Datasets:

joonhok-exo-ai

/

korean_law_open_data_precedents

like 15

집행에관한이의

2018그758

자

대법원

민사

결정

[1] 집행관은 집행권원을 확인함으로써 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지를 판단하여야 하는지 여부(적극) / 이는 부작위채무 및 간접강제명령을 공시하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 집행권원이 되는 결정문의 주문에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우, 결정의 이유를 살펴 이를 확인할 필요가 있는지 여부(적극) 및 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행이 이루어진 경우, 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을 할 수 있는지 여부(적극) [3] 甲이 乙로부터 식당을 유상으로 양도받아 독자적으로 운영하고 있던 중, 丙이 乙을 상대로 제기한 경업금지가처분신청 사건에서 ‘乙은 위 식당이 소재한 건물을 포함한 대전광역시에서 생선요리 음식점 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.’는 취지의 결정이 내려져 집행관이 丙의 위임에 따라 위 식당의 카운터 뒤쪽 벽면에 가처분결정의 고시문을 부착하자, 甲과 乙이 집행에 관한 이의를 신청한 사안에서, 집행관이 집행에 착수할 당시 외관·징표는 물론 집행권원 주문의 객관적 취지를 확인함으로써 집행권원에 표시된 범위에 집행대상이 포함되는지 등을 제대로 판단하였는지 면밀히 심리하지 않은 채 위 집행을 적법하다고 보아 甲 등의 이의신청을 기각한 원심의 조치에는 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고, 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다. [2] 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다. [3] 甲이 乙로부터 식당을 유상으로 양도받아 독자적으로 운영하고 있던 중, 丙이 乙을 상대로 제기한 경업금지가처분신청 사건에서 ‘乙은 위 식당이 소재한 건물을 포함한 대전광역시에서 생선요리 음식점 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.’는 취지의 결정이 내려져 집행관이 丙의 위임에 따라 위 식당의 카운터 뒤쪽 벽면에 가처분결정의 고시문을 부착하자, 甲과 乙이 집행에 관한 이의를 신청한 사안에서, 집행권원인 위 결정에 집행 당시 위 식당의 사업주이던 甲이 집행의 상대방으로 기재되어 있지 않은 점, 위 결정의 주문에서 집행의 대상 및 방법으로 예정한 것은 대전광역시 전역에 걸쳐 소재하는 건물에서의 乙의 장래 영업행위 금지이고, 위 식당 건물은 대전광역시 소재 건물의 한 예시로서 기재된 것일 뿐이지 이를 乙이 집행 당시 위 결정을 위반하여 현실적으로 영업하고 있는 집행대상 또는 집행장소로 특정한 것은 아닌 점, 집행관이 위 식당에 고시문을 부착한 것이 위와 같은 취지의 결정을 적법하게 집행하기 위하여 필요하다거나 위 결정에서 명한 ‘적당한 공시방법’에 해당한다고 볼 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, 집행관이 집행에 착수할 당시 외관·징표는 물론 집행권원 주문의 객관적 취지를 확인함으로써 집행권원에 표시된 범위에 집행대상이 포함되는지 등을 제대로 판단하였는지 면밀히 심리하지 않은 채 위 집행을 적법하다고 보아 甲 등의 이의신청을 기각한 원심의 조치에는 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사집행법 제24조, 제28조, 제261조, 민법 제389조 제3항 / [2] 민사집행법 제16조, 제24조, 제28조, 제261조 / [3] 민사집행법 제16조, 제24조, 제28조, 제261조, 민법 제389조 제3항

[1] 대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정(공2014하, 1319)

