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불법행위손해배상금

2020다209150

선고

대법원

민사

판결

甲이 대리인 乙을 통해 금원을 대여하면서 근저당권설정등기와 소유권이전청구권 가등기를 설정하였는데, 이후 乙이 각 위 대여금을 변제받은 후 甲의 허락 없이 위 근저당권설정등기 및 가등기의 말소등기에 관한 신청서 등을 위조하여 이를 알지 못하는 법무사 丙에게 말소등기를 위임하였고, 이에 따라 위 근저당권설정등기와 가등기가 모두 말소되자, 甲은 법무사 丙이 甲의 의사를 확인하지 않고 甲 명의의 근저당권설정등기와 소유권이전청구권 가등기를 말소해 甲에게 피담보채무에 해당하는 손해를 입혔다는 이유로 丙의 상속인들을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲의 손해는 효력이 없게 된 위 등기가 말소되어 발생한 것으로 보기 어렵고, 乙의 횡령행위로 발생한 것이라는 이유로 甲의 손해배상청구를 배척한 사례

민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기법 제75조, 법무사법 제25조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 최대휴) 【원심판결】 서울남부지법 2020. 1. 10. 선고 2019나55888 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원고는 법무사인 소외 1이 원고 의사를 확인하지 않고 원고 명의의 근저당권설정등기와 소유권이전청구권 가등기를 말소해 원고에게 피담보채무에 해당하는 손해를 입혔으므로 소외 1의 상속인인 피고들이 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장했으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 원고의 대리인인 소외 2는 원고의 의사에 반해 소외 1에게 위 등기의 말소를 위임하였다. 그러나 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건이 아니므로 소외 2의 불법행위로 원고 명의의 등기가 원인 없이 말소되었다고 해서 담보를 상실한 손해가 발생했다고 볼 수 없다. 나아가 소외 2는 채무자들로부터 피담보채무를 변제받고 수령한 돈을 사용했으므로, 원고의 손해는 효력이 없게 된 위 등기가 말소되어 발생한 것으로 보기 어렵고 소외 2의 횡령행위로 발생했을 뿐이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법무사법 제25조의 해석 등에 관한 법리오해나 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)·공연음란·위헌심판제청

2021노2006, 2021초기438

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 정윤경(기소), 신응석(공판) 【변 호 인】 법무법인 백송 외 1인 【위헌심판제청신청인】 변호인 법무법인 산들 담당변호사 김창일 【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2021. 10. 20. 선고 2021고합107 판결 【주 문】 1. 피고인의 항소를 기각한다. 2. 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해(각 주거침입강제추행 부분) 1) 이 부분 각 강제추행이 일어난 장소는 ‘아파트 1층 계단’, ‘○○○○○○ 상가 1층 엘리베이터 앞 공간’ 및 ‘아파트 1층 엘리베이터 앞 공간’으로 모두 "공개된 장소"인데, 이러한 장소는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄[이하 ‘성폭법위반(주거침입강제추행)죄‘라 한다]의 ’주거 내지 건조물‘에 포함되지 않는 것으로 제한 해석하여야 한다. 2) 또한 원심 판시 범죄사실 중 제2의 나.항에 관하여, 피고인은 출입이 허가된 시간에 통상의 방법으로 위 ○○○○○○ 상가 1층에 들어갔으므로, 형법상 건조물침입죄에 해당하지 않고, 이를 전제로 한 성폭법위반(주거침입강제추행)죄도 성립하지 않는다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 3년 8개월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 대하여(각 주거침입강제추행 부분) 1) 관련 법리 가) 주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다. 따라서 강제추행 등 범죄의 목적으로 위 장소에 들어간 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고만 한다) 제3조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 가지게 된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 나) 일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는 것이므로, 일반인의 출입이 허용된 건조물에 강제추행 등 범죄의 목적으로 들어간 경우에는 건조물침입죄가 성립된다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7079 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 주거 내지 건조물에 침입하여 피해자들을 강제로 각 추행하였다고 보는 것이 타당하므로, 이 부분 각 공소사실을 성폭법위반(주거침입강제추행)죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (가) 피고인이 피해자 공소외 1, 공소외 3을 추행한 ‘아파트 1층 계단’, ‘아파트 1층 엘리베이터 앞 공간’은 위 각 아파트 거주자들의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분에 해당하므로, 위 장소들은 모두 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 또한 피고인이 피해자 공소외 2를 추행한 ‘○○○○○○ 상가 1층 엘리베이터 앞 공간’ 역시 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당한다. (나) 결국 피고인이 피해자들을 강제로 추행할 목적으로 뒤따라가 위 장소들에 들어간 행위는 주거 내지 건조물 침입행위에 해당하므로, 피고인은 성폭력처벌법 제3조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 가지게 되었고, 이후 피해자들을 강제로 각 추행함으로써 각 성폭법위반(주거침입강제추행)죄가 성립하게 되었다. (다) 특히 피고인은 피해자 공소외 2를 뒤따라 ○○○○○○ 상가 1층을 들어간 직후 위 피해자가 엘리베이터를 기다리는 동안 몰래 위 피해자의 다리 부위를 촬영하고, 엘리베이터 문이 열려 위 피해자가 타려고 하자마자 위 피해자를 추행한 뒤 달아난 사실이 인정된다. 이에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 당시 위 피해자의 신체를 몰래 촬영하고 위 피해자를 강제로 추행하는 등의 범죄를 저지를 목적으로 위 상가 건물에 들어간 것이므로, 비록 피고인의 주장대로 출입이 허가된 시간에 통상의 방법으로 위 상가 건물에 들어갔다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 건조물침입죄에 해당한다. (라) 한편 피고인은 성폭법위반(주거침입강제추행)죄에서의 ‘주거 내지 건조물’은 형법상 주거침입죄보다 그 범위를 엄격히 제한 해석하여야 하므로, 이 사건과 같이 "공개된 장소"는 포함되지 않는 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 성폭력처벌법 제3조 제1항은 단순히 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람’이라고만 규정하고 있으므로, 그 문언 해석상 이를 형법상 주거침입죄에서의 ‘주거 내지 건조물’보다 좁게 해석할 아무런 근거가 없다. 또한 위 법리에서 살펴본 것처럼 이미 대법원도 성폭력처벌법 제3조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 형법상 주거침입죄를 범한 사람과 동일하게 해석하고 있을 뿐만 아니라, 나아가 그 ‘주거’의 범위 역시 공동주택의 공용 부분까지 포함하는 것으로 판단하고 있다(위 2009도4335 판결 등 참조). 나. 양형부당 주장에 대하여 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계를 대체로 인정하면서 잘못을 반성하고 있다. 피고인은 피해자들과 합의하여 피해자들은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 성적 충동조절에 다소 어려움을 겪고 있는 것으로 보이는데, 이러한 요인이 이 사건 각 범행에 어느 정도 영향을 미친 것으로 보인다. 피고인은 성적 충동조절을 위해 치료받을 의지를 보이고 있고, 피고인의 부모도 피고인의 치료를 위해 노력하겠다고 탄원하고 있다. 그러나 피고인은 피해자 공소외 1을 약 한 시간 동안 따라다니면서 위 피해자를 몰래 촬영하고 공연히 음란한 행위를 하였으며 위 피해자 주거지 내 계단에서는 위 피해자를 기습적으로 추행하고 도망가는 위 피해자를 붙잡기도 하였다. 피고인은 피해자 공소외 2와 피해자 공소외 3도 기습적으로 각 추행하였고, 특히 피해자 공소외 3은 피고인의 범행으로 인한 충격으로 한동안 자리에서 일어나지 못하기도 하였다. 피고인은 아동·청소년인 피해자들을 상대로 이 사건 각 범행을 저질렀고, 피해자 공소외 1 및 피해자 공소외 3에 대해서는 안전하다고 느껴야 할 위 피해자들의 주거지 내 계단 및 엘리베이터 앞에서 각 범행을 저질렀으므로, 피고인의 이 사건 각 범행은 죄질이 나쁘고 비난가능성도 크다. 아직 성적 가치관이 정립되지 않은 아동·청소년인 피해자들은 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 나아가 앞으로 건전한 성적 가치관을 형성하는 데 상당한 어려움을 겪을 것이 우려된다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건과 아울러 제1심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 그 책임에 상응하는 적절한 형량 범위 내에 속하는 것으로 보이고, 그 형이 너무 무거워 부당하다고 판단되지는 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 4. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 가. 위헌법률심판제청신청의 대상 법률조항 성폭력처벌법 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 나. 신청이유의 요지 1) 이 사건 법률조항이 일반적으로 출입이 허용된 장소에서 강제추행을 범한 사람에게도 적용된다고 해석하는 것은 성폭법위반(주거침입강제추행)죄의 구성요건을 지나치게 확대하는 것으로 죄형법정주의에 위반된다. 2) 이 사건 법률조항은 강제추행 행위의 태양이 다양한데도 주거침입죄와 결합하였다는 이유만으로 일률적으로 7년 이상의 무거운 법정형을 적용하도록 하고, 법관이 작량감경을 하더라도 별도의 감경 사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 규정하고 있다. 또한 이 사건 법률조항에 따르면 주거침입강제추행의 기수가 주거침입강간의 미수보다 더 중하게 처벌되는 부당한 결과를 야기한다. 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 다. 재판의 전제성에 대한 판단 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 피고인에 대한 처단형의 범위가 달라지므로 위 조항의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다. 라. 위헌 여부에 대한 판단 1) 한정위헌결정을 구하는 위헌법률심판체정신청의 적법 여부에 관한 판단(비례원칙 위반 주장 부분 제외) 가) 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항은, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 한편 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한이 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 보면, 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없는 것이므로, 법률조항을 "…라는 뜻으로 해석·적용하는 한 위헌"이라는 취지의 위헌제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적법하다고 할 수 없다(대법원 2013. 11. 19.자 2013카기451 결정 등 참조). 나) ‘이 사건 법률조항이 일반적으로 출입이 허용된 장소에서 강제추행을 범한 사람에게도 적용된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다’고 하는 취지의 이 부분 신청은, 이 사건 법률조항 자체의 위헌을 주장하는 것이 아니라 이 사건 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부를 다투는 것에 불과하다. 따라서 이 부분 신청은 위 법리에 비추어 허용될 수 없다. 2) 비례원칙 위반 여부에 관한 판단 가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 된다(헌법재판소 2015. 11. 26. 2014헌바436 결정 등 참조). 나) 인간 행복의 최소한의 조건이자 개인의 사생활의 중심인 주거에 침입한 사람이 그 기회에 개인의 인격과 불가분으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해하는 강제추행을 한 경우에는, 주거에 침입하지 않은 사람이 범한 강제추행죄에 비하여 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 높다. 특히 강제추행죄 등 범죄가 개인의 사생활과 신체의 자유, 성적 자기결정권 등 개인적 법익을 침해하는 정도가 큰 데에다가 위와 같은 법익이 더욱 보호되어야 할 사적인 공간인 주거에서 그러한 범죄가 발생한 경우에는 법익 침해 정도가 더욱 가중되며, 범행 후 피해자의 생활 속에서 심리적인 피해가 지속되는 등 피해자의 고통이 큰 점 등에 비추어 보면, 입법자가 이러한 경우에 행위자를 단순히 형법상의 주거침입죄와 강제추행죄의 경합범으로 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에 따라 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질 등을 종합적으로 고려하여 그 유기징역형의 하한을 징역 7년으로 규정한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 법률조항이 그 자체로 과도한 형벌에 해당한다고 하기 어렵다. 다) 한편 이 사건 법률조항은 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되어 법정형이 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’에서 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’으로 상향되었는데, 이는 입법자가 주거침입의 기회에 피해자를 강제추행한 사람에 대하여 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이다. 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 형벌체계상의 균형을 상실하였다고 할 수도 없다. 라) 또한 강제추행이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있으므로, 강간과 강제추행을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 강제추행을 무조건 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 따라서 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이다(헌법재판소 2006. 12. 28. 2005헌바85 결정 등 참조). 이러한 사정을 고려하면, 주거침입강간의 미수가 임의적 감경에 따라 주거침입강제추행의 기수보다 결과적으로 더 가볍게 처벌될 수 있는 여지가 있는 것을 두고 부당하다고 할 수도 없다. 마) 비록 신청인의 주장과 같이 구체적인 경우에 있어서 일부 불균형적인 처벌결과가 발생할 수도 있으나, 입법자가 각 행위 유형마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가깝다. 결국 입법자는 법정형을 정할 때 행위 유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없으므로, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다고 할 것이다. 이 사건 법률조항이 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 그 정상에 따라 여러 요소를 종합적으로 고려한 법관의 양형을 통해 극복할 수 있다고 보인다(헌법재판소 2004. 6. 24. 2003헌바53 결정 등 참조). 바) 따라서 이 사건 법률조항이 헌법상의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 마. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이재희(재판장) 이용호 최다은

의견표명사건각하결정취소의소

2021구합29

선고

서울행법

일반행정

판결 : 항소

인권단체인 甲 사단법인이 국가인권위원회에 동해 북방한계선 인근 해상에서 나포된 북한 선원 2명을 판문점을 통해 북한으로 추방한 사건이 인권침해라고 주장하며 대통령 등을 상대로 진정서를 제출하였으나, 국가인권위원회가 위 진정이 ‘위원회가 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 보아 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호에 따라 위 진정을 각하하는 결정을 한 사안에서, 위 진정은 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호의 각하 사유에 포섭되지 않으므로 이를 이유로 위 진정을 각하한 결정이 위법하다고 한 사례

인권단체인 甲 사단법인이 국가인권위원회에 동해 북방한계선 인근 해상에서 나포된 북한 선원 2명을 판문점을 통해 북한으로 추방한 사건이 헌법, ‘고문 및 그 밖의 잔혹한 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’ 등에 반하는 인권침해라고 주장하며 대통령 등을 상대로 진정서를 제출하였으나, 국가인권위원회가 ‘피해자들이 이미 북한으로 추방된 상황에서 사건 경위를 파악하는 데 현실적인 어려움이 있고, 비사법적 구제기관인 국가인권위원회의 조사권한의 한계상 정보접근에서도 상당한 제약이 있다.’는 이유로 위 진정이 ‘위원회가 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 보아 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호에 따라 위 진정을 각하하는 결정을 한 사안이다. 진정이 국가인권위원회법 제32조 제1항 각호에서 정한 각하 사유에 해당하지 아니하는 한, 국가인권위원회는 진정이 제기되면 조사 결과에 따라 인용 또는 기각하여야 하고, ‘진정이 위원회가 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’라는 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호의 문언이 다소 추상적으로 규정되어 있으나 위 조항은 나머지 각호의 사유에 준하여 ‘보다 직접적·효과적인 다른 구제수단이 법령상 보장되어 있는 경우’ 등의 객관적 사유로 제한하여 해석하는 것이 타당하므로 단순한 사실조사의 어려움이나 진정 사건의 정치적 성격으로 인한 판단의 곤란함 등을 이유로 진정을 각하하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없는데, 이미 추방이 완료된 이상 만일 위 추방이 인권침해에 해당하더라도 국가인권위원회에 대하여 이를 인권침해라고 진정하는 것 외에 다른 구제수단이 마련되어 있지 않은 것으로 보이는 점, 국가인권위원회는 위 진정을 심리하는 과정에서 추방과 관련한 중앙합동정보조사팀의 조사결과 등 자료를 수집하고, 피해자들의 나포 경위, 피해자들의 진술 및 귀순 의사 확인, 북한의 반응 등 피진정기관의 판단 경위 및 근거에 대한 설명을 들었으므로 진정의 본안판단에 나아가기에 충분한 정도의 자료수집이 이루어진 것으로 보이는 점, 국가인권위원회법 제32조 제1항 제3호는 피해자가 아닌 사람이 제기한 진정에서 피해자가 조사를 원하지 않는 것이 명백한 경우에 이를 각하하도록 규정하고 있을 뿐이므로 피해자들의 진정한 의사를 확인할 수 없는 상황이라는 점은 진정의 각하 사유가 될 수 없는 점을 종합하면, 위 진정은 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호의 각하 사유에 포섭되지 않으므로 이를 이유로 위 진정을 각하한 결정이 위법하다고 한 사례이다.

국가인권위원회법 제32조 제1항 제3호, 제7호

【원 고】 사단법인 한반도인권과통일을위한변호사모임 (소송대리인 법무법인 파라클레투스 담당변호사 문수정) 【피 고】 국가인권위원회 (소송대리인 변호사 최은순) 【변론종결】 2021. 11. 18. 【주 문】 1. 피고가 2020. 11. 23. 원고와 [별지 1] 목록 기재 피진정인들 사이의 2019진정0863900 북한선원 강제송환에 따른 인권침해 사건에 관하여 한 각하결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 결정의 경위 가. 원고는 2019. 11. 11. 피고에게, ‘2019. 11. 2. 동해 북방한계선 인근 해상에서 나포된 북한 선원 2명(이하 ‘피해자들’이라 한다)을 같은 달 7일 판문점을 통하여 북한으로 추방한 사건(이하 ‘이 사건 추방’이라 한다)’이 대한민국헌법(이하 ‘헌법’이라 한다), ‘고문 및 그 밖의 잔혹한 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’(이하 ‘고문방지협약’이라 한다), 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(이하 ‘북한이탈주민법’이라 한다) 등에 반하는 인권침해라고 주장하며 [별지 1] 목록 기재 피진정인들(이하 ‘피진정인들’이라고만 한다)을 상대로 진정서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 진정’이라 한다). 나. 피고는 2020. 11. 23. ‘피해자들이 이미 북한으로 추방된 상황에서 사건 경위를 파악하는 데 현실적인 어려움이 있고, 비사법적 구제기관인 피고의 조사권한의 한계상 정보접근에 있어서도 상당한 제약이 있다.’는 이유로 위 진정이 ‘위원회가 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 보아 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호에 따라 이 사건 진정을 각하하면서, 통일부장관에게 ‘북한이탈주민의 보호요청의사와 보호신청자 처리에 있어서 인권침해 문제가 제기되지 않도록 관련 법령과 매뉴얼을 개선할 필요가 있다.’는 의견을 표명하였다(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다). 다. 한편 이 사건 결정에는 ‘이미 조사된 사실관계하에서라도 이 사건 추방은 헌법과 국제인권법규가 보장하는 적법절차의 원칙에 위배되어 피해자들의 신체와 거주이전의 자유 및 생명권과 방어권 등 인권침해를 한 것으로 판단되므로, 재발방지를 위하여 대통령과 관련 당국에 이 사건 추방 관련자들을 문책할 것을 권고하고, 탈북민의 입국처리 및 강제퇴거의 요건·절차를 명확히 하고 불복절차를 마련하는 등 법령과 매뉴얼을 정비할 필요가 있다는 권고를 하여야 한다.’는 취지로 피고 위원 1인의 소수의견이 있었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 결정의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 피해자들은 헌법 제3조에 따라 대한민국 국민이므로, 설령 피해자들이 다른 선원들을 살해하였더라도 대한민국의 법률에 따라 사법절차를 거친 후 제3국으로 보내는 등의 방법을 취하였어야 하고, 피해자들이 북한으로 추방되면 사형, 고문 또는 정치범수용소에 보내질 가능성이 매우 높음에도 이들을 북한으로 추방한 것은 헌법, 고문방지협약에 반하는 인권침해에 해당한다. 그럼에도 피고가 이 사건 진정에 대한 실체 판단을 하지 않고 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호를 근거로 위 진정을 각하한 것은 위법하다. 나. 관계 법령 등 [별지 2] 기재와 같다. 다. 판단 1) 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호의 해석 가) 피고는 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 민주적 기본질서의 확립에 이바지하기 위하여 설립된 기구이고(국가인권위원회법 제1조), 위 법에서의 인권이란 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다(같은 법 제2조 제1호). 한편 피고의 업무 범위에는 인권침해 및 차별행위에 대한 조사와 구제 업무 외에도 인권에 관한 법령·제도·정책·관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견표명, 인권상황에 대한 실태 조사, 인권에 관한 교육 및 홍보, 인권침해의 유형, 판단 기준 및 그 예방 조치 등에 관한 지침의 제시 및 권고, 국제인권조약 가입 및 그 조약의 이행에 관한 연구와 권고 또는 의견의 표명, 인권의 옹호와 신장을 위하여 활동하는 단체 및 개인과의 협력, 인권과 관련된 국제기구 및 외국 인권기구와의 교류·협력, 그 밖에 인권의 보장과 향상을 위하여 필요하다고 인정하는 사항이 포함되어 있다(같은 법 제19조). 즉, 피고는 통상의 사법적 절차로 구제되기 어려운 평등권 침해의 차별행위나 인권침해를 조사하고 이를 차별행위 또는 인권침해라고 선언·구제함으로써 국민의 기본적 인권을 두텁게 보호하는 데 그 역할이 있다. 나) 인권침해나 차별행위를 당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 피고에 그 내용을 진정할 수 있는데(국가인권위원회법 제30조 제1항), 피고는 진정 사건의 조사를 위하여 진정인·피해자·피진정인 또는 관계인에 대하여 출석, 진술청취 또는 진술서 제출을 요구할 수 있고 이 경우 진술서 제출을 요구받은 사람은 14일 이내에 진술서를 제출하여야 하며(같은 법 제36조 제1항 제1호, 제3항), 조사 사항과 관련성이 인정되는 자료제출요구, 현장조사, 감정, 사실조회 등을 할 수 있다(같은 조 제5항). 관계 국가기관의 장은 국가의 안전보장 또는 외교관계에 중대한 영향을 미치는 국가기밀사항이거나, 범죄 수사나 계속 중인 재판에 중대한 지장을 줄 우려가 있는 경우를 제외하고는 피고의 자료, 물건 또는 시설에 대한 현장조사 또는 감정을 거부할 수 없고, 이에 성실히 협조하여야 한다(같은 조 제7항). 피고가 수사기관이 아닌 관계로 영장을 통한 강제조사는 할 수 없으나, 국가인권위원회법은 위와 같이 피고에게 포괄적이고 강력한 사실조사권한을 부여하고 있고, 관계 국가기관에 대하여도 원칙적으로 이에 협조하여야 할 의무를 부과하고 있다. 다) 피고는 진정을 조사한 결과 인권침해나 차별행위가 일어났다고 판단할 때에는 피진정인, 그 소속 기관·단체 또는 감독기관의 장에게 조사대상 인권침해나 차별행위의 중지, 원상회복·손해배상 등 구제조치, 동일·유사한 인권침해 또는 차별행위의 재발방지를 위하여 필요한 조치의 이행, 법령·제도·정책·관행의 시정 또는 개선을 권고할 수 있고(국가인권위원회법 제44조 제1항, 제42조 제4항), 진정의 내용이 사실이 아님이 명백하거나 사실이라고 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 경우, 조사 결과 인권침해나 차별행위에 해당하지 아니하는 경우, 이미 피해 회복이 이루어지는 등 별도의 구제조치가 필요하지 아니하다고 인정되는 경우에는 진정을 기각한다(같은 법 제39조 제1항). 피고가 진정 사건을 조사한 결과 인권침해나 차별행위가 일어났다고 판단하여 그에 대한 구제조치 또는 법령 등의 개선을 권고하는 경우, 권고를 받은 관계기관의 장은 그 권고사항을 존중하고 이행하기 위하여 노력할 의무가 있고(같은 법 제44조 제2항, 제25조 제2항), 권고사항의 이행계획 또는 권고의 내용을 이행하지 아니하는 이유를 피고에 통지하여야 하며(같은 조 제3항, 제4항), 피고는 권고·의견표명 및 권고를 받은 관계기관 등의 장이 통지한 내용을 공표할 수 있다(같은 조 제5항). 피고가 하는 ‘권고’에 법적 강제력이 부여되어 있지는 않지만, 인권침해나 차별행위 등에 대한 진정이 제기되었을 때 조사권한을 부여받은 독립적인 기관인 피고가 이에 대해 조사하고 그 과정에서 드러난 내용을 결정에 반영함으로써 국가기관으로부터 자행된 인권침해 및 차별행위의 실태를 밝히고 그러한 행위가 반복되지 않도록 할 수 있고, 구체적 사안에서 인권침해 또는 차별행위에 해당하는 내용을 국가기관인 피고가 공식적으로 선언하는 것 자체만으로도 국민의 기본적 인권 보호 정도를 신장시키는 데 기여하게 된다. 라) 진정이 국가인권위원회법 제32조 제1항 각호에서 정한 각하 사유에 해당하지 아니하는 한, 피고는 진정이 제기되면 조사 결과에 따라 위와 같이 인용 또는 기각하여야 한다. 국가인권위원회법 제32조 제1항 각호에서 정하고 있는 진정의 각하 사유는 다음과 같다. 1. 진정의 내용이 위원회의 조사대상에 해당하지 아니하는 경우 2. 진정의 내용이 명백히 거짓이거나 이유 없다고 인정되는 경우 3. 피해자가 아닌 사람이 한 진정에서 피해자가 조사를 원하지 아니하는 것이 명백한 경우 4. 진정의 원인이 된 사실이 발생한 날부터 1년 이상 지나서 진정한 경우. 다만 진정의 원인이 된 사실에 관하여 공소시효 또는 민사상 시효가 완성되지 아니한 사건으로서 위원회가 조사하기로 결정한 경우에는 그러하지 아니하다. 5. 진정이 제기될 당시 진정의 원인이 된 사실에 관하여 법원 또는 헌법재판소의 재판, 수사기관의 수사 또는 그 밖의 법률에 따른 권리구제 절차가 진행 중이거나 종결된 경우. 다만 수사기관이 인지하여 수사 중인「형법」제123조부터 제125조까지의 죄에 해당하는 사건과 같은 사안에 대하여 위원회에 진정이 접수된 경우에는 그러하지 아니하다. 6. 진정이 익명이나 가명으로 제출된 경우 7. 진정이 위원회가 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우 8. 진정인이 진정을 취하한 경우 9. 위원회가 기각한 진정과 같은 사실에 대하여 다시 진정한 경우 10. 진정의 취지가 그 진정의 원인이 된 사실에 관한 법원의 확정판결이나 헌법재판소의 결정에 반하는 경우 그런데 국가인권위원회법 제32조 제1항 제7호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)를 제외하면, 위 조항에서 정한 나머지 각하 사유는 진정의 주체, 내용, 방식 등이 부적법한 경우를 상당히 구체적으로 규정하고 있다. 즉, 피해자가 아닌 사람이 한 진정에서 피해자가 조사를 원하지 아니하는 것이 명백하거나(제3호), 진정이 익명이나 가명으로 제출된 경우(제6호)는 진정의 주체에 관한 것이고, 진정의 내용이 피고의 조사대상에 해당하지 아니하거나(제1호), 거짓 또는 이유 없음이 명백한 경우(제2호)는 진정의 내용에 관한 것이며, 진정이 원인사실 발생일로부터 1년 이상이 지난 후 제기된 경우(제4호)는 진정의 방식에 관한 것이다. 진정 제기 당시 진정 원인사실에 관하여 법원 등의 재판, 수사기관의 수사 등 다른 권리구제 절차가 진행 중이거나 종결된 경우(제5호)나 진정 취지가 원인사실에 관한 법원의 확정판결이나 헌법재판소 결정에 반하는 경우(제10호)는 피고에 대한 진정보다 효과적인 구제수단이 진행 중이거나 이를 이미 거쳐서 다른 기관과의 충돌이 우려되는 경우이고, 진정인이 진정을 취하한 경우(제8호), 피고가 기각한 진정과 같은 사실에 대해 다시 진정한 경우(제9호)는 진정의 이익이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 마) 피고가 발간한 국가인권위원회법 해설집에서는, 이 사건 조항에 관하여 ‘형식상으로는 피고의 조사 대상이 되지만 그 내용이나 상황이 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’에 적용된다고 하면서도, 포괄적인 판단 재량권이 부여된 것이어서 매우 신중하게 행사되어야 한다고 설명하고 있다. 이 사건 조항의 적용 사례와 관련하여 위 해설집에서는, 이미 진정을 인용한 사건과 동일·유사한 진정 사건 중 법령 개정이나 제도 개선 등 전국적으로 시행되어야 할 사항으로서 중앙행정기관의 장에게 이미 개선 권고를 한 진정과 유사한 사건은 피진정기관의 수용 여부와 상관없이 이 사건 조항을 적용하여 각하하고, 중앙행정기관의 장에게 전격 시행될 사항이 아닌 것으로 진정의 내용은 유사하지만 진정인이나 피진정인이 다른 경우는 개별적으로 판단하여 결정하기로 피고가 기준을 정하였다고 하면서, 피고가 2003. 2. 10. 한 산업연수제도 폐지 권고 결정에도 불구하고 재차 그 폐지를 권고해 달라는 내용으로 접수된 진정을 이 사건 조항을 이유로 각하하였다고 설명하고 있다. 또한 피고는 실무상 수사기관이 내사·진정에 대하여 공람종결하였는데 이미 충분히 조사를 진행하였고 그 결과에 대하여 객관적이고 충분한 증거가 있는 경우, 검사의 불기소처분 등의 경우에도 이 사건 조항을 이유로 각하하고 있다. 한편 피고의 출범 초기인 2002년부터 2020년까지의 진정 각하 사건 중 이 사건 조항을 근거로 각하한 비율은 전체 진정 각하 사건(인권침해 및 차별행위)의 2.9%(최근 3년 평균 3.47%), 인권침해 진정 중 각하 사건의 2.9%(최근 3년 평균 4.97%)에 불과하여, 피고도 이 사건 조항을 신중하게 적용하고 있는 것으로 보인다. 바) ‘진정이 피고가 조사하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’라는 이 사건 조항의 문언이 다소 추상적으로 규정되어 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고의 설립 목적이 불가침의 기본적 인권을 보호하는 데 있고, 피고의 업무 중 인권침해와 차별행위에 대한 조사 및 구제 부분은 형사절차 등 다른 사법제도를 통한 구제가 어려운 영역을 보호하기 위한 것으로서 성질상 피고에 대한 진정이 최후의 보충적인 구제수단일 가능성이 높다. 피고가 위와 같은 목적 실현을 위하여 포괄적이고 강력한 조사권한을 부여받고 있고, 이 사건 조항을 제외한 다른 진정 각하 사유가 상당히 구체적으로 규정되어 있는 점을 고려하면, 피고에게 위 조항을 들어 특정 진정 사건을 각하하고 본안판단의 여지를 차단함으로써 적법하게 신청된 진정사건을 임의로 가려서 처리하는 것과 다름없는 재량이 부여되어 있다고 볼 수는 없고, 이 사건 조항은 국가인권위원회법 제32조 제1항 나머지 각호의 사유에 준하여 ‘보다 직접적·효과적인 다른 구제수단이 법령상 보장되어 있는 경우’ 등의 객관적 사유로 제한하여 해석하여야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 단순한 사실조사의 어려움이나 진정 사건의 정치적 성격으로 인한 판단의 곤란함(피고는 소위 고도의 통치행위로 분류되는 이라크 전쟁 참전이나 최근 우크라이나 사태 등에 대하여도 의견을 표명한 바 있다) 등을 이유로 진정을 각하하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 2) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정을 앞서 본 이 사건 조항의 해석에 관한 법리에 비추어 보면, 이 사건 진정은 이 사건 조항의 각하 사유에 포섭되지 않으므로, 이를 이유로 이 사건 진정을 각하한 이 사건 결정은 위법하다. ① 이 사건 추방은 실질적으로 그 추방이 완료된 이후에 언론 보도 등을 통해 대중에 알려졌고, 이 사건 진정은 그 이후에 제기되었다. 피해자들이 북한으로 추방되기 전이었다면 추방 절차의 속행에 대한 정지를 구하는 등 다른 구제수단의 가능성이 있으나, 이미 추방이 완료된 이상 만일 위 추방이 인권침해에 해당한다 하더라도 피고에 대하여 이를 인권침해라고 진정하는 것 외에 다른 구제수단이 마련되어 있지 않은 것으로 보인다. ② 피해자들이 이미 북한으로 추방된 관계로 인권침해 여부를 조사함에 있어서 나포 과정, 피해자들이 저질렀다고 추정되는 범죄의 행태 및 내용, 대한민국으로의 귀순 의사 등에 관하여 피고가 피해자들의 진술을 청취할 수 없는 어려움이 있기는 하다. 그러나 피고에게는 앞서 본 바와 같이 광범위한 사실조사 권한이 있고, 이 사건 결정문의 소수의견 및 피고의 2021. 11. 8. 자 준비서면의 기재 내용 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 진정을 심리하는 과정에서 이 사건 추방과 관련한 중앙합동정보조사팀의 조사결과 등 자료를 수집하고, 피해자들의 나포 경위, 피해자들의 진술 및 귀순 의사 확인, 북한의 반응 등 피진정기관의 판단 경위 및 근거에 대한 설명을 들었던바, 이 사건 진정의 본안판단에 나아가기에 충분한 정도의 자료수집이 이루어진 것으로 보인다. ③ 피고는 이미 피해자들이 북한으로 추방되어 이 사건 진정 관련 조사를 원하는지에 관한 피해자들의 의사를 확인할 수 없다는 것을 이 사건 진정을 각하하게 된 사정 중 하나로 들고 있다. 그러나 국가인권위원회법 제32조 제1항 제3호는 피해자가 아닌 사람이 제기한 진정에서 피해자가 조사를 원하지 아니하는 것이 명백한 경우에 이를 각하하도록 규정하고 있을 뿐이므로 피해자들의 진정한 의사를 확인할 수 없는 상황이라는 점은 이 사건 진정의 각하 사유가 될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 1] 피진정인 목록: 생략 [별지 2] 관계 법령: 생략 판사 이상훈(재판장) 김정웅 이아영

업무상배임·게임산업진흥에관한법률위반

2018도18872

선고

대법원

형사

판결

[1] 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석 원칙 [2] 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 제3호 (라)목에서 정한 ‘게임물의 비정상적인 이용’의 의미 및 게임제공업자 내부에서 권한을 부여받아 게임머니 등을 생산·획득하는 경우도 이에 포함되는지 여부(소극)

[1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그렇다. [2] 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호 본문은 ‘게임물’을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’로 정의하고 있고, 같은 조 제6호 본문은 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 정의하고 있다. 게임산업법 제32조 제1항 제7호는 ‘누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 규정하면서, 여기서 ‘유·무형의 결과물’이란 ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’으로 정하고 있다. 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(이하 ‘게임산업법 시행령’이라 한다) 제18조의3 제3호 (라)목은 ‘게임물을 이용하여 업으로 게임머니 또는 게임아이템 등을 생산·획득하는 등 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터’를 게임산업법 제32조 제1항 제7호에서 정한 ‘대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’의 하나로 규정하고 있다. 이러한 게임산업법과 같은 법 시행령의 제반 규정에 비추어 보면, 게임산업법 시행령 제18조의3 제3호 (라)목에서 정한 ‘게임물의 비정상적인 이용’이란 게임제공업자로부터 게임물을 제공받은 공중이 게임물의 제작 목적인 오락, 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 위해 게임물을 이용하는 것이 아니라 주로 게임머니 등을 획득하기 위해 일반적이지 않은 방법으로 게임물을 이용하는 것을 뜻하고, 게임제공업자 내부에서 권한을 부여받아 게임머니 등을 생산·획득하는 경우는 포함되지 않는다.

[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호, 제6호, 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항 제2호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제18조의3 제3호 (라)목

[1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결(공2018상, 252)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 이수진 【원심판결】 부산지법 2018. 11. 9. 선고 2018노2715 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그렇다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호 본문은 ‘게임물’을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’로 정의하고 있고, 같은 조 제6호 본문은 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 정의하고 있다. 게임산업법 제32조 제1항 제7호는 ‘누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 규정하면서, 여기서 ‘유·무형의 결과물’이란 ‘점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’으로 정하고 있다. 「게임산업진흥에 관한 법률 시행령」(이하 ‘게임산업법 시행령’이라 한다) 제18조의3 제3호 (라)목은 ‘게임물을 이용하여 업으로 게임머니 또는 게임아이템 등을 생산·획득하는 등 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터’를 게임산업법 제32조 제1항 제7호에서 정한 ‘대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것’의 하나로 규정하고 있다. 이러한 게임산업법과 같은 법 시행령의 제반 규정에 비추어 보면, 게임산업법 시행령 제18조의3 제3호 (라)목에서 정한 ‘게임물의 비정상적인 이용’이란 게임제공업자로부터 게임물을 제공받은 공중이 게임물의 제작 목적인 오락, 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 위해 게임물을 이용하는 것이 아니라 주로 게임머니 등을 획득하기 위해 일반적이지 않은 방법으로 게임물을 이용하는 것을 뜻하고, 게임제공업자 내부에서 권한을 부여받아 게임머니 등을 생산·획득하는 경우는 포함되지 않는다. 나. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 생산·획득한 아이템이 게임산업법 시행령 제18조의3 제3호 (라)목에서 정한 ‘게임물을 이용하여 업으로 게임물의 비정상적인 이용을 통해 생산·획득한 아이템’이 아니어서 피고인들의 행위가 게임산업법 제32조 제1항 제7호에서 정한 ‘게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전하는 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 게임산업법 시행령 제18조의3 제3호 (라)목의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단 원심의 양형판단에 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하거나 형법 제51조(양형의 조건)를 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

위헌심판제청

2022카기1007

자

대법원

민사

결정

[1] 헌법 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률의 의미 [2] 甲이 민사소송규칙 제133조의2에 대한 위헌법률심판제청을 신청한 사안에서, 민사소송규칙 제133조의2는 대법원규칙으로서 형식적 의미의 법률이 아니므로 위헌법률심판제청신청이 부적법하다고 한 사례

[1] 헌법 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항 / [2] 헌법 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항, 민사소송규칙 제133조의2

[1] 대법원 2009. 5. 28. 자 2007카기134 결정, 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 전원재판부 결정(헌공13, 140)

【신 청 인】 신청인 【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다. 【이 유】 이 사건 위헌법률심판제청신청의 적법 여부를 본다. 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미한다(대법원 2009. 5. 28. 자 2007카기134 결정, 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 전원재판부 결정 등 참조). 신청인이 위헌법률심판제청을 구하는 민사소송규칙 제133조의2는 대법원규칙으로서 형식적 의미의 법률이 아니므로 이 사건 위헌법률심판제청신청은 부적법하다. 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

위로금반환

2017다202272

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액 예정의 약정을 금지하는 근로기준법 제20조의 규정 취지 및 사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 근로기준법 제20조가 금지하는 약정인지 판단하는 기준 [2] 甲 주식회사가 발행 주식 매각을 통한 소속 기업집단의 변경과정에서 이를 반대하는 근로자 측과 ‘甲 회사가 직원들에게 매각위로금 등을 지급하고, 매각위로금을 받은 직원이 지급일로부터 8개월 안에 퇴사할 경우 이미 지급받은 매각위로금을 월할로 계산하여 반납한다.’는 내용의 약정을 한 사안에서, 위 약정 중 위로금 반환 부분이 근로기준법 제20조에 위반된다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 근로기준법 제20조는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에서 더 나아가 위약금이나 손해배상금을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약을 해지할 수 있도록 보호하려는 데에 위 규정의 취지가 있다. 사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모·액수, 반환 약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환 약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다. [2] 甲 주식회사가 발행 주식 매각을 통한 소속 기업집단의 변경과정에서 이를 반대하는 근로자 측과 ‘甲 회사가 직원들에게 매각위로금 등을 지급하고, 매각위로금을 받은 직원이 지급일로부터 8개월 안에 퇴사할 경우 이미 지급받은 매각위로금을 월할로 계산하여 반납한다.’는 내용의 약정을 한 사안에서, 위 약정은 甲 회사가 근로자들에게 소속 기업집단의 변경에 따른 매각위로금을 지급하되 지급일로부터 8개월 안에 퇴사하는 경우 이를 월할 계산하여 반환하기로 하는 내용일 뿐, 근로자들이 근로계약상 정해진 근로기간 약정을 위반할 경우 甲 회사에 위약금이나 손해배상으로서 일정 금액을 지급하기로 하는 내용으로는 보이지 않는 점, 위 약정 중 위로금 반환 부분이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급하여야 할 임금을 반환하기로 하는 취지의 약정이라고 보기도 어려운 점, 甲 회사는 주식 매각에 대한 기존 근로자들의 반대를 무마하고 일정 기간의 계속근로를 유도함으로써 주식 매각 이후에도 사업을 차질 없이 운영하려는 일회적이고 특별한 경영상의 목적에서 위 약정을 하고 근로자들에게 매각위로금을 지급한 것으로 보이는 점과 함께 의무근로기간 설정 양상, 반환 대상인 금전의 규모나 액수 등을 종합하면, 매각위로금을 지급받은 근로자들이 위 약정으로 퇴직의 자유를 제한받는다거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요받는다고 볼 수 없으므로, 위 약정 중 위로금 반환 부분이 근로기준법 제20조에 위반된다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제20조 / [2] 근로기준법 제20조

[1] 대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결

【원고, 상고인】 한화토탈 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이인형 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민우 담당변호사 김정범 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 12. 22. 선고 2015나62530 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 근로기준법 제20조는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에서 더 나아가 위약금이나 손해배상금을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약을 해지할 수 있도록 보호하려는 데에 위 규정의 취지가 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 참조). 사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모·액수, 반환 약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환 약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고의 종전 상호는 ‘삼성토탈 주식회사’였으며, 삼성종합화학 주식회사(이하 ‘삼성종합화학’이라고 한다)가 원고 발행 주식의 50%를 보유하고 있었다. 나. 삼성그룹은 ‘삼성토탈 주식회사’ 등 일련의 화학계열사 주식을 한화그룹에 매각하기로 하였고, 2014. 11.경 이러한 주식 매각 사실이 언론을 통해 알려지자 소속 기업집단의 변경에 대해 반대하는 직원들이 ‘삼성토탈 주식회사 매각대응비상대책위원회’(이하 ‘비상대책위원회’라고 한다)를 결성하여 주식 매각에 반대하고 나섰다. 다. 조속한 거래를 원하는 삼성 측과 달리 한화 측은 주식 인수 전 노조 문제를 먼저 해결하라고 요구하여 수개월간 주식 매매가 이루어지지 않았고, 이에 원고는 비상대책위원회와 협상을 진행한 끝에 2015. 4. 29. 비상대책위원회 위원장과 ① 원고가 2015. 4. 30. 직원들(주식 매각이 발표된 2014. 11. 26. 이전에 입사 시험에 합격하여 2015년도에 입사한 직원을 비롯하여 2014. 11. 26. 당시의 근무자 중 지급일 현재 한화 측으로 고용이 승계되는 직원들을 의미하고, 임원 및 고문이나 자문, 2015년도 입사자, 정년퇴직 후 계약직 및 2년 이하 단기계약직은 제외하였다)에게 매각위로금으로 ‘4,000만 원 + 상여기초 6개월분(평균 6,000만 원)’을 지급하고, ② 매각위로금을 받은 직원이 2015. 12. 31. 이전에 퇴사할 경우 이미 지급받은 매각위로금을 월할 계산하여 반납한다는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 하였다. 그 후 비상대책위원회는 주식 매각을 반대하지 않았다. 라. 원고는 ‘매각위로금 지급 안내’라는 문서에서 위로금 지급 배경에 관하여 ‘주주 변경에 따라 그간 헌신해 온 임직원들의 노고와 열정에 대해 감사를 표하고, 새로운 출발을 위한 도약의 의지를 다지고 격려코자 함’이라고 안내하였고, 세금에 관하여는 ‘위로금은 주주가 지급하는 금액으로 세법상 근로소득이 아닌 기타소득으로 분류되어 지급 시 22%의 세금이 공제됨’이라고 안내하였다. 마. 원고는 2015. 4. 30. 피고에게 위로금 63,700,000원에서 22%의 세금을 원천징수한 나머지 49,686,000원을 지급하였다. 바. 그 무렵 주식 매각에 따른 대주주의 변경으로 원고는 한화그룹에 속하게 되었고, 상호가 ‘한화토탈 주식회사’로 변경되었다. 사. 피고는 2015. 5. 12. 일신상의 사정을 이유로 원고에게 퇴직 의사를 밝힌 다음, 2015. 6. 4. 퇴직하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 이 사건 약정은 원고가 피고 등 근로자들에게 소속 기업집단의 변경에 따른 매각위로금을 지급하되 그 지급일로부터 8개월 안에 퇴사하는 경우 이를 월할 계산하여 반환하기로 하는 내용일 뿐, 근로자들이 근로계약상 정해진 근로기간 약정을 위반할 경우 원고에게 위약금이나 손해배상으로서 일정 금액을 지급하기로 하는 내용으로는 보이지 않는다. 나. 원심이 인정한 바에 따르더라도 이 사건 약정에 따라 지급된 매각위로금은 원고의 본래 대주주였던 삼성종합화학의 주식 매각 필요와 이익 또는 사용자인 원고의 경영상 필요 때문에 삼성종합화학의 주식 매각대금을 재원으로 하여 지급된 것으로 보이며, 원고는 직원들에게 위 매각위로금이 세법상 근로소득이 아닌 기타소득으로 분류된다고 안내하였다. 이 점에서, 이 사건 약정 중 위로금 반환 부분이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급하여야 할 임금을 반환하기로 하는 취지의 약정이라고 보기도 어렵다. 다. 원고가 임원 및 고문이나 자문, 2015년도 입사자, 정년퇴직 후 계약직 및 2년 이하 단기계약직 등 주식 매각 사실을 이미 알고 입사한 사람이나 상대적으로 이탈 방지의 필요성이 크지 않은 사람들을 매각위로금의 지급대상에서 제외한 점에 비추어 보면, 원고는 주식 매각에 대한 기존 근로자들의 반대를 무마하고 일정 기간의 계속근로를 유도함으로써 주식 매각 이후에도 사업을 차질 없이 운영하려는 일회적이고 특별한 경영상의 목적에서 이 사건 약정을 하고 근로자들에게 매각위로금을 지급한 것으로 보인다. 라. 위와 같은 사정과 함께 의무근로기간 설정 양상, 반환 대상인 금전의 규모나 액수 등을 종합하면, 피고 등 매각위로금을 지급받은 근로자들이 이 사건 약정으로 퇴직의 자유를 제한받는다거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요받는다고 볼 수 없으므로, 이 사건 약정 중 위로금 반환 부분이 근로기준법 제20조에 위반된다고 단정하기 어렵다. 4. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 약정 중 위로금 반환 부분이 근로기준법 제20조에 반하여 무효라고 보아, 이 사건 약정에 따른 위로금의 반환을 구하는 원고의 주위적 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 근로기준법 제20조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 위와 같은 이유로 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기되어야 한다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

손해배상(기)

2020나102561

선고

대전지방법원

민사

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 【원고, 항소인】 원고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 사명 담당변호사 홍종갑 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 ○○○○○○△△교회 (소송대리인 변호사 김선미 외 2인) 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2020. 1. 14. 선고 2018가단58184 판결 【변론종결】 2022. 1. 7. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고 4, 피고 5, ○○○○○○△△교회에 대한 원고 3 패소 부분을 취소한다. 피고 4, 피고 5, ○○○○○○△△교회는 공동하여 원고 3에게 500만 원 및 이에 대하여 2019. 1. 9.부터 2022. 3. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 제1심 판결 중 피고 ○○○○○○△△교회의 패소 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다. 3. 원고 1, 원고 2의 항소와 원고 3의 나머지 항소를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 원고 1과 피고 1, 피고 2, ○○○○○○△△교회 사이에 생긴 부분은 원고 1이 부담하고, 원고 2와 피고 3, ○○○○○○△△교회 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담하며, 원고 3과 피고 4, 피고 5, ○○○○○○△△교회 사이에 생긴 부분의 50%는 원고 3이, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 5. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고 1에게 피고 1, 피고 2, 피고 ○○○○○○△△교회(이하 ‘피고 교회’라 한다)는 각자 40,000,000원, 원고 2에게 피고 3, 피고 교회는 각자 20,000,000원, 원고 3에게 피고 4, 피고 5, 피고 교회는 각자 10,000,000원과 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고들 : 제1심 판결 중 원고들의 패소 부분을 취소한다. 청구취지 판결 나. 피고 교회: 주문 제2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. ☆☆☆▽▽교회(이하 ‘☆☆☆’라고 한다)는 1984년 소외인이 창립한 종교 단체이다. ☆☆☆의 설립자이자 총회장인 소외인은 1984년경 자신이 ◎◎◎(‘성령’과 같은 말로 성삼위 중의 하나인 하나님의 영을 이르는 말이다)와 함께하는 자라고 주장하며 "성경의 가장 끝에 기록된 계시록이 성취되었음을 목격하였고, 그 결과 새로운 영적 이스라엘(☆☆☆)이 창조되었다. ‘새 언약의 말씀’으로 ‘◁◁◁’ 12지파 14만 4,000명만이 이방인으로 남지 않고 새 예루살렘의 제사장으로서 구원을 얻고 영생에 이를 수 있다"는 취지의 내용을 주요 교리로 하여 ☆☆☆ 교단을 창립하였다. 나. 피고 교회는 ☆☆☆◇◇◇지파 소속 지교회이고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5(이하 피고 교회를 제외한 나머지 피고들을 ’나머지 피고들‘이라 한다)는 위 교회 소속 신도들이다. 다. 원고 1은 2012년 초경부터 피고 교회에서 진행하는 복음방 교육 및 센터교육을 수강한 후 2015. 3. 15. 정식으로 입교하였고, 2018. 9.경 탈퇴하였다. 원고 2는 2014년 말경부터 피고 교회에서 진행하는 복음방 교육 및 센터 교육을 수강한 후 2015. 9. 19. 정식으로 입교하였고, 2018. 9.경 탈퇴하였다. 원고 3은 2016. 5.경부터 피고 교회에서 진행하는 복음방 교육 및 센터 교육을 수강한 후 2017. 4.경 입교하였다가 2018. 10.경 탈퇴하였다. 라. 원고 1은 원고 2의 딸이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 제14호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재, 당심에서의 원고 2, 원고 3에 대한 각 본인신문 결과, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 대한 판단 가. 피고 교회의 본안 전 항변의 요지 피고 교회는 ☆☆☆ 본부에 속한 조직체의 일부에 불과하고 독립된 비법인 사단 또는 재단에 해당하지 않으므로 당사자능력이 없다. 나. 판단 을 제12, 13호증의 각 기재에 의하면, 피고 교회는 ☆☆☆에 소속된 12지파 중 ◇◇◇지파 산하 지교회인 사실, ☆☆☆ 규약에서 ☆☆☆는 교단 소속으로 국내외 치리를 위하여 12지파를 두며, 각 지파를 대표하는 지파장은 총회장의 지명으로 임명하고(제8조), 교단 소속으로 교단의 목적사업을 달성키 위하여 국내 및 해외에 지파 산하 지교회 및 신학원을 두며 담임 및 원장은 총회장 또는 소속 지파장이 임명하며 운영은 총회에서 정하는 내규에 의하고(제11조), 교회의 재산은 총회 명의로 관리하고 ☆☆☆ 선교재산으로 귀속되는 것을 원칙으로 하고(제28조) 교회의 재산은 대의원회 동의 없이 임의로 처분, 중요한 부담적 행위, 담보제공을 할 수 없다(제29조)고 각 규정하고 있는 사실, 피고 교회 담임강사인 소외 2는 2015. 3. 14. ☆☆☆ 총회장 소외인에 의하여 임명된 사실은 각 인정할 수 있다. 그러나 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 참조). 또한, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인 사단으로 볼 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결 등 참조). 당심에서의 피고 교회 대표자 소외 2에 대한 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 교회는 담임강사 소외 2가 대표자로 있고, 피고 교회 자체적으로 섭외부, 교육부, 정보통신부 등의 업무집행기관과 각 부장을 두고 있으며, 자문회, 장년회, 부녀회, 청년회 등 모임을 조직하고 있는 사실, 700여 명의 교인들로 구성되어 있고 ☆☆☆ 본부와 별개로 예배나 선교 등 일정한 종교활동 및 각종 사회적 활동을 하는 사실, 교인들로부터 십일조, 헌금, 회비 등을 받아 그 중 일부는 자체적으로 지출하는 사실을 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 의하면 피고 교회가 ☆☆☆ 본부의 하부조직의 하나라 하더라도 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 비법인 사단으로서의 당사자능력을 인정할 수 있다. 피고 교회의 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 원고들의 청구원인 요지 가. 피고들의 불법행위 ① 피고 교회의 지시 아래 나머지 피고들은 ☆☆☆ 소속이라는 사실을 숨기고(소극적 부작위), ☆☆☆소속이 아닌 것처럼 이름, 신분, 소속 등을 속여 원고들을 전도하였고(적극적 모략전도), ② 원고들이 사실상 자유의지를 박탈당한 채로 피고 교회에 입교한 후에도 조직적으로 통제하고 세뇌하여 오랜 시간동안 피고 교회에서 탈퇴하지 못하도록 하였으며(탈퇴 방지행위). ③ ☆☆☆ 교리는 ☆☆☆ 총회장 소외인을 ‘이긴 자’로 영생불사의 존재로 가르치고, ‘◁◁◁’ 12지파 14만 4,000명이 차면 ☆☆☆ 성도들도 모두 영생에 이르게 할 수 있음을 주된 내용으로 하고 있는바, 피고들은 위와 같은 허황되고 위법한 ☆☆☆ 교리를 설파하여 원고들을 기망하였다(허황된 교리 설파행위). 나. 원고들이 주장하는 손해 원고 1은 피고 1과 피고 2로부터 ☆☆☆로 전도되어 피고 교회에서 2014년부터 2018. 9.경까지 약 4년간 전임사역자로 노동력을 착취당하였으므로 피고 1, 피고 2, 피고 교회는 각자 원고 1에게 그 기간 동안 다른 일에 종사하여 얻었을 수 있었던 일실수입 합계 145,862,200원 중 일부로 3,000만 원과 정신적 고통에 상응하는 적절한 위자료 중의 일부인 1,000만 원의 합계 4,000만 원을 지급하여야 한다. 원고 2는 피고 3으로부터 ☆☆☆로 전도되어 피고 교회에서 4년간 봉사하면서 배우자와의 이별 등으로 고통 받았으므로 피고 3과 피고 교회는 각자 원고 2에게 정신적 고통에 상응하는 적절한 위자료 중 일부로 2,000만 원을 지급하여야 한다. 원고 3은 피고 4와 피고 5로부터 ☆☆☆로 전도되어 피고 교회에서 3년 이상 봉사하면서 (자격증명 생략) 공부를 그만두게 되었고 위 교회에서 탈퇴하는 과정에서 교회 신도들로부터 괴롭힘을 당하는 고통을 받았으므로 피고 4, 피고 5, 피고 교회는 각자 원고 3에게 적절한 위자료 중 일부로 1,000만 원을 지급하여야 한다. 4. 판단 가. 전도방식에 따른 손해배상청구에 관한 판단 1) 전도행위의 위법성 판단기준 우리 헌법 제20조는 제1항에서 ‘모든 국민은 종교의 자유를 가진다.’고 규정하고 제2항에서 ‘국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다.’라고 규정하여 종교의 자유와 정교의 분리를 선언하고 있다. 이러한 종교의 자유의 구체적 내용에 관하여는 일반적으로 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회·결사의 자유의 3요소를 내용으로 한다고 설명되고 있다. 종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유는 아니며, 종교적 행위의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함된다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246,19253 판결, 헌법재판소 2001. 9. 27. 2000헌마159 결정 등 참조). 그러나 선교의 자유가 헌법에 보장된 기본권의 한 내용이라 할지라도 앞서 본 바와 같이 절대적으로 보장되는 권리는 아니므로 헌법질서와 타인의 기본권을 침해하지 않는 범위 내에서 그리고 사회 공동체의 질서유지를 위하여 당연히 제한을 받아야 하고 그 목적과 방법에서 사회적으로 정당한 범위를 일탈하는 경우에는 위법하다고 보아야 한다. 2) 소극적 부작위 원고들은, 피고들이 원고들에게 ☆☆☆ 소속임을 숨기고 전도한 행위, 입교한 이후 급진적 종말론의 교리에 따라 14만 4,000명을 채워 육체가 영생할 때까지는 개인적 생활을 포기하고 전도활동에만 전념하여야 한다는 내용을 사전에 알려주지 않은 행위가 소극적 기망행위로서 불법행위에 해당한다고 주장한다. 피고들은 이에 대하여, ☆☆☆가 언론과 기성교회로 인한 사회적 편견으로 선교에 어려움을 겪고 있는 상황에서 최대한 편견 없이 교리를 듣고 판단할 수 있도록 ☆☆☆ 소속임을 밝히지 못했으나 1~2개월 사이에 ☆☆☆ 소속임을 밝혔고, 이후 원고들 스스로 선택으로 입교한 것이므로 불법행위가 아니라고 주장한다. 을 제16호증의 영상, 제1심 증인 소외 3의 증언, 당심에서의 원고 2, 원고 3, 피고 교회 대표자 소외 2, 피고 3, 피고 4에 대한 각 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 각 복음방 교육을 처음 받을 당시 ☆☆☆ 소속임을 고지받지 못하였던 사실이 인정된다. 그러나 갑 제1, 4, 20, 32호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ☆☆☆ 교단은 1984년 소외인에 의하여 기독교 복음 전도를 목적으로 설립된 이래 성경에 대하여 기존 기독교와 일부 다른 교리를 내세우며 세력을 확장해온 사실, ☆☆☆의 교인들과 기존 기독교의 교인들 사이에 ☆☆☆ 교리의 이단성과 관련한 시비가 빈번하게 발생하였고, 실제 기존 기독교 단체들이 ☆☆☆를 이단이라고 결정한 사실, ☆☆☆의 교인이 된 자녀나 배우자와 나머지 가족들 사이에서 종교문제와 관련한 다툼이 발생하여 자녀의 가출이나 부부의 이혼, 폭행 사건 등이 다수 언론에 보도되기도 한 사실, 이로 인하여 일반 시민들의 ☆☆☆에 관한 인식이 좋지 않아지자 수많은 ☆☆☆ 신도들은 주변에 자신이 ☆☆☆ 신도임을 밝히지 않은 채 일상생활을 영위하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이와 같이 ☆☆☆를 이단시하는 사회적 편견이 존재하는 상황에서 전도를 하는 피고들의 입장에서는 자진하여 ☆☆☆임을 밝힐 작위의무까지 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위와 같은 소극적 부작위만으로는 원고들에 대한 불법행위가 된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고 교회가 급진적 종말론의 교리에 따라 향후 개인적인 생활을 포기하고 전도활동에만 전념할 것을 강요하였다고 볼 증거가 없으므로, 이를 고지할 필요가 있었다는 원고들의 주장도 이유 없다. 3) 적극적 모략 전도의 위법성 가) 인정사실 갑 제3, 25, 26, 27, 28호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언, 당심에서의 원고 2, 피고 교회 대표자 소외 2에 대한 각 본인신문 결과에 변론전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - ☆☆☆에 입교하기 위하여는 통상적으로 복음방 교육 및 센터 교육 과정을 거친 후 ☆☆☆ 교리에 관한 시험을 보고 일정 점수 이상을 받아야 하고, 입교다짐서를 작성하여야 하는데, 복음방 교육이란 약 2주에서 1달 정도의 기간 동안 ☆☆☆ 소속 전도사가 한 명 또는 소수의 피전도자를 상대로 진행하는 교리교육을 말하고, 센터 교육이란 약 6개월 정도의 기간 동안 ☆☆☆ 소속 강사가 다수의 피전도자를 상대로 진행하는 교리교육을 말한다. - 피고 교회를 포함한 ☆☆☆ 소속 교회의 신도들은 ☆☆☆를 전도하기 위하여 피전도자들에게 처음에는 ☆☆☆ 소속이라는 것을 숨긴 채 문화체험 프로그램 또는 성경공부라는 명목으로 ☆☆☆의 교리교육을 받게 하고, 피전도자들이 어느 정도 교리에 순화되면(일명 ‘씨가 심겨지면‘) 그 이후에 ☆☆☆ 소속이라는 것을 밝히는 형태의 전도방법(일명 ’모략전도‘)을 사용하기도 한다. - 피고 교회의 보조전도사였던 제1심 증인 소외 7은 2018. 7.경 피고 교회 강사 및 전도사로부터 받은 지시내용을 텔레그램을 통하여 전도자 및 위장신도들에게 전달하였는데, 그 텔레그램에는 ’여기가 ☆☆☆ 같다고 하는 분들 몇 분 있음‘, ’쉬는 시간에 자기자리 지키고 전도사님께 대화하고, 화장실갈 때도 같이‘, ’입막음 안 된 경우 있음. 강사님, 전도사님께 ☆☆☆ 아니냐 물어보는 경우도 있음. 아직 씨가 안 심겨있기 때문에 아직은 끝까지 아니라 해야함‘이라고 되어 있어 피전도자들이 ☆☆☆임을 의심하지 못하도록 하였고, 피전도자들이 센터교육을 받는 과정에서 소위 인섬교(인도자, 섬김이, 교사), 즉 피고 교회 교인을 제외한 주변사람들과 대화하지 못하도록 관리하였다. 피전도자와 같이 전도를 받는 사람들로 위장한 신도들(일명 ’잎사귀‘)은 마치 처음 교리를 듣는 것처럼 같이 수강하며 분위기를 조성하였다. - 피고 교회 센터교육 강사들은 자신을 기존 기독교 교단의 목사로 소개하였고, 피고 교회의 담임강사인 소외 2도 2015. 9.경 센터에서 강의하면서 자신의 경력을 ’피츠버그 신대원 교육학 MD, 총신대 종교 교육과 졸업’이라고 허위로 소개하면서 기성교회에 대하여 강의하는 것처럼 거짓말하였다. - 피고 교회는 ‘(센터명 생략)’이라는 간판으로 위장센터를 운영하였고, ‘(교회명 생략)’라는 이름으로 위장교회도 운영하였다(구체적인 운영시기에 대한 자료는 나타나 있지 않다). 나) 일반적으로 종교를 선택하는 과정에는 그 종교가 구체적으로 어느 교단의 교회인지, 사회적으로 인정되고 있는 종교인지와 교리의 구체적인 내용은 물론 자신을 전도한 사람들, 그 종교를 이미 믿고 있는 주변 사람들과의 인적관계도 중요한 요소로 작용한다. 피고 교회의 대표자와 구성원들은 앞서 본 바와 같이 조직적이고 계획적으로 피전도자에게 ☆☆☆임을 숨기고 기성교회인 것처럼 기망하여 교리교육을 받게 함과 동시에 전도사 및 수강생으로 위장한 교인들이 피전도자에게 호의를 베풀어 친밀한 인적관계를 형성한 결과 피전도자가 중간에 탈퇴하기 곤란한 상태를 만들었다. 비록 피전도자들이 1 ~ 4개월 후에는 ☆☆☆ 교회임을 알게 된 상태에서 입교 여부를 선택할 수 있었다고 하더라도 이미 모략전도로 상당한 기간 동안 ☆☆☆ 교리를 들었을 뿐 아니라 그 동안 호의를 베풀었던 주변 교인들과의 인적관계를 단절하는 부담을 가진 상태에서 입교여부를 선택하는 결과가 되었다면, 피고 교회의 위와 같은 형태의 전도행위는 피전도자들이 종교를 자유롭게 선택할 자유를 침해한 것으로서 위법하다 할 것이다. 4) 입증책임의 정도 및 불법행위 판단 기준 원고들은, 위법한 전도방법의 가해자인 피고 교회는 거대한 조직임에 비하여 피해자인 원고들은 개인에 불과하고 피고 교회가 관련 증거들을 조직적으로 은폐할 우려가 있으며 종교단체에는 사회적 책임이 있으므로, 불법행위의 입증책임을 전환하여 피고 교회가 원고들이 모략전도가 아닌 다른 방법으로 전도되었다는 것을 입증할 책임이 있고, 이를 입증하지 못하면 모략전도로 입교한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고 교회의 폐쇄성 때문에 탈퇴한 신도들이 전도과정에서의 위법성을 밝혀내는 것이 어려운 측면이 있는 것은 사실이나, 그러한 사정만으로 모략전도를 통해 입교하였음을 입증하는 것이 극히 곤란하거나 불가능하다고 보이지 않으므로 원고들의 위 주장을 받아들이지 않는다. 나아가 ☆☆☆가 모략전도의 방법을 일반적으로 사용하였다고 하더라도 전도의 구체적인 방법과 입교하게 된 경위는 개개인에 따라 다르기 마련이고, 모략전도가 아닌 방법으로 입교하는 경우도 있다고 보이는바, 모략전도로 불법행위가 인정되기 위하여는 모략전도에 가담한 신도들의 구체적 행위가 입증되어야 하고 이를 토대로 모략전도의 기간과 ☆☆☆임을 알게 된 시기 및 경위, 모략전도로 인하여 입교여부 결정에 영향을 받은 정도 등을 개별적으로 판단하여 정하여야 한다. 이하 개별 원고들에게 적극적 모략전도로 인한 불법행위가 성립하는지 여부에 관하여 살펴본다. 5) 원고 1의 청구에 대한 판단 원고 1은 2015. 3. 15. 정식으로 입교하였으나 2014년 말경 피고 3과 함께 원고 2를 모략전도하였는바(이 법원에서의 원고 2, 피고 3에 대한 각 본인신문 결과), 늦어도 2014년 말경에는 ☆☆☆라는 사실을 알면서 전도활동까지 하였다고 인정된다. 피고 교회의 대표자 소외 2는 2015. 3. 14. 피고 교회의 담임강사로 임명되었음은 앞서 본 바와 같으므로 그 이후 이루어진 피고 교회의 모략전도가 원고 1의 종교선택의 자유를 침해하였다고 보기 어렵고, 소외 2가 담임강사가 되기 전 피고 교회의 구체적 전도방식에 대하여 인정할 증거는 없다. 그 밖에 원고 1이 어떠한 과정을 거쳐 전도되었는지, 그 과정에서 피고 1과 피고 2가 구체적으로 어떠한 모략전도를 하였는지 알 수 있는 증거가 없다. 원고 1의 청구는 이유 없다. 6) 원고 2의 청구에 대한 판단 을 제16호증의 영상, 이 법원의 원고 2, 피고 3에 대한 각 본인신문 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 3은 원고 1과 함께 원고 2를 전도하였는데, 처음에 원고 1이 피고 3을 서울의 유명한 목사라고 소개하면서 성경공부를 권유하였고, 이에 원고 2가 피고 3과 성경공부(복음방 교육)를 하게 된 사실이 인정된다. 그러나 같은 증거들에 의하면, 성경공부를 시작한 지 며칠 지나지 않아(원고 2는 4-5일째라고 주장하고, 피고 3은 첫날이라고 주장한다) 원고 2가 피고 3에게 ’☆☆☆ 아니냐‘고 물었고, 피고 3이 ’☆☆☆ 맞다‘고 한 사실, 이로 인해 원고 2는 딸인 원고 1과 갈등을 빚었으나 ☆☆☆의 교리에 흥미를 느끼고 센터에서 계속 성경공부를 수강한 후 입교한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 원고 2는 아직 본격적으로 ☆☆☆ 교리를 배우거나 인적관계를 형성하기 전에 ☆☆☆임을 알게 된 후 스스로 성경공부를 계속 할 것인지를 결정할 기회가 있었는바, 피고 3이 며칠간 자신의 신분을 속이고 성경을 가르친 것만으로 종교를 선택할 자유를 침해하였다고 보기 어렵고, 달리 피고 교회의 조직적인 모략전도 방식이 원고 2의 종교선택의 자유를 침해하였다고 인정할 증거가 없다. 원고 2의 청구는 이유 없다. 7) 원고 3의 청구에 대한 판단 이 법원의 원고 3, 피고 4에 대한 각 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 4가 2016. 5.경 직장동료였던 원고 3에게 같이 상담을 받자고 하면서 피고 5를 차수정이라는 가명의 상담사로 소개한 사실, 원고 3은 한 달 정도 복음방 교육을 거쳐 센터에 입교하였는데 피고 5는 센터강사 소외 8을 기성교회 목사라고 소개하였던 사실, 소외 8도 피고 교회 담임강사 소외 2를 미국의 유명 대학원을 나온 목사라고 소개한 사실, 원고 3이 센터에서 교육받는 동안 피고 4는 마치 원고 3과 같이 처음 강의를 듣는 것처럼 함께 교육을 받았던 사실, 소외 8은 원고 3이 센터에 입교한 후 5~6개월이 지난 후에야 ☆☆☆ 소속이라는 것을 밝힌 사실이 인정된다. 위 사실에 의하면, 피고 4, 피고 5는 공동하여 적극적으로 모략전도함으로써 원고 3의 종교선택의 자유를 침해하는 불법행위를 하였고, 피고 교회 대표자 소외 2는 피고 교회 내에서 이루어지는 위와 같은 적극적 모략전도의 방식을 알고 있었다고 추단할 수 있을 뿐 아니라 앞서 인정사실에서와 같이 스스로 기성교회 목사로 거짓말한 사실도 인정할 수 있는바, 이는 비법인사단의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 것이라고 인정된다. 따라서 피고 4, 피고 5, 피고 교회(법인의 불법행위를 규정한 민법 제35조 제1항을 유추적용함)는 민법 제750조, 제751조, 제760조에 따라 공동하여 원고 3에게 종교선택의 자유를 침해한 것에 대한 정신적 보상으로 위자료를 지급할 의무가 있다. 위자료 액수에 관하여 살피건대, 위 피고들이 원고 3에게 접근하고 모략전도한 기간과 과정, 위 피고들의 모략전도가 원고 3이 ☆☆☆에 입교하는 데 미친 영향의 정도(제1심 증인 소외 7, 소외 3의 각 증언에 의하면 입교 전 ☆☆☆임을 밝혔을 때 수강생의 30%에서 50%정도가 중도 탈퇴한 것으로 보인다) 등 제반사정을 참작하여 500만 원으로 정한다. 나. 탈퇴 방지 행위에 따른 손해배상청구에 관한 판단 원고들은, 피고 교회가 원고들의 행동, 생각, 정보, 감정 등 생활 전반을 물리적으로 통제하고 정신적으로 세뇌하여 오랜 시간동안 피고 교회에서 탈퇴하지 못하도록 한 행위는 불법행위를 구성한다고 주장한다. 갑 제8, 16, 17, 29호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 의하면, 원고 1은 2015. 3. 15., 원고 2는 2015. 9. 19., 원고 3은 2017년경 각 입교다짐서를 작성한 후 피고 교회에 입교한 사실, 각 입교다짐서에는 ☆☆☆를 탈퇴하거나 기성 교회로 돌아가지 않을 것, ☆☆☆에 대한 비방을 믿지 않을 것 등을 하나님 앞에서 다짐한다는 내용이 포함되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 제1심 증인 소외 7, 소외 3의 각 증언, 당심에서의 원고 2, 원고 3에 대한 각 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 위 인정사실과 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고들이 원고들을 조직적으로 통제하였다거나 원고들로 하여금 피고 교회를 탈퇴하지 못하도록 세뇌하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고 교회에서 전임사역자로 근무하는 일부 신도들을 제외한 나머지 신도들은 신앙생활과 병행하여 학업, 직장생활 및 경제활동 등 일상생활을 하였고, 각자의 집에 거주하였으므로, 피고 교회가 신도들의 생활전반을 통제하였다는 주장은 경험칙에 반한다. 또한, 원고 2, 제1심 증인 소외 4는 피고 교회에서 신앙생활을 하던 중 어느 순간 ☆☆☆에 회의감을 느끼고 인터넷에서 ☆☆☆에 관하여 찾아 본 결과 자신이 생각하던 것과 달라 피고 교회에서 각 탈퇴하게 되었다고 각 진술하였는바 피고 교회가 신도들로 하여금 ☆☆☆에 관한 부정적인 정보를 찾아보지 않을 것을 장려하는 것을 넘어서서 인터넷 사용을 금지하였다거나 사용하지 못하도록 강제하였다고 보기 어렵다. ② 원고들은 피고 교회는 원고들을 세뇌하였다고도 주장하나 원고들의 나이와 직업, 교육, 사회경험의 정도 및 피고들과의 관계, ☆☆☆에 입교한 이후 원고들의 태도, 피고 교회에서 탈퇴한 경위 등 제반 사정 등에 비추어보면, 원고들이 제출한 갑 제19, 23, 35호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ③ 피고 교회에 입교할 때 신도들로 하여금 입교다짐서를 작성하도록 하는 것은 종교적 신앙심을 고취시키기 위한 목적으로 판단되고, 입교다짐서의 그 내용이 일반적인 사람들로 하여금 공포심을 일으킬 정도라거나 해악의 고지에 해당하여 입교다짐서의 내용과 다른 행위를 하지 못하도록 강제한다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 허황된 교리 설파 행위에 따른 손해배상청구에 관한 판단 원고들은, 피고들이 ☆☆☆ 총회장 소외인도 사람이라 죽을 수밖에 없는 자임에도 "소외인은 ‘이긴자’로서 소외인에게 예수의 영이 들었으므로 그의 말을 따라야 하고, 14만 4,000명의 ‘◁◁◁ 자’가 모이면 신약 성서 요한계시록의 예언에 따라 14만 4,000명의 ◁◁◁ 자는 제사장이 되어 구원을 얻고 영생에 이를 수 있다"라는 허황된 교리를 설파하였고, 그와 같은 기망행위는 종교적 자유의 한계를 벗어난 것으로서 불법행위에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 종교의 자유 중 내면적 자유에 해당하는 신앙의 자유는 절대적인 것으로서 어떠한 형태로도 제한할 수 없고, 종교가 진정한 종교로 인정되는지 아닌지를 묻지 않고 적어도 종교를 믿는 것은 절대적인 자유로서 국가권력의 개입을 허용하지 않으며 법률을 가지고도 제한할 수 없다. ☆☆☆의 교리 내용 자체에 대하여 법원이 실체적으로 판단하는 것은 헌법상 종교의 자유에 비추어 자제하여야 하므로 ☆☆☆의 교리 자체가 허위인지에 해당하는지에 대하여는 판단하지 않는다. 다만 ☆☆☆의 교리설파가 외부로 표출되어 원고들의 권리의무나 법률관계에 영향을 미치는 기망에 해당한다면 이는 법률적 판단의 대상으로 불법행위를 구성할 수 있게 되는데, 그러기 위해서는 피고들이 사실은 위 교리가 허황된 것임을 알고 있음에도 불구하고 사실인 것처럼 속였다는 점과 원고들이 그 교리에 속아 어떠한 손해를 입었다는 인과관계까지 인정되어야 한다. 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고 교회 대표자인 소외 2와 나머지 피고들이 ☆☆☆의 교리가 허황된 것임을 알고도 원고들에게 교리를 설파했다고 보기 어렵다. 나아가 원고 1이 피고 교회의 신도가 되었다고 하더라도 그로 인하여 피고 교회의 전임사역사로 종사하였어야만 하였다거나 다른 직업에 종사할 기회를 박탈당하였다고 인정할 증거가 없고, ☆☆☆ 교리 자체로 인해 원고들이 정신적 고통을 입었다고도 보기 어렵다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 소결 피고 4, 피고 5, 피고 교회는 공동하여 원고 3에게 위자료로 500만 원과 이에 대하여 원고 3이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 1. 9.부터 위 피고들이 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결선고일인 2022. 3. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 원고 1, 원고 2의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하고, 원고 3의 피고 4, 피고 5, 피고 교회에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 원고 1의 피고 교회에 대한 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고 교회의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다. 제1심 판결 중 원고 3의 청구에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 인정금액에 관한 원고 3의 패소 부분을 취소하여 피고 4, 피고 5, 피고 교회에게 그 지급을 명하고, 원고 1, 원고 2의 항소 및 원고 3의 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각한다. 판사 신지은(재판장) 이효선 박상준

수수료반환

2020다297430

선고

대법원

민사

판결

[1] 계약으로부터 생기는 채권·채무의 내용을 이루는 급부가 일정 기간 계속하여 행하여지게 되는 이른바 ‘계속적 계약’인지 판단하는 기준 [2] 甲 등이 해외이주 알선업체인 乙 주식회사와 미국 비숙련 취업이민을 위한 알선업무계약을 체결하였는데, 乙 회사의 업무 수행에 따라 甲 등이 미국 노동부의 노동허가, 이민국의 이민허가를 받았으나 이후 추가 행정검토 결정 등이 내려지면서 미국 비숙련 취업이민 절차가 진척되지 않았고, 이에 甲 등이 乙 회사를 상대로 사정변경으로 인한 계약의 해제 등을 주장하며 국외알선 수수료의 반환을 구한 사안에서, 위 계약은 계속적 계약에 해당하므로 계약의 효력을 소멸시킬 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 소멸에 따른 효과를 장래에 향하여 발생시키는 민법 제550조의 ‘해지’만 가능할 뿐 민법 제548조에서 정한 ‘해제’를 할 수는 없다고 한 사례

[1] 임대차계약, 고용계약, 위임계약 등에서와 같이 계약으로부터 생기는 채권·채무의 내용을 이루는 급부가 일정 기간 계속하여 행하여지게 되는 경우 이는 이른바 계속적 계약에 해당한다. 개별 사안에서 계약당사자 사이의 약정이 계속적 계약인지 여부는 계약 체결에 이르게 된 경위와 사정, 당사자의 의사, 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 이행의 형태와 방법 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단해야 한다. [2] 甲 등이 해외이주 알선업체인 乙 주식회사와 미국 비숙련 취업이민을 위한 알선업무계약을 체결하였는데, 乙 회사의 업무 수행에 따라 甲 등이 미국 노동부의 노동허가, 이민국의 이민허가를 받았으나 이후 추가 행정검토 결정 등이 내려지면서 미국 비숙련 취업이민 절차가 진척되지 않았고, 이에 甲 등이 乙 회사를 상대로 사정변경으로 인한 계약의 해제 등을 주장하며 국외알선 수수료의 반환을 구한 사안에서, 乙 회사는 상당히 장기간 동안 지속되는 미국 비숙련 취업이민 절차가 단계적으로 원활하게 진행되어 甲 등이 비숙련 취업이민을 위한 비자를 발급받고 성공적으로 미국에 취업이민할 수 있도록 계약에서 정한 여러 업무를 계속해서 신의성실의 원칙에 따라 충실하게 수행하여야 할 의무가 있는바, 이러한 의무를 정한 계약의 체결 경위, 당사자들의 의사, 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 이행의 형태와 방법 등을 종합하여 볼 때, 위 계약은 계속적 계약에 해당하므로, 위 계약에서 정한 乙 회사의 업무 중 여러 부분이 이미 이행되고 상당한 기간이 흐른 경우 甲 등이 사정변경을 이유로 계약의 효력을 소멸시킬 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 소멸에 따른 효과를 장래에 향하여 발생시키는 민법 제550조의 ‘해지’만 가능할 뿐 민법 제548조에서 정한 ‘해제’를 할 수는 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조, 제618조, 제655조, 제680조 / [2] 민법 제105조, 제548조, 제550조

[1] 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다17826 판결(공1995상, 1715)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이알 담당변호사 제갈우호 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 보람이주공사 (소송대리인 법무법인 평안 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 11. 20. 선고 2020나2402 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고자료 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 미국 비숙련 취업이민 절차는 ① 미국 노동부의 노동허가 단계, ② 미국 이민국의 이민허가 단계, ③ 주한 미국대사관의 이민비자 발급 단계로 구분된다. 나. 원고 2는 2011. 7. 2.경, 원고 1은 2011. 11. 30.경 해외이주 알선업체인 피고와 미국 비숙련 취업이민을 위한 알선업무계약을 각 체결하였는데(이하 ‘이 사건 각 계약’이라 한다), 미국 노동부가 2015. 5.경 원고들의 노동허가신청을 거절하자, 원고들은 2015. 6.경 피고의 안내에 따라 노동허가를 재신청하기로 하면서 피고와 이 사건 각 계약의 국외수수료 금액을 변경하기로 합의하였다. 다. 국외수수료 금액이 변경된 이 사건 각 계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 1) 피고가 원고들을 위하여 성실히 수행하기로 정한 각 업무의 내용은, ① 각종 매체를 통한 광고 및 설명회 안내서 발송, 개별 상담과 서류 접수 및 검토 등의 국내 알선 업무, ② 원고들의 미국 이주 수속을 위한 이민여권 발급, 해외이주 신고, 미 대사관 비자 발급 등과 관련된 국내 수속 업무, ③ 미국 현지의 변호사 및 피고의 현지 에이전트를 통한 원고들의 고용주를 확보하기 위한 모든 일체의 행위 및 취업 영주권을 받기 위한 국외 알선 업무, ④ 미국 변호사에 의한 취업이민허가 신청 및 발급, 이민비자 신청 및 발급 등과 관련된 국외 수속 업무로 구분된다. 2) 국외알선 수수료는 미화 18,000달러로 하되, 지급방법은 ① 계약 시(1차) 원고 1은 미화 8,000달러, 원고 2는 미화 7,000달러, ② 노동허가 시(2차) 원고 1은 미화 5,000달러, 원고 2는 미화 5,000달러, ③ 이민허가 시(3차) 원고 1은 미화 5,000달러, 원고 2는 미화 6,000달러로 정하여 분납한다. 3) 쌍방은 계약에 따른 제반 업무를 추진함에 있어 신의성실의 원칙에 따라 그 의무를 이행한다. 4) 이민수속은 미국 이민국의 정책에 따라 진행되기 때문에 이민자의 위험부담이 있음을 인지한다. 원고들이 이민비자를 취득하기 이전에 사업정리, 직장 또는 학업중단, 재산정리 등 개인적인 법적 행위를 함으로써 발생되는 불이익에 관해서 원고들은 피고에게 반제 책임을 요구하지 않는다. 5) 미국 이민법 변화에 따라서 요구하는 사항 및 수속 변화는 사전 통고 없이 변경될 수 있고 이 변화에 대해서 원고들은 미국 이민국 규정에 따라야 하며, 이 변화에 대해서 피고는 민형사상 책임을 지지 않는다. 라. 이 사건 각 계약에 의한 피고의 업무 수행에 따라 원고들은 모두 미국 노동부의 노동허가, 이민국의 이민허가를 받았다. 그러나 원고 2에 대하여는 2016. 10.경, 원고 1에 대하여는 2017. 10.경 각각 추가 행정검토(Administrative Processing, 영사가 신청자의 비자발급 자격에 관한 결정 전 신청 건에 대하여 추가적으로 심사하는 것, 이하 ‘AP’라 한다) 결정과 이민국 이송(Transfer in Progress, 영사가 AP 결정을 내린 건에 대하여 이민국으로 재심사를 하도록 돌려보내는 것) 결정이 내려졌다. 마. 이후 원고들에 대한 미국 비숙련 취업이민 절차가 특별히 진척되지 아니하자, 2019. 10. 23. 원고들은 사정변경으로 인한 계약의 해제 등을 주장하며 국외알선 수수료 중 90%의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 각 계약이 계속적 계약이 아니라고 하면서 소급효가 인정되는 ‘해제’에 의하여 이 사건 각 계약이 해소되었다고 보아 피고는 원고들에게 민법 제548조 제1항 등에 따른 원상회복 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 이유는 다음과 같다. 가. 임대차계약, 고용계약, 위임계약 등에서와 같이 계약으로부터 생기는 채권·채무의 내용을 이루는 급부가 일정 기간 계속하여 행하여지게 되는 경우 이는 이른바 계속적 계약에 해당한다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다17826 판결 등 참조). 개별 사안에서 계약당사자 사이의 약정이 계속적 계약인지 여부는 계약 체결에 이르게 된 경위와 사정, 당사자의 의사, 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 이행의 형태와 방법 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단해야 한다. 나. 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 상당히 장기간 동안 지속되는 원고들에 대한 미국 비숙련 취업이민 절차가 단계적으로 원활하게 진행되어 원고들이 비숙련 취업이민을 위한 비자를 발급받고 성공적으로 미국에 취업이민할 수 있도록 이 사건 각 계약에서 정한 피고의 업무인 국내 알선 업무, 국내 수속 업무, 국외 알선 업무, 국외 수속 업무 등의 여러 업무를 계속해서 신의성실의 원칙에 따라 충실하게 수행하여야 할 의무가 있는바, 이러한 의무를 정한 이 사건 각 계약의 체결 경위, 당사자들의 의사, 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 이행의 형태와 방법 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 각 계약은 계속적 계약에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편 계속적 계약인 이 사건 각 계약에서 정한 피고의 각 업무 중 여러 부분이 이미 이행되고 상당한 기간이 흐른 이 사건과 같은 경우 원고들이 사정변경을 이유로 계약의 효력을 소멸시킬 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 소멸에 따른 효과를 장래에 향하여 발생시키는 민법 제550조의 ‘해지’만 가능할 뿐 민법 제548조에서 정한 ‘해제’를 할 수는 없다고 보아야 한다. 다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 계속적 계약 및 그 계약관계의 해소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

양수금

2021다232331

선고

대법원

민사

판결

[1] 채무자가 금전채무의 확정된 지연손해금에 대하여 지체책임을 부담하는 시기(=채권자가 이행청구를 한 때부터) 및 이행판결이 확정된 지연손해금의 경우에도 채권자의 이행청구에 의해 지체책임이 생기는지 여부(적극) [2] 지연손해금 발생의 원인이 된 원본에 관하여 이행판결을 선고하지 않는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조에 따른 법정이율을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 지연손해금은 금전채무의 이행지체에 따른 손해배상으로서 기한이 없는 채무에 해당하므로, 확정된 지연손해금에 대하여 채권자가 이행청구를 하면 채무자는 그에 대한 지체책임을 부담하게 된다. 판결에 의해 권리의 실체적인 내용이 바뀌는 것은 아니므로, 이행판결이 확정된 지연손해금의 경우에도 채권자의 이행청구에 의해 지체책임이 생긴다. [2] 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다) 제3조의 입법 취지는, 금전채무의 이행을 구하는 소가 제기되었는데도 정당한 이유 없이 이행하지 않는 채무자에게 가중된 법정이율에 따른 지연손해금을 물림으로써 채무불이행 상태가 계속되거나 소송이 불필요하게 지연되는 것을 막고자 하는 데 있다. 소송촉진법 제3조의 문언을 보아도, ‘금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우’에 ‘그 금전채무의 이행을 구하는 소장이 송달된 다음 날’부터 지체책임에 관하여 가중된 법정이율을 적용하되, ‘그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 범위’에서 위 법정이율을 적용하지 않을 수 있다고 되어 있으므로, 금전채무 원본의 이행청구가 소송물일 때 그 이행을 명하면서 동시에 그에 덧붙는 지연손해금에 관하여 적용되는 규정임을 알 수 있다. 그러므로 지연손해금 발생의 원인이 된 원본에 관하여 이행판결을 선고하지 않는 경우에는 소송촉진법 제3조에 따른 법정이율을 적용할 수 없다.

