이라고 한정하여 파악한 다음, 원고가 생산한 제품(갑 제4호증 사진의 실물 제품)이 그와 같은 제조방법으로 제조한 제품이라는 점을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 원고가 확인대상 발명을 실시하고 있지 않다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 확인대상 발명의 파악에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

개인정보보호법위반

2021노884

선고

서울북부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김태광(기소), 윤지윤(공판) 【변 호 인】 변호사 홍강국(국선) 【원심판결】 서울북부지방법원 2021. 7. 8. 선고 2021고단54 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 4개월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 판시 양형이유와 같은 피고인에 불리한 정상(이 사건 범행의 수법과 제공받은 개인정보의 종류 및 규모 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 제공받은 개인정보의 주체인 조합원들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등)과 유리한 정상(이 사건 범행으로 2차적인 피해가 발생하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없고 2회의 벌금형 외에는 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점 등)을 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였고, 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신헌석(재판장) 배관진 이길범

업무상배임

2021도9509

선고

대법원

형사

판결

배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상의 손해를 가한 것인지 여부를 판단하는 기준(=경제적 관점) / 손해발생 등의 점에 관한 증명책임의 소재(=검사)

형법 제355조 제2항

대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결(공2007상, 569), 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도2484 판결(공2010상, 285)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고지윤 【원심판결】 서울남부지법 2021. 7. 1. 선고 2020노1433 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 피해회사의 영업부장으로 제품 판매 및 거래업체 선정 등 업무에 종사하였으므로 거래업체 선정 과정에서 피해회사의 이익을 우선적으로 고려하고, 피고인이 운영하는 회사를 거래업체로 선정하여 개인적 이익을 도모하는 등의 행위를 하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여, 2013. 1. 20.부터 2013. 8. 20.까지 사이에 총 31회에 걸쳐 피해회사의 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라고만 한다)을 피고인의 개인회사인 주식회사 에어옥스코리아(이하 ‘에어옥스’라고만 한다)에 통상적인 제품 판매가격보다 약 10% 낮은 가격에 공급하고, 에어옥스로 하여금 피해회사로부터 납품받은 가격에 약 10%의 중간 판매이익을 붙여 주식회사 앤엔제이(이하 ‘앤엔제이’라고만 한다)에 재판매하게 하여(이하 ‘이 사건 재판매 거래’라고만 한다) 당초 피해회사에 귀속되어야 할 중간 판매이익을 취득하는 방식으로 합계 92,072,550원의 재산상 이익을 얻고 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 제품을 앤엔제이에 판매함에 있어 피해회사와 앤엔제이 간에 직접 거래를 하지 않고, 피고인이 운영하는 에어옥스에 앤엔제이와 협의된 판매가보다 10% 낮은 가격에 판매하여 에어옥스로 하여금 피해회사로부터 구매한 가격에 10%를 더하여 앤엔제이에 재판매하게 한 것은 피해회사에 대한 배임행위이고, 이로써 피고인은 에어옥스에 귀속된 중간 판매이익 10%, 합계 92,072,550원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해회사로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 한 때에 기수가 되는데, 이때 재산상의 손해를 가한 때란 경제적인 관점에서 본인의 재산 상태를 평가하여 피고인의 행위에 의하여 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 아니한 때를 말하고, 그 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도2484 판결 등 참조). 이와 같은 손해발생 등의 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 나. 위 법리에 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 공소사실과 같은 사정만으로 피해회사에 재산상 손해가 발생한 것으로 추단할 수 없고, 달리 그 점에 대한 증명이 있다고 보기도 어렵다. 1) 이 사건 재판매 거래에 있어 최종 구매자인 앤엔제이가 거래에 참여하게 된 것은 당초 앤엔제이가 피고인 개인과의 친분이나 신뢰관계를 고려하여 기존에 거래관계가 없었던 피해회사가 중국에서 수입한 제품을 에어옥스를 통해 공급받기로 한 데 따른 것으로, 피고인과 앤엔제이 운영자와의 특별한 관계가 이 사건 재판매 거래의 성사 및 지속의 주요 요인이라는 것이 피고인의 주장이고, 이 사건 재판매 거래에 앞서 피고인이 ‘에어옥스를 통해서만 앤엔제이에 제품을 공급할 수 있다.’고 피해회사에 보고를 한 사실도 같은 취지로 이해할 수 있다. 이 사건 재판매 거래의 구조 및 실제 진행 과정 역시 이와 부합하는 것으로 보이는데, 앤엔제이가 에어옥스에 상품 카테고리를 지정하여 상품을 제안할 것을 먼저 요청하고, 에어옥스가 피해회사와의 연락을 통해 확인한 피해회사의 상품 제안 내용을 앤엔제이에 전달하여 앤엔제이가 그 상품의 품질과 가격 등을 검토한 후 이를 승인하면 거래가 완결되는 것으로, 에어옥스가 이 사건 재판매 거래 과정에서 일정한 중개 역할을 하고 있고, 이와 같은 중개 구조로 거래가 이루어짐을 전제로 앤엔제이가 상품 가격을 결정한 것임을 알 수 있다. 2) 피고인이 에어옥스를 설립하여 피해회사와 앤엔제이의 거래 과정에 개입한 행위는 피해회사의 직원으로서 충실의무 내지 전념의무를 위반한 배임적인 행위로 볼 수 있지만, 그로 인하여 피해회사에 재산상 손해가 발생한 점은 별도의 증명이 필요하다. 이는 이 사건 재판매 거래와 같은 중개 거래 형식을 취하지 않고 엔엔제이가 피해회사로부터 직접 상품을 구입하는 직거래의 형식을 취하더라도 앤엔제이가 직거래에 따른 중간 유통비용 절감의 사정을 고려하지 않고 중개 거래의 경우와 동일한 가격을 책정, 지급하였을 것이라는 점 혹은 앤엔제이가 에어옥스에게 지급한 가격이 이 사건 제품의 객관적인 시장 가격이라는 점에 대한 충분한 증명이 있을 것을 필요로 한다. 이러한 점은 중간 유통 과정을 거치지 않는 직거래에 따른 제품 가격과 유통 과정을 거치는 제품 가격이 반드시 일치하지 않을 수 있다는 상거래의 현실에 비추어도 그러하고, 이 사건에 있어서는 특히 에어옥스를 사이에 둔 피해회사와 앤엔제이와의 이 사건 재판매 거래의 경위 및 피고인이 주장하는 피고인과 앤엔제이 사이의 특별한 관계를 고려하면 더욱 그러하다. 3) 이 사건 재판매 거래의 구조와 관련하여 피고인은, 피해회사의 에어옥스에 대한 공급가격은 저렴하지 않은 통상 가격으로 피해회사가 다른 업체에 제안한 공급가격과 같은 금액이었고, 오히려 에어옥스의 앤엔제이에 대한 공급가격이 이른바 ‘백마진’을 감안한 부풀려진 가격이었으므로, 에어옥스에 대한 제품가격을 통상적인 판매가격보다 저가로 볼 수 없다는 주장을 계속하여 왔다. 그렇다면 앞서 본 이 사건 재판매 거래의 경위와 구조, 에어옥스와 앤엔제이의 관계 등에 비추어, 위와 같은 피고인의 주장에도 불구하고 피해회사가 에어옥스의 중간 유통 과정 개입 없이 앤엔제이와 직거래하였을 때에도 에어옥스가 앤엔제이에 공급한 제품가격을 그대로 받을 수 있었다거나 최소한 피해회사가 에어옥스에 공급한 제품가격보다 더 높은 가격을 받을 수 있었다는 점에 대한 검사의 증명이 없이 위 각 제품가격과 피해회사가 에어옥스에 공급한 제품가격과의 차액을 곧바로 피해회사의 손해로 추단하거나 단정할 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인의 배임행위로 에어옥스가 92,072,550원의 재산상 이득을 얻고 피해회사는 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 업무상배임죄 성립에 있어 재산상 손해액에 대한 법리 및 증명책임의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

영업정지3개월및경고처분취소청구의소

2021두37373

선고

대법원

일반행정

판결

폐기물처리업자가 비료생산업 등록을 하지 않은 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급한 경우, 폐기물 재활용기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당하는지 여부(소극)

구 폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라 한다) 제1조, 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙(2019. 12. 31. 환경부령 제843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법 시행규칙’이라 한다) 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목, 구 비료관리법(2020. 2. 11. 법률 제16980호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 비료관리법’이라 한다) 제2조 제3호, 제4조 제1항, 제4항, 제11조 제1항, 제27조 제2호, 구 ‘비료 공정규격설정 및 지정’(2019. 12. 11. 농촌진흥청고시 제2019-38호로 개정되기 전의 것)의 내용과 체계 등을 종합하면, 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목에서 정한 폐기물 재활용 기준은 위 고시와 같이 폐기물을 친환경적으로 처리하기 위해 폐기물 재활용의 대상과 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정하고 있는 경우만 의미한다. 그런데 폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하려면 비료생산업 등록을 하여야 한다고 규정한 구 비료관리법 제11조 제1항을 폐기물 재활용의 대상이나 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정한 조항으로 보기는 어렵다. 따라서 폐기물처리업자가 비료생산업 등록을 하지 아니한 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하였다고 하더라도 이에 대하여 구 비료관리법 제27조 제2호에 따라 형사적 제재를 하는 것은 별론으로 하고 그것이 곧바로 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당한다고 볼 수는 없다.

구 폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제13조의2 제1항 제5호, 제27조 제2항 제2호, 구 폐기물관리법 시행규칙(2019. 12. 31. 환경부령 제843호로 개정되기 전의 것) 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목, 구 비료관리법(2020. 2. 11. 법률 제16980호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4조 제1항, 제4항, 제11조 제1항, 제27조 제2호

【원고, 상고인】 주식회사 그린블루텍 (소송대리인 변호사 정휘연 외 1인) 【피고, 피상고인】 김천시장 【원심판결】 대구고법 2021. 4. 9. 선고 2020누3855 판결 【주 문】 원심판결 중 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호 위반을 이유로 하는 영업정지 1개월 처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2018. 11. 9. 피고로부터 구 폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법’이라 한다) 제25조에 따라 음식물류 폐기물 처리 잔재물을 대상으로 하는 폐기물종합재활용업 허가를 받았다. 나. 피고는 2020. 3. 19. 원고에 대하여, ① 폐기물처리업 변경허가를 받지 아니하고 폐기물 보관시설을 증설하여 구 폐기물관리법 제25조 제11항, 구 폐기물관리법 시행규칙(2019. 12. 31. 환경부령 제843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법 시행규칙’이라 한다) 제29조 제1항 제3호 (아)목을 위반하였다는 이유로 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제10호에 따라 영업정지 1개월의 처분을 하고, ② 구 비료관리법(2020. 2. 11. 법률 제16980호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 비료관리법’이라 한다) 제11조 제1항에 따라 비료생산업 등록을 하지 아니한 채 2019. 1.경부터 2019. 12.경까지 음식물류 폐기물 처리 잔재물을 비료로 재활용하기 위한 시험·연구를 진행하면서 그 결과물을 농가에 비료 용도로 무상공급하여 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목을 위반하였다는 이유로 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호에 따라 영업정지 1개월의 처분을 하고, ③ 폐기물분석전문기관의 사전 분석·확인을 받지 않고 액상 음식물류 폐기물 처리 잔재물을 비료로 재활용하여 구 폐기물관리법 제25조 제9항 제4호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제32조 [별표 8] 제4호 (거)목, [별표 4의3] 비고 제3항을 위반하였다는 이유로 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제8호에 따라 영업정지 1개월의 처분을 하면서(이하 위 순번에 따라 ‘이 사건 제1, 2, 3 영업정지 처분’이라 한다), 위 처분 내용을 합산하여 하나의 처분서로 영업정지 3개월의 처분을 하였다. 다. 피고는 2020. 3. 19. 원고에 대하여 폐기물 수탁 재활용관리대장을 작성하지 아니하여 구 폐기물관리법 제36조 제1항, 구 폐기물관리법 시행규칙 제58조 제1항 제3호 (다)목을 위반하였다는 이유로 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제17호에 따라 경고 처분도 하였다(이하 위 경고 처분과 이 사건 제1, 3 영업정지 처분을 합하여 ‘나머지 각 처분’이라 한다). 2. 나머지 각 처분에 관하여 가. 이 사건 제1 영업정지 처분의 근거 법령이 상위법령의 위임 한계를 벗어났는지 여부(상고이유 제2점) 1) 구 폐기물관리법 시행규칙 [별표 4의3] 중 음식물류 폐기물 처리 잔재물을 비료로 재활용하기 위해서는 먼저 폐기물분석전문기관의 사전 분석을 통해 해당 잔재물이 재활용이 가능한 폐기물인지를 확인하도록 한 부분은 구 폐기물관리법 제25조 제9항 제4호의 위임에 근거한 것임이 분명하고, 이를 가리켜 모법의 위임범위를 넘는 것으로서 무효라고 볼 수 없다. 2) 원심이 같은 취지에서 위 부분 시행규칙 조항이 유효함을 전제로 이 사건 제1 영업정지 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 위임입법의 한계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 나머지 각 처분의 재량권 일탈·남용 여부(상고이유 제3점 중 일부) 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로 나머지 각 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 제2 영업정지 처분의 처분사유 인정 여부(상고이유 제1점) 가. 관련 법령의 규정 내용 구 폐기물관리법 제1조는 그 입법 목적이 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지하는 데 있다고 규정하고 있다. 제13조의2 제1항은 누구든지 다음 각호를 위반하지 아니하는 경우에는 폐기물을 재활용할 수 있다고 하면서 제5호에서 ‘그 밖에 환경부령으로 정하는 재활용의 기준을 준수할 것’이라고 규정하고 있다. 그 위임을 받은 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목은 ‘비료관리법 제4조에 따라 설정 또는 지정된 부산물비료의 규격 등 다른 법령에서 원재료 또는 제품 등에 대한 기준·규격 등을 정하고 있는 경우에는 그 기준에 적합하게 재활용하도록 해야 한다.’고 규정하고 있다(이하에서 ‘폐기물 재활용 기준’이라 한다). 구 비료관리법은 음식물류 폐기물 등을 이용하여 제조한 비료로서 농림축산식품부장관이 지정하는 것 등을 부산물비료로 규정하면서(제2조 제3호), 농림축산식품부장관은 부산물비료의 지정·폐지를 할 수 있고(제4조 제1항), 그 경우 30일 전에 고시하도록 규정하고 있다(제4조 제4항). 그 위임에 따라 농촌진흥청장은 구「비료 공정규격설정 및 지정」(2019. 12. 11. 농촌진흥청고시 제2019-38호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)을 통해 부산물비료에 관하여 비료의 종류, 함유하여야 할 원재료 및 주성분의 규격 및 함량, 함유할 수 있는 유해성분의 최대량, 그 밖의 규격, 비료의 원료 등에 관하여 상세히 규정하고 있다. 한편 구 비료관리법 제11조 제1항은 비료를 생산하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하는 것을 업으로 하려는 자(폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하려는 자를 포함한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 비료의 종류별로 제조 원료, 보증성분 등을 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고, 제27조 제2호는 제11조에 따라 등록하지 아니하고 비료를 생산하여 판매하거나 무상으로 유통·공급한 자를 형사처벌할 수 있도록 규정하고 있다. 나. 판단 1) 위와 같은 관계 법령의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목에서 정한 폐기물 재활용 기준은 이 사건 고시와 같이 폐기물을 친환경적으로 처리하기 위해 폐기물 재활용의 대상과 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정하고 있는 경우만 의미한다고 보는 것이 타당하다. 그런데 폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하려면 비료생산업 등록을 하여야 한다고 규정한 구 비료관리법 제11조 제1항을 폐기물 재활용의 대상이나 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정한 조항으로 보기는 어렵다. 따라서 폐기물처리업자가 비료생산업 등록을 하지 아니한 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하였다고 하더라도 이에 대하여 구 비료관리법 제27조 제2호에 따라 형사적 제재를 하는 것은 별론으로 하고 그것이 곧바로 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당한다고 볼 수는 없다. 2) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 구 비료관리법 제11조 제1항에 따라 비료생산업 등록을 하지 아니한 채 폐기물을 재활용하여 생산한 비료를 무상공급한 것이 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호에서 정한 폐기물처리업의 영업정지 사유에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (라)목의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유 있다. 다. 파기의 범위 피고는 이 사건 제1, 2, 3 영업정지 처분 내용을 합산하여 하나의 처분서로 영업정지 3개월의 처분을 하였으나, 그중 이 사건 제2 영업정지 처분 부분을 따로 구분할 수 있으므로, 원심판결 중 이 사건 제2 영업정지 처분 부분만 파기함이 타당하다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두63515 판결 등 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2 영업정지 처분에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

배당이의

2017다257098

선고

대법원

민사

판결

[1] 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도의 효력(무효) 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 소송신탁에서의 소송행위에 민사집행법에 의한 강제집행의 신청이 포함되는지 여부(적극) [3] 甲 주식회사가 乙에게 설정해 준 근저당권은 기왕 또는 현재의 채무뿐만 아니라 장래의 모든 채무를 담보하고 그 발생 또는 취득원인을 제한하고 있지 않은데, 乙이 대가를 지급하지 않고 丙 등으로부터 양수한 甲 회사에 대한 대여금채권을 위 근저당권의 피담보채무에 포함시켜 근저당권의 목적 부동산에 대한 임의경매를 신청한 사안에서, 乙과 丙 등의 관계 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 대여금 채권의 양도는 甲 회사에 대한 일반채권자의 지위에 있던 丙 등이 실질적인 권리의 이전 없이 오로지 자신들의 채권을 위 근저당권의 피담보채권에 편입시켜 다른 일반채권자들보다 우선하여 변제받기 위한 목적에서 형식적으로만 이루어진 것으로서, 근저당권자인 乙로 하여금 강제집행의 신청이라는 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 소송신탁에 해당하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 신탁법 제6조, 민법 제449조 / [2] 신탁법 제6조 / [3] 신탁법 제6조, 민법 제449조

[1] 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다48361, 49111 판결 / [2] 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이제 외 3인) 【원심판결】 광주고법 2017. 7. 26. 선고 2016나11553 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우, 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다48361, 49111 판결 등 참조). 소송신탁에서의 소송행위란 민사소송법상의 소송행위에 한정되지 않고 널리 사법기관을 통하여 권리의 실현을 도모하는 행위를 말하는 것으로서 민사집행법에 의한 강제집행의 신청도 이에 포함된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 근저당권은 주식회사 다산축산(이하 ‘다산축산’이라고 한다)이 소외 1에 대하여 부담하는 기왕 또는 현재의 채무뿐만 아니라 장래의 모든 채무를 담보하고 그 발생 또는 취득원인을 제한하고 있지도 않은 점, 이 사건 근저당권의 채권최고액은 40억 원인 반면, 설정 당시 피담보채무액은 21억 500만 원에 불과하여 추가 자금대여 또는 자금유치를 위한 담보 제공을 예정하고 있었다고 보이는 점, 소외 1은 피고 1 및 소외 2로 하여금 다산축산에 자금을 대여하게 하였고 다산축산은 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제할 때 소외 2의 위 대여금을 함께 변제할 것을 확약하기도 한 점, 소외 1은 피고 1 및 소외 2에 대하여 다산축산이 부담하는 채무의 보증인으로서 위 채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 편입시킬 필요 내지 이해관계가 있었던 점, 피고 1은 2013. 12. 6. 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마침으로써 이 사건 근저당권과 별개로 담보채권자의 지위를 가진 점 등을 들어 피고 1 및 소외 2가 소외 1에게 한 채권양도가 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어졌다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 소외 1이 피고 1 및 소외 2로부터 각 대여금 채권을 양수할 무렵에는 이미 다산축산에 대한 다른 채권자들이 이 사건 부동산을 대상으로 가압류, 가처분 등의 보전절차에 착수한 상태였던 사실, ② 다산축산에 대한 피고 1의 대여금 채권은 18억 원, 소외 2의 대여금 채권은 5억 원에 이르렀는데 소외 1은 위 각 대여금 채권을 양수하면서 피고 1 및 소외 2에게 별다른 대가를 지급하지 않았던 사실, ③ 이 사건 근저당권 설정일은 2013. 9. 4.이고, 위 각 대여금 채권의 양수일은 2013. 11. 11. 및 2013. 11. 20.이며, 이 사건 근저당권에 기한 임의경매 신청일은 2013. 12. 23.로서, 위 각 대여금 채권에 대한 양도계약이 이루어진 때부터 임의경매 신청에 이르기까지 시간적 간격이 40일 안팎에 불과한 사실, ④ 소외 1은 피고 1 및 소외 2와 오래전부터 알고 지내면서 금전 거래를 해온 사이이고 피고 1과는 삼촌관계에 있는 사실, ⑤ 소외 1은 피고 1 및 소외 2로부터 양수한 각 대여금 채권을 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함시켜 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청한 후 위 경매절차 진행 중 피고 1에게 위 근저당권을 전부 이전하였고, 피고 1은 그중 일부를 다시 피고 주식회사 보성녹돈엘피씨에 이전하였던 사실, ⑥ 피고 1은 위 18억 원의 대여금 채권을 소외 1에게 양도하였다고 하면서도 그 이후인 2013. 12. 6. 위 대여금 채권에 대한 담보조로 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마친 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1 및 소외 2와 소외 1 사이에 이루어진 위 각 대여금 채권의 양도는, 다산축산에 대한 일반채권자의 지위에 있던 피고 1 및 소외 2가 실질적인 권리의 이전 없이 오로지 자신들의 채권을 이 사건 근저당권의 피담보채권에 편입되게 함으로써 다른 일반채권자들보다 우선하여 변제받기 위한 목적에서 형식적으로만 이루어진 것으로서, 근저당권자인 소외 1로 하여금 강제집행의 신청이라는 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 소송신탁에 해당한다고 보아야 할 것이다. 라. 그런데도 원심은 소외 1이 피고 1 및 소외 2에 대한 다산축산의 각 차용금 채무의 보증인으로서 위 채무의 변제에 관한 이해관계가 있었다는 점 등의 사정에만 주목하여 위 각 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효라는 원고들의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 소송신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 1과 소외 3이 불가분적 채권자관계에 있다고 할 수 없으므로 소외 3의 다산축산에 대한 15억 500만 원의 대여금 채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권에 속하지 않는다는 원고들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 근저당권의 부수성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

부인결정에대한이의의소

2020나2040

선고

서울고등법원(춘천)

민사

판결

【원고, 항소인】 대도여객 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 홍성준 외 2인) 【피고, 피항소인】 채무자 태창운수 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 채무자 태창운수 주식회사의 관리인 소외 2 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 이재구 외 1인) 【제1심판결】 춘천지방법원 2020. 10. 21. 선고 2016가합50665 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【주 문】 1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 원고와 피고 사이의 춘천지방법원 2015회기500호 부인의 청구 사건에 관하여 춘천지방법원이 2016. 6. 27.에 한 부인결정 중, 1) 주문 제3항을 인가하고, 2) 주문 제1, 2항을 ‘원고는 피고에게 3,077,694,679원 및 이에 대하여 2016. 1. 9.부터 2022. 1. 14.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’로 변경한다. 나. 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.2)항의 금전지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 주위적으로, 원고와 피고 사이의 춘천지방법원 2015회기500호 부인의 청구 사건에 관하여 춘천지방법원이 2016. 6. 27.에 한 부인결정을 취소하고, 피고의 위 부인청구를 기각한다. 예비적으로, 피고는 원고에게 3,952,389,384원 및 이에 대하여 2016. 11. 15.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 부분(3면 2행부터 4면 5행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결 3면 11행의 "근로자의"를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『운전직 43명, 정비직 2명, 사무직 2명, 세차직 2명, 영업직 2명 총 51명의 근로자(이하 ‘고용승계 근로자’라 한다)의』 ○ 제1심 판결 4면 1, 2행의 "제기하였다." 다음에 아래 내용을 추가한다. 『이 사건 결정의 주된 주문은 다음과 같다. 1. 원고는 채무자 회사에게 별지1 목록 기재 버스 30대에 관하여 같은 별지 기재 해당 등록일자에 해당 접수번호로 마친 각 소유권이전등록에 대한 부인등록절차를 이행하라.2. 원고는 채무자 회사에게 주문 제1항 기재 각 차량과 차량 내에 설치된 부대시설장치 일체를 인도하라.3. 채무자 회사와 원고 사이의 별지2 목록 기재 버스노선 40개에 관한 여객운송사업에 대하여 체결된 2015. 5. 29.자 영업양도계약을 부인한다. 』 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 요지 1) 주위적으로, 이 사건 양도는 사해행위 내지 편파행위에 해당하지 않고 양도 당시 채무자 회사는 회생채권자 등을 해한다는 인식이 없었으며 이 사건 양도는 채무자 회사의 구조조정을 위하여 불가피한 것이었고 원고도 이 사건 양도가 회생채권자 등을 해한다는 사실을 알지 못하였으므로, 이 사건 양도는 부인의 대상행위에 해당하지 않는다. 설령 이 사건 양도가 부인의 대상행위에 해당한다고 하더라도 이 사건 양도의 대상인 이 사건 영업을 원물반환 하는 것은 불가능하므로 그 원상회복은 가액배상으로 이루어져야 하고, 만일 원물로 반환해야 한다면 원물반환과 동시에 피고는 이 사건 양도의 대가로 지급받은 금전 또는 금전상 이익으로서 채무자 회사에게 현존하는 4,622,305,321원을 반환할 의무가 있다. 따라서 이 사건 결정은 취소되어야 한다. 2) 예비적으로, 이 사건 양도가 부인될 경우, 원고는 채무자 회사가 이 사건 양도의 대가로 지급받은 금전 또는 금전상 이익인 4,622,305,321원(= 이 사건 양도계약상 계약금, 중도금, 잔금 합계 25억 원 + IBK 저축은행에 대한 대위변제금 10억 원 + 고용승계 근로자들에 대한 퇴직금 899,290,804원 + 위 근로자들에 대한 연차수당 등 223,014,517원)을 공익채권자의 지위에서 반환받을 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 위 4,622,305,321원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 요지 1) 이 사건 양도는 회생채권자를 해하는 사해행위 내지 편파행위에 해당하므로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 고의부인의 대상이 되고, 원고는 원상회복으로 이 사건 양도의 목적물들을 원물반환 하여야 한다. 따라서 이 사건 결정은 정당하다. 2) 이 사건 양도가 부인될 경우 원고가 예비적으로 지급을 구하는 금전 또는 금전상 이익은 이 사건 양도계약상 계약금, 중도금 잔금 합계 25억 원, IBK 저축은행에 대한 대위변제금 10억 원 및 채무자 회사로부터 고용승계받은 근로자들에게 지급한 퇴직금 등인데, 그중 IBK 저축은행에 대한 대위변제금 10억 원은 회생채무에 불과한 것이고, 퇴직금 등은 채무자 회사에게 다시 기존의 근로관계를 귀속시키면 되므로 피고가 원상회복할 반대급부는 25억 원에 불과하다. 3) 이 사건 양도의 부인으로 인하여 반환될 대상 중 물리적으로 멸실·훼손(폐차 등 포함)되거나 담보권 설정 등으로 권리의 제한을 받는 경우 이로 인하여 감소된 가치는 피고가 반환할 반대급부 금액에서 상계되거나 공제되어야 한다. 또한 원고가 반환하기 전까지 정상적으로 얻었던 영업수익은 피고가 반환할 반대급부에서 상계되거나 공제되어야 한다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 고의부인의 대상 여부에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 ‘3. 가. 고의부인의 대상 여부에 관한 판단’ 부분(5쪽 9행부터 9쪽 5행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결 8면 아래에서 10행부터 아래에서 6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『나) 갑 제7, 61호증의 각 기재에 의하면, 채무자 회사는 2014. 5. 14. 임시주주총회를 개최하여 경영상태 악화 타개를 위한 대책으로서 이 사건 양도를 승인하는 결의를 한 사실, 채무자 회사는 2015. 7. 10. 원주시장에게 ‘경영 실정 및 개선(안)’이라는 제목으로 이 사건 양도를 포함한 경영개선안을 제출한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 양도의 내용, 양도대금의 지급과 그 이행 경과, 이 사건 양도를 주도하거나 그 양도대금을 송금 받은 특정인들과 원고 사이의 관계, 채무자 회사의 재산상태 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 이 사건 양도가 당시 사회적으로 필요하고 상당하였거나 불가피하다고 인정되어 일반 회생채권자가 일반재산의 감소나 불평등을 감수하여야 하는 경우에 해당된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.』 나. 원상회복의 방법 1) 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조). 민법상의 사해행위취소권과 달리 채무자회생법은 부인권 행사의 효과로서 가액배상을 직접적으로 규정하고 있지 아니하나, 부인권 제도의 취지에 비추어 부인권 행사의 효과로서 가액배상 또한 인정된다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다50275). 부인권 행사에 따른 원상회복 대상이 멸실·훼손되었거나 상대방의 처분 등으로 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 원물반환이 불가능한 경우에 인정되는 가액배상의 취지상 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는지 여부는 사실심 변론 종결시를 기준으로 판단하여야 한다. 다만 판결이 확정되어야 취소의 효과가 발생하는 사해행위취소의 경우와는 달리 부인의 효력은 부인권 행사시 발생하므로(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다214885 판결 참조), 가액배상에 있어서 배상액 산정은 관리인이 부인권을 행사할 당시를 기준을 판단하여야 한다. 2) 이 사건 양도의 대상은 영업권이므로 영업권을 구성하는 재산 중 일부의 동일성이 상실되었다하여 곧바로 원물반환이 불가능하다고 볼 것은 아니지만, 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 동일성을 상실하여 양도 당시와 동일한 영업적 활동의 기초로 기능하고 있지 않다면 영업권의 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있다고 보아야 한다. 갑 제21, 31, 36, 47, 49, 50호증의 각 기재, 제1심 법원의 원주시장에 대한 2017. 5. 15.자 사실조회회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, ① 원고는 이 사건 양도 이후 채무자 회사로부터 양수한 별지1 목록 기재 버스를 포함한 총 35대의 버스 중 30대를 폐차하여 새로운 차량으로 변경하였고, 16대의 버스를 새로 증차함으로써 현재 원고가 보유 및 운행하고 있는 버스 46대 중 별지1 목록 기재 버스와 동일한 버스는 5대에 불과한 점, ② 원고가 채무자 회사로부터 양수한 이 사건 각 노선 40개 중 13개는 폐지되었고, 3개는 노선이 변경되었으며, 2개는 경유지가 변경되어 이 사건 양도 당시 상태를 그대로 유지하고 있는 버스노선은 22개에 불과하고, 원고는 4개의 신규노선 인가를 받기도 한 점, ③ 원고가 이 사건 양도에 의하여 고용을 승계한 51명의 근로자들 중 43명의 근로자는 이미 퇴사하였고, 나머지 8명의 근로자들도 채무자 회사로 복귀하는 것을 거부하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 양도의 대상인 영업권(이하 ‘이 사건 영업권’이라 한다)은 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 이 사건 양도 당시와는 동일성을 상실하여 해당 재산을 기초로 하는 영업적 활동이 이 사건 양도 당시의 영업적 활동과 실질적으로 동일한 것이라 볼 수 없고, 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 원물반환을 하는 데 현저히 곤란한 사정이 있다고 봄이 타당하다. 채무자 회사의 전 관리인 소외 1이 2015. 11. 9. 이 사건 양도에 대하여 부인권을 행사하였고, 그 신청서 부본이 2016. 1. 8. 원고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 원상회복으로서 부인권이 행사된 2016. 1. 8. 당시 이 사건 영업권의 가액 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 다. 가액반환의 범위 1) 부인권 행사 당시 이 사건 영업권의 가액 피고는 이 사건 영업권은 수익성이 좋은 버스노선들을 포함하고 있으며 제대로 된 대가를 받지 못하고 원고에게 이 사건 영업권을 양도하였다는 취지로 주장하는 반면, 원고는 이 사건 양도 당시 이 사건 영업권의 적정 가치를 상회하는 양도대가를 지급하였다고 주장하고 있다. 살피건대, 이 사건 영업권의 2016. 1. 8. 당시의 구체적인 가액을 산정할 수 있을만한 자료는 제출되어 있다고 보기 어려우나, 앞서 본 바와 같거나 앞서 든 증거, 갑 제57, 62 내지 65호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고 스스로도 주장하는 바와 같이 이 사건 양도는 채무자 회사가 경영난, 자금난을 겪는 상황에서 이를 타개하기 위한 대책으로 추진되었던 측면이 있었고, 몇 차례 채무자 회사의 매각시도가 실패한 이후에 이루어진 것이므로 이 사건 영업의 실질적 가치보다 많은 대가가 지불되었을 가능성은 높지 않은 점, ② 채무자 회사는 2015. 5. 14. 임시주주총회(이하 ‘이 사건 임시주주총회’라 한다)에서 채무자 회사의 경영상태 등 제반 요소들을 고려하고, 이 사건 양도의 대상으로 이 사건 각 버스 및 해당 버스노선 양도, 관련 근로자 고용승계, 기타 여객운송사업에 필요한 사항 승계가 포함되며, 이 사건 영업권의 양수인이 채무자 회사의 금융기관 차입금 채무 10억 원 및 근로자 퇴직금 등 임금채무를 승계하는 것을 전제로 이 사건 영업권을 42억 원 이상에 매각하기로 결의한 점, ③ 원고는 이 사건 양도계약 체결 직전인 2015. 5. 20. 설립된 회사로서 원고의 영업기반은 모두 이 사건 영업권과 관련되어 있는데, 원고의 표준대차대조표상 2015. 12. 31. 기준으로 차량운반구는 2,319,359,115원, 영업권은 2,468,712,159원 합계 4,788,071,274원으로 계상되어 있고, 2016. 12. 31. 기준으로는 차량운반구는 1,893,554,326원, 영업권은 2,468,712,159원 합계 4,362,266,485원으로 계상되어 있는바, 위 가액들은 이 사건 임시주총회에서 결의된 이 사건 영업권 양도가격의 하한선보다는 다소 상회하는 것인 점, ④ 채무자 회사는 원고로부터 이 사건 영업권 양도의 대가로 양도가액 35억 원(= 버스 1대 당 1억 원 × 35대) 외에 원고가 인수한 퇴직금 등 채무 1,115,000,000원 합계 4,615,000,000원에 이르는 급부를 받게 된 점 등을 종합하면, 이 사건 영업권의 2016. 1. 8. 당시의 가치는 적어도 채무자 회사가 2015. 5. 14. 이 사건 양도가액의 하한으로 결의한 42억 원에는 이른다고 봄이 타당하다. 그리고 부인권의 행사에 따라 채무자에게 반환되어야 하는 가액의 범위는 원칙적으로 부인권을 행사하는 관리인 측이 증명하여야 하는 것인데, 부인권 행사 당시 이 사건 영업권의 가액이 위 42억 원을 초과한다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 영업권의 가액을 위 42억 원을 초과하여 인정할 수는 없다. 2) 반환대상이 되는 현존이익 가) 채무자회생법 제108조 제3항에 의하면, 채무자의 행위가 부인된 경우 상대방은 채무자가 받은 반대급부에 의하여 생긴 이익의 전부가 채무자의 재산 중에 현존하는 때에는 공익채권자로서 현존이익의 반환을 청구할 수 있고(제2호), 채무자가 받은 반대급부에 의하여 생긴 이익의 일부가 채무자의 재산 중에 현존하는 때에는 공익채권자로서 그 현존이익의 반환을 청구할 수 있고, 회생채권자로서 반대급부와 현존이익과의 차액의 상환을 청구할 수 있다(제4호). 나) 원고가 이 사건 양도와 관련하여 채무자 회사에게 2015. 5. 29. 계약금 5억 원을, 2015. 7. 20. 중도금 15억 원을, 2015. 8. 17. 잔금 15억 원 중 3억 원을, 2015. 9. 4. 잔금 15억 원 중 2억 원을 각 송금한 사실은 앞서 본 바와 같거나 갑 제22 내지 24호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같은 이 사건 양도대금의 지급 과정, 자금의 흐름과 그 자금의 사용처 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 채무자 회사에 현금으로 지급한 25억 원(= 계약금 5억 원 + 중도금 15억 원 + 잔금 중 5억 원)이 채무자 회사에 이익으로 현존하고 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 원고가 이 사건 양도와 관련하여 나머지 잔금 10억 원의 지급에 갈음하여 채무자 회사의 IBK저축은행에 대한 차입금채무 중 10억 원을 인수하고, 2015. 8. 31. IBK저축은행에 위 10억 원을 변제한 사실은 앞서 본 바와 같거나 갑 제10호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그러나 반환대상이 되는 이익의 현존 여부는 부인권 행사 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 채무자 회사의 IBK 저축은행에 대한 차입금채무는 채무자 회사에 대한 회생절차가 개시될 때까지 잔존하였을 경우 공익채권에 해당하지 아니하는 일반 회생채권에 해당하였을 것이므로 이러한 채권을 인수하여 변제하였다는 사정만으로는 부인권 행사 당시 회생채무자인 채무자 회사에게 관련 이익이 현존한다고 보기 어렵고, 달리 위 10억 원의 이익이 채무자 회사에 현존한다고 볼 만한 증거가 없다. 라) 원고가 이 사건 양도와 관련하여 고용승계 근로자들의 퇴직금, 임금 지급의무를 승계한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제24, 25, 28, 30, 57 내지 60호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 양도계약에 따라 고용승계 근로자들에 대하여 퇴직금 합계 899,290,804원, 연차수당 등 223,014,517원 합계 1,122,305,321원을 지급한 사실이 인정되며, 위와 같은 원고의 변제가 없었다면 고용승계 근로자들의 퇴직금, 연차수당 등 임금채권은 채무자 회사에 대한 공익채권이 되므로 위와 같은 원고의 지급으로 인한 채무소멸의 이익은 채무자 회사에 현존한다고 봄이 타당하다. 3) 소결론 따라서 원고는 부인권 행사 시점인 2016. 1. 8. 당시 이 사건 영업권의 가액인 42억 원에서 채무자 회사에 현존하는 이익 1,122,305,321원을 공제한 3,077,694,679원 및 이에 대하여 부인권 행사 효력 발생일 다음 날인 2016. 1. 9.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 소결론 채무자 회사의 이 사건 양도행위는 채무자회생법 제100조 제1항 제1호에 따라 부인대상이 되고, 이 사건 영업권은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하므로 원고는 원상회복으로서 가액반환을 하여야 하며, 반대급부로서 채무자 회사가 받은 것 가운데 현존하는 부분은 공제되어야 한다. 따라서 이 사건 결정 중 주문 제3항은 정당하여 인가되어야 하고, 이 사건 결정 중 주문 제1, 2항 부분은 ‘원고는 피고에게 3,077,694,679원 및 이에 대하여 2016. 1. 9.부터 2022. 1. 14.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’로 변경되어야 한다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 양도와 관련하여 원고가 지급한 부분 중 채무자 회사에 그 이익이 현존하는 부분으로서 원고가 갖게 되는 반대채권은 부인권 행사에 따른 피고의 가액반환채권과 공제되어 남는 것이 없게 된다. 따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 결정 중 주문 제3항은 정당하여 이를 인가하고, 이 사건 결정 중 주문 제1, 2항은 이 판결 주문 제1의 가.2)항 기재와 같이 변경하며, 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. [별지 생략] 판사 견종철(재판장) 이은상 김시원

재물손괴

2021노1666

선고

의정부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 오종혁(기소), 박광현(공판) 【변 호 인】 변호사 이남훈 【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2021. 7. 22. 선고 2020고단3163 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 재물손괴죄 성립 여부에 관한 직권판단 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로(형사소송법 제364조 제2항), 피고인이 양형부당을 이유로 항소한 경우에도 피고인에게 유리한 사유가 있다면 심판할 수 있다. 가. 공소사실 피고인은 경기 파주시 (지번 생략) 답 2,343㎡ 중 일부를 실질적으로 점유하고 있는 사람이고, 고소인 공소외 1 등 28명은 위 토지를 공유하고 있는 지분권자이다. 피고인은 2020. 4. 초순경 위 토지의 이용을 방해할 목적으로 그 지상에 원심 별지 감정도 ‘신축’ 표시 부분 기재와 같이 권한 없이 건물을 신축하였다. 이로써 피고인은 고소인 등 소유 토지에 권한 없이 건물을 신축하는 방법으로 위 토지의 효용을 해하였다. 나. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 근거로 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 피고인의 사실혼 배우자 공소외 2는 이 사건 토지 중 2/54 지분을 취득하였을 뿐이고, 다른 공유자는 피고인의 건물 신축에 동의하지 않았다. 2) 피고인은 종전의 민사쟁송(판결, 강제집행)을 통해 위 1)항의 사정을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 새로 건물을 신축하였다. 3) 피고인의 건물 신축으로 인해 피해자들은 신축 건물이 철거될 때까지 위 토지 부분을 이용할 수 없게 되었는바, 피고인의 건물 신축은 이 사건 토지의 효용을 해하는 행위이다. 다. 당심의 판단 1) 형법의 명확성의 원칙과 재물손괴죄 구성요건의 해석 가) 형법의 명확성 원칙에 비추어 형법 제366조의 ‘기타 방법’이라는 구성요건을 확대하여 해석하는 것은 신중해야 한다. 따라서 ‘기타 방법’이란 모든 방법을 의미하는 것이 아니라 손괴 또는 은닉에 의하여 재물의 효용을 해하는 것과 동일한 불법평가가 가능한 정도의 방법을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 한편 손괴의 사전적 의미는 어떤 물건을 망가뜨린다는 것인바, 형법 제366조의 ‘손괴’는 재물에 직접적인 유형력을 행사하여 재물의 본질적인 부분을 파괴한다는 것을 의미한다. 나) ‘효용을 해하는 것’의 의미는, 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하고, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결). 2) 이 사건 고소 및 공소제기 취지 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 고소 및 공소 제기 취지는 ‘피고인이 종전의 민사소송 확정 및 강제집행절차(이하 ‘소송결과’이라 한다)의 당사자로서 이 사건 토지에 관한 분쟁경과를 잘 알고 있음에도, 재차 이 사건 토지의 일부에 건물을 신축하여 사실상 소송결과를 무용하게 만드는 행위를 하였다. 고소인으로서는 (다시 철거절차에 나아가지 않고서는) 이 사건 토지에 건물을 짓거나 제3자에게 팔수도 없는 상황이 되었다. 피고인의 행위로 이 사건 토지의 사용가치 또는 교환가치가 침해되었고, 이는 형법 제366조가 정한 기타 방법으로 재물의 효용을 해한 행위이다.’는 것이다. 3) 구체적 판단 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 토지 일부분에 건물을 신축한 행위가 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 이 사건 토지의 효용을 해한 것이라는 점을 인정하기에 부족하다. 가) 피고인은 이 사건 토지 자체에 유형력을 행사하지 않았다(토지 자체에 유형력을 행사하는 사례로는 물 넘김, 굴착, 쓰레기 매립 등을 상정할 수 있을 것이다). 건물 신축공사 과정에서 토지가 손괴되었다거나 형상이 변경되었다는 점에 관한 증거는 없고, 고소인이 이를 이유로 고소를 제기한 것이 아님은 기록상 명백하다. 나) 검사는 이 사건 토지 ‘전체’가 손괴되었음을 전제로 공소를 제기하였으나(신축된 ‘일부분’에 관한 사용가치 훼손을 이유로 기소한 것이 아님을 분명히 하였다. 당심 제출 의견서 참조), 이 사건 토지 2,343㎡ 중 신축부분(면적도 특정되어 있지 않다. 피고인은 건축한 면적이 약 13평이라고 진술한 바 있다)에 건물을 신축한 행위로 인해 이 사건 토지 ‘전체’의 효용이 침해되었다고 평가할 수 없다. 피고인의 행위로 인해 이 사건 토지의 매매에 법률상 장애가 생긴 것도 아니고, 토지 전체를 이용할 수 없는 상태가 된 것도 아니기 때문이다. 다) 이 사건 토지의 지목은 답이므로, 지목의 본지(本旨)에 따라 ‘효용을 해하는 행위’를 해석하면 토지에 유형력을 행사하여 벼 등의 재배를 어렵게 하는 행위일 것인데, 피고인의 행위로 이 사건 토지 전체에 그러한 상황이 초래되었다고 볼 수도 없다. 라) 공유토지에 관하여 소수지분권자가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하였다고 해서 일반적으로 이를 형법상 손괴로 보지는 않는데, 이 사건이 그와 다른 부분은 ‘피고인이 소송결과를 받아들이지 않고 오히려 이를 무용화하기 위한 행위를 하였다.’는 점이다. 그러나 위와 같은 피고인의 동기(動機)는 구성요건을 적용하면서 고려할 부분이 아니고, 피고인은 본인이 한 행위에 대해 민사적인 책임을 지면 된다. 3. 결론 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실 이 사건 공소사실은 위 2.의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 이 사건 공소사실은 위 2.의 다.항에서 본 것처럼 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다. 판사 신영희(재판장) 김혜림 여규호

부당이득금반환

2021다271183

선고

대법원

민사

판결

[1] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 제3자를 위한 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우, 제3자에 대하여 효력이 있는지 여부(소극) [3] 甲이 乙 사회복지법인과 노인복지시설 입소계약을 체결하면서 입소자의 사망으로 입소계약이 종료하는 경우의 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 丙을 지정하였고, 丙이 위 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였는데, 그 후 甲이 사망하여 乙 법인이 丙에게 반환금을 지급하자, 甲의 다른 자녀들인 丁 등이 丙을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 계약은 甲과 乙 법인이 丙에게 甲의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이고, 丙이 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 丙은 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 상속재산이 아니라 丙의 고유재산이라고 한 사례

[1] 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다. [2] 제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다. [3] 甲이 乙 사회복지법인과 노인복지시설 입소계약을 체결하면서 입소자의 사망으로 입소계약이 종료하는 경우의 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 丙을 지정하였고, 丙이 위 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 기명날인하였는데, 그 후 甲이 사망하여 乙 법인이 丙에게 반환금을 지급하자, 甲의 다른 자녀들인 丁 등이 丙을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 노인복지시설 입소계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 위와 같이 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석되는데, 甲이 ‘반환금 수취인’을 丙으로 지정하였으므로 위 계약은 甲과 乙 법인이 丙에게 甲의 사망 후 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이고, 丙이 ‘반환금 수취인’으로서 위 계약서에 기명날인을 하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 丙은 甲의 사망과 동시에 乙 법인에 대하여 위 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 계약의 효력에 따라 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 丙의 고유재산인데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조, 제539조 / [2] 민법 제539조, 제541조 / [3] 민법 제105조, 제539조, 제541조

[1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717), 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결(공2018하, 1597) / [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결(공2002상, 563)

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 1인 (원고 1은 미성년자이므로 법정대리인 미성년후견인 원고 2) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 임경섭) 【원심판결】 부산지법 2021. 8. 27. 선고 2020나58571 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)는 2007. 11. 21. 사회복지법인 로사사회봉사회(이하 ‘소외 법인’이라 한다)와 부산 수영구 (주소 생략) 소재 ○○실버타운(동호수 1 생략)[이후 계약목적물은 (동호수 2 생략)으로 변경되었다]에 관하여 입소보증금을 118,000,000원으로 정하여 입소계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 소외 법인에 위 입소보증금을 지급한 후 입소하였다. 나. 이 사건 계약에 의하면, 별도의 계약기간 없이 계약 종료 시까지 계약은 지속되고(제5조), 계약관계는 입소자의 사망 또는 해제로 종료된다(제37조). 소외 법인은 입소보증금을, 계약이 해제로 종료된 경우에는 입소자에게, 입소자의 사망으로 종료된 경우에는 ‘입소자의 반환금 수취인’에게 반환한다(제40조 제1항, 제2항). 입소자는 사전에 ‘반환금 수취인’ 1명을 정하고(제46조 제1항) 그 수취인은 계약서의 해당란에 자신의 인적 사항 및 입소자와의 관계를 밝혀 기명날인하며, 수취인에게 지장이 생긴 경우에는 입소자가 소외 법인에 바로 그 뜻을 신고해서 소외 법인의 승낙을 얻어 새로운 수취인을 정하여야 한다(제46조 제3항). 다. 망인은 이 사건 계약 체결 당시 입소보증금에 대한 ‘반환금 수취인’으로 자신의 장남인 피고를 지정하였고, 피고는 이 사건 계약서의 ‘반환금 수취인’란에 자신의 인적 사항 및 망인과의 관계를 기재하고 기명날인하였다. 라. 망인이 2019. 7. 9. 사망하였고, 소외 법인은 그 무렵 이 사건 계약에 따라 피고에게 정산 후 남은 입소보증금으로 117,396,690원(이하 ‘이 사건 반환금’이라 한다)을 반환하였다. 마. 망 소외 1[수계 전 원고(선정당사자)] 및 원고 2(이하 합하여 ‘원고들’이라 한다)는 망인의 자녀들이다. 2. 원심은 망인이 피고를 이 사건 계약에 따른 ‘반환금 수취인’으로 지정하였다는 사정만으로 피고에게 이 사건 반환금을 수령할 권한을 넘어 이를 종국적으로 귀속시킬 수 있는 법률상 권원이 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고들의 부당이득반환청구를 받아들였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 등 참조). 제3자를 위한 계약에서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고(민법 제541조), 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다30285 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 1) 이 사건 계약은 입소자 사망 후에 입소보증금을 입소자가 정한 반환금 수취인에게 반환할 것을 정한 노인복지시설 입소계약이다. 이러한 계약에서 입소자가 자신이 사망한 경우의 반환금 수취인을 자신 이외의 자로 지정하여 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 의미는 입소보증금 반환청구권이 일단 입소자에게 귀속되어 상속재산을 형성하였다가 상속인에게 이전된다는 취지라기보다는, 장래에 입소자의 사망으로 입소보증금 반환청구권이 발생한 때의 수익자를 지정된 ‘반환금 수취인’으로 특정한 것이라고 해석된다. 망인이 이 사건 계약에 따른 ‘반환금 수취인’으로 피고를 지정하였으므로, 이 사건 계약은 망인과 소외 법인이 피고에게 망인의 사망 후에 이 사건 반환금을 반환하기로 정한 제3자를 위한 계약이라고 봄이 타당하다. 2) 피고는 이 사건 계약에서 정한 ‘반환금 수취인’으로서 이 사건 계약서에 기명날인하였고, 이로써 수익의 의사표시를 하였다고 볼 수 있다. 3) 따라서 피고는 망인의 사망과 동시에 소외 법인에 대하여 이 사건 계약에 따른 수익자의 지위에서 반환금의 지급을 구할 수 있는 권리를 취득하고, 이는 이 사건 계약의 효력으로 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 피고의 고유재산이라고 보아야 한다. 다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 제3자를 위한 계약 및 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

손해배상(국)

2019다282197

선고

대법원

민사

판결

[1] 수사기관의 피의사실 공표행위가 허용되기 위한 요건 및 그 위법성 조각 여부의 판단 기준 / 수사기관이 발표한 피의사실에 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’까지 포함되어 있고, 발표 내용에 비추어 피의사실은 부수적인 것에 불과하고 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’가 주된 것인 경우, 피의사실 공표행위가 위법하다고 보아야 하는지 여부(적극) [2] 압수물에 대한 몰수의 선고가 포함되지 않은 판결이 선고되어 확정된 경우, 검사에게 압수물을 환부하여야 할 의무가 당연히 발생하는지 여부(적극) 및 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 소유권을 포기하는 등으로 실체법상의 권리를 상실하거나, 수사기관에 대하여 환부청구권 포기의 의사표시를 한 경우, 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되는지 여부(소극) [3] 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미 [4] 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물에 대하여 형사소송법 제130조 제3항에서 정한 요건을 갖추지 않은 폐기처분이 위법한지 여부(적극) [5] 수사기관이 형사소송법 제130조 제2항, 제3항 및 제219조의 요건을 충족하지 않는데도 위법하게 압수물을 폐기한 이후 형사재판에서 무죄판결이 확정되어 위법한 폐기로 인해 압수물의 환부를 받지 못한 피압수자에게 손해가 발생한 경우, 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 손해배상청구권에 관한 장기소멸시효의 기산점(=무죄의 형사판결이 확정되었을 때)

[1] 수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사 결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 주변 인물들에 대하여 큰 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때, 수사기관의 발표는 원칙적으로 일반 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실 발표에 한정되어야 하고, 이를 발표할 때에도 정당한 목적하에 수사 결과를 발표할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 하며, 무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는 등 내용이나 표현 방법에 대하여도 유념하여야 할 것이므로, 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지를 판단할 때에는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 표현 방법, 피의사실의 공표로 침해되는 이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 한다. 한편 수사기관의 피의사실 공표행위의 대상은 어디까지나 피의사실, 즉 수사기관이 혐의를 두고 있는 범죄사실에 한정되는 것이므로, 피의사실과 불가분의 관계라는 등의 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’까지 피의사실에 포함시켜 수사 결과로서 발표하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 발표한 피의사실에 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’까지 포함되어 있고, 발표 내용에 비추어 볼 때 피의사실은 부수적인 것에 불과하고 오히려 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’가 주된 것인 경우에는 그러한 피의사실 공표행위는 위법하다고 보아야 한다. [2] 형사소송법 제332조에 의하면, 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다고 규정되어 있으므로 압수물에 대한 몰수의 선고가 포함되지 않은 판결이 선고되어 확정되었다면 검사에게 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생하고, 권리자의 환부신청에 대한 검사의 환부결정 등 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니다. 또한 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없다. [3] 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 한다. [4] 압수물은 검사의 이익을 위해서뿐만 아니라 이에 대한 증거신청을 통하여 무죄를 입증하고자 하는 피고인의 이익을 위해서도 존재하므로 사건종결 시까지 이를 그대로 보존할 필요성이 있다. 다만 형사소송법은 “몰수하여야 할 압수물로서 멸실, 파손, 부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.”라고 규정하면서(제132조 제1항), “법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다.”라고 규정하고 있다(제130조 제3항). 따라서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물이라 하더라도 법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지되어 있고, 권한 있는 자의 동의를 받지 못하는 한 이를 폐기할 수 없고, 만약 그러한 요건이 갖추어지지 않았음에도 폐기하였다면 이는 위법하다. [5] 판결 선고 당시 압수물이 현존하지 않거나 형사소송법 제130조 제2항, 제3항 및 제219조에 따라 압수물이 이미 폐기된 경우 법원으로서는 그 물건에 대하여 몰수를 선고할 수 없는바, 수사기관이 형사소송법 제130조 제2항, 제3항 및 제219조의 요건을 충족하지 아니함에도 위법하게 몰수하여야 할 압수물을 폐기한 경우, 이후 형사재판에서 압수물이 현존하지 않는 등의 사유로 해당 압수물에 대한 몰수형이 선고되지 아니한 채 유죄판결이 선고·확정되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위법한 폐기가 없었더라도 해당 압수물에 대해서는 몰수형이 선고되었을 것이어서 피압수자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어려울 것이나, 만약 형사재판에서 무죄판결이 선고·확정되었다면, 이 경우 위법한 폐기가 없었더라면 압수물 환부의무가 발생하여 압수물의 환부가 이루어졌을 것이므로 결국 위법한 폐기로 인해 압수물의 환부를 받지 못한 피압수자에게 손해가 발생하였음을 인정할 수 있다. 결국 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 피압수자의 손해는 형사재판 결과가 확정되기 전까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 볼 수 없으므로, 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 손해배상청구권에 관한 장기소멸시효의 기산점은 위법한 폐기처분이 이루어진 시점이 아니라 무죄의 형사판결이 확정되었을 때로 봄이 타당하다.