【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민병권) 【원심결정】 대전지법 2018. 12. 18. 자 2018타기553 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정 등 참조), 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다. 한편 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다. 2. 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 상대방이 특별항고인 1을 상대로 제기한 경업금지가처분신청 사건에서 2018. 11. 30. ‘특별항고인 1은 2028. 3. 27.까지 이 사건 건물을 포함한 대전광역시 내에서 생선요리 음식점 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다. 특별항고인 1이 위 명령을 위반할 경우 위반행위 종료일까지 상대방에게 1일 50만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 상대방의 나머지 신청을 기각한다.’는 취지의 결정이 내려졌고, 그 기각된 신청취지 부분은 ‘(특별항고인 1이) 이 사건 건물에서 하는 영업을 제3자에게 임대, 양도 기타 처분하여서는 아니 된다.’는 것이다(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다). 나. 집행관은 상대방의 위임에 따라 2018. 12. 10. 이 사건 건물에 소재한 이 사건 식당의 카운터 뒤쪽 벽면에 이 사건 가처분결정에 따른 고시문을 부착하였다(이하 ‘이 사건 집행’이라 한다). 다. 이 사건 집행 당시 위 식당의 사업주는 특별항고인 1이 아니라 그로부터 위 식당을 유상으로 양도받아 독자 운영하는 특별항고인 2임이 이 사건 결정 이유에 명시되어 있었고, 집행관은 위 식당 종업원들로부터도 같은 취지의 진술을 들었다. 3. 위와 같은 사실관계와 앞서 본 법리에 비추어 보면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 먼저, 이 사건 집행권원인 이 사건 결정의 형식적 기재 자체를 보더라도 이 사건 집행이 이루어질 당시 위 식당의 사업주이던 특별항고인 2가 집행의 상대방으로 기재되지 아니하였음이 분명하다. 나아가 이 사건 결정의 주문(기각된 부분 포함)에 의하면, 그 집행의 대상 및 방법으로 예정한 것은 대전광역시 전역에 걸쳐 소재하는 식당 건물에서의 특별항고인 1의 장래의 영업행위 금지를 의미하고, 이 사건 건물은 위와 같은 대전광역시에 소재하는 건물의 한 예시로서 기재된 것일 뿐, 특별항고인 1의 집행 당시 이 사건 결정에 위반하여 현실적으로 영업을 하고 있는 집행대상 또는 집행장소로 특정한 것이 아님을 용이하게 알 수 있다. 한편 집행관이 이 사건 식당에 고시문을 부착한 것이 위와 같은 취지의 이 사건 결정의 적법한 집행을 위해 필요하다거나 이 사건 결정에서 명한 ‘적당한 공시 방법’에 해당한다고 볼 별다른 이유나 근거도 찾을 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 집행관이 이 사건 집행에 착수할 당시 외관·징표는 물론 집행권원 주문의 객관적 취지를 확인함으로써 집행권원에 표시된 범위에 집행대상의 포함 여부 등을 제대로 판단하였는지를 면밀히 심리하였어야 할 것임에도, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 집행이 적법하다고 보아 그에 관한 이의신청을 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 특별항고인들이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(기)

2021가소10678

선고

부산지법

민사

판결 : 확정

甲이 아파트 경비용역업무를 수행하는 乙 주식회사와 기간제 근로계약을 체결한 후 아파트 경비업무를 수행하면서 2년간 부정기적으로 5차례 근로계약을 갱신하였는데, 乙 회사가 기간만료 30일 전 업무 태만과 민원 발생 등을 이유로 근로계약의 갱신거절을 통지한 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 甲에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 있었다고 인정할 수 있는데, 乙 회사가 甲의 갱신기대권을 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 것에 합리적인 이유가 있다고 보기 부족하므로, 乙 회사의 근로계약 갱신거절은 무효라고 한 사례

甲이 아파트 경비용역업무를 수행하는 乙 주식회사와 기간제 근로계약을 체결한 후 아파트 경비업무를 수행하면서 2년간 부정기적으로 5차례 근로계약을 갱신하였는데, 乙 회사가 기간만료 30일 전 업무 태만과 민원 발생 등을 이유로 근로계약의 갱신거절을 통지한 사안이다. 乙 회사는 통상적으로 특별한 문제가 없으면 아파트 용역계약이 종료될 때까지 고용된 경비원을 계속 근무하게 하였던 점 등에 비추어 甲과 乙 회사 사이에는 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있었고, 甲에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 있었다고 인정할 수 있는데, 아파트 관리사무소장이 작성한 감독일지에 따르면 지시사항 이행상태, 규정복장 착용상태, 규정업무 이행 여부 등에서 甲은 여러 번 보통(△)의 평가를 받은 바 있으나, 甲만큼이나 자주 지적사항이 발생하였고 나쁨(X)의 평가를 받은 다른 경비원은 스스로 사직하기 전까지 계속 근무하였을 뿐만 아니라, 위 일지가 여러 차례 가필된 형태로 작성되어 있는 등 그 내용을 그대로 믿기 어려운 점, 乙 회사는 아파트 관리사무소장으로부터 민원 발생 등을 이유로 甲과 재계약을 하지 않도록 요청받았고, 근무평가서상 甲의 점수가 갱신 기준에 미달하는 데 결정적인 영향을 미친 것은 민원 관련 항목이었는데, 乙 회사는 평가 대상기간 중 甲의 업무와 관련하여 발생한 민원을 단 1건도 특정하지 못한 점, 그 외에도 근무태도 미흡 등에 대한 평가의 기초가 되는 구체적 사례를 특정하지 못하는 등 乙 회사가 제시한 증거들만으로는 甲에 대한 평가 내용의 객관성, 합리성, 공정성을 신뢰하기 어려운 점, 乙 회사가 甲에게 업무나 민원과 관련한 경고를 한 바도 없고 경위서 등을 작성하게 한 사실이 전혀 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하면, 乙 회사가 甲의 근로계약의 갱신기대권을 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 것에 합리적인 이유가 있다고 보기 부족하므로, 乙 회사의 근로계약 갱신거절은 무효라고 한 사례이다.