[1] 민법 제376조, 제387조, 제397조 / [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조

[1] 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결(공2020하, 1093), 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결(공2021하, 1173) / [2] 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결(공2010하, 2009), 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결(공2021하, 1242)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 서명수) 【피고, 피상고인】 ○○○재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 오동열 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2021. 4. 21. 선고 2020나15544 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 2억 3,000만 원에 대하여 2020. 6. 5.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 삼우이엔씨는 피고를 상대로 용역대금 등을 청구하는 소(서울서부지방법원 2012가합2385)를 제기하여 ‘52억 9,600만 원과 그중 52억 3,600만 원에 대하여는 2012. 10. 11.부터, 6,000만 원에 대하여는 2011. 8. 8.부터 각 2013. 5. 2.까지 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결을 받았다. 피고는 그 판결에 대하여 항소(서울고등법원 2013나34541)와 상고(대법원 2014다67621)를 하였으나 모두 기각되었다. 나. 주식회사 삼우이엔씨는 2020. 5. 21. 원고에게 위 판결에서 지급을 명한 돈 중 확정된 지연손해금의 일부인 2억 3,000만 원(이하 ‘이 사건 양수금’이라고 한다)에 대한 채권을 양도하였고, 그에 관한 통지가 2020. 5. 26. 피고에게 도달하였다. 다. 원고는 피고를 상대로 이 사건 양수금과 그에 대한 지연손해금을 구하는 지급명령을 신청하였다. 피고가 2020. 6. 4. 지급명령을 송달받고 이의를 신청하여 이 사건 소송으로 이행되었다. 라. 원고는 이 사건 양수금 원본 2억 3,000만 원은 청구에서 제외하고, 그 돈에 대하여 2020. 6. 4.부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다)에 따른 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금만을 청구하는 것으로 청구취지를 변경하였다(원고는 원심에서 민사법정이율인 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 예비적으로 청구한다고 진술하였으나, 지연손해금 비율을 연 12%에서 감축한 것에 불과하므로 소송상 예비적 청구로 볼 수 없다). 2. 이 사건 양수금에 대하여 지연손해금이 발생하는지 가. 지연손해금은 금전채무의 이행지체에 따른 손해배상으로서 기한이 없는 채무에 해당하므로, 확정된 지연손해금에 대하여 채권자가 이행청구를 하면 채무자는 그에 대한 지체책임을 부담하게 된다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등 참조). 판결에 의해 권리의 실체적인 내용이 바뀌는 것은 아니므로(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결 참조), 이행판결이 확정된 지연손해금의 경우에도 채권자의 이행청구에 의해 지체책임이 생긴다. 나. 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고는 피고가 주식회사 삼우이엔씨에 용역대금 등의 지급을 지체함에 따라 이미 발생한 지연손해금의 일부인 2억 3,000만 원을 양수한 다음 지급명령의 송달을 통해 피고에게 이행을 청구하였으므로 그때부터 이 사건 양수금에 대한 지체책임이 발생한다. 그런데도 원심은 지급을 명하는 판결이 확정된 지연손해금에 대하여는 다시 지연손해금을 청구할 수 없다고 보아 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 지연손해금과 판결의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 이 사건 양수금 채무에 적용될 지연손해금 비율에 관하여 가. 소송촉진법 제3조의 입법 취지는, 금전채무의 이행을 구하는 소가 제기되었는데도 정당한 이유 없이 이행하지 않는 채무자에게 가중된 법정이율에 따른 지연손해금을 물림으로써 채무불이행 상태가 계속되거나 소송이 불필요하게 지연되는 것을 막고자 하는 데 있다. 소송촉진법 제3조의 문언을 보아도, ‘금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우’에 ‘그 금전채무의 이행을 구하는 소장이 송달된 다음 날’부터 지체책임에 관하여 가중된 법정이율을 적용하되, ‘그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 범위’에서 위 법정이율을 적용하지 않을 수 있다고 되어 있으므로, 금전채무 원본의 이행청구가 소송물일 때 그 이행을 명하면서 동시에 그에 덧붙는 지연손해금에 관하여 적용되는 규정임을 알 수 있다. 그러므로 당해 사건에서 지연손해금 발생의 원인이 된 원본에 관하여 이행판결을 선고하지 않는 경우에는 소송촉진법 제3조에 따른 법정이율을 적용할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결, 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 양수금 원본에 대하여는 소를 취하하고 그에 대한 지연손해금만 청구하는 이상 소송촉진법 제3조에 따른 법정이율을 적용할 수 없으므로, 이 사건 양수금에 대하여 연 12%의 법정이율을 적용해야 한다는 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 한다. 피고는 원고에게 이 사건 양수금에 대하여 그 채무의 이행을 청구하는 지급명령신청서가 송달된 다음 날인 2020. 6. 5.부터[원고는 2020. 6. 4.부터 지연손해금을 구하나, ‘채무이행의 기한이 없는 경우 채무자는 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 있다.’는 민법 제387조 제2항의 법문은 청구를 받은 날 안에 이행하면 된다는 뜻으로 풀이해야 하므로, 그다음 날부터 지체책임이 생긴다(대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1066 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결 등 참조)] 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다. 따라서 제1심판결을 이와 같이 변경하고 소송총비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

소유권이전등기·소유권이전등기[피고로부터 부동산을 증여받은 원고들이 피고를 상대로 증여를 원인으로 하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 하자, 피고가 원고들 중 1인의 피고에 대한 범죄행위가 있었음을 이유로 증여의 해제를 주장한 사건]

2017다207475, 207482

선고

대법원

민사

판결

[1] 수증자의 범죄행위를 원인으로 한 증여계약의 해제를 규정하고 있는 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 ‘범죄행위’의 의미와 이에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요가 있는지 여부(소극) [2] 甲의 어머니인 乙이 甲 등에게 토지 및 건물을 증여하되 乙이 살아있는 동안에는 직접 관리하기로 하는 내용의 증여증서를 작성하여 甲 등에게 교부한 다음 건물에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 甲과 乙은 토지 및 건물의 운영에 관하여 동업계약서를 작성하고 공동명의로 사업자등록을 마쳤으며, 그 후 乙이 알츠하이머병에 걸렸고 甲은 자신의 단독명의로 건물의 임대차계약을 체결하면서 乙의 동의 없이 작성된 乙 명의의 동업해지계약서를 세무서에 제출하여 사업자명의를 甲의 단독명의로 변경하였는데, 甲의 행위가 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 범죄행위에 해당하는지 문제 된 사안에서, 甲의 행위가 乙과의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 민법 제556조 제1항 제1호는 ‘수증자가 증여자에 대하여 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.’고 정한다. 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다. 여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다. [2] 甲의 어머니인 乙이 甲 등에게 토지 및 건물을 증여하되 乙이 살아있는 동안에는 직접 관리하기로 하는 내용의 증여증서를 작성하여 甲 등에게 교부한 다음 건물에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 甲과 乙은 토지 및 건물의 운영에 관하여 동업계약서를 작성하고 공동명의로 사업자등록을 마쳤으며, 그 후 乙이 알츠하이머병에 걸렸고 甲은 자신의 단독명의로 건물의 임대차계약을 체결하면서 乙의 동의 없이 작성된 乙 명의의 동업해지계약서를 세무서에 제출하여 사업자명의를 甲의 단독명의로 변경하였는데, 甲의 행위가 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 범죄행위에 해당하는지 문제 된 사안에서, 乙은 甲에게 재정적 도움을 주기 위하여 토지 및 건물을 증여한 것으로 보이는 점, 甲이 乙 명의의 동업해지계약서를 작성하고 세무서에 제출한 것은 乙이 알츠하이머병에 걸려 건물을 관리하는 것이 어려워진 상황에서 건물의 소유자로서 건물을 직접 관리하기 위해 단독명의로 임대차계약을 체결하려는 과정에서 절차상 요건을 갖추기 위해 발생한 일로 볼 여지가 있으며, 이후 甲은 건물 임대수입의 상당 부분을 토지 및 건물의 관리나 乙을 위하여 사용한 것으로 보이는 점, 甲은 사문서위조 및 위조사문서행사의 범죄사실에 관한 형사재판에서 계속하여 무죄를 주장하며 다투었고, 이후 무죄판결이 선고·확정된 점을 종합하면, 甲의 행위가 乙과의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도에 이르렀다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제556조 제1항 제1호 / [2] 민법 제556조 제1항 제1호

[1] 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 전원재판부 결정(헌공157, 1933)

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 권이선 외 2인) 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 권이선 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 강미란 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 14. 선고 2015나2011258, 2011265 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 원고(반소피고)를 비롯하여 소외 1, 소외 2, 소외 3(1남 3녀)을 자녀로 두고 있고, 원고(반소피고)는 배우자인 원고 1과 사이에 원고 2, 원고 3을 자녀로 두고 있다. 2) 원고(반소피고)는 1980년 벨기에로 의학 공부를 하기 위해 유학을 갔다가, 이후 미국으로 건너가 의학 공부를 계속하였고, 1992년 하버드대학교 의과대학 조교수로 임명되었다. 원고(반소피고)는 1999. 7. 6. 미국 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실하였고, 원고 1, 원고 2도 그 무렵 미국 국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하였다(원고 3의 경우 미국에서 출생하여 출생 때부터 미국 국적을 보유하고 있다). 3) 피고는 1992. 1.경 원고들에게 이 사건 토지 및 건물 전부를 증여하되 피고가 살아있는 동안에는 이 사건 토지 및 건물을 직접 관리하기로 하는 내용의 자필 증여증서를 작성하고, 위 증여증서와 각 부동산에 관한 등기권리증을 원고들에게 교부하였다(이하 ‘이 사건 증여계약’이라고 한다). 4) 피고는 1992. 4. 14. 원고(반소피고)와 이 사건 건물에 관하여 증여계약서를 별도로 작성한 다음 같은 달 16일 원고(반소피고) 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 5) 원고(반소피고)와 피고는 1995. 7.경 이 사건 토지 및 건물의 운영에 관하여, 건물소유자인 원고(반소피고)는 임대료 수입 등 이익의 1/4을 가지고, 대지소유자인 피고는 임대차보증금을 수령하고 임대료 수입 등 이익의 3/4을 가지기로 하는 내용의 공동사업계약서를 작성하였고(이하 ‘이 사건 동업’이라고 한다), 공동명의로 사업자등록을 마쳤다. 6) 피고는 1995년경부터 2011. 3.경까지 이 사건 토지 및 건물을 관리하며 각종 세금 및 공과금 등을 납부하였고, 건물에서 난 수익은 원고(반소피고)가 1/4을 취득하고 자신이 3/4을 취득하였다는 내용의 공동사업자별 소득금액 등 분배명세서를 작성하여 관할 세무서에 신고하였다. 7) 피고는 2004년경 알츠하이머 진단을 받았고, 이후 약물치료 및 상담치료 등을 받으면서 낮에는 주간보호센터에서 생활하였다. 8) 원고(반소피고)는 2011. 4. 25. 이 사건 건물에 관한 일체의 관리권한을 세무사 소외 4에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성하였다. 원고(반소피고)는 2011. 4. 29. 이 사건 건물의 종전 임차인 소외 5와 다시 임대차계약을 체결하였는데, 기존에 피고와 원고(반소피고) 공동명의로 임대차계약서를 작성했던 것과 달리 원고(반소피고) 단독명의로 임대차계약서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다). 소외 4의 직원 소외 6은 2011. 5. 12. 용산세무서에 피고의 동의 없이 ‘이 사건 토지 및 건물을 임대하여 생기는 이익을 공동으로 분배하기로 한 동업계약을 해지하고 피고의 지분을 2011. 6. 1.부터 원고(반소피고)가 모두 인수한다.’라는 내용으로 작성된 피고 명의의 이 사건 동업해지계약서 등을 제출하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 임대사업자명의를 피고와 원고(반소피고) 공동명의에서 원고(반소피고) 단독명의로 변경하였다. 9) 원고(반소피고)는 이 사건 임대차계약을 체결한 뒤 자신의 계좌로 들어온 월 차임을 다음과 같이 사용하였다. 가) 원고(반소피고)는 2011. 7. 6.부터 2015. 4. 6.까지 피고에게 합계 49,000,000원(기간 내 매월 100만 원씩 및 2012. 6. 25.에는 병원비 명목으로 300만 원)을 송금하였다. 나) 원고(반소피고)는 2011년 1기분부터 2015년 1기분까지 이 사건 건물 임대업에 관한 부가가치세 15,530,880원, 종합소득세 및 주민세 6,807,280원을, 이 사건 토지 및 건물에 관한 2011년분부터 2014년분까지 재산세 37,533,510원, 피고 소유 아파트에 대한 2011년도분 재산세 1,450,640원, 피고의 2011년 6월분부터 2015년 3월분까지 건강보험료 합계 13,384,830원을 각 납부하였고, 세무사 소외 4 및 회계사 소외 7에게 기장수수료 등 합계 6,160,000원을, 환경개선부담금 합계 215,680원을, 피고가 생활하는 ○○사회복지관에 후원금 명목으로 2011년부터 2014년까지 매년 100만 원씩 합계 400만 원을, 산소관리 및 보수비용 명목으로 2012년부터 2014년까지 합계 2,345,000원을 각 지급하였다. 다) 원고(반소피고)는 2015. 4. 27. 이 사건 임대차계약이 임차인의 차임 미지급을 이유로 해지됨에 따라 임차인에게 보증금에서 미납차임을 제외한 40,100,000원을 지급하였다. 10) 원고(반소피고)는 피고의 알츠하이머를 이유로 2012. 6. 7. 수원지방법원 성남지원에 피고에 대한 금치산선고심판을 청구하였고(2012느단585), 피고의 후견인으로 큰딸 소외 1이 선임되었다. 11) 피고의 후견인인 소외 1은 2014. 8.경 서울서부지방검찰청에 피고의 동의 없이 피고 명의의 이 사건 동업해지계약서가 작성되고 세무서에 제출된 행위에 관하여 원고(반소피고)와 소외 4, 소외 6을 사문서위조 및 위조사문서행사 혐의로 고소하였다. 나. 원심의 판단 원심은 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 ‘범죄행위’는 증여관계의 특수성을 반영하여 수증자가 저지른 범죄가 증여자와 수증자 사이의 신뢰관계를 중대히 파괴하는 것인지를 기준으로 판단하여야 하고, 범죄행위에 관한 유죄의 확정판결이 반드시 필요한 것은 아니라는 전제 아래, 다음과 같은 이유에서 원고(반소피고)가 피고의 의사에 반하여 이 사건 동업해지계약서를 위조하고 이를 이용하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 사업자명의를 원고(반소피고) 단독명의로 변경한 행위는 피고와의 신뢰관계를 중대하게 침해하는 범죄행위로서 망은행위에 해당하고, 이 사건 증여계약은 2013. 11. 6. 자 피고의 준비서면이 같은 날 원고들에게 도달함으로써 해제되었다고 판단하였다. 1) 원고(반소피고)는 다른 형제들이 알츠하이머병을 앓고 있는 피고의 의사를 내세워 이 사건 토지에 관한 권리를 주장하려고 하자 피고의 재산 중 가장 경제적인 가치가 큰 이 사건 토지에 관한 피고의 증여의사가 번복되거나 심신상실 등으로 증여를 인정받지 못할 수도 있다는 불안감을 가질 수밖에 없는 상황에 직면하였다. 2) 그동안 이 사건 토지 및 건물의 임대차에 따른 수입이나 세무관계 등은 조카인 소외 8 세무사가 처리하였는데, 원고(반소피고)는 위 업무를 처리할 사람을 가족관계를 잘 알지 못하는 소외 4 세무사로 변경하였고, 곧바로 임의로 작성된 피고 명의의 이 사건 동업해지계약서를 세무서에 제출하여 사업자명의를 원고(반소피고) 단독명의로 변경하였으며, 이후 원고(반소피고)가 이 사건 토지 및 건물에 관한 임대권한이나 관리권한을 행사하고 있다. 3) 세무사 소외 4은 원고(반소피고)의 형사사건에서 일관되게 이 사건 동업해지계약서는 원고(반소피고)가 미리 작성하여 자신에게 준 것이라고 진술하고 있고, 같은 내용의 녹취록도 이 법원에 제출되었다. 소외 4로서는 피고 명의의 이 사건 동업해지계약서를 위조할 아무런 이익도 없다. 4) 위 증여증서에 의한 피고의 관리권은 실질적으로 이 사건 토지 및 건물에 관한 수익권을 의미하는 것으로서, 별다른 생계수단이 없었던 피고는 이 사건 토지 및 건물을 관리하면서 그 수익으로 생활하고자 하였던 것으로 보인다. 피고의 후견인으로 선임된 소외 1은 이 사건 동업해지계약서에 의하여 이루어진 사업자명의 변경이나 임대차관계 등을 원상태로 돌려놓을 것을 여러 차례 원고(반소피고)에게 요구하였으나 원고(반소피고)는 이에 응하지 않고 있다. 다. 대법원의 판단 1) 민법 제556조 제1항 제1호는 ‘수증자가 증여자에 대하여 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.’고 정한다. 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 전원재판부 결정 참조). 여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지 여부는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다. 2) 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 피고는 외국에서 의학을 공부하는 원고(반소피고)를 자랑스러워하면서 원고(반소피고)에게 재정적 도움을 주기 위하여 원고들에게 이 사건 토지 및 건물을 증여한 것으로 보인다. 나) 피고는 원고(반소피고)에게 이 사건 건물을 증여하고 소유권이전등기를 마쳐주면서, 원고(반소피고)와 ‘피고가 살아있는 동안에는 직접 이 사건 건물을 관리하고 그 이익을 건물 관리비용 및 피고의 생활비로 사용하기로 한다.’는 내용의 이 사건 동업계약을 체결하였다. 그런데 피고가 2004년경 알츠하이머병에 걸려 이 사건 건물을 직접 관리하는 것이 어려워지자 이 사건 건물의 소유자인 원고(반소피고)로서는 피고를 대신하여 이 사건 건물을 관리해야 할 필요가 있었던 것으로 보인다. 원고(반소피고) 측이 피고 명의의 이 사건 동업해지계약서를 작성하고 세무서에 제출하였다 하더라도, 이는 원고(반소피고)가 위와 같은 상황에서 이 사건 건물의 소유자로서 건물을 직접 관리하기 위해 단독명의로 임차인과 임대차계약을 체결하려는 과정에서 절차상 요건을 갖추기 위해 발생한 일로 볼 여지가 있다. 원고(반소피고)는 자신이 단독으로 이 사건 토지 및 건물을 관리하기 시작한 이후 건물의 임대수입의 상당 부분을 이 사건 토지 및 건물의 관리나 피고를 위하여 사용한 것으로 보인다. 다) 원심은 원고(반소피고)의 사문서위조 및 위조사문서행사의 범죄사실이 유죄임을 전제로 원고(반소피고)가 임의로 이 사건 토지 및 건물에 관한 피고의 관리권을 박탈한 행위가 피고와의 신뢰관계를 중대하게 침해하는 범죄행위에 해당한다고 판단한 것으로 보인다. 그러나 원고(반소피고)는 위 범죄사실에 관한 형사재판에서 계속하여 무죄를 주장하며 다투었고, 상고심에 이르러서는 이 사건 원심판결 선고 후인 2018. 2. 22. 형사재판에서 무죄판결이 선고되었으며(서울서부지방법원 2015고정1133)) 이에 검사가 항소하였으나 2018. 10. 18. 항소기각판결이 선고되고(서울서부지방법원 2018노420) 2018. 10. 26. 그 판결이 확정되었다는 내용의 참고자료를 제출하기도 하였다. 라) 위와 같은 사정들을 종합하면, 원고(반소피고)의 행위가 피고와의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 이 사건 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 3) 그럼에도 원심은 앞서 본 이유만으로 원고(반소피고)의 행위가 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 범죄행위에 해당하여 피고가 이 사건 증여계약을 해제할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 민법 제556조 제1항 제1호에서 정한 수증자의 범죄행위를 원인으로 한 증여계약의 해제에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

집행판결

2018다231550

선고

대법원

민사

판결

[1] 외국법원의 확정재판 등을 승인한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지 판단하는 방법 / 민사소송법 제217조의2 제1항의 승인요건을 판단할 때 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이나 예측가능성의 측면도 함께 고려하여야 하는지 여부(적극) 및 우리나라 법제에 외국재판에서 적용된 법령과 동일한 내용을 규정하는 법령이 없다는 이유만으로 외국재판의 승인을 거부할 수 있는지 여부(소극) [2] 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명하는 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 규율 영역에 속하는 경우, 외국재판을 승인하는 것이 손해배상 관련 법률의 기본질서에 현저히 위배되어 허용될 수 없는 정도라고 볼 수 있는지 여부(소극) / 이때 외국재판에 적용된 외국 법률이 실제 손해액의 일정 배수를 자동적으로 최종 손해배상액으로 정하는 내용이라는 것만으로 외국재판의 승인을 거부할 수 있는지 여부(소극) 및 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명한 외국재판의 전부 또는 일부를 승인할 것인지 판단하는 기준

[1] 외국법원의 확정재판 등에 대한 집행판결을 허가하기 위해서는 이를 승인할 수 있는 요건을 갖추어야 한다. 민사소송법 제217조 제1항 제3호는 외국법원의 확정재판 등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것을 외국재판 승인요건의 하나로 규정하고 있다. 여기서 그 확정재판 등을 승인한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지 여부는 그 승인 여부를 판단하는 시점에서 그 확정재판 등의 승인이 우리나라의 국내법 질서가 보호하려는 기본적인 도덕적 신념과 사회질서에 미치는 영향을 그 확정재판 등이 다룬 사안과 우리나라와의 관련성의 정도에 비추어 판단하여야 한다. 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 민사소송법 제217조 제1항 제3호와 관련하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명한 외국재판의 내용이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약에서 인정되는 손해배상제도의 근본원칙이나 이념, 체계 등에 비추어 도저히 허용할 수 없는 정도에 이른 경우 그 외국재판의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이다. 또한 이러한 승인요건을 판단할 때에는 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이나 예측가능성의 측면도 함께 고려하여야 하고, 우리나라 법제에 외국재판에서 적용된 법령과 동일한 내용을 규정하는 법령이 없다는 이유만으로 바로 그 외국재판의 승인을 거부할 것은 아니다. [2] 우리나라 손해배상제도의 근본이념은 피해자 등이 실제 입은 손해를 전보함으로써 손해가 발생하기 전 상태로 회복시키는 것이었다. 그러다가 2011년 처음으로 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’에서 원사업자의 부당한 행위로 발생한 손해의 배상과 관련하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 도입하였다(제35조). 이어서 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’에서도 사업자의 부당한 공동행위 등에 대하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상 규정을 도입하였고, 계속해서 개인정보, 근로관계, 지적재산권, 소비자보호 등의 분야에서 개별 법률의 개정을 통해 일정한 행위 유형에 대하여 3배 내지 5배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 규정을 도입하였다. 이처럼 개별 법률에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 것은 그러한 배상을 통해 불법행위의 발생을 억제하고 피해자가 입은 손해를 실질적으로 배상하려는 것이다. 이와 같이 우리나라 손해배상제도가 손해전보를 원칙으로 하면서도 개별 법률을 통해 특정 영역에서 그에 해당하는 특수한 사정에 맞게 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명하는 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 적어도 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 규율 영역에 속하는 경우에는 그 외국재판을 승인하는 것이 손해배상 관련 법률의 기본질서에 현저히 위배되어 허용될 수 없는 정도라고 보기 어렵다. 이때 외국재판에 적용된 외국 법률이 실제 손해액의 일정 배수를 자동적으로 최종 손해배상액으로 정하는 내용이라고 하더라도 그것만으로 그 외국재판의 승인을 거부할 수는 없고, 우리나라의 관련 법률에서 정한 손해배상액의 상한 등을 고려하여 외국재판의 승인 여부를 결정할 수 있다. 요컨대, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명한 외국재판의 전부 또는 일부를 승인할 것인지는, 우리나라 손해배상제도의 근본원칙이나 이념, 체계를 전제로 하여 해당 외국재판과 그와 관련된 우리나라 법률과의 관계, 그 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 영역에 속하는 것인지, 만일 속한다면 그 외국재판에서 인정된 손해배상이 그 법률에서 규정하는 내용, 특히 손해배상액의 상한 등과 비교하여 어느 정도 차이가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

[1] 민사소송법 제217조 제1항 제3호, 제217조의2 제1항 / [2] 민사소송법 제217조 제1항 제3호, 제217조의2 제1항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제109조 제2항

[1] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결(공2012하, 1084) / [2] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다58528 판결

【원고, 상고인】 웨스턴 세일즈 트레이딩 컴퍼니, 아이앤씨. 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 정혁준 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 권창범 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 3. 23. 선고 2017나2057753 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 미국 하와이주 개정법(Hawaii Revised Statutes) 제480-13조 (b)항 (1)호(이하 ‘이 사건 하와이 법’이라 한다)는 불공정한 경쟁방법을 사용한 행위 등에 따른 손해배상으로 미화 1,000달러 또는 피해자가 입은 손해의 3배의 금액 중 큰 금액을 배상받도록 규정하고 있다. 나. 미국 하와이주 법원은 피고가 원고들과 세븐디 푸드 인터내셔널, 아이앤씨(7D Food International, Inc., 이하 ‘세븐디’라 한다) 사이에서 독점적으로 식료품을 수입·판매하는 계약관계를 방해하고 불공정한 경쟁방법을 사용하였다는 등의 이유로 피고에게 손해배상으로 이 사건 하와이 법에 따라 원고들이 입은 손해의 3배에 해당하는 금액을 지급할 것을 명하는 판결(이하 ‘이 사건 하와이주 판결’이라 한다)을 선고하였다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 판시와 같이 피고가 한 위법행위의 내용, 이 사건 하와이주 판결에서 인정된 최종 손해배상액의 산정방식, 최종 손해배상액을 산정한 근거가 되는 이 사건 하와이 법의 내용과 성격 등을 근거로 이 사건 하와이주 판결에서 지급을 명한 3배의 손해배상은 손해전보의 범위를 초과하는 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상의 성질에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 가. 외국법원의 확정재판 등에 대한 집행판결을 허가하기 위해서는 이를 승인할 수 있는 요건을 갖추어야 한다. 민사소송법 제217조 제1항 제3호는 외국법원의 확정재판 등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것을 외국재판 승인요건의 하나로 규정하고 있다. 여기서 그 확정재판 등을 승인한 결과가 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는지 여부는 그 승인 여부를 판단하는 시점에서 그 확정재판 등의 승인이 우리나라의 국내법 질서가 보호하려는 기본적인 도덕적 신념과 사회질서에 미치는 영향을 그 확정재판 등이 다룬 사안과 우리나라와의 관련성의 정도에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결 참조). 민사소송법 제217조의2 제1항은 “법원은 손해배상에 관한 확정재판 등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판 등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 민사소송법 제217조 제1항 제3호와 관련하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명한 외국재판의 내용이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약에서 인정되는 손해배상제도의 근본원칙이나 이념, 체계 등에 비추어 도저히 허용할 수 없는 정도에 이른 경우 그 외국재판의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이다. 또한 이러한 승인요건을 판단할 때에는 국내적인 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이나 예측가능성의 측면도 함께 고려하여야 하고, 우리나라 법제에 외국재판에서 적용된 법령과 동일한 내용을 규정하는 법령이 없다는 이유만으로 바로 그 외국재판의 승인을 거부할 것은 아니다. 나. 1) 우리나라 손해배상제도의 근본이념은 피해자 등이 실제 입은 손해를 전보함으로써 손해가 발생하기 전 상태로 회복시키는 것이었다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다58528 판결 등 참조). 그러다가 2011년 처음으로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에서 원사업자의 부당한 행위로 발생한 손해의 배상과 관련하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 도입하였다(제35조). 이어서 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에서도 사업자의 부당한 공동행위 등에 대하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상 규정을 도입하였고, 계속해서 개인정보, 근로관계, 지적재산권, 소비자보호 등의 분야에서 개별 법률의 개정을 통해 일정한 행위 유형에 대하여 3배 내지 5배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 규정을 도입하였다. 이처럼 개별 법률에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 것은 그러한 배상을 통해 불법행위의 발생을 억제하고 피해자가 입은 손해를 실질적으로 배상하려는 것이다. 2) 이와 같이 우리나라 손해배상제도가 손해전보를 원칙으로 하면서도 개별 법률을 통해 특정 영역에서 그에 해당하는 특수한 사정에 맞게 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명하는 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 적어도 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 규율 영역에 속하는 경우에는 그 외국재판을 승인하는 것이 손해배상 관련 법률의 기본질서에 현저히 위배되어 허용될 수 없는 정도라고 보기 어렵다. 이때 외국재판에 적용된 외국 법률이 실제 손해액의 일정 배수를 자동적으로 최종 손해배상액으로 정하는 내용이라고 하더라도 그것만으로 그 외국재판의 승인을 거부할 수는 없고, 우리나라의 관련 법률에서 정한 손해배상액의 상한 등을 고려하여 외국재판의 승인 여부를 결정할 수 있다. 요컨대, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명한 외국재판의 전부 또는 일부를 승인할 것인지는, 우리나라 손해배상제도의 근본원칙이나 이념, 체계를 전제로 하여 해당 외국재판과 그와 관련된 우리나라 법률과의 관계, 그 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 영역에 속하는 것인지, 만일 속한다면 그 외국재판에서 인정된 손해배상이 그 법률에서 규정하는 내용, 특히 손해배상액의 상한 등과 비교하여 어느 정도 차이가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 다. 이 사건에 관하여 살펴본다. 이 사건 하와이주 판결은 피고가 원고들과 세븐디 사이에서 독점적으로 식료품을 수입·판매하는 계약관계를 방해하기 위해 불공정한 경쟁방법 등을 사용한 행위를 손해배상의 대상으로 삼고 있는데, 우리나라 공정거래법에서는 이러한 피고의 행위를 불공정거래행위로 규율하고 있다(공정거래법 제45조 참조). 비록 우리나라 공정거래법은 불공정거래행위에 대해서는 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하고 있지 않지만, 사업자의 부당한 공동행위 등에 대해 실제 손해액의 3배 범위 내에서 손해배상을 허용함으로써 공정거래법이 규율하는 영역에 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 제도를 도입하고 있다. 결국 이 사건 하와이주 판결이 손해배상의 대상으로 삼은 피고의 행위는 실제 손해액의 3배 내에서 손해배상을 허용하는 법조항을 두고 있는 공정거래법의 규율 영역에 속하므로, 실제 손해액의 3배에 해당하는 손해배상을 명한 이 사건 하와이주 판결을 승인하는 것이 우리나라 손해배상제도의 원칙이나 이념, 체계 등에 비추어 도저히 허용할 수 없는 정도라고 볼 수 없다. 라. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 하와이주 판결 중 손해전보의 범위를 초과하는 배상액 및 이에 대한 지연이자의 지급을 명하는 부분에 대하여 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋난다고 판단하여 강제집행을 불허하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 하와이 법에 따라 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명하는 이 사건 하와이주 판결의 승인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

근무형태변경시행무효확인

2018다255488

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정한 ‘취업규칙의 불이익 변경’의 의미 및 근로조건을 결정짓는 여러 요소 중 한 요소가 불이익하게 변경되더라도 그와 대가관계나 연계성이 있는 다른 요소가 유리하게 변경되는 경우, 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익한지를 판단할 때 그와 같은 사정을 종합적으로 고려하여야 하는지 여부(적극) [2] 한국방송공사가 기술직 근로자들의 TV조정실 근무형태를 ‘4조 3교대의 교대근무제’에서 ‘3조 3시차와 4조 3교대의 병합근무제’로 변경하는 등 근무형태 전면 개편조치를 시행하였는데, 위 조치가 취업규칙의 불이익 변경에 해당하는지 문제 된 사안에서, 이로 인하여 기술직 근로자들의 근무형태가 크게 불규칙해졌다거나 업무부담이 증가하였다고 보기 어렵고, 일부 근로조건에서 다소 저하된 부분이 있다고 하더라도 오히려 근로조건이 향상된 부분도 있으므로 여러 요소들을 종합적으로 고려해 보면 취업규칙이 불이익하게 변경되었다고 보기 어렵다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 근로기준법 제94조 제1항

[1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결(공1993하, 2606), 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다42301 판결

【원고, 상고인】 KBS노동조합 외 4인 (소송대리인 변호사 황영일 외 2인) 【피고, 피상고인】 한국방송공사 (소송대리인 변호사 이윤주) 【원심판결】 서울고법 2018. 7. 6. 선고 2018나2000198 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정한 취업규칙의 불이익 변경이란 사용자가 종전 취업규칙 규정을 개정하거나 새로운 규정을 신설하여 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 기득권·기득이익을 박탈하고 근로자에게 저하된 근로조건이나 강화된 복무규율을 일방적으로 부과하는 것을 말한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결 등 참조). 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익한지 여부를 판단할 때 근로조건을 결정짓는 여러 요소 중 한 요소가 불이익하게 변경되더라도 그와 대가관계나 연계성이 있는 다른 요소가 유리하게 변경되는 경우라면 그와 같은 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다42301 판결 등 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 2017. 2. 13. 전국의 지역총국과 지역국에서 방송기술업무(TV조정실, 라디오조정실, 송출센터)를 담당하는 피고 소속 기술직 근로자들에 대하여 TV조정실의 근무형태를 ‘4조 3교대의 교대근무제’에서 ‘3조 3시차와 4조 3교대의 병합근무제’로 변경하는 등 근무형태 전면 개편조치를 시행하였는데, 이로 인하여 원고들을 포함한 기술직 근로자들의 근무형태가 크게 불규칙해졌다거나 업무부담이 증가하였다고 보기 어렵고, 설령 일부 근로조건에서 다소 저하된 부분이 있다고 하더라도 위와 같은 조치 이후로 밤샘근무가 대폭 축소되는 등 오히려 근로조건이 향상된 부분도 있으므로 여러 요소들을 종합적으로 고려해 보면 취업규칙이 불이익하게 변경되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 취업규칙의 불이익 변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

단체협약해석재심판정취소

2021두31832

선고

대법원

일반행정

판결

단체협약의 명문 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 있는지 여부(소극) 및 단체협약 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않고 문언 해석을 둘러싼 이견이 있는 경우, 이를 해석하는 방법

노동조합 및 노동관계조정법 제34조

대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다86287 판결(공2014상, 571), 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다26532 판결

【원고, 상고인】 남양유업 주식회사 (소송대리인 변호사 박영식 외 2인) 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 남양유업노동조합 (소송대리인 변호사 정일호) 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 23. 선고 2020누50661 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법률행위에 따라 작성된 처분문서에 담긴 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 한편 단체협약은 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위하여 노동조합과 사용자가 단체교섭을 거쳐 체결하는 것이므로, 그 명문 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다86287 판결 등 참조). 그러나 단체협약 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않고 문언 해석을 둘러싼 이견이 있는 경우에는, 해당 문언 내용, 단체협약이 체결된 동기 및 경위, 노동조합과 사용자가 단체협약에 의하여 달성하려는 목적과 그 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여, 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다26532 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 참가인은 2010년 단체협약에서 기존 만 55세이던 정년을 만 56세로 연장하면서 임금피크제를 도입하였는데, 임금은 정년 직전 1년간 통상임금의 70%를 지급하는 것으로 정하고, 정년은 ① 정년에 달한 월이 1월~6월인 사람은 6월 말일 자, ② 정년에 달한 월이 7월~12월인 사람은 12월 말일 자라고 기재하였다. 원고와 참가인은 2012년 단체협약으로, 임금피크제가 적용되는 기간의 임금 수준을 직전 1년간 통상임금의 70%에서 80%로 상향하였다. 나. 원고와 참가인은 2014. 7.경 단체협약으로 정년을 만 60세로 연장하고 임금피크제도 그에 맞추어 연장하여 적용하기로 합의하였다. 이에 따라 2014년 단체협약 제20조에서 "조합원의 근무정년은 만 60세로 하며 56세부터는 임금피크를 적용하되, 직전 년(55세) 1년간 통상임금을 기준으로 피크를 적용한다."라고 규정하고, 임금피크율은 만 55세 100%, 만 56세 80%, 만 57세 75%, 만 58세 70%, 만 59세 65%, 만 60세 60%라고 명시하였다. 원고와 참가인이 2016. 7.경 체결한 2016년 단체협약에서도 만 60세에 적용할 임금피크율을 65%로 높인 것 외에는 기존 단체협약과 동일한 정년 및 임금피크제에 관한 내용을 제20조에 규정하였다(이하 2014년 및 2016년 단체협약 제20조를 ‘이 사건 단체협약 규정’이라고 한다). 다. 이 사건 단체협약 규정 중 ‘56세부터는 임금피크를 적용하되’라는 문구와 관련하여 임금피크제의 시작이 만 55세부터인지 만 56세부터인지 조합원들 사이에서 논란이 발생하자, 참가인의 위원장 소외인은 2016. 2. 25. 공고문을 게시하여 이 사건 단체협약 규정이 상·하반기 생일에 따라 만 55세가 된 연도의 7. 1. 또는 다음 연도의 1. 1.부터 임금피크제 적용을 시작한다는 의미임을 확인하였다. 라. 원고와 참가인은 이 사건 단체협약 규정의 해석을 둘러싸고 논란이 가라앉지 않자, 2017년 단체협약에서 "조합원의 근무정년은 만 60세로 하며 만 55세부터는 임금피크를 적용하되, 적용년도 직전 년 통상임금을 기준으로 피크(지급률)를 적용한다."라고 기재하고, 임금피크율은 연령 대신 1년차 80%, 2년차 75%, 3년차 70%, 4년차 65%, 5년차 65%라고 명시하였다. 마. 참가인의 조합원들은 만 55세가 되는 연도의 7. 1. 또는 다음 연도의 1. 1.을 기점으로 임금피크제가 적용되어 근로조건이 변경된다는 전제에서 임금피크제를 신청하여 적용받아 왔다. 3. 이러한 사실관계를 통하여 알 수 있는 이 사건 단체협약 규정의 내용 및 체계, 원고 사업장의 정년 및 임금피크제 연혁과 이에 따른 단체협약의 체결 및 시행 경과, 임금피크제 도입과 적용을 둘러싼 노동조합과 사용자의 태도 및 그로부터 추단되는 단체협약 당사자의 진정한 의사 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 단체협약 규정은 근로자의 정년이 만 55세에서 만 56세로, 다시 만 60세로 순차 연장됨에 따라 그에 맞추어 ‘만 55세(생일이 상반기에 있는 근로자는 당해 연도 7. 1., 생일이 하반기에 있는 근로자는 다음 연도 1. 1.)’를 기준으로 그때부터 1년 단위로 임금피크율이 적용되는 것을 전제로 하여 만 60세 정년까지 총 5년간 임금피크제를 시행하는 규정이라고 해석함이 타당하다. 이와 달리 원고와 참가인이 유독 2014년 및 2016년 단체협약에서는 정년과 무관하게 개별 근로자의 ‘만 56세가 되는 날’을 기준으로 그때부터 1년씩 임금피크율을 적용하다가 정년에 도달하는 해에는 생일부터 정년퇴직일까지의 남은 기간만 마지막 임금피크율을 적용하는 것을 전제로 임금피크제 시행을 합의한 것이라고 해석할 수 없다. 나아가 이 사건 단체협약 규정에 따른 임금피크제 적용 시점을 위와 같이 ‘만 55세(생일이 상반기에 있는 근로자는 당해 연도 7. 1., 생일이 하반기에 있는 근로자는 다음 연도 1. 1.)’로 본다고 하여, 이를 두고 단체협약의 명문 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석하는 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 단체협약 규정이 ‘만 56세부터’ 임금피크제를 적용하는 규정이라고 해석되고, 그와 달리 ‘만 55세(생일이 상반기에 있는 근로자는 당해 연도 7. 1., 생일이 하반기에 있는 근로자는 다음 연도 1. 1.)’부터 임금피크제가 적용된다고 해석하는 것은 단체협약의 명문 규정을 근로자들에게 불리하게 변형 해석하는 것으로 허용될 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 단체협약의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

증여세부과처분무효확인등

2019두56319

선고

대법원

세무

판결

[1] 2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 제6항이 모법인 2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 제41조 제1항의 규정 취지에 반하고 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인지 여부(적극) [2] 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 제6항이 모법인 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 제41조 제1항의 규정 취지에 반하고 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인지 여부(적극) [3] 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용한 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건 및 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원판결이 선고되지 않은 상태에서 그 시행령에 근거한 행정처분의 하자가 무효사유가 되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정되기 전의 것) 제41조(현행 제45조의5 참조), 구 상속세 및 증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제31조 제6항(현행 제34조의5 제4항 참조) / [2] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전) 제41조(현행 제45조의5 참조), 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제31조 제6항(현행 제34조의5 제4항 참조) / [3] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제19조, 행정기본법 제15조

[1] 대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결(공2017상, 1191) / [2] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두35695 전원합의체 판결(공2021하, 1843) / [3] 대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두38856 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 4인) 【피고, 상고인】 삼성세무서장 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 최주영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 27. 선고 2018누74954 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고들은 그 부모와 함께 ○○종합건설 주식회사의 발행주식 전부를 소유하고 있다. 나. 피고들은 원고들의 부모가 ○○종합건설 주식회사에 금전을 무상으로 대여함으로써 주주인 원고들이 2010년 내지 2013년에는 구 「상속세 및 증여세법」(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되어 2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2014년 개정 전 상증세법’이라고 한다) 제41조에서 정한 이익을 얻고, 2014년과 2015년에는 구 「상속세 및 증여세법」(2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정되어 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2014년 개정 상증세법’이라고 한다) 제41조에서 정한 이익을 얻었다고 보았다. 이에 피고들은 2010년 내지 2013년 증여분에 대해서는 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되어 2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2014년 개정 전 상증세법 시행령’이라고 한다) 제31조 제6항에 따라, 2014년과 2015년 증여분에 대해서는 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되어 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2014년 개정 상증세법 시행령’이라고 한다) 제31조 제6항에 따라 각 증여재산가액을 산정하여, 2016. 12. 6. 각각 원고들에게 증여세를 부과하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다). 2. 상고이유 제1점에 관하여 가. 2014년 개정 전후 상증세법 시행령 제31조 제6항의 효력 1) 구 「상속세 및 증여세법」(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2010년 개정 전 상증세법’이라고 한다) 제41조 제1항은 ‘결손금이 있거나 휴업 또는 폐업 중인 법인(특정법인)의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 당해 특정법인과 재산 또는 용역을 무상제공하는 거래 등을 통하여 당해 특정법인의 주주 등이 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 당해 특정법인의 주주 등의 증여재산가액으로 한다.’고 규정하였고, 같은 조 제2항의 위임에 따른 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항은 법 제41조 제1항의 이익을 특정법인의 증여재산가액 등에 그 최대주주 등의 주식 등 비율을 곱하여 계산하도록 규정하였다. 대법원 2009. 3. 19. 선고 2006두19693 전원합의체 판결(이하 ‘대법원 2006두19693 판결’이라고 한다)은 2010년 개정 전 상증세법 제41조 제1항이 특정법인과 일정한 거래를 통하여 최대주주 등이 이익을 얻은 경우에 이를 전제로 그 이익의 계산만을 시행령에 위임하고 있음에도, 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항은 특정법인이 얻은 이익을 바로 주주 등이 얻은 이익이라고 보고 증여재산가액을 계산하도록 하였다는 등의 이유로, 위 시행령 조항이 모법의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효라고 판단하였다. 2) 2014년 개정 전 상증세법 제41조 제1항은 ‘특정법인의 주주 등이 이익을 얻은 경우’라는 기존의 문구를 ‘특정법인의 주주 등이 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우’로 변경하였으나, 대법원이 위와 같이 무효라고 판단한 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항은 2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전까지 그대로 유지되었다. 2014년 개정 전 상증세법 제41조 제1항은 그 문언의 일부 개정에도 불구하고 개정 전 조항과 마찬가지로 재산의 무상제공 등 특정법인과의 거래를 통하여 특정법인의 주주 등이 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정이라고 보아야 한다. 그런데 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항은 특정법인에 재산의 무상제공 등이 있으면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주함으로써, 주주 등이 실제로 얻은 이익의 유무나 다과와 무관하게 증여세 납세의무를 부담하도록 정하고 있으므로, 결국 위 조항은 모법의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 여전히 무효라고 봄이 타당하다(대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결 참조). 3) 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항은 ‘결손금이 있거나 휴업·폐업 중인 법인 또는 제45조의3 제1항에 따른 지배주주와 그 친족이 지배하는 영리법인(특정법인)의 주주 등의 특수관계인이 그 특정법인과 재산이나 용역을 무상으로 제공하는 거래 등을 하여 그 특정법인의 주주 등이 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주 등의 증여재산가액으로 한다.’고 규정하였고, 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항은 법 제41조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 이익’이란 "증여재산가액 등에서 ‘특정법인의 법인세법 제55조 제1항에 따른 산출세액(같은 법 제55조의2에 따른 토지 등 양도소득에 대한 법인세액은 제외한다)에서 법인세액의 공제·감면액을 뺀 금액에 각 사업연도의 소득금액에서 그 증여재산가액 등이 차지하는 비율(1을 초과하는 경우에는 1로 한다)을 곱하여 계산한 금액’을 공제한 금액에 그 최대주주 등의 주식 등의 비율을 곱하여 계산한 금액(해당 금액이 1억 원 이상인 경우로 한정한다)"을 말한다고 규정하였다. 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항은 특정법인의 범위를 확대하였을 뿐 나머지 과세요건에 관하여는 개정 전과 동일하게 규정하고 있으므로 여전히 재산의 무상제공 등 특정법인과의 거래를 통하여 그 주주 등이 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정으로 보아야 한다. 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항은 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항이 특정법인의 범위를 확대함에 따라 해당 거래와 관련하여 법인의 소득금액에 대한 법인세와 그 주주 등의 이익에 대한 증여세가 함께 부과될 수 있음을 고려하여 증여재산가액에서 특정법인이 부담하는 법인세 중 일정액을 공제하는 것으로 그 내용이 일부 변경되었다. 그러나 위 시행령 조항이 특정법인에 대한 재산의 무상제공 거래 등이 있으면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주하여 주주 등이 실제로 얻은 이익의 유무나 다과와 무관하게 증여세 납세의무를 부담하도록 정하고 있는 것은 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항과 동일하다. 따라서 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항은 모법인 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효라고 봄이 타당하다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두35695 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건 각 처분의 당연무효 여부 1) 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것이 되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자도 객관적으로 명백하여야 한다. 그런데 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두38856 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 처분 당시에는 2014년 개정 전후 상증세법 시행령 제31조 제6항의 위헌 내지 위법 여부가 객관적으로 명백하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 각 처분이 당연무효라고 할 수 없다. 가) 대법원 2006두19693 판결은 특정법인이 얻은 이익을 바로 주주 등이 얻은 이익이라고 보고 증여재산가액을 계산하도록 한 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항이 모법인 2010년 개정 전 상증세법 제41조 제1항, 제2항의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어나 무효라고 선언하였다. 그 이후인 2010. 1. 1. 상증세법이 개정되면서 제41조 제1항의 ‘이익을 얻은 경우’라는 문언이 ‘대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우’로 변경되었다. 이러한 법률 문언의 변경 내용과 경위 등에 비추어 보면, 입법자는 모법인 상증세법 제41조 제1항을 개정함으로써 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항을 유효한 규정으로 만들고자 한 것으로 보인다. 나) 이 사건 각 처분 전에 이미 대법원 2006두19693 판결로 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항이 모법의 규정 취지에 반하는 등의 이유로 무효라는 법리가 선언되기는 하였다. 그러나 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항이 위 대법원판결 선고 이후 이루어진 상증세법의 개정에도 불구하고 여전히 무효인지 여부를 판단하기 위해서는, 2014년 개정 전 상증세법 제41조 제1항이 종전과는 달리 ‘주주 등이 얻은 이익의 계산뿐만 아니라 어떠한 경우에 주주 등이 이익을 얻은 것으로 볼 것인지에 관해서도 시행령에 위임을 하고 있는지’, 즉 ‘보유주식 등의 가액이 증가하지 않은 경우에도 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주하여 증여세를 과세하는 규정으로 해석되는지’에 관한 판단이 선행되어야 한다. 그런데 2014년 개정 전 상증세법 제41조 제1항은 ‘특정법인의 주주 등이 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우’에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주 등의 증여재산가액으로 한다고 규정하여 위 조항이 ‘어떠한 경우에 주주 등이 이익을 얻은 것으로 볼 것인지’에 관해서도 시행령에 위임한 것으로 해석될 여지가 있었다. 다) 실제로 2014년 개정 전 상증세법 제41조 제1항의 위임에 따른 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항의 위헌 또는 위법 여부에 관한 다수의 행정소송에서 하급심 판결의 결론이 나뉘었다. 대법원은 이 사건 각 처분 이후에야 비로소 위와 같은 상증세법의 개정에도 불구하고 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항이 여전히 무효라고 선언하였다(대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결). 따라서 위 대법원판결 선고 전에는 2014년 개정 전 상증세법 제41조 제1항의 위임에 따른 2014년 개정 전 상증세법 시행령 제31조 제6항의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 볼 수 없다. 라) 이 사건 각 처분 중 2014년과 2015년 증여분에 적용되는 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항의 무효 여부에 관하여는 그 처분 이전에 대법원의 판단이 존재하지 않았다. 그리고 위 각 처분이 근거로 삼은 2014년 개정 상증세법 제41조 제1항과 2014년 개정 상증세법 시행령 제31조 제6항은 각 그 개정 전 조항과 문언에서 상당한 차이가 있어서 종전 대법원판결의 법리를 그대로 원용하기 어려웠다. 위 각 조항의 내용을 살펴보더라도 위 시행령 조항의 위헌 내지 위법 여부가 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 보기 어렵다. 마) 이 사건 각 처분 이전인 2015. 12. 15. 상증세법이 개정되면서 종전의 제41조가 삭제되는 대신 ‘특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여의제’ 규정이 제45조의5로 신설되었고, 이에 따라 2016. 2. 5. 상증세법 시행령이 개정되기도 하였다. 그러나 그러한 사정만으로는 이 사건 각 처분 당시 2014년 개정 전후 상증세법 제41조 제1항의 시행령에 대한 위임의 범위 등이 명백하였다고 단정하기 어렵다. 3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 무효인 2014년 개정 전후 상증세법 시행령 제31조 제6항에 따른 이 사건 각 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효로 보아야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 과세처분의 당연무효 사유인 하자의 명백성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

손해배상(기)등

2017다48959

선고

대법원

민사

판결

[1] ‘계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조 또는 변조한 경우에는 보험금청구권을 상실한다.’고 정한 화재보험 약관조항의 취지 및 위 약관조항에 따라 보험금청구권을 상실하는지 결정할 때 비교·형량하여야 할 사항 / 정상적으로 보험계약을 체결하고 유지하여 오다가 발생한 보험사고와 관련하여 보험사고의 발생에 원인을 제공한 바 없는 보험금청구권자가 실제 손해보다 과다하게 보험금을 청구한 경우, 위 약관조항에 따라 보험금청구권 전부를 상실하는지 판단하는 기준 / 독립한 여러 물건을 보험목적물로 하는 화재보험계약의 피보험자가 그중 일부 보험목적물에 관하여 허위의 보험금청구를 한 경우, 위 약관에 따라 상실하는 보험금청구권의 범위(=허위의 청구를 한 보험목적물의 손해에 대한 보험금청구권) [2] 甲 주식회사가 화재로 보험목적물인 윤전기 2대가 일부 훼손 또는 전손되는 손해를 입고 보험자인 乙 보험회사로부터 손해사정을 거쳐 보험금을 지급받았는데, 이후 형사사건에서 甲 회사의 대표이사가 보험금을 청구하면서 매수가격이 부풀려진 허위의 손해사정자료를 제출하였음이 밝혀지자, 乙 회사가 甲 회사 등을 상대로 불법행위에 따른 손해배상 또는 부당이득반환으로 보험금 전부 또는 일부의 반환을 구하는 소를 제기하였다가 이후 부당이득반환의 청구취지를 확장하여 甲 회사가 ‘보험계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우에는 피보험자는 손해에 대한 보험금청구권을 잃게 된다.’는 내용의 약관조항에 따라 보험금청구권을 상실하였다고 주장하면서 지급한 보험금 전부의 반환을 구한 사안에서, 전손된 윤전기와 달리 보험가액이 아닌 수리비가 보험금으로 지급된 일부 훼손된 윤전기의 경우는 보험금 청구에 위 약관조항이 적용된다고 보기 어려운데도, 甲 회사가 위 약관조항에 따라 윤전기 2대에 대한 보험금청구권을 모두 상실하였다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 상법 제657조, 제659조, 제683조, 약관의 규제에 관한 법률 제5조, 제6조 제2항 제1호, 민법 제2조 제1항 / [2] 상법 제657조, 제659조, 제683조, 약관의 규제에 관한 법률 제5조, 제6조 제2항 제1호, 민법 제2조 제1항

[1] 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다20227, 20234 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결(공2007상, 498), 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다56603, 56610 판결(공2010상, 105)

【원 고】 (탈퇴)아메리칸홈어슈어런스캄파니 【원고 승계참가인, 피상고인】 에이아이지손해보험 주식회사(변경 전 상호: 차티스손해보험 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정진영 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 충청매일(변경 전 상호: 주식회사 한빛일보사) (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【환송판결】 대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다92258 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 알버트윤전기에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 중 상법 또는 「약관의 규제에 관한 법률」 위반 주장에 대하여 가. 원고와 피고 사이에 체결된 보험계약의 약관 제21조가 상법 제663조에 반하거나 「약관의 규제에 관한 법률」 제8조, 제6조 제1항, 제2항 제1호에 해당하여 무효라는 주장은 상고심에서 하는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 살펴보더라도 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. "계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조 또는 변조한 경우에는 보험금 청구권을 상실한다."라고 규정하고 있는 화재보험 약관조항의 취지는, 피보험자 등이 서류를 위조하거나 증거를 조작하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우에는 그에 대한 제재로서 보험금청구권을 상실하도록 하려는 데 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다20227, 20234 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결 등 참조). 위 약관조항을 문언 그대로 엄격하게 해석하여 조금이라도 약관에 위배하기만 하면 보험자가 면책되는 것으로 보는 것은 본래 피해자 다중을 보호하고자 하는 보험의 사회적 효용과 경제적 기능에 배치될 뿐만 아니라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항이 된다는 점에서 이를 합리적으로 제한하여 해석할 필요가 있으므로, 위 약관조항에 의한 보험금청구권의 상실 여부는 보험금청구권자의 청구와 관련한 부당행위의 정도 등과 보험의 사회적 효용 내지 경제적 기능을 종합적으로 비교·형량하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다56603, 56610 판결 참조). 보험금청구권자가 정상적으로 보험계약을 체결하고 유지하여 오다가 발생한 보험사고와 관련하여 보험사고의 발생에 원인을 제공한 바 없음에도 실제 손해보다 과다하게 보험금을 청구하였다는 이유로 곧바로 위 약관조항에 의하여 보험금청구권 전부를 상실한다고 보는 것은 위 약관조항이 제재로서 예정한 상당한 정도를 초과하는 것이다. 따라서 위 약관조항에 해당하는지는, 제대로 된 손해사정자료를 제출하였더라면 지급되었을 보험금청구권까지 박탈하는 제재를 가하는 것이 정당화될 만큼 보험금청구권자의 부당행위의 정도가 중하여 이를 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우와 마찬가지로 평가할 수 있는지를 기준으로 엄격하게 판단하여야 한다. 한편 화재보험계약이 독립한 여러 물건을 보험목적물로 하여 체결된 경우 위 약관에 의해 피보험자가 상실하게 되는 보험금청구권은 피보험자가 허위의 청구를 한 당해 보험목적물의 손해에 대한 보험금청구권에 한정된다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 주식회사 리코엔지니어링으로부터 2000. 9. 7. 중고 알버트윤전기 1세트를 설치비 포함 3억 5,000만 원에 매수하고, 2001. 1. 11. 중고 하마다윤전기 1세트를 설치비 포함 1억 5,000만 원에 매수하면서(위 두 대의 윤전기를 통틀어 ‘이 사건 윤전기’라고 한다), 별도로 알버트윤전기의 매매대금을 8억 원, 하마다윤전기의 매매대금을 4억 5,000만 원으로 증액한 계약서를 추가로 작성하였다(이하 위 계약서를 ‘추가계약서’라고 한다). 이 사건 윤전기는 주식회사 리코엔지니어링이 중고윤전기를 수리하거나 여러 대의 중고윤전기에서 필요한 부품을 분리·조립하는 방법으로 제작한 것이다. 2) 피고는 2001. 8. 18. 주식회사 청주상호저축은행으로부터 이 사건 윤전기 등을 담보로 10억 원을 대출받았다. 당시 대출가능금액 산정을 위해 실시된 감정에서 감정인은 추가계약서를 확인하였고 다른 여러 건의 윤전기 감정결과를 참작하여 알버트윤전기의 가액은 재조달가액 40억 원에서 감가상각한 8억 6,000만 원, 하마다윤전기의 가액은 재조달가액 23억 5,000만 원에서 감가상각한 5억 525만 원이라고 평가하였다(이하 ‘제1감정’이라고 한다). 3) 피고는 2003. 11. 27. 원고와, 피보험자를 피고로 하여 이 사건 윤전기를 포함한 기계류 및 그 공장건물 등을 보험목적물로 하여 화재보험계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 보험계약’이라고 한다), 이 사건 윤전기를 비롯한 기계 기구 일체의 보험가입금액은 23억 2,000만 원이었다. 이 사건 보험계약의 약관 제21조 제1호는 "보험계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우에는 피보험자는 손해에 대한 보험금청구권을 잃게 된다."고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 상실약관’이라고 한다). 4) 2004. 2. 16. 이 사건 윤전기가 설치된 공장건물에 화재가 발생하여 알버트윤전기는 일부 훼손되고 하마다윤전기는 전부 훼손되었다. 원고는 그 날 대영손해사정 주식회사에 이 사건 윤전기를 포함한 보험목적물에 대한 손해사정을 의뢰하였고, 피고 대표이사 소외인 등은 손해사정인에게 손해사정자료로 제1감정서 등을 제출하였다. 손해사정인은 위와 같은 자료를 제출받고 3회에 걸친 현장실사 등의 조사를 거쳐 알버트윤전기의 가액은 16억 원, 하마다윤전기의 가액은 7억 500만 원으로 산정하였다(이하 ‘이 사건 손해사정’이라고 한다). 원고는 이를 기초로 알버트윤전기 손해액은 수리비 상당 756,801,319원으로, 하마다윤전기 손해액은 가액 상당 7억 500만 원으로 산정하고 일부 보험가입률 86.45%를 적용하여 이 사건 윤전기에 대한 보험금 1,245,399,840원을 피고 측에 지급하였다. 5) 피고 대표이사 소외인 등은 "허위로 작성된 추가계약서를 토대로 감정가액이 부풀려진 제1감정서를 손해사정인에게 제출하여 이에 속은 손해사정인이 이 사건 윤전기에 대한 보험가액 및 손해액 산정을 엉터리로 하게 하고, 그 결과를 토대로 피고로 하여금 이 사건 윤전기에 대한 보험금 명목으로 1,194,824,777원 상당을 교부받게 하여 이를 편취하였다."라는 취지의 범죄사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다. 6) 이에 원고는 피고 등을 상대로 불법행위로 생긴 손해배상 또는 부당이득반환으로 이 사건 윤전기에 관하여 지급한 보험금의 전부 또는 일부에 해당하는 금액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 7) 환송 전 원심은, 피고가 이 사건 손해사정인에게 제1감정서 등을 제출하여 보험금을 과다청구한 행위가 불법행위에 해당하므로, 이 사건 윤전기에 대하여 지급된 보험금 1,245,399,840원 상당의 손해배상금을 원고승계참가인에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 대법원은 불법행위로 생긴 손해액의 산정에서 이 사건 윤전기에 관하여 제대로 된 손해사정자료를 제출하였더라면 지급되었을 보험금이 공제되어야 한다는 이유로 환송 전 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하는 내용의 환송판결을 선고하였다. 8) 이후 환송 후 원심에서 실시한 감정에서는 알버트윤전기의 보험가액은 12억 원, 하마다윤전기의 보험가액은 3억 원이고, 이를 기초로 피고가 지급하여야 할 보험금은 알버트윤전기의 수리비 756,801,310원과 하마다윤전기의 가액 3억 원을 합한 1,056,801,310원으로 산정되었다(이하 ‘제2감정’이라고 한다). 9) 이에 따라 원고승계참가인은 부당이득반환청구의 청구취지를 확장하여 피고가 이 사건 상실약관에 의해 보험금청구권을 상실하였다고 주장하면서 이 사건 윤전기에 대하여 지급된 보험금 1,245,399,840원 전액의 지급을 청구하였고, 환송 후 원심은 이를 받아들였다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살핀다. 1) 보험목적물이 멸실되어 보험가액이 그대로 보험금산정의 기준이 된 하마다윤전기의 경우 피고가 그에 대한 보험금을 청구하면서 매수가격이 부풀려진 허위의 손해사정자료를 제출함으로써 보험금 청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였으므로 이 사건 상실약관에 따라 보험금청구권을 상실하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 상실약관에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2) 그러나 이로 인하여 원고가 알버트윤전기 부분에 대하여도 보험금청구권을 상실하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 알버트윤전기의 경우 전손된 하마다윤전기와 달리 보험가액이 아닌 수리비가 보험금으로 지급되었다. 수리비 상당의 손해는 파손된 부품의 교체·수리 등에 소요되는 비용에 관하여 별도의 조사 등을 통한 손해사정 과정이 필요하고, 그 보험가액 자체가 수리비 상당의 손해를 산정하는 데 직접적인 영향을 미치는 것은 아니다. 피고 대표이사 소외인 등에 대한 유죄판결이 확정된 이후 추가계약서가 실제 매수가격보다 부풀린 금액으로 작성되었음을 인지한 상태에서 이루어진 제2감정에서 이 사건 윤전기의 보험가액이 모두 손해사정 당시의 보험가액보다 낮게 감정되었음에도 알버트윤전기의 수리비는 손해사정 당시와 동일하게 산정되었다. 사정이 이와 같다면, 보험가액의 과다 산정 자체가 알버트윤전기의 수리비 산정에 큰 영향이 없었던 것으로 보이고, 결국 알버트윤전기에 대하여는 당초부터 객관적으로 정당한 손해사정을 거쳐 산정된 정당한 수리비가 보험금으로 지급되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고가 알버트윤전기의 손해사정자료로 실제와 다르게 가격이 부풀려진 추가계약서를 제출하였다 하더라도, 그 부당행위의 정도 등과 이 사건 보험의 사회적 효용 내지 경제적 기능 등을 종합적으로 비교·형량하면, 그러한 사정만으로 알버트윤전기 청구 부분에 대하여도 이 사건 상실 약관이 적용된다고 보기 어렵고, 피고가 이 사건 상실약관에 의해 알버트윤전기에 대한 보험금청구권까지 상실하였다고 볼 수는 없다. 3) 그럼에도, 원심은 판시와 같은 사정만으로 피보험자인 피고가 이 사건 상실 약관에 따라 하마다윤전기뿐 아니라 알버트윤전기에 대한 보험금청구권까지 모두 상실하였다고 보았으니, 원심판결 중 알버트윤전기에 대한 청구 부분에는 이 사건 상실약관의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 상고이유 제1점 중 이 사건 상실약관의 효력범위 주장에 대하여 독립한 여러 물건을 보험목적물로 하여 체결된 화재보험계약에서 피보험자가 그중 일부의 보험목적물에 관하여 실제 손해보다 과다하게 허위의 청구를 한 경우에 허위의 청구를 한 당해 보험목적물에 관하여 위 약관 조항에 따라 보험금청구권을 상실하게 되는 것은 당연하다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결 참조). 따라서 원심이 하마다윤전기에 대한 청구 부분에서 제대로 된 손해사정자료를 제출하였더라면 지급되었을 보험금 역시 이 사건 상실약관에 따라 피고가 보험금청구권을 상실하였으므로 부당이득반환으로 원고승계참가인에게 반환하여야 한다고 본 판단은 정당하고, 거기에 이 사건 상실약관의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 소멸시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 또한 원심이 원고승계참가인의 청구취지 확장 및 변경에 대하여 실기한 공격방어방법이라고 하여 이를 각하하지 않고 그 당부에 관하여 심리·판단한 조치는 정당하고, 거기에 실기한 공격방어방법에 관한 법리를 오해한 잘못도 없다. 5. 파기의 범위 원심판결의 피고 패소 부분 중 알버트윤전기 청구 부분에는 앞에서 본 파기사유가 있다. 기록에 따르면, 원고승계참가인은 알버트윤전기의 수리비 명목으로 지급된 보험금에 대하여 불법행위 손해배상청구와 부당이득반환청구를 선택적으로 구하고 있다. 따라서 위 부당이득반환청구 부분을 파기하는 이상, 이와 선택적 병합관계에 있는 손해배상청구 부분도 함께 파기의 대상이 된다. 6. 결론 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 알버트윤전기에 대한 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

공제금

2021다284462

선고

대법원

민사

판결

[1] 하나의 공제계약에서 장해공제금과 사망공제금을 함께 규정하고 있는 경우, 동일한 사고로 인한 공제금의 지급 방법 및 사고 이후 사망에 이르기까지의 상태가 증상이 고정된 장해상태인지 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 상태인지 판단하는 기준 [2] 약관의 해석에서 작성자 불이익의 원칙 [3] 甲과 그 배우자인 乙이 피공제자를 甲으로 하여 丙 보험회사와 체결한 각 공제계약의 약관에서 사망공제금과 일반후유장해공제금을 함께 규정하면서 ‘하나의 사고로 사망공제금 및 일반후유장해공제금을 지급하여야 할 경우 이를 각각 지급한다.’고 정하고 있는데, 甲이 교통사고로 ‘외상성 뇌출혈(지주막하, 경막하 출혈), 오른쪽 팔의 외상성 절단 등’의 상해를 입고 오른쪽 팔에 단단성형술을 시행받은 후 외상성 뇌출혈에 따른 뇌부종으로 사망하자, 乙 및 자녀들인 丁 등이 丙 회사를 상대로 사망보험금과 일반후유장해공제금의 지급을 구한 사안에서, 甲은 단단성형술을 시행받은 직후 ‘팔의 손목 이상을 잃는 장해상태’에 처하게 되었고, 그 장해상태는 치료의 가능성이 전혀 없이 증상이 고정된 것이며, 그 직후 甲이 사망하였지만 사망 경위가 위 장해상태와는 관련이 없는 외상성 뇌출혈로 인한 뇌부종이었으므로, 위 장해상태를 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 증상이라고 보기는 어려운데도, 甲이 입은 오른쪽 팔 절단으로 인한 상해를 고정된 상태가 아니라고 보아 일반후유 장해상태에 있었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 하나의 공제계약에서 장해공제금과 사망공제금을 함께 규정하고 있는 경우, 사망공제금은 사망을 지급사유로 하는 반면 장해공제금은 생존을 전제로 한 장해를 지급사유로 하는 것이므로, 일반적으로 동일한 사고로 인한 공제금은 그중 하나만을 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 다만 공제계약에서 중복지급을 인정하는 별도의 규정을 두고 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 장해공제금과 사망공제금을 각각 지급받을 수 있다. 이 경우 사고로 인한 장해상태가 회복 또는 호전을 기대하기 어렵거나 또는 호전가능성을 전혀 배제할 수는 없지만 기간이 매우 불확정적인 상태에 있어 증상이 고정되었다면 장해공제금의 지급을 청구할 수 있고, 그 증상이 고정되지 아니하여 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장해상태에서 치료를 받던 중 사고와 인과관계가 있는 원인으로 사망한 경우에는 그 사이에 장해진단을 받았더라도 장해공제금이 아닌 사망공제금을 지급받을 수 있을 뿐이다. 이때 사고 이후 사망에 이르기까지의 상태가 증상이 고정된 장해상태인지 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 상태인지는 장해진단으로부터 사망에 이르기까지의 기간, 사고로 인한 상해의 종류와 정도, 장해부위와 장해율, 직접사인과 장해의 연관성 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다. [2] 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다. [3] 甲과 그 배우자인 乙이 피공제자를 甲으로 하여 丙 보험회사와 체결한 각 공제계약의 약관에서 사망공제금과 일반후유장해공제금을 함께 규정하면서 ‘하나의 사고로 사망공제금 및 일반후유장해공제금을 지급하여야 할 경우 이를 각각 지급한다.’고 정하고 있는데, 甲이 교통사고로 ‘외상성 뇌출혈(지주막하, 경막하 출혈), 오른쪽 팔의 외상성 절단 등’의 상해를 입고 오른쪽 팔에 단단성형술을 시행받은 후 외상성 뇌출혈에 따른 뇌부종으로 사망하자, 乙 및 자녀들인 丁 등이 丙 회사를 상대로 사망보험금과 일반후유장해공제금의 지급을 구한 사안에서, 甲이 위 사고로 ‘외상성 뇌출혈, 외상성 뇌부종, 오른쪽 팔의 외상성 절단 등’의 상해를 입었고, 다음 날 오후 오른쪽 팔에 대하여는 접합 수술이 불가능하여 단단성형술을 시행한 사실, 甲이 그다음 날 사망하였는데 직접사인은 외상성 뇌출혈에 따른 뇌부종인 사실에 비추어 보면, 甲은 사고로 오른쪽 팔 절단상을 입고 접합 수술이 불가능하여 단단성형술을 시행받은 직후 ‘팔의 손목 이상을 잃는 장해상태’에 처하게 되었고, 그 장해상태는 치료의 가능성이 전혀 없이 증상이 고정된 것이며, 그 직후 甲이 사망하였지만 사망 경위가 위 장해상태와는 관련이 없는 외상성 뇌출혈로 인한 뇌부종이었으므로, 위 장해상태를 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 증상이라고 보기는 어려운데도, 甲이 입은 오른쪽 팔 절단으로 인한 상해를 고정된 상태가 아니라고 보아 일반후유 장해상태에 있었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 상법 제664조, 제730조, 제737조 / [2] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 / [3] 상법 제664조, 제730조, 제737조, 약관의 규제에 관한 법률 제5조

[2] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011다45736 판결(공2013하, 1106)

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 피상고인】 농협손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 오지은 외 2인) 【원심판결】 광주지법 2021. 9. 29. 선고 2020나68751 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 하나의 공제계약에서 장해공제금과 사망공제금을 함께 규정하고 있는 경우, 사망공제금은 사망을 지급사유로 하는 반면 장해공제금은 생존을 전제로 한 장해를 지급사유로 하는 것이므로, 일반적으로 동일한 사고로 인한 공제금은 그중 하나만을 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 다만 공제계약에서 중복지급을 인정하는 별도의 규정을 두고 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 장해공제금과 사망공제금을 각각 지급받을 수 있다. 이 경우 사고로 인한 장해상태가 회복 또는 호전을 기대하기 어렵거나 또는 호전가능성을 전혀 배제할 수는 없지만 기간이 매우 불확정적인 상태에 있어 증상이 고정되었다면 장해공제금의 지급을 청구할 수 있고, 그 증상이 고정되지 아니하여 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장해상태에서 치료를 받던 중 사고와 인과관계가 있는 원인으로 사망한 경우에는 그 사이에 장해진단을 받았더라도 장해공제금이 아닌 사망공제금을 지급받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 이때 사고 이후 사망에 이르기까지의 상태가 증상이 고정된 장해상태인지 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 상태인지는 장해진단으로부터 사망에 이르기까지의 기간, 사고로 인한 상해의 종류와 정도, 장해부위와 장해율, 직접사인과 장해의 연관성 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 한편 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011다45736 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 이 사건 각 공제약관은 제14조(공제금의 종류 및 지급사유)에서 “피고는 피공제자에게 다음 사항 중 어느 한 가지의 경우에 해당하는 사유가 발생한 때에는 공제수익자에게 약정한 공제금을 지급합니다.”라고 규정하면서 제1항에서 사망공제금은 “피공제자가 공제기간 중 발생한 급격하고도 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 그 직접 결과로써 사망한 경우”, 제3항에서 일반후유장해공제금은 “장해분류표에서 정한 각 장해지급률이 80% 미만에 해당하는 장해상태(이하 ‘일반후유 장해상태’라고 한다)가 되었을 때” 각 지급하는 것으로 규정하고 있다. 그리고 “장해”에 관해서는 “상해 또는 질병에 대하여 치유된 후 신체에 남아있는 영구적인 정신 또는 육체의 훼손상태를 말하는데, 다만 질병과 부상의 주증상과 합병증상 및 이에 대한 치료를 받는 과정에서 일시적으로 나타나는 증상은 장해에 포함되지 않는다.”라고 규정하고 있고(별표 1 장해분류표 [1] 총칙 1. 장해의 정의), “한 팔의 손목 이상을 잃었을 때”는 장해지급률 60%인 장해상태, 즉 일반후유 장해상태로 분류하고 있다(별표 1 장해분류표 [2] 8. 팔의 장해). 한편 이 사건 공제약관에는 “하나의 사고로 사망공제금 및 일반후유장해공제금을 지급하여야 할 경우 이를 각각 지급하여 드립니다.”라고 규정하고 있으므로(제15조 제11항), 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 하나의 사고로 일반후유 장해상태에 있다가 공제기간 내에 그 사고와 인과관계가 있지만 일반후유 장해상태와 관련이 없는 별도의 사유로 사망에 이른 경우에는 사망공제금을 지급받았다고 하더라도 추가로 일반후유장해공제금을 청구할 수 있다고 할 것이다. 3. 원심은, 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)이 2018. 11. 1. 22:21경 교통사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)로 ‘외상성 뇌출혈(지주막하, 경막하 출혈), 오른쪽 팔의 외상성 절단 등’의 상해를 입고, 2018. 11. 3. 14:22경 사망한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로, 망인이 입은 오른쪽 팔 절단으로 인한 상해는 그 증상이 고정된 것이 아니므로 이 사건 공제약관에서 정한 일반후유 장해상태가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 망인은 2018. 11. 1. 22:21경 이 사건 사고로 ‘외상성 뇌출혈, 외상성 뇌부종, 오른쪽 팔의 외상성 절단 등’의 상해를 입었고, 2018. 11. 2. 오후 오른쪽 팔에 대하여는 접합 수술이 불가능하여 단단성형술을 시행한 사실, 망인은 2018. 11. 3. 14:22경 사망하였는데 그 직접사인은 외상성 뇌출혈에 따른 뇌부종인 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 망인은 이 사건 사고로 오른쪽 팔 절단상을 입고 그 접합 수술이 불가능하여 단단성형술을 시행받은 직후 ‘팔의 손목 이상을 잃는 장해상태’에 처하게 되었고 그 장해상태는 치료의 가능성이 전혀 없이 그 증상이 고정된 것이며, 그 직후 망인이 사망하였지만 그 경위가 위 장해상태와는 관련이 없는 외상성 뇌출혈로 인한 뇌부종이었으므로 그 장해상태를 사망으로서의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 증상이라고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 망인이 입은 오른쪽 팔 절단으로 인한 상해를 고정된 상태가 아니라고 보아 일반후유 장해상태에 있었다고 볼 수 없다고 하였으니 이러한 원심판결에는 이 사건 공제약관에서 정한 후유장해의 판정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

사기

2021도17427

선고

대법원

형사

판결

법관이 서명날인을 하지 않은 재판서에 따른 판결이 형사소송법 제383조 제1호에서 정한 상고이유인 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때’에 해당하는지 여부(적극)

형사소송법 제38조, 제41조 제1항, 제2항, 제383조 제1호

대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17514 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도12878 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2021. 12. 2. 선고 2021노1839 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 형사소송법 제38조에 따르면 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고, 제41조에 따르면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 하며(제1항), 재판장 외의 법관이 서명날인할 수 없는 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다(제2항). 법관이 서명날인을 하지 않은 재판서에 따른 판결은 형사소송법 제383조 제1호가 정한 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때’에 해당하여 파기되어야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17514 판결 등 참조). 기록에 따르면, 원심은 제3회 공판기일에서 판결서에 따라 원심판결을 선고하였으나 원심판결서에 재판장 외의 법관 1인의 날인이 누락된 사실을 알 수 있다. 원심은 나머지 법관 2인만이 작성한 판결서에 따라 판결을 선고한 것으로서 이는 판결에 영향을 미친 법률 위반에 해당하여 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

시정명령및과징금납부명령취소

2019두58407

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 공정거래위원회가 조사에 착수한 시점 전후에 걸쳐 위반행위가 계속된 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에서 정하는 조사개시일(=위반행위 종료일) [2] 사업자 등이 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항을 위반하여 상품의 용기 등에 한 부당한 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 경우, 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되는지 여부(적극) 및 이때 위반행위 종료일(=위법상태가 종료된 때)

[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행 제80조 제1항 참조), 제2항(현행 제80조 제2항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2012. 3. 21.) 제3조 / [2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항

[1] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두59639 판결(공2021상, 382)

【원고, 피상고인】 에스케이케미칼 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송평근 외 6인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 16. 선고 2018누41992 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법령 가. 구 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제16조 제2항 전단에 따르면, 이 법의 위반행위에 대한 인지·신고 등에 관하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제49조를 준용한다. 나. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 본문은 "공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다."라고 정하고 있었다. 그러나 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되어 2012. 6. 22.부터 시행된 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 본문은 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일부터 5년(제1호), 조사를 개시하지 아니한 경우에는 해당 위반행위의 종료일부터 7년(제2호)이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 정하고 있다. 다만 위 제49조 제4항의 개정규정은 개정 공정거래법 시행 후 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다[부칙(2012. 3. 21.) 제3조, 이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다]. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원고 에스케이케미칼 주식회사(이하 ‘원고 에스케이케미칼’이라 한다)의 제1, 2 표시행위는 원고 에스케이케미칼과 애경산업 주식회사(이하 통틀어 ‘원고 등’이라 한다)가 이 사건 제품의 생산·유통을 중단하고 기존 제품을 적극적으로 수거하기 시작한 2011. 9.경 종료되었다. 나. 피고는 개정 공정거래법 시행 이전인 2011. 10.경 원고 에스케이케미칼의 제1, 2 표시행위에 대한 조사를 개시하였으므로 이 사건 부칙조항에 따라 이 사건 제척기간에 관하여는 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 본문이 적용되고, 위 제1, 2 표시행위는 2011. 9.경 종료되었으므로 그로부터 5년이 지난 후 이루어진 이 사건 처분은 제척기간이 지나 위법하다. 3. 대법원 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 받아들일 수 없다. 가. 관련 법리 (1) 이 사건에 적용되는 법령 개정 공정거래법 제49조 제1항은 "공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다."라고 정하고, 제2항은 "누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다."라고 정하였으므로, 이 사건 부칙조항에서 말하는 ‘같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건’은 그 조사 이전에 위반행위가 있었다는 것을 전제로 한다. 공정거래위원회가 위반행위에 대해서 조사를 착수하였더라도, 그 시점을 기준으로 보면, 그 당시 종료되지 않은 상태로 그 이후에까지 계속된 위반행위 부분은 아직 현실적으로 존재하지 않았으므로 조사의 대상에 포함되었다고 볼 수 없다. 이러한 법 문언과 이 사건 부칙조항의 입법 취지에 비추어 보면, 공정거래위원회가 조사에 착수한 시점 전후에 걸쳐 위반행위가 계속된 때에는 그 위반행위가 종료된 시점에서야 비로소 ‘최초로 조사하는 사건’에 해당된다고 할 것이므로, 이 경우 ‘이 사건 부칙조항’에서 정하는 조사개시일은 그 ‘위반행위 종료일’로 봄이 타당하다(제척기간의 기산점에 관한 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두59639 판결 참조). 따라서 이 사건에 적용되는 법령은 원고 등의 ‘위반행위 종료일’이 개정 공정거래법 시행 이전인지 아니면 그 이후인지에 따라 달라진다. (2) ‘위반행위 종료일’의 판단 기준 표시광고법 제3조 제1항은 "사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자 등’이라 한다)는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다."라고 정하면서, 그 각호에서 ‘거짓·과장의 표시·광고’, ‘기만적인 표시·광고’ 등을 정하고 있다. 또한 같은 법 제2조 제1호는 "‘표시’란 사업자 등이 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 관한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권·회원권·분양권 등 상품 등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자·도형과 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다."라고 정하면서, 그 각 목에서 ‘자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항’과 ‘자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항’을 규정하고 있다. 표시광고법은 상품 등에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다. 이러한 관련 규정의 내용, 제척기간 제도의 취지와 표시광고법의 목적 등을 고려하면, 사업자 등이 표시광고법 제3조 제1항을 위반하여 상품의 용기 등에 부당한 표시를 하였다면, 위와 같은 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 이상, 해당 상품을 수거하는 등 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되고, 그러한 ‘위법상태가 종료된 때’를 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다. 위와 같은 조치가 인정되지 않는 이상, 사업자 등이나 그 대리인이 일정 시점에 이르러 더 이상 해당 상품을 직접 생산하거나 유통하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 없다. (3) 개정 공정거래법에 따른 제척기간의 기산점 표시광고법 제16조 제2항 전단에 따라 준용되는 개정 공정거래법 제49조 제4항 제1호는 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있는 제척기간의 기산점을 ‘조사개시일’로 정하고 있다. 앞서 보았듯이 여기서 말하는 ‘조사개시일’은 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다는 것이 판례이고(위 대법원 2019두59639 판결 참조), 그 시점은 ‘위법상태가 종료된 때’이다. 나. 이 사건의 경우 위에서 본 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 원고 등은 종래 이 사건 제품의 용기에 부당한 표시를 하는 제1, 2 표시행위를 하여 이 사건 제품을 생산·유통하여 오다가, 2011. 8. 31.경부터는 이를 더 이상 직접 또는 그 대리인을 통하여 생산·유통하지 않은 것으로 보인다. 그러나 그 후로도 이 사건 제품은 제3자에 의하여 위와 같은 표시를 한 상태로 유통된 적이 있었으므로 위 직접 생산·유통 등의 중단 사실만으로는 이 사건 제품의 유통이 종료된 것으로 단정할 수 없다. (2) 2011. 12. 30. 보건복지부고시 제2011-173호로 「의약외품 범위 지정」이 개정·시행되면서 이 사건 제품을 포함한 가습기살균제가 구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되어 2012. 6. 8. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제7호 (나)목의 의약외품으로 지정되었다. 이로써 의약외품 제조업 신고와 품목허가 없이는 이 사건 제품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·저장 또는 진열할 수 없게 되었으므로(구 약사법 제31조 제4항, 제66조, 제62조 제2호), 2011. 12. 30.부터는 이 사건 제품을 적법하게 유통할 수 없게 된 사정은 인정된다. 그러나 당초 시중에 유통되던 가습기살균제 중 이 사건 제품의 사용비율이 비교적 높았던 것으로 보여 그 유통의 중단과 수거를 위해서는 그에 합당한 조치가 필요하다 할 것인데, 2012년 이후에도 이 사건 제품이 지속적으로 수거된 자료가 존재하고, 2013. 3. 무렵에도 이 사건 제품이 소비자에게 판매되거나 판매할 목적으로 진열되어 있었던 자료가 존재한다. 나아가 피고의 원심에서의 주장 및 제출 자료에 의하면, 이 사건 제품이 2013. 4. 무렵은 물론, 2017. 3. 무렵과 2017. 10. 무렵에도 시중에서 소비자에게 판매되거나 판매할 목적으로 진열되어 있었다는 것이다. 이러한 점을 고려하면, 2011. 12. 30. 이후에도 이 사건 제품의 상당수가 수거되지 않은 상태로서 그에 관한 광고 등도 미흡하여, 비록 합리적인 소비자라 하더라도 그 판매 등이 법적으로 금지되었음을 제대로 인식하지 못한 채 이 사건 제품이 사실상 유통되고 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 2011. 12. 30. 이 사건 제품의 판매 등이 법적으로 금지되었다는 사정만으로 제1, 2 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료되었다고 단정할 수 없다. (3) 만일 제1, 2 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 개정 공정거래법 시행일(2012. 6. 22.) 이후에 완료되었다면 개정 공정거래법 제49조 제4항의 제척기간 규정이 준용되고, 그러한 조치가 2013. 3. 19. 이후에 완료되었다면 그로부터 5년이 지나기 전인 2018. 3. 19.에 이루어진 이 사건 처분은 제척기간이 지나지 않은 것이 된다. (4) 사정이 위와 같다면, 원심으로서는 이 사건 제품의 부당한 표시행위로 말미암아 초래될 수 있는 공정한 거래질서 및 소비자 보호에 대한 침해의 내용과 정도, 성질 등에 더하여 이 사건 제품의 유통량과 유통방법, 이 사건 제품에 대하여 이루어진 수거 등 조치의 내용과 정도, 소비자의 피해에 대한 인식정도와 소비자에 의한 피해회피의 기대가능성 등을 객관적·합리적·종합적으로 고려하여, 제1, 2 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 언제 완료되었는지를 세밀하게 판단하였어야 한다. (5) 그런데도 원심은 이러한 사정을 제대로 심리하지 않은 채, 이 사건에 개정 전 공정거래법 제49조 제4항이 적용되고 제1, 2 표시행위는 원고 등이 이 사건 제품의 생산, 유통을 중단하고 기존 제품을 적극적으로 수거하기 시작한 2011. 9.경 종료되었다고 선뜻 단정함으로써, 이 사건 처분은 제척기간이 지나 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 표시광고법상 부당한 표시행위의 종료일, 이 사건 부칙조항에서 정한 ‘최초로 조사하는 사건’ 및 개정 공정거래법 제49조 제4항에서 정한 ‘조사개시일’의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

구상금

2020다267620

선고

대법원

민사

판결

[1] 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우, 생전 증여를 대습상속인의 특별수익으로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우, 민법 제1114조가 적용되는지 여부(적극) / 위와 같은 법리는 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 이후 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[1] 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다. 피대습인이 생전에 피상속인으로부터 특별수익을 받은 경우 대습상속이 개시되었다고 하여 피대습인의 특별수익을 고려하지 않고 대습상속인의 구체적인 상속분을 산정한다면 대습상속인은 피대습인이 취득할 수 있었던 것 이상의 이익을 취득하게 된다. 이는 공동상속인들 사이의 공평을 해칠 뿐만 아니라 대습상속의 취지에도 반한다. 따라서 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우 그 생전 증여는 대습상속인의 특별수익으로 봄이 타당하다. [2] 유류분에 관한 민법 제1118조는 민법 제1008조를 준용하고 있으므로, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않고, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다. 그러나 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우에는 민법 제1114조가 적용되므로, 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것이거나 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 한 경우에만 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 민법 제1008조에 따라 구체적인 상속분을 산정하는 것은 상속인이 피상속인으로부터 실제로 특별수익을 받은 경우에 한정되는데, 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로, 상속포기자에게는 민법 제1008조가 적용될 여지가 없기 때문이다. 위와 같은 법리는 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 이후 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우에도 그대로 적용된다.

[1] 민법 제1001조, 제1008조 / [2] 민법 제1008조, 제1042조, 제1113조, 제1114조, 제1118조

[1] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904) / [2] 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904), 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결(공2011하, 1376), 대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191, 192 결정

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이봉재) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 참본 담당변호사 이한주 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2020. 8. 20. 선고 2020나11610 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1(이하 ‘피상속인’이라고 한다)은 소외 2와 혼인하여 그 사이에 자녀로 소외 3과 원고들 등 5남매를 두었다. 피상속인은 2013. 5. 25. 소외 2와 이혼하고, 2015. 10. 29. 사망하였다. (2) 소외 3은 2011. 6. 28. 피상속인보다 먼저 사망하였다. 소외 3의 처인 피고 1과 아들인 피고 2는 2015. 12. 7. 피상속인에 대한 상속포기 신고를 하여 2016. 1. 4. 위 신고를 수리하는 심판을 받았다(대전가정법원 서산지원 2015느단479). (3) 원고들은 소외 3이 피상속인으로부터 부동산과 현금을 증여(이하 ‘이 사건 증여’라고 한다)받아 원고들의 유류분에 부족이 생겼다는 이유로 소외 3의 대습상속인인 피고들을 상대로 유류분반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 이 사건의 주요 쟁점은 피대습인이 대습원인 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받았는데 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 생전 증여의 범위이다. 2. 대습상속인이 대습상속을 포기한 경우 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 생전 증여의 범위 가. 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 피대습인이 생전에 피상속인으로부터 특별수익을 받은 경우 대습상속이 개시되었다고 하여 피대습인의 특별수익을 고려하지 않고 대습상속인의 구체적인 상속분을 산정한다면 대습상속인은 피대습인이 취득할 수 있었던 것 이상의 이익을 취득하게 된다. 이는 공동상속인들 사이의 공평을 해칠 뿐만 아니라 대습상속의 취지에도 반한다. 따라서 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우 그 생전 증여는 대습상속인의 특별수익으로 봄이 타당하다. 나. 유류분에 관한 민법 제1118조는 민법 제1008조를 준용하고 있으므로, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조가 적용되지 않고, 그 증여가 상속개시 1년 이전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 그러나 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우에는 민법 제1114조가 적용되므로, 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것이거나 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 한 경우에만 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 민법 제1008조에 따라 구체적인 상속분을 산정하는 것은 상속인이 피상속인으로부터 실제로 특별수익을 받은 경우에 한정되는데(대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191, 192 결정 참조), 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 등 참조), 상속포기자에게는 민법 제1008조가 적용될 여지가 없기 때문이다. 위와 같은 법리는 피대습인이 대습원인의 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 이후 대습상속인이 피상속인에 대한 대습상속을 포기한 경우에도 그대로 적용된다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심은 대습상속인인 피고들이 피상속인에 대한 상속을 포기하였으므로 민법 제1114조가 적용된다고 전제한 후 다음과 같은 이유로 원고들의 이 사건 유류분반환청구를 모두 기각하였다. 원고들의 주장에 의하더라도 이 사건 증여는 최종적으로 2011. 2. 9.에 이루어졌는데 이는 상속개시일로부터 1년 이전에 이루어진 것이다. 이 사건 증여의 시기와 내역 및 그 경위, 원고들에 대한 생전 증여 여부 및 그 내역, 이 사건 증여 당시 피상속인이 보유하고 있던 재산 현황 및 가액 등에 비추어 볼 때, 피상속인과 소외 3이 이 사건 증여 당시 원고들에게 손해를 가할 것을 알고 있었다고 보기 어렵다. 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

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2021다231598

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약의 해석 방법 [2] 계약에서 어느 당사자에게 여러 가지 권리행사 방법 중 하나를 선택할 수 있는 권한을 부여한 경우, 권한을 부여받은 자가 그중 어느 권리를 행사할지를 선택할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 매수인 甲 주식회사와 매도인 乙 사이에 체결된 주식매매계약에서 매수인이 매도인을 상대로 주식매수를 청구하였는데도 매도인이 이에 불응한 경우 위약벌의 제재를 가할 수 있고, 계약 자체를 해제할 수도 있으며, 위약벌의 제재를 가하는 경우 더는 추가 청구를 할 수 없다고 규정한 사안에서, 위약벌 제재를 가한 이후 추가 청구를 할 수 없도록 한 것이 매수인이 계약을 해제할 수 있는 권리까지 배제하는 근거로 볼 수는 없다고 판단한 다음, 주식매매계약상으로는 위약벌 제재를 가하는 방식의 권리행사나 계약해제 방식의 권리행사 방법 중 어느 한쪽에 우위를 두고 있다고 보기 어려우므로 매수인이 그중 하나의 방법을 선택하여 분쟁을 종결할 수 있도록 하는 것이 계약의 합리적인 해석 방법인데도, 乙이 매수청구에 불응하는 경우 甲은 우선적으로 위약벌 제재를 가하는 방식의 권리행사를 하여야 한다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 계약에서 요구되는 일정한 요건을 갖춘 경우 어느 당사자에게 여러 가지 권리행사 방법 중 하나를 선택할 수 있는 권한이 부여되어 있다면, 계약의 해석상 그 선택의 순서가 정해져 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 권한을 부여받은 자가 그중 어느 권리를 행사할지를 선택할 수 있고 다른 당사자로서는 그와 같이 선택된 권리행사를 존중하고 이에 협력하여야 한다. [3] 매수인 甲 주식회사와 매도인 乙 사이에 체결된 주식매매계약에서 매수인이 매도인을 상대로 주식매수를 청구하였는데도 매도인이 이에 불응한 경우 위약벌의 제재를 가할 수 있고, 계약 자체를 해제할 수도 있으며, 위약벌의 제재를 가하는 경우 더는 추가 청구를 할 수 없다고 규정한 사안에서, 위약벌 제재를 가한 이후 추가 청구를 할 수 없도록 한 것은 매수인의 주식매수청구에 대하여 매도인이 거부하는 경우 매수인이 매도인에게 위약벌 제재를 가하는 것을 선택함으로써 그와 관련한 분쟁을 최종적으로 종결하고자 하는 데 기인하는 것이지 매수인의 주식매수청구를 매도인이 거부하는 것에 대하여 매수인이 이를 계약상 의무 위반으로 주장하면서 계약을 해제할 수 있는 권리까지 배제하는 근거로 볼 수는 없다고 판단한 다음, 주식매매계약상으로는 위약벌 제재를 가하는 방식의 권리행사나 계약해제 방식의 권리행사 방법 중 어느 한쪽에 우위를 두고 있다고 보기 어려우므로 그 권리를 부여받은 매수인이 그중 하나의 방법을 선택하여 이와 관련된 분쟁을 종결할 수 있도록 하는 것이 계약의 합리적인 해석 방법인데도, 乙이 매수청구에 불응하는 경우 甲은 우선적으로 위약벌 제재를 가하는 방식의 권리행사를 하여야 하고 乙이 이 역시 불응하는 경우에 한하여 계약해제 방식의 권리행사를 할 수 있다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조 / [3] 민법 제105조, 제390조, 제398조, 제543조

[1] 대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1142 판결(공1994상, 1614), 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결(공2017하, 2076)

【원고, 상고인】 주식회사 호텔신라 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 고범석 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이상훈 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 1. 선고 2020나2023330 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1142 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결 등 참조). 나. 원심은, 원고가 이 사건 주식매매계약 제4조 제(1), (2)항에 따라 대상주식의 매수를 청구하였음에도 피고가 불응한 경우, 원고로서는 제4조 제(3)항에 따라 위약벌로서 잔여주식의 귀속을 요구할 수 있을 뿐 더 이상의 추가 청구를 하지 못하고, 피고가 그러한 잔여재산의 귀속의무를 불이행하는 경우에 한하여 제10조 제(1)항 (나)목, 제(2)항 단서에 의하여 그 이행을 최고한 다음 그 이행 여부를 보아 계약을 해제하고 제11조 제(4)항에 의하여 가중된 금액에 기한 매도청구 및 위약벌로서 규정된 잔여주식의 귀속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 계약에서 요구되는 일정한 요건을 갖춘 경우 어느 당사자에게 여러 가지 권리행사 방법 중 하나를 선택할 수 있는 권한이 부여되어 있다면, 계약의 해석상 그 선택의 순서가 정해져 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 권한을 부여받은 자가 그중 어느 권리를 행사할지를 선택할 수 있고 다른 당사자로서는 그와 같이 선택된 권리행사를 존중하고 이에 협력하여야 한다. 2) 이 사건 주식매매계약 제4조 제(1), (2)항에 따라 매수인(원고, 이하 같다)이 매도인(피고, 이하 같다)을 상대로 주식매수를 청구하였으나 매도인이 이에 응하지 아니할 경우에 매수인이 어떠한 권리행사를 할 수 있는지는 이 사건 주식매매계약 제4조 제(3)항과 제10조 제(2)항 단서, 제(1)의 나.항에 구체적으로 규정되어 있다. 이 사건 주식매매계약 제4조 제(3)항에는 매도인의 의무 위반행위에 대하여 위약벌의 제재를 가할 수 있게 되어 있고, 제10조 제(2)항 단서, 제(1)의 나.항에는 위 계약 자체를 해제할 수 있도록 되어 있다. 그런데 이 사건 주식매매계약 제4조 제(3)항 후문에 따르면 매수인이 매도인에게 위약벌의 제재를 가하는 경우 더는 추가 청구를 할 수 없도록 되어 있으므로, 그와 같은 규정이 들어가게 된 경위, 다른 규정과의 체계 정합성을 고려하여 보면, 매수인은 위약벌의 제재와 계약의 해제 중 하나를 선택하여 행사할 수 있을 뿐이고 양자를 모두 중복하여 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다. 3) 이 사건 주식매매계약은 일정한 요건을 충족한 경우 매수인에게 주식을 다시 매도할 수 있는 권리를 보장한다는 점을 기본 내용으로 삼고 있으며, 매도인이 이에 협력하지 아니할 경우 매수인에게 위약벌의 제재나 계약의 해제 중 하나를 선택하여 행사할 수 있는 권한을 부여함으로써 매수인의 권리를 한층 더 충실하게 보장하고 있다. 그런데 그와 같은 매수인의 권리가 매수인이 아니라 매도인의 선택에 따라 매도인이 스스로 위약벌의 제재를 수용함으로써 소멸된다고 보기 위해서는 계약상 매수인의 선택권을 제한하거나 배제하는 것으로 볼 수 있는 근거가 필요하다. 이 사건 주식매매계약 제4조 제(3)항 후문에서 위약벌의 제재를 가한 이후 매수인이 매도인에게 추가 청구를 할 수 없도록 한 것은 매수인의 주식매수청구에 대하여 매도인이 거부하는 경우 매수인이 매도인에게 위약벌의 제재를 가하는 것을 선택함으로써 그와 관련한 분쟁을 최종적으로 종결하고자 하는 데에 기인하는 것이지 매수인의 주식매수청구를 매도인이 거부하는 것에 대하여 매수인이 이를 계약상 의무위반으로 주장하면서 이 사건 주식매매계약서 제10조 제(2)항 단서, 제(1)의 나.항에 따라 계약을 해제할 수 있는 권리까지 배제하는 근거로 볼 수는 없다. 4) 결국 이 사건 주식매매계약상으로는 위약벌 제재를 가하는 방식의 권리행사나 계약해제 방식의 권리행사 방법 중 어느 한쪽에 우위를 두고 있다고 보기는 어려우므로 앞서 본 바와 같이 그 권리를 부여받은 매수인이 그중 하나의 방법을 선택하여 그와 관련한 분쟁을 종결할 수 있도록 하는 것이 계약의 합리적인 해석 방법이라고 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 원고의 매수청구권에 불응하는 경우 원고가 우선적으로 위약벌의 제재를 가하는 방식의 권리를 행사하여야 하고 피고가 이 역시 불응하는 경우에 한하여 계약해제 방식의 권리를 행사할 수 있다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 위약벌 약정과 계약해제권 사이의 관계, 위약벌의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

강간치상·마약류관리에관한법률위반(향정)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)·강제추행·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·공문서위조·위조공문서행사·부착명령

2021도16232, 2021전도156

선고

대법원

형사

판결

마약류 관리에 관한 법률 제4조 제2항 제1호에 의하여 허용되는 마약류의 ‘취급’과 취급이 허용되는 대상 / 마약류취급의료업자로부터 위 법에 따라 자신에 대한 투약 용도로 제공받아 소지하게 된 마약류를 자신이 아닌 다른 사람 등에게 투약하거나 다른 사람 등의 투약을 위하여 제공하는 행위가 제4조 제1항에 의하여 금지된 것으로서 제61조 제1항 제5호의 처벌대상에 해당하는지 여부(적극)

마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다)은 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우에는 마약류취급자가 아닌 자도 마약류를 취급할 수 있다고 규정하고 있는데(제4조 제2항 제1호), 이 규정에 의하여 허용되는 마약류의 ‘취급’은 특정인이나 특정 동물에 대한 치료라고 하는 마약류 제공 목적에 부합하는 사용 및 이를 위한 소지, 소유, 운반 등에 한정되고, 이에 의하여 취급이 허용되는 대상도 마약류관리법에 따라 마약류취급의료업자로부터 제공받아 소지하게 된 마약류에 한정된다고 보아야 한다. 그 이유는, 향정신성의약품 등 마약류와 원료물질의 취급·관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 마약류관리법의 목적으로 하고 있는 점(제1조), 마약류관리법에 따라 마약류 또는 임시마약류를 소지·소유·운반 또는 관리하는 자라도 다른 목적을 위하여 사용하는 것은 엄격히 금지되어 있는 점(제5조 제2항), 마약류취급의료업자에 한하여 마약 또는 향정신성의약품의 투약, 투약을 위한 제공 또는 이를 기재한 처방전 발급을 허용하고, 의료 및 동물 진료 목적 외에는 투약 등을 금지하고 있는 점(제30조 제1항) 등에 비추어 볼 때, 마약류취급의료업자로부터 마약류관리법에 따라 투약을 위하여 마약류를 제공받아 소지하는 경우에도 제4조 제2항 제1호에 의하여 마약류의 취급이 일반적으로 허용된다고 본다면 제5조 제2항에서 금지하고 있는 ‘목적 외 사용’ 외에 수출, 매매, 제공 등을 금지·처벌할 근거가 없게 되어 마약류관리법의 입법 취지가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다. 따라서 마약류취급의료업자로부터 마약류관리법에 따라 자신에 대한 투약 용도로 제공받아 소지하게 된 마약류를 수출하거나 매매하는 경우는 물론 이를 자신이 아닌 다른 사람 등에게 투약하거나 다른 사람 등의 투약을 위하여 제공하는 행위는 제4조 제2항 제1호에 의하여 허용되는 ‘취급’에 포함되지 아니하고, 제4조 제1항에 의하여 금지된 것으로서 제61조 제1항 제5호의 처벌대상에 해당한다. 이는 제61조 제1항 제7호가 ‘제5조 제2항을 위반하여 향정신성의약품, 대마 또는 임시마약류를 취급한 자’를 제61조 제1항 제5호 위반자와 같은 형으로 처벌하도록 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다.

마약류 관리에 관한 법률 제1조, 제4조 제1항, 제2항 제1호, 제5조 제2항, 제30조 제1항, 제61조 제1항 제5호

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【변 호 인】 변호사 진보라 【원심판결】 부산고법 2021. 11. 24. 선고 2021노83, 2021전노4 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 각 「마약류 관리에 관한 법률」(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다) 위반(향정)의 점[단, 공소외 1에 대한 원심 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 각 마약류관리법 위반(향정)의 점에 관한 부분은 제외]에 관한 공소사실 기재 범행일시에 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제 등에 탄 다음 이를 공소외 2나 공소외 1 또는 공소외 3(이하 특정할 필요가 없는 경우 ‘공소외 2 등’이라고 통칭한다)로 하여금 각각 마시게 한 사실을 인정하고, 각 강간치상에 관한 공소사실(단, 피해자 공소외 1에 대한 원심 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 강간치상의 점은 제외)을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 공소사실 중 각 마약류관리법 위반(향정)의 점[단, 공소외 1에 대한 원심 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 각 마약류관리법 위반(향정)의 점은 제외]에 대한 주위적 공소사실의 요지는, ‘피고인이 자신의 우울증 치료를 위해 처방·조제받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제나 술에 탄 다음 이를 공소외 2 등으로 하여금 마시게 함으로써 마약류취급자가 아님에도 각각 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다.’는 것이다. 검사는 위 각 행위에 대하여 각각 마약류관리법 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다. 나. 원심은 피고인이 마약류취급자가 아니고 피해자들에게 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제 등에 타 공소외 2 등으로 하여금 마시게 한 사실을 인정하면서도, 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유를 들어 이 부분 주위적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 마약류관리법 제61조 제1항 제5호는 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 (라)목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 등을 처벌하도록 하고 있고, 제4조 제1항은 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 한편 마약류관리법은 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우에는 마약류취급자가 아닌 자도 마약류를 취급할 수 있다고 규정하고 있는데(제4조 제2항 제1호), 이 규정에 의하여 허용되는 마약류의 ‘취급’은 특정인이나 특정 동물에 대한 치료라고 하는 마약류 제공 목적에 부합하는 사용 및 이를 위한 소지, 소유, 운반 등에 한정되고, 이에 의하여 취급이 허용되는 대상도 마약류관리법에 따라 마약류취급의료업자로부터 제공받아 소지하게 된 마약류에 한정된다고 보아야 한다. 그 이유는, 향정신성의약품 등 마약류와 원료물질의 취급·관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 마약류관리법의 목적으로 하고 있는 점(제1조), 마약류관리법에 따라 마약류 또는 임시마약류를 소지·소유·운반 또는 관리하는 자라도 다른 목적을 위하여 사용하는 것은 엄격히 금지되어 있는 점(제5조 제2항), 마약류취급의료업자에 한하여 마약 또는 향정신성의약품의 투약, 투약을 위한 제공 또는 이를 기재한 처방전 발급을 허용하고, 의료 및 동물 진료 목적 외에는 투약 등을 금지하고 있는 점(제30조 제1항) 등에 비추어 볼 때, 마약류취급의료업자로부터 마약류관리법에 따라 투약을 위하여 마약류를 제공받아 소지하는 경우에도 제4조 제2항 제1호에 의하여 마약류의 취급이 일반적으로 허용된다고 본다면 제5조 제2항에서 금지하고 있는 ‘목적 외 사용’ 외에 수출, 매매, 제공 등을 금지·처벌할 근거가 없게 되어 마약류관리법의 입법 취지가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다. 따라서 마약류취급의료업자로부터 마약류관리법에 따라 자신에 대한 투약 용도로 제공받아 소지하게 된 마약류를 수출하거나 매매하는 경우는 물론 이를 자신이 아닌 다른 사람 등에게 투약하거나 다른 사람 등의 투약을 위하여 제공하는 행위는 제4조 제2항 제1호에 의하여 허용되는 ‘취급’에 포함되지 아니하고, 제4조 제1항에 의하여 금지된 것으로서 제61조 제1항 제5호의 처벌대상에 해당한다. 이는 제61조 제1항 제7호가 ‘제5조 제2항을 위반하여 향정신성의약품, 대마 또는 임시마약류를 취급한 자’를 제61조 제1항 제5호 위반자와 같은 형으로 처벌하도록 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 2) 피고인이 마약류관리법이 정한 마약류취급자가 아닌 사실과 이 부분 주위적 공소사실 기재 일시에 자신의 우울증 치료를 위해 처방·조제받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 숙취 해소제 등에 탄 다음 이를 공소외 2 등으로 하여금 마시게 한 사실은 원심도 인정하고 있고, 그 사실인정이 정당함은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 주위적 공소사실에 관한 피고인의 각 행위는 마약류관리법 제4조 제2항에 의하여 허용되는 취급에 해당하지 아니하고, 제4조 제1항에 의하여 금지된 사용에 해당하여 제61조 제1항 제5호에 의한 처벌의 대상이 된다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 마약류관리법 제4조 제2항의 ‘취급’의 범위나 제61조 제1항 제5호의 ‘사용’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 각 마약류관리법 위반(향정)의 점에 관한 주위적 공소사실 부분에 파기사유가 있고, 위 각 주위적 공소사실 부분이 파기되는 이상 이와 동일체 관계에 있는 각 예비적 공소사실 부분도 함께 파기할 수밖에 없다. 나아가 원심은 위와 같이 파기되는 각 예비적 공소사실 부분을 포함하여 각 강간치상 등 나머지 유죄 부분에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고사건에 대한 유죄 부분을 전부 파기하여야 한다. 한편 각 강간치상을 포함하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하는 경우이므로, 강간치상 등 일정한 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분인 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제47조 제1항에 의한 공개 및 고지명령 부분과 구 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문에 의한 취업제한 명령 부분도 함께 파기된다. 또한 피고사건의 유죄 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 「전자장치 부착 등에 관한 법률」 제5조 제1항에 의한 위치추적 전자장치 부착명령 사건도 함께 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

상표법위반·업무상배임[타인의 상표가 부착된 제품을 무상으로 제공한 경우 상표법위반죄에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2021도2180

선고

대법원

형사

판결

[1] 상표법상 ‘상표의 사용’ 및 ‘상품’의 의미 [2] 피고인 甲은 상표권자의 허락 없이 상표를 임의로 표시한 수건을 주문·제작하여 그중 일부를 거래처에 판매하고 일부를 다른 거래처에 사은품 내지 판촉용으로 제공하였으며, 피고인 乙은 위 수건이 상표권자의 허락 없이 임의로 제작된 것임을 알면서도 그중 일부를 거래처에 제공하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 수건의 외관·품질 및 거래 현황 등에 비추어 위 수건은 ‘상품’에 해당하고, 그중 일부가 사은품 또는 판촉물로서 무상으로 제공되었더라도 위 수건에 상표를 표시하거나 상표가 표시된 수건을 양도하는 행위는 상표법상 ‘상표의 사용’에 해당한다고 한 사례

[1] 상표법상 ‘상표의 사용’이란 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위, 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시·수출 또는 수입하는 행위 등을 의미하고, 여기에서 말하는 ‘상품’은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미한다. [2] 피고인 甲은 상표권자의 허락 없이 상표를 임의로 표시한 수건 1,000개를 주문·제작하여 그중 200개 상당을 거래처에 판매하고 100개 상당을 다른 거래처에 사은품 내지 판촉용으로 제공하였으며, 피고인 乙은 위 수건이 상표권자의 허락 없이 임의로 제작된 것임을 알면서도 그중 290개 상당을 거래처에 제공하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 수건의 외관·품질 및 거래 현황 등에 비추어 위 수건은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품으로 ‘상품’에 해당하고, 그중 일부가 사은품 또는 판촉물로서 무상으로 제공되었더라도 무상으로 제공된 부분만을 분리하여 상품성을 부정할 것은 아니므로, 위 수건에 상표를 표시하거나 상표가 표시된 수건을 양도하는 행위는 상표법상 ‘상표의 사용’에 해당한다고 한 사례.

[1] 상표법 제2조 제1항 제11호, 제108조 제1항 제2호 / [2] 상표법 제2조 제1항 제11호, 제108조 제1항 제2호, 제230조

[1] 대법원 1999. 6. 25. 선고 98후58 판결(공1999하, 1517), 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012후1415 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2021. 1. 21. 선고 2019노694 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 상표법 위반 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들에 대한 상표법 위반 부분 가. 상표법상 ‘상표의 사용’이란 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위, 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시·수출 또는 수입하는 행위 등을 의미하고, 여기에서 말하는 ‘상품’은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98후58 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012후1415 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인 2는 2014. 4. 10.경 공소외 1 회사가 상표권자인 이 사건 상표를 임의로 표시한 이 사건 수건 1,000개를 1개당 8,500원 상당에 주문·제작하였다. 2) 위 수건은 일반 거래시장에서 독립적으로 유통되는 수건 제품과 외관이나 품질 등이 유사하다. 3) 피고인 2는 위 수건 중 200개 상당을 거래처인 ‘(상호명 1 생략)’의 운영자 공소외 2에게 1개당 45,000원 상당에 판매하였고, 100개 상당을 다른 거래처에 사은품 내지 판촉용으로 제공하였다. 공소외 2는 피고인 2로부터 구매한 위 수건을 다수의 소비자들에게 판매하였다. 4) 피고인 1은 2016. 11.경 위 수건이 상표권자의 허락 없이 임의로 제작된 것이라는 점을 알면서도 그중 290개 상당을 거래처인 ‘(상호명 2 생략)’에 제공하였다. 다. 위와 같은 이 사건 수건의 외관·품질 및 거래 현황 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 수건은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품으로 상품에 해당하고, 위 수건 중 일부가 사은품 또는 판촉물로서 무상으로 제공되었다고 하더라도 무상으로 제공된 부분만을 분리하여 그 상품성을 부정할 것은 아니다. 따라서 위 수건에 이 사건 상표를 표시하거나 이 사건 상표가 표시된 수건을 양도하는 행위는 상표법상 상표의 사용에 해당한다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 2가 ‘(상호명 1 생략)’에 판매한 수건 200개는 독립된 상거래의 목적물이 되는 상품에 해당한다고 판단하여 이 부분 상표법 위반죄를 유죄로 인정하면서도, 피고인 2가 다른 거래처에 제공한 수건 100개 및 피고인 1이 ‘(상호명 2 생략)’에 제공한 수건 290개는 판촉물에 불과할 뿐 상표법상 상품이 아니라고 보아 이 부분을 무죄로 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 상표의 사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 1에 대한 업무상배임 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 업무상배임의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 업무상배임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되는 것이므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 등 참조). 다만 피고인 2에 관한 사건의 경우 검사가 상고한 상표법 위반 부분은 유죄가 인정된 상표법 위반죄와 일죄의 관계에 있고, 또 위 유죄가 인정된 상표법 위반죄는 유죄가 인정된 나머지 공소사실 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분은 전부 파기하여야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8034 판결 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 상표법 위반 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고 이 부분의 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

시정명령등취소청구의소

2019두35978

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 공정거래위원회가 조사에 착수한 시점 전후에 걸쳐 위반행위가 계속된 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에서 정하는 조사개시일(=위반행위 종료일) [2] 사업자 등이 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항을 위반하여 상품의 용기 등에 한 부당한 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 경우, 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되는지 여부(적극) 및 이때 위반행위 종료일(=위법상태가 종료된 때)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다.”라고 정하고, 제2항은 “누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에서 말하는 ‘같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건’은 그 조사 이전에 위반행위가 있었음을 전제로 한다고 보아야 한다. 공정거래위원회가 위반행위에 대해서 조사를 착수하였더라도 조사 착수를 기준으로 종료되지 않고 그 후에도 계속된 위반행위에 대해서는, 조사 착수 시점을 기준으로 보면 조사 착수 시점 이후에 이루어진 위반행위 부분은 아직 현실적으로 존재하지 않았으므로 조사의 대상에 포함되었다고 볼 수 없다. 이러한 법규정의 문언과 위 부칙조항의 입법 취지에 비추어 보면, 공정거래위원회가 조사에 착수한 시점 전후에 걸쳐 위반행위가 계속된 때에는 그 위반행위가 종료된 시점에서야 비로소 ‘최초로 조사하는 사건’에 해당하므로, 이 경우 위 부칙조항에서 정하는 조사개시일은 ‘위반행위 종료일’로 봄이 타당하다. [2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다. 구 표시광고법 제3조 제1항, 제2조 제1호의 내용, 제척기간 제도의 취지와 구 표시광고법의 목적 등을 고려하면, 사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자 등’이라 한다)가 구 표시광고법 제3조 제1항을 위반하여 상품의 용기 등에 부당한 표시를 하였다면, 위와 같은 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 이상, 해당 상품을 수거하는 등 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되고, 그러한 ‘위법상태가 종료된 때’를 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다. 위와 같은 조치가 인정되지 않는 이상, 사업자 등이나 그 대리인이 일정 시점에 이르러 더 이상 해당 상품을 직접 생산하거나 유통하지 않는다는 사정만으로 위반행위가 종료되었다고 볼 수 없다.