[1] 민법 제750조, 제751조, 형법 제126조 / [2] 형사소송법 제332조 / [3] 민법 제766조 제2항 / [4] 형사소송법 제130조 제3항, 제132조 제1항, 제219조 / [5] 형사소송법 제130조 제2항, 제3항, 제132조 제1항, 제219조, 제332조, 국가배상법 제2조 제1항, 국가재정법 제96조 제1항, 제2항, 민법 제766조 제2항

[1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다49692 판결(공2002하, 2509) / [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결(공1995상, 1630), 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결(공2001상, 1105) / [3] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 / [5] 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도15905 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한원 담당변호사 이상형 외 2인) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이윤종) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 10. 10. 선고 2019나26099 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경과 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2011. 2.경 구 수산물품질관리법령에 따라 관할관청에 수산물가공업 등록을 마친 후, 냉동오징어를 가공·포장하여 판매하는 수산물가공업을 하여 왔다. 나. 수사기관은 2013. 2.경 원고에 대해 ‘식품위생법령에 따른 영업신고를 하지 않고 식품제조·가공업을 한다.’는 혐의로 수사를 진행하여 오징어채 150박스 등을 압수하고 2013. 4.경 원고를「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」위반(부정식품제조등)의 공소사실로 구속기소하였는데, 그 과정에서 2013. 3. 25. 위와 같이 압수한 오징어채 150박스 등을 폐기처분하였다(이하 ‘이 사건 폐기처분’이라 한다). 다. 한편 압수한 오징어채에 대한 국립과학수사연구원의 2013. 3. 15.경 감정서(을 제5호증)에 의하면, 오징어채에 소량의 카드뮴을 제외하고는 유해중금속이 검출되지 않았다. 다만 감정서의 참고사항 부분에, ‘오징어채의 성분 분석 결과 국립과학수사연구원이 감정한 정상적인 해산물의 해동액에서 검출된 인산이온의 함량(50㎕/L 이하)보다 과다한 양의 인산이온(시료에 따라 976~4082㎕/L)이 검출된 것으로 보아 인산염의 사용을 의심할 수 있다.’는 취지의 기재가 있을 뿐이고, ‘배변촉진제의 형태로 인산염을 섭취하면 쇼크와 같은 상태, 혈압 강하 등의 상태가 있을 수 있고 인산나트륨, 피로인산사나트륨의 추정 치사량은 50g이다(Sodium Phosphates 및 Tetrasodium Pyrophosphate의 Estimated Fatal Dose는 50g임).’라는 내용이 부기되어 있다. 그러나 원고는 수사기관에 자신이 오징어채를 가공하면서 인산염을 물에 희석하여 사용한 사실이 없다고 진술하였고(갑 제5호증, 피의자신문조서), 이에 대해 수사기관이 별도로 원고의 인산염 사용 여부 등에 대해 확인하거나 조사하였다고 볼 증거나 자료는 찾아보기 어렵다. 라. 그런데 수사기관은 원고에 대한 수사 결과 발표로서 2013. 3. 25.경 언론기관에 ‘인산염에 불린 무허가 오징어 제조, 유통업체 검거’라는 제목으로 ‘사천시 소재 A사 대표 ㄱ씨는 무허가 식품제조가공업체를 운영하면서 중량을 부풀릴 목적으로 인산염을 희석시킨 물에 오징어를 담가 오징어채를 제조·판매하고 있고, ㄱ씨가 생산한 오징어채에 허용치보다 28배가 높은 인산이온이 함량된 것으로 확인되는데, 인산염을 다량으로 섭취할 경우 치명적인 인체 손상을 초래할 수 있다.’는 내용의 보도 자료를 배포하였다(이하 ‘이 사건 공표행위’라 한다). 이를 통해 신문과 방송 등에 같은 내용의 기사가 일제히 보도되었는데, 원고로부터 압수한 오징어채 등의 사진과 원고의 창고에서 압수하는 장면의 사진 등이 함께 게재되었다. 마. 인산염은 식품첨가물로서 일반적으로 사용되고 있고, 그 자체로 인체에 유해하다고 볼 만한 연구 결과나 자료 등은 찾아보기 어려우며, 식품위생법 등 관련 법령 역시 인산염의 사용을 금지하거나 사용량에 대한 기준을 두어 이를 어길 경우 처벌하는 규정 등을 두고 있지 않다. 앞서 본 감정서의 참고사항 부분에서 국립과학수사연구원이 기준으로 삼았던 인산이온의 함량 수치(50㎕/L 이하) 역시 그간 감정하였던 경험치를 제시한 것에 불과하다. 그리고 실제 수사기관이 원고가 오징어채를 제조하면서 인산염을 사용하였는지, 얼마만큼 사용하였는지 여부에 대해 피의사실로서 어떠한 혐의를 두고 있었다고 볼 자료도 찾아볼 수 없다. 바. 이후 원고에 대해서는 제1심과 항소심에서 모두 유죄판결이 선고되었다가 상고심에서 ‘식품제조·가공업을 하려는 자는 식품위생법에 따라 관할관청에 신고하여야 하지만, 구 수산물품질관리법령에 따라 수산물가공업 등록을 하고 영업을 하는 경우에는 위 신고를 하지 않아도 된다.’는 등의 이유로 파기환송 판결이 선고된 후, 환송심에서 같은 취지로 무죄판결이 선고되어 2015. 5. 21. 확정되었고, 원고는 2018. 5. 16. 이 사건 폐기처분과 공표행위가 불법행위에 해당한다고 주장하면서 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다. 2. 이 사건 공표행위에 관하여 가. 원심은, 이 사건 공표행위는 오징어채 등 먹거리에 대하여 일반 국민들에게 경각심을 일으키고 주의를 환기시키기 위한 것으로 대체로 진실에 부합하는 공익적인 보도에 해당하고, 원고의 인적 사항이 특정되지 않았다는 등의 이유를 들어 원고에 대한 불법행위를 구성하지 않는다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 관련 법리 수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사 결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대하여 큰 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때, 수사기관의 발표는 원칙적으로 일반 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실 발표에 한정되어야 하고, 이를 발표함에 있어서도 정당한 목적하에 수사 결과를 발표할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 하며, 무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는 등 그 내용이나 표현 방법에 대하여도 유념하여야 할 것이므로, 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의사실의 공표로 침해되는 이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다49692 판결 등 참조). 한편 수사기관의 피의사실 공표행위의 대상은 어디까지나 피의사실, 즉 수사기관이 혐의를 두고 있는 범죄사실에 한정되는 것이므로, 피의사실과 불가분의 관계라는 등의 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’까지 피의사실에 포함시켜 수사 결과로서 발표하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 발표한 피의사실에 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’까지 포함되어 있고, 그 발표 내용에 비추어 볼 때 피의사실은 부수적인 것에 불과하고 오히려 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’가 주된 것인 경우에는 그러한 피의사실 공표행위는 위법하다고 보아야 한다. 2) 피의사실에 대한 공표행위 부분 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고에 대한 피의사실은 ‘원고가 식품위생법상의 영업신고를 하지 않고 냉동오징어의 제조·가공업을 하였다.’는 것으로, 이 사건 공표행위 중 그와 같은 피의사실에 대한 부분은 발표의 대상, 목적, 절차, 표현 및 위 피의사실에 대한 형사재판에서 항소심까지 유죄판결이 선고되었다가 식품위생법과 구 수산물품질관리법의 해석을 이유로 한 대법원의 파기환송 판결 후 무죄판결이 선고된 것인 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 이후 무죄판결이 선고·확정되었더라도 위법성이 조각된다고 볼 여지가 있다. 3) 피의사실이 아닌 부분에 대한 공표행위 부분 가) 원고에 대한 피의사실은 어디까지나 미신고 영업에 관한 것일 뿐, 이 사건 공표행위의 대상에 포함된 ‘원고가 냉동오징어를 가공하는 과정에서 인산염을 사용하였다.’는 등의 내용은 수사기관이 혐의를 두고 있는 범죄를 구성하는 사실에 해당하지 않는다. 수사기관은 2013. 2.경 원고에 대한 수사에 착수하자마자 오징어채를 압수하였고, 2013. 3. 15. 자 국립과학수사연구원의 감정 결과 압수된 오징어채에서 유해중금속이 검출되지 않은 사실이 밝혀졌으며, 이는 원고의 당시 변소 내용에 부합하는 것이었다. 오히려 수사기관은 처음부터 미신고 영업의 혐의사실에 대해서만 수사를 진행하여 왔고, 원고 역시 이에 대해 앞서 본 무죄판결의 취지처럼 적법한 영업행위라고 볼 수 있는 측면이 있다는 사정을 다투어 왔다. 따라서 원고의 인산염 사용은 미신고 영업의 혐의사실과 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없는 별개의 사실이다. 그런데 보도 자료의 내용을 살펴보면 피의사실 자체에 대한 내용은 간략하게 기재되어 있는 반면, 원고가 인산염을 사용하였다는 내용은 크게 부각되어 마치 원고가 인체에 유해한 첨가물을 사용하여 사람의 건강에 큰 문제를 일으킬 수 있는 식품을 제조·가공하였고, 수사기관이 이를 밝혀낸 것처럼 표현하고 있다. 나아가 오징어채에 대한 수사 결과를 있는 그대로 발표한 것도 아니다. 감정 결과에 의하더라도 ‘오징어채에서 유해중금속이 발견되지 않았고, 다만 인산이온이 과다하게 검출된 것에 비추어 인산염 사용을 의심할 수 있으며, 특정 인산염의 경우에는 50g이 치사량이다.’는 것에 불과하고, 원고는 인산염의 사용을 부인하였으며 달리 인산염이 실제 사용되었다고 볼 만한 명확한 근거나 자료를 발견할 수 없었음에도 수사기관은 위와 같이 ‘원고가 오징어채를 제조·가공하면서 인산염을 희석시킨 물에 담가 중량을 부풀렸다.’고 발표함으로써 인산염 사용에 대한 의심을 넘어 단정적 표현을 사용하고 그 사용 방법까지 구체적으로 특정하였다. 결국 수사기관은 피의사실은 부수적인 것에 불과하고 범죄를 구성하지 않는 사실관계를 주된 것으로 하여 공표행위를 한 것이고, 범죄를 구성하지 않는 사실관계에 관한 공표행위의 내용 역시 실제 확인되지 않은 사실을 마치 사실인 것처럼 단정·왜곡한 것으로 볼 수 있다. 한편 이를 통하여 원고의 주변 사람들과 관련 업종에 종사하는 사람들은 그 당사자가 원고라는 사실을 알 수 있다고 보이므로, 결국 이 사건 공표행위 중 피의사실을 제외한 나머지 부분의 공표행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 봄이 상당하다. 나) 한편 원심은 수사기관의 이 사건 공표행위가 오징어채 등 먹거리에 대한 경각심과 주의 환기를 위한 것이어서 공익적인 목적과 필요성이 있다고 전제하여 불법행위책임의 성립을 부정하였으나 쉽게 수긍하기 어렵다. ① 구 「농수산물 품질관리법」(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 개정되어 2013. 6. 2. 시행되기 전의 것)은 농수산물의 적절한 품질관리를 통하여 농수산물의 안전성을 확보하고 나아가 소비자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 입법되었는데(제1조), 식품의약품안전처장이나 시·도지사가 농수산물의 안전성조사를 하고, 식품위생법 등에 따른 유해물질의 잔류허용기준 등을 위반한 사실이 확인될 경우 해당 행정기관에 그 사실을 알려 적절한 조치를 할 수 있도록 하여야 한다(제63조). 해양수산부장관은 유해물질이 검출된 경우 생산·가공 등에 대한 시정, 제한, 중지 명령, 생산·가공시설의 개선·보수명령 등을 할 수 있으며, 위 시정 등 명령을 위반하거나 개선 등 명령을 이행하지 않는 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제78조, 제120조 제9호). 구 식품위생법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되어 2013. 7. 1. 시행되기 전의 것)은 위해식품 등의 의미를 구체적으로 규정하고 그 판매 및 제조·가공 등을 금지한다(제4조). 식품의약품안전처장은 유해물질이 함유된 것으로 알려지는 등 위해식품 등에 해당한다고 의심되는 경우에는 그 위해요소를 신속히 평가하여 해당 여부를 결정하고, 예방조치가 필요한 식품 또는 식품첨가물 등에 대하여는 제조·가공 등을 일시적으로 금지할 수 있다(제15조). 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 식품위생법을 지키지 않는 자에게 시정을 명하여야 하고(제71조), 관계 공무원에게 그 식품 등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 하도록 명하여야 하며(제72조), 영업허가 취소, 영업정지, 영업소 폐쇄 등을 명하거나 과징금을 부과할 수 있고(제75조, 제82조), 제4조 등을 위반하여 식품위생에 관한 위해가 발생하였다고 인정되는 때에는 해당 영업자에 대해 그 사실의 공표를 명할 수 있으며(제73조), 제72조, 제75조 등의 행정처분이 확정된 영업자에 대한 처분 내용, 해당 영업소와 식품 등의 명칭 등 처분과 관련한 영업정보를 공표하여야 한다(제84조). 위와 같은 식품의약품안전처장 등의 명령을 위반한 경우 형사처벌의 대상이 된다(제95조). ② 이렇듯 관련 법령은 수산물 및 수산가공품에 대한 안전성조사와 관련 조치, 유해물질 유무에 대한 검사와 관련 조치 등의 업무를 해양수산부장관, 식품의약품안전처장 등 행정관청의 업무로 규정하고 있고, 수사기관은 행정관청의 명령을 위반한 행위에 대하여 형사처벌 규정이 있는 경우에 수사를 할 수는 있으나 행정관청의 위와 같은 업무를 대신할 지위에 있다거나 권한을 가지고 있는 것은 아니다. 기록상 이 사건 공표행위 당시 위에서 본 각종 행정조치나 명령이 있었다고 볼 사정이 인정되지 않고, 나아가 수사기관이 행정관청에 통보하여 오징어채 생산·가공시설에 대한 조사·점검, 유해물질 유무 등에 대한 검사 등이 이루어지도록 한 흔적도 찾아보기 어렵다. 결국 수사기관은 행정관청의 위와 같은 업무나 권한에 따른 검사나 조치 등에 대해 고려하지 아니한 채 성급하게 이 사건 공표행위를 함으로써 먹거리에 대한 경각심과 주의 환기라는 명목을 내세워 국민들로 하여금 원고의 인산염 사용이 범죄행위인 것과 같은 혼란을 준 것이므로, 거기에 공익적인 목적이나 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 다) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만을 내세워 이 사건 공표행위가 불법행위에 해당하지 않는다고 단정하였으니, 그와 같은 원심의 판단에는 수사기관의 피의사실 공표행위와 불법행위에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 이 사건 폐기처분에 대하여 가. 원심은, 이 사건 폐기처분이 그 근거가 없어 위법하다고 보더라도 이 사건 폐기처분을 한 시점인 2013. 3. 25.부터 이미 5년이 경과한 2018. 5. 16.에야 이 사건 소가 제기된 이상 이 사건 폐기처분으로 인한 국가배상법상 손해배상청구권의 장기소멸시효가 완성되었다고 보고, 원고의 이 부분 청구를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 형사소송법 제332조에 의하면, 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다고 규정되어 있으므로 압수물에 대한 몰수의 선고가 포함되지 않은 판결이 선고되어 확정되었다면 검사에게 그 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생하고, 권리자의 환부신청에 대한 검사의 환부결정 등 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결 참조). 또한 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결 등 참조). 2) 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 등 참조). 3) 한편 압수물은 검사의 이익을 위해서뿐만 아니라 이에 대한 증거신청을 통하여 무죄를 입증하고자 하는 피고인의 이익을 위해서도 존재하므로 사건종결 시까지 이를 그대로 보존할 필요성이 있다. 다만 형사소송법은 “몰수하여야 할 압수물로서 멸실, 파손, 부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.”라고 규정하면서(제132조 제1항), “법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다.”라고 규정하고 있다(제130조 제3항). 따라서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물이라 하더라도 법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지되어 있고, 권한 있는 자의 동의를 받지 못하는 한 이를 폐기할 수 없고, 만약 그러한 요건이 갖추어지지 않았음에도 폐기하였다면 이는 위법하다. 4) 그런데 판결 선고 당시 압수물이 현존하지 않거나 형사소송법 제130조 제2항, 제3항 및 제219조에 따라 압수물이 이미 폐기된 경우 법원으로서는 그 물건에 대하여 몰수를 선고할 수 없는바(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도15905 판결 등 참조), 수사기관이 형사소송법 제130조 제2항, 제3항 및 제219조의 요건을 충족하지 아니함에도 위법하게 몰수하여야 할 압수물을 폐기한 경우, 이후 형사재판에서 압수물이 현존하지 않는 등의 사유로 해당 압수물에 대한 몰수형이 선고되지 아니한 채 유죄판결이 선고·확정되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위법한 폐기가 없었더라도 해당 압수물에 대해서는 몰수형이 선고되었을 것이어서 피압수자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어려울 것이나, 만약 형사재판에서 무죄판결이 선고·확정되었다면, 이 경우 위법한 폐기가 없었더라면 압수물 환부의무가 발생하여 압수물의 환부가 이루어졌을 것이므로 결국 위법한 폐기로 인해 압수물의 환부를 받지 못한 피압수자에게 손해가 발생하였음을 인정할 수 있다. 결국 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 피압수자의 손해는 형사재판 결과가 확정되기 전까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 볼 수 없으므로, 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 손해배상청구권에 관한 장기소멸시효의 기산점은 위법한 폐기처분이 이루어진 시점이 아니라 무죄의 형사판결이 확정되었을 때로 봄이 상당하다. 4) 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수물은 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호의 범죄행위에 제공하였거나 범죄행위로 인하여 생긴 물건에 해당하여 몰수하여야 할 압수물로서 압수된 것으로 보이는바, 만약 이 사건 폐기처분이 위법한 것이라면 그로 인한 원고의 손해배상청구권의 장기소멸시효는 형사재판에서 무죄판결이 확정되어 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 된 2015. 5. 21.부터 진행된다고 봄이 상당하고, 그로부터 5년 내인 2018. 5. 16. 원고가 이 사건 소를 제기한 이상 장기소멸시효가 완성되었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이 사건 폐기처분으로 인한 손해배상청구권의 장기소멸시효 기산점이 불법행위를 한 시점, 즉 이 사건 폐기처분을 한 날이라고 단정하여 소멸시효 완성을 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하고, 이 사건 폐기처분의 위법성 등 불법행위의 요건 등에 대하여는 아무런 심리·판단을 하지 않았으니, 그와 같은 원심의 판단에는 소멸시효의 기산점, 압수물의 환부의무 등에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

변호사법위반·부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반

2017도18693

선고

대법원

형사

판결

변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효 기산점(=수임행위가 종료한 때)

변호사법은 제31조 제1항 제3호에서 ‘변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다.’고 규정하면서 제113조 제5호에서 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 금지규정인 변호사법 제31조 제1항 제3호가 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’에 관한 ‘직무수행’을 금지하고 있는 반면 처벌규정인 변호사법 제113조 제5호는 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’을 ‘수임’한 행위를 처벌하고 있다. 위 금지규정에 관하여는 당초 처벌규정이 없다가 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되면서 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 ‘수임’한 경우에만 처벌하는 처벌규정을 신설하였고, 다른 행위 유형은 징계 대상으로만 규정하였다(변호사법 제91조 제2항 제1호). 이러한 금지규정 및 처벌규정의 문언과 변호사법 제90조, 제91조에 따라 형사처벌이 되지 않는 변호사법 위반 행위에 대해서는 징계의 제재가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효는 그 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 진행된다고 봄이 타당하고, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수는 없다.

변호사법 제31조 제1항 제3호, 제90조, 제91조 제2항 제1호, 제113조 제5호

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 예강 외 3인 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 25. 선고 2016노717 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 변호사법은 제31조 제1항 제3호에서 ‘변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다.’고 규정하면서 제113조 제5호에서 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 금지규정인 변호사법 제31조 제1항 제3호가 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’에 관한 ‘직무수행’을 금지하고 있는 반면 처벌규정인 변호사법 제113조 제5호는 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’을 ‘수임’한 행위를 처벌하고 있다. 위 금지규정에 관하여는 당초 처벌규정이 없다가 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되면서 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 ‘수임’한 경우에만 처벌하는 처벌규정을 신설하였고, 다른 행위 유형은 징계 대상으로만 규정하였다(변호사법 제91조 제2항 제1호). 이러한 금지규정 및 처벌규정의 문언과 변호사법 제90조, 제91조에 따라 형사처벌이 되지 않는 변호사법 위반 행위에 대해서는 징계의 제재가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효는 그 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 진행된다고 봄이 타당하고, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수는 없다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 납북귀환어부 공소외 1에 관한 간첩조작의혹사건 및 납북귀환어부 공소외 2 등(공소외 3, 공소외 4)에 관한 간첩조작의혹사건 수임으로 인한 각 변호사법 위반 부분과 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분에 대하여 각 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄의 수임제한 및 공소시효 기산점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단하고 피고인 1로부터 133,820,608원을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」위반죄의 성립, 추징의 상대방 및 추징금 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

권리범위확인(특)

2021후10589

선고

대법원

특허

판결

[1] 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 판단하는 기준 / 확인대상 발명에서 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우, 확인대상 발명이 특허발명의 청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 특허발명의 권리범위에 속한다고 보기 위한 요건 및 여기서 ‘양 발명에서 과제의 해결원리가 동일’한지 판단하는 방법 [2] 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 파악되는 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 확인대상 발명에서도 구현되어 있는 경우, 작용효과가 실질적으로 동일하다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 같은 기술사상의 핵심이 특허발명의 출원 당시에 이미 공지되었거나 그와 다름없는 것에 불과한 경우, 작용효과가 실질적으로 동일한지 판단하는 방법

[1] 특허법 제97조, 제135조 / [2] 특허법 제97조, 제135조

[1][2] 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다267252 판결(공2019상, 633) / [1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1132 판결(공2014하, 1753)

【원고, 피상고인】 주식회사 홍익하이엠 (소송대리인 변리사 이학수) 【피고, 상고인】 주식회사 제이엔엘테크 (소송대리인 변호사 김신) 【원심판결】 특허법원 2021. 6. 17. 선고 2020허6316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특허발명과 대비되는 확인대상 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위해서는 특허발명의 청구범위에 기재된 구성요소들과 구성요소들 사이의 유기적 결합관계가 확인대상 발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 그리고 확인대상 발명에서 특허발명의 청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 변경에 의하더라도 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같은 변경이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도인 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 확인대상 발명은 특허발명의 청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다. 여기서 ‘양 발명에서 과제의 해결원리가 동일’한지 여부를 가릴 때에는 청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서 중 발명의 설명 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012후1132 판결 참조). 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부는 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제로서 특허발명이 해결한 과제를 확인대상 발명도 해결하는지를 중심으로 판단하여야 한다. 따라서 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 파악되는 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 확인대상 발명에서도 구현되어 있다면 작용효과가 실질적으로 동일하다고 보는 것이 원칙이다. 그러나 위와 같은 기술사상의 핵심이 특허발명의 출원 당시에 이미 공지되었거나 그와 다름없는 것에 불과한 경우에는 이러한 기술사상의 핵심이 특허발명에 특유하다고 볼 수 없고, 특허발명이 선행기술에서 해결되지 않았던 기술과제를 해결하였다고 말할 수도 없다. 이러한 때에는 특허발명의 기술사상의 핵심이 확인대상 발명에서 구현되어 있는지를 가지고 작용효과가 실질적으로 동일한지 여부를 판단할 수 없고, 균등 여부가 문제 되는 구성요소의 개별적 기능이나 역할 등을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다267252 판결 참조). 2. 원심은, 판시와 같은 이유로 ‘축전지 극판 컨베이어시스템의 극판집속체 이송장치’라는 명칭의 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 기술사상의 핵심이 이 사건 특허발명의 출원 당시에 공지되지 않았고, 확인대상 발명에 이 사건 특허발명의 기술사상의 핵심이 그대로 구현되어 있다고 판단하였다. 이와 같은 판단을 전제로 원심은, 양 발명은 과제의 해결원리가 동일하고, 유압실린더의 배치 방식 등의 차이에도 불구하고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 유압실린더의 배치 방식 등의 변경은 통상의 기술자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도에 불과하므로 균등관계에 있다고 보아, 확인대상 발명이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 판단하였다. 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 균등관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

사기

2021도13768

선고

대법원

형사

판결

제1심법원이 공판절차의 진행이나 배상신청에 관한 결정을 하면서 피해자의 배상신청이 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 나머지 요건을 갖추었으나 변론종결 후에 접수되었다는 이유로 각하하는 경우, 유념할 점

소송촉진 등에 관한 특례법 제26조 제1항, 제32조 제1항, 제4항

대법원 2016. 8. 24. 선고 2016도7968 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오윤하 【배상신청인】 배상신청인 【원심판결】 대전지법 2021. 9. 30. 선고 2021노906 판결 및 2021초기367 배상명령 【주 문】 원심판결 중 배상명령 부분을 파기하고, 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 탄원서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 압수된 증 제2, 6, 7, 8호를 몰수하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 몰수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 기록을 살펴보아도, 제1심 및 원심의 공판절차에 상고이유 주장과 같이 법정구속기간을 위반한 잘못이 없다. 2. 배상명령 부분에 관하여 가. 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다) 제32조 제1항은 배상신청이 적법하지 아니한 경우는 물론, 신청이 이유 없거나 배상명령을 하는 것이 타당하지 않은 경우에도 모두 배상신청을 각하하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 배상신청이 각하된 경우 신청인은 불복하거나 다시 동일한 배상신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 제1심에서 변론이 종결된 후 배상신청인이 배상신청을 한 경우 소송촉진법 제26조 제1항, 제32조 제1항 제1호에 따라 이를 각하하여야 하고, 제32조 제4항에 따라 배상신청인은 그 판단에 대하여 불복하지 못할뿐더러, 피고인 등의 불복으로 항소가 제기된 경우에도 항소심에서 다시 동일한 배상신청을 할 수도 없다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016도7968 판결 참조). 따라서 제1심 법원으로서는 공판절차의 진행이나 배상신청에 대한 결정을 함에 있어 피해자의 배상신청이 소송촉진법이 정한 나머지 요건을 갖추었으나 변론종결 후에 접수되었다는 이유로 이를 각하하는 경우 피해자가 더 이상 배상명령 제도를 통해서는 구제받을 수 없다는 점을 유념할 필요가 있다. 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 배상신청인은 제1심 변론종결 후인 2021. 2. 3. 편취금 560만 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 배상명령신청을 하였고, 제1심 법원은 같은 달 24일 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 위 배상명령신청이 변론종결 후에 이루어져 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 판결을 선고하였다. 2) 피고인과 검사는 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 배상신청인은 원심 제1회 공판기일 전인 2021. 3. 31. 다시 제1심에서와 동일한 내용의 배상명령신청을 하였다. 3) 원심은 2021. 9. 30. 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 위 배상명령신청에 대하여 편취금 560만 원의 지급을 명하는 배상명령을 하고 나머지 배상명령신청은 각하하는 판결을 선고하였다. 다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심에서 배상신청인의 배상명령신청이 각하된 이상 소송촉진법 제32조 제4항에 따라 배상신청인은 원심에서 다시 동일한 배상명령신청을 할 수 없으므로, 원심으로서는 위 배상명령신청을 각하하였어야 한다. 그런데도 원심은 위 배상명령신청 중 일부를 인용하는 배상명령을 하였는바, 원심판결 중 배상명령 부분은 배상명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 배상명령 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 자판하기에 충분하므로 소송촉진법 제33조 제4항, 제32조 제1항 제1호, 제4항에 따라 배상신청인의 배상명령신청을 각하하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부가가치세등부과처분취소

2017두41108

선고

대법원

세무

판결

세법상 가산세의 법적 성격(=행정상 제재) 및 납세의무자에게 신고·납세 등 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우, 세법상 가산세를 부과할 수 있는지 여부(소극) / 가산세를 면할 정당한 사유가 있는지는 개별 세법에 따른 신고·납부기한을 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제47조 제1항에서 “정부는 세법에서 규정한 의무를 위반한 자에게 이 법 또는 세법에서 정하는 바에 따라 가산세를 부과할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 제47조의2 제1항, 제47조의3 제1항에서 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니하거나 그 기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 한 경우로서 과세표준 또는 납부세액을 신고하여야 할 금액보다 적게 신고한 경우에는 무신고가산세 또는 과소신고가산세를 부과하도록 규정하고, 제47조의4 제1항에서 납세의무자가 세법에 따른 납부기한까지 국세의 납부를 하지 아니하거나 납부하여야 할 세액보다 적게 납부한 경우에는 납부불성실가산세를 부과하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법은 제47조의5 제1항에서 같은 내용을 규정하고 있다). 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재이다. 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이러한 제재를 과할 수 없다. 또한 가산세는 세법에서 규정한 신고·납세 등 의무 위반에 대한 제재인 점, 구 국세기본법이 세법에 따른 신고기한이나 납부기한까지 과세표준 등의 신고의무나 국세의 납부의무를 이행하지 않은 경우에 가산세를 부과하도록 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 가산세를 면할 정당한 사유가 있는지는 특별한 사정이 없는 한 개별 세법에 따른 신고·납부기한을 기준으로 판단하여야 한다.

구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항, 제47조의2 제1항, 제47조의3 제1항, 제47조의4 제1항

대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두66 판결(공2002하, 2237), 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두44711 판결(공2016하, 1851)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 마포세무서장 외 4인 【원심판결】 서울고법 2017. 3. 23. 선고 2016누44874 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 별지3, 4 기재 각 가산세 부과처분에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고 1은 2007. 9. 28.경부터 2011. 3. 15.경까지 서울 마포구 (주소 1 생략)에서 ‘(상호 1 생략)’이라는 상호로 클럽을 운영하였다. 원고 2는 위 기간 중 2008. 12. 1.경부터 2009. 12. 9.경까지 원고 1 등과 공동으로 위 클럽을 운영하였다. 원고 3은 2011. 3. 16. 원고 1로부터 위 클럽의 영업을 양수하여 그 무렵부터 ‘(상호 2 생략)’이라는 상호로 클럽을 운영하여 왔다. 나. 원고 4는 2010. 12. 29.경부터 서울 마포구 (주소 2 생략)에서 ‘(상호 3 생략)’이라는 상호로 클럽을 운영하여 왔다. 다. 그런데 서울지방국세청장의 원고들에 대한 세무조사 과정에서 원고들의 종업원들이 위 각 클럽의 입장권을 위조·판매하여 그 대금을 빼돌린 사실이 밝혀졌다. 원고들은 2013. 2. 6. 그 종업원들을 횡령 등 혐의로 고소하였고, 그중 일부는 유죄판결을 받았다. 라. 피고들은 원고들이 위조된 입장권 판매대금 상당의 매출을 누락하였다고 보고, 2013. 6. 3.과 2013. 6. 14. 원고들에게 원심판결 별지1, 4 기재와 같이 부가가치세, 종합소득세, 개별소비세, 교육세 각 본세와 이에 대한 각 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세를 부과하였다. 2. 종합소득세, 개별소비세 및 교육세 각 본세 부과처분에 관하여(원고들의 상고이유 제1, 2, 4점) 원심은 원고들이 종업원들에게 입장권을 판매하고 그 대가를 수령할 수 있는 권한을 부여한 이상, 종업원들이 일부 위조된 입장권을 판매하였더라도 그 대금 수령의 효과는 원고들에게 귀속되었다는 등의 이유로, 종합소득세, 개별소비세 및 교육세 각 본세 부과처분은 적법하다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 위조 입장권 판매대금의 세법상 귀속 및 실현에 관한 법리오해, 손해배상 액수에 관한 심리미진 및 채증법칙 위반, 과세소득 구분 및 귀속시기에 관한 법리오해, 개별소비세 등 과세표준 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 부가가치세 본세 부과처분에 관하여(원고들의 상고이유 제3점) 원심은, 위조된 입장권을 소지한 고객들은 원고들의 영업장을 무단으로 이용한 것이므로 그러한 고객들에 대하여는 원고들이 부가가치세 과세대상인 용역을 공급하지 않았다고 보아야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 위조된 입장권을 소지하였더라도 입장권 판매 등에 관한 권한을 가진 종업원들에게 대금을 지급하고 그 허락을 받아 이용한 이상 원고들의 영업장을 무단으로 이용하였다고 볼 수는 없다는 이유로 이를 배척하고, 부가가치세 본세 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 부가가치세 과세대상인 용역의 공급에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 각 가산세 부과처분에 관하여(원고들의 상고이유 제5점 및 피고들의 상고이유 제1, 2점) 가. 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제47조 제1항에서 “정부는 세법에서 규정한 의무를 위반한 자에게 이 법 또는 세법에서 정하는 바에 따라 가산세를 부과할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 제47조의2 제1항, 제47조의3 제1항에서 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니하거나 그 기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 한 경우로서 과세표준 또는 납부세액을 신고하여야 할 금액보다 적게 신고한 경우에는 무신고가산세 또는 과소신고가산세를 부과하도록 규정하고, 제47조의4 제1항에서 납세의무자가 세법에 따른 납부기한까지 국세의 납부를 하지 아니하거나 납부하여야 할 세액보다 적게 납부한 경우에는 납부불성실가산세를 부과하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법은 제47조의5 제1항에서 같은 내용을 규정하고 있다). 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재이다. 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이러한 제재를 과할 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두66 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두44711 판결 등 참조). 또한 가산세는 세법에서 규정한 신고·납세 등 의무 위반에 대한 제재인 점, 구 국세기본법이 세법에 따른 신고기한이나 납부기한까지 과세표준 등의 신고의무나 국세의 납부의무를 이행하지 않은 경우에 가산세를 부과하도록 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 가산세를 면할 정당한 사유가 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 개별 세법에 따른 신고·납부기한을 기준으로 판단하여야 한다. 나. 원심은 원고들이 종업원들을 고소한 2013. 2. 6.경 비로소 종업원들의 횡령 사실을 알았다고 보고, 그 이전에는 위조 입장권 판매대금을 매출로 신고하지 않은 데에 정당한 사유가 있으나, 그 이후에는 이를 매출로 신고하고 관련 세액을 납부할 수 있어서 정당한 사유가 없다는 이유로, 각 가산세 부과처분 중 2013. 2. 6. 이전까지 발생한 납부불성실가산세 부분은 위법하고, 신고불성실가산세와 2013. 2. 7. 이후에 발생한 납부불성실가산세 부분(원심판결 별지3, 4 기재 각 ‘신고불성실가산세’와 ‘납부불성실가산세 중 정당세액’ 부분)은 적법하다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 2013. 2. 6. 이전에 원고들이 위조 입장권 판매대금을 매출로 신고하지 않은 데에 정당한 사유가 있다는 원심판단은 정당하고, 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 가산세를 면할 정당한 사유에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 및 사실오인의 위법이 없다. 라. 그러나 각 가산세 부과처분 중 신고불성실가산세와 2013. 2. 7. 이후에 발생한 납부불성실가산세 부분이 적법하다는 원심의 판단은 앞서 본 규정과 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고들은 2013. 2. 6.경 비로소 종업원들의 횡령 사실을 알게 되었다는 것이고, 누락된 원고들의 매출에 관한 종합소득세, 부가가치세, 개별소비세 및 교육세의 신고·납부기한은 모두 그 이전이므로, 위 각 신고·납부기한 당시 원고들에게는 가산세를 면할 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들은 원고들에게 2013. 2. 6. 이전까지 발생한 납부불성실가산세뿐만 아니라 신고불성실가산세와 2013. 2. 7. 이후에 발생한 납부불성실가산세도 부과할 수 없다고 보아야 한다. 이 부분 원심판단에는 가산세를 면할 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 원고 2의 상고 중 원심이 소를 각하한 부분에 관하여 원고 2는 원심이 소를 각하한 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 상고이유의 기재가 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 원심판결 별지3, 4 기재 각 가산세 부과처분에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

경매개시결정에대한이의

2019마71

자

대법원

민사

결정

[1] 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위 [2] 저당권의 피담보채권을 양도하는 방법 [3] 저당권과 함께 피담보채권을 양수하여 저당권이전의 부기등기를 마친 자가 채권양도의 대항력을 갖추지 않은 상태에서 저당권실행을 위한 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) / 이 경우 경매개시결정을 할 때 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제216조 제1항 / [2] 민법 제186조, 제450조 제1항 / [3] 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조

[1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결(공2002하, 2519), 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결(공2003상, 495), 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 / [2] 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130) / [3] 대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정(공2000하, 2387), 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정

【신청인, 재항고인】 신청인 (신청대리인 법무법인 소원 담당변호사 임은호 외 1인) 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 인천지법 2019. 1. 9. 자 2018라441 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산에 관한 권리관계 1) 신청인은 2012. 3. 12. 신청외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 원, 채무자를 신청인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다. 2) 피신청인은 2014. 11. 18. 신청외 1로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 1억 원의 채권을 양도받고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 2014. 11. 25. 이 사건 부동산에 관하여 위 확정채권일부양도를 원인으로 하여 이 사건 근저당권설정등기 중 1억 원에 대하여 근저당권지분이전등기(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’라고 한다)를 마쳤다. 3) 신청인과 신청외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 5억 원에서 1억 원으로 감축하는 내용의 변경계약을 체결하고 2015. 5. 2. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 근저당권변경의 부기등기를 마쳤다. 4) 신청외 1에 대한 채권자 신청외 2는 2016. 10. 27. 채무자를 신청외 1, 제3채무자를 신청인으로 하여 위 근저당권의 피담보채권 1억 원에 대한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 그 무렵 신청인에게 송달되었다. 나. 신청인과 피신청인 사이의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구소송(이하 ‘종전 소송’이라고 한다) 1) 신청인은 2015. 9. 22. 피신청인과 신청외 1을 상대로 이 사건 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 2) 신청인은 제1심 계속 중 신청외 1에 대한 소를 취하하였고, 제1심은 2016. 6. 23. 신청인의 피신청인에 대한 청구를 기각하였다. 3) 신청인은 제1심판결에 대하여 항소하여 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권이전등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 4) 항소심은 2017. 3. 16. 신청인의 항소를 기각하고, 설령 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 채권양도가 무효이거나 이 사건 근저당권이전등기 원인에 하자가 있는 경우에 해당하지 않는다고 보아 항소심에서 추가된 예비적 청구를 기각하였다. 5) 신청인은 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2017. 6. 29. 심리불속행 기각되어 판결이 확정되었다. 다. 신청인의 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정에 대한 이의신청(이하 ‘종전 이의신청’이라고 한다) 1) 피신청인은 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2015. 1. 20. 임의경매개시결정이 내려졌다. 2) 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2016. 12. 19. 신청인의 이의신청을 기각하였다. 3) 신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 항고심은 2017. 6. 12. 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하여 신청인에게 대항할 수 없다고 보아 제1심결정을 취소한 뒤 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다. 4) 피신청인이 항고심결정에 대하여 재항고하였으나, 2017. 11. 10. 심리불속행 기각되어 결정이 확정되었다. 2. 이 사건의 경과 가. 피신청인은 종전 이의신청 사건에서 임의경매개시결정이 취소되자, 2018. 2. 22. 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 다시 신청하여 2018. 3. 2. 임의경매개시결정이 내려졌다. 나. 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2018. 5. 4. 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다. 다. 피신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 원심은 다음과 같은 이유로 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였다. 1) 종전 소송의 소송물은 이 사건 근저당권이전등기의 말소등기청구권이므로 이 사건 이의신청의 소송물과 다르나, 이 사건 이의신청은 종전 소송에서 공격방법으로 주장하였던 피신청인의 채권양도의 대항요건 불비를 다시 주장하는 것으로 종전 소송 소송물과 모순관계에 있으므로, 이 사건 이의신청은 종전 소송 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 2) 종전 이의신청 재판은 임의경매개시결정의 당부에 관하여 판단하는 것에 불과하여 이의사유가 된 담보권의 소멸 등 실체관계를 확정하는 기판력이 없으므로, 피신청은 다시 같은 사유를 경매절차에서 주장할 수 있고, 이 법원이 반드시 종전 이의신청 사건의 결정에 기속되어야 하는 것은 아니다. 라. 신청인은 원심결정에 대하여 재항고하였다. 3. 판단 가. 기판력은 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론이고, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 이러한 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결 이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 종전 소송 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 신청인의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에만 미치고, 피신청인 명의의 이 사건 근저당권이전등기의 유효 여부는 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 종전 소송 확정판결의 기판력이 미치지 않는다. 나아가 종전 소송 확정판결은 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였는지 여부에 관계없이 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다고 판단한 취지이므로, 종전 소송의 소송물인 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에 대한 판단이 이 사건 이의신청과 모순관계에 있다고 볼 수도 없다. 나. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없어 저당권의 피담보채권 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로, 저당권의 피담보채권 양도는 민법 제186조에서 정한 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 452조에서 정한 채권양도에 관한 규정에 따라 규율된다. 따라서 저당권은 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 이전되나, 이때의 물권적 합의는 저당권을 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 2002다15429(병합) 판결 참조]. 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에서 정한 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정한 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관하여 위 서류의 한도에서 심사하고, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치며, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정, 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 등 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권양도의 양수인인 피신청인은 채무자인 신청인에 대하여 채권양도의 통지를 하거나 신청인의 승낙을 받지 않으면 신청인에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 그리고 위 채권양도의 통지 또는 승낙이 이 사건 채권압류 및 추심명령이 신청인에게 송달된 때보다 앞서 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않았다면 피신청인은 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받은 신청외 2에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 따라서 이러한 경우에는 채무자인 신청인은 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인인 피신청인에게 채무를 변제할 의무가 없으므로, 피신청인은 채무자인 신청인이 이해관계인으로서 제기한 이 사건 이의절차에서 위와 같은 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었음을 증명하여야 한다. 다. 그런데도 원심은 피신청인이 이 사건 채권양도에 관하여 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단하지 않은 채 이 사건 이의신청이 종전 소송의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 이유만으로 이 사건 이의신청을 받아들이지 않았다. 이러한 원심결정에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 기판력의 객관적 범위와 담보권 실행을 위한 경매에서의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

배당이의등

2020나2347

선고

서울고등법원(춘천)

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 신일 담당변호사 김선종) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 원주 외 1인) 【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2020. 12. 3. 선고 2017가합465 판결 【변론종결】 2021. 10. 8. 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 모두 각하한다. 나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 1과 소외인 사이에 2016. 5. 12. 체결된 매매예약 및 피고 2와 소외인 사이에 2016. 5. 23. 체결된 근저당권설정계약을 각 취소한다. 다. 춘천지방법원 원주지원 2017타경58호 부동산 임의경매신청사건에 관하여 위 법원이 2017. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원 및 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 0원으로 경정하고, 그 합계액 1,309,224,504원은 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당한다. 라. 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구를 각 기각한다. 2. 소송 총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, ① 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 1과 소외인 사이에 2016. 5. 12. 체결된 매매예약 및 피고 2와 소외인 사이에 2016. 5. 23. 체결된 근저당권설정계약을 각 취소하고, ② 춘천지방법원 원주지원 2017타경58 부동산임의경매 사건에 관하여, 2017. 10. 26. 같은 법원이 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원 및 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 삭제하고, 원고에 대한 배당액 0원을 1,309,224,504원으로 경정한다. 예비적으로, 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 등기과 2016. 5. 13. 접수 제27248호 소유권이전청구권 가등기에 기한 같은 법원 2017타경58 부동산임의경매 개시결정이 무효임을 확인한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 "1. 기초사실" 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 주장 요지 가. 주위적 주장의 요지 1) 피고 1의 이 사건 가등기는 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기이거나, 이 사건 경매부동산에 관한 개발사업을 차질 없이 진행하고 제3자의 압류 등을 대비하여 설정된 것에 불과하므로, 그 피담보채권이 존재하지 않는 담보가등기로서 무효이다. 2) 피고 2의 이 사건 근저당권은 아래와 같은 이유로 그 피담보채권이 존재하지 않으므로 무효이다. 가) 소외 2가 구속되자 소외인을 강압 또는 협박하여 작성토록 한 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에 기초한 것으로서 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다. 나) 2016. 5. 23.자 이행각서 사본 오른쪽 상단의 ‘등기완료시 무효한다’는 기재에 따라 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지면서 무효가 되었고 결국 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않게 되었다. 다) 피고 2가 주장하는 피담보채권은 실제로는 피고 2가 2016. 4. 18. 소외 2, 소외인에게 7억 원을 지급한 후 처제인 소외 3 명의로 소외인 소유인 원주시 ○○면△△리 토지 4필지와 원주시 □□동 토지 6필지에 관하여 각 설정한 채권최고액 7억 원의 근저당권(이하 ‘소외 3 명의 근저당권’이라 한다)에 관한 것일 뿐이고, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 그 실체가 없다. 라) 소외 2, 소외인은 피고 2에게 원주시 ○○면△△리 토지 4필지의 소유권을 이전하고, 그 외에도 8,000만 원 상당의 렉서스 차량을 구입하여 주는 등으로 피고 2에 대한 채무를 모두 변제하였다. 3) 이 사건 가등기의 원인행위인 이 사건 매매예약 그리고 이 사건 근저당권설정등기의 원인행위인 이 사건 근저당권설정계약은 채무자인 소외인이 채무초과인 상태에서 특정 채권자인 피고들에게만 담보를 제공함으로써 원고를 포함한 소외인에 대한 다른 일반채권자들을 위한 공동담보를 감소시키는 행위 즉, 사해행위에 해당하므로 취소되어야 한다. 4) 결국 피고들은 이 사건 경매절차에서 담보가등기권자나 근저당권자로 볼 수 없고, 적법한 배당참가요건을 갖추지 못하였으므로 피고들에 대한 배당금은 원고에게 배당되어야 한다. 나. 예비적 주장의 요지 설령 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권이 유효하고 사해행위취소의 대상이 되지 않는다 하더라도, 이 사건 가등기는 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로서 그 권리자인 피고 1은 이 사건 경매부동산에 대한 임의경매신청권이 없다. 그럼에도 불구하고 피고 1의 위법한 임의경매신청에 따라 이루어진 이 사건 경매개시결정은 무효이다. 3. 이 사건 가등기의 법적 성질 및 효력 유무에 관하여 가. 관련 법리 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등 참조). 나. 인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제11호증, 을가 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고 1은 2015. 10.경 소외 4 등 4명과 20%씩 지분을 투자하여 주식회사 ◇◇◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇◇’라 한다)를 설립하였다. 소외 2는 2016년 초경 ◇◇◇◇◇◇에 원주시 ☆☆면▽▽리 소재 토지(이하 ‘▽▽리 토지’라 한다)의 개발사업에 투자할 것을 제안하였고, 이에 따라 피고 1은 2016. 2. 3. 소외인 명의 계좌에 ▽▽리 토지 개발사업에 관한 투자금 명목으로 1억 원을 송금하였다. 그러나 ▽▽리 토지의 매수가 지연되면서 ▽▽리 토지 개발사업은 제대로 진행되지 않았다. 2) 소외 2는 2016. 4.경 피고 1에게 이 사건 경매부동산의 매수자금을 투자 또는 대여해 달라고 요청하였다. 이에 따라 피고 1은 기존에 송금한 1억 원을 이 사건 경매부동산에 관한 투자금 또는 대여금 명목으로 전환하고, 추가로 2억 원을 더 투자 또는 대여하기로 하면서 2016. 4. 25. 소외 2, 소외인과 다음과 같은 약정(이하 ‘2016. 4. 25.자 약정’이라 한다)을 체결하였다(2016. 4. 25.자 약정 중 ‘갑’은 피고 1을, ‘을’은 소외 2, 소외인을 각 의미한다). 부동산의 표시: 이 사건 경매부동산1. 을은 이 사건 경매부동산에 6억 원을 2016. 5. 2. 갑에게 매매예약가등기 하여준다.2. 을은 갑에게 2016. 6. 30. 3억 원을 변제하고 2016. 9. 30.에 3억 원을 변제해서 총 6억 원을 갑에게 변제한다.3. 을은 이 사건 경매부동산의 토목공사를 2016. 6. 30. 착공하며 2016. 9. 30.까지 토목공사를 책임지고 완료한다.4. 을은 이 사건 경매부동산에 토목공사 유치권을 포기한다.5. 을은 2016. 9. 30.까지 갑에게 6억 원을 변제하지 못할 시에는 이 사건 경매부동산의 소유자는 가등기권자에게 매매할 수 있는 모든 서류 일체를 가등기권자에게 하여준다. 3) 피고 1은 2016. 5. 2. 소외인 명의 계좌에 2016. 4. 25.자 약정에 따른 투자금 또는 대여금 명목으로 1억 9,000만 원을 송금하고, 소외 4 명의 계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고 1은 2017. 1. 5. 이 사건 경매부동산에 관한 부동산임의경매를 신청하면서, 그 신청서의 ‘담보권 및 채권의 내역’ 항목에 ‘피고 1과 소외인 사이의 금전소비대차계약에 따른 담보권가등기’, ‘채권액: 6억 원(채권과목: 대여금)’이라는 취지로 기재하였다. 다. 판단 1) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 가등기는 피고 1이 2016. 4. 25.자 약정에 따라 소외 2, 소외인에 대하여 가지는 대여금채권(이하 ‘피고 1 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위한 담보가등기라고 봄이 타당하고, 제3자의 압류 등을 대비하여 설정된 것에 불과한 것이라고 볼 수 없다. 가) 피고 1은 소외 2, 소외인에게 이 사건 경매부동산의 매수자금을 대여하면서 2016. 4. 25.자 약정을 체결하였으므로, 소외 2, 소외인에 대하여 2016. 4. 25.자 약정에 따른 채권을 가진다. 나) 소외 2, 소외인은 2016. 4. 25.자 약정 제1조에서 이 사건 경매부동산에 가등기를 마쳐주기로 약정하였고, 이에 따라 이 사건 매매예약이 체결된 후 이 사건 가등기가 마쳐졌다. 소외 2는 이 사건 경매부동산을 개발하여 분양할 목적으로 매수하였고, 그 과정에서 자금이 부족하여 이 사건 경매부동산의 매수대금 중 약 10%를 피고 1로부터 투자받거나 차용하였을 뿐, 피고 1에게 이 사건 경매부동산의 소유권을 이전할 의사는 없었던 것으로 보인다. 다) 피고 1은 이 사건 경매부동산에 관한 경매신청 당시부터 일관하여 이 사건 가등기가 2016. 4. 25.자 약정에 따른 채권을 담보하기 위한 담보가등기라고 주장하였다. 소외 2 또한 제1심 법정에서 "이 사건 가등기는 이 사건 경매부동산의 소유권을 이전하기 위한 가등기가 아니라 피고 1의 채권을 담보하기 위한 가등기이고, 제3자의 압류 등에 대비하기 위한 목적도 있으나 실질은 근저당권과 차이가 없다"는 취지로 증언한 바 있다. 라) 피고들이 2016. 8.경 이 사건 가등기에 기한 본등기를 신청하였다가 이를 취하한 사실이 있기는 하나(갑 제24, 25호증), 피고들은 소외 2가 구속되어 사업 진행에 차질이 빚어지자 이 사건 경매부동산의 담보가치 유지, 계속적 사업 진행 등을 위해 이 사건 가등기를 이용하여 본등기를 시도한 것으로 보이고, 사후적으로 위와 같은 본등기 신청이 있었다고 하여 이 사건 가등기의 성질이 변경된다고 볼 수 없다. 2) 원고는, 이 사건 가등기의 원인증서인 이 사건 매매예약서에는 증거금이 ‘0’원으로 표시되어 있는데, 이는 이 사건 가등기 설정을 위하여 피고 1이 채무자인 소외인에게 지급한 금액이 없다는 의미이고, 그렇다면 피고 1이 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액이 ‘0’원이라는 취지로 주장한다. 그러나 매매예약서상 증거금은 가등기에 기한 본등기를 위한 매매대금 중 일부 또는 청산금의 일부로서 미리 지급하는 것이므로 그 금액이 곧바로 담보가등기의 피담보채무 액수라거나 경매절차에서 담보가등기권자가 배당받을 수 있는 금액이라고 볼 수는 없다. 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 원고는, 이 사건 가등기의 피담보채무를 발생시키는 원인법률행위에 해당하는 2016. 4. 25.자 약정은 소외인이 변제하기로 한 금액이 피고 1이 소외인에게 지급한 금액의 2배에 이르고, 변제기가 지나치게 단기간인 점에 비추어 급부 사이에 현저한 불균형이 존재하며, 소외인의 배우자인 소외 2가 2016. 5. 중순경 구속되는 등의 궁박한 사정을 피고 1이 이용한 것으로서 민법 제104조에 따른 불공정한 법률행위로서 무효라고도 주장한다. 피고 1이 소외인 명의의 계좌로 2억 9,000만 원, 소외 4 명의의 계좌로 1,000만 원을 송금한 반면 2016. 4. 25.자 약정상 소외 2, 소외인이 변제하기로 한 금액이 6억 원인 사실, 피고 1의 위 금원 최종 송금일이 2016. 5. 2.인데 비하여 위 약정상 위 6억 원의 최종 변제기가 2016. 9. 30.로 정해진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외인의 배우자인 소외 2가 2016. 5.경 산지관리법위반 등의 혐의로 구속된 사실은 인정되나, 앞서 본 소외 2, 소외인과 피고 1 사이의 거래관계, 이 사건 경매부동산 개발사업 진행경위 등에 비추어 위 인정사실만으로는 2016. 4. 25.자 약정이 무효에 이를 정도로 소외인의 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위라 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4) 다만 2016. 4. 25.자 약정은 피고 1이 2016. 5. 2. 원고에게 대여하는 3억 원에 대하여 이자 3억 원을 더한 6억 원을 2016. 9. 30.까지 변제하기로 하는 금전소비대차약정으로 볼 수 있으므로, 위 이자에 관한 약정 중 이자제한법 소정의 이율 연 25%[구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)]를 초과한 이자약정 부분은 무효로 보되, 채무자 보호를 위한 이자제한법의 취지상 이자제한법을 적용한 결과가 당초 약정 내용에 따른 결과보다 오히려 채무자에게 불리하게 되는 것은 부당하므로, 위 연 25%의 이율에 의한 이자 또는 지연손해금은 당초 약정이자인 3억 원을 상한으로 하여 발생하는 것으로 봄이 타당하다(위 3억 원에 대하여 2016. 5. 2.부터 이 사건 변론종결일인 2021. 10. 8.까지 연 25%의 이율로 계산한 이자 또는 지연손해금이 3억 원을 초과하는 사실은 계산상 명백하다). 라. 소결론 따라서 이 사건 가등기가 담보가등기가 아니라거나, 담보가등기라 하더라도 피담보채권이 부존재하거나 배당을 요구할 수 있는 요건을 갖추지 못하였다거나 무효임을 이유로 이 사건 경매절차에서의 피고 1에 대한 배당은 부당하다는 원고의 주장은 이유 없다. 4. 이 사건 근저당권의 피담보채권 발생 여부 및 효력 유무에 관하여 가. 인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제12 내지 14, 16, 18, 20호증, 을나 제1 내지 10, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고 2는 2015년경부터 소외 2가 원주 지역에서 추진하는 부동산 개발사업과 관련하여 소외 2, 소외인에게 돈을 투자하거나 대여하여 왔다. 2) 피고 2는 2016. 4. 18. 소외 2, 소외인에게 자기앞수표로 7억 원을 지급하였고, 같은 날 처제인 소외 3을 근저당권자로 하여 소외인이 소유한 ① 원주시 ○○면△△리(주소 1 생략) 합계 4필지(이하 ‘△△리 토지’라 한다)와 ② 원주시 □□동(주소 2 생략) 합계 6필지(이하 ‘□□동 277 토지’라 한다)에 관하여 각 채권최고액 7억 원의 근저당권(소외 3 명의 근저당권)설정등기를 마쳤다. 3) 피고 2는 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 자기앞수표로 1억 원을 지급하였다. 4) 피고 2는 2016. 9. 9. △△리 토지에 관하여 2016. 9. 7.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 5) 이 사건 근저당권과 관련하여 소외 2, 소외인 명의로 2016. 4. 18.자 차용증(을나 제8호증, 이하 ‘2016. 4. 18.자 차용증’이라 한다)과 2016. 5. 23.자 이행각서(을나 제9, 14호증, 이하 ‘2016. 5. 23.자 이행각서’라 한다)가 작성되었고, 그 원본을 피고 2가 소지하고 있다. 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 내용은 다음과 같다. [2016. 4. 18.자 차용증]부동산의 표시: 이 사건 경매부동산위 물건에 근저당 설정을 하여 10억 원을 차용합니다. 2016. 5. 3.까지 위 금액을 설정하여 준다.2016. 6. 30.까지 월 2.3부로 이자 및 원금 미지급시 차용자 및 연대보증인 위 채권 및 민·형사상 어떠한 이의 제기치 않음을 각서합니다.각서인: 소외인보증인: 소외 2?[2016. 5. 23.자 이행각서]부동산의 표시: 이 사건 경매부동산위 물건에 근저당 설정을 하여 8억 원을 차용합니다.2016. 5. 30.까지 미지급시 월 2.3부로 이자를 지급하기로 각서합니다.각서인: 소외인보증인: 소외 2 6) 피고 2는 소외인이 소지하고 있던 2016. 5. 23.자 이행각서 사본의 오른쪽 상단에 ‘등기완료시 무효한다’라고 자필로 기재한 후 서명·날인하여 소외인에게 교부하였다. 나. 이 사건 근저당권의 피담보채권 발생 여부 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고 2는 소외 2, 소외인에게 8억 원을 대여하였고, 이에 따라 원금 8억 원 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금 채권(이하 ‘피고 2 대여금 채권’이라 한다)을 가지게 되었으며, 위 피고 2 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받았다고 봄이 타당하다. 1) 피고 2가 2016. 4. 18. 및 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 지급한 8억 원은 소외인 명의 계좌에 입금되었고, 이 사건 경매부동산의 매수대금 및 등기비용 등으로 사용되었다. 소외 2는 제1심 법정에서 이 사건 근저당권의 설정 경위에 대하여는 상반된 진술을 하였으나, 일관하여 피고 2로부터 위 8억 원을 차용한 것은 맞다고 진술하였고, 소외인은 제1심 법정에서 자신이 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성하여 피고 2에게 교부하였다고 진술하였다. 결국 피고 2는 소외 2, 소외인에 대하여 피고 2 대여금 채권을 가진다고 봄이 타당하다. 2) 진정성립이 인정되는 처분문서인 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에는 피고 2 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 경매부동산에 근저당권을 설정해 준다는 내용이 기재되어 있다. 소외 2 또한 제1심 법정에서 일관하여 이 사건 근저당권이 피고 2 대여금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것은 맞다고 진술하였다. 결국 피고 2 대여금 채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 된다. 3) 피고 2는 2016. 4. 18. △△리 토지와 □□동 277 토지에 소외 3 명의 근저당권을 설정 받았고, 그 설정 시점이나 채권최고액에 비추어 볼 때 소외 3 명의 근저당권은 2016. 4. 18.에 소외 2, 소외인에게 지급한 7억 원의 변제를 담보하기 위한 근저당권으로 보인다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ① 채권자는 특정 채권에 관하여 담보권을 취득한 이후에도 그 채권 회수 가능성을 높이기 위해 동일한 채권에 관하여 추가 담보권을 취득할 수 있는 점, ② 피고 2가 소외 3 명의 근저당권을 설정받을 당시 △△리 토지와 □□동 277 토지에는 이미 선순위 담보권이 설정되어 있었기 때문에 실질적인 담보가치는 별로 없었던 것으로 보이고, 이에 따라 추가 담보가 필요했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고 2가 피고 2 대여금 채권에 관하여 이미 소외 3 명의 근저당권을 설정 받았다고 하여 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다고 볼 수는 없다. 다. 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력 유무 및 이와 관련된 원고의 주장에 대한 판단 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 을나 제18, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 원고의 주장에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외인, 소외 2의 일부 증언과 소외인이 작성한 사실확인서(갑 제5호증)의 기재 내용은 그대로 믿기 어렵고, 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력이 없다고 볼 수 없으며, 피고 2 대여금 채권이 존재하지 않는다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고 2는 8억 원을 대여하였으므로, 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서의 효력 유무를 떠나 피고 2가 소외 2, 소외인에 대하여 대여금 채권을 가진다는 사실 자체는 부인할 수 없다. 2) 소외인이 작성한 사실확인서에는 피고 2의 강압에 따라 이 사건 근저당권을 설정하였다는 내용이 기재되어 있고, 소외인은 2019. 1. 10. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 같은 취지로 진술하였다. 소외 2 또한 2019. 11. 21. 및 2020. 1. 30. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 "내가 구속된 이후에 피고 2가 소외인을 압박하여 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성하도록 한 후 강제로 이 사건 근저당권을 설정하였고, 나는 2~3일 후에 그 사실을 알았다"고 진술하였다. 그러나 소외 2는 2020. 7. 2. 제1심 법정에 다시 증인으로 출석하여 "원고의 고소로 진행된 형사사건과 관련하여 원고로부터 합의서를 받기 위해 나와 소외인이 과거 거짓 증언을 하였다. 2016. 4. 18.자 차용증은 해당 일자에 자의로 작성하였고, 내가 구속된 이후에 소외인에게 말하여 이 사건 근저당권을 설정해 주었다"고 진술하였고, 이후 소외 2의 변경된 진술에 부합하는 소외 2와 소외인의 사실확인서가 제출되었다. 소외 2의 변경된 진술과 이에 부합하는 소외 2와 소외인의 사실확인서 기재 내용을 전적으로 신뢰하기는 어렵다. 그러나 소외 2의 진술 변경 경위와 진술 태도 및 변경된 진술이 앞서 인정한 사실에 상당 부분 부합하는 점 등을 종합하여 볼 때, 적어도 소외 2와 소외인의 과거 진술에 변경된 진술보다 우월한 신빙성을 인정할 수는 없다. 소외 2와 소외인의 과거 진술 이외에 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서가 피고 2의 강요에 따라 작성되었다고 볼 증거는 존재하지 않는다. 결국 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서에 따른 법률행위는 강요에 따른 행위이므로 효력이 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 앞서 본 것처럼 피고 2는 소외 2, 소외인으로부터 대여금 8억 원에 대한 충분한 담보를 제공받지 못하였고, 이에 따라 2016. 4. 18.자 차용증과 2016. 5. 23.자 이행각서를 작성한 후 이 사건 근저당권을 설정한 것으로 보인다. 이러한 상황에서 피고 2가 아무런 반대급부 없이 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐지면 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다고 약정할 이유를 찾을 수 없고, 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다는 것이 법률적으로 어떠한 의미를 가지는 것인지도 파악하기 어렵다. 반면, 소외 2가 이 사건 경매부동산의 소유권 중 1/2 지분을 이전하여 줄 경우 이 사건 근저당권설정등기를 말소하겠다는 취지에서 2016. 5. 23.자 이행각서 사본의 오른쪽 상단에 ‘등기완료시 무효한다’는 내용을 기재하였다는 피고 2의 주장은 나름대로 설득력이 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 위 ‘등기완료시 무효한다’는 문구가 2016. 5. 23.자 이행각서를 무효로 한다는 취지라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 피고 2 대여금 채권이 변제 등으로 소멸하였는지 여부에 대한 판단 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들과 갑 제35, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들에 비추어보면, 원고가 제1심에서 제출한 증거들에 이 법원에서 추가로 제출한 증거들을 보태어 보더라도 위 증거들만으로는 피고 2 대여금 채권이 변제 등으로 소멸하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 1) 소외 2, 소외인은 2016. 1.경 △△리 토지를 합계 12억 원에 매수한 후 2016. 3. 7. 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 매수자금 중 6억 원은 원주농업협동조합으로부터, 나머지 6억 원은 피고 2와 피고 2의 친척인 소외 5로부터 각 차용하여 마련하였고, 소유권이전등기 후 원주농업협동조합에 채권최고액 7억 8,000만 원의, 피고 2와 소외 5에게 채권최고액 13억 원의 각 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 피고 2는 2016. 9. 9. 위 각 근저당권설정등기에 따른 부담을 모두 인수하면서 △△리 토지의 소유권을 취득하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고 2가 △△리 토지의 소유권을 취득하면서 실질적으로 얻은 이익은 많지 않았던 것으로 보이고, 달리 △△리 토지의 소유권 취득을 통해 얻은 이익이 피고 2 대여금 채권의 변제에 충당되었다고 볼 증거를 찾을 수 없다. 2) 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 2가 원주시 (주소 3 생략) 토지의 소유권 및 같은 리 산339-4 토지의 6616/9923 지분권, 같은 리 산 339-5 토지의 997/9923 지분권을 취득하는 과정에서 원고 주장과 같은 부당이득을 취하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대한 구체적인 충당행위가 있었다고 인정하기도 어렵다. 3) 소외 2는 원고의 고소에 따라 이루어진 형사사건의 수사과정에서 "피고 2는 26억 원 정도를 나에게 투자하였는데 19억 원가량을 받지 못할 것 같아서 소외인을 데리고 가 근저당권을 설정하였다"고 진술하였다. 또한 소외 2는 2020. 7. 2. 제1심 법정에 증인으로 출석하여 "△△리 토지의 공사를 시행하면서 3~4억 원이 투입되었는데, 내가 구속되면서 유치권이 들어왔고, 피고 2가 1억 원을 주면서 유치권을 해결했다. 이 사건에서 얼마가 남아서 어떻게 갈지는 잘 모르겠지만 그래도(‘이 사건 경매절차에 따른 배당액을 고려하더라도’라는 의미인 것으로 보인다) 전체적으로는 피고 2에 대한 채무를 변제하기에 조금 부족할 것이다"고 진술하였다. 마. 소결론 따라서 이 사건 근저당권은 그 피담보채권이 부존재하거나, 설령 피담보채권이 존재한다고 하더라도 별도의 약정 또는 사후 변제에 의하여 소멸되었음을 이유로 이 사건 경매절차에서 피고 2에 대한 배당은 부당하다는 원고의 주장은 이유 없다. 5. 주위적 청구 중 사해행위취소 청구에 관한 판단 가. 본안 전 항변에 대한 판단 1) 피고 2는, 원고가 늦어도 이 사건 가압류를 신청한 2016. 7. 8. 무렵에는 원고가 주장하는 사해행위의 존재 사실을 알고 있었고, 이 사건 소는 그로부터 1년이 경과한 이후인 2017. 11. 2. 제기되었으므로 민법 제406조 제2항 전단의 단기제척기간이 도과하였다고 주장한다. 2) 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결 등 참조). 3) 소외인 명의의 이 사건 경매부동산에 관한 부동산 개발사업은 실질적으로 소외인의 배우자인 소외 2가 추진하였던 사실, 이 사건 경매부동산에 관하여 피고 1과 소외인 사이에 2016. 5. 12. 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)이 체결되고 2016. 5. 13. 이 사건 가등기가 마쳐진 사실, 위 경매부동산에 관하여 2016. 5. 23. 피고 2와 소외인 사이에 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)이 체결되고 같은 날 이 사건 근저당권이 설정된 사실, 원고는 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권설정일 이후인 2016. 7. 8. 이 사건 가압류를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을나 제12호증의 1, 갑 제26호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2016. 7. 8. 이 사건 가압류를 신청하면서 ‘소외인 명의로 된 이 사건 경매부동산 등 30필지의 공시지가 합계가 1,277,464,190원인데 비하여 위 토지들에 설정된 근저당권들의 채권최고액 합계가 7,603,100,000원에 이르고, 소외인 소유 부동산에는 다른 채권자가 압류 또는 가압류한 상태이며 금융기관에 과다한 대출이 있는 상태이므로 채권자가 본안소송에서 승소한다 하더라도 강제집행에 곤란을 겪을 것이 예상된다’는 취지의 가압류신청 진술서를 제출한 사실, 소외 2는 2015. 12. 20.경 이미 40억 원에 달하는 채무를 부담하면서 별다른 재산을 가지고 있지 아니하여 채무변제의사나 능력이 없음에도 원고에게 이 사건 경매부동산 매수자금으로 8억 원을 투자하면 그 부동산에 대한 가등기를 마쳐주고 2016. 6. 30.까지 8억 원 및 수익금 4억 원을 지급하겠다는 거짓말을 하여 원고로부터 8억 원을 편취하였다는 범죄사실로 제1심(춘천지방법원 2017고합86호), 항소심[서울고등법원 (춘천)2019노147호]에서 모두 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 유죄판결을 받은 사실은 인정된다. 그러나 한편으로, 앞서 든 증거, 을나 제13호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 원고가 이 사건 가압류 신청 당시 제출한 부동산가압류신청서에는 위 이 사건 경매부동산 등 30필지 외에 소외인 소유의 다른 재산은 알지 못한다고 기재되어 있는 점, 원고가 소외인 명의의 부동산에 관한 나름의 조사를 하였다 하더라도 그것이 소외인의 적극재산과 소극재산을 총체적으로 비교한 결과라고 보기는 어려워 원고가 이 사건 가압류 신청 당시 소외인이 이 사건 매매예약 또는 이 사건 근저당권설정계약 당시 채무초과 상태에 있었다거나 위 각 행위로 인하여 공동담보에 부족이 생기는 상황이 발생하였음을 알았다고 단정하기는 어려운 점, 소외 2의 재산상태와 소외인의 재산상태는 법률상 별개로 평가할 수밖에 없고 또한 소외 2의 위 범죄사실 및 재산상태는 원고의 2017. 3. 9. 소외 2, 소외인에 대한 형사고소 및 그에 따른 수사에 의하여 비로소 밝혀진 것일 수 있는 점 등에 비추어보면, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 가압류 신청 당시에 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 사실을 인식하였다고 보기 부족하고 달리 원고가 이 사건 소 제기일인 2017. 11. 2.로부터 역산하여 1년 이전에 소외인의 사해행위를 인식하였다고 볼 만한 증거가 없다. 4) 따라서 피고 2의 본안 전 항변은 이유 없다. 나. 사해행위취소권의 발생 1) 피보전채권의 발생 가) 원고가 2015. 12. 29. 소외 2와 소외인 사이에 이 사건 투자계약을 체결하고 같은 날 소외 2, 소외인에게 8억 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 2, 소외인에 대하여 8억 원의 투자금 반환채권을 보유하고 있음이 인정되고, 이는 이 사건 매매예약, 이 사건 근저당권설정계약 이전에 발생한 것으로서 피고들에 대한 사해행위취소권의 피보전채권이 된다. 나) 원고는 이 사건 투자계약상 약정 투자이익금 반환채권 4억 원 부분도 사해행위취소권의 피보전권리가 된다고 주장한다. 앞서 본 이 사건 투자약정은 원고가 2015. 12. 29. 소외 2, 소외인에게 8억 원을 지급하면 소외 2, 소외인이 2016. 6. 30.까지 위 8억 원에 4억 원을 더한 12억 원을 고정적으로 변제하기로 하는 약정으로서 그 문언에도 불구하고 위 약정의 실질은 금전소비대차계약으로 봄이 타당하다. 그렇다면 위 4억 원 부분은 8억 원을 원금으로 하는 이자에 관한 약정으로서 이자제한법 소정의 이율 연 25%[구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)]를 초과한 이자약정 부분은 무효로 보되, 채무자 보호를 위한 이자제한법의 취지상 이자제한법을 적용한 결과가 당초 약정 내용에 따른 결과보다 오히려 채무자에게 불리하게 되는 것은 부당하므로, 위 연 25%의 이율에 의한 이자 또는 지연손해금은 당초 약정이자인 4억 원을 상한으로 하여 발생하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 사해행위취소에 있어서 피보전채권액은 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되고(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조), 이 사건 투자계약상 원금 8억 원에 대하여 2015. 12. 29.부터 이 사건 변론종결일인 2021. 10. 8.까지 연 25%의 이율로 계산한 이자 또는 지연손해금이 4억 원을 초과하는 사실은 계산상 명백하므로, 결국 위 4억 원 부분도 사해행위취소권의 피보전권리에 포함된다(이 사건 투자계약상 원금 및 이자 부분을 통틀어 이하 ‘이 사건 투자금 반환채권이라 한다). 다) 갑 제3호증의 7, 8의 각 기재에 의하면 원고는 2016. 5. 12. 소외 2, 소외인에게 20,000,000원을 이자 연 24%, 변제기 2016. 5. 20.으로 정하여 대여한 사실을 인정할 수 있다. 위 대여금 채권(이하 ‘2016. 5. 12.경 원고 대여금 채권’이라 한다)은 소외인과 피고 2 사이의 이 사건 근저당권설정계약(2016. 5. 23. 체결) 이전에 발생한 것이기는 하지만 소외인과 피고 1 사이의 이 사건 매매예약(2016. 5. 12. 체결) 이전에 발생한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 2016. 5. 12.경 원고 대여금 채권은 피고 2에 대하여만 사해행위취소권의 피보전채권이 된다. 라) 원고는 소외 2, 소외인에게 지급한 설계비 3,300만 원 반환채권 부분도 사해행위취소권의 피보전권리가 된다고 주장하나, 갑 제3호증의 5, 6의 각 기재만으로는 위 채권이 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약 이전에 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 사해행위취소권의 피보전채권이 될 수 없다. 마) 따라서 피고 1에 대한 사해행위취소권의 피보전채권은 이 사건 투자금 반환채권 12억 원이 되고, 피고 2에 대한 사해행위취소권의 피보전채권은 이 사건 투자금 반환채권 및 2016. 5. 12.경 원고 대여금 채권 합계 12억 2,000만 원 및 그중 2,000만 원에 대하여 2016. 5. 12.부터 연 24%의 약정이율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 가산한 금액이 된다. 2) 사해행위 및 사해의사 가) 관련 법리 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자를 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지는 그 목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 가지는 정당성 및 그 실현수단인 해당 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 공동담보의 부족 위험에 대한 채무자와 수익자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단해야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다107818 판결 등 참조). 그리고 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결 등 참조). 나) 판단 갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인은 이미 채무초과상태에 있었음이 넉넉히 인정된다. 그리고 앞서 본 바와 같거나, 앞서 든 증거들, 갑 제21, 22, 27, 31호증, 을가 제9호증, 을나 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 소외인은 원고를 포함한 자신에 대한 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하고서도 특정 채권자에게 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약을 체결함으로써 원고를 포함한 일반채권자들을 위한 공동담보 부족현상을 심화시켰다고 판단된다. 그리고 이에 대한 수익자인 피고들의 악의는 추정되고, 특별히 위 추정을 뒤집을 만한 증거는 없다. (1) 소외 2, 소외인은 이미 채무초과상태에 있었음에도 원고와 2015. 12. 29. 이 사건 투자계약을 체결하면서 원고로부터 8억 원을 투자받고 이 사건 경매부동산에 1순위 가등기를 설정하여 주기로 약정하였다. 그러나 소외 2, 소외인은 원고에 대한 위 가등기 설정 약정을 이행하지 아니하였다. (2) 위 (1)항과 같은 상황에서 소외인은 피고 1로부터 3억 원을 추가로 차용하면서 2016. 5. 13. 피고 1에게 이 사건 가등기를 설정하여 주고, 피고 2에게는 2016. 5. 23. 이 사건 근저당권을 설정하여 줌으로써 이 사건 투자계약을 정면으로 위반하면서까지 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권 설정행위를 하였다. (3) 피고들은, 이 사건 가등기 또는 이 사건 근저당권은 소외 2, 소외인이 이 사건 경매부동산 개발사업을 계속 추진하고 투자자들의 채무를 변제하기 위하여 추가자금을 조달하는 과정에서 부득이하게 제공된 담보이므로 사해행위에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하나, 소외 2가 2016. 5.경 산지관리법위반 등의 혐의로 구속이 되어 이 사건 경매부동산을 통한 부동산 개발사업을 계속 추진이 현실적으로 매우 어려워진 점, 그 시기에 임박하여 피고들은 부동산 개발사업에 관하여 실체를 잘 알지 못하는 소외인과의 약정을 통하여 이 사건 가등기 및 이 사건 근저당권을 설정 받은 점 등에 비추어보면, 위 각 담보제공행위가 순수하게 사업계속추진에 필요한 신규자금을 융통하기 위하여 부득이하게 이루어진 행위로 보이지는 아니한다. 3) 소결론 따라서 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 사해행위취소의 대상이 된다. 다. 사해행위취소의 범위 앞서 살펴본 바와 같이 소외인과 피고 1 사이의 이 사건 매매예약, 소외인과 피고 2 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위이므로 각 취소되어야 할 것인데, 원고의 피보전채권은 12억 원 또는 12억 2,000만원으로서 이 사건 가등기에 관한 피담보채권인 피고 1 대여금 채권액 6억 원 또는 이 사건 근저당권의 채권최고액 10억 원을 초과한다. 뿐만 아니라, 채권자는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있고(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 등 참조), 이 사건 경매절차에서 원고 외의 채권자들도 배당요구를 하였음은 위에서 인정한 바와 같다. 따라서 사해행위에 해당하는 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약은 그 전부를 취소함이 타당하다. 라. 원상회복 청구로서의 이 사건 배당표의 경정 방법 1) 관련 법리 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인데, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조). 그리고 배당법원이 수익자를 근저당권자로서 배당을 받아야 할 채권자로 인정하여 배당금을 지급하는 내용으로 배당표를 작성하였더라도, 수익자가 채무자와 체결한 근저당권설정계약이 사해행위로 인정되는 이상 그 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 수익자로 하여금 근저당권자의 지위에서 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조), 근저당권설정계약이 사해행위에 해당됨을 이유로 취소된 수익자는 ‘근저당권자’로서 배당을 받을 권리를 상실하고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다56627 판결 참조), 이러한 경우 수익자인 근저당권자 앞으로 배당된 배당금은 사해행위로 설정된 근저당권이 없었더라면 배당절차에서 더 많이 배당받을 수 있었던 다른 배당요구권자들에게 반환되어야 할 것이다. 나아가, 사해행위취소 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복을 위해 제기하는 배당이의의 소에서 수익자의 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당됨을 이유로 취소되어 수익자 앞으로 배당된 배당액 가운데 사해행위 취소채권자에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권까지는 참작할 필요가 없는 것이 원칙이지만(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 사해행위 취소채권자와 별개의 수인의 채권자들이 근저당권자인 수익자를 상대로 각자 별개의 배당이의의 소를 제기하면서 수익자에 대한 배당액의 전부 또는 일부를 자신들에게 배당할 것을 청구하는 경우에 있어서는 위 각 소송을 동일한 재판부가 병합 심리한다면 그 주문에서 다툼이 있는 배당액을 명시하여 배당표의 재조제를 명하는 것이 가능하나, 위 각 소송이 단순히 병행심리되거나 다른 재판부에서 심리되는 경우에 있어 판결로써 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 배당액까지 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정될 때에는 민사소송법 제157조 후문에 따라 판결에서 사해행위 취소채권자의 이의를 인용하는 범위를 명시하고, 당초의 배당표를 작성하여 제시한 배당법원에 대하여 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하는 것이 타당할 것이다(대법원 2015. 4. 23.자 2015다201824 판결 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 경매절차의 2017. 10. 26.자 배당기일에서 이 사건 경매부동산에 관한 담보가등기권자로서 배당을 받을 수 없게 되는 피고 1이 600,000,000원, 같은 부동산에 관한 근저당권자로서 배당을 받을 수 없게 되는 피고 2가 709,224,504원을 배당받음에 따라 원고, 소외 6은 전혀 배당을 받지 못한 채권자들이 되었는데 원고 외에 위 소외 6도 피고들에 대한 배당금액에 이의한 사실, 한편으로 피고 2는 피고 1을 상대로 이 사건 배당표에 관한 배당이의의 소를 제기하여 해당 사건이 이 법원 (춘천)2020나2439호로 계속 중으로서 이 사건과 병합심리가 이루어지지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같거나, 이 법원에 현저하거나, 갑 제6호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 따라서 원고가 배당이의를 진술한 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원, 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 0원으로 경정하되, 그 합계액 1,309,224,505원은 이 사건 경매절차에 관한 배당법원이 이 판결 및 관련 배당이의 사건의 판결에 따라 다시 배당표를 만들고 다른 배당절차를 밟아 배당받을 채권자들 사이에서 각 채권의 순위와 채권액에 비례하여 이를 배당하도록 명하는 것이 사건의 모순 없는 해결을 위하여 필요하다고 보이므로, 이 판결에서는 위 1,309,224,505원 중에서 원고에게 배당할 구체적 배당액까지는 정하지 않기로 한다. 6. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단 가. 원고는 이 사건 가등기가 담보가등기가 아닌 소유권이전청구권가등기라고 주장하면서, 피고들을 상대로 이 사건 경매개시결정의 무효 확인을 구하고 있다. 나. 민사집행법 제90조에서 정한 부동산 임의경매절차의 이해관계인은 담보권의 부존재 등 실체상 하자를 이유로 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있으나(민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항), 가압류를 한 사람은 민사집행법 제90조에 따른 이해관계인에 해당하지 않는다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 등 참조). 원고는 이 사건 경매부동산에 관하여 가압류를 한 사람에 불과하여 애초부터 이 사건 경매개시결정에 대하여 불복할 수 없는 지위에 있었으므로, 이 사건 경매개시결정의 무효 확인을 구할 확인의 이익을 인정할 수 없다. 결국 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 모두 부적법하다. 7. 결론 그렇다면, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구에 관하여는, 이 사건 매매예약 및 이 사건 근저당권설정계약을 각 취소하고, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 600,000,000원 및 피고 2에 대한 배당액 709,224,504원을 각 0원으로 경정하되 그 합계액 1,309,224,505원은 각 채권자의 채권순위 및 채권액에 비례하여 이를 배당하는 것으로 위 배당표를 경정하는 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. [별지 생략] 판사 견종철(재판장) 이은상 김시원

부당해고구제재심판정취소

2020구합107451

선고

대전지방법원

일반행정

판결

【원 고】 원고 【피 고】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 유한회사 누리관광 【변론종결】 2021. 10. 20. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2020. 10. 13. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙2020부해1063 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 【이 유】 1. 재심판정의 경위 가. 참가인은 2010. 6. 18. 설립되어 상시 7명의 근로자를 사용하여 전세버스 운송사업을 영위하는 회사이다. 원고는 2020. 1. 9. 참가인에 버스 운전원으로 입사하여 근무하였다. 나. 원고는 2020. 2. 11.자로 해고되었다고 주장하며 2020. 5. 1. 부당해고 구제신청을 하였다. 전남지방노동위원회는 2020. 6. 22. "해고가 존재하지 않는다."는 이유로 원고의 구제신청을 기각하는 초심판정(전남2020부해229)을 하였다. 다. 원고는 2020. 7. 22. 초심판정서를 수령한 뒤 2020. 7. 27. 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2020. 10. 13. "참가인의 일방적 의사로 당사자 사이의 근로계약 관계가 종료되었다고 보기 어려워 원고가 주장하는 해고는 존재하지 않는다."는 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 재심판정(중앙2020부해1063, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 참가인의 관리팀장이 2020. 2. 11. 원고에게 "사표 쓰고 집에 가라."고 말하였고, 그로써 원고는 해고되었다. 그런데 이는 근로기준법이 정한 해고의 요건을 갖추지 못했으므로 부당해고이다. 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 취소되어야 한다. 나. 인정사실 1) 원고는 2020. 1. 9. 참가인에 입사하여 주식회사 대림산업 등의 통근버스 운행을 담당하였다. 2) 원고는 2020. 1. 30. 15:00 출퇴근버스를 운행하도록 되어 있었으나 무단 결행하였다. 3) 원고는 2020. 2. 11. 15:30 출퇴근버스를 운행하도록 되어 있었으나 무단 결행하였고, 이에 참가인의 다른 직원이 대신 운행을 하였다. 4) 참가인의 관리팀장은 2020. 2. 11. 17:00경 원고의 결행을 지적하는 과정에서 원고와 말다툼을 하였다. 원고가 당시 관리팀장과의 대화 내용을 녹음한 뒤 이를 이 법원에 제출하였는데, 그 내용은 다음과 같다(다만 이는 원고와 관리팀장 사이에 있었던 대화의 전부가 아닌 일부로 보인다). 관리팀장: 저기 가, 사표 쓰고, 저기 가, 사표 쓰고, 상무님 계시니까, 사표 쓰고, 퇴근하고, 통장계좌번호 넣어 주고 가요. 어디 그런 행세를 하고 있어. 회사를 떠나서 당신하고 나하고 나이 차이가 열 살 넘게 차이 나부러. 그러면 당신 아버지한테 당신이라 그래. 어디 그런 배와 쳐묵은 버릇이여. 누가 부모한테 당신이라는 사람이 누가 있어.원 고: 당신이 부모요. 열 살 차이 나갖고. 몇 년 생인디?관리팀장: 몇 년 생인디?원 고: 몇 년 생인디?관리팀장: 아이고,원 고: 내 부모요. 내 아부지요, 당신이.관리팀장: 당신이 아까 그랬잖아. 아버지, 저기 저기, 부모한테도 당신이라고 그랬단 그런 말 했잖아.원 고: 그러니까 당신이 내 아버지냐고?관리팀장: 싸가지원 고: 또, 싸가지.관리팀장: 니 싸가지 진짜 없어. 니 몇 년 생이여?원 고: 아~ 말 하지마, 나 욕 나오니까, 말 하지마.관리팀장: 어디 욕을, 어디 함부로 욕을, 차에서 내려오라니까.원 고: 뭐요, 해고 시키는 거요. 지금.관리팀장: 응, 당신은 3개월 동안, 왜 그냐 하면, 그만 두라니까. 사표 쓰고 가라니까. 왜 해고 하여, 사표 쓰고 가요. 당신은 왜 회사에 도움은 안 주고 지금 피해를 줬기 때문에 사표 쓰고 가라고요. 회사 직원 말도 안 들은데 그럼 사표 써야제. 그리고 저쪽에서도 필요가 없지. 기사 바꾸라니까. 어디 당신 마음대로 하고 있어.(잠시 침묵)원 고: 아, 노동부에서 봅시다.관리팀장: 아, 노동부 가든가 말든가 알아서 해. 5) 원고는 위와 같이 말다툼이 있은 다음날부터 출근하지 않았다. 참가인은 2020. 5. 18. 원고에게 ‘무단결근에 따른 정상근무 독촉 통보’라는 제목으로 아래와 같은 내용의 통지를 하였다. 우리 회사는 2020. 2. 11. 귀하에 대하여 해고한 사실이 없습니다.귀하는 당일 15시 차량 운행을 결근한 사실에 대해 회사 관리팀장과 관리상무가 귀하의 근무태도에 대해 질책을 하는 말투로 출근하지 말라고 한 것이지만 그 뜻은 성실한 근무를 해주라는 의미였고 해고의 의미가 아니었으며, 회사가 정식적인 해고를 서면으로 표시하거나 대표이사가 승낙한 사실이 없기 때문입니다.따라서 귀하는 회사 상무의 나오지 말라는 말을 핑계로 해고당했다며 노동위원회에 사건을 제기하고 있는바, 회사는 귀하를 해고한 사실이 없다는 점을 명확히 알리며, 귀하가 복귀하여 근무하고자 한다면 즉시 근무할 수 있음을 알립니다. 6) 원고는 위 통지를 받은 뒤 2020. 5. 28. 참가인에게 "2020. 2. 11. 있었던 해고는 부당해고임을 인정하고 사과하고, 2020. 5. 18.자 복직통보가 진정성 있는 내용임을 입증하기 위해 원고의 복직 전 부당해고 기간 동안의 임금상당액을 선지급하면 복직하겠다."는 내용의 내용증명을 보냈다. 참가인은 이에 대하여 다시 2020. 6. 1. 원고에게 "참가인은 원고를 해고한 적이 없으니 원고가 원하면 언제든지 출근하여 근무할 수 있으므로 속히 출근하여 근무하기 바란다."는 내용의 통지를 보냈다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5, 6호증, 을나 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조). 앞서 본 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 참가인은 원고를 해고한 사실이 없다고 판단된다. 같은 취지에서 이루어진 이 사건 재심판정은 적법하다. 1) 원고가 녹음하여 제출한 원고와 관리팀장 사이의 대화 내용만 놓고 보더라도 관리팀장이 원고에게 일방적인 해고의 의사표시를 했다고 보기 어렵다. 관리팀장은 원고가 무단으로 결행한 뒤 자신에게 무례한 언행을 한 데에 화를 내는 과정에서 우발적으로 ‘사표를 쓰라’는 표현을 사용한 것으로 이해될 뿐이다. ‘사표를 쓰라’는 표현 그 자체도 원고에게 사직서 제출을 종용하는 것일 뿐 사용자의 의사표시로 원고와의 근로계약관계를 종료시키겠다는 것이 아니다. 원고가 이러한 말을 들은 후 사직서를 제출하는 등 따로 분명한 사직의 의사표시를 한 적도 없다. 따라서 관리팀장의 위와 같은 말만으로 참가인과 원고 사이의 근로계약관계가 종료되었다고 보기 어렵다. 2) 참가인의 관리팀장에게 근로자를 해고할 권한이 있다고 볼 만한 자료가 없다. 원고와 관리팀장 사이에 위와 같은 말다툼이 있은 이후에 원고의 해고를 참가인의 대표이사가 정식으로 승인한 적도 없고, 원고가 참가인의 대표이사에게 자신이 해고당했는지 확인한 바도 없다. 3) 근로기준법 제27조 제2항은 해고는 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 그러나 참가인은 원고에 대한 서면 해고 통지를 한 적이 없을 뿐만 아니라, 이를 하려는 시도조차 한 적이 없다. 참가인은 원고를 해고한 사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라, 원고에게 복직을 촉구하기도 하였다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이헌숙(재판장) 유현식 장민하

공제금등청구의소

2021나31698

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 한성영) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 이호명) 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 5. 12. 선고 2020가단5104753 판결 【변론종결】 2021. 10. 28. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 피고는 원고 1에게 32,000,000원, 원고 2에게 20,894,311원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 60일이 경과한 날로부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [항소취지] 1. 원고들 제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 24,000,000원, 원고 2에게 15,670,734원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 60일이 경과한 날로부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고치는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제2쪽 아래 2행, 제3쪽 2행, 6행, 12행의 “피고보조참가인”을 “○○○”으로 각 고친다. ○ 제1심 판결문 제5쪽 표 점유자 ‘소외 1’의 해당 점유부분 ‘(호수 1 생략)’를 ‘(호수 3 생략)’로 고친다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 공인중개사인 ○○○, 소외 2는 이 사건 다가구주택의 가액, 선순위 근저당권 설정액, 다른 임차인의 임대보증금 등 보증금 반환에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여 확인, 검토하여 중개의뢰한 원고들에게 정확하게 설명해 주어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하였다. 이러한 공인중개사들의 과실로 인하여 원고 1은 임대차보증금 중 40,000,000원을, 원고 2는 임대차보증금 중 26,117,889원을 반환받지 못한 손해를 입었다. 따라서, ○○○, 소외 2와 이 사건 공제계약을 체결한 피고는 원고 1에게 ○○○의 과실비율인 80%에 해당하는 금액인 32,000,000원, 원고 2에게 소외 2의 과실비율인 80%에 상당에 해당하는 금액인 20,894,311원과 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 ○○○과 소외 2는 소외 3에게 선순위 임대차보증금의 액수를 확인하면서 그에 관한 자료를 요구하였으나 소외 3이 이를 거부하였고, 위와 같은 사정을 원고들에게 설명하였다. 또한 이 사건 다가구주택은 원고들이 입주한 때로부터 상당한 기간이 지난 후 우연한 사정에 의하여 경매가 진행된 것으로서 그 손해의 발생 원인이 중개인의 중개과실에 의한 것인지도 명확하지 않다. 결국 이 사건 각 임대차계약을 중개함에 있어 ○○○과 소외 2의 주의의무위반 등 과실이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 가사 ○○○, 소외 2의 중개상 과실이 인정된다고 하더라도 피고의 책임은 상당한 범위 내로 제한되어야 한다. 3. 판 단 가. 일반법리 중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행규칙 제16조에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 이 사건 (호수 2 생략) 임대차계약의 경우 중개대상물 확인·설명서의 ‘대상물건의 상태에 관한 자료요구 사항’란에는 “거래당사자는 위 “확인·설명근거자료 등”에 대한 사항을 발급/열람, 검색을 통해 확인하였으며, 물건의 현장답사를 통해 육안으로 확인/인지한 후 개업공인중개사가 작성한 아래 9~12항에 대한 설명을 통해 각 항목 기재 사항을 확인하고 내용에 동의함(등기권리증 미제출, 선순위 임대차계약서 제출 불응함)”이라고 기재되어 있고, ‘⑨ 실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’란에는 “선순위 임차보증금 6억”이라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 (호수 1 생략) 임대차계약의 경우 중개대상물 확인·설명서의 ‘대상물건의 상태에 관한 자료요구 사항’란에는 “거래당사자는 위 “확인·설명근거자료 등”에 대한 사항을 발급/열람, 검색을 통해 확인하였으며, 물건의 현장답사를 통해 육안으로 확인/인지한 후 개업공인중개사가 작성한 아래 9~12항에 대한 설명을 통해 각 항목 기재 사항을 확인하고 내용에 동의함(등기권리증 미제출)”, ‘⑨ 실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’란에는 “선순위보증금 : 총 19가구, 총 500,000,000원(본 금액은 임대인의 구술에 의한 총금액이며, 가구별 임차보증금과 임차기간에 관한 내용은 임대인이 자료공개 거부함)”이라고 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 임대인이 공시되지 않는 임차권의 존부에 관한 정보 제공을 거부할 경우 공인중개사인 ○○○, 소외 2로서는 더 이상 임차권의 존부, 내용을 확인할 방법이 없는 점, ② 이 사건 다가구주택은 5층, 19세대로 이루어져 있어, 원고들로서는 이 사건 다가구주택의 현황 확인 당시 공시되지 않는 임차권이 있다는 점을 알 수 있었다고 보이는 점, ③ 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 임대의뢰인이 다가구주택의 기존 임대차 내역에 관한 자료제출을 거부할 경우 공인중개사가 그 제출을 다시 촉구하여야 한다거나 보증금을 회수할 수 없는 위험이 있을 수 있다는 것을 고지하고 위와 같은 취지를 명시적으로 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무까지 부담한다고 보기는 어렵고, ○○○, 소외 2는 공인중개사법이 정한 중개인으로서의 확인·설명의무를 다하였다고 볼 것인 점, ④ 원고들이 중개대상물 확인·설명서에 기재된 바와 같이 임대인인 소외 3이 이 사건 다가구주택 내 존재하는 다른 임차인들의 현황에 대한 자료제출 요구에 불응한 사실을 알고 있었으면서도 이 사건 각 임대차계약을 체결한 것은 자신의 위험 부담과 책임 하에 임대차계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 공인중개사인 ○○○, 소외 2가 원고들에게 이 사건 각 임대차계약 체결 당일을 기준으로 한 이 사건 다가구주택에 관하여 공시되지 아니한 권리관계에 관한 사실, 즉 이 사건 다가구주택 내 존재하는 다른 임차인들의 선순위 임대차보증금의 액수 등에 관하여 고지하지 않았다고 하더라도 이들의 이 사건 임대차계약에 관한 중개행위에 과실이 있다고 볼 수 없다. 따라서, ○○○, 소외 2에게 각 중개상의 과실이 있음을 전제로 한 원고들의 피고에 대한 위 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 원고들의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 구광현(재판장) 최호식 이정형

손해배상(기)