[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행 제80조 제1항 참조), 제2항(현행 제80조 제2항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2012. 3. 21.) 제3조 / [2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항

[1] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두59639 판결(공2021상, 382)

【원고, 피상고인】 애경산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이승익 외 2인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최지수) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 16. 선고 2018누42360 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 표시·광고행위의 조사개시와 제척기간에 관한 법률 구 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제16조 제2항 전단에 따르면, 이 법의 위반행위에 대한 인지·신고 등에 관하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제49조를 준용한다. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 본문은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”라고 정하고 있었다. 그러나 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되어 2012. 6. 22.부터 시행된 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 본문은 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일부터 5년(제1호), 조사를 개시하지 아니한 경우에는 해당 위반행위의 종료일부터 7년(제2호)이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 않거나 과징금을 부과하지 않도록 정하고 있다. 다만 위 제49조 제4항의 개정규정은 2012년 개정 공정거래법 시행 후 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다[부칙(2012. 3. 21.) 제3조, 이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다]. 2. 원심판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고의 이 사건 표시·광고행위에 관하여 개정 공정거래법 시행 전에 이미 최초의 조사가 개시되었으므로 이 사건 부칙조항에 따라 이 사건 제척기간에 관해서는 개정 전 공정거래법이 적용된다. 이 사건 각 표시행위는 2011. 8. 31., 이 사건 각 광고행위는 2011. 11. 17. 종료되었으므로 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 본문에 따라 그로부터 5년이 지난 후에 이루어진 이 사건 처분은 제척기간이 지나 위법하다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 관련 법리 (1) 이 사건에 적용되는 법률 개정 공정거래법 제49조 제1항은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다.”라고 정하고, 제2항은 “누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 이 사건 부칙조항에서 말하는 ‘같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 최초로 조사하는 사건’은 그 조사 이전에 위반행위가 있었음을 전제로 한다고 보아야 한다. 공정거래위원회가 위반행위에 대해서 조사를 착수하였다고 하더라도 조사 착수를 기준으로 종료되지 않고 그 후에도 계속된 위반행위에 대해서는, 조사 착수 시점을 기준으로 보면 조사 착수 시점 이후에 이루어진 위반행위 부분은 아직 현실적으로 존재하지 않았으므로 조사의 대상에 포함되었다고 볼 수 없다. 이러한 법규정의 문언과 이 사건 부칙조항의 입법 취지에 비추어 보면, 공정거래위원회가 조사에 착수한 시점 전후에 걸쳐 위반행위가 계속된 때에는 그 위반행위가 종료된 시점에서야 비로소 ‘최초로 조사하는 사건’에 해당된다고 할 것이므로, 이 경우 이 사건 부칙조항에서 정하는 조사개시일은 그 ‘위반행위 종료일’로 봄이 타당하다(제척기간의 기산점에 관한 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두59639 판결 참조). 따라서 이 사건에 적용되는 법률은 원고의 ‘위반행위 종료일’이 개정 공정거래법 시행 이전인지 아니면 그 이후인지에 따라 달라진다. (2) ‘위반행위 종료일’의 판단 기준 표시광고법 제3조 제1항은 “사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자 등’이라 한다)는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서, 그 각호에서 ‘거짓·과장의 표시·광고’, ‘기만적인 표시·광고’ 등을 정하고 있다. 또한 같은 법 제2조 제1호는 “‘표시’란 사업자 등이 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 관한 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권·회원권·분양권 등 상품 등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자·도형과 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다.”라고 정하면서, 그 각목에서 ‘자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항’과 ‘자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항’을 정하고 있다. 표시광고법은 상품 등에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다. 이러한 규정의 내용, 제척기간 제도의 취지와 표시광고법의 목적 등을 고려하면, 사업자 등이 표시광고법 제3조 제1항을 위반하여 상품의 용기 등에 부당한 표시를 하였다면, 위와 같은 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 이상, 해당 상품을 수거하는 등 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되고, 그러한 ‘위법상태가 종료된 때’를 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다. 위와 같은 조치가 인정되지 않는 이상, 사업자 등이나 그 대리인이 일정 시점에 이르러 더 이상 해당 상품을 직접 생산하거나 유통하지 않는다는 사정만으로 위반행위가 종료되었다고 볼 수 없다. (3) 개정 공정거래법에 따른 제척기간의 기산점 표시광고법 제16조 제2항 전단에 의하여 준용되는 개정 공정거래법 제49조 제4항 제1호는 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에 공정거래위원회가 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있는 제척기간의 기산점을 ‘조사개시일’로 정하고 있다. 여기서 말하는 ‘조사개시일’은 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다는 것이 판례이고(위 대법원 2019두59639 판결 참조), 위 (2)에서 보았듯이 그 시점은 ‘위법상태가 종료된 때’이다. 나. 이 사건의 경우 위에서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 원고는 종래 이 사건 각 표시행위를 하여 이 사건 제품을 생산·유통하여 오다가, 2011. 8. 31.경부터는 이를 더 이상 직접 또는 대리인을 통하여 생산·유통하지 않은 것으로 보인다. 그러나 그 후로도 이 사건 제품은 제3자에 의하여 위와 같은 표시를 한 상태로 유통된 적이 있어서 이 사건 제품의 유통이 종료된 것으로 단정할 수 없다. (2) 2011. 12. 30. 보건복지부고시 제2011-173호로 「의약외품 범위 지정」이 개정·시행되면서 이 사건 제품을 포함한 가습기살균제가 구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되어 2012. 6. 8. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제7호 (나)목의 의약외품으로 지정되었다. 이로써 의약외품 제조업 신고와 품목허가 없이는 이 사건 제품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·저장 또는 진열할 수 없게 되었으므로(구 약사법 제31조 제4항, 제66조, 제62조 제2호), 2011. 12. 30.부터는 이 사건 제품을 적법하게 유통할 수 없게 된 사정은 인정된다. 그러나 당초 시중에 유통되던 가습기살균제 중 이 사건 제품의 사용비율이 비교적 높았던 것으로 보여 그 유통의 중단과 수거를 위해서는 그에 합당한 조치가 필요한데도 2012년 이후에도 이 사건 제품이 지속적으로 수거된 자료가 존재하고, 2013. 3. 무렵에도 이 사건 제품이 소비자에게 판매되거나 판매할 목적으로 진열되어 있었던 자료가 존재한다. 이러한 사실을 고려하면, 2011. 12. 30. 이후에도 이 사건 제품의 상당수가 수거되지 않은 상태로서 그에 관한 광고 등도 미흡하여, 합리적인 소비자라 하더라도 그 판매 등이 법적으로 금지되었음을 제대로 인식하지 못한 채 이 사건 제품이 사실상 유통되고 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 2011. 12. 30. 이 사건 제품의 판매 등이 법적으로 금지되었다고 하더라도 이 사건 각 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료되었다고 단정할 수 없다. (3) 만일 이 사건 각 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 개정 공정거래법 시행일(2012. 6. 22.) 이후에 완료되었다면 개정 공정거래법 제49조 제4항의 제척기간 규정이 준용되고, 그러한 조치가 2013. 3. 19. 이후에 완료되었다면 그로부터 5년이 지나기 전인 2018. 3. 19.에 이루어진 이 사건 처분은 제척기간이 지나지 않은 것이 된다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 제품의 유통량과 유통방법, 이 사건 제품에 대하여 이루어진 수거 등 조치의 내용과 정도, 소비자의 피해에 대한 인식 정도와 소비자에 의한 피해 회피의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여, 이 사건 각 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 언제 완료되었는지를 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단했어야 한다. (4) 그런데도 원심은 이를 제대로 심리하지 않은 채, 피고의 조사가 개정 공정거래법 시행 이전에 개시되어 제척기간에 관하여 개정 전 공정거래법이 적용되는 것을 전제로 원고가 이 사건 제품의 생산을 중단한 2011. 8. 31. 이 사건 각 표시행위가 종료되었다고 단정하여, 표시광고법 제16조 제2항 전단에 따라 준용되는 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 본문에 따라 그 위반행위 종료일부터 5년이 지난 다음에 이루어진 이 사건 처분은 제척기간이 지나 위법하다고 판단하였다. 원심판결에는 표시광고법상 부당한 표시행위의 종료일, 이 사건 부칙조항에서 정한 ‘최초로 조사하는 사건’과 개정 공정거래법 제49조 제4항에서 정한 ‘조사개시일’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

손해배상(기)

2021나2023924

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김효선 외 1인) 【원고, 피항소인】 원고 3 외 2인 【피고, 피항소인】 피고 1 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 2 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박현우 외 1인) 【제1심판결】 서울남부지방법원 2021. 6. 11. 선고 2019가합115458 판결 【변론종결】 2022. 2. 10. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 원고 1, 원고 2에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 1은, 원고 1에게 333,173,353원, 원고 2에게 215,448,902원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 8.부터 2021. 6. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 2는 피고 1과 공동하여, 원고 1에게 위 가.항 기재 돈 333,173,353원 중 243,727,238원, 원고 2에게 위 가.항 기재 돈 215,448,902원 중 155,818,159원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 8.부터 2022. 3. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고 1, 원고 2의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 피고 2의 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 각 항소를 모두 기각한다. 3. 원고 1, 원고 2와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용은 그 중 2/3는 위 원고들이, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고 1, 원고 2와 피고 2 사이에 생긴 소송총비용은 그 중 3/4은 위 원고들이, 나머지는 피고 2가 각 부담한다. 피고 2의 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 항소로 생긴 항소비용은 피고 2가 부담한다. 4. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고 1에게 938,598,667원, 원고 2에게 642,399,111원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 1, 원고 2 제1심 판결 중 다음에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고 1에게 130,412,895원, 원고 2에게 93,608,597원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 2 제1심 판결 중 피고 2 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 적을 이유는 아래와 같이 고치거나 덧붙이는 외에는 제1심 판결의 이유 제1 내지 3항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결 제3면 제13행의 기재 "한다)."를 "한다. 피고 2는 제1심 법원에서 원고 4가 망인의 누나임을 인정하였다가, 이 법원에 이르러 망인의 누나임이 입증되지 않았다고 주장하는 바, 변론 전체의 취지에 비추어 원고 4가 망인의 누나인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다)."로 고친다. ○ 제1심 판결 제7면 제6행의 기재 "이러한 사정만으로는"을 "피고 2가 마스터키를 철저하게 보관하지는 않은 점 등을 고려하면, 위 사실만으로는"으로 고치고, 제10행의 기재 "이유 없다."를 "이유 없다(다만, 위와 같은 사실 내지 사정을 고려하여 아래에서 보는 바와 같이 피고 2의 책임을 일부 제한한다)."로 고친다. ○ 제1심 판결 제10면 제9행의 기재 "원고들이 제출한" 앞에 "앞서 든 증거들과 갑 제13 내지 15호증의 각 기재 등" 기재를 덧붙인다. ○ 제1심 판결 제10면 제15행의 기재 "산정한다." 다음에 "한편, 타인의 불법행위로 인하여 피해를 입은 피해자의 일실이익 손해액을 계산함에 있어 사고 후 사실심의 최종 변론종결 당시까지의 사이에 수입의 기초가 되는 노임액이 인상되었을 때에는, 사고가 발생한 때로부터 노임 인상이 있기 이전까지는 사고 당시의 노임액을 기준으로 하여야 하나 그 이후에는 인상된 노임액을 기준으로 하여 이를 산정하여야 한다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다35722 판결 등 참조)."를 덧붙인다. ○ 제1심 판결 제10면 제20행의 "그 결과"부터 제11면 제1행의 표까지의 기재를 삭제하고, 제10면 제20행의 다음 행에 아래와 같은 기재를 덧붙인다. 『(5) 소결론 : 결국 망인의 일실수입은 아래 표 기재와 같이 496,922,855원으로 계산된다. 기간 초일기간 말일노임단가일수월소득생계비m1호프만1m2호프만2m1-2적용 호프만기간 일실수입12019-8-082019-8-31130,264222,865,8081/3000000022019-9-012020-4-30138,290223,042,3801/387.85340087.853415,928,68432020-5-012020-8-31138,989223,057,7581/31211.685887.853443.83247,812,36742020-9-012021-4-30141,096223,104,1121/32019.17181211.685887.48615,491,58852021-5-012021-8-31144,481223,178,5821/32422.8292019.171843.65727,749,80662021-9-012051-9-25148,510223,267,2201/3385229.39932422.829361206.5703449,940,410 합계액(원)496,922,855 』 ○ 제1심 판결 제12면 제1행부터 제16행까지의 기재를 아래와 같이 고친다. 『(4) 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다43553 판결, 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 등 참조). 이는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로서 그 적용에 있어서는 가해자, 피해자의 고의 또는 과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이며, 여기서 피해자의 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다32110 판결 등 참조). 앞서 든 증거들과 을나 제2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 고려하여, 손해의 공평한 분담을 위하여 앞서 본 망인의 소극적 손해(일실수입)에 대한 피고 2의 손해배상책임을 70%로 제한한다. ① 2019. 8. 8. 06:02경 망인은 이 사건 모텔에서 근무 중이던 피고 1에게 먼저 "야 얼마야"라고 반말을 하고, 숙박비가 4만 원인데도 "나 돈 없는데 3만 원에 하지"라고 하며 피고 1에게 머리를 들이밀었다. 피고 1은 다른 모텔로 가라고 말하며 망인과 밖으로 나갔으나, 망인은 주먹으로 피고 1의 배꼽 부위를 수회 때리고 담배를 피우며 연기를 피고 1의 얼굴로 내뿜었으며, 계속하여 이 사건 모텔에서 3만 원에 숙박하기를 고집하였고, 피고 1이 방을 내주었으나 망인은 숙박비를 지불하지 않고 객실로 들어갔다. 이에 피고 1은 화가 나 이 사건 범행에 이르렀다. 이처럼 피고 1이 이 사건 범행에 이르게 된 동기 내지 경위에는 망인이 먼저 피고 1을 때리고 정해진 숙박비를 지불하지 않으려고 한 측면이 있는 바, 이 사건 범행 발생에 있어 망인의 위와 같은 언행도 그 한 가지 원인이 되었으므로, 망인은 손해 발생에 일정 부분 기여한 과실이 있다. ② 한편, 피고 2는 피고 1의 사용자일 뿐이고, 이 사건 범행이라는 불법행위에는 직접 관여하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 범행에 직접적이거나 결정적인 원인을 제공하였다고 보기도 어렵다. ③ 피고 1에게 이 사건 범행 외에 1회의 벌금형 전과가 있으나, 이 사건 범행과 같은 폭력적·충동적 성행으로 인한 전과로 보이지는 않는다. 그 밖에 피고 1이 이 사건 범행 이전에 다른 투숙객이나 직원과의 갈등이 있었다는 등 피고 2가 이 사건 범행을 예상할 수 있었을 만한 다른 사정도 엿보이지 않는다. ④ 무엇보다도 피고 2로서는 피용자가 투숙객을 고의로 살해하는 범행까지 예견하고 방지하기는 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 범행은 망인이 이 사건 모텔에 들어 온 시각인 06:02경으로부터 약 2시간만인 08:00경에 발생한 점, 피고 1이 피고 2에게 망인과의 갈등 상황을 알리거나 경찰에 신고하지는 않은 점 등을 고려하면, 피고 2가 이 사건 범행을 예견하고 방지할 것을 기대하기는 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고 2는 이 사건 모텔에 고객과의 분쟁 발생 시 대처요령에 관한 직원교육 매뉴얼을 두기도 하였다. ⑤ 한편 피고 2가 원고들에게 손해배상금을 지급하더라도, 이 사건 범행으로 무기징역을 선고받은 피고 1에게 실제로 구상권을 행사하여 현실적으로 돈을 지급받을 수 있는지는 확실하지 아니하다. ○ 제1심 판결 제13면 제10행의 다음 행에 아래와 기재를 덧붙인다. 『라) 소결론 결국, 망인의 소극적 손해(일실수입)에 대하여, ㉠ 피고 1은 408,622,255원(= 앞서 본 망인의 일실수입 496,922,855원 － 앞서 본 유족구조금 88,300,600원), ㉡ 피고 2는 259,545,398원[= 347,845,998원(= 앞서 본 망인의 일실수입 496,922,855원 × 피고 2의 책임비율 70%, 원 미만 버림) - 앞서 본 유족구조금 88,300,600원]을 배상할 책임이 있다.』 ○ 제1심 판결 제14면 제1행부터 제14행까지의 기재를 아래와 같이 고친다. 『가) 상속 대상금액 및 상속인별 상속금액 ㉮ 피고 1에 대한 채권㉯ 피고 2에 대한 채권상속 대상금액488,622,255원(= 배상책임 있는 소극적 손해액 ㉠ 408,622,255원 + 위자료 80,000,000원)339,545,398원(= 배상책임 있는 소극적 손해액 ㉡ 259,545,398원 + 위자료 80,000,000원)원고 1 상속금액293,173,353원(= 488,622,255원 × 상속분 3/5)203,727,238원(=339,545,398원 × 상속분 3/5)원고 2 상속금액195,448,902원(= 488,622,255원 × 상속분 2/5)135,818,159원(=339,545,398원 × 상속분 2/5) 나) 원고들의 손해배상채권 원고상속금액(원)고유위자료(원)합계(원)피고 1에 대한 채권(㉮)피고 2에 대한 채권(㉯)피고 1에 대한 채권피고 2에 대한 채권원고 1293,173,353203,727,23840,000,000333,173,353243,727,238원고 2195,448,902135,818,15920,000,000215,448,902155,818,159원고 3020,000,00020,000,000원고 5020,000,00020,000,000원고 4010,000,00010,000,000 다. 소결론 1) 피고 1은, 원고 1에게 333,173,353원, 원고 2에게 215,448,902원 및 위 각 돈에 대하여 피고 1의 불법행위일인 2019. 8. 8.부터 피고 1이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2021. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고 2는 피고 1과 공동하여, 원고 1에게 위 333,173,353원 중 243,727,238원, 원고 2에게 위 215,448,902원 중 155,818,159원 및 위 각 돈에 대하여 위 2019. 8. 8.부터 피고 2가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 3. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 한편 피고들은 공동하여, 원고 3, 원고 5에게 각 20,000,000원, 원고 4에게 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 위 2019. 8. 8.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2021. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리한다. 따라서 원고 1, 원고 2의 피고 1에 대한 각 항소와 피고 2의 원고 1, 원고 2에 대한 각 항소를 모두 일부 받아들여 이 부분 제1심 판결 중 일부를 이 판결 주문 제1항과 같이 변경하고, 피고 2의 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 각 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김우수(재판장) 조영철 김흥준

부당이득금

2021다283520

선고

대법원

민사

판결

[1] 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우, 도로관리청이 아닌 도로공사 시행자가 점용료를 감면받은 자에게 부대공사 비용을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정의 법적 성질(=특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분) 및 사업시행자 지정과 그 지정 내용의 고시가 구분되는 행위인지 여부(적극)

[1] 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용이나 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용에 대하여, 도로법 제90조 제2항은 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설, 그 밖에 이와 유사한 시설로서 국토교통부령으로 정하는 시설(이하 ‘전기공급시설 등’이라고 한다)을 설치하는 사업 등 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 점용료를 감면받은 자(도로법 제68조 제3호, 도로법 시행령 제73조 제2항)는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 과정에서 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유한 전기공급시설 등에 대하여 부대공사가 필요하게 된 경우 부대공사 비용만큼 도로공사의 비용이 증가하게 되는데, 적어도 부대공사 비용만큼은 점용료를 감면받은 자가 부담하는 것이 형평에 합치된다는 점에 근거하고 있다. 여기서 ‘도로관리청’이라고 함은 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 국토교통부장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장의 기관(도로법 제2조 제5호)과 도로법 제112조에 따라 고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자(도로법 제90조 제2항)를 의미한다. 위와 같은 도로법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우에도 도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우라면 점용료를 감면받은 자에게 부대공사 비용을 청구할 수 없다고 보아야 한다. [2] 사업시행자 지정에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제14조의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 구 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정 처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위로서 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것이다.

[1] 도로법 제2조 제5호, 제68조 제3호, 제90조 제2항, 제112조, 도로법 시행령 제73조 제2항 / [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제14조

[2] 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결(공2017하, 1637)

【원고, 피상고인】 주촌선천지구 도시개발사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 청률 담당변호사 장희석) 【피고, 상고인】 주식회사 케이티 (소송대리인 법무법인 나침반 담당변호사 강병기 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2021. 9. 30. 선고 (창원)2020나14218 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용이나 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용에 대하여, 도로법 제90조 제2항은 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설, 그 밖에 이와 유사한 시설로서 국토교통부령으로 정하는 시설(이하 ‘전기공급시설 등’이라고 한다)을 설치하는 사업 등 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 점용료를 감면받은 자(도로법 제68조 제3호, 도로법 시행령 제73조 제2항)는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 과정에서 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유한 전기공급시설 등에 대하여 부대공사가 필요하게 된 경우 그 부대공사 비용만큼 도로공사의 비용이 증가하게 되는데, 적어도 그 부대공사 비용만큼은 점용료를 감면받은 자가 부담하는 것이 형평에 합치된다는 점에 근거하고 있다. 여기서 ‘도로관리청’이라고 함은 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 국토교통부장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장의 기관(도로법 제2조 제5호)과 도로법 제112조에 따라 고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자(도로법 제90조 제2항)를 의미한다. 위와 같은 도로법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우에도 도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우라면 점용료를 감면받은 자에게 그 부대공사 비용을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 나. 원심은, 이 사건 도로공사는 도로관리청인 경상남도 및 원고의 필요로 인하여 경상남도의 위탁을 받은 김해시장 및 원고 모두 시행자로 이 사건 도로공사를 시행하였고, 이 사건 도로구간 중 부대공사인 이 사건 이설공사가 이루어진 부분은 김해시장이 시행하는 부분으로 볼 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 사업시행자 지정에 관한 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다) 제86조는 행정청이 아닌 자는 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있고(제5항), 행정청은 도시계획시설사업의 시행자를 지정한 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 그 지정 내용을 고시하여야 한다고 규정하고 있다(제6항). 그 위임에 따라 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제14조는 도시계획시설사업시행자 지정 내용의 고시는 지정 주체에 따라 관보 또는 지방자치단체의 공보에 사업시행자의 성명과 주소 등의 사항을 게재하는 방법에 의하도록 규정하고 있다. 이와 같은 사업시행자 지정에 관한 규정의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 구 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정 처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위로서 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 참조). 2) 김해시장은 2006. 12. 14. 김해시 고시 제2006-129호(이하 ‘2006. 12. 14. 자 고시’라고 한다)로 구 국토계획법 제86조 및 동법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제96조의 규정에 따라 도시계획시설인 이 사건 도로의 확·포장사업(이하 ‘이 사건 도로계획시설사업’이라고 한다)의 시행자를 김해시장에서 원고로 변경하여 지정하는 내용의 ‘김해도시계획시설(도로: 대1-2호선) 사업 사업시행자 변경지정’을 고시하였다. 위 고시에 의하면, 김해시장이 당시 이 사건 도로계획시설사업의 사업시행자를 원고로 변경·지정함으로써 원고에게 위 사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분(이하 ‘이 사건 사업시행자 지정 처분’이라고 한다)을 하였던 것으로 보인다. 3) 2006. 12. 14. 자 고시 이후 2011. 2. 1. 자 고시(김해시 고시 제2011-63호), 2014. 2. 6. 자 고시(김해시 고시 제2014-25호), 2016. 12. 26. 자 고시(김해시 고시 제2016-324호)에는 이 사건 도로계획시설사업의 시행자가 김해시장으로 표시되어 있어 이 사건 사업시행자 지정 처분과 일응 배치되는 처분이 있었던 것은 아닌지 의문이 들기는 한다. 그러나 2011. 2. 1. 자 고시와 2014. 2. 6. 자 고시는 ‘사업비 확보 지연으로 인한 준공예정일 변경’에 초점을 두고 있고, 2016. 12. 26. 자 고시는 ‘노선명 변경 및 사업비 확보 지연으로 인한 준공예정일 변경’을 주된 내용으로 하고 있으므로 이 사건 도로계획시설사업의 시행자가 누구인지와는 관련이 없는 내용의 고시이고, 그 내용 자체에 사업시행자는 변경이 없음을 전제로 하고 있다. 그 이후 2020. 5. 29. 자 고시(김해시 고시 제2020-153호)와 2020. 12. 24. 자 공고(김해시 공고 제2020-4909호)에 이 사건 도로계획시설사업의 시행자가 여전히 원고로 기재되어 있는 것을 종합하여 보면, 그 사이 이 사건 사업시행자 지정 처분이 취소되었거나 변경되었다기보다는 2011. 2. 1. 자 고시, 2014. 2. 6. 자 고시 및 2016. 12. 26. 자 고시에 김해시장이 위 사업의 시행자로 기재된 부분은 착오에 불과하다고 보인다. 4) 한편 김해시장이 2016. 3. 18. 원고와 사이에 내부적으로 김해시가 이 사건 도시계획시설사업의 사업비 중 일부를 부담하였다고 하더라도 이로써 이 사건 사업시행자 지정 처분이 변경된 것으로 볼 수도 없으므로 대외적으로는 여전히 원고만이 이 사건 도시계획시설사업의 시행자일 뿐이다. 5) 결국 이 사건 도시계획시설사업의 시행자가 도로관리청이 아닌 원고인 이상 피고가 도로관리청으로부터 점용료를 감면받았다고 하더라도 부대공사인 이 사건 이설공사의 비용을 부담할 이유는 없다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 도시계획시설사업의 시행자가 원고와 김해시장이라는 전제하에 피고가 도로법 제90조 제2항에 따라 부대공사 비용 전부를 부담하여야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 도로법 제90조 제2항 규정의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

사해행위취소

2021다296120

선고

대법원

민사

판결

근저당권설정계약서가 구 보증인 보호를 위한 특별법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지 판단하는 방법

민법 제428조, 제428조의2, 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항(현행 삭제), 제6조, 제11조, 부동산등기법 제24조, 부동산등기규칙 제46조 제1항

대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결(공1999상, 105), 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다93636 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율지 담당변호사 강구현 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 조창남) 【원심판결】 수원지법 2021. 11. 3. 선고 2020나98005 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우에 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다93636 판결 등 참조). 나. 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다)은 호의로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약의 관행을 확립하기 위하여 제정되었다(제1조). 보증은 기업의 대표자가 그 기업의 채무에 대하여 보증을 하는 등(제2조 제1호 각 목)의 경우를 제외하면, 법에서 정한 방식을 갖추어야 한다. 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(제3조 제1항). 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여 보증할 경우에는 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니하면 효력이 없다(제6조 제2항). 이에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다(제11조). 다. 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정된 민법은 구 보증인보호법 제3조의 규정을 반영하여 제428조의2를 신설함으로써 구 보증인보호법의 적용 대상인 보증뿐 아니라 민법상 모든 보증에 있어서 서면 방식을 도입하였다. 위 개정 민법 시행 전에 체결되거나 기간이 갱신된 구 보증인보호법의 적용 대상인 보증계약에 대해서는 구 보증인보호법 제3조가 적용된다(부칙 제6조). 라. 앞서 본 법리에 위 규정들의 입법 목적과 입법 경과, 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 보증의 의사가 표시되지 않으면 그 효력이 발생할 수 없도록 하고, 이를 강행규정으로 둔 규정 내용, 근저당권설정계약서는 근저당권설정등기의 등기원인을 증명하는 서면으로서 부동산등기법 제24조, 부동산등기규칙 제46조 제1항에 의하여 등기신청서에 첨부하기 위하여 작성되는 것으로, 근저당권설정계약 당사자인 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 근저당권설정을 목적으로 하는 합의가 있음을 증명하는 내용인 점, 물상보증으로서 근저당권설정계약과 인적보증으로서 연대보증계약은 별개의 계약이라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 근저당권설정계약서가 구 보증인보호법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지 여부는 엄격하게 판단하여야 한다. 2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 다음의 사실을 인정하였다. 1) 소외인은 2008. 7.경부터 이 사건 과일가게를 운영하면서 원고로부터 과일을 계속적으로 공급받아왔다. 2) 소외인은 2011. 11.경까지 과일을 공급받고도 지급하지 못한 대금에 관하여, ‘소외인은 물품대금 약 4,000만 원을 갚되, 갚지 못하면 이 사건 과일가게 자리를 원고에게 양도하겠다’는 각서를 원고에게 작성해주었다. 3) 피고 1은 2012. 5. 10. 원고에게 피고 1 소유의 토지에 관하여 채권최고액 8,000만 원, 채무자 피고 1로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 4) 원고는 2012. 5. 27.까지 소외인에게 과일을 공급하여 13,423,500원 상당의 물품대금을 더 갖게 되었다. 5) 피고 1과 소외인은 이 사건 근저당권설정등기 당시에는 법률상 부부였으나 2013. 5. 23. 협의이혼신고를 하였다. 나. 원심은 원고가 소외인에게는 각서를 받은 반면 피고 1에게는 각서 등 어떠한 문서 작성도 요구하지 않았던 점, 구 보증인보호법 제6조에 비추어 볼 때 피고 1이 근저당권설정등기를 원고에게 마쳐주었더라도 피고 1이 소외인의 채무를 인수하거나 보증의사를 표시하였다고 볼 수 없는 점 등을 들어, 피고 1이 소외인의 채무를 인수하거나 보증하였다는 원고 주장을 배척하였다. 3. 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 등기의 추정력, 처분문서와 의사표시 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

임대차보증금

2021다210720

선고

대법원

민사

판결

[1] 매도인이 악의인 계약명의신탁의 명의수탁자로부터 명의신탁의 목적물인 주택을 임차하여 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 임차인이, 명의수탁자의 소유권이전등기가 말소됨으로써 등기명의를 회복한 매도인과 그로부터 다시 소유권이전등기를 마친 명의신탁자에 대하여 자신의 임차권을 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 소유권이전등기를 마친 명의신탁자가 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계하는지 여부(적극) [2] 임차인이 임대인을 상대로 제기한 보증금반환소송의 변론종결 후 임대부동산을 양수한 자가 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부(적극) / 임대인을 상대로 보증금반환의 승소확정판결을 받은 임차인이 주택 양수인을 상대로 보증금을 반환받고자 하는 경우, 승계가 명확하지 않거나 승계를 증명할 수 없는 때에는 양수인을 상대로 승계집행문 부여의 소를 제기하여 승계집행문을 부여받아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위 임차인이 양수인을 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 소를 제기하여 임대인 지위의 승계 여부에 대해 상당한 정도의 공격방어와 심리가 진행됨으로써 사실상 승계집행문 부여의 소가 제기되었을 때와 큰 차이가 없는 경우, 소의 이익이 없다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의수탁자로부터 명의신탁의 목적물인 주택을 임차하여 주택 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제3항의 규정에 따라 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 무효를 대항할 수 없는 제3자에 해당하므로 명의수탁자의 소유권이전등기가 말소됨으로써 등기명의를 회복하게 된 매도인 및 매도인으로부터 다시 소유권이전등기를 마친 명의신탁자에 대해 자신의 임차권을 대항할 수 있고, 이 경우 임차인 보호를 위한 주택임대차보호법의 입법 목적 및 임차인이 보증금반환청구권을 행사하는 때의 임차주택 소유자로 하여금 임차보증금반환채무를 부담하게 함으로써 임차인을 두텁게 보호하고자 하는 주택임대차보호법 제3조 제4항의 개정 취지 등을 종합하면 위의 방법으로 소유권이전등기를 마친 명의신탁자는 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계한다. [2] 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보므로 임대차보증금 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 보증금반환채무는 소멸하는 것으로 해석되므로, 변론종결 후 임대부동산을 양수한 자는 민사소송법 제218조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 해당한다. 승계집행문은 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나 증명서로 승계를 증명한 때에 한하여 내어 줄 수 있고(민사집행법 제31조 제1항), 승계를 증명할 수 없는 때에는 채권자가 승계집행문 부여의 소를 제기할 수 있다(제33조). 따라서 임차인이 임대인을 상대로 보증금반환의 승소확정판결을 받았으나 이후 주택 양수인을 상대로 이를 반환받고자 할 경우 승계가 명확하지 않거나 임대인 지위의 승계를 증명할 수 없는 때에는 임차인이 양수인을 상대로 승계집행문 부여의 소를 제기하여 승계집행문을 부여받음이 원칙이나, 이미 임차인이 양수인을 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 소를 제기하여 양수인과 사이에 임대인 지위의 승계 여부에 대해 상당한 정도의 공격방어 및 법원의 심리가 진행됨으로써 사실상 승계집행문 부여의 소가 제기되었을 때와 큰 차이가 없다면, 그럼에도 법원이 소의 이익이 없다는 이유로 후소를 각하하고 임차인으로 하여금 다시 승계집행문 부여의 소를 제기하도록 하는 것은 당사자들로 하여금 그동안의 노력과 시간을 무위로 돌리고 사실상 동일한 소송행위를 반복하도록 하는 것이어서 당사자들에게 가혹할 뿐만 아니라 신속한 분쟁해결이나 소송경제의 측면에서 타당하다고 보기 어려우므로 이와 같은 경우 소의 이익이 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항 / [2] 주택임대차보호법 제3조 제4항, 민사소송법 제218조 제1항, 민사집행법 제31조, 제33조

[1] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결(공2003하, 1921) / [2] 대법원 2002. 1. 30. 자 2001그35 결정

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승운 외 1인) 【피고, 피상고인】 해주종합개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 오종윤 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 1. 28. 선고 2020나32533 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대차보증금반환채무의 승계 가. 사건의 경위와 원심의 판단 1) 피고는 ○○서부연립 재건축주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)이 재건축사업으로 신축하는 아파트를 시공하면서, 조합원 분양분을 제외한 신축 아파트 부분을 공사대금조로 분양받기로 하였다. 2) 직접 분양계약을 체결할 형편이 되지 않는 피고는 대표이사의 인척인 소외인의 승낙을 얻어, 소외인이 이 사건 조합으로부터 이 사건 아파트를 분양받아 2002. 1.경 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 피고가 이 사건 아파트를 관리하는 등 실질적인 권리를 행사하여 왔다. 3) 원고는 2011. 1.경 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차한 후 그 무렵 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약을 갱신해 왔다. 4) 피고는 2015년경 이 사건 조합 및 소외인을 상대로 소를 제기하였고, ‘피고와 소외인이 계약명의신탁 약정을 체결하였고 소외인과 분양계약을 체결한 이 사건 조합도 이를 알고 있었으므로 소외인 명의 소유권이전등기는 무효이다.’라는 피고의 주장이 받아들여져 소외인에 대한 소유권이전등기의 말소등기, 이 사건 조합에 대한 소유권이전등기의 이행을 명하는 판결이 확정되었고, 피고는 2018. 11.경 위 확정판결에 기하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하고, 매매를 원인으로 한 피고 명의 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 판단 1) 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의수탁자로부터 명의신탁의 목적물인 주택을 임차하여 주택 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항의 규정에 따라 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 무효를 대항할 수 없는 제3자에 해당하므로 명의수탁자의 소유권이전등기가 말소됨으로써 등기명의를 회복하게 된 매도인 및 매도인으로부터 다시 소유권이전등기를 마친 명의신탁자에 대해 자신의 임차권을 대항할 수 있고, 이 경우 임차인 보호를 위한 주택임대차보호법의 입법 목적 및 임차인이 보증금반환청구권을 행사하는 때의 임차주택 소유자로 하여금 임차보증금반환채무를 부담하게 함으로써 임차인을 두텁게 보호하고자 하는 주택임대차보호법 제3조 제4항의 개정 취지 등을 종합하면 위의 방법으로 소유권이전등기를 마친 명의신탁자는 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계한다. 2) 이는 소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차하여 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있고, 이 경우 계약해제로 소유권을 회복한 제3자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임대인의 지위를 승계하는 것(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결 등 참조)과 마찬가지이다. 3) 원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 주택의 명의수탁자인 소외인으로부터 그 주택을 임차하여 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 원고는, 무효인 계약명의신탁약정에 기한 등기임을 이유로 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하고 매도인으로부터 소유권이전등기를 마친 명의신탁자인 피고에 대해서 자신의 임차권을 대항할 수 있고, 나아가 피고는 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계한다. 그럼에도 원심은, 피고가 소외인의 임대인 지위를 승계한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항, 부동산실명법 제4조 제3항 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 소의 이익 가. 원심의 가정적 판단 원심은 설령 피고가 임대인 소외인의 지위를 승계한다고 보더라도, 원고가 이미 2017. 6.경 소외인을 상대로 한 임대차보증금반환청구소송에서 승소확정판결을 받은 이상, 그 후 피고가 소유권이전등기를 마침으로써 임대인의 지위를 승계하였다면 민사소송법 제218조 제1항의 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하여 위 확정판결의 기판력이 미치므로 이 사건 소 중 주위적 청구는 권리보호의 이익이 없다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보므로 임대차보증금 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 보증금반환채무는 소멸하는 것으로 해석되므로, 변론종결 후 임대부동산을 양수한 자는 민사소송법 제218조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 해당한다(대법원 2002. 1. 30. 자 2001그35 결정 등 참조). 2) 승계집행문은 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나 증명서로 승계를 증명한 때에 한하여 내어 줄 수 있고(민사집행법 제31조 제1항), 승계를 증명할 수 없는 때에는 채권자가 승계집행문 부여의 소를 제기할 수 있다(제33조). 3) 따라서 임차인이 임대인을 상대로 보증금반환의 승소확정판결을 받았으나 이후 주택 양수인을 상대로 이를 반환받고자 할 경우 승계가 명확하지 않거나 임대인 지위의 승계를 증명할 수 없는 때에는 임차인이 양수인을 상대로 승계집행문 부여의 소를 제기하여 승계집행문을 부여받음이 원칙이나, 이미 임차인이 양수인을 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 소를 제기하여 양수인과 사이에 임대인 지위의 승계 여부에 대해 상당한 정도의 공격방어 및 법원의 심리가 진행됨으로써 사실상 승계집행문 부여의 소가 제기되었을 때와 큰 차이가 없다면, 그럼에도 법원이 소의 이익이 없다는 이유로 후소를 각하하고 임차인으로 하여금 다시 승계집행문 부여의 소를 제기하도록 하는 것은 당사자들로 하여금 그동안의 노력과 시간을 무위로 돌리고 사실상 동일한 소송행위를 반복하도록 하는 것이어서 당사자들에게 가혹할 뿐만 아니라 신속한 분쟁해결이나 소송경제의 측면에서 타당하다고 보기 어려우므로 이와 같은 경우 소의 이익이 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. 4) 원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이미 소외인을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 그 승소판결이 확정된 후 피고가 소외인의 임대인 지위를 승계하였으나, 원고의 이 사건 소 중 주위적 청구에 대해 피고가 계속하여 임대인 지위 승계를 부정하면서 다투어 왔고 이에 대해 상당한 정도의 공격방어와 법원의 심리가 이루어진 점, 이제 와서 굳이 이 부분 소의 이익을 부정하고 원고로 하여금 승계집행문 부여의 소를 제기하여 다시 피고와 다투도록 하는 것이 당사자들 모두에게 가혹할 뿐만 아니라 소송경제 등의 측면에서도 타당하다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 피고를 상대로 임대인 지위의 승계를 주장하면서 임대차보증금의 반환을 구할 권리보호의 이익이 없다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 주위적 청구에 대하여 소의 이익이 없다고 단정하는 가정적 판단을 하였으니, 이러한 원심판단에는 권리보호의 이익 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 예비적 청구에 관한 판단 부분 역시 더 이상 유지될 수 없게 되어 원심판결은 전부 파기되어야 하므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

지적재조사사업조정금이의신청기각처분취소청구의소

2021두53894

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 결정하는 방법 및 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우, 이를 판단하는 방법 [2] 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 새로운 신청을 하는 취지로 다시 신청을 하였으나 행정청이 이를 다시 거절한 경우, 새로운 거부처분인지 여부(적극) / 어떤 처분이 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 아니더라도 해당 처분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청을 하는 취지로 볼 수 있는 경우, 그 이의신청에 대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 甲 시장이 乙 소유 토지의 경계확정으로 지적공부상 면적이 감소되었다는 이유로 지적재조사위원회의 의결을 거쳐 乙에게 조정금 수령을 통지하자(1차 통지), 乙이 구체적인 이의신청 사유와 소명자료를 첨부하여 이의를 신청하였으나, 甲 시장이 지적재조사위원회의 재산정 심의·의결을 거쳐 종전과 동일한 액수의 조정금 수령을 통지한(2차 통지) 사안에서, 2차 통지는 1차 통지와 별도로 행정쟁송의 대상이 되는 처분으로 보는 것이 타당하다고 한 사례

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. [2] 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다. 나아가 어떠한 처분이 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 아니라고 하더라도, 해당 처분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청을 하는 취지로 볼 수 있는 경우에는, 그 이의신청에 대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수 있다. [3] 甲 시장이 乙 소유 토지의 경계확정으로 지적공부상 면적이 감소되었다는 이유로 지적재조사위원회의 의결을 거쳐 乙에게 조정금 수령을 통지하자(1차 통지), 乙이 구체적인 이의신청 사유와 소명자료를 첨부하여 이의를 신청하였으나, 甲 시장이 지적재조사위원회의 재산정 심의·의결을 거쳐 종전과 동일한 액수의 조정금 수령을 통지한(2차 통지) 사안에서, 구 지적재조사에 관한 특별법(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것) 제21조의2가 신설되면서 조정금에 대한 이의신청 절차가 법률상 절차로 변경되었으므로 그에 관한 절차적 권리는 법률상 권리로 볼 수 있는 점, 乙이 이의신청을 하기 전에는 조정금 산정결과 및 수령을 통지한 1차 통지만 존재하였고 乙은 신청 자체를 한 적이 없으므로 乙의 이의신청은 새로운 신청으로 볼 수 있는 점, 2차 통지서의 문언상 종전 통지와 별도로 심의·의결하였다는 내용이 명백하고, 단순히 이의신청을 받아들이지 않는다는 내용에 그치는 것이 아니라 조정금에 대하여 다시 재산정, 심의·의결절차를 거친 결과, 그 조정금이 종전 금액과 동일하게 산정되었다는 내용을 알리는 것이므로, 2차 통지를 새로운 처분으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 2차 통지는 1차 통지와 별도로 행정쟁송의 대상이 되는 처분으로 보는 것이 타당함에도 2차통지의 처분성을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조 제1항 제1호, 제19조 / [3] 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 구 지적재조사에 관한 특별법(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것) 제20조, 제21조 제2항, 제3항, 제21조의2

[1][2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결(공2021상, 391) / [1] 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결(공2010하, 2279), 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결(공2018하, 2254) / [2] 대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결(공2019상, 988)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 당진시장 (소송대리인 법무법인 둔산 담당변호사 나경수) 【원심판결】 대전고법 2021. 9. 30. 선고 2021누10048 판결 【주 문】 원심판결 중 2018. 6. 12. 자 이의신청 결과통지 및 그에 따른 조정금 수령통지 취소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 피고는 2018. 1. 9. 원고 소유의 이 사건 토지 등 2필지 토지의 경계확정으로 지적공부상 면적이 감소되었다는 이유로, 당진시 지적재조사위원회의 의결을 거쳐 원고에 대하여 조정금 62,865,000원의 수령을 통지하였다(이하 ‘이 사건 1차 통지’라 한다). 위 통지서에는 조정금 수령을 통지하니 2018. 7. 9.까지 청구하라는 내용이 기재되어 있다. 한편 위 1차 통지서에는 불복방법에 대한 안내로서 ‘조정금 산정에 이의가 있을 경우에는 수령통지를 받은 60일 이내에 이의신청을 할 수 있다.’라는 내용이 기재되어 있다. 나. 원고는 2018. 2. 9. 피고에게 이 사건 토지에 관한 조정금이 시장가치를 반영하지 못하였다는 등의 이유로 이의를 신청하였다. 원고는 이의신청서에 구체적인 이의신청 사유를 기재한 문서를 첨부하였고, 소명자료로서 이 사건 토지 등 2필지 토지에 대한 당진도시계획시설 개설공사 편입에 따른 보상협의요청 내역, 이 사건 토지 등에 대한 연도별 개별공시지가, 토지가격비준표 등을 제출하였다. 다. 당진시 지적재조사위원회는 이 사건 토지 등에 대한 감정평가 등을 다시 실시한 다음, 2018. 6. 11. 조정금을 종전 가격과 동일한 액수로 심의·의결하였다. 라. 피고는 2018. 6. 12. 원고에게 ‘지적재조사사업 조정금 이의신청 토지에 대하여 구 「지적재조사에 관한 특별법」(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지적재조사법’이라 한다) 제20조의 규정에 의하여 재산정하고, 같은 법 시행령 제14조에 근거하여 당진시 지적재조사위원회에서 붙임의 통지서(이의신청토지 처리 결과 통지서)와 같이 심의·의결되었기에 그 결과를 조정금수령통지서와 함께 보내니 이를 확인하고 조정금을 수령하시기 바랍니다.’라는 내용으로 통지하였다(이하 ‘이 사건 2차 통지’라 한다). 첨부된 조정금수령통지서에는 조정금 62,865,000원의 수령을 통지하니 2018. 12. 12.까지 청구하라는 내용이 기재되어 있다. 마. 원고는 2018. 9. 4. 충청남도행정심판위원회에 행정심판을 청구하면서, 행정심판청구서에 이 사건 2차 통지의 취소 재결을 구한다고 기재하였다. 행정심판위원회는 2018. 11. 29. 원고의 행정심판청구를 기각하였다. 바. 원고는 2019. 2. 17. 이 사건 소를 제기하였는데, 소장에는 이 사건 2차 통지의 취소를 구한다는 취지만 기재하였다가, 2020. 2. 10. 청구취지 및 원인 변경신청을 통하여 이 사건 1차 통지의 취소를 구하는 청구를 추가하였다. 2. 이 사건 1차 통지의 취소청구 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 1차 통지 취소청구 부분의 제소기간이 도과되어 부적법하다고 판단하였다. 기록과 관련 법리에 비추어 보면, 이 부분 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 제소기간, 청구변경 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 2차 통지의 취소청구 부분 가. 원심은 이 사건 2차 통지에 대하여, 원고의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하지 않으므로 행정처분에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 관련 법리 가) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조). 나) 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 등 참조). 나아가 어떠한 처분이 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 아니라고 하더라도, 해당 처분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청을 하는 취지로 볼 수 있는 경우에는, 그 이의신청에 대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수 있다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건 사실관계를 살펴보면, 이 사건 2차 통지는 이 사건 1차 통지와 별도로 행정쟁송의 대상이 되는 ‘처분’으로 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 구 지적재조사법 제21조의2는 ‘조정금에 관한 이의신청’에 관하여 “제21조 제3항에 따라 수령통지 또는 납부고지된 조정금에 이의가 있는 토지소유자는 수령통지 또는 납부고지를 받은 날부터 60일 이내에 지적소관청에 이의신청을 할 수 있다(제1항). 지적소관청은 제1항에 따른 이의신청을 받은 날부터 30일 이내에 제30조에 따른 시·군·구 지적재조사위원회의 심의·의결을 거쳐 이의신청에 대한 결과를 신청인에게 서면으로 알려야 한다(제2항).”라고 규정하고 있다. 종전에는 같은 내용이 시행령에 규정되어 있었으나, 「지적재조사에 관한 특별법」이 2017. 4. 18. 법률 제14800호로 개정되면서 제21조의2가 신설됨으로써, 조정금에 대한 이의신청 절차가 법률상 절차로 변경되었고, 따라서 조정금에 대한 이의신청에 관한 절차적 권리는 이제 법률상 권리로 볼 수 있다. 나) 원고의 이의신청은 새로운 신청으로 볼 수 있다. 원고가 2018. 2. 9. 이의신청을 하기 전에는 피고가 구 지적재조사법 제20조에 따라 조정금을 산정하여 같은 법 제21조 제2항, 제3항에 따라 산정결과 및 조정금의 수령을 통지한 이 사건 1차 통지만 존재하였으므로, 원고는 이의신청 이전에는 ‘신청’ 자체를 한 적이 없다. 앞서 본 것과 같이 원고는 이의신청 당시 구체적인 이의신청 사유를 주장하였고, 그 주장을 뒷받침하기 위한 소명자료를 첨부하였다. 다) 이 사건 2차 통지를 새로운 처분으로 볼 수 있다. 이 사건 2차 통지서에는 ‘지적재조사법 제20조의 규정에 의하여 재산정하고 지적재조사위원회에서 심의·의결하였으므로 통지한다.’라고 기재되어 있는데, 그 문언상 종전 통지와 별도로 심의·의결하였다는 내용임이 명백하다. 또한 이는 단순히 이의신청을 받아들이지 않는다는 내용에 그치는 것이 아니라 이 사건 토지의 조정금에 대하여 다시 재산정, 심의·의결절차를 거친 결과, 그 조정금이 종전 금액과 동일하게 산정되었다는 내용을 알리는 것이므로, 새로운 조정금의 통지에 해당한다고 볼 수 있다. 또한 조정금의 수령기한이 2018. 7. 9.에서 2018. 12. 12.로 변경되었다. 라) 원고가 이 사건 2차 통지에 불복하여 행정심판을 제기하면서 ‘2018. 6. 12. 자 통지처분의 취소를 구한다.’라고 기재하였는데, 행정심판 절차에서 원고의 청구에 대하여 이의 없이 절차가 진행되었고, 원고와 피고 쌍방이 여러 차례 서면을 제출하면서 조정금이 적정하게 산정되었는지 여부에 대한 공방이 이루어졌다. 2018. 11. 29. 원고의 행정심판 청구를 기각하는 재결이 있었는데, 그 재결서에는 ‘이 사건 2차 통지의 취소를 구하는 원고의 심판청구를 기각한다.’는 취지가 기재되어 있고, 이에 불복하는 경우 행정소송법에 따른 불복이 가능하다는 불복방법이 고지되었다. 마) 행정절차법 제26조는 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 피고는 이 사건 1차 통지 당시 불복방법으로 이의신청 절차만을 안내하였고, 행정심판이나 행정소송에 대하여는 안내하지 아니하였다. 원고는 피고의 불복절차 안내 및 구 지적재조사법 제21조의2의 규정에 근거하여 이의신청을 하였고, 그 결과통지를 수령하자 이에 대하여 행정심판을 청구하여 다투었다. 피고는 그 행정심판절차에서 심판청구의 대상적격에 대하여는 전혀 다투지 않았으므로, 원고로서는 이 사건 2차 통지를 행정쟁송의 대상인 처분으로 인식하였을 수밖에 없었을 것으로 보인다. 이와 같은 경위에도 불구하고 법원이 당초 처분의 취소청구에 대하여는 제소기간이 도과되었다는 이유로, 이의신청 결과통지의 취소청구에 대하여는 처분성이 없다는 이유로 모두 부적법하다고 판단한다면, 행정기관의 안내와 법률의 규정에 따라 절차를 진행하여 온 처분의 상대방으로부터 불복의 기회를 박탈하는 결과를 초래할 우려가 있다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 2차 통지의 처분성을 부정하였으므로, 원심의 이 부분 판단에는 이의신청 결과통지의 처분성에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 2018. 6. 12. 자 이의신청 결과통지 및 그에 따른 조정금 수령통지 취소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

청구이의

2021다287515

선고

대법원

민사

판결

민법 제492조 제1항에서 정한 ‘채무의 이행기가 도래한 때’의 의미 및 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당의 시기(=상계적상 시) / 부당이득반환채권은 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

민법 제492조, 제493조, 제741조

대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결, 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결(공1982, 214), 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결(공2005하, 1303), 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결(공2021하, 1165)

【원고, 상고인】 주식회사 세왕 (소송대리인 법무법인 대화 담당변호사 손상혁 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김훈희 외 2인) 【원심판결】 서울동부지법 2021. 10. 13. 선고 2021나23744 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 여기서 ‘채무의 이행기가 도래한 때’는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결 등 참조). 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하게 되므로, 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계 충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결 등 참조). 이행기의 정함이 없는 채권의 경우 그 성립과 동시에 이행기에 놓이게 되고(대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결 참조), 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 채권의 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있다. 2. 원심은, 원고의 부당이득반환채권 23,205,480원을 자동채권으로 하여 피고의 임금 등 채권과 상계할 수 있다고 하면서, 양 채권이 대등액에서 소멸하는 효력이 발생하는 시기는 상계의 의사표시 겸 부당이득반환채무의 이행을 청구하는 의사표시가 피고에게 도달한 2021. 1. 21.이라고 보고, 이를 기준으로 위 23,205,480원을 피고의 임금 채권에 대한 지연손해금과 원금에 순차적으로 충당하여 차액을 계산한 결과 피고의 임금채권은 원금 13,832,182원이 남게 되었다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고의 부당이득반환채권은 그 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래하므로, 이를 기준으로 수동채권의 이행기와 비교하여 상계적상의 시점을 판단해야 한다. 그런데도 부당이득반환채권의 이행기의 도래 시기가 아니라 이행의 청구를 통해 피고가 이행지체에 빠지는 시기를 기준으로 상계적상의 시점을 판단한 원심판결에는 상계적상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

통행권존재확인등청구

2020나26023

선고

수원고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜 담당변호사 김대원) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임장환) 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2020. 11. 26. 선고 2020가합104281 판결 【변론종결】 2021. 10. 21. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 안양시 만안구 (주소 생략) 도로 71.3㎡에 관하여, 가. 원고에게 무상으로 통행할 권리가 있음을 확인하고, 나. 원고의 통행을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고의 토지 매수 및 분할 1) 피고는 1988. 8. 24. 소외인으로부터 안양시 (주소 생략) 대 638.5㎡(이하 같은 동의 각 토지를 지번으로 표기한다)를 매수하면서 (주소 생략) 대 216.2㎡, (주소 2 생략) 대 166.6㎡, (주소 3 생략) 대 184.4㎡와 (주소 4 생략) 대 71.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다, 같은 날 지목을 도로로 변경하였다)로 분할하였고, (주소 생략) 토지와 이 사건 토지는 피고 명의로, (주소 2 생략) 토지는 소외 2 명의로, (주소 3 생략) 토지는 소외 3 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 이 무렵 이 사건 토지는 아래 도면과 같이 간선도로에서 바라볼 때 우측 및 정면으로는 (주소 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지로 둘러싸여 있었고, 좌측으로는 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지로 둘러싸여 있었다. [도면 생략] 3) (주소 생략) 토지 지상에는 지상 3층, 지하 1층의 근린생활시설 및 주택이, (주소 2 생략) 토지 지상에는 지상 2층, 지하 1층의 주택이, (주소 3 생략) 지상에는 지상 2층, 지하 1층의 주택이 각 건축되어, 각 토지 소유자인 피고(1989. 4. 20.), 소외 2, 소외 3(각 1989. 5. 9.) 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다(이하 위 건물들을 ‘이 사건 기존 건물들’이라 한다). 나. 원고의 토지 매수 및 합병 1) 그 후 (주소 2 생략) 토지와 지상 건물은 소외 4에게, (주소 3 생략) 토지와 지상 건물은 소외 5에게 각 매도되었고, 아래 표와 같은 소유권이전을 거쳐 원고가 2018. 12. 4. (주소 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지 및 그 지상의 건물을 매수하여 2019. 2. 28. 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 위 각 토지와 (주소 8 생략) 대 101㎡, (주소 9 생략) 대 93.3㎡을 (주소 생략) 대 761.5㎡로 합병하였다(이하 합병 후 (주소 생략) 토지를 ‘합병 후 토지’라 한다). 지번소유권 변동(주소 생략)소외인피고 (1988. 8. 24.)?소외 6 (2015. 7. 2.)원고 (2019. 2. 28.)(주소 2 생략)소외인소외 2 (1988. 8. 24.)소외 4 (1989. 7. 28.)소외 7(유증) (2010. 2. 22.)원고 (2019. 2. 28.)(주소 3 생략)소외인소외 3 (1988. 8. 24.)소외 5 (1989. 8. 31.)소외 8 (1990. 6. 27.)원고 (2019. 2. 28.)(주소 4 생략)소외인피고 (1988. 8. 24.)??? 2) 원고는 2018. 12. 4. 이 사건 토지를 피고로부터 172,000,000원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 17,200,000원을 지급하였으나, 그 후 지목변경 불가로 인한 계약 취소를 주장하면서 잔금을 지급하지 않고 있다. 다. 다세대주택의 건축 원고는 이 사건 기존 건물들을 철거한 다음 합병 후 토지 지상에 철근콘크리트구조 경사지붕 다세대주택 ○○○○○ 2개동(에이동 지상 6층, 지하 1층, 비동 지상 5층, 지하 1층)을 건축하고 2019. 11. 13. 소유권보존등기를 마쳤으며, 2020. 9.까지 27세대를 분양하였다. 원고는 ○○○○○ 에이동 201호의 소유자이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 8호증, 을 제1, 2, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 토지의 배타적 사용·수익권을 포기하였으므로, 인접 주민인 원고에게 이 사건 도로를 무상으로 통행할 권리가 있고 피고는 원고의 통행을 방해해서는 안 된다. 나. 판단 1) 관련 법리 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 형태, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 이러한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되고, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결 등 참조). 나아가 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건에의 적용 피고가 이 사건 기존 건물들이 건축된 1989년부터 철거된 2018년까지 (주소 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지 및 그 지상 건물의 소유자들로부터 이 사건 토지의 통행에 관한 사용료를 지급받지 않았던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 증거, 갑 제11, 12호증, 을 제3 내지 6호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 안양시 만안구청장에 대한 각 사실조회 결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 토지는 1988. 8. 24. 피고가 이 사건 기존 건물들의 건축허가에 필요한 접도요건을 충족하기 위하여 부득이하게 토지를 분할하면서 지목을 도로로 변경한 것으로 보이고, 그 면적이 모토지 면적의 약 11%에 해당하는 점, ② 이 사건 토지는 폭이 좁고 길이가 긴 정방형으로 인접한 간선도로에서 바라보았을 때 좌측은 담장으로 가로막혀 있고 정면과 우측은 합병 후 토지 지상에 건축된 ○○○○○의 주차장과 이어져 있어 ○○○○○ 주민들만을 위한 진입로로 사용되고 있는 점(원고는 피고의 동의 없이 ○○○○○의 주차장과 이 사건 토지를 동일한 자재로 포장하였다), ③ 합병 전 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 지상 건물에서는 이 사건 토지를 통하지 않고서는 간선도로로 나갈 수 없는 구조였으나 합병 후 ○○○○○ 건축으로 맹지가 존재하지 않게 된 점(합병 후 토지에는 분할 전 (주소 생략) 토지 외에도 (주소 8 생략), (주소 9 생략) 토지가 포함되어 있으며, 이 사건 토지를 통하지 않고도 주차장에서 직접 간선도로로 나갈 수 있는 것으로 보인다), ④ 원고는 2018. 12. 4. 이 사건 토지를 피고로부터 매수하는 계약을 체결하였던 점 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 이 사건 토지를 일반 공중에게 무상으로 도로로 제공하는 데 동의하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 현재 ○○○○○의 주민들만을 위하여 사용되고 있는 이 사건 토지에 대하여 ○○○○○의 건축주이자 주민인 원고가 소유권자인 피고에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기를 주장할 수는 없다. 피고가 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 없음을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 3. 결 론 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 모두 기각한다. 판사 김태호(재판장) 장지용 이봉락

퇴직금

2018다244877

선고

대법원

민사

판결

[1] 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하는지 판단하는 기준 [2] 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 확정기여형 퇴직연금의 부담금을 납입하면서 동액 상당을 근로자에게 지급하여야 할 임금에서 공제한 경우, 해당 확정기여형 퇴직연금제도의 설정이나 부담금 납입행위 자체가 무효인지 여부(원칙적 소극) 및 이때 근로자가 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 실질적 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 보기 어렵다. 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 볼 수 있다. [2] 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다)의 입법 취지와 확정기여형 퇴직연금제도 관련 규정 내용, 확정기여형 퇴직연금제도와 퇴직금제도의 관계 등을 종합하면, 퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 한편 퇴직급여법에 따라 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 확정기여형 퇴직연금의 부담금을 납입하면서 동액 상당을 근로자에게 지급하여야 할 임금에서 공제하였더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 확정기여형 퇴직연금제도의 설정이나 사용자의 그러한 부담금 납입행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 근로자는 사용자에게 퇴직연금의 부담금 명목으로 공제된 금액 상당의 미지급 임금과 그에 대한 지연손해금을 청구하고, 만일 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차이가 있다면 앞서 본 법리에 따라 그 차액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 것을 별도로 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다.

[1] 근로자퇴직급여 보장법 제8조 / [2] 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제9호, 제8조, 제19조, 제20조

[1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 / [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결(공2021상, 370)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조근원) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 의료법인 ○○의료재단△△△△병원 (소송대리인 변호사 박경훈) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 29. 선고 2017나29469 판결 【주 문】 원심판결 중 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 의사인 원고는 2008. 1. 1.경부터 피고에게 고용되어 피고 운영의 △△△△병원에서 근무하다가 2014. 12. 15. 퇴직하였다. 나. 원고는 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 매월 일정액을 급여로 수령하되, 원고의 근로소득세 등을 피고가 부담하기로 하였다. 다. 원고는 이 사건 근로계약에 따라 입사 이후부터 2012. 1.까지 매월 9,000,000원씩을 급여로 지급받다가 2012. 2.부터 2012. 7.까지 매월 9,000,000원에서 퇴직연금으로 675,000원을 공제한 금액인 8,325,000원을 급여로 지급받았고, 2012. 8.부터 매월 9,000,000원에서 퇴직연금으로 850,000원을 공제한 금액인 8,150,000원을 급여로 지급받았다. 라. 한편 피고는 2012. 1. 1.경부터 「근로자퇴직급여 보장법」(이하 ‘퇴직급여법’이라고 한다)에서 정한 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하였고, 앞서 본 바와 같이 2012. 2.경부터 원고의 월 급여 9,000,000원에서 일정 금액을 매월 공제하여 퇴직연금 부담금을 납부하였다. 2. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 연장근로수당 등 청구 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 근로계약은 연장, 야간, 휴일근로수당을 포함하여 일정액을 월 급여로 지급하기로 하는 내용의 포괄임금약정에 해당하고, 그 유효성도 인정되며, 원고가 그에 따른 월 급여를 지급받은 이상 별도로 연장근로수당 등의 지급을 청구할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄임금약정 등에 관한 법리오해나 이유불비의 잘못이 없다. 나. 퇴직금 청구 중 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 근무기간 관련 부분 1) 원심은, ① 2012. 1. 1. 이전에 작성된 연봉계약서에 ‘원고의 중간정산 신청에 의하여 1년간의 재직기간에 대한 퇴직금을 중간정산할 수 있다.’는 취지의 기재가 있는 점, ② 원고가 2009. 1. 1.부터 2012. 1. 1.까지 매해 퇴직금 중간정산 내역서에 서명을 하여 피고에게 교부한 점, ③ 원고가 수년 동안 피고가 지급하는 급여를 수령하면서 이의를 제기하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고의 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금과 관련하여 퇴직금 중간정산 합의에 기초한 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 판단하였다. 2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 실질적 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 보기 어렵다. 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 볼 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조). 나) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이의 퇴직금 분할 약정은 그 실질이 임금을 정한 것이면서 퇴직금 지급을 회피하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것에 불과할 뿐 실질적인 퇴직금 분할 약정에 해당하지 않는다고 볼 여지가 많다. (1) 원고는 입사 첫해로서 중간정산 퇴직금이 발생할 여지가 없는 2008년부터 이 사건 근로계약에 따라 매월 9,000,000원을 지급받았고, 그 이후에도 2012. 1. 전까지 위 금액에 변동이 없었는바, 만일 2009년 1월분 월급부터 퇴직금 중간정산액이 추가로 지급된 것이라면 2008년 급여액과 2009년 급여액이 동일한 이유를 설명하기 어렵다. (2) 원고와 피고 사이에 2009년 이후 월 급여액을 퇴직금 중간정산액만큼 삭감하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 2012. 1. 이전 연봉계약서에 기재된 연봉총액에는 아무런 변화가 없었던 것으로 보이며, 설령 퇴직금 중간정산액만큼 임금이 삭감된 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 그 경우 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약에 비추어 근로자에게 불이익하게 되는 결과가 초래된다. (3) 또한 피고는 2011년도 퇴직금 중간정산금의 경우 12회가 아닌 2012. 6.까지 6회에 걸쳐 1,616,140원씩 9,000,000원에 포함하여 지급하였다고 주장하고 있고, 그 경우 2012. 1.부터 2012. 6.까지 원고의 실수령액이 증가하여야 할 것인데, 원고의 위 기간 동안의 수령액 또한 퇴직연금 공제분을 제외하면 9,000,000원으로 변동이 없었다. (4) 피고가 원고에게 제공한 급여명세서(갑 제4호증)에는 ‘퇴직금 중간정산’과 관련된 내역이 전혀 존재하지 않는다. (5) 앞서 언급한 사정들 및 원고의 2012년도 연봉제근로계약서(을 제19호증)에 원고의 주민등록번호가 아닌 다른 여성의 주민등록번호가 기재되어 있는 것도 모르고 원고가 서명을 하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 근로계약에 따라 월 9,000,000원을 보장받으면 족하다는 생각으로, 관련 서류를 자세히 살펴보지 않거나, 그 의미를 명확히 파악하지 못한 상태에서 중간정산 내역서에 서명 등을 하였을 가능성도 배제할 수 없어 보인다. 다) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 실질적 퇴직금 분할 약정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 퇴직금 청구 중 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 15.까지의 근무기간 관련 부분 1) 원심은, 피고가 2012. 1. 1.부터 퇴직급여법에 따른 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하기는 하였으나, 그에 따른 퇴직연금 부담금을 피고가 부담하지 않고 원고의 월 급여에서 일정 금원을 공제하여 납부하였으므로, 위 근무기간과 관련된 퇴직금 지급의 효력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 그런 다음 퇴직금제도에 따라 평균임금 산정을 통해 계산하는 방식으로 이 부분 퇴직금 지급을 구하는 원고의 청구를 일부 인용하였다. 2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 퇴직급여법의 입법 취지와 확정기여형 퇴직연금제도 관련 규정 내용, 확정기여형 퇴직연금제도와 퇴직금제도의 관계 등을 종합하면, 퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결 참조). 한편 퇴직급여법에 따라 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 확정기여형 퇴직연금의 부담금을 납입하면서 동액 상당을 근로자에게 지급하여야 할 임금에서 공제하였더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 확정기여형 퇴직연금제도의 설정이나 사용자의 그러한 부담금 납입행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 근로자는 사용자에게 퇴직연금의 부담금 명목으로 공제된 금액 상당의 미지급 임금과 그에 대한 지연손해금을 청구하고, 만일 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차이가 있다면 앞서 본 법리에 따라 그 차액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 것을 별도로 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다. 나) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 피고가 설정한 확정기여형 퇴직연금제도의 효력을 부정하면서 퇴직금제도에 따라 평균임금 산정을 통해 계산하는 방식으로 원고의 이 부분 퇴직금 청구를 일부 인용하였으니, 이러한 원심판단에는 확정기여형 퇴직연금제도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 연차휴가수당 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 월 급여액과 별도로 연차휴가수당을 청구할 수 있다고 판단하였다. 그런 다음 판시와 같은 이유로 원고의 월 급여액 중 기본급 1,000,000원, 면허수당 300,000원, 직책수당 200,000원을 합한 1,500,000원만을 기준으로 연차휴가수당 계산의 전제가 되는 시간당 통상임금을 산정하여야 한다는 취지의 피고 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄임금약정, 연차휴가수당 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기 범위 및 결론 원심판결의 원고 패소 부분 중 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 근무기간 관련 퇴직금 청구 부분과 피고 패소 부분 중 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 15.까지의 근무기간 관련 퇴직금 청구 부분에는 앞에서 본 파기사유가 있으므로, 원심판결 중 퇴직금 청구 부분을 전부 파기하기로 한다. 그러므로 위 파기 부분과 관련된 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(변경된 죄명: 특수상해)

2016도17054

선고

대법원

형사

판결

[1] 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우, 증인의 법정진술의 증거능력 유무(원칙적 소극) / 이때 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있는지 여부(적극) 및 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 하는지 여부(적극) [2] 형사소송법 제314조에서 정한 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’의 의미 및 이에 대한 증명 정도(=합리적 의심의 여지를 배제할 정도) / 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거의 증거능력 인정 요건에 관한 규정을 해석·적용할 때 유의하여야 할 사항

[1] 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정하는 한편, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 그 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에서 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는데, 이러한 반대신문권의 보장은 피고인에게 불리한 주된 증거의 증명력을 탄핵할 수 있는 기회가 보장되어야 한다는 점에서 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 따라서 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비추어 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상, 이와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다. 이 경우 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있으나, 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다. [2] 형사소송법 제314조에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고, 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다.

[1] 형사소송법 제161조의2, 제296조, 제308조의2, 제310조의2 / [2] 형사소송법 제308조, 제312조, 제313조, 제314조

[1] 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도1550 판결(공2001하, 2296), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결(공2010상, 363) / [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 87도81 판결(공1987, 764), 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결(공2006상, 836), 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결(공2013상, 699), 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결(공2014상, 785), 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016도15868 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 민 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 9. 29. 선고 2015노3170 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 개요 및 쟁점 가. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 공소외인과 공동하여 위험한 물건을 휴대하고 피해자를 폭행하여 치료일수 미상의 상해를 가하였다.’는 것이다. 나. 피해자는 검찰 및 경찰에서 참고인으로 출석하여 그 피해 사실을 진술하였고, 제1심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 주신문 및 변호인의 일부 반대신문에 대하여 진술하였다. 그러나 피해자는 변호인의 나머지 반대신문을 위하여 속행된 제1심 제4회 공판기일부터 출석하지 아니하였고, 제1심은 제6회 공판기일까지는 나머지 반대신문을 위하여 증인신문절차를 속행하면서 피해자에 대하여 증인소환절차를 진행하였으나, 그 이후부터 피해자에 대한 증인소환절차를 더 이상 진행하지 아니한 채 제9회 공판기일에 변론을 종결하였다. 다. 제1심은 제2회 공판조서 중 증인신문조서에 기재된 피해자의 진술(이하 ‘이 사건 증인신문조서’라 한다) 등을 기초로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으나, 원심은 이 사건 증인신문조서에 대하여는 피고인 또는 변호인의 실질적 반대신문권이 보장되지 아니한 하자가 있다는 등의 이유로 증거능력을 인정하지 아니하고, 피해자에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서(이하 ‘이 사건 진술조서’라 한다)에 대하여는 형사소송법 제312조 제4항, 제314조에서 규정한 전문법칙의 예외 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 그 증거능력을 부정한 후, 나머지 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 라. 이 사건의 쟁점은 이 사건 증인신문조서 및 이 사건 진술조서의 증거능력에 대한 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있는지 여부이다. 2. 이 사건 증인신문조서의 증거능력에 관하여 가. 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정하는 한편, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 그 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에서 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는데, 이러한 반대신문권의 보장은 피고인에게 불리한 주된 증거의 증명력을 탄핵할 수 있는 기회가 보장되어야 한다는 점에서 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도1550 판결 참조). 따라서 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비추어 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상, 이와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다. 이 경우 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있으나, 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 참조). 나. 원심은, 변호인의 피해자에 대한 나머지 반대신문을 위하여 증인신문절차를 속행하던 중 제1심 제6회 공판기일까지 피해자가 출석하지 아니하자 그 이후부터 피해자에 대한 증인소환절차를 진행하지 아니한 채 제9회 공판기일에 변론을 종결하였으므로 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 실질적으로 보장된 것으로 볼 수 없다고 하면서, 그 구체적인 사유로, 피고인이 수사기관에서부터 공판에 이르기까지 일관하여 피해자의 진술과 정면으로 배치되는 취지로 주장하며 이 사건 공소사실을 극렬히 다투어 온 점, 변호인이 미리 준비하여 재판부에 제출하였으나 증인신문절차 속행으로 증인의 답변을 듣지 못한 사항은 전체 반대신문사항의 1/2 정도에 달하는 것으로 폭행의 수단, 방법, 상해의 부위, 정도 등 이 사건 공소사실의 주된 부분에 관한 것이었던 점, 제1심에서 이루어진 다른 증인들의 전체적인 증언 취지가 위 폭행 및 상해 등 이 사건 공소사실과 달랐던 점 등의 사정을 들었다. 원심은 나아가, 피고인 및 변호인이 제1심 제3회 공판기일 및 제5회 공판기일에 각 ‘이의가 없다.’는 취지로 진술하기는 하였으나 실질적 반대신문권을 보장하지 아니한 하자는 그 이후인 제1심 제6회 공판기일 이후에 발생한 것이므로 피고인 또는 변호인이 책문권 포기의 의사를 명시한 것으로 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다. 다. 위와 같은 원심판결의 이유와 아래의 이 사건 진술조서의 증거능력과 관련하여 원심이 그 이유로 들고 있는 사정(피해자의 수사기관에서의 진술 중 폭행당하였다는 점에 관하여는 다소 변경되었으므로, 피고인으로서는 반대신문을 통하여 피해자의 위 진술을 탄핵할 필요성이 있었던 점, 그러나 피해자는 제1심 제2회 공판기일 이후부터 증인신문을 의도적으로 회피한 것으로 보이는 점 등)을 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 증인신문절차에서의 실질적 반대신문권 보장, 책문권 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 진술조서의 증거능력에 관하여 가. 형사소송법 제312조 제4항과 관련하여 원심은 그 판시와 같이 피해자에 대한 증인신문절차에서 피고인 또는 변호인에게 이 사건 진술조서의 기재 내용에 대하여 피해자를 신문할 기회가 실질적으로 주어졌다고 볼 수 없으므로, 이 사건 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에서 규정한 ‘피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 피해자를 신문할 수 있었던 때’의 요건을 갖추지 못하여 이를 근거로 전문법칙의 예외를 인정할 수 없다는 취지로 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 형사소송법 제312조 제4항에서 규정한 반대신문권 보장에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 형사소송법 제314조와 관련하여 1) 형사소송법 제314조에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이라 함은 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고(대법원 1987. 3. 24. 선고 87도81 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조), 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 참조). 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016도15868 판결 등 참조). 2) 원심은 피고인이 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관하여 피해자의 진술과 정면으로 배치되는 취지로 주장하며 이 사건 공소사실을 극렬히 다투어 온 점, 피해자의 수사기관에서의 진술 중 피해자가 피고인으로부터 폭행당하였다는 점에 관하여는 진술이 대체로 일관되나, 폭행의 일시, 수단 및 방법, 상해 부위 및 정도 등에 관하여는 다소 변경되었으므로, 피고인으로서는 반대신문을 통하여 피해자의 진술을 탄핵할 필요성이 있는 점, 그러나 피해자는 제1심 제2회 공판기일 이후부터 증인신문을 의도적으로 회피한 것으로 보이는 점 등을 들어 피해자의 수사기관에서의 각 진술이 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점을 검사가 증명한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 3) 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 구 형사소송법 제314조(2016. 5. 29. 법률 제14179호로 개정되기 전의 것)에서 규정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

공직선거법위반·명예훼손

2021도16335

선고

대법원

형사

판결

[1] 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항, 제254조 제2항에서 금지하는 ‘선거운동’의 의미 / 특정 정당을 지지한다는 취지의 행위가 선거운동에 해당하는지 판단하는 기준 및 여기서 말하는 ‘특정 후보자’의 의미 [2] 비례대표국회의원선거에서 특정 정당을 지지한다는 취지의 행위가 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항, 제254조 제2항에서 금지하는 ‘선거운동’에 해당하는지 판단하는 기준 및 선거운동에 해당하기 위하여 반드시 그 정당 소속 후보자들이 개별적으로 특정되어야 하는지 여부(소극) / 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동이 선거운동에 해당하는지 여부(소극)

[1] 공직선거법 제58조 제1항, 제60조 제1항, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제2호 / [2] 공직선거법 제58조 제1항 제3호, 제4호, 제60조 제1항, 제254조 제2항, 제255조 제1항 제2호

[1] 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결(공2005하, 1818), 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도2209 판결(공2006상, 756), 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004도6168 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도4199 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8118 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결(공2019상, 242)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 추양가을햇살 외 2인 【원심판결】 서울고법 2021. 11. 24. 선고 2021노91 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2020. 1. 21.경 공직선거법 위반 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 1. 21.경 서울 세종로에 있는 세종문화회관에서 개최된 ○○○○당 전당대회에 발언자로 참여하여 제21대 국회의원선거와 관련하여 행사에 참여한 청중 및 유튜브 방송채널 ‘△△△△△’를 시청하는 불특정 다수의 국민을 대상으로 "돌아오는 4월 15일 날은 ○○○○당이 폭풍타를 칠 것입니다. 기독인들의 967만 표 중에 절반인 500만만 찍어버리면 ○○○○당이 제3정당이 되고 원내교섭단체를 능가할 수 있어요. 내가 이 유튜브를 통해서 ○○○○당에 대한 모든 궁금한 것들을 다 말씀드리겠습니다." 등으로 발언하고, ○○○○당과 □□□□당 중 어느 정당을 찍어야 하는지 묻는 청중의 질문에 "주님께 물어보면 주님이 응답하실 것입니다. ○○○○당 찍어야지."라고 발언하여 ○○○○당을 지지해 달라고 호소하였다(이하 ‘이 사건 발언’이라고 한다). 이로써 피고인은 선거권이 없어 선거운동을 할 수 없음에도 유튜브 방송을 이용하여 선거운동을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 특정 개인 후보자의 존재가 필요하고, 개별 후보자들을 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없으며, 비례대표 선거의 경우에도 정당은 그 득표율에 따라 배분되는 의석의 규모가 결정되는 것일 뿐이어서 비례대표국회의원선거에 있어서도 마찬가지라고 판단한 다음, 피고인이 이 사건 발언을 할 무렵에는 후보자등록이 이루어지지 않은 시점인 점 등의 사유로 ○○○○당의 비례대표국회의원후보자가 특정되었음을 인정할 증거가 없어 선거운동에 해당할 수 없다고 보았다. 설령 일부 비례대표국회의원후보자가 특정되었다고 볼 여지가 있더라도 선거에 관한 개인적인 의견을 개진한 것이거나 청중의 질문에 대한 소극적 답변에 해당하여 ○○○○당의 비례대표국회의원후보자의 당선을 위한 선거운동이라고 보기 어렵다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 1) 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항, 제254조 제2항에 규정된 ‘선거운동’은 공직선거법 제58조 제1항에서 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 정의하고 있다. 여기에서 말하는 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위를 말하고(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2972 판결 등 참조), 특정 정당을 지지한다는 취지의 행위가 그 정당 소속 후보자들의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위라면 그러한 행위는 선거운동에 해당된다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004도6168 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도4199 판결 등 참조). 이에 해당하는지를 판단함에 있어서는 단순히 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유뿐만 아니라 그 행위의 시기·장소·동기·방법의 구체적인 내용 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 위 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하기 위한 목적의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 하고(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도2209 판결 등 참조), 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 통상적인 정당활동인지, 이와 구별되는 선거운동인지 판단함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조). 그리고 여기서 말하는 ‘특정 후보자’는 반드시 한 명의 후보자만을 가리키는 것에 한정되거나 그 명칭이 표시되어야 할 필요가 있는 것은 아니고, 문제 된 발언이 이루어진 경위, 발언의 전체 맥락, 표현방법 등에 비추어 그 대상이 누구인지 구체적으로 특정할 수 있는 경우도 이에 해당한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8118 판결). 2) 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 구 「공직선거및선거부정방지법」 제146조 제2항, 제150조 제1항, 제189조는 비례대표국회의원선거에 있어 지역구국회의원선거와는 별도로 정당에 대한 투표권을 인정하여 각 정당이 얻은 득표율에 따라 비례대표국회의원 의석을 배분하는 이른바 1인 2표제의 ‘정당명부식 비례대표제’를 채택하였다. 비례대표국회의원선거는 기본적으로 전국을 하나의 선거구로 하는 전국단위의 선거라는 점을 고려하여, 공직선거법은 지역구국회의원후보자와 비례대표국회의원후보자에게 허용되는 선거운동의 방법에 차이를 두고 있다. 비례대표국회의원선거는 정당이 후보자 추천과 등록신청의 주체가 되며(공직선거법 제47조 제1항, 제49조 제2항), 선거운동기구의 설치 주체도 정당이며(제61조 제1항), 선거운동방법에 있어서도 후보자 개인에게 선거벽보(제64조)나 현수막(제67조)의 제작, 공개장소에서의 연설·대담(제79조 제1항)을 허용하지 아니하고, 정당에 대해 선거공보의 작성(제65조), 신문광고(제69조), 방송광고(제70조), 인터넷광고(제82조의7) 등 전국 단위로 영향력을 미칠 수 있는 매체를 통해 정당의 정강·정책 등을 홍보할 수 있도록 하고 있다. 투표용지에는 후보자 개인이 아니라 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만이 표시된다(제150조 제1항). 비례대표국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당에 대하여 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원 의석을 배분한다(제189조 제1항). 이와 같이 공직선거법이 비례대표국회의원선거에 있어 지역구국회의원선거와는 별도로 정당에 대한 투표권을 인정하여 각 정당이 얻은 득표율에 따라 비례대표국회의원 의석을 배분하는 이른바 ‘정당명부식 비례대표제’와 정당의 비례대표국회의원후보자 명부상의 순위가 처음부터 정당에 의하여 고정적으로 결정되는 이른바 ‘고정명부식 비례대표제’를 채택하고 있다. 그러므로 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수이며 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거가 아닌 정당에 대한 선거로서의 성격을 갖는다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌마311 전원재판부 결정 참조). 3) 앞서 본 법리에, 비례대표국회의원선거의 특징과 공직선거법상 비례대표국회의원 선거운동에 대한 규정들을 종합하여 보면, 비례대표국회의원선거에서 특정 정당을 지지한다는 취지의 행위가 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항, 제254조 제2항에 규정된 선거운동에 해당하는지는, 특정 정당 소속 후보자들의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위로 인정되는지에 따라 판단하여야 하고, 반드시 그 정당 소속 후보자들이 개별적으로 특정되어야 한다고 볼 수 없다. 4) 다만 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동은 위 금지되는 선거운동에 해당하지 않는다(공직선거법 제58조 제1항 제3호, 제4호). 5) 원심이 비례대표국회의원선거에서 특정 개인 후보자의 존재가 필요하다는 판단을 전제로 후보자등록이 이루어지기 전에 한 이 사건 발언 무렵에는 ○○○○당의 비례대표국회의원후보자가 특정되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 선거운동에 해당할 수 없다고 판단한 데에는 비례대표국회의원선거의 선거운동에 있어 후보자 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 원심은 일부 비례대표국회의원후보자가 특정되었다고 볼 여지가 있더라도 선거에 관한 개인적 의견을 개진한 것이거나 청중의 질문에 대한 소극적 답변에 해당한다는 이유로 선거운동으로 보기 어렵다고 판단하였는데, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄에서의 선거운동의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6) 결국 원심의 이유설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비례대표국회의원선거에 있어 선거운동의 특정 후보자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보기 어렵다. 2. 2020. 1. 21.경 공직선거법 위반을 제외한 나머지 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 2020. 1. 21.경 공직선거법 위반 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄의 선거운동 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

영유아보육법위반(예비적 죄명: 개인정보보호법위반)

2019도9044

선고

대법원

형사

판결

구 영유아보육법 제54조 제3항의 처벌대상자 중 ‘영상정보를 훼손당한 자’의 의미 / 영상정보를 삭제·은닉 등의 방법으로 직접 훼손하는 행위를 한 자가 위 규정의 처벌대상에 포함되는지 여부(소극) 및 이때 행위자가 어린이집을 설치·운영하는 자라도 마찬가지인지 여부(적극)

구 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조의4 제1항은 “어린이집을 설치·운영하는 자는 아동학대 방지 등 영유아의 안전과 어린이집의 보안을 위하여 개인정보 보호법 및 관련 법령에 따른 폐쇄회로 텔레비전을 설치·관리하여야 한다.”라고 정하고, 구 영유아보육법 제15조의5 제3항은 “어린이집을 설치·운영하는 자는 제15조의4 제1항의 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다.”라고 정한다. 그리고 구 영유아보육법 제54조 제3항은 “제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정한다. 여기서 처벌의 대상이 되는 자 중 ‘영상정보를 훼손당한 자’란 어린이집을 설치·운영하는 자로서 구 영유아보육법 제15조의5 제3항에서 정한 폐쇄회로 영상정보에 대한 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않았고 그로 인해 영상정보를 훼손당한 자를 뜻한다. 영상정보를 삭제·은닉 등의 방법으로 직접 훼손하는 행위를 한 자는 위 규정의 처벌대상이 아니고 행위자가 어린이집을 설치·운영하는 자라고 해도 마찬가지이다.

구 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것) 제15조의4 제1항, 제15조의5 제3항, 제54조 제3항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 문수 담당변호사 김태석 【원심판결】 울산지법 2019. 6. 13. 선고 2018노1287 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 주위적 공소사실의 요지 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 다음과 같다. 어린이집을 설치·운영하는 자는 아동학대 방지 등 영유아의 안전과 어린이집의 보안을 위하여 폐쇄회로 텔레비전을 설치·관리해야 하고, 폐쇄회로 텔레비전의 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 않도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적·물리적 조치를 해야 한다. 그런데도 피고인은 어린이집을 운영하면서 어린이집 사무실에 설치된 폐쇄회로 화면 저장장치에 저장된 영상정보가 훼손되지 않도록 안전성을 확보하기 위한 아무런 조치를 하지 않고 영상정보가 기록되어 있는 저장장치를 은닉하여 녹화영상정보가 전부 삭제되도록 하였다. 이로써 피고인은 폐쇄회로 텔레비전의 녹화영상정보가 훼손되게 하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 구 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 영유아보육법’이라 한다) 제15조의5 제3항은 “영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록” 하기 위해 안전성 확보에 필요한 조치를 취할 의무를 정하고 구 영유아보육법 제54조 제3항은 그러한 의무를 위반한 경우에 대한 처벌조항이다. 따라서 구 영유아보육법 제54조 제3항에서 정한 “영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자”란 “영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 하지 못하거나 하지 아니한 자”를 뜻한다. 나. 피고인이 자신이 운영하는 어린이집에 설치된 CCTV의 영상이 녹화·저장된 컴퓨터 하드디스크를 버려 은닉하였고 그로 인해서 피고인이 운영하는 어린이집의 CCTV 영상정보가 훼손당하였다. 따라서 피고인은 구 영유아보육법 제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않았고 이로 인해 영상정보를 훼손당하였다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 구 영유아보육법 제15조의4 제1항은 “어린이집을 설치·운영하는 자는 아동학대 방지 등 영유아의 안전과 어린이집의 보안을 위하여 개인정보 보호법 및 관련 법령에 따른 폐쇄회로 텔레비전을 설치·관리하여야 한다.”라고 정하고, 구 영유아보육법 제15조의5 제3항은 “어린이집을 설치·운영하는 자는 제15조의4 제1항의 영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다.”라고 정한다. 그리고 구 영유아보육법 제54조 제3항은 “제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정한다. 여기서 처벌의 대상이 되는 자 중 ‘영상정보를 훼손당한 자’란 어린이집을 설치·운영하는 자로서 구 영유아보육법 제15조의5 제3항에서 정한 폐쇄회로 영상정보에 대한 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않았고 그로 인해 영상정보를 훼손당한 자를 뜻한다. 영상정보를 삭제·은닉 등의 방법으로 직접 훼손하는 행위를 한 자는 위 규정의 처벌대상이 아니고 행위자가 어린이집을 설치·운영하는 자라고 해도 마찬가지이다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위해 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하므로 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조). (2) ‘당한 자’라는 문언은 타인이 어떠한 행위를 하여 그로부터 위해 등을 입는 것을 뜻하고 스스로 어떠한 행위를 한 자를 포함하는 개념이 아니다. 형사법은 고의범과 과실범을 구분하여 구성요건을 정하고 있는데, 위와 같은 문언은 과실범을 처벌하는 경우에 사용하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘영상정보를 훼손당한 자’를 처벌하는 위 규정은 폐쇄회로 영상정보의 안전성 확보에 필요한 조치를 할 의무가 있는 자가 그러한 조치를 하지 않아 타인이 영상정보를 훼손하거나 그 밖의 다른 이유로 영상정보가 훼손된 경우 위와 같은 폐쇄회로 영상정보의 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않은 어린이집 설치·운영자를 처벌하는 규정으로 해석되어야 한다. 폐쇄회로 영상정보를 직접 훼손한 어린이집 설치·운영자가 ‘영상정보를 훼손당한 자’에 포함된다고 해석하는 것은 문언의 가능한 범위를 벗어나는 것으로서 받아들이기 어렵다. (3) 구 영유아보육법 제15조의5 제3항은 “영상정보가 분실·도난·유출·변조 또는 훼손되지 아니하도록” 하기 위해 안전성 확보에 필요한 조치를 취할 의무를 정하고 구 영유아보육법 제54조 제3항은 그러한 의무를 위반한 경우에 대한 처벌조항이다. 어린이집 폐쇄회로 텔레비전 설치 규정은 어린이집에서 발생하는 안전사고와 보육교사 등에 의한 아동학대를 방지하기 위한 것이지만, 안전성 확보에 필요한 조치를 취할 의무와 그 위반에 대한 처벌을 정한 위 규정은 어린이집 내 폐쇄회로 텔레비전 설치·녹화로 인한 원장, 보육교사와 영유아의 사생활 노출을 최소화하고 침해를 방지하기 위한 규정이다. 따라서 구 영유아보육법 제54조 제3항에 따라 처벌되는 자는 안전성 확보에 필요한 조치를 취할 의무를 위반하여 영상정보가 훼손당하는 등으로 결과적으로 원장, 보육교사와 영유아의 사생활을 노출시키지 않을 의무를 위반한 자를 가리킨다. 여기에 스스로 영상정보를 훼손한 자까지 포함한다고 보는 것은 규정 체계나 취지에 비추어 보더라도 받아들이기 어렵다. (4) 「개인정보 보호법」 제29조, 제73조 제1호는 영유아보육법 제15조의5 제3항, 제54조 제3항과 유사하게 ‘안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 개인정보를 분실·도난·유출·위조·변조 또는 훼손당한 자’를 처벌하는 규정을 두면서 제59조, 제71조에서 ‘정당한 권한 없이 또는 허용된 권한을 초과하여 다른 사람의 개인정보를 훼손·멸실·변경·위조 또는 유출한 자’를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있다. 그러나 영유아보육법은 제56조에서 제15조의4 규정을 위반하여 폐쇄회로 텔레비전을 설치하지 않거나 설치·관리의무를 위반한 자에 대해서는 과태료를 부과하는 규정을 두고 있을 뿐 「개인정보 보호법」 제59조, 제71조와 같이 ‘다른 사람의 개인정보를 훼손·멸실·변경·위조 또는 유출한 자’를 처벌하는 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 이러한 영유아보육법의 규정 태도는 ‘영상정보를 스스로 훼손·멸실·변경·위조 또는 유출한 자’에 대해서 형사처벌을 하려는 것은 아니라고 볼 수 있다. 나. 이 사건 주위적 공소사실의 핵심적인 부분은 어린이집을 운영하는 피고인이 폐쇄회로 영상정보가 저장된 저장장치를 ‘은닉’하는 방법으로 ‘영상정보를 훼손하였다.’는 것이다. 위에서 본 법리에 비추어 보면 이러한 사실만으로는 구 영유아보육법 제54조 제3항, 제15조의5 제3항에서 정한 ‘영상정보를 훼손당한 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 구 영유아보육법 제54조 제3항, 제15조의5 제3항을 적용하여 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 죄형법정주의 원칙, 구 영유아보육법 제54조 제3항에서 정한 ‘영상정보를 훼손당한 자’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당이득금

2020다288375

선고

대법원

민사

판결

[1] 여러 개의 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우, 법률행위의 일부무효 법리가 적용되는지 여부(적극) 및 이때 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는지 판단하는 방법 [2] 甲 등이 아파트 조성사업을 추진하는 乙 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약과 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 무효라면 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을지에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 이를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 甲 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례

[1] 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [2] 甲 등이 아파트 조성사업을 추진하는 乙 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것이어서 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 총회의 결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효라면, 법률행위의 일부무효의 법리에 따라 이와 일체로서 체결된 조합가입계약도 무효가 되는 것이 원칙이고, 다만 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을 것임이 인정되는 경우에는 조합가입계약이 여전히 효력을 가지게 되므로, 이에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 당사자들의 가정적 의사를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 甲 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제137조 / [2] 민법 제137조, 제276조 제1항

[1] 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결(공2006하, 1517), 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결(공2013상, 1032)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 김인권 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○○○지역주택조합추진위원회 【원심판결】 수원지법 2020. 10. 28. 선고 2020나54555 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조). 2. 원심의 판단 원심은 이 사건 안심보장증서에 따른 환불보장 약정이 비법인사단인 피고 총회의 결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효라고 판단하였다. 한편 안심보장증서에 따른 약정이 무효라면 그와 일체로 체결된 이 사건 조합가입계약도 무효가 되어야 한다는 원고들의 주장에 관하여는, 이 사건 조합가입계약과 이 사건 안심보장증서에 따른 약정은 각각 독립된 법률행위에 해당하므로 일부무효의 법리가 적용됨을 전제로 하는 원고들의 주장은 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 평택시 (주소 생략) 일원을 사업시행구역으로 하여 지하 1층~지상 25층, 약 1,400세대의 아파트 조성사업을 추진하고 있는 지역주택조합 추진위원회이다. 2) 원고 1은 2016. 10. 10. 피고로부터 ‘2017. 11. 30.까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고, 피고와 사이에 분양 목적물을 (동호수 1 생략)으로, 총납입금을 196,710,000원으로 정하여 조합가입계약을 체결하였다. 3) 원고 2는 2017. 10. 16. 피고로부터 같은 취지의 안심보장증서를 받고, 피고와 사이에 분양 목적물을 (동호수 2 생략)으로, 총납입금을 204,910,000원으로 정하여 조합가입계약을 체결하였다. 4) 위 각 조합가입계약에 따른 계약금 등으로 원고 1은 35,142,012원을, 원고 2는 40,090,000원을 피고에게 납입하였다. 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 안심보장증서상의 환불보장 약정은 이 사건 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것이므로, 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있다. 따라서 안심보장증서상의 환불보장 약정이 원심의 판단과 같이 피고 총회의 결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효라고 한다면, 법률행위의 일부무효의 법리에 따라 이와 일체로서 체결된 조합가입계약도 무효가 되는 것이 원칙이지만, 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을 것임이 인정되는 경우에는 조합가입계약은 여전히 효력을 가지게 될 것이므로, 원심으로서는 이에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 이 사건 조합가입계약의 무효 여부를 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 당사자들의 가정적 의사를 살펴보지도 아니한 채 이 사건 조합가입계약이 무효라는 원고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 법률행위의 일부무효에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

유류분청구·유류분청구

2021다230083, 230090

선고

대법원

민사

판결

‘특별수익자의 상속분’에 관해 규정한 민법 제1008조의 취지 및 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지 결정하는 기준 / 피상속인이 한 생전 증여에 상속인의 특별한 부양 내지 기여에 대한 대가의 의미가 포함되어 있는 경우, 생전 증여를 특별수익에서 제외할 수 있는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

유류분에 관한 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 ‘특별수익자의 상속분’에 관하여 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 정하고 있다. 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하기 위한 것이다. 여기서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다. 따라서 피상속인으로부터 생전 증여를 받은 상속인이 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였고, 피상속인의 생전 증여에 상속인의 위와 같은 특별한 부양 내지 기여에 대한 대가의 의미가 포함되어 있는 경우와 같이 상속인이 증여받은 재산을 상속분의 선급으로 취급한다면 오히려 공동상속인들 사이의 실질적인 형평을 해치는 결과가 초래되는 경우에는 그러한 한도 내에서 생전 증여를 특별수익에서 제외할 수 있다. 여기서 피상속인이 한 생전 증여에 상속인의 특별한 부양 내지 기여에 대한 대가의 의미가 포함되어 있는지 여부는 당사자들의 의사에 따라 판단하되, 당사자들의 의사가 명확하지 않은 경우에는 피상속인과 상속인 사이의 개인적 유대관계, 상속인의 특별한 부양 내지 기여의 구체적 내용과 정도, 생전 증여 목적물의 종류 및 가액과 상속재산에서 차지하는 비율, 생전 증여 당시의 피상속인과 상속인의 자산, 수입, 생활수준 등을 종합적으로 고려하여 형평의 이념에 맞도록 사회일반의 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 다만 유류분제도가 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있는 점을 고려할 때, 피상속인의 생전 증여를 만연히 특별수익에서 제외하여 유류분제도를 형해화시키지 않도록 신중하게 판단하여야 한다.

민법 제1008조, 제1113조, 제1118조

대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904), 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010다66644 판결(공2012상, 109), 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정(헌공163, 821)

【원고(반소피고, 선정당사자), 상고인】 원고(반소피고, 선정당사자) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 16. 선고 2020나2031706, 48418 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고, 선정당사자)와 선정자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 유류분에 관한 민법 제1118조에 따라 준용되는 민법 제1008조는 ‘특별수익자의 상속분’에 관하여 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 정하고 있다. 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정하는 데 참작하도록 하기 위한 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 여기서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010다66644 판결 등 참조). 따라서 피상속인으로부터 생전 증여를 받은 상속인이 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였고, 피상속인의 생전 증여에 상속인의 위와 같은 특별한 부양 내지 기여에 대한 대가의 의미가 포함되어 있는 경우와 같이 상속인이 증여받은 재산을 상속분의 선급으로 취급한다면 오히려 공동상속인들 사이의 실질적인 형평을 해치는 결과가 초래되는 경우에는 그러한 한도 내에서 생전 증여를 특별수익에서 제외할 수 있다. 여기서 피상속인이 한 생전 증여에 상속인의 특별한 부양 내지 기여에 대한 대가의 의미가 포함되어 있는지 여부는 당사자들의 의사에 따라 판단하되, 당사자들의 의사가 명확하지 않은 경우에는 피상속인과 상속인 사이의 개인적 유대관계, 상속인의 특별한 부양 내지 기여의 구체적 내용과 정도, 생전 증여 목적물의 종류 및 가액과 상속재산에서 차지하는 비율, 생전 증여 당시의 피상속인과 상속인의 자산, 수입, 생활수준 등을 종합적으로 고려하여 형평의 이념에 맞도록 사회일반의 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 다만 유류분제도가 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권을 보호하고 법정상속분의 일정비율에 해당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속인의 상속재산 형성에 대한 기여와 상속재산에 대한 기대를 보장하는 데 그 목적이 있는 점(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정 참조)을 고려할 때, 피상속인의 생전 증여를 만연히 특별수익에서 제외하여 유류분제도를 형해화시키지 않도록 신중하게 판단하여야 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1(이하 ‘피상속인’이라 한다)은 2018. 4. 24. 사망하였고, 상속인으로 자녀들인 원고(반소피고, 선정당사자), 선정자 소외 2, 소외 3(이하 ‘원고들’이라고만 한다), 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 및 소외 4가 있다. 피상속인은 생전에 피고에게 원심판결 별지 부동산 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 증여하고, 소유권이전등기를 해 주었다. 나. 피고는 피상속인이 72세 남짓이던 1984. 6.경부터 107세의 나이로 사망할 때까지 34년 동안 제주에서 피상속인과 동거하며 피상속인을 부양해 왔다. 피고는 그동안 피상속인의 치료비로 약 1억 2,000만 원을 지출하였다. 다. 원고들은 피고가 피상속인을 부양하는 동안 제주를 떠나 생활하면서 피상속인과 교류를 사실상 단절하였고, 피상속인에 대한 부양의무를 이행하지 않았다. 라. 한편 피고의 부(父)가 1963년경 약 45만 원의 보증채무를 부담하게 되었고 이로 인해 배우자인 피상속인과 갈등이 심각해지자, 피고는 1968년경 약 7년 간 교사로 재직하면서 저축한 돈으로 위 보증채무 약 45만 원을 대신 변제하였다. 마. 피상속인은 2005. 12.경 자녀 소외 4와 피고에게 “피고가 과거 부친의 채무를 대신 갚아 준 것을 돌려주지 못한 것이 평생의 한이 되었다. 피고에게 진 빚을 갚는 대신 이 사건 토지를 주겠다.”라고 말하였고, 소외 4에게 “이 사건 토지를 피고에게만 주는 것을 너무 서운하게 생각하지 말고 조금도 이의를 갖지 말라.”라고 당부한 바 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 피고의 피상속인에 대한 기여나 부양의 정도와 피상속인의 의사 등을 고려할 때, 피상속인이 피고에게 이 사건 토지를 증여한 것은 피고의 특별한 기여나 부양에 대한 대가의 의미로 봄이 타당하다. 이러한 경우 피고가 증여받은 이 사건 토지를 상속분의 선급으로 취급한다면 오히려 공동상속인들 사이의 실질적인 형평을 해치는 결과가 초래되므로, 이 사건 토지는 피고의 특별수익이라고 보기 어렵다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

이익금배당

2020다216462

선고

대법원

민사

판결

[1] 민사소송법 제268조 제1항, 제2항에서 정한 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’의 의미 / 변론기일의 송달절차가 적법하지 않은 경우, 민사소송법 제268조 제2항, 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과가 발생하는지 여부(소극) [2] 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우 / 당사자가 송달장소로 신고한 장소에 송달된 바가 없는 경우, 그곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정한 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 있는지 여부(소극) / 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’의 의미 [3] 민사소송법 제187조에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우 및 ‘송달하여야 할 장소’의 의미

[1] 민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 그 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다. [2] 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우는 송달받을 장소를 바꾸었으면서도 그 취지를 신고하지 아니한 경우이거나 송달받을 장소를 바꾸었다는 취지를 신고하였는데 그 바뀐 장소에서의 송달이 불능이 되는 경우이다. 민사소송법 제185조 제2항은 이 경우에 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정하는 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다. 또한 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다. [3] 민사소송법 제187조는 “민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다.

[1] 민사소송법 제268조 / [2] 민사소송법 제185조, 민사소송규칙 제51조 / [3] 민사소송법 제186조, 제187조, 민사소송규칙 제51조

[1] 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결(공1997하, 2517) / [2] 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결(공2001하, 2181), 대법원 2005. 8. 2. 자 2005마201 결정(공2005하, 1544), 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결(공2018상, 886) / [3] 대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1029 결정(공2009하, 2005)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신영한) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문형승) 【원심판결】 수원지법 2020. 1. 30. 선고 2019나69902 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 그 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 참조). 나. 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우는 송달받을 장소를 바꾸었으면서도 그 취지를 신고하지 아니한 경우이거나 송달받을 장소를 바꾸었다는 취지를 신고하였는데 그 바뀐 장소에서의 송달이 불능이 되는 경우이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 등 참조). 민사소송법 제185조 제2항은 이 경우에 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정하는 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다(대법원 2005. 8. 2. 자 2005마201 결정, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 등 참조). 또한 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 등 참조). 다. 민사소송법 제187조는 “민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1029 결정 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. 가. 원고는 소장에 자신의 주소를 “(주소 1 생략)”이라고 기재하였으나(이하 위 주소를 ‘이 사건 주소’라 한다), 소 제기 단계부터 소송대리인을 선임하였던 관계로 모든 소송서류가 소송대리인에게 송달되었을 뿐 원고에게 송달된 바 없다. 나. 원고가 제1심에서 전부 패소하자, 원고 소송대리인은 2019. 6. 14. 항소하면서 항소장에 원고의 주소로 이 사건 주소를 기재하였다. 원고는 항소 제기 당시 소송대리인을 선임하지 않았다. 다. 원심은 원고에 대한 1차 변론기일통지서, 변경기일통지서, 2차 변론기일통지서 등의 소송서류를 이 사건 주소로 송달하였으나 모두 수취인불명을 이유로 송달불능이 되었다. 이에 원심은 위 소송서류를 모두 이 사건 주소로 발송송달하였다. 라. 원고는 원심 1, 2차 변론기일에 모두 출석하지 않았고, 피고들 소송대리인은 모두 출석하였으나 변론하지 않았다. 원고는 2차 변론기일로부터 1개월이 지난 2019. 11. 22. 원심에 소송위임장과 기일지정신청서를 제출하였다. 마. 한편 제1심판결 이유와 피고가 증거로 제출한 2014. 12. 4. 자 합의서(을 제12호증)에는 원고의 주소가 “(주소 2 생략)”이라고 기재되어 있고, 피고가 증거로 제출한 2015. 12. 31. 자 주민등록등본(을 제11호증)과 2015. 12. 2. 자 주식양수도계약서(을 제14호증)에는 원고의 주소가 “(주소 3 생략)”이라고 기재되어 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원심이 원고에게 송달하려 한 소송서류가 수취인불명을 이유로 송달불능되었다는 점에 비추어 보면, 이 사건 주소에 원고가 거주하지 않는다는 사정이 확인될 뿐 원고가 제소 이후 송달장소를 바꾸었는지 알 수 없고, 원고 소송대리인이 소장에 기재했던 이 사건 주소를 항소장에 다시 기재하였다고 하여 송달장소를 바꾸었다는 취지의 신고를 한 것과 동일하게 취급할 수도 없다. 또한 원고는 이 사건 주소에서 송달을 받은 적이 없으므로, 이 사건 주소가 민사소송법 제185조 제2항의 ‘종전에 송달받던 장소’에 해당한다고 볼 수도 없다. 더구나 이 사건 기록에는 원고에게 이 사건 주소 외에도 2개의 주소가 더 있음을 확인할 수 있으므로, 그 주소로 소송서류를 송달해 보지 않은 상태에서 민사소송법 제185조 제2항의 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’에 해당한다고 단정할 수도 없다. 한편 앞서 본 여러 사정에 의하면, 이 사건 주소가 원고의 생활근거지로서 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소라고 단정할 수 없으므로, 민사소송법 제187조의 요건이 갖추어졌다고 볼 수도 없다. 결국 원심이 원고에 대하여 변론기일통지서를 발송송달한 것은 민사소송법 제185조 제2항 또는 제187조의 요건이 갖추어지지 않은 채 한 것으로서 부적법하므로 효력이 없다. 따라서 원고가 원심 1, 2차 변론기일에 출석하지 아니하였다고 하더라도, 항소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다. 그런데도 원심은 원고에 대한 변론기일통지서의 발송송달이 적법함을 전제로, 원고가 1, 2차 변론기일에 출석하지 않았고, 2차 변론기일로부터 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않았다는 이유로, 원고의 항소는 취하된 것으로 간주되었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 발송송달 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

구상금

2021다276539

선고

대법원

민사

판결

[1] 제3자가 유효하게 채무자가 부담하는 채무를 변제한 경우, 채무자와 계약관계가 없으면 민법 제739조에서 정한 사무관리비용의 상환청구권에 따라 구상권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) [2] 甲의 전처인 乙이 甲 사망 후 그 상속인인 丙 등을 상대로 자신이 甲의 채무를 대위변제하였다며 상속분에 따른 구상금을 구한 사안에서, 위 대위변제에 관하여 사무관리가 성립하고, 乙이 甲에게 그에 따른 구상금을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 乙의 청구를 배척한 원심판결에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례 [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자가 취득하는 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부(적극)

[1] 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제469조 제1항). 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다(같은 조 제2항). 제3자가 유효하게 채무자가 부담하는 채무를 변제한 경우에 채무자와 계약관계가 있으면 그에 따라 구상권을 취득하고, 그러한 계약관계가 없으면 특별한 사정이 없는 한 민법 제734조 제1항에서 정한 사무관리가 성립하여 민법 제739조에 정한 사무관리비용의 상환청구권에 따라 구상권을 취득한다. [2] 甲의 전처인 乙이 甲 사망 후 그 상속인인 丙 등을 상대로 자신이 甲의 채무를 대위변제하였다며 상속분에 따른 구상금을 구한 사안에서, 위 대위변제에 관하여 사무관리가 성립하고, 乙이 甲에게 그에 따른 구상금을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 대위변제가 甲의 의사에 따라 이루어졌다고 볼 수 없다거나 대위변제로 인한 이익을 자녀들에게 주고자 한 것이지 甲에게 주려는 의도가 아니었다는 이유로 乙의 청구를 배척한 원심판결에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례. [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.

[1] 민법 제469조, 제734조, 제739조 / [2] 민법 제469조, 제734조, 제739조 / [3] 민법 제469조, 제480조 제1항, 제734조, 제739조

[1] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결(공1995상, 455), 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다68203 판결 / [3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011), 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523), 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872), 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결(공2021상, 673)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김은미 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 여태양) 【원심판결】 서울고법 2021. 8. 26. 선고 2021나2003340 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 2018. 4. 23. 자 300,000,000원의 대위변제로 인한 구상금 청구 부분과 2018. 12. 26. 자 334,822,490원의 대위변제로 인한 구상금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 1970. 10. 18. 소외 1과 혼인하여 슬하에 소외 2, 소외 3, 소외 4를 자녀로 두었고, 2015. 6. 15. 소외 1과 재판상 이혼을 하였다. 소외 1은 원고와 혼인기간 중 피고 1과 사이에 1994. 4. 20. 피고 2를 낳았고, 원고와 이혼한 직후인 2015. 6. 24. 피고 1과 혼인신고를 마쳤다. 피고 1은 2017. 1. 3. 소외 1을 상대로 재판상 이혼을 청구하여 이혼소송이 계속되던 중 2019. 7. 11. 소외 1이 사망함으로써 이혼소송이 종료되었다. 나. 원고는 다음과 같이 주장하였다. 소외 1은 원고와 이혼 후 피고 1과 재혼하였으나 피고 1이 자신을 돌보지 않자 다시 원고에게 의탁하였다. 원고는 제1심판결 기재 ①∼⑩ 항목(이하 각 항목은 ‘제○ 항목’이라 한다)과 같이 소외 1 또는 피고들의 채무를 대신 변제하거나 소외 1에게 직접 돈을 대여하였다. 따라서 소외 1의 상속인인 피고들은 원고에게 구상금 또는 대여금 반환으로 법정상속분에 따라, 피고 1은 235,352,754원, 피고 2는 156,901,836원과 각 지연손해금의 지급할 의무가 있다. 다. 원심은 원고의 청구 중에서 제②, ⑥, ⑩ 항목에 관한 금원 청구 부분을 받아들였으나, 나머지 제①, ③, ④, ⑤, ⑦, ⑧, ⑨ 항목에 관한 금원 청구 부분은 받아들이지 않았다. 원고는 청구가 기각된 부분에 관하여 상고를 하였다. 2. 제①, ③ 항목에 관한 구상금 청구 부분 가. 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제469조 제1항). 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다(같은 조 제2항). 제3자가 유효하게 채무자가 부담하는 채무를 변제한 경우에 채무자와 계약관계가 있으면 그에 따라 구상권을 취득하고, 그러한 계약관계가 없으면 특별한 사정이 없는 한 민법 제734조 제1항에서 정한 사무관리가 성립하여 민법 제739조에 정한 사무관리비용의 상환청구권에 따라 구상권을 취득한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다68203 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2018. 4. 23. 소외 1의 피고 1에 대한 부산지방법원 2014가합52387 약정금 사건의 확정된 화해권고결정에 따른 채무 중 300,000,000원을 대위변제하였고(제① 항목), 2018. 12. 26. 소외 1의 주식회사 국민은행 대출채무 334,822,490원을 대위변제하였다(제③ 항목). 원고가 소외 1의 의사에 반하여 제①, ③ 항목에 관하여 대위변제를 하였다거나 원고와 소외 1 사이에 위 대위변제에 관한 별도의 약정이 있었다는 주장이나 증명은 전혀 이루어지지 않았다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 제①, ③ 항목의 대위변제에 관하여 사무관리가 성립하고, 원고는 소외 1에 대하여 그에 따른 구상권을 취득한다고 볼 여지가 있다. 다. 그런데 원심은 제①, ③ 항목의 대위변제가 소외 1의 의사에 따라 이루어졌다고 볼 수 없다거나, 대위변제로 인한 이익을 자녀들에게 주고자 한 것이지 소외 1에게 주려는 의도가 아니었다는 이유로 원고의 이 부분 구상금 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판결에는 제3자의 변제와 사무관리, 구상권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 3. 제④, ⑤, ⑦, ⑧, ⑨ 항목에 관한 구상금 또는 대여금 반환 청구 부분 가. 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 등 참조). 나. 원심은 제④, ⑤ 항목에 대해서는 원고의 금전대여 사실을 인정하기 어렵다는 이유로, 제⑦, ⑧, ⑨ 항목에 대해서는 원고의 대위변제 또는 대납 사실 자체를 인정할 수 없다는 이유로, 위 금전대여나 대위변제 등을 전제로 한 원고의 이 부분 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 한편 원고는 제⑦, ⑧, ⑨ 항목과 관련하여 위 2.에서 보았듯이 제3자의 변제에 따른 구상권 취득을 이유로 구상금 청구를 한 것인데, 원심은 원고가 주장하지도 않은 민법 제480조, 제481조에 따른 변제자대위 요건을 심사한 뒤 이를 충족하지 않는다는 이유도 함께 들어 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 처분권주의, 변론주의 원칙, 구상권과 변제자대위권의 구분에 관한 위 법리를 위반한 잘못이 있다. 그러나 위와 같이 원심이 이 부분에 대하여 원고의 대위변제 또는 대납 사실 자체를 인정하지 않은 이상 처음부터 구상권이 발생할 여지가 없으므로, 이러한 잘못이 판결에 영향을 미치지 않았다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 2018. 4. 23. 자 300,000,000원의 대위변제로 인한 구상금 청구 부분과 2018. 12. 26. 자 334,822,490원의 대위변제로 인한 구상금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 이흥구

손해배상(기)

2019다226975

선고

대법원

민사

판결

법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건 / 재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 이를 통한 시정을 구하지 않은 사람이 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 보전재판의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

법관의 재판에 법령 규정을 따르지 않은 잘못이 있더라도 이로써 바로 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니다. 법관의 오판으로 인한 국가배상책임이 인정되려면 법관이 위법하거나 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다는 것이 판례이다. 특히 재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그와 같은 시정을 구하지 않은 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다. 민사집행법은 보전처분 취소재판에 대한 즉시항고에 대하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 제447조 준용을 배제하고 있다(민사집행법 제286조 제7항, 제287조 제5항, 제288조 제3항, 제307조 제2항). 이는 집행부정지 원칙을 채택함으로써 증가하는 채권자의 위험을 감수하더라도 보전재판의 신속한 절차진행이 더 중요하다고 본 입법자의 결단이라고 할 수 있다. 다만 민사집행법 제289조는 “가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.”라고 정하여 일정한 요건을 갖춘 경우 당사자의 신청에 따라 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있도록 하고 있고, 가처분취소결정에 대해서도 이를 준용하고 있다(민사집행법 제301조). 이러한 효력정지 제도는 법원의 잘못된 보전처분 취소결정으로 생길 수 있는 손해를 방지하기 위하여 법률에 규정된 긴급 구제절차라고 할 수 있다. 보전재판의 특성상 신속한 절차진행이 중시되고 당사자 일방의 신청에 따라 심문절차 없이 재판이 이루어지는 경우도 많다는 사정을 고려하여 민사집행법에서는 보전재판에 대한 불복 또는 시정을 위한 수단으로서 즉시항고와 효력정지 신청 등 구제절차를 세심하게 마련해 두고 있다. 재판작용에 대한 국가배상책임에 관한 판례는 재판에 대한 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있으면 이를 통한 시정을 구하지 않고서는 원칙적으로 국가배상을 구할 수 없다는 것으로, 보전재판이라고 해서 이와 달리 보아야 할 이유가 없다.

국가배상법 제2조 제1항, 민사집행법 제286조 제7항, 제287조 제5항, 제288조 제3항, 제289조, 제301조, 제307조 제2항

대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결(공2001상, 1196), 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결(공2001하, 2464), 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결(공2003하, 1695), 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다215499 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 씨케이 담당변호사 곽종훈) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2019. 3. 22. 선고 2018나2013910 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 법관의 재판, 특히 보전처분으로 인한 국가배상책임에 관한 법리 가. 법관의 재판에 법령 규정을 따르지 않은 잘못이 있더라도 이로써 바로 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니다. 법관의 오판으로 인한 국가배상책임이 인정되려면 법관이 위법하거나 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다는 것이 판례이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 참조). 특히 재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그와 같은 시정을 구하지 않은 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다215499 판결 등 참조). 나. 민사집행법은 보전처분 취소재판에 대한 즉시항고에 대하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 제447조 준용을 배제하고 있다(민사집행법 제286조 제7항, 제287조 제5항, 제288조 제3항, 제307조 제2항). 이는 집행부정지 원칙을 채택함으로써 증가하는 채권자의 위험을 감수하더라도 보전재판의 신속한 절차진행이 더 중요하다고 본 입법자의 결단이라고 할 수 있다. 다만 민사집행법 제289조는 “가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.”라고 정하여 일정한 요건을 갖춘 경우 당사자의 신청에 따라 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있도록 하고 있고, 가처분취소결정에 대해서도 이를 준용하고 있다(민사집행법 제301조). 이러한 효력정지 제도는 법원의 잘못된 보전처분 취소결정으로 생길 수 있는 손해를 방지하기 위하여 법률에 규정된 긴급 구제절차라고 할 수 있다. 보전재판의 특성상 신속한 절차진행이 중시되고 당사자 일방의 신청에 따라 심문절차 없이 재판이 이루어지는 경우도 많다는 사정을 고려하여 민사집행법에서는 보전재판에 대한 불복 또는 시정을 위한 수단으로서 즉시항고와 효력정지 신청 등 구제절차를 세심하게 마련해 두고 있다. 재판작용에 대한 국가배상책임에 관한 판례는 재판에 대한 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있으면 이를 통한 시정을 구하지 않고서는 원칙적으로 국가배상을 구할 수 없다는 것으로, 보전재판이라고 해서 이와 달리 보아야 할 이유가 없다. 2. 원심판단의 당부 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 적법한 제소명령 기간 내에 제소를 하였는데 재판부가 제소기간의 만료일을 오인하여 이 사건 가압류취소결정을 하였고 이로 말미암아 원고가 배당을 받지 못하게 되었다. 이러한 잘못은 비재량적인 절차상 과오이고, 재판부가 재도의 고안을 통해 스스로 경정 조치를 하지도 않은 사정에 비추어 보면, 이는 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반한 경우에 해당한다. 원고가 이 사건 가압류취소결정에 대해 즉시항고를 제기하면서 민사집행법 제289조에 따른 효력정지 신청을 하지 않았으나, 원고가 즉시항고 제기 당시에 구치소에 수감 중이었고, 항고심 재판부가 직권으로 그 효력정지를 할 수도 있었던 사정에 비추어 보면 이러한 사유로 국가배상책임을 부정할 수 없다. 나. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 이유로 원심판결을 받아들일 수 없다. 원고는 이 사건 가압류취소결정으로 인한 긴급한 손해를 방지하기 위해 효력정지를 신청할 기회가 있었으나 이를 신청하지 않았다. 원심은 원고가 당시 구치소에 수감되어 있었다는 사정을 효력정지를 신청하지 못한 부득이한 사정으로 고려하고 있는 듯하나, 원고가 이 사건 가압류취소결정에 대해 즉시항고를 할 수 있었던 이상 그러한 사유만으로 효력정지를 신청할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다고 보기 어렵다. 나아가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 효력정지를 신청할 수 없었다는 등의 사정도 찾을 수 없다. 다. 그런데도 원심은 위 가.항에서 본 이유를 들어 피고에게 국가배상책임이 있다고 단정하였다. 원심판결에는 재판으로 인한 국가배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

주식명의개서

2021다238711

선고

대법원

민사

판결

[1] 가압류의 효력이 가압류목적물 전부에 미치는지 여부(원칙적 적극) / 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 지난 주권발행 전 주식의 양도 방법과 효력 / 가압류된 주식도 양도하는 데 아무런 제한이 없는지 여부(적극) 및 이 경우 양수인은 가압류로 권리가 제한된 상태의 주식을 양수받게 되는지 여부(적극) [2] 제3채무자에 대하여 명의개서를 금지하는 내용이 포함된 주식가압류가 있는 경우, 주식양수인이 제3채무자를 상대로 명의개서절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 법원이 가압류를 이유로 양수인의 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민사집행법 제276조, 상법 제335조 제3항 / [2] 민사집행법 제276조, 상법 제335조 제3항, 제337조

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대림로얄이앤피 주식회사 (소송대리인 법무법인 카이로스 담당변호사 장석철 외 3인) 【원심판결】 대구지법 2021. 5. 12. 선고 2020나306394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1986. 12. 27. 설립된 회사이고, 소외 1은 주권이 발행되지 않은 피고 주식 29,500주를 보유하고 있었다. 나. 원고는 2017. 5. 4. 소외 1과 사이에서, 위 29,500주 중 7,500주를 양수하는 내용의 이 사건 주식 양도양수계약을 체결하였다. 다. 피고는 소외 1에 대한 채권자로서, 3억 원을 청구금액으로 하여 위 29,500주 전부에 대하여 이 사건 주식가압류 결정을 받았고, 위 결정은 제3채무자인 피고에게 2017. 5. 23. 송달되었다. 라. 원고는 피고에게 이 사건 주식 양도양수계약 사실을 내용증명우편으로 통지하였고, 위 통지는 피고에게 2017. 8. 14. 송달되었다. 마. 소외 2 등은 2020. 9. 18. 소외 1에게서 위 29,500주를 양수한 후 양도통지 권한을 위임받아 주식양도 사실을 내용증명우편으로 통지하였고, 위 통지는 피고에게 그 무렵 송달되었다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고가 양도통지 권한을 위임받아서 한 주식양도 통지가 소외 2 등이 한 주식양도 통지보다 피고에게 먼저 송달되었으므로, 소외 2 등은 주식양도로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주식양도 통지권한의 위임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 소외 1과 원고가 체결한 이 사건 주식 양도양수계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 인정하기에는 부족하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제3점에 대하여 가. (1) 가압류에서 가압류목적물의 범위에 특별한 제한을 두지 않았다면 가압류의 효력은 가압류목적물 전부에 미친다. 주권발행 전이라도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 지난 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도되고, 그러한 주식양도에 의하여 주식은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전된다. 가압류된 주식도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 다만 가압류된 주식을 양수받은 양수인은 그러한 가압류로 권리가 제한된 상태의 주식을 양수받게 된다. (2) 제3채무자에 대하여 명의개서를 금지하는 내용이 포함된 주식가압류가 있더라도, 이는 가압류채무자로부터 주식을 양수한 양수인이 제3채무자에게서 현실로 명의개서절차를 이행받는 것만을 금지하는 것이므로 양수인은 제3채무자를 상대로 명의개서절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 양수인의 청구를 배척할 수 없다. 나. 원심은, 제1심 변론종결일에 가까운 2018. 12. 31.을 기준으로 피고 주식의 주가가 1주당 52,261원이므로 이 사건 주식가압류의 효력은 소외 1이 보유한 피고 주식 29,500주 중 이 사건 주식가압류의 청구채권액(300,000,000원) 상당인 5,740주(= 300,000,000원 ÷ 52,261원)에 한하여 미칠 뿐, 29,500주에서 5,740주를 공제한 나머지 주식 중 일부인 7,500주에는 미치지 않는다고 본 후, 피고는 위 7,500주를 양수한 원고에게 주주명부상 주주명의를 원고로 변경하는 명의개서절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살핀다. 이 사건 주식가압류의 효력은 가압류목적물인 피고 주식 29,500주 전부에 미치므로, 원고가 위 29,500주 중 7,500주를 양수하였다면 이 사건 주식가압류의 효력은 위 7,500주에도 미친다. 그러나 원고는 위 7,500주에 관하여 피고에게서 현실로 명의개서절차를 이행받지 못할 뿐, 피고를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고, 법원은 이 사건 주식가압류가 되어 있음을 이유로 원고의 청구를 배척할 수 없다. 따라서 원심판결의 이유에 부적절한 점은 있으나, 피고가 원고에게 명의개서절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주식가압류의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

임금

2020다219928

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정한 ‘취업규칙의 불이익 변경’의 의미 및 그 대상인 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 기득의 권리나 이익은 종전 취업규칙의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익인지 여부(적극) [2] 甲 학교법인이 운영하는 대학교의 정관에 ‘교원의 보수는 이사회의 의결을 거쳐 따로 정한다.’고 규정하고, 교직원보수규정에 ‘교원과 직원의 봉급월액은 공무원보수규정 제5조에 의한다.’고 규정하고 있는데, 甲 법인이 당해 연도에 시행된 공무원보수규정이 아닌 그 전에 시행된 공무원보수규정에 따라 보수를 지급하기로 하는 내용의 이사회의결을 한 사안에서, 교직원보수규정에서 말하는 공무원보수규정은 보수를 책정할 당시 시행되는 당해 연도의 공무원보수규정을 의미하는 것으로 해석되고, 당해 연도의 공무원보수규정을 적용함에 따른 임금 인상에 대한 기득의 권리나 이익은 종전 취업규칙의 보호영역에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 봄이 타당한데도, 이사회의결로 교직원보수규정이 근로자에게 불리하게 변경되었다고 할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 근로기준법 제94조 제1항, 공무원보수규정 제5조 [별표 12]

[1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결(공1993하, 2606)

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김광산 외 1인) 【피고, 피상고인】 학교법인 해인학원 (소송대리인 법무법인 이인 담당변호사 임진석) 【원심판결】 광주지법 2020. 2. 7. 선고 2018나65308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받아야 한다(근로기준법 제94조 제1항 단서). 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정한 취업규칙의 불이익 변경이란 사용자가 취업규칙을 작성 또는 변경하여 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 기득의 권리나 이익을 박탈하고 근로자에게 저하된 근로조건이나 강화된 복무규율을 일방적으로 부과하는 것이고(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결 등 참조), 취업규칙 불이익 변경의 대상인 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 기득의 권리나 이익은 종전 취업규칙의 보호영역에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 ○○대학교(이하 ‘피고 대학’이라고 한다)를 설치·운영하는 학교법인이고, 원고들은 ○○대학교에 임용되어 교수로 근무하고 있는 사람들이다. 나. 피고 대학 정관 제40조는 ‘교원의 보수는 자격과 경력 및 직무의 곤란성과 책임의 정도에 따라 이사회의 의결을 거쳐 따로 정한다.’고 규정하고 있고, 교직원보수규정 제4조는 ‘교원과 직원의 봉급월액은 공무원보수규정 제5조에 의하며, 봉급결정의 기준이 되는 직급, 호봉 및 승급 등은 인사에 관한 규정에 의한다.’고 규정하고 있다. 다. 공무원보수규정 제5조는 공무원의 봉급월액은 [별표 1] 공무원별 봉급표 구분표에 따라 해당 봉급표에서 명시된 금액으로 한다고 규정하고, [별표 12]는 국립대학 교원 등의 봉급월액을 구체적으로 정하고 있다. 2014년부터 2019년까지 공무원보수규정의 개정으로 [별표 12]에 따른 국립대학 교원 등의 봉급월액은 매년 인상되었다. 라. 피고는 교원의 보수에 관하여 2014년에는 2013년에 시행된 공무원보수규정을, 2015년부터 2017년까지는 2014년에 시행된 공무원보수규정을, 2018년부터 2019년까지는 2015년에 시행된 공무원보수규정의 제5조, [별표 12]에 따라 보수를 지급하기로 하는 각 이사회의결을 하였다(이하 ‘이 사건 각 이사회의결’이라고 한다). 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 교직원보수규정 제4조에 따르면, 피고 대학 교원의 보수는 공무원보수규정 제5조, [별표 12]가 정한 바에 의하고, 공무원보수규정은 매년 민간의 임금, 표준생계비 및 물가의 변동 등을 고려하여 개정된다. 나. 교직원보수규정 제4조에서 어느 연도의 공무원보수규정이 적용되는지 명시하고 있지는 않으나, 연도에 관계없이 공무원보수규정을 적용하기만 하면 된다는 취지로 해석하면 피고가 자의적으로 이를 적용하여 교직원의 보수를 동결 또는 삭감할 수 있어 불합리한 결과가 초래되는 점, 2013년까지 거의 매년 공무원의 봉급월액이 인상되었고 피고는 그 인상된 봉급월액에 따라 원고들에게 보수를 지급한 점에 비추어 보면, 교직원보수규정 제4조에서 말하는 공무원보수규정은 그 보수를 책정할 당시 시행되는 당해 연도의 공무원보수규정을 의미하는 것으로 해석된다. 다. 이 사건 각 이사회의결은 2014년부터 2019년까지 당해 연도에 시행된 공무원보수규정이 아닌 그 전에 시행된 공무원보수규정에 따라 보수를 지급하도록 하는 것이고, 이로써 원고들의 보수는 국립대학교 교원의 봉급월액과 동일한 수준으로 인상되지 않았다. 이 사건 각 이사회의결로 인해 형식적으로 교원의 보수가 삭감되지 않았다고 하더라도, 당해 연도의 공무원보수규정을 적용함에 따른 임금 인상에 대한 기득의 권리나 이익은 종전 취업규칙의 보호영역에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 봄이 타당하다. 라. 실제로 2014년부터 2019년까지 공무원보수규정의 개정으로 [별표 12]에 따른 국립대학 교원 등의 봉급월액은 매년 인상되었고, 원고들은 해당 기간 동안 국립대학 교원 등의 봉급월액 인상분에 상당하는 보수가 삭감되는 불이익을 받았다. 4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 이사회의결로 피고 대학 교직원보수규정이 근로자에게 불리하게 변경되었다고 할 수 없다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 취업규칙 불이익 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

손해배상(의)[환자가 치료 도중 뇌출혈로 사망하자 의료과실에 의한 손해배상을 구하는 사건]

2018다263434

선고

대법원

민사

판결

의사가 의료행위를 할 때 취하여야 할 주의의무의 정도 및 기준 / 특히 환자가 병원에서 검사나 수술을 받는 과정에서 넘어지는 등의 사고가 발생한 경우, 담당 의사가 부담하는 주의의무의 내용

의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 할 주의의무가 있다. 의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악해야 한다. 여러 명의 의사가 분업이나 협업을 통하여 의료행위를 담당하는 경우 먼저 환자를 담당했던 의사는 이후 환자를 담당할 의사에게 환자의 상태를 정확하게 알려 적절한 조치를 할 수 있도록 해야 한다. 특히 환자가 병원에서 검사나 수술을 받는 과정에서 넘어지는 등의 사고가 발생하였다면 담당 의사는 이러한 사정을 고려하여 환자의 건강유지와 치료를 위한 주의를 기울여야 하고, 담당 의사가 바뀌는 경우 나중에 담당할 의사에게 이러한 사정을 알려 지속적으로 환자의 상태를 살필 수 있도록 해야 한다.

민법 제390조, 제750조

대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결(공2019상, 133)

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 신현호 외 4인) 【피고, 피상고인】 한국보훈복지의료공단 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 김민정 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 7. 19. 선고 2017나2060247 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2014. 11. 11. 피고 병원에 내원하여 뇌혈관 질환, 경동맥 협착, 만성음주로 인한 인지기능저하 등에 관한 정밀 검사와 진단을 받기로 하였다. 나. 소외 1은 2014. 11. 11. 12:27 흉부 엑스레이 검사 도중 식은땀을 흘리며 갑자기 뒤로 넘어졌다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 소외 1은 그 직후인 12:33 응급실로 돌아왔다가 13:22 영상검사실로 이동하여 뇌 MRI 검사를 하려고 하였다. 그러나 소외 1이 소리를 지르거나 자리에서 일어나려고 하여 검사를 시행하지 못한 채 13:30 응급실로 돌아왔다. 소외 1은 16:14 피고 병원 응급실에서 입원을 기다리는 도중 약 10초 동안 양쪽 팔다리에서 경련 증상이 나타났고, 피고 병원 의료진은 소외 1에게 항경련제를 투약하였다. 다. 피고 병원 의료진은 2014. 11. 12. 07:47 소외 1의 뇌 CT 검사를 하였다. 검사결과 외상성 뇌내출혈, 양쪽 전두엽과 측두엽의 급성 뇌출혈과 뇌부종, 경막하출혈 등이 발견되었고, 피고 병원 의료진은 09:30 개두술과 뇌내 혈종제거술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 시행하여 오른쪽 전두엽의 뇌내출혈, 왼쪽 측두엽의 혈종 등을 제거하였다. 라. 소외 1은 이 사건 수술 후 피고 병원에 입원해 있다가 2014. 11. 28. 03:21 외상성 뇌출혈과 뇌부종으로 인한 연수마비로 사망하였다. 마. 원고 1은 소외 1의 배우자이고, 원고 2, 원고 3은 소외 1의 자녀들이다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 피고에 대한 진료계약상 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상청구를 받아들이지 않았다. 소외 1에게 이 사건 사고가 발생한 사실은 있지만, 당시 피고 병원 의료진이 소외 1의 상태를 확인한 결과 소외 1은 머리 손상이 의심되어 응급 CT 검사를 시행해야 하는 상태는 아니었다. 이후 소외 1에게 경련 증상이 발생하였지만 피고 병원 의료진은 항경련제 투여 등 적절한 조치를 하였다. 피고 병원 의료진은 그다음 날 소외 1에 대한 뇌 CT 검사를 실시하여 뇌출혈과 뇌부종을 발견하자 이 사건 수술을 시행하였고 이후 적절한 치료와 경과관찰을 통하여 소외 1의 뇌출혈과 뇌부종 증상은 호전되었다. 따라서 피고 병원 의료진이 소외 1에 대한 뇌출혈과 뇌부종 진단에 필요한 주의의무나 이에 대한 치료와 경과관찰 의무를 게을리하였다고 보기 어렵다. 나아가 피고 병원 의료진이 소외 1의 특수한 사정을 고려하여 높은 수준의 주의의무를 부담한다거나 이 사건 수술의 필요성과 후유증 등에 관한 설명의무를 부담한다고 볼 수도 없다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 할 주의의무가 있다. 의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악해야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결 등 참조). 여러 명의 의사가 분업이나 협업을 통하여 의료행위를 담당하는 경우 먼저 환자를 담당했던 의사는 이후 환자를 담당할 의사에게 환자의 상태를 정확하게 알려 적절한 조치를 할 수 있도록 해야 한다. 특히 환자가 병원에서 검사나 수술을 받는 과정에서 넘어지는 등의 사고가 발생하였다면 담당 의사는 이러한 사정을 고려하여 환자의 건강유지와 치료를 위한 주의를 기울여야 하고, 담당 의사가 바뀌는 경우 나중에 담당할 의사에게 이러한 사정을 알려 지속적으로 환자의 상태를 살필 수 있도록 해야 한다. 나. 소외 1은 이 사건 사고로 머리를 바닥이나 기계 등의 물체에 부딪쳤을 가능성이 있다. 흉부 엑스레이가 촬영되기 전에 작성된 진료기록에는 소외 1의 두피에 외상이나 부종이 있었다는 기재가 없다. 당시 소외 1의 흉부 엑스레이를 촬영하였던 방사선사 소외 2는 ‘기계를 작동하는 순간 엑스레이 촬영기의 손잡이를 잡고 있던 소외 1이 뒤로 넘어갔다. 바로 뛰어갔지만 소외 1을 붙잡을 수 없었다.’고 진술하였다. 피고 병원이 2014. 11. 12. 07:47에 한 소외 1의 뇌 CT 영상검사 결과지에 따르면 소외 1의 왼쪽 머리 부분의 두피에 부종이 있었음을 알 수 있는데, 이는 머리에 물리적 충격이 있었다는 사정을 의미할 수 있다. 그렇다면 소외 1 머리의 부종은 이 사건 사고로 소외 1의 머리가 바닥이나 기계 등의 물체에 부딪치면서 발생한 것일 가능성이 높다. 다. 소외 1은 이 사건 사고 이전에는 뇌출혈의 발생이 예상되는 증상이 나타나지 않았고, 이 사건 사고가 발생하고 4시간 정도 지났을 무렵 양쪽 팔다리에 경련 증상이 나타났다. 통상적인 의료수준에 비추어 피고 병원 의료진으로서는 이 사건 사고로 발생한 뇌출혈이 위와 같은 경련 증상의 원인이 되었을 가능성을 예상할 수 있었을 것이다. 제1심법원의 서울대학교 의과대학 법의학교실에 대한 사실조회결과에서는 ‘머리 외상 후 양쪽 팔다리에서 경련 증상이 보일 때 뇌출혈 여부를 진단하려면 어떤 검사를 해야 하는지?’라는 질문에 대하여, ‘뇌출혈 등이 있으면 주요 침범 부위에 해당하는 신경학적 증상이 나타나거나 구토, 두통 시야 장애 등의 뇌 압박 증상이 나타날 수 있고, 소외 1의 증상도 유사하다. 환자의 상태를 정확하게 파악하고 진단하려면 신경학적 검사와 CT 촬영을 하는 것이 중요하다.’고 답변하였다. 라. 사정이 이러하다면 피고 병원 의료진으로서는 이 사건 사고로 소외 1에게 뇌출혈 등이 발생할 가능성이 있음을 예상하여 소외 1의 사고 부위를 자세히 살피고 소외 1의 상태를 지속적으로 관찰하며 적절한 조치를 해야 했다. 특히 이 사건 사고를 발견한 의료진은 이러한 사실을 담당 의사에게 알려 적절한 조치를 하도록 해야 하고 환자의 담당 의사가 바뀌는 경우 이전의 담당 의사는 이후의 담당 의사에게 이 사건 사고 사실을 전달하여 소외 1에 대한 관찰이 지속적으로 이루어질 수 있도록 하여 이 사건 사고가 발생하고 4시간 정도 지나서 소외 1에게 경련 증상이 나타났을 때에는 이 사건 사고로 뇌출혈 등이 발생하였을 가능성을 예상하고 곧바로 뇌 CT 검사 등의 조치를 해야 했다. 마. 그러나 피고 병원 의료진이 이 사건 사고 발생 이후 소외 1에게 뇌출혈이 발생할 가능성이 있음을 인식하고 그에 필요한 조치를 하였다고 보기 어렵다. 이 사건 사고 직후 소외 1이 엑스레이 검사실에서 응급실로 돌아왔을 때 피고 병원 의료진은 소외 1에 대한 활력징후를 측정하는 조치를 하였을 뿐 머리 부위의 상처 발생 등을 살펴보았다는 사정은 보이지 않는다. 이 사건 사고 사실은 소외 1의 담당 의사에게 잘 전달되지도 않아서 소외 1의 양쪽 팔다리에서 경련 증상이 나타났을 때도 담당 의사는 이 사건 사고에 따른 머리 부분의 외상으로 뇌출혈 등이 발생하였을 가능성을 고려하지 않은 채 알코올 중단에 따른 금단성 경련으로만 파악하여 소외 1에게 항경련제만 투약하였다. 피고 병원 의료진은 이 사건 사고가 발생하고 약 19시간이 지나서야 비로소 소외 1에 대한 뇌 CT 검사를 시행하여 뇌출혈과 뇌부종을 발견하였고 이 사건 수술을 시행한 것이다. 만일 피고 병원 의료진이 이 사건 사고 이후 소외 1의 사고 부위를 지속적으로 살피면서 소외 1에게 경련 증상이 나타났을 때 곧바로 뇌 CT 검사를 시행하였다면 뇌출혈 또는 뇌부종을 보다 일찍 발견하고 적절한 조치를 하였을 가능성이 있다. 따라서 피고 병원 의료진에게는 이 사건 사고 후 소외 1에게 나타나는 증상을 살펴 위험을 방지할 주의의무를 다하지 않았다고 볼 여지가 있다. 바. 원심은 이 사건 사고가 소외 1의 뇌출혈이나 뇌부종을 발생하게 하였고 이로써 소외 1이 사망에 이르게 되었을 가능성을 배제하지 않고 피고 병원 의료진이 위와 같은 주의의무를 다하였는지 심리하고 판단해야 했다. 그런데도 원심은 이 사건 사고로 소외 1에게 머리 외상이 발생하였다고 단정하기 어렵다고 보았다. 또한 당시 소외 1의 상태가 머리 손상이 의심되는 상황이 아니었으므로 조기에 뇌 CT 검사 등을 하지 않았다는 이유만으로 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판단에는 의료행위에 요구되는 주의의무 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부동산강제경매

2021마162

자

대법원

민사

결정

공유자가 기일입찰에 일반 입찰인으로 참여하여 매수신청보증금을 제공하였더라도 공유자의 우선매수권을 적법하게 행사하기 위해서는 매각기일 종결 이전에 관련 보증금을 별도로 제공하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 일반 입찰인으로 참여하여 제공한 매수신청보증금을 공유자의 우선매수권 행사를 위한 보증금으로 전환할 수 있는지 여부(소극)

민사집행법 제113조, 제115조 제3항, 제140조 제1항, 민사집행규칙 제64조

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2021. 4. 29. 자 2021라195 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 공유자의 우선매수권 행사를 위한 보증금 제공이 있었는지 여부 가. 민사집행법 제140조 제1항, 제113조는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 공유자가 대법원규칙이 정한 보증을 집행관에게 제공하고 우선매수권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임을 받은 민사집행규칙 제64조는 기일입찰에서의 보증금 제공방법으로 금전, 은행 등의 자기앞수표, 지급보증위탁계약체결 증명문서만을 한정적으로 열거하고 있을 뿐이고, 공유자가 일반 입찰인으로 참여하여 제공한 매수신청보증금을 공유자의 우선매수권 행사를 위하여 제공하여야 할 보증금으로 전환할 수 있다는 취지의 규정은 존재하지 않는다. 나아가 같은 법 제115조 제3항에 따르면 매각기일 종결 고지 이전에는 최고가매수신고인, 차순위매수신고인은 물론 그 밖의 매수신고인 역시 매수신청보증금 반환 청구를 할 수 없다. 따라서 공유자가 일반 입찰인으로 참여하여 제공한 매수신청보증금도 매각기일 종결 고지 이전에는 반환받을 수 없다. 위와 같은 관련 규정의 내용과 더불어 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 명확성·안정성 확보, 민사집행법상의 공유자 우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 공유자와 최고가매수신고인 사이의 합리적인 이익형량 등을 종합적으로 고려해 보면, 공유자가 기일입찰에 일반 입찰인으로 참여하여 매수신청보증금을 제공하였다고 하더라도, 공유자의 우선매수권을 적법하게 행사하기 위해서는 매각기일 종결 이전에 관련 보증금을 별도로 제공하여야 하고, 일반 입찰인으로 참여하여 제공한 매수신청보증금을 공유자의 우선매수권 행사를 위한 보증금으로 전환할 수는 없다고 봄이 타당하다. 나. 원심은 같은 취지에서 일반 입찰자로서 납부한 입찰보증금을 공유자 우선매수신고의 보증금으로 전환할 수 없다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 집행관이 공유자에게 우선매수권 행사 기회를 부여하지 않았는지 여부 원심은, 재항고인의 공유자 우선매수신고와 관련하여 집행관이 재항고인에게 입찰보증금 제공 기회 등 우선매수권 행사 기회를 부여하였다는 전제에서, 최고가매수신고인에 대한 매각허가결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 원심결정 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 공유자 우선매수권 행사 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

공무집행방해(인정된 죄명: 폭행)

2021도13883

선고

대법원

형사

판결

[1] 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’의 의미 / 공무집행방해죄의 전제인 ‘공무원의 적법한 공무집행’인지 판단하는 기준 [2] 시청 청사 내 주민생활복지과 사무실에 술에 취한 상태로 찾아가 소란을 피우던 피고인을 소속 공무원 甲과 乙이 제지하며 밖으로 데리고 나가려 하자, 피고인이 甲과 乙의 멱살을 잡고 수회 흔든 다음 휴대전화를 휘둘러 甲의 뺨을 때림으로써 시청 공무원들의 주민생활복지에 대한 통합조사 및 민원 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 시청 소속 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 행위에 해당하므로 공무집행방해죄를 구성한다고 한 사례

[1] 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악하는 것이 타당한 경우가 있다. 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한은 반드시 법령에 명시되어 있을 필요는 없다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. [2] 시청 청사 내 주민생활복지과 사무실에 술에 취한 상태로 찾아가 소란을 피우던 피고인을 소속 공무원 甲과 乙이 제지하며 밖으로 데리고 나가려 하자, 피고인이 甲과 乙의 멱살을 잡고 수회 흔든 다음 휴대전화를 휘둘러 甲의 뺨을 때림으로써 시청 공무원들의 주민생활복지에 대한 통합조사 및 민원 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 지방공무원법 제51조, 제75조의2, 민원 처리에 관한 법률 제5조 제2항 등에 비추어 시청 주민생활복지과 소속 공무원이 주민생활복지과 사무실에 방문한 피고인에게 민원 내용을 물어보며 민원 상담을 시도한 행위, 피고인의 욕설과 소란으로 정상적인 민원 상담이 이루어지지 않고 다른 민원 업무 처리에 장애가 발생하는 상황이 지속되자 피고인을 사무실 밖으로 데리고 나간 행위는 민원 안내 업무와 관련된 일련의 직무수행으로 포괄하여 파악함이 타당한 점, 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해 보면, 담당 공무원이 피고인을 사무실 밖으로 데리고 나가는 과정에서 피고인의 팔을 잡는 등 다소의 물리력을 행사했더라도, 이는 피고인의 불법행위를 사회적 상당성이 있는 방법으로 저지한 것에 불과하므로 위법하다고 볼 수 없는 점, 소란을 피우는 민원인을 제지하거나 사무실 밖으로 데리고 나가는 행위도 민원 담당 공무원의 직무에 수반되는 행위로 파악함이 타당하고 직무권한의 범위를 벗어난 행위라고 볼 것은 아닌 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 시청 소속 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 행위에 해당하므로 공무집행방해죄를 구성하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항

[1] 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결(공1991, 1678), 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도383 판결(공1999하, 2273), 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결(공2002상, 1186), 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5234 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 창원지법 2021. 9. 30. 선고 2020노3201 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 4. 12:48경 ○○시청 1청사 내 주민생활복지과 사무실에 술에 취한 상태로 찾아가 피고인의 휴대전화 볼륨을 높여서 음악을 재생하는 등 소란을 피우던 중, 소속 공무원인 공소외 1로부터 볼륨을 줄여달라는 요청과 함께 민원 내용에 대한 질문을 받자 공소외 1에게 욕설을 하면서 계속하여 소란을 피우고, 이에 같은 소속 공무원인 공소외 2가 피고인을 제지하며 사무실 밖으로 데리고 나가려고 하자 손으로 위 공소외 2의 상의를 잡아 찢고, 계속하여 위 1청사 후문 앞에서 양손으로 공소외 1과 공소외 2의 멱살을 잡고 수회 흔든 다음 피고인의 손에 들고 있던 휴대전화를 휘둘러 공소외 1의 뺨을 1회 때렸다. 이로써 피고인은 시청 공무원들의 주민생활복지에 대한 통합조사 및 민원 업무에 관한 정당한 직무집행을 각각 방해하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 주위적 공소사실인 공무집행방해죄 부분은 범죄사실의 증명이 없다고 판단하였다. 다만 원심에서 추가된 예비적 공소사실인 폭행죄에 대하여 유죄를 선고하므로 주위적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였다. 1) 피고인을 제지하고 손목을 잡아끌어 퇴거시킨 시청 공무원들의 행위가 주민생활복지에 대한 통합조사 및 민원 업무에 관한 직무라는 추상적 권한에 포함되거나 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 적법한 직무집행에 해당한다고 볼 증거가 없다. 2) 나아가 피고인을 퇴거시킨 행위가 사회통념상 허용되는 행위에 해당한다고 하더라도, 그 행위를 사인으로서 정당한 행위에 해당한다고 볼 수는 있으나 민원 안내 업무를 담당하는 공무원의 구체적 직무집행에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 시청 공무원들은 사무실 내에서 소란을 피우는 피고인을 사무실 밖으로 퇴거시킬 의사가 있었을 뿐, 피고인을 현행범으로 체포하려는 의사는 없었던 것으로 보이므로, 현행범 체포와 관련한 공무를 수행하고 있었다고 보기도 어렵다. 4) 공소외 1, 공소외 2는 ○○시청 주민생활복지과 통합조사팀 소속으로 사회보장 급여 신청 관련 소득재산 조사 업무를 담당하고 있는 사실은 인정되나, 그 외에 ○○시청의 청사방호 및 안전 관리 등의 업무를 담당한다고 볼 만한 증거가 없다. 다. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 형법 제136조 제1항에 규정된 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도383 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조). 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한은 반드시 법령에 명시되어 있을 필요는 없다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5234 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거와 위 법리에 비추어 살펴본다. 가) 공소외 1, 공소외 2는 ○○시청 주민생활복지과 소속으로 주민생활복지에 대한 통합조사 및 민원 업무에 관한 직무를 담당하는 공무원이다. 나) 공소외 1은 피고인이 ○○시청 1청사 내 주민생활복지과 사무실에 술에 취한 상태로 찾아와 휴대전화 볼륨을 높여서 음악을 재생하는 것을 보고 피고인에게 민원 내용이 무엇인지 질문을 하면서 음악 소리를 줄여줄 것을 요청하였다. 피고인이 공소외 1에게 욕설을 하면서 소란을 피우자 공소외 1은 피고인에게 욕설을 하지 말고 밖으로 나가서 이야기를 하자고 하였으나 피고인은 이에 응하지 않고 계속해서 소란을 피웠다. 이에 공소외 2가 피고인에게 다가가 피고인을 제지하며 피고인의 팔을 잡고 사무실 밖으로 데리고 나가려고 하였는데, 그 과정에서 피고인이 손으로 공소외 2의 상의를 잡아 찢었고, 양손으로 공소외 1과 공소외 2의 멱살을 잡고 수회 흔든 다음 휴대전화를 휘둘러 공소외 1의 뺨을 1회 때리는 등 시청 공무원들을 폭행하였다. 다) 지방공무원법 제51조는 공무원은 주민 전체의 봉사자로서 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 한다고 규정하고 있고, 제75조의2는 공공의 이익을 위해 업무를 적극적으로 처리하는 적극행정을 장려하고 있으며, ○○시 지방공무원 복무조례 제3조는 공무원은 직무를 민주적이고 능률적으로 수행하기 위해 창의와 성실로서 맡은바 책임을 완수해야 한다고 규정하고 있다. 「민원 처리에 관한 법률」 제5조 제2항은 민원인은 민원을 처리하는 담당자의 적법한 민원 처리를 위한 요청에 협조하여야 하고, 행정기관에 부당한 요구를 하거나 다른 민원인에 대한 민원 처리를 지연시키는 등 공무를 방해하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 라) 이와 같은 규정에 비추어 볼 때, ○○시청 주민생활복지과 소속 공무원이 주민생활복지과 사무실에 방문한 피고인에게 민원 내용을 물어보며 민원 상담을 시도한 행위, 피고인의 욕설과 소란으로 인해 정상적인 민원 상담이 이루어지지 아니하고 다른 민원 업무 처리에 장애가 발생하는 상황이 지속되자 피고인을 사무실 밖으로 데리고 나간 행위는 민원 안내 업무와 관련된 일련의 직무수행으로 포괄하여 파악함이 상당하다. 이와 달리 민원 상담을 시도한 순간부터 민원 상담 시도를 종료한 순간까지만 주민생활복지과 소속 공무원의 직무 범위인 민원 업무에 해당하는 것으로 보고, 민원 상담 시도 종료 이후 소란을 피우고 있는 피고인을 사무실에서 퇴거시키는 등의 후속 조치는 주민생활복지과 소속 공무원의 직무 범위에 포함되지 않는다고 파악하는 것은 부당하다. 마) 또한 당시의 상황을 보면 피고인의 욕설과 소란행위로 민원 업무의 방해 상태가 지속되고 다른 민원인들의 안전이나 평온을 해할 우려가 발생한 상태였다. 따라서 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적·합리적으로 판단해 보면, 담당 공무원이 피고인을 사무실 밖으로 데리고 나가는 과정에서 피고인의 팔을 잡는 등 다소의 물리력을 행사하였다고 하더라도, 이는 피고인의 불법행위를 사회적 상당성이 있는 방법으로 저지한 것에 불과하므로 위법하다고 볼 수 없다. 바) 오늘날 관공서에서 주취 소란행위 등으로 담당 공무원의 정당한 공무집행을 방해하고 이를 제지하는 담당 공무원에게 부당한 폭력을 행사하는 경우가 적지 아니한 실정까지 감안하면, 소란을 피우는 민원인을 제지하거나 사무실 밖으로 데리고 나가는 행위도 민원 담당 공무원의 직무에 수반되는 행위로 파악함이 상당하고 그 직무권한의 범위를 벗어난 행위라고 볼 것은 아니다. 3) 위와 같은 이유로 피고인의 공소사실 기재 행위는 ○○시청 소속 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 행위에 해당하므로 공무집행방해죄를 구성한다. 그런데도 공무집행방해 부분이 범죄사실의 증명이 없다고 판단한 원심판결에는 공무집행방해죄의 공무집행의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 원심판결 중 주위적 공소사실 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 동일체 관계에 있는 예비적 공소사실 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

부가가치세등부과처분취소

2017두69908

선고

대법원

세무

판결

부가가치세 면세 여부는 ‘개별적인 재화 또는 용역의 공급’을 기준으로 판단해야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제1항은 부가가치세의 과세 대상에 관하여 “부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.”라고 규정하면서 제1호에서 ‘재화 또는 용역의 공급’을 규정하고, 구 부가가치세법 제12조 제1항은 일정한 ‘재화 또는 용역의 공급’을 부가가치세 면세 대상으로 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언에다가 세금계산서 교부 및 부가가치세 거래징수는 부가가치세 면세 여부에 따라 그 의무의 존부가 달라지는데 이는 모두 재화 또는 용역을 공급할 때 이루어지는 점 등의 사정을 보태어 보면, 부가가치세 면세 여부는 원칙적으로 ‘개별적인 재화 또는 용역의 공급’을 기준으로 판단하여야 한다.

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호(현행 제4조 제1호 참조), 제12조 제1항(현행 제26조 제1항 참조)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국환경공단 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서인천세무서장 외 5인 (소송대리인 정부법무공단 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 9. 21. 선고 2017누40565 판결 【주 문】 원심판결 중 부가가치세(가산세 포함) 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고와 피고 서인천세무서장의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 환경관리공단은 환경오염방지사업을 수행하기 위하여 설립된 비영리법인으로, 2004년부터 2009년까지 수행한 정부업무대행사업, 정부위탁사업, 환경시설설치지원사업, 환경시설수탁운영사업, 연구용역사업 등(이하 환경시설수탁운영사업을 제외한 나머지 사업을 ‘이 사건 사업’이라 한다)과 관련하여 공급한 재화 또는 용역이 그 고유의 사업목적을 위하여 실비로 공급된 것으로서 부가가치세 면세 대상이라고 보아 부가가치세를 신고·납부하지 않았고, 위 각 사업을 수익사업과 비수익사업으로 구분한 다음 수익사업에서 발생한 소득에 대하여 법인세를 신고·납부하여 왔다. 나. 원고는 2010. 1. 1. 한국환경공단법에 따라 설립되어 환경관리공단의 모든 재산과 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다(이하 환경관리공단과 원고를 통칭하여 ‘원고’라 한다). 다. 피고들은 원고가 이 사건 사업과 관련하여 공급한 재화 또는 용역이 실비로 공급된 것이 아니어서 부가가치세 면세 대상이 아니라고 보아 각각 원고에게 원심판결 별지 1 제1항 기재와 같이 2004년 제2기부터 2009년 제2기까지의 부가가치세(가산세 포함, 이하 같다)를 경정·고지하였다. 라. 피고 서인천세무서장은 원고가 정부 또는 지방자치단체로부터 지급받은 업무대행사업비에서 발생한 이자소득의 실질적인 귀속자는 원고가 아니라 정부 또는 지방자치단체이므로 그와 관련된 익금 및 손금 산입, 기납부세액 공제는 부인되어야 하고, 원고의 수익사업에 사용된 정부출연금은 수익사업의 익금에 산입되어야 한다는 등의 이유로, 원고에게 2006, 2007, 2008 및 2010 사업연도 각 법인세(2008 사업연도는 농어촌특별세 포함)를 경정·고지하였다. 2. 부가가치세 관련 상고이유에 관하여(원고 상고이유 제2점 및 피고들 상고이유 제1점) 가. 주무관청의 허가 또는 인가를 받거나 주무관청에 등록된 단체로서 종교·자선·학술·구호 등 공익을 목적으로 하는 사업을 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 실비 또는 무상으로 공급하는 재화 및 용역에 대하여는 부가가치세를 면제한다[구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 제16호, 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1호, 구 부가가치세법 시행규칙(2013. 6. 28. 기획재정부령 제355호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의5 제1항]. 나. 원심은 여기에서 ‘실비’란 ‘재화 또는 용역을 공급받은 자로부터 받은 공급대가가 그 공급에 필요한 비용을 초과하지 않는 경우’를 의미한다고 전제하였다. 그런 다음 이 사건 사업을 정부대행사업, 정부위탁사업, 환경시설설치지원사업, 기타 용역사업의 4개 사업 분야로 구분한 후 위 각 사업 분야 단위로 재화 또는 용역이 실비로 공급되었는지 여부를 따져서 이 사건 사업 중 정부대행사업, 정부위탁사업, 기타 용역사업은 부가가치세 면세 대상에, 환경시설설치지원사업은 부가가치세 과세 대상에 해당한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 구 부가가치세법 제1조 제1항은 부가가치세의 과세 대상에 관하여 “부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.”라고 규정하면서 제1호에서 ‘재화 또는 용역의 공급’을 규정하고, 구 부가가치세법 제12조 제1항은 일정한 ‘재화 또는 용역의 공급’을 부가가치세 면세 대상으로 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언에다가 세금계산서 교부 및 부가가치세 거래징수는 부가가치세 면세 여부에 따라 그 의무의 존부가 달라지는데 이는 모두 재화 또는 용역을 공급할 때 이루어지는 점 등의 사정을 보태어 보면, 부가가치세 면세 여부는 원칙적으로 ‘개별적인 재화 또는 용역의 공급’을 기준으로 판단하여야 한다. 2) 원심이 구분한 각 사업 분야에 속한 개별 사업들은 구체적인 계약 내용이 서로 다르고, 사업의 기간이나 내용 등에서도 차이가 난다. 이들을 묶어서 하나의 공급 단위로 보고 실비 공급 여부를 판단할 합리적인 근거가 없다. 3) 원심이 각 사업 분야 전체를 기준으로 실비 공급 여부를 판단한 주된 이유는 각 사업 분야에 속한 개별 사업들은 그 수수료 산정방식이 비슷하다고 보았기 때문이다. 그런데 환경시설설치지원사업만 보더라도 위 사업 분야에 속한 많은 개별 사업에서는 손실이 발생한 반면, 이익의 발생은 일부 개별 사업에 집중되어 있다. 이 점에 비추어 보더라도 하나의 사업 분야에 속한 개별 사업들의 수수료 산정방식이 비슷하다고 단정할 수 없다. 4) 따라서 이 사건 사업에 관한 재화 또는 용역이 실비로 공급되어 부가가치세 면세 대상에 해당하는지 여부는 개별 재화 또는 용역을 기준으로 판단하여야 하고, 각 사업 분야 전체를 기준으로 판단할 수 없다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 사업을 구성하는 각 사업 분야를 기준으로 실비 공급 여부를 따져 부가가치세 면세 대상인지 여부를 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 실비 공급 여부의 판단 대상이 되는 재화 또는 용역의 단위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고와 피고들의 각 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 법인세 관련 상고이유에 관하여 가. 수익사업에 사용된 정부출연금이 수익사업의 익금에 해당하는지 여부(원고 상고이유 제5점) 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 교부받은 정부출연금 중 수익사업에 사용된 부분은 수익사업의 익금에 해당한다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 비영리내국법인의 법인세 과세소득의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이자소득의 실질적 귀속자(피고 서인천세무서장의 상고이유 제2점) 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 정부업무대행사업을 수행하기 위하여 정부나 지방자치단체로부터 지급받은 선급 사업비를 원고 명의의 계좌로 예치한 이상 이는 원고의 소유로 귀속되며 그에 대한 처분권한 역시 원고가 갖는 것이므로 위 사업비에서 발생한 이자소득의 귀속자는 원고로 보아야 하고, 원고가 사업비 정산약정에 따라 사업이 종료된 후 원천징수세액을 공제한 나머지 이자를 정부나 지방자치단체에 반환할 의무를 부담한다는 사정만으로는 이자소득의 실질적 귀속자를 이와 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 이자소득의 실질적 귀속자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고와 피고 서인천세무서장의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 노정희 이흥구(주심)

임금

2020다255917

선고

대법원

민사

판결

甲 학교법인이 운영하는 대학교의 교직원보수규정에서 공무원보수규정을 준용하여 봉급을 정하였는데, 甲 법인이 위 준용규정을 삭제하는 것으로 교직원보수규정을 개정하였고, 그 후 위 대학교의 직원인 乙 등이 명예퇴직을 신청하자 甲 법인이 개정 후 교직원보수규정을 기준으로 산정한 명예퇴직금을 지급한 사안에서, 위 교직원보수규정 개정이 근로자에게 불리한 취업규칙의 변경에 해당하여 개정 후 교직원보수규정이 근로기준법 제94조에 반하는 취업규칙으로 무효라고 하더라도, 사립학교법상 명예퇴직수당은 장기근속 교원의 조기 퇴직을 유도하기 위한 특별장려금의 성질을 가지므로, 개정 후 교직원보수규정을 기준으로 삼아 명예퇴직금을 산정하는 것은 계약자유의 원칙에 따라 유효하다고 본 원심판결을 수긍한 사례

근로기준법 제94조 제1항, 사립학교법 제60조의3

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 3 외 3인 (소송대리인 변호사 임지훈) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 학교법인 성인학원 (소송대리인 변호사 구길선 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2020. 7. 15. 선고 2019나25515 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7의 상고로 인한 부분은 위 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7의 상고이유에 대한 판단 원심은 다음과 같은 이유로 개정 전 교직원보수규정에 따른 임금 등을 기초로 산정한 명예퇴직금과 위 원고들이 실제 수령한 명예퇴직금 사이의 차액 지급을 구하는 청구를 배척하였다. 위 원고들은 피고가 정한 명예퇴직금 지급기준에 따라 당시 시행되던 개정 후 교직원보수규정이 정하는 ‘퇴직 당시 기본급’에 일정 비율을 곱해 산출되는 명예퇴직금을 지급받는 것에 대한 동의를 전제로, 피고에게 명예퇴직을 신청하고 피고가 그 신청을 승인하였다. 개정 후 교직원보수규정이 근로기준법 제94조에 반하는 취업규칙으로 무효라고 하더라도, 사립학교법상 명예퇴직수당은 교원이 정년까지 근무할 경우에 받게 될 장래 임금의 보전이나 퇴직 이후의 생활안정을 보장하는 사회보장적 급여가 아니라 장기근속 교원의 조기 퇴직을 유도하기 위한 특별장려금의 성질을 가지므로, 개정 후 교직원보수규정을 기준으로 삼아 명예퇴직금을 산정하는 것은 계약자유의 원칙에 따라 유효하다. 이와 달리 개정 전 교직원보수규정에 따라 명예퇴직금을 지급할 법적 근거가 있다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 명예퇴직금의 법적 성격, 법률행위의 보충적 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대한 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고의 개정 전 교직원보수규정에서는 공무원보수규정을 준용하여 봉급을 정하였는데 피고가 그와 같은 준용규정을 삭제하는 것으로 교직원보수규정을 개정한 것은 근로자에게 불리한 취업규칙의 변경에 해당하고, 사후적 동의가 있었다는 사정만으로 근로기준법 제94조 제1항의 유효한 동의가 있었다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 그와 같은 취업규칙의 변경에 사회통념상 합리성이 있다고 볼 수도 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 취업규칙의 불이익 변경 여부 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7의 상고와 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

재산분할

2021브10001

자

서울고등법원(인천)

가사

결정

【청구인, 항고인】 채무자 소외인의 파산관재인 변호사 ○○ 【상대방, 상대방】 상대방 (소송대리인 변호사 이원후) 【제1심심판】 인천가정법원 2021. 1. 12.자 2019느합1072 심판 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【신청취지 및 항고취지】 제1심심판을 취소한다. 상대방은 청구인에게 재산분할로 519,864,317원 및 이에 대하여 이 사건 심판 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심심판의 이유 부분 기재와 같으므로, 가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제23조, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그렇다면 제1심심판은 정당하고 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김진석(재판장) 이종훈 서여정

담보취소(소멸)

2020마1343

자

대법원

민사

결정

가압류신청 사건에서 담보제공명령에 따라 공탁금을 제공한 담보제공자가 권리행사최고를 하여 담보권자가 부당한 가압류의 집행으로 인한 손해에 대한 확정판결문을 제출한 경우, 담보공탁금 중 위 확정판결의 원리금을 초과하는 범위에 대하여는 민사집행법 제19조, 민사소송법 제125조에 따라 담보취소에 대한 동의를 하였다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 이 경우 담보취소신청 사건을 심판하는 법원이 담보취소 여부와 그 취소의 범위를 정하는 방법

민사집행법 제19조, 민사소송법 제125조

대법원 2004. 7. 5. 자 2004마177 결정(공2004하, 1504), 대법원 2013. 5. 16. 자 2013마454 결정, 대법원 2017. 1. 13. 자 2016마1180 결정(공2017상, 343)

【신청인(제3공탁자), 재항고인】 신청인(제3공탁자) 【담보제공의무자】 담보제공의무자 【피신청인(담보권리자), 상대방】 피신청인(담보권리자)(Mohammad Ilkhani) 【원심결정】 대구지법 2020. 8. 18. 자 2020라235 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 가압류 신청사건에서 담보제공명령에 따라 제공된 공탁금은 부당한 가압류의 집행으로 인한 손해를 담보하는 것인바, 그 담보제공자의 권리행사최고에 대하여 담보권자가 부당한 가압류의 집행에 따른 손해에 대한 확정 판결문까지 제출하였다면, 담보공탁금 중 위 확정 판결의 원리금을 초과한 범위에 대하여는 민사집행법 제19조, 민사소송법 제125조에 따라 담보취소에 대한 동의를 하였다고 보아야 한다(대법원 2004. 7. 5. 자 2004마177 결정, 대법원 2013. 5. 16. 자 2013마454 결정, 대법원 2017. 1. 13. 자 2016마1180 결정 등 참조). 그러므로 담보취소 신청사건을 심판하는 법원은 담보권자가 적법하게 권리를 행사하였다는 이유만으로 무조건 담보취소신청을 기각할 것이 아니라, 경험칙·논리칙에 따라 상당하다고 인정되는 시점을 기준으로 삼아 부당한 가압류 집행으로 인하여 담보권자가 입게 되는 손해를 확정 판결문 등 제출된 자료를 바탕으로 산정한 다음 담보취소 여부와 그 취소의 범위를 정하여야 한다. 원심결정 이유와 기록에 따르면, ① 재항고인은 2011. 7. 29. 이 사건 가압류 신청사건에서 담보제공명령에 따라 제3자로서 이 사건 담보를 공탁한 사실, ② 이 사건 가압류결정의 신청인이 제기한 본안소송은 2012. 9. 21.경 기각 판결이 확정되었고, 피신청인이 이 사건 가압류의 부당한 집행에 따른 손해배상청구소송을 제기하여 2015. 4. 17. 일부 인용 판결이 확정된 사실, ③ 피신청인의 손해는 위 확정판결의 원리금인 ‘5,144,485원 및 그 지연손해금’으로 한정되어 확정되었고, 재항고인은 피신청인이 담보공탁금 중 위 확정판결의 원리금 외의 금액에 대한 담보취소에 동의하였다는 취지로 주장한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 담보권리자인 피신청인은 권리행사의 근거로 주장한 그 소송에 관하여 일부 인용 판결이 확정됨에 따라 권리행사의 범위가 확정된 것이므로, 원심은 경험칙·논리칙에 따라 상당하다고 인정되는 시점을 기준으로 위 확정판결의 원리금을 산정한 다음, 이와 같이 산정된 금액과 담보공탁금인 4,500만 원을 비교하여 그 금액의 차이와 소송 경위·결과 등을 종합적으로 고려하여 담보취소가 필요한지 여부와 그 취소 범위까지 정하였어야 한다. 그런데 원심은 피신청인이 권리행사기간 내에 이 사건 가압류의 부당한 집행에 따른 손해배상청구소송을 제기하여 권리를 행사하였다는 이유만으로 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 인용하여 재항고인의 신청을 기각하였는바, 이와 같은 원심결정에는 담보취소결정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(기)

2021그813

자

대법원

민사

결정

재판부의 증거 채택 여부 결정에 대하여 항고 또는 특별항고를 할 수 있는지 여부(소극)

민사소송법 제290조, 제439조, 제449조

대법원 2009. 8. 25. 자 2009마1282 결정, 대법원 2017. 4. 25. 자 2017부1 결정

【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 춘천지법 속초지원 2021가합38 사건의 2021. 11. 11. 자 문서감정신청 불채택 결정 【주 문】 이 사건 특별항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 본다. 재판부의 증거 채택 여부 결정은 소송지휘의 재판이므로, 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당되지 아니하고, 또 이에 대하여 불복할 수 있음을 정하는 별도의 규정도 없으므로, 그 결정에 대하여는 항고를 할 수 없다. 뿐만 아니라 재판부의 증거 채택 여부 결정은 종국적 재판인 판결과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 가지는 것으로, 민사소송법 제449조에서 특별항고의 대상으로 정하고 있는 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2009. 8. 25. 자 2009마1282 결정, 대법원 2017. 4. 25. 자 2017부1 결정 등 참조). 그러므로 이 사건 특별항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(기)

2021나24173

선고

대구고법

민사

판결 : 확정

甲이 乙을 상대로 소송을 제기하자 乙이 丙과 소송위임계약을 체결하여 丙이 乙을 대리하여 소송을 진행하였는데, 항소심법원에서 乙이 甲에게 매월 지급할 금액을 정하여 화해권고결정을 하였고, 丙이 이의기간 내 이의를 신청하지 않아 위 화해권고결정이 확정되자, 乙이 丙을 상대로 丙이 소송대리인으로서 화해권고결정의 이의신청 기간 내 乙의 의사를 확인하고 이의신청을 하여 화해권고결정이 확정되지 않도록 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하였다며 손해배상을 구한 사안에서, 丙이 乙에게 화해권고결정의 이의신청기간 도과로 인한 채무불이행에 따른 손해배상책임이 있다고 한 사례

甲이 乙을 상대로 소송을 제기하자 乙이 丙과 소송위임계약을 체결하여 丙이 乙을 대리하여 소송을 진행하였는데, 항소심법원에서 乙이 甲에게 매월 지급할 금액을 정하여 화해권고결정을 하였고, 丙이 이의기간 내 이의를 신청하지 않아 위 화해권고결정이 확정되자, 乙이 丙을 상대로 丙이 소송대리인으로서 화해권고결정의 이의신청 기간 내 乙의 의사를 확인하고 이의신청을 하여 화해권고결정이 확정되지 않도록 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하였다며 손해배상을 구한 사안이다. 丙이 乙과 소송위임계약을 체결하고 乙로부터 위 소송 항소심에 관하여 재판상 및 재판 외의 화해권한을 포함한 소송행위에 관한 권한을 위임받은 점 등을 종합하면, 丙은 소송위임계약에 따라 위 소송의 항소심이 乙의 의사에 반하여 화해권고결정으로 확정되지 않도록 이의신청기간이 도과하기 전에 乙의 의사를 확인한 후 이의신청 여부를 결정하여야 할 선관주의의무가 있었음에도 불구하고, 이를 위반하여 화해권고결정이 확정되도록 함으로써 채무를 불이행하였고, 위 소송에서 제출된 증거, 甲의 청구를 기각한 제1심판결의 이유, 항소심에서의 변론 및 증거조사 내용 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 丙이 이의신청기간 내에 이의신청을 하였더라면 위 소송의 항소심에서 甲의 항소를 기각하는 乙의 승소판결이 선고되었을 것임에도, 丙의 채무불이행으로 인하여 화해권고결정에서 乙로 하여금 甲에게 지급하도록 정한 금전채무액 상당의 재산상 손해가 현실적으로 발생하였는바, 이는 丙의 채무불이행과 상당인과관계 있는 재산상 손해이므로, 丙이 乙에게 화해권고결정의 이의신청기간 도과로 인한 채무불이행에 따른 손해배상책임이 있다고 한 사례이다.

민법 제390조, 제681조, 민사소송법 제225조, 제226조, 제231조

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 우정 담당변호사 김병구 외 1인) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이상규) 【제1심판결】 대구지법 김천지원 2021. 6. 25. 선고 2020가합15785 판결 【변론종결】 2022. 3. 2. 【주 문】 1. 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 18,036,060원 및 이에 대하여 2020. 8. 14.부터 2022. 3. 23.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 90%는 원고가 부담하고, 10%는 피고가 부담한다. 3. 제1항의 금전지급명령 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 250,700,000원 및 이에 대한 2020. 3. 4.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 소외 1은 남편 소외 2와 사이에 원고를 포함한 2남 2녀(소외 3, 소외 4, 소외 5, 원고)를 두었고, 원고는 위 부부의 둘째 아들이며, 소외 6은 원고의 처이다. 피고는 아래 라.항 기재 선행소송에서 원고를 소송대리한 변호사이다. 나. 소외 1 부부 재산의 증여 1) 소외 2는 2015. 7. 28. 원고, 소외 6에게 상주시 (주소 1 생략) 답 219㎡, (주소 2 생략) 답 1,864.3㎡(이하 ‘소외 부동산들’이라 한다)를 증여하고, 2015. 7. 29. 위 소외 부동산들에 관하여 원고 앞으로 8/10 지분의, 소외 6 앞으로 2/10 지분의 각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 소외 1은 2016. 4. 12. 원고에게 상주시 (주소 3 생략) 답 4,381.7㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 증여하고(이하 ‘이 사건 증여’라 한다), 같은 날 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐주었다(갑 제17호증). 원고는 2016. 4. 25. 소외 1과 사이에 이 사건 증여의 조건을 확인하고 이를 이행하기로 하는 내용의 아래와 같은 확약서(을 제3호증)를 작성하여 그에 관한 사서증서의 인증을 받고, 2016. 4. 28. 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대출을 받아 소외 4, 소외 5에게 각 2,000만 원을 지급하였다. 확약서원고는 2016. 4. 12. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 증여받는 조건으로 성실히 부모(소외 2, 소외 1)를 모시며 자식으로서의 도리를 망각하는 언행을 하였을 시에는 소외 1로부터 어떠한 처분도 달게 받을 것을 확약하며 증여받은 부분 중 큰누나(소외 4), 작은누나(소외 5)에게 각각 일금 2,000만 원씩 소외 1의 의견에 따라 지불할 것을 확약합니다.2016. 4. 25.증여자 소외 1 (인), 수증자 원고 (인) 3) 소외 2는 2016. 12. 14. ○○농업협동조합의 정기예금을 해지하여 1,730만 원을 인출하였고, 원고는 같은 날 ○○농업협동조합에서 개설한 원고의 계좌에 위 돈을 입금하였다. 다. 소외 2의 사망 및 유류분반환판결의 확정 소외 2는 2018. 4. 28. 사망하였다. 소외 3, 소외 4, 소외 5는 2018. 5. 28. 원고 및 소외 6을 상대로 유류분반환청구소송을 제기하였고(대구지방법원 김천지원 2018가단2611), 법원은 2018. 12. 19. 원고, 소외 6이 다른 상속인들의 유류분을 침해하였음을 인정하여 소외 부동산들의 일부 지분의 반환 및 금전지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2019. 1. 19. 확정되었다. 라. 소외 1과 원고 사이의 선행소송 화해권고결정의 확정 소외 1은 2018. 10. 1. 원고를 상대로, 원고가 이 사건 증여의 조건인 부양의무를 이행하지 아니하므로 이 사건 증여계약을 해제한다고 주장하며 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송(이하 ‘선행소송’이라 한다)을 제기하였다. 원고는 2018. 10. 16. 피고와 사이에 위 소송의 제1심에 관한 소송위임계약을 체결하였고, 피고가 원고를 대리하여 소송을 진행한 결과, 제1심법원은 2019. 5. 1. 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데(대구지방법원 상주지원 2018가단2263), 그 이유는 ‘원고가 자식으로서 소외 1 부부에 대한 부양의무를 다하는 것이 이 사건 증여의 조건으로 된 사실은 인정되나, 제출된 증거로는 부양의무의 불이행을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 치매에 걸린 소외 2를 부양하고 소외 1의 병원진료를 받게하는 등 나름의 부양의무를 다한 것으로 보인다.’는 것이다. 이에 소외 1은 항소하였고(대구지방법원 2019나309113호), 원고는 다시 피고와 사이에 항소심에 관한 소송위임계약(이하 ‘이 사건 소송위임계약’이라 한다)을 체결하였으며, 피고는 2019. 8. 13. 항소심법원에 소송위임장을 제출하고 원고를 대리하였다. 항소심법원은 2019. 10. 30. 제1회 변론기일을 진행한 다음 2019. 11. 1. 화해권고결정을 하였는데, 그 결정내용은 ‘원고가 소외 1에게 2019. 11. 30.부터 소외 1이 사망할 때까지 매월 말일에 70만 원씩을 지급하고, 미지급 시 지연손해금을 가산하여 지급하며, 연속하여 2회 이상 분할금을 미지급하는 경우 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다.’는 것이다(을 제17호증의 142). 피고는 2019. 11. 8. 원고 소송대리인으로서 이의신청을 하였다(을 제17호증의 143). 항소심법원은 2019. 12. 4. 제2회 변론기일을 진행하여 소외 5에 대한 증인신문을 마친 뒤 변론을 종결하고 같은 날 재차 화해권고결정을 하였는데, 그 결정내용은 원고가 소외 1에게 매월 지급할 금액을 50만 원씩으로 감액하여 정한 것 외에는 종전 화해권고결정과 대체로 동일하였다(을 제17호증의 155). 피고는 2019. 12. 26. 원고 소송대리인으로서 이의신청을 하였다(을 제17호증의 156). 항소심법원은 2020. 2. 12. 변론재개결정을 하고 같은 날 원고가 소외 1에게 매월 지급할 금액을 35만 원씩으로 정하여 아래와 같은 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)을 하였는데(을 제17호증의 159, 160), 위 결정 정본이 원고 소송대리인인 피고에게 2020. 2. 17. 송달되고, 소외 1의 소송대리인에게 2020. 2. 18. 송달되었으며, 그 이의기간 내 아무도 이의를 신청하지 않아 2020. 3. 4. 위 화해권고결정이 그대로 확정되었다. 1. 원고는 소외 1에게 2020. 3. 31.부터 소외 1이 사망할 때까지 매달 말일에 35만 원씩을 지급한다. 만일 원고가 위 각 지급기일까지 위 각 금원을 지급하지 아니한 때에는 미지급 금액에 대하여 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다. 2. 만일 원고가 연속하여 2회(2달분) 이상 위 각 금원을 지급하지 아니하여 연체하는 경우에는 원고는 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 상주지원 2016. 4. 12. 접수 제8588호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다. 3. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 4. 소송총비용 및 조정비용은 각자 부담한다. 마. 이 사건 부동산의 가처분취소신청 기각 및 매매계약 이행의 무산 한편 소외 1은 2018. 9. 11. 법원으로부터 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정(대구지방법원 상주지원 2018카단278호, 이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 하고, 그 등기를 ‘이 사건 가처분등기’라 한다)을 받았고, 그에 따라 이 사건 부동산에는 위 가처분등기가 마쳐져 있었다. 이 사건 화해권고결정이 확정되자, 원고는 피고를 소송대리인으로 선임하여 2020. 3. 18. 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하는 한편 2020. 3. 26. 소외 7과 사이에, 원고가 소외 7에게 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원에 매도하고 잔금일까지 이 사건 가처분등기를 원고의 책임으로 말소해주기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 그런데 위 가처분취소 신청사건에 관하여, 법원은 2020. 4. 24. ‘이 사건 화해권고결정에 따라 원고가 매월 부담하는 금전지급의무를 2회 연체하는 경우에는 곧바로 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 마친 소유권이전등기를 말소해주어야 하므로, 이 사건 가처분결정의 피보전권리가 존재하고 보전의 필요성도 있다.’는 이유로 원고의 신청을 기각하였다(대구지방법원 상주지원 2020카단71호, 갑 제7호증). 이에 원고는 2020. 6. 10 소외 7에게, 원고가 수령한 계약금 및 중도금 합계 4,500만 원을 반환하고 위약금 1,770만 원을 지급하기로 하는 내용의 각서(갑 제12호증)를 작성하여 교부하고, 2020. 6. 19. 소외 7에게 1,770만 원을 지급하였다(갑 제14호증). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 17, 20호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 달리 특정하지 않는 한 이하 같다), 을 제2 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 화해권고결정 이의신청 기간 도과에 따른 손해배상(일부 인정) 가. 원고의 주장 원고는 선행소송의 제1심에서 승소판결을 받았고, 그 항소심에서도 특별한 주장 및 증거가 제출되지 아니하여 화해권고결정이 확정되지 않았더라면 항소기각 판결이 선고되었을 것이어서, 피고는 소송대리인으로서 이 사건 화해권고결정의 이의신청 기간 내 원고의 의사를 확인하여 이의신청을 하여 이 사건 화해권고결정이 확정되지 않도록 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하였다. 피고의 채무불이행으로 인해 이 사건 화해권고결정이 확정됨으로써 ① 원고는 소외 1에게 그 생존 기간 매월 35만 원씩을 지급하여야 하고, ② 이 사건 가처분결정으로 인하여 이 사건 토지를 처분할 수 없게 되어 이 사건 토지의 소유권을 상실한 것과 같은 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 재산상 손해배상으로 소외 1에 대한 지급금 6,300만 원(= 매월 35만 원 × 12개월 × 15년), 이 사건 토지 가액인 1억 5,000만 원을 지급하고, ③ 정신적 고통에 대한 위자료로 2,000만 원을 지급할 의무가 있다. 나. 채무불이행 여부(긍정) 1) 법리 변호사와 의뢰인 사이에 체결되는 위임계약은 민법상 위임계약이므로 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임 사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있으며, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약 내용에 의하여 정하여지는 것이지만, 변호사는 소송의 진행경과에 따라 의뢰인에게 소송의 경과, 결과 및 그 대책에 대하여 필요한 정보를 제공하고 구체적으로 설명하며 적절한 법률적 조언을 해야 할 의무가 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다9479 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결 등 참조). 2) 판단 위 인용 증거, 갑 제5, 16호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 피고는 이 사건 소송위임계약에 따라 선행소송의 항소심이 원고의 의사에 반하여 화해권고결정으로 확정되지 않도록 이의신청기간이 도과하기 전에 원고의 의사를 확인한 후 이의신청 여부를 결정하여야 할 선관주의의무가 있었음에도 불구하고, 이를 위반하여 이 사건 화해권고결정이 확정되도록 함으로써 채무를 불이행하였다고 봄이 타당하다. ① 피고는 원고와 사이에 이 사건 소송위임계약을 체결하고 원고로부터 선행소송 항소심에 관하여 재판상 및 재판 외의 화해권한을 포함한 소송행위에 관한 권한을 위임받았다(을 제17호증의 132). ② 피고는 2020. 2. 17. 이 사건 화해권고결정 정본을 송달받은 후 같은 날 원고에게 전화하여 이 사건 화해권고결정의 내용을 고지하였는데, 당시 피고가 원고에게 추가로 설명한 내용은, ‘재판부의 1, 2차 화해권고결정에 거듭 이의하였으나 법원이 판단을 주저하고 재차 이 사건 화해권고결정을 하였는데, 판결로 가면 100% 장담할 수는 없지만 우리가 이길 것으로 보인다. 14일 동안 생각할 수 있으니 조금 더 생각해보기 바란다.’는 것이고, 이에 대하여 원고는 이의신청 여부에 관한 입장을 밝히지 아니하였으나(을 제1호증), 피고는 이 사건 화해권고결정의 이의기간이 도과할 때까지 아무런 조치를 취하지 아니하였다. ③ 원고는 이 사건 화해권고결정 전에 선행소송 항소심에서 이루어진 두 차례의 화해권고결정에 대하여 피고로 하여금 이의신청을 하도록 하였는데, 그 이의신청서에 기재된 내용은, ‘재판부가 지급을 명한 금액은 증여받은 토지의 가치에 맞지 않고, 이 사건 증여에는 소외 4, 소외 5에게 각 2,000만 원을 지급하는 것 외에 다른 조건은 부가되어 있지 않으며, 원고는 이 사건 증여의 조건을 모두 이행하였을 뿐만 아니라 부모에 대한 망은행위를 한 사실이 없다.’는 것으로서, 선행소송에서 소외 1이 주장하는 청구원인을 부인하는 것이다. 이 사건 화해권고결정은 이전 두 차례의 화해권고결정과 비교하였을 때 ‘원고가 소외 1에게 매월 지급할 금액’ 부분 외에는 대체로 그 내용이 동일하고, 원고는 선행소송의 제1심에서 승소하였으며, 피고로부터 판결을 받는 경우 원고가 승소할 가능성이 크다는 의견을 전달받기도 하였으므로, 만약 피고가 원고에게 이의신청 관련 의사를 제대로 확인하였더라면 원고는 이의신청을 희망하였을 것으로 보인다. ④ 원고는 이 사건 화해권고결정이 이의신청기간 도과로 확정되자 즉시 피고에게 항의하였고, 피고는 2019. 3. 13. 피고 사무실을 방문한 원고에게 ‘2020. 3. 2.까지가 이의신청기간이었는데 코로나로 인해 정신이 없어 체크를 못하고 놓쳐버렸다.’고 말하며 잘못을 인정하였으며, 이 사건 화해권고결정에 따라 원고가 소외 1에게 매월 지급하여야 하는 35만 원을 피고가 1년 동안 대신 지급하겠다는 의사도 표시하였다(갑 제5호증). 피고는 소외 1에게 3회에 걸쳐 105만 원(= 35만 원 × 3회)을 송금하였고, 원고는 이 사건 소송 제기에 앞서 2020. 6. 30. 피고에게 위 돈을 포함한 140만 원을 이체하여 반환하고 2020.7.부터는 직접 소외 1에게 위 돈을 지급하고 있다(갑 제15, 16호증). ⑤ 피고의 주장은, 피고가 원고에게 이 사건 화해권고결정의 내용을 고지한 이상 원고가 적극적으로 이의신청을 요구하지 않는 한 원고의 의사를 재차 확인하여 이의신청을 할 의무가 없다는 것이나, ㉠ 화해권고결정이 확정되면 판결이 확정된 것과 마찬가지의 중대한 효과가 발생하므로, 법률전문가인 피고로서는 당사자의 의사에 반하여 위임인의 권리의무관계가 변동되는 일이 없도록 적극적으로 위임사무를 수행할 의무가 있는 점, ㉡ 피고는 이 사건 소송위임계약 당시 소송대리인의 특별수권사항인 재판상 화해에 관하여도 권한을 위임받은 점, ㉢ 피고는 이 사건 화해권고결정 내용을 전달하면서 ‘이의신청이 필요하면 연락해달라.’고 요구하지 않았고, ‘조금 더 생각해보기 바란다.’고 설명한 데 그친 점, ㉣ 피고는 이 사건 화해권고결정 이전의 2019. 12. 5. 자 화해권고결정에 관하여 그 이의신청기간의 말일인 2019. 12. 26.에야 이의신청서를 제출하는 등 주어진 이의신청기간을 최대한 활용한 전례가 있었으므로, 원고로서는 종전과 마찬가지로 이의신청기간 도과 전 원고의 의사를 재확인하리라 기대하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 화해권고결정의 내용을 고지한 것만으로 이 사건 소송위임계약상의 의무를 다하였다고 볼 수 없다. 다. 소외 1에 대한 지급금 상당의 재산상 손해(긍정) 1) 법리 소송대리를 위임받은 변호사의 선관주의의무 위반으로 인하여 패소 부분에 대한 항소권이 소멸한 후 부대항소를 제기하였으나 상대방이 항소를 취하함으로써 부대항소가 효력을 잃게 되어 판결이 확정된 경우, 의뢰인이 항소를 통하여 얻을 수 있었던 금원 상당이 변호사의 선관주의의무 위반과 상당인과관계 있는 통상손해에 해당한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다7354 판결 참조). 전 소송의 항소심에서 패소한 상고인으로부터 상고사건을 수임한 변호사가 수임사건을 태만히 하여 상고이유서 제출기간 내 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고가 기각됨으로 인하여 재산상 손해를 청구하는 경우, 그 변호사가 전 소송의 상고이유서 제출기간 내 상고이유서를 제출하였더라면 그 원심판결이 취소되고 상고인이 승소하였을 것이라는 점이 입증되어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다62508 판결 참조). 민사소송에서 인과관계의 증명은 한 점의 의심도 허용하지 아니하는 자연과학적 증명이 아니고 경험칙에 비추어 어떠한 사실이 어떠한 결과 발생을 초래하였다고 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것으로서, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 아니할 정도로 진실성의 확신을 가질 수 있는 것이면 충분하다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조). 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결 등 참조). 2) 판단 이 사건 화해권고결정이 확정되었고, 그로 인하여 원고는 소외 1에게 그 생존 기간 매월 말일 35만 원씩을 지급할 의무를 부담하게 된 사실은 앞서 본 것과 같다. 위 인정 사실에 더하여, 위 인용 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 피고가 이의신청기간 내에 이의신청을 하였더라면 선행소송의 항소심에서 소외 1의 항소를 기각하는 원고승소판결이 선고되었을 것임에도, 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 화해권고결정이 원고로 하여금 소외 1에게 지급하도록 정한 금전채무액 상당의 재산상 손해가 현실적으로 발생하였으며, 이는 피고의 채무불이행과 상당인과관계 있는 재산상 손해라고 봄이 타당하다. ① 이 사건 증여 시 원고와 소외 1 사이에 작성된 2016. 4. 25. 자 공정증서(을 제3호증)의 내용은, ‘원고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 증여받는 조건으로 성실히 부모(소외 2, 소외 1)를 모시며 자식으로서의 도리를 망각하는 언행을 하였을 시에는 모친으로부터 어떠한 처분도 달게 받을 것을 확약하며 증여받은 부분 중 소외 4, 소외 5에게 각 2,000만 원씩을 지급한다.’는 것이다. 소외 1은 선행소송에서 이 사건 증여계약의 조건 중 부양의무를 원고가 불이행하였음을 이유로 이 사건 증여계약을 해제하고 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하였으며, 그 증거로 가족관계증명서, 등기사항전부증명서, 공정증서 등을 제출하였으나 원고가 부양의무를 불이행하였다는 점을 직접 뒷받침하는 증거는 제출하지는 아니하였고, 오히려 원고가 부양의무를 성실히 이행하였다고 반박하면서 그 주장에 부합하는 다수의 증거를 제출하였다. 제1심은 2019. 5. 1. 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 판결 이유는 ‘원고가 소외 1 부부에 대한 부양의무를 다하는 것이 이 사건 증여의 조건으로 된 사실은 인정되나, 제출된 증거로는 부양의무의 불이행을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 치매에 걸린 소외 2를 부양하고 소외 1의 병원진료를 받게 하는 등 나름의 부양의무를 다한 것으로 보인다.’는 것으로, 선행사건에 제출된 소송자료와 변론내용에 비추어 위와 같은 제1심판단에 사실을 오인하거나 법리를 오해하는 등의 명백한 위법사유가 있었다고 볼 수 없다. ② 소외 1은 선행소송의 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 항소심에서는 제1심과 달리 변호사를 소송대리인으로 선임하여 소송에 임하는 한편 ‘이 사건 부동산에 관한 원고 명의 등기는 강행법규에 위반되어 무효인 명의신탁에 기한 것이어서 말소되어야 한다.’는 청구원인을 추가하고, 서증을 추가로 제출하였으며, 증인 소외 5를 증인으로 신청하여 법정에서 신문하였다. 그러나 아래 ㉠, ㉡, ㉢ 기재의 점을 종합하면, 이 사건 화해권고결정이 확정되지 않고 선행소송이 계속되었을 경우, 소외 1의 항소를 기각하는 원고승소판결이 선고되어 확정되었을 고도의 개연성이 인정된다. ㉠ 이 사건 증여 당시 그 조건으로 부가된 부양의무는, 그 요구수준이 구체적으로 특정되지 않았고, 확약서에도 ‘부모를 성실히 모시며 자식으로서의 도리를 망각하는 언행을 하였을 시 어떠한 처분도 달게 받는다.’는 점만이 기재되었으므로, 원고가 반드시 소외 1 부부에게 정기적으로 일정액 이상의 금전을 지급하는 방법으로 부양의무를 이행하여야 하는 것은 아니다. ㉡ 소외 1은 항소심에서 원고의 부양의무 불이행을 뒷받침하기 위한 증거로서, 원고 이외의 다른 자녀들이 소외 1 부부에 대한 치료비를 결제한 내역, 원고가 소외 2로부터 다른 자녀들에 우선하여 재산을 이전받은 내역, 원고가 부양의무를 제대로 이행하지 않았다는 다른 자녀들의 평가가 담긴 진술 등을 서증으로 제출하였고, 증인 소외 5는 ‘피고가 이 사건 부동산을 넘겨받은 후 소외 1을 잘 모시지 않았다.’고 진술하였다(을 제17호증의 152 제6면). 그러나 자녀들이 소외 1 부부의 치료비를 결제하거나 원고가 소외 2로부터 재산을 이전받았다고 하여 그 자체로 원고가 부양의무를 불이행한 것으로는 볼 수 없는 점, 소외 1 부부는 이 사건 증여 이후 소외 2가 사망할 때까지 2년간 부양의무의 적극적 이행을 독촉하거나 이 사건 증여를 문제 삼지 아니하였던 점, 소외 1 부부의 다른 자녀들은 원고 및 소외 6을 상대로 유류분반환청구소송을 제기하는 등 원고와 서로 이해관계가 대립하고 있었고, 소외 1이 이 사건 부동산의 소유권을 회복하는 경우 그 자녀들은 소외 1 사망 시 이를 공동으로 상속받을 지위에 있으므로, 이들의 진술 중 부양의무의 이행과 관련된 주관적 평가 부분은 그 증명력이 크지 않은 점, 증인 소외 5의 진술에 의하더라도, ‘망 소외 2 및 선대 조상들의 제사를 장남 소외 3이 아닌 피고가 물려받아 지냈고, 원고 외의 다른 자녀들은 경제적으로 어려워 소외 1을 부양할 형편이 못 된다.’는 것이어서, 원고가 다른 자녀들보다는 더 적극적으로 소외 1 부부를 부양한 것으로 보이는 점 등 선행소송에서 제출된 증거에 의하여 인정되는 위 사정들에 비추어 볼 때, 선행소송의 항소심까지 제출된 증거들을 더해보아도, 원고의 부양의무 불이행 사실이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다. ㉢ 선행소송의 항소심법원은 종결된 변론을 재개하면서 이 사건 화해권고결정을 하였는데, 재개된 변론과정에서 소외 1이 그때까지 제출하지 못한 핵심적 증거를 새로 제출하여 원고의 부양의무 불이행 사실을 증명하였을 가능성은 희박해 보인다. 또한 부동산 물권변동에 관한 등기부 기재의 추정력 및 처분문서의 증명력에 비추어 볼 때, 이 사건 증여가 무효인 명의신탁에 기한 것이라는 주장도 배척되었을 것으로 보인다. ③ 위 ②에서 본 것과 같이, 이 사건 화해권고결정의 이의기간 내 이의를 신청하였더라면 소외 1의 항소를 기각하는 원고승소판결이 선고되어 확정되었을 것임에도, 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 화해권고결정이 확정되고 그로 인하여 원고는 ‘소외 1에게 2020. 3. 31.부터 소외 1이 사망할 때까지 매월 말일에 월 35만 원씩을 지급’할 채무를 현실적으로 부담하게 됨으로써, 이 사건 화해권고결정 확정 시 그 손해가 발생하였다. 피고의 주장은, 위 채무 부담은 이 사건 증여의 조건인 부양의무의 이행금액을 이 사건 화해권고결정으로 구체화한 것에 불과하여 이를 손해로 볼 수 없다는 것이나, 선행소송은 부양의무의 이행인 금전지급청구에 관한 것이 아니고, 이 사건 증여의 조건에서 부양의무의 이행금액이 구체적으로 특정되지도 아니한 이상 이 사건 화해권고결정 이전에는 원고가 소외 1에게 정기적 금전지급의무를 부담하고 있지 아니하였으므로, 원고가 부담한 채무액은 손해에 해당한다고 할 것이니, 위 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 부동산 시가 상당의 재산상 손해(부정) 1) 법리 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었더라도, 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 관하여 상대적 효력을 가지는 것으로서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 위 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설령 손해가 발생하였더라도 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 것과 같이, 이 사건 부동산에 관하여 소외 1의 신청에 따라 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 이 사건 가처분결정이 내려지고, 그에 따른 가처분기입등기가 마쳐진 사실, 이 사건 화해권고결정 중 ‘원고가 소외 1에 대한 지급금을 2회 연속으로 지체하면 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소한다.’는 내용이 포함된 사실, 이 사건 화해권고결정 이후 원고가 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하였으나, 법원은 2020. 4. 24. 그 신청을 기각한 사실이 인정된다. 그러나 위 법리, 위 인용 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실 및 원고가 제출한 증거로는, 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 부동산 시가 상당의 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 화해권고결정의 확정에도 불구하고 원고는 여전히 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 부동산을 사용·수익할 수 있고 그 처분권한도 보유하고 있다. 또한 원고가 이 사건 화해권고결정이 정한 소외 1에 대한 정기금 지급의무를 2회 연속으로 지체하지 않는 한 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 상실하지 아니하므로, 원고에게 부동산 시가 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. ② 원고가 가처분의 존재로 인해 이 사건 부동산을 처분할 기회를 상실하는 불이익을 입었더라도, 원고가 이 사건 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하는 손해가 발생하였다고 볼 증거가 없다. ③ 원고가 소외 7과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것은, 피고의 채무불이행에 따라 이 사건 화해권고결정이 확정된 이후이므로, 이 사건 가처분결정의 취소 신청이 기각되어 이 사건 매매계약 이행이 무산되었더라도 그로 인한 피고가 이 사건 소송위임계약에 따른 채무를 불이행한 것과는 상당인과관계가 없다. 마. 정신적 손해(부정) 1) 법리 일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다. 2) 판단 살피건대, 원고가 제출한 증거로는, 원고가 피고의 채무불이행으로 인하여 재산적 손해의 배상만으로 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 볼 특별한 사정이 있고, 이를 피고가 알았거나 알 수 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위자료 주장은 이유 없다. 바. 손해배상의 방법 및 범위 1) 법리 장래일정기간에 걸쳐 일정시기마다 발생하는 일정한 이익을 상실하거나 향후 계속적으로 비용을 지출해야 하는 손해를 입은 경우 피해자는 위 이익, 비용의 발생시기마다 그 금원을 정기적으로 지급하라고 청구할 수도 있고 또 중간이자를 공제하고 그 이익의 현가를 일시에 청구할 수도 있다(대법원 1988. 1. 12. 선고 87다카2240 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다36628 판결). 법원이 일시금배상과 정기금배상 중 어느 하나를 선택하는 문제는 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 법원의 자유재량에 속한다(대법원 1991. 10. 8. 선고 90다19039 판결). 2) 배상방법 및 손해액 살피건대, 원고는 이 사건 화해권고결정 확정에 따라 소외 1에게 매월 지급하여야 할 금액을 일시금으로 청구하고 있는 점, 이 사건 화해권고결정 확정에 따라 원고는 소외 1의 사망 시까지 매월 35만 원을 지급하여야 하는 손해가 발생하였는데, 소외 1의 사망 시까지 매월 35만 원을 원고에게 지급하도록 명하는 경우 제3자인 피고로서는 소외 1이 사망하여 정기금 지급의무가 소멸하였다는 점을 입증하기가 용이하지 아니하여 과잉배상의 위험이 있는 점 등을 종합하면, 원고의 손해를 현가로 산정하여 일시금배상을 명하는 것이 타당하다. 채무불이행에 따른 손해배상책임은 그 손해의 발생과 동시에 이행기에 있게 되고(대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387, 44394 판결 등 참조), 피해자의 기대여명은 당사자가 제출한 증거에 구애됨이 없이 그 손해발생시점과 가장 가까운 때에 작성된 생명표에 의하여 확정할 수 있는바(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다41886 판결 등 참조), 이 사건 화해권고결정이 확정되어 원고에게 손해가 발생한 2020. 3. 4.이 현가산정의 기준시점이 되고, 그 당시 (생년월일 생략)인 소외 1과 같이 만 80세의 한국여성의 기대여명은 10.83년인 사실(2020년 생명표 기준)은 이 법원에 현저하므로, 위 손해발생일(2020. 3. 4.) 기준 소외 1의 여명종료일은 2030. 12. 29.이다. 원고는 이 사건 화해권고결정의 확정에 따라 2020. 3. 31.부터 위 소외 1의 여명종료일 이전 달의 말일인 2030. 11. 30.까지 129개월간 매월 말일에 35만 원씩을 지급할 의무를 부담하는 손해를 입게 되었는바, 그 금액을 위 손해발생 당시(2020. 3. 4.)의 현가로 환산하면(월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따르고, 계산의 편의상 월단위 미만 기간은 버림), 그 금액은 36,072,120원(= 월 35만 원 × 129개월의 호프만 수치 103.0632)이 된다. 사. 책임의 제한 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다70688 판결 등 참조). 살피건대, 위 인용 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 피고의 책임을 50%로 제한하는 것이 타당하므로, 피고가 지급할 손해배상액은 18,036,060원(= 36,072,120원 × 1/2)이 된다. ① 피고가 원고로부터 선행소송의 항소심의 소송수행 권한을 위임받았더라도, 소송수행에 관한 최종적인 의사결정권한은 위임자인 원고에게 있다. 피고는 2020. 2. 17. 이 사건 화해권고결정 정본을 송달받은 후 같은 날 원고에게 전화하여 이 사건 화해권고결정의 내용 및 이의신청기간을 고지하였다. ② 피고는 원고와 상의하여 선행소송의 항소심에서 이미 두 차례 화해권고결정에 대한 이의신청을 한 바 있으므로, 원고 역시 이 사건 화해권고결정에 대하여 이의신청의 필요성을 어느 정도는 인식하였을 것으로 보이는데, 그 기간이 도과할 때까지 별다른 조치를 취하지 아니하였다. ③ 원고는 이 사건 화해권고결정의 확정 여부와 무관하게, 이 사건 증여의 조건으로 명시된 바에 따라 소외 1을 성실히 부양할 의무가 있다. 앞서 본 것과 같이 그 부양의무의 이행방법과 정도가 구체적으로 특정된 것은 아니지만, 소외 1은 원고로부터 매월 35만 원의 금원을 정기적으로 지급받아 이를 생계에 충당할 수 있으므로, 원고가 소외 1에 대하여 부담하는 부양의무가 다소 경감되었다고 평가할 수 있다. ④ 이 사건 부동산은 상당한 재산적 가치가 있고[소외 1이 농지연금 가입을 위한 문의과정에서 확인한 예상가격은 157,741,200원(= 36,000원 × 4,381.7㎡, 을 제17호증의 151)이고, 이 사건 매매계약상 매매대금도 1억 5,000만 원이다], 원고는 이 사건 부동산 외에도 그 처와 함께 2015. 7. 소외 2로부터 소외 부동산들을 증여받았으며, 소외 2의 예금을 해지하여 그 금액 상당을 증여받기도 하였다. 반면, 소외 1은 현재 별다른 재산을 보유하지 않아 자녀들의 부조에 그 생계를 의존하고 있는 것으로 보인다. 이러한 재산증여의 경과, 원고와 소외 1의 관계 등을 고려하면, 원고는 이 사건 화해권고결정이 확정되지 않았더라도 소외 1의 생존 기간 소외 1에게 상당한 금전을 지급하거나 필요한 비용을 부담하였을 것으로 보인다. 아. 소결 피고는 원고에게 이 사건 화해권고결정의 이의신청기간 도과로 인한 채무불이행에 따른 손해배상으로서, 18,036,060원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2020. 8. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 당심판결 선고일인 2022. 3. 23.까지는 민법상 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고는 2020. 3. 4.부터의 지연손해금을 구하나, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무여서 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 지므로(민법 제387조 제2항, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조), 위 인정 범위를 초과하는 지연손해금 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 매매계약 해제 관련 손해배상(부정) 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 화해권고결정이 확정되었음에도 이 사건 가처분결정을 취소할 수 있다고 조언하였고, 이에 원고는 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하고 소외 7과 사이에 이 사건 가처분등기의 말소를 전제로 이 사건 매매계약을 체결하였으나, 법원이 가처분취소신청을 기각하여 원고는 부득이 이 사건 매매계약을 해제하게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 매매계약 해제에 따라 원고가 소외 7에게 배상한 위약금 1,770만 원(= 계약금 1,500만 원 + 복비 등 기타경비 270만 원)의 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 법리 일반적으로 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다고 할 것이지만, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여지고, 변호사에게 이와 같은 위임의 범위를 넘어서서 의뢰인의 재산 등 권리의 옹호에 필요한 모든 조치를 취하여야 할 일반적인 의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다9479 판결 등 참조). 다. 판단 아래 2) 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 아래 1) 기재 사실 내지 사정 및 원고가 제출한 증거로는, 피고가 이 사건 소송위임계약상 채무를 불이행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 원고가 피고의 조언을 믿고 이 사건 매매계약을 체결하였다가 이 사건 가처분이 말소되지 않아 매매계약을 해제하였다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별손해에 해당하는데 피고가 그 손해발생 사실을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 위 인용 증거, 갑 제5호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정이 인정된다. ① 원고는 2020. 3. 13. 피고의 사무실을 방문하여 이 사건 화해권고결정 확정에 따른 대책을 논의하였고, 피고는 ‘이 사건 화해권고결정이 확정되었으니 이 사건 가처분결정을 풀 수 있다.’는 말을 하였고(갑 제5호증, 제7, 9면), 원고는 피고를 소송대리인으로 선임하여 2020. 3. 18. 법원에 이 사건 가처분결정의 취소를 신청하였다. ② 원고는 2020. 3. 26. 소외 7과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금 1,500만 원을 수령하였으며, 잔금일인 2020. 6. 10.까지 이 사건 가처분등기를 말소하여 소유권을 이전하기로 약정하였으나, 법원은 2020. 4. 24. 위 가처분 취소신청을 기각하였다. ③ 원고는 2020. 6. 10. 소외 7에게, 원고가 수령한 계약금 및 중도금 합계 4,500만 원을 반환하고 위약금 1,770만 원을 지급하기로 하는 내용의 각서를 작성하여 교부하고, 2020. 6. 19. 소외 7에게 1,770만 원을 지급하였다. 2) 위 인용 증거, 갑 제5, 8 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 내지 사정이 인정된다. ① 피고는 이 사건 소송위임계약에 따라 선행소송의 항소심에 관한 소송에 관한 사무를 위임받았을 뿐이고, 그 소송종료 후 이 사건 부동산의 매매계약 체결에 관한 사항까지 법률적으로 조력할 사무를 위임받지는 아니하였다. ② 피고가 2020. 3. 13. 원고와 대화하면서 한 발언의 요지는, ‘법원으로부터 이 사건 가처분취소결정을 받아 가처분등기를 말소할 수 있고, 이 사건 부동산을 매각하여 소외 1에게 일시금을 지급하기로 합의한 뒤 그에 따라 가처분을 해제할 수도 있다.’는 것으로서(갑 제5호증), 사정변경 등에 따른 가압류취소(민사집행법 제301조, 제288조 제1항 제1호)에 관한 사항을 일반적으로 설명하거나, 소외 1과 합의하여 이 사건 가처분을 해제하는 방법에 관한 의견을 제시한 것에 불과하다. 더 나아가 피고가 원고에게 이 사건 가처분등기가 말소되기에 앞서 이 사건 부동산을 매도하도록 권유하였다거나, 이 사건 가처분등기를 말소하는 계약조건을 정하는 등 매매계약에 관여하였다고 볼 만한 별다른 증거가 없다. ③ 피고는 원고와 별도의 소송위임계약에 따라 이 사건 가처분취소신청을 대리하고 심문기일에 출석하는 등 그 위임사무를 수행하였는데, 원고는 이 사건 가처분결정의 취소신청에 대한 심문기일이 진행되기도 전에 스스로의 판단에 따라 이 사건 매매계약을 체결하여 잔금일 전에 이 사건 가처분을 말소하여 주기로 약정하였다. ④ 피고는 2020. 5.경 그 사무실을 방문한 원고에게, 소외 1 측과 대화하여 일시금을 지급하고 가처분을 해제하거나 소외 7에게 사정을 설명하여 이 사건 가처분을 유지한 상태로 매매계약을 이행하는 방안을 협의해보도록 조언하였고(갑 제8, 9호증), 2020. 6. 소외 7에게 매매계약의 원만한 이행을 요청하는 양해요청서를 발송하였으나(갑 제10호증), 이는 이 사건 소송위임계약 및 이 사건 가처분취소신청 사건에 관한 별도의 위임계약에 따른 사무처리가 종료된 후, 종전 의뢰인인 원고와의 관계를 고려하여 의견을 제시하고 호의로 협조한 것에 불과하다고 보인다(갑 제11호증). 4. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 손병원(재판장) 김규화 박지원