2020나2047176

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 효성 담당변호사 송세훈 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이준희 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 20. 선고 2018가합533978 판결 【변론종결】 2021. 11. 25. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고 1, 피고 주식회사 핵산바이오는 공동하여 원고 1에게 82,397,076원, 원고 2에게 54,931,384원과 각 이에 대하여 2018. 4. 10.부터 2022. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고 1, 피고 주식회사 핵산바이오에 대한 나머지 항소, 피고 2, 피고 3에 대한 항소를 모두 기각한다. 3. 원고들과 피고 1, 피고 주식회사 핵산바이오 사이의 소송총비용 중 50%는 원고들이, 나머지는 위 피고들이 각 부담하고, 원고들과 피고 2, 피고 3 사이의 항소비용은 원고들이 부담한다. 4. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 공동하여 원고 1에게 175,607,149원, 원고 2에게 117,071,433원과 각 이에 대하여 2018. 4. 10.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에 이르러 청구를 감축하였다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 ○ 피고 주식회사 핵산바이오(이하 ‘피고 핵산바이오’라 한다)는 프로핵산(이하 ’이 사건 제품’이라 한다), 골드핵산 등 핵산을 가공하여 만든 제품을 판매하는 회사이고, 피고 1은 피고 핵산바이오의 사내이사, 피고 2는 피고 핵산바이오의 연수지점장, 피고 3은 피고 핵산바이오의 계양지점장이다. ○ 원고 1은 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이고, 원고 2는 망인의 아들이다. 나. 원고 1과 망인의 이 사건 제품 구매 ○ 원고 1은 2018. 2. 20.경 피고 2를 알게 되었다. 피고 2는 원고 1에게 자신은 피고 핵산바이오에서 판매하는 건강식품 등의 대리점을 운영한다고 하면서 이 사건 제품의 장점을 소개하였다. ○ 피고 2는 2018. 3. 16.경 원고 1에게 피고 1을 소개해주었다. 피고 1, 피고 2는 이 사건 제품을 설명하면서 원고 1에게 이 사건 제품 몇 포를 제공하였다. ○ 피고 1, 피고 2는 2018. 3. 22.경 망인에게도 이 사건 제품을 설명해주었다. 원고 1은 같은 날 피고 2로부터 이 사건 제품 1박스를 구매하였고, 2018. 4. 3. 이 사건 제품 1박스, 2018. 4. 9. 이 사건 제품 3박스를 추가로 구매하였다. ○ 이 사건 제품 1박스는 90포로 이루어져 있다. 이 사건 제품의 포장상자 겉면에는 1일 3회, 1회 1포를 음용수와 함께 섭취하라고 기재되어 있어 이 사건 제품 1박스는 1인 기준으로 한 달 용량이 된다. 다. 망인의 이상증상과 사망 ○ 망인은 이 사건 제품을 구매한 2018. 3. 22.부터 이 사건 제품을 섭취하였다. ○ 망인은 2018. 3. 31. 한기가 들고 서혜부(inguinal area)와 온몸이 아프다고 하며 응급실에 내원하였고, 2018. 4. 2. 오른쪽 다리 통증으로 거동이 불편해지기 시작하였으며, 2018. 4. 6. 무렵에는 일어나지 못하고 누워서 대소변을 보아야 하는 상태가 되었다. ○ 2018. 4. 7. 07:29경 망인의 오른쪽 종아리에 수포가 생겼고, 2018. 4. 8. 수포가 커지다가 터져 진물이 흘러나왔으며, 2018. 4. 10. 06:36경 망인의 다리 피부색이 거무스름하게 변하였다. ○ 2018. 4. 10. 06:36 이후 망인의 상태가 심각해지자 원고 1은 11:59경 119에 신고하였고, 망인은 12:17경 ○○병원으로 이송되었으나 13:15경 사망하였다. 라. 관련 사건의 경과 ○ 수원지방검찰청 안양지청 검사는 2020. 3. 27. 피고 1의 업무상과실치사 등에 대하여 혐의 없음 처분을 하였다. ○ 피고 1, 피고 3, 피고 핵산바이오는 수원지방법원 안양지원 2021. 3. 24. 선고 2020고단545 판결에서 "건강보조식품인 프로핵산이 마치 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하였다."라는 식품위생법위반죄에 대하여 벌금형을 선고받았고, 피고 1, 피고 2, 피고 3은 위 판결에서 사기죄에 대하여 무죄를 선고받았으며, 검사와 피고 1, 피고 3, 피고 핵산바이오가 항소하여 항소심 계속 중이다(수원지방법원 2021노2041). ○ 피고 핵산바이오는 2021. 3. 4. 군포시장으로부터 "피고 핵산바이오가 웹사이트에 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제8조 제1항을 위반하여 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다."는 사유로 영업정지(2개월)와 제품폐기 처분을 받았다. 피고 핵산바이오는 위 처분의 취소를 구하는 소송을 수원지방법원에 제기하였으나, 2021. 8. 25. 패소판결을 선고받은 후 항소하지 않아 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 19, 32 내지 93, 100, 106, 108, 110 내지 112, 138, 143호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제4, 10, 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 여부 가. 피고 1, 피고 핵산바이오에 대하여 1) 관련 법리 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙’이 개인의 법률관계에 대하여 적용되고, 계약을 둘러싼 법률관계에서도 당사자는 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수하여야 할 뿐 일방 당사자가 상대방 당사자에게 손실이 발생하지 아니하도록 하는 등 상대방 당사자의 이익을 보호하거나 배려할 일반적인 의무는 부담하지 아니함이 원칙이다. 다만 자기책임의 원칙도 절대적인 명제라고 할 수는 없는 것으로서, 개별 사안의 구체적 사정에 따라서는 신의성실이나 사회질서 등을 위하여 제한될 수도 있다. 그리하여 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 보호의무 내지 배려의무 위반을 이유로 한 손해배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2010다92438 전원합의체 판결 참조). 2) 인정 사실 갑 제4 내지 8, 16, 32 내지 93, 99, 106, 116, 118, 121, 132, 139, 143, 145호증, 을가 제1, 5호증의 각 기재, 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 제품에 포함된 프로바이오틱스의 일반적 효능과 부작용 ○ 이 사건 제품은 식품 유형 중 건강보조식품(기타 가공품)에 해당할 뿐, 건강기능식품에 관한 법률 제2조에서 정한 건강기능식품(인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조한 식품)이 아니다. ○ 이 사건 제품에 포함된 비피도박테리움 및 락토바실러스의 유산균은 프로바이오틱스(probiotics)에 해당한다. 프로바이오틱스는 장(腸) 속에 서식하며 면역력을 높여주는 유익한 균으로 알려져 있으나, 면역력이 약한 미숙아, 노인, 중증질환자 등에게는 균혈증(균이 혈액 속에 들어가 온몸을 돌아다니는 증상)을 일으킬 수 있고, 균혈증이 악화되면 장기손상, 패혈증으로 이어질 수 있다는 위해(危害) 사례가 보고된 바 있다. 나) ‘호전반응’의 의미와 피고 핵산바이오의 게시글 ○ ‘호전반응’이란 명현(瞑眩)반응 또는 명현현상과 비슷한 말로 "장기간에 걸쳐 나빠진 건강이 호전되면서 나타나는 일시적 반응"으로 알려져 있으나, 현대 의학 분야에서는 인정하지 않는 개념이다. ○ 피고 핵산바이오는 웹사이트에 호전반응에 대하여 다음과 같이 게시하였다. 호전반응○ 호전반응이란? 우리 인체가 좋은 물질을 섭취할 때 몸의 생체기능이 조절되기 시작하는데 이때 체내의 여러 곳이 좋은 방향으로 나아가기 위한 반응입니다.○ 인체의 면역계가 정상으로 돌아올 때 일어나는 호전반응 5. 설사, 부종(전신-부분), 피부색소 변화(좁쌀모양의 알러지) 6. 숨이 차거나 어지럽고 손과 발바닥에서 땀이 분비됨 7. 성격이 바뀜(자폐증, 편집증, 정신분열증, 중우울증, 변덕증) 8. 담이 생성되어 위치가 이동되며 몸이 결리고 아픔 9. 눈꼽이 끼고 눈 속이 가려워짐(시력증강), 피부가 바뀐다. 10. 수술, 병 부위의 통증 증가(유년시 질병-재발, 짙은 멍, 악취) 13. 불순물 발출(가래 및 토혈, 요도, 질-분비물), 악취(내분비계) 14. 손발이 저리거나 관절, 근육의 고통 증가(혈관, 골수, 신경계) 15. 등, 어깨, 팔, 다리, 손, 발바닥 등이 가렵거나 따갑다(관절 재생) 19. 흰머리가 검어지며 모발이 재생되기 시작(대머리) 다) 망인의 증상 악화와 피고 1의 상담 ○ 망인은 고혈압, 뇌졸중, 심근경색, 갑상선기능항진증, 류마티스관절염, 폐경 후 증상 등을 치료 및 예방하고자 다수의 약물을 약 2년 이상 복용해 왔다. 그 중 갑상선기능항진증으로 메티마졸(methimazole), 프레드니솔론(prednisolone, 이는 류마티스관절염 치료와도 관련이 있다)을 처방받아 복용하였는데, 프레드니솔론은 면역기능 억제작용을 갖고 있다. 프레드니솔론을 포함한 부신호르몬제(당질코르티코이드)를 장기간 복용할 경우 면역기능 억제작용에 의해 감염증이 악화될 수 있는 부작용의 가능성이 있다. ○ 피고 핵산바이오는 ‘핵산플래너’라는 제도를 만들어 개별 소비자에 맞추어 섭취량을 알려주고 있는데, 피고 1은 약 10년 이상 이 사건 제품과 비슷한 제품의 판매 경험을 기초로 망인에게 상담을 해주었다. ○ 피고 1은 2018. 3. 22. 망인에게 처음으로 이 사건 제품을 설명하면서 "핵산을 먹고 면역력이 올라가면 반드시 호전반응이 나오고, 호전반응은 개인별로 다 다르기 때문에 언제 어떤 식으로 나올지는 모른다."며 "나이가 많거나 몸이 안 좋고 어떤 질병을 가지고 있을 때는 하루에 4포 이상 먹는데 몇 포를 먹을 것인지는 경제적 형편에 따라 판단해서 드시면 된다."고 말하였다. ○ 망인은 2018. 3. 22. 이 사건 제품을 구매한 이후 매일 이 사건 제품을 섭취하였는데, 망인은 2018. 3. 31. 한기가 들고 서혜부(inguinal area)와 온몸이 아프다며 응급실에 내원하였다. ○ 망인은 2018. 4. 1. 피고 1에게 위 증상을 문의하였고, 피고 1은 호전반응의 시작이라며 "반응이 있다는 건 내 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 마시고 잘 견뎌주세요."라면서 아래 내용을 메시지로 보냈다. ○ 오한, 몸살 * 면역체계가 독소와 싸우면서 피부와 근육 혈량이 줄어들면서 체온이 떨어짐 * 평소 혈액순환이 나빠 손발이 찬 사람의 경우 더 많이 나타나며, 주기적으로 반복되는 경향이 큼 * 암, 성인병 환자의 경우 반드시 이 과정을 여러 번 겪어야 함 * 독소 해독 시 신경계 자극으로 오히려 체온이 40도 가까이 오르기도 함 ○ 망인은 2018. 4. 2. 오른쪽 다리 통증으로 거동이 불편해지기 시작하였다. 피고 1은 같은 날 망인에게 아래 내용을 메시지로 보냈다. ○ 병을 부추기는 과잉 치료 오늘날 병원은 ‘이윤 추구’라는 분명한 경제적 목표 아래 운영된다. 그러다보니 과잉 진료가 날로 심각해지고 있다. (중략) 과잉 치료가 문제되는 것은, 지나친 치료로 인해 오히려 병을 키우거나 만들고 있기 때문이다. 자연 치유가 될 수 있는 병에도 약을 처방해 면역력을 떨어뜨리고, 지나친 투약으로 약물 부작용을 일으키고, 또 성급하고 공격적인 수술로 심각한 후유증을 남기기도 한다. 나아가 죽음을 재촉하는 치료가 계속되고 있다. (후략) 〈위험한 의학. 의사가 된 후에야 알게 된. 현명한 치료 - 의사 김진목〉 ○ 피고 1은 2018. 4. 3. 17:48 망인의 집을 방문하여 30분가량 대화를 나눈 후 망인의 집에서 나왔다. ○ 망인은 2018. 4. 6. 무렵 일어나지 못하고 누워서 대소변을 보아야 하는 상태가 되었다. 망인은 2018. 4. 7. 07:29 오른쪽 종아리에 수포가 생기자 피고 1에게 위 증상을 문의하였고. 피고 1은 같은 날 09:30 "호전반응은 독소제거 반응이며 반드시 아파야 낫습니다."라고 하면서 아래 내용을 메시지로 보냈다. ○ 수포 (물집) 간에 있는 독소가 피부로 배출되는 과정에서 피부를 보호하고 독소를 빨리 배출하기 위해 수분을 끌어 모아 부풀어지는 현상입니다.○ 호전반응의 정의 * 질환을 극복할 수 없는 몸을, 극복할 수 있는 몸으로 바꿔가는 과정이다. * 인간 건강스위치의 전원이 켜지는 순간이다. * 체내의 왜곡된 상태를 정상상태로 되돌린다. * 아픈 만큼 좋아진다. ○ 2018. 4. 7. 12:52 피고 1, 피고 3은 망인의 집을 방문하였는데, 피고 3이 망인에게 이 사건 제품을 먹으라고 권하였고, 망인이 이 사건 제품을 마시고 얼마 지나지 않아 종아리의 수포가 더 커졌다. 이때에도 피고 1은 망인의 이상증상을 ‘명현현상’이라고 말하였다. ○ 2018. 4. 8. 망인의 종아리에 수포가 커지다가 터져 진물이 흘러나오고 망인이 춥다고 하자, 원고 1은 피고 1에게 위와 같은 증상을 문의하였는데, 피고 1은 아래 내용을 메시지로 보냈다. ○ 내 몸은 거짓말을 하지 않는다. 통증을 반가워하라. 대부분의 사람들은 당장의 통증만을 다스리기 위해 진통제와 항생제 같은 약물을 복용하거나 외과적인 수술을 시도하는 등 외적인 치료에만 신경을 쓴다. 오히려 통증과 불편한 증상 등을 통해 우리 몸이 회복을 시도하고 있다는 점을 무시한 처사다. ○ 피고 1은 2018. 4. 9. 17:16 망인에게 아래 내용을 메시지로 보냈다. ○ 부작용 없는 약은 없다. 약은 ‘야누스의 두 얼굴’처럼 유용성과 위험성을 동시에 갖고 있다. (중략) 오늘날 병원에서는 약을 함께 사용하는 ‘다제 병용 요법’을 주로 쓴다. 단순한 고혈압의 경우에도 몇 가지 약을 같이 쓴다. (중략) ※ 한 가지 약물의 부작용을 막기 위해 또 다른 부작용의 위험이 있는 약을 같이 쓰면서 약해의 위험성은 더더욱 커지고 있다 ※ - 의사 김진목 - ○ 2018. 4. 10. 06:36경 망인 다리의 수포가 터지고 부어오르면서 피부색이 거무스름하게 변하자 원고 1은 피고 1에게 전화를 걸었고, 06:59경 망인의 다리 사진을 찍어서 피고 1에게 보냈다. 원고 1은 망인의 상태가 심각해지자 11:59경 119에 신고하였다. 원고 1은 2018. 4. 10. 06:36경부터 119에 신고한 11:59경까지 약 5시간 동안 피고 1에게 8차례(06:36, 07:21, 08:03, 08:12, 09:02, 10:52, 11:47, 11:54) 전화를 걸었다. ○ 망인은 12:17경 119 구급대원에 의하여 ○○병원으로 이송되었으나 13:15경 사망하였다. 라) 망인의 사망 원인 ○ 망인은 괴사성근막염, 급성신우신염으로 인한 패혈증, 장기부전이 발생하여 사망하였다. ○ 괴사성근막염은 피하조직과 그 하방의 근막을 침범하는 드물고 급속히 진행하는 감염병으로 괴사된 부위의 절제가 필요한 외과적 응급질환인데, 심한 전신반응을 동반하는 경우가 많기 때문에 빨리 진단하고 즉각적으로 치료하지 않으면 사망률이 매우 높고, 급성신우신염은 신장에 세균감염이 발생한 질병으로 이 역시 빠르게 진단한 후 수술 및 항생제로 치료하지 않으면 사망할 가능성이 있다. ○ 대한의사협회장의 회신(갑 제132호증), 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 제품의 과량 복용 자체가 사망의 원인이 되었을 가능성은 이를 배제할 수는 없으나 작고 불분명한 반면, 괴사성근막염이 의심되는 증상을 이 사건 제품의 복용에 따른 반응으로 보고 의료진의 검진을 받지 않은 진단·치료의 지연이 망인의 사망에 큰 영향을 미쳤고, 망인이 괴사성근막염의 증상이 발생한 후 지체 없이 진단·치료를 받았다면 생명이나 건강상태가 위험해질 수 있는 상황이 발생했을 가능성은 매우 낮아 보인다고 한다. 마) 망인 이웃들의 진술 망인의 이웃 소외 2, 소외 3, 소외 4의 진술은 다음과 같은데, 그 진술은 이웃들이 망인으로부터 직접 듣거나 경험한 내용이고, 망인의 증상 악화의 경위와 일치한다. ○ 소외 2는 "2018. 4. 2. 망인에게 병원에 갈 것을 권하였으나, 망인이 ‘이 사건 제품 판매자가 해당 증상은 병이 낫는 과정이며 병원에 가면 안 되고, 해열제 또한 복용하지 말라고 했고, 또한 계속해서 이 사건 제품 복용을 권유하였다.’고 말하였으며, 2018. 4. 6. 재차 병원에 갈 것을 권하였으나 같은 이유로 거절하였고, 2018. 4. 8. 재차 병원에 갈 것을 권하였으나 망인이 ‘조금만 더 버티면 낫는다.’고 하면서 병원에 가지 않았다."고 한다. ○ 소외 3은 "2018. 4. 6. 망인에게 큰 병원으로 가자고 하니, 망인이 ‘호전반응이니 사람들의 말도 듣지 말고 병원도 절대 가지 말라면서, 이런 증상이 독소가 빠져나가는 것이니 약을 더 추가하여 복용하라고 했다.’고 말하였고, 망인의 상태가 너무 심하여 재차 병원을 가자고 하니, 망인이 ‘그 사람들이 병원에 가면 더 심각한 상황에 처할 수 있으니 가지 말고 이 사건 제품을 더 복용하면 나아질 것이라고 했다.’고 하면서 병원에 가지 않았다."고 한다. ○ 소외 4는 "망인에게 ‘이건 아니지요. 아무리 약이 좋다 해도 병원에 가셔서 몸을 고치고 약을 드셔야 되지 않겠느냐’고 했더니, 망인이 ‘호전반응이라면서 독소가 빠지느라 그런다.’고 하면서 병원에 가지 않았다."고 한다. 3) 피고 1의 상담과 병원 진단·치료 지연 사이의 상당인과관계 가) 위 인정사실에 의하면, 피고 1이 위 2)의 다)항의 상담과정에서 망인의 이상증상에 대하여 "이 사건 제품의 섭취로 인한 호전반응이니, 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라."고 말하였음을 알 수 있다. 수원지방검찰청 안양지청 검사는 "명현반응 의견제시와 피해자의 사망 사이의 상당인과관계를 인정할 증거가 부족하며 달리 이를 입증할 증거가 없다."는 이유로 피고 1의 업무상과실치사 혐의에 대하여 혐의 없음(증거불충분) 결정을 하였으나, 민사재판은 반드시 검찰의 무혐의결정 사실에 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로 검찰의 무혐의결정 이유와 배치되는 사실인정을 할 수 있다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21884 판결 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 토대로 하여 상당인과관계의 유무를 살펴본다. ○ 피고 1은 2018. 3. 22. 망인에게 이 사건 제품을 처음 설명할 당시부터 "핵산을 먹고 면역력이 올라가면 반드시 호전반응이 나온다."고 설명하였다. 망인이 같은 날부터 이 사건 제품을 섭취한 후 한기와 서혜부 통증 등의 증상이 발생하여 피고 1에게 문의하자, 피고 1은 "호전반응의 시작인데 반응이 있다는 건 내 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 마시고 잘 견뎌주세요."라면서 오한과 몸살의 호전반응을 구체적으로 설명한 메시지를 보냈다. 피고 1은 ‘병을 부추기는 과잉치료’에 관한 글을 망인에게 보냈는데, 글의 저자가 의사임을 명시하였다. 이 사건 제품을 복용하고 15일쯤 경과한 2018. 4. 6.과 4. 7.경 망인이 혼자서 대소변을 해결하지 못하고 다리에 수포가 생긴 후 커지다가 터져 진물이 흘러나오는 상황에서, 피고 1은 ‘수포와 호전반응’, ‘반드시 아파야 낫는다. 내 몸은 거짓말을 하지 않는다. 통증을 반가워하라.’는 등의 글을 망인에게 연이어 보내는 한편, ‘부작용 없는 약은 없다.’는 글을 보내면서 글의 저자가 의사임을 명시하였다. ○ 피고 1은 의사 등 의료인이 아니고 건강보조식품 판매업에 종사하는 사람이지만, 이 사건 제품 섭취 후에 이른바 호전반응이 나타날 것임을 미리 설명하였고, 그 후 망인에게 몇 가지 반응이 나타났다고 하자 처음 설명한 호전반응이 실제로 나타난 것이라며 이 사건 제품이 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 말라고 안심시키는 한편, 자신의 설명에 대한 근거로 의사가 작성하였다는 글을 수회 보내었다. 망인은 병원에 가서 진단과 치료를 받으라는 주위 사람들의 권유에 대하여 ‘독소가 빠지느라 그런다. 더 버티겠다.’며 피고 1로부터 들은 것과 동일한 이유를 내세워 병원에 가지 않았다. 이와 같이 망인과 피고 1 사이에는 상당한 신뢰관계가 형성되었음을 알 수 있다. ○ 2018. 3. 31. 병원 응급실에 내원하기도 하였던 망인은 피고 1의 위와 같은 상담과 설명을 신뢰하고는, 2018. 4. 6.경 혼자서 대소변을 해결하지 못하고 2018. 4. 7. 다리에 수포가 생긴 후 이튿날 수포가 커지다가 터져 진물이 흐르는 상황에서도 2018. 4. 10. 원고 1의 119 신고에 의해 병원으로 이송될 때까지 병원에 가지 않았다. 원고 1은 1인 기준 한 달 용량인 이 사건 제품 1박스를 2018. 3. 22. 최초 구매한 후 2018. 4. 9.까지 18일 동안 4박스를 더 구매하였고, 망인은 기준보다 많은 양을 계속해서 섭취하였다. ○ 이러한 여러 사정을 종합하면, 피고 1이 망인의 이상증상에 대하여 "이 사건 제품 섭취로 인한 호전반응이니, 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라."고 망인에게 계속해서 말한 것과 망인의 병원 진단·치료 지연 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수 있다. 4) 피고 1의 손해배상책임 이 사건 제품은 의약품이나 건강기능식품이 아닌 건강보조식품으로서 질병의 예방이나 치료에 효능이 있다고 볼 수 없다. 피고 1은 의료인이 아니라서 전문적인 의학 지식이 없으면서도 "이 사건 제품이 질병의 예방이나 치료에 효과가 있고, 이 사건 제품을 복용하면 호전반응이 나타나며, 호전반응은 독소제거 반응으로 반드시 거쳐야 할 과정이다."라고 섣부르게 판단하여 망인에게 지속적으로 주지시키는 한편, "반드시 아파야 낫는다. 자연 치유가 될 수 있는 병에 대해서도 병원이 과잉 치료하여 오히려 건강의 위협이 발생하고 있다."는 내용의 메시지를 계속 보냈다. 괴사성근막염의 증상이 발생한 후 망인이 지체 없이 진단·치료를 받았다면 생명이나 건강상태가 위험해질 수 있는 상황이 발생했을 가능성은 매우 낮은 상황이었는데도, 피고 1의 위와 같은 언행으로 인하여 망인은 적정한 치료시기를 놓치는 바람에 사망에 이르게 되었다. 의학지식이 없는 건강보조식품 판매자가 소비자에게 발생한 이상증상을 건강보조식품에 의한 ‘호전반응’이라고 섣불리 말하면서 건강보조식품을 판매하는 방식은 사회 통념상 용인하기 어려운 방식이다. 이러한 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1은 망인에 대하여 보호의무 내지 배려의무를 부담한다고 보아야 할 것인데, 피고 1의 위와 같이 사회 통념상 허용되지 않는 위법한 행위로 인하여 망인이 사망에 이르게 되었으므로, 피고 1은 망인과 그와 앞서 본 가족관계에 있는 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 5) 피고 핵산바이오의 손해배상책임 나아가 피고 1은 피고 핵산바이오의 유일한 사내이사로서 회사를 대표하면서, 외형상 객관적으로 피고 핵산바이오의 핵산플래너 제도 운영에 관한 업무집행으로 인하여 망인과 원고들에게 손해를 가하였으므로, 피고 핵산바이오는 피고 1과 연대하여 이를 배상할 책임이 있다(상법 제389조 제3항, 제210조). 이와 같이 피고 핵산바이오의 손해배상책임을 인정하는 이상 피고 핵산바이오의 판매계약상의무 위반을 이유로 하는 채무불이행책임에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다(이 사건 판매계약의 당사자는 피고 2이고 피고 핵산바이오가 아니므로, 피고 핵산바이오는 판매계약상의 의무나 채무불이행책임을 부담한다고 보기도 어렵다). 나. 피고 1, 피고 핵산바이오의 책임의 제한 1) 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로서 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의 과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이며, 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무위반의 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의까지도 가리키는 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결 등 참조). 또한 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결 등 참조). 2) 이 사건 제품의 섭취 그 자체로 망인이 사망하였다거나 사망의 원인이 된 괴사성근막염과 급성신우신염을 유발하였다고 보기 어려운 점, 망인은 병원에 가보라는 이웃들의 권유에도 불구하고 건강보조식품 판매자에 불과한 피고 1의 말을 그대로 신뢰하여 손해확대 방지를 위한 적절한 노력을 기울이지 않은 점, 망인은 이 사건 제품의 섭취 이전에도 고혈압, 뇌졸중, 심근경색, 갑상선기능항진증, 류마티스관절염, 폐경 후 증상 등을 치료 및 예방하고자 다수의 약물을 장기간 복용해 왔는데, 이러한 망인의 체질적 소인이 망인의 증상 발생에 영향을 미쳤을 가능성이 있는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 손해의 공평·타당한 분담을 위하여 피고 1, 피고 핵산바이오의 책임비율을 50%로 제한함이 타당하다. 다. 피고 2, 피고 3에 대하여 1) 원고들은 "피고 2, 피고 3도 피고 1과 함께 망인의 이상증상이 호전반응이라고 망인에게 말하였고, 망인은 위와 같은 말을 믿고 이 사건 제품을 계속 복용하는 바람에 괴사성근막염, 급성신우신염의 치료시기를 놓치는 바람에 증상이 악화되어 사망하였으므로, 피고 2, 피고 3은 피고 1과 공동불법행위자로서 망인과 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다."고 주장한다. 2) 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결 참조). 3) 피고 2, 피고 3 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 있었는지를 먼저 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이나 사정을 알 수 있다. ○ 피고 2는 2018. 4. 3.과 2018. 4. 7. 피고 1과 함께 망인의 집을 방문하였으나, 2018. 4. 3.에는 17:48 망인의 집에 들어갔다가 2분 정도 뒤인 17:50경 혼자 망인의 집에서 나왔고, 2018. 4. 7.에는 망인의 집에 들어가지 않았다. ○ 피고 3은 2018. 4. 7. 피고 1의 요청에 따라 망인의 집을 함께 방문하였으나, 방문 전후로 망인 또는 원고 1과 연락하였다고 인정할만한 증거는 없다. ○ 망인의 병원 진단·치료가 지연된 이유는 망인이 수회 전화·메시지 등 상담과정에서 피고 1의 "이 사건 제품 섭취로 인한 호전반응이고, 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라."라는 말을 신뢰하였기 때문인데, 피고 2, 피고 3의 짧은 방문만으로는 피고 1과 같은 정도의 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵다. ○ 피고 2, 피고 3이 상담과정에서 망인의 이상증상을 이 사건 제품 섭취로 인한 호전반응이라고 설명하였거나 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라고 말하였다고 인정할만한 증거가 없다. 4) 피고 2, 피고 3이 피고 1이 망인의 집을 방문할 때 동행하였다는 사실만으로는 망인의 병원 진료·치료가 지연된 것에 관하여 피고 2, 피고 3 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 5) 원고들의 피고 2, 피고 3에 대한 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 재산상 손해 1) 망인의 일실수입 ○ 성별 및 생년월일: 여성, (생년월일 생략) ○ 사망일: 2018. 4. 10. ○ 사망 당시의 연령: 56세 9개월 남짓 ○ 기대 여명: 25.75년 ○ 가동연한: 65세가 되는 2026. 6. 21.까지 ○ 노동능력상실에 대한 금전적 평가: 사망시부터 가동연한까지 8년 2개월(98개월, 월 미만 버림) 동안 도시 보통인부의 일용노임(원고들이 구하는 2017년도 1일 106,846원)에 의하고, 월 가동일수는 22일로 본다. ○ 노동능력상실률: 100% ○ 생계비 공제: 1/3 ○ 계산: 128,551,522원[=106,846원×22일×82.0328(98개월의 호프만계수)×2/3, 원 미만 버림. 이하 같다] [인정 근거] 명백히 다투지 않는 사실, 갑 제1호증의 기재, 경험칙, 변론 전체의 취지 2) 망인의 기왕치료비 갑 제18호증의 기재에 의하면, 망인에 대한 진료비가 2018. 3. 31.자 71,920원, 2018. 4. 10.자 262,190원 등 합계 334,110원으로 산출된 사실은 인정된다. 그런데 2018. 3. 31. 지출한 진료비는 피고 1과 증상에 대한 전화, 메시지를 주고받기 이전에 발생한 것으로 이 사건 불법행위로 인한 손해로 볼 수 없고, 2018. 4. 10. 진료비 중 본인부담금 105,400원을 초과하는 156,790원은 공단부담금으로 이 사건 불법행위로 인한 손해에서 공제되어야 하고, 달리 손해에 포함되어야 한다고 볼 사정이 없다. 따라서 위 105,400원만을 손해로 인정한다. 3) 이 사건 제품의 구입비용 원고들은 이 사건 제품 구입비용 1,350,000원(=이 사건 제품 한 박스당 270,000원×5박스)도 손해에 포함된다고 주장하나, 이 사건 제품의 과량 섭취 자체가 사망의 원인이 되었다고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제품 자체에 결함이 있다고 인정하기 부족하며, 달리 그렇게 인정할만한 증거가 없으므로, 구입비용 자체를 손해로 볼 수는 없다. 4) 원고들의 장례비 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고들이 망인의 장례비로 12,442,950원을 지출한 사실은 인정된다. 살피건대, 건전가정의례의 정착 및 지원에 관한 법률과 건전가정의례준칙의 규정 내용, 일반적인 장례식장 비용 등에 비추어 볼 때, 망인의 장례와 관련하여 지출된 비용 중 사회적 상당성이 있다고 인정되는 범위 내인 6,000,000원(원고들이 계산하는 방식에 따라 원고 1은 그 3/5인 3,600,000원, 원고 2는 그 2/5인 2,400,000원)을 장례비 손해로 인정한다. 따라서 이를 초과하는 원고들의 장례비 청구는 받아들이지 않는다. 5) 책임제한을 반영한 재산상 손해액 ○ 피고 1, 피고 핵산바이오의 책임비율: 50% ○ 망인: 64,328,461원[=(일실수입 128,551,522원+기왕치료비 105,400원)×50%] ○ 원고 1: 1,800,000원(=장례비 3,600,000원×50%) ○ 원고 2: 1,200,000원(=장례비 2,400,000원×50%) 나. 위자료 피고 1의 행태는 제품 판매·홍보에 집중한 나머지 제품판매자가 소비자에게 취하여야 할 입장에서 크게 벗어나 의학적 지식이 없음에도 불구하고 긴급한 치료가 필요한 망인의 이상증상을 이 사건 제품에 의한 정상적인 반응인 것처럼 말하면서 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라고 말하여 마치 의료전문가인 양 잘못된 조언을 한 점, 피고 1의 잘못된 조언으로 인하여 망인이 괴사성근막염과 급성신우신염으로 사망에 이르기까지 직접 겪었을 신체적 고통과 돌이킬 수 없는 잘못된 선택으로 인한 정신적 고통이 결코 적지 않았을 것인 점 등에다가 망인의 사망 당시의 연령, 사망에 이르게 된 경위, 책임제한의 사유 등 여러 사정을 참작할 때, 피고 1, 피고 핵산바이오가 연대하여 망인에게 지급하여야 할 위자료 액수는 70,000,000원으로 정함이 상당하다. 다. 상속 관계 1) 재산상속인 배우자인 원고 1이 3/5, 아들인 원고 2가 2/5 상속함 2) 상속금액 ○ 원고 1: 80,597,076원[=134,328,461원(64,328,461원+70,000,000원)×3/5] ○ 원고 2: 53,731,384원(=134,328,461원×2/5) 라. 원고들의 손해배상액 합계 ○ 원고 1: 82,397,076원(80,597,076원+1,800,000원) ○ 원고 2: 54,931,384원(53,731,384원+1,200,000원) 4. 결론 피고 1, 피고 핵산바이오는 공동하여 원고 1에게 82,397,076원, 원고 2에게 54,931,384원과 각 이에 대하여 망인이 사망한 2018. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 1. 20.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하여야 하고, 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 나머지 청구, 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하고, 피고 2, 피고 3에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정범위에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고 피고 1, 피고 핵산바이오에 대하여 위 금액의 지급을 명하며, 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 나머지 항소, 피고 2, 피고 3에 대한 항소를 모두 기각한다. 판사 이광만(재판장) 박지연 김선아

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)(인정된죄명협박)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)

2021고합582

선고

인천지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【검 사】 박영우(기소), 이기명(공판) 【변 호 인】 법무법인 평원 담당변호사 손태근 【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명한다. 압수된 증 제1호(갤럭시 S21 휴대전화기 1대), 증 제2호(휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진), 증 제3호(노트북 1대), 증 제5호(외장하드 1개)를 각 몰수한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 피해자 공소외 2(가명, 여, 27세)와 사귀었다가 헤어진 사이이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2021. 3. 18. 04:30경 인천 서구에 있는 피해자의 집에서, 피해자와 함께 잠을 자다가 일어나 피고인의 스마트폰 카메라를 이용하여 침대에 누워 잠든 피해자의 나체를 몰래 2회 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 스마트폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 피고인은 2021. 3. 하순경 오산시 ○○○동에 있는 피고인의 집에서, 위와 같이 피고인의 스마트폰 카메라를 이용하여 잠든 피해자의 나체를 몰래 촬영한 사진 파일 2개를 피고인의 노트북 컴퓨터를 이용하여 피고인의 외장하드에 복사하여 저장하였다. 이로써 피고인은 스마트폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물의 복제물을 저장하였다. 3. 협박 피고인은 2021. 5. 15. 03:30경 인천 서구에 있는 피해자의 집 앞에 찾아가 현관문을 발로 차고 욕설을 하여 위협한 다음 피해자의 112 신고로 경찰관이 출동하자 같은 건물 지하 주차장으로 내려가 스마트폰을 이용하여 피해자에게 "경찰에 또 신고했네", "사진사건 나 많이 억울해", "제대로 당하고 나니까 일단 머리가 멍하네 죽을거야 다 모두 싹 다 너와 관련된 모든 사람들 그냥 다 죽일거야 너도 죽일거야 조심해라 신고해 또 잘하는거 특기 살려야지", "시간이 지날수록 분노는 극에 달할거야", "니가 한국 어디로 이사가든 난 널 찾을거야 니가 한국에 없어도 난 널 찾을거야", "널 어떻게 해줄까 고민해볼게 좀 더 잔인하게 해줄 수 있는 방법이 먼지 시간이 지날수록 내 분노는 커지고 있어 오졌다 나를 경찰에 두 번이나 신고하네"라고 메시지를 전송하여 피해자를 협박한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 6. 17.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자를 협박하였다. 4. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 피고인은 2021. 6. 6. 17:30경 서울 관악구 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 집에서, 피해자가 위 제3항 기재와 같이 112에 신고하고 피고인을 더 이상 만나주지 않는 것에 불만을 품고 인터넷 방송을 통해 피해자를 비방하기로 마음먹은 후, 피해자가 인터넷 방송을 송출하는 사이트인 ‘(사이트명 생략)’에 접속하여 피고인이 피해자의 인터넷 방송 상의 이름인 ‘○○이’를 언급하여 피해자를 지칭한 다음 "회장 똥꼬 좆나 빨아가지고 오늘 10만수르 받았던데. 지금 방송중이야. 그 씨발년 그거. 몰라. 열받아. 그 씨발년 때문에. 왜 줬겠냐. 씨발, 자지 좆나 빨아줬으니까 주는 거겠지. 뒤에서, 뒤에서 만나고 있겠지. 만나고 있으니까 주는 거지."라고 말하는 모습을 녹화하여 이를 인터넷 방송으로 송출하였으나, 사실 피해자는 인터넷 방송 시청자를 만나 성적인 행위를 하는 대가로 후원을 받은 사실이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2(가명)의 법정진술 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 디지털 증거분석 결과보고서 1. 수사보고(디지털 포렌식 결과, 피의자 방송 녹화파일 분석, 피의자가 전송한 메시지 캡처본 첨부, 피의자가 방송을 진행한 장소 특정, 피해자 전화진술 청취보고, 피의자 외장하드 디지털포렌식 결과 검토 보고서) 1. 각 112 신고사건 처리표 1. 각 녹취서 1. 피해자 나체 사진, 문자메시지 캡처 사진, 피고인의 외장하드에 저장되어 있는 피해자 사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제1항(카메라등 이용 촬영물 소지의 점, 징역형 선택), 각 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 명예훼손의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운, 판시 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인이 이 사건 전에는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 재범위험성, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 【신상정보의 등록 및 제출의무】 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 전체 선고형을 기준으로 하여 15년이 되는데, 이 사건의 경우 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어, 전체 선고형에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 같은 조 제4항에 따라 더 단기의 기간을 등록기간으로 정하지는 않는다. 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄에 대한 판단(판시 범죄사실 제1, 2항 관련) 가. 피고인과 변호인은, 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행과 관련하여, 촬영행위에 대한 피해자의 동의 내지 추정적 승낙이 있다고 볼 수 있고, 피해자의 의사에 반하여 촬영한다는 점에 관한 피고인의 고의 또한 없었다는 취지로 주장한다. 나. 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영 당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조). 또한 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자의 의사에 반하여 나체 상태로 잠을 자고 있던 피해자의 모습을 사진 촬영한 사실이 인정되고, 피해자의 추정적 승낙 또한 인정될 수 없으며, 이러한 점에 대한 피고인의 고의 또한 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 피고인의 휴대전화에서 나체 상태로 잠을 자는 자신의 모습이 촬영된 사진 2장(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)을 발견한 즉시 피고인을 112에 신고하였다. 이 사건 촬영물은 새벽 04:30경 촬영된 것으로서, 피해자의 얼굴 및 가슴과 음부 등이 적나라하게 드러나는 반면 피해자가 촬영 사실을 인지하였다고 볼 만한 모습은 드러나지 않는다. 위와 같이 이 사건 촬영물이 발견된 경위와 그 직후 피해자의 대응, 이 사건 촬영물의 내용과 촬영 당시 상황 등에 비추어, 피해자는 이 사건 촬영물의 촬영 당시 잠든 상태로서 피고인의 촬영 사실을 알았거나 잠들기 전에 피고인에게 자신이 잠든 뒤 촬영해도 좋다고 말한 바가 전혀 없었음을 알 수 있다. 2) 피고인은 이 사건 전에 피해자와 교제하면서 여러 차례 성관계를 한 사실이 있고, 피해자에게 ‘하의만을 탈의한 채로 성관계를 하면서 마치 아무 일도 없는 것처럼 옷을 입은 상반신만 사진 촬영하면 재미있을 것 같다’는 취지의 말을 한 사실이 있기는 하다. 그러나 이러한 사정들을 감안하더라도, 피해자가 나체 상태로 가슴과 음부 등을 모두 드러낸 채 잠든 자신의 모습을 피고인이 촬영하는 데까지 동의하였다거나, 객관적 사정에 비추어 이에 대한 피해자의 승낙이 예견되었다고 볼 수는 없다. 3) 피해자는 2021. 3. 29. 10:15경 자신의 주거에서 피고인과 함께 있다가 피고인이 화장실에 양치를 하러 간 사이 잠금이 해제되어 있던 피고인의 휴대전화기를 보게 되었다. 이를 알게 된 피고인이 화장실에서 나와 휴대전화기를 돌려달라고 하자 피해자는 피고인에게 "뭐 찔리는 것이 있냐"고 물었고, 피고인이 없다고 대답하자 피해자는 피고인의 휴대전화 내 문자메시지와 카카오톡 메시지 송수신 내역, 사진첩 내 사진 등을 훑어보다가, 안방으로 들어가 문을 잠그고 이를 더 자세히 살피게 되었다. 피해자는 피고인의 휴대전화 사진첩 내 ‘휴지통’(삭제된 파일들이 임시로 저장되는 공간)을 열었다가 피해자의 운전면허증 사진 1장과 함께 이 사건 촬영물을 발견하였고, 문 밖에 있는 피고인에게 "너 별 거 다 찍었네? 내 신분증 사진도 찍고 알몸 사진도 찍었네?"라고 말하였다. 그러자 피고인이 방문을 세게 두드리며 피해자에게 "아 씨발, 문 좀 열어 봐. 내 핸드폰 내놓으라고"라고 말하였다. 피해자가 이 사건 촬영물의 저장 경로를 확인하다가 ‘에스캠’이라는 어플리케이션을 통해 이를 촬영한 것을 발견하였는데, 위 어플리케이션을 이용하면 사진 촬영 시 소리가 나지 않는다. 위와 같이 피고인은 은밀한 방식으로 이 사건 촬영물을 촬영하였고, 피해자가 이를 발견하자 상당히 당황하였던 것으로 보이는바, 피고인은 이 사건 촬영물의 촬영 시 피해자의 의사에 반하여 이를 촬영한다는 점을 명확히 인지하고 있었던 것으로 판단된다. 2. 협박죄에 대한 판단(판시 범죄사실 제3항 관련) 라. 피고인 및 변호인은, 판시 범죄사실 제3항 기재 각 범행과 관련하여, 피고인과 피해자는 평소 다투는 경우 상당한 수위의 욕설을 서로 주고받은 바 있고, 판시 범죄사실 기재와 같은 내용의 문자메시지나 발언 역시 이러한 수준에서 벗어나지 않은 것으로서 피고인이 피해자에게 해악을 고지하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 마. 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 내용으로 한다. 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이른다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결 등 참조). 바. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자에게 보낸 메시지 및 인터넷 개인 방송에서 한 발언은 합리적인 상대방이 해악의 발생이 가능한 것으로 받아들일 정도로 구체적으로 해악을 고지한 것으로 평가할 수 있고, 이 점에 대한 피고인의 인식 역시 인정할 수 있다[협박죄에서의 고의는 그러한 정도의 해악을 고지한다는 인식을 의미하고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 않는다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 등 참조).]. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 ‘(사이트명 생략)’ 사이트에서 ‘(별명 생략)’이라는 별명으로 오랫동안 개인 방송을 하며 상당한 수의 시청자를 확보하였고 이를 통해 생계를 영위해 온 사람으로서, 위 사이트에 접속하여 개인방송을 시청하는 상다수의 이용자가 피해자에 대하여 알고 있었다. 이러한 피해자가 한때 자신의 개인 방송에서 상당한 액수의 돈을 후원하며 이른바 ‘회장’이라 불린 피고인과 실제로 교제한 사실이 알려지거나 이 사건 촬영물과 같이 그 과정에서 생성된 사진 등의 자료가 유포되는 경우 피해자의 이미지에 상당한 타격이 생기고, 피해자의 개인 방송에 지장이 생길 것이 예상되었다. 피해자는 이에 대한 상당한 두려움을 가지고 있었고, 피고인 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 판단된다. 피고인 역시 이 사건 무렵 위 사이트에서 개인 방송을 하였는데, 피고인의 방송을 시청하는 이용자들 또한 피고인이 과거 피해자의 개인 방송에서 ‘회장’으로 불린 사실 및 이 사건 당시 피해자와의 관계가 악화된 사실 등에 관하여 어렴풋하게나마 알고 있었던 것으로 보인다. 2) 별지1 범죄일람표 순번1 기재 범행과 관련하여, 피고인은 위 범행 당일인 2021. 5. 15. 새벽 피해자와 결별한 상태에서 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 피해자의 주거에 찾아가 현관문을 두드리며 소리를 쳤다. 그로 인해 두려움을 느낀 피해자는 같은 날 03:28경 112에 ‘전에 사귀던 남자가 자신의 집에 찾아와 발로 현관문을 차고 있다’는 내용으로 신고를 하였다. 피고인은 같은 날 새벽 04:26경부터 06:02경까지 계속해서 일방적으로 별지2 기재와 같이 피해자에게 휴대전화 문자메시지를 보냈는데, 그 개수가 149개에 이른다. 그 내용 역시 단순한 욕설에 그치지 아니하고, 피해자 및 피해자와 관련된 사람들을 죽이고 피고인 자신도 죽을 것이라는 취지(순번 34 내지 41, 48), 피고인이 구속되는 한이 있더라도 피고인이 아는 인터넷 방송 BJ들을 통해 피해자에 관한 사실들을 알리겠다는 취지(순번 47, 48), 피해자가 어디에 있든지 피해자를 찾아낼 것이라는 취지(순번 82 내지 84), 당시 피해자와 함께 있다고 추측한 상대 남성(피고인은 이 사건 당시 피해자의 주거 내에 제3의 남성이 있다고 생각하여 위 범행을 저질렀다고 진술했다)을 칼로 찌르겠다는 취지(순번 104 내지 106) 등 상당히 구체적이고 직설적이다. 위와 같은 범행의 경위와 방법 및 내용 등에 비추어, 피해자로서는 피고인이 실제로 위와 같은 해악을 실행할 가능성이 있다고 여기고, 그로 인하여 공포심을 갖게 되기에 충분하였을 것으로 보인다. 3) 별지1 범죄일람표 순번2 내지 4 기재 범행과 관련하여, 피고인은 위 범행 당시 개인 방송을 하면서 시청자들의 실시간 채팅 메시지에 반응하며 별지3 내지 5 기재와 같은 발언들을 하였다. 위 발언들과 시청자들의 채팅 메시지들을 보면, ① 피고인이 위 범행 얼마 전까지 ‘(사이트명 생략)’에서 방송이 정지된 데 대하여 상당한 분노감을 표시한 사실, ② 시청자들 역시 위 방송 정지의 원인이 된 신고가 누구에 의하여 이루어진 것인지를 짐작하고 있었던 사실, ③ 피고인 또한 신고자가 피해자임을 안다는 점을 암시하면서, 피해자가 자신을 이용하여 교제 과정에서 경제적 이익만 취하였다고 폭로할 것이고 피해자의 사생활 등을 밝히겠다는 취지의 발언을 한 사실 등이 인정된다(피고인 스스로 자신의 폭로의 파급력이 상당히 클 것으로 예상한 점에 비추어, 피고인이 단지 피해자가 ‘(사이트명 생략)’ 사장 등과의 친분을 이용하여 피고인의 방송을 정지시켰다는 사실을 폭로하겠다는 취지로 위와 같이 발언한 것이라 보기는 어렵다). 아울러 위 1)의 사정에 비추어, 피해자로서는 피고인이 실제로 위와 같은 해악을 실행할 가능성이 있다고 여기고, 그로 인하여 공포심을 갖게 되기에 충분하였을 것으로 보인다. 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)] [유형의 결정] 명예훼손범죄 〉 01. 허위사실 적시 명예훼손 〉 [제2유형] 출판물등·정보통신망 이용 명예훼손 [특별양형인자] - 가중요소: 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월∼2년 6월 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 〉 02. 카메라 등 이용촬영 〉 [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 〉 02. 카메라 등 이용촬영 〉 [제4유형] 소지 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼3년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 교제 중이던 피해자 몰래 잠자는 피해자의 나체 사진을 촬영하고, 이를 소지하였으며, 위와 같은 사실이 발각되는 등의 사정으로 피해자와 결별하게 되자 피해자에 대한 원망을 바탕으로 피해자를 협박하고, 정보통신망을 이용하여 허위의 사실로 피해자의 명예를 훼손하였다. 위와 같은 이 사건 각 범행의 경위와 동기, 범행방법, 피해자와의 관계 등을 고려하면, 피고인의 책임이 가볍지 않다. 피해자의 직업 등을 고려하면 명예훼손과 협박 등 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 입은 현실적 피해, 정신적 고통과 충격이 상당히 클 것이라고 볼 수 있음에도, 피고인이 현재까지 진정성 있는 태도로 본인의 책임을 인정하고 피해자의 용서를 구하는 등 피해회복을 위한 충분한 노력을 하였다고 보기 어렵다. 다만 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 사람으로서, 일부 범행과 그에 따른 책임을 인정하고 있다. 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행에 이른 경위, 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점]】 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행에 관하여 피해자가 경찰 신고를 함으로써 피고인의 형사사건의 수사와 관련하여 수사단서를 제공한 것에 대한 보복의 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자를 협박하였다는 것이다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2009도12055 판결 등 참조). 3. 판단 사. 이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행과 관련하여, 피해자는 2021. 3. 29. 경찰에 피해 사실을 신고하였고, 피고인은 같은 날 자신의 휴대전화기와 외장하드 및 노트북 피시 등을 경찰에 임의 제출하였다. 피고인은 위 각 범행과 관련하여 2021. 6. 17. 인천서부경찰서에서 첫 피의자신문을 받았다. 2) 앞서 본 것처럼, 피고인이 2021. 5. 15. 새벽시간에 피해자의 주거지를 찾아가 문을 두드리며 소란을 피운 일로 피해자가 피고인을 경찰에 신고하였다. 3) 피고인은 피해자와 결별하기 전까지 피해자의 개인 방송을 시청하면서 대출 등을 통해 조달한 돈으로 ‘(사이트명 생략)’에서 6천만 원 상당의 ‘하트’를 구매하여 이를 피해자에게 전송함으로써 상당한 액수의 돈을 후원하였다(피해자는 ‘하트’ 구매대금에서 일정 비율의 수수료를 공제한 나머지 금액을 수령하였다). 피고인은 피해자와 결별한 뒤 위와 같이 소비한 돈을 보전할 목적으로 2021. 5. 28.경부터 위 사이트에서 개인 방송을 시작하였다. 앞서 본 것처럼 ‘(사이트명 생략)’ 내에서 피해자의 인지도가 상당하였는데, 피고인은 종종 자신의 개인 방송에서 피해자가 과거 전화로 자신에게 불러주었던 육성 노래 녹음 파일을 재생하거나, 피해자에 관하여 언급하는 등의 행위를 하였다(판시 범죄사실 제4항 참조). 4) 위의 행위가 문제되어 2021. 6. 10.경부터 ‘(사이트명 생략)’에서 피고인의 개인 방송이 영구정지 되었다가, 2021. 6. 14.경 위 정지가 해제되었다. 아. 위와 같은 사실들과 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 따라 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자를 협박한 데에는 자신과 교제했던 피해자가 자신을 이용하여 경제적 이익만 취득하였다는 배신감 및 ‘(사이트명 생략)’에 신고하여 방송정지가 되게 만들었다는 분노가 주된 동기를 이루었던 것으로 보인다. 이와 달리 피고인이 피해자가 피고인의 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행에 관하여 피고인을 경찰에 신고함으로써 수사단서를 제공한 것에 대한 보복의 목적으로 위와 같은 행위를 한 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 1) 별지1 범죄일람표 순번 1번 부분을 살핀다. 피고인과 피해자의 전반적인 관계의 내용, 2021. 3. 29. 이 사건 촬영물에 대한 경찰 신고가 이뤄진 이후 피고인과 피해자의 교제관계, 2021. 5. 15.경 피고인이 피해자에게 발송한 문자메시지의 전체적인 내용(별지2)을 종합하면, 피고인은 자신과 교제하였고 상당한 금전적 지원까지 한 상대방인 피해자가 자신을 진심으로 대한 것이 아니었다는 배신감과 상처를 표시하고, 2021. 5. 15.에도 다른 남자와 함께 집에 있으면서 자신에게 문을 열어 주지 않았다고 의심하면서 분노를 표출하였던 것으로 볼 수 있다. 피고인이 피해자의 경찰 신고를 언급하는 부분이 있으나, 이는 피해자가 자신과의 교제에 진실하지 않았다고 의심하는 근거로 언급되었던 것으로 보인다. 이렇게 본다면 피고인은 위 시점까지도 피해자에게 계속 집착하면서 교제를 원하고 있고, 반면 피해자가 자신의 교제요청을 거부하면서 결별을 선언하자, 피해자에 대한 원망과 분노를 표출하면서 위의 메시지를 보낸 것으로 볼 수 있고, 달리 피고인이 2021. 3. 29.이나 2021. 5. 15.에 있었던 피해자의 경찰 신고에 대한 보복의 의사를 표출한 것으로 평가되지는 않는다. 2) 별지1 범죄일람표 순번 2~4번 기재 행위와 관련하여, 피고인이 개인 방송에서 ‘신고’에 관하여 언급한 부분 중 상당수는 그 맥락에 비추어 피해자의 경찰에 대한 신고가 아니라, ‘(사이트명 생략)’에 대한 신고와 그로 인한 피고인의 개인 방송 영구정지(이른바 ‘영정’)에 관한 것임을 알 수 있다. 피고인이 개인 방송을 시작하게 된 경위와 방송의 내용 및 방송 정지의 경위 등에 비추어, 피고인이 피해자의 경찰 신고보다 ‘(사이트명 생략)’에 대한 신고에 관해서 더 큰 억울함과 분노를 가졌을 것으로 보이고, 이러한 감정이 피해자에 대한 해악의 고지의 주된 동기를 이루었던 것으로 보인다. 아울러 협박의 내용 역시 피해자가 다시 피고인의 방송을 ‘(사이트명 생략)’에 신고하여 방송 영구정지를 받도록 하면, 피고인도 가만히 있지 않고 피해자에 대한 해악을 실행하겠다는 취지가 그 주된 내용을 이루고 있다. 3) 별지2 내지 5의 전반적인 내용에 비추어, 피고인은 피해자와 교제할 당시 피해자가 과거에 교제했던 남성을 비롯한 다른 남성들과 부적절한 관계를 맺는다고 의심했고, 피해자와 결별한 뒤로도 계속하여 피해자에게 집착하면서 피해자에 대한 상당한 배신감을 느꼈던 것으로 보인다. 피고인은 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행에 관한 피해자의 경찰 신고와 관련해서도, 위 신고로 인하여 자신에 대한 형사처벌의 단서가 제공되었다는 점보다 오히려 피해자가 자신과 교제 중이었음에도 불구하고 자신의 말을 먼저 들어보지는 않은 채 경찰에 신고부터 하였다는 점에 보다 큰 배신감과 상처를 받았던 것으로 보인다. 이러한 피고인의 감정들이 위 2)의 사정과 함께 피고인이 별지1 범죄일람표과 같이 피해자를 협박한 주된 동기를 이루었다고 판단된다. 4. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 협박죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. [별지 생략] 판사 호성호(재판장) 우희성 최민혜

청산인의선임

2022비합1002

자

서울서부지방법원

민사

결정

【신 청 인】 신청인 (소송대리인 법무법인(유한) 주원 담당변호사 이영철) 【피신청인】 주식회사 용인당뇨크리닉센타 【주 문】 이 사건 신청을 기각한다. 【신청취지】 법원에서 정한 자를 사건본인 회사의 청산인으로 선임한다. 【이 유】 상법 제531조 제1항은 "회사가 해산한 때에는 합병·분할·분할합병 또는 파산의 경우 외에는 이사가 청산인이 된다. 다만, 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 타인을 선임한 때에는 그러하지 아니하다."라고, 제2항은 "전항의 규정에 의한 청산인이 없는 때에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 청산인을 선임한다."고 규정하고 있다. 이 사건 기록에 의하면, 사건본인 회사에 대하여 2021. 11. 9. 회사해산명령 신청 사건이 확정되었고(대법원 2021마6409호), 당시 사내이사로 신청외인이 선임되어 있었다. 한편 사건본인의 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 다른 사람을 청산인으로 선임하였다는 점에 관한 아무런 자료가 없다. 그렇다면 상법 제531조 제1항 본문에 따라 해산 당시의 이사가 사건본인의 청산인이 된다고 보아야 하므로, 법원이 사건본인의 청산인의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 신청은 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 박병태(재판장) 인진섭 권경선

부당이득반환청구의소

2021나2024453

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 주식회사 농협하나로유통 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당 변호사 홍정기) 【피고, 피항소인】 한국전력공사 (소송대리인 정부법무공단 담당 변호사 류태경) 【제1심판결】 서울서부지방법원 2021. 6. 17. 선고 2020가합33728 판결 【변론종결】 2022. 1. 12. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 2,153,828,800원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는 아래와 같이 추가하거나, 원고가 이 법원에서 추가하는 주장에 관하여 ‘2. 추가판단’을 기재하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 7쪽 14줄부터 15줄 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. 【 바) 농협법은 1957. 2. 14. 법률 제436호로 제정될 당시 제7조에서 ‘조합, 중앙회에는 소득세, 법인세, 영업세, 인지세, 등록세와 그 부가세를 부과하지 아니한다’라고 규정한 이후 사회·경제적인 환경의 변화 등에 따라 1961. 7. 29. 법률 제670호로 폐지·제정된 제8조에서는 ‘조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가나 지방자치단체의 세금과 부담금을 면제한다. 단, 관세와 물품세는 예외로 한다’, 1999. 9. 7. 법률 제6177호로 폐지·제정된 제8조에서는 ‘조합과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가 및 지방자치단체의 조세 외의 부담금을 면제한다’, 2011. 3. 31. 법률 제10522호 개정된 제8조에서는 ‘조합등, 중앙회 및 이 법에 따라 설립된 경제지주·농협금융지주회사·농협은행·농협생명보험·농협손해보험의 업무와 재산에 대하여는 국가와 지방자치단체의 조세 외의 부담금을 면제한다’라는 등으로 개정되어 왔다. 이처럼 농협법은 조세 및 부담금의 감면대상, 범위 등을 축소하는 방향으로 개정되어 왔고, 만약 원고를 포함한 경제지주의 자회사에 대한 전기부담금 면제 등의 필요가 발생하였다면 정책판단 여하에 따라 농협법의 개정을 통하여 그러한 목적을 달성할 수 있었음에도 농협법 제8조는 경제지주의 자회사가 부담금을 면제받을 수 있다고 명시적으로 규정하고 있지 아니하다. 사) 한편 원고는, 농림축산식품부가 ‘중앙회, 경제지주, 원고는 상법상 개별법인이나, 구 농협법(2016. 12. 27. 법률 제14481호로 개정되기 전의 것) 제134조의2 제6항에 따라 경제지주 및 원고는 중앙회로 의제되어 단일기업으로 볼 수 있다’는 등의 유권해석을 내린 바 있다는 이유로 중앙회와 달리 원고를 부담금 면제 대상에서 제외하는 것은 위법하고 주장한다. 그러나 위와 같은 농림축산식품부의 유권해석은 농협법 제161조의4 제2항에 따라 같은 조 제1항 제1호, 제2호의 사업 중 대통령령인 농협법 시행령으로 정하는 사업을 수행하는 경우 경제지주의 자회사가 중앙회로 의제된다는 점을 강조한 표현으로 보일 뿐, 위 유권해석만으로 농협법 제8조의 규정과 달리 경제지주의 자회사가 부담금을 면제받을 수 있다고 해석할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고는 농협법 제161조의4 제2항이 경제지주의 자회사가 중앙회로 의제되는 경우 그 적용 범위를 한정하고 있지 아니하므로, 경제지주의 자회사가 중앙회로 의제되는 경우 농협법 제8조에 따라 경제지주의 자회사에 대한 부담금이 면제된다고 주장한다. 그러나 농협법 제161조의4 제2항이 의제 효과에 따른 적용 범위를 별도로 규정하고 있지 않더라도 그것만으로 곧바로 농협법 제8조에 관하여서도 그 의제 효과가 바로 미친다고 볼 수 없고, 농협법 제8조가 부담금 면제 대상을 한정적으로 열거하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장도 이유 없다. 】 2. 추가판단 가. 원고의 주장 요지 중앙회가 피고를 상대로 제기한 부당이득금 반환청구 소송에서 ‘피고의 중앙회에 대한 전기부담금 징수처분은 위법하고 그 처분의 하자가 중대·명백하다’는 이유로 피고 패소판결이 선고되어 확정됨으로써(이하 ‘관련 민사판결’이라 한다) 위 소송의 제1심 판결선고일인 2018. 7. 20. 이후나 항소심 판결선고일인 2019. 7. 10. 이후 또는 늦어도 상고심 판결선고일인 2019. 11. 14. 이후에 이루어진 피고의 원고에 대한 전기부담금 부과처분은 그 하자가 명백하여 위법·무효이므로, 피고는 원고에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다. 나. 판단 갑 제6, 7, 8호증의 각 기재에 따르면, 관련 민사판결은 농협법 제8조에서 부담금 면제 대상으로 규정한 중앙회의 업무에 대하여 전기부담금을 징수한 피고의 처분이 위법·무효하다는 내용의 판결이다. 반면 이 사건에서는 농협법 제8조에 명시적으로 규정되지 아니한 경제지주의 자회사의 업무에 대하여 전기부담금을 부과한 피고의 처분이 위법·무효하여 피고가 원고에게 부당이득반환의무를 부담하는지 여부가 문제된다. 따라서 관련 민사판결이 위와 같은 내용으로 선고되어 확정되었다는 사정만으로 피고의 원고에 대한 이 사건 처분의 하자가 명백하다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 제1심판결은 정당하다. 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 정승규(재판장) 김동완 배용준

신체수색

2021고합456

선고

대구지법

형사

판결 : 항소

피고인이 자신이 운영하는 서점 내에서 아동 甲(女, 9세)이 문구류인 펜을 훔친 것으로 오인하여 甲을 다른 사람들이 보이지 않는 서점 구석의 책상이 있는 곳으로 데리고 간 다음 甲을 책상 앞에 세워 두고 자신은 의자에 앉아 甲에게 ‘CCTV로 보고 있었는데, 펜을 훔치는 거 봤다.’고 말하면서 甲이 입고 있던 패딩과 조끼의 주머니에 손을 넣어 뒤져 그 안에 펜이 들어 있는지 확인함으로써 甲의 신체를 수색하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위에 위법성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

피고인이 자신이 운영하는 서점 내에서 아동 甲(女, 9세)이 문구류인 펜을 훔친 것으로 오인하여 甲을 다른 사람들이 보이지 않는 서점 구석의 책상이 있는 곳으로 데리고 간 다음 甲을 책상 앞에 세워 두고 자신은 의자에 앉아 甲에게 ‘CCTV로 보고 있었는데, 펜을 훔치는 거 봤다.’고 말하면서 甲이 입고 있던 패딩(겉옷 상의)과 조끼의 주머니에 손을 넣어 뒤져 그 안에 펜이 들어 있는지 확인함으로써 甲의 신체를 수색하였다는 내용으로 기소된 사안이다. 피고인은 서점 내부 CCTV 영상을 확인하던 중 甲이 서점의 벽면 쪽에서 팔을 펜 진열대 쪽으로 수차례 뻗었다가 오른손에 쥐고 있던 길쭉한 물체를 패딩 오른쪽 주머니에 집어넣는 장면을 보게 되자 甲이 펜을 훔친 것이라고 생각하여 甲을 구석 쪽의 책상으로 데려가 물어본 점, 甲은 계산대에서 계산한 2개의 펜을 책상 위에 올려놓은 뒤 패딩 오른쪽 주머니에서 자신의 휴대전화기를 꺼냈고, 피고인은 甲의 패딩 주머니에 손을 넣어 ‘멘토스’(길쭉한 막대 모양의 캔디)를 꺼냈으나 펜은 나오지 않았는데, 甲에게 녹화된 CCTV 영상을 보여주자 甲이 패딩 안쪽에 입고 있던 조끼의 양쪽 주머니를 뒤집어 피고인에게 보여주면서 확인할 수 있도록 한 점, 이어서 피고인은 甲이 다시 조끼 주머니를 손으로 벌리자 조끼 주머니와 패딩 주머니를 다시 한 번 확인하였고, 그런 다음 서점의 펜 재고를 확인해 봄으로써 비로소 甲이 펜을 훔치지 않았다는 사실을 알게 되어 甲에게 사과한 점 등 제반 사정을 종합하면, 甲은 피고인의 수색행위를 적어도 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 있고, 피고인이 甲의 상의 주머니를 수색한 행위는 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익의 균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 모두 갖춘 것으로서 이를 사회통념상 허용될 만한 정도를 넘어서는 행위라고 보기 어려우며, 피고인이 당시 甲이 펜을 훔쳤다고 착오한 것에는 정당한 사유가 있다고 인정되므로, 결국 피고인의 행위는 피해자의 승낙에 따른 것이거나 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하고, 또한 위법성조각사유의 전제사실이 존재한다고 착오한 결과 이루어진 것으로서 그와 같은 착오에 정당한 사유가 인정되어 위법성이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 사례이다.