퇴직금등청구의소

2020나22408

선고

대구고법

민사

판결 : 상고

甲 주식회사와 용역계약을 체결하고 지역별 서비스센터에 소속되어 甲 회사가 판매한 정수기 등의 설치·점검·수리 등의 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 연차휴가수당 등의 지급을 구한 사안에서, 乙 등은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 1년간 출근율이 80%를 초과하므로 甲 회사는 乙 등에게 미지급 연차휴가수당을 지급할 의무가 있는데, 乙 등은 근로기준법 제47조에서 정한 ‘도급 근로자’에 해당하므로, 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호에 따라 연차휴가수당의 산정 기준이 되는 시간급 통상임금을 산정하여야 한다고 한 사례

甲 주식회사와 용역계약을 체결하고 지역별 서비스센터에 소속되어 甲 회사가 판매한 정수기 등의 설치·점검·수리 등의 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 연차휴가수당 등의 지급을 구한 사안이다. 乙 등은 용역계약의 형식에도 불구하고 실질적으로는 甲 회사에 대한 사용종속관계에서 임금을 목적으로 甲 회사에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하는데, 용역계약상 乙 등의 소정근로일수 등에 관하여 명시적으로 정하고 있지는 않으나, 제반 사정을 종합하면 乙 등에게 월요일부터 토요일까지 주 6일 근로의무가 있는 것을 기준으로 하여 1년간 일요일과 공휴일을 제외한 나머지 일수를 乙 등의 연간 소정근로일수로 봄이 타당하고, 이에 乙 등의 1년간 출근율이 80%를 초과하므로 甲 회사는 乙 등에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있는바, 乙 등이 근로의 대가인 임금을 근로시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 정수기의 설치·점검·수리 등의 업무처리 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받은 점에 비추어 乙 등은 甲 회사에 도급제로 근로제공을 한 것으로서 근로기준법 제47조에서 정한 ‘도급 근로자’에 해당하므로, 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호에 따라 乙 등의 연차휴가수당의 산정 기준이 되는 시간급 통상임금은 임금 산정 기간에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 ‘해당 임금 산정 기간의 총근로시간 수’로 나누는 방법으로 산정하여야 하고, 구체적으로 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 乙 등이 용역계약에 따라 지급받은 수수료로 보고, ‘총근로시간’은 ‘월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외), 토요일은 09:00부터 13:00까지 4시간’을 기준으로 산정하여 시간급 통상임금을 결정함에 따라 乙 등의 연차휴가수당을 산정한 사례이다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제47조, 제60조, 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호, 제3항

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 열린마음 담당변호사 박범석) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 앨트웰 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 5인) 【제1심판결】 대구지법 2020. 5. 15. 선고 2018가합203061 판결 【변론종결】 2022. 3. 2. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장, 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고들에게 별지1 인용금액표의 원고별 ‘합계’란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 표의 원고별 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 2022. 3. 23.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원고들의 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 별지2 청구금액표의 원고별 ‘합계’란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 표의 원고별 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(이 법원에서 원고 7을 제외한 나머지 원고들은 청구취지를 확장하고, 원고 7은 청구취지를 감축하였으므로, 항소취지도 그에 따라 확장, 감축된 것으로 본다). 2. 피고의 항소취지 제1심판결 중 원고들에 대한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 1973년 설립되어 현재 의류 통신판매업, 다단계판매업, 전기·전자제품 판매업 등을 영위하는 회사이다. 피고의 주력 유통상품은 여성 속옷 ‘○○○○’와 피고가 앨트웰텍 주식회사에 의뢰하여 제조하는 정수기 ‘△△△△’이다(피고는 설립 당시에는 주로 여성 속옷을 네트워크마케팅의 형식으로 판매하였으나, 1993년부터 정수기를 판매하기 시작하였다). 나. 원고들은 피고와 사이에 아래 표의 ‘체결일’란 기재 해당 일자에 각 용역계약을 체결하고 피고의 대구, 부산, 창원, 광주 서비스센터에 소속되어 있던 이른바 ‘앨트마스터’로서, 피고가 판매한 정수기 등(샤워기, 비데를 포함한다, 이하 같다) 제품의 설치·점검·수리 등의 업무를 수행하였다. 원고들과 피고 사이의 각 용역계약은 아래 표의 ‘해지일’란 기재 해당 일자에 각 해지되었다. 순번원고체결일해지일계약 기간 일수1원고 12011. 4. 1.2016. 4. 16.1,843일(5년 0개월 16일)2원고 22000. 5. 1.2018. 1. 6.6,460일(17년 8개월 6일)3원고 31997. 11. 1.2015. 10. 31.6,574일(18년 0개월 0일)4원고 41998. 3. 22017. 3. 31.6,970일(19년 0개월 30일)5원고 51998. 4. 1.2015. 11. 15.6,438일(17년 7개월 15일)6원고 62001. 9. 21.2016. 8. 31.5,459일(14년 11개월 11일)7원고 72010. 11. 25.2015. 11. 25.1,827일(5년 0개월 1일) 다. 한편 피고와 사이에 용역계약을 체결하고 피고의 대전 센터와 청주 센터에 소속되어 업무를 수행하던 일부 앨트마스터들이 피고와의 용역계약 해지 후 피고를 상대로 퇴직금을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심법원은 2019. 10. 16. ‘앨트마스터들이 근로기준법상 근로자에 해당한다.’고 판단하여 원고들 일부 승소판결을 선고하였고(대전지방법원 2019. 10. 16. 선고 2017가단221850 판결, 이하 ‘관련 사건’이라 한다), 항소심법원 및 대법원에서도 앨트마스터들의 근로자성을 인정하는 취지의 판결을 선고하였다(대전지방법원 2021. 2. 18. 선고 2019나117321 판결 및 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다222914 판결). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8, 10, 41, 83, 85, 104호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 따로 특정하지 않는 한 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 원고들은 용역계약이라는 형식에도 불구하고 그 실질에 있어서는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 그리고 원고들의 근무형태 및 임금 책정 방식 등에 비추어 보면 원고들은 근로기준법 제47조상 도급 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제6호에 따라 산정한 통상임금을 기초로 한 연차휴가수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 청구취지 기재와 같다. 나. 피고 1) 원고들은 자신의 재량과 판단에 따라 피고로부터 위탁받은 정수기 등 제품의 유지·점검, 필터 교체와 수리 등 사후관리업무를 수행한 개인사업자에 해당할 뿐, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 피고는 원고들에게 퇴직금, 연차휴가수당을 지급할 의무가 없다. 2) 설령 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도 원고들의 소정근로시간 및 근로일수를 인정할 증거가 없어 연차휴가수당 계산의 전제가 되는 통상임금을 산정할 수 없으므로, 원고들의 연차휴가수당 청구는 이유 없다. 3. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는, 다음과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘3. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 제1심 판결문 제5쪽 제13 내지 14행에 다음 증거를 추가한다. "갑 제31, 85호증, 을 제2, 4 내지 7, 12, 17, 29, 30, 34, 40, 50, 66호증" ○ 제1심 판결문 제11쪽 제2 내지 4행의 "나) 고객이 서비스센터로 전화하여 수리와 점검 등을 요청하면 서비스센터는 이를 접수한 후 고객지원시스템을 통해 고객이 희망하는 날짜에 앨트마스터에게 해당 업무를 배정한다."를 다음과 같이 고친다. 나) 고객이 본사의 콜센터에 전화를 하여 수리와 점검 등을 요청하면 콜센터에서는 고객지원시스템을 통하여 고객의 거주지를 관할하는 서비스센터 소속 앨트마스터에게 해당 업무를 배정한다[고객의 서비스 요청 접수는 피고에서 운영하는 콜센터의 대표 전화번호(1588-2161)를 통하여 일괄적으로 접수되었고, 각 서비스센터마다 콜센터가 별도로 운영되는 것은 아니다]. ○ 제1심 판결문 제15쪽 제5행의 문장 뒤에 다음의 내용을 추가한다. 대구 서비스센터의 경우도 대전 서비스센터와 마찬가지로 경비시스템 해제시간과 경비시스템 세트시간이 일정하지 않다. ○ 제1심 판결문 제19쪽 표 아래 제8행의 "유류비" 다음에 "통신비, 원거리 이동 시 지원 수수료"를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제19쪽 표 아래 제9행 이후에 다음의 내용을 추가한다. 10-1) 앨트마스터의 겸업 가) 이 사건 용역계약에서 앨트마스터의 겸업을 금지하고 있지 않고, 피고는 앨트마스터들이 겸업을 하는 것을 달리 통제하지 않는다. 나) 실제로 다수의 앨트마스터가 앨트마스터 소득과 무관한 사업소득 또는 근로소득을 세무관서에 신고하였다. ○ 제1심 판결문 제22쪽 "다. 구체적 판단" 제목 아래 첫 문단을 다음과 같이 고친다. 앞서 인정한 사실에 의하면, ㉠ 앨트마스터에 대한 피고의 근태관리가 앨트마스터 제도 초기에 비해 완화되어 온 점, ㉡ 앨트마스터가 피고로부터 배정받은 업무의 구체적인 수행일시나 기한을 피고가 정하는 것이 아니라 앨트마스터가 고객에게 직접 연락하여 그와 협의하여 정하고 앨트마스터가 피고의 허가를 얻지 않고서 배정받은 업무를 다른 앨트마스터에게 이관하여 처리할 수도 있는 등으로 앨트마스터의 업무수행에 관하여 일부 자율성이 부여되어 있는 점, ㉢ 앨트마스터로 일하면서도 다른 일을 겸업하는 등으로 피고에게 전속되어 노무를 제공한다고 보기 어려운 앨트마스터가 존재하는 점 등의 사정이 인정되기는 한다. 그러나 위와 같은 사정을 참작하더라도, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 갑 제40, 62호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정을 종합하여 보면, 앨트마스터로 일한 원고들은 이 사건 용역계약의 형식에도 불구하고 실질적으로는 피고에 대한 사용종속관계에서 임금을 목적으로 피고에게 정수기 등의 설치·점검·수리 등의 업무에 관하여 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. ○ 제1심 판결문 제32쪽 제8행의 "피고의 위 주장은 받아들일 수 없다."를 다음과 같이 고친다. 일부 앨트마스터가 앨트마스터 업무 이외에 다른 사업을 영위하였고 이를 통해 어느 정도의 소득을 얻었다고 하더라도 그러한 사정만으로 앨트마스터의 피고에 대한 전속성이 부정된다고 보기는 어렵다. 4. 연차휴가수당 및 퇴직금 청구에 관한 판단 가. 연차휴가수당 청구에 관한 판단 1) 연차휴가수당 지급의무의 발생 가) 관련 법리 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(근로기준법 제60조 제1항), 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 근로기준법 제60조 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(근로기준법 제60조 제4항). 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는, 1년간의 총역일에서 법령·단체협약·취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수가 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다66052 판결 등 참고). 여기서 ‘출근’이라 함은 그 문리상 소정근로일에 소정근로시간 수를 모두 실제로 근로하여야 함을 의미하지는 아니하므로, 근로자가 지각하거나 출근 후 조퇴 또는 외출하여 근로일의 소정근로시간을 전부 근로하지 못한 날이라 하더라도 출근일수에 포함된다고 봄이 타당하다. 한편 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 (1) 위 법리에 비추어 보건대, 비록 원고들과 피고 사이의 이 사건 용역계약에서 원고들의 소정근로일수에 관하여 명시적으로 정하고 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제15, 18, 21, 31, 32, 37, 39, 73호증, 을 제15, 50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정을 종합하여 보면, 원고들의 1년간 출근율을 산정함에 있어 원고들에게 월요일부터 토요일까지 주 6일 근로의무가 있는 것을 기준으로 하여 1년간 일요일과 공휴일을 제외한 나머지 일수를 원고들의 연간 소정근로일수로 봄이 타당하다. ① 피고는 1998년경 앨트마스터가 도입된 초기에 앨트마스터들로 하여금 ‘공휴일’과 ‘월차’ 외에는 정상근무하는 것을 원칙으로 하고, 행정직원을 통해 매일 앨트마스터의 근태관리를 하였던 것으로 보인다. 이후 앨트마스터의 업무수행 방식이나 앨트마스터에 대한 근태관리에 변화가 있어 왔으나, 원고들과 피고 사이에 월요일부터 토요일까지 기간 중 원고들의 근로의무가 면제되는 요일 또는 기간이 새로이 정하여졌다고 인정할 만한 자료가 없다. ② 피고의 2017년 앨트마스터 채용공고에도 ‘주 6일(월요일~토요일), 전일제 08:00~18:00, 탄력근무제’라는 내용이 포함되어 있다(비록 위 채용공고에 ‘탄력근무제’라는 문구가 있기는 하나, 근로기준법 제51조 및 같은 법 제51조의2에서 정하고 있는 탄력근무제에 관한 규정에 비추어, 위 ‘탄력근무제’는 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위에서 근로시간을 탄력적으로 운영하는 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이를 근거로 주 6일의 근로의무를 면제한 것이라고 보기는 어렵다). ③ 피고는 앨트마스터들의 담당구역을 ‘월, 수, 금’, ‘화, 목, 토’, ‘매일’ 등으로 구분하였고, 앨트마스터 AS 업무매뉴얼을 통하여 앨트마스터들로 하여금 고객에게 ‘앨트마스터는 보통 평일 오후 6시, 토요일은 오후 1시 정도까지 AS 업무를 한다.’고 안내하게 하였으며, ‘토요일 제외 영업일수’ 20일을 기준으로 월 판매목표를 제시하거나 월 20일 이상 출근할 경우 통신비 지원 수수료를 지급하였는바, 이는 월요일부터 토요일까지 근로의무가 있음을 전제로 한 것으로 보인다. ④ 피고의 대전 서비스센터에 소속되어 있던 앨트마스터 소외 1은 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘일주일 중에 월요일부터 토요일까지 근무하는 것으로 되어 있었다.’라고 진술하였고, 원고들을 비롯하여 다른 앨트마스터 소외 2의 업무처리현황을 보더라도 대부분의 경우 공휴일과 일요일을 제외한 나머지 요일에 근무를 한 사실이 확인된다(피고는 소외 2나 일부 원고들의 경우 월요일부터 토요일까지 사이에 업무를 처리하지 않은 일수가 다수 있는 점을 지적하나, 이를 결근에 해당하는 것으로 봄은 별론으로 하고, 평일에 업무를 처리하지 않은 일수가 많다는 점만으로 근로의무가 있는 일수를 특정할 수 없다고 보기는 어렵다). (2) 이에 주 6일 근로의무가 있음을 기준으로 하여, 을 제50호증의 2 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고들의 연차휴가수당 산정의 기초가 되는 연도별 출근율 현황은 별지3 출근율 현황표 기재와 같은바, 원고들의 1년간 출근율은 모두 80%를 초과하므로(원고 2의 경우 2013. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지의 출근율이 80% 미만임을 스스로 자인하고 있으므로 이를 제외하였다), 피고는 원고들에게 근로기준법 제60조에서 정한 유급휴가를 주었어야 하고, 이를 주지 않은 이상 원고들에게 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다. 2) 연차휴가수당의 산정 가) 관련 법리 근로기준법 제60조 제5항 본문은 "사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다."라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은, 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데, 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조). 나) 시간급 통상임금의 산정 (1) 산정 방법 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같은바, 원고들이 근로의 대가인 임금을 근로시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 정수기의 설치·점검·수리 등의 업무처리 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받은 점에 비추어, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로서 근로기준법 제47조에서 정한 ‘도급 근로자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호에 따라 원고들의 연차휴가수당의 산정 기준이 되는 시간급 통상임금은 그 임금 산정 기간에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 ‘해당 임금 산정 기간의 총근로시간 수’로 나누는 방법으로 산정하여야 한다. (2) ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’ 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 업무처리를 완료한 경우 기본급 없이 이 사건 용역계약에서 정한 기준에 따라 수수료를 산정하여 원고들에게 지급하였으므로, ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 원고들이 이 사건 용역계약에 따라 지급받은 수수료로 봄이 타당하다. (3) ‘해당 임금 산정 기간의 총근로시간 수’ (가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약에는 출퇴근 시간이나 업무수행 시간이 명시되어 있지 않았고, 달리 근로시간을 구두로 확정하였다고 인정할 만한 사정도 없는바, 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵다. (나) 원고들은 먼저, 피고의 전산망에 입력된 원고들의 업무처리내역에 의하여 확인되는 업무처리 경과시간에 30분을 더한 시간을 총근로시간으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 ㉠ 원고들은 고객의 거주지나 사업장 등에 방문하여 제품을 설치하거나 수리하는 업무를 주로 수행하는 방문기사로서, 위 업무를 수행하기 위해서는 준비·이동·대기 등의 행위가 필연적으로 수반되고 실제로 그러한 부수적 행위가 원고들의 업무 특성상 적지 않은 비중을 차지하였을 것으로 보이는데, 피고의 전산망에 입력된 시각만을 기준으로 총근로시간을 계산하게 되면 준비시간이나 이동시간이 누락될 수 있는 점, ㉡ 위 업무처리 경과시간은 원고들이 AMS에 입력한 업무시작시각과 업무종료시각을 기준으로 하여 그 시차를 계산한 것으로, 이는 원고들이 업무시작시각과 업무종료시각을 정확하게 입력하는 것이 전제되어야 실제 근로시간을 표시하는 자료로 삼을 수 있는데, 일부 원고들의 경우 업무수행기간이 이례적으로 길거나 짧은 것에 비추어 원고들이 각 시각을 정확히 입력하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 원고들이 AMS에 입력한 시각을 기준으로 총근로시간을 산정할 수는 없다. (다) 그러나 연차휴가제도는 장기간의 성실한 근로에 대한 보상으로서 일정한 기간 근로의무를 면제하여 줌으로써 근로자들이 정신적·육체적으로 휴양을 하고 문화적 생활을 할 수 있도록 하려는 데 그 제도적 의의가 있는바(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41666 판결 등 참조), 1년간 80% 이상 출근한 원고들에 대하여 실제 총근로시간을 정확히 알 수 있는 객관적인 자료가 없다는 이유만으로 근로기준법에서 정하고 있는 연차근로수당 지급의무를 부정하는 것은 위와 같은 연차휴가제도의 취지에 반한다. 이에 앞서 본 사실과 갑 제101호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정 등을 종합하여, ‘월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외), 토요일은 09:00부터 13:00까지 4시간’을 기준으로 원고들의 총근로시간을 산정하기로 한다. ① 피고는 고객이 콜센터로 전화하여 수리와 점검을 요청하면 고객지원시스템을 통하여 앨트마스터에게 해당 업무를 배정하였는데, 피고의 콜센터 운영시간은 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지였고, 앨트마스터는 고객과의 관계에서 사전에 약속한 방문시간에 고객을 방문하여야 하는 등 피고로부터 배정받은 방문 업무를 적시에 수행할 의무가 있었으며 실제로 앨트마스터가 배정받은 업무는 대부분 수일 내에 수행되는 것으로 보인다. ② 피고의 업무매뉴얼(갑 제15호증의 1)에는 문의 고객들에게 ‘앨트마스터는 보통 평일 오후 6시, 토요일은 오후 1시까지 AS 업무를 하고 있다.’고 안내하도록 정하고 있다. ③ 한편 피고의 앨트마스터 채용공고에는 근로예정시간이 ‘08:00~18:00, 탄력근무제’로 기재되어 있으나, 피고의 취업규칙에는 소속 근로자의 근로시간이 09:00부터로 되어 있고, 앨트마스터의 업무 중에는 이른 아침에 수행하기가 곤란한 고객 방문 업무가 상당 부분을 차지하며, 원고들이 08:00~09:00 시간대에 보편적, 일반적으로 근무하였다고 볼 만한 자료는 없다. ④ 앨트마스터로 근무한 소외 1은 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘행정직원들이 9시에 출근하기 때문에 그때 맞춰 와서 그날 하루 일할 것을 준비하고, 배정내역을 받으면 업무를 봐야 된다는 정도의 언급이 있었다.’, ‘1일 10건에서 15건 정도의 앨트마스터 업무를 수행하였다.’는 취지로 진술하였고, 앨트마스터 팀장으로 근무했던 소외 3도 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘아침에 업무를 시작하여 최소 저녁 5, 6시까지는 업무를 수행하였다.’는 취지로 진술하였다. ⑤ 원고들의 업무처리현황을 보면 비록 원고들이 서비스센터에 체재하지는 않았다고 하더라도 대부분 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지를 전제로 방문 업무를 수행한 것으로 보이고, 원고들이 근무시간에 대하여 특별히 이의를 제기하였던 것으로 보이지는 않는다. ⑥ 원고들의 시간급 통상임금 산정에 있어 근로시간을 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지로 계산할 경우, 이는 근로기준법 제50조 제1항에서 정하고 있는 1주 40시간을 기준으로 하는 경우보다도 통상임금 산정을 위한 총근로시간 특정에 있어 피고에게 유리하다. (라) 따라서 원고들의 매월 총근로시간은 주 6일을 기준으로 191.2시간[= 1주 44시간{월요일 내지 금요일 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외) + 토요일 09:00부터 13:00까지 4시간} × 월 평균주수 4.345주{= (365일 ÷ 12개월) ÷ 7일, 소수점 넷째 자리 이하 버림}, 소수 둘째 자리 이하 반올림]이 된다. (4) 시간급 통상임금 액수의 결정 위와 같이 원고들의 연차휴가수당 산정을 위한 월 시간급 통상임금은 원고들이 지급받은 월 수수료를 191.2시간으로 나눈 금액인바, 갑 제1 내지 7호증, 을 제50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고들의 시간급 통상임금은 별지4 연차휴가수당 산정표의 원고별 ‘통상시급’란 기재와 같다(소수점 이하 버림, 이하 같다). 다) 구체적 연차휴가수당 (1) 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 시간급 통상임금에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산하는바(근로기준법 시행령 제6조 제3항), 앞서 살펴본 시간급 통상임금에 미사용 연차휴가시간(8시간 × 미사용 연차휴가일수)을 곱하는 산식에 따라 연차휴가수당을 산정하고, 한편 원고들의 미사용 연차휴가일수에 대하여는 피고가 명시적으로 다투지 않고 있으므로 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수를 그대로 인정한다. 이에 따라 구체적 연차휴가수당을 산정하면, 별지4 연차휴가수당 산정표의 원고별 ‘연차휴가수당’란 및 ‘합계’란 기재와 같다. (2) 한편 원고 3은 2014. 11. 1.부터 2015. 10. 31.까지의 근무와 관련하여 23일의 연차휴가권을 취득하였음을 전제로 자신의 퇴직으로 위 연차휴가의 불실시가 확정되어 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 주장한다. 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 부여되는 것으로, 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있으나, 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 사실에 의하면 원고 3의 경우 2015. 10. 31. 피고와의 근로관계가 종료되었고, 달리 원고 3과 피고 사이의 근로관계가 원고 3의 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 종료되었음을 인정할 만한 사정도 없으므로, 원고 3은 2014. 11. 1.부터 2015. 10. 31.까지의 근무와 관련하여 연차휴가권을 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 하는 원고 3의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 소결 따라서 피고는 원고들에게 연차휴가수당으로 별지1 인용금액표의 원고별 ‘연차휴가수당’란 기재 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 퇴직금 청구에 관한 판단 1) 법정 퇴직금 지급의무의 발생 앞서 살펴본 바와 같이 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하고 피고에 소속되어 1년 이상 계속하여 근로하다가 퇴사하였으므로, 피고는 퇴직한 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항, 제9조에 따라 원고들의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다. 2) 법정 퇴직금의 산정 가) 관련 법리 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 위 평균임금에는 연차휴가수당, 야간근로수당 등이 모두 포함된다. 한편 퇴직하는 해의 전해에 일정한 출근율을 충족함으로써 퇴직하는 해에 연차휴가를 부여받고 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다 하더라도, 이러한 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그해의 근로에 대한 대가는 아니므로, 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입될 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 참조). 나) 구체적 산정 원고들의 입사일 및 퇴사일은 앞서 본 원고들과 피고 사이의 이 사건 용역계약 체결일 및 해지일과 같고, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 원고들의 퇴직 전 3개월 동안 피고로부터 지급받은 수수료액을 기초로 퇴직금을 산정한 결과는 별지5 퇴직금 산정 내역표 기재와 같다(위 법리에 비추어 보건대, 원고들이 평균임금 산정을 위한 임금 총액에 가산되어야 한다고 주장하는 연차휴가수당은, 별지5 퇴직금 산정 내역표에 기재된 원고 1, 원고 4, 원고 7의 일부 연차휴가수당을 제외하고는 모두 원고들이 퇴직하는 해의 근로에 대한 대가가 아니고, 원고들이 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우도 아니므로, 이 부분에 관한 원고들의 위 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다). 3) 신의칙 위반 주장에 관한 판단 피고는, 최근 피고의 앨트마스터로 근무하였던 소외 4가 퇴직 전 3개월간 전산상의 업무처리건수를 부정하게 늘려 수수료 및 이에 기초한 퇴직금을 증액하려고 한 정황에 비추어 보면, 원고들이 임의로 증감 가능한 수수료를 평균임금의 기초로 삼아 퇴직금의 지급을 구하는 것은 신의칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 피고가 주장하는 사정만으로는 원고들의 퇴직금 청구가 신의칙에 위반되는 권리행사라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 4) 소결 따라서 피고는 원고들에게 퇴직금으로 별지1 인용금액표의 원고별 ‘퇴직금’란 기재 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 소결론 피고는 원고들에게 연차휴가수당 및 퇴직금 합계액인 별지1 인용금액표의 원고별 ‘합계’란 기재 각 돈과 이에 대하여 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 같은 표의 원고별 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 피고가 미지급 연차휴가수당 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 범위로서 이 판결 선고일인 2022. 3. 23.까지는 상법에 정해진 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. [원고들은 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날부터 근로기준법에 정해진 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 원고들의 미지급 연차휴가수당 및 퇴직금 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 연차휴가수당 및 퇴직금의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하므로 위 기간에 대하여는 근로기준법에 정해진 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 한편 피고가 원고들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법에 정해진 연 6%의 이율을 적용하기로 한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조). 따라서 원고들의 지연손해금 청구 부분은 위 인정 범위 내에서만 받아들인다.] 5. 결론 그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 확장, 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 인용금액표: 생략 [별 지 2] 청구금액표: 생략 [별 지 3] 출근율 현황표: 생략 [별 지 4] 연차휴가수당 산정표: 생략 [별 지 5] 퇴직금 산정표: 생략 판사 손병원(재판장) 김규화 박지원

도로교통법위반(음주측정거부)

2021노468

선고

춘천지방법원 강릉지원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김지혜(기소), 황호용(공판) 【변 호 인】 법무법인 소울 담당변호사 이현우 외 1인 【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2021. 10. 27. 선고 2021고단737 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 피고인은 당심에 이르러 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 있다. 그러나 음주측정거부는 사회적 위험성이 큰 음주운전의 증명과 처벌을 어렵게 하고 공권력을 경시하는 풍조를 조장하는 범죄로 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인에게는 음주운전 또는 음주측정거부 등으로 벌금형 3회, 징역형의 집행유예 및 징역형을 선고받은 전력이 있다. 특히 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항의 범죄로 수사를 받던 중 재차 원심 판시 범죄사실 제2항의 범죄를 저질렀다. 그밖에 형법 제51조에 규정된 양형 조건을 종합하면, 피고인에게 법정형의 최하한을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 검사의 공소장 정정 신청에 따라 원심 판시 범죄사실 제1항 및 제2항의 "이로써 피고인은 음주운전금지 또는 음주측정거부금지 규정을 2회 이상 위반하였다."를 "음주측정거부금지 규정을 2회 이상 위반하였다."로 각 정정한다). 판사 이동희(재판장) 고병용 허소라

구상금

2021다241618

선고

대법원

민사

전원합의체 판결

근로복지공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자 포함)에게 보험급여를 한 다음 산업재해보상보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위(=보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액) / 산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우, 재해근로자의 손해배상청구액을 산정하는 방식(=보험급여와 같은 성질의 손해액에서 보험급여를 공제한 후 과실상계) / 산업재해가 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우, 근로복지공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위(=보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액) / 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받은 경우, 근로복지공단이 산업재해보상보험법 제84조에 따라 재해근로자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위(=보험급여 중 사업주나 제3자의 책임비율에 해당하는 금액)

산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제87조의 문언과 입법 취지, 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라 한다) 제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다) 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 또한 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다. 다만 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실비율 상당액은 대위 행사할 수 없다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다. 나아가 이러한 법리는 보험급여 수급권자가 동일한 사유로 불법행위자인 산재보험 가입 사업주로부터 민법이나 그 밖의 법령에 따라 산재보험법의 보험급여에 상당한 금품을 받거나 제3자로부터 보험급여 상당의 손해배상을 받음으로써 공단이 보험급여 지급의무를 면하게 되는 범위(산재보험법 제80조 제3항 본문 및 제87조 제2항, 산업재해보상보험법 시행령 제76조, 제81조)에 대해서도 동일하게 적용된다. 이때 공단이 보험급여 지급의무를 면하는 범위는 사업주나 제3자의 행위를 원인으로 지급 사유가 발생한 금액, 즉 보험급여 중 사업주나 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 한정되고, 나머지 부분인 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액은 여전히 공단이 부담한다고 보아야 한다. 따라서 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받았다면 공단이 산재보험법 제84조에 따라 재해근로자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위도 보험급여 중 사업주나 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 한정된다.

산업재해보상보험법 제80조 제1항, 제2항, 제3항, 제84조, 제87조 제1항, 제2항, 산업재해보상보험법 시행령 제76조, 제81조, 사회보장기본법 제3조 제2호

대법원 1978. 2. 14. 선고 76다2119 전원합의체 판결(공1978, 10668)(변경), 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결(공1989, 810)(변경), 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다5997 판결(공1990, 631)(변경), 대법원 1990. 2. 23. 선고 89다카22487 판결(공1990, 736)(변경), 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결(공1996상, 659)(변경), 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결(공2002하, 1317)(변경), 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36303 판결(변경), 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결(공2003상, 481)(변경), 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다68250 판결(변경), 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다54463 판결(변경), 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두7501 판결(공2007하, 1091)(변경), 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다60868 판결(변경), 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다82793 판결(공2009상, 14)(변경), 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다65686, 65693 판결(공2010상, 388)(변경), 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다98928 판결(변경), 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다82059 판결(공2010상, 1095)(변경), 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결(공2010하, 1575)(변경), 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다84512 판결(변경), 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다212004 판결(변경), 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다230228 판결(변경), 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다240093 판결(변경), 대법원 2018. 4. 24. 선고 2016다220808 판결(변경), 대법원 2019. 4. 3. 선고 2016다247735 판결(변경), 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다205243 판결(공2019하, 1282)(변경), 대법원 2019. 11. 15. 선고 2019다257368 판결(변경), 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018다271633 판결(변경), 대법원 2020. 9. 24. 선고 2020다229260 판결(변경), 대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결(공2021상, 835)

【원고, 피상고인】 근로복지공단 【피고, 상고인】 주식회사 태장전기 외 1인 (소송대리인 변호사 이진만 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2021. 5. 13. 선고 2020나2042775 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 소극적 손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 피고 주식회사 태장전기(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 피고 한국전력공사(이하 ‘피고 공사’라 한다)로부터 둔내-무이2 구간 도로개설에 따른 전송선로 지장이설 공사 중 전주의 이설과정에서 전력선을 제거하고 전주 자체를 철거하는 배전공사를 도급받았다. 나. 통신사업자인 SK텔레콤 주식회사로부터 위 전송선로 지장이설 공사 중 광케이블 철거공사를 도급받은 주식회사 유선통신(이하 ‘유선통신’이라 한다) 소속 근로자인 망 소외인(이하 ‘재해근로자’라 한다)은 2017. 5. 20. 갑자기 쓰러진 지주(본주를 지지하는 전주)에 우측 머리 부분을 가격당하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 재해근로자는 2017. 5. 24. 외상성 지주막하 출혈에 따른 뇌부종으로 사망하였다. 다. 원고는 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 따라 고용노동부장관으로부터 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라 한다) 업무를 위탁받은 법인으로서 이 사건 사고를 업무상 재해로 인정하고 재해근로자의 유족에게 요양급여 7,065,250원, 장의비 14,531,690원, 일시금으로 유족연금 199,895,332원을 지급하였다. 라. 원심은, 이 사건 사고가 피고들의 공동불법행위로 발생하였고, 다만 손해의 발생 및 확대에 재해근로자의 과실을 참작하여 피고들의 책임비율을 85%로 제한하고, 피고들의 책임 중 재해근로자의 사업주로서 산재보험 가입자인 유선통신의 과실은 30%라고 판단하였다. 마. 원심은, 먼저 재해근로자의 과실을 상계한 다음 그 손해배상액을 한도로 원고가 부담한 보험급여 전액에서, 과실상계된 위 손해액 중 유선통신의 과실 30%를 공제하는 방식으로 원고가 피고들에 대하여 대위할 수 있는 손해배상액을 산정하였다. 2. 산재보험법에 따라 보험급여를 한 원고의 피고들에 대한 손해배상청구권 대위 행사 범위 가. 이 사건의 쟁점 1) 이 사건의 쟁점은 원고인 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 재해근로자나 그 유족에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하는 경우 그 대위의 범위이다. 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자 또는 수급권자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우 재해근로자가 청구할 수 있는 손해배상액을 산정함에 있어서는 ① 재해근로자의 전체 손해액을 산정한 다음 여기에 과실상계를 하여 가해자의 손해배상액을 정하고, 그 손해배상액에서 ‘보험급여 전액’을 공제하는 방식(‘과실상계 후 공제’ 방식)을 따라야 하는지, ② 재해근로자의 전체 손해액에서 먼저 공단의 ‘보험급여 전액’을 공제한 다음 과실상계를 하는 방식(‘공제 후 과실상계’ 방식)을 따라야 하는지 문제 된다. 위 방식 중 어느 방식에 따르는지에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권 중 공단이 대위할 수 있는 범위가 ‘보험급여 전액’인지, ‘보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액’으로 제한되는지 결정된다. 2) 종래 대법원은 공단이 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 가해자인 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하는 경우에, 그 대위의 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 공단이 부담한 ‘보험급여 전액’이고, 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구액은 그만큼 감축된다고 하였다. 또한 산재보험법상 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 손해배상청구액을 산정함에 있어 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단의 보험급여 전액을 공제하여야 한다(‘과실상계 후 공제’ 방식)고 판단하여 왔다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다5997 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다230228 판결 등 참조). 나. 산재보험법 제87조 규정의 의미 산재보험법 제87조 제1항은 "공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 ‘그 급여액의 한도 안’에서 급여를 받은 사람의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다."라고 규정하여, 문언상 공단이 대위할 수 있는 손해배상청구권의 한도를 정하고 있을 뿐 구체적으로 대위할 수 있는 범위를 특정하고 있지 않다. 마찬가지로 같은 조 제2항도 "수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 보험급여에 상당하는 손해배상을 받으면 공단은 ‘그 배상액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서’ 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니한다."라고 정하고 있을 뿐 구체적으로 공단이 보험급여를 하지 않을 수 있는 금액의 범위를 특정하고 있지 않다. 특히 과실상계 등의 사유로 재해근로자의 가해자에 대한 손해배상청구권이 제한되는 경우에 공단의 보험급여 지급에 의하여 보험가입자의 민법 등에 따른 손해배상책임이 그 보험급여 전액만큼 소멸되는지 및 공단이 보험급여 전액에 대하여 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하거나 그에 해당하는 보험급여를 하지 않을 수 있는지는 위 각 규정에 의하더라도 명확하지 않다. 위 각 규정에 따라 공단의 보험급여에 의하여 소멸하는 가해자의 손해배상책임의 범위나 공단의 보험급여 한도에서 공단이 대위하거나 향후 부담을 면하는 금액을 어떤 기준에 의해 산정할 것인지는 법원이 위 각 규정과 산재보험법의 다른 규정들의 내용 및 산재보험법의 입법 목적, 산재보험제도의 법적 성격과 기능, 보험급여 수급권의 성격, 법질서 전체와의 조화나 형평의 관념 등을 종합적으로 고려해서 합리적으로 결정하여야 한다. 다. 산재보험법의 연혁, 입법 목적 및 산재보험제도의 법적 성격 1) 현대 산업사회의 급속한 발전으로 산업재해의 위험이 증가함에 따라 재해를 입은 근로자의 보호와 충분한 보상이 불가피하게 되었다. 근로자의 산업재해는 처음에는 주로 ‘과실책임주의’를 기초로 하여 사법상 손해배상의 방법에 의해 해결되었다. 그러나 2차 세계대전 이후에는 점차 ‘무과실책임이론’을 중심으로 한 직접보상제의 형식을 거쳐 사회보험제도를 통하여 재해근로자에게 보상하는 방법으로 변하고 있다(헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2004헌바2 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 추세에 발맞추어 우리나라도 산재보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 하는 산재보험법을 1963. 11. 5. 법률 제1438호로 제정하였다. 산재보험제도는 보험가입자인 사업주가 납부하는 보험료와 국고 부담을 재원으로 하여 근로자에게 발생하는 업무상 재해라는 사회적 위험을 보험방식에 의하여 대처하는 제도로서 사회보장기본법 제3조 제2호에 규정된 사회보험제도의 하나이다(헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바52 전원재판부 결정 등 참조). 2) 산재보험은 제정 당시에는 책임보험적 성격이 강하였지만, 이후 산업이 발달함에 따라 산업현장의 고도의 위험으로부터 근로자를 보호할 필요성이 더욱 요구되었고, 출퇴근 시 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하는 범위를 확대하는 등 산재보험의 사회보험으로서의 기능을 강화하여 왔다. 가) 산재보험은 건강보험과 달리 사업주가 산재보험에 가입하여 보험료를 납입함으로써 사업주의 근로기준법상 재해보상 책임에 대해서는 면책되도록 하였는데, 이는 산재보험의 책임보험적 성격이 구현된 것이다. 그러나 민사상 손해배상에 있어서는, 산재보험의 보험급여로 사업주의 책임이 전적으로 면책되는 일부 외국의 입법례와 달리 보험급여만으로 사업주가 모든 책임을 면한다고 볼 수 없다. 산재보험법 제80조 제1항은 보험급여로써 보험가입자인 사업주가 동일한 사유에 대하여 근로기준법에 따른 ‘재해보상 책임이 면제된다.’고 하여 근로기준법상의 책임이 제한 없이 면제된다고 규정한 반면, 제2항 전문은 보험가입자가 ‘그 금액의 한도 안에서 다른 법령에 따른 손해배상의 책임이 면제된다.’고 규정하여 사업주가 산재보험급여로써 다른 법률에 따른 책임이 완전히 면제되는 것이 아님을 분명히 하고 있다. 이러한 규정에 비추어 보더라도 산재보험이 전적으로 책임보험적 성격을 갖고 있다고 볼 수 없다. 종래 대법원은 산재보험법에 의한 보험급여에 대하여 근로기준법에 따른 사업주의 재해보상에 대한 책임보험적 성격을 가지고 있다고 판시하면서도(대법원 1981. 10. 13. 선고 80다2928 판결, 대법원 1994. 5. 24. 선고 93다38826 판결 등 참조) 산재보험이 업무상 재해로 인하여 사업주가 부담하게 될 민사상 손해배상책임에 대한 책임보험의 성격까지 갖는 것은 아니라고 판시하였다(대법원 2009. 5. 21. 선고 2008다13104 전원합의체 판결 참조). 이는 산재보험제도는 그 본질적인 성격이 업무상 재해를 입은 근로자의 생존권 확보에 있는 데 반하여, 손해배상제도는 과실책임주의를 근간으로 하는 개인주의적인 근대시민법 원리의 손해배상이론을 그 전제로 하고 있다는 점을 고려한 것이다. 즉 재해근로자가 동일한 산업재해로 인한 손실 또는 손해에 대하여 이중으로 전보를 받더라도 그 조정과정으로서 ‘보험급여 전액’에 대한 공제절차가 필연적으로 요청되는 것은 아니다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 상당한 부분에 대해서는 당연히 산재보험의 책임보험적 성격이 작용하는 것이라고 볼 수 없으므로, 보험급여의 지급으로 이 부분에 대한 손해배상이 이루어진 것이라고 보기 어렵다. 나) 산재보험법상 보험급여는 산업재해를 입은 근로자에게 산재보험법이 정한 요건과 절차에 따라 당연히 지급되는 것으로서 민법상 손해배상과 동일하게 볼 수 없다. 이에 따라 산재보험법은 보험급여 수급권자인 재해근로자의 과실 유무와 상관없이 보험급여를 지급하도록 함으로써 공단의 부담으로 재해근로자에게 발생한 손해를 전보한다. 또한 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에도, ‘보험급여 중 적어도 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액’만큼은 보험자인 공단이 재해근로자를 위해 본래 부담해야 할 비용으로서 재해근로자가 보험급여 수령의 이익을 온전히 누리도록 하는 것이 합리적이다. 만약 공단이 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액까지 제3자에 대하여 손해배상청구권의 대위 행사가 가능하다고 한다면 이는 재해근로자를 위해 본래 공단이 부담했어야 할 부분을 재해근로자에게 전가하는 결과가 된다. 이는 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진한다는 산재보험법의 목적에 부합하지 않는다. 라. 산재보험의 재정 부담 및 정책적 고려 1) 산재보험법 제87조에는 공단의 보험재정을 확보하려는 취지도 포함되어 있다고 할 수 있고, 공단이 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위를 늘릴수록 보험재정에 도움이 되는 것도 사실이다. 그러나 앞서 본 산재보험법의 입법 취지와 산재보험제도의 사회보장적 성격에 비추어 보면, 재해근로자의 이익이 보험재정의 확보보다 우선적으로 고려되어야 한다. 산재보험의 보험료 부담은 사회보험의 재원을 어떻게 마련할지에 대한 정책적·입법적 결단의 문제이다. 사업주가 보험료를 전액 납부한다고 하여 재해근로자에 대한 사업주의 손해배상책임이 공단이 지급한 보험급여 전액만큼 당연히 면제된다고 볼 근거로 삼을 수 없고, 가해자의 재해근로자에 대한 손해배상액을 산정함에 있어 당연히 ‘과실상계 후 공제’ 방식이 타당하다고 보기 어렵다. 그러므로 재해근로자의 사업주에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서 사업주와 공단을 동일시하여서는 아니 되고 산재보험제도의 복합적인 성격 및 기능을 고려한다면, 보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위에서 제외하여(‘공제 후 과실상계’ 방식) 재해근로자가 이에 대한 손해배상을 받을 수 있도록 하는 것이 타당하다. 2) 사업주가 산재보험 보험료를 전액 납부한다는 점을 적극 고려하더라도, 사업주는 근로자를 위험에 노출시켜 이윤을 추구하고 있다는 점과 산업재해 현장의 위험에 노출된 근로자에게 일부 과실이 있다고 하여 이를 전적으로 근로자만의 책임이라고 할 수 없다는 점까지 종합적으로 고려하면, 보험급여 전액에 대하여 사업주가 손해배상책임을 면하는 것이 당연하다고 보기 어렵다. 사업주는 사업장의 안전·배려의무 및 관리·감독의무가 있고, 이는 근로자가 사업주에게 근로를 제공하고 그 대가로 받는 임금과는 별개의 것이다. 나아가 사업주는 안정적으로 더 많은 이윤을 추구하기 위해서도 근로자에게 안전한 근로환경을 보장해 줄 필요가 있다. 실제로 정도만 다를 뿐 필연적으로 산업현장은 위험에 노출되어 있고, 이런 산업현장에서 산업재해를 입는 근로자에게 과실이 전혀 없는 경우는 매우 드물다. 재해근로자에게 과실이 있다는 이유로 재해근로자에게 그 위험을 부담하도록 하는 것은 산재보험제도의 존재 목적에 반하고, 산업현장에 엄연히 존재하는 고도의 위험을 고려하지 않은 것으로 오히려 형평에 반하는 결과를 가져온다. 마. 국민건강보험법에 관한 판례 변경 대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결은 국민건강보험법에 따른 보험급여를 받은 피해자의 가해자에 대한 치료비 손해배상청구권의 대위 행사 범위를 산정함에 있어 종래의 ‘과실상계 후 공제’ 방식에서 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 변경하였다. 대법원은 2018다287935 전원합의체 판결에서 국민건강보험법 제58조 제1항에 관하여 과실상계 등의 사유로 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권이 제한되는 경우에 국민건강보험공단(이하 ‘건보공단’이라 한다)이 보험급여 시 부담한 비용 전액에 대해서 피해자의 손해배상채권을 대위하거나 그에 해당하는 보험급여를 하지 않을 수 있는지에 대해서 명시적으로 정하고 있지 않고, 국민건강보험법 제58조의 문언만으로는 건보공단이 대위할 수 있는 범위가 명확하지 않으므로, 위 규정에 따라 건보공단이 수급권자를 대위할 수 있는 손해배상채권이나 향후 보험급여 시 부담하지 않을 수 있는 금액을 건보공단이 부담한 비용 ‘전액’으로 보아야 하는 것은 아니라고 판단하였다. 나아가 대법원은 건보공단부담금의 한도에서 건보공단이 대위하거나 향후 부담을 면하는 금액을 어떤 기준에 의해 산정할 것인지는, 법원이 국민건강보험법이나 위 개별 규정의 입법 취지와 목적, 보험급여 수급권의 성격, 법질서 전체와의 조화나 형평의 관념 등을 종합적으로 고려해서 합리적으로 결정할 수 있다고 하였다. 이와 같은 판단 기준은 그 문구 및 형식이 유사한 산재보험법 제87조 제1항에도 동일하게 적용된다고 보는 것이 타당하다. 산재보험법이 산재보험급여 수급권자인 재해근로자의 과실 유무를 불문하고 보험급여를 하도록 하는 취지는 보험급여사유 발생에 재해근로자의 책임이 있더라도 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위한 것인바, 이러한 산재보험제도의 사회보장제도로서 목적과 기능을 고려한다면 산재보험의 책임보험적 성격의 관점에 치중하였던 종래의 ‘과실상계 후 공제’ 방식에서 벗어나 건강보험에 관하여 대법원 2018다287935 전원합의체 판결에서 선언된 ‘공제 후 과실상계’ 방식을 따르는 것이 법질서 내에서 통일된 해석이다. 바. 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받은 경우 공단의 부당이득 징수 범위 나아가 이러한 법리는 보험급여 수급권자가 동일한 사유로 불법행위자인 산재보험 가입 사업주로부터 민법이나 그 밖의 법령에 따라 산재보험법의 보험급여에 상당한 금품을 받거나 제3자로부터 보험급여 상당의 손해배상을 받음으로써 공단이 보험급여 지급의무를 면하게 되는 범위[산재보험법 제80조 제3항 본문 및 제87조 제2항, 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘산재보험법 시행령’이라 한다) 제76조, 제81조]에 대해서도 동일하게 적용된다. 이때 공단이 보험급여 지급의무를 면하는 범위는 사업주나 제3자의 행위를 원인으로 지급 사유가 발생한 금액, 즉 보험급여 중 사업주나 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 한정되고, 나머지 부분인 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액은 여전히 공단이 부담한다고 보아야 한다. 따라서 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받았다면 공단이 산재보험법 제84조에 따라 재해근로자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위도 보험급여 중 사업주나 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 한정된다. 사. 새로운 법리 재해근로자가 산업재해를 원인으로 하여 가해자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는 경우는, ① 제3자의 불법행위로 산업재해를 입은 때, ② 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 산업재해를 입은 때, ③ 제3자의 개입 없이 산재보험 가입 사업주의 불법행위로 산업재해를 입은 때이다. 그중 공단이 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위 행사하는 경우는 ①과 ②이다. 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 또한 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다. 다만 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실비율 상당액은 대위 행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다. 아. 판례의 변경 다음의 판결들을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 1) 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 사업주나 제3자 및 그 보험자에 대해 손해배상청구 또는 직접청구를 할 경우 그 보험급여의 공제 순서 및 범위, 또는 공단이 제3자나 그 보험자에 대해 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위에 관하여, 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에는 먼저 ‘전체 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단의 보험급여 전액을 공제’하여야 한다거나, 공단이 재해근로자에게 보험급여를 지급함으로써 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권을 대위 취득하여 ‘그 한도 내, 즉 보험급여 전액’에서 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권은 감축된다는 취지의 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다5997 판결, 대법원 1990. 2. 23. 선고 89다카22487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결, 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다60868 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다82793 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다230228 판결, 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다240093 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다205243 판결, 대법원 2019. 11. 15. 선고 2019다257368 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2018다271633 판결, 대법원 2020. 9. 24. 선고 2020다229260 판결 등이다. 2) 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에 관하여, ‘보험급여액’에서 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 공단이 제3자에 대하여 구상할 수 있는데, 이때 ‘보험급여액’을 재해근로자의 과실 부분 상당액을 공제하지 아니한 ‘보험급여 전액’임을 전제로 판단한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36303 판결, 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다68250 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다54463 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다65686, 65693 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다98928 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다82059 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다84512 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다212004 판결, 대법원 2018. 4. 24. 선고 2016다220808 판결, 대법원 2019. 4. 3. 선고 2016다247735 판결 등이다(다만 위 사.항에서 본 바와 같이 순환적인 구상소송을 방지하기 위하여 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 판시 부분은 여전히 타당하다). 3) 같은 취지에서 산재보험법상 보험급여 수급권자가 불법행위자인 산재보험 가입 사업주 또는 제3자로부터 동일한 사유로 보험급여에 상당하는 손해배상을 받음으로써 공단의 보험급여 의무가 면제되는 한도에 관하여(산재보험법 제80조 제3항 본문, 제87조 제2항, 산재보험법 시행령 제76조, 제81조) ‘재해근로자의 과실비율이 제외되지 아니함을 전제로 보험급여 전액’이라는 취지로 판단한 대법원 1978. 2. 14. 선고 76다2119 전원합의체 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두7501 판결 등이다. 3. 이 사건의 판단 가. 피고 회사의 상고이유 제1점 및 피고 공사의 상고이유 제4점 1) 원심의 판단 원고는 재해근로자의 유족에게 산재보험법에 따라 보험급여로 요양급여 7,065,250원, 장의비 14,531,690원, 유족연금 일시금 199,895,332원을 지급하였다. 이 사건 사고와 관련하여 공동불법행위자로서 가입 사업주인 유선통신과 피고들의 책임은 85%로 제한되고, 그중 유선통신의 과실비율은 30%이다. 피고들이 이 사건 사고로 인하여 재해근로자에 대하여 부담하는 손해배상액은 책임의 제한을 반영한 치료비 6,005,462원(= 실제 치료비 7,065,250원 × 피고들의 과실비율 85%), 장례비용 4,250,000원(= 장의비와 성질이 같은 장례비용으로서 경험칙상 통상적으로 인정되는 5,000,000원 × 85%), 소극적 손해액 364,962,100원(= 이 사건 사고로 인하여 상실한 재해근로자의 일실수입 429,367,177원 × 85%)의 합계 375,217,562원(= 6,005,462원 + 4,250,000원 + 364,962,100원)이다. 원고의 구상 범위는 적극적 손해에 관하여 치료비 4,203,823원[= 6,005,462원 - (6,005,462원 × 가입 사업주인 유선통신 과실비율 30%)], 장례비용 2,975,000원[= 4,250,000원 - (4,250,000원 × 30%)]이고, 소극적 손해에 관하여 일실수익 90,406,702원[= 199,895,332원 - (364,962,100원 × 30%)]이다. 2) 대법원의 판단 가) 요양급여 및 장의비에 관한 손해배상청구권 대위 범위 원고가 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 가해자인 피고들의 손해배상 범위 내로 제한된다. 따라서 보험급여가 재해근로자의 피고들에 대한 동일한 성질에 해당하는 손해배상액보다 크거나 같은 경우에는 ‘과실상계 후 공제’ 방식이나 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 차이가 없다. 어느 방식에 의하든지 이 사건에서 요양급여 7,065,250원과 장의비 14,531,690원에 관한 공단의 손해배상청구권 대위 범위는 피고들의 재해근로자에 대한 손해배상채무 범위 내에서만 가능하므로, 원고는 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권 중 적극적 손해로서 요양급여와 성질이 같은 치료비 상당 손해배상액 6,005,462원 및 장의비와 성질이 같은 장례비용으로 원심이 인정한 4,250,000원 범위 내에서만 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다. 그러므로 원심의 이 부분 판단에는 산재보험법 제87조 제1항에 따른 공단의 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권 대위 범위에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 나) 유족연금에 관한 손해배상청구권 대위 범위 재해근로자의 피고들에 대한 소극적 손해인 일실수익 상당의 손해배상액 364,962,100원은 같은 성질로서 원고가 지급한 유족연금 199,895,332원보다 크다. 따라서 ‘과실상계 후 공제’ 방식과 ‘공제 후 과실상계’ 방식 중 어느 것을 채택하는가에 따라 원고의 손해배상청구권 대위 범위가 달라진다. 원심은 ‘과실상계 후 공제’ 방식에 의하여 ‘유족연금 전액’인 199,895,332원에서 피고들이 재해근로자에게 지급해야 할 일실수익 손해배상액 364,962,100원 중 유선통신의 과실비율(30%) 상당액 109,488,630원을 공제한 금액인 90,406,702원에 대하여 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권으로 대위할 수 있다고 판단하였다. 그러나 새로운 법리인 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따르면, 다음과 같다. 원고는 유족연금 199,895,332원 중 재해근로자의 과실비율(15%) 상당액인 29,984,300원(= 199,895,332원 × 15%, 원 미만 반올림함)을 공제한 금액 169,911,032원(= 199,895,332원 - 29,984,300원)에서, 다시 피고들이 재해근로자에게 배상해야 할 소극적 손해배상액인 364,962,100원 중 유선통신의 과실비율(30%) 상당액 109,488,630원을 공제한 나머지 60,422,402원을 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권으로 대위하여 지급을 구할 수 있다. 그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 재해근로자의 피고들에 대한 손해배상청구권 대위 범위를 산정하면서 소극적 손해와 관련하여 유족연금에서 재해근로자의 과실 부분 상당액을 공제하지 아니한 채 ‘유족연금 전액’에서 재해근로자가 배상받을 손해액 중 보험가입자인 유선통신의 과실비율 상당액을 공제한 차액을 대위할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 산재보험법 제87조 제1항에 따른 공단의 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권 대위 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다. 나. 피고들의 나머지 상고이유 1) 피고 회사의 상고이유 제2점 및 피고 공사의 상고이유 제2점, 제3점 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 정한 재해근로자와 유선통신의 과실비율에 상고이유의 주장과 같은 책임비율 산정에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 2) 피고 공사의 상고이유 제1점 원심은, 판시와 같은 이유로 피고 공사가 봉평간 (번호 생략)호 지주를 건식하면서 일반적인 전주 매설 깊이에 관한 설계기준에 훨씬 미치지 못하는 깊이로 지주를 매설한 과실도 이 사건 사고 발생의 원인이 되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 소극적 손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙(주심) 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

주거침입

2017도18272

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

[1] 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건 / 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우, 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 피고인들이 공모하여, 甲, 乙이 운영하는 각 음식점에서 인터넷 언론사 기자 丙을 만나 식사를 대접하면서 丙이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 각 음식점의 방실에 들어감으로써 甲, 乙의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들이 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 각 음식점의 방실에 들어간 것은 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 아니하고, 설령 다른 손님인 丙과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 각 음식점의 방실에 들어갔더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] [다수의견] (가) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다. (나) 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’이라 한다)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. [대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견] (가) 다수의견이 침입 여부의 판단 기준으로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 의미가 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. 이러한 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지를 예측할 수 없게 되어 형법상 죄형법정주의, 특히 명확성 원칙으로 지키고자 하는 가치가 침해될 수 있다. (나) 주거침입죄에서 침입 여부는 원칙적으로 거주자의 의사를 기초로 판단해야 한다는 견지에서 거주자의 의사를 어떻게 평가할지를 검토하고, 침입의 두 판단 기준인 ‘거주자의 의사’와 ‘사실상 평온 침해’ 사이의 관계를 어떻게 설정할 것인지에 관하여 기준을 제시하고자 한다. 결론을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 주거침입죄에서 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 거주자의 의사를 고려하지 않고 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 수 없다. 둘째, 주거침입죄의 성립 여부는 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려하여 판단하여야 한다. 셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 침입한다.’는 것은 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 의사에 반하지 않는다면 주거침입죄는 성립할 수 없다. 넷째, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다. [2] 피고인들이 공모하여, 甲, 乙이 운영하는 각 음식점에서 인터넷 언론사 기자 丙을 만나 식사를 대접하면서 丙이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 각 음식점의 방실에 들어감으로써 甲, 乙의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들은 丙을 만나 식사하기에 앞서 丙과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하기 위해 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 각 음식점의 방실에 미리 들어간 다음 녹음·녹화장치를 설치하고 그 작동 여부를 확인하거나 丙과의 식사를 마친 후 이를 제거하였는데, 피고인들이 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 각 음식점의 방실에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 음식점의 방실에 들어갔다고 볼 수 없어 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 아니하고, 설령 다른 손님인 丙과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 각 음식점의 방실에 들어간 것이어서 음식점 영업주가 이러한 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 각 음식점의 방실에 출입하였다고 평가할 수 없어 피고인들에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제30조, 제319조 제1항, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결(공1997상, 1289)(변경), 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결(공2021하, 1970)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 한광수 【원심판결】 광주지법 2017. 10. 25. 선고 2017노1120 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들은 2015. 1. 24.과 같은 달 26일 피해자 공소외 1이 운영하는 음식점 및 2015. 1. 29.과 2015. 2. 12. 피해자 공소외 2가 운영하는 음식점에서 기자인 공소외 3을 만나 식사를 대접하면서 공소외 3이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 위 각 음식점의 방실에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들이 운영하는 위 각 음식점의 방실에 침입하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 이 사건 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받고 음식점의 방실에 들어갔고, 비록 피고인들이 음식점의 방실에서 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하는 것에 대하여는 음식점의 영업주로부터 승낙을 받지 않았더라도 이와 같은 녹음·녹화행위가 불법행위 등에 해당하지 않으므로, 피고인들이 위 각 음식점의 방실에 들어간 것 자체가 영업주의 의사에 반하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 다. 검사의 상고이유 요지 대법원은 종전에 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 인정하였다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등 참조). 즉, 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 경험칙상 명백히 인정되는 경우에는 출입 목적이 불법에 이르지 않았더라도 피해자의 추정적 의사에 반한다고 인정할 수 있고, 일반인의 출입이 포괄적으로 허용된 음식점이더라도 출입이 통상의 이용 목적을 벗어났다면 영업주의 추정적 의사에 반한다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 하였다. 이 사건 각 음식점의 영업주인 피해자들은 피고인들이 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치할 목적 등으로 위 각 음식점의 방실에 출입한다는 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것임이 명백하고, 피고인들이 위와 같은 목적으로 위 각 음식점의 방실에 출입한 것은 음식점의 통상적인 이용 목적을 벗어난 것이므로, 피고인들이 위와 같은 목적으로 위 각 음식점의 방실에 출입한 것은 영업주인 피해자들의 추정적 의사에 반하는 침입행위에 해당한다. 라. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’이라 한다)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 2. 쟁점에 대한 판단 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다. 나. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. 3. 판례 변경의 범위 이와 달리 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 음식점의 방실에 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어간 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반한다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 인정한 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 인정되는 사실관계 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 공소외 4 회사는 광양항 자유무역지역 내에 있는 철송장에 목재펠릿 등 보세화물을 보관하고 이를 화력발전소에 운송해 주는 회사이고, 피고인 1은 위 회사의 부사장, 피고인 2는 위 회사의 관리팀장이다. 2) 인터넷 언론사인 ‘(회사명 생략)’의 소속 기자 공소외 3은 2015. 1. 21. 위 언론사의 인터넷 홈페이지에 ‘수입금지 품목인 왕겨펠릿이 목재펠릿으로 둔갑하여 광양항에 수입되어 화력발전소에 납품되었고, 광양세관이 적발·압류하여 철송장에 보관 중인 왕겨펠릿은 썩어 곰팡이가 핀 상태로 방치되어 환경오염 피해도 심각한데 압류품에 대한 관리감독과 환경 피해에 따른 책무의 구분도 명확하지 않으며, 불법 수입된 왕겨펠릿을 보관하는 철송장에 대한 관리 업체는 이를 수입한 업체의 하도급업체로 보여 향후 이에 대한 관리감독이 절실하다.’는 취지의 기사를 게재하였다. 3) 피고인들은 공소외 4 회사가 관리하는 철송장에 보관 중인 수입펠릿을 상·하차하는 과정에서 발생하는 먼지 등으로 인해 민원이 발생하면서 기자들이 찾아오고 위와 같은 기사가 게재되자, 기자들에게 향응을 제공하고 기자들이 부당한 요구를 하는 장면 등을 녹음·녹화하여 만일의 상황을 대비하기로 하였다. 4) 피고인 1은 2015. 1. 24.과 같은 달 26일 공소외 1이 운영하는 음식점의 방실 및 2015. 1. 29.과 2015. 2. 12. 공소외 2가 운영하는 음식점의 방실에서 위와 같은 기사를 게재한 공소외 3을 만나 식사를 하기에 앞서 공소외 3과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하기 위해 위 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 위 각 음식점의 방실에 미리 들어간 다음 녹음·녹화장치를 설치하였고, 피고인 2도 위 각 일시에 위 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 위 각 음식점의 방실에 들어간 다음 위 각 음식점의 방실에 설치된 녹음·녹화장치의 작동 여부를 확인하거나 공소외 3과의 식사를 마친 후 이를 제거하였다. 그런데 피고인들은 위 각 음식점의 영업주로부터 음식점의 방실에 녹음·녹화장치를 설치하거나 이를 제거하는 것에 대하여는 승낙을 받지 않았다. 나. 상고이유에 대한 판단 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 위 각 음식점의 방실에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 음식점의 방실에 들어갔다고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인들이 다른 손님인 공소외 3과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 위 각 음식점의 방실에 들어간 것이어서 음식점의 영업주가 이러한 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 위 각 음식점의 방실에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여는 주거침입죄가 성립하지 않는다. 그렇다면 원심판결의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 보충의견이 있다. 6. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견 가. 다수의견이 침입 여부의 판단 기준으로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 의미가 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. 이러한 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지를 예측할 수 없게 되어 형법상 죄형법정주의, 특히 명확성 원칙으로 지키고자 하는 가치가 침해될 수 있다. 주거침입죄에서 침입 여부는 원칙적으로 거주자의 의사를 기초로 판단해야 한다는 견지에서 거주자의 의사를 어떻게 평가할지를 검토하고, 침입의 두 판단 기준인 ‘거주자의 의사’와 ‘사실상 평온 침해’ 사이의 관계를 어떻게 설정할 것인지에 관하여 기준을 제시하고자 한다. 나아가 주거침입죄에 관한 구체적인 사안에서 이러한 기준이 어떻게 적용되는지 살펴본 다음, 이 사건의 구체적 사안에 대하여 판단하고자 한다. 결론을 먼저 제시하면 다음과 같다. 첫째, 주거침입죄에서 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 거주자의 의사를 고려하지 않고 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 수 없다. 둘째, 주거침입죄의 성립 여부는 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려하여 판단하여야 한다. 셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 침입한다.’는 것은 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 의사에 반하지 않는다면 주거침입죄는 성립할 수 없다. 넷째, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다. 나. 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 가리킨다. 침입은 거주자의 승낙 없이 함부로 들어가는 것을 뜻하고, 승낙은 들어오라는 의사를 표시하는 것이다. 이것이 판례의 일반적인 태도라고 할 수 있다(대법원 1990. 3. 13. 선고 90도173 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조). 주거침입죄의 보호법익에 관하여 주거권이라고 보는 입장뿐만 아니라 ‘사실상의 평온’이라고 보는 입장에서도 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 들어가는 것’이라고 설명한다. 즉, 침입의 의미에 관해서는 의사침해설이 형법학계의 통설이다. 절도죄(형법 제329조)의 구성요건적 행위인 절취가 ‘다른 사람의 의사에 반하여 물건을 가져감’을 뜻하는 것처럼, 주거침입죄에서도 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사에 반하는지가 핵심적인 징표이다. 거주자의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우라면 주거에 침입한 것이 아니므로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 한 사람이 사는 집에 그 사람의 승낙 없이 들어가면 주거침입죄의 구성요건을 충족한다. 두 사람이 사는 집에 둘 중 한 사람의 승낙만을 받고 들어간 경우에는 어떠한 요건에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단할지 의견이 나뉠 수 있다. 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결은 공동주거권자 중 한 사람이 배우자의 부재중에 혼외성관계를 맺을 목적으로 제3자를 들어오라고 한 사안에 대한 것이기는 하지만, 이에 한정하지 않고 주거침입죄에서 침입에 해당하는지를 판단하는 일반적인 법리를 제시하였다. 이에 따르면 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 ‘주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 판단함이 원칙이다. 이 판결에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 주거침입죄를 판단하는 기준으로 새롭게 등장하였다. 이 판결이 공동주거권자 사이에 의사나 이익이 충돌하는 특수한 상황에서 발생한 사례에서 주거침입죄 전반에 영향을 미치는 법리를 선언하였기 때문에, 주거침입죄에 관한 다른 사례들에서 이 법리가 어떻게 적용될 것인지는 중요한 문제가 되고 있다. 이 판결에서 공동주거권자 중 한 사람은 제3자가 주거에 들어오라고 하거나 적어도 들어오는 것을 승낙하였고, 부재중인 다른 공동주거권자인 배우자는 이에 반대할 추정적 의사나 가정적 의사가 있었을 것이라는 점을 기초로 하고 있다. 부재중인 공동주거권자의 추정적 의사나 가정적 의사는 현장에 있는 다른 주거권자의 명시적인 승낙에 우선한다고 할 수 없으므로 부재중인 공동주거권자의 의사에 반한다는 것만으로는 주거침입죄가 성립하지 않는다. 이러한 점에서 일반적인 주거침입죄에서 침입에 해당하는지를 판단할 때 가장 기본적인 요소는 여전히 ‘거주자의 의사에 반하는지 여부’라고 볼 수 있다. 기존의 판례와 위 전원합의체 판결을 모순 없이 이해하려면, 거주자의 의사에 반하는지 여부를 기초로 하고 이와 함께 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 중요한 기준이라고 보아야 한다. 위 전원합의체 판결에서 ‘거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다.’고 하였다. 그러나 이것이 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사를 배제한 것이라고 볼 수는 없다. 위 전원합의체 판결에서 침입의 의미와 판단 기준을 새롭게 제시하면서도 종래 침입의 의미에 관하여 이른바 의사침해설을 취한 많은 대법원판결(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조)을 폐기하지 않은 점에 비추어 보더라도 이를 알 수 있다. 특히 위 전원합의체 판결과 같은 날 선고된 대법원 2020도6085 전원합의체 판결에 따르면 거주자의 의사는 여전히 침입 여부를 판단할 때 중요한 기준임을 알 수 있다. 위 대법원 2020도6085 전원합의체 판결은 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 피고인들이 공동주거권자와 함께 다른 공동주거권자의 부탁을 받고 집에 머무르고 있던 사람의 반대를 무릅쓰고 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 집에 들어갔는데도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 피고인들의 공동생활 장소의 출입과 이용행위가 승낙한 공동주거권자의 통상적인 공동생활 장소의 출입과 이용행위로 평가할 수 있는 경우에도 주거침입죄로 인정하게 되면 공동주거권자가 서로 용인한 의사에 반하여 부당하다는 점 등을 이유로 든다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙이라는 의사와 공동주거권자가 서로 용인한 의사에 반하는지에 따라 침입 여부를 판단하였다고 볼 수 있다. 오로지 사실상의 평온상태를 해치는 모습인지에 따라 침입 여부를 판단한다면, 폐기 대상인 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결과 유지되는 대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결을 구별하기 어렵게 된다. 위 대법원 95도2674 판결은 도청용 송신기를 설치할 목적으로 일반인의 출입이 허용된 음식점에 들어간 사안이고, 위 대법원 67도1281 판결은 대리시험에 응시할 목적으로 시험원서를 접수한 다음 관리자의 출입 승낙을 받아 시험장에 출입한 사안이다. 이 두 사안 모두 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 음식점이나 시험장에 출입하였다고 볼 수 없다. 위 대법원 67도1281 판결의 사안에서 대리시험에 응시하기 위하여 적극적인 기망과 위계를 사용하여 출입자격을 속였다는 점을 이유로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수도 있다. 그러나 이러한 사유는 관리자가 출입 승낙이라는 의사를 형성하는 과정에서 단순히 착오에 빠진 경우와 구별할 수 있는 요소일 수는 있어도 사실상 평온상태를 침해하는 요소는 아니다. 형법 제319조는 제1항의 주거침입죄 바로 다음에 제2항으로 퇴거불응죄를 정하고 있는데, 이것은 사람의 주거 등에서 ‘퇴거요구를 받고 응하지 않은 사람’을 처벌한다. 퇴거불응죄는 거주자의 의사에 반할 것을 요건으로 하고, 의사에 반하여 퇴거를 불응하는 것 자체가 주거의 사실상 평온을 깨뜨린다고 보아야 한다. 퇴거불응죄의 성립 여부를 ‘사실상 평온상태를 해치는 모습’인지에 따라 판단하면, 이미 주거지에 들어와 머물고 있던 사람에 대해서는 퇴거불응죄가 성립하지 않게 될 수 있다. 이러한 경우에는 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 볼 수 없기 때문이다. 주거침입죄와 퇴거불응죄를 하나의 조문에서 규율하고 있고 그 보호법익도 통일적으로 보아야 하는 점 등에 비추어 주거침입죄의 구성요건인 침입도 퇴거불응죄의 경우와 마찬가지로 거주자의 의사에 반하는지에 따라 판단하여야 한다. 다. 주거침입죄의 두 가지 판단 기준으로 제시된 ‘거주자의 의사’와 ‘주거의 사실상 평온상태를 해치는 모습’이 어떠한 관계에 있다고 볼 것인지가 중요한 문제이다. 주거의 사실상 평온상태를 해치는 모습인지는 거주자의 의사를 고려하지 않고서는 판단하기 어렵다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배·관리되어야 주거 내에서 평온상태를 누릴 수 있는데, 주거에 대한 지배·관리 또는 출입 통제 방식은 거주자의 의사와 그 표현을 통하여 이루어지기 때문이다(위 대법원 2020도12630 전원합의체 판결 중 대법관 김재형의 별개의견과 대법관 안철상의 별개의견 참조). ‘거주자의 의사에 반하지 않으나 사실상의 평온상태를 해치는 모습’을 상정할 수 있을까? 이는 기본적으로 성립할 수 없는 명제이다. 이를테면 거주자의 출입 승낙이 있었으나 정상적이지 않은 방법, 즉 출입문의 잠금장치를 손괴하거나 출입문이 아닌 창문 등을 통하여 출입한 경우를 위와 같은 예로 상정해 볼 수 있을 것이다. 이러한 경우에도 위와 같은 출입방법이 거주자가 한 승낙의 내용과 범위의 한계를 벗어난 것이 아니라면 이는 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 평가할 수 없다. 그것이 거주자가 한 승낙의 내용과 범위를 벗어났다면 거주자의 의사에 반하는 것으로서 사실상의 평온상태를 해치는 모습이므로 침입에 해당한다. 이렇듯 사실상의 평온상태를 해치는 모습인지는 거주자의 의사에 기초하여 판단할 수밖에 없다. 따라서 주거침입에 해당하는지에 관해서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습에 비추어 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 기준으로 판단하더라도 거주자의 의사는 여전히 주거침입죄의 성립 여부를 가늠하는 중요한 판단 기준으로 작용한다. 형법이 정한 구성요건적 행위는 죄형법정주의의 관점에서 명확하고 예측가능성이 있어야 한다. 다수의견이 침입에 관한 의미로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 자체로 추상적이고 불명확하여 어떠한 출입행위가 사실상의 평온상태를 해치는 모습인지에 대하여 다양한 해석과 평가가 있을 수 있다. 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지 구체적인 사안에서 예측하기가 매우 어렵게 된다(위 대법원 2020도12630 전원합의체 판결 중 대법관 김재형의 별개의견과 대법관 안철상의 별개의견 참조). 반면 ‘거주자의 의사에 반하는지’는 그 의미와 판단 기준이 명확하다. 이러한 점에서 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태를 해치는지를 함께 고려하여야 주거침입죄의 성립 여부를 좀 더 명확하게 판단할 수 있다. 라. 이러한 논리를 토대로 몇 가지 사안으로 구분하여 주거침입죄의 성립 여부를 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 거주자의 의사에 반함과 동시에 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 이것은 주거침입죄가 성립하는 전형적인 경우로서, 이를테면 거주자의 승낙을 받지 않고 정상적이지 않은 출입방법으로 주거에 들어간 경우를 들 수 있다. 둘째, 거주자의 의사에 반하는 경우에는 사실상의 평온상태를 해치지 않는 모습으로 주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립한다. 빈집에 주인 몰래 들어간 경우에는 주인의 의사에 반하므로 평온상태를 침해하지 않았다고 해서 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지를 고려하지 않고 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하면 위와 같은 사안에서 주거침입죄가 성립한다고 인정하기 어렵다. 셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거침입을 한다.’는 것은 위에서 본 바와 같이 기본적으로 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 출입 승낙을 받았으나 승낙의 내용이나 범위를 넘어선 방법으로 출입하였다면 거주자의 의사에 반하는 것으로서 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 평가할 수 있고, 그렇지 않다면 거주자의 의사에 반하지도 않고 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 평가할 수도 없다. 마. 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 주거에 들어갔거나 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 먼저 거주자가 명시적으로 출입을 승낙했는데도 그의 추정적 의사가 승낙에 반한다는 이유로 주거침입죄가 성립한다고 할 수는 없다. 이와 마찬가지로 거주자의 현실적인 승낙이 있었던 이상 가정적 의사는 고려할 필요가 없으므로 거주자의 의사에 반한다고 볼 수 없다. 한 사람이 명시적이고 현실적으로 승낙을 한 경우에는 그의 추정적 의사나 가정적 의사를 고려할 여지가 없다. 공동주거권자 중 부재중인 사람의 추정적 의사나 가정적 의사를 고려하는 것은 그의 명시적, 현실적 의사가 없기 때문이고, 부재중인 공동주거권자의 추정적 의사나 가정적 의사가 현장에 있는 다른 주거권자의 명시적, 현실적 승낙에 우선한다고 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 공동주거권자에 관한 법리를 거주자가 한 사람만 있는 사안에 끌어들여서는 안 된다. 거주자가 행위자의 출입을 승낙한 이상, 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 거주자의 승낙 자체가 없다고 볼 수 없다. 이 사건이나 폐기 대상인 대법원 95도2674 판결의 사안과 같이 음식점의 방실에 녹음·녹화장치나 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어갔더라도 음식점 영업주의 의사에 반하는 것은 ‘들어가는 행위 그 자체’가 아니라 ‘녹음·녹화장치나 도청용 송신기를 설치하는 행위’이므로 영업주의 의사에 반하여 음식점의 방실에 침입하였다고 볼 수 없다. 거주자가 출입을 승낙한 사안에서 행위자의 출입 목적 등과 같은 승낙의 동기에 착오가 있다는 이유로 주거침입죄로 처벌해서는 안 된다. 단순히 승낙의 동기에 착오가 있다고 해서 승낙의 유효성에 영향을 미치지 않는다. 거주자가 승낙했는데도 그 동기에 착오가 있는 경우까지 승낙의 유효성을 부정하여 주거침입죄가 성립한다고 인정한다면 주거침입죄로 처벌되는 범위가 지나치게 넓어져 부당한 결과를 가져온다. 나아가 주거침입죄는 목적범이 아니므로, 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 때 출입 목적은 고려사항이 아니다. 범죄를 목적으로 주거에 출입한 경우, 출입 목적이 범죄에 해당하는지는 주거침입죄의 성립 여부와 상관이 없다. 주거침입죄는 출입 목적에 해당하는 범죄를 처벌하지 못하는 공백을 메우기 위한 수단이 아니다. 출입 목적의 불법성 여부에 따라 주거침입죄가 성립하는지를 판단하게 되면, 출입 이후에 범죄 목적이 생긴 경우와 구분이 명확하지 않고 주거침입죄의 성립 여부가 목적이라는 주관적 요소에 좌우되어 실질적으로 형법의 보충성 원칙에 반하여 죄형법정주의를 위반할 우려가 있고 법적 안정성을 침해하게 된다. 요컨대, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 주거에 들어갔거나 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다. 주거침입죄는 구성요건이 명확한 범죄로서 출입 목적의 존부와 증명 여부에 따라 범죄가 성립하는지를 다르게 보아야 할 법적 근거가 없다. 바. 이 사건에 관하여 본다. 원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인들은 이 사건 각 음식점의 방실에서 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 영업주의 승낙을 받아 음식점의 방실에 들어가 공소외 3과 식사를 하면서 위 장치로 공소외 3과 대화하는 장면을 촬영한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 영업주의 승낙을 받아 음식점의 방실에 들어갔으므로, 설령 위 각 음식점의 영업주가 피고인들의 위와 같은 출입 목적을 알았더라면 그들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 영업주의 의사에 반한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다. 사. 이상의 논의를 정리하면 다음과 같다. 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지를 가장 기본적인 요소로 삼아 판단하여야 한다. 피고인들이 이 사건 각 음식점 영업주의 승낙을 받아 음식점의 방실에 출입한 행위는 기본적으로 영업주의 의사에 반하지 않을 뿐만 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 볼 수도 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다. 이 의견은 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에서는 다수의견과 같지만 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로, 별개의견으로 한다. 7. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 보충의견 보충의견에서는 이 사건 전원합의체 판결의 의미, 특히 죄형법정주의와 관련하여 어떠한 의미를 가지는지 살펴보고, 구체적인 사건에서 침입 여부의 판단 기준인 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 평가할 때 거주자의 의사를 어떻게 고려할 것인지에 관하여 검토하고자 한다. 가. 이 사건 전원합의체 판결이 가지는 의미에 관하여 1) 이 사건 전원합의체 판결은 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우에는, 행위자가 범죄 등을 목적으로 주거에 들어갔거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 침입에 해당하는지는 거주자의 의사가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 판단하여야 한다고 밝혔다. 이는 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결이 새롭게 제시한 법리에 따라 주거침입죄에서 침입에 해당하는지의 판단은 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지를 핵심 표지로 한다는 점을 분명히 한 것이다. 종래 대법원 판례와 같이 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보게 되면 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정할 수 있게 되어 주거침입죄가 보호하려는 법익의 범위를 넘어서고, 주거침입죄의 보호법익 내용이 주관화·관념화되며, 주거침입죄로 처벌되는 범위가 지나치게 넓어져 부당한 결과를 초래할 수 있기 때문에 보호법익과의 관계에서 주거침입죄의 성립 범위를 제한하기 위하여 침입의 의미와 판단 기준을 변경하기에 이르렀다. 2) 이 사건 전원합의체 판결은 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양에 해당하는지에 관한 구체적인 판단요소로서 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 고려할 수 있고, 이들 요소들을 종합하여 볼 때 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 규범적으로 평가되어야 침입행위에 해당할 수 있음을 분명히 하였다. 범죄를 이루는 객관적 구성요건으로서의 범죄 행위는 객관적·외부적 평가의 대상으로서 행위 당시에 밖으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이므로, 주거침입죄에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 침입 여부를 판단하는 것도 이러한 범죄구성요건 해석의 일반 원칙에 따른 것이다(대법원 2020도12630 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 참조). 구체적인 사건에서 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지는 주거침입죄의 보호법익 등을 토대로 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 충분히 알 수 있고 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있는 사항이다. 의사는 내면적 요소로서 다의적으로 해석되거나 불명확할 수 있으므로 거주자의 의사를 주된 판단 기준으로 삼게 되면 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지 예측하기 어려워 오히려 죄형법정주의나 명확성 원칙에 반할 수 있다. 거주자의 의사는 명시적·묵시적·추정적 의사 또는 외부에 표시된 의사나 숨은 진정한 의사 등으로 다양하게 나뉠 수 있고, 명시적 의사와는 다른 추정적 의사 또는 숨은 의사가 동시에 존재할 수 있으며 의사가 분명하지 않은 경우도 있을 수 있다. 복수의 거주자가 있을 때 문제는 더 복잡해진다. 이러한 경우 누구의, 어느 의사에 따라 침입 여부를 판단하여야 하는지 결정에 어려움이 있을 수밖에 없다. 침입행위에 해당하는지를 판단할 때 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하여야 주거침입죄의 성립 여부를 보다 명확하게 할 수 있다는 의견은 이러한 점에서도 받아들이기 어렵고, 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 이 사건 전원합의체 판결이 그와 같은 취지의 의견을 채택하지 않은 이유 역시 그러하다. 이와 달리 침입에 해당하는지를 판단할 때에 거주자의 의사에서 출발하거나 이를 주된 요소로 삼으면, 주거침입죄에서 침입의 의미와 판단 기준을 보호법익과의 관계에서 객관화하여 주거침입죄의 성립 범위를 제한하고자 하는 대법원 2020도12630 전원합의체 판결이나 이 사건 전원합의체 판결의 취지에 명백하게 어긋난다. 나. 거주자의 의사를 어떻게 고려할 것인지에 관하여 구체적인 사건에서 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 평가할 때 거주자의 의사를 어떻게 고려할 것인지에 관하여 본다. 1) 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태를 통하여 객관적·외형적으로 확인되는 거주자의 의사도 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이다. 이를테면 담장과 출입문 등을 설치하고 평소 거주자의 승낙이 있어야 출입할 수 있는 주거라면 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태를 통하여 객관적·외형적으로 드러난 거주자의 의사가 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 판단하는 데 고려될 수 있다. 이러한 경우에도 평가의 요소로서 거주자의 의사는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 고려되는 정도가 다르다. 사생활 보호의 필요성이 큰 사적 주거나 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 군사보호시설과 같은 건조물의 경우 해당 공간의 보호대상인 사실상 평온의 성질 등에 비추어 거주자나 관리자의 외부인 출입에 관한 의사가 객관적·외형적으로 이미 드러나 있으므로 상대적으로 중요한 고려 요소가 될 수 있는 반면, 일반인의 출입이 원칙적으로 자유로운 백화점이나 관공서의 민원실과 같은 건조물의 경우는 그와 같다고 보기 어렵기 때문이다. 요컨대 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지를 판단할 때 거주자의 의사에 반하는지가 주된 요소가 될 수는 없다. 주거에 대한 지배·관리 또는 출입 통제의 방식이 거주자의 의사와 그 표현을 통하여 이루어짐을 감안하더라도 거주자의 의사는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 판단할 때 고려할 여러 요소 중 하나이자 구체적인 상황에 따라 달리 평가될 수 있는 요소에 그치므로 이를 주된 기준으로 삼아 일률적으로 주거침입죄의 성립 여부를 논하는 것은 타당하지 않다. 2) 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 같은 사안에서 거주자의 의사에 반하는지에 따라 침입 여부를 판단하게 되면 자신의 배우자와 성관계를 맺을 목적으로 주거에 들어오는 것은 부재중인 거주자의 의사에 명백히 반하므로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수밖에 없다. 거주자의 의사를 중요시한다면 빈집의 경우와 마찬가지로 부재중인 거주자의 의사를 배제하여야 할 이유를 찾기 어렵다. 그럼에도 위 전원합의체 판결에서 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 외부인의 출입을 반대하는 거주자의 의사까지 고려하더라도 사실상의 평온상태가 침해되지 않았다고 평가하였기 때문이지 침입에 해당하는지를 판단할 때 거주자의 의사를 가장 기본적인 요소로 본 것이 아니다. 또한 같은 날 선고된 대법원 2020도6085 전원합의체 판결은 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거나 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지하자 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어간 다른 공동거주자와 동행한 피고인들의 출입행위가 출입을 금지한 공동거주자의 의사 및 사실상의 평온상태를 침해하였더라도 그것이 전체적으로 함께 출입한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위에 수반되는 행위로 평가할 수 있다면 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 위 전원합의체 판결의 의미는 공동주거관계의 취지와 특성에 비추어 공동거주자 사이에서는 공동생활 장소에 대한 각자의 권리가 절대시될 수 없고 그 결과 사실상 평온이라는 법익 역시 공동거주자 사이에서 일정 부분 제한될 수밖에 없다는 데 있다. 위 전원합의체 판결 중 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면 ‘공동거주자 상호 간에 용인한 의사에 반한다.’는 취지의 기재는 이러한 공동주거관계의 취지와 특성에 따라 보호법익이 제한되는 상황을 설명하기 위한 것일 뿐 거주자의 의사가 침입 여부 판단의 중요한 기준이라는 의미는 아니다. 피고인들의 출입에 대한 공동거주자의 반대의사가 분명하였는데도 주거침입죄의 성립을 부정한 위 전원합의체 판결의 결론에 비추어 보더라도 이는 명백하다. 3) 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 이 사건 전원합의체 판결에서 침입의 의미와 판단 기준을 변경하면서도 종래 침입의 의미에 관하여 이른바 의사침해설을 취한 것으로 보이는 대법원판결 전부를 폐기하지 않았다고 하여 ‘거주자의 의사에 반한다.’는 사정이 침입 여부를 판단할 때에 주된 요소가 된다는 근거가 될 수 없다. 대법원 2020도12630 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견에서 밝힌 바와 같이, 새롭게 제시된 침입의 의미와 판단 기준에 따라 침입행위에 해당하는지를 구체적·개별적으로 판단하였을 때 이에 해당하지 않음에도 거주자 등의 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정한 경우라면 판결을 변경할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 이에 따라 대법원 2020도12630 전원합의체 판결은 ‘공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다.’고 인정한 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 등을 변경하였고, 이 사건 전원합의체 판결은 ‘일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 음식점의 방실에 도청용 송신기를 설치할 목적으로 음식점에 들어간 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하므로 주거침입죄가 성립한다.’고 인정한 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등을 변경한 것이다. 4) 한편 대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결은 육군간부후보생 모집을 위한 학과시험에 대리(代理)로 응시하기 위하여 시험장에 출입한 사안으로서 관리자의 출입 승낙이 있었더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 시험장에 출입한 것으로 평가할 수 있으므로 폐기 대상에 포함되지 않는다. 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 않고 출입자격이 실제 시험에 응시하는 수험생으로 엄격히 제한되는 시험장에 출입하기 위해 관리자를 기망하여 출입 승낙을 받아 시험장에 출입한 행위는, 앞서 본 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 등을 종합하면 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 해당한다고 볼 수 있기 때문이다. 출입이 엄격히 제한되는 사적 주거나 건조물 등에 출입하기 위해 출입자격이나 조건을 기망하여 거주자나 관리자로부터 승낙을 받아 출입한 행위는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등에 비추어 그러한 기망적인 출입행위 자체로 주거 등의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양이라고 볼 수 있고, 단순히 출입 승낙이라는 의사를 형성하는 과정에 착오가 있는 경우와 같다고 볼 수는 없다. 이러한 점에서 침입 여부를 판단할 때 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 기준이 되어야 폐기 대상인 대법원 95도2674 판결과 유지되는 대법원 67도1281 판결을 구별할 수 있다. 이와 달리 거주자의 의사에 반하는지에 따라 침입 여부를 판단하게 되면 위 두 판결의 사안 모두 영업주나 관리자의 출입 승낙이 있었으나 출입 목적의 불법성에 비추어 피고인의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되고, 착오에 빠져 출입을 승낙하게 된 사정은 마찬가지라는 점에서 위 두 판결을 모순 없이 구별하여 설명하기 어렵다. 다. 어떠한 경우에 사실상의 평온상태가 침해되었다고 볼 것인가 앞서 본 바와 같이 주거침입죄에서 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사는 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 판단하기 위한 고려 요소 중 하나일 뿐이다. 그렇다면 사실상의 평온상태가 어떠한 경우에 침해되었는지 여부를 구체적으로 살펴본다. 1) 거주자 등의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 물리력을 행사하여 주거 등에 출입한 경우는 대체로 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 수 있다. 출입문의 잠금장치를 손괴하거나 출입문이 아닌 곳을 통하여 통상적이지 않은 방법으로 주거 등에 들어간 경우와 일반적으로 개방되어 있는 장소이지만 관리자의 제지에도 불구하고 소란을 피우면서 출입하는 경우가 이에 해당할 수 있다. 나아가 출입 당시 물리력의 행사를 수반하지 않았더라도 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 수 있는 경우도 있다. 사생활 보호의 필요성이 큰 사적 주거, 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 거주자나 관리자의 승낙 없이 몰래 들어간 경우 또는 출입 당시 거주자나 관리자가 출입의 금지나 제한을 하였음에도 이를 무시하고 출입한 경우에는 앞서 본 여러 가지 사정에 비추어 사실상의 평온상태가 침해된 경우로서 침입행위가 될 수도 있다. 반면 일반인의 출입이 비교적 자유로운 음식점이나 상가 등 건조물의 경우, 음식점의 출입문에 무전취식자나 잡상인의 출입을 금지하는 표시를 하였는데 음식점에 출입하여 식사 후 돈을 내지 않거나 손님에게 물건 판매를 한 경우라 하더라도 앞서 본 여러 가지 사정을 고려할 때 사실상 평온상태가 침해되지 않았다면 침입행위가 된다고 단정할 수 없다. 2) 대법원은 최근 피고인이 피해자와 교제하다 헤어진 지 약 7개월이 경과하였음에도 심야시간에 피해자 또는 피해자가 살고 있는 아파트의 거주자나 관리자의 승낙을 받지 않은 채 위 아파트의 공동출입문에 피해자와 교제 당시 알고 있던 비밀번호를 입력하여 공동현관에 들어가 피해자의 집에 들어가려고 한 사안에서, 출입 목적과 경위, 출입의 태양 및 출입 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 주거에 대한 사실상의 평온상태가 침해된 경우라면 공동주택의 공용공간에 대한 침입행위에 해당한다고 보았다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결 참조). 이 판결 역시 대법원 2020도12630 전원합의체 판결이 제시한 침입의 의미와 판단 기준에 따라 외형상 물리력의 행사 없이 이루어진 무단출입의 경우에도 앞서 본 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 관한 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지를 기준으로 침입 여부를 판단하였다. 3) 이 사건이나 폐기 대상인 대법원 95도2674 판결의 사안과 같이 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어간 경우 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 그의 출입을 승낙하지 않았을 것이라고 추정되더라도 음식점이라는 장소적 특성과 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 출입 경위와 방법 등을 고려하면 위와 같은 사정만으로 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어간 것으로 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. 한편 사적 주거나 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물의 경우에도 행위자가 거주자나 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거나 건조물에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라 하더라도, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거나 건조물의 사실상 평온상태가 침해되었는지에 따라 침입행위에 해당하는지를 판단하여야 한다. 앞서 본 대법원 67도1281 판결의 사안과 같이 사적 주거나 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 출입하기 위하여 거주자나 관리자가 부여한 출입자격이나 조건 등과 같이 주거나 건조물의 출입이나 사실상의 평온상태 유지와 밀접하게 관련이 있는 사항에 대하여 적극적인 수단이나 방법으로 기망하여 이에 속은 거주자나 관리자의 승낙을 받아 들어간 경우라면 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태가 침해되었다고 평가할 수 있으므로 침입행위에 해당한다. 라. 결론 거듭 강조하지만 주거침입죄에서 침입 여부의 핵심 표지이자 최종적인 판단 기준은 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지 여부’이다. 거주자의 의사는 구체적·개별적 상황에서 이에 해당하는지를 평가할 때 고려될 수 있는 하나의 요소에 그친다. 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 이 사건 전원합의체 판결은 바로 이러한 취지로 이해되어야 한다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악(주심) 이흥구 천대엽 오경미

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)

2021노3171

선고

대구지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김미은(기소), 이윤석(공판) 【변 호 인】 변호사 김은주(국선) 【원심판결】 대구지방법원 서부지원 2021. 8. 27. 선고 2020고정795 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 단체 카카오톡 채팅방에 참여한 고등학교 동창생들의 사기 피해를 예방하려는 공익 목적에서 게시글을 작성한 것일 뿐 피해자를 비방할 목적이 없었다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 판단 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항에서 정하고 있는 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 또는 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 고려함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 형량하여 결정하여야 하는데, 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없으면 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 고등학교 동창생 10여 명이 참여하는 단체 카카오톡 채팅방에 ‘피해자가 내 돈을 갚지 못해 사기죄로 감방에서 몇 개월 살다가 나왔다. 집에서도 포기한 애다. 너희들도 조심해라’는 내용의 글을 게시한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 글을 게시한 단체 카카오톡 채팅방에 참여한 동창생이 10여 명에 이르고, 그중에는 피고인과 안면만 있을 뿐 잘 알지 못하는 동창생이 다수 포함되어 있었던 점, 피고인이 게시한 글의 내용이 피해자의 명예를 심각하게 훼손할만한 것인 점, 피해자가 사기죄로 유죄 판결을 선고받고 확정된 때(2017. 1. 14.)로부터 2년가량의 상당한 시간이 흐른 뒤에 글을 게시한 점, 피고인 스스로 글을 게시하게 된 동기에 관하여 ‘피해자가 람보르기니 등 고가의 외제 차를 타고 다니며 허영을 부리는 모습에 어이가 없어 글을 게시하였다’고 밝히고 있는 점, 피고인은 글을 게시하면서 ‘집에서도 포기했다’는 경멸적인 표현까지 사용한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 고등학교 동창생들의 사기 피해를 예방하기 위하여 글을 게시하였다손 치더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 없었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결 2쪽 7행 ‘대구 서부 17고단1442 판결문’은 ‘대구 서부 16고단1442 판결문’의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 정정하는 것으로 경정한다). 판사 이윤직(재판장) 김성수 김정도

판결경정

2021그713

자

대법원

민사

결정

甲이 판결서의 당사자란에 피고 乙의 주민등록번호가 기재되지 아니하여 판결에 따른 강제집행절차에 지장이 있다고 주장하면서 판결서에 乙의 주민등록번호를 추가하여 달라는 취지의 판결경정을 신청한 사안에서, 판결서에 乙의 주민등록번호가 기재되지 않은 것은 관련 법령에 따른 적법한 것이어서 판결에 잘못된 계산이나 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있다고 볼 수 없고, 甲이 주장하는 내용은 민사소송규칙, 민사집행규칙, 대법원 예규 등에서 정한 바에 따라 충분히 해결할 수 있다는 이유로 판결경정 신청을 기각한 원심결정을 수긍한 사례

민사소송법 제211조 제1항, 민사소송규칙 제76조의2, 민사집행규칙 제19조, 제20조, 재판서 양식에 관한 예규 제9조, 재판사무시스템을 이용한 개인정보 관리사무 처리지침 제4조, 제5조

【특별항고인】 특별항고인 (소송대리인 변호사 김유신) 【원심결정】 전주지법 2021. 8. 18. 자 2021카경10101 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 판결경정은 판결에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 경우에 허용된다(민사소송법 제211조 제1항). 한편 개인정보 보호법의 제정을 계기로 하여, 등록의 의사표시를 명하는 판결서를 제외한 민사·행정·특허·도산사건의 판결서에 당사자의 성명·주소만 기재할 뿐 주민등록번호를 기재하지 않도록 정하였다(재판서 양식에 관한 예규 제9조). 다만 집행 과정에서의 정확성과 편의성을 확보하기 위하여, ① 집행문 부여 신청을 하는 경우에는 채무자의 주민등록번호를 소명하는 자료를 제출함으로써 집행문에 이를 기재하게 할 수 있고(민사집행규칙 제19조, 제20조), ② 당사자가 법원사무관 등에게 서면으로 소송관계인의 특정을 위한 개인정보에 대한 정정신청 및 그 소명자료를 제출함으로써 재판사무시스템에 개인정보를 추가로 입력하거나 이미 입력된 개인정보를 수정하게 할 수 있다(민사소송규칙 제76조의2, 재판사무시스템을 이용한 개인정보 관리사무 처리지침 제4조, 제5조). 기록에 따르면, ① 전주지방법원에서 2020. 7. 9. 선고된 2019나7757 사건의 판결서의 당사자란에 피신청인의 주민등록번호가 기재되지 않았고, ② 특별항고인은 위 판결에 따른 강제집행절차에 지장이 있다고 주장하면서, 위 소송과정에 나타난 피신청인의 주민등록번호에 관한 객관적인 소명자료의 제출과 함께 위 판결서에 피신청인의 주민등록번호를 추가하여 달라는 취지의 신청을 하였다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법령 규정에 비추어 보면, 위 판결서에 피신청인의 주민등록번호가 기재되지 않은 것은 관련 법령에 따른 적법한 것이어서 판결에 잘못된 계산이나 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있다고 볼 수 없고, 특별항고인이 특별항고사유로 주장하는 내용은 앞서 본 민사소송규칙·민사집행규칙·대법원 예규 등에서 정한 바에 따라 충분히 해결할 수 있으므로, 이 사건 판결경정 신청을 받아들이지 아니한 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반 등의 특별항고사유가 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

채무부존재확인

2020다271919

선고

대법원

민사

판결

청구의 인낙이 실체법상 채권·채무의 발생 또는 소멸의 효력을 갖는지 여부(소극)

청구의 인낙은 피고가 원고의 주장을 승인하는 소위 관념의 표시에 불과한 소송상 행위로서 이를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 발생되어 그로써 소송을 종료시키는 효력이 있을 뿐이고, 실체법상 채권·채무의 발생 또는 소멸의 원인이 되는 법률행위라 볼 수 없다.