형법 제20조, 제24조, 제321조, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【검 사】 박수민 외 2인 【변 호 인】 변호사 송도근 외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 12. 18. 15:11경 대구 (주소 생략)에 있는 피고인이 운영하는 ‘○○○ 서점’ 내에서, 피해자 공소외 1(여, 9세)이 문구류인 펜을 훔친 것으로 오인하여 피해자를 다른 사람들이 보이지 않는 서점 구석의 책상이 있는 곳으로 데리고 갔다. 피고인은 피해자와 둘만 있는 자리에서 피해자를 책상 앞에 세워 두고 자신은 의자에 앉아 피해자에게 “내가 널 왜 불렀게?”라고 하여 피해자가 “몰라요.”라고 하자, 피고인은 “내가 CCTV 보고 있었는데, 니가 펜 훔치는 거 봤다. 저 펜 훔쳤잖아.”라고 말하면서 겁에 질려 있는 피해자의 패딩 점퍼 주머니와 조끼 주머니에 손을 넣어 뒤져 그 안에 펜이 들어 있는지 확인하였다. 이로써 피고인은 피해자의 신체를 수색하였다. 2. 배심원 평결결과 ○ 유무죄에 관한 평결: 무죄 7명(만장일치) 3. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피해자의 승낙 또는 정당행위로 인해 위법성이 없다는 주장 사건 당시 피해자는 피고인이 피해자의 주머니를 뒤지는 것을 승낙하였으므로 피고인의 행위에는 위법성이 없다. 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 피해자가 펜을 훔친 것으로 생각하여 피해자의 주머니를 뒤진 것은 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 없다. 나. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 인해 죄가 되지 않는다는 주장 사건 당시 피고인은 피해자가 펜을 훔친 것으로 오인한 나머지 피해자의 주머니를 뒤지는 것이 정당하다고 생각하였는데, 이는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로서 위와 같은 오인에는 정당한 사유가 있다. 따라서 피고인의 위 행위에는 고의나 위법성 또는 책임이 없다. 다. 기대불가능성으로 인하여 책임이 없다는 주장 피고인과 같이 서점을 운영하는 업주의 입장에서는 이 사건에서와 같이 아동이 절도 범행을 하였다고 의심되는 경우 피고인과 같은 행위를 하지 않을 것으로 기대할 수 없으므로, 피고인의 행위에는 책임이 없다. 4. 판단 가. 인정 사실 1) 피고인은 2020. 2.경부터 대구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○ 서점’(이하 ‘이 사건 서점’이라고 한다)을 운영하는 사람이다. 2) 피해자는 2020. 12. 18. 15:00경 친구인 공소외 2와 함께 이 사건 서점에 들어와, 문구류인 펜이 진열되어 있는 이 사건 서점의 벽면 쪽으로 팔을 내밀면서 여러 가지 펜을 살펴보다가 오른쪽 손에 쥐고 있던 ‘멘토스’(길쭉한 막대 모양으로 포장된 민트 캔디로서, 이하 ‘멘토스’라고 한다)를 피해자가 입고 있던 겉옷 상의(이하 ‘패딩’이라고 한다) 오른쪽 주머니에 집어넣었다. 피해자가 위와 같이 행동한 장면은 이 사건 서점 내부 CCTV(이하 ‘CCTV’라고 한다)에 녹화되었다. 3) 피고인은 2020. 12. 18. 15:00경 이 사건 서점 외부에서 휴대전화기로 CCTV 영상을 확인하던 도중 위와 같이 피해자가 펜이 진열되어 있는 서점의 벽면 쪽에서 팔을 펜 진열대 쪽으로 수차례 뻗었다가 길쭉한 물체를 주머니에 집어넣는 장면을 보게 되었다. 피고인은 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔친 것이라고 생각하여 이 사건 서점 안으로 들어왔다. 4) 피고인은 2020. 12. 18. 15:11경 이 사건 서점 계산대 앞에서 2개의 펜(형광펜, 모찌볼펜) 값을 계산하고 있던 피해자에게 다가갔다. 피고인은 피해자에게 말을 건 다음 이 사건 서점의 구석에 있는 테이블(이하 ‘테이블’이라고 한다)로 걸어가 그 앞에 놓여 있는 의자에 앉았고, 피해자는 피고인을 뒤따라가 피고인의 앞에 서 있었다. 5) 피고인은 위 의자에 앉아 피해자에게 몇 마디 말을 하였고, 피해자는 앞서 계산한 2개의 펜을 테이블 위에 올려놓은 뒤 패딩 오른쪽 주머니에서 휴대전화기를 꺼냈으며, 피고인은 피해자의 패딩 주머니에 손을 넣어 멘토스를 꺼내 테이블 위에 올려놓았다. 피해자의 패딩 주머니에서 펜이 나오지 않자, 피고인은 휴대전화기를 이용하여 피해자에게 피해자의 모습이 녹화된 CCTV 영상을 보여주면서 몇 마디 말을 하였다. 이에 피해자는 패딩 안쪽에 입고 있던 조끼의 양쪽 주머니를 뒤집어 피고인에게 보여주면서 피고인이 확인할 수 있도록 하였다. 6) 이어서 피고인은 피해자로 하여금 공소외 2를 데려오도록 하여 공소외 2와 대화를 나누고, 피해자가 다시 조끼 주머니를 손으로 벌리자 조끼 주머니와 패딩 주머니를 다시 한 번 확인하였다. 그런 다음 피고인은 이 사건 서점의 펜 재고를 확인해 봄으로써 비로소 피해자가 펜을 훔치지 않았다는 사실을 알게 되었고, 피해자에게 ‘CCTV 영상을 보고 피해자가 펜을 가져간 줄로 오해하였다.’는 취지로 말하며 사과한 후 피해자를 귀가시키고 피해자의 어머니에게 전화를 걸어 앞선 상황을 설명하면서 사과하였다. 나. 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 없다는 주장에 대한 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 구성요건이든 객관적 구성요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 검사는 피고인이 위법성조각사유를 주장하는 때에는 그 부존재에 대하여 증명하여야 한다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 사건 당시 피해자는 피고인의 수색행위를 적어도 묵시적으로 승낙하였다고 보여, 검사가 제출한 증거들만으로는 사건 당시 피해자가 피고인의 수색행위를 승낙하지 않은 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 이 사건 서점의 직원으로서 사건 당시 계산대 근처에 위치하면서 피고인을 대신하여 이 사건 서점을 관리하고 있었던 공소외 3은 이 법원에 증인으로 출석하여 “사건 당시 피해자가 계산대 앞에서 2개의 펜 값을 계산하고 나서 피고인의 요청에 따라 테이블 쪽으로 간 다음 본인(공소외 3)은 계산대에 있는 모니터로 피고인과 피해자의 모습을 지켜보았다. 계산대와 테이블 사이에는 7m 정도의 거리가 있었고, 피고인과 피해자의 대화 내용을 거의 듣지 못했으나 피고인이 피해자에게 ‘확인해도 될까.’라고 말하는 소리나 ‘아줌마 집에 와서 다른 친구들도 (물건을) 가져간다.’라고 말하는 소리는 들었다.”라고 진술하였다. 위와 같은 공소외 3의 진술은 “사건 당시 피해자에게 주머니에 있는 물건을 확인해도 되냐고 물어 피해자의 ‘네.’라는 대답을 듣고 나서 수색행위를 하였다.”라는 피고인의 주장과 부합한다. 아래에서 살펴볼 것과 같이 CCTV 영상에 의하여 확인되는 피고인 및 피해자의 행동, 피고인의 수색행위를 허락한 바 없다는 피해자의 진술을 믿기 힘든 점 등을 고려하여 보면, 피고인의 주장과 같이 피해자가 수색행위를 명시적으로 허락하였던 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 나) 2020. 12. 18. 15:11경 무렵 녹화된 CCTV 영상을 살펴보면, 피고인은 피해자의 패딩 주머니에 손을 넣어 멘토스를 꺼내기 전에 피해자에게 몇 마디 말을 하였고, 피해자는 이에 응하여 앞서 계산한 2개의 펜을 테이블 위에 올려놓은 뒤 패딩 오른쪽 주머니에서 휴대전화기를 꺼내는 행동을 하였다. 또한, 피해자는 피해자의 모습이 녹화된 CCTV 영상을 본 다음 패딩 안쪽에 입고 있던 조끼의 양쪽 주머니를 뒤집어 피고인에게 보여주면서 피고인이 확인할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 공소외 2가 피고인 및 피해자가 있는 서점 구석으로 오고 난 다음에도 조끼 주머니를 손으로 벌려 피고인이 확인할 수 있도록 하였다. 위와 같은 피해자의 행동은 상당한 시간적 간격을 두고 나타난 것으로서 전체적으로 피고인이 피해자의 상의 주머니에 들어 있는 내용물을 살펴보아도 좋다는 의사를 표현한 것으로 보기에 충분하고, 그렇다면 피해자는 적어도 피고인의 수색행위를 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 있다. 다) 피해자는 △△△△센터에 출석하여 ‘사건 당시 피고인이 피해자에게 미리 의사를 물어보지도 않고 피해자의 주머니에 손을 집어넣은 것 같다.’, ‘피고인에게 주머니에 손을 넣도록 허락해 준 적이 없다.’라고 진술하였다. 그러나 위와 같은 피해자의 진술은 앞서 살펴본 CCTV에 녹화된 피해자의 모습과 상당히 다르다. 뿐만 아니라 피고인의 구체적인 수색행위에 관한 피해자의 진술[“그 서점 사장님(피고인)이 주머니 계속 뒤졌는데.”, “(피고인이) 주머니 속에 계속 손을 만지작거리면서 계속... 빼내고 그... 넣고 빼내고 넣고 하면서 계속 그러셨어요.”]은 CCTV를 통해 확인되는 피고인의 모습(시간적 간격을 두고 두 차례 피해자의 상의 주머니에 손을 집어넣었다가 빼는 모습)과 전혀 다르다. 여기에 ① 피해자는 “사건 당시 피고인이 피해자에게 지속적으로 ‘훔쳤다.’라는 표현을 사용하였다.”는 취지로 진술하였으면서도, 한편으로 “피고인이 당시 사용한 표현은 ‘집어넣었다.’였고, 피고인이 정확히 무슨 말을 하였는지에 관해서는 기억이 잘 나지 않는다.”고 진술하는 등 일관된 진술 태도를 보이지 않은 점, ② 피해자는 “사건 당시 공소외 3이 이 사건 서점 계산대에서 피해자가 고른 두 개의 펜 값을 계산하던 도중 피고인에게 전화를 걸어 ‘사장님, 여기 도둑이 있어요. 빨리 와주세요.’라고 말하였다.”고 진술하였으나, 위와 같은 진술은 전혀 사실이 아닌 점 등까지 더하여 보면, 사건 당시 피고인이 강제로 피해자의 상의 주머니를 뒤졌다는 취지인 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 3) 따라서 피고인의 행위는 피해자의 승낙으로 인해 형법 제24조에 따라 위법성이 없다고 판단된다. 다. 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 없다는 주장에 대한 판단 1) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는바, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 사건 당시 피고인이 피해자의 상의 주머니를 수색한 행위는 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익의 균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 모두 갖춘 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 사건 당시 피고인의 수색행위를 사회통념상 허용될 만한 정도를 넘어서는 위법성이 있는 행위라고 보기 어렵다. 가) 피고인의 수색행위는 이 사건 서점에 진열된 펜이 도난당하는 것을 막기 위해 이루어진 것으로서, 피고인의 재산을 지키고 향후의 도난 사고 발생을 예방하기 위한 위 수색행위의 목적은 정당하다. 나) 피고인은 사람들이 많이 왕래하는 이 사건 서점 계산대 부근에 서 있던 피해자를 이 사건 서점 구석에 위치한 테이블 부근으로 오도록 하여 피해자의 상의 주머니에 손을 집어넣거나 피해자가 보여주는 상의 주머니 속을 확인하는 방법으로 세 차례 정도 피해자가 펜을 훔친 것이 아닌지 확인하였다. 그 과정에서 피고인은 피해자에게 피해자의 모습이 녹화된 CCTV 영상을 직접 보여주기도 하였다. 위와 같은 일련의 행위 태양에 비추어 보면, 사건 당시 피고인이 취한 행동은 피고인의 재산을 지키려는 앞선 목적을 달성하는 데 상당한 수단임이 인정된다. 다) 위에서 살펴본 것처럼 피고인은 사건 당시 피해자를 다른 사람들의 눈이 잘 미치지 않는 테이블 부근으로 오도록 한 다음, 다른 사람들이 쉽게 들을 수 없는 낮은 목소리로 피해자에게 말을 걸었다. 테이블 부근은 밀폐된 공간이 아니고 조명도 밝아 당시 피해자가 주위 환경으로 인해 심리적으로 위축되었을 것이라고 보이지 않는다. 그와 같은 사정에 더하여, ① 피고인은 피해자가 펜을 숨긴 것으로 의심되는 상의 주머니에 손을 집어넣어 내용물을 확인한 것이고, 상의의 다른 부분이나 피해자의 품 속까지 수색한 것은 아닌 점, ② 피고인이 직접 피해자의 상의 주머니에 손을 집어넣은 행동은 두 차례에 그친 점, ③ 피고인이 피해자를 테이블 쪽으로 오도록 한 때(15:10:50경)부터 피해자에 대한 오해를 풀고 피해자를 안아주면서 위로할 때(15:18:44경)까지 7분 54초 정도의 비교적 짧은 시간이 소요된 점, ④ 피해자는 △△△△센터에 출석하여 사건 당시의 심리상태에 관해 “피고인이 지금 다시 (피해자의 겉옷을) 만지면 불쾌하겠지만, 사건 당시에는 별 생각이 없었다.”라고 진술하였고, 사건 이후에도 다섯 차례(2021. 1. 27., 2021. 8. 13., 2021. 9. 15., 2021. 9. 26., 2022. 1. 17.) 이상 이 사건 서점에 방문한 사실로 미루어 피해자는 피고인의 수색행위로 인해 별다른 두려움을 느끼지 않았던 것으로 보이는 점 등까지 아울러 고려하여 보면, 피고인의 수색행위와 관련하여 피고인이 지키려고 한 법익과 위 수색행위로 인해 제한을 받은 피해자의 법익은 균형을 이루고 있음이 인정된다. 라) 피해자는 2020. 12. 18. 15:11경 이 사건 서점 계산대에서 피해자가 고른 2개의 펜 값을 계산하고 있었고, 위 계산이 끝나면 공소외 2와 함께 이 사건 서점을 떠나려 했던 것으로 보인다. 그와 같이 피해자가 이 사건 서점을 떠날 경우 피고인은 더 이상 피해자가 이 사건 서점에서 펜을 훔쳤는지 여부를 확인할 수 없는 상황에 처하게 될 수도 있었으므로, 피해자를 테이블 쪽으로 오도록 하여 주머니 속의 내용물을 확인한 피고인의 행위에는 긴급성이 인정된다. 마) 피고인에게는 이 사건에서와 같이 행동하는 것 이외에 달리 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳤는지 여부를 확인할 수 있는 합리적이고 적절한 수단이 없었다고 판단되므로 피고인의 수색행위에는 보충성도 인정된다. 피고인이 피해자의 패딩 주머니를 직접 확인하지 않고 경찰에 신고하여 출동한 경찰관으로 하여금 피해자의 펜 절취 여부를 확인하게 하는 방법은 피고인이 실제로 취한 방법에 비하여 9세 아동인 피해자의 심리를 훨씬 더 위축시키고 향후 피해자의 건전한 정서발달을 방해할 여지가 매우 커서 적절한 방법이라고 보이지 않는다. 진열된 펜 1개를 몰래 주머니에 넣는 듯한 CCTV 영상만을 근거로 어린 아동을 수사관서에 신고하는 것은 명백한 과잉대응이다. 검사는, 피고인이 사건 당시 피해자의 의사를 물어 피해자의 승낙을 받은 다음 피해자의 상의 주머니를 확인했어야 하는데도 그렇게 하지 않았고, 만일 피해자가 끝까지 피고인의 수색행위를 거절하는 의사를 밝혔다면 피고인으로서는 피해자의 어머니에게 전화를 걸어 피해자의 어머니가 현장에 오도록 했어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼 피고인은 사건 당시 적어도 피해자의 묵시적인 승낙에 따라 피해자의 상의 주머니를 확인한 것으로 보일 뿐만 아니라, 검사가 제시한 바와 같이 피해자의 어머니를 현장에 오도록 하는 방법 역시 피고인이 실제 취한 방법과 마찬가지로 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳤다는 의심하에 피해자를 상대로 펜 절취 여부를 확인하는 절차를 거쳐야 할 것이라는 점에서 별반 다르지 않다. 게다가 ① 피고인은 이 사건 서점을 운영하는 성인 여성으로서, 9세의 어린 아동인 피해자가 실제로 이 사건 서점의 물건을 훔쳤다는 사실이 확인될 경우 피해자를 적절히 계도할 수 있는 지위에 있는 점, ② 피고인이 피해자의 어머니를 현장으로 오도록 한 다음 피해자가 실제로 이 사건 서점의 물건을 훔쳤다는 사실이 확인될 경우 피해자의 어머니가 받을 수 있는 정신적 충격이나 피해자가 가질 수도 있는 심한 모욕감 등에 비추어, 물건을 절취하였다는 의심을 받는 피해자의 어머니를 현장에 오도록 한 다음 절취 여부를 확인하는 방법이 교육적으로 반드시 합리적이고 적절한 것이라고 단정하기는 어려운 점 등까지 고려하여 보면, 검사가 위와 같이 제시한 방법은 피고인이 실제로 취한 방법에 비하여 더욱 합리적이고 적절한 것으로 보이지 않는다. 3) 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하여 형법 제20조에 따라 위법성이 없다고 판단된다. 라. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 인해 죄가 되지 않는다는 주장에 대한 판단 1) 이 사건에서 피고인은 CCTV의 영상을 실시간으로 지켜보면서 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳤다고 착각하고 피해자의 패딩과 조끼를 확인하는 등의 수색행위로 나아갔고, 위와 같은 행위를 모두 마친 후에야 비로소 피해자가 펜을 훔치지 않았다는 사실을 알게 되었다. 따라서 피고인은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 일으켜 위와 같은 행위에 이른 것이다. 2) 대법원은 피고인이 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 일으켰더라도 그러한 착오에 정당한 사유가 인정된다면 위법성이 조각된다는 견지에 서 있는 것으로 보인다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1406 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도3842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 등 참조). 대법원은 피고인의 행위 시를 기준으로 하여 피고인이 놓인 상황, 법익을 침해하는 것처럼 보이는 행위의 태양, 그러한 행위가 이루어지는 주변의 상황, 법익을 침해하는 것처럼 보이는 행위에 대한 피고인의 인식 등을 규범적·종합적으로 판단하여 피고인의 착오에 정당한 사유가 인정되면 객관적·사후적으로는 피고인에 대한 법익의 침해가 없었다고 판명되었더라도 위법성의 조각을 인정하는 입장인 것으로 분석된다. 3) 이 사건의 경우, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 사건 당시 피해자가 이 사건 서점에 진열된 펜을 훔쳤다고 착오한 것에는 정당한 사유가 있다고 인정된다. 이와 같은 측면에 비추어 살펴보더라도 피고인의 행위에는 위법성이 없다. 가) 이 사건이 발생하기 전 이 사건 서점에는 어린 학생들로 인한 도난 사고가 빈발하였다. 과거의 도난 사고에 관한 CCTV 영상을 살펴보면, 학생들이 진열된 물건을 팔소매, 주머니 또는 메고 온 가방에 넣거나, 여러 개의 물건을 고른 다음 그중 일부는 주머니에 넣고 일부는 계산대로 가지고 와 계산하는 모습 등이 확인된다. 나) 피고인과 피고인의 남편은 CCTV를 통해 이 사건 서점에 진열된 물건을 훔치는 학생들의 모습을 확인하고 직접 학생들을 훈계하거나 학생들의 부모에게 알리는 등의 방식으로 대처하여 왔다. 피고인은 동생이나 친구들에게 학생들로 인한 도난 사고 때문에 힘들다고 자주 하소연하였다. 이 사건 당시에도 피고인은 도난 사고를 우려하여 CCTV를 실시간으로 확인하고 있었다. 다) 사건 당시인 2020. 12. 18. 15:00경 CCTV에 찍힌 피해자의 모습 중 멘토스를 패딩 오른쪽 주머니에 집어넣는 모습은 흡사 피해자가 이 사건 서점에 진열된 물건을 들어 손에 쥐고 있다가 주머니에 집어넣는 것처럼 보인다. 피해자가 들고 있었던 멘토스는 CCTV 영상을 통해서는 무엇인지 구체적으로 식별되지 않고 단지 긴 막대 모양의 물체로만 보일 뿐이다. 마침 피해자는 펜이 진열되어 있는 서점의 벽면 쪽으로 팔을 내밀고 있는 상황이었기 때문에 피고인으로서는 피해자가 진열되어 있는 펜 중 한 개를 집어 몰래 패딩 주머니에 넣은 것으로 오해할 여지가 충분하였다. 당시 피해자의 오른쪽 팔이 잠시 머뭇거리다 패딩 주머니로 들어간 모습은 그와 같은 피고인의 오해를 더욱 강화한 것으로 보인다. 라) 공소외 3이 이 법원에 증인으로 출석하여 진술한 내용에 따르면, 피해자는 사건 당일 위와 같이 멘토스를 패딩 주머니에 집어넣기 전에도 공소외 2와 함께 이 사건 서점에 진열된 물건들을 구경하면서 계속하여 지우개나 볼펜 등을 손으로 집었다가 내려놓으면서 흩뜨리는 행동을 하였고, 공소외 3은 피해자에게 다가가 물건을 제자리에 정리하면서 구경해 달라는 취지로 말하였다. 피고인은 CCTV를 통해 피해자가 위와 같이 수상한 행동을 하는 모습을 보고 연속되는 피해자의 행동에 주의를 기울이다가 피해자가 위와 같이 멘토스를 패딩 주머니에 집어넣는 모습까지 본 다음 비로소 피해자가 펜을 훔친 것이라는 판단에 이른 것으로 보인다. 마) 피고인이 이 사건 발생 이전 CCTV를 통해 확인한 학생들의 의심스러운 행위는 모두 이 사건 서점에 진열된 물건에 대한 절취행위로 밝혀졌던 것으로 보인다. 피고인은 그와 같은 인지적 배경하에서 CCTV에 담긴 피해자의 매우 의심스러운 행동을 보고 피해자가 펜을 훔쳤다는 강한 확신을 가지게 되었고, 피고인이 자신이 착각한 것일 수도 있다는 생각을 하기는 어려웠을 것으로 보인다. 마. 소결론 피고인의 행위는 피해자의 승낙에 따른 것이거나 정당행위에 해당하여 위법성이 없다. 또한, 피고인의 행위는 위법성조각사유의 전제사실이 존재한다고 착오한 결과 이루어진 것으로서 그와 같은 착오에 정당한 사유가 인정되므로 위법성이 없다(이와 같이 피고인의 행위에 위법성이 없다고 판단하는 이상, 기대불가능성으로 인하여 피고인에게 책임이 없다는 주장에 관해서는 더 나아가 판단하지 않는다). 5. 결론 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상과 같이 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따른 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 판사 이상오(재판장) 이경한 이원재

미성년자약취·사체은닉미수

2021노2979

선고

대구지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 배성재(기소), 이형철(공판) 【변 호 인】 변호사 김영국(국선) 【원심판결】 대구지방법원 김천지원 2021. 8. 17. 선고 2021고단427 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인(원심 판시 제1항에 대하여) 유전자 검사결과의 오류가능성이 존재하고, 원심이 설시한 간접사실만으로는 피고인이 2018. 3.경 출산을 하였다고 단정할 수 없다. 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 출산한 여아와 공소외 1이 출산한 피해자를 몰래 바꾸는 방법으로 피해자를 약취하였다는 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되지 않았다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 항소이유서와 동일한 주장을 하였고, 원심은 원심판결문 제7면 제18행 이하에서 자세한 설시를 하여 피고인의 주장을 배척하였다. 나. 관련 법리 1) 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다. 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 참조). 이러한 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 갖기 위해서는 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출하였다는 것만으로는 부족하고, 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14772 판결 참조). 2) 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로, 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정할 때에는 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 하나하나의 간접사실 사이에 모순, 저촉이 없어야 하는 것은 물론 간접사실이 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 참조). 다. 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 원심이 설시한 사정에 더하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 2018. 3. 31. 17:32부터 같은 해 4. 1. 08:17경 사이에 공소외 1이 출산하여 공소외 1의 보호·감독을 받는 미성년자인 피해자를 약취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. ① 수사기관이 진행한 3차례 DNA 감정에서 피고인과 사망한 채로 발견된 공소외 2(이하 ‘이 사건 여아’라 한다) 사이에 친자관계가 성립한다는 감정결과가 나왔다(수사기록 1권 49면, 2권 975면, 2294면). 구미경찰서는 피고인으로부터 DNA 감정에 필요한 시료를 채취하여 이를 분석관에 전달하는 모든 과정을 동영상으로 촬영하였는바(수사기록 2권 969면), 위 동영상에 의하면 시료에 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보된다. 위 DNA 감정방법은 국제적으로 사용되는 일반적인 검사 방법이고, 오류의 가능성은 희박하므로(추가 증거목록 순번 198), 공소외 1이 거주하던 △△△△(호실 2 생략)에서 변사체로 발견된 이 사건 여아는 피고인이 출산한 아이라고 볼 수밖에 없다. ② 원심이 설시한 이례적인 사정들, 즉 ㉠ 피고인이 2017. 7. 1.경 생리대를 인터넷으로 주문한 내역을 끝으로 생리대를 구매하지 않다가 2018. 7. 21.경에 다시 생리대를 인터넷으로 주문한 점(위 기간 동안 피고인이 이마트나 팜마트 등 오프라인에서 생리대를 구매한 내역은 확인되지 않는다), ㉡ 피고인이 2017. 7.경 뱃살 보정속옷, 가슴축소 브래지어 등을 인터넷으로 구매한 점에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 또는 사정들, 즉 ㉢ 피고인이 2017. 7. 8. 진료를 받은 후한의원의 진료내역서에 ‘명치를 눌렀을 때 막힌 느낌, 통증이 있다’, ‘배부위 눌렀을 때 통증을 호소하였다’는 진단 내용이 기재되어 있는 점(수사기록 1권 759면), ㉣ 피고인이 종종 이용하던 대중목욕탕을 2017. 8. 6. 이후로는 이용하지 않은 점 등은 피고인이 2017. 7.경부터 2018. 3경 사이에 임신을 한 상태였다는 사실을 추단하게 하는 간접사실들에 해당하고, 위 간접사실들은 피고인이 2018. 3.경 이 사건 여아를 출산하였다는 사실을 뒷받침한다. ③ 피고인의 남편 공소외 5는 당심에서 ‘피고인이 외관상 임신한 것처럼 보이지 않았고, 피고인이 임신을 하고 출산을 하였다면 자신이 모를 리가 없다’는 취지로 증언하였다. 그러나 공소외 5와 피고인은 2014년경부터 2019. 1.말경까지는 부부관계를 갖지 않았고(당심 공소외 5 증인신문 녹취서 23면), 공소외 5는 평소 퇴근 후 집에 와서 저녁을 먹으면 곧바로 외출을 하여 밤늦게 집에 돌아와 잠을 자는 생활을 하였으며(당심 공소외 5 증인신문 녹취서 25면), 피고인이 겨울에 헐렁한 맨투맨 티를 즐겨 입었던 점(수사기록 2권 2479면)과 2017. 7.경에 보정속옷과 가슴축소 브래지어를 구매하였던 점을 더하여 보면, 공소외 5가 피고인의 임신 사실을 알아채지 못하였을 가능성이 충분히 있으므로, 공소외 5의 위 진술은 피고인이 이 사건 여아를 출산하였다는 사실인정에 방해가 되지 않는다. ④ 피고인이 2016. 1.경부터 2020. 12.경까지 산부인과에서 임신, 출산과 관련하여 진료를 받거나 출산을 하였다는 진료내역은 확인되지 않는다. 그러나 산모가 임신 사실을 숨기기 위하여 산부인과에서 진료를 받지 않고 혼자서 출산을 하는 사례가 종종 있으며(수사기록 4권 3015면, 3064면, 3072면, 3081면, 3101면, 3108면, 3129면), 더욱이 조산사 등 타인의 도움을 받는다면 병원이 아닌 곳에서도 충분히 출산이 가능하므로, 피고인에게 산부인과 진료내역이나 병원에서 출산한 기록이 없다는 사정은 피고인이 이 사건 여아를 출산하였다는 사실인정에 방해가 되지 않는다. ⑤ 이 사건에 있어서 피고인 외에 제3자의 범행 가능성은 상정하기 어렵다. 피고인이 남몰래 출산한 이 사건 여아를 피고인의 협조 없이 공소외 1이 낳은 피해자와 바꾸는 것은 불가능하며, 이 사건 범행에는 반드시 피고인의 협조나 실행행위의 분담이 필요하다. 피고인이 피해자와 이 사건 여아를 바꾼 목적과 동기를 정확히 알 수 없으나, 형법상 미성년자약취죄에 있어서 목적과 동기는 구성요건에 해당하지 아니하므로, 피고인이 고의로 피해자를 약취한 것이 분명한 이상 피고인에게 미성년자약취죄가 성립한다. ⑥ 원심이 설시한 사정들, 즉 ㉠ ○○○ 산부인과에서 2018. 3. 31. 00:00경에 측정한 피해자의 몸무게는 3.460kg이었는데, 2018. 4. 1. 00:00경에 측정된 몸무게가 3.21kg이었던 점, ㉡ 2018. 4. 1. 15:56경에 촬영된 사진에서 피해자의 우측 발목에 착용되어 있던 식별띠가 벗겨져 있었던 점, ㉢ ○○○ 산부인과에서 2018. 4. 2. 00:00경부터 00:30경 사이에 채혈한 아이의 혈액형은 A형(AO type)이었는데, 위 혈액형은 공소외 1의 혈액형(BB type)에서 나오는 것이 불가능한 반면에 피고인의 혈액형(AO type)에서 나오는 것은 가능하였던 점, ㉣ 공소외 1은 2018. 4. 8. ○○○ 산부인과에서 퇴원하면서 아이를 데리고 나왔을 당시 아이의 배꼽이 떨어지지 않은 상태였고, 2018. 4. 9. 떨어진 배꼽에서 이 사건 여아의 DNA가 검출된 점, ㉤ 피해자가 있었던 ○○○ 산부인과의 경우, 외부인의 출입이 자유로웠고 신생아를 신생아실에서 데리고 나오는 것이 비교적 용이해서 마음만 먹는다면 신생아를 바꾸는 것이 불가능하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 2018. 3. 31.경부터 2018. 4. 1. 사이에 이 사건 여아와 피해자를 바꾼 것으로 봄이 타당하고, 위와 같은 사실인정에 있어 간접사실 간에 모순, 저촉이 발생한다고 볼 수 없다. ⑦ 피고인의 변호인은, 공소외 1이 2018. 4. 8. 퇴원할 당시 아이의 배꼽이 떨어지지 않은 상태였고 2018. 4. 9.경 배꼽이 떨어졌는데, 배꼽과 배꼽에 부착된 배꼽 폐색기에서 이 사건 여아의 DNA가 검출되었고, 배꼽 폐색기는 재사용이 불가능한 것이므로, 이 사건 여아는 공소외 1이 낳은 아이일 가능성이 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 피고인은 2018. 3. 31.경부터 2018. 4. 1. 사이에 이미 피해자와 이 사건 여아를 바꿨으므로, 2018. 4. 9. 떨어진 배꼽에서 이 사건 여아의 DNA가 검출되는 것은 당연한 것으로 보이며, 배꼽 폐색기는 인터넷을 통해 누구나 구매가 가능한 것이고, 인터넷에서 구매할 수 있는 배꼽 폐색기와 ○○○ 산부인과에서 사용하던 배꼽 폐색기 사이에 육안상 차이가 있지 아니하므로(추가 증거목록 순번 182 내지 184), 피고인이 이 사건 여아를 출산할 때 미리 준비해둔 배꼽 폐색기를 이 사건 여아의 배꼽에 고정시켜두었고, 그 상태로 2018. 3. 31.경부터 2018. 4. 1. 사이에 피해자와 이 사건 여아를 바꿨다고 본다면, 2018. 4. 9. 떨어진 배꼽과 배꼽 폐색기에서 이 사건 여아의 DNA가 검출된 점이 자연스럽게 설명되므로, 배꼽과 배꼽 폐색기에서 이 사건 여아의 DNA가 검출되었다는 사실은 이 사건 공소사실과 모순되는 간접사실에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 양형부당 주장에 대한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 피고인이 자신의 범행을 부인하고 있는 점, 명백한 과학적 증거를 부정하며 수사에 협조하지 아니하는 바람에 피해자의 행방이 알 수 없게 된 점, 자신의 손녀를 대상으로 한 약취 범행인 점 등은 피고인에게 불리한 정상에 해당한다. 다만, 피고인이 사체은닉미수 범행에 관하여는 자신의 잘못을 인정하는 점, 초범인 점, 사체은닉미수의 범행의 동기와 관련하여 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 자의로 사체은닉을 중지한 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행의 경위 및 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반사정을 종합하면 원심의 형은 무겁거나 가볍지 않다. 4. 결론 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김성열(재판장) 인자한 박경모

정보부분공개결정취소

2021누38248

선고

서울고법

일반행정

판결 : 확정

복종의무(지시불이행) 위반을 이유로 징계처분을 받은 부사관 甲이 징계사건의 ‘징계기록 목록 및 징계기록 일체(단 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호 등 진술인의 개인정보와 관련된 부분을 제외)’를 공개해 달라고 청구하였으나, 수도방위사령관이 위 정보공개청구에 대하여 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호 등에 해당한다는 이유로 甲의 진술 부분만 공개하고 나머지 부분은 비공개하는 정보부분비공개결정을 한 사안에서, 위 비공개정보는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않으므로 위 처분이 위법하다고 한 사례

복종의무(지시불이행) 위반을 이유로 징계처분을 받은 부사관 甲이 징계사건의 ‘징계기록 목록 및 징계기록 일체(단 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호 등 진술인의 개인정보와 관련된 부분을 제외)’를 공개해 달라고 청구하였으나, 수도방위사령관이 위 정보공개청구에 대하여 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호 등에 해당한다는 이유로 甲의 진술 부분만 공개하고 나머지 부분은 비공개하는 정보부분비공개결정을 한 사안이다. 위 비공개정보는 甲에 대한 징계처분 징계기록 중 본인의 진술 부분을 제외한 부분으로 그중 징계의결기록, 징계심의의결서 및 투표용지를 제외한 나머지 부분은 甲이 이미 알고 있는 내용이거나 공개되더라도 징계위원회의 공정한 업무 수행에 현저한 지장을 가져온다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당하지 않고, 징계의결기록 중 징계위원회 의결내용 부분, 징계심의의결서 및 투표용지도 甲이 이미 알고 있거나, 개별 징계위원의 진술 내지 의견과 투표용지 내용만으로는 해당 징계위원이 누구인지 특정할 수 없어 공개될 경우 징계위원회의 공정한 업무 수행에 현저한 지장을 가져온다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다고 보기 어려워 결국 징계의결기록 중 징계위원회 회의에 참석한 징계위원의 직위, 계급, 성명 및 서명 부분이 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 정한 비공개대상정보에 해당하는지가 문제 되는데, 구 군인사법(2021. 4. 13. 법률 제18000호로 개정되기 전의 것) 제58조의2 제2항 본문, 제58조의3 제1항, 제2항, 제59조 제2항 본문, 제3항에 비추어 보면 징계처분 등의 심의대상자는 징계위원회 회의에 참석한 징계위원의 직위, 계급 및 성명을 확인함으로써 징계위원회가 적법하게 구성되었는지 여부 및 징계위원의 제척·기피사유 등을 판단할 수 있으므로, 甲에게 위 징계위원의 직위, 계급 및 성명이 공개되어야 할 필요성이 있는 점, 심의대상자는 징계위원회에 출석하여 징계위원의 직위, 계급 및 성명을 직접 확인할 수도 있는 점, 이미 甲에 대한 징계절차가 종료된 이상 징계위원회 회의에 참석한 징계위원의 직위, 계급 및 성명이 공개되더라도 징계 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 가져온다고 보기 어려울 뿐 아니라, 장래의 동종 업무에 대하여도 공정한 수행에 현저한 지장을 가져올 것이라고 보기 어려운 점을 종합하면, 위 비공개정보는 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않으므로 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.

구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제5호, 구 군인사법(2021. 4. 13. 법률 제18000호로 개정되기 전의 것) 제58조의2 제2항, 제58조의3 제1항, 제2항, 제59조 제2항, 제3항

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호 외 1인) 【피고, 항소인】 수도방위사령관 【제1심판결】 서울행법 2021. 2. 18. 선고 2020구합60017 판결 【변론종결】 2021. 12. 1. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2020. 3. 25. 원고에 대하여 한 정보부분비공개결정을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2003. 8. 1. 임관하여 2019. 4. 15.부터 (소속 생략) 작전부사관으로 근무하던 중, 2019. 12. 19. ‘군의 전(全) 간부는 민간사법기관에서 형사처분을 받았던 경우 그 사실을 인사와 법무 계통으로 매년 보고할 의무가 있음에도 이를 보고하지 않음으로써 복종의무를 위반하였다(지시불이행).’는 이유로 정직 2월의 징계처분(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다)을 받았다. 나. 원고는 이 사건 징계처분에 불복하여 육군본부 징계항고심사위원회에 항고를 제기하는 한편, 2020. 3. 13. 국방부장관에게 해당 징계사건의 ‘징계기록 목록 및 징계기록 일체(단 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호 등 진술인의 개인정보와 관련된 부분을 제외)’를 공개하여 달라고 청구하였다. 다. 이를 이첩받은 피고는 2020. 3. 25. 원고에게 위 정보공개청구에 대하여 그 징계기록 중 원고의 진술 부분만 공개하고, 나머지 부분(이하 ‘이 사건 비공개정보’라 한다)은 다음과 같은 사유로 비공개하는 정보부분비공개결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 1. 관련 근거: 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호, 제5호, 제6호 군인 징계령 제11조 제1항, 제2항 제1호, 제3호 국방 정보공개운영 훈령 제10조 제1항 육군규정 180(징계규정) 제41조 제2항 제1호 2. 귀하께서 청구하신 상사 원고의 원심기록 전체 복사 요청 건은 기록 전체 제공 시 · 사건관계인의 명예, 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려가 있고 · 사건에 대한 부당한 간섭으로 항고심사 업무를 현저히 곤란하게 할 우려가 있으므로 육군규정 180(징계규정) 제41조 제2항 제1호에 의거 비공개합니다. [인정 근거] 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 가) 피고가 이 사건 처분의 근거로 주장하는 구 국방 정보공개운영 훈령(2021. 6. 17. 국방부훈령 제2563호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국방 정보공개운영 훈령’이라 한다)과 구 육군규정 180 징계규정(2021. 6. 30. 개정되기 전의 것, 이하 ‘육군 징계규정’이라 한다)은 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제1호에서 정한 법규명령이 아닌 행정규칙에 불과하므로, 이 사건 처분의 법적 근거가 될 수 없다. 또한 군인 징계령은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 정한 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령이라고 할 수 없다. 따라서 군인 징계령, 국방 정보공개운영 훈령, 육군 징계규정은 모두 이 사건 처분의 법적 근거가 될 수 없다. 나) 이 사건 비공개정보는 정보공개법 제9조 제1항 제4호, 제5호, 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다. 또한 ‘징계위원회 회의에 참석한 개별 징계위원(위원장 포함)의 직급, 성명 등 인적사항’ 부분은 정보공개법 제9조 제1항 제6호 단서 (라)목과 구 군인사법(2021. 4. 13. 법률 제18000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘군인사법’이라 한다) 제58조의3 제2항, 육군 징계규정 제18조, 제20조 등에 따른 징계위원회 구성의 적법 여부, 징계위원의 제척·기피사유 등을 확인하여야 할 필요 등에 비추어 당연히 공개되어야 한다. 2) 피고 가) 군인 징계령 제11조, 국방 정보공개운영 훈령 제10조 제1항, 육군 징계규정 제41조는 정보공개법 제9조 제1항 각호의 내용과 동일하거나 일부 구체화하여 규정한 것에 불과하므로, 위임입법의 문제는 발생하지 않는다. 나) 군인 징계령 제14조의2 각호에서는 징계위원회 심의·의결의 공정성을 보장하기 위하여 그 회의를 비공개하며, 회의에 참여할 위원 또는 참여한 위원의 명단, 징계위원회 회의에서 위원이 발언한 내용이 적힌 문서, 그 밖에 징계위원회의 심의·의결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항을 비공개하도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 비공개정보 중 징계의결기록, 징계심의의결서 및 투표용지는 인사관리 등 내부 의사결정절차와 관련된 사항으로서 공개될 경우 징계위원회의 공정한 업무 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당하므로, 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따라 비공개되어야 한다. 설령 그렇지 않더라도, ‘징계위원회 회의에 참석한 개별 징계위원(위원장 포함)의 직급, 성명 등 인적사항’ 부분은 공개될 경우 징계절차에서 피징계자 본인은 물론 그와 혈연·지연·근무연 등의 관계에 있는 특수관계인을 두려워함으로써 징계위원들의 활동이 위축될 개연성이 있고 이는 향후 징계 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 불러일으킬 수 있으므로, 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따라 비공개되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 군인 징계령, 국방 정보공개운영 훈령, 육군 징계규정이 이 사건 처분의 법적 근거가 될 수 있는지 여부 가) 정보공개법 제9조 제1항 본문은 "공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다."라고 규정하면서 그 단서 제1호에서는 "다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보"는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 비밀 또는 비공개 사항으로 다른 법률 등에 규정되어 있는 경우는 이를 존중함으로써 법률 간의 마찰을 피하기 위한 것이라고 할 것이고, 여기에서 ‘법률에서 위임한 명령’은 ‘정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)’을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006두11910 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010두2913 판결 등 참조). 나) 군인 징계령은 대통령령으로 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 정한 ‘명령’에 해당하기는 하나, 그 위임규정인 군인사법 제61조는 ‘징계위원회 및 항고심사위원회의 구성·운영과 징계절차, 징계부가금 부과절차 및 항고절차, 그 밖에 징계처분 등의 시행 등을 위하여 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐 정보공개에 관하여 하위입법에 의하도록 위임한다는 취지가 전혀 나타나 있지 않다. 따라서 군인 징계령 제11조, 제14조의2 등은 ‘정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 정한 ‘다른 법률에서 위임한 명령’에 해당하지 않는다. 다) 또한 국방부 훈령에 해당하는 국방 정보공개운영 훈령이나 육군 징계규정은 행정청 내부의 업무처리지침(행정규칙)에 불과하므로, 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 정한 ‘다른 법률에서 위임한 명령’에 해당하지 않는다. 라) 따라서 피고는 군인 징계령, 국방 정보공개운영 훈령, 육군 징계규정을 근거로 정보공개법에 따른 정보공개청구를 거부할 수 없다고 봄이 타당하다. 2) 이 사건 비공개정보가 정보공개법 제9조 제1항 제4호, 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당하는지 여부 이 법원이 이 사건 비공개정보를 비공개로 열람·심사한 결과(이하 ‘이 법원의 비공개 열람·심사 결과’라 한다) 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 비공개정보는 원고에 대한 이 사건 징계처분 징계기록 중 원고의 본인 진술 부분을 제외한 나머지 부분에 한정되므로, 정보공개법 제9조 제1항 제4호의 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’에 해당하지 않는다. 또한 원고가 정보공개청구 시 ‘단, 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호 등 진술인의 개인정보와 관련된 부분을 제외’라고 표시한 이상 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문의 ‘해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당한다고 보이지도 않는다. 나아가 피고는 이 사건 소송에서 이 사건 비공개정보가 정보공개법 제9조 제1항 제4호, 제6호에서 정한 비공개대상정보라는 취지로 주장하고 있지도 않다. 따라서 이 사건 비공개정보는 정보공개법 제9조 제1항 제4호, 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 이 사건 비공개정보가 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 정한 비공개대상정보에 해당하는지 여부 가) 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’라 함은 같은 법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 제9조 제1항 제5호의 규정에 의한 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무 수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2012두11409, 11416 판결 등 참조). 그리고 그 판단을 할 때에는 공개청구의 대상이 된 당해 정보의 내용뿐 아니라 그것을 공개함으로써 장래 동종 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할지 여부도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두18758 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2014두38033 판결 등 참조). 나) 이 법원의 비공개열람·심사 결과에 의하면, 이 사건 비공개정보는 원고에 대한 이 사건 징계처분 징계기록 중 원고의 본인 진술 부분을 제외한 나머지 부분으로서, 그중 징계의결기록, 징계심의의결서 및 투표용지를 제외한 나머지 부분은 육군참모총장, 고등검찰부장 또는 피고 등의 징계절차 관련 공문, 원고가 발령받은 약식명령서, 원고에 대한 범죄 및 수사 경력자료 조회, 약식자력표, 상벌발췌확인서, 지휘관의견서 등(이 사건 징계처분에 관한 징계대상사실의 특성상 원고가 수도방위사령부 법무부에서 한 문답이 기재된 진술조서 외에 관련자들의 진술이 기재된 서류는 존재하지 않는다)으로, 원고가 이미 알고 있는 내용이거나 공개되더라도 징계위원회의 공정한 업무 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 이 사건 비공개정보 중 징계의결기록, 징계심의의결서 및 투표용지에 관하여 본다. (1) 이 법원의 비공개열람·심사 결과에 의하면, 이 사건 비공개정보 중 징계의결기록은 을 제1호증의 서식 기재와 같이 ① 징계위원회 회의에 참석한 징계위원의 직위, 계급, 성명 및 서명, ② 징계위원회 의결내용, ③ 징계권자 조치, ④ 승인권자 조치로 이루어져 있고, 징계심의(심사)의결서는 징계심의대상자의 인적사항, 징계건명, 징계심의대상사실, 심의개요 등으로 이루어져 있는데 그중 심의개요는 ① 징계심의대상자 및 증인 출석 여부, ② 징계심의대상사실의 검토, ③ 증거의 요지, ④ 징계심의대상자의 진술, ⑤ 정상참작의 경우 그 인정요지, ⑥ 의결방법, ⑦ 의결내용 및 결론으로 이루어져 있다. 또한 투표용지는 을 제2호증의 기재와 같은 투표용지 양식에 개별 징계위원이 징계종류의 ‘해당란’ 및 ‘기간란’에 동그라미 등을 표시하거나 기간을 기재함으로써 자신의 의견을 표명한 내용으로 이루어져 있다. (2) 그런데 위 징계심의의결서상 개별 징계위원의 진술 내지 의견은 해당 징계위원이 누구인지 특정되지 않은 채 그 요지만 정리되어 있고, 피고의 주장과 같이 해당 징계위원의 평소 언어습관이나 맥락 등을 통하여 해당 징계위원을 특정할 수 있을 만한 내용은 포함되어 있지 않은 것으로 보인다. 또한 위 투표용지는 징계위원회의 의결이 무기명 비밀투표로 이루어져 위 투표용지상 의견 표명 내용만으로는 개별 투표용지를 제출한 해당 징계위원이 누구인지 특정할 수 없다. 따라서 이 사건 비공개정보 중 징계심의의결서 및 투표용지는 공개될 경우 징계위원회의 공정한 업무 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다고 보기 어렵다. (3) 또한 위 징계의결기록 중 징계위원회 의결내용 부분은 징계대상자에 해당하는 원고의 인적사항과 징계종류로 구성되고, 징계권자 조치 부분은 징계권자의 조치 확인 유무, 일자 및 기명날인으로 이루어져 있는데, 이는 원고가 이미 알고 있는 내용에 해당한다. 결국 이 사건에서 실질적으로 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 정한 비공개대상정보에 해당하는지 여부가 문제 되는 정보는 위 징계의결기록 중 징계위원회 회의에 참석한 징계위원의 직위, 계급, 성명 및 서명 부분이다. (4) 군인사법 제58조의2 제2항 본문은 "징계위원회는 징계처분 등의 심의대상자보다 선임인 장교·준사관 또는 부사관 중에서 3명 이상으로 구성하되, 장교가 1명 이상 포함되어야 한다."라고 정하고 있고, 제58조의3 제1항은 징계위원회의 위원이 제척되는 경우를 정하고 있으며, 같은 조 제2항은 ‘심의대상자는 징계위원회의 위원에게 심의·의결의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 징계위원회에 기피신청을 할 수 있다.’고 정하고 있고, 제59조 제2항 본문, 제3항은 징계위원회로 하여금 심의대상자를 출석시켜 의견을 들은 후 심의를 개시하고, 심의대상자에게 충분한 진술 기회를 주어야 한다고 정하고 있다. 위 규정들에 비추어 보면, 징계처분 등의 심의대상자는 징계위원회 회의에 참석한 징계위원의 직위, 계급 및 성명을 확인함으로써 징계위원회가 적법하게 구성되었는지 여부 및 징계위원의 제척·기피사유 등을 판단할 수 있으므로, 원고에게 위 징계위원의 직위, 계급 및 성명이 공개되어야 할 필요성이 있다. 더욱이 심의대상자는 징계위원회에 출석하여 위 징계위원회 위원의 직위, 계급 및 성명을 직접 확인할 수도 있다. 또한 징계위원회 회의에 참석한 징계위원의 직위, 계급 및 성명은 이미 원고에 대한 징계절차가 종료된 이상 그것이 공개되더라도 징계 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 장래의 동종 업무에 대하여도 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것이라고 보기 어렵다. 4) 소결 결국 이 사건 비공개정보에 관하여 피고가 그 처분사유로 삼은 비공개사유가 존재하지 않으므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 최한순(재판장) 홍기만 홍성욱

징계처분취소청구

2020누706

선고

서울고등법원(춘천)