민사소송법 제220조

대법원 1957. 3. 14. 선고 4289민상439 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2020. 9. 18. 선고 2019나13347 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2003. 6. 10. 피고로부터 1,500만 원을 변제기 2003. 8. 10.로 정하여 차용하였고, 원고는 소외인의 위 차용금채무를 연대보증하였다. 나. 피고는 2014. 5. 7. 원고를 상대로 위 연대보증금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 그에 따른 지급명령에 대한 원고의 이의신청으로 청주지방법원 2014가소15754호 소송절차로 이행되었다. 위 소송절차에서 2014. 9. 2. 변론이 종결된 후 같은 달 16일 피고의 원고에 대한 청구를 인용하는 판결이 선고되었다(이하 ‘전소 제1심판결’이라 한다). 다. 원고와 소외인은 2018. 8. 24. 피고를 상대로 위 차용금채무 및 연대보증채무의 부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 라. 피고는 2019. 2. 21. 이 사건 제1심 제2회 변론기일에서 소외인의 청구를 인낙하였다. 마. 원고는 원심에서 청구취지를 전소 제1심판결에 대한 청구이의의 소로 변경하였다. 2. 원심은, 피고가 이 사건 제1심에서 주채무자 소외인의 채무부존재확인 청구를 인낙한 이상 소외인의 주채무가 소멸되었고 그에 따라 원고의 연대보증채무도 함께 소멸되었다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 청구의 인낙은 피고가 원고의 주장을 승인하는 소위 관념의 표시에 불과한 소송상 행위로서 이를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 발생되어 그로써 소송을 종료시키는 효력이 있을 뿐이고, 실체법상 채권·채무의 발생 또는 소멸의 원인이 되는 법률행위라 볼 수 없다(대법원 1957. 3. 14. 선고 4289민상439 판결 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고가 2019. 2. 21. 소외인의 청구를 인낙하였다고 하여 이로써 소외인의 피고에 대한 주채무가 소멸되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 이와 달리 본 원심판단에는 청구인낙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

국민체육진흥법위반

2022도755

선고

대법원

형사

판결

운동경기의 선수 등이 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 받거나 요구 또는 약속한 경우, 실제로 부정한 청탁에 따른 부정한 행위를 할 생각이 없었더라도 국민체육진흥법 제48조 제2호, 제14조의3 제1항 위반으로 인한 국민체육진흥법 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

국민체육진흥법 제14조의3 제1항은 “전문체육에 해당하는 운동경기의 선수·감독·코치·심판 및 경기단체의 임직원은 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상의 이익을 받거나 요구 또는 약속하여서는 아니 된다.”라고 정하고, 제48조 제2호는 ‘제14조의3을 위반한 운동경기의 선수·감독·코치·심판 및 경기단체 임직원은 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 정하여 운동경기의 선수 등이 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 받는 행위를 금지하고 형사처벌 대상으로 삼고 있다. 한편 위 법 제47조 제1호는 ‘제14조의3 제1항을 위반하여 부정한 행위를 한 운동경기의 선수·감독·코치·심판 및 경기단체 임직원은 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 정하여 운동경기의 선수 등이 승부조작 등 부정한 행위를 한 경우를 별도로 처벌하고 있다. 이는 전문체육 운동경기에 대한 승부조작 등의 부정행위를 금지함으로써 운동경기의 공정성에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 위와 같은 국민체육진흥법의 규정 내용과 제14조의3의 입법 취지 등을 종합하면, 운동경기의 선수 등이 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 받거나 요구 또는 약속한 때에는 실제로 부정한 청탁에 따른 부정한 행위를 할 생각이 없었더라도 국민체육진흥법 제48조 제2호, 제14조의3 제1항 위반으로 인한 국민체육진흥법 위반죄가 성립한다.

국민체육진흥법 제14조의3 제1항, 제47조 제1호, 제48조 제2호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김윤미 【원심판결】 대구지법 2021. 12. 24. 선고 2021노3426 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국민체육진흥법 제48조 제2호 위반죄의 성립 여부 가. 국민체육진흥법 제14조의3 제1항은 “전문체육에 해당하는 운동경기의 선수·감독·코치·심판 및 경기단체의 임직원은 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상의 이익을 받거나 요구 또는 약속하여서는 아니 된다.”라고 정하고, 제48조 제2호는 ‘제14조의3을 위반한 운동경기의 선수·감독·코치·심판 및 경기단체 임직원은 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 정하여 운동경기의 선수 등이 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 받는 행위를 금지하고 형사처벌 대상으로 삼고 있다. 한편 위 법 제47조 제1호는 ‘제14조의3 제1항을 위반하여 부정한 행위를 한 운동경기의 선수·감독·코치·심판 및 경기단체 임직원은 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 정하여 운동경기의 선수 등이 승부조작 등 부정한 행위를 한 경우를 별도로 처벌하고 있다. 이는 전문체육 운동경기에 대한 승부조작 등의 부정행위를 금지함으로써 운동경기의 공정성에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 위와 같은 국민체육진흥법의 규정 내용과 제14조의3의 입법 취지 등을 종합하면, 운동경기의 선수 등이 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 받거나 요구 또는 약속한 때에는 실제로 부정한 청탁에 따른 부정한 행위를 할 생각이 없었더라도 국민체육진흥법 제48조 제2호, 제14조의3 제1항 위반으로 인한 국민체육진흥법 위반죄가 성립한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인은 공소외 1과 함께 공소외 2를 만나 공소외 2에게 “주말 야구경기에서 (팀명칭 생략)이 상대팀에게 1회에 볼넷을 허용하고, 4회 이전에 일정 점수 이상을 실점하는 내용으로 승부를 조작해 줄 테니 5억 원을 달라.”라고 제안하고, 그 제안을 승낙한 공소외 2로부터 위와 같이 부정한 청탁을 받고 그 대가로 합계 5억 원을 받았다. 피고인 주장과 같이 처음부터 승부조작 의사가 없었을 뿐만 아니라 승부조작을 할 수도 없었더라도 피고인이 부정한 청탁을 받고 재물을 받았다고 보아야 한다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국민체육진흥법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 추징액 산정에 관한 법리오해 여부 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인으로부터 109,475,000원을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 양형부당과 증거신청의 채택에 관한 주장의 당부 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 원칙적으로 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 않다고 인정할 때에는 조사하지 않을 수 있으므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조), 원심이 피고인의 증인신청을 받아들이지 않았더라도 위법하다고 할 수 없다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

건물철거등·건물철거등

2017다9121, 9138

선고

대법원

민사

판결

[1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극) [2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)

[1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다. 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다. 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다. 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다. 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조

[1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 / [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265), 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인) 【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인) 【피고 2의 보조참가인, 상고인】 피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인 【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인 【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】 피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 19의 보조참가인, 상고인】 피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인, 상고인】 피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 13의 보조참가인, 상고인】 피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심판단 가. 사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다. 2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다. 3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다. 5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다). 나. 원심판단 원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다. 다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다. 2. 원고 상고 부분 가. 관련 법리 1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다. 2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결). 3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다. 4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다. 5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다. 나. 이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다. 3. 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분 가. 관련 법리 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조). 나. 이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분 상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다). 5. 결론 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

전자기록등내용탐지

2021도8900

선고

대법원

형사

판결

[1] 전자기록등내용탐지죄 등의 범죄에 행위 객체로 규정된 ‘전자기록 등 특수매체기록’의 의미 / 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이 ‘전자기록’에 포함되는지 여부(적극) [2] 인터넷 계정의 아이디 및 비밀번호가 전자기록등내용탐지죄의 행위 객체인 ‘전자기록 등 특수매체기록’에 해당하는지 여부(적극) [3] 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 아니한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 동원하여 그 내용을 알아낸 경우, 전자기록등내용탐지죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 형법 제227조의2, 제229조, 제232조의2, 제234조, 제314조 제2항, 제316조 제2항, 제366조 / [2] 형법 제316조 제2항 / [3] 형법 제316조 제2항

[1] 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결(공2005하, 1191), 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도938 판결(공2008하, 1010), 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결(공2020하, 1881)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 임성우 【원심판결】 서울북부지법 2021. 6. 18. 선고 2021노205 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피해자의 각 계정 아이디 및 비밀번호에 대한 전자기록 등 내용탐지 부분의 요지는, 피고인이 피해자가 사용하는 노트북 컴퓨터에 해킹프로그램을 몰래 설치한 후 이를 작동시켜 피해자의 네이트온, 카카오톡, 구글 계정의 각 아이디 및 비밀번호(이하 ‘이 사건 아이디 등’이라고 한다)를 알아냄으로써 비밀장치를 한 피해자의 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내었다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 형법 제316조 제2항 소정의 전자기록등내용탐지죄의 객체인 ‘전자기록 등 특수매체기록’이 되기 위해서는 특정인의 의사가 표시되어야 한다고 전제한 후 이 사건 아이디 등 자체는 특정인의 의사를 표시한 것으로 보기 어려워 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 형법은 산업화·정보화의 추세에 따른 컴퓨터범죄 등 신종범죄에 효율적으로 대처하기 위해 제316조 제2항을 신설하여 ‘봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자’를 처벌하는 규정을 두었고, 그 외 전자기록 등 특수매체기록을 행위의 객체로 하는 업무방해(제314조 제2항), 공·사(公·私)전자기록의 위작·변작(제227조의2, 제232조의2) 및 동 행사(제229조, 제234조) 등 컴퓨터관련범죄를 신설하고, 재물손괴죄 등(제366조)에 전자기록 등 특수매체기록을 행위의 객체로 추가하였다. 여기서 전자기록 등 특수매체기록이란 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식 또는 광기술 등 이에 준하는 방식에 의하여 저장된 기록을 의미한다. 특히 전자기록은, 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행한다(형법 제227조의2에 규정된 공전자기록등위작죄에 관한 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결, 형법 제232조의2에 규정된 사전자기록등위작죄에 관한 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것은 전자기록에 포함된다(형법 제232조의2에 규정된 사전자기록등위작죄에서의 전자기록에 관한 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도938 판결 참조). 나. 이처럼 개정 형법이 전자기록 등 특수매체기록을 위 각 범죄의 행위 객체로 신설·추가한 입법 취지, 전자기록등내용탐지죄의 보호법익과 그 침해행위의 태양 및 가벌성 등에 비추어 볼 때, 이 사건 아이디 등은 전자방식에 의하여 피해자의 노트북 컴퓨터에 저장된 기록으로서 형법 제316조 제2항의 ‘전자기록 등 특수매체기록’에 해당한다. 따라서 특정인의 의사가 표시되지 않았다는 점만을 들어 이 사건 아이디 등을 전자기록 등에서 제외한 원심의 판단은 잘못이다. 다. 한편 형법 제316조 제2항 소정의 전자기록등내용탐지죄는 봉함 기타 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자를 처벌하는 규정인바, 전자기록 등 특수매체기록에 해당하더라도 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 아니한 것은 이를 기술적 수단을 동원해서 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 사무실에서 직장 동료인 피해자의 노트북 컴퓨터에 ‘spytector’라는 프로그램을 몰래 설치한 사실, 위 프로그램은 그것이 설치된 컴퓨터의 사용자가 키보드로 입력하는 내용이나 방문한 웹사이트 등을 탐지해 이를 텍스트 파일 형식으로 저장한 후 이메일 등의 방법으로 프로그램 설치자에게 전송해 주는 속칭 ‘키로그’ 프로그램인 사실, 피고인은 위 프로그램을 사용함으로써 피해자가 네이트온, 카카오톡, 구글 계정에 접속하는 과정에서 컴퓨터 키보드에 입력한 이 사건 아이디 등을 알아낸 사실을 알 수 있는바, 위 사실만으로는 이 사건 아이디 등 혹은 그 내용이 기록된 텍스트 파일에 봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피해자의 노트북 컴퓨터 그 자체에는 비밀번호나 화면보호기 등 별도의 보안장치가 설정되어 있지 않았던 것으로 보일 뿐이다. 결국 이 사건 아이디 등이 형법 제316조 제2항에 규정된 전자기록 등 특수매체기록에는 해당하더라도 이에 대하여 별도의 보안장치가 설정되어 있지 않은 등 비밀장치가 된 것으로 볼 수 없는 이상, 이 사건 아이디 등을 위 프로그램을 이용하여 알아냈더라도 전자기록등내용탐지죄가 성립하지 않는다. 라. 원심이 형법 제316조 제2항 소정의 ‘전자기록 등 특수매체기록’에 해당하기 위해서는 특정인의 의사가 표시되어야 한다는 취지로 이유를 설시한 것은 잘못이나, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전자기록등내용탐지죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다[피고인이 이 사건 아이디 등을 이용해 피해자의 네이트온 계정 등에 접속한 행위 및 이를 통해 피해자와 다른 사람들 사이의 대화내용 등을 다운로드 받은 행위에 대해서는 원심에서 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 위반(정보통신망침해등)죄, 전자기록등내용탐지죄가 인정되었고 이 부분에 대해서는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니하였다]. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

채무부존재확인·보험금

2020다256675, 256682

선고

대법원

민사

판결

[1] 보험자가 보험약관의 명시·설명의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우, 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 있는지 여부(소극) [2] ‘특정 질병 등을 치료하기 위한 외과적 수술 등의 과정에서 의료과실·부작용·합병증 등으로 인하여 발생한 손해를 보상하지 않는다.’는 내용의 보험약관 면책조항이 ‘거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이 충분히 예상할 수 있었던 사항’에 해당하여 보험자의 명시·설명의무가 면제되는지 여부(소극)

[1] 상법 제638조의3 제1항, 약관의 규제에 관한 법률 제3조 / [2] 상법 제638조의3 제1항, 약관의 규제에 관한 법률 제3조

[1] 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결(공2019상, 449) / [2] 대법원 2013. 6. 28. 선고 2012다107051 판결(공2013하, 1311)

【원고(반소피고), 피상고인】 흥국화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 이태진 외 2인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김민진) 【원심판결】 인천지법 2020. 7. 15. 선고 2018나71420, 71437 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 면책조항의 적용 범위에 대한 판단 원심은, 판시와 같이 인정한 사실관계를 바탕으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 중증 재생불량성빈혈은 급격하고도 우연한 외래의 사고로 인하여 야기된 상해가 아니라 기존의 질병이고, 이 사건 약물 투약행위는 피고의 질병 치료를 위한 의료처치 행위이며, 이로 인하여 피고에게 발생한 이 사건 장해는 이 사건 면책조항이 정한 ‘보상하지 아니하는 손해’에 해당한다고 판단하였다. 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 법령 위반 및 법리 오해로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 보험자의 약관 명시·설명의무 면제 여부에 대한 판단 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재된 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담한다. 따라서 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도로 설명하지 않아도 충분히 예상할 수 있는 사항이거나 이미 법령에 규정되어 있는 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이 아니라면, 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결 등 참조). 또한 특정 질병 등을 치료하기 위한 외과적 수술 등의 과정에서 의료과실·부작용·합병증 등으로 인하여 발생한 손해를 보상하지 않는다는 것은 일반인이 쉽게 예상하기 어려우므로, 약관에 정하여진 사항이 보험계약 체결 당시 금융감독원이 정한 표준약관에 포함되어 시행되고 있었다거나 국내 각 보험회사가 위 표준약관을 인용하여 작성한 보험약관에 포함되어 널리 보험계약이 체결되었다는 사정만으로는 그 사항이 ‘거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이 충분히 예상할 수 있었던 사항’에 해당하여 보험자에게 명시·설명의무가 면제된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2012다107051 판결 등 참조). 그런데 원심은 이 사건 면책조항이 이 사건 보험계약의 중요한 내용에 해당한다는 점을 전제하면서도, ‘의료처리 과정의 부작용으로 인한 장해는 보상하지 않는다.’는 취지로서 상해보험의 성질상 당연한 경우를 규정한 것에 불과하여 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라고 보아 이에 대한 명시·설명의무가 면제된다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 보험자의 약관 명시·설명의무의 대상 및 그 면제사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

위계공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

2018도15213

선고

대법원

형사

판결

[1] 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우, 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있는 경우, 수용자가 아닌 사람이 교도관의 검사·단속을 피하여 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부(소극) [3] 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔으나 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있는 경우, 건조물침입죄가 성립하는지 여부(소극) / 이때 관리자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 구체적이고 현실적으로 감시·단속 업무를 수행하는 공무원에 대하여 위계를 사용하여 업무집행을 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지만, 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다. 피고인이 금지규정을 위반하여 감시·단속을 피하는 것을 공무원이 적발하지 못하였다면 이는 공무원이 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐 위계로 공무집행을 방해한 것이라고 볼 수 없다. [2] 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것, ‘구 형집행법’이라 한다) 제93조 제3항은 “교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 교정시설을 출입하는 수용자 외의 사람에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 출입자가 제92조의 금지물품을 소지하고 있으면 교정시설에 맡기도록 하여야 하며, 이에 응하지 아니하면 출입을 금지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 같은 법 제92조 제2호는 수용자가 소지해서는 안 될 금지물품으로 “주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품”을 정하였고, 같은 법 제42조 제6호는 “시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 하거나 하려고 하는 때”에 해당하면 교도관은 접견 중인 수용자 또는 그 상대방에 대하여 접견을 중지할 수 있다고 정하고 있다. 또한 구 형집행법 제10조에 근거한 교도관직무규칙 제42조 제1항은 “정문에 근무하는 교정직교도관(이하 이 조에서 ‘정문근무자’라 한다)은 정문 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속하여야 한다.”라고 정하고, 같은 조 제2항은 “정문근무자는 제1항의 검사·단속을 할 때 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 출입자의 신체와 휴대품을 검사할 수 있다.”라고 정하며, 같은 조 제3항은 “정문근무자는 제1항 또는 제2항의 검사 도중 이상하거나 의심스러운 점을 발견한 경우에는 출입 등을 중지함과 동시에 상관에게 이를 보고하여 상관의 지시를 받아 적절한 조치를 취하여야 한다.”라고 정하고 있다. 위와 같은 법령의 내용과 입법 취지 등을 종합하면 다음과 같은 결론이 도출된다. 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있다면 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다. 수용자가 아닌 사람이 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사·단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다. [3] 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 이러한 경우 관리자의 현실적인 승낙이 있었으므로 가정적·추정적 의사는 고려할 필요가 없다. 단순히 승낙의 동기에 착오가 있다고 해서 승낙의 유효성에 영향을 미치지 않으므로, 관리자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 건조물침입죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나아가 관리자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 건조물에 들어간 경우에는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 건조물에 들어간 것이라고 평가할 수도 없다.

[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조, 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제42조 제6호, 제92조 제2호(현행 제92조 제1항 제3호 참조), 제93조 제3항, 교도관직무규칙 제42조 제1항, 제2항, 제3항 / [3] 형법 제319조 제1항

[1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결(공2003하, 2394), 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결(공2005하, 1576)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 박교선 외 3인 【원심판결】 서울남부지법 2018. 8. 31. 선고 2017노2000 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 검사의 참고자료는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 위계에 의한 공무집행방해 부분에 관한 판단 가. 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 구체적이고 현실적으로 감시·단속 업무를 수행하는 공무원에 대하여 위계를 사용하여 업무집행을 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지만, 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 등 참조). 피고인이 금지규정을 위반하여 감시·단속을 피하는 것을 공무원이 적발하지 못하였다면 이는 공무원이 감시·단속이라는 직무를 소홀히 한 결과일 뿐 위계로 공무집행을 방해한 것이라고 볼 수 없다. 구 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것, ‘구 형집행법’이라 한다) 제93조 제3항은 “교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 교정시설을 출입하는 수용자 외의 사람에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 출입자가 제92조의 금지물품을 소지하고 있으면 교정시설에 맡기도록 하여야 하며, 이에 응하지 아니하면 출입을 금지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 같은 법 제92조 제2호는 수용자가 소지해서는 안 될 금지물품으로 “주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품”을 정하였고, 같은 법 제42조 제6호는 “시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 하거나 하려고 하는 때”에 해당하면 교도관은 접견 중인 수용자 또는 그 상대방에 대하여 접견을 중지할 수 있다고 정하고 있다. 또한 구 형집행법 제10조에 근거한 교도관직무규칙 제42조 제1항은 “정문에 근무하는 교정직교도관(이하 이 조에서 ‘정문근무자’라 한다)은 정문 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속하여야 한다.”라고 정하고, 같은 조 제2항은 “정문근무자는 제1항의 검사·단속을 할 때 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 출입자의 신체와 휴대품을 검사할 수 있다.”라고 정하며, 같은 조 제3항은 “정문근무자는 제1항 또는 제2항의 검사 도중 이상하거나 의심스러운 점을 발견한 경우에는 출입 등을 중지함과 동시에 상관에게 이를 보고하여 상관의 지시를 받아 적절한 조치를 취하여야 한다.”라고 정하고 있다. 위와 같은 법령의 내용과 입법 취지 등을 종합하면 다음과 같은 결론이 도출된다. 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있다면 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다. 수용자가 아닌 사람이 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사·단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다. 나. 원심은, 피고인들이 공모하여 위계로써 접견업무를 담당하는 교도관의 정당한 직무집행을 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반(공동주거침입) 부분에 관한 판단 가. 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 이러한 경우 관리자의 현실적인 승낙이 있었으므로 가정적·추정적 의사는 고려할 필요가 없다. 단순히 승낙의 동기에 착오가 있다고 해서 승낙의 유효성에 영향을 미치지 않으므로, 관리자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 건조물침입죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나아가 관리자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 건조물에 들어간 경우에는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 건조물에 들어간 것이라고 평가할 수도 없다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 사정을 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인들은 접견신청인으로서 서울구치소의 관리자인 서울구치소장으로부터 구치소에 대한 출입관리를 위탁받은 교도관의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 서울구치소 내 민원실과 접견실에 들어갔으므로, 관리자의 의사에 반하여 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 서울구치소에 들어갔다고 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인들은 서울구치소에 수용 중인 사람을 취재하고자 서울구치소장의 허가 없이 접견내용을 촬영·녹음할 목적으로 명함지갑 모양으로 제작된 녹음·녹화장비를 몰래 소지하고 서울구치소에 들어갔다. 서울구치소장이나 교도관이 이러한 사실을 알았더라면 피고인들이 이를 소지한 채 서울구치소에 출입하는 것을 승낙하지 않았을 것이다. 그러나 이러한 사정은 승낙의 동기가 착오가 있는 것에 지나지 않아 피고인들이 서울구치소장이나 교도관의 의사에 반하여 구치소에 출입하거나 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 서울구치소 내 민원실이나 접견실에 침입한 것으로 평가할 수 없다. 따라서 피고인들의 행위는 건조물침입죄에 해당하지 않는다. 다. 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 건조물침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

사문서위조·위조사문서행사

2021도17197

선고

대법원

형사

판결

[1] 아무런 부담도 지워지지 않은 채 재산을 명의신탁한 신탁자가 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 않고 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성한 경우, 사문서위조·동행사죄가 성립하는지 여부(원칙적 소극) 및 신탁재산의 처분 기타 권한행사에 관하여 신탁자의 수탁자 명의사용이 허용되지 않는 경우 [2] 주식을 명의신탁한 피고인이 명의수탁자를 변경하기 위해 제3자에게 주식을 양도한 후 수탁자 명의의 증권거래세 과세표준신고서를 작성하여 관할세무서에 제출함으로써 과세표준신고서를 위조하고 이를 행사하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 수탁자 명의로 과세표준신고를 하는 행위는 공법행위라는 등의 이유로 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재산의 처분 기타 권한행사에 관해서 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 보아야 하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성할 때에 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 않았더라도 사문서위조·동행사죄가 성립하지 않는다. 이에 비하여 수탁자가 명의신탁 받은 사실을 부인하여 신탁자와 수탁자 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우 또는 수탁자가 명의신탁 받은 사실 자체를 부인하지 않더라도 신탁자의 신탁재산 처분권한을 다투는 경우에는 신탁재산에 관한 처분 기타 권한행사에 관해서 신탁자에게 부여하였던 수탁자 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것으로 볼 수 있어 명의사용이 허용되지 않는다. [2] 주식을 명의신탁한 피고인이 명의수탁자를 변경하기 위해 제3자에게 주식을 양도한 후 수탁자 명의의 증권거래세 과세표준신고서를 작성하여 관할세무서에 제출함으로써 과세표준신고서를 위조하고 이를 행사하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우 특별한 사정이 없는 한 수탁자는 신탁자에게 자신의 명의사용을 포괄적으로 허용했다고 보는 것이 타당하므로, 사법행위와 공법행위를 구별하여 신탁재산의 처분 등과 관련한 사법상 행위에 대하여만 명의사용을 승낙하였다고 제한할 수는 없고, 특히 명의신탁된 주식의 처분 후 수탁자 명의의 과세표준신고를 하는 것은 법령에 따른 절차로서 신고를 하지 않는다면 오히려 수탁자에게 불이익할 수 있다는 점까지 고려한다면, 명의수탁자가 명의신탁주식의 처분을 허용하였음에도 처분 후 과세표준 등의 신고행위를 위한 명의사용에 대하여는 승낙을 유보하였다고 볼 특별한 사정이 존재하지 않는 한 허용된 범위에 속한다고 보아야 하므로, 수탁자 명의로 과세표준신고를 하는 행위는 공법행위라는 등의 이유로 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제231조, 제234조, 민법 제103조[명의신탁] / [2] 형법 제231조, 제234조, 민법 제103조[명의신탁]

[1] 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9425 판결(공2007상, 646), 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4812 판결(공2007하, 2096)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김지은 【원심판결】 울산지법 2021. 11. 26. 선고 2021노770 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재산의 처분 기타 권한행사에 관해서 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 보아야 하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성할 때에 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 않았더라도 사문서위조·동행사죄가 성립하지 않는다. 이에 비하여 수탁자가 명의신탁 받은 사실을 부인하여 신탁자와 수탁자 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우 또는 수탁자가 명의신탁 받은 사실 자체를 부인하지 않더라도 신탁자의 신탁재산 처분권한을 다투는 경우에는 신탁재산에 관한 처분 기타 권한행사에 관해서 신탁자에게 부여하였던 수탁자 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것으로 볼 수 있어 명의사용이 허용되지 않는다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9425 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4812 판결 등 참조). 2. 이 사건의 경위와 원심의 판단 가. 피고인은 공소외 1 회사의 실제 사주로서 공소외 2 등 다른 사람의 명의를 빌려 공소외 1 회사의 주식을 보유하고 있었다. 나. 피고인은 2009. 7. 공소외 2 명의로 보유하고 있던 공소외 1 회사 주식 5,000주에 관하여 공소외 2가 공소외 3에게 이를 양도한다는 내용의 주식양도계약서를 작성하였다. 또한 피고인은 2011. 6. 공소외 3 명의로 공소외 1 회사가 발행한 신주 1,250주를 인수하고 인수대금 1,250만 원을 납부하였다. 다. 피고인은 2014. 12. 공소외 3 명의의 위 합계 6,250주의 주식을 자신의 조카에게 양도하는 내용의 주식양도계약서를 작성하고 명의개서를 마친 다음, 2015. 3. 공소외 3 명의의 증권거래세 과세표준신고서(이하 ‘이 사건 과세표준신고서’라 한다)를 작성하여 관할 세무서에 제출하였다. 라. 한편 공소외 3의 남편이자 피고인이 운영하는 사업의 투자자인 공소외 4는 2018. 11. 26. 피고인을 사문서위조죄 등으로 고소하였다. 검사는 “피고인이 2015. 3. 31. 이 사건 과세표준신고서 1장을 위조하고 이를 행사하였다.”라는 공소사실로 공소를 제기하였다. 마. 원심은, 피고인이 공소외 3에게 이 사건 주식을 명의신탁한 사실을 인정하면서도, 피고인이 이 사건 과세표준신고서를 위조하였다고 판단하였다. 명의신탁된 재산의 처분으로 과세표준과 세액을 신고하는 행위는 공법행위로서 명의신탁 재산에 대한 처분 등 사법상 권한을 행사하는 것과 다를 뿐 아니라 이러한 과세표준 및 세액 신고행위가 재산의 처분행위의 구성요소라거나 처분 등과 관련된 필수적 수반행위라고 할 수 없다는 이유를 들었다. 3. 대법원의 판단 가. 앞서 본 바와 같이 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우 특별한 사정이 없는 한 수탁자는 신탁자에게 자신의 명의사용을 포괄적으로 허용하였다고 봄이 타당한바, 사법행위와 공법행위를 구별하여 신탁재산의 처분 등과 관련한 사법상 행위에 대하여만 명의사용을 승낙하였다고 제한할 수는 없다. 나. 특히 명의신탁된 주식의 처분 후 수탁자 명의의 과세표준신고를 하는 것은 법령에 따른 절차로서 신고를 하지 않는다면 오히려 수탁자에게 불이익할 수 있다는 점까지 고려한다면, 명의수탁자가 명의신탁주식의 처분을 허용하였음에도 처분 후 과세표준 등의 신고행위를 위한 명의사용에 대하여는 승낙을 유보하였다고 볼 특별한 사정이 존재하지 않는 한 허용된 범위에 속한다고 보아야 할 것이다. 1) 주식을 양도하는 경우 양도인은 원칙적으로 증권거래세 과세표준과 세액을 신고하고 세액을 납부하여야 하고(증권거래세법 제2조, 제3조 제3호, 제10조), 기한 내에 신고 및 납부를 하지 않으면 무신고가산세 또는 납부지연가산세가 부과된다(국세기본법 제47조의2, 제47조의4). 2) 이 사건에서 명의신탁한 주식에 대하여 양도의 형식을 빌려 명의수탁자를 변경한 때에도 형식적으로 이 사건 주식이 공소외 3으로부터 제3자에게 양도된 이상, 과세관청은 양도인인 공소외 3이 과세표준을 신고하지 않는다면 공소외 3에게 무신고가산세 부과처분을 할 수밖에 없다. 실질과세의 원칙상 이 사건 주식의 실제 소유자로서 이득이 귀속되는 사람인 피고인이 이 사건 주식의 양도에 따른 최종적인 납세의무자이더라도 신탁자인 피고인이 과세표준을 신고하지 않아 수탁자에게 무신고가산세가 부과된다면 명의수탁자와 과세관청 사이에 과세처분에 따라 세액을 납부하는 법률관계가 성립되는바(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020다260902 판결 등 참조), 수탁자인 공소외 3은 이를 별도의 쟁송 등으로 다투어야 하는 부담을 안게 된다. 3) 명의수탁자는 자신의 명의사용을 승낙할 당시 신탁자가 신탁재산을 처분할 수 있음을 예상하였을 것이므로, 만약 수탁자인 공소외 3이 신탁재산의 처분 등과 관련한 명의사용을 허락하면서도 과세표준신고 등 특정한 행위에 대하여는 그 명의사용을 제한하였다고 보려면 그럴만한 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데 이 사건에서 그러한 사정이 보이지도 않는다. 다. 원심이, 피고인과 공소외 3 사이에서 주식의 명의신탁이 이루어졌음을 인정하면서도 공소외 3 명의로 과세표준신고를 하는 행위는 공법행위라는 등의 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에서 명의사용 승낙의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

설계보상비반환

2017다247145

선고

대법원

민사

판결

[1] 조달청장이 ‘조달사업에 관한 법률’에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 체결하는 계약의 법적 성질(=제3자를 위한 계약) [2] 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 근거하여 설계·시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관이 설계비 일부를 보상하도록 약정함에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급한 경우, 이로 인해 발생한 손해에 대하여 수요기관이 불법행위자들을 상대로 손해배상을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고심법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정하는 경우, 이를 전부 파기하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 성질상 선택적 관계에 있는 청구를 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구한다는 취지에서 예비적으로 병합한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 조달청장이 ‘조달사업에 관한 법률’에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다. [2] 조달청장이 ‘조달사업에 관한 법률’에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약에서의 수요기관의 지위, 관련 법령 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 볼 때, 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 근거하여 설계·시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자와 사이에서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관으로 하여금 설계비 일부를 보상하도록 하는 약정을 하고, 이에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수요기관은 공사계약의 당사자는 아니지만 수익자로서 조달청장과는 독립된 지위에서 설계보상비를 지급하였다고 할 것이고, 이로 인하여 수요기관에 손해가 발생하였다면 수요기관은 불법행위자들에게 그 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. [3] 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고심법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 이를 전부 파기하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 성질상 선택적 관계에 있는 청구를 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구한다는 취지에서 예비적으로 병합한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[1] 조달사업에 관한 법률 제11조, 민법 제539조 / [2] 조달사업에 관한 법률 제15조 제1항, 제2항, 구 조달사업에 관한 법률(2009. 12. 29. 법률 제9830호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1항(현행 제15조 제1항 참조), 제2항(현행 제15조 제2항 참조), 구 조달사업에 관한 법률 시행령(2009. 8. 25. 대통령령 제21593호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항(현행 조달사업에 관한 법률 제15조 제1항 참조), 제2항(현행 조달사업에 관한 법률 제15조 제2항 참조) / [3] 민사소송법 제253조, 제436조

[1] 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결(공2017하, 1578), 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결(공2018상, 442) / [3] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결(공1994상, 484), 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35675 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다229478 판결(공2018하, 1255)

【원고, 상고인】 부산교통공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 대우건설 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 9. 선고 2016나2086013 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 조달청장은 2008. 12. 10. 수요기관인 원고의 요청으로 부산지하철 1호선 연장(다대구간) 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 제1 내지 4공구의 설계·시공 일괄입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 공고하였다. 나. 이 사건 입찰공고의 입찰안내서에 포함된 공사입찰유의서 제15조 제4호는 ‘담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계계약담당자의 업무집행을 방해한 자의 입찰’을 입찰 무효사유로 정하고 있다. 일괄공사 등의 공사입찰특별유의서Ⅰ(이하 ‘이 사건 특별유의서’라 한다) 제28조 제1항은 ‘발주기관이 낙찰자로 결정되지 않은 자에 대해서 설계비의 보상을 할 수 있다.’고 정하면서, 제4항에서 ‘입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자는 설계비의 보상 대상자에서 제외하고 입찰의 무효사실이 발견되기 전에 설계비를 보상받았으면 이를 반환하여야 한다.’고 정하고 있다. 다. 피고들은 현대건설 주식회사, 한진중공업 주식회사, 코오롱글로벌 주식회사 등과 합의하여 이 사건 입찰에 형식적으로만 참가함으로써, 위 회사들이 낙찰자로 결정되어 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결할 수 있도록 담합하였다(이하 ‘이 사건 담합행위’라 한다). 라. 원고는 2009. 6. 26.경 이 사건 입찰에서 낙찰자로 결정되지 않은 피고들의 청구에 따라 피고들에게 설계비 보상 명목으로 금원을 지급하였다. 마. 공정거래위원회는 2014. 4. 25. 피고들의 이 사건 담합행위는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 피고 주식회사 대우건설, 금호건설 주식회사, 에스케이에코플랜트 주식회사 등에 대하여 시정명령과 과징금 납부명령을 하였다. 2. 공동불법행위에 따른 손해배상청구에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 피고들에 대한 불법행위에 따른 손해배상청구를 받아들이지 않았다. 즉 관계 법령과 이 사건 특별유의서 제28조에 기재된 내용에 비추어 보면, 원고가 피고들에게 설계보상비를 지급한 것은 법령이나 계약에서 정한 의무를 이행한 것이 아니라 대한민국과의 내부적 관계에서 대한민국을 대신하여 지급한 것에 지나지 아니하므로, 피고들의 이 사건 담합행위로 인해 설계보상비에 해당하는 손해가 발생하였더라도 이 사건 입찰을 실시한 대한민국이 손해의 배상을 청구하는 것은 별론으로 하더라도, 원고가 청구할 수 있는 것은 아니다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 조달청장이 「조달사업에 관한 법률」에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결 등 참조). 또한 조달사업에 관한 법령은, 이 사건 입찰이 실시될 당시인 2008년에는 수요기관이 계약상대자에게 그 대금을 직접 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다가, 2009년에 이르러서야 조달청장이 수요기관을 대신하여 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다. 구 「조달사업에 관한 법률 시행령」(2009. 8. 25. 대통령령 제21593호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은 “수요기관의 장은 조달청장이 체결한 계약에 의하여 수요물자의 납품이 정상적으로 이행된 경우에는 계약상대자에게 수요물자의 대금을 직접 지급하여야 한다. 이 경우 수요기관의 장은 그 대금지급을 완료한 후 그 내용을 조달청장에게 통보하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 불구하고 수요기관이 자금사정 등의 사유로 조달청장에게 물자대금을 대지급하도록 요청하는 경우에는 조달청장이 동 대금을 계약상대자에게 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있었다. 그러다가 구 「조달사업에 관한 법률」(2009. 5. 27. 법률 제9714호로 개정되고 2009. 8. 28. 시행된 것) 제5조의2를 신설하여 그 제1항에서 “조달청장은 체결한 계약이 정상적으로 이행된 경우로서 납품업체의 규모, 계약 방법, 자체 자금 사정 등을 고려하여 계약 이행의 대금을 수요기관의 장을 대신하여 지급(이하 ‘대지급’이라 한다)하는 것이 효율적이라고 대통령령으로 정하는 경우에는 그 대금을 대지급하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하여 조달청장이 대지급하지 아니하는 경우에는 그 대금을 계약 상대자에게 직접 지급하여야 하며 대금을 지급한 후 즉시 그 내용을 조달청장에게 알려야 한다.”라고 규정하였으며, 현행 「조달사업에 관한 법률」 제15조 제1항, 제2항도 같은 내용을 규정하고 있다. 위와 같은 요청조달계약에서의 수요기관의 지위, 관련 법령 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 볼 때, 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 근거하여 설계·시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자와 사이에서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관으로 하여금 설계비 일부를 보상하도록 하는 약정을 하고, 이에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수요기관은 공사계약의 당사자는 아니지만 수익자로서 조달청장과는 독립된 지위에서 설계보상비를 지급하였다고 할 것이고, 이로 인하여 수요기관에 손해가 발생하였다면 수요기관은 불법행위자들에게 그 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 2) 이 사건 특별유의서 제28조 제1항은 “설계비의 보상은 발주기관(원고를 뜻한다. 이하 같다)이 당해 공사의 설계비 보상을 목적으로 책정한 예산의 범위 내에서 회계예규 「정부입찰·계약집행기준」 제15장의 대형공사의 설계비 보상에 따라 보상할 수 있다.”라고 정하고, 일괄공사입찰특별유의서Ⅱ 제17조는 “발주기관은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제89조 규정에 의한 낙찰자로 결정되지 아니한 자에 대해서는 회계예규 「대형공사 설계비보상요령」에 따라 예산의 범위 안에서 설계비의 일부를 보상할 수 있다.”라고 정하고 있다. 그 밖에 이 사건 입찰에서의 설계보상비에 관하여 조달청장에게 최종적인 지급의무가 있다거나 원고와 조달청장 사이에 내부적으로 그 의무의 분담 및 구상 관계에 관하여 정한 규정은 없다. 3) 이 사건 입찰공고의 입찰안내서에 포함된 공사입찰유의서와 이 사건 특별유의서는 입찰담합을 입찰 무효사유로 정하면서 입찰 무효사유가 있으면 설계보상비 지급대상에서 제외되거나 이미 설계보상비를 지급받았다면 이를 반환하여야 한다고 정하고 있다. 그런데도 피고들은 이 사건 담합행위를 한 다음 이러한 사정을 숨긴 채 원고에게 설계보상비 지급을 요청하여 원고로부터 설계보상비를 지급받았다. 피고들의 위와 같은 행위는 위법한 것으로서 원고에 대한 불법행위에 해당한다. 4) 나아가 이 사건 특별유의서의 관련 규정 내용 및 입찰 과정 등 기록에 나타난 사정에 비추어 볼 때, 원고는 피고들의 이 사건 담합행위를 알았더라면 피고들에게 설계보상비를 지급하지 않았을 것이라고 인정되므로, 원고는 이로 인하여 피고들에게 지급한 설계보상비 상당의 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 5) 따라서 피고들은 공동불법행위자로서 원고에게 설계보상비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 다. 그런데도 원심은 이러한 사정을 살피지 않은 채 원고가 조달청이 속한 대한민국과 내부적 관계에서 대한민국이 지급할 설계보상비를 대신 지급하였으므로 피고들에 대하여 손해배상청구를 할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 불법행위에 따른 손해배상청구권의 주체 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고심법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 이를 전부 파기하여야 한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 성질상 선택적 관계에 있는 청구를 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구한다는 취지에서 예비적으로 병합한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35675 판결 참조). 기록에 의하면, 원고가 부당이득반환청구에 관하여 예비적 청구를 하였지만 이는 성질상 선택적 관계에 있는 청구를 심판의 순위를 붙여 청구한다는 취지에서 예비적 병합이라 할 것이다. 따라서 공동불법행위에 따른 손해배상청구 부분을 파기하는 이상, 이 부분과 성질상 선택적 관계에 있는 나머지 청구 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 오경미

군인등강간치상·군인등강제추행치상(예비적 죄명: 상습강제추행)·부착명령

2018도19472, 2018전도126

선고

대법원

형사

판결

[1] 형사재판에서 범죄사실을 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 [2] 인접한 시기에 같은 피해자를 상대로 저질러진 동종 범죄에 대해서도 각각의 범죄에 따라 피해자 진술의 신빙성이나 그 신빙성 유무를 기초로 한 범죄 성립 여부를 달리 판단할 수 있는지 여부(적극)

[1] 형사재판에서 범죄사실에 대한 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. [2] 사실인정의 전제로 이루어지는 증거의 취사선택과 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). 인접한 시기에 같은 피해자를 상대로 저질러진 동종 범죄라도 각각의 범죄에 따라 범행의 구체적인 경위, 피해자와 피고인 사이의 관계, 피해자를 비롯한 관련 당사자의 진술 등이 다를 수 있다. 따라서 사실심 법원은 인접한 시기에 같은 피해자를 상대로 저질러진 동종 범죄에 대해서도 각각의 범죄에 따라 피해자 진술의 신빙성이나 그 신빙성 유무를 기초로 한 범죄 성립 여부를 달리 판단할 수 있고, 이것이 실체적 진실발견과 인권보장이라는 형사소송의 이념에 부합한다.

[1] 형사소송법 제307조, 제308조 / [2] 형사소송법 제308조

[1] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결(공2003상, 554)

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 장영진 【원심판결】 고등군사법원 2018. 11. 19. 선고 2018노195, 2018전노2 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건 가. 형사재판에서 범죄사실에 대한 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 사실인정의 전제로 이루어지는 증거의 취사선택과 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). 인접한 시기에 같은 피해자를 상대로 저질러진 동종 범죄라도 각각의 범죄에 따라 범행의 구체적인 경위, 피해자와 피고인 사이의 관계, 피해자를 비롯한 관련 당사자의 진술 등이 다를 수 있다. 따라서 사실심 법원은 인접한 시기에 같은 피해자를 상대로 저질러진 동종 범죄에 대해서도 각각의 범죄에 따라 피해자 진술의 신빙성이나 그 신빙성 유무를 기초로 한 범죄 성립 여부를 달리 판단할 수 있고, 이것이 실체적 진실발견과 인권보장이라는 형사소송의 이념에 부합한다. 나. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 군인등강간치상죄와 군인등강제추행치상죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고인과 같은 부대에서 근무하던 상관이 이 사건 공소사실 범행 일시와 인접한 시기에 이 사건 피해자에 대해 군인등강간치상죄를 저질렀다고 기소된 사건(이하 ‘관련 사건’이라 한다)에서 대법원은 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 하였다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도19037 판결). 그러나 이 사건과 관련 사건은 사건의 구체적인 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 진술 등이 서로 다르므로 피해자 진술의 신빙성이나 그 신빙성 유무를 기초로 한 범죄 성립 여부가 달리 판단될 수 있다. 2. 부착명령청구사건 군검사는 원심판결 전부에 대해 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분 사건에 관한 불복이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 군검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

사망보상금지급청구

2019두36711

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 군 복무 중 사망한 망인의 유족이 국가배상을 받은 경우, 국가가 사망보상금에서 정신적 손해배상금 상당액까지 공제할 수 있는지 문제 된 사안에서, 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐 이를 넘어 정신적 손해배상금 상당액까지 공제할 수 없다고 한 사례 [2] 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람이 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하였으나 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우, 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구할 수 있는지 여부(소극) [3] 법원이 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 타당하다고 인정할 경우, 소의 변경을 허가할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원이 취할 조치 [4] 처분의 존재가 인정되기 위해서는 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시되어야 하는지 여부(적극) / 처분이 성립하는 시점 및 그 성립 여부를 판단하는 기준

[1] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조(현행 군인 재해보상법 제39조 참조) / [2] 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 군인 재해보상법 제8조 참조), 제11조(현행 군인 재해보상법 제54조 참조), 제31조 제1항(현행 군인 재해보상법 제39조 제1항 참조), 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제2항(현행 군인 재해보상법 시행령 제9조 제2항 참조), 제23조 제1항 제1호(현행 군인 재해보상법 시행령 제61조 제1항 제2호 참조), 제4항(현행 군인 재해보상법 시행령 제61조 제2항 제3호 참조), 구 군인연금법 시행규칙(2020. 6. 11. 국방부령 제1022호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(현행 군인 재해보상법 시행규칙 제14조 제1항 참조) / [3] 행정소송법 제21조, 제42조 / [4] 행정소송법 제1조[행정처분일반]

[2][3][4] 대법원 2021. 12. 16. 선고 2019두45944 판결(공2022상, 214) / [2] 대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결(공1995하, 3413), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결(공2010하, 1275) / [3] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결(공2016하, 877) / [4] 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결(공2019하, 1567)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정민) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김승아 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 18. 선고 2018누61705 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 관한 판단 원심은, 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하고 있는 급여 중 사망보상금은 일실손해의 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여이므로(대법원 2018. 7. 20. 선고 2018두36691 판결 등 참조), 군 복무 중 사망한 망인의 유족이 국가배상을 받은 경우 피고는 사망보상금에서 소극적 손해배상금 상당액을 공제할 수 있을 뿐, 이를 넘어 정신적 손해배상금 상당액까지 공제할 수는 없다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 구 군인연금법상 사망보상금의 성격, 이중배상금지 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 직권판단 가. 관련 규정과 법리 1) 구 군인연금법 제10조 제1항, 제11조 제1항, 제2항, 제31조 제1항, 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제2항, 제23조 제1항 제1호, 제4항, 구 군인연금법 시행규칙(2020. 6. 11. 국방부령 제1022호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항 등의 규정 내용과 체계를 종합하면, 구 군인연금법에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구함에 따라 국방부장관 등이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 국방부장관 등이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 따라서 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하여 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결 등 참조). 2) 법원은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는 당사자소송을 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하는 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제42조, 제21조). 다만 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기하여야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우에, 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 참조). 3) 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 원고의 아들인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2014. 5. 27. 군에 입대하여, 2014. 7. 27. 소속대 화장실에서 목을 매어 사망하였다. 2) 육군 본부의 보통전공사상심사위원회는 2014. 12. 30. 군인사법 제54조의2 등에 따라 망인에 대한 전공사상심사를 하여 ‘일반사망’ 결정을 하였다. 3) 이에 원고와 망인의 아버지 소외 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)는 피고를 상대로 국가배상을 청구하는 소를 제기하여 일부 인용 판결을 받았다(서울중앙지방법원 2016. 2. 3. 선고 2015가단5236564 판결. 피고가 항소하였으나 서울고등법원 2016. 6. 30. 선고 2016나2020112 판결로 항소가 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다). 이에 따라 원고 등은 2016. 8. 8. 피고로부터 국가배상금을 수령하였다. 4) 국방부 중앙전공사상심사위원회는 2017. 4. 28. 원고의 전공사상 재심사 청구에 대하여 ‘망인의 사망은 군인사법 제54조의2 제1항 제2호 (다)목의 순직자(순직Ⅲ형)에 해당한다.’고 결정을 하였고, 국방부장관은 2017. 5. 23. 원고에게 위 결정 및 ‘관할 보훈지청에서 사망보상금을 지급받으시기 바랍니다.’라는 내용을 통지하였다. 5) 이에 원고는 2017. 5. 30. 경기남부보훈지청장(국방부장관으로부터 구 군인연금법상 사망보상금의 지급사무를 위탁받았다)에게 구 군인연금법에 의한 사망보상금의 지급을 청구하였다. 경기남부보훈지청의 보상과장은 2017. 6. 30. ‘원고 등이 지급받은 국가배상법상의 손해배상금 합계 93,824,564원 등을 공제한 14,162,970원만을 구 군인연금법상의 사망보상금으로 지급하기로 한다.’는 내용의 내부결재문건에 결재를 하였고, 경기남부보훈지청장은 2017. 7. 4. 원고에게 14,162,970원만을 지급하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 비록 망인이 ‘순직자’에 해당하고 원고가 사망보상금 지급대상자에 해당한다는 취지의 결정이 있었다 하더라도, 원고로부터 사망보상금의 지급 청구를 받은 경기남부보훈지청장이 원고에게 일부 금액만 지급한 이상 원고가 구하는 나머지 구 군인연금법상 사망보상금과 관련하여 원고의 구체적인 권리가 발생하였다고 보기 어렵다. 더구나 경기남부보훈지청장은 원고에게 구 군인연금법에 따른 사망보상금의 일부만 지급하겠다는 취지의 문건에 내부결재만 이루어진 상태에서 그 일부 금액만 지급하였을 뿐, 그와 같은 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하지 않았으므로, 원고의 사망보상금 지급 청구에 따른 경기남부보훈지청장의 처분이 존재한다고 보기도 어렵다. 2) 따라서 원고는 피고를 상대로 당사자소송으로 사망보상금의 지급을 구할 수는 없고, 만약 명시적인 처분이 이루어지지 않았다면 경기남부보훈지청장을 상대로 원고의 사망보상금 지급 청구에 관한 부작위의 위법을 다투는 부작위위법확인소송을 제기하였어야 하고, 이미 처분이 이루어졌다면 그 처분에 대한 취소소송을 제기하였어야 한다. 따라서 원심으로서는 이 사건을 당사자소송에서 항고소송으로 소 변경할 것인지에 관하여 석명권을 행사하여 원고가 적법한 소송형태를 갖추도록 하였어야 하고, 만약 원고가 부작위위법확인소송으로 소 변경을 한 후 경기남부보훈지청장이 처분을 하였다면 재차 그 처분에 대한 취소소송으로 소 변경할 것인지에 관하여도 석명권을 행사하였어야 한다. 3) 그런데도 원심은, 이 사건 소가 당사자소송으로서 적법하다고 판단한 다음 본안에 관하여 판단하였으므로, 이러한 원심판단에는 행정소송법상 처분 개념, 항고소송, 당사자소송 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

상수도원인자부담금등부과처분취소

2020두55060

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 택지개발사업으로 조성된 토지를 취득하여 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물의 건축행위를 한 자가 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 소극) [2] 법인이 해당 지방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않지만 ‘사업소’를 두고 있는 경우, 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’에 해당하는지 여부(적극) [3] 법인이 해당 지방자치단체에서 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우, 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 있는지 여부(적극) 및 위 조항에 근거하여 분담금 제도를 구체화한 조례에서 정한 부과 요건을 충족하는 경우, 분담금을 납부할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 수도법 제3조 제5호, 제17호, 제25호, 제71조 제1항, 택지개발촉진법 제2조 제4호, 주택법 제2조 제12호 / [2] 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제138조(현행 제155조 참조), 제139조(현행 제156조 참조) / [3] 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제138조(현행 제155조 참조), 제139조(현행 제156조 참조)

[1] 대법원 2020. 7. 29. 선고 2019두30140 판결 / [2][3] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두45240 판결(공2021상, 1076)

【원고, 피상고인】 주식회사 엔에이치에프제12호공공임대위탁관리부동산투자회사 (소송대리인 변호사 김준엽) 【피고, 상고인】 울산광역시 상수도사업본부 북부사업소장 (소송대리인 변호사 박영선) 【원심판결】 부산고법 2020. 10. 23. 선고 2020누21043 판결 【주 문】 원심판결 중 시설분담금 부과처분 취소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 한국토지주택공사는 울산 (주소 생략) 일원의 ○○○○ 택지개발지구 내 B-3블록(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)에서 주택단지를 건설하는 택지개발사업(이하 ‘이 사건 택지개발사업’이라 한다)의 시행자로 지정되었고, 2007. 12. 27. 택지개발사업 실시계획인가를 받아 이 사건 택지개발사업을 완료하였다. (2) 원고는 이 사건 사업지구를 분양받아 국토교통부장관으로부터 이 사건 사업지구에 아파트와 상가를 건축하는 내용의 공공주택건설사업(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라 한다)계획에 대한 승인을 받았다. (3) 원고는 이 사건 주택건설사업계획에 따라 이 사건 사업지구에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 및 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 신축한 후 2019. 3. 12. 피고에게 이 사건 아파트와 이 사건 상가에 대한 급수공사를 신청하였다. (4) 피고는 위 급수공사신청을 승인하면서 2019. 4. 3. 수도법 제71조, 수도법 시행령 제65조, 「울산광역시 상수도 원인자부담금 징수 조례」 제7조 및 「울산광역시 상수도 원인자부담금 징수 조례 시행규칙」 제5조에 따라 원고에게 이 사건 아파트에 대한 상수도원인자부담금 합계 203,045,410원(이하 ‘이 사건 상수도원인자부담금’이라 한다)을 부과하고, 「울산광역시 수도급수 조례」(이하 ‘이 사건 수도급수 조례’라 한다) 제15조 제1항 본문에 따라 이 사건 상가에 대한 시설분담금 6,023,000원(이하 ‘이 사건 시설분담금’이라 한다)을 부과하는 각 처분을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 택지개발사업의 시행자로부터 주택건설용지를 분양받아 이 사건 아파트를 건축한 원고가 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부와 둘째, 이 사건 시설분담금 부과처분 당시 울산광역시에 주된 사무소나 본점을 두고 있지 않은 원고가 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제138조에 따른 분담금 납부의무의 주체가 될 수 있는지 여부이다. 2. 원고가 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부 가. 수도법의 관련 규정과 법리 (1) 수도법 제3조는 ‘수도’를 관로, 그 밖의 공작물을 사용하여 원수나 정수를 공급하는 시설의 전부(제5호), ‘수도시설’을 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설(제17호), ‘수도공사’를 수도시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사(제25호)라고 정의하고 있다. 수도법 제71조는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항에서 "수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도공사를 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다."라고 규정하고 있다. (2) 택지개발사업은 ‘일단의 토지를 활용하여 주택건설 및 주거생활이 가능한 택지를 조성하는 사업’으로서(택지개발촉진법 제2조 제4호 참조), 사업의 시행 과정에서 택지개발계획 승인 등을 통해 조성되는 택지에 건축되는 건축물 등의 규모 및 용도가 예정되어 있다. 조성된 택지 가운데 주택건설사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 토지는 ‘주택단지’에 해당한다(주택법 제2조 제12호 참조). 주택단지 조성 등을 위한 택지개발사업이 시행되는 경우, ‘수도시설의 신설이나 증설 등의 원인’은 택지개발행위를 하였을 때 발생하는 것이지 택지개발사업의 시행자가 직접 또는 그로부터 주택건설용지 등을 분양받은 주택건설사업자가 조성된 택지에 주택 등의 건축물을 건축하였을 때에 비로소 발생한다고 볼 것은 아니다. (3) 따라서 택지개발사업으로 조성된 택지에 그 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무는 택지개발사업의 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 해당 건축물이 원래 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없는 한 택지를 분양받아 건축물의 건축행위를 한 자는 별도로 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2019두30140 판결 참조). 나. 판단 이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴본다. 이 사건에서 한국토지주택공사가 이 사건 택지개발사업을 시행하였고, 원고는 한국토지주택공사가 조성한 택지인 이 사건 사업지구를 분양받아 이 사건 주택건설사업을 시행한 건축주이다. 따라서 이 사건 사업지구에 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물이 건축되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 사업지구와 관련하여 수도법 제71조 제1항과 그 하위 법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는 자는 이 사건 택지개발사업을 시행하여 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자’에 해당하는 한국토지주택공사이고, 원고는 상수도원인자부담금 납부의무자가 아니라고 보아야 한다. 같은 취지에서 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분이 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는 자를 상대방으로 한 것으로서 위법하다고 한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 수도법상 상수도원인자부담금 납부의무자 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무의 주체 가. 구 지방자치법의 관련 규정과 법리 (1) 구 지방자치법에 따르면 조례로 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(제22조 단서). 지방자치단체는 그 재산 또는 공공시설의 설치로 ‘주민’의 일부가 특히 이익을 받으면 이익을 받는 자로부터 그 이익의 범위에서 분담금을 징수할 수 있고(제138조), 그 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다(제139조 제1항). 이 사건 시설분담금의 징수를 규정한 이 사건 수도급수 조례 제15조는 구 지방자치법 제138조, 제139조 제1항의 위임에 근거한 것이므로, 이 사건 시설분담금의 납부의무자는 기본적으로 해당 지방자치단체의 ‘주민’이어야 한다. (2) 구 지방자치법은 여러 조항에서 권리·의무의 주체이자 법적 규율의 상대방으로서 ‘주민’이라는 용어를 사용하고 있다. 그런데 구 지방자치법에 달리 ‘주민’의 개념을 정의하는 규정이 없고, 그 입법 목적, 요건과 효과를 달리하는 다양한 제도들에 관한 규정이 있다는 점을 고려하면, 구 지방자치법이 단일한 주민 개념을 전제하고 있는 것으로 보기 어렵다. 자연인이든 법인이든 누군가가 구 지방자치법상 주민에 해당하는지 여부는 각 해당 제도별로 제도의 목적과 특성, 구 지방자치법뿐만 아니라 관계 법령에 흩어져 있는 관련 규정들의 문언, 내용과 체계 등을 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 이하에서 구체적으로 살펴본다. (3) 구 지방자치법은 10개 장으로 구성되어 있는데 그중 제2장은 ‘주민’이라는 제목으로 주민의 다양한 참여권과 의무를 규정하고 있다. 제2장의 첫 번째에 위치한 제12조에서 ‘주민의 자격’이라는 제목으로 "지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자는 그 지방자치단체의 주민이 된다."라고 정한 다음, 제13조 제1항에서 지방자치단체의 재산·공공시설 이용권, 지방자치단체로부터 균등한 혜택을 받을 권리, 제13조 제2항에서 지방선거 참여권, 제14조에서 주민투표 참여권, 제15조에서 조례의 제정·개폐 청구권, 제16조에서 주민의 감사청구권, 제17조에서 주민소송 제기권, 제20조에서 주민소환 청구권을 정하고 있고, 마지막으로 제21조에서 "주민은 법령으로 정하는 바에 따라 소속 지방자치단체의 비용을 분담하여야 하는 의무를 진다."라고 정하고 있다. 구 지방자치법 제13조 제2항, 제14조, 제15조, 제16조, 제17조, 제20조에 따른 참여권 등의 경우 구 지방자치법 자체나 관련 법률에서 일정한 연령 이상 또는 주민등록을 참여자격으로 정하고 있으므로(공직선거법 제15조, 주민투표법 제5조 및 「주민소환에 관한 법률」 제3조 참조) 자연인만을 대상으로 함이 분명하고, 제12조는 기본적으로 제2장에서 정한 다양한 참여권 등을 행사할 수 있는 주민의 자격을 명확히 하려는 의도로 만들어진 규정이라고 볼 수 있다. 그러나 제13조 제1항에서 정한 재산·공공시설 이용권, 균등한 혜택을 받을 권리와 제21조에서 정한 비용분담 의무의 경우 자연인만을 대상으로 한 규정이라고 볼 수 없다. (4) 구 지방자치법은 제7장 ‘재무’ 부분에 있는 제138조에서 "지방자치단체는 그 재산 또는 공공시설의 설치로 주민의 일부가 특히 이익을 받으면 이익을 받는 자로부터 그 이익의 범위에서 분담금을 징수할 수 있다."라고 정하고 있다. 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금은 지방자치단체의 재산, 공공시설의 설치에 드는 비용 중에서 그 재산이나 공공시설을 수익하는 주민이 수익의 범위 안에서 그 비용의 일부를 분담하도록 하는 것으로서 수익자부담금의 성격을 가진다. 한편 구 지방자치법은 제7장 제135조에서 "지방자치단체는 법률로 정하는 바에 따라 지방세를 부과·징수할 수 있다."라고 정하고 있다. 지방세 세목 중 하나인 ‘주민세’는 지방자치단체가 행정서비스를 제공하기 위하여 필요한 경비의 부담을 주민들에게 분담하도록 하는 조세로서 주민들이 지방자치단체로부터 행정서비스를 받고 있는 것에 착안하여 널리 그 부담을 분담하도록 하고 있다. 구 지방세법(2020. 12. 29. 법률 제17769호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다)상 주민세는 균등분, 재산분, 종업원분으로 구분되는데, 균등분은 인두세의 성격을 가진 조세로서 주민이라고 하는 지방자치단체의 구성원 자격으로서 그가 속한 단체에 납부하는 최소한도의 기본회비에 해당한다(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2004헌가22 전원재판부 결정 참조). 구 지방세법은 균등분 주민세의 납세의무자를 ‘지방자치단체에 주소를 둔 개인’, ‘지방자치단체에 사업소를 둔 법인’ 등으로 규정하면서(제75조 제1항), 사업소를 ‘인적 및 물적 설비를 갖추고 계속하여 사업 또는 사무가 이루어지는 장소’라고 정의하고 있다(제74조 제4호). 이와 같은 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 제도의 취지와 균등분 주민세 제도와의 관계 등을 모두 종합하면, 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’은 균등분 주민세의 납부의무자인 ‘주민’과 기본적으로 동일하되, 다만 ‘지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 주민의 일부가 특히 이익을 받은 경우’로 한정된다는 차이점이 있을 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 법인의 경우 해당 지방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않더라도 ‘사업소’를 두고 있다면 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’에 해당한다. (5) 구 지방자치법 제12조가 ‘주민의 자격’을 ‘지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자’로 정하고 있으나 이는 위에서 본 바와 같이 주로 자연인의 참여권 등을 염두에 두고 만들어진 규정이고, 구 지방자치법은 주소의 의미에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다. 민법 제36조가 ‘법인의 주소’를 ‘주된 사무소의 소재지’로, 상법 제171조는 ‘회사의 주소’를 ‘본점 소재지’로 정하고 있으나, 이는 민법과 상법의 적용에서 일정한 장소를 법률관계의 기준으로 삼기 위한 필요에서 만들어진 규정이다. 따라서 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무와 관련하여 법인의 주소가 주된 사무소나 본점의 소재지로 한정된다고 볼 것은 아니다. 어떤 법인이 해당 지방자치단체에서 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 있다고 보아야 한다. 특히 구 지방자치법 제138조에 근거하여 분담금 제도를 구체화한 조례에서 정한 분담금 부과 요건을 충족하는 경우에는 부담금 이중부과 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 조례 규정에 따라 분담금을 납부할 의무가 있다고 보아야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두45240 판결 등 참조). 나. 판단 이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴본다. 원고가 이 사건 아파트와 이 사건 상가를 신축하는 사업을 시행하는 과정에서 만일 울산광역시에 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사업을 하였다면 울산광역시 구역 안에 ‘사업소’를 둔 것으로서 당시 울산광역시에 주소를 가진 주민에 해당한다고 볼 여지가 있다. 나아가 만일 원고가 울산광역시 주민에 해당하고 원고가 건축한 개별 건축물에 울산광역시 수도시설로부터 상수도를 공급받을 수 있었다면, 원고가 개별 건축물에서 울산광역시로부터 상수도를 직접 공급받는 것은 아니더라도 상수도를 공급받을 수 있는 상태의 개별 건축물을 제3자에게 분양함으로써 울산광역시의 수도시설 설치로 특히 이익을 받았다고 보는 것이 타당하다. 그런데도 원심은, 원고의 본점 소재지가 성남시라는 이유만으로 원고를 울산광역시 주민이 아니라고 단정하여 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 없다고 보아, 이와 다른 전제에 선 이 사건 시설분담금 부과처분은 이 사건 수도급수 조례의 모법인 구 지방자치법 제138조에 위배되어 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 지방자치법 제138조에서 ‘주민’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 시설분담금 부과처분 취소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

임금

2020다294486

선고

대법원

민사

판결

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에 따른 단체협약의 일반적 구속력이 인정되기 위한 요건인 ‘하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자’의 의미 [2] 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금에 대하여 근로자의 개별적인 동의나 수권 없이 노동조합이 사용자와 체결한 단체협약만으로 그 반환이나 포기 및 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 있는지 여부(소극) 및 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금인지 판단하는 기준 [3] 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금전 중 1월을 초과하는 기간에 의하여 산정되는 수당 등에 관하여 지급하기로 정해진 기일이 있는 경우, 지급기일이 이미 도래하여 구체적으로 지급청구권이 발생한 수당 등에 대하여 근로자의 개별적인 동의나 수권 없이 노동조합이 사용자와 체결한 단체협약만으로 그 반환이나 포기 및 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 있는지 여부(소극) [4] 근로기준법 시행령 제18조 제3호에서 지연손해금 적용 제외 사유로 정한 ‘임금 등의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우’의 의미

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제35조 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제4호, 제43조 제2항, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조, 제33조 / [3] 근로기준법 제2조 제1항 제4호, 제43조 제2항, 근로기준법 시행령 제23조, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조, 제33조 / [4] 근로기준법 제37조, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호

[1] 대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결(공1997하, 3620), 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003다52456 판결(공2005상, 923) / [2] 대법원 2019. 10. 18. 선고 2015다60207 판결(공2019하, 2100) / [3] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결(공2002상, 1104) / [4] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다61567 판결(공2008하, 1674), 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다105741 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결(공2020하, 1776)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 박국병) 【피고,피상고인겸상고인】 주식회사 두원정공 (소송대리인 법무법인 이경 담당변호사 곽지연 외 3인) 【원심판결】 수원고법 2020. 11. 12. 선고 2019나14116 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 원고 1, 원고 25 내지 원고 28, 원고 30, 원고 31에 대한 원심 별지 2. 체불현황표의 ‘2심 A금액’란 기재 돈에 대하여 2018. 7. 21.부터 2020. 11. 12.까지의 지연손해금에 관한 위 원고들 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 피고의 항소를 기각한다. 2. 원심판결 중 원고 35, 원고 38, 원고 44, 원고 45, 원고 46, 원고 51, 원고 56 내지 원고 60, 원고 62 내지 원고 111의 2018년 3월 급여, 원고 85, 원고 94, 원고 99, 원고 101, 원고 105의 근속포상금에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 3. 나머지 상고를 기각한다. 4. 제1항 기재 원고들과 피고 사이의 소송총비용 중 25%는 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 제1, 2항 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이의 상고 비용 중 위 원고들의 상고로 인한 부분은 위 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사정들을 알 수 있다. 가. 원고들은 원심 별지 2. 체불현황표(이하 ‘이 사건 표’라 한다) ‘입사일’란 기재일자에 피고 회사에 입사한 근로자들이다. 원고 2 내지 원고 24, 원고 112, 원고 113은 인사노무직 또는 2급 이상(이하 ‘2급 이상’이라 한다)의 근로자로, 나머지 원고들은 기능직 사원으로 근무하다가 이 사건 표 ‘퇴사일’란 기재일자에 퇴사하였다. 나. 피고 회사 근로자의 절반 이상이 조합원으로 가입한 이 사건 노동조합과 피고 회사가 체결한 단체협약에 의하면, 2급 이상인 근로자는 노동조합에 가입할 수 없다. 다. 피고 회사는 2016년경부터 계속된 경영난을 타개하기 위하여 2018. 3. 8. 이 사건 노동조합과 사이에 근로자들의 급여, 복리후생비, 상여 등(이하 ‘급여 등’이라 한다)을 잠정 반납하는 것 등을 내용으로 하는 노사합의를 하였다(이하 ‘이 사건 노사합의’라 한다). 라. 원고들은 미지급 급여 등, 우리사주 매각대금, 퇴직금 이자 등의 지급을 구하고, 피고 회사는 위 청구금액 중 미지급 급여 등의 지급청구권 발생 사실 및 그 액수에 대하여는 인정하고 있다. 2. 이 사건 노사합의의 주관적 효력 범위 관련 상고이유에 관하여 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제35조에 따른 단체협약의 일반적 구속력이 인정되기 위한 요건인 ‘하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자’란 단체협약의 본래적 적용대상자로서 단체협약상의 적용 범위에 드는 자만을 일컫는다. 단체협약상 특별히 적용 범위를 한정하지 않은 경우에는 당해 단체협약의 협약당사자인 노동조합의 조합원 전체를 말하고, 단체협약이 근로자 일부에게만 적용되는 것으로 한정하는 경우에는 그 한정된 범위의 조합원을 말한다(대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003다52456 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 2급 이상 근로자인 원고들에 대하여 이 사건 노사합의의 효력이 미치지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 노동조합법 제35조에 대한 문언 해석의 한계 일탈, 법리오해, 이유불비, 판단유탈 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 노사합의에 의한 반납 대상 관련 상고이유에 관하여 가. 2018년 3월 급여, 근속포상금에 관하여 1) 2018년 3월 급여에 관하여 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로(근로기준법 제2조 제1항 제4호), 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제2항). 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 반환, 포기, 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2015다60207 판결 등 참조). 이때 구체적으로 지급청구권이 발생하여 단체협약만으로 포기 등을 할 수 없게 되는 임금인지 여부는 근로계약, 취업규칙 등에서 정한 지급기일이 도래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 노사합의 당시 기능직 사원인 원고들의 2018. 2. 21.부터 2018. 3. 8.까지 발생한 2018년 3월 급여 부분은 그 구체적 지급청구권이 발생하여 이 사건 노사합의에 의하여 반납될 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 급여규정에서 기능직 사원의 임금은 전월 21일부터 당월 20일까지를 급여산정기간으로 정하여 매월 25일에 지급하기로 정한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면 기능직 사원인 원고들의 2018년 3월 급여 지급기일인 2018. 3. 25.이 도래하기 전에 체결한 이 사건 노사합의에 의하여 위 원고들의 2018년 3월 급여는 전부가 반납의 대상이 된다. 그런데도 이와 달리 2018. 3. 8.까지 발생한 급여가 이 사건 노사합의에 의한 반납 대상이 아니라고 본 원심의 판단에는 노사합의에 의하여 반납 가능한 임금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 근속포상금에 관하여 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금전 중 1월을 초과하는 기간에 의하여 산정되는 수당 등(근로기준법 제43조 제2항 단서, 같은 법 시행령 제23조)에 관하여 지급하기로 정해진 기일이 있는 경우, 그 지급기일이 이미 도래하여 구체적 지급청구권이 발생한 수당 등은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이다. 따라서 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 반환, 포기, 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정들을 알 수 있다. 가) 피고 회사 단체협약에서 근속포상금은 만 5년, 10년, 15년, 20년, 25년, 30년, 35년 근속자에게 창립기념일인 매년 5월 22일 지급하되, 다만 퇴직자는 퇴사일을 기준으로 해당 근속연수를 초과하는 경우에 별도로 지급한다고 정하고 있다. 나) 원고 85는 2018. 3. 1. 기준으로 25년 근속 후 2018. 3. 26. 퇴사하였고, 원고 94는 2018. 2. 4. 기준으로 30년 근속 후 2018. 3. 29. 퇴사하였으며, 원고 99는 2018. 2. 8. 기준으로 30년 근속 후 2018. 3. 31. 퇴사하였고, 원고 101은 2017. 8. 27. 기준으로 30년 근속 후 2018. 3. 31. 퇴사하였으며, 원고 105는 2018. 1. 3. 기준으로 30년 근속 후 2018. 4. 2. 퇴사하였다. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 85, 원고 94, 원고 99, 원고 101, 원고 105의 각 근속연수가 경과하여 근속포상금의 구체적 지급청구권이 발생하였다고 보아 위 원고들의 근속포상금은 그 후 체결된 이 사건 노사합의에 의하여 반납될 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 근속연수 경과 후 피고 회사를 퇴직한 날 이후에 지급기일이 도래하는 위 원고들의 근속포상금은 그 지급기일 전 체결된 이 사건 노사합의에 의하여 반납의 대상이 된다. 그런데도 이와 달리 위 원고들의 근속포상금이 이 사건 노사합의에 의한 반납 대상이 아니라고 본 원심의 판단에는 노사합의에 의해 반납 가능한 수당의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 2017년 12월 상여에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 2017년 12월 상여가 이 사건 노사합의에 의한 반납 대상이 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 노사합의의 내용에 관하여 필요한 심리를 다하지 않거나 상여의 지급시기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 퇴직금에 대한 지연손해금 관련 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 미지급 퇴직금에 대하여 근로기준법 제37조, 근로기준법 시행령 제17조에 정한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 위 시행령 제18조에 정한 지연손해금 적용 제외 사유에 해당한다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고 회사와 근로자들의 관계 등에 대하여 필요한 심리를 다하지 않거나 근로기준법상 지연손해금 적용 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 신의칙 위반 관련 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들의 청구가 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않거나 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 지연손해금 청구 관련 상고이유에 관하여 가. 근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다105741 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결 등 참조). 여기서 ‘임금 등의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우’라 함은 임금 등 지급의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 사용자의 주장에 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다61567 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사정들을 알 수 있다. 1) 제1심은 ① 이 사건 노사합의 이전에 퇴직한 원고들의 급여 등(원고 29는 그중 근속포상금 제외) 청구 전부와 우리사주 매각대금 청구를 인용하고, ② 나머지 원고들에게는 이 사건 노사합의의 효력이 미친다고 보아 급여 등 청구금액 중 위 노사합의에 의하여 반납되지 않는 부분 일부 및 우리사주 매각대금 청구를 인용하였다. 제1심은 ③ 원고들의 급여 등 청구 인용금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명하였다. 2) 원심은 ① 이 사건 노사합의 이전에 퇴직한 원고들에 대하여 원고 29의 근속포상금을 포함하여 급여 등 청구 전부를 인용하고, ② 2급 이상 근로자인 원고들에게는 이 사건 노사합의의 효력이 미치지 않는다고 보아 급여 등 청구 전부를 인용하였으며, ③ 이 사건 노사합의의 효력이 미치는 기능직 사원인 원고들의 급여 등 청구에 대하여 제1심이 인정한 바와 동일한 금액을 인용하거나 제1심 인용 금액에다가 2018년 3월 급여 일부 또는 근속포상금을 추가로 인용하였고, ④ 원고들의 우리사주 매각대금 청구는 모두 기각하였다. 원심은 ⑤ 원고들의 급여 등 청구 인용금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 원심판결 선고일까지 민법에 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명하였다. 3) 한편 우리사주 매각대금은 근로자와 피고 회사 사이의 주식양수도계약에 의하여 지급청구권이 발생하는 것으로서, 주식양수도계약상 근로자 퇴직 시 예탁된 우리사주가 인출되는 날을 주식양수도일로 하고 매매대금은 주식양수도일에 전액 지급하기로 약정하였다. 다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우리사주 매각대금은 근로기준법 제36조에 정한 임금 등에 해당하지 않아 급여 등 청구와는 별개의 소송물로서, 제1심에서 인용된 이 부분 청구가 원심에서 기각되었더라도 급여 등 청구는 제1심 및 원심에서 전부 인용된 이상 피고가 급여 등 지급의무의 존재 여부나 범위를 다투는 것이 적절하였다고 보기 어려우므로, 급여 등 인용금액에 대하여 근로기준법에 정한 지연손해금의 지급을 명하여야 한다. 그런데도 급여 등 청구가 전부 인용된 원고들의 급여 등 인용금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 원심판결 선고일까지 민법에 정한 지연손해금 이율을 적용한 원심의 판단에는 근로기준법에 정한 지연손해금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 라. 나머지 원고들에 대하여는 피고가 급여 등 지급의무의 존재 여부나 범위를 다투어 제1심에서 그 주장이 받아들여져 그 청구가 일부만 인용되었으므로, 그 인용금액에 대하여는 원심판결 선고 시까지 근로기준법상 지연손해금 이율을 적용할 수 없다고 할 것이다. 이 부분 원심의 판단에는 지연손해금에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 그렇다면 이 사건 노사합의 전 퇴직하여 급여 등 청구가 전부 인용된 원고 1, 원고 25 내지 원고 28, 원고 30, 원고 31에 대한 원심 별지 2. 체불현황표의 ‘2심 A금액’란 기재 돈에 대하여 각 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2018. 7. 21.부터 원심판결 선고일인 2020. 11. 12.까지의 지연손해금에 관한 상고이유 주장은 이유 있다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 25 내지 원고 28, 원고 30, 원고 31에 대한 원심 별지 2. 체불현황표의 ‘2심 A금액’란 기재 돈에 대하여 각 2018. 7. 21.부터 2020. 11. 12.까지의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이에 관한 피고의 항소를 기각한다. 원심판결 중 원고 35, 원고 38, 원고 44, 원고 45, 원고 46, 원고 51, 원고 56 내지 원고 60, 원고 62 내지 원고 111의 2018년 3월 급여, 원고 85, 원고 94, 원고 99, 원고 101, 원고 105의 근속포상금에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 파기자판하는 원고들과 피고 사이의 소송총비용 및 파기자판하거나 파기환송하는 원고들을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이의 상고로 인한 비용의 부담을 정하기로 한다. 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고들 명단: 생략 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

손해배상(기)

2017다226704

선고

대법원

민사

판결

[1] 타인의 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 부과된 조세처분이 확정된 경우, 부과된 세액이 확정된 조세채무로서 납부 여부와 관계없이 현실적으로 발생한 손해가 되는지 여부(원칙적 적극) / 경정청구의 가능 여부나 인용 여부를 단정하기 어려운 상황에서 이를 하지 않았다는 사정만으로 확정된 조세처분에 따른 손해의 발생 사실을 부정하거나 손해의 범위에서 이를 제외할 수 있는지 여부(소극) [2] 채무불이행으로 인한 손해배상사건에서 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[1] 민법 제390조, 제393조, 제741조, 제750조, 제763조, 국세기본법 제45조의2 / [2] 민법 제393조, 제396조, 민사소송법 제432조

[1] 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다555 판결(공1976, 8804), 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다14604 판결(공1991, 2701), 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결(공2008상, 25), 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다236131 판결 / [2] 대법원 2014. 5. 16. 선고 2014다201650 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대전고법 2017. 3. 28. 선고 (청주)2016나10293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 타인의 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 부과된 조세처분이 확정된 경우에는, 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되거나 국세기본법 제45조의2에 따라 경정이 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 부과된 세액은 확정된 조세채무로서 그 납부 여부와 관계없이 현실적으로 발생한 손해가 된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다14604 판결 등 참조). 나아가 국세기본법 제45조의2에서 정한 경정청구가 현실적으로 가능하였는지 여부와 그 인용 여부를 단정하기 어려운 상황에서, 이를 하지 않았다는 사정만으로는 확정된 조세처분에 따른 손해의 발생 사실을 부정하거나 손해의 범위에서 이를 제외할 수 없다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다555 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다236131 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고와 소외인이 원고 사업장의 2011년부터 2012년까지 필요경비를 일부 누락하여 이 사건 납세신고를 함으로써 원고에게 정당한 세액을 초과하는 종합소득세 등을 납부하게 하는 손해를 가하였으므로 이를 배상할 책임이 있고, 한편 경정청구가 거부될 수도 있었으며 이를 통하여 초과납부세액이 실제로 환급되지도 않은 이상 손해액에서 공제할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해의 발생 및 범위, 국세기본법 제45조의2에서 정한 경정청구에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 이 부분 상고이유 주장의 요지는 위와 같은 원심의 판단에 모순이 있거나 피고의 주장 사실에 관하여 심리를 하지 않은 잘못이 있다는 취지이나, 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보아도 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 채무불이행으로 인한 손해배상사건에서 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014다201650 판결 참조). 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 수 없고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상 책임제한에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(기)

2017다218475

선고

대법원

민사

판결

[1] 국가배상책임을 인정하기 위한 요건으로서 ‘법령 위반’에 공무원의 행위가 객관적인 정당성을 잃은 경우가 포함되는지 여부(적극) / 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가되기 위한 요건 [2] 甲 단체 소속 집회참가자들이 집회에서 사용할 조형물을 차량에 싣고 와 집회 장소 인근 도로에 정차한 후 내려놓으려고 하자 경찰관들이 도로교통법 위반을 이유로 조형물이 실린 채로 차량을 견인하였고, 이에 항의하는 乙을 공무집행방해죄 현행범으로 체포한 사안에서, 경찰관들의 객관적인 정당성을 잃은 위법한 직무집행으로 甲 단체의 집회의 자유와 乙의 신체의 자유가 침해되었다는 이유로, 국가배상책임을 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 국가배상법 제2조 제1항, 경찰관 직무집행법 제6조 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제21조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항, 경찰관 직무집행법 제6조, 외교관계에 관한 비엔나 협약 제22조 제2호

[1] 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000다22607 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결(공2015하, 1377), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다288631 판결(공2022상, 22)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 2. 9. 선고 2016나44690 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하면 국가에 배상책임이 생긴다(국가배상법 제2조 제1항). 공무원이 형식적 의미의 법령을 위반한 경우뿐만 아니라, 인권존중·권력남용금지·신의성실처럼 마땅히 지켜야 할 규범을 어겼을 때를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 잃었다면 국가배상책임이 성립할 수 있다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000다22607 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등 참조). 한편 경찰관은 눈앞에서 형사처벌 대상인 행위가 막 이루어지려 하고 그대로 내버려 두면 사람의 생명·신체나 중대한 재산상 손해가 생길 수 있어서 직접 막는 것 외에는 다른 방법이 없는 급박한 상황일 때에만 「경찰관 직무집행법」 제6조에 따라 적법하게 그 행위를 제지할 수 있다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다288631 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 경찰관들이 직무집행 중 원고들의 헌법상 권리를 침해했으므로 피고가 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 가. 원고 1(이하 ‘원고 단체’라고 한다)은 광화문 부근 건물 앞에서 옥외집회를 열겠다고 신고하였다. 원고 2를 비롯한 원고 단체 소속 집회참가자들(이하 통틀어 ‘원고 측’이라고 한다)은 집회에서 사용할 조형물을 차량(이하 ‘이 사건 차량’이라고 한다)에 싣고 와 집회 장소와 가까운 광화문광장 옆길에 정차한 후 내려놓으려고 하였다. 나. 경찰관들은 신고된 물건이 아니면 집회 장소에 들일 수 없다면서 원고 측이 조형물을 내려놓지 못하게 하고, 광화문광장 옆길에 차를 세워 두는 것은 도로교통법 위반이라는 이유로 이 사건 차량을 견인하려고 하였다. 다. 원고 측은 견인차가 도착한 것을 보고 이 사건 차량을 다른 곳으로 옮기겠다고 했으나, 경찰관들은 응하지 않고 이 사건 차량을 조형물이 실린 채로 끌고 갔고 그 앞에 드러누워 저항하는 원고 2를 공무집행방해죄 현행범으로 체포하였다. 라. 원고 단체는 시위가 아니라 옥외집회를 주최했을 뿐이어서「집회 및 시위에 관한 법률」에 따라 집회에 사용할 물품을 신고할 의무가 없고, 스스로 이 사건 차량을 옮기겠다고 말함으로써 물건을 내리려는 시도를 그만두겠다는 뜻을 드러냈다. 그런데도 경찰관들이 이 사건 차량을 끌고 가고 원고 2를 체포한 것은 객관적인 정당성을 잃은 직무집행이다. 경찰관들이 「경찰관 직무집행법」 제6조에 의하여 적법한 행위를 했다고 평가할 수 없다. 마. 원고 측이 신고한 장소가 아니라 광화문광장에서 집회를 열려고 했는지 분명치 않았고, 가까이에 미국대사관이 있다고 하여「외교관계에 관한 비엔나 협약」제22조 제2호에서 말하는 ‘공관의 안녕을 교란시키거나 품위의 손상을 방지’하여야 할 사태가 생겼다고 볼 수 없다. 바. 경찰관들의 위법한 직무집행으로 원고 단체의 집회의 자유와 원고 2의 신체의 자유가 침해되었다. 3. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가배상법 제2조와 「경찰관 직무집행법」 제6조에 따른 즉시강제의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

업무상과실치사·산업안전보건법위반

2020도12560

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 산업안전보건법 제29조 제1항 제2호에서 정한 ‘전문분야의 공사’의 의미 및 전문분야에 대한 공사의 대부분을 도급하였다가 그중 일부를 다시 제3자에게 도급한 경우도 위 조항에 포함되는지 여부(적극) [2] 구 산업안전보건법 제29조 제1항의 ‘같은 장소에서 행하여지는 사업’은 장소적 동일성 외에 시간적 동일성까지 필요한지 여부(소극) 및 사업이 전문분야의 공사로 이루어져 시행되는 경우, 사업주가 각 공사 전부를 분야별로 나누어 수급인에 도급을 줌으로써 자신이 직접 공사를 수행하지 않고 관리·감독만 하더라도 위 조항의 ‘같은 장소에서 행하여지는 사업’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제2호에서 정한 ‘전문분야의 공사’는 건설산업기본법 제2조 제6호에서 정한 ‘전문공사’에 한정되는 것이 아니라 이에 준하여 전문성이 요구되는 분야의 공사를 의미하고, 한편 위 조항은 사업이 전문분야 공사로 이루어져 시행되는 경우 각 전문분야에 대한 공사의 전부를 도급을 주는 때에도 적용된다고 규정하는데, 전문분야에 대한 공사의 대부분을 도급하였다가 그중 일부를 다시 제3자에게 도급한 경우도 이에 포함된다. [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항의 ‘같은 장소에서 행하여지는 사업’은 사업주와 수급인이 같은 장소에서 작업을 하는 사업을 의미하는 것으로, 장소적 동일성 외에 시간적 동일성까지 필요하다고 볼 수는 없고, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 노무를 제공하는 사람의 안전 및 보건을 유지·증진시키기 위한 입법 취지와 구 산업안전보건법 제29조 제1항 제2호의 도급인에게도 산업재해의 예방에 필요한 조치의무를 지우기 위한 위 조항의 개정 목적·경위에 고용노동부가 2012. 9.경 작성한 ‘사업의 일부 도급 사업주에 대한 안전·보건조치의무 적용 지침’ 등을 종합하여 볼 때, 사업이 전문분야의 공사로 이루어져 시행되는 경우에 사업주가 각 공사 전부를 분야별로 나누어 수급인에 도급을 줌으로써 자신이 직접 공사를 수행하지 않고 사업의 전체적 진행과정을 총괄하고 조율하는 등 관리·감독만 하더라도, 위 조항의 ‘같은 장소에서 행하여지는 사업’에 해당한다.

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제2호(현행 제63조 참조), 건설산업기본법 제2조 제6호 / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제2호(현행 제63조 참조)

[2] 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도8621 판결(공2016상, 631)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 정원 외 2인 【원심판결】 청주지법 2020. 8. 21. 선고 2019노1244 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 가. 관련 법리 (1) 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업안전보건법’이라 한다) 제29조 제1항 제2호에서 정한 ‘전문분야의 공사’는 건설산업기본법 제2조 제6호에서 정한 ‘전문공사’에 한정되는 것이 아니라 이에 준하여 전문성이 요구되는 분야의 공사를 의미하고, 한편 위 조항은 사업이 전문분야 공사로 이루어져 시행되는 경우 각 전문분야에 대한 공사의 전부를 도급을 주는 때에도 적용된다고 규정하는데, 전문분야에 대한 공사의 대부분을 도급하였다가 그중 일부를 다시 제3자에게 도급한 경우도 이에 포함된다. (2) 산업안전보건법 제29조 제1항의 ‘같은 장소에서 행하여지는 사업’은 사업주와 수급인이 같은 장소에서 작업을 하는 사업을 의미하는 것으로, 장소적 동일성 외에 시간적 동일성까지 필요하다고 볼 수는 없고(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도8621 판결 참조), 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 노무를 제공하는 사람의 안전 및 보건을 유지·증진시키기 위한 입법 취지와 산업안전보건법 제29조 제1항 제2호의 도급인에게도 산업재해의 예방에 필요한 조치의무를 지우기 위한 위 조항의 개정 목적·경위에 고용노동부가 2012. 9.경 작성한 ‘사업의 일부 도급 사업주에 대한 안전·보건조치의무 적용 지침’ 등을 종합하여 볼 때, 사업이 전문분야의 공사로 이루어져 시행되는 경우에 사업주가 각 공사 전부를 분야별로 나누어 수급인에 도급을 줌으로써 자신이 직접 공사를 수행하지 않고 사업의 전체적 진행과정을 총괄하고 조율하는 등 관리·감독만 하더라도, 위 조항의 ‘같은 장소에서 행하여지는 사업’에 해당한다. 나. 판단 이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같이 피고인 한국전력공사가 산업안전보건법 제29조 제3항 및 같은 조 제1항 제2호에서 정한 ‘도급 사업주’에 해당한다고 보아 피고인들의 산업안전보건법 위반의 점을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 산업안전보건법 제29조 제1항의 ‘전문분야의 공사’, ‘도급 사업주’, ‘같은 장소에서 행하여지는 사업’에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인 1은 수급인의 근로자들의 산업재해를 예방하기 위한 업무를 총괄 관리할 책임이 있었고 그 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 산업재해가 발생할 우려가 있는 작업이 시행된다는 점을 알았거나 알 수 있었음에도 사전에 감전사고 예방을 위한 방호관 설치가 제대로 되었는지를 점검하거나 관련 법령상의 재해예방 조치를 취하지 않은 채 그대로 방치하였다고 보아, 피고인 1에게 산업안전보건법 제29조 제3항 위반의 점에 대한 고의를 인정하여 피고인들의 산업안전보건법 위반의 점을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 산업안전보건법 제29조 제3항 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 그 판시와 같이 피고인 한국전력공사가 산업안전보건법 제29조 제1항 제2호에서 정한 ‘도급 사업주’에 해당하고, 피고인 1은 그 사용인으로서 산업안전보건법 제29조 제3항, 산업안전보건법 시행규칙 제30조 제4항, 제5항 및 산업안전보건기준에 관한 규칙 제38조 등에 따라 작업계획서 작성의무를 부담함에도 이를 해태하였다고 보아, 피고인들의 산업안전보건법 위반의 점을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 작업계획서 작성 관련 산업재해 예방조치 의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 그 판시와 같이, ① 피고인 1은 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 산업재해가 발생할 우려가 있는 작업이 시행된다는 점을 알았거나 알 수 있었음에도 사전에 감전사고 예방을 위한 방호관 설치가 제대로 되었는지를 점검하거나 관련 법령상의 재해예방 조치를 취하지 않은 채 그대로 방치하였을 뿐만 아니라 도급 사업주인 피고인 한국전력공사의 사용인이자 지장철탑 이설공사에 관한 안전보건관리책임자로서 산업안전보건법 제29조에 따라 사업장에 대한 종합적인 안전관리의무 및 안전조치의무를 부여받았음에도 수급인인 공소외 회사에 이를 미룬 채 현장에 직접 안전관리를 할 직원을 두지 않은 등 아무런 관리 감독을 하지 않았고, ② 피고인 한국전력공사는 도급 사업주로서 종합적인 안전관리의무가 있음에도 이를 해태하여 수급인들 사이에 안전점검에 관한 의사소통 및 확인절차를 제대로 이행하지 않았으며, 안전보건총괄책임자를 지정하지도 않았다고 보아, 피고인 1에 대한 업무상과실치사의 점 및 피고인들에 대한 산업안전보건법 위반의 점을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 피고인 1의 업무상 주의의무, 피고인들의 안전관리의무 및 안전조치의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

법인세징수처분등취소청구

2017두31347

선고

대법원

세무

판결

甲 주식회사의 발행주식 전부를 소유한 미국법인 乙 회사가 네덜란드에 丙 회사를 설립한 다음 丙 회사에 甲 회사 주식 전부를 현물출자하고 네덜란드에 있는 완전자회사인 丁 회사에 丙 회사 발행주식 전부를 양도하는 한편, 丙 회사는 관할 세무서장에게 현물출자에 따른 주권양도와 관련한 증권거래세를 납부하였는데, 甲 회사가 유상감자를 실시한 후 丙 회사에 감자대가와 배당금을 지급하고 원천징수 법인세 등을 납부한 데 대하여, 관할 세무서장이 위 감자대가 및 배당금이 실질적으로 乙 회사에 귀속되었다며 乙 회사의 감자 대상 주식 취득가액을 초과하는 금액을 의제배당소득으로 보고 이와 배당금에 대하여 甲 회사에 원천징수 법인세 등의 납부를 고지하자, 丙 회사가 위 부과처분이 위 현물출자의 효력을 부인하는 것이라며 증권거래세의 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나 통상의 경정청구기간을 지나 제기되었다는 이유로 관할 세무서장이 이를 거부한 사안에서, 위 감자대가 및 배당금의 실질귀속자는 乙 회사이고 의제배당소득도 乙 회사의 감자 대상 주식 취득가액을 기준으로 산정해야 하며, 현물출자에 따른 주권양도는 증권거래세의 과세대상에 해당하고, 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제2호에서 정한 후발적 경정청구 사유가 없어 위 경청청구를 후발적 경정청구로서 적법하다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제92조, 제93조, 제98조, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제17조, 구 증권거래세법(2015. 12. 29. 법률 제13628호로 개정되기 전의 것) 제10조, 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 제2호

【원고, 상고인】 디디피스페셜티프로덕츠코리아 주식회사(변경 전 상호: 한국다우코닝 주식회사) 외 1인 (소송대리인 변호사 정병문 외 5인) 【피고, 피상고인】 삼성세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김승호 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 6. 선고 2016누50510 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. Dow Corning Corporation(이하 ‘DCC’라 한다)은 미합중국 법률에 따라 설립된 외국법인으로서 1983년경부터 원고 한국다우코닝 주식회사(이하 ‘원고 한국다우코닝’이라 한다)의 발행주식 전부를 소유하여 왔다. 나. DCC는 2009. 3. 24. 네덜란드에 원고 다우코닝코리아 홀딩스 비브이(이하 ‘원고 다우코닝코리아’라 한다)를 설립한 다음, 2009. 4. 20. 원고 다우코닝코리아에 원고 한국다우코닝의 발행주식 전부인 93만 5,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 2,288억 7,771만 5,000원으로 평가하여 현물출자하고(이하 ‘이 사건 현물출자’라 한다), 네덜란드에 있는 완전자회사인 Dow Corning Netherlands B.V.(이하 ‘DCN’이라 한다)에 원고 다우코닝코리아의 발행주식 전부를 양도하였다. 한편 원고 다우코닝코리아는 2009. 8. 28. 피고에게 이 사건 현물출자에 따른 주권양도와 관련한 증권거래세(이하 ‘이 사건 증권거래세’라 한다)를 납부하였다. 다. 원고 한국다우코닝은 2009. 9. 14. 이 사건 주식 중 40만 주에 대한 유상감자를 실시하고, 2009. 11. 29. 원고 다우코닝코리아에 감자대가 930억 2,000만 원(이하 ‘이 사건 감자대가’라 한다)을 지급하였다. 원고 한국다우코닝은 2012. 10. 4. 원고 다우코닝코리아에 배당금 700억 원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 지급하고, 「대한민국 정부와 네덜란드 왕국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘한네조세협약’이라 한다)에 따른 제한세율을 적용하여 원천징수 법인세 등을 납부하였다. 라. 피고는 이 사건 감자대가 및 배당금이 실질적으로는 DCC에 귀속되었다고 보았다. 이에 따라 피고는 이 사건 감자대가 중 DCC의 감자 대상 주식 취득가액 102억 1,160만 원을 초과하는 금액을 DCC의 의제배당소득으로 보고, 위 의제배당소득과 이 사건 배당금에 대하여 「대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」(이하 ‘한미조세협약’이라 한다)에 따른 제한세율을 적용하여, 2013. 7. 8. 원고 한국다우코닝에 2009 사업연도 원천징수 법인세(납부불성실가산세 포함), 2010 사업연도 지급명세서미제출가산세, 2012 사업연도 원천징수 법인세(납부불성실가산세 포함)의 납부를 고지하였다. 이후 피고는 2013. 7. 15. 2012 사업연도 납부불성실가산세를 증액하였고, 2013. 10. 7. 2010 사업연도 지급명세서미제출가산세를 감액하였다[이하 위 각 처분(2012 사업연도 납부불성실가산세 부과처분은 2013. 7. 15. 자 처분을 말하고, 2010 사업연도 지급명세서미제출가산세 부과처분은 2013. 7. 8. 자 처분 중 감액되고 남은 부분을 말한다)을 통틀어 ‘이 사건 부과 등 처분’이라 한다]. 마. 원고 다우코닝코리아는 이 사건 부과 등 처분이 이 사건 현물출자의 효력을 부인하는 셈이 된다는 이유로, 2013. 9. 10. 피고에게 이 사건 증권거래세의 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였다. 피고는 2013. 11. 7. 위 경정청구가 통상의 경정청구기간을 경과하여 제기되었다는 이유로 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). 2. 이 사건 부과 등 처분에 관하여(상고이유 제1, 2점) 원심은 원고 다우코닝코리아와 DCN의 설립 경위, 임원 구성, 인적·물적 설비의 구비 여부, 사업활동 내역, 이 사건 감자대가의 지급 및 사용 내역 등 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 감자대가 및 배당금의 실질귀속자는 DCC이고, 이 사건 감자대가와 관련한 DCC의 의제배당소득도 원고 다우코닝코리아가 아닌 DCC의 감자 대상 주식 취득가액을 기준으로 산정하여야 한다고 판단하였다. 또한 원심은, 이러한 의제배당소득에 대한 과세는 이 사건 현물출자에 따른 주식양도소득에 대하여 과세하는 결과가 되어 일방체약국 거주자의 타방 체약국 주식양도소득에 대한 면세를 규정한 한미조세협약 제16조에 위배된다는 원고 한국다우코닝의 주장에 대하여, 이 사건 감자대가와 관련하여 DCC의 의제배당소득에 대하여 과세가 이루어진 것을 DCC의 주식양도소득에 대하여 과세가 이루어진 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소득의 실질귀속자 내지 수익적 소유자 판단 기준에 관한 법리오해, 한미조세협약상 면제되는 소득의 범위 및 실질과세원칙의 적용범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 이 사건 거부처분에 관하여(상고이유 제3점) 원심은 이 사건 부과 등 처분이 이 사건 현물출자의 사법상 효력에 영향을 미치는 것은 아니라는 등 판시와 같은 이유로 이 사건 현물출자에 따른 주권양도는 증권거래세의 과세대상에 해당하고, 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 제2호가 정한 ‘소득이나 그 밖의 과세물건의 귀속을 제3자에게로 변경시키는 결정 또는 경정이 있을 때’ 등의 후발적 경정청구 사유가 없으므로 원고 다우코닝코리아의 경정청구를 후발적 경정청구로서 적법하다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증권거래세에 대한 실질과세원칙 적용범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 노정희 이흥구(주심)

임금

2020다278064

선고

대법원

민사

판결

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에 따른 단체협약의 일반적 구속력이 인정되기 위한 요건인 ‘하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자’의 의미 [2] 甲 주식회사의 사무직 근로자인 乙이 2급 과장을 거쳐 1급 차장으로 승진하였고, 甲 회사의 단체협약에 따르면 ‘2급 이상인 근로자’는 노동조합에 가입할 수 없는데, 甲 회사와 노동조합이 경영난 타개를 위하여 급여 등의 잠정 반납 등을 내용으로 하는 노사합의를 한 사안에서, 단체협약에 해당하는 위 노사합의가 단체협약상 노동조합 가입 자격이 없는 乙에게도 확대 적용된다고 본 원심판단은 대법원 판례에 배치된다고 한 사례

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제35조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제35조

[1] 대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결(공1997하, 3620), 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003다52456 판결(공2005상, 923)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최원준) 【피고, 피상고인】 주식회사 두원정공 (소송대리인 법무법인 이경 담당변호사 최승록) 【원심판결】 수원지법 2020. 10. 8. 선고 2019나62963 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사정들을 알 수 있다. 가. 원고는 1996년 피고 회사에 사무직 근로자로 입사한 다음 2011년 2급(과장), 2018년 1급(차장)으로 승진하였다. 나. 피고 회사 근로자의 절반 이상이 조합원으로 가입한 노동조합(이하 ‘노동조합’이라 한다)과 피고 회사가 2001. 9. 18. 체결한 단체협약 제3조 제1항 제2호에서는 ‘2급 이상인 자’를 노동조합에 가입할 수 없는 것으로 정하였다. 다. 피고 회사와 노동조합은 피고 회사의 경영난 타개를 위하여, 2017. 1. 25. ‘연간 상여금 중 절반 반납’ 등을 내용으로 하는 노사합의를 하고, 2018. 3. 8. ‘급여, 상여금, 복리후생비 등 잠정 반납’ 등을 내용으로 하는 노사합의를 하였으며, 2018. 4. 17.에는 ‘매월 정액임금인 한계임금을 정해 전 임직원에게 지급한 후 회사의 수익 중 차액 발생 시 직원별 급여 수령 비율에 준해 추가 지급하기로 한다.’는 등의 노사합의를 하였다(이하 위 각 노사합의를 합하여 ‘이 사건 각 노사합의’라 한다). 2. 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 관련 대법원 판례에 상반되는 판단에 해당한다는 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 노동조합법 제35조에 따른 단체협약의 일반적 구속력이 인정되기 위한 요건인 ‘하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자’란 단체협약의 본래적 적용대상자로서 단체협약상의 적용 범위에 드는 자만을 일컫는다. 단체협약상 특별히 적용 범위를 한정하지 않은 경우에는 당해 단체협약의 협약당사자인 노동조합의 조합원 전체를 말하고, 단체협약이 근로자 일부에게만 적용되는 것으로 한정하는 경우에는 그 한정된 범위의 조합원을 말한다(대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003다52456 판결 등 참조). 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 단체협약에 해당하는 이 사건 각 노사합의가 단체협약상 노동조합 가입 자격이 없는 원고에게도 확대 적용된다고 보아 위 각 노사합의에서 반납하기로 합의한 부분에 해당하는 원고의 임금 등 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단은 위 판례와 배치되는 것으로, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

사실상혼인관계존재확인

2019므10581

선고

대법원

가사

판결

[1] 유족급여수급권을 주장하는 사람이 검사를 상대방으로 하여 과거의 사실상 혼인관계에 관한 존부 확인의 소를 제기하는 경우, 확인의 이익이 인정되는지 여부(적극) [2] 법률상 혼인을 한 사람이 배우자와 별거하면서 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하는 경우, 제3자와의 관계를 사실상 혼인관계로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 공무원연금법을 비롯한 여러 법령은 그 법에 따른 급여의 수급권자가 사망하면 그의 사실혼 배우자가 유족으로서 급여를 받도록 규정하고 있으므로, 사망한 사람과의 사실혼 관계는 유족급여수급권과 관련된 법률관계의 전제가 된다. 그러므로 급여수급권을 주장하는 사람이 검사를 상대방으로 하여 과거의 사실상 혼인관계에 관한 존부 확인의 소[가사소송법 제2조 제1항 제1호 (나)목 1)]를 제기하는 것은 유족급여와 관련된 분쟁을 한꺼번에 해결하는 적절한 방법이어서 확인의 이익이 인정된다. [2] 법률상 혼인을 한 사람이 배우자와 별거하면서 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하더라도, 법률상 배우자와 사실상 이혼상태였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자와의 관계를 사실상 혼인관계로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다.