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 소외 1, 모 소외 2 【피고, 피항소인】 ○○중학교장 【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2020. 6. 25. 선고 2020구합23 판결 【변론종결】 2021. 11. 10. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 11. 5. 원고에게 한 징계처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 제1심판결의 인용 이 법원의 이 부분 판결 이유는 제1심판결 이유의 "1. 처분의 경위" 부분 중 해당 부분을 아래 나.항과 같이 수정하는 것 외에는 위 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 나. 수정 부분 ○ 2쪽 3행의 "○○중학교" 뒤에 다음을 추가한다. 『(원래 교명은 ‘△△중학교’이었으나 2019학년도부터 현재와 같이 교명이 변경되었다)』 ○ 2쪽 11행의 "교내봉사 2일(2시간)의"를 다음과 같이 수정한다. 『○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항, 제3항, ○○중학교 학생생활협약 1. 제3항, 강원도교육청 교권침해사안 처리규정 제4조 제4호에 따라 교내봉사 2시간(교내환경정화활동 1시간, 사과편지작성 1시간)의』 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 이 사건 처분 내역은 원고의 생활기록부에 기재되지 아니하였고, 원고가 이미 이 사건 처분에 따른 환경정화 및 사과편지 작성을 이행하였으며, ○○중학교를 졸업하여 상급학교에 진학하였으므로 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 나. 판단 효력이 상실된 처분으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있지 아니한 경우 그 처분은 과거의 법률관계에 불과하므로 그 취소를 구하는 것은 법률상 이익이 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 등 참조). 다만 그 처분 등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 후문 참조). 을 제13호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분이 원고의 ○○중학교 생활기록부에 기재되지 아니한 사실, 원고가 ○○중학교를 졸업하여 고등학교에 진학한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정, 즉 ○ 이 사건 처분은 원고의 내신성적 기초자료 확인서에 "선도위원회 징계(-1)"라고 기재되어 있고, 창제활동 점수 항목에 감점 1점으로 반영되어 있는 점, ○ 내신성적 기초자료 확인서 외에도 ○○중학교 징계대장, 선도위원회 협의록에 이 사건 처분 내역이 기록되는 점, ○ 내신성적 기초자료 확인서, 징계대장, 선도위원회 협의록 등이 일반적으로는 외부로 공개되지 아니하는 자료라고 하더라도 원고가 진학하려고 하는 상급 학교나 취업하려고 하는 기업의 요청에 따라 원고의 동의하에 위와 같은 정보가 공개될 가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없는 점, ○ 이와 같이 이 사건 처분 내역이 공개되는 경우 이는 원고의 진학이나 취업에 불이익하게 작용할 우려가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분이 ○○중학교 생활기록부에 기재되지 아니하였고, 원고가 이미 이 사건 처분에 따른 환경정화 및 사과편지 작성을 이행하였으며, ○○중학교를 졸업하여 고등학교에 진학하였다 하더라도 이 사건 처분은 단순한 과거의 법률관계가 아닌 현존하는 법률상 불이익으로서 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 1) 절차적 하자 가) ○○중학교 선도위원회는 2019. 10. 25. 원고에 대한 징계를 정하기 위한 선도위원회를 하면서 불과 이틀 전에 개최 사실을 서면이 아닌 문자로 원고의 부모에게 통지하여 원고 측이 위 선도위원회에 대응할 시간을 주지 아니하였고, 원고 측이 사실관계를 확인한 다음 원고에 대한 징계절차(이하 ‘이 사건 징계절차’라 한다)를 진행할 것을 요청하였지만 이러한 요구를 무시하고 이 사건 징계절차를 진행하였다. 이러한 이 사건 징계절차는 절차적으로 위법하다. 나) 피고는 처분기준을 설정·공표하지 아니하였고, 이 사건 처분을 하면서 그 내용을 구체적이고 명확하게 하지 아니하였을 뿐만 아니라 처분의 사전통지, 원고의 의견청취, 처분의 이유제시 등을 하지 아니하였으므로 이 사건 처분은 행정절차법 제5조, 제20조, 제21 내지 23조, 제26조가 정한 절차를 위반하였다. 2) 실체적 하자 가) 징계사유 및 처분 근거의 부존재 (1) 원고는 수업시간 중 휴대전화를 사용한 것이 아니라 교사의 허락을 받아 화장실에 다녀오던 중 잠시 휴대전화를 사용한 것이고, 교사가 원고에게 휴대전화 제출을 요구한 것이 정당하지 아니할 뿐만 아니라, 교사의 휴대전화 제출 요구에 응하지 아니한 것이 교권침해라고 할 수 없으므로 원고에게는 징계사유가 없다. (2) 피고가 이 사건 처분 근거의 하나로 든 강원도교육청 교권침해사안 처리규정은 예시에 불과하여 무효이므로 이에 근거하여 이루어진 이 사건 처분 또한 무효이다. (3) 또한 피고는 학교생활규정 제8조 제2항, 제3항, ○○중학교 학생생활협약 1. 제3항, 강원도교육청 교권침해사안 처리규정 제4조 제4호에 따라 교내환경정화활동 1시간, 사과편지작성 1시간을 내용으로 하는 이 사건 처분을 하였다. 그런데 위 규정에 따르면 위와 같은 내용의 징계처분을 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 처분 중 원고에게 사과편지작성을 명하는 부분은 억지로 양심에 반하여 원하지 아니하는 의사를 표현하게 하는 것으로서 원고의 행동의 자유 및 양심의 자유를 침해한다. 따라서 이 사건 처분은 징계사유 및 근거 규정 없이 이루어지고 원고의 행동의 자유 및 양심의 자유를 침해하는 것으로서 위법하다. 나) 신의성실 및 신뢰보호 원칙 위반 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 위와 같이 행정절차법이 정한 절차를 위반하였을 뿐만 아니라 원고와 원고 부모의 이 사건 처분에 대한 항의, 이 사건 징계절차, 그에 대한 행정심판 및 이 사건 소송절차에서 거짓말을 하는 등 신의성실 및 신뢰보호 원칙을 위반하였으므로 이 사건 처분은 위법하다. 다) 재량권의 일탈·남용 설령 원고에게 일부 잘못이 있다 하더라도 원고를 훈육하는 것에서 나아가 징계절차를 진행하여 이 사건 처분을 한 것은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다. 나. 관련 규정 별지 관련 규정과 같다. 다. 판단 1) 절차적 위법 주장에 관하여 가) 초·중등교육법 제8조 제1항은 ‘학교의 장은 법령의 범위에서 학교 규칙(이하 "학칙"이라 한다)을 제정 또는 개정할 수 있다’라고 정하고, 제2항은 학칙의 기재 사항과 제정·개정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하면서, 이에 따라 구 초·중등교육법 시행령(2020. 2. 25. 대통령령 제30439호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호는 ‘학생 징계, 징계 외의 지도방법’을 학칙의 기재사항 중 하나로 정하고 있으며, 제18조 제1항 본문은 ‘학교의 장은 교육을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다’라고 정하고, 같은 조 제2항은 ‘학교의 장은 학생을 징계하려면 그 학생이나 보호자에게 의견을 진술할 기회를 주는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다’라고 정하고 있다. 같은 법 시행령 제31조 제2항은 ‘학교의 장은 제1항의 규정에 의한 징계를 할 때에는 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하여야 하며, 그 사유의 경중에 따라 징계의 종류를 단계별로 적용하여 학생에게 개전의 기회를 주어야 한다’라고 정하고, 이러한 규정 외에 초·중등교육법이나 관련 규정은 징계절차의 통지 등 학교의 장이 학교폭력이 아닌 다른 사유로 학생을 징계하는 절차에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 이러한 규정의 내용과 체계 등을 종합적으로 고려하면, 징계절차에서 학생이나 보호자에게 실질적으로 의견을 진술할 기회가 주어졌다면 그 징계절차를 절차적으로 위법하다고 보기는 어렵다. 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제3호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 징계절차 개최 이틀 전인 2019. 10. 23. 15:30경 원고 및 원고의 부모에게 이 사건 징계절차의 개최를 통지하였으나, 원고의 부모는 이 사건 징계절차에 참석을 거부한 사실, 피고는 이 사건 징계절차일인 2019. 10. 25. 10:00경 다시 원고의 부모에게 이 사건 징계절차에의 참석을 요청하였으나 원고의 부모는 다시 참석을 거부한 사실, 원고와 원고의 부모는 2019. 10. 25. 15:30경 ○○중학교 교장실을 방문하여 교장, 교감, 관련교사 2명, 지역교육청 장학사를 면담하고, 원고가 2019. 10. 22. 16:00경 녹음한 자료 및 CCTV를 확인하였으나 이 사건 징계절차에는 참석하지 아니한 사실, 피고는 2019. 10. 25. 16:30경 원고에 대한 선도위원회를 개최하여 교내봉사 2시간(교내환경정화활동 1시간, 사과편지작성 1시간)의 징계처분을 의결한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 의하면, 피고가 2019. 10. 25. 15:30 진행한 선도위원회 절차는 선도위원회 개최 이틀 전에 구체적으로 개최사유를 적시하지 아니한 채 원고 및 법정대리인이 원고를 방어하기 위하여 진술할 의견을 정리하거나 필요한 증거자료를 수집하는 등의 준비를 하기에는 짧은 시간만을 부여하여 개최를 통지하고, 특별한 사정 없이 원고 측의 의견을 듣지 아니하고 개최된 것이어서 부적법하다. 그러나 다른 한편, 을 제3, 7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 그 후 2019. 10. 28. 원고의 부모에게 이 사건 처분의 제목[교내봉사 2일(2시간)], 당사자의 성명((학년 반 생략) 원고), 처분의 원인이 되는 사실(수업시간 중 휴대전화 휴대 및 사용, 교사 지시 불이행 및 지도 불응)과 처분의 내용(방과 후 교내환경정화활동 및 사과편지작성) 및 법적 근거(○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항, 제3항 등)를 사전 통지하면서 이에 대하여 2019. 11. 1.까지 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우 의견이 없는 것으로 간주한다는 내용을 밝혀 의견제출기관(○○중학교) 등을 표시한 처분사전통지서를 발송하였고, 위 처분사전통지서를 받은 원고의 부 소외 1은 2019. 11. 1. 피고에게 ‘당시 교사의 행위는 위법한 지시이고 겁박이다’라는 등의 의견을 제출하였으며, 피고는 2019. 11. 4. 15:30경 다시 원고에 대한 선도위원회를 개최하여 소외 1이 제출한 의견 등을 더하여 다시 심의한 후 징계수위를 그대로 유지하기로 의결한 사실, 피고는 2019. 11. 5. 위 징계의결에 따라 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실 및 앞서 본 사실에 의하면, 피고는 위와 같이 2019. 10. 25. 선도위원회를 개최하여 교내봉사 2시간(교내환경정화활동 1시간, 사과편지작성 1시간)의 징계처분 의결 후 원고 측에게 이 사건 처분사유 및 법적 근거 등을 밝히고 의견을 진술할 기회를 부여하였으며, 이에 따라 앞서 원고가 사건 당시 녹음한 자료와 CCTV를 확인하여 사건의 사실관계를 확인한 원고의 법정대리인이 의견을 제출한 후 2019. 11. 4. 다시 선도위원회를 개최하여 이를 검토하였으므로 2019. 10. 25. 이루어진 선도위원회의 절차적 하자가 치유되었거나 2019. 11. 4. 적법하게 선도위원회를 개최한 후 그 의결에 따라 이 사건 처분을 하였다고 볼 수 있으므로 피고는 원고를 징계하는 내용의 이 사건 처분을 함에 있어 적정한 절차를 거쳤다고 봄이 타당하다. 나) 행정절차법 제20조 제1항은 ‘행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다’라고 정하고, 제21조 제1항은 ‘행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다’라고 정하며, 제22조 제3항은 ‘행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 청문절차를 하거나 공청회를 하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다’라고 정하고, 제23조 제1항은 ‘행정청은 처분을 할 때에는 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분을 하는 경우 등을 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다’라고 정하며, 제26조 제1항은 ‘행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다’라고 정하고 있다. 앞서 본 것과 같거나, 갑 제2호증, 을 제2, 7 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 ○○중학교 학교생활규정을 통하여 학생의 징계절차를 미리 설정하여 공표하여 둔 사실, 피고는 원고를 징계하는 내용의 이 사건 처분을 하면서 이 사건 처분 전인 2019. 10. 28. 원고의 부모에게 이 사건 처분의 제목[교내봉사 2일(2시간)], 당사자의 성명((학년 반 생략) 원고), 처분의 원인이 되는 사실(수업시간 중 휴대전화 휴대 및 사용, 교사 지시 불이행 및 지도 불응)과 처분의 내용(방과 후 교내환경정화활동 및 사과편지작성) 및 법적 근거(○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항, 제3항 등), 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우 의견이 없는 것으로 간주한다는 내용을 밝혀 의견제출기관(○○중학교), 제출기한(2019. 11. 1.) 등을 표시한 처분사전통지서를 보내었고, 이에 원고의 부 소외 1은 2019. 11. 1. ○○중학교에 이 사건 처분에 관한 의견을 밝힌 사실, 피고는 2019. 11. 5. 원고에게 이 사건 처분을 하면서 이 사건 처분의 제목[교내봉사 2일(2시간)], 당사자의 성명(원고), 처분의 원인이 되는 사실(수업시간 중 휴대전화 휴대 및 사용, 교사 지시 불이행 및 지도 불응)과 처분의 내용(2019. 11. 18. 15:30∼16:30 교내환경정화활동, 2019. 11. 20. 15:30∼16:30 사과편지작성) 및 법적 근거(○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항, 제3항 등), 학부모의견제출(2019. 11. 1. 팩스로 의견제출), 학부모의견검토 및 징계확정, 이 사건 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있고, 행정심판은 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있음을 모르는 경우라 하더라도 처분이 있는 날로부터 180일 이내에 청구서를 제출하여야 함을 밝힌 사실을 인정할 수 있다. 을 제9호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분서에는 이 사건 처분에 대하여 ‘행정소송을 제기할 수 있다’는 취지의 안내가 되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 이 사건 처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다는 취지의 안내를 하였다는 점을 인정할 증거는 없다. 그러나 원고가 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하여 이 사건 처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상 피고가 위와 같은 내용을 고지하지 아니하였다는 사정만으로는 이 사건 처분을 취소하여야 할 정도의 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다. 한편 피고가 위와 같이 원고 측에 처분사전통지서를 보내면서 의견제출기한을 처분사전통지서 발송일로부터 4일 후인 2019. 11. 1.로 정하기는 하였다. 그러나 ○ 원고는 처분의 대상이 되는 행위의 주체로서 그 행위가 있었던 날로서 2019. 11. 4. 개최된 징계위원회로부터 10일 이상 전인 2019. 10. 22.부터 원고가 어떠한 사유로 징계절차에 회부되는지를 알고 있었던 점, ○ 원고의 부모도 2019. 10. 23. 원고에 대한 징계위원회가 개최된다는 사실을 고지받았고, 이에 관하여 ○○중학교에 항의하기도 하였던 점, ○ 원고의 법정대리인이 의견제출기한 내에 의견을 제출하였고, 위 징계위원회에서 그 의견을 검토하기도 하였던 점 등에 비추어 위와 같이 4일의 의견제출기간을 부여한 것이 이 사건 처분을 취소할 정도의 절차적 하자라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 원고는, ○○중학교 학교생활규정은 사회봉사 이상의 징계를 하는 경우 선도위원회를 개최하도록 정하고 있는데 그보다 경한 징계인 학교 내의 봉사 징계를 한 이 사건 처분을 하면서 선도위원회를 하였으므로 절차에 하자가 있다는 취지로도 주장한다. ○○중학교 학칙인 학교생활규정 제19조 제1항은 징계의 종류로 ‘학교 내의 봉사’, ‘사회봉사’, ‘특별교육’, ‘출석정지’를 정하고, 같은 규정 제22조는 ‘학생선도위원회는 사회봉사 이상의 징계를 해야 할 학생이 있는 경우 회의를 소집하고 이를 심의하며 학교장의 승인을 받아 시행한다’라고 정하며, 같은 규정 제23조 제1항은 ‘학생선도위원회는 징계의 타당성과 효율성을 높이기 위하여 학생 부장 교사, 생활지도 담당교사 및 담임교사로부터 사안에 대한 설명과 의견을 들을 수 있다’라고 정하고, 같은 조 제2항은 ‘필요하다고 판단될 경우 가급적 학생 및 보호자에게 의견을 진술할 기회를 부여한다’라고 정하며, 제24조 제1항은 ‘학교 내 봉사에 해당되는 경징계 사안은 담임교사와 생활지도 담당 교사와 함께 한 진상조사를 근거로 학생부 소속 교사들의 회의를 거쳐 학교장의 승인을 받아 결정한다’라고 정한다. 이러한 규정의 내용 및 체계를 종합적으로 고려하면, ○○중학교 학교생활규정은 경한 징계인 ‘학교 내의 봉사’에 해당하는 경우에는 선도위원회의 개최 없이 교사들의 회의만으로 간략하게 징계를 정함에 비하여 비교적 중한 징계에 해당하는 ‘사회봉사’ 이상의 징계에 해당하는 경우에는 선도위원회를 소집하는 등 더욱 엄격한 절차를 거쳐 징계를 정하도록 하고 있다. 그런데 이 사건과 같이 ‘학교 내의 봉사’에 해당하는 경우 위 규정에 따라 허용되는 간략한 절차에 따르지 아니하고 사실인정, 절차진행 및 징계양정을 보다 엄격하고 신중하게 하기 위하여 선도위원회의 심의를 거쳐 이 사건 처분을 하였다고 하여 이 사건 처분의 절차가 위법하다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 라) 행정절차법 제5조 제1항은 ‘행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 한다’라고 정하고, 같은 조 제3항은 ‘행정청은 상대방에게 행정작용과 관련된 정보를 충분히 제공하여야 한다’라고 정하고 있다. 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서 처분의 원인이 되는 사실을 "수업시간 중 핸드폰 휴대 및 사용, 교사지시 불이행 및 지도 불응"으로, 처분하고자 하는 내용으로 "2019. 11. 18.(월) 15:30∼16:30 교내환경정화활동, 2019. 11. 20.(수) 15:30∼16:30 사과편지작성"으로, "법적근거 및 조문내용을 "○○중학교 학교생활규정 제8조 휴대전화 등 전자기기의 사용 제2항, 제3항, ○○중학교 학생생활협약 1. 수업시간 약속 제3항(수업시간 핸드폰 휴대 및 사용 금지), 강원도교육청 교권침해사안 처리규정 제4조 교권 침해 유형별 조치 기준 4.(지시불이행, 지도불응)"으로 명시하였다. 이러한 이 사건 처분의 처분하고자 하는 내용 부분의 문언과 이 사건 처분서에 기재된 이 사건 처분의 이유, 법적근거 및 조문내용 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분은 원고가 수업시간 중에 휴대전화를 사용하였고, 이를 적발한 교사의 휴대전화 제출 요구에 응하지 아니하여 구체적 일시를 정하여 교내환경정화활동 1시간, 사과편지작성 1시간의 징계를 하는 내용으로서 별다른 해석의 여지가 없으므로 처분의 내용이 구체적이고 명확하게 특정되어 있다고 봄이 타당하고, 이를 추상적이라거나 불명확하다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 마) 따라서 피고의 절차 위반 주장은 이유 없다. 2) 실체적 하자 주장에 관하여 가) 관련 법리 징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2014두45734 판결 등 참조). 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012두10895 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013두19882 판결 등 참조). 나) 인정사실 (1) 원고는 2019. 10. 22. 7교시 수업 중 화장실을 간다고 하면서 당시 수업을 진행 중이던 교사의 허락을 받은 후 교실 밖으로 나왔다가, 같은 날 16:00경 ○○중학교(학년 반 생략) 앞 복도에서 벽에 기대어 바닥에 앉아 휴대전화를 사용하여 카카오톡 메신저로 문자메시지를 주고받다가 3학년 생활지도담당교사 소외 3에게 적발되었다. (2) 소외 3은 원고에게 휴대전화 제출을 요청하였으나 원고는 소외 3을 쳐다보지도 아니하고 대답을 하지도 아니한 채 계속하여 휴대전화를 사용하였다. 이에 소외 3은 원고에게 ‘생활지도교사로서 지도를 하는 것이고, 지도를 듣지 아니하면 지시불이행이 된다’라는 취지로 경고하면서 두 번 더 휴대전화를 제출할 것을 요청하였으나 원고는 휴대전화를 제출하지 아니하였다. (3) 소외 3은 원고에게 학생부장교사를 데려오겠다고 한 후 학생부장교사를 데려왔고, 학생부장교사가 원고에게 사실 확인을 하는 중에도 원고는 휴대전화를 사용하면서 대답을 하지 아니하였고, 소외 3이 학생부장교사에게 사안을 설명하고 학생부장교사가 원고에게 ‘휴대전화를 제출하라’는 취지로 말하는 중에도 원고는 휴대전화를 제출하지 아니하면서 ‘이런 분이셨구나. 학생들이 선생님에 관하여 말을 많이 하는데’라는 취지로 말하였다(원고는 이러한 내용의 소외 3의 진술 내용이나 피고의 주장이 모두 거짓이라는 취지로 주장하나, 이 사건에 제출된 증거나 원고가 주장하는 사정만으로는 원고의 위와 같은 주장을 받아들이기는 어렵다). (4) 원고는 그 직후 휴대전화를 가지고 교실로 들어갔다. [인정근거] 갑 제17호증의2, 을 제3 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다) 판단 (1) 징계사유 및 처분근거가 존재하지 아니한다는 주장에 관하여 (가) 원고는 ○○중학교는 교권침해 사안 처리규정을 마련하여 두지 아니하였음에도 이를 근거로 하였으므로 이 사건 처분이 위법하다는 취지로도 주장하나, 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ○○중학교는 교권침해 사안 처리규정을 마련하여 시행하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 초·중등교육법 제18조 제1항 본문은 ‘학교의 장은 교육을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다’라고 정하고, ○○중학교 학칙인 학교생활규정 제8조 제2항은 ‘교사의 허락 없이 수업시간에 휴대전화 등 전자기기를 사용할 수 없다’라고 정하며, 같은 규정 제19조 제1항은 징계의 종류로 ‘학교 내의 봉사’, ‘사회봉사’, ‘특별교육’, ‘출석정지’를 정하고, 같은 조 제2항은 ‘학교 내의 봉사’ 징계를 받은 학생에게 지도활동(봉사활동, 심성교육 등)을 10시간 이내로 실시하며, 그 내용으로 ‘학교환경미화작업’, ‘교원의 업무보조’, ‘교재, 교구정비’, ‘기타 이에 준하는 업무’를 정하고, 같은 규정 제20조 제1항 각 호는 ‘학교 내의 봉사’ 징계에 해당하는 사유를 들면서 그중 하나로 ‘수업 및 조·종례 시 소란 행위’(제9호), ‘기타 위의 사항에 준하는 행동을 한 학생’(제11호)을 들고 있다. 거기에다가 ○○중학교 학생생활협약 ‘1. 수업시간 약속’ 제3항은 ‘휴대전화는 종이 치면 개인사물함에 넣도록 한다’라고 정하고 있다. 이러한 규정의 내용 및 체계를 종합적으로 고려하면, 휴대전화는 수업 종이 치면 개인사물함에 넣어 두어야 하고 교사의 허락 없이는 수업시간 중 이를 사용할 수 없다고 보아야 한다(○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항, ○○중학교 학생생활협약 ‘1. 수업시간 약속’ 제3항). 앞서 본 사실에 따르면 원고는 수업 중 화장실에 다녀오겠다는 허락을 구하여 수업을 진행 중이던 교사로부터 그 허락을 받았을 뿐 휴대전화 사용을 허락받지는 아니하였으므로 원고가 수업 중 화장실을 다녀오라는 허락만 받은 후 교실로 복귀하지 아니하고 복도에서 휴대전화를 사용한 행위는 교사의 허락 없이 수업시간에 휴대전화를 사용하여서는 아니 된다는 ○○중학교 학교생활규정 제8조 제2항 및 학생생활협약 ‘1. 수업시간 약속’ 제3항을 위반한 행위로 볼 수 있고, 이는 위 학교생활규정 제20조 제1항 제9, 11호가 정한 수업 시 소란행위에 준하는 행동으로서 ‘학교 내의 봉사’ 징계대상에 포함되며, ‘학교 내의 봉사’에 ‘심성교육’이 포함된 점에 비추어 ‘사과편지작성’도 이에 해당한다고 해석함이 타당하다. 이에 대하여 원고는 교사가 원고에게 휴대전화 제출을 요구한 것이 정당하지 아니하다는 취지로도 주장한다. 을 제2호증의 기재에 의하면, ○○중학교 학교생활규정이나 학생생활협약에는 수업시간 중에 휴대전화를 사용하다가 적발된 경우 이를 제출하여야 한다거나 교사가 제출을 요구할 수 있다고 정하고 있지는 아니하다. 그러나 을 제2, 10, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실, 즉 ○ ○○중학교 학교생활규정 제8조 제3항은 ‘교사의 허락 없이 휴대전화를 사용하다가 적발된 경우 학생생활협약에 따른다’라고 정하고 있는데, ○○중학교 학생생활협약에는 ‘휴대폰 관련 규정을 위반한 경우 학교의 처벌을 받는다’라고 정하고 있는 점, ○ ○○중학교 학생생활협약은 휴대전화 관련 규정을 2회 이상 위반한 경우 학교가 이를 하루 이상 보관할 수 있도록 정하고 있기는 하지만 원고가 이 사건 당시 휴대전화 관련 규정 위반이 1회에 불과하였다고 하더라도 원고는 휴대전화 사용이 적발된 후에도 계속하여 휴대전화를 사용하고 있었으므로 이를 적발한 교사로서는 위 학생생활협약이 정한 선도 처분의 하나로서 휴대전화의 사용 중지를 요구하면서 이를 원고의 개인사물함에 보관하도록 하려는 차원에서 우선 휴대전화를 제출할 것을 요구할 수 있는 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, ○○중학교 교사가 수업시간 중에 복도에서 휴대전화를 사용하여 문자메시지를 하고 있던 원고에게 휴대전화의 제출을 요구한 것은 ○○중학교 학교생활규정 및 학생생활협약에 따른 정당한 것이라고 봄이 타당하므로 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 또한 원고는 친구들 사이의 갈등으로 학교를 자주 빠지는 학생을 달래주기 위하여 교사의 허락을 받아 화장실에 다녀오던 중 복도에서 연락을 시도하였으므로 원고가 수업시간 중 휴대전화를 사용한 것이 부득이한 사정에 의한 정당한 것이라는 취지로 주장하나, 을 제6호증의 기재만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(이 법원은 원고에게 원고가 주장하는 사실을 뒷받침할 수 있는 사건 당시의 카카오톡 문자메시지 내용 등 관련 자료를 제출할 것을 석명하였으나, 원고는 관련 자료를 제출하지 못하였다) 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (다) 한편 ‘사과’는 자기의 잘못을 인정하고 용서를 비는 행위로서 윤리적 판단·감정 내지 의사를 드러내는 것이므로 외부에서 강제하는 것이 적합하지 아니한 측면이 있기는 하다. 그러나 ○ ○○중학교 학교생활규정 제19조 제2항은 ‘심성교육’을 ‘학교 내의 봉사’ 징계의 방법에 포함시키고 있고, 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 제1호는 ‘피해학생에 대한 서면사과’를 학교폭력 가해학생에 대한 조치의 하나로 정하고 있으며, ○○중학교 학교생활규정 제31조 제2항은 징계 외의 지도방법으로 ‘반성문 작성’을 정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 관련 법령이나 ○○중학교 학교생활규정도 학생에 대한 징계로서 ‘사과’를 예정하고 있는 것으로 보이는 점, ○ 인격이 형성되는 과정에 있는 학생으로 하여금 어떤 행동이 잘못임을 깨닫게 하고, 자신이 잘못을 저지른 경우 이를 인정하고 상대방에 대한 용서를 구하는 윤리의식을 체득하게 하여 올바른 인격을 형성하게 하는 것은 학교에서의 비행에 대한 제재 수단으로서 뿐만 아니라 교육의 일환으로서 필요한 조치로 볼 수 있는 점, ○ 사과편지작성을 명하는 것이 사과의 구체적 내용까지 강제하는 것은 아니어서 사과편지를 작성함에 있어 학생에게 상당한 자율성이 인정되는 측면도 있는 점에 비추어, 이 사건 처분 중 사과편지작성을 명한 부분이 과잉금지의 원칙을 위배하여 원고의 행동의 자유나 양심의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. (2) 신의성실 및 신뢰보호 원칙 위반 주장에 관하여 행정절차법 제4조 제1항은 ‘행정청은 직무를 수행할 때 신의에 따라 성실히 하여야 한다’라고 정하고, 같은 조 제2항은 ‘행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다‘라고 정하고 있다. 한편 일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위하여는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019두52805 판결 등 참조). 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 이 사건 처분을 하면서 고의나 과실로 사실과 다른 통지를 하거나 그러한 잘못된 사실에 기초하여 이 사건 처분을 하는 등 원고의 신의를 저버렸다고 인정하기 어렵다. 갑 제37, 39, 41호증의 각 기재 등 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 처분 이후 이 사건 징계절차, 이에 대한 행정심판절차 및 이 사건 소송절차에서 고의나 과실로 사실과 다른 주장을 하였다거나 허위의 자료를 제출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 처분 이후 피고가 원고나 원고의 부모, 이 사건 처분에 대한 행정심판절차에서 행정심판을 한 강원도교육행정심판위원회, 이 사건 소송절차에서 제1심법원 또는 이 법원에 사실과 다른 주장을 하거나 허위의 자료를 교부 또는 제출하였다고 하더라도 그로 인하여 그 전에 이루어진 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (3) 징계 양정이 재량권을 일탈·남용하였다는 주장에 관하여 앞서 가)항에서 본 것처럼 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다 그런데 앞서 본 것과 같은 다음의 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처분이 원고 행위의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등에 비추어 객관적으로 명백히 부당하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. ○ 원고는 ○○중학교 학교생활규정이 정한 수업시간 중 휴대전화 소지 및 사용금지규정을 위반한 것을 넘어 이를 적발한 교사가 휴대전화의 사용 중지를 요구하고 이를 원고의 개인사물함에 보관하도록 하기 위한 차원에서 원고에게 휴대전화 제출을 요구하였음에도 이를 불이행하기까지 하였다. ○ 이 사건 처분은 ○○중학교 학교생활규정이 정한 가장 경한 징계인 ‘학교 내의 봉사’ 중 하나이고, 위 규정은 10시간 내에서 ‘학교 내의 봉사’를 명할 수 있다고 정하고 있는데, 이 사건 처분에 따라 원고에게 부과된 징계처분은 2시간으로서 부당히 과중하다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하나 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로 원고의 항소를 기각하기로만 한다[한편, 원고의 법정대리인인 소외 1은 항소심 변론이 종결된 후인 2022. 1. 24. 이 법원에 ‘원고에 관한 2019학년도 3학년 2학기 학교생활기록부를 제출하라’는 내용의 문서제출명령을 하여달라는 취지의 문서제출명령신청서를 제출하였다. 그런데 ○ 피고는 이미 제1심법원에 원고 법정대리인이 문서제출명령을 신청한 원고에 관한 2019학년도 3학년 2학기 학교생활기록부 사본을 을 제13호증의 일부로 제출한 점, ○ 원고 법정대리인의 문서제출명령신청을 위 학교생활기록부의 원본을 의미하는 것으로 본다고 하더라도 을 제13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 위 학교생활기록부의 사본 외에 따로 원본을 제출받아 심리할 필요가 있다고 보기는 어려운 점(원고 법정대리인은 ‘위 학교생활기록부를 제출받아 피고의 거짓말을 증명하겠다’라는 취지로 주장하는데, 이와 같이 위 학교생활기록부의 내용만이 문제되는 경우 굳이 이미 제출되어 있는 사본 외에 원본을 제출받을 필요는 없는 것으로 보인다), ○ 원고 법정대리인은 2022. 1. 24.자 문서제출명령신청서에 ‘이 사건 소의 이익을 증명하기 위하여 문서제출명령을 신청한다’라는 취지로 기재하였는데, 앞서 본 바와 같이 이 법원은 이 사건 소의 이익을 인정하고 피고의 본안전 항변을 배척한 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고 법정대리인의 위 문서제출명령신청에 정당한 이유가 있다고 인정하기 어려우므로 변론을 재개하여 문서제출명령 및 그에 따라 제출받은 문서에 관하여 추가로 심리하지 아니하고 이 판결로써 원고 법정대리인의 2022. 1. 24.자 문서제출명령신청을 기각한다]. [별지 생략] 판사 박재우(재판장) 진영현 양승우

손해배상(기)·손해배상(기)

2021나13, 2021나20(병합)

선고

대전고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 지에스칼텍스 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이규호) 【피고, 항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박호섭) 【제1심판결】 대전지방법원 2013. 8. 21. 선고 2010가합6349, 2012가합5951(병합) 판결 【변론종결】 2021. 12. 1. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 원고들과 피고들 사이에 생긴 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 제1심 공동피고 대전석유 주식회사와 연대하여 원고 지에스칼텍스 주식회사에게 466,022,500원, 원고 중도가스 주식회사에게 527,096,956원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 관계 1) 원고들은 대전 중구 (주소 1 생략) 주유소용지 1711.4㎡, (주소 2 생략) 대 116.4㎡, (주소 3 생략) 대 123㎡, (주소 4 생략) 대 111㎡(이하 모두 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 각 1/2 지분 비율로 공유하고 있는바, 원고들이 이 사건 토지에 관하여 소유권을 취득한 시기는 아래 표 기재와 같다. ?＼지 번(주소 1 생략)(주소 2 생략)(주소 3 생략)(주소 4 생략)원고 중도가스 주식회사1982. 6. 11.2010. 5. 28.1997. 7. 26.2010. 5. 28.원고 지에스칼텍스 주식회사1983. 3. 14.2010. 5. 28.1997. 7. 26.2010. 5. 28. 2) 제1심 공동피고 대전석유 주식회사(이하 ‘대전석유’라 한다)는 2001. 10. 16. 이 사건 토지와 인접하여 있는 별지 목록 제1항 기재 토지(대전 중구 (주소 1 생략) 토지와 인접한 토지이다, 이하 ‘이 사건 인접토지’라 한다) 및 위 지상의 같은 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 유류저장소’라 한다)의 소유권을 취득하였다. 3) 피고 1은 2012. 1. 13. 대전지방법원 2010타경25131호 경매절차에서 이 사건 인접토지 및 유류저장소를 낙찰받아 소유권을 취득하였다. 이어 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 2012. 2. 20. 피고 1로부터 이 사건 인접토지 및 유류저장소를 매수하고, 2012. 3. 22. 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 인접토지 및 유류저장소의 각 2/10 지분에 관하여, 피고 5는 4/10 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이 사건 토지의 이용 및 시설 현황 원고 중도가스 주식회사(이하 ‘원고 중도가스’라 한다)는 대전 중구 (주소 1 생략) 토지에 대하여 1982. 6. 가스충전소의 완공 검사를 받은 후 이 사건 토지 전체에서 ‘(상호명 생략)’이라는 상호로 LPG 가스충전소를 운영하고 있는데, 원고 지에스칼텍스 주식회사(이하 ‘원고 지에스칼텍스’라 한다)의 지분은 임차하여 사용하고 있다. 다. 이 사건 인접토지 및 유류저장소의 이용 현황 1) 이 사건 인접토지에서는 1970. 10.경 경동석유 주식회사가 유류판매 허가를 받아 유류판매소를 운영하여 오다가, 대전석유가 2001. 10. 16. 이 사건 인접토지 및 유류저장소의 소유권을 취득한 이래 유류판매업을 영위하였다. 2) 1970. 10.경 이 사건 인접토지에 토양환경보전법 제2조 제4호에 따른 특정토양오염관리대상시설인 지상저장탱크 2기(저장물질 경유) 및 급유시설용도의 출하설비 4기가 설치되었고, 위 지상저장탱크 2기는 2010. 5.경 철거되었다. 3) 이 사건 인접토지에는 1995. 5. 17. 특정토양오염관리대상시설인 60,000ℓ 용량의 지하저장탱크 1기(이하 ‘제9 지하저장탱크’라 한다, 저장물질 경유)가 설치·완공되었고, 2003. 12. 29. 특정토양오염관리대상시설인 120,000ℓ 용량의 지하저장탱크 8기(이하 ‘제1 내지 8 지하저장탱크’라 한다, 저장물질 경유)가 추가로 설치·완공되었다. 라. 토양오염의 발견 및 대전 중구청장의 처분 등 1) 원고 중도가스는 2010년 초순경 자동세차기 설치를 위한 터파기 공사를 하던 중 이 사건 토지에서 다량의 오염토를 발견하였다. 원고들은 이 사건 토지에 관하여 경희대학교 부설 지구환경연구소에 토양정밀조사를 의뢰하였는데, 위 연구소는 2010. 4. 23. "대전 중구 (주소 1 생략) 토지에서 벤젠, 크실렌, TPH(Total Petroleum Hydrocarbon, 석유계총탄화수소)가 토양오염 우려기준(2,000㎎/㎏)의 40%를 초과하여 오염토양의 정화가 필요하며, 이 사건 토지에서는 오염원인을 발견하지 못하였고 유류 판매를 하지 않는 가스충전소이므로 인근에 인접해 있는 이 사건 유류저장소에서 토양오염원이 유입되어 오염된 것으로 추정된다."는 취지의 정밀조사 보고서를 제출하였다. 2) 대전석유는 토양환경보전법 제13조에 따라 정기적으로 토양오염도검사와 누출검사를 받아야 하는데, 이 사건 인접토지 및 유류저장소는 2004년부터 2008년까지 이루어진 5회의 토양오염도검사 및 2회의 누출검사에서는 적합판정을 받았으나, 2010. 12. 8.자 토양오염도검사결과 시험항목 중 TPH 항목에 관하여 토양오염 우려기준(2,000㎎/㎏)을 초과하였다는 이유로 부적합 판정을 받았고, 2011. 1. 10.자 누출검사결과 저장탱크 2기(제7, 9 지하저장탱크) 및 배관 2기(제7, 9 지하저장탱크)에 관하여 부적합 판정을 받았다. 3) 대전광역시 중구청장이 2010. 11. 24.부터 같은 해 11. 25.까지 이 사건 인접토지에 대한 토양오염도조사를 실시한 결과 TPH 수치가 4,119mg/kg으로 토양오염 우려기준(2,000mg/kg)을 초과하는 것으로 확인되었고, 대전광역시 중구청장은 2011. 12. 14. 대전석유에게 이 사건 인접토지에 대하여 2012. 1. 13.까지 오염토양정화계획서를 제출하고, 오염토양 정화조치를 실시하라는 명령을 하고, 2012. 1. 16. 대전석유에게 다시 이행기간을 2014. 1. 5.까지로 하는 오염토양 정화조치 명령을 하였으나, 현재까지 정화조치가 이행되지 않았다. 마. 원고들의 소 제기 원고들은 2010. 6. 22. 대전석유를 상대로 이 사건 소송을 제기하고(대전지방법원 2010가합6349), 2012. 5. 30. 피고들을 상대로 이 사건 소송을 제기하여(대전지방법원 2012가합5951), 위 각 사건은 2012. 7. 17. 병합되었다. 바. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 주유소 운영 등 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5(이하 ‘피고 2 등’이라 한다)는 2012. 4. 4. 주식회사 대한석유에너지(대표이사 피고 4, 이하 ‘대한석유’라 한다)를 설립하였다. 대한석유는 이 사건 인접토지 및 유류저장소 취득으로 인한 지위승계신고에 따라 2012. 4. 16. 대전남부소방서장으로부터 위험물취급소(출하설비 4대, 경유) 및 위험물저장소(제1 내지 9 지하저장탱크, 경유) 완공검사필증을 재교부받았다. 대한석유(피고 2 등)는 2012. 7. 31.부터 2014. 2. 28.경까지 이 사건 유류저장소에서 주유소 영업(취급물질 등유)을 하였다. 사. 감정인의 토양오염정밀조사 결과 1) 제1심 법원이 선정한 감정인 소외 1의 감정서 감정인 소외 1은 2012. 8.부터 2013. 1.까지 이 사건 토지의 20개 지점에서 130개 시료를, 이 사건 인접토지의 24개 지점에서 180개의 시료를 채취하여 토양정밀조사를 실시하였다. 그 결과는 아래 그림 및 표와 같다. 감정인 소외 1은 ‘주요 오염항목은 TPH이고, 오염물질은 등유로 추정된다. 오염원인 및 오염경로에 대한 판단은 오염범위에 포함된 이 사건 인접토지에 있던 과거 석유판매소 자리에서 취급했던 유종이 정확히 파악되지 않아 규명되지 못했다. 과거 대전석유 때 한시적으로 등유를 취급했던 사례가 있었음을 기초조사를 통해 확인하였다.’는 감정 의견을 밝혔다. ＼오염항목오염깊이오염면적오염토량추정 오염물질이 사건 토지크실렌(최고농도:72.334mg/kg, 토양오염우려기준 초과)0~5m816㎡1,931㎥등유TPH(최고농도:13,390.064mg/kg, 토양오염대책기준 초과)이 사건 인접토지벤젠(최고농도:13.781mg/kg, 토양오염대책기준 초과)0~5m1,224㎡2,669㎥등유TPH(최고농도:30,106.100mg/kg, 토양오염대책기준 초과) 2) 환송전 법원 감정인 소외 2의 감정결과 감정인 소외 2는 2015. 11. 30.부터 2016. 1. 20.까지 이 사건 토지의 17개 지점에서 98개 시료를, 이 사건 인접토지의 20개 지점에서 108개의 시료를 각 채취하여 토양정밀조사를 실시하였다. 그 결과는 아래와 같다. 위 감정인은 ‘오염항목은 TPH이고, LPG에 의한 오염 개연성은 없는 것으로 판단된다. 그러나 이 사건 토지 남저부 최하방에 과거 1982년부터 1993년까지 차량정비고가 존재하였음을 확인하였고, 과거 차량 정비고 하부에서 기준치 이상의 TPH가 관측되었다. 이는 대한석유 오염 확산과의 개연성이 떨어지는 것으로 판단되며, 대한석유 오염확산으로 인한 오염이라고 단정 지어 판단할 수 없다.’는 감정 의견을 밝혔다. ＼오염항목오염깊이오염면적오염토량추정 오염물질이 사건 토지TPH(최고농도:7,220mg/kg, 토양오염대책기준 초과)1~5m272㎡272.5㎥경유 및 등유이 사건 인접토지TPH(최고농도:14,277mg/kg, 토양오염대책기준 초과)1~4m1,376.8㎡1,376.8㎥경유 및 등유 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 8, 10, 30호증, 을나 제2, 16, 18 내지 22호증(가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 소외 2의 감정결과, 대전광역시 중구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 관련 규정 및 개정경과 가. 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되고 2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토양환경보전법’이라 한다) 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) ① 토양오염으로 인하여 피해가 발생하였을 때에는 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염토양을 정화하여야 한다. 다만, 토양오염이 천재지변이나 전쟁으로 인하여 발생하였을 때에는 그러하지 아니하다. ② 오염원인자가 둘 이상인 경우에 어느 오염원인자에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 오염원인자가 연대하여 배상하고 오염토양을 정화하여야 한다.제10조의4(오염원인자의 범위) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제10조의3제1항에 따른 오염원인자로 본다. 다만, 제3호(토양오염관리대상시설을 양수한 자만 해당한다) 및 제4호의 경우에 토양오염관리대상시설을 양수 또는 인수한 자가 양수 또는 인수 이전에 토양환경평가를 받아 그 토양오염관리대상시설의 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인하는 등 선의이며 과실이 없을 때에는 그러하지 아니하다. 1. 토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발한 자 2. 토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자 3. 토양오염관리대상시설을 양수한 자와 합병·상속이나 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자 4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자 가. 「민사집행법」에 따른 경매 나. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가 다. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세기본법」에 따른 압류재산의 매각 라. 가목부터 다목까지의 규정에 준하는 절차 나. 개정 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정된 것, 이하 ‘개정 토양환경보전법’이라 한다) 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임 등) ① 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우 그 오염을 발생시킨 자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하는 등의 조치를 하여야 한다. 다만, 토양오염이 천재지변이나 전쟁, 그 밖의 불가항력으로 인하여 발생하였을 때에는 그러하지 아니하다. ② 토양오염을 발생시킨 자가 둘 이상인 경우에 어느 자에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각자가 연대하여 배상하고 오염된 토양을 정화하는 등의 조치를 하여야 한다.제10조의4(오염토양의 정화책임 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 정화책임자로서 제11조제3항, 제14조제1항, 제15조제1항·제3항 또는 제19조제1항에 따라 토양정밀조사, 오염토양의 정화 또는 오염토양 개선사업의 실시(이하 이 조에서 "토양정화등"이라 한다)를 하여야 한다. 1. 토양오염물질의 누출·유출·투기·방치 또는 그 밖의 행위로 토양오염을 발생시킨 자 2. 토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설의 소유자·점유자 또는 운영자 3. 합병·상속이나 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자 4. 토양오염이 발생한 토지를 소유하고 있었거나 현재 소유 또는 점유하고 있는 자 다. 토양환경보전법 개정 경위 1) 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 토양환경보전법’이라 한다) 제10조의3제3항은 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항, 제10조의4와 같이, 토양오염을 발생시킨 자 외에 토양오염관리대상시설의 소유·점유·운영자(제2호), 토양오염관리대상시설을 양수한 자(제3호)에게도 토양오염 피해에 대한 무과실책임을 부과하고 있었다. 헌법재판소는 2012. 8. 23. 종전 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제3호에 대하여 ‘2002. 1. 1. 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자를 그 양수시기의 제한 없이 모두 오염원인자로 간주하여 보호가치 있는 신뢰를 침해하였으므로 신뢰보호의 원칙에 위배된다’고 판단하고, 위 규정 제2호에 대하여 ‘토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자들에게 사실상 면책이 불가능한 1차적인 무과실책임을 부담시킨 것이 과잉금지원칙에 위배된다’고 판단하여, 위 각 조항에 대하여 헌법불합치 및 적용중지를 선고하였다(2010헌바167 결정, 2010헌바28 결정, 이하 ‘관련 헌법불합치결정’이라 한다). 2) 관련 헌법불합치결정의 취지에 따라 토양환경보전법 관련 규정은 위 나.항 기재와 같이 개정되었다. 개정 토양환경보전법은 제10조의3에 따라 피해배상의무와 정화의무를 부담하는 자를 ‘토양오염을 발생시킨 자’로 한정하고, 제10조의4에서 구 토양환경보전법상 ‘오염원인자’를 ‘정화책임자’로 용어를 변경하여 공법상 정화조치명령 대상자 등(제11조 제3항, 제14조 제1항, 제15조 제1항·제3항 또는 제19조 제1항) 책임의 주체로 표시함으로써 사법상 책임의 주체인 ‘오염을 발생시킨 자’와 공법상 책임의 주체인 ‘정화책임자’의 개념이 구별되고 그 범위에도 차이가 생기게 되어, 정화책임자로 열거된 자 중 직접적인 오염유발자(오염을 발생시킨 자)에 한하여 민사상 손해배상 책임을 부담시키도록 규정하였다(개정 토양환경보전법 개정이유 참조). 3. 원고들의 주장 가. 피고들 소유의 이 사건 인접토지 및 유류저장소에서 유출된 기름으로 인하여 원고들 소유의 이 사건 토지에 토양오염이 발생하였다. 나. 이 사건에는 소 제기 당시 시행중인 구 토양환경보전법이 적용되어야 한다. 피고들은 토양오염관리대상시설인 이 사건 유류저장소를 양수 또는 인수한 자로서 구 토양환경보전법 제10조의4 제3, 4호에서 규정하는 오염원인자에 해당한다. 피고들은 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 따라 원고들에게 토양오염으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 다. 개정 토양환경보전법에 의하더라도, 피고들은 이 사건 유류저장소로 인해 이 사건 토지에 토양오염이 발생한 사실을 알고 이 사건 인접토지와 유류저장소를 양수하였고, 이후 이 사건 유류저장소를 계속적으로 사용하면서 오염물질을 추가로 유출하였거나 오염 확산을 막기 위한 정화조치(토양오염도검사, 토양오염 확산 방지·저감을 위한 정화조치)를 하지 아니하였으므로, 피고들은 작위 또는 부작위에 의한 토양오염을 발생시킨 자에 해당한다. 피고들은 개정 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 따라 원고들에게 토양오염으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 라. 피고들은 개정 토양환경보전법 제10조의4 제1항 제3호(토양오염을 발생시킨 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자), 제4호(토양오염이 발생한 토지를 현재 소유 또는 점유하고 있는 자)에 해당되어 이 사건 토지에 대하여 정화책임을 부담한다. 피고들은 위 정화의무의 이행에 갈음하여 원고들에게 그 처리비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 마. 이 사건 유류저장소는 환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률(이하 ‘환경오염피해구제법’이라 한다)제2조 제2호의 ‘시설’에 해당하고, 피고들은 같은 법 제2조 제3호의 ‘사업자’에 해당한다. 피고들은 이 사건 토지 오염의 원인인 이 사건 유류저장소를 양수한 이후 오염의 원인을 제거하고 계속적으로 발생하는 오염의 인과관계를 단절시키는 등의 행위를 하지 아니한 채 영업을 하였다. 이 사건 토지의 토양오염은 피고들의 위와 같은 행위로 인해 발생한 것이므로, 환경오염피해구제법 제6조에 따라 피고들은 원고들에게 토양오염으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 4. 판단 가. 이 사건 토지에 토양오염이 발생한 원인 및 시기 1) 이 사건 인접토지의 오염원인 및 그 시기 이 사건 유류저장소의 저장탱크 저장물질이 경유이고, 이 사건 유류저장소의 누출검사결과 제7, 9 지하저장탱크 및 배관에 관하여 부적합 판정을 받았으며, 이 사건 인접토지의 토양에서 토양오염대책기준을 초과하는 농도의 TPH가 검출되었고 그 오염물질이 등유 또는 경유로 추정됨은 앞서 본 바와 같다. 또한 갑 제24, 30호증, 을나 제2호증의 5의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 대전석유가 이 사건 유류저장소에서 과거 한시적으로 등유를 저장·취급한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 인접토지 인근에 이 사건 유류저장소 외에 경유 또는 등유를 취급하거나 TPH가 검출될만한 오염원이 있음을 인정할 증거가 없다. 제1심 증인 소외 1은 이 사건 유류저장소 중 오염원인 저장탱크가 어느 것인지 확정적으로 특정할 수는 없으나 TPH 수치에 비추어 제9 지하저장탱크를 오염원으로 추정한다고 증언하였다. 감정인 소외 2는 지하저장탱크(어느 탱크인지는 특정하지 않았다)의 연결 배관 누출에 의해 오염이 발생하였다는 의견을 밝혔다. 이상의 사정을 종합하면, 이 사건 유류저장소 중 오염원인 시설을 명확히 특정할 수 없고, 구체적인 유출경위(어느 오염원인 물질이 어떤 경로로 유출되어 이 사건 인접토지에 이르렀는지)도 명확히 알 수 없으나, 적어도 이 사건 인접토지의 오염이 이 사건 유류저장소에서 저장·취급한 경유 또는 등유가 유출되어 발생하였음은 충분히 인정할 수 있다. 나아가 오염원인 물질이 누출된 시기에 관하여 보면, 이 사건 토지에서 최초 토양오염이 발견된 시기가 2010. 초순경인 점, 이후 2010. 4. 23.(원고들의 정밀조사), 2010. 12. 8.(대전석유의 토양오염도검사), 2011. 1. 10.(대전석유의 누출검사), 2010. 11. 24.(대전광역시 중구청의 토양오염도검사) 각 검사결과 토양오염이 확인되었고 제7, 9 지하저장탱크가 부적합판정을 받은 점, 원고들이 2010. 6. 22. 대전석유를 상대로 이 사건 소송을 제기한 점, 피고들은 이 사건 토지 및 인접토지에 대한 토양오염 문제가 불거진 후인 2012. 1. 13. 또는 2012. 2. 20. 이 사건 인접토지 등의 소유권을 취득한 점을 종합하면, 이 사건 인접토지에 토양오염 원인물질이 누출된 시기는 대전석유가 이 사건 유류저장소에서 등유 또는 경유를 저장·취급하던 기간 동안이라고 추론할 수 있다. 2) 이 사건 토지의 오염원인 갑 제8, 9, 16, 19, 30호증, 을나 제2호증의 5의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 대전석유가 이 사건 유류저장소에서 등유 또는 경유를 저장·취급하던 기간 동안 이 사건 인접토지로 유출된 오염원인 물질이 이 사건 토지에 도달하여 토양을 오염시킨 것으로 추단할 수 있다. 즉 ① 이 사건 토지에 토양오염관리대상시설은 설치되어 있지 않고, 과거에 등유 또는 경유를 취급하였음을 인정할 만한 자료가 없다. ② 이 사건 인접토지를 제외한 이 사건 토지 주변의 토지는 도로나 대지, 근린생활시설 부지 등으로 이용되고 있고 석유류 제품을 유출시킬 만한 시설이 존재하지 않는다. ③ 이 사건 토지와 이 사건 인접토지의 오염분포는 하나의 형태로 연결되어 형성되어 있어 동일한 원인에 의하여 오염되었음을 알 수 있다[1의 사 1)항 그림 참조]. ④ 이 사건 토지에서 토양오염이 발견된 시기가 2010. 초순경으로 당시 대전석유가 이 사건 유류저장소에서 10여 년간 주유소영업을 하여 오던 중이었다. 피고들은 원고 중도가스가 이 사건 토지에서 과거 세차장을 운영하면서 차량에 묻어 있던 기름때를 닦기 위하여 사용한 크실렌이 토양으로 흘러들어가 이 사건 토지를 오염시켰다고 주장한다. 그러나 갑 제30호증의 기재 및 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면 크실렌 관련하여 이 사건 토지 14개 지점의 78개 시료 중 우려기준을 초과한 지점 및 시료는 없는 것으로 조사되었고, 다만 개황조사 2번 지점의 3심도에서만 우려기준을 초과한 것으로 조사되었다는 것인바, 이와 같이 크실렌의 검출이 국지적인 부분에 한정되어 있다면 그 사정만으로는 크실렌이 이 사건 토지 전체 토양오염의 원인이 되었다고 인정할 수 없고, 달리 피고들의 주장을 뒷받침할 만한 증거가 없다. 피고들의 주장은 이유 없다. 또한 피고들은 원고 중도가스가 이 사건 토지에서 자동차정비업을 운영하면서 차량 하부 및 엔진 세척을 위하여 사용한 등유가 토양으로 흘러들어가 이 사건 토지를 오염시켰다고 주장한다. 그러나 위 주장에 부합하는 듯한 을나 제15호증의 기재, 제1심 증인 김호경의 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을나 제14호증의 기재만으로는 원고 중도가스가 등유를 이용하여 차량 하부 및 엔진 세척을 한 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장 또한 이유 없다. 나. 구 토양환경보전법에 따른 손해배상책임 여부 1) 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 종전 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호 및 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분에 대한 관련 헌법불합치 결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 관련 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이다(대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 참조). 또한 개정 전 구법 조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 이루어진 경우, 신법 조항이 해당 구법 조항과 의미상 아무런 변동이 없고, 신법 조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 해당 구법조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다고 보이는 경우에는, 위헌결정 또는 헌법불합치결정의 주문에 신법 조항이 표시되어 있지 아니하더라도 그 결정의 효력은 신법 해당 부분에 대하여도 미친다고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결 참조). 이 사건에 관하여 보면, 구 토양환경보전법 제10조의4 제3호는 ① 오염원인자의 범위에 관한 종전 토양환경보전법 제10조의3 제3항이 구 토양환경보전법 제10조의4로 분리되었을 뿐 종전 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제3호와 사이에 의미상 변동이 없고, ② 구 토양환경보전법 제10조의4 제3호가 구 토양환경보전법의 다른 조항이나 다른 관련 법률과의 체계적 해석에서도 종전 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제3호와 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다. 따라서 종전 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분에 관하여 관련 헌법불합치결정 및 적용중지명령이 내려진 이상 그 효력은 원고들이 청구의 근거로 삼고 있는 구 토양환경보전법 제10조의4 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분에도 미친다고 할 것이다. 또한 원고들은 관련 헌법불합치결정(2012. 8. 23.)이 있기 전인 2012. 5. 30. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 관련 헌법불합치결정 당시에 관련 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 사건이 계속 중이었으므로 이 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다(원고들은 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014두35447 판결을 근거로 개정 법률을 소급하여 적용할 수 없다고 주장하나, 위 대법원 판결은 관련 조항에 대하여 헌법불합치 결정이 내려진 이후에 제소된 일반사건에 대한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리한다). 따라서 이 사건에 헌법불합치결정 및 적용중지명령이 내려진 구 토양환경보전법을 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 토양환경보전법 규정을 적용하여야 한다. 2) 원고들은, 종전 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제3호 중 ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 오염원인자조항’이라 한다)에 대한 관련 헌법불합치결정의 취지는 토양오염관리대상시설을 양수한 시기를 불문하고 그 양수자를 오염원인자로 간주하는 데에 위헌성이 있다는 것이므로, 토양오염관리대상시설의 양수자가 오염원인자로 간주되기 시작한 2002. 1. 1. 이후에 토양오염관리대상시설을 양수한 자에 대하여는 구 토양환경보전법을 적용하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 헌법재판소는 관련 헌법불합치결정을 함에 있어, ‘이 사건 오염원인자조항이 2002. 1. 1. 이전에 이루어진 토양오염관리대상시설의 양수에 대해서 무제한적으로 적용되는 경우에는 이 사건 오염원인자조항이 추구하는 공익만으로는 신뢰이익에 대한 침해를 정당화하기 어렵다. 그러나 2002. 1. 1. 이후 토양오염관리대상시설을 양수한 자는 자신이 관여하지 아니한 양수 이전의 토양오염에 대해서도 책임을 부담할 수 있다는 사실을 충분히 인식할 수 있고, 토양오염사실에 대한 선의·무과실을 입증하여 면책될 수 있으므로, 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다’고 하면서, ‘만약 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 토양오염관리대상시설의 양수자를 오염원인자로 간주할 근거규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이고, 이는 토양오염관리대상시설을 양수한 시기를 불문하고 그 양수자를 오염원인자로 간주하는 데 위헌성이 있다는 이 사건 위헌결정의 취지와는 달리, 모든 토양오염관리대상시설의 양수자를 일률적으로 토양오염피해에 대한 책임으로부터 면책시키는 부당한 결과를 야기할 수 있고, 더불어 입법자에게는 민주주의 원칙의 관점에서 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성이 인정된다’는 이유로 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 하였다. 그러나 헌법재판소는 이 사건 오염원인자조항에 대하여 ‘2002. 1. 1. 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자에 대해 적용하는 한 위헌’이라는 등의 한정위헌결정이나 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정을 하지 아니하였고, 이 사건 오염원인자조항 전부에 대하여 적용중지를 명하는 헌법불합치결정을 하였다. 관련 헌법불합치결정의 취지에 따라 개정된 개정 토양환경보전법 제10조의3 제1항에서는 ‘토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우 그 오염을 발생시킨 자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하는 등의 조치를 하여야 한다’고 규정하여 사법상 피해배상책임의 주체를 ‘토양오염을 발생시킨 자’로 한정하고 있고, 같은 법 제10조의4 제1항 제3호 및 제4호에서는 ‘합병·상속이나 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자’ 또는 ‘토양오염이 발생한 토지를 소유하고 있었거나 현재 소유 또는 점유하고 있는 자’를 공법상 정화책임자로만 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 관련 헌법불합치결정의 결정 이유에서 원고들이 주장하는 바와 같은 사유가 있다는 사정만으로는 이 사건 오염원인자조항에 대한 적용중지명령의 효력을 임의로 제한하여 2002. 1. 1. 이후에 토양오염관리대상시설을 양수한 자에 대하여는 이 사건 오염원인자조항과 내용이 동일한 구 토양환경보전법 제10조의4 제3호를 적용하여야 한다고 할 수 없다. 또한 관련 헌법불합치결정의 취지와 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 및 토양환경보전법의 개정 경위와 내용을 고려할 때, 취득절차가 경매절차라는 것 외에는 구 토양환경보전법 제10조의4 제3호의 토양오염관리대상시설을 양수한 것과 차이가 없으므로 경매로 토양오염관리대상시설을 인수한 경우에도 구 토양환경보전법 제10조의4 제4호가 아닌 개정 토양환경보전법이 적용된다고 봄이 타당하다. 원고들의 주장은 받아들이지 않는다. 3) 따라서 이 사건에 구 토양환경보전법 제10조의3, 제10조의4 제3, 4호가 적용되어야 함을 전제로 하는 원고들의 손해배상청구는 이유 없다. 다. 개정 토양환경보전법에 따른 손해배상책임 여부 1) 개정 토양환경보전법 제10조의3 제1항은 ‘토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우 그 오염을 발생시킨 자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하는 등의 조치를 하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 원고들이 피고들에 대해 위 규정에 따른 손해배상책임을 지우기 위해서는 피고들이 이 사건 토지에 대해 토양오염을 발생시킨 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 원고들에게 있다. 그런데 이 사건 토양오염의 원인물질이 유출된 시기를 대전석유가 이 사건 유류저장소에서 등유 또는 경유를 저장·취급하던 기간 동안이라고 봄이 상당함은 앞서 보았으므로, 피고들에 대해 손해배상책임을 묻기 위해서는 피고들이 이 사건 유류저장소를 운영하던 기간 동안 추가로 오염물질을 유출하였음이 증명되어야 한다. 2) 우선 피고 1에 대한 청구에 관하여 본다. 피고 1은 2012. 1. 13. 경매절차에서 이 사건 인접토지 및 유류저장소를 낙찰받아 소유권이전등기를 마쳤다가 2012. 2. 20. 피고 2 등에게 이를 매도하였다. 피고 1이 이 사건 유류저장소를 소유한 기간은 불과 한 달 남짓이고, 위 기간 동안 피고 1이 이 사건 유류저장소를 운영하였다거나 유류 취급 과정에서 오염물질을 추가로 이 사건 인접토지에 배출하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고 1이 이 사건 토지에 대해 토양오염을 발생시켰음을 인정할 수 없으므로 원고들의 피고 1에 대한 손해배상청구는 이유 없다. 3) 다음으로 피고 2 등에 대한 청구에 관하여 본다. 가) 피고 2 등은 이 사건 토지 및 인접토지의 토양오염 사실이 밝혀진 이후인 2012. 3. 22. 이 사건 인접토지 및 유류저장소의 소유권을 이전받아 대한석유를 설립하고 2012. 4. 16. 지위승계신고에 따른 위험물취급소 및 위험물저장소 검사필증을 재교부받았으며 2012. 7. 31.부터 2014. 2. 28.까지 등유를 저장, 판매하는 영업을 하였다. 그런데 이 사건 인접토지에 오염물질이 유출된 구체적인 원인과 경과(예컨대 몇 번 탱크 또는 배관에서 석유류가 유출되었다는 등)를 알 수 있는 자료가 없어 피고 2 등이 이 사건 유류저장소에서 등유를 저장, 판매하는 영업을 하였다는 사정만으로는 피고 2 등이 추가로 토양오염을 발생시켰음을 인정하기 어렵다. 다만, 이 사건 유류저장소에 대한 2011. 1. 10.자 누출검사결과 저장탱크 2기(제7, 9 지하저장탱크) 및 배관 2기(제7, 9 지하저장탱크)에 대해 부적합 판정이 있었던 점, 제1심 증인 소외 1이 제9 지하저장탱크를 오염원으로 추정한다는 취지의 증언을 한 점, 소외 1이 작성한 감정서에 의하면 제9 지하저장탱크 주변의 오염도가 높게 나타난 점에 비추어 제7, 9 지하저장탱크 및 배관에서 등유나 경유가 유출되었을 가능성은 있다(원고들도 위 각 탱크 및 배관에서 오염물질이 유출되었다는 주장을 하였다). 그런데 피고 2 등은 대전석유로부터 이 사건 유류저장소를 인수할 당시 제9 지하저장탱크는 봉인된 상태였고, 제1~8 지하저장탱크는 저장유류를 모두 빼내어 비어진 상태였으며, 인수 이후 제2, 3 지하저장탱크에만 등유를 공급받아 영업하였고 당시 소송중이라 제7 지하저장탱크는 사용할 엄두도 내지 않았다고 주장한다. 그런데 피고 2 등의 주장이 허위이고 피고 2 등이 제7, 9 지하저장탱크를 사용하였다는 것을 증명할 자료가 없다. 피고 2 등이 부적합 판정을 받은 제7, 9 지하저장탱크를 사용하였음을 인정할 증거가 없는 이상 제7, 9 지하저장탱크 사용으로 인한 오염물질 유출이 있었음을 인정하기도 어렵다. 감정인 소외 1은 2012. 8.부터 2013. 1.까지 토양오염 조사를 하였고, 감정인 소외 2는 2015. 11. 30.부터 2016. 1. 20.까지 토양오염 조사를 하였는데 위 각 감정결과 제출된 보고서 내용에도 피고 2 등이 오염물질을 추가로 유출한 정황은 나타나지 않는다. 원고들은 감정인 소외 1의 토양오염 조사가 피고 2 등이 이 사건 유류저장소를 운영하던 기간 중에 이루어졌고 그 결과 토양오염이 밝혀졌음을 이유로 피고 2 등이 오염을 유발하였다고 주장한다. 그러나 원고들이 이 사건 소 제기 전에 경희대학교 부설 지구환경연구소에 의뢰한 토양정밀조사 결과에서 이미 토양오염이 밝혀진 점, 오염 발견 이후 원고들이 대전석유에 대해 먼저 소송을 제기하였고(2010. 6. 22.), 피고들이 이 사건 유류저장소를 취득하자 피고들을 상대로도 소송을 제기한 점(2012. 5. 30.), 피고 2 등이 유류저장소를 실제로 운영하기 시작한 때는 2012. 7.경인 점, 그 무렵 감정절차가 시작된 점 등 일련의 경과에 비추어 볼 때, 감정인 소외 1의 조사기간이 피고 2 등의 유류저장소 운영기간과 중첩된다고 하여 피고 2 등이 오염물질을 유출하였다고 인정하기는 어렵다. 달리 피고 2 등이 이 사건 유류저장소를 운영하는 과정에서 등유나 경유가 유출되었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 나) 원고들은, 피고 2 등이 이 사건 유류저장소에 의한 토양오염 사실을 알고 있으면서도 오염 확산을 막기 위한 정화조치(토양오염도검사, 토양오염 확산 방지·저감을 위한 정화조치)를 하지 아니하였으므로, 피고들은 부작위에 의한 토양오염을 발생시킨 자에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 토양오염의 원인시설이 무엇인지 등 오염의 구체적인 경로가 규명되지 않았음은 앞서 보았으므로 피고 2 등에게 어떤 구체적인 방지조치를 할 의무가 있는지 특정할 수 없고, 이런 상황에서 피고 2 등이 어떠한 적극적인 방지조치를 하지 않았다고 하여 그 부작위로 인해 오염물질이 추가로 유출되었다고 추정할 수는 없다. 피고 2 등은 부적합 판정을 받은 제7, 9 지하저장탱크를 봉인 또는 폐쇄하여 두고 사용하지 않았다고 주장하는바, 부적합 판정을 받은 위 각 탱크를 사용하지 않은 것에서 더 나아가는 어떠한 조치를 하지 않았다고 하여 그 부작위로 인해 오염물질이 추가로 유출되었음을 인정하기도 어렵다. 원고들은 피고 2 등이 토양오염도검사를 하지 않은 것, 토양오염이 확산되지 않도록 이 사건 인접토지에 대한 정화조치를 하지 않은 것을 탓한다. 그러나 피고 2 등이 이 사건 유류저장소를 인수한 시기는 이 사건 토지에서 오염이 최초 발견된 때로부터 2년여가 경과한 때로서 이미 오염이 확산된 이후인 점, 피고 2 등이 이 사건 유류저장소를 인수한 이후 법원에 의하여 2차례의 토양오염도에 대한 감정이 실시되었는데(1차 감정 2012. 8.부터 2013. 1.까지, 2차 감정 2015. 11. 30.부터 2016. 1. 20.까지), 2차 감정에서 오염범위가 전보다 확산된 정황은 없는 점, 피고 2 등이 2014. 3. 1. 이후 이 사건 유류저장소를 운영하지 않고 있는 점을 종합하면, 피고 2 등이 토양오염도검사를 받지 않고 토양오염 확산 방지를 위한 조치를 하지 않은 것으로 인해 이 사건 토지의 오염이 가중되었다고 인정하기는 어렵다. 원고들의 주장은 이유 없다. 라. 개정 토양환경보전법 제10조의4 제1항에 따른 손해배상책임 여부 개정 토양환경보전법 제10조의4 제1항 제3호, 제4호에 기해 피고들이 이 사건 토지에 대하여 정화책임을 부담한다는 주장에 관하여 본다. 살피건대, 위 법규에서 ‘합병·상속이나 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자’ 및 ‘토양오염이 발생한 토지를 소유하고 있었거나 현재 소유 또는 점유하고 있는 자’를 정화책임자로 규정하면서 토양정화 등의 의무를 부과하고 있기는 하다. 그러나 위 규정에 따라 정화책임자가 이행하여야 하는 의무는 같은 법 제11조 제3항, 제14조 제1항, 제15조 제1항·제3항, 제19조 제1항에 기한 행정청의 처분에 따라 토양정밀조사, 오염토양의 정화 또는 오염토양 개선사업을 실시할 공법상 의무이고, 원고들에 대한 관계에서 부담하는 사법상의 의무가 아니다. 대전광역시 중구청은 대전석유에 대해 이 사건 인접토지에 관한 정화조치명령을 하였을 뿐, 피고들에 대하여는 개정 토양환경보전법 제11조 제3항 등에 기한 어떠한 처분을 한 사실이 없다(대전광역시 중구청장에 대한 사실조회결과). 따라서 개정 토양환경보전법 제10조의4 제1항 제3호, 제4호에 기해 피고들이 이 사건 토지에 관해 원고들에 대한 관계에서 정화책임을 부담함을 전제로 한 원고들의 청구 역시 이유 없다. 마. 환경오염피해구제법에 따른 손해배상책임 여부 살피건대, 환경오염피해구제법 제6조 제1항은 ‘시설의 설치·운영과 관련하여 환경오염피해가 발생한 때에는 해당 시설의 사업자가 그 피해를 배상하여야 한다.’고 규정하는바, 위 규정에 근거하여 사업자에게 손해배상책임을 지우기 위해서는 사업자의 시설의 설치·운영과 환경오염피해 발생 사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 그런데 이 사건 토지의 오염이 발생한 것은 피고 2 등이 이 사건 유류저장소를 인수하기 이전이고, 피고 2 등이 이를 운영하는 과정에서 추가 오염을 발생시켰음을 인정할 증거가 없다. 원고들은 피고들이 이 사건 유류저장소를 인수한 이후 토양오염의 원인을 제거하는 적극적인 조치를 취하지 않은 것으로 인해 토양오염이 계속 발생하였다고 주장하나, 앞서 기재한 바와 같이, 피고들의 부작위로 인해 토양오염이 발생, 악화되었음을 인정하기 어렵다. 원고들의 이 부분 청구도 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박선준(재판장) 정정미 이흥주