[1] 가사소송법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 민사소송법 제250조 / [2] 민법 제810조, 제812조

[1] 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결(공1995상, 1751) / [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결(공1995하, 3531)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 광주지방검찰청 검사 【원심판결】 광주가법 2019. 1. 24. 선고 2018르3655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공무원연금법을 비롯한 여러 법령은 그 법에 따른 급여의 수급권자가 사망하면 그의 사실혼 배우자가 유족으로서 급여를 받도록 규정하고 있으므로, 사망한 사람과의 사실혼 관계는 유족급여수급권과 관련된 법률관계의 전제가 된다. 그러므로 급여수급권을 주장하는 사람이 검사를 상대방으로 하여 과거의 사실상 혼인관계에 관한 존부 확인의 소[가사소송법 제2조 제1항 제1호 (나)목 1)]를 제기하는 것은 유족급여와 관련된 분쟁을 한꺼번에 해결하는 적절한 방법이어서 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 처 소외 2와 자녀 2명을 두고 집을 나와 1993년경부터 원고와 동거하였다. 소외 1은 소외 2 소생인 아들을 데리고 나와 원고와 함께 양육하였다. 나. 소외 2는 남편이 떠난 후에도 같은 집에 계속 살면서 딸을 키웠고, 소외 1의 이혼 요구는 거부하였다. 다. 소외 1은 2011년경 공무원을 퇴직한 다음 소외 2를 상대로 이혼을 청구하는 소를 제기하였다. 소외 1이 소외 2에게 재산분할로 살던 집 소유권이전등기를 넘겨주고 위자료를 주며 그들은 이혼한다는 내용인 화해권고결정이 2012. 5. 2. 확정되었다. 라. 소외 1은 원고와 2012. 9. 26. 혼인신고를 하였고, 2018. 2. 13. 사망하였다. 마. 원고는 소외 1과 사실상 혼인관계에 있었던 사람으로서 공무원연금법에 따른 퇴직유족급여를 받는 데 필요하다는 이유로, 그가 공무원으로 재직하던 때부터 혼인신고 전까지 자기와 사실혼 관계에 있었다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 소를 통하여 퇴직유족급여수급권의 전제가 되는 사실상 혼인관계를 확인받음으로써 그에 관한 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있으므로 확인의 이익이 인정된다. 그런데도 원심은, 공무원연금공단에 퇴직유족급여 지급을 신청하고 거부처분에 항고소송을 제기하는 등의 방법으로 구체적 급여수급권을 인정받기 전에 그 전제가 되는 지위의 확인을 구하는 것은 허용되지 않는다는 등의 이유를 들어 소를 각하하였다. 이러한 원심의 판단에는 사실상 혼인관계 존부 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러나 법률상 혼인을 한 사람이 배우자와 별거하면서 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하더라도, 법률상 배우자와 사실상 이혼상태였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자와의 관계를 사실상 혼인관계로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 소외 1이 소외 2와 이혼한다는 화해권고결정이 확정되기 전에 사실상 이혼상태에 있었다고 보기 부족하므로, 그전까지 원고와 소외 1 사이에 사실상 혼인관계가 성립되었다고 할 수 없다. 원고의 청구를 본안에서 기각하여야 하지만 원고만 상고한 이 사건에서 원심의 소 각하 판결을 원고에게 불이익하게 청구기각 판결로 변경할 수는 없으므로, 원심판결을 파기하는 대신 상고를 기각한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

건물철거및토지인도등·소유권이전등기

2021다215589, 215596

선고

대법원

민사

판결

[1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한지 여부(적극) / 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부(적극) 및 이때 집행법원이 취할 조치 [3] 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 제268조 제1항 / [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 민사집행법 제97조, 제139조 / [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조

[1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) / [2] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419), 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정(공2001하, 2149), 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 / [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 김상동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 1. 19. 선고 2019나36200, 36217 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 건물의 신축 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1960년대 후반 무렵 서울 노원구 (주소 1 생략) 임야 18,149㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 남쪽 하단 부분 및 이 사건 임야에 인접한 (주소 2 생략) 임야, (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 임야 등 4필지 지상에 6개동의 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였다. 나. 이 사건 임야에 관한 권리 변동 내역 1) 제1매매계약의 체결 가) 미성년자였던 소외 1은 1976. 12. 16. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고는 1979. 10. 3. 딸 소외 1을 대리한 소외 2와 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘평수는 정식 분할측량 결과에 따라 증감한다.’고 정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다). 다) 피고는 1979. 11. 30.까지 제1매매대금을 지급하였으나, 이에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다. 라) 소외 3은 1986. 7. 28. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고는 1986. 7. 28. 소외 2와 사이에 ‘소외 2는 제1매매계약에 따라 피고가 매수한 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관하여 분할 이전이 가능할 시 분할 측량 후 피고에게 소유권을 이전한다.’는 약정을 하였다. 2) 제2매매계약의 체결 가) 소외 4는 1994. 10. 12. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하여(서울지방법원 북부지원 95타경8850호), 1995. 11. 24. 이 사건 임야 전부를 경락받은 후 피고에게 이 사건 부지의 매수를 요구하였다. 나) 피고는 1996. 5. 27. 소외 4와 이 사건 임야 중 705㎡(건물구조 및 용도:공장)에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘본 계약은 토지거래허가를 득한 후 지분등기를 하는 조건이며 특별한 사유가 있을 경우 가처분 및 가등기를 할 수 있다.’고 정하였으며(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 1996. 7. 1.까지 제2매매대금을 모두 지급하였다. 3) 피고 및 소외 5의 지분이전등기 경위 가) 소외 5는 1996. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1996. 7. 25. 피고의 신청에 따라 처분금지가처분기입등기(서울지방법원 북부지원 96카단12216호)가 마쳐지자, 1996. 8. 9. 같은 날 해지를 원인으로 위 근저당권 및 지상권설정등기를 모두 말소하였다. 나) 소외 5는 1996. 8. 9. 다시 이 사건 임야에 관하여 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 및 지상권설정등기를 마쳤다. 다) 이 사건 임야에 관하여 1997. 2. 19. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌으나(서울지방법원 북부지원 97타경5152호), 소외 5는 1997. 5. 21. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 임의경매신청을 취하하였다. 라) 소외 5는 위 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 나머지 17,444/18,149 지분을 경락받았으나, 1997. 10. 31. 피고의 위 가처분이 입찰물건명세서에 소멸하는 것으로 잘못 기재되었음을 이유로 낙찰불허가 결정이 내려졌다. 마) 피고의 위 가처분기입등기는 1998. 1. 7. 말소되었고, 소외 5는 1998. 3. 5. 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관한 임의경매신청도 취하하여, 위 임의경매개시결정기입등기가 1998. 3. 7. 말소되었다. 바) 피고는 1998. 3. 11. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1998. 2. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관하여 1998. 4. 13. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌고(서울지방법원 북부지원 98타경13310호, 이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다), 소외 5가 1998. 12. 18. 이를 경락받았다. 4) 지분 변동 경위 가) 피고는 2003. 1. 8. 동생 소외 6에게 이 사건 임야 중 705/36,298 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 소외 5는 2003. 12. 6. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2003. 12. 6. 자 상속재산협의분할을 통해 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분을 상속받았다. 다. 이 사건 임야의 이용 현황 1) 피고는 이 사건 건물을 신축한 이후부터 현재까지 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 부지를 독점적으로 사용·수익하고 있다. 2) 이 사건 건물이 신축된 후부터 현재까지 이 사건 건물 및 이 사건 부지의 현황은 동일한바, 이 사건 건물의 총면적은 547㎡, 이 사건 부지의 총면적은 961㎡이다. 2. 관련 법리 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 참조). 나. 구분소유적 공유자가 그 권리를 타인에게 처분하는 경우에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분을 처분하는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 그 매수인이 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고, 구분소유적 공유관계는 소멸된다. 임의경매절차에 따른 소유권취득은 성질상 승계취득이므로, 이러한 법리는 임의경매절차에도 적용되는바, 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 따라 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 등 참조). 이러한 경우 집행법원은 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 한 다음 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조). 다. 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 3. 대법원 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 피고·소외 1은 제1매매계약의 매매목적물을 이 사건 임야 중 피고가 점유·사용하는 부분으로 특정하여 정하였음이 분명하고, 이를 표상하기 위한 방법의 하나로 계약서에 ‘705㎡’라고 기재하였을 뿐 ‘정식 분할측량 결과에 따라 증감될 수 있음’이 명시된 이상, 그 수치에 구애받지 않기로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정은 제2매매계약도 마찬가지인바, 제2매매계약서에 기재된 건물구조·용도란의 기재 내용 자체로 이 사건 임야 중 피고가 공장 부지로 점유·사용하는 부분을 특정하여 매매목적물로 삼은 것이지 그 면적의 수치를 중요하게 고려한 것으로 보이지 않는다. 이와 같은 제1, 2매매계약의 내용 및 체결 목적·경위에다가 이 사건 부지의 형태·위치·이용현황, 이 사건 건물이 신축된 시점으로부터 약 30년이 경과된 후에 제2매매계약이 체결된 점까지 더하여 보면, 피고는 제2매매계약 체결 당시 소외 4로부터 그 계약서에 기재된 면적의 수치에 관계없이 이 사건 임야 중 자신이 점유·사용하는 이 사건 부지를 특정하여 매수한 다음, 실제 면적의 비율과 정확히 일치하지는 않지만 등기 편의상 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 공유지분등기를 마친 것이므로, 피고·소외 4는 이 사건 부지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있었다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 임야 전체에 관한 소외 5 명의의 이 사건 근저당권은 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 피고 명의 처분금지가처분기입등기가 마쳐진 후 설정된 것이어서 그 범위 내에서 후순위 권리자에 불과하고, 소외 5는 이러한 점을 고려하여 임의경매신청 중 위 지분에 관한 부분을 스스로 취하하였다가 피고 명의 지분이전등기가 마쳐진 후 소외 4 명의의 나머지 지분에 한정하여 다시 이 사건 임의경매신청을 한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위·목적·내용에다가 이 사건 임의경매절차에 이르게 된 경위·목적물 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 임야 전체에 관하여 설정되었으나, 이 사건 임야 중 피고 명의 지분을 제외한 소외 4 명의로 된 나머지 지분에 한정하여 설정된 것과 동일하므로, 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계를 표상하는 소외 4 명의 공유지분등기에 근저당권이 설정된 경우에 해당하고, 통상적인 임의경매절차의 특성에 비추어 이 사건 임의경매절차에서도 이를 전제로 감정평가와 최저경매가격결정까지 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽다. 다. 결국 소외 5는 특정 구분소유의 목적물인 사건 임야 중 소외 4 명의 공유지분등기를 승계취득한 경락인으로서, 피고·소외 4 사이의 이 사건 임야에 관한 구분소유적 공유관계를 그대로 이전받았고, 원고는 소외 5의 상속인으로서 포괄승계인에 불과하므로, 원고도 이 사건 부지에 관하여 피고와 구분소유적 공유관계에 있다. 라. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이 사건 임야 중 각 지분이 구분소유적 공유가 아닌 단순한 공유지분임을 전제로 하는 것이어서 그 자체로 이유가 없게 되는 반면, 피고의 반소 청구는 위 각 지분이 구분소유적 공유관계임을 전제로 하는 것이어서 그 요건의 충족 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계가 성립하는 부분이 제1, 2매매계약서에 기재된 ‘705㎡’ 부분에 한정된다고 본 다음, 이 사건 임의경매절차에서 소외 4 명의 지분을 특정 구분소유의 목적물로 취급하였다고 볼 수 없어 그 절차를 통하여 피고·소외 4 사이의 구분소유적 공유관계가 소멸되었다고 보아, 원고의 본소 청구 중 일부를 인용하면서도 피고의 반소 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

하자보수보증금청구·하자보수보증금청구

2021다294902, 294919

선고

대법원

민사

판결

하자보수보증계약의 보증기간을 주계약의 하자담보책임기간과 동일하게 정하였는데, 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 보증기간이 종료된 후 보증사고가 발생한 경우, 보증금청구권의 소멸시효 기산점(=보증사고가 발생한 때)

상법 제662조, 제665조, 제666조 제5호, 제726조의5, 민법 제105조, 제166조 제1항, 제428조

대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001하, 1455), 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결(공2006상, 908), 대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다18748 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다44808 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다62490 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다248698 판결(공2021상, 710)

【원고, 상고인】 ○○○○○○○ 입주자대표회의 외 2인 (소송대리인 변호사 김남식 외 3인) 【피고, 피상고인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인 태영 담당변호사 강현성 외 3인) 【피고 보조참가인】 대성산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 태영 담당변호사 강현성 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 10. 20. 선고 2020나2032884, 2032891 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 보험금청구권의 소멸시효 기산점은 특별한 사정이 없는 한 보험사고가 발생한 때이고(대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다18748 판결 등 참조), 보험사고란 보험계약에서 보험자의 보험금 지급책임을 구체화하는 불확정한 사고를 의미하는 것이다. 보증보험에서 보험사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약 내용에 편입된 보험약관과 보험약관이 인용하고 있는 보험증권 및 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다44808 판결 등 참조). 그리고 보증보험증권에 보험기간이 정해져 있는 경우에는 보험사고가 그 기간 내에 발생한 때에 한하여 보험자가 보험계약상의 책임을 지는 것이 원칙이지만, 보증보험계약의 목적이 주계약의 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 보험계약자의 하자보수의무 불이행으로 인한 손해를 보상하기 위한 것임에도 불구하고 보험기간을 주계약의 하자담보책임기간과 동일하게 정한 경우 특별한 사정이 없으면 위 보증보험계약은 그 계약의 보험기간, 즉 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여는 비록 보험기간이 종료된 후 보험사고가 발생하였다고 하더라도 보험자로서 책임을 지기로 하는 내용의 계약이라고 해석함이 상당하다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다62490 판결 등 참조). 나. 이와 같은 법리는 보증기간을 주계약의 하자담보책임기간과 동일하게 정한 하자보수보증계약에서도 마찬가지로 적용되어야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 보증기간, 즉 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 보증기간이 종료된 후 보증사고가 발생하였다면 그 보증사고가 발생한 때로부터 보증금청구권의 소멸시효가 진행한다. 2. 사실관계 및 대법원의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 보증계약은 각 보증기간을 각 공정별 하자보수책임기간과 동일하게 정하였다. 2) 이 사건 보증계약 약관은 ‘보증사고라 함은 하자보수대상시설공사에 발생한 하자로서 각 공정별 하자보수책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 보증채권자의 하자보수청구에도 불구하고 주채무자가 정당한 사유 없이 하자보수를 이행하지 아니하는 경우’라고 규정하고, ‘보증회사는 보증사고가 발생한 경우에 하자보수를 이행하거나 또는 하자보수비용을 지급하는 채무를 부담한다.’고 규정하고 있다. 3) 이 사건 건물에 1, 2년 차 하자 항목에 해당하는 각 하자가 그 보증기간(하자보수책임기간) 내에 발생하여 원고들이 각 보증기간 후에도 계속적으로 위 하자 등의 보수를 요구하였고, 그 요구에 따라 피고 보조참가인이 일부 하자를 보수하였다. 4) 이 사건 보증계약은 상행위에 해당하여 그에 따른 보증금청구권의 소멸시효 기간은 5년이다. 나. 이러한 사실 또는 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보증계약에서 그 보증기간 내에 발생한 하자에 대하여 보증기간이 종료된 후 보증사고가 발생한 경우 그 보증사고가 발생한 때로부터 보증금청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다. 다. 그럼에도 원심은, 보험금청구권의 소멸시효 기산점은 특별한 사정이 없는 한 보험사고가 발생한 때이고, 하자보수보증보험계약의 보험사고는 보험계약자가 하자담보 책임기간 내에 발생한 하자에 대한 보수 또는 보완청구를 받고도 이를 이행하지 아니한 것을 의미하므로, 이 경우 보험금청구권의 소멸시효는 늦어도 보험기간의 종기부터 진행한다고 전제한 다음, 1년 차 하자에 대한 보증기간의 종기는 2011. 6. 30.이고, 2년 차 하자에 대한 보증기간의 종기는 2012. 6. 30.이며, 이 사건 소는 위 각 보증기간의 종기로부터 5년의 소멸시효 기간이 지난 2018. 6. 28. 제기되었으므로, 원고들의 피고에 대한 1, 2년 차 하자 항목에 관한 보증금청구권은 소멸시효 완성으로 모두 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 보증금청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(원심이 들고 있는 대법원 판례는 하자담보책임기간과 보험기간이 서로 동일하지 않은 사안에 관한 것으로서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다). 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

배당이의

2021다203760

선고

대법원

민사

판결

채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 않는다는 점 외에 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) / 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부(소극)

민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결(공2015상, 736), 대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결(공2020하, 2103), 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결(공2021하, 1327)

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 에이원 담당변호사 이철의 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재호) 【원심판결】 청주지법 2020. 12. 11. 선고 2018나8690 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 충북 영동군 (주소 생략) 임야 14,346㎡ 외 3필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 소유자이다. 나. 소외 1은 2012. 9. 28. 이 사건 각 토지에 관하여 채권자 충청새마을금고, 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 9,900만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 같은 날 이 사건 각 토지에 관하여 채권자 소외 2, 채무자 소외 3, 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 다. 원고(선정당사자) 및 선정자(이하 모두 합하여 ‘원고들’이라 한다)는 2015. 6. 1. 소외 1과 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금을 6억 원으로 하여 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 하고 그다음 날 이 사건 각 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다. 라. 충청새마을금고는 2015. 9. 24. 이 사건 각 토지에 관하여 청주지방법원 영동지원 2015타경2371호로 임의경매 신청을 하였고, 집행법원은 같은 날 임의경매개시결정을 하였다. 마. 피고는 2016. 5. 4. 이 사건 근저당권에 관하여 2016. 4. 29. 자 계약양도를 원인으로 하여 근저당권이전의 부기등기를 마친 다음, 집행법원에 이 사건 근저당권의 피담보채무로 1억 3,000만 원을 적은 채권계산서를 제출하였다. 바. 2016. 6. 21. 자 배당기일에서 충청새마을금고에 299,000,000원, 피고에게 130,000,000원, 원고들에게 각 6,915,350원을 배당하는 등의 내용으로 배당표가 작성되었다(이하 위 배당절차를 ‘이 사건 배당절차’라 한다). 사. 원고들은 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 130,000,000원 중 100,000,000원 부분에 대하여 이의를 제기한 후, 2016. 6. 28. 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원고들은, 원고들에 대한 각 배당액 6,915,350원을 각 50,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 130,000,000원을 43,830,700원으로 변경하는 배당표 경정을 구하였다. 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 근저당권자 소외 2로부터 근저당권을 적법하게 양수받지 않은 이상 이 사건 배당절차에서 근저당권자로서 배당받을 권리가 없고, 원고들이 이를 배당받을 권리가 있다는 이유로 원고들의 청구를 인용하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호). 가등기담보 등에 관한 법률 제16조는 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우 법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권의 존부·원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 하고(제1항), 압류등기 전에 경료된 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸하는 때에는 제1항의 채권신고를 한 경우에 한하여 그 채권자는 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다고 규정하고 있다(제2항). 한편 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결, 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결 등 참조). 배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정되고, 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저한 아래와 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원심은 원고들이 이 사건 배당절차에서 가등기담보권자 또는 일반채권자로서 배당받을 권리가 있는지 여부 등에 관하여 필요한 심리를 다하였다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 각 토지의 소유자인 소외 1은 이 사건 소 제기일과 같은 날인 2016. 6. 27. 원고들을 상대로 청주지방법원 영동지원 2016가단997호로 배당이의 소를 제기하였다. 제1심법원은 2018. 7. 13. 원고들의 이 사건 가등기가 담보가등기가 아닌 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기에 해당한다고 보아, 원고들의 배당액을 삭제하고 이를 모두 소외 1에게 배당하는 것으로 경정하는 승소 판결을 선고하였다. 원고들은 이에 불복하여 청주지방법원 2018나8683호로 항소하였으나, 항소심법원은 2020. 12. 11. 원고들의 항소를 기각하는 판결을 선고하여 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 배당이의 사건’이라 한다). 이와 같은 관련 배당이의 사건의 경과 및 앞서 본 이 사건 매매예약에 의하면, 이 사건 가등기는 담보가등기가 아닌 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기에 해당하므로, 원고들이 이 사건 배당절차에서 가등기담보권자로서 배당받을 수 있는 권리가 있다고 볼 수 없다. 2) 한편 원고들은 이 사건 배당절차 이후인 2018. 10. 5. 소외 1 및 소외 3을 상대로 대전지방법원 천안지원 2018가단112105호로 대여금 청구의 소를 제기하였다. 제1심법원은 2019. 8. 28. 주위적 피고인 소외 1이 원고들에게 각 50,000,000원씩 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 소외 1이 이에 불복하였으나 항소심(대전지방법원 2021. 4. 27. 선고 2019나114698 판결) 및 상고심(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021다234238 판결)을 거쳐 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 본안사건’이라 한다). 따라서 원고들이 이 사건 각 토지의 가등기권자로서 이 사건 배당절차에서 집행법원으로부터 최고서를 받은 후 배당요구 종기인 2015. 12. 24.까지 집행법원에 채권계산서를 제출한 경우 이를 일반채권자로서의 배당요구로 볼 여지가 있더라도, 관련 본안사건에서 원고들이 일부승소 판결을 선고받은 2019. 8. 28.이 위 배당요구 종기인 2015. 12. 24. 이후임이 역수상 명백하므로, 원고들이 배당요구 당시 집행력 있는 정본을 가진 일반채권자였다고 보기 어렵다. 3) 피고가 원고들의 배당받을 권리에 대하여 명시적으로 다투었을 뿐만 아니라, 배당이의 소송에서 집행력 있는 일반채권자로서 적법한 배당요구를 하였는지 여부는 원고적격에 관한 직권조사사항에도 해당한다. 따라서 원심이, 원고들의 경우 가등기담보권자가 아닌 일반채권자로서 배당받을 수 있다고 보았다면 그 판단의 전제인 ‘원고들이 집행력 있는 정본을 가진 일반채권자로서 배당요구 종기까지 적법한 배당요구를 하였는지 여부’를 살펴보았어야 한다. 그러나 원심은, 원고들이 가등기담보권자 또는 일반채권자 중 어떠한 자격에서 배당받을 권리가 있는지 여부 및 일반채권자로서 배당요구의 종기까지 집행력 있는 정본 등을 첨부하여 적법한 배당요구를 하였는지 여부 등에 관하여 심리하지 않은 채, 막연히 원고들이 일반채권자로서 배당받을 수 있다는 취지로만 판단하였다. 다. 이러한 원심의 판단에는 원고들이 이 사건 배당절차에서 배당받을 권리가 있는지 여부 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

공탁금출급청구권확인

2018다286390

선고

대법원

민사

판결

[1] 어느 개인에게 발생한 소득이 소득세법에 열거된 소득에 해당하지 않는 경우, 소득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극) / 어느 소득이 소득세 과세대상인지 다투어지는 경우, 과세를 주장하는 자가 해당 소득이 소득세법에 열거된 특정 과세대상 소득에 해당한다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 기타소득의 하나로 정한 ‘사례금’의 의미 및 여기에 해당하는지 판단하는 방법 [3] 甲이 미국 법인의 국내 영업소인 乙 영업소를 상대로 해고무효의 확인과 함께 복직 시까지 매월 급여 상당액의 지급을 구하는 소를 제기하여, 항소심에서 ‘乙 영업소는 甲에게 화해권고결정금액을 지급하고, 甲은 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 화해권고결정이 내려져 확정되었는데, 위 화해권고결정금액이 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 기타소득의 하나로 정한 ‘사례금’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위 화해권고결정금액은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급된 금품으로 보기 어려워 과세대상 소득인 ‘사례금’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 소득세법은 과세대상 소득을 그 원천 또는 성격에 따라 구분하여 열거하고 있으므로 소득세법이 열거하지 않은 소득은 과세대상이 아니다. 따라서 어느 개인에게 소득이 발생하였더라도 그 소득이 소득세법에 열거된 소득에 해당하지 않으면 소득세 납세의무가 성립하지 않는다. 어느 소득이 소득세 과세대상인지 여부가 다투어지는 경우 특별한 사정이 없는 한 과세를 주장하는 자가 해당 소득이 소득세법에 열거된 특정 과세대상 소득에 해당한다는 점까지 주장·증명하여야 한다. [2] 소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 규정한 ‘사례금’은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고, 여기에 해당하는지는 해당 금품 수수의 동기·목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [3] 甲이 미국 법인의 국내 영업소인 乙 영업소를 상대로 해고무효의 확인과 함께 복직 시까지 매월 급여 상당액의 지급을 구하는 소를 제기하여, 항소심에서 ‘乙 영업소는 甲에게 화해권고결정금액을 지급하고, 甲은 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 화해권고결정이 내려져 확정되었는데, 위 화해권고결정금액이 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 기타소득의 하나로 정한 ‘사례금’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위 화해권고결정금액은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급된 금품으로 보기 어려워 과세대상 소득인 ‘사례금’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 甲과 乙 영업소 사이에 발생한 분쟁의 내용과 소송에 이른 경위, 화해권고결정 이전에 진행된 재판의 경과, 화해권고결정금액의 규모 등을 종합하여 고려한 결과 위 화해권고결정금액이 ‘사례금’에 해당한다는 증명이 부족하다는 취지의 판단으로 볼 수 있어, 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 정한 ‘사례금’에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

[1] 소득세법 제2조, 제4조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 소득세법 제21조 제1항 제17호 / [3] 소득세법 제21조 제1항 제17호, 민사소송법 제225조 제1항, 제231조

[2] 대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결(공2013하, 1841)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이인복 외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 10. 11. 선고 2018나28111 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 소득세법은 과세대상 소득을 그 원천 또는 성격에 따라 구분하여 열거하고 있으므로 소득세법이 열거하지 않은 소득은 과세대상이 아니다. 따라서 어느 개인에게 소득이 발생하였더라도 그 소득이 소득세법에 열거된 소득에 해당하지 않으면 소득세 납세의무가 성립하지 않는다. 어느 소득이 소득세 과세대상인지 여부가 다투어지는 경우 특별한 사정이 없는 한 과세를 주장하는 자가 해당 소득이 소득세법에 열거된 특정 과세대상 소득에 해당한다는 점까지 주장·증명하여야 한다. 나. 소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 규정한 ‘사례금’은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고, 여기에 해당하는지는 해당 금품 수수의 동기·목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결 등 참조). 2. 이 사건의 판단 가. 제네랄일렉트릭인터내셔날인코포레이티드(영업소)는 미국 본사의 국내 영업소이고(이하 ‘GE 영업소’라 한다), 원고는 GE 영업소의 상무 등으로 근무하여 오다가 2015. 1. GE 영업소로부터 ‘2015. 2. 1. 자로 원고의 역할이 소멸되며, 민법 제689조에 의하여 원고와의 고용계약을 해지하는 것이다.’는 취지의 통보를 받았다. 나. 원고는 2015. 2. GE 영업소를 상대로 해고무효 확인과 함께 위 일자부터 원고가 복직할 때까지 매월 급여 상당액(2015. 3. 31.까지는 월 금 18,923,010원, 2015. 4. 1.부터는 월 금 19,869,160원)의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 2015. 2.을 기준으로 원고는 정년까지 95개월여 기간을 남겨 놓고 있었고 원고의 월 기본급과 평균임금 액수 사이에 차이가 있었다. 다. 원고는 제1심에서 근로기준법상 GE 영업소의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 청구기각 판결을 받고 항소하였다. 원고는 제1심판결을 다투는 법률적 주장과 함께 유사한 대법원 판례를 원용하는 등 법리적 근거를 추가로 제시하려고 노력하였다. 항소심법원은 변론을 종결한 후 선고기일을 지정한 상태에서 2016. 12. 20. 원고와 GE 영업소에 “GE 영업소는 원고에게 금 752,262,000원(이하 ‘이 사건 화해권고결정금액’이라 한다)을 지급하되, 원고와 GE 영업소는 이를 제외하고는 상호 간에 어떠한 채권, 채무도 존재하지 않음을 확인한다. 원고와 GE 영업소는 화해권고결정 내용을 공개하거나 누설하지 않는다. 원고는 나머지 청구를 포기한다.”라는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이는 2017. 1. 6. 확정되었다. 라. 원심은 그 판시와 같은 사유로, 이 사건 화해권고결정금액은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급된 금품으로 보기 어려워 과세대상 소득인 ‘사례금’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 마. 앞서 본 법리와 더불어 화해권고결정은 법원이 소송 계속 중 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구취지에 어긋나지 않는 범위에서 사건의 공평한 해결을 위하여 하는 결정으로(민사소송법 제225조 제1항) 화해권고결정이 확정된 경우 재판상 화해와 같은 효력을 가지며(민사소송법 제231조), 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 위 화해권고결정에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성되는(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결 등 참조) 점까지 참조하면, 원심의 판단은 원고와 GE 영업소 사이에 발생한 분쟁의 내용과 소송에 이른 경위, 화해권고결정 이전에 진행된 재판의 경과, 화해권고결정금액의 규모 등을 종합하여 고려한 결과 ‘사례금’에 해당한다는 증명이 부족하다는 취지로 판단한 것으로 볼 수 있어, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소득세법 제21조 제1항 제17호가 정한 사례금에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반

2019도10297

선고

대법원

형사

판결

근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 종속적인 관계가 있는지 판단하는 방법 / 어떤 근로자에게 누가 임금 등의 지급 의무를 부담하는 사용자인가 판단하는 기준과 방법

근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다는 실질적으로 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단해야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다. 어떤 근로자에게 누가 임금 등의 지급 의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 실질적인 근로관계를 기준으로 해야 하고, 이때 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려해야 한다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제43조

대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결(공2007상, 157), 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다253175 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김민규 외 3인 【원심판결】 의정부지법 2019. 6. 28. 선고 2018노2636 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다는 실질적으로 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단해야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다. 어떤 근로자에게 누가 임금 등의 지급 의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 실질적인 근로관계를 기준으로 해야 하고, 이때 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조). 원심은 공소외 회사가 하역업무는 물론 배송업무에 대해서도 사용자에 해당하므로 배송업무에 대한 임금을 지급할 의무가 있고, 공소외 회사의 대표이사인 피고인에게 배송업무에 대한 임금을 기초로 계산한 연차유급휴가 미사용 수당 등의 미지급에 대한 고의도 인정된다고 보아, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사용자, 임금 등 미지급의 고의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 판단을 누락하거나 무죄추정의 원칙을 위반하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

양수금등

2021다265171

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 공공주택 특별법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 같은 법 시행령 제47조 제1항 및 표준임대차계약서 해당 조문 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이에 위반되는 약정의 사법적 효력이 배제되는지 여부(적극) [2] 한국토지주택공사로부터 공공임대주택을 임차한 甲이 乙 새마을금고에 임대차보증금반환채권 일부를 양도하면서 乙 새마을금고의 승낙 없이는 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 한국토지주택공사에 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하였는데, 임대차계약의 기간만료 전 한국토지주택공사와 甲이 임대차 재계약을 한 사안에서, 한국토지주택공사와 甲의 임대차계약은 유효하게 갱신되었는데도, 임대차계약이 기간만료로 종료되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 공공주택 특별법(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공주택 특별법’이라고 한다) 제49조의2 제1항, 제2항에 의하면 공공임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 표준임대차계약서에는 공공주택사업자 및 임차인의 권리·의무에 관한 사항 등이 포함되어야 하며, 제49조의3 제1항에 의하면 공공주택사업자는 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 공공임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다. 위 조항에 따라 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항에서는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 대하여 같은 항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우를 규정하고, 구 공공주택 특별법 시행규칙(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 [별지 제5호, 제6호, 제7호 서식] 표준임대차계약서에서도 위 시행령 조항 각호 사유와 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있다. 따라서 구 공공주택 특별법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 법령 조항 및 표준임대차계약서 해당 조문 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 임대인은 특별한 사정이 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다. 특히 앞서 본 각 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 공공임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다. [2] 한국토지주택공사로부터 공공임대주택을 임차한 甲이 乙 새마을금고에 임대차보증금반환채권 일부를 양도하면서 乙 새마을금고의 승낙 없이는 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 한국토지주택공사에 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하였는데, 임대차계약의 기간만료 전 한국토지주택공사와 甲이 임대차 재계약을 한 사안에서, 한국토지주택공사는 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 또는 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에서 정한 사유가 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없고, 이에 반하는 甲과 乙 새마을금고의 약정으로 위 규정의 적용을 배제할 수 없어 한국토지주택공사와 甲 사이에서는 유효하게 임대차계약이 갱신된 것인데도, 임대차계약이 기간만료로 종료되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 공공주택 특별법(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것) 제49조의2 제1항, 제2항, 제49조의3 제1항, 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항(현행 공공주택 특별법 제49조의3 제1항 및 공공주택 특별법 시행령 제47조 제1항, 제2항 참조), 구 공공주택 특별법 시행규칙(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호 [별지 제5호 서식], 제2호 [별지 제6호 서식], 제3호 [별지 제7호 서식] / [2] 구 공공주택 특별법(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것) 제49조의2 제1항, 제2항, 제49조의3 제1항, 구 공공주택 특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항(현행 공공주택 특별법 제49조의3 제1항 및 공공주택 특별법 시행령 제47조 제1항, 제2항 참조), 구 공공주택 특별법 시행규칙(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호 [별지 제5호 서식], 제2호 [별지 제6호 서식], 제3호 [별지 제7호 서식]

[1] 대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결(공2020하, 1252), 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결(공2020하, 1593)

【원고, 피상고인】 제일새마을금고 (소송대리인 변호사 최석진) 【피고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 이석재 외 1인) 【원심판결】 청주지법 2021. 7. 23. 선고 2020나15660 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2016. 12. 28. 공공주택 특별법에 따른 공공임대사업을 영위하는 피고로부터 공공임대주택인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 임대차보증금 15,220,000원, 월 차임 125,690원, 임대차기간 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지로 각 정하여 임차하기로 하고(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다), 그 무렵 위 부동산을 인도받아 현재까지 그곳에서 거주하고 있다. 나. 소외인은 2018. 9. 28. 원고로부터 7,000,000원을 대출기간 2018. 9. 28.부터 2018. 12. 31.까지, 이자 연 6.11%로 각 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다)을 받았다. 다. 소외인은 원고에 대한 이 사건 대출금 채무의 지급을 위하여 2018. 9. 20. 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금반환채권 중 9,100,000원을 양도하면서 원고의 승낙 없이는 임대인인 피고와 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 2018. 9. 21. 피고에게 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하여 그 통지가 2018. 9. 27. 피고에게 도달하였다. 라. 소외인은 2018. 12. 27. 피고로부터 이 사건 부동산을 임대차보증금 15,920,000원, 월 차임 131,470원, 임대차기간 2019. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지로 각 정하여 임차하기로 재계약하였다. 2. 원심의 판단 원고는 이 사건 계약에 따른 임대차보증금반환채권 중 9,100,000원을 양수하였고 위 계약이 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었으므로 피고로부터 소외인의 이 사건 부동산 인도와 동시에 9,100,000원을 지급받아야 한다고 주장하였다. 원심은, 임대인이 임대차보증금반환채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없고, 특히 소외인이 직접 피고에게 임대차보증금반환채권의 양수인인 원고의 동의 없이는 재계약을 하지 않겠다고 확약하면서 임대차보증금반환채권 양도통지를 한 이상 이 사건 계약이 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 본 다음, 피고는 소외인으로부터 위 부동산을 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 계약에 따른 임대차보증금반환채권에서 소외인의 부동산 인도일까지 발생하는 미납 임대료, 관리비, 수선유지 불이행에 따른 보수비 등 일체의 채권액을 공제한 나머지를 원고가 양수한 9,100,000원의 범위 내에서 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 1) 구 「공공주택 특별법」(2017. 8. 9. 법률 제14851호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공주택 특별법’이라고 한다) 제49조의2 제1항, 제2항에 의하면 공공임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 표준임대차계약서에는 공공주택사업자 및 임차인의 권리·의무에 관한 사항 등이 포함되어야 하며, 제49조의3 제1항에 의하면 공공주택사업자는 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 공공임대주택을 임대받는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다. 위 조항에 따라 구 「공공주택 특별법 시행령」(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공주택 특별법 시행령’이라고 한다) 제47조 제1항에서는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 대하여 같은 항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우를 규정하고, 구 「공공주택 특별법 시행규칙」(2020. 10. 19. 국토교통부령 제771호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 [별지 제5호, 제6호, 제7호 서식] 표준임대차계약서에서도 위 시행령 조항 각호 사유와 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있다. 2) 따라서 구 공공주택 특별법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 법령 조항 및 표준임대차계약서 해당 조문 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 임대인은 특별한 사정이 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020다202371 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 등 참조). 3) 특히 앞서 본 각 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 공공임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 그 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 그 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다(위 2020다223781 판결 참조). 나. 앞서 본 제1항 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고는 구 공공주택 특별법 시행령 또는 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에서 정한 사유가 없는 한 이 사건 계약의 갱신을 거절할 수 없고, 이에 반하는 원고와 소외인 사이의 약정으로 위 규정의 적용을 배제할 수 없어 피고와 소외인 사이에서는 유효하게 이 사건 계약이 갱신된 것임에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 임대차계약이 2018. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 보아 피고의 임대차보증금반환의무를 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공공임대주택의 임대차계약 갱신에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 부동산의 표시: 생략] 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

군인등강간치상

2018도19037

선고

대법원

형사

판결

[1] 자유심증주의의 의미와 한계 / 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도 / 피해자 등 진술의 신빙성을 판단할 때 유의하여야 할 사항 [2] 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피고인의 진술이 경험의 법칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다는 사정이 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있는지 여부(적극) [3] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 판단하는 기준

[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제297조, 군형법 제92조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제297조, 군형법 제92조

[1][2][3] 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결(공2018하, 2294) / [1] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결(공1994하, 2695), 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결(공2004하, 1290), 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 / [3] 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결(공2005하, 1469)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 법무법인 지금 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2018. 11. 8. 선고 2018노177 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 해군 ○○○○○○○ 소속 △△함의 (직책 1 생략)으로 근무하던 피고인은 2010. 12. 초순경 위 △△함의 (직책 2 생략)으로 근무하던 부하 장교인 피해자(여, 23세)를 (주소 생략)에 있는 자신의 관사로 불렀다. 피고인은 피해자가 침실 내 침대에 걸터앉자 양손으로 피해자의 팔 윗부분을 강하게 잡고 체중을 실어 피해자를 침대에 눕혀 반항을 억압한 후 강제로 입을 맞추고 가슴을 만진 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 치료 일수를 알 수 없는 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 입게 하였다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 이 사건 범행으로부터 약 7년이 지난 후의 기억에 의존한 것인데, 그 진술 내용에 모순이 되는 부분, 객관적인 정황에 부합하지 않는 부분이 있어 피해자의 기억 자체를 신뢰하기 어렵다. 그 반면 피해자의 진술과 상반되는 피고인의 주장은 객관적인 정황에 비추어 사실일 가능성이 높아 보여 쉽게 배척할 수 없다. 따라서 피해자의 진술은 의도적으로 행해진 허위의 진술은 아니라고 하더라도 그대로 믿기 어렵다. 2) 설령 피해자 진술의 신빙성이 인정된다고 하더라도, 그 진술만으로는 피고인이 폭행·협박이라는 수단을 써서 피해자를 강간하였다는 공소사실이 증명되었다고 볼 수 없다. 왜냐하면 피해자의 진술에 따르더라도 피해자의 팔 윗부분을 붙잡은 피고인의 행위는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 피해자의 반항을 제압하려는 의사나 인식에 따라 위와 같은 행위를 하였다고 보기도 어렵기 때문이다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험의 법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험의 법칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험의 법칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하고, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 1) 공소사실의 핵심 경위에 관한 피해자 진술의 요지는 다음과 같다. 피해자는 사건 당일 티 타임(tea time)을 갖자는 피고인의 연락을 받고 피고인의 관사로 갔다. 피고인은 피해자에게 맥주를 권하였고, 두 사람은 술을 마시며 얘기를 나누었다. 침실 안 편한 곳에 가서 있으라는 피고인의 말에 피해자는 침실 안으로 들어가 침대에 걸터앉았는데, 피고인이 방 안으로 들어와 피해자의 어깨에 가까운 팔 부위를 누르면서 강제로 키스를 시도하였고, 피해자는 얼굴을 돌리며 피하려고 하였으나 키스를 당하게 되었다. 그 후 피해자는 수치스러움에 죽고 싶다는 생각이 들었고 체념한 상태가 되었다. 피고인은 피해자의 하의만 벗긴 채로 간음행위를 하였다. 피해자는 어느 순간부터 울기 시작하였고, 얼마 후 이를 알아챈 피고인이 ‘미안하다.’고 말하면서 간음행위를 중단하였다. 2) 위 진술 내용과 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 진술의 신빙성이 인정된다고 봄이 타당하다. 가) 이 사건 범행 경위에 관한 피해자 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분, 즉 ‘피고인이 술을 마시던 중 양손으로 어깨에 가까운 팔 부위를 누르면서 몸 위로 올라와 강제로 키스하고 옷을 벗긴 후 간음하였다.’는 부분은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되고, 경험의 법칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 나) 피고인도 사건 당일 ‘침대 위에서’ 피해자에게 키스하고 피해자의 가슴을 만진 사실에 대해서는 인정하고 있다. 따라서 피해자가 수사 초기 범행 장소에 관하여 ‘침대 위’라고 지목하지 못한 채 ‘소파 같은 곳에 기대어 있었다.’는 등으로 다소 불명확하게 진술하였다고 하더라도, 이를 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사정으로 삼을 수 없다. 다) 피해자 진술은 사건 관련자들의 다음과 같은 구체적인 진술을 통해 그 진실성이 뒷받침되고 있다. ① 사건 당시 △△함의 (직책 3 생략)으로 근무하던 공소외 1은 2017. 7. 20. 수사기관에서 ‘사건 발생일 무렵 피해자에게서 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 얘기를 들었다. 당시 피해자는, 피고인이 관사로 불러 침대방이 있으니 거기서 누워 쉬라고 하였고, 그 방으로 들어와 성폭행하였다고 말하였다.’고 진술하였다. ② 사건 발생 후 피해자의 지휘관으로 근무한 적이 있는 공소외 2는 2017. 8. 22. 수사기관에서 피해자로부터 ‘피고인이 술을 마시다가 피해자를 덮쳤고, 한참 있다가 내려오면서 미안하다고 했으며, 피해자는 나무토막처럼 있었다.’는 내용의 메일을 받은 적이 있다고 진술하였다. ③ 피해자와 같은 대학 출신의 후배 장교인 공소외 3은 2017. 10. 23. 수사기관에서 피해자로부터 ‘성폭행으로 인한 임신 사실을 보고받은 지휘관이 그걸 약점 삼아 또 건드렸다.’는 취지의 말을 들었다고 진술하였다. 라) 원심은, 군 숙소 침실에 구비된 침대의 일반적인 위치, 피고인 제출의 사진 등을 기초로 ‘침대 헤드(head)가 방문 쪽 벽에 놓여 있었고, 왼쪽 다리를 내리고 오른쪽 다리를 침대 위에 올려놓은 상황에서 피고인의 유형력 행사가 있었다.’는 피해자의 진술이 객관적인 정황에 부합하지 않는다고 보았다. 그러나 사건 당시 침대의 위치가 군 숙소 침실에 구비된 침대의 일반적인 위치나 피고인이 제출한 사진상의 위치와 같았다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 실제 침대 및 피해자 다리의 위치가 피해자의 진술과 달랐다고 하더라도, 피고인이 침대 위에서 피해자에게 키스 등의 행위를 한 사실이 피고인의 진술을 통해서도 확인되는 이 사건에서, 피해자가 세세한 경위 사실에 관하여 일부 부정확한 진술을 하였다고 하여 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정할 수 없다. 마) 또한 원심은, 피해자가 ‘침대에 누워있는 상태에서 이 사건 범행이 중단될 때까지 피고인이 자신의 몸 위로 무릎을 꿇은 채로 올라와 있었고, 양팔을 누르고 있었다.’고 진술하였음을 전제로 위 피해자의 진술이 객관적으로 가능한 사실을 설명하는 것으로 보이지 않는다고 하였다. 그러나 피해자는 피고인이 처음 키스를 시도하면서 자신의 어깨에 가까운 팔 부위를 강하게 눌렀다고 진술하였을 뿐 범행 내내 누른 상태를 유지하였다는 취지로 진술한 바 없다. 바) 피해자의 진술과 상반된 피고인의 변소 요지는 다음과 같다. 피고인은 사건 당일 피해자에게서 ‘자살하겠다.’, ‘모텔이나 찜질방에서 자겠다.’는 연락을 받고 피해자에게 자신의 관사에 와서 자도 좋다고 말하였다. 피고인은 관사로 찾아온 피해자와 거실에서 대화를 나누었고, 피해자에게 시간이 늦었으니 그만 침실로 들어가서 자라고 하였다. 그러자 피해자는 피고인에게 ‘(직책 1 생략)님 심장 두근대는 소리가 저한테까지 들리는데 잠을 제대로 잘 수 있을지 모르겠습니다.’, ‘(직책 1 생략)님 저를 사랑하지 않으십니까?’라는 등의 말을 하였고, 피고인은 ‘나도 (직책 3 생략)(공소외 1을 말한다) 꼴이 날 수 있다.’고 말하며 피해자를 침실로 들여보냈다. 피고인은 피해자의 훌쩍거리는 소리에 침실로 들어갔고, 피해자가 ‘(직책 1 생략)님 침대에 누우셔도 됩니다.’라고 말하여 피해자의 옆에 누웠다. 피고인이 잠시 후 일어나려 하였으나 피해자가 또다시 ‘저를 사랑하지 않으십니까?’라고 말하여 피고인은 피해자와 자연스럽게 키스하게 되었고 피해자의 가슴도 만졌다. 그 무렵 피해자가 몸을 움찔 빼면서 ‘(직책 1 생략)님 저를 사랑하십니까?’라고 다시 물었고, 피고인은 실수했다고 생각하고 ‘미안하다.’고 말한 뒤 방을 나왔다. 그 후 피해자는 침대에서 잠이 든 후 다음 날 아침에 돌아갔다. 피고인의 변소내용은 피해자의 요구나 용인 아래 자연스럽게 신체접촉 행위를 하였다는 취지이다. 그러나 당시 피해자가 공소외 1과 원치 않는 성관계로 임신하여 임신중절수술을 받은 지 얼마 되지 않은 상태였고, 이를 알고 있던 피고인에게 상담 차 연락하였던 점, 피해자는 동성을 좋아하는 성향이 있었고 피고인은 피해자의 지휘관으로서 피해자보다 20살가량이 많은 남성인 점 등을 고려하면, 피고인의 변소내용은 경험칙상 쉽게 받아들이기 어렵다. 아울러 피고인의 주장에 따르면, 피해자는 피고인에게 여러 차례에 걸쳐 자신을 사랑하지 않느냐는 말을 하였다는 것이고 그 과정에서 자연스럽게 신체적인 접촉이 있었다는 것인데, 피고인은 당초 피해자의 위와 같은 말에 대해 거부의 의사를 표시하였다고 하면서도 피해자를 자신의 침실에 들여보냈다는 점이나, 피해자가 있는 침실에 들어가 피해자의 같은 취지의 말을 듣고 키스와 가슴 애무 등의 행위를 하게 되었다가 다시 피해자로부터 같은 얘기를 듣고는 실수하였다고 생각하여 키스와 애무 행위를 중단하였다는 점에서 피고인의 위 경위 사실에 관한 주장은 앞뒤 맥락이 모순되고 경험의 법칙상 쉽게 받아들이기 어렵다. 결국 피고인의 사건 경과에 대한 변소내용은 일반의 통념에 비추어 자연스럽지 않을 뿐만 아니라 경험의 법칙에 비추어 합리성이 없다. 이러한 사정은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 하나의 간접사실이 될 수 있다. 사) 피해자는 자살시도를 위한 군무이탈 사건으로 수사를 받은 후 자살시도의 이유를 묻는 수사관에게 이 사건에 관해 털어놓았고, 당시까지도 이 사건에 관하여 정식 수사가 이루어지는 것을 원하지 않았으나 수사기관의 끈질긴 설득으로 피고인을 고소하기에 이르렀다. 이러한 고소 경위 등에 비추어 보면, 피해자에게 허위 사실로 피고인을 무고할 동기나 이유가 있었다고 보이지 않는다. 3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 공소사실의 핵심 경위에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 군인등강간치상죄의 폭행 및 피고인의 고의에 관하여 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 군인등강간죄가 성립하기 위한 피고인의 폭행이 있었고, 그에 관한 피고인의 고의도 인정된다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 침대에 앉아 있던 피해자에게 다가가 갑작스럽게 그의 어깨에 가까운 팔 부위를 눌러 피해자를 눕힌 다음 피해자의 몸 위로 올라가 얼굴을 돌리며 거부 의사를 분명하게 표시한 피해자에게 강제로 키스하였다. 위와 같은 피고인의 행위가 상당히 기습적으로 이루어진 점, 당시 피해자는 군 생활을 시작한 지 얼마 되지 않은 초급장교로서 평소 지휘관인 피고인의 지시에 절대복종할 수밖에 없는 지위에 있었던 점 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 하는 유형력 행사로 평가할 수 있다. 나) 더욱이 피해자는 당시 공소외 1과의 원치 않는 성관계로 임신하고 임신중절수술까지 받은 일들로 인하여 정신적·육체적으로 무력한 상태였다. 피해자는 그러한 상태에서 평소 신뢰하던 지휘관인 피고인으로부터 위와 같은 일을 당하게 되자 정신적으로 크나큰 충격을 받게 되었고, 그로 인해 눈물을 흘리는 것 외에는 어떠한 저항도 하지 못하였던 것으로 보인다. 다) 피고인은 피해자의 성적 지향이나 피해자가 겪은 위와 같은 일들에 대해 잘 알고 있으면서도 자신의 행위로 무력해진 피해자의 상태에 편승하여 피해자의 옷을 벗기고 간음행위에 나아간 것으로 보인다. 따라서 피고인의 간음행위 역시 피고인의 위 가)항에서 본 유형력 행사로 인한 것이었다고 평가할 수 있다. 2) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 폭행·협박을 수단으로 한 강간 사실과 그에 관한 피고인의 고의가 인정되지 않는다고 보아 강간으로 인한 상해 결과의 발생 여부에 관해 나아가 심리·판단하지 않은 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 군인등강간치상죄의 폭행, 고의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 군검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

기타(금전)

2021다299167

선고

대법원

민사

판결

[1] 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 않았지만 대법원이 실체법 해석적용의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있는 경우 [2] 종전 소송에서 이미 판결로 확정된 금전채무의 원본에 대하여 그 판결 이후에 발생한 법정이자나 지연손해금만을 별도의 소송으로 구하는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[1] 소액사건심판법 제3조 제2호 / [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항

[1] 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결(공2018하, 1970) / [2] 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결(공2010하, 2009), 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결(공2011상, 97), 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결(공2021하, 1242)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 홍성만) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 11. 10. 선고 2021나4061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소액사건에서 상고이유의 판단이 필요한 경우 소액사건에 적용되는 법령의 해석에 관한 대법원판례가 명확하지 않고, 그 법령이 적용되는 다수의 사건이 하급심에 계속되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관한 상고이유 중 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능에 비추어 실체법의 해석과 적용에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등 참조). 원심판단의 쟁점은 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제3조 제1항의 적용 범위인데, 이에 관한 대법원판례가 명확하지 않고, 그 법령이 적용되는 다수의 사건이 하급심에 계속되고 있으므로, 법령해석의 통일을 위하여 위 법률 조항의 해석과 적용에 관하여 판단한다. 2. 소송촉진법 제3조 제1항의 적용 범위에 관한 판단 가. 소송촉진법 제3조 제1항은 "금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우"에 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관하여 규정함으로써 문언 자체로 해당 사건에서 지연손해금의 발생 원인이 되는 금전채무인 원본에 관하여 이행판결이 선고되는 경우를 전제로 한다. 그리고 위 조항은 금전채권자가 소송을 제기하였음에도 채무자가 해당 사건의 판결이 선고되기 전까지 상당한 이유 없이 이를 이행하지 아니하는 경우, 채무자에게 지연이자에 관하여 불이익을 가함으로써 채무불이행 상태를 유지하고 소송이 불필요하게 지연되는 현상을 방지하는 것을 중요한 입법 목적으로 하는바, 이와 같은 규범 위반자에 대한 처벌 내지 제재는 사적 영역에서 일반적으로 추구되지 아니하는 법 목적이어서 이를 보다 신중하게 해석·적용할 필요가 있다. 따라서 금전채무의 원본의 지급을 명하는 판결이 선고된 후 그 이행지체로 발생한 확정된 지연손해금채무를 다시 원본으로 삼아 그 지급을 구하는 소송을 추가로 제기하면서 이에 관한 지연손해금을 구하는 경우에는 소송촉진법 제3조 제1항이 적용될 여지가 있지만, 종전 소송에서 이미 판결로 확정된 금전채무의 원본에 대하여 그 판결 이후에 발생한 법정이자나 지연손해금만을 별도의 소송으로 구하는 경우에는 해당 조항의 문언 및 입법 취지 등에 비추어 소송촉진법 제3조 제1항을 적용할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결, 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 이 사건 소 제기 이전에 피고에 대하여 확정된 금전채권으로, 임대차보증금 1억 4,000만 원(수원지방법원 2017가단524664호, 이하 ‘①채권’이라 한다)과 소송비용액 1,873,480원(위 2017가단524664호에 관한 소송비용액확정 신청사건, 이하 ‘②채권’이라 한다)을 보유하고 있었다. 2) 원고의 최종적인 청구취지 및 청구원인은 아래와 같다. 가) ‘①채권 중 미변제된 76,406,426원’에 대하여 2019. 7. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 7. 15.까지 민법이 정한 이율로 계산한 확정 지연손해금 3,976,891원의 지급과 함께 위 76,406,426원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2020. 7. 16.부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 돈 나) ‘②채권’에 대하여 2019. 10. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 7. 15.까지 민법이 정한 이율로 계산한 확정 지연손해금 71,407원의 지급과 함께 ‘②채권’에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2020. 7. 16.부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 돈 3) 제1심은 피고에게 아래에 해당하는 돈의 지급을 명하였고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 아래 나)항 부분에 대하여 소송촉진법 제3조 제1항이 아니라 민법이 정한 법정이율이 적용된다고 판단하면서 원고와 피고의 항소를 모두 기각하였으며, 원고는 상고를 제기하여 아래 나)항 부분에 대해서만 불복하였다. 가) 원고가 청구한 확정 지연손해금의 합계액 4,048,298원 나) ‘①채권 중 미변제된 76,406,426원’과 ‘②채권’의 합계액인 78,279,906원에 대하여 2020. 7. 16.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 이율로 계산한 돈 다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소송촉진법 제3조 제1항의 적용 범위에 관하여 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

사해행위취소

2021나2022686

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 별지1 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 로원 담당변호사 한경민) 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 허종선 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 4. 8. 선고 2018가합529894 판결 【변론종결】 2022. 2. 10. 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 제1심 공동피고 ○○○(이하 ‘○○○’라고만 한다)에게 오산시 (주소 1 생략) 전 2,010㎡(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 대한 각 1/3 지분에 관하여, 제1심 공동피고 △△△(이하 ‘△△△’라고만 한다)에게 오산시 (주소 2 생략) 답 3,078㎡(이하 ‘제2부동산’이라 한다)에 대한 각 1/3 지분에 관하여, 제1심 공동피고 □□□(이하 ‘□□□’이라고만 하고, ○○○, △△△, □□□을 함께 칭할 때 ‘○○○ 등’이라 한다)에게 오산시 (주소 3 생략) 답 2,598㎡(이하 ‘제3부동산’라 하고, 제1, 2, 3부동산을 통칭할 때 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 대한 각 1/3 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 주식회사 늘푸른오스카빌(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)은 주택건설업, 부동산 임대업 및 분양업, 토목 건축업, 부동산 매매업 등을 영위하는 회사로서 엔피엔지니어링 주식회사(이하 ‘엔피엔지니어링’이라 한다), 주식회사 아시아디엔씨(이하 ‘아시아디엔씨’라 한다) 등과 함께 소외 6이 실질적으로 경영하고 있다. 2) 소외 6은 엔피엔지니어링을 시행자로 하여 오산시 ◇◇동 일대 토지에 아파트를 건설하여 분양하는 도시개발사업을 추진하면서 이 사건 회사 등을 통하여 1997년경부터 오산시 ◇◇동 일대 토지를 매수하였다. 나. 이 사건 각 부동산의 매매와 이전등기 1) 이 사건 회사는 2003. 4. 2. 당시 대표이사였던 소외 7 명의로 ○○○(대법원 판결의 소외 1)과 사이에 농지인 제1부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 당시 개인이나 법인 누구 명의로도 등기이전을 할 수 있고, 신탁등기로도 할 수 있기로 하는 특약사항을 약정하였다. 이에 따라 제1부동산에 관하여는 2003. 8. 4. 이 사건 회사의 감사인 피고 1을 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 이 사건 회사는 2002. 4. 29. △△△(대법원 판결의 소외 2)와 사이에 농지인 제2부동산에 관한 매매계약을 체결하였다. 제2부동산에 관하여는 2004. 1. 7. 이 사건 회사의 직원인 소외 8을 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 이 사건 회사는 2002. 12. 6. 위 소외 8 명의로 □□□(대법원 판결의 소외 3)과 사이에 농지인 제3부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 당시 제1부동산에 관한 매매계약과 같은 특약사항을 약정하였다. 이에 따라 제3부동산에 관하여는 2003. 7. 30. 이 사건 회사의 직원인 소외 9를 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 4) 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 소유권이전등기의 등기원인으로 된 신탁계약에 따르면 수익자는 이 사건 회사로 지정되어 있었다. 5) 이 사건 소송의 제1심 법원은 2021. 4. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 매매계약의 당사자가 이 사건 회사임을 전제로 ○○○ 등에 대하여 이 사건 회사에게 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였고, 이 부분에 관한 제1심 판결은 그대로 확정되었다(이하 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 매매계약을 통칭하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다). 다. 이후의 등기 경과 1) 제1부동산에 관하여는 2006. 12. 7. 다시 ○○○ 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기, 이 사건 회사의 직원인 소외 4 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기, 이 사건 회사의 직원인 소외 5 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 연이어 마쳐졌고, 2009. 7. 1. 다시 소외 4 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2017. 5. 4. 이에 대한 각 1/3 지분의 비율로 제1심 공동피고 (종중명 생략)(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 종원들인 피고들 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 제2부동산에 관하여는 2006. 12. 7. 다시 △△△ 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기, 소외 4 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기, 소외 8 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 연이어 마쳐졌고, 2009. 7. 1. 다시 소외 4 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2017. 5. 4. 이에 대한 각 1/3 지분의 비율로 피고들 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 제3부동산에 관하여는 2006. 12. 7. 다시 □□□ 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기, 소외 4 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기, 이 사건 회사의 직원인 소외 10 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 연이어 마쳐졌고, 2009. 7. 1. 다시 소외 4 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2017. 5. 4. 이에 대한 각 1/3 지분의 비율로 피고들 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 4) 한편 이 사건 각 부동산에 관하여는 2011. 6. 20. 수원지방법원 2011카단201818 가처분 결정에 따라 피고 1 앞으로 양도담보를 원인으로 하는 소유권이전청구권을 피보전권리로 하는 가처분 등기가 기입되었고, 피고들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 날인 2017. 5. 4.에는 이 사건 종중 앞으로 매매예약을 원인으로 한 공유자지분 전부 이전청구권가등기가 마쳐졌다. 앞서 본 위 각 등기 경과를 정리하면, 아래 표 기재와 같다. 순번제1부동산제2부동산제3부동산11965. 1. 30.1978. 2. 21.2002. 7. 3.소유자 ○○○소유자 △△△소유자 □□□22003. 8. 4.2004. 1. 7.2003. 7. 30.[2003. 8. 4. 신탁][2004. 1. 5. 신탁][2003. 7. 30. 신탁]수탁자 피고 1수탁자 소외 8수탁자 소외 932006. 12. 7.2006. 12. 7.2006. 12. 7.[2006. 12. 7. 신탁재산 귀속][2006. 12. 7. 신탁재산 귀속][2006. 12. 7. 신탁재산 귀속]소유자 ○○○소유자 △△△소유자 □□□42006. 12. 7.[2006. 12. 7. 매매]소유자 소외 452006. 12. 7.2006. 12. 7.2006. 12. 7.[2006. 12. 7. 신탁][2006. 12. 7. 신탁][2006. 12. 7. 신탁]수탁자 소외 5수탁자 소외 8수탁자 소외 1062009. 7. 1.[2009. 6. 30. 신탁재산의 귀속]소유자 소외 472011. 6. 20.[2011. 6. 20. 수원지방법원의 가처분결정(2011카단101616)]피보전권리 양도담보를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권채권자 피고 182017. 5. 4.[2017. 4. 26. 매매]공유자 피고들(각 1/3 지분)92017. 5. 4., 공유자전원지분전부이전청구권가등기[2017. 4. 26. 매매예약]가등기권자 이 사건 종중 【인정근거】 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제10 내지 14, 16, 18호증, 을가 제3, 6, 8, 17호증, 을라 제3, 6호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 포함, 이하 따로 가지번호를 특정하지 않는 한 이와 같다), 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고들의 항변 요지 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 지분이전등기가 ○○○ 등, 이 사건 회사, 소외 4 사이의 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 마쳐짐으로써 무효인 소외 4 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어져 무효임을 전제로 원고들이 이 사건 회사에 대한 투자금반환채권 등을 보전하기 위하여 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권, ○○○ 등의 피고들에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 순차 대위행사하는 이 사건 소송에서 피고들은 다음과 같은 본안전항변을 한다. 1) 피보전채권의 흠결 가) 원고들의 피보전채권에 관하여 (1) 원고들 중 아시아디엔씨와의 투자계약을 체결하였을 뿐인 별지2 채권내역표 순번 1, 4~6, 8, 10~12, 14, 15, 17, 19, 20, 22, 26, 27, 30, 32, 34~37, 39, 40, 43~48, 53, 56, 57, 61, 62, 64~71, 73, 75, 77 원고들(이하 ‘순번 ○ 원고’의 방식으로 특정하기로 한다)은 아시아디엔씨에 대해 투자금반환채권을 가졌을 뿐이고, 아시아디엔씨의 시공보증사에 지나지 않은 이 사건 회사에 대하여는 채권자가 아니다. 이들 중 일부는 나중에 이 사건 회사와 합의서를 작성하기도 하였으나 이 사건 회사는 그 합의서가 작성된 시기인 2017. 7.~10.에서야 비로소 채무자가 되었을 뿐이고, 시공보증만으로는 아시아디엔씨의 투자금반환채무를 보증하지 아니한다. 특히 순번 12, 30, 34, 45, 65, 73 원고들은 아시아디엔씨와 투자계약서만 작성하였을 뿐이고, 이 사건 회사로부터 지급확약서를 받거나 이 사건 회사를 상대로 지급명령을 받은 적도 없으므로 이 사건 회사의 채권자가 아니다. (2) 원고들 중 순번 3, 9, 6, 21, 28, 31, 38, 41, 49, 50, 52, 54, 60, 63, 73 원고들은 이 사건 회사와 금전소비대차 약정서를 작성하였으나, 위 약정서는 이 사건 회사의 법인인감증명서가 첨부된 경우에만 효력이 있는데 이러한 인감증명서가 첨부되어 있지 아니하므로 위 약정서는 아무런 효력이 없다. (3) 그 외 원고들 중 ① 순번 2, 13 원고들은 이 사건 회사의 채권자로부터 적법하게 채권을 양수하였는지 확인되지 아니하고, ② 순번 7 원고는 이 사건 회사에 송금한 명의자일 뿐, 그 송금한 돈이 대여금인지 여부를 확인할 수 없으며, ③ 순번 23 원고는 엔피엔지니어링 명의의 확약서만 제출하고 있고, ④ 순번 25, 58 원고들은 소외 6으로부터 지급확약서를 받은 자들로서 소외 6에 대한 개인채권자일 뿐이며, ⑤ 순번 29 원고는 이 사건 회사 상무 명의의 차용증을 제출하고 있어 상무의 개인채권자일 뿐이고, ⑥ 순번 72 원고는 이 사건 회사의 하수급업체로부터 채권을 양도받았다고 하나 실제 공사를 하였는지, 공사를 하였더라도 실제 양도받았는지 여부가 확인되지 아니하므로 이 사건 회사의 채권자가 아니다. 나) 이 사건 회사의 피보전채권에 관하여 이 사건 회사와 ○○○ 등 사이에 체결되었던 이 사건 각 매매계약은 2006. 12. 7. 해제되었고, 그 후 엔피엔지니어링이 ○○○ 등과 이 사건 각 부동산에 관하여 새로운 매매계약을 체결하고 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마쳐두었던 것이므로, 이 사건 회사는 ○○○ 등에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 갖고 있지 않다. 2) 보전 필요성의 흠결 가) 이 사건 각 부동산은 농지인데, 이 사건 회사는 농지취득자격증명을 받을 수 없으므로 피고들이 ○○○ 등에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다고 하더라도 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권은 현실적 이행이 불가능하고, 이 사건 각 부동산 자체가 이 사건 회사의 책임재산이 되는 것도 아니므로, 원고들이 ○○○ 등을 대위하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 대위행사한다고 하여 원고들 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 없다. 나) 이 사건 종중은 이 사건 회사에 대하여 45억 원 이상의 대여원리금 채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 가등기, 즉 제9번 등기를 마쳐두었고, 피고들 명의의 소유권이전등기, 즉 제8번 등기 또한 이 사건 회사와의 양도담보약정에 따라 이 사건 종중이 피고들에게 명의를 신탁하여 이전등기를 마쳐두었다. 그런데 이 사건 각 부동산의 가액은 약 34억 원에 불과하므로, 피고들이 ○○○ 등에게 소유권이전등기절차를 이행한다고 하더라도 그 가액을 초과하는 채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 종중 명의의 제8번 등기가 존속하므로 원고들이 ○○○ 등의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하더라도 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 없다. 3) 채무자의 권리 행사 이 사건 회사는 이 사건 각 부동산이 자기 소유임을 전제로 이 사건 종중에게 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하기로 약정하고 피고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 회사는 이 사건 각 부동산에 관하여 적극적인 권리를 행사한 것이고, 원고들은 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 없다. 나. 원고들의 피보전채권 존부 1) 갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 순번 1~5, 7~11, 13~17, 19~23, 25~29, 31~33, 35~44, 46~50, 52~60, 62~64, 66~72, 74, 75, 77, 78번 원고들( 이하 ‘제1원고들‘이라고 한다) 등은 서울지방법원 2018차전1108396호로 이 사건 회사를 상대로 지급명령을 신청하여 2018. 6. 5. 위 법원으로부터 별지 2 채권내역 표 지급명령채권액란 기재 각 해당 금원의 지급을 명하는 지급명령을 받고, 2018. 7. 5. 그 지급명령이 확정된 사실, 위 확정된 지급명령의 청구원인은 ’제1원고들 등은 이 사건 회사에게 대여 또는 투자를 하였고, 투자금 등이 원활히 회수되지 않아 이 사건 회사와 사이에 이 사건 회사가 제1원고들 등에게 위 채권액을 지급하되 변제기를 일시 유예하기로 하는 합의서까지 작성하였으나, 이 사건 회사는 기한의 이익을 상실하였다‘는 취지인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 제1원고들은 위 지급명령 발령 당시 이 사건 회사에 대하여 위 지급명령 상의 채권액 상당의 채권을 가지고 있었음을 확인할 수 있고, 그 이후 이 사건 회사가 변제하였다는 등의 사정이 없는 한 제1원고들은 같은 액수의 채권을 가지고 있는 것으로 추정된다. 다만 제1원고들 중 위 지급명령 상의 채권액보다 적은 액수의 채권을 주장하는 원고의 경우에는 해당 원고들이 주장하는 액수의 채권을 보유하고 있는 것으로 본다. 나) 갑 제21호증, 을가 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 순번 6, 12, 18, 24, 30, 34, 45, 51, 61, 65, 73, 76 원고들(이하 ’제2원고들‘이라 한다)은 이 사건 회사와 사이에 아래 표 채권액란 기재 해당 금원을 해당 원고의 채권액으로 확정하고, 제2원고들이 이 사건 회사 소유 부동산에 처분금지가처분을 할 수 있도록 이 사건 회사가 협조하며, 이 사건 회사는 오산시 ◇◇동 일대의 도시개발사업이 원활히 진행되어 수익이 발생하였을 경우 즉시 채무를 변제하기로 하는 내용의 합의서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 원고 순번합의 일시채권액인정근거62017. 10. 24.42,589,041원갑 제21호증의 1122017. 9.35,000,000원을가 제4호증의 56182017. 8.117,000,000원을가 제4호증의 36242017. 9. 13.661,461,000원을가 제4호증의 24302017. 7.259,560,000원을가 제4호증의 16342017. 8.82,000,000원을가 제4호증의 52452017. 8.30,000,000원을가 제4호증의 24512017. 8.162,961,240원을가 제4호증의 53612017. 10. 24.141,517,260원갑 제21호증의 8652017. 7.256,000,000원을가 제4호증의 15732017. 8.30,380,779원을가 제4호증의 18762017. 8.54,440,000원을가 제4호증의 11 위 인정사실과 더불어 제2원고들 대부분이 아시아디엔씨와의 투자계약서를 작성한 점(갑 제1호증), 이시아디엔씨와의 투자계약서를 작성하였던 제1원고들이 위 투자계약서상 시공보증회사인 이 사건 회사를 상대로 한 지급명령신청 사건에서 승소하였던 점 등을 고려하여 보면, 제2원고들은 이 사건 회사에 투자 내지 대여를 하였다가 이 사건 회사가 투자금 내지 대여원리금을 제대로 반환하지 않자 이 사건 회사와 사이에 위 인정된 채권액을 이 사건 회사가 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였던 것으로 보이므로, 제2원고들은 위 합의서 작성 당시 이 사건 회사에 대하여 위 합의서에서 확정된 채권액 상당의 채권을 가지고 있었던 것으로 보이고, 그 이후 이 사건 회사가 변제하였다는 등의 사정이 없는 한 제2원고들은 같은 액수의 채권을 가지고 있는 것으로 추정된다. 다만 제2원고들이 위 합의서에서 확정된 채권액보다 적은 액수의 채권을 주장하는 경우에는 해당 원고들이 주장하는 액수의 채권을 보유하고 있은 것으로 본다. 다) 결국 제1,2원고들은 이 사건 회사에 대하여 별지 2 채권내역표 ’확인된 채권액‘란 기재 해당 채권을 가지고 있고, 총 채권액은 4,672,483,131원에 이른다. 이와 같이 제1,2원고들이 지급명령, 합의서 등을 통하여 이 사건 회사에 대하여 금전채권을 보유하고 있음이 확인되는 이상 그중 일부 원고들이 채권을 취득한 경위, 근거서류 등에 있어서 다소 불명료한 점이 있다 하더라도 이들 원고가 이 사건 회사에 대하여 피보전채권을 가지고 있다는 점을 뒤집을 수는 없다. 따라서 일부 원고들이 이 사건 회사에 대한 피보전채권을 가지고 있지 않아 원고 적격이 없다는 피고들의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 이 사건 회사의 피보전채권 존부 앞서 본 바와 같이 이 사건 소송의 제1심 법원은 ○○○ 등에 대하여 이 사건 회사에게 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 판결을 선고하여 그에 관한 판결이 그대로 확정되었다. 따라서 이 사건 회사가 ○○○ 등에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 확정되었으므로, 이를 다투는 피고들의 항변은 이유 없다. 라. 보전 필요성의 존부 1) 이 사건 각 부동산은 지목이 전 또는 답으로서 농지이고(갑 제3호증), 이 사건 회사는 상법상 주식회사로서 농지취득자격증명을 받을 수 없는 점은 피고들이 주장하는 바와 같다. 그런데 도시개발사업의 실시계획이 고시된 경우 그 고시된 내용 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 도시·군관리계획으로 결정하여야 하는 사항은 같은 법에 따른 도시·군관리계획이 결정되어 고시된 것으로 간주되고(도시개발법 제18조 제2항 전문), 그 과정에서 해당 실시계획에 대한 농지법 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지의 전용신고와 같은 인·허가등에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 관하여는 해당 인·허가등을 받은 것으로 보고, 그 실시계획을 고시한 경우에는 관계 법률에 따른 인·허가등의 고시나 공고를 한 것으로 본다(도시개발법 제19조 제1항 제8호). 농지를 취득하려는 자는 농지취득자격증명을 발급받아야 하나(농지법 제8조 제1항 본문), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 농지전용협의를 마친 경우에는 농업경영에 이용하지 않더라도 농지를 소유할 수 있고(농지법 제6조 제2항 제8호), 농지취득자극증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수도 있다(농지법 제8호 제1항 단서 제1호). 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사, 엔피엔지니어링을 경영하는 소외 6은 오산시 ◇◇동 일대 토지에 아파트를 건설하여 분양하는 도시개발사업을 추진하여 오면서 이 사건 회사 명의로 토지를 매입하여 왔다. 그 후 소외 6은 위 도시개발사업이 원활하게 진행되지 않자 2010. 12.경 대림산업 주식회사와 함께 오산랜드마크프로젝트 주식회사를 설립하여 위 도시개발사업을 추진하였고, 2013. 11.경에는 위 신설회사 명의로 오산시에 사업부지와 관련된 도시관리계획(지구단위계획, 용도지역) 변경 결정안을 제안하기도 하였으며, 2019.경에도 위 신설 회사를 통하여 오산시와 지구단위개발 계획을 협의하는 등 여전히 오산시 ◇◇동 일대에 도시개발사업을 추진하고 있다(갑 제30, 33, 37, 38, 46, 47호증의 각 기재, 변론 전체의 취지). 사정이 이와 같다면, 이 사건 회사 등이 추진하고 있는 도시개발사업의 성공 여하에 따라서는 이 사건 회사가 농지취득자격증명을 발급받지 않더라도 농지인 이 사건 각 부동산을 소유할 여지가 있으므로, 피고들이 ○○○ 등에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하였을 경우 이 사건 회사가 ○○○ 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받을 가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 회사로의 소유권이전등기가 현실적으로 집행불가능함을 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행하기 위한 요건으로서의 ’보전의 필요성‘은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조). 살피건대 다음에서 드는 사정을 고려할 때 원고들에게는 보전의 필요성이 있다고 판단되므로, 이를 다투는 피고들의 주장은 이유 없다. ① 원고들의 피보전채권은 앞서 본 바와 같이 금전채권이므로, 무엇보다도 채무자인 이 사건 회사의 무자력 여부가 보전의 필요성을 가름하는 관건이 된다. 그런데 이 사건 회사가 원고들이 대위하려는 이 사건 회사의 ○○○ 등에 대한 소유권이전등기청구권 외에 앞서 인정한 원고들의 채권액을 초과하는 적극재산을 가지고 있다는 아무런 증거가 없다. ② 이 사건 회사는 2008. 10. 17. 이 사건 종중으로부터 30억 원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하여 2014. 2. 28. 위 차용원리금을 45억 원으로 확정하고 이를 2014. 12. 31.까지 지급하기로 하면서 이 사건 각 부동산을 이 사건 종중이 지정하는 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 내용의 양도담보약정을 체결하였고, 이에 따라 피고들 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그런데 이 사건 각 부동산의 가액은 2018. 6. 기준으로 2,536,644,000원, 2021. 10. 기준으로 3,399,090,000원으로 양도담보권자인 이 사건 종중의 채권액 45억 원에 미치지 못하는 것은 사실이다(을가 제1, 2, 43, 49호증의 각 기재, 변론 전체의 취지). 그런데 원고들의 피보전채권이 금전채권인 점을 감안하면 이 사건 각 부동산의 소유권이 이 사건 회사로 귀속되는 것 자체로 원고들의 채권 실현가능성이 높아지는 것으로 보이는 점, 이 사건 종중의 채권이 반드시 이 사건 각 부동산에 대한 양도담보권의 실행으로 변제될 것이 예정되어 있는 것은 아닌 점(사업 진행에 따라서는 사업시행자에 의한 임의변제 가능성도 배제할 수 없다), 이 사건 각 부동산의 가액이 증가추세에 있는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 이 사건 종중의 가등기가 존재한다 하더라도 원고들이 이 사건 회사의 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없다고 단정할 수는 없다. 마. 채무자의 권리 행사 여부 1) 채권자대위권 행사의 요건인 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미한다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 참조). 2) 그런데 피고들 주장에 의하더라도 이 사건 회사가 이 사건 종중에게 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하기로 약정하고, 그 약정에 기초하여 피고들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것을 두고 이 사건 회사가 그 권리를 행사한 것이라는바, 원고들이 대위행사하고자 하는 이 사건 회사의 권리는 이 사건 회사가 ○○○ 등에 대하여 갖는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이므로 이 사건 회사가 실질적 소유자로서의 권리 행사하였다는 사정은 위 소유권이전등기청구권의 행사와는 전혀 무관한 사정에 지나지 않아 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 소결 결국 피고들의 본안전항변은 모두 이유 없고, 원고들의 이 사건 채권자대위소송은 소송요건을 구비하여 적법하다. 3. 본안에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조에 의하면 명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이나(제1, 2항), 이와 같은 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(제3항). 2) 여기서 ‘제3자’는 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의·악의를 묻지 않는다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다107068 판결 등 참조). 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용된다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2019다272725 판결). 3) 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자, 명의신탁 부동산에 관하여 명의수탁자와 사이에 아무런 법률행위 없이 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 경료한 자 등은 위 규정의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로, 이러한 자로서는 위 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조). 나. 판단 1) 청구원인에 관하여 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 매매계약의 매수인이 이 사건 회사인 점, 이 사건 각 부동산은 ○○○ 등으로부터 이 사건 회사의 감사, 직원 등 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(제2번 등기)가 마쳐진 후, 일제히 ○○○ 등 명의로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기(제3번 등기)가 마쳐졌다가 같은 날 이 사건 회사의 직원인 소외 4 명의로 각 소유권이전등기(제4번 등기)와 이 사건 회사의 직원들 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(제5번 등기)가 마쳐진 점, 또 다시 일제히 소외 4 명의로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기(제6번 등기)가 마쳐진 점, 이후 소외 4는 이 사건 회사의 지시에 따라 피고들 앞으로 소유권이전등기(제8번 등기)를 마쳐주었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산은 이 사건 회사가 오산시 ◇◇동 일대에 추진하고 있던 도시개발사업을 위한 부지로 매수하면서 이 사건 각 부동산이 농지인 관계로 이 사건 회사의 직원들 명의로 그 소유 명의를 신탁하여 둔 것이라고 봄이 상당하다. 나) 이와 같은 명의신탁관계는 ○○○ 등, 이 사건 회사, 소유명의자로 된 이 사건 회사의 직원 사이의 3자간 명의신탁약정에 따른 것으로서 이러한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관, 즉 제2번 등기를 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 제6번 등기에 이르기까지 연속된 명의신탁관계가 유지되었다고 봄이 상당하다. 따라서 명의신탁약정에 따라 마쳐진 제6번 등기는 무효이고, 제6번 등기에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 제8번 등기 또한 일응 무효이므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 ○○○ 등에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2) 피고들 항변에 관한 판단 가) 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부 (1) 항변 요지 피고들이 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 이른바 ‘제3자’에 해당하는지 여부는 소외 4 명의의 제6번 등기를 기준으로 판단되어야 하는데, 피고들은 소외 4가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 ‘제3자’에 해당한다. (2) 판단 앞서 본 바와 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자는 제6번 등기의 소외 4이므로 그가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람은 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고들 명의의 제8번 등기는 소외 4에게 명의를 신탁하였던 이 사건 회사와 이 사건 종중 사이의 이 사건 양도담보약정에 기하여 이 사건 종중이 지정하는 자인 피고들 명의로 마쳐진 등기이다. 즉 피고들은 최후의 명의수탁자인 소외 4와 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니라, 명의신탁자인 이 사건 회사와 이 사건 각 부동산에 관한 양도담보권을 취득하기 위한 계약을 맺은 뒤 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 데에 지나지 않으므로 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하지 아니한다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 제8번 등기가 실체권리관계에 부합하는지 여부 (1) 항변 요지 피고들 명의의 제8번 등기는 이 사건 회사와 이 사건 종중 사이의 유효한 이 사건 양도담보약정에 따라 마쳐진 것으로서 명의신탁자인 이 사건 회사와 이 사건 종중 사이에 양도담보권 설정을 위한 합의라는 실체관계가 있고, 이 사건 종중이 피고들에게 명의신탁하여 이루어진 제8번 등기는 부동산실명법 제8조 제1호에 따라 유효하므로, 제8번 등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다. (2) 판단 앞서 본 바와 같이 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자에 해당하지 않더라도 실체관계에 부합하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 명의신탁약정에 기한 등기라도 유효할 수는 있다. 그런데 제8번 등기는 다음에서 보는 점에 비추어 보면 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수 없다. ① 부동산실명법 제4조 제3항의 ’제3자‘에 해당하기 위해서는 명의수탁자와 새로운 이해관계를 맺어야 하고, 명의신탁자와 물권취득을 위한 계약을 맺은 자는 여기에 해당하지 아니한다. 부동산실명법 제4조 제3항의 ’제3자‘가 아닌 자와 사이에 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자도 ’제3자‘에 해당하지 않는다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다35995 판결 참조). 그런데 피고들의 주장은 명의신탁자와 물권취득을 위한 계약을 체결하고 그 등기명의를 이전받으면 그 등기는 실체관계에 부합한다는 것과 다름없는 것으로서 이는 부동산실명법 제4조에서 명의신탁약정과 이에 터잡은 등기를 무효로 하는 취지에 정면으로 위배된다. ② 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말한다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결). 따라서 제8번 등기가 실체관계에 부합하기 위해서는 이 사건 종중이 이 사건 각 부동산에 관한 양도담보권을 취득하였다는 점이 전제되어야 한다. 그런데이 사건 종중은 이 사건 각 부동산의 처분권자인 ○○○ 등과 물권 취득에 관한 약정을 체결한 것이 아니라 무효인 명의신탁등기의 명의신탁자로서 이 사건 각 부동산에 관하여 아무런 처분권한이 없는 이 사건 회사와 양도담보약정을 체결한 것에 불과하고, ○○○ 등이 이 사건 종중 앞으로 양도담보권을 설정하는 데에 대한 동의 내지 추인을 하였다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없으므로, 이 사건 종중이 이 사건 각 부동산에 관한 양도담보권을 유효하게 취득하였다고 볼 수 없다. 즉 제8번 등기는 이 사건 각 부동산의 실체관계에 부합하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김흥준(재판장) 김우수 조영철

채무부존재확인·보험금

2021다201085, 201092

선고

대법원

민사

판결

상법 제680조 제1항에서 정한 ‘손해방지비용’의 의미 및 책임보험에서 건축물 등에 발생한 누수와 관련하여 실시된 방수공사의 비용이 손해방지비용에 해당하는지 판단하는 방법

상법 제680조 제1항은 “보험계약자와 피보험자는 손해의 방지와 경감을 위하여 노력하여야 한다. 그러나 이를 위하여 필요 또는 유익하였던 비용과 보상액이 보험금액을 초과한 경우라도 보험자가 이를 부담한다.”라고 정하고 있다. 여기에서 ‘손해방지비용’이란 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감할 목적으로 하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것으로서, 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 한다. 피보험자의 책임 있는 사유로 제3자에게 발생한 손해를 보상하는 책임보험에서는 건축물 등에 누수가 발생하더라도 그것이 피보험자의 책임 있는 사유로 제3자에게 손해를 입힌 경우에 비로소 보상 대상이 된다. 누수 부위나 원인은 즉시 확인하기 어려운 경우가 많고, 그로 인한 피해의 형태와 범위도 다양하다. 또한 누수와 관련하여 실시되는 방수공사에는 누수 부위나 원인을 찾는 작업에서부터 누수를 임시적으로 막거나 이를 제거하는 작업, 향후 추가적인 누수를 예방하기 위한 보수나 교체 작업 등이 포함된다. 따라서 방수공사의 세부 작업 가운데 누수가 발생한 후 누수 부위나 원인을 찾는 작업과 관련된 탐지비용, 누수를 직접적인 원인으로 해서 제3자에게 손해가 발생하는 것을 미리 방지하는 작업이나 이미 제3자에게 발생한 손해의 확대를 방지하는 작업과 관련된 공사비용 등은 손해방지비용에 해당할 수 있다. 구체적인 사안에서 누수로 인해 방수공사가 실시된 경우 방수공사비 전부 또는 일부가 손해방지비용에 해당하는지는 누수나 그로 인한 피해 상황, 피해의 확대 가능성은 물론 방수공사와 관련한 세부 작업의 목적이나 내용 등을 살펴서 개별적으로 판단해야 한다.

상법 제680조 제1항, 제719조

대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다6958 판결(공2003하, 1616)

【원고(반소피고), 상고인】 한화손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김인일) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 부산고법 2020. 12. 9. 선고 2020나51535, 51542 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상법 제680조 제1항은 “보험계약자와 피보험자는 손해의 방지와 경감을 위하여 노력하여야 한다. 그러나 이를 위하여 필요 또는 유익하였던 비용과 보상액이 보험금액을 초과한 경우라도 보험자가 이를 부담한다.”라고 정하고 있다. 여기에서 ‘손해방지비용’이란 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감할 목적으로 하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것으로서, 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다6958 판결 등 참조). 피보험자의 책임 있는 사유로 제3자에게 발생한 손해를 보상하는 책임보험에서는 건축물 등에 누수가 발생하더라도 그것이 피보험자의 책임 있는 사유로 제3자에게 손해를 입힌 경우에 비로소 보상 대상이 된다. 누수 부위나 원인은 즉시 확인하기 어려운 경우가 많고, 그로 인한 피해의 형태와 범위도 다양하다. 또한 누수와 관련하여 실시되는 방수공사에는 누수 부위나 원인을 찾는 작업에서부터 누수를 임시적으로 막거나 이를 제거하는 작업, 향후 추가적인 누수를 예방하기 위한 보수나 교체 작업 등이 포함된다. 따라서 방수공사의 세부 작업 가운데 누수가 발생한 후 누수 부위나 원인을 찾는 작업과 관련된 탐지비용, 누수를 직접적인 원인으로 해서 제3자에게 손해가 발생하는 것을 미리 방지하는 작업이나 이미 제3자에게 발생한 손해의 확대를 방지하는 작업과 관련된 공사비용 등은 손해방지비용에 해당할 수 있다. 구체적인 사안에서 누수로 인해 방수공사가 실시된 경우 방수공사비 전부 또는 일부가 손해방지비용에 해당하는지는 누수나 그로 인한 피해 상황, 피해의 확대 가능성은 물론 방수공사와 관련한 세부 작업의 목적이나 내용 등을 살펴서 개별적으로 판단해야 한다. 2. 원심이 인용한 제1심판결은 이 사건 체력단련장의 여자 샤워실 바닥의 방수공사를 지체할 경우 이 사건 누수사고로 인한 피해가 확산될 수 있다고 보아 위 방수공사 비용과 누수 정밀 검진비용을 손해방지비용으로 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 상법 제680조 제1항에서 정한 손해방지비용의 해석과 적용에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고(반소피고)의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

배당이의

2017다276631

선고

대법원

민사

판결

[1] 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 금전 또는 물건이 특정된 경우, 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받기 위한 권리실행방법 및 저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 있는지 여부(소극) / 저당목적물의 변형물에 대하여 이미 제3자가 압류한 다음 저당권자가 민사집행법 제247조 제1항에 따른 배당요구를 하는 방법으로 물상대위권을 행사하려 할 경우, 배당요구를 할 법원(=제3자에게 압류명령을 한 법원) [2] 압류채권자 이외의 채권자에 의한 배당요구의 종기를 제3채무자가 공탁의 사유를 신고한 때까지로 제한하고 있는 민사집행법 제247조 제1항 제1호의 취지 및 위 규정이 물상대위권 행사에도 적용되는지 여부(적극)

[1] 민법 제342조, 제370조, 민사집행법 제247조 제1항, 제273조 / [2] 민사집행법 제247조 제1항 제1호, 제248조 제1항, 민법 제342조, 제370조

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결(공2010하, 2165) / [2] 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결(공1999상, 1159)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이무상 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 이원창) 【원심판결】 대구지법 2017. 9. 28. 선고 2017나305124 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데에 그 취지가 있다. 따라서 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법은 민사집행법 제273조에 따라 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항에 따라 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권을 먼저 행사하지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결 등 참조). 한편 저당목적물의 변형물에 대하여 이미 제3자가 압류한 다음 저당권자가 민사집행법 제247조 제1항에 따른 배당요구를 하는 방법으로 물상대위권을 행사하려 할 경우 배당요구를 할 법원은 위 제3자에게 압류명령을 한 법원이다. 나. 민사집행법 제247조 제1항 제1호가 압류채권자 이외의 채권자가 배당요구의 방법으로 채권에 대한 강제집행절차에 참가하여 압류채권자와 평등하게 자신의 채권의 변제를 받는 것을 허용하면서도 다른 한편으로 그 배당요구의 종기를 제3채무자가 공탁의 사유를 신고한 때까지로 제한하고 있는 이유는, 제3채무자가 채무액을 공탁하고 그 사유 신고를 마치면 배당할 금액이 판명되어 배당절차를 개시할 수 있는 만큼 늦어도 그때까지는 배당요구가 마쳐져야 배당절차의 혼란과 지연을 막을 수 있기 때문이다. 이러한 배당요구 시한의 설정은 배당요구를 제한 없이 허용할 경우에 초래될 배당절차의 혼란과 지연을 방지하기 위한 합리적인 조치로서, 그로 말미암아 그때까지 배당요구를 하지 못한 채권자가 배당에서 제외되어 다른 채권자들에 비하여 차별대우를 받게 된다 하더라도 그러한 차별은 합리적인 이유가 있는 것이고, 물상대위에 있어서 우선변제청구권 있는 자의 경우라 하여 달리 취급할 수는 없다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 모두 기각한 제1심 결론을 그대로 유지하였다. 가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. (1) 소외인은 명보환경 주식회사(이하 ‘명보환경’이라 한다)에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 담보물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. (2) 원고는 소외인에 대한 이 사건 판결금 채권을 집행채권으로 하여 이 사건 근저당권부 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받았고, 2015. 6. 23. 이 사건 근저당권에 대하여 위 압류명령에 따른 부기등기가 마쳐졌다. (3) 이 사건 담보물은 2016. 4. 21. 중앙토지수용위원회의 수용재결로 경산지식산업개발 주식회사(이하 ‘경산개발’이라 한다)에 수용되었다. 경산개발은 명보환경의 이 사건 수용보상금 지급청구권에 대한 압류와 가압류 등이 이루어지자 2016. 6. 13. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제40조 제2항, 민사집행법 제248조 제1항에 따라 이 사건 수용보상금을 집행공탁한 다음 2016. 6. 16. 공탁사유를 신고하였고 이로써 이 사건 배당절차가 개시되었다. (4) 원고는 2016. 10. 26. 이 사건 배당절차에서, 이 사건 근저당권부 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 사람으로서 명보환경의 일반 채권자들보다 우선하여 배당받을 권리가 있다고 주장하며 배당요구를 하였다. 나. 원심은, 이러한 사실관계에 따라 이 사건 수용보상금에 대한 배당요구의 종기는 경산개발이 공탁사유를 신고한 2016. 6. 16.인데, 원고는 배당요구의 종기 전에 이 사건 수용보상금 지급청구권에 대한 압류명령을 발령한 법원에 배당요구를 할 수 있었음에도 2016. 10. 26.에야 배당요구를 하였으므로 이 사건 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다고 판단하였다. 3. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근저당권자의 물상대위권 행사방법 및 배당요구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

질권실행에따른공사대금청구의소

2020다245408

선고

대법원

민사

판결

[1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법 [2] 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙하면 그 원인채권에 대하여도 질권설정승낙의 효력이 발생하는지 여부(소극)

[1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다. [2] 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 원인채권과는 독립한 신탁계약상 별개의 권리가 된다. 이러한 경우 우선수익권은 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수 있으므로 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙했다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.

[1] 민법 제105조 / [2] 신탁법 제2조, 제65조, 제66조

[1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239), 대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결 / [2] 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결(공2017하, 1534), 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결(공2017하, 1960)

【원고, 상고인】 비욘드캐피탈소셜대부 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 담당변호사 김현석) 【피고, 피상고인】 아시아신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김재황 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 6. 11. 선고 2019나2050374 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 서안홀딩스 주식회사(이하 ‘서안홀딩스’라 한다)는 ‘감포해양관광단지 소형숙박시설2 라마다호텔’을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진한 회사이고, 주식회사 대명토건(이하 ‘대명토건’이라 한다)은 서안홀딩스로부터 위 호텔의 신축공사를 도급받은 회사이다. 나. 서안홀딩스, 대명토건, 주식회사 예가람저축은행(이하 ‘예가람저축은행’이라 한다)은 예가람저축은행이 수분양자에게 중도금 대출을 하고, 서안홀딩스와 대명토건이 위 중도금 대출에 대하여 연대보증을 하는 업무협약을 체결하였다(갑 제16호증). 다. 서안홀딩스, 대명토건은 2017. 2. 23. 신탁회사인 피고와 관리형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 계약서와 특약사항에 기재된 주요 내용은 다음과 같다. ① 서안홀딩스는 피고에게 사업부지와 신축 호텔 등을 신탁하여 이 사건 사업을 시행하도록 한다(계약서 제1조, 특약사항 제4조). ② 피고는 서안홀딩스와 대명토건 사이에 체결된 공사도급계약을 승계한다(계약서 제13조, 특약사항 제15조). ③ 제1순위 우선수익권은 예가람저축은행에 있고 그 범위는 ‘중도금대출 연대보증과 관련하여 서안홀딩스가 예가람저축은행에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 (구상)채무’로 한다. 제2순위 우선수익권은 대명토건에 있고 그 범위는 ‘중도금대출 연대보증과 관련하여 서안홀딩스가 대명토건에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 (구상)채무’로 한다. 제3순위 우선수익권은 대명토건에 있고 그 범위는 ‘공사도급계약에 따라 서안홀딩스가 대명토건에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 공사의 지급채무(이하 이에 대응하는 채권을 ‘이 사건 공사비 채권’이라 한다)’로 한다(특약사항 제10조). 라. 원고는 2017. 7. 25.경 대명토건에 53억 원을 대출하였다. 원고와 대명토건은 위 대출원리금 채무를 담보하기 위해 ‘이 사건 신탁계약상 대명토건의 수익권과 공사비채권’을 근질권의 목적으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. 피고는 2017. 7. 27.경 위 근질권설정과 관련하여 원고에게 질권설정승낙서(이하 ‘이 사건 질권설정승낙서’라 한다)를 작성·교부하였는데, 위 질권설정승낙서의 ‘질권의 목적물’란에는 ‘질권설정자의 수익권 및 공사비 채권’이라고 기재되어 있으나, 그 하단에는 ‘상기 표시 관리형 토지신탁 관련하여 질권자 원고와 질권설정자 대명토건이 체결한 근질권설정계약에 의거하여 제2순위 우선수익권의 질권설정을 상기 조건으로 승낙합니다.’라는 문구(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)가 기재되어 있다. 2. 피고가 이 사건 공사비 채권에 대해서도 질권설정을 승낙하였는지(상고이유 제1, 2점) 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고가 제2순위 우선수익권에 대해서만 질권설정을 승낙한 것이고, 이 사건 공사비 채권에 대해서는 질권설정을 승낙한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. ① 원고는 대부업과 대부중개업 등을 목적으로 하는 법인으로서 자금의 대부, 그에 따른 담보의 확보 등을 주된 업무로 한다. ② 이 사건 질권설정승낙서 하단에는 다른 내용보다 더 큰 글씨로 이 사건 문구가 기재되어 있다. 그 문언에 따르면 질권설정승낙의 대상이 제2순위 우선수익권에 한정된다는 것이 명확하다. ③ 이 사건 질권설정승낙서의 ‘질권의 목적물’란에서는 수익권과 공사비 채권을 구별하고 있는데, ‘특기사항’란에는 ‘본건 수익권’이라고 기재하고 있을 뿐이고 이 사건 공사비 채권을 언급하고 있지 않다. ④ 원고와 대명토건 사이에 작성된 근질권설정계약서에도 근질권의 목적을 “수익권(본건 수익권) 및 공사비 채권”이라고 기재하여 양자를 구별하고 있다. ⑤ 이 사건 공사비 채권을 질권설정승낙의 대상에 포함시키기로 하는 별도의 합의가 있었다고 볼 자료가 없고 이 사건 문구가 단순히 인쇄된 예문이라고 보기도 어렵다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 계약의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 제2순위 우선수익권에 대한 질권설정승낙의 효력이 이 사건 공사비 채권에도 미치는지(상고이유 제3점) 가. 이 부분 상고이유 주장은, 피고가 대명건설의 우선수익권에 대하여 질권설정을 승낙한 이상 우선수익권의 부종성에 따라 원인채권인 이 사건 공사비 채권에도 질권설정승낙의 효력이 미친다는 것이다. 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 원인채권과는 독립한 신탁계약상 별개의 권리가 된다(부동산 담보신탁에 관한 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결 참조). 이러한 경우 우선수익권은 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수 있으므로 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙했다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다. 한편 위에서 보았듯이 이 사건 질권설정승낙서에 따라 질권설정을 승낙한 제2순위 우선수익권의 경우 그 원인채권은 대명토건이 중도금대출과 관련하여 보증책임을 이행하게 될 경우에 발생하는 구상금 채권이다(이 사건 공사비 채권은 제3순위 우선수익권의 원인채권이다). 이에 비추어 보더라도 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 원심이 같은 취지에서 우선수익권에 대한 질권설정승낙만으로 이 사건 공사비 채권에 대한 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 우선수익권의 법적 성격, 민법 제352조에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 질권실행에 따라 원고가 지급받을 우선수익금이 있는지(상고이유 제4점) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 질권실행에 따라 원고가 지급받을 우선수익금이 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 증명책임이나 지적의무에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

자의성과본의변경허가

2021스3

자

대법원

가사

결정

[1] 민법 제781조 제6항에 따른 자의 성·본 변경허가 심판의 성격 및 이때 가정법원이 ‘성·본 변경이 청구된 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여 후견적 입장에서 허가 여부를 판단하여야 하는지 여부(적극) [2] 민법 제781조 제6항에서 정한 ‘자녀의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 판단할 때 고려하여야 할 사항 [3] 자의 성·본 변경을 청구하는 부, 모 중 일방이 이를 희망하고 타방이 동의하였다는 사정만으로 성·본 변경허가의 요건을 충족하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 특히 미성년 자녀를 둔 부부가 이혼한 후 부 또는 모가 자의 성·본 변경허가를 청구하는 경우, 법원이 고려할 사항

[1] 민법 제781조 제6항 본문은 “자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다.”라고 규정하고, 이에 따른 성·본 변경허가 심판은 ‘라류 가사비송사건’에 속한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 6)]. 가사비송사건은 가정법원이 후견적인 지위에서 재량에 의해 합목적적으로 법률관계를 형성하는 재판으로서, 직권탐지주의가 적용된다(가사소송규칙 제23조 제1항). 특히 라류 가사비송사건은 상대방이 없는 비대심적 구조로서 비송재판으로서의 성격이 더욱 두드러진다. 앞서 본 민법 제781조 제6항의 문언과 성·본 변경허가제의 도입 취지, 가사소송법이 성·본 변경허가 재판을 라류 가사비송사건으로 규정한 점에 비추어 보면, 가정법원은 청구인의 주장에 구애되지 않고 직권으로 탐지한 자료에 따라 ‘성·본 변경이 청구된 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여 후견적 입장에서 재량권의 범위에서 그 허가 여부를 판단하여야 한다. [2] 민법 제781조 제6항에서 ‘자녀의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부는 자녀의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 성·본 변경이 이루어지지 아니함으로 인하여 가족 구성원 사이의 정서적 통합, 가족 구성원에 대한 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익과 함께 성·본 변경으로 초래될 자녀 본인의 정체성 혼란, 자녀와 성·본을 함께 하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대관계 단절 등의 사정을 심리한 다음, 자녀의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다고 인정되어야 한다. 또한 성·본 변경으로 인하여 학교생활이나 사회생활에 있어서의 불편 내지 혼란, 타인에게 불필요한 호기심이나 의구심 등을 일으키게 하여 사건본인의 정체성 유지에 영향을 미칠 개연성 등의 불이익 등도 함께 고려하여 허가 여부를 신중하게 판단하여야 한다. [3] 자의 성·본 변경허가 청구에 관하여 가사소송규칙은 가정법원이 부, 모 등의 의견을 청취할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐(가사소송규칙 제59조의2 제2항), 법령상 부, 모 등의 동의를 요건으로 하지 않는 점(민법 제781조 제6항 참조) 등에 비추어 보면, 성·본 변경을 청구하는 부, 모 중 일방이 단지 이를 희망한다는 사정은 주관적·개인적인 선호의 정도에 불과하며 이에 대하여 타방이 동의를 하였더라도 그 사정만으로는 성·본 변경허가의 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 특히 미성년 자녀를 둔 부부가 이혼한 후 부 또는 모가 자의 성·본 변경허가를 청구하는 경우, 성·본 변경허가 청구에 이르게 된 경위에 관하여 설령 청구인이 표면적으로는 자녀의 복리를 내세우더라도 비양육친이 미성년 자녀에 대해 당연히 지급하여야 할 양육비(민법 제837조, 제843조 참조)의 지급 여부나 그 액수 혹은 비양육친과 미성년 자녀가 상호 간 지닌 면접교섭권(민법 제837조의2 제1항 참조) 행사에 관련한 조건이 연계된 것은 아닌지, 양육비의 지급이나 면접교섭권의 행사를 둘러싼 갈등 상황에서 이를 해결하기 위해 마련된 법적 절차(가사소송법 제64조의 이행명령 및 그 위반 시 같은 법 제67조 제1항의 과태료, 같은 법 제68조 제1항의 감치 등)를 거치지 않고 상대방을 사실상 압박하기 위함이 주요한 동기는 아닌지, 자녀의 성과 본을 변경함으로써 비양육친과 미성년 자녀의 관계 자체를 차단하려는 의도가 엿보이는지, 이혼 당사자가 스스로 극복하여야 하는 이혼에 따른 심리적 갈등, 전 배우자에 대한 보복적 감정 기타 이혼의 후유증에서 벗어나기 위한 수단으로 여겨지는 등 미성년 자녀가 아닌 청구인의 관점이나 이해관계가 주로 반영된 측면은 없는지, 나아가 이혼 이후의 후속 분쟁에서의 유불리를 고려한 것은 아닌지 역시 살펴보아야 한다.

[1] 민법 제781조 제6항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목, 가사소송규칙 제23조 제1항 / [2] 민법 제781조 제6항 / [3] 민법 제781조 제6항, 제837조, 제837조의2 제1항, 제843조, 가사소송법 제64조, 제67조 제1항, 제68조 제1항, 가사소송규칙 제59조의2 제2항

[1] 대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정(공2006상, 810), 대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44, 45 전원합의체 결정(공2020상, 27) / [2] 대법원 2009. 12. 11. 자 2009스23 결정(공2010상, 41), 대법원 2016. 1. 26. 자 2014으4 결정

【청구인, 재항고인】 청구인 【사건본인】 사건본인 1 외 1인 【원심결정】 대전가법 2021. 1. 5. 자 2020브53 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 민법 제781조 제6항 본문은 “자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다.”라고 규정하고, 이에 따른 성·본 변경허가 심판은 ‘라류 가사비송사건’에 속한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 6)]. 가사비송사건은 가정법원이 후견적인 지위에서 재량에 의해 합목적적으로 법률관계를 형성하는 재판으로서(대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정, 대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44, 45 전원합의체 결정 등 참조), 직권탐지주의가 적용된다(가사소송규칙 제23조 제1항). 특히 라류 가사비송사건은 상대방이 없는 비대심적 구조로서 비송재판으로서의 성격이 더욱 두드러진다. 앞서 본 민법 제781조 제6항의 문언과 성·본 변경허가제의 도입 취지, 가사소송법이 성·본 변경허가 재판을 라류 가사비송사건으로 규정한 점에 비추어 보면, 가정법원은 청구인의 주장에 구애되지 않고 직권으로 탐지한 자료에 따라 ‘성·본 변경이 청구된 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여 후견적 입장에서 재량권의 범위에서 그 허가 여부를 판단하여야 한다. 나. 민법 제781조 제6항에서 ‘자녀의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때’에 해당하는지 여부는 자녀의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 성·본 변경이 이루어지지 아니함으로 인하여 가족 구성원 사이의 정서적 통합, 가족 구성원에 대한 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익과 함께 성·본 변경으로 초래될 자녀 본인의 정체성 혼란, 자녀와 성·본을 함께 하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대관계 단절 등의 사정을 심리한 다음, 자녀의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다고 인정되어야 한다(대법원 2009. 12. 11. 자 2009스23 결정 참조). 또한 성·본 변경으로 인하여 학교생활이나 사회생활에 있어서의 불편 내지 혼란, 타인에게 불필요한 호기심이나 의구심 등을 일으키게 하여 사건본인의 정체성 유지에 영향을 미칠 개연성 등의 불이익 등도 함께 고려하여 허가 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2016. 1. 26. 자 2014으4 결정 등 참조). 다. 자의 성·본 변경허가 청구에 관하여 가사소송규칙은 가정법원이 부, 모 등의 의견을 청취할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐(가사소송규칙 제59조의2 제2항), 법령상 부, 모 등의 동의를 요건으로 하지 않는 점(민법 제781조 제6항 참조) 등에 비추어 보면, 성·본 변경을 청구하는 부, 모 중 일방이 단지 이를 희망한다는 사정은 주관적·개인적인 선호의 정도에 불과하며 이에 대하여 타방이 동의를 하였더라도 그 사정만으로는 성·본 변경허가의 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 특히 미성년 자녀를 둔 부부가 이혼한 후 부 또는 모가 자의 성·본 변경허가를 청구하는 경우, 성·본 변경허가 청구에 이르게 된 경위에 관하여 설령 청구인이 표면적으로는 자녀의 복리를 내세우더라도 비양육친이 미성년 자녀에 대해 당연히 지급하여야 할 양육비(민법 제837조, 제843조 참조)의 지급 여부나 그 액수 혹은 비양육친과 미성년 자녀가 상호 간 지닌 면접교섭권(민법 제837조의2 제1항 참조) 행사에 관련한 조건이 연계된 것은 아닌지, 양육비의 지급이나 면접교섭권의 행사를 둘러싼 갈등 상황에서 이를 해결하기 위해 마련된 법적 절차(가사소송법 제64조의 이행명령 및 그 위반 시 같은 법 제67조 제1항의 과태료, 같은 법 제68조 제1항의 감치 등)를 거치지 않고 상대방을 사실상 압박하기 위함이 주요한 동기는 아닌지, 자녀의 성과 본을 변경함으로써 비양육친과 미성년 자녀의 관계 자체를 차단하려는 의도가 엿보이는지, 이혼 당사자가 스스로 극복하여야 하는 이혼에 따른 심리적 갈등, 전 배우자에 대한 보복적 감정 기타 이혼의 후유증에서 벗어나기 위한 수단으로 여겨지는 등 미성년 자녀가 아닌 청구인의 관점이나 이해관계가 주로 반영된 측면은 없는지, 나아가 이혼 이후의 후속 분쟁에서의 유불리를 고려한 것은 아닌지 역시 살펴보아야 한다. 2. 원심은, 사건본인들이 5, 7세 남짓의 유아들로서 성과 본이 가지는 의미나 친가와 외가 등의 가족관계 속에서 형성되는 자신의 정체성에 대한 진지한 인식과 고민을 할 수 있기에는 아직 어린 나이인 점, 현 단계에서 사건본인들의 성과 본을 친모의 그것으로 변경할 이유를 찾기도 어려운 점, 청구인과 사건본인들 친부 사이의 면접교섭에 관한 갈등 상황에다가, 단순히 주관적·개인적인 선호의 수준을 넘어 사건본인들이 현재의 성과 본을 계속 사용함으로써 겪는 일상생활에서의 현실적 어려움을 뒷받침할 구체적인 자료도 제출되지 않은 점 등의 사정을 들어 이 사건 청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 재판에 영향을 미친 법령 위반의 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

환불조치와회수조치처분등취소청구

2021두49888

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 처분의 근거와 이유제시에 관한 행정절차법 제23조 제1항의 규정 취지 및 처분서에 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 처분이 절차상 위법하지 않는 경우 [2] 사립유치원의 원장 등에게 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수할 의무가 있는지 여부(적극) 및 교육감에게 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독 권한이 부여되어 있는지 여부(적극) / 사립유치원의 교비회계에 속해야 할 수입이 설립자 등 제3자에게 귀속된 경우, 사립유치원 원장의 교비회계 관리업무가 소멸되는지 여부(소극) [3] 사립유치원의 설립자가 교비회계에 속해야 할 수입을 임의로 취득하였다는 사유로 교육감이 사립유치원 원장과 설립자에게 각각 시정명령을 한 경우, 설립자에 대한 시정명령으로 사립유치원 원장에 대한 시정명령이 실익이 없거나 법령상 불가능한지 여부(소극) [4] 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독 권한 행사의 범위와 한계

[1] 행정절차법 제23조 제1항 / [2] 교육기본법 제9조 제1항, 제2항, 유아교육법 제2조 제2호, 제8조 제2항, 제4항, 제26조 제3항, 제30조 제1항, 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제29조, 제33조, 제51조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조, 제28조, 제29조, 제30조, 제31조, 제32조, 제33조, 제34조 / [3] 유아교육법 제30조 제1항, 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제29조, 제33조, 제51조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조, 제28조, 제29조, 제30조, 제31조, 제32조, 제33조, 제34조 / [4] 유아교육법 제30조 제1항, 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제29조, 제33조, 제51조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조, 제28조, 제29조, 제30조, 제31조, 제32조, 제33조, 제34조

[1] 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두65718 판결 / [2][4] 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 2인) 【피고, 상고인】 부산광역시교육감 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 강동규 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2021. 7. 30. 선고 2020누22381 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들에 대한 부당수령금 회수조치 부분, 원고 1에 대한 직원으로부터의 회수조치 부분 및 원고 3, 원고 6에 대한 보결수당 환불조치 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고들은 모두 사립유치원(이하 ‘이 사건 각 유치원’이라 한다)의 원장들이다. 나. 피고는 2017. 2. 13.부터 2017. 2. 28.까지 이 사건 각 유치원에 대해 특정감사(이하 ‘이 사건 특정감사’라 한다)를 실시한 다음, 그 결과를 토대로 2017. 3. 15. 원고들에게 아래와 같은 사유로 환불조치처분, 반환조치처분, 회수조치처분(이하 아래 표 순번 1 내지 5 기재 각 조치처분을 통틀어 ‘이 사건 각 조치처분’이라 한다) 등을 하였다. 순번조치처분의 내용대상자처분사유1학부모에 대한 환불원고들 전원학부모로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램비 등 불법 수납하여 비자금 조성2직원으로부터의 회수원고 1직원 명의의 계좌로 비자금 조성3보결수당 환불원고 3, 원고 6교원에게 지급되어야 할 보결수당이 비자금으로 조성4교육청지원금 반환원고 3, 원고 6정원 외 원아 운영 및 원아 허위 등록5부당수령금 회수원고들 전원급여계좌 이중 관리, 허위 또는 과다 회계서류 작성, 원복·체육복·가방비 등 불법 수납 2. 원심의 판단 가. 이 사건 각 조치처분 중 학부모에 대한 환불 부분 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 각 조치처분 중 학부모에 대한 환불 부분(이하 ‘이 사건 학부모 환불조치 부분’이라 한다)이 위법하다고 판단하였다. 1) 행정절차법 제23조 제1항 위반 이 사건 특정감사결과 처분서상에는 ‘불법 수납(불법 징수, 부당 징수)’의 구체적인 의미가 무엇인지, 학부모들로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램비를 수납한 것이 어떠한 이유로 불법 수납에 해당한다는 것인지, 불법 수납하였다는 금액이 어떠한 근거와 방법으로 산출된 것인지 등에 대한 아무런 설명도 없다. 피고는 제1심 변론 중반 이후에 이르러서야 비로소 위 금액에 관한 산출 근거와 내역을 밝히기 시작하였는데, 피고가 밝힌 산출 근거와 내역은 지나치게 막연하고 추정적인 것일 뿐만 아니라, 환불조치 대상 금액을 그와 같이 막연하고 추정적으로 산출할 수 있는 아무런 법적 근거도 없다. 2) 원장의 권한 부존재 등 피고가 이 사건 학부모 환불조치 부분으로 삼은 금액은 피고 주장과 같은 비자금 조성의 방법과 절차를 거쳐 궁극적으로 이 사건 각 유치원의 설립자들에게 귀속되었다는 것이므로, 원고들이 위 환불조치 부분을 이행하기 위해서는 먼저 설립자들로부터 그 대상 금액을 회수하여야 하고, 만일 설립자들이 그 회수에 자발적으로 응하지 아니할 경우 원고들로서는 설립자들을 상대로 별도의 법적 절차를 취할 수밖에 없는데, 관련 법령에서는 그 설립자를 상대로 하는 회수 관련 법적 절차를 마련해 두고 있지 않다. 결국 피고 주장과 같은 비자금 귀속 주체인 설립자들이 자발적으로 원고들에게 해당 금액을 반환하지 않는 이상, 이 사건 학부모 환불조치 부분은 이행이 불가능한 처분에 해당한다. 또한 이 사건 학부모 환불조치 부분은 피고가 이 사건 각 유치원의 설립자들에 대하여 제재를 가하는 것으로 족하고 그 이행 또한 충분히 가능하므로, 그와 별도로 이 사건 각 유치원의 원장에 불과한 원고들에 대하여 반복적으로 위 환불조치를 명하는 것은 그 필요성이 없을 뿐만 아니라 실익도 없다. 3) 피고의 시정 범위 초과 방과후(종일반) 과정 관련 교육청지원금 등 교비예산만으로 원고들이 실제 시행한 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램(해당 유치원 원아들의 학부모 선택 사항 포함)을 충분히 운영할 수 있는 경우이더라도, 이와 관련하여 추가로 징수한 학부모 수익자부담금을 학부모에게 환불하여야 한다는 내용의 법 규정이 존재하지 않고, 이 사건 각 유치원 원아들이 유치원으로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램과 관련하여 적정한 교육 서비스를 제공받았던 것으로 보인다. 또한 위법한 회계처리방법을 시정하기 위해서 원고들이 별도 계좌로 수령한 학부모 수익자부담금을 교비계좌로 회수조치하면 충분할 것으로 보인다. 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분은 피고의 시정 범위를 넘어 행사된 것이다. 나. 이 사건 각 조치처분 중 직원으로부터의 회수 부분: 원장의 권한 부존재 등 원심은 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, ○○○○유치원의 원장인 원고 1에게는 소속 직원이 부당하게 지급받은 돈을 그로부터 회수할 수 있는 권한이 없고, 피고가 설립자인 소외인에 대해서 이를 회수하도록 명하는 것만으로 충분하다면서, 이 사건 각 조치처분 중 직원으로부터의 회수 부분(이하 ‘이 사건 직원 회수조치 부분’이라 한다)을 위법하다고 판단하였다. 다. 이 사건 각 조치처분 중 보결수당 환불 부분: 원장의 권한 부존재 등 원심은 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, △△△△△유치원과 □□□□유치원의 원장인 원고 3, 원고 6에게는 위 각 유치원의 설립자가 부당하게 지급받은 보결수당을 그로부터 회수할 수 있는 권한이 없고, 피고가 위 각 유치원의 설립자들에게 이를 회수하도록 명하는 것만으로 충분하다면서, 이 사건 각 조치처분 중 보결수당 환불 부분(이하 ‘이 사건 보결수당 환불조치 부분’이라 한다)을 위법하다고 판단하였다. 라. 이 사건 각 조치처분 중 교육청지원금 반환 부분 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 각 조치처분 중 교육청지원금 반환 부분(이하 ‘이 사건 교육청지원금 반환조치 부분’이라 한다)이 위법하다고 판단하였다. 1) 행정절차법 제23조 제1항 위반 위 2. 가.의 1)항 기재 이유와 마찬가지로, 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분이 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다. 2) 원장의 권한 부존재 등 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, △△△△△유치원과 □□□□유치원의 원장인 원고 3, 원고 6에게는 위 각 유치원의 설립자가 부당하게 지급받은 교육청지원금을 그로부터 반환받을 수 있는 권한이 없고, 피고가 위 각 유치원의 설립자들에게 이를 반환하도록 명하는 것만으로 충분하다. 3) 반환조치 대상 불해당 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분 대상 금액인 유아학비지원금의 실제 지원 대상은 유아의 보호자이고, 그 집행의 편의나 적정성 담보를 위하여 유치원이 직접 소속 원아들에 대해 일괄 신청하여 유치원의 교비계좌로 지급받은 것에 불과하다. 따라서 ◇◇◇◇◇유치원 측이 정원 외 유아를 모집하여 교육한 다음 마치 모집정원이 남아 있는 다른 유치원에서 교육한 것처럼 교육청지원금을 신청하고 이를 피고로부터 지급받았더라도, 이는 반환조치의 대상이 되지 않는다. 마. 이 사건 각 조치처분 중 부당수령금 회수 부분 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 각 조치처분 중 부당수령금 회수 부분(이하 ‘이 사건 부당수령금 회수조치 부분’이라 한다)이 위법하다고 판단하였다. 1) 행정절차법 제23조 제1항 위반 위 2. 가.의 1)항 기재 이유와 마찬가지로, 이 사건 부당수령금 회수조치 부분이 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다. 2) 원장의 권한 부존재 등 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, 이 사건 각 유치원의 원장인 원고들에게는 위 각 유치원의 설립자가 부당하게 수령한 이득금을 그로부터 회수할 수 있는 권한이 없고, 피고가 위 각 유치원의 설립자들에게 이를 회수하도록 명하는 것만으로 충분하다. 3. 대법원의 판단 가. 이 사건 학부모 환불조치 부분, 부당수령금 회수조치 부분 및 교육청지원금 반환조치 부분의 행정절차법 제23조 제1항 위반 여부에 관하여 1) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는데, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에다가 위 법리를 종합하면, 이 사건 각 조치처분 당시 원고들로서는 이 사건 학부모 환불조치 부분, 부당수령금 회수조치 부분 및 교육청지원금 반환조치 부분의 의미와 그 산정방식 등에 대하여 충분히 알 수 있어서 그 위법 사유에 대하여 불복하는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로, 위 각 부분에 처분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 행정절차법 제23조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다. ① 이 사건 각 조치처분은 이 사건 특정감사의 결과를 토대로 이루어진 것인데, 이 사건 특정감사는 피고 측 내부의 암행감사가 아니라 원고들 측인 이 사건 각 유치원의 설립자, 원장, 소속 직원 등을 상대로 이루어진 것으로 원고들 측이 제출한 각종 자료와 그들의 진술을 바탕으로 법 위반 사실이 특정되었다. ② 원고들 측이 작성한 재심의 요청서 등의 기재사항으로 볼 때, 원고들 측이 주장하는 사유는 ‘피고가 처분사유로 삼은 부분이 법령을 위반한 것은 아니다.’라는 취지에 불과하다. 원고들이 재심의 요청서를 제출할 당시에도 ‘어느 부분이 법령을 위반한 것인지 알 수 없다.’라는 취지로 절차상 위법사유를 문제 삼지는 않았다. ③ 이 사건 각 조치처분의 처분서에는 처분의 근거 법령이 기재되어 있을 뿐만 아니라, 처분사유와 관련하여 2014년부터 2016년까지 3년간이라는 위반일시와 그 기간의 위반행위가 유형별로 특정되어 있다. 이와 같이 특정된 유형과 기간에 비추어 위 처분서의 내용이 원고들의 방어권을 침해할 정도로 불특정하거나 부실하다고 보기 어렵다. ④ 원고들은 이 사건 각 조치처분 이후 2017. 3. 22.부터 같은 해 4. 14.까지 사이에 위 각 조치처분에 대한 재심의를 신청하였고 그와 별도로 이 사건 소송을 제기하였다. 원고들은 여러 절차를 통해 이 사건 각 조치처분의 위법사유를 다툴 기회를 충분히 가졌다. 심지어 위 재심의 신청 당시 원고들이 문제 삼은 행정절차법 위반 사유는 ‘감사관들이 법적 근거나 이유 설명 없이 자료제출을 요구하였다.’는 점만이다. ⑤ 피고가 추산의 방식으로 위반 액수를 특정하였다는 사정은 그 액수의 타당성 등에 관한 실체적 위법사유에 해당할 수 있음은 별론으로 하더라도 행정절차법 제23조 제1항에 따른 절차상 위반사유에 해당하지는 않는다. 3) 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분, 부당수령금 회수조치 부분 및 교육청지원금 반환조치 부분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 위법하다고 본 원심판단에는 행정절차법상 처분의 근거와 이유 제시의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 이 사건 각 조치처분 관련 유치원 원장의 권한 등에 관하여 1) 사립유치원은 공공성을 가지는 학교의 일종으로서 유아의 교육을 위하여 설립·운영되고(교육기본법 제9조 제1항, 제2항, 유아교육법 제2조 제2호), 사립유치원을 설립하거나 중요사항을 변경하려는 경우 교육감의 인가를 받아야 하며(유아교육법 제8조 제2항, 제4항), 사립유치원 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부에 대하여 국가 및 지방자치단체의 보조를 받는다(유아교육법 제26조 제3항). 그렇기 때문에 비록 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(유아교육법 제30조 제1항)(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조). 또한 사립유치원의 교비회계에 속하여야 할 수입이 결과적으로 설립자 등 제3자에게 귀속되었다고 하여 그 결과를 초래한 사립유치원 원장의 교비회계 관리 업무가 종국적으로 소멸되지는 않는다. 2) 한편 유아교육법 제30조 제1항에 의하면, 사립유치원의 설립자가 교비회계에 속하여야 할 수입을 임의로 취득한 경우, 교육감은 앞서 본 바와 같이 교비회계의 엄격성 관리 차원에서 사립유치원의 원장에게 ‘부당수익자인 설립자 등으로부터 수입을 회수하라.’는 내용으로 시정을 명할 수 있는 것과는 별도로, 이를 실효적으로 확보하는 차원 등에서 그 수입이 귀속한 설립자에게 ‘취득한 수입을 교비회계로 반환하라.’는 내용으로 시정을 명할 수 있다. 이러한 경우 교육감이 사립유치원의 원장과 설립자에게 행한 각각의 시정명령은 그 처분상대방, 목적 및 내용이 다르기 때문에, 설립자에 대한 시정명령으로 사립유치원의 원장에 대한 시정명령이 실익이 없거나 법령상 불가능하다고 볼 수 없다. 3) 따라서 이 사건 각 유치원의 원장인 원고들이 이 사건 각 조치처분의 처분상대방이 될 수 없고, 원고들에 대한 이 사건 각 조치처분이 실익이 없거나 법령상 불가능하다고 본 원심판단에는 유아교육법 제30조 제1항의 처분상대방에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 있다. 다. 이 사건 학부모 환불조치 부분의 피고의 시정 범위 등에 관하여 1) 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독의 권한은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수할 수 있도록 사후적으로 시정하는 범위에서 행사되어야 하고, 그 범위를 벗어나는 것은 유아교육법 등 관련 법령의 다른 규정에 근거하여 행사되는 것이 아닌 이상 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조). 2) 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 이 사건 각 유치원 원아들이 해당 유치원으로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램과 관련하여 그들 학부모가 지급한 수익자부담금에 상응하는 적정한 교육 서비스를 제공받은 것으로 보이므로, 원고들에게 위 학부모들이 이 사건 각 유치원 측에 지급한 수익자부담금을 이를 부당 취득한 유치원의 설립자들로부터 유치원의 교비회계로 회수할 것을 명하는 것을 별론으로 하더라도, 이를 학부모에게 반환하도록 하는 이 사건 학부모 환불조치 부분은 피고의 지도·감독 권한을 넘어선 것으로 봄이 타당하다. 3) 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분이 피고의 시정 범위를 넘어 행사된 것으로 본 원심판단은 정당하다. 라. 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분의 대상 해당 여부에 관하여 유아교육법 제24조 제1항, 제2항에 의하면 유아학비지원금은 실제 지원 대상이 유치원이 아닌 유아의 보호자로 봄이 타당하고, 이를 전제로 위 유아학비지원금이 이 사건 교육청지원금 반환조치의 대상에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당하다. 마. 소결론 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분과 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분이 위법하다고 본 원심판단은 그 설시가 다소 부적절하기는 하지만 그 결론은 수긍할 수 있다. 그러나 이 사건 직원 회수조치 부분, 이 사건 보결수당 환불조치 부분 및 이 사건 부당수령금 회수조치 부분이 위법하다고 본 원심판단은 앞서 본 바와 같이 행정절차법 제23조 제1항의 법리와 유아교육법 제30조 제1항의 처분상대방에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들에 대한 이 사건 부당수령금 회수조치 부분, 원고 1에 대한 이 사건 직원으로부터의 회수조치 부분 및 원고 3과 원고 6에 대한 이 사건 보결수당 환불조치 부분을 모두 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

국가배상

2018재다24644

선고

대법원

민사

판결

[1] 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 정한 헌법재판소법 제75조 제7항의 규정 취지 및 여기서 말하는 ‘해당 헌법소원과 관련된 소송사건’과 ‘당사자’의 의미 [2] 甲과 乙이 丙 등과 함께 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제18조 제2항의 위헌 여부에 관한 헌법소원심판을 청구하였다가 甲과 乙의 청구는 관련 소송에서 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 당사자가 청구한 것이어서 부적법하다는 이유로 각하되었는데, 그 후 위 헌법소원에 대해 헌법재판소가 ‘구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제18조 제2항의 민주화운동과 관련하여 입은 피해 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다.’는 내용의 일부 위헌결정을 선고하자, 위 결정 선고 전 이미 확정된 헌법소원 관련 소송사건의 판결에 대하여 甲과 乙이 丙 등과 함께 재심을 청구한 사안에서, 재심대상판결 중 甲과 乙에 대한 부분에는 헌법재판소법 제75조 제7항의 재심사유가 있다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 헌법재판소법 제68조 제2항, 제75조 제7항 / [2] 헌법재판소법 제68조 제2항, 제75조 제7항, 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항

[1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누7101 판결(공1992, 1907), 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018재다50285 판결

【원고(재심원고)】 원고(재심원고) 1 외 13인 (소송대리인 변호사 김영중) 【피고(재심피고)】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 2인) 【재심대상판결】 대법원 2015. 2. 26. 선고 2013다15661 판결 【주 문】 원고(재심원고) 1, 원고(재심원고) 2의 재심의 소를 각하한다. 재심대상판결 중 원고(재심원고) 원고(재심원고) 3, 원고(재심원고) 4, 원고(재심원고) 5, 원고(재심원고) 6, 원고(재심원고) 7, 원고(재심원고) 8, 원고(재심원고) 9, 원고(재심원고) 10, 원고(재심원고) 11, 원고(재심원고) 12, 원고(재심원고) 13, 원고(재심원고) 14에 대한 부분을 모두 취소하고, 이 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 재심소송비용 중 원고(재심원고) 1, 원고(재심원고) 2와 피고(재심피고) 사이에 생긴 부분은 원고(재심원고) 1, 원고(재심원고) 2가 부담하고, 원고(재심원고) 3, 원고(재심원고) 4, 원고(재심원고) 5, 원고(재심원고) 6, 원고(재심원고) 7, 원고(재심원고) 8, 원고(재심원고) 9, 원고(재심원고) 10, 원고(재심원고) 11, 원고(재심원고) 12, 원고(재심원고) 13, 원고(재심원고) 14와 피고(재심피고) 사이에 생긴 재심소송비용 및 상고비용은 피고(재심피고)가 모두 부담한다. 【이 유】 1. 원고(재심원고) 1, 원고(재심원고) 2의 재심의 소의 적법 여부에 대한 직권 판단 가. 헌법재판소법 제75조 제7항은, 같은 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 규정한다. 이 규정의 취지는 당사자의 위헌법률심판제청신청을 법원이 기각하여 그 신청을 한 당사자가 헌법소원심판을 청구하는 경우 그 헌법소원심판절차 중에도 법원에 계속 중인 해당 소송사건의 재판은 정지되지 아니한 채 확정될 수도 있음을 고려하여 그 헌법소원이 인용된 경우에 그에 앞서 이미 확정된 해당 사건의 구제를 위한 불복수단을 마련해 주고자 함에 있는 것이므로, 위 규정에서 말하는 ‘해당 헌법소원과 관련된 소송사건’이라고 함은 헌법소원의 전제가 된 해당 소송사건을 가리키고, 같은 규정의 ‘당사자’ 또한 당연히 해당 헌법소원심판을 적법하게 청구한 당사자를 의미한다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누7101 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018재다50285 판결 등 참조). 나. 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라 한다) 1, 원고 2는 헌법재판소가 구 「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이라 한다) 제18조 제2항에 대한 위헌소원 사건에서 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 결정하였으므로(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180등 전원재판부 결정), 재심대상판결 중 원고 1, 원고 2에 대한 부분도 헌법재판소법 제75조 제7항의 재심사유가 있다고 주장한다. 그런데 기록에 따르면, 원고 1, 원고 2는 위 헌법소원 사건의 청구인에 포함되어 있었으나, 이들이 제기한 헌법소원심판청구는 재심대상판결을 선고한 법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 당사자가 청구한 것이어서 부적법하다는 이유로 각하되었는바, 앞서 본 법리에 비추어 재심대상판결 중 원고 1, 원고 2에 대한 부분에 헌법재판소법 제75조 제7항의 재심사유가 있다고 할 수 없다. 이러한 결론은, 이 사건의 나머지 원고들이 위 헌법소원 사건의 청구인들이고, 원고 1, 원고 2도 나머지 원고들이 국가권력에 의한 피해를 입었다고 주장하는 사건과 역사적으로 동일한 사건의 피해자로서 함께 국가배상을 구하는 소송을 제기하였으며, 그 국가배상소송이 위 헌법소원의 전제가 된 소송이라는 사정에 의하여 달리 볼 수 없다. 결국 원고 1, 원고 2의 재심의 소는 적법한 재심청구이유 주장이 없어 부적법하다. 2. 나머지 원고들의 재심청구에 대한 판단 이 부분 재심청구이유를 판단한다. 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 국가보위비상대책위원회에서 노동조합 정화지침을 발하여 부당해고, 불법구금, 노동조합 탈퇴·사직 강요, 블랙리스트 작성·배포로 재취업 방해 등을 한 불법행위로 인한 정신적 손해배상을 구하는 소를 제기하여, 제1심법원은 2011. 6. 22. 원고들의 청구를 일부 받아들였고(서울중앙지방법원 2010가합119086 판결), 이에 대하여 일부 원고들과 피고가 항소하였다. (2) 항소심법원은 2013. 1. 16. 구 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 성립이 간주되는 재판상 화해의 효력 범위에 위자료 손해에 관한 소송물은 포함되지 않는다고 보아 확장된 원고들의 청구를 일부 받아들였고(서울고등법원 2011나79762 판결), 이에 대하여 피고가 상고하였다. (3) 대법원은 2015. 2. 26. 선고한 재심대상판결에서 피고의 이 사건 불법행위로 인하여 원고들이 입은 피해는 모두 구 민주화보상법에서 정한 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 해당하므로, 원고들이 민주화보상심의위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 이상 위와 같은 피해에 대하여도 구 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 재판상 화해와 동일한 효력이 미친다고 판단하였다. 이에 따라 대법원은 이 사건 불법행위로 인한 정신적 손해배상을 청구하는 원고들의 소가 권리보호이익이 없어 부적법하다는 이유로 위 항소심 판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 소를 각하하였다. (4) 한편, 원고 1, 원고 2를 제외한 나머지 원고들은 위 상고심 계속 중 구 민주화보상법 제18조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였는데(대법원 2014카기307), 대법원은 재심대상판결 선고일에 위 신청을 기각하였고, 이에 위 나머지 원고들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구하였다(헌법재판소 2015헌바133). 헌법재판소는 재심대상판결이 그 선고로 확정된 후인 2018. 8. 30. "구 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다."라는 결정(이하 ‘이 사건 일부 위헌결정’이라고 한다)을 하였다. 나. 이 사건 일부 위헌결정은 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘불법행위로 인한 정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 민주화보상법 제18조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 결정으로서 법원에 대한 기속력이 있고(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다249589 판결 참조), 헌법재판소법 제75조 제7항은 같은 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우, 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에 당사자가 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같은 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 재심대상판결 중 나머지 원고들에 대한 부분에는 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유가 있다고 인정된다. 다. 상고이유를 판단한다. (1) 이 사건 일부 위헌결정이 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘불법행위로 인한 정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 민주화보상법 제18조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 결정으로서 법원에 대한 기속력이 있음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 일부 위헌결정은 나머지 원고들이 헌법소원을 청구하여 그 결정의 계기를 부여한 당해 사건인 이 사건에 대하여 소급효를 가짐은 헌법재판소법 제41조, 제47조, 제75조 제3항, 제5항 내지 제8항, 헌법 제107조 제1항 규정의 해석상 당연한 것이다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누9346 판결 참조). 따라서 원심판결에 구 민주화보상법 제18조 제2항의 효력 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 이 사건에 대하여 이미 효력을 상실한 법률조항을 근거로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. (2) 원심은 이 사건에서 피고가 나머지 원고들에 대한 손해배상채무의 소멸시효 완성을 주장하는 것이 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심의 이 부분 이유 설시에 일부 부적절한 점이 없지 아니하나, 그 결론은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원고 1, 원고 2의 재심의 소를 모두 각하하고, 이 부분 재심소송비용은 패소자가 부담하도록 하며, 재심대상판결 중 나머지 원고들에 대한 부분을 취소하고, 이 부분 상고를 모두 기각하며, 나머지 원고들에 대한 재심소송비용과 이 부분 상고비용은 패소자인 피고가 모두 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

채무부존재확인

2017다250264

선고

대법원

민사

판결

의약품이 서양의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우, 한의사가 이를 처방·조제할 수 있는지 여부(소극)

의료법이나 약사법의 이원적 의료체계에 관한 규정 취지 및 의약품에 대한 안전성·유효성 심사인 품목허가의 의미 등을 고려하면, 한의사는 의약품이 한의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에만 그 의약품을 처방·조제할 수 있고, 서양의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에는 이를 처방·조제할 수 없다고 보아야 한다.

약사법 제2조 제4호, 제5호, 제6호, 제11호, 제23조 제1항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 4인) 【피고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 바로법률 담당변호사 김진희 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 7. 5. 선고 2016나54482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 의료법이나 약사법의 이원적 의료체계에 관한 규정 취지 및 의약품에 대한 안전성·유효성 심사인 품목허가의 의미 등을 고려하면, 한의사는 의약품이 한의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에만 그 의약품을 처방·조제할 수 있고, 서양의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 경우에는 이를 처방·조제할 수 없다고 보아야 한다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 의약품인 ‘신바로캡슐’의 제조사인 주식회사 녹십자와 의약품인 ‘아피톡신주’의 제조사인 주식회사 비씨월드제약은 위 각 약품(이하 ‘이 사건 약품’이라고 한다)에 관한 품목허가를 신청하면서 생약제제에 해당함을 전제로 식약처장에게 그에 해당하는 자료를 제출하였고, 식약처장은 해당 자료를 기초로 서양의학적 입장에서 안전성 및 유효성을 심사하여 품목허가를 한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 약품에 대하여 서양의학적 입장에서 안전성·유효성 심사가 이루어져 품목허가가 된 이상 한의사는 이 사건 약품을 처방·조제할 수 없다고 보아야 한다. 3. 따라서 원심의 판단은 그 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있기는 하나, 한의사인 원고가 이 사건 약품을 처방·조제할 수 없다고 본 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 한의사의 의약품 처방권한, 건강보험심사평가원의 삭감 결정의 위법성 등에 관한 법리오해, 이유모순, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

주식양도절차이행

2019다274639

선고

대법원

민사

판결

[1] 주주 사이에서 주식의 양도를 일부 제한하는 약정을 한 경우, 그 효력(원칙적 유효) [2] 甲 주식회사의 출자자 전원이 체결한 주주 간 협약에는 ‘출자자는 주식을 계속하여 보유하는 것이 위법하게 되는 경우와 나머지 출자자 전원이 동의하는 경우에만 주식양도를 할 수 있고, 이 경우 다른 주주들은 우선매수할 권리가 있다.’는 내용의 조항을 두고 있는데, 乙 주식회사가 甲 회사의 출자자인 丙 주식회사로부터 甲 회사의 주식을 양수하는 계약을 체결하면서 출자자 전원의 동의를 얻지 못할 경우에는 계약을 무효로 한다고 약정하였다가 丙 회사로부터 출자자 전원의 동의를 얻지 못하여 계약이 무효가 되었다는 통보를 받자, 우선매수권 행사가 없는 경우 출자자 전원의 동의는 필요하지 않다는 주장과 주식양도를 위해 출자자 전원의 동의를 요하는 위 협약 조항은 무효라는 주장을 하면서 계약의 유효를 전제로 주식양도절차의 이행을 구한 사안에서, 乙 회사의 주장을 모두 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 주식의 양도를 제한하는 방법으로 이사회 승인을 받도록 정관에 정할 수 있다는 상법 제335조 제1항 단서의 취지에 비추어 볼 때, 주주 사이에서 주식의 양도를 일부 제한하는 약정을 한 경우, 그 약정은 주주의 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고, 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하다. [2] 甲 주식회사의 출자자 전원이 체결한 주주 간 협약에는 ‘출자자는 주식을 계속하여 보유하는 것이 위법하게 되는 경우와 나머지 출자자 전원이 동의하는 경우에만 주식양도를 할 수 있고, 이 경우 다른 주주들은 우선매수할 권리가 있다.’는 내용의 조항을 두고 있는데, 乙 주식회사가 甲 회사의 출자자인 丙 주식회사로부터 甲 회사의 주식을 양수하는 계약을 체결하면서 출자자 전원의 동의를 얻지 못할 경우에는 계약을 무효로 한다고 약정하였다가 丙 회사로부터 출자자 전원의 동의를 얻지 못하여 계약이 무효가 되었다는 통보를 받자, 우선매수권 행사가 없는 경우 출자자 전원의 동의는 필요하지 않다는 주장과 주식양도를 위해 출자자 전원의 동의를 요하는 위 협약 조항은 무효라는 주장을 하면서 계약의 유효를 전제로 주식양도절차의 이행을 구한 사안에서, 乙 회사와 丙 회사가 체결한 계약에서 말하는 ‘출자자 전원의 동의’는 문언상 위 주주 간 협약과 관련하여 해석해야 하는데, 위 협약 조항은 출자자 전원의 동의와 출자자의 우선매수권을 별도로 정하고 있고, 위 협약 조항에 규정된 우선매수권 부여절차는 주식보유가 위법하여 주식을 양도하는 경우와 출자자의 동의로 주식을 양도하는 경우에 모두 적용되는 점과 우선매수권 부여절차와 출자자 동의절차가 그 목적에서 서로 구분되는 점을 들어, 위 계약의 해석상 주식양도를 위해서는 우선매수권 부여절차와 별도로 주식양도에 대한 출자자 전원의 동의가 필요하다고 본 원심의 판단과, 위 협약 조항에서 주식의 양도를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 일정한 요건과 절차를 거쳐 양도가 가능하도록 규정하고 있고, 甲 회사의 주주가 8명에 지나지 않아 다른 주주로부터 동의를 받는 것이 양도를 금지할 정도에 이른다고 보기 어려운 점, 甲 회사는 존립기간이 설립등기일로부터 13년으로 정해져 있어 주주의 투하자본 회수가 불가능하다고 보기 어려운 점, 甲 회사의 목적 사업은 주주의 구성이 중요하여 그 구성의 변동을 제한할 합리적 필요성이 있는 점을 들어, 주식양도를 위해 출자자 전원의 동의를 받도록 한 위 협약 조항을 무효라고 할 수 없다고 본 원심의 판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

[1] 민법 제105조, 상법 제335조 제1항 / [2] 민법 제105조, 상법 제335조 제1항

[1] 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7608 판결

【원고, 상고인】 주식회사 에스피엔지니어링 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 신영철 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신영 (소송대리인 변호사 송명호 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 19. 선고 2019나2006063 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 청주테크노폴리스(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 청주시 (주소 생략) 일대에서 첨단 복합 산업단지를 조성하는 청주테크노폴리스개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위해 설립되었다. 이 사건 회사의 주식은 피고를 비롯한 8명의 출자자가 보유하고 있고, 주주의 구체적인 지분 관계는 원심판결 별지 1 기재와 같다. 나. 피고를 비롯한 8명의 출자자는 2008. 5. 9. 이 사건 사업 추진과 관련하여 주주로서 권리와 의무를 정하는 주주 간 협약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다). 이 사건 협약 제14조 제1항은 ‘출자자들은 협약 종료 이전에 이 사건 회사 등의 주식을 다른 당사자 또는 제3자에게 매각, 양도 등의 방법으로 임의로 이전하거나 질권 기타 담보로 제공할 수 없다. 다만 다음 각호의 1의 경우에는 출자자는 보유주식의 전부 또는 일부를 본 조에서 정하는 조건에 따라 다른 당사자 또는 제3자에게 양도할 수 있다.’고 정하고, 제1호에서 ‘어느 출자자가 주식을 계속하여 보유하는 것이 관련 법령상 위법하게 되는 경우’를, 제2호에서 ‘어느 출자자의 보유주식 양도에 대하여 나머지 출자자 전원이 동의하는 경우’를 들고 있다. 또한 제14조 제2항은 ‘위 제1항 단서의 규정에 따라 어느 출자자가 그 보유주식의 전부 또는 일부를 양도하고자 하는 경우 다른 출자자들은 그 당시 각자의 지분비율에 따라 당해 출자자가 처분하고자 하는 주식을 우선매수할 수 있는 권리가 있다.’고 정하고, 제3항과 제4항에서 우선매수권의 구체적인 행사방법과 절차 등을 정하고 있다. 다. 원고는 2013. 9. 3. 피고로부터 이 사건 회사 발행주식의 5%에 해당하는 50,000주를 5억 원에 양수하는 계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 같은 날 계약금 5,000만 원을 피고에게 지급하였다. 이 사건 계약 제6조는 ‘양도·양수 계약 시 5,000만 원을 지급하고, 잔금 4억 5,000만 원은 이 사건 협약의 주식양도에 따른 절차 이행과 출자자 전원의 동의 후 이 사건 회사의 이사회 승인 시 3일 이내 지급한다. 다만 출자자 전원의 동의와 이사회 승인이 이행되지 않을 경우에는 본 계약을 무효로 하고, 피고는 지체 없이 원고에게 계약금을 반환한다.’고 정하고, 제7조는 ‘양도 목적물 주식에 대한 모든 권리·의무는 양도금액 잔금지급일을 기준으로 하여 피고에서 원고에게 승계된다. 또한 원고는 발행회사 출자자 간 체결한 이 사건 협약에 의거하여 본 협약과 관련된 기타 계약 등의 제 규정을 준수하고 따른다.’고 정하고 있다. 라. 피고는 2014. 2. 초순 원고에게 ‘이 사건 계약은 출자자 중 일부가 주식양도에 반대하여 이 사건 계약 제6조 단서에 따라 무효가 되었으니 원고에게 계약금을 반환하겠다.’고 통보하고 5,000만 원을 반환하였다. 원고는 이 사건 계약이 여전히 유효함을 전제로 주식양도절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 우선매수권 행사가 없는 경우에 주식양도에 대한 출자자 전원의 동의가 불필요한지(상고이유 제1점) 원고는 이 사건 계약의 해석상 우선매수권을 행사하는 출자자가 없으면 주식양도가 가능하고 별도로 주식양도에 대한 출자자 전원의 동의는 필요하지 않다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 계약의 해석상 주식양도를 위해서는 우선매수권 부여절차와 별도로 주식양도에 대한 출자자 전원의 동의가 필요하다고 판단하였다. ① 이 사건 계약 제6조, 제7조에서 정한 ‘출자자 전원의 동의’는 문언상 이 사건 협약과 관련하여 해석해야 한다. 이 사건 협약 제14조는 주식양도의 요건과 절차에 관하여 정하면서 출자자 전원의 동의(제1항)와 출자자의 우선매수권(제2~4항)을 별도로 정하고 있다. 이 사건 협약 제14조 제2~4항에 규정된 우선매수권 부여절차는 주식의 보유가 위법하여 해당 주식을 양도하는 경우와 출자자의 동의로 주식을 양도하는 경우에 모두 적용된다. ② 우선매수권 부여절차는 양도대상 주식의 수와 1주당 매도희망가격을 정하여 다른 출자자들에게 우선매수권을 행사할 기회를 부여하는 절차인 반면, 출자자 동의절차는 양수인의 해당 주식양수가 적법한지, 양수인을 이 사건 회사의 주주로서 이 사건 사업에 참여시키는 것이 타당한지 등을 검토하여 해당 양도에 대한 동의 여부를 묻는 절차로서, 그 목적에서도 구분된다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 계약의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 주식양도를 위해 출자자 전원의 동의를 요건으로 정한 약정이 무효인지(상고이유 제2점) 가. 주식의 양도를 제한하는 방법으로 이사회 승인을 받도록 정관에 정할 수 있다는 상법 제335조 제1항 단서의 취지에 비추어 볼 때, 주주 사이에서 주식의 양도를 일부 제한하는 약정을 한 경우, 그 약정은 주주의 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고, 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7608 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 주식양도를 위해 출자자 전원의 동의를 받도록 한 이 사건 협약 제14조를 무효로 볼 수 없다고 판단하였다. ① 이 사건 협약 제14조는 이 사건 회사 주식의 양도를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 일정한 요건과 절차를 거쳐 양도가 가능하도록 규정하고 있다. 이 사건 회사의 주주가 8명에 지나지 않아 다른 주주로부터 주식양도에 관한 동의를 받는 것이 그 양도를 금지할 정도에 이른다고 보기도 어렵다. ② 이 사건 회사의 정관과 법인등기부 등본에 따르면 이 사건 회사는 존립기간이 설립등기일부터 13년으로 정해져 있어 주주의 투하자본 회수가 불가능하다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 사업은 주간사(피고), 공공출자자(청주시), 재무적 출자자(산업은행), 건설출자자(대우건설 등) 등 각 역할을 수행하는 주주의 구성이 중요하여 그 주주 구성의 변동을 제한할 합리적 필요성이 있다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 주식양도 제한에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 나머지 상고이유 나머지 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

거절결정(특)

2018후10923

선고

대법원

특허

판결

[1] 발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극) [2] 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 화학구조는 동일하지만 결정 형태가 다른 특정한 결정형의 화합물을 청구범위로 하는 이른바 결정형 발명의 진보성을 판단하는 경우, 다형체 스크리닝이 통상 행해지는 것이라는 이유만으로 결정형 발명의 구성의 곤란성이 부정된다고 단정할 수 있는지 여부(소극) / 결정형 발명과 같이 의약화합물 분야에 속하는 발명의 구성의 곤란성을 판단할 때 발명의 효과도 함께 참작하여야 하는지 여부(적극) [3] 결정형 발명의 구성의 곤란성을 판단하는 방법 [4] 결정형 발명의 효과가 선행발명과 질적으로 다르거나 양적으로 현저한 차이가 있는 경우, 진보성이 인정되는지 여부(적극) / 결정형 발명의 효과의 현저성을 판단하는 방법

[1] 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다. [2] 의약화합물의 제제설계(製劑設計)를 위하여 그 화합물이 다양한 결정 형태, 즉 결정다형(polymorph)을 가지는지 등을 검토하는 다형체 스크리닝(polymorph screening)은 통상 행해지는 일이다. 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 화학구조는 동일하지만 결정 형태가 다른 특정한 결정형의 화합물을 청구범위로 하는 이른바 결정형 발명의 진보성을 판단할 때에는 이러한 특수성을 고려할 필요가 있다. 하지만 그것만으로 결정형 발명의 구성의 곤란성이 부정된다고 단정할 수는 없다. 다형체 스크리닝이 통상 행해지는 실험이라는 것과 이를 통해 결정형 발명의 특정한 결정형에 쉽게 도달할 수 있는지는 별개의 문제이기 때문이다. 한편 결정형 발명과 같이 의약화합물 분야에 속하는 발명은 구성만으로 효과의 예측이 쉽지 않으므로 구성의 곤란성을 판단할 때 발명의 효과를 참작할 필요가 있고, 발명의 효과가 선행발명에 비하여 현저하다면 구성의 곤란성을 추론하는 유력한 자료가 될 수 있다. [3] 결정형 발명의 구성의 곤란성을 판단할 때에는, 결정형 발명의 기술적 의의와 특유한 효과, 그 발명에서 청구한 특정한 결정형의 구조와 제조방법, 선행발명의 내용과 특징, 통상의 기술자의 기술수준과 출원 당시의 통상적인 다형체 스크리닝 방식 등을 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 선행발명 화합물의 결정다형성이 알려졌거나 예상되었는지, 결정형 발명에서 청구하는 특정한 결정형에 이를 수 있다는 가르침이나 암시, 동기 등이 선행발명이나 선행기술문헌에 나타나 있는지, 결정형 발명의 특정한 결정형이 선행발명 화합물에 대한 통상적인 다형체 스크리닝을 통해 검토될 수 있는 결정다형의 범위에 포함되는지, 그 특정한 결정형이 예측할 수 없는 유리한 효과를 가지는지 등을 종합적으로 고려하여, 통상의 기술자가 선행발명으로부터 결정형 발명의 구성을 쉽게 도출할 수 있는지를 살펴보아야 한다. [4] 결정형 발명의 효과가 선행발명 화합물의 효과와 질적으로 다르거나 양적으로 현저한 차이가 있는 경우에는 진보성이 부정되지 않는다. 결정형 발명의 효과의 현저성은 그 발명의 명세서에 기재되어 통상의 기술자가 인식하거나 추론할 수 있는 효과를 중심으로 판단하여야 하고, 만일 그 효과가 의심스러울 때에는 그 기재 내용의 범위를 넘지 않는 한도에서 출원일 이후에 추가적인 실험 자료를 제출하는 등의 방법으로 그 효과를 구체적으로 주장·증명하는 것이 허용된다.

[1] 특허법 제29조 제2항 / [2] 특허법 제29조 제2항 / [3] 특허법 제29조 제2항 / [4] 특허법 제29조 제2항

[1] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결(공2009하, 2112), 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결(공2017상, 47), 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결(공2020상, 483) / [2][4] 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010후2865 판결(공2011하, 1666) / [4] 대법원 2021. 4. 8. 선고 2019후10609 판결(공2021상, 998)

【원고, 상고인】 인터벳 인터내셔널 비.브이.(INTERVET INTERNATIONAL B.V.) 외 1인 (소송대리인 변리사 김진회 외 1인) 【피고, 피상고인】 특허청장 【원심판결】 특허법원 2018. 5. 24. 선고 2017허5344 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결 등 참조). 의약화합물의 제제설계(製劑設計)를 위하여 그 화합물이 다양한 결정 형태, 즉 결정다형(polymorph)을 가지는지 등을 검토하는 다형체 스크리닝(polymorph screening)은 통상 행해지는 일이다. 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 화학구조는 동일하지만 결정 형태가 다른 특정한 결정형의 화합물을 청구범위로 하는 이른바 결정형 발명의 진보성을 판단할 때에는 이러한 특수성을 고려할 필요가 있다. 하지만 그것만으로 결정형 발명의 구성의 곤란성이 부정된다고 단정할 수는 없다. 다형체 스크리닝이 통상 행해지는 실험이라는 것과 이를 통해 결정형 발명의 특정한 결정형에 쉽게 도달할 수 있는지는 별개의 문제이기 때문이다. 한편 결정형 발명과 같이 의약화합물 분야에 속하는 발명은 구성만으로 효과의 예측이 쉽지 않으므로 구성의 곤란성을 판단할 때 발명의 효과를 참작할 필요가 있고, 발명의 효과가 선행발명에 비하여 현저하다면 구성의 곤란성을 추론하는 유력한 자료가 될 수 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010후2865 판결 등에서 특별한 사정이 없는 한 효과의 현저성을 가지고 결정형 발명의 진보성을 판단한 것도 결정형 발명의 위와 같은 특성으로 인해 구성이 곤란한지 불분명한 사안에서 효과의 현저성을 중심으로 진보성을 판단한 것으로 이해할 수 있다). 결정형 발명의 구성의 곤란성을 판단할 때에는, 결정형 발명의 기술적 의의와 특유한 효과, 그 발명에서 청구한 특정한 결정형의 구조와 제조방법, 선행발명의 내용과 특징, 통상의 기술자의 기술수준과 출원 당시의 통상적인 다형체 스크리닝 방식 등을 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 선행발명 화합물의 결정다형성이 알려졌거나 예상되었는지, 결정형 발명에서 청구하는 특정한 결정형에 이를 수 있다는 가르침이나 암시, 동기 등이 선행발명이나 선행기술문헌에 나타나 있는지, 결정형 발명의 특정한 결정형이 선행발명 화합물에 대한 통상적인 다형체 스크리닝을 통해 검토될 수 있는 결정다형의 범위에 포함되는지, 그 특정한 결정형이 예측할 수 없는 유리한 효과를 가지는지 등을 종합적으로 고려하여, 통상의 기술자가 선행발명으로부터 결정형 발명의 구성을 쉽게 도출할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 결정형 발명의 효과가 선행발명 화합물의 효과와 질적으로 다르거나 양적으로 현저한 차이가 있는 경우에는 진보성이 부정되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010후2865 판결 등 참조). 결정형 발명의 효과의 현저성은 그 발명의 명세서에 기재되어 통상의 기술자가 인식하거나 추론할 수 있는 효과를 중심으로 판단하여야 하고, 만일 그 효과가 의심스러울 때에는 그 기재 내용의 범위를 넘지 않는 한도에서 출원일 이후에 추가적인 실험 자료를 제출하는 등의 방법으로 그 효과를 구체적으로 주장·증명하는 것이 허용된다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2019후10609 판결 등 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 가. 원심판결 기재 선행발명은 마크롤리드(macrolide) 화합물인 20, 23-디피페리디닐-5-O-마이카미노실-타일로놀리드(이하 ‘타일로신’이라고 한다)이다. 선행발명은 포유류 또는 가금류의 파스튜렐라 증의 치료 또는 예방을 위한 항생제로서, 파스튜렐라균에 대해 선택적으로 높은 항균 활성을 가진다는 점에 발명의 특징이 있다. 나. 이 사건 출원발명(출원번호 생략)은 ‘마크롤리드 고체상 형태’라는 명칭의 발명이다. 이 사건 출원발명의 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다)은 선행발명의 화합물인 타일로신과 화학구조는 동일하지만 5.0, 9.0 및 10.5° 2θ의 피크를 포함하는 분말 X선 회절 스펙트럼 값으로 특정된 구성을 갖는 타일로신 제Ⅰ형 결정형에 관한 발명이라는 점에서 선행발명의 구성과 차이가 있다. 다. 이 사건 출원발명의 명세서에 의하면, 이 사건 제1항 발명은 타일로신의 다른 고체상 형태보다 대기 온도에서 높은 안정성을 보유하고 이로운 열역학성을 나타내며 수분 흡수성(흡습성)이 낮게 나타나는 타일로신 제Ⅰ형 결정형을 제공하는 데에 기술적 의의가 있다. 이 사건 출원발명의 명세서와 출원일 이후 제출된 실험자료에 의하면, 타일로신의 결정 형태(용매화물 제외)로 제Ⅰ 내지 Ⅳ형이 도출되었고, 그중 이 사건 제1항 발명인 제Ⅰ형 결정형은 타일로신의 무정형 또는 제Ⅱ, Ⅲ, Ⅳ형 결정형에 비하여 열역학적으로 안정하고 제Ⅱ, Ⅲ형 결정형보다 흡습성이 낮음을 알 수 있다. 라. 선행발명은 타일로신의 담황색 고체 화합물을 개시하고 있는데 그 형태가 결정형(crystal form)인지 무정형(amorphous form)인지에 대하여는 밝히지 않았고, 이 사건 제1항 발명의 출원 당시 타일로신이 다양한 결정 형태(결정다형성)를 가진다는 점 등이 알려져 있었다고 볼만한 자료도 없다. 선행발명에 개시된 타일로신 담황색 고체 화합물과 이 사건 제1항 발명이 청구하는 제Ⅰ형 결정형은 각각의 형태를 도출하기 위한 출발물질은 물론 용매, 온도, 시간 등의 구체적인 결정화 공정 변수가 상이한데, 피고가 제출한 출원 당시의 통상적인 다형체 스크리닝 방식에 관한 자료만으로는 통상의 기술자가 결정화 공정 변수를 적절히 조절하거나 통상적인 다형체 스크리닝을 통해 선행발명으로부터 위와 같은 특성을 갖는 제Ⅰ형 결정형을 쉽게 도출할 수 있는지 분명하지 않다. 마. 이 사건 출원발명의 명세서에는 타일로신 제Ⅰ 내지 Ⅳ형 결정형의 열역학적 안정성, 흡습성 등에 대한 구체적인 실험결과가 기재되어 있다. 그중 열역학적 안정성에 관한 실험결과에 의하면, 이 사건 제1항 발명인 제Ⅰ형 결정형은 약 192~195℃의 융점과 약 57J/g의 용융 엔탈피를 가지고 있어 약 113~119℃의 융점과 약 15J/g의 용융 엔탈피를 가지는 제Ⅱ형 결정형에 비해 양적으로 우수한 열역학적 안정성을 보유하고 있음을 알 수 있다. 또한 흡습성에 관한 실험결과에 의하면, 이 사건 제1항 발명인 제Ⅰ형 결정형은 상대습도에 대한 무게 변화의 정도가 약 1%에 불과하여 제Ⅱ형 결정형(약 2%)과 제Ⅲ형 결정형(약 6%)보다 낮은 흡습성을 나타냄을 알 수 있다. 그런데 선행발명에 제Ⅱ형 결정형 수준의 열역학적 안정성을 보유하거나 제Ⅱ, Ⅲ형 결정형 수준의 흡습성을 나타내는 타일로신의 결정형조차 공지되어 있지 않다는 점을 고려하면, 피고가 제출한 자료만으로는 위와 같은 정도로 제Ⅱ형 결정형에 비해 우수한 열역학적 안정성을 가지고 제Ⅱ, Ⅲ형 결정형에 비해 낮은 흡습성을 나타내는 제Ⅰ형 결정형의 효과를 선행발명으로부터 예측할 수 있는 정도라고 단정하기는 어려워 보인다. 바. 결국 이 사건 출원발명의 명세서에 개시된 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 판단하지 않는 한, 피고가 제출한 자료만으로는 통상의 기술자가 선행발명에 의하여 이 사건 제1항 발명을 쉽게 발명할 수 있다고 단정하기는 어렵다. 3. 그럼에도 원심은, 통상의 기술자가 선행발명에 의하여 이 사건 제1항 발명을 쉽게 발명할 수 있으므로 진보성이 부정되어 특허등록을 받을 수 없다는 이유로, 이 사건 제1항 발명을 비롯한 이 사건 출원발명은 특허등록을 받을 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

부당이득금반환

2018다21326

선고

대법원

민사

판결

질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다.

민법 제349조 제1항, 제352조, 제353조 제1항

대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결(공2019상, 355)

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박재명 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 배상현) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 30. 선고 2017나30612 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결 참조). 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다. 2. 원심은, 원고가 임대차보증금반환채권에 관한 근질권을 설정할 당시 제3채무자인 임대인으로부터 확정일자 있는 승낙을 받았으므로, 그보다 나중에 압류·전부명령을 받은 피고가 임대차보증금을 지급받았더라도 원고는 여전히 임대인에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다는 이유를 들어, 피고가 근질권을 침해하여 부당이득을 얻었다는 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리질권의 우선순위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고가 상고이유에서 내세운 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

부당이득금반환청구의소

2021다258029

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 단서가 사업시행자에게 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여되지 않은 주택재건축사업에 적용되는지 여부(소극) / 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 단서나 ‘공익사업을 위한 토지 등의 보상에 관한 법률’ 규정이 주택재건축사업에 유추적용되는지 여부(소극) [2] 구 도시 및 주거환경정비법 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등을 현금으로 청산하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제49조 제6항, 공익사업을 위한 토지 등의 보상에 관한 법률 제61조, 제77조 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제47조

[1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650) / [2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결(공2008하, 1544), 대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결(공2016상, 1)

【원고, 피상고인】 ○○○○○○○○○주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 조운 담당변호사 조혜연 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 강동원 외 2인) 【원심판결】 수원고법 2021. 7. 8. 선고 2020나25532 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항 단서는 구 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다)상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다. 또한 주택재건축사업에 대하여 위 조항이나 토지보상법 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 참조). 나. 구 도시정비법 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등(이하 ‘토지 등’이라 한다)을 현금으로 청산하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결, 대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, ① 피고들은 재건축조합인 원고의 사업구역 내에 이 사건 각 부동산을 소유한 자로서 ‘현금청산 대상자’인 사실, ② 원고는 2019. 12. 3. 피고들에 대한 매도청구권의 행사를 원인으로 한 관련 민사소송에서 감정결과에 따라 합계 약 1억 2,000만 원의 청산금을 공탁한 사실, ③ 피고들은 2020. 1. 19. 이 사건 각 부동산에서 퇴거하였고, 2020. 1. 28. 그 폐기물 처리까지 완료된 사실, ④ 위 관련 민사소송에서 2020. 5. 11. ‘피고들이 원고로부터 합계 약 3억 7,600만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다.’는 내용의 조정이 성립된 사실이 인정된다. 나. 위 법리에 따르면, 주택재건축사업에 관한 이 사건에는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서 및 토지보상법 규정이 적용된다고 볼 수 없고, 피고들이 위 관련 민사소송에서 성립된 조정에 따라 원고로부터 지급받기로 한 돈이 이 사건 각 부동산에 관한 매매대금에 해당한다면, 적어도 피고들은 그 돈을 모두 지급받을 때까지 이 사건 각 부동산을 점유·사용할 권원이 있다고 볼 수 있다. 다. 그럼에도 원심은 주택재건축사업에도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서 및 토지보상법 규정이 적용됨을 전제로, 피고들이 관련 민사소송에서 청산금이 공탁된 2019. 12. 3.부터 이 사건 각 부동산에서 퇴거한 2020. 1. 19.까지 법률상 원인 없이 이 사건 각 부동산을 사용·수익한 것이라고 보아 임료 상당의 부당이득을 반환한 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 적용 범위와 재건축사업에서 현금청산절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

배당이의

2017다263901

선고

대법원

민사

판결

동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따라 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우, 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는지 여부(적극)

동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다)에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 담보약정을 하고 담보등기를 마치면 동산담보권이 성립한다(제7조). 동산담보권자는 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제받을 권리가 있다(제8조). 등기를 통해 공시되는 동산담보권을 창설한 동산채권담보법의 입법 취지, 부동산 집행절차에서 등기된 담보권자를 당연히 배당받을 채권자로 정하는 민사집행법 제148조 제4호의 취지, 동산담보권자와 경매채권자 사이의 이익형량 등을 고려하면, 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.

동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제7조, 제8조, 민사집행법 제148조 제4호, 제217조, 제218조, 민사집행규칙 제132조의2

【원고, 상고인】 주식회사 페퍼저축은행(PEPPER SAVINGS BANK) (소송대리인 법무법인 청현 담당변호사 장창호 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 추양가을햇살 담당변호사 고영일 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 8. 24. 선고 2017나61553 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 사실관계 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2015. 11. 24. 디에이티테크 주식회사(이하 ‘채무자 회사’라 한다)와 이 사건 동산에 관하여 채권최고액을 234,000,000원으로 한 근담보권설정계약을 체결하고, 같은 날 근담보권설정등기를 마쳤다. (2) 채무자 회사의 채권자인 피고들의 신청에 의하여 이 사건 동산에 관한 경매절차가 개시되었다. 집행관은 2016. 5. 20. 및 같은 해 6. 2. 동산담보권자인 원고에게 ‘이 사건 동산이 압류되었으므로 매각기일에 이르기까지 집행을 신청하거나 집행관이 매각대금을 영수할 때까지 배당요구를 하여 배당절차에 참여할 수 있다.’는 내용의 고지서를 각각 4회 송달하였다. (3) 이 사건 동산은 1차 경매기일에서 유찰된 후 2016. 6. 16. 진행된 2차 경매기일에서 매각되었다. 같은 날 12:44 무렵 집행관이 매수인으로부터 매각대금을 수령한 뒤 경매기일을 종료하였는데, 원고는 그 후인 15:50 무렵에서야 집행관에게 168,258,158원의 배당을 요구하는 배당요구서를 제출하였다. (4) 원고와 피고들 사이에 매각대금에 대하여 배당협의가 이루어지지 않자 집행관은 매각대금을 공탁하였다. 공탁금에 대한 배당절차에서 집행법원은 2016. 9. 5. 실제 배당할 금액 185,892,384원을 피고들에게 채권액에 따라 안분배당하고, 원고에게는 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에 출석하여 피고들에 대한 배당액 중 원심판결 청구취지 기재 금액(합계 168,258,158원)에 대하여 배당이의를 한 다음 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 나. 쟁점 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자가 배당요구를 하여야만 배당에 참가할 수 있는지가 이 사건의 쟁점이다. 2. 동산담보권자가 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는지 여부 가. 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다)에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 담보약정을 하고 담보등기를 마치면 동산담보권이 성립한다(제7조). 동산담보권자는 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제받을 권리가 있다(제8조). 나. 등기를 통해 공시되는 동산담보권을 창설한 동산채권담보법의 입법 취지, 부동산 집행절차에서 등기된 담보권자를 당연히 배당받을 채권자로 정하는 민사집행법 제148조 제4호의 취지, 동산담보권자와 경매채권자 사이의 이익형량 등을 고려하면, 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 동산에 관하여 질권, 양도담보와 같은 종래의 담보제도는 담보설정자가 담보물을 활용하지 못하거나 공시방법이 불완전하다는 등의 이유로 잘 활용되지 못하였다. 2012. 6. 11. 시행된 동산채권담보법은, 동산의 담보거래를 활성화하여 중소기업과 자영업자의 자금조달을 원활하게 하고 거래 안전을 도모하기 위하여 등기를 통해 공시되는 담보제도를 새롭게 창설하였다. 동산담보권은 담보등기를 함으로써 효력이 발생하고(동산채권담보법 제7조 제1항), 담보등기부는 담보권설정자별로 구분하여 작성되며(제47조), 누구든지 등기부를 열람하거나 발급받을 수 있다(제52조). (2) 부동산에 대한 강제집행절차에서 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제88조). 그런데 민사집행법 제148조 제4호는 ‘저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’를 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자로 정하고 있다. 위 규정은 등기·등록의 대상이 되는 선박, 자동차, 건설기계 등에 대한 강제집행절차에 준용된다(민사집행법 제172조, 제187조, 민사집행규칙 제108조, 제130조). 민사집행법 제148조는 2002년 민사집행법 제정 시 신설된 규정인데, 이러한 규정이 없었던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되던 때에도 ‘압류의 효력 발생 전에 등기되고 매각으로 소멸하는 담보권을 가진 채권자’는 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있었다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조). 이와 같이 해석한 것은, ① 그러한 담보권자는 압류 전에 이미 경매목적물에 대하여 우선변제권을 취득한 물권자로서 압류채권자에 우선하고 압류에 대항할 수 있는 점, ② 그런데도 우리나라는 매각에 관하여 소멸주의를 취하여 위와 같이 압류에 대항할 수 있는 담보물권도 매각으로 모두 소멸하므로(구 민사소송법 제608조 제2항 참조) 권리 소멸에 대한 대상(代償) 또는 보상(報償)이 필요한 점, ③ 채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 있는 임금채권자 등과 달리 물적 담보권자는 특정재산에 대하여만 우선변제권이 있으므로 그 재산에 대한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 것이 당연히 예상되고, 구 민사소송법 제608조 제1항도 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부담을 먼저 변제하고 남는 것이 있어야 부동산을 매각할 수 있다고 정하는 점, ④ 집행법원이나 이해관계인은 등기부 등본만 보아도 그러한 담보권의 존부와 우선변제권의 범위를 쉽게 알 수 있어 당연 배당이 어렵지 않은 점 등을 근거로 하였다. 2002년 신설된 민사집행법 제148조 제4호는 이러한 기존의 해석론을 명문으로 정한 것이다. (3) 동산채권담보법이 제정·시행되기 전에는 유체동산에 관하여 등기에 의하여 공시되는 담보권이 존재하지 않았기 때문에, 민사집행법은 유체동산의 강제집행절차에 관하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다고 정할 뿐(민사집행법 제217조, 제218조, 제220조) 민사집행법 제148조를 준용하지 않았다. 2012년 시행된 동산채권담보법은 제22조 이하에서 동산담보권의 실행방법을 정하고 있지만, 담보목적물에 대한 강제집행절차에서 동산담보권자가 어떤 지위에 있는지에 관하여는 아무런 규정을 두지 않고 있다. 동산담보권의 존재는 담보권설정자의 담보등기부를 열람하면 누구든지 알 수 있다. 집행관은 유체동산 압류 시에 채무자에 대한 담보등기부를 열람하여 담보등기가 있으면 등기부를 집행기록에 편철하여야 한다(민사집행규칙 제132조의2 제1항). 유체동산에 관한 강제집행절차에서도 부동산과 마찬가지로 잉여주의와 소멸주의가 적용되어, 압류물의 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 집행비용을 변제하면 남을 것이 없다고 인정하는 때에는 매각을 진행할 수 없고(민사집행규칙 제140조 제2항), 매각이 이루어지면 동산담보권은 그 피담보채권이 만족되었는지에 관계없이 소멸한다. 동산담보권자는 집행목적물에 대하여 압류채권자에 우선하고 압류에 대항할 수 있는 물적 담보권이 있으며 이것이 등기에 의해 공시되는데도 불구하고 배당요구를 하지 않으면 배당을 받지 못하고 담보권이 소멸한다고 보면, 저당권·전세권 등 부동산 담보권자와의 형평에 맞지 않는다. 동산의 질권자는 집행관의 압류를 승낙하지 않음으로써(민사집행법 제191조 참조), 양도담보권자는 제3자이의의 소로써(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결 등 참조) 일반채권자의 강제집행을 쉽게 저지할 수 있는 점을 고려하면 동산담보권자의 지위가 그들보다도 더 약화된다. 배당요구를 하여야 배당을 받을 수 있는 채권자가 배당요구를 하지 않아 배당을 받지 못한 경우 배당을 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없는 점(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 등 참조)까지 더하여 보면, 이러한 해석은 동산담보권의 설정을 꺼리게 함으로써 동산의 담보거래를 활성화하려는 동산채권담보법의 입법 취지에 부합하지 않는다. 반면 채무자의 재산에 대해 강제집행을 하려는 채권자는 채무자의 담보등기부를 통해 동산담보권의 존재를 알 수 있으므로, 그 우선변제권이 미치는 부분에 대하여는 일반채권자의 배당에 관한 기대를 보호할 필요도 적다. 이러한 점을 모두 종합하여 보면, 동산담보권이 설정된 유체동산에 대하여 다른 채권자의 신청에 의한 강제집행절차가 진행되는 경우 민사집행법 제148조 제4호를 유추적용하여, 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있다고 보는 것이 타당하다. (4) 2014. 7. 1. 신설된 민사집행규칙 제132조의2는 집행관은 유체동산 압류 시에 채무자에 대한 담보등기부를 통해 동산담보권 존재 여부를 확인하고(제1항), 담보권이 존재하는 경우 담보권자에게 ‘매각기일에 이르기까지 집행을 신청하거나, 민사집행법 제220조에서 정한 시기까지 배당요구를 하여 매각대금의 배당절차에 참여할 수 있음’을 고지하여야 한다고 정한다(제2항). 종래에는 위 제2항을 근거로 동산담보권자가 배당요구 또는 이중압류를 하여야만 동산담보권자에게 배당을 하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 그러나 강제집행절차에서 동산담보권자의 지위에 관하여는 앞서 본 것처럼 동산담보권의 효력과 공시방법, 집행절차에서 담보권자의 지위에 관한 동산채권담보법과 민사집행법 규정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 집행기관이 동산담보권자의 배당요구 없이 당연 배당을 할 수 없다는 취지의 법률 규정은 존재하지 않고, 위 민사집행규칙 규정은 집행관의 고지의무에 관하여 정한 것일뿐더러 집행관이 고지를 하지 않은 경우 배당이 무효가 된다고 보기도 어려워 이것만으로는 동산담보권의 보호에 충분하다고 할 수 없다. 따라서 위 규정의 신설로 앞서 본 것과 같은 해석이 불가능해진다고 할 수도 없다. (5) 담보등기부는 담보권설정자별로 편성되고(동산채권담보법 제47조, 부동산별로 편성되는 부동산등기부와 다르다) 담보목적물이 양도되어도 소유권 변동 내역이 담보등기부에 기재되지 않으므로, 집행채무자가 이미 동산담보권이 설정된 동산을 취득한 경우와 같이 담보권설정자가 아닌 경우에는 집행채무자의 담보등기부만 보아서는 동산담보권의 존재를 알 수 없는 문제가 있다. 집행관은 유체동산 압류 시에 집행채무자가 집행목적물에 담보가 설정되어 있다는 진술을 한 경우에는 이를 압류조서에 기재하여야 하는데(민사집행규칙 제134조 제1항), 그 경우 집행기관이 담보등기부를 열람하여 담보권의 존재 여부를 확인하고 배당을 하는 등의 조치가 가능하다. 집행채무자가 담보에 관한 진술을 하지 않아 집행기관에서 동산담보권의 존재를 알지 못하여 동산담보권자가 배당에 참여할 기회가 없었던 경우에, 동산담보권자를 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있는 채권자라고 보면 동산담보권자는 아무런 잘못 없이 담보권을 상실할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구도 하지 못하는 등 아무런 구제 수단이 없게 된다. 이러한 경우를 상정하여 보더라도 동산담보권자를 배당요구 없이도 배당받을 채권자로 보아 적어도 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 3. 이 사건에 관한 판단 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 원고는 집행관의 압류 전에 등기된 동산담보권을 가진 채권자로서 동산근담보권의 채권최고액 234,000,000원의 범위에서 배당요구 없이도 당연히 배당에 참가할 수 있다. 따라서 원심은 일반채권자인 피고들에 대하여 우선변제권을 가진 원고의 채권액을 먼저 배당한 후 나머지 금액을 피고들의 채권액에 따라 안분배당하는 것으로 배당표를 경정하였어야 한다. 그런데도 원심은 원고가 적법한 배당요구을 하지 않아 배당받을 채권자라고 할 수 없다고 보아 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 동산담보권자의 우선변제권과 유체동산에 대한 강제집행절차에서의 배당요구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

보증금반환

2019다226395

선고

대법원

민사

판결

[1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법 [2] 甲이 자신이 건축·분양하는 집합건물에 관하여 乙과 ‘乙은 甲에게 일정 금액을 예치하여야 한다. 甲은 분양실적이 분양목표에 미달한 경우 분양대행계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 분양대행계약의 해제 또는 해지로 甲에게 손해가 발생하는 경우 甲은 계약이 종료하면 乙에게 반환하여야 할 예치금에서 손해액을 공제할 수 있다.’는 내용 등으로 분양대행계약을 체결하였다가 이후 분양실적이 저조하다는 이유로 위 계약을 해지한 다음, 乙이 예치금 반환을 구하자 예치금은 甲의 채무불이행에 따른 손해에 모두 충당되어 존재하지 않는다고 항변한 사안에서, 계약의 내용 등 제반 사정에 비추어 위 분양대행계약에 따라 乙이 부담하는 채무는 계약기간 내에 목표분양률을 달성하여 그 결과를 제공하여야 할 결과채무가 아니라 분양완료를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 분양에 필요한 적절한 조치를 취하여 분양대행업무를 진행할 수단채무에 해당한다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 보아 乙이 甲에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 본 원심판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례

[1] 계약당사자 간에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. [2] 甲이 자신이 건축·분양하는 집합건물에 관하여 乙과 ‘乙은 甲에게 일정 금액을 예치하여야 한다. 甲은 분양실적이 분양목표에 미달한 경우 분양대행계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 분양대행계약의 해제 또는 해지로 甲에게 손해가 발생하는 경우 甲은 계약이 종료하면 乙에게 반환하여야 할 예치금에서 손해액을 공제할 수 있다.’는 내용 등으로 분양대행계약을 체결하였다가 이후 분양실적이 저조하다는 이유로 위 계약을 해지한 다음, 乙이 예치금 반환을 구하자 예치금은 甲의 채무불이행에 따른 손해에 모두 충당되어 존재하지 않는다고 항변한 사안에서, 계약의 내용 등 제반 사정에 비추어 위 분양대행계약에 따라 乙이 부담하는 채무는 계약기간 내에 목표분양률을 달성하여 그 결과를 제공하여야 할 결과채무가 아니라 분양완료를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 분양에 필요한 적절한 조치를 취하여 분양대행업무를 진행할 수단채무에 해당한다고 봄이 타당하므로, 비록 乙이 계약기간 내에 목표분양률을 달성하지 못하였더라도 그러한 결과만으로 곧바로 채무를 불이행하였다고 추정할 수는 없고, 乙이 부담하는 구체적인 주의의무의 존재와 위반 사실을 甲이 추가로 주장·증명하여야 하는데도, 이와 달리 계약기간 내에 분양대행계약에 따른 목표분양률을 달성하지 못한 것 자체가 乙의 귀책사유에 의한 채무불이행에 해당한다고 보아, 乙이 이러한 결과를 달성하지 못한 이상 甲에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 본 원심판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조, 제390조, 제543조, 제680조, 제681조

[1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바로법률 담당변호사 김기용) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박국병) 【원심판결】 수원지법 2019. 3. 28. 선고 2018나78480 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약당사자 간에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 계약기간 내에 이 사건 분양대행계약에 따른 목표분양률을 달성하지 못한 것 자체가 원고의 귀책사유에 의한 채무불이행에 해당한다고 본 후, 원고가 위와 같은 결과를 달성하지 못한 이상 피고에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 3. 가. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 분양대행계약에 따라 원고가 부담하는 채무는 계약기간 내에 목표분양률을 달성하여 그 결과를 제공하여야 할 결과채무가 아니라, 분양완료를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 분양에 필요한 적절한 조치를 취하여 분양대행업무를 진행할 수단채무에 해당한다고 봄이 상당하다. 1) 이 사건 분양대행계약에서는 ‘목표분양률’이라는 용어를 사용하고 있고, 목표분양률 미달성 자체를 채무불이행으로 보아 원고가 피고에게 제공한 공탁금을 몰취하는 규정도 두고 있지 않다. 2) 이 사건 분양대행계약 제10조 제1항에서 ‘분양실적이 분양목표에 미달하는 경우’(나.호)를 약정해지사유 중 하나로 열거하고 있으나, 위 조항에서 열거된 약정해지사유들 중에는 원고의 귀책사유와 무관한 사유(다.호)도 존재하고 있고, 같은 조 제2항에서는 이 사건 분양대행계약이 해지되더라도 원고에게 귀책사유가 인정되는 경우에 한하여만 피고에게 손해배상책임을 부담하도록 규정하고 있는바, 그와 같은 사정에 비추어 보면 원고와 피고 사이에 목표분양률 미달성 자체를 원고의 귀책사유로 보거나, 미달성 자체만으로 바로 원고에게 손해배상 책임이 발생하는 것으로 합의하였다고 단정하기는 어려워 보인다. 3) 오히려 위 분행대행계약 제8조 다.항에서는 계약기간 내에 분양을 완료하지 못할 경우에 미분양세대를 전세로 대체하는 방안을 대안으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 미분양된 세대가 전세 형태로라도 모두 임대될 경우 분양공탁금 1억 원을 원고에게 반환할 것을 예정하고 있기도 하다. 이러한 사정은 이 사건 분양대행계약을 통하여 원고가 피고에게 목표분양률 달성 내지 분양완료라는 결과까지 보장한 것은 아님을 추단케 한다. 4) 위 분양대행계약 제1조는 ‘피고가 이 사건 건물의 분양대행용역업무를 원고에게 위임하고, 원고는 피고로부터 위임받은 분양대행용역업무를 신의에 따라 성실히 수행한다.’라고 규정하고 있는데, 일의 완성을 내용으로 하는 도급과 달리 위임은 원칙적으로 위탁된 사무를 처리하는 것을 내용으로 한다. 5) 비록 위 분양대행계약 제4조 제3항에서 계약기간 내 목표분양률을 달성하지 못할 경우 피고가 원고에게 분양수수료 지급을 유보할 수도 있다는 취지의 규정을 두고 있기는 하나, 이는 목표분양률을 달성하지 못할 경우 원고가 수수료 중 일부를 지급받지 못하게 되는 불이익을 받을 가능성이 유보되어 있는 정도에 불과할 뿐이고, 이를 근거로 원고가 목표분양률을 달성하지 못할 경우 곧바로 채무불이행 책임을 부담한다고 볼 것은 아니다. 나. 따라서 비록 원고가 계약기간 내에 목표분양률을 달성하지 못하였다고 하더라도 그러한 결과만으로 곧바로 채무를 불이행하였다고 추정할 수는 없고, 원고가 부담하는 구체적인 주의의무의 존재와 위반 사실을 피고가 추가로 주장·증명하여야 한다. 4. 그럼에도 이와 달리 본 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

임금

2021다229861

선고

대법원

민사

판결

[1] 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금에 대하여 근로자의 개별적인 동의나 수권 없이 노동조합이 사용자와 체결한 단체협약만으로 그 반환이나 포기 및 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 있는지 여부(소극) 및 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금인지 판단하는 기준 [2] 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금전 중 1월을 초과하는 기간에 의하여 산정되는 수당 등에 관하여 지급하기로 정해진 기일이 있는 경우, 지급기일이 이미 도래하여 구체적으로 지급청구권이 발생한 수당 등에 대하여 근로자의 개별적인 동의나 수권 없이 노동조합이 사용자와 체결한 단체협약만으로 그 반환이나 포기 및 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로(근로기준법 제2조 제1항 제4호), 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제2항). 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 반환이나 포기 및 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다. 이때 구체적으로 지급청구권이 발생하여 단체협약만으로 포기 등을 할 수 없게 되는 임금인지는 근로계약, 취업규칙 등에서 정한 지급기일이 도래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. [2] 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금전 중 1월을 초과하는 기간에 의하여 산정되는 수당 등(근로기준법 제43조 제2항 단서, 같은 법 시행령 제23조)에 관하여 지급하기로 정해진 기일이 있는 경우, 지급기일이 이미 도래하여 구체적으로 지급청구권이 발생한 수당 등은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이다. 따라서 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 반환, 포기, 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다.

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제4호, 제43조 제2항, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조, 제33조 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제4호, 제43조 제2항, 근로기준법 시행령 제23조, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조, 제33조

[1] 대법원 2019. 10. 18. 선고 2015다60207 판결(공2019하, 2100) / [2] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결(공2002상, 1104)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 【피고, 상고인】 주식회사 두원정공 (소송대리인 법무법인 이경 담당변호사 김현진 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2021. 4. 8. 선고 2019나19708 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 1, 원고 7의 2018년 3월 급여, 원고 1의 근속포상금에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 8과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사정들을 알 수 있다. 가. 원고들은 피고의 기능직 근로자들이다. 나. 피고는 2016년경부터 계속된 경영난을 타개하기 위하여 2018. 3. 8. 이 사건 노동조합과 사이에 근로자들의 급여, 복리후생비, 상여 등을 잠정 반납하는 것 등을 내용으로 하는 노사합의를 하였다(이하 ‘이 사건 노사합의’라 한다). 2. 원고 1, 원고 7의 2018년 3월 급여 관련 상고이유에 관하여 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로(근로기준법 제2조 제1항 제4호), 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제2항). 이미 구체적으로 지급청구권이 발생한 임금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 반환이나 포기 및 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2015다60207 판결 등 참조). 이때 구체적으로 지급청구권이 발생하여 단체협약만으로 포기 등을 할 수 없게 되는 임금인지 여부는 근로계약, 취업규칙 등에서 정한 지급기일이 도래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 1, 원고 7의 2018. 2. 21.부터 2018. 3. 8.까지 발생한 2018년 3월 급여 부분은 그 구체적 지급청구권이 발생하여 이 사건 노사합의에 의하여 반납될 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 급여규정에서 기능직 사원의 임금은 전월 21일부터 당월 20일까지를 급여산정기간으로 정하여 매월 25일에 지급하기로 정한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 기능직 사원인 원고들의 2018년 3월 급여 지급기일인 2018. 3. 25.이 도래하기 전에 체결한 이 사건 노사합의에 의하여 위 원고들의 2018년 3월 급여는 전부가 반납의 대상이 된다. 그런데도 이와 달리 원고 1, 원고 7에 대하여 2018. 3. 8.까지 발생한 급여가 이 사건 노사합의에 의한 반납 대상이 아니라고 본 원심의 판단에는 노사합의에 의하여 반납 가능한 급여의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 근속포상금 관련 상고이유에 관하여 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금전 중 1월을 초과하는 기간에 의하여 산정되는 수당 등(근로기준법 제43조 제2항 단서, 같은 법 시행령 제23조)에 관하여 지급하기로 정해진 기일이 있는 경우, 그 지급기일이 이미 도래하여 구체적으로 지급청구권이 발생한 수당 등은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이다. 따라서 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 반환, 포기, 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 1은 2017. 10. 17. 만 35년, 원고 2는 2017. 6. 20. 만 35년, 원고 4는 2018. 1. 12. 만 30년의 각 근속연수가 경과함으로써 그 구체적 지급청구권이 발생하였으므로 위 원고들의 근속포상금은 이 사건 노사합의에 의하여 반납될 수 없다고 판단하고, 근속포상금 반납에 동의한다는 동의서를 제출하지 않은 원고 1의 근속포상금 청구 부분을 인용하였다. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 단체협약에서 근속포상금은 일정 연수를 근속한 근로자에게 창립기념일인 매년 5. 22. 지급하는 것으로 정한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 근속연수 경과 후 매년 5. 22.에 지급기일이 도래하는 위 원고들의 근속포상금은 그 지급기일 전 체결된 이 사건 노사합의에 의한 반납 대상이 된다. 그런데도 이와 달리 원고 1의 근속포상금이 이 사건 노사합의에 의한 반납 대상이 아니라고 한 원심의 판단에는 노사합의에 의해 반납 가능한 수당의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 원심은 원고 2, 원고 4가 근속포상금 반납에 동의한다는 동의서를 제출하였다는 이유로 이 부분 청구를 기각하였는바, 그 이유 설시에 충분하지 않은 부분이 있으나 위 원고들의 이 부분 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 그렇다면 이 부분 원고 1에 대한 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 나머지 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 2017년 12월분 상여금, 2017년도 연차수당, 원고 1의 2018년 2월분 주유비는 이 사건 노사합의에 의한 잠정반납 대상이 아니거나 2018. 4. 17. 자 노사합의에 의하여 피고의 지급의무가 소멸되지 않았다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않거나 연차수당, 급여의 지급시기, 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 1, 원고 7의 2018. 3. 급여, 원고 1의 근속포상금에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각하고, 위 원고들을 제외한 원고들과 피고 사이의 상고비용의 부담을 정하기로 한다. 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

법인세등부과처분취소

2021두57827

선고

대법원

세무

판결

세무서장이 甲 주식회사에 대하여 한 법인세 등 부과처분에 대하여, 甲 회사의 대표이사인 乙이 ‘세무서장의 乙에 대한 법인세 등 부과처분의 취소를 구한다.’는 취지를 소장에 기재하여 위 부과처분의 취소를 구하는 소송을 청구한 사안에서, 乙에게 석명을 구하여 취소를 구하는 대상이 乙 또는 甲 회사에 대한 세무서장의 처분 중 어느 쪽인지를 명확히 밝히도록 하여 이를 확정하지 않고 청구취지에 기재된 문구 그대로 보아 세무서장의 乙에 대한 처분이 존재하지 않는다는 이유만으로 위 소가 부적법하다고 본 원심판결에 잘못이 있다고 한 사례

행정소송법 제8조 제2항, 제12조, 민사소송법 제136조 제1항, 국세기본법 제39조 제2호, 제55조 제2항 제1호

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 수원세무서장 【원심판결】 수원고법 2021. 10. 15. 선고 2020누15198 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 소장의 청구취지에 ‘피고의 원고에 대한 2018. 12. 3. 자 부과처분의 취소를 구한다.’는 취지를 기재하였다. 그러나 청구원인의 내용과 소장에 첨부된 서증(갑 제1호증)에 따르면, 피고가 원고를 상대로 직접 위 일자의 부과처분을 한 사실은 없는 반면, 원고가 취소를 구하는 대상은 자신이 대표이사로 등재된 ‘소외 회사’에 대하여 피고가 한 이 사건 처분이라는 점이 드러나 있다. 나. 피고가 답변서를 제출하면서 첨부한 서증(을 제3호증)에는 ‘원고가 소외 회사의 주식 중 95%를 보유하고 있다.’는 취지가 기재되어 있다. 다. 원고의 당사자표시정정신청서에 그 정정사유로, ① 청구취지에 기재된 소송의 목적물은 과점주주인 원고에게 제2차 납세의무자로 부과한 처분이 아니라 소외 회사에 대한 처분이라는 점, ② 소외 회사에 부과된 이 사건 처분을 다투는 것일 뿐 원고에게 부과된 과세처분을 다투는 것이 아니라는 취지가 명시되어 있다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 소의 당사자는 소외 회사가 아니라 대표이사 개인인 원고이고 당사자표시를 원고에서 소외 회사로 정정하는 신청은 당사자 변경을 가져오는 것이어서 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 당사자표시정정신청의 허가 여부에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심의 판단 가) 피고는 소외 회사에 대하여 이 사건 처분을 하였을 뿐 그 대표이사인 원고에 대하여 이 사건 처분을 한 것이 아니어서, 이 사건 소는 원고가 취소를 구하는 행정소송의 대상이 되는 처분이 존재하지 아니하여 부적법하다. 나) 이 사건 소를 원고가 피고의 소외 회사에 대한 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 선해하여 보더라도, 원고가 이 사건 처분으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해당하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 사람에 의하여 제기된 것으로 부적법하다. 2) 대법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍할 수 없다. 가) 행정소송법 제8조 제2항에 따라 준용되는 민사소송법 제136조 제1항은 변론주의를 보완하기 위하여 당사자의 진술에 모순된 점이나 불완전하고 불명료한 점 또는 결함 등이 있을 때 소송지휘권의 한 작용으로서 이를 지적하여 정정 보충하고 명료하게 하는 법원의 석명권을 규정하였고, 민사소송법 제136조 제4항은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하여 법원의 석명의무를 명시하였다. 나) 앞서 본 사실관계에 따르면, 원고의 제소의 목적은 자기 개인이 아니라 소외 회사에 대한 이 사건 처분의 취소를 구하고자 함에 있음이 분명하고, 소장의 청구취지란에 취소의 대상으로 ‘피고의 원고에 대한 처분’으로 기재되어 있다고 하여 이를 문언 그대로 받아들일 수는 없으므로, 원심으로서는 취소를 구하는 대상이 무엇인지에 관하여 석명권을 행사하여 청구취지와 청구원인이 모순되거나 불명료한 점에 대하여 이를 명백히 하였어야 한다. 다) 특히, 원고의 주장 내용과 피고가 제출한 서증에 따르더라도, 원고는 소외 회사의 과점주주로서 제2차 납세의무자에 해당함이 비교적 분명하고(국세기본법 제39조 제2호 참조), 이러한 경우의 원고는 제2차 납세의무자로서 피고의 소외 회사에 대한 이 사건 처분에 관한 이해관계인으로 그 취소를 구할 자격이 있는바(국세기본법 제55조 제2항 제1호 참조), 이러한 점에서도 원심은 원고적격의 법적 근거 등 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 원고에게 의견을 진술할 기회를 주었어야 한다. 라) 그럼에도 원심이 원고에게 석명을 구하여 취소를 구하는 대상이 원고 또는 소외 회사에 대한 피고의 처분 중 어느 쪽인지를 명확히 밝히도록 하여 이를 확정하지 아니하고 청구취지에 기재된 문구 그대로 보아 피고의 원고에 대한 처분이 존재하지 않는다는 이유만으로 가볍게 이 사건 소를 부적법하다고 판단하였고, 나아가 가정적 판단과 관련하여 원고적격의 법적 근거에 관한 법리를 오해한 나머지 이에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 채 원고가 원고적격이 없다고 보아 역시 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것에는 관련 법리 및 석명의무를 위반하여 심리를 미진하게 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

청구이의

2018다237237

선고

대법원

민사

판결

[1] 어느 개인에게 발생한 소득이 소득세법에 열거된 소득에 해당하지 않는 경우, 소득세 납세의무가 성립하는지 여부(소극) / 어느 소득이 소득세 과세대상인지 다투어지는 경우, 과세를 주장하는 자가 해당 소득이 소득세법에 열거된 특정 과세대상 소득에 해당한다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 기타소득의 하나로 정한 ‘사례금’의 의미 및 여기에 해당하는지 판단하는 방법 [3] 甲이 乙 주식회사를 상대로 징계해고의 무효확인을 구하는 소송을 진행하던 중 ‘乙 회사는 甲에게 화해금을 지급하고, 甲은 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 화해권고결정이 내려져 확정되었는데, 위 화해권고결정에 따른 화해금이 소득세법상 기타소득인 ‘사례금’인지 문제 된 사안에서, 위 화해금은 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 과세대상인 기타소득의 하나로 정한 ‘사례금’에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 소득세법 제2조, 제4조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 소득세법 제21조 제1항 제17호 / [3] 소득세법 제21조 제1항 제17호, 민사소송법 제225조 제1항, 제231조

[2] 대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결(공2013하, 1841)

【원고, 상고인】 ○○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 기영석 외 4인) 【원고 보조참가인, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 이창환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 10. 선고 2017나2073137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 피고는 2006. 10. 9. 원고에 입사하여 2015. 12.경에는 대관(對官) 업무를 담당하는 이사로 재직하고 있었는데, 당시 연 2억 원 이상의 급여를 지급받고 있었고 정년까지 13년 정도의 기간이 남은 상황이었다. 나. 원고는 2015. 12. 23. 피고가 원고의 승인을 받지 않고 원고에 대한 공정거래위원회 조사와 관련된 내용을 외부기관(△△△△△△△△△)에 전달한 점, 피고가 기자를 만나서 원고가 승인하지 않은 내용을 발언한 점을 징계 사유로 하여, 피고를 해고(이하 ‘이 사건 징계 해고’라 한다)하였다. 다. 이 사건 징계 해고 당시 원고는 피고에 대하여 위 해고와 관련하여 법정퇴직금 190,576,409원, 연차휴가 미사용수당 14,457,398원, 미지급 급여 8,339,738원 및 해고예고수당 12,392,055원을 합한 225,765,600원을 지급하겠다고 통보하였다. 라. 피고는 2016. 3. 7. 서울중앙지방법원 2016가합511981호로 원고를 상대로 이 사건 징계 해고의 무효확인을 구하는 소송을 제기하였다. 마. 위 법원은 2016. 9. 22. 변론을 종결하고 2016. 10. 13.을 판결선고기일로 지정하였다가 2016. 10. 6. 판결선고기일을 변경하고 ‘원고는 피고에게 500,000,000원을 2016. 12. 5.까지 지급하고, 위 변제기한까지 미지급한 금액에 대하여는 2016. 12. 6.부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다. 피고는 나머지 청구를 포기한다.’는 취지의 화해권고결정을 하였다(위 화해권고결정에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 하는 돈을 ‘이 사건 화해금’이라 한다). 바. 위 화해권고결정은, 원고와 피고 모두 이의를 제기하지 아니하여 2016. 10. 22. 확정되었다. 사. 원고는 이 사건 화해금이 ‘필요경비 없는 기타소득’에 해당한다고 보아, 2016. 11. 30. 소득세 100,000,000원(= 이 사건 화해금 500,000,000원 × 원천징수세율 20%)과 지방소득세 10,000,000원(= 소득세 100,000,000원 × 특별징수세율 10%)을 원천징수 내지 특별징수하고 남은 390,000,000원을 피고 명의의 은행 계좌로 송금하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 소득세법은 과세대상 소득을 그 원천 또는 성격에 따라 구분하여 열거하고 있으므로 소득세법이 열거하지 않은 소득은 과세대상이 아니다. 따라서 어느 개인에게 소득이 발생하였더라도 그 소득이 소득세법에 열거된 소득에 해당하지 않으면 소득세 납세의무가 성립하지 않는다. 어느 소득이 소득세 과세대상인지 여부가 다투어지는 경우 특별한 사정이 없는 한 과세를 주장하는 자가 해당 소득이 소득세법에 열거된 특정 과세대상 소득에 해당한다는 점까지 주장·증명하여야 한다. 한편 소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 규정한 ‘사례금’은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고, 여기에 해당하는지는 해당 금품 수수의 동기·목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 화해금은 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 과세대상인 기타소득의 하나로 규정하고 있는 ‘사례금’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소득세법 제21조 제1항 제17호의 사례금에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다(다만 원심판결 이유 중 이 사건 화해금이 사례금뿐만 아니라 원고가 원천징수 및 특별징수의무를 지는 다른 성격의 금원에도 해당하지 않는다는 취지의 설시는 원고가 주장하지 않은 부분에 대하여 판단한 것으로 적절하지 않음을 지적하여 둔다). 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

소송비용액확정

2020마7530

자

대법원

민사

결정

피참가인이 전부 승소한 판결에서 소송비용의 부담에 관한 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’을 특정하지 않은 채 패소한 당사자가 부담한다는 취지만 기재되어 있는 경우, 패소한 당사자가 보조참가로 인한 소송비용까지 부담하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) / 피참가인이 일부 승소하였음에도, 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’이 특정되지 않은 채 피참가인과 상대방 당사자 사이의 소송비용 부담 비율만 기재되어 있는 경우, 보조참가로 인하여 생긴 부분에 관한 소송비용의 재판이 누락된 것인지 여부(적극)

보조참가로 인하여 생긴 소송비용의 부담에 대하여도 민사소송법 제98조 내지 제102조에 따라 재판하여야 함이 원칙이고(민사소송법 제103조), 소송비용의 부담에 관한 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’을 특정하지 않은 채 패소한 당사자가 부담한다는 취지만 기재되어 있더라도, 피참가인이 전부 승소한 경우에는 당연히 패소한 당사자가 보조참가로 인한 소송비용까지도 부담하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 피참가인이 일부 승소하였음에도, 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’이 특정되지 않은 채 피참가인과 상대방 당사자 사이의 소송비용 부담 비율만 기재되어 있다면, 여기에는 보조참가로 인하여 생긴 부분까지 당연히 포함되었다고 볼 수 없어 이에 관한 소송비용의 재판이 누락된 경우에 해당하므로, 당해 소송비용의 재판을 누락한 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이에 대한 재판을 추가로 하여야 한다(민사소송법 제212조 제2항).

민사소송법 제98조, 제101조, 제103조, 제212조 제2항

대법원 2009. 7. 23. 자 2009아64 결정, 대법원 2012. 11. 23. 자 2012카기531 결정

【신청인, 상대방】 한국토지주택공사 【피신청인, 재항고인】 주식회사 호반산업 【원심결정】 서울고법 2020. 10. 8. 자 2020라20242 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 이송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 보조참가로 인하여 생긴 소송비용의 부담에 대하여도 민사소송법 제98조 내지 제102조에 따라 재판하여야 함이 원칙이고(민사소송법 제103조), 소송비용의 부담에 관한 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’을 특정하지 않은 채 패소한 당사자가 부담한다는 취지만 기재되어 있더라도, 피참가인이 전부 승소한 경우에는 당연히 패소한 당사자가 보조참가로 인한 소송비용까지도 부담하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 자 2009아64 결정, 대법원 2012. 11. 23. 자 2012카기531 결정 등 참조). 그러나 피참가인이 일부 승소하였음에도, 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’이 특정되지 않은 채 피참가인과 상대방 당사자 사이의 소송비용 부담 비율만 기재되어 있다면, 여기에는 보조참가로 인하여 생긴 부분까지 당연히 포함되었다고 볼 수 없어 이에 관한 소송비용의 재판이 누락된 경우에 해당하므로, 당해 소송비용의 재판을 누락한 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이에 대한 재판을 추가로 하여야 한다(민사소송법 제212조 제2항). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 신청인은 코텍엔지니어링 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 재항고인의 피승계인을 상대로 제기한 공사대금청구소송에서 소외 회사에 대하여 보조참가를 하였고(서울중앙지방법원 2016가합1019, 이하 ‘본안 사건’이라 한다), 위 법원은 2017. 1. 13. 소외 회사의 청구를 일부 인용하면서 ‘소송비용 중 60%는 재항고인의 피승계인이, 나머지는 소외 회사가 각 부담한다.’고 정하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 나. 신청인은 2019. 2. 13. 서울중앙지방법원에 재항고인을 상대로 위 본안 사건에 관한 ‘소송비용 부담 및 확정 신청서’를 제출하였는데, 신청이유에 ‘소송비용 부담 재판의 누락(민사소송법 제212조 제2항)’으로 기재하였다. 다. 사법보좌관은 2020. 1. 28. 위 본안 사건에서 소송비용 부담의 재판이 있었음을 이유로 그 부담 비율을 따로 정하지 않았고, 이 사건 신청을 ‘소송비용액확정 신청’으로 선해하여 재항고인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액이 2,364,410원임을 확정하는 내용의 결정만 하였다. 라. 재항고인의 이의신청에 대하여 제1심법원은 2020. 2. 12. 사법보좌관의 위 처분을 인가하는 결정을 하였고, 원심은 2020. 10. 8. 피참가인이 일부 승소한 경우의 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’이 특정되지 않았더라도 이 부분까지 포함하여 소송비용의 부담 비율을 정한 것이라는 취지로 재항고인의 항고를 기각하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 본안 사건을 담당한 법원은 신청인의 피참가인인 소외 회사가 일부 승소하는 내용의 판결을 선고하는 경우에 본안 소송의 경과·경위, 소송물 중 보조참가 부분이 차지하는 비율, 보조참가 부분의 승소 비율 등 제반 사정을 종합하여 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’까지 특정하여 소송비용의 부담 주체와 그 비율을 정하였어야 하고, 이 부분을 특정하지 않은 경우에는 소송비용의 재판을 누락한 경우에 해당하므로, 이 사건 신청에 따라 추가로 소송비용 부담 및 소송비용액확정 결정에 관한 재판을 하였어야 함에도, 이와 달리 판단한 원심결정은 소송비용 부담의 재판에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있고, 이에 관한 재항고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하도록 소송비용에 관한 재판을 누락한 서울중앙지방법원 합의부에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)