정보비공개결정취소

2021누11060

선고

부산고등법원(창원)

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김경호 외 2인) 【피고, 항소인】 제39보병사단장 【제1심판결】 창원지방법원 2021. 8. 12. 선고 2021구합50626 판결 【변론종결】 2021. 11. 17. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 소를 각하한다. 3. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2021. 1. 12. 원고에 대하여 한 정보공개 거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 다음 사실은 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체 취지에 의하여 인정할 수 있거나, 이 법원에 현저하다. 원고는 2020. 11. 18. 창원지방법원 2020구합54140호로 ‘피고의 2019. 11. 26. 자 징계처분’ 취소 등을 구하는 소를 제기하면서(이하 ‘징계처분 취소사건’이라 한다) 2020. 12. 31. 피고에게 ‘징계위원들의 성명과 직위’(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)에 대한 정보공개신청을 하였다. 피고가 2021. 1. 12. 이 사건 정보의 공개를 거부하는 처분(이하 ‘정보공개 거부처분’이라 한다)을 하자 원고는 2021. 3. 2. 창원지방법원 2021구합50626호로 정보공개 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 2021. 8. 12. 원고 청구를 인용하는 제1심판결이 선고되었다. 한편 징계처분 취소사건에서는 2021. 9. 9. 원고 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 원고가 항소하여 위 사건이 이 법원 (창원)2021누11176호로 계속되었으나, 2022. 1. 19. 원고가 그 항소를 취하하여 원고의 징계처분 취소 등 청구를 모두 기각한 판결이 확정되었다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 더 이상 위 징계처분의 위법을 다툴 수 없게 되어 이 사건 정보의 공개를 구할 법률상 이익이 없다고 판단되고, 달리 원고에게 정보공개를 구할 법률상 이익이 있음을 인정할 자료가 없다. 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 하므로, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하한다(다만, 증거를 다시 살펴보더라도, ‘이 사건 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개정보라 보기 어렵다’고 판단한 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다고 인정된다). 판사 신숙희(재판장) 조미화 권보원

건물등철거

2021나2009669

선고

서울고법

민사

판결 : 상고

甲이 하남시장에게 가설건축물 축조신고를 하여 자신이 소유한 하남시 소재 토지 위에 가설건축물을 축조한 다음 乙 주식회사 등에 임대하다가, 丙 주식회사와 ‘위 토지 및 가설건축물을 丙 회사에 매도하되 가설건축물의 신고명의자 변경이 곤란한 사정을 감안하여 위 토지 등을 포괄양수도하고 기존 임대차계약을 승계한다.’는 내용의 매매계약과 사업(부동산)포괄양수도계약을 체결하였고, 이에 따라 丙 회사 앞으로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐지고 기존 임대차계약상 임대인의 지위가 승계되었으나 가설건축물 신고명의자는 甲인 상태 그대로였는데, 그 후 하남시장이 신고명의자인 甲에게 ‘가설건축물이 신고와 다른 용도로 사용되고 있어 시정명령을 하였는데도 원상복구가 이행되지 않는다.’는 이유로 2차례에 걸쳐 이행강제금을 부과하자, 甲이 이를 모두 납부한 다음 丙 회사를 상대로 민법 제688조 제1항에 따라 가설건축물 매도 후 위반행위를 대상으로 한 2차 이행강제금 납부액에 해당하는 돈과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 사안에서, 위 가설건축물은 동산에 불과하므로 소유권이 매매계약에 따라 가설건축물을 인도한 때 丙 회사에 이전되었다고 본 다음, 제반 사정에 비추어 보면 丙 회사가 가설건축물을 적법하게 계속 사용하기 위한 업무를 묵시적으로 甲에게 위임하였고, 甲은 위임받은 사무를 수행하는 과정에 2차 이행강제금 부과처분을 받고 丙 회사를 대신하여 이를 납부하였으므로, 丙 회사는 甲에게 민법 제688조 제1항에 따른 위임사무 처리비용으로 2차 이행강제금 납부액에 해당하는 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 한 사례

甲이 하남시장에게 용도를 ‘농산물 직거래용 가설점포’로 하고 존치기간을 3년 이내로 하는 가설건축물 축조신고를 하여 자신이 소유한 하남시 소재 토지 위에 가설건축물을 축조한 다음 용도를 ‘임시창고’로 변경하고 존치기간을 2년 연장하면서 乙 주식회사 등에 임대하다가, 丙 주식회사와 ‘위 토지 및 가설건축물을 丙 회사에 매도하되 가설건축물의 신고명의자 변경이 곤란한 사정을 감안하여 위 토지 등을 포괄양수도하고 기존 임대차계약을 승계한다.’는 내용의 매매계약과 사업(부동산)포괄양수도계약을 체결하였고, 이에 따라 丙 회사 앞으로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐지고 기존 임대차계약상 임대인의 지위가 승계되었으나 가설건축물 신고명의자는 甲인 상태 그대로였는데, 그 후 하남시장이 신고명의자인 甲에게 ‘가설건축물이 임시창고 용도가 아닌 공장 등으로 사용되고 있어 시정명령을 하였는데도 원상복구가 이행되지 않는다.’는 이유로 2차례에 걸쳐 이행강제금을 부과하자, 甲이 이를 모두 납부한 다음 丙 회사를 상대로 민법 제688조 제1항에 따라 가설건축물 매도 후 위반행위를 대상으로 한 2차 이행강제금 납부액에 해당하는 돈과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 사안이다. 위 가설건축물은 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어서 토지의 정착물이 아니므로 부동산이 아닌 동산에 불과하고, 甲이 매매계약에 따라 가설건축물을 인도한 때부터 丙 회사가 실제로 이를 사용하여 수익을 얻고 있었으므로, 위 가설건축물의 소유권이 그때 丙 회사에 이전되었다고 본 다음, ① 매매계약에 따라 甲이 가설건축물을 인도함으로써 丙 회사가 소유권을 이전받았고 소유자로서 이를 乙 회사 등에 임대까지 한 점, ② 건축법 등 관계 법령에 가설건축물 신고명의자를 변경하는 절차에 관한 규정이 없어 부득이 甲을 신고명의자로 계속 두었던 점, ③ 하남시장은 존치기간 만료일 안내통지 등 각종 행정처분을 모두 甲을 상대로 하였고, 甲이 존치기간 연장신고서 등에 서명을 해주어 丙 회사가 하남시에 연장신고서를 2차례 접수할 수 있었던 점, ④ 하남시장은 가설건축물에 관한 시정명령, 이행강제금 부과통지 등을 모두 신고명의자인 甲에게 하였고, 甲은 이러한 내용을 丙 회사에 전달하였던 점, ⑤ 업무의 위임은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 형태로도 얼마든지 이루어질 수 있는 점 등에 비추어 보면, 丙 회사가 자신의 소유인 가설건축물을 적법하게 계속 사용하기 위한 존치기간 연장신고 등 대관청 업무를 묵시적으로 甲에게 위임하였고, 甲은 丙 회사로부터 위임받은 사무를 수행하는 과정에 2차 이행강제금 부과처분을 받고 丙 회사를 대신하여 이를 납부하였으므로, 丙 회사는 甲에게 민법 제688조 제1항에 따른 위임사무 처리비용으로 2차 이행강제금 납부액에 해당하는 돈과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 한 사례이다.

민법 제99조, 제105조, 제188조 제1항, 제680조, 제688조 제1항, 건축법 제2조 제1항, 제11조 제1항, 제20조 제3항

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 리츠 담당변호사 지주영) 【피고, 피항소인】 우진종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 박인제) 【제1심판결】 서울중앙지법 2021. 1. 22. 선고 2020가합516327 판결 【변론종결】 2021. 12. 8. 【주 문】 1. 이 법원에서 추가한 선택적 및 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 143,079,300원 및 이에 대하여 2020. 10. 28.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 당심에 이르러 선택적으로 매매계약상 조세공과금 부담 약정에 기한 금원 청구를, 예비적으로 불법행위에 기한 손해배상 청구를 추가하였다). 【이 유】 1. 기초 사실 가. 이 사건 가설건축물의 축조 등 1) 원고는 2012. 9. 24. 하남시장에게 자신 소유의 하남시 (주소 생략) 대 4,533.8㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 건축면적 2,322.24㎡, 연면적 4,581.3㎡, 존치기간 2014. 10. 1.까지로 하는 ‘농산물 직거래용 가설점포’ 용도의 일반철골구조 가설건축물(이하 ‘이 사건 가설건축물’이라고 한다) 축조신고를 하고 2012. 10. 8.경 가설건축물 축조신고필증을 교부받았으며, 그 무렵 위 가설건축물을 축조하였다. 한편 이 사건 토지는 2003년 계획된 ○○택지개발지구 내 지구단위계획이 수립된 제1종일반주거지역의 단독주택용지로 50세대 미만의 단독주택을 건축하도록 계획되었다. 2) 원고는 이 사건 가설건축물 중 일부를 자신이 대표이사로 있는 주식회사 대창실업(이하 ‘대창실업’이라 한다)에, 나머지 부분은 씨제이대한통운 주식회사(이하 ‘씨제이대한통운’이라 한다)에 각 임대하였고, 2014. 6.경 하남시장으로부터 이 사건 가설건축물의 용도를 ‘농산물 직거래용 가설점포’에서 ‘임시창고’로 변경하는 허가를 받았으며, 2014. 9.경 이 사건 가설건축물의 존치기간을 2016. 10. 1.까지로 연장하는 1차 연장신고 수리처분을 받았다. 나. 이 사건 매매 및 포괄양수도 계약의 체결 등 1) 원고는 2015. 9. 24. 제이에스부동산중개 주식회사(이하 ‘제이에스부동산’이라 한다)를 통해 피고와 사이에, 이 사건 토지 및 가설건축물을 총 대금 107억 원(토지와 가설건축물의 대금 구분 없음)에 매도하되, 가설건축물의 신고명의자 변경이 곤란한 사정을 감안하여 위 토지 등을 포괄양수도하고 씨제이대한통운, 대창실업과의 임대차계약을 승계한다는 내용의 특약사항을 포함한 매매계약을 체결하고, 같은 날 ‘이 사건 토지 지번 소재 부동산과 그 권리 및 씨제이대한통운, 대창실업과의 임대차계약을 포괄적으로 양수도한다.’는 내용의 사업(부동산)포괄양수도 계약도 함께 체결하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’, ‘이 사건 포괄양수도 계약’이라 하고, 위 각 계약을 통칭 시 ‘이 사건 각 계약’이라 한다), 이 사건 각 계약의 주요한 내용은 별지1 기재와 같다. 한편 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 토지의 공시지가는 9,344,161,800원(= 2,061,000원 × 4,533.8㎡)이었다. 2) 피고는 당초 이 사건 토지를 전매하거나 건물 신축을 위해 나대지 상태로 매수하기를 희망하였으나, 이 사건 가설건축물에 대한 임대차계약이 체결되어 있고 상당한 임대료 취득이 가능하다는 제이에스부동산의 설명을 듣고 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다. 한편 제이에스부동산은 당초 매매대금을 토지 대금 93억 원, 가설건축물 대금 14억 원으로 구분하여 기재한 부동산매매계약서 초안을 피고에게 송신하였으나, 피고가 곧 철거될 이 사건 가설건축물의 대금을 14억 원으로 기재하면 추후 철거하고 나대지로 이 사건 토지를 매도하는 경우 양도소득세를 더 많이 부담하게 된다는 이유로 난색을 표명하였고, 이에 따라 원고와 피고는 이 사건 매매계약상 대금을 토지와 가설건축물로 구분하지 않고 총 매매대금 107억 원으로 기재하였다. 3) 원고는 2015. 10. 14. 이 사건 매매계약에 따라 피고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 씨제이대한통운(이 사건 가설건축물 중 1층과 2층 일부, 월임대료 2,500만 원), 대창실업(이 사건 가설건축물 중 2층 일부, 월임대료 1,500만 원)과의 임대차계약상 임대인 지위를 승계시켜 주었으나, 이 사건 가설건축물은 부동산등기의 대상이 아니고 당시 가설건축물 신고명의자 변경이 불가하다는 하남시의 의견에 따라 이 사건 가설건축물 신고명의자를 원고인 상태로 그대로 둘 수밖에 없었다. 4) 피고는 2015. 10. 14. 이 사건 토지에 관하여 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 90억 원)를 마친 후 국민은행으로부터 대출받은 돈 등으로 이 사건 매매대금을 원고에게 지급하였다. 그 후 피고는 이 사건 매매계약에 기해 취득세 신고를 하였으나, 하남시장은 지방세법 제10조 제2항, 제4조 제1항, 동법 시행령 제3조 등에 따라 이 사건 가설건축물의 과세표준액을 1,439,299,800원(신고된 건축비 고려), 이 사건 토지의 과세표준액을 9,260,700,200원(공시지가 고려)으로 산정하여 위 가설건축물에 대한 취득세 31,664,580원, 위 토지에 대한 취득세 425,992,200원을 부과하였다. 다. 하남시장의 가설건축물 신고명의자 변경에 대한 의견 등 1) 하남시장은 2016. 7. 13. 제이에스부동산과 피고 사이의 중개수수료 청구 소송(서울중앙지방법원 2016가단5024515, 이하 ‘제1 관련소송’이라 한다)에서 다음과 같은 내용의 사실조회 회신서(을 제16호증)를 제출하였는데, 그 요지는 가설건축물은 한시적으로 설치하는 것이므로 소유자 변경절차가 마련되어 있지 않고, 존치기간 연장신고는 신고명의자만 가능하며, 다만 재산세 납부의무자는 실소유자인 피고라는 것이다. 가. 이 사건 가설건축물에 관한 가설건축물 관리대장상 소유자를 원고에서 피고로 변경할 수 있는지 여부 답변: 가설건축물은 한시적, 임시적으로 설치하는 것이기 때문에 그 특성상 소유자 변경절차가 건축법상 정하여 있지 않음나. 위 가.항과 관련하여 변경할 수 없다면 가설건축물 관리대장에 등재할 수 없는 이유와 조례 등 법령상 근거 답변: 건축법 시행규칙 제11조 건축관계자변경(건축주, 감리자, 시공자)에는 건축법 제20조에 따른 가설건축물의 관계자변경을 포함하고 있지 않음다. 위 가.항과 관련하여 변경할 수 없다하더라도 피고가 가설건축물 존치기간 연장신고를 할 수 있는지 여부 답변: 가설건축물은 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장, 군수, 구청장의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 가설건축물 존치기간 연장신고는 허가받은 건축주가 가능함라. 위 가설건축물에 관하여 재산세가 부과되는지 여부 및 납세의무자는 원고인지, 피고인지 여부 답변: 이 사건 가설건축물은 재산세(건축물) 과세대상이며, 2016년 재산세(건축물) 납세의무자는 실소유자인 2015. 10. 14. 취득한 피고임마. 위 라.항과 관련하여 그 납세의무자가 피고라면 피고는 위 가설건축물의 실소유자로서 가설건축물 존치기간 연장신고를 할 수 있는지 여부 답변: 지방세법 제107조 제1항에 따라 피고는 2015. 10. 14. 기준으로 재산을 사실상 소유하고 있는 자로 재산세를 납부할 의무가 있고 건축법 시행령 제15조의2(가설건축물의 존치기한 연장)에 따른 가설건축물의 건축주는 사실상 소유하고 있는 자를 규정하고 있지 아니하므로 가설건축물 존치기간 연장신고를 할 수 없음 2) 그러나 2019. 11. 14. ‘비록 형식적으로 가설건축물의 명의변경절차를 거칠 수는 없더라도 가설건축물 신고를 다시 하는 방법에 의하여 가설건축물을 매수인이 사용할 수 있다.’는 취지의 대법원판결(대법원 2017다292985 판결)이 선고되고, 국토교통부장관도 2020. 7. 15. 지방자치단체장들에게 가설건축물 건축주 변경에 관하여 다음과 같은 안내를 하였다. 이에 하남시장도 종전의 의견과 달리 2021. 7. 22. 이 법원의 사실조회에 대한 회신서에서는 ‘국토교통부 건축정책과 5692(2020. 7. 15.)호와 관련하여 가설건축물의 건축주 변경이 가능하게 됨을 알려드린다.’라는 답변을 하였다. ○ 기존 가설건축물의 건축주 변경 - 건축법 제20조에 따른 가설건축물은 원칙적으로 존치기간을 3년 이내로 하고 있는바, 그 설치 목적과 구조, 용도 및 존치기간 등에 있어 임시적으로 설치하는 경우에 한해 허용하고 있음 - 일반건축물의 경우 등기에 의한 소유권 변경을 통해 건축물대장상의 소유권 변경이 가능하나, 가설건축물은 부동산등기법에 따른 등기능력이 없는 한시적 건축물이므로 건축법령에 소유권 변경절차가 없는 것임 - 다만 가설건축물의 구조, 용도 등의 변경사항 없이 상속, 양도 등으로 불가피하게 건축주 변경이 있을 경우, 기존 가설건축물의 철거 없이 건축주 변경을 증명할 수 있는 계약서 등의 증빙서류를 구비하여 신고(별지 제8호 서식)하면 가설건축물의 건축주 변경이 가능함 라. 이 사건 가설건축물 존치기간의 2차 연장신고 1) 피고는 1차 연장된 이 사건 가설건축물의 존치기간(2016. 10. 1.)이 만료될 무렵인 2016. 9.경 원고에게 위 존치기간 연장신고에 협조해줄 것을 요청하였고, 원고는 피고의 직원 소외인이 작성해온 위 존치기간 연장신고서, 위임장 등에 서명을 해주었으며, 피고는 2016. 9. 28. 하남시장으로부터 이 사건 가설건축물 존치기간 2차 연장신고(2019. 10. 1.까지) 수리 신고필증을 교부받았다. 2) 하남시장이 교부한 위 신고필증 및 연장신고 안내서에는 ‘존치기간 만료 시 원상복구 후 철거신고를 하여야 한다.’, ‘타인에게 임대·양도, 타 용도로의 변경, 가설건축물의 일부변경 등은 불가하다.’는 내용이 기재되어 있다. 마. 하남시장의 이행강제금 부과 등 1) 하남시장은 2018. 6. 11. 신고명의자인 원고에 대하여 ‘이 사건 가설건축물이 임시창고 용도가 아닌 공장 등으로 사용되고 있어 시정명령을 하였음에도 원상복구가 이행되지 않는다.’는 이유로 건축법 제80조에 따라 1차 이행강제금 13,848,600원(행위연도 2014년, 위반면적 318.36㎡)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 1차 이행강제금’이라 한다). 2) 원고와 피고 사이에 이 사건 1차 이행강제금 납부에 관한 논의가 있었으나, 위 1차 이행강제금의 부과대상 위반행위 연도가 이 사건 매매계약 체결 전인 2014년으로 기재된 사정 등을 감안하여 일단 원고가 위 1차 이행강제금 13,848,600원을 납부하였다. 한편 하남시장은 2021. 5. 11. 자 사실조회 회신서에서 이 사건 가설건축물에 대한 타 용도 사용이 오래전부터 있었음에도 2018년경 비로소 단속이 이루어진 경위에 대하여 ‘그 무렵 민원이 제기되어 단속이 이루어졌다.’는 취지로 답변하였다. 3) 하남시장은 2018. 8. 29. 이 사건 가설건축물에 대한 위법행위 조사를 실시한 결과 위와 같은 용도 위반이 시정되지 않았음을 확인한 후 같은 날 원고에게 시정명령 사전통지를 한 후 2018. 9. 14. 시정명령 및 계고통보를 하였다. 또한 하남시장은 2019. 3. 27. 이 사건 가설건축물에 대한 위법행위 조사를 다시 실시하였는데 임시창고 용도를 위반하여 사용하고 있음을 재차 적발하고 2019. 3. 28. 원고에게 다시 시정명령 사전통지를 하였다. 4) 하남시장은 2019. 4. 26. 이 사건 가설건축물에 대한 위법행위 조사를 다시 실시하고, 같은 날 원고에게 시정명령 및 계고통보를 하였으며, 2019. 5. 23. 이행강제금 부과예고 통보를 한 후 2019. 7. 9. 원고에게 아래와 같이 산정한 2차 이행강제금 143,079,300원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 2차 이행강제금’이라 한다). 하남시장은 2021. 7. 23. 자 사실조회 회신서에서 ‘피고가 이 사건 가설건축물을 매수한 2015. 9.경을 위반행위 일시로 특정하였다.’고 밝혔는바, 이 사건 2차 이행강제금은 피고가 이 사건 가설건축물을 매수한 이후의 무단 용도변경 행위만을 그 위반대상으로 한 것이다. 2차 이행강제금 산출조서(을 제8호증)?1. 위반사항 나. 소유자: ① 원고, ② 원고, ③ 원고 다. 행위자: ① 원고, 씨제이대한통운, ② 원고, 씨제이대한통운, ③ 원고, 씨제이대한통운 라. 위반내용: ① 창고(집배송시설), ② 제2종근생(사무실, 사무실-휴게실), ③ 공장 바. 적용법조항: 건축법 제19조, 제79조, 제80조 사. 행위년도: ① 2015년, ② 2018년, ③ 2019년2. 이행강제금 산출위반유형위반면적(㎡)시가표준액(원)부과율부과금액(원)비고① 용도변경2,2591,262,781,0000.10126,278,100?① 용도변경10897,416,0000.109,741,600?① 용도변경11170,596,0000.107,059,600?계???143,079,300? 5) 원고는 2019. 10. 4. 경기도행정심판위원회에 하남시장의 이 사건 2차 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 2019. 12. 30. 원고의 청구를 기각하는 재결이 내려졌다. 바. 이 사건 가설건축물 존치기간의 3차 연장신고 등 1) 하남시장은 2019. 4. 15. 건축법 제20조 제3항, 동법 시행령 제15조의2 규정에 따른 임시 가설건축물 존치기간 연장을 다음의 사유로 제한한다는 공고(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였다. 3. 제한사유 - 임시적, 한시적 사용을 목적으로 존치신고되었으나 존치기간 연장 신고로 5년 이상 장기간 사용으로 법의 취지를 악용 (이하 생략)4. 적용시기 - 공고일 이후 건축법 시행령 제15조의2 제1항에 따른 대상부터 적용함 ※ 단, 적용시기 이전이더라도 무단 용도변경 등 불법 사용 시 연장 제한함 2) 피고는 위 존치기간 2차 연장신고 시와 마찬가지로 원고에게 요청하여 원고의 인감이 날인된 신고서, 위임장 및 개인인감증명서 등을 교부받은 후 2019. 9. 30. 하남시장에게 2019. 10. 1. 만료되는 이 사건 가설건축물의 존치기간을 다시 연장해달라는 3차 연장신고를 하였다(이하 ‘이 사건 3차 연장신고’라 한다). 3) 그러나 하남시장은 2019. 10. 10. 원고에게 이 사건 가설건축물이 임시적·한시적 사용을 목적으로 축조신고를 득하였음에도 2차례에 걸친 연장신고의 수리로 이미 약 7년 동안 장기간 사용되어 이 사건 공고의 존치기간 연장 제한사유에 해당하고, 소방시설 부재로 화재 시 안전사고가 우려되며, 무단 용도변경으로 적발되어 시정명령 및 이행강제금이 부과되었다는 등을 이유로 이 사건 3차 연장신고의 수리 불가를 통보하였다. 4) 또한 하남시장은 2019. 12. 20. 및 2020. 2. 5. 신고명의자인 원고에게 이 사건 가설건축물의 존치기간이 2019. 10. 1. 자로 만료되었고 이 사건 3차 연장신고에 대한 불수리 처분이 내려졌음을 이유로 이 사건 가설건축물의 철거를 명하는 각 통보(기한 2020. 1. 17. 및 2020. 2. 20.)를 하였다. 사. 이 사건 2차 이행강제금의 납부 및 이 사건 가설건축물의 철거 등 1) 원고와 피고는 시정명령의 이행 및 이 사건 2차 이행강제금 납부 문제 등과 관련하여 별지2 기재와 같이 내용증명우편을 주고받았는데, 주된 내용은 원고가 이 사건 가설건축물의 소유자인 피고에게 시정명령의 이행을 촉구하는 것과 피고가 원고에게 이 사건 3차 연장신고 불수리로 인한 손해배상을 촉구하는 것이다. 2) 원고는 이 사건 소송 계속 중이던 2020. 10. 28. 이 사건 2차 이행강제금 143,079,300원을 납부하였고, 피고는 2020. 9.경 하남시에 이 사건 가설건축물의 멸실신고를 한 후 위 가설건축물을 철거하였으며 현재 이 사건 토지 위에 3층 공동주택(타운하우스) 10동을 신축하고 있다. 아. 관련 소송의 진행 결과 1) 제이에스부동산이 피고를 상대로 중개수수료 지급을 구하는 제1 관련소송에서, 피고는 ‘제이에스부동산이 이 사건 가설건축물의 소유권 이전이 불가능함을 설명하지 아니하였고 이로 인하여 피고는 이 사건 가설건축물에 대해 과다한 대금을 지급하였으며 향후 철거비 및 양도소득세를 감안하면 중개수수료를 초과하는 손해가 발생하였으므로 중개수수료 지급청구권은 소멸하였다.’는 취지로 주장하였다. 그러나 위 법원은 2016. 10. 12. ‘피고는 이 사건 가설건축물을 통한 임대차 수익도 고려하여 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보이고, 중개대상물 확인 설명서에는 가설건축물 축조신고 내역이 기재되어 있으며, 피고는 특약사항과 같이 이 사건 토지 및 가설건축물 등 일체를 포괄양수도 함으로써 임대차계약 중에 있는 씨제이대한통운, 대창실업의 임대차계약을 승계받은 점 등에 비추어, 피고가 주장하는 사정들만으로는 제이에스부동산이 중개행위를 함에 있어 중개인에게 요구되는 확인·설명의무를 위반하여 가설건축물의 존재와 현황 및 그로 인한 문제점을 제대로 설명하지 않았다고 평가하기 어렵다.’는 이유로 피고의 주장을 배척하고 제이에스부동산의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2) 대창실업은 2019. 12. 3. 피고를 상대로 임대차보증금반환 청구소송(서울중앙지방법원 2019가합586641)을 제기하였고, 피고는 위 소송에서 ‘원고가 이 사건 가설건축물이 신고용도 외로 사용되고 있다는 사실을 피고에게 알리지 않았고, 대창실업의 대표자는 원고이므로 대창실업은 피고에 대해 임대차계약의 이행불능을 주장할 수 없다.’고 다투었다. 그러나 위 법원은 2020. 7. 8. ‘피고는 이 사건 임대차계약의 체결 당시부터 대창실업이 이 사건 가설건축물을 공장, 사무실 등으로 사용할 것임을 알고 있었고, 설사 원고가 이 사건 각 계약을 체결하는 과정에 잘못이 있었더라도 법인인 대창실업에 대해서는 이를 주장할 수 없다.’는 등의 이유로 대창실업과 피고 사이의 임대차계약이 이행불능으로 종료되었다고 판단한 후 대창실업의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘제2 관련소송’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 13, 15, 20, 21, 24, 25, 27, 29호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 12, 16 내지 22, 36호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 하남시장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 1) 위임관계에 따른 비용상환 또는 손해배상 청구 원고가 피고에게 이 사건 각 계약에 의거 이 사건 토지 및 가설건축물을 매도하고 임대차계약상 임대인 지위 등을 포괄적으로 양도하였으며, 이에 따라 피고가 이 사건 가설건축물의 실질적인 소유자로서 위 가설건축물을 전적으로 사용하고 수익을 얻었다. 다만 이 사건 가설건축물의 신고명의자 변경이 되지 않아 원고 명의로 그대로 남아 있었기 때문에 원고와 피고 사이에서는 원고가 이 사건 가설건축물과 관련된 피고의 대관청 업무를 대신 처리하기로 하는 묵시적인 위임관계가 성립되었으며, 실제로 원고는 이 사건 가설건축물의 존치기간 연장신고를 하고 하남시장의 각종 행정처분 내용을 피고에게 전달하는 등 위임업무를 처리하였다. 그런데 원고는 이러한 묵시적인 위임관계에 따라 이 사건 가설건축물과 관련된 피고의 대관청 사무를 처리하는 과정에서 이 사건 2차 이행강제금 부과처분을 받았고 위 이행강제금 143,079,300원을 납부하였다. 따라서 피고는 원고에게 민법 제688조 제1항 또는 제3항에 따라 원고가 위임사무를 처리하는 과정에서 지출한 필요비의 상환 또는 그 처리 과정에서 입은 손해에 대한 배상으로 이 사건 2차 이행강제금 납부액 상당인 143,079,300원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 이 사건 각 계약상 조세공과금 부담약정에 기한 금원 청구(당심 추가 선택적 청구) 이 사건 매매계약 제4조 제1항 및 포괄양수도계약 제2조에 의하면 이 사건 토지 및 가설건축물에 대한 양도양수기준일인 2015. 10. 2. 이후 발생한 조세공과금은 피고가 부담하여야 한다. 그런데 이 사건 각 계약상 ‘조세공과금’이란 당해 부동산에 관하여 부과되는 조세와 각종 공적 부담을 모두 포함하는바, 피고가 2018. 6. 이후 수차례 내려진 하남시장의 이 사건 가설건축물에 대한 원상회복명령을 무시함으로써 발생한 이 사건 2차 이행강제금도 위 조세공과금에 포함된다. 따라서 원고가 위 2차 이행강제금을 납부한 이상 피고는 위 조세공과금 부담약정에 따라 원고에게 위 2차 이행강제금 납부액 상당인 143,079,300원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 민법 제750조 불법행위로 인한 손해배상 청구(당심 추가 예비적 청구) 만약 피고의 주장과 같이 이 사건 가설건축물의 소유권이 원고에게 있다면, 원고는 피고에게 소유권에 기하여 수차례 이 사건 가설건축물의 용도와 달리 집배송시설 등으로 사용하는 것을 중단하고 원상회복할 것을 요구하였음에도 피고가 이에 불응함으로써 이 사건 2차 이행강제금이 부과되었는바, 이로써 피고는 원고의 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사를 방해하였고, 이러한 불법행위로 인하여 원고에게 이 사건 2차 이행강제금 상당의 손해를 발생시켰다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 이 사건 2차 이행강제금 납부액 상당인 143,079,300원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 가설건축물의 공부상 명의가 피고에게 이전되지 못하여 그 소유권은 여전히 원고에게 남아 있고, 피고로서는 이 사건 가설건축물의 사용·수익에 관한 채권적 권리만을 취득하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 가설건축물 관련 사무는 원고 본인의 사무이므로 피고와의 사이에 위 가설건축물의 사무 처리와 관련하여 묵시적 위임계약이 체결되었다고 볼 수 없고 그와 관련하여 비용이 지출되었더라도 피고가 이를 부담할 이유가 없다. 나아가 이 사건 가설건축물의 위법한 용도변경은 이 사건 각 계약 체결 전에 이미 원고가 초래한 것이고, 원고는 이러한 위법행위를 피고에게 고지하지 않은 채 피고를 기망하여 이 사건 각 계약을 체결하였는바, 그 위법한 용도변경에 대한 제재인 이 사건 2차 이행강제금에 대한 책임을 피고에게 묻는 것은 부당하다. 2) 이 사건 2차 이행강제금은 이 사건 각 계약에서 정한 조세공과금이 아닐 뿐만 아니라, 그 발생의 원인이 된 위법한 용도 변경은 양도양수기준일인 2015. 10. 2. 전에 원고에 의해 초래된 것이므로, 이 사건 각 계약에 근거하더라도 피고가 그 책임을 부담할 이유가 없다. 3) 피고는 원고와 씨제이대한통운, 대창실업과 사이에 체결된 종전 각 임대차계약을 그대로 승계한 것일 뿐인데 이를 두고 원고에 대한 불법행위라고 주장하는 것은 금반언 등 신의성실의 원칙에 위반되는 것으로 허용될 수 없다. 또한 원고는 피고에게 원상회복을 제대로 요구하지도 않은 채 방임하였으므로 피고가 원고의 소유권 행사를 방해한 적도 없다. 3. 위임계약에 기한 비용상환 청구에 관한 판단 가. 이 사건 가설건축물의 소유권 이전 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 민법 제99조는 토지 및 그 정착물이 부동산이고, 부동산 이외의 물건은 동산이라고 규정하고, 민법 제186조는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하며, 민법 제188조 제1항은 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결 등 참조). 또한 건축법은 ‘건축물’의 건축허가(제11조 제1항)와 ‘가설건축물’의 축조신고(제20조 제3항)에 관하여 그 절차와 요건 등을 달리 정하고 있다. ‘건축물’은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말하는데(제2조 제1항 제2호), 이와 같은 건축물을 건축하려는 자는 건축법 제11조 제1항에 따른 허가를 받아야 한다. 반면 건축물의 요건 중 토지에 정착한다는 요소를 결하고 있어 건축법상 ‘건축물’에 해당하지 않는 가설건축물은 건축허가나 건축신고 없이 설치할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 건축법 제20조 제3항은 건축물에 준하여 위험을 통제할 필요가 있는 일정한 가설건축물을 축조신고 대상으로 규율하고 있다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2015두35116 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 등 참조). 2) 판단 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 가설건축물은 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어서 토지의 정착물이 아니므로 부동산이 아닌 동산에 불과하고, 원고는 이 사건 매매계약에 따라 피고에게 이 사건 가설건축물을 인도하였고 그 이후로 피고가 실제로 이 사건 가설건축물을 사용하여 수익을 얻고 있었으므로, 이 사건 가설건축물의 소유권은 2015. 10.경 피고에게 이전되었다고 봄이 타당하다. ① 원고는 2012. 9. 24. 존치기간을 2014. 10. 1.까지로 한 이 사건 가설건축물 축조신고를 하여 2012. 10. 8. 하남시장으로부터 가설건축물 축조신고필증을 받았고, 2014. 9.경 이 사건 가설건축물의 존치기간을 2016. 10. 1.까지로 연장하는 1차 연장신고를 하였으며, 하남시장은 그 무렵 위 연장신고를 수리하였다. 또한 하남시장은 위 가설건축물 축조신고 및 연장신고의 각 수리처분 시마다 존치기간 만료 시 원상복구 후 철거신고를 하여야 함을 고지하기도 하였다. 이처럼 이 사건 가설건축물은 설치 당시부터 일시 사용을 위해 건축된 구조물로서 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있었으므로 토지의 정착물이라고 할 수 없다. 따라서 소유권이전등기는 이 사건 가설건축물의 소유권 이전의 요건이 아니며, 위 가설건축물을 인도하는 경우 소유권 양도의 효력이 발생하고, 행정청에 제출한 가설건축물 축조신고 및 연장신고 명의자의 변경 여부는 이 사건 가설건축물의 소유권 이전 여부와는 직접적 관련이 없다. ② 이 사건 매매계약서상 부동산 물건의 표시에는 이 사건 토지뿐만 아니라 이 사건 가설건축물이 명시되어 있고 이에 관하여 매매계약을 체결한다고 분명하게 기재되어 있으며, 이 사건 포괄양수도계약서에도 이 사건 토지와 가설건축물 모두가 포괄양수도의 대상이 된다는 취지로 기재되어 있다. 또한 피고 스스로도 ‘이 사건 가설건축물을 14억 원으로 평가하여 매수하였다.’, ‘피고가 실질적 소유자로서 처분, 사용, 수익 등 모든 권능을 행사하였으므로 민사상 위임관계가 형성될 여지가 없다.’는 취지로 주장하였다. ③ 이 사건 각 계약서에는 원고가 피고에게 이 사건 가설건축물을 사용할 수 있는 채권적 권한만을 부여한다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 다만 하남시장은 이 사건 매매계약 체결 당시 한시적·임시적으로 설치되는 가설건축물의 특성상 이 사건 가설건축물 신고명의자를 변경하는 것은 불가하다는 입장이었던 관계로, 원고와 피고는 이 사건 토지 및 가설건축물을 포함하여 신고명의와 관련된 권리나 임대인 지위 등을 포괄적으로 양도한다는 내용의 이 사건 포괄양수도계약을 추가하여 체결한 것으로 보일 뿐이다. ④ 원고는 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 가설건축물을 피고에게 인도해주었고, 피고는 이 사건 포괄양수도계약에 따라 원고의 임대인 지위를 승계하여 씨제이대한통운, 대창실업과 이 사건 가설건축물에 대한 임대차계약을 체결하였으며, 2015. 10. 15.부터 2020. 1.경까지 약 4년 3개월 동안 임대료로 합계 2,287,322,550원(부가가치세 별도)을 수령하였음을 스스로 밝혔다. ⑤ 따라서 이 사건 매매계약의 체결과 이 사건 가설건축물의 인도에도 불구하고 원고가 여전히 위 가설건축물의 소유자라거나, 피고가 소유권자와 유사한 지위에서 위 가설건축물을 사용할 수 있는 채권적 권한만을 부여받았을 뿐임을 전제로 한 피고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 비용상환청구권의 발생 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 민법 제688조 제1항은 ‘수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.’고 규정하고 있는데, 여기서 필요비라 함은 선량한 관리자의 주의를 가지고 수임인이 필요하다고 판단하여 지출한 비용으로서 위임인에게 실익이 생기는지 여부 또는 위임인이 소기의 목적을 달성하였는지 여부를 불문한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다105621 판결 등 참조). 2) 판단 가) 먼저 원고와 피고 사이의 위임관계 성립 여부에 관하여 보건대, 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 매매계약에 따라 원고가 이 사건 가설건축물을 피고에게 인도함으로써 피고는 이 사건 가설건축물의 소유권을 이전받았고, 소유자로서 위 가설건축물을 씨제이대한통운과 대창실업에 임대까지 한 점, ② 그러나 당시 하남시장은 가설건축물 신고명의자를 변경하는 것은 불가하다는 입장이었고 건축법 등 관계 법령상 가설건축물 신고명의자를 변경하는 절차에 관한 규정이 불비하였던 관계로, 부득이 이 사건 가설건축물의 신고명의자를 계속하여 원고인 상태로 두었던 점, ③ 이로 인하여 하남시장은 이 사건 가설건축물의 존치기간 만료일 안내통지 등 각종 행정처분을 모두 원고를 상대로 하였고, 원고는 2016. 9.경 및 2019. 9.경 이 사건 가설건축물 존치기간 연장신고서, 위임장 등에 서명을 해주고 인감증명서를 교부해주었으며, 이로써 피고는 위 가설건축물의 2차, 3차 연장신고서를 하남시에 접수할 수 있었던 점, ④ 그 후에도 하남시장은 이 사건 가설건축물에 관한 시정명령, 이행강제금 부과통지, 존치기간 만료에 따른 철거 촉구 통보 등을 모두 신고명의자인 원고에 대하여 하였고, 원고는 이러한 내용을 피고에게 전달하였던 점, ⑤ 업무의 위임은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 형태로도 얼마든지 이루어질 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가설건축물의 소유권 이전에도 불구하고 신고명의자가 원고로 그대로 남아 있는 관계로 피고는 자신 소유인 이 사건 가설건축물을 적법하게 계속 사용하기 위한 가설건축물 존치기간 연장신고 등 대관청 업무와 관련된 사항의 처리를 묵시적으로나마 원고에게 위임하였다고 봄이 타당하다. 나) 다음으로 원고의 비용상환청구권 발생 여부에 관하여 보건대, 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 피고로부터 위임받은 사무의 수행 과정에서 이 사건 2차 이행강제금 부과처분을 받고 피고를 대신하여 위 2차 이행강제금을 납부하였으므로, 피고는 원고에게 민법 제688조 제1항에 따른 위임사무 처리비용으로 위 2차 이행강제금 납부액에 해당하는 143,079,300원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ① 하남시장은 이 사건 가설건축물의 용도가 ‘임시창고’임에도 임차인들이 집배송시설, 공장, 사무실 등으로 무단 용도변경하였음을 이유로 신고명의자인 원고에게 2018. 9. 14. 위반행위를 원상복구하라는 내용의 시정명령 및 계고통보를, 2019. 3. 28. 시정명령 사전통지를, 2019. 4. 26. 시정명령 및 계고통보를, 2019. 5. 23. 이행강제금 부과예고 통보를 하였다. ② 이에 원고는 피고에게 하남시장의 위와 같은 처분 내용을 전달하면서 시정조치의 이행을 요구하였으나, 피고는 위 시정명령의 이행을 위해서는 씨제이대한통운, 대창실업과의 임대차계약을 종료하고 임시창고로 원상복구를 하여야 하는데 이로 인한 임대료 손실 등을 우려하여 아무런 조치를 취하지 않았다. 결국 하남시장은 2019. 7. 9. 신고명의자인 원고에 대하여 이 사건 2차 이행강제금을 부과하였다. ③ 하남시장의 위 시정명령 및 계고통보 당시 이미 이 사건 가설건축물의 소유권은 피고에게 이전되었고 위 가설건축물의 임대인은 피고였으므로, 비록 원고가 이 사건 가설건축물의 축조신고 명의자이고 하남시장의 시정명령 처분의 상대방이라고 하더라도 위 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있지 않았으며, 원고와의 관계에서 시정명령을 이행하여야 할 실제 의무자는 이 사건 가설건축물의 소유자인 피고라고 할 것이다. ④ 그럼에도 피고의 위 시정명령 불이행으로 이 사건 2차 이행강제금이 위 가설건축물의 신고명의자인 원고에게 부과되었고, 피고가 위 2차 이행강제금을 납부하지 않음에 따라 원고가 부득이 2020. 10. 28. 위 2차 이행강제금 143,079,300원을 납부하였는바, 이는 원고가 이 사건 가설건축물의 신고명의를 보유하고 있으므로 인하여 위 가설건축물 존치기간 연장신고 등 대관청 업무를 위임받아 처리하는 과정에서 지출한 비용이라고 보아야 한다. 다. 피고의 주장에 관한 판단 1) 피고는, 이 사건 각 계약 체결 전에 이미 원고가 이 사건 가설건축물의 위법한 용도변경을 초래하였고, 이러한 위법행위를 피고에게 고지하지 않은 채 피고를 기망하여 이 사건 각 계약을 체결하였으므로, 그 위법한 용도변경에 대한 제재인 이 사건 2차 이행강제금의 부과에 대한 책임을 피고에게 묻는 것은 부당하다고 주장한다. 2) 살피건대, 원고가 이 사건 각 계약을 체결하기 전에 씨제이대한통운, 대창실업과 사이에 집배송시설 또는 사무실 등 용도로 이 사건 가설건축물에 관한 임대차계약을 각 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 기초 사실 및 갑 제30호증의 기재, 이 법원의 제이에스부동산에 대한 사실조회 결과와 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 가설건축물의 용도와 관련하여 피고를 기망하여 이 사건 각 계약을 체결하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 2차 이행강제금의 부과에 대한 책임이 원고에게 있다고 할 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 가) 가설건축물 용도에 관한 기망 여부 ① 이 사건 매매계약서에는 이 사건 가설건축물이 그대로 기재되어 있고, 이 사건 포괄양수도계약서에는 이 사건 가설건축물의 당초 용도인 ‘농산물 직거래용 가설점포’가 기재된 건물현황서가 첨부되어 있으며, 제이에스부동산이 피고에게 교부한 가설건축물 존치기간 연장신고필증에는 이 사건 가설건축물의 변경된 용도인 ‘임시창고’가 기재되어 있다. ② 또한 원고는 피고에게 이 사건 가설건축물에 대한 씨제이대한통운, 대창실업과의 임대차계약 내용을 모두 고지해주었고, 원고와 씨제이대한통운이 체결한 임대차계약 제2조에는 ‘임차인은 임대차 목적물을 택배터미널, 물류창고 등으로 사용하기 위해 임차한다.’는 내용이 분명하게 기재되어 있다. ③ 이처럼 원고는 피고에게 이 사건 가설건축물의 신고된 용도와 임대차계약의 체결을 통한 실제 사용 용도를 모두 그대로 알려주었으므로, 원고가 이 사건 가설건축물의 용도 등과 관련하여 피고에게 사실과 다른 허위 내용을 고지하거나 사실을 숨기는 등으로 피고를 기망하였다고는 할 수 없다(오히려 원고는 ‘임시창고’와 ‘집배송시설’의 차이를 제대로 인식하지 못하였던 것으로 보인다). ④ 한편 피고는 토목, 건축공사업, 주택시행업 등을 사업 목적으로 하는 건설회사로서 가설건축물의 의미를 정확하게 알고 있었을 것인 점, 실제로 피고는 이 사건 매매계약의 체결을 위한 매매대금 협의 과정에서 곧 철거될 것이라는 이유로 이 사건 매매계약서에 가설건축물의 매매대금을 14억 원으로 기재하는 데에 난색을 표명하기까지 하였던 점(갑 제21호증), 피고는 원고로부터 위와 같이 이 사건 가설건축물의 용도나 실제 임대차 현황을 모두 고지받고서도 가설건축물의 용도와 관련해서는 별다른 이의를 제기하지 않은 채 이 사건 각 계약을 체결하였고, 원고의 임대인 지위를 승계하여 동일한 용도로 임대차계약을 다시 체결하였던 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 가설건축물의 존치기간, 용도, 실제 이용현황 등을 충분히 검토한 후 스스로의 판단하에 이 사건 매매계약을 체결한 것이고, 가설건축물의 용도에 관한 원고의 어떠한 기망행위로 인하여 위 매매계약을 체결한 것이라고는 볼 수 없다. 나) 제1, 2 관련소송의 진행 결과 ① 제이에스부동산이 피고를 상대로 제기한 제1 관련소송에서, 피고는 ‘제이에스부동산이 이 사건 가설건축물에 대한 설명의무를 제대로 이행하지 않았다.’는 취지로 주장하였으나, ‘중개대상물 확인 설명서에는 가설건축물 축조신고 내역이 기재되어 있으며, 피고는 특약사항과 같이 이 사건 토지 및 가설건축물 일체를 포괄양수도 함으로써 씨제이대한통운, 대창실업의 임대차계약을 승계받은 점 등에 비추어, 제이에스부동산이 중개행위를 함에 있어 중개인에게 요구되는 확인·설명의무를 위반하여 가설건축물의 존재와 현황 및 그로 인한 문제점을 제대로 설명하지 않았다고 평가하기 어렵다.’는 이유로 피고의 주장을 배척하는 내용의 판결이 선고되었고 그 무렵 그대로 확정되었다. ② 대창실업이 피고를 상대로 제기한 제2 관련소송에서, 피고는 ‘원고가 이 사건 가설건축물이 신고용도 외로 사용된다는 사실을 피고에게 알리지 않았고 대창실업의 대표자는 원고이므로 대창실업은 피고에 대해 임대차계약의 이행불능을 주장할 수 없다.’고 다투었으나, ‘피고는 이 사건 임대차계약의 체결 당시부터 대창기업이 이 사건 가설건축물을 공장, 사무실 등으로 사용할 것임을 알고 있었고, 설사 원고가 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에 잘못이 있었더라도 법인인 대창실업에 대해서는 이를 주장할 수 없다.’는 이유로 피고의 위 주장을 배척하는 판결이 선고되었고 그 무렵 그대로 확정되었다. 다) 이 사건 가설건축물의 매매대금 액수 및 존치기간 약정 여부 ① 피고는, 이 사건 가설건축물을 존치기간 최소 5년 보장 조건으로 14억 원에 평가하여 이 사건 매매계약을 체결하였는데 하남시장의 이 사건 2차 이행강제금 부과 및 이 사건 3차 연장신고 불수리 처분으로 인하여 위 가설건축물을 더 이상 사용할 수 없는 큰 피해를 입었으므로, 원고는 이에 대한 책임이 있다는 취지로 주장한다. ② 먼저 원고가 이 사건 가설건축물의 최소 5년 존치기간 보장을 약정하였는지에 관하여 보건대, 을 제11호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 가설건축물의 존치기간 보장은 매우 중요한 사항임에도 이 사건 각 계약서에는 그러한 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, 가설건축물은 처음부터 철거가 예정되어 있고 존치기간 연장 여부는 행정청의 전적인 판단 사항이므로 원고가 이를 보장해줄 수도 없는 점, 피고는 이 사건 매매계약 후 이 사건 가설건축물을 인도받은 2015. 10.경부터 위 가설건축물을 철거한 2020. 9.경까지 약 4~5년 동안 위 가설건축물을 실제로 사용하였고 그동안 임대료로 합계 2,287,322,550원(부가가치세 제외)을 수령한 점, 피고는 이 사건 가설건축물 철거 이후 당초 매수 목적대로 이 사건 토지 위에 공동주택(타운하우스) 10동의 신축을 진행 중인 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 가설건축물의 용도, 현황 등을 검토하여 스스로 존치기간을 예상하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 실제로도 자신의 예상 존치기간에 근접한 기간 동안 위 가설건축물을 사용한 것으로 보일 뿐이다. ③ 다음으로 원고와 피고가 이 사건 가설건축물을 14억 원으로 평가하여 이 사건 매매계약을 체결하였는지에 관하여 보건대, 을 제5, 15호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 매매계약서에는 이 사건 토지와 가설건축물의 매매대금을 구분하여 기재하지 않고 총매매대금만 기재되어 있을 뿐인 점, 제이에스부동산이 당초 피고에게 이 사건 토지 대금 93억 원, 이 사건 가설건축물 대금 14억 원으로 구분하여 기재한 매매계약서 초안을 송신해주었는데, 피고가 곧 철거할 가설건축물의 대금을 14억 원으로 정하는 경우 추후 철거하여 이 사건 토지를 매도 시 다액의 양도소득세를 부담하여야 한다는 이유로 난색을 표시하였던 점(갑 제21호증), 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 토지의 공시지가가 9,344,161,800원(= 2015년 ㎡당 공시지가 2,061,000원 × 4,533.8㎡)이었는데 일반적으로 시가는 공시지가와 상당한 차이가 있는 점, 이 사건 매매계약 체결 후 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액이 합계 94억 원(= 근저당권자 국민은행 채권최고액 90억 원 + 근저당권자 씨제이대한통운 채권최고액 4억 원)이었던 점, 제이에스부동산은 사실조회회신서에서 ‘원고는 매매대금으로 110억 원을 요구하였고 피고는 가설건축물의 경제적 가치가 없다고 주장하여 토지 대금으로 107억 원을 지급하기로 하고 매매계약서에 가설건축물의 대금을 별도로 책정하지 않았다.’는 취지로 답변한 점, 피고는 이 사건 매매계약과 같이 이 사건 토지와 가설건축물의 대금을 구분하지 않고 취득세를 신고한 것으로 보이고, 이에 과세관청은(가설건축물인 사정을 고려함이 없이) 지방세법 제4조 제1항, 제10조 제2항에 따라 건축비 상당액인 1,439,299,800원을 과세표준액으로 결정한 것으로 보이는 점 등을 종합해보면, 원고와 피고는 철거 예정인 이 사건 가설건축물의 실제 가치를 낮게 평가하여 이 사건 매매대금 107억 원 대부분을 이 사건 토지 대금으로 평가한 것으로 보이므로, 이 사건 전체 매매대금 중 이 사건 가설건축물 대금을 굳이 구분하여 평가해본다고 하더라도 14억 원에는 훨씬 미치지 못한다고 봄이 타당하다. ④ 따라서 원고가 이 사건 가설건축물의 최소 5년 존치기간 보장을 약정하였다거나 위 가설건축물의 매매대금이 14억 원에 이름을 전제로 한 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라) 이 사건 2차 이행강제금의 부과대상인 위반행위 등 ① 이 사건 2차 이행강제금의 부과는 피고가 이 사건 가설건축물을 매수한 이후의 무단 용도변경 행위만을 그 위반대상으로 한 것이므로, 원고가 이 사건 매매계약 체결 전에 하남시장에게 신고한 용도와 달리 이용한 행위는 위 2차 이행강제금과는 직접적 관련이 없다. ② 원고는 이 사건 각 계약 체결 과정에서 이 사건 가설건축물의 용도와 임대차계약을 통한 실제 이용현황 등을 모두 고지하였고, 건설회사인 피고가 그러한 사정을 모두 인지한 상태에서 스스로의 판단에 따라 이 사건 각 계약을 체결한 이상, 그 이후 피고가 이 사건 가설건축물을 신고한 용도와 다른 목적으로 임대하여 사용함에 따른 법적 책임은 당연히 피고가 부담하여야 하는 것이고, 이를 원고의 잘못이라고 할 수 없다. ③ 설사 피고의 주장과 같이 이 사건 가설건축물을 신고한 용도와 달리 사용한 데에 원고의 책임을 따져야 할 부분이 있다고 하더라도, 하남시장이 피고의 무단 용도변경 행위에 대한 시정명령을 하였다면, 이 사건 가설건축물의 소유자이자 위법한 사용자인 피고로서는 시정명령을 즉시 이행하여야 하고, 그 후 원고를 상대로 손해배상청구 등을 통해 피해를 전보받아야 한다. 그럼에도 피고는 이 사건 가설건축물의 존치기간 보장, 임대수입 손실 등을 이유로 원고에게 손해배상을 요구하였을 뿐 시정명령 이행을 위한 아무런 조치를 취하지 않은 채 무단 용도변경 행위를 계속함으로써 결국 이 사건 2차 이행강제금이 부과된 것이므로, 그에 대한 책임은 피고에게 있다고 보아야 한다. ④ 또한 하남시장은, 피고가 원고의 협조를 얻어 이 사건 3차 연장신고를 하기도 전인 2019. 4. 15.경 ‘5년 이상 장기간 사용’ 등 가설건축물 존치기간 연장 제한사유들을 공고일 이후 연장신고 시부터 적용한다는 내용의 이 사건 공고를 하였다. 따라서 이 사건 3차 연장신고는 이 사건 가설건축물에 대한 무단 용도변경 행위가 없었더라도 5년 이상 장기간 사용 사유로 인하여 어차피 수리될 수 없었다. 하남시장도 2019. 10. 10. 위 3차 연장신고 불수리 처분사유들 중 첫째 사유로 이 사건 가설건축물을 약 7년간 장기간 사용한 점을 적시하였다. 그리고 하남시장이 위 불수리 처분사유로 추가한 무단 용도변경 행위도 피고가 이 사건 매매계약 체결 이후 사용한 부분(이 사건 2차 이행강제금 부과 대상 위반행위)이 그 대상일 뿐이다. 그러므로 피고가 종국적으로 이 사건 가설건축물을 사용할 수 없게 된 하남시장의 위 3차 연장신고 불수리 처분은 원고의 이 사건 매매계약 체결 전 무단 용도변경 행위와는 직접적인 관련이 없다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 위임사무의 처리에 지출된 필요비로서 143,079,300원 및 이에 대하여 원고가 이를 지출한 날인 2020. 10. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고의 비용상환청구를 전부 인용하는 이상 선택적 청구인 이 사건 각 계약상 조세공과금 부담약정에 따른 금원 청구와 예비적 청구인 불법행위에 기한 손해배상 청구에 관해서는 나아가 판단하지 않는다). 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들이되, 이 법원에서 추가한 선택적 청구와 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 이 사건 각 계약의 주요 내용: 생략] [[별 지 2] 내용증명우편의 주요 내용: 생략] 판사 권순형(재판장) 이승한 윤종구

경정거부처분취소

2018두39027

선고

대법원

세무

판결

[1] 법인인 임대인이 자신의 토지에 건축물을 신축하여 사용하는 임차인으로부터 임대료로 토지사용기간 만료 시에 건축물의 소유권을 이전받기로 하는 경우, 법인세 과세표준상 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 산정하는 방법 [2] 사업자가 임대용역을 공급하고 임대료를 일부는 금전으로 나머지는 금전 이외의 것으로 받은 경우, 그 공급에 대한 부가가치세의 과세표준을 산정하는 방법

[1] 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항, 제41조 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25194호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항, 제72조 제2항 / [2] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호(현행 제29조 제3항 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제3항 제2호 참조)

[2] 대법원 2011. 6. 30. 선고 2008두18939 판결

【원고, 피상고인 겸 상고인】 인천국제공항공사 (소송대리인 변호사 조성권 외 5인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 인천세무서장 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 7. 선고 2015누68408 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 법인세 경정거부처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고와 원고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고의 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 원고는 주식회사 칼호텔네트워크 외 6개 법인(이하 ‘이 사건 임차인들’이라 한다)과 실시협약을 체결하였는데, 그 내용은 이 사건 임차인들이 인천국제공항 국제업무지역 내 원고 소유의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 각각 건축물을 신축하여 일정한 기간 동안 사용하면서 매년 토지사용료를 지급하고 토지사용기간 만료 후에는 원고에게 해당 건축물의 소유권을 무상으로 이전하기로 한 것이다. 이에 따라 이 사건 임차인들은 이 사건 토지에 각 건축물(이하 ‘이 사건 각 건축물’이라 한다)을 신축하여 사용하면서 원고에게 토지사용료를 지급하였다. 나. 원고는 이 사건 각 건축물의 신축가액을 토지사용기간으로 안분한 금액을 법인세의 익금에 산입하고 부가가치세의 공급가액으로 보아 2008 사업연도부터 2012 사업연도까지의 각 법인세와 2008년 제2기분과 2009년 제1기분 각 부가가치세를 신고·납부하였다. 다. 이후 원고는 피고에게 이 사건 각 건축물의 신축가액 대신 ‘감정을 통하여 평가한 이 사건 각 건축물의 토지사용기간 만료 시 가액’을 토지사용기간으로 안분한 금액을 기초로 위 각 법인세와 부가가치세의 세액을 산정해야 한다는 이유로 그 일부의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 라. 피고는 2013. 9. 6. 원고의 방식을 받아들여 이 사건 각 건축물의 토지사용기간 만료 시 가액을 토지사용기간으로 안분한 금액을 기초로 하되, 다만 그 금액에 원고가 금전으로 지급받은 토지사용료를 합산하는 방법으로 각 과세기간별 임대료를 계산하여 위 각 법인세와 부가가치세를 다시 산정한 다음, 원고가 신고·납부한 세액 중 이를 초과하는 부분을 감액하는 결정을 하였다(이하 감액되지 않고 남은 부분을 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 법인세 과세표준 산정방법(상고이유 제1점) (1) 원심은 원고에게 이 사건 각 건축물의 소유권이 이전되는 토지사용기간 만료 시 그 시가는 미래 시점의 명목상 가격이므로, 원고가 토지사용기간 내의 각 사업연도에 임대료의 일부로 받은 것으로 볼 수 있는 금액은 ‘토지사용기간 만료 시 이 사건 각 건축물의 시가를 상당한 이율에 의한 중간이자 공제를 통하여 해당 사업연도의 현재가치로 할인한 금액’이라고 보았다. (2) 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (가) 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제2항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25194호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항은 ‘자산의 임대로 인한 익금과 손금의 귀속사업연도는 다음 각호의 날이 속하는 사업연도로 한다. 다만 임대료 지급기간이 1년을 초과하는 경우에는 이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액과 비용은 이를 각각 당해 사업연도의 익금과 손금으로 한다.’고 정하면서, 제1호에서 "계약 등에 의하여 임대료의 지급일이 정하여진 경우에는 그 지급일"이라고 정한다. 그리고 구 법인세법 제41조 제1항 제3호의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제72조 제2항은 제1호~제5호에서 매입자산, 자가 제조·생산·건설 자산, 현물출자·합병 또는 분할에 의하여 취득한 자산과 주식 등의 취득가액을 정한 다음, 제6호에서 그 밖의 방법으로 취득한 자산의 취득가액은 취득 당시의 시가로 한다고 정한다(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 법인세법 시행령 제72조 제1항 제5호와 2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 법인세법 시행령 제72조 제1항 제6호 등도 같은 취지이다). 따라서 이 사건과 같이 임대료로 토지사용기간 만료 시에 건축물의 소유권을 이전받기로 하는 경우에는 해당 시점에서 건축물의 시가가 곧 후불로 받기로 한 임대료에 해당한다고 보아야 하고, 그 임대료 지급기간이 1년을 초과하므로 ‘이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액’으로서 각 사업연도의 익금에 산입할 금액은 토지사용기간 만료 시 건축물의 시가를 전체 토지사용기간 중 해당 사업연도에 속하는 기간의 비율로 안분한 금액이라고 보는 것이 타당하다. (나) 기업회계기준은 금전채권 또는 금전채무에 관하여 이를 현재가치로 평가하여 명목가액과 현재가치의 차액을 현재가치할인차금으로 계상하는 규정을 두고 있다. 또한 법인세법에서 현재가치 평가는 그러한 회계처리를 인정하는 규정이 별도로 존재하는 경우에 한하여 허용된다. 그런데 이 사건 각 건축물의 토지사용기간 만료 시 가액은 해당 시점의 잔존가치를 감정을 통하여 평가한 금액으로서 기업회계기준에 따른 현재가치 평가의 대상이 아니고, 법인세법에 그에 대한 현재가치 평가를 인정하는 규정도 없다. 만일 원심과 같이 ‘토지사용기간 만료 시 이 사건 각 건축물의 시가를 중간이자 공제를 통하여 해당 사업연도의 현재가치로 할인한 금액’을 기준으로 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 계산할 경우, 중간이자로 공제된 금액 상당을 추가로 각 사업연도의 익금에 산입하지 않는 이상 해당 금액이 과세대상에서 누락되고, 전체 토지사용기간의 임대료로서 각 사업연도의 익금에 산입된 금액을 합산한 금액도 원고가 취득할 당시 이 사건 각 건축물의 시가에 미달하게 된다. (다) 따라서 원고의 각 사업연도 법인세 과세표준을 산정할 때에는 토지사용기간 만료 시 이 사건 각 건축물의 시가 자체를 전체 토지사용기간 중 해당 사업연도에 속하는 기간의 비율로 안분한 금액을 임대료로 보아 익금에 산입해야 한다. (3) 그런데도 원심은 토지사용기간 만료 시 이 사건 각 건축물의 시가를 현재가치로 할인한 금액을 기준으로 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 계산해야 함을 전제로 이 사건 거부처분 중 법인세 경정거부처분의 일부가 위법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 후불임대료의 법인세 과세표준 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 나. 부가가치세 과세표준 산정방법(상고이유 제2점) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 본문은 "재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액으로 한다."라고 정하면서, 제1호에서 "금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가"를, 제2호에서 "금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가"를 정하고 있다. 따라서 사업자가 임대용역을 공급하고 임대료를 일부는 금전으로 나머지는 금전 이외의 것으로 받은 경우 그 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 임대료로 받은 금전에 임대용역 중 금전 이외의 것과 대가관계가 있는 부분의 시가를 더한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2008두18939 판결 참조). 원심은 위 각 부가가치세 과세표준을 산정할 때에는 각 과세기간에 원고가 금전으로 지급받은 토지사용료와 해당 과세기간에 공급한 토지임대용역 중 이 사건 각 건축물과 대가관계가 있는 부분의 시가를 더해야 한다고 보고, 이 사건 토지의 임대용역에 대한 감정가액을 토대로 해당 부분의 시가를 산정하여 정당한 세액을 계산한 다음, 이 사건 거부처분 중 2008년 제2기분 부가가치세에 관한 부분의 일부와 2009년 제1기분 부가가치세에 관한 부분은 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 후불임대료에 관한 부가가치세 과세표준 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 토지임대용역의 대가와 부가가치세 과세표준 산정방법(상고이유 제1, 4점) 원심은 원고가 토지사용기간 만료 후 이 사건 임차인들로부터 이 사건 각 건축물의 소유권을 이전받기로 한 것은 실질적으로 이 사건 토지의 임대료의 일부를 후불로 지급받는 것에 해당한다고 보고, 이와 다른 전제에서 금전으로 지급받은 토지사용료만을 기초로 부가가치세 과세표준을 정해야 한다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 건축물의 소유권 이전과 토지 임대 사이의 대가관계와 부가가치세법상 시가의 개념에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이 사건 각 건축물에 대한 감정평가의 타당성(상고이유 제2점) 원심은 감정평가에 관한 법령의 규정에 비추어 볼 때 재조달원가법에 따라 이루어진 토지사용기간 만료 시점에서 이 사건 각 건축물의 시가에 관한 감정평가에 잘못이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 감정평가방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그리고 위 감정평가의 타당성을 다투는 그 밖의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 다. 현재가치 평가에 적용될 할인율(상고이유 제3점) 이 부분 상고이유는 원심이 토지사용기간 만료 시 이 사건 각 건축물의 시가를 현재가치로 할인할 때 정기예금 평균이자율을 적용한 것은 위법하다는 것이다. 그러나 위에서 보았듯이 각 사업연도의 익금에 산입할 임대료를 토지사용기간 만료 시 이 사건 각 건축물의 시가를 현재가치로 할인하여 산정할 것이 아닌 이상, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 결론 원심판결의 피고 패소 부분 중 법인세 경정거부처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고와 원고의 상고는 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

유류분반환청구의소

2017다265884

선고

대법원

민사

판결

[1] 유류분권리자의 유류분 부족액 산정 방법 / 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많은 경우, 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 하는지 여부(적극) [2] 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우, 특정유증으로 유류분권리자가 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 특정유증을 받은 자가 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 변제한 경우, 상속인에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 유증 목적물에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지와 무관하게 적용되는지 여부(적극) [3] 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증한 경우, 유증을 받은 자가 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 유류분권리자의 유류분 부족액은 유류분액에서 특별수익액과 순상속분액을 공제하는 방법으로 산정하는데, 피상속인이 상속개시 시에 채무를 부담하고 있던 경우 유류분액은 민법 제1113조 제1항에 따라 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정한 다음, 거기에 민법 제1112조에서 정한 유류분 비율을 곱하여 산정한다. 그리고 유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고, 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다. [2] 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 일부 재산을 특정하여 유증한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 된다. 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 그 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우에도 상속인이 상속개시 시에 유증 목적물과 그에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 상속하므로 이를 전제로 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하여야 한다. 이 경우 상속인은 유증을 이행할 의무를 부담함과 동시에 유증을 받은 자에게 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수할 것을 요구할 수 있는 이익 또한 얻었다고 할 수 있으므로, 결국 그 특정유증으로 인해 유류분권리자가 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하여야 한다. 나아가 위와 같은 경우에 특정유증을 받은 자가 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 임차인 또는 근저당권자에게 변제하였다고 하더라도 상속인에 대한 관계에서는 자신의 채무 또는 장차 인수하여야 할 채무를 변제한 것이므로 상속인에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 위와 같은 법리는 유증 목적물에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부와 무관하게 적용된다. [3] 유언자가 부담부 유증을 하였는지는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하는데, 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하였다면 특별한 사정이 없는 한 유증을 받은 자가 그 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증하였다고 볼 수 있다.

[1] 민법 제1008조, 제1112조, 제1113조 제1항, 제1118조 / [2] 민법 제1078조, 제1088조, 제1112조, 제1113조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 / [3] 민법 제1088조

[1] 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다235791 판결(공2021하, 1688) / [2] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(공2011상, 187) / [3] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 청연 담당변호사 권정) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 18. 선고 2016나2054092 판결 【주 문】 원심판결 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 소 각하 부분에 대한 원고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 중 소 각하 부분에 대한 원고들의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 다른 공동상속인들인 소외 1, 소외 2로부터 그들의 상속분을 양도받았다고 하더라도 부제소특약에 해당하는 이 사건 포기약정도 함께 승계하게 될 뿐만 아니라 위 상속분 양도는 소송신탁을 주된 목적으로 한 것으로 무효라고 보아 이 사건 소 중 원고들이 소외 1, 소외 2로부터 양수한 상속분에 기초한 청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 상속분 양도의 효력 범위, 부제소특약과 소송신탁에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 유류분 부족액 산정과 구상권 행사 여부에 대한 원고들과 피고들의 각 상고이유에 관하여 가. 유류분권리자의 유류분 부족액은 유류분액에서 특별수익액과 순상속분액을 공제하는 방법으로 산정하는데, 피상속인이 상속개시 시에 채무를 부담하고 있던 경우 유류분액은 민법 제1113조 제1항에 따라 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정한 다음, 거기에 민법 제1112조에서 정한 유류분 비율을 곱하여 산정한다. 그리고 유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고(대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다235791 판결 참조), 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다. 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 일부 재산을 특정하여 유증한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 등 참조). 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 그 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우에도 상속인이 상속개시 시에 유증 목적물과 그에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 상속하므로 이를 전제로 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하여야 한다. 이 경우 상속인은 유증을 이행할 의무를 부담함과 동시에 유증을 받은 자에게 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수할 것을 요구할 수 있는 이익 또한 얻었다고 할 수 있으므로, 결국 그 특정유증으로 인해 유류분권리자가 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하여야 한다. 나아가 위와 같은 경우에 특정유증을 받은 자가 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 임차인 또는 근저당권자에게 변제하였다고 하더라도 상속인에 대한 관계에서는 자신의 채무 또는 장차 인수하여야 할 채무를 변제한 것이므로 상속인에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 위와 같은 법리는 유증 목적물에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부와 무관하게 적용된다. 한편 유언자가 부담부 유증을 하였는지 여부는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하는데(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 등 참조), 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하였다면 특별한 사정이 없는 한 유증을 받은 자가 그 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증하였다고 볼 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망 소외 3(이하 ‘피상속인’이라고 한다)은 2012. 3. 24. 사망하였고, 형제자매로 소외 4, 소외 1, 소외 2, 소외 5, 피고 2 등 5명이 있었는데 원고들은 소외 5의 자녀들로서 사망한 소외 5의 대습상속인이고, 피고 1은 소외 4의 자녀로서 사망한 소외 4의 대습상속인이며, 피고 3은 피고 2의 자녀로서 피상속인의 상속인은 아니다. 2) 피상속인은 원심판결 별지 1 ‘유증 내역’ 기재 각 부동산을 피고들 등에게 유증하였고, 위 유증 목적 부동산 중에는 원심판결 별지 3 ‘임대차 내역’ 기재와 같이 대항력이 있는 임대차계약 또는 대항력이 없는 임대차계약이 각각 존재하는 일부 부동산이 있으며, 피고들이 일부 임차인에게 임대차보증금을 반환하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 유류분 부족액 산정과 피고들의 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환 등에 따른 구상권 행사 여부는 유증 목적 부동산에 관한 피상속인의 유증이 특정유증으로서 임대차보증금반환채무 등의 인수를 부담으로 정한 부담부 유증인지 여부에 따라 판단되어야 한다. 피상속인의 유증이 특정유증으로서 위와 같은 내용의 부담부 유증으로 인정된다면 상속재산에 포함된 유증 목적 부동산에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부와 무관하게 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환채무 등을 원고들을 포함한 공동상속인들의 상속채무에 포함시켜 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하고, 유류분반환을 구하는 원고들이 유증 목적 부동산으로부터 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하며, 피고들이 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환채무 등을 변제하였다고 하더라도 원고들에 대하여 구상권을 행사하지 못한다고 봄이 타당하다. 라. 그런데도 원심은 원고들의 유류분 부족액 산정과 피고들의 구상권 행사 여부를 판단하면서 피상속인의 유증이 특정유증으로서 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환채무 등의 인수를 부담으로 정한 부담부 유증인지 여부를 살피지 아니한 채, 유증 목적 부동산에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부에 따라 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상속채무, 유류분 부족액 산정과 구상권 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원고들은 피고 1, 피고 3을 상대로는 유류분반환을 구하고, 피고들을 상대로는 상속회복을 구하고 있으며, 피고들은 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환, 상속세 대납 등 원고들이 부담하는 여러 상속채무를 대위변제하는 등으로 구상권을 가진다고 주장하면서 이를 자동채권으로 하여 상계 항변을 하고 있다. 그런데 원심판결의 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분 중 유류분 부족액 산정과 구상권 행사 여부에 관한 부분에 앞에서 본 파기사유가 있고, 이와 같은 파기사유만으로도 수동채권을 이루는 부분과 자동채권을 이루는 부분을 전체적으로 다시 확정할 필요가 생긴다. 따라서 원심판결 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분 전부를 파기함이 타당하다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 소 각하 부분에 대한 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

계약금반환청구

2019다289815

선고

대법원

민사

판결

학교법인이 기본재산에 대한 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 반드시 계약 전에 관할청의 허가를 받아야 하는 것은 아니고 계약 후라도 관할청의 허가를 받으면 유효하게 될 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 계약이 확정적으로 무효가 되는 경우

학교법인이 기본재산에 대한 용도변경 등을 하거나 의무를 부담하려는 경우에는 관할청의 허가를 받아야 하고(사립학교법 제28조 제1항 본문), 관할청의 허가 없이 이러한 행위를 하면 효력이 없다. 위 규정은 학교법인의 용도변경 등 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 재산을 유지·보전하기 위하여 관할청의 허가 없이 용도를 변경하거나 의무를 부담하는 것 등을 규제하려는 것이다. 따라서 학교법인이 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 반드시 계약 전에 관할청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고 계약 후라도 관할청의 허가를 받으면 유효하게 될 수 있다. 이러한 계약은 관할청의 불허가 처분이 있는 경우뿐만 아니라 당사자가 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시하거나 계약을 이행할 의사를 철회한 경우 또는 그 밖에 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 된 경우 무효로 확정된다.

사립학교법 제28조 제1항

대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결(공1996상, 512), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결(공1997상, 28), 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다36996 판결(공1998상, 1180), 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결(공1998하, 2195), 대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결(공2016하, 910), 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017다207932 판결(공2021상, 474)

【원고, 피상고인】 동일건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈 외 1인) 【피고, 상고인】 학교법인 중부학원 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2018나2041069 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 토목건축 공사업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고는 중부대학교를 운영하는 학교법인이다. 나. 피고는 원고와 2009년경부터 여주시 (주소 1 생략) 인근 토지를 개발하여 아파트를 신축하는 주택개발사업을 추진하다가 2013. 2. 15. 아파트 1,304세대 등을 신축하는 이 사건 사업계약을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 대지면적은 101,526㎡, 사업기간은 2013. 2. 말부터 2016. 3. 말까지로 한다(제2조 제1항). 피고는 전체 사업부지의 소유권 확보와 이에 필요한 전체 자금조달 등의 업무를 부담하고(제5조 제1항), 원고는 부분시행과 시공사로서 지구단위 계획의 수립·지정을 위한 책임 등을 부담한다(제5조 제2항). 원고는 공동사업 참여조건으로 피고에게 100억 원을 지급하고(제7조 제1항), 계약 시 25억 원, 제2종 도시계획변경 완료일과 2014. 8. 말일 중 빠른 시간 내에 50억 원, 분양승인 완료 후 분양 계약금이 입금될 경우 25억 원을 지급하기로 한다(제7조 제2항). 다. 원고는 2013. 2. 25. 피고에게 이 사건 사업계약 제7조 제2항에 따라 계약금 25억 원을 지급하였다. 원고는 피고를 상대로 계약금의 반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 이 사건 사업계약의 효력과 관할청 허가의 관계 가. 학교법인이 기본재산에 대한 용도변경 등을 하거나 의무를 부담하려는 경우에는 관할청의 허가를 받아야 하고(사립학교법 제28조 제1항 본문), 관할청의 허가 없이 이러한 행위를 하면 효력이 없다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017다207932 판결 참조). 위 규정은 학교법인의 용도변경 등 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 재산을 유지·보전하기 위하여 관할청의 허가 없이 용도를 변경하거나 의무를 부담하는 것 등을 규제하려는 것이다. 따라서 학교법인이 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 반드시 계약 전에 관할청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고 계약 후라도 관할청의 허가를 받으면 유효하게 될 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결 참조). 이러한 계약은 관할청의 불허가 처분이 있는 경우뿐만 아니라 당사자가 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시하거나 계약을 이행할 의사를 철회한 경우 또는 그 밖에 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 된 경우 무효로 확정된다(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다36996 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 사업부지에는 피고의 기본재산이 포함되어 있고, 이 사건 사업계약은 그 용도의 변경을 전제로 체결되었다. 피고는 이 사건 사업계약에 따라 다음과 같은 의무를 부담한다. 피고는 사업부지의 소유권을 확보하고 이에 필요한 전체 자금을 조달해야 한다(제5조 제1항). 원고가 이 사건 사업부지에 관한 도시계획변경을 완료할 경우 피고는 원고와 도급계약을 체결해야 하고 도급계약에 따라 공사대금을 지급하거나 그 지급을 보증할 의무를 부담하게 된다(제6조, 제5조 제1항 제5호). 피고는 이 사건 사업계약상 의무를 이행하지 않을 경우 원고에게 계약금 25억 원의 두 배인 50억 원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다(제10조 제2항). (2) 이 사건 사업계약 제3조는 ‘사업계약의 효력’이라는 제목으로 사업계획의 위치가 피고의 수익용 토지로서 용도 등(소유 포함)의 변경에 대해서는 관할청(교육과학기술부)의 승인을 받아야 하므로 이 사건 사업계약은 관할청 승인 후 효력이 발생하고(제1항), 피고는 이 사건 사업계획이 관할청 승인을 받을 수 있도록 최선의 노력을 하여야 하며(제2항), 제7조 제2항에 따라 계약 시 지급된 금액은 사업추진을 담보하는 성격이므로 관할청 승인이 불가하여 이 사건 사업계획의 효력이 상실(계약 추진 불가)될 경우 결과 통보 1개월 이내에 원금 그대로 반환하며 계약은 자동으로 폐기된다고 정하고 있다(제3항). 다. 위에서 본 사립학교법 제28조 제1항의 규정 취지와 내용, 이 사건 사업계약 조항의 문언과 체계 등에 비추어 보면, 학교법인인 피고는 이 사건 사업계약에 따라 기본재산인 사업부지의 용도 변경 등 각종 의무를 부담하게 되므로 사립학교법 제28조 제1항에 따라 계약 후에라도 관할청의 허가를 받아야 하고, 관할청의 불허가 처분이 있는 경우뿐만 아니라 당사자가 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시하거나 계약을 이행할 의사를 철회한 경우 또는 그 밖에 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 된 경우 무효로 확정되고, 계약이 무효로 확정되면 피고는 원고가 지급한 계약금을 반환해야 한다. 이 사건 사업계약 제3조에서 ‘이 사건 사업계약은 관할청 승인 후 효력이 발생한다.’(제1항)고 정하고, ‘계약 시 지급된 금액은 관할청 승인이 불가하여 이 사건 사업계획의 효력이 상실(계약 추진 불가)될 경우 원금 그대로 반환하며 본 계약은 자동으로 폐기된다.’(제3항)고 정한 것은 이러한 내용을 확인한 것으로 볼 수 있다. 라. 원심이 같은 취지에서 이 사건 사업계약이 확정적으로 무효나 유효가 아니라 관할청의 허가를 받게 되면 유효하다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 사립학교법 제28조 제1항과 유동적 무효에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 계약금 반환의무 발생 여부 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고에게 계약금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. (1) 이 사건 사업부지에 관하여 아파트를 건축하기 위해서는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 지구단위계획이 수립되어야 하고, 오염배출부하량을 할당받아 수도권정비계획법에 따른 수도권정비위원회의 심의를 통과해야 한다. 지구단위계획의 입안권자는 여주시장이다. 원고는 2013. 11.경 여주시로부터 이 사건 사업에 관한 검토의견을 받고 ‘주민제안에 따른 협의결과 검토서’를 작성했다. 여주시의 검토의견은 ‘이 사건 사업부지는 저밀도 단독주택 지역인데 이 사건 사업계획은 고밀도 위주의 아파트로 제안되어 도시기본계획에 부합하지 않고, 오염배출부하량이 산업단지 10개 물량에 해당하며, 오염총량을 배정받아도 고밀도로 신청했기 때문에, 수도권정비계획법에서 정한 수도권정비위원회의 심의를 통과하는 것이 99% 불가능하다.’는 것이다. 원고는 피고에게 계약금 25억 원을 지급했고 이 사건 사업이 완료되면 상당한 경제적 이익을 얻을 수 있는데도 위 검토서 작성 후 사업 추진을 위한 어떤 행위도 하지 않았다. 이에 비추어 보면 원고의 대표이사였던 소외 1은 2013. 11.경에는 사업기간 종기인 2016. 3.까지 사업 추진이 불가능하다는 것을 인식했고, 피고의 설립자로서 이 사건 사업을 사실상 추진한 소외 2도 소외 1과의 관계 등에 비추어 이를 알고 있었을 것으로 보인다. (2) 이 사건 사업부지 중 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡는 교비회계 자금으로 매수한 교육용 기본재산이다. (주소 2 생략) 임야를 사업부지로 활용하기 위해서는 그 시가에 해당하는 금액을 교비회계로 보전한 후 관할청의 허가를 얻어 수익용 기본재산으로 용도를 변경해야 한다. 피고는 2013. 1. 31.경 원고에게 중부대학교 제2 캠퍼스 신축 공사를 공사대금 893억 1,500만 원에 도급하고 그 공사대금을 지급하기 위하여 한국사학진흥재단으로부터 총 160억 2,700만 원을 대출받았다. 그중 95억 6,600만 원을 대출받기 위해 피고는 2014. 4. 18. 한국사학진흥재단에 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡를 포함해 피고 소유인 13필지에 관하여 채권최고액 114억 7,920만 원인 근저당권설정등기를 해주었다. 당시 13필지의 담보 가치는 95억 6,600만 원이고, 그중 (주소 2 생략) 임야의 담보가능액이 66억 2,600만 원이었다. 이 사건 사업을 위한 주택법상 주택사업계획승인을 받기 위해 피고는 (주소 2 생략) 임야의 담보금인 66억 2,600만 원과 부대비용을 한국사학진흥재단에 변제하고 근저당권설정등기를 말소해야 한다. 그러나 피고는 재산 상태에 비추어 사업기간 종기인 2016. 3.까지 (주소 2 생략) 임야에 설정된 근저당권설정등기를 말소하는 것이 사실상 불가능하였다. 원고의 대표이사였던 소외 1은 검찰에서 ‘피고가 이 사건 개발사업을 위해 특수목적회사를 설립하려 하는데, 현재 교육부의 제3자 상대 매각승인이 이루어지지 않아 개발사업 신청도 되지 않았다. 이 사건 사업계약 당사자인 설립자 소외 3이 2014. 3. 사망하였고, 피고 측에서는 이 사건 사업 진행을 하는 사람이 없다.’는 취지로 진술하였다. (3) 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 사업계약은 2013. 11.경이나 늦어도 2014. 4. 18.경 사업 추진이 불가능한 것으로 확정되었거나 원피고가 사업을 진행할 의사를 철회하는 등 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 되어 무효로 확정되었으므로, 피고는 원고에게 계약금을 반환할 의무가 있다. 나. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형(주심) 노정희

법인세등부과처분취소

2017두36045

선고

대법원

세무

판결

[1] 인천국제공항공사가 조달한 차입금에 상당한 토지와 시설은 국가 또는 지방자치단체가 관리할 것인지 여부에 관계없이 사업준공일에 인천국제공항공사에 소유권이 귀속되는지 여부(적극) 및 인천국제공항공사법 부칙(1999. 1. 26.) 제8조 제1항의 소유권 귀속에 관한 규정이 강행규정인지 여부(적극) [2] 법인이 특수관계인으로부터 지급받아야 할 채권의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 경우, 미회수채권에 상당하는 차입금의 지급이자가 손금에 산입되는지 여부(소극) 및 채권의 회수지연이 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우, 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금에 산입되는지 여부(적극) / 이때 채권의 회수지연과 관련하여 지급이자를 손금불산입하거나 인정이자를 익금산입하기 위한 전제

[1] 구 수도권신공항건설 촉진법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항, 제3항, 인천국제공항공사법(이하 ‘공항공사법’이라 한다) 부칙(1999. 1. 26., 이하 같다) 제8조 제1항의 문언과 체계, 공항공사법이 인천국제공항을 효율적으로 건설하고 관리·운영하기 위하여 인천국제공항공사를 종전의 수도권신공항건설공단과는 달리 주식회사형 공사로 설립한 취지 등을 종합하면, ① 국가가 부담하는 재원으로 조성 또는 설치되는 토지와 시설은, ㉮ 국가 또는 지방자치단체가 관리할 것이 아닌 것은 사업준공일에 국가가 인천국제공항공사에 현물출자한 것으로 보아 그때 인천국제공항공사에 소유권이 귀속되고(공항공사법 부칙 제8조 제1항 본문), ㉯ 국가 또는 지방자체단체가 관리할 것은 사업준공일에 국가에 소유권이 귀속되며(공항공사법 부칙 제8조 제1항 단서 전문), ② 인천국제공항공사가 조달한 차입금에 상당한 토지와 시설은 국가 또는 지방자치단체가 관리할 것인지 여부에 관계없이 사업준공일에 인천국제공항공사에 소유권이 귀속된다고(공항공사법 부칙 제8조 제1항 단서 후문) 봄이 타당하다. 그리고 공항공사법 부칙 제8조 제1항은 인천국제공항공사가 인천국제공항건설사업의 시행으로 조성 또는 설치하는 토지와 시설의 효율적인 유지·관리를 위하여 그 소유권을 원칙적으로 인천국제공항공사에 귀속시키면서, 국가가 부담하는 재원으로 조성 또는 설치되는 토지와 시설 가운데 국가 또는 지방자치단체가 관리할 필요성이 있는 것만 예외적으로 그 소유권이 국가에 귀속하도록 정한 것으로, 위 소유권 귀속에 관한 규정은 강행규정으로 해석된다. [2] 법인이 특수관계인으로부터 지급받아야 할 채권의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 그 채권 상당액이 의무이행기한 내에 전부 회수되었다가 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수채권 상당액은 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호 (나)목이 규정하는 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하여 그에 상당하는 차입금의 지급이자가 손금에 산입되지 않는다. 또한 그와 같은 채권의 회수지연이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여되어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 구 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제6호에 준하는 행위로서 같은 항 제9호의 규정에 따른 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금에 산입된다. 그러나 채권의 회수지연과 관련하여 지급이자를 손금불산입하거나 인정이자를 익금산입하기 위해서는 해당 법인이 특수관계인에 대하여 채권을 보유하고 있음이 전제가 되어야 하므로, 만약 해당 법인이 특수관계인에 대하여 채권을 보유하고 있지 않다면 그 채권의 보유를 전제로 한 지급이자 손금불산입이나 인정이자 익금산입은 할 수 없다고 보아야 한다.

[1] 구 수도권신공항건설 촉진법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항, 제3항, 인천국제공항공사법 부칙(1999. 1. 26.) 제8조 제1항 / [2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제4호 (나)목, 제52조, 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제6호, 제9호

[2] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008두15541 판결(공2010하, 2188)

【원고,피상고인겸상고인】 인천국제공항공사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 정인진 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 인천세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 손호철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 10. 선고 2016누59593 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 1999. 2. 1.「인천국제공항공사법」(이하 ‘공항공사법’이라 한다)에 따라 국가가 100% 출자하여 설립한 법인으로, 구「수도권신공항건설 촉진법」(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것으로 이하 ‘구 신공항건설촉진법’이라 한다)에 따른 신공항건설사업을 시행하였다. 나. 원고는 신공항건설사업의 일환으로 인천국제공항 내에 지하 5층, 지상 2층 규모의 복합교통센터(이하 ‘이 사건 교통센터’라 한다)를 건설하였는데, 그중 지하 1층 내지 4층에는 서울역과 인천국제공항을 연결하는 공항철도의 승강장, 대합실, 정산실, 매표실, 통신실 등 철도역사의 기능을 하는 시설물(이하 위 시설물을 통틀어 ‘이 사건 철도역사’라 한다)이 설치되었다. 다. 원고는 이 사건 철도역사에 대한 감가상각비를 손금에 산입하여 법인세를 신고·납부하여 왔다. 라. 피고는 이 사건 철도역사가 ‘무수익 자산’에 해당한다는 전제에서 원고가 부담한 이 사건 철도역사의 건설비 상당액에 대한 인정이자를 익금산입하고, 그에 상응하는 차입금의 지급이자와 이 사건 철도역사에 대한 감가상각비를 손금불산입하여, 2013. 4. 1. 원고에게 2007 사업연도 법인세 2,578,135,010원(가산세 포함)을 경정·고지하였다. 마. 그 후 피고는 위 처분사유를 ‘이 사건 철도역사가 원고의 소유가 아니어서 감가상각 대상 자산에 해당하지 않으므로 그 감가상각비를 손금불산입하고, 원고가 특수관계인인 국가로부터 지급받아야 할 이 사건 철도역사의 건설비 상당액의 회수를 정당한 사유 없이 지연시켰으므로 위 건설비 상당액은 업무무관 가지급금으로서 그에 상응하는 차입금의 지급이자를 손금불산입하며, 그와 같은 회수지연은 경제적 합리성을 결여하였으므로 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자를 익금산입한다.’는 것으로 변경하였다. 바. 피고는 2013. 7. 3. 익금에 산입한 인정이자의 액수를 일부 감액하여 원고의 2007 사업연도 법인세를 2,544,453,231원(가산세 포함)으로 감액경정하였다(이하 당초 처분 중 감액경정으로 취소되지 않고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 가. 구 신공항건설촉진법 제12조의3은 제1항 본문에서 “신공항건설사업으로 조성 또는 설치된 토지 및 시설은 준공과 동시에 국가에 귀속된다.”라고 규정하면서, 제3항에서 ‘사업시행자가 원고인 경우 신공항건설사업으로 조성 또는 설치되는 토지 및 시설의 귀속에 관하여는 제1항 등의 규정에 불구하고 공항공사법이 정하는 바에 의한다.’고 규정하고 있다. 한편 공항공사법 부칙(1999. 1. 26., 이하 같다) 제8조 제1항은 “공사가 인천국제공항건설사업의 시행으로 조성하는 토지와 설치하는 시설(제2항 및 제3항의 규정에 의하여 공사에 출자하는 것으로 보는 출연금·보조금 등에 상당하는 가액의 토지와 시설은 이를 제외한다)은 당해 사업의 준공과 동시에 국가가 공사에 현물출자한 것으로 본다. 다만 국가 또는 지방자치단체가 관리할 토지와 시설은 그러하지 아니하며, 공사가 조달한 차입금에 상당하는 토지와 시설은 구 신공항건설촉진법 제12조의3의 규정에 불구하고 준공과 동시에 공사에 귀속한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같은 관련 규정의 문언과 체계, 공항공사법이 인천국제공항을 효율적으로 건설하고 관리·운영하기 위하여 원고를 종전의 수도권신공항건설공단과는 달리 주식회사형 공사로 설립한 취지 등을 종합하면, ① 국가가 부담하는 재원으로 조성 또는 설치되는 토지와 시설은, ㉮ 국가 또는 지방자치단체가 관리할 것이 아닌 것은 사업준공일에 국가가 원고에게 현물출자한 것으로 보아 그때 원고에게 소유권이 귀속되고(공항공사법 부칙 제8조 제1항 본문), ㉯ 국가 또는 지방자체단체가 관리할 것은 사업준공일에 국가에 소유권이 귀속되며(공항공사법 부칙 제8조 제1항 단서 전문), ② 원고가 조달한 차입금에 상당한 토지와 시설은 국가 또는 지방자치단체가 관리할 것인지 여부에 관계없이 사업준공일에 원고에게 소유권이 귀속된다고(공항공사법 부칙 제8조 제1항 단서 후문) 봄이 타당하다. 그리고 공항공사법 부칙 제8조 제1항은 원고가 인천국제공항건설사업의 시행으로 조성 또는 설치하는 토지와 시설의 효율적인 유지·관리를 위하여 그 소유권을 원칙적으로 원고에게 귀속시키면서, 국가가 부담하는 재원으로 조성 또는 설치되는 토지와 시설 가운데 국가 또는 지방자치단체가 관리할 필요성이 있는 것만 예외적으로 그 소유권이 국가에 귀속하도록 정한 것으로, 위 소유권 귀속에 관한 규정은 강행규정으로 해석된다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 신공항건설사업은 당초 한국공항공단이 시행하다가 수도권신공항건설공단이 이를 승계하여 시행하였고, 이후 공항공사법에 따라 설립된 원고가 이를 다시 승계하여 시행하였다. 원고는 1999. 2. 1. 공항공사법 부칙 제5조 제1항에 따라 신공항건설사업에 관련된 수도권신공항건설공단의 재산과 권리·의무를 포괄승계하였다. 2) 이 사건 교통센터는 당초 민자유치사업으로 시행하되, 그중 이 사건 철도역사 부분은 정부예산으로 건설하는 것으로 예정되어 있었다. 그러나 건설교통부(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 ‘국토해양부’로, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되어 ‘국토교통부’로 그 명칭이 변경되었다. 이하 구별하지 않고 ‘국토교통부’라 한다)장관은 1998. 6. 29. 수도권신공항건설공단에 ‘교통센터 건설사업의 민자사업시행자 선정이 지연되고 있으므로 민자사업시행자 선정 시까지의 공정에 대하여는 수도권신공항건설공단의 자체 조달 재원으로 시행하라.’는 취지의 공문을 송부하였다. 3) 국토교통부장관은 1998. 8. 5. ‘수도권신공항건설공단이 사업시행자로서 인천국제공항 교통센터 건설사업을 시행한다.’는 내용의 실시계획을 승인하여 이를 고시하였다. 4) 국토교통부장관은 민자사업시행자 선정이 계속하여 지연되자 1999. 5. 3. 원고에게 ‘인천국제공항 교통센터 시설은 민자유치사업으로 추진할 경우 2001년 공항 개항 시까지 준공이 어려울 것으로 예상되므로 원고가 직접 시행하라.’는 취지의 공문을 송부하였다. 5) 원고는 정부의 이러한 지시에 따라 자체적으로 조달한 차입금으로 이 사건 철도역사를 포함한 교통센터를 건설하여 2001. 10. 30. 준공한 후 2002. 1. 15. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 6) 원고와 국토교통부 및 철도청 등은 이 사건 교통센터를 준공한 이후 원고가 부담한 이 사건 철도역사 건설비의 정산에 관하여 수차례 협의하였으나 최종적인 합의에는 이르지 못하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 철도역사는 원고가 자체적으로 조달한 차입금으로 건설하였으므로 국가가 관리할 시설인지 여부에 관계없이 강행규정인 공항공사법 부칙 제8조 제1항 단서 후문에 따라 원고가 사업준공일에 그 소유권을 취득한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분 중 이 사건 철도역사가 원고의 소유가 아니라는 이유로 그 감가상각비를 손금불산입한 부분은 위법하다. 라. 그런데도 원심은 이와 달리 공항공사법 부칙 제8조 제1항 단서 후문이 당사자 약정에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이며, 소유권 귀속에 관한 규정으로 볼 수 없다고 하여 위 규정을 적용하지 아니하고, 공항공사법 부칙 제8조 제1항 단서 전문에 따라 이 사건 철도역사의 소유권은 국가에 귀속된다고 보아 이 사건 처분 중 이 사건 철도역사에 대한 감가상각비를 손금불산입한 부분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 공항공사법 부칙 제8조 제1항에 따른 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 피고의 상고이유에 관하여 가. 법인이 특수관계인으로부터 지급받아야 할 채권의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 그 채권 상당액이 의무이행기한 내에 전부 회수되었다가 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수채권 상당액은 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호 (나)목이 규정하는 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하여 그에 상당하는 차입금의 지급이자가 손금에 산입되지 않는다. 또한 그와 같은 채권의 회수지연이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여되어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 구 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제6호에 준하는 행위로서 같은 항 제9호의 규정에 따른 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금에 산입된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008두15541 판결 등 참조). 그러나 채권의 회수지연과 관련하여 지급이자를 손금불산입하거나 인정이자를 익금산입하기 위해서는 해당 법인이 특수관계인에 대하여 채권을 보유하고 있음이 전제가 되어야 하므로, 만약 해당 법인이 특수관계인에 대하여 채권을 보유하고 있지 않다면 그 채권의 보유를 전제로 한 지급이자 손금불산입이나 인정이자 익금산입은 할 수 없다고 보아야 한다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 국가에 대하여 이 사건 철도역사에 관한 건설비 상당의 채권을 가지고 있으나 위 채권의 회수지연에 정당한 사유 내지 경제적 합리성이 결여되었다고 단정하기 어려우므로, 이 사건 처분 중 지급이자를 손금불산입하고 인정이자를 익금산입한 부분이 위법하다고 판단하였다. 다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 철도역사의 소유권을 취득하여 이를 계속 보유하고 있고, 원고와 국가 사이에 이 사건 철도역사의 소유권 이전에 관한 합의가 확정적으로 이루어지지도 않았으므로, 원고가 국가에 대하여 이 사건 철도역사에 관한 건설비 상당의 채권을 보유하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분 중 원고가 국가에 대하여 이 사건 철도역사에 관한 건설비 상당의 채권을 보유하고 있음을 전제로 지급이자를 손금불산입하고 인정이자를 익금산입한 부분은 위법하다. 원심판결의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 처분 중 지급이자를 손금불산입하고 인정이자를 익금산입한 부분이 위법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 업무무관 가지급금과 부당행위계산부인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미