근로기준법 제23조 제1항

【원 고】 원고 (소송대리인 공익법무관 정재훈) 【피 고】 주식회사 장천 (소송대리인 법무법인 올바른 담당변호사 구민영) 【변론종결】 2022. 3. 15. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 2,462,535원 및 이에 대하여 2021. 6. 1.부터 2022. 4. 5.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 2,515,137원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 원고는 피고와 2018. 9. 29. 기간제 근로계약을 체결한 후 5차례 갱신하여 왔는데, 기간만료 30일 전인 2020. 8. 31. 근로계약의 갱신거절 통지를 하였다. 이러한 갱신거절의 통지는 부당해고와 동일하여 무효이므로 피고는 원고에게 미지급 임금을 지급할 의무가 있거나, 선택적으로 피고는 부당해고의 불법행위에 대한 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 원고는 갱신기대권이 없거나, 갱신기대권이 있더라도 근로계약서 제12조 제1항 (마)호에 근거하여 아파트 관리사무소장의 교체 요구를 받고, 원고의 업무평가 결과 갱신 기준에 미치지 못하여 갱신거절을 한 것이므로, 이는 불법행위나 정당한 사유 없는 갱신거절에도 해당하지 않는다. 불법행위의 경우 손해배상책임의 판단에 있어서 원고의 과실이 상계되어야 한다. 2) 피고가 원고에게 2021. 3. 4.부터 복직할 것을 명하였으므로, 임금 또는 손해배상액 산정 시 기간의 종기는 2021. 3. 3.이어야 하고, 임금은 근로소득세, 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료 등을 공제한 액수로 산정하여야 한다. 2. 부당해고와 동일한 갱신기대권 거절이 있었는지 여부 원고의 선택적 청구 중 우선 무효인 근로계약 갱신거절에 의한 임금 청구 부분을 살펴본다. 가. 관련 법리 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우, 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고, 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016두50563 판결 등 참조). 나. 판단 1) 정당한 기대권의 존재 여부 갑 제1, 2, 6, 7호증, 을 제6호증(가지 번호 있는 것은 가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 녹음에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들을 종합하면, 근로자인 원고와 사용자인 피고 사이에는 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있었고, 원고는 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 있었다고 인정할 수 있다. ① 피고는 ○○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 관리사무소장과 2018. 5. 1.부터 2020. 4. 30.까지 경비용역 계약을 체결하였고, 이후 재계약하여 2022. 6. 30.까지 기간이 연장되었다. 피고는 용역업무 수행을 위하여 총 20명(반장 2명, 관제요원 2명, 경비원 16명)을 위 아파트에 근무하게 하였다. ② 원고는 피고와 2018. 9. 29. 기간제 근로계약을 체결하고 이 사건 아파트에 배치되어 격일제 경비업무를 수행하였는데, 다음과 같이 부정기적으로 5차례 근로계약을 갱신하였다. ?1회차2회차3회차4회차5회차6회차시기2018. 9. 29.2019. 1. 1.2019. 5. 1.2020. 1. 1.2020. 5. 1.2020. 7. 1.종기2018. 12. 31.2019. 4. 30.2019. 12. 31.2020. 4. 30.2020. 6. 30.2020. 9. 30. ③ 2020. 12.경을 기준으로 원고보다 이 사건 아파트에서 먼저 입사한 경비원 중 7명은 근로계약을 4회 갱신하여 계속 근무하였고, 피고는 경비원 20명 중 2020. 4. 30.을 기준으로 19명(1명은 개인사정으로 퇴사), 2020. 6. 30.을 기준으로 15명, 2020. 9. 30. 18명과 근로계약을 갱신하였다. ④ 피고 측 관계자는 원고의 신청에 의하여 개최된 지방노동위원회의 구제절차에서, 특정 아파트의 용역계약 기간과 그 아파트에서 일하는 근로자의 고용기간이 일치하는 것이 합리적이어서 단기간의 기간제 고용을 반복하였으나, 통상적으로 특별한 문제가 없으면 해당 아파트의 용역계약이 종료될 때까지 고용된 경비원을 계속 근무하게 하였다고 진술하였다. 2) 근로계약 갱신거절의 정당성 여부 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 인정하는 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다. 그러므로 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결). 갑 제1, 2, 4 내지 7호증의 각 기재 및 녹음, 을 제4, 5호증에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 원고의 근로계약의 갱신기대권을 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 것에 합리적인 이유가 있다고 보기 부족하다. 따라서 피고의 원고의 근로계약 갱신거절은 무효이다. ① 을 제4호증(순회지도 감독일지)의 기재에 따르면 관리사무소장의 순회지도감독 시 지시사항 이행상태, 규정복장 착용상태, 규정업무 이행 여부 등에서 원고는 여러 번 보통(△)의 평가를 받은 바 있고, 이러한 기재와 경비반장, 관리사무소장의 평가에 기초한 피고의 2020. 7. 1.부터 2020. 8. 20.까지 평가 결과 원고는 60점 미만을 받았다. ② 을 제4호증(순회지도 감독일지)에 따르면, 원고만큼이나 자주 지적사항이 발생하였고, 나쁨(X) 평가를 받은 소외 1은 2021. 9. 6.경 스스로 사직하기 전까지 계속 근무하였다. 아울러 위 일지가 여러 차례 가필된 형태로 작성되어 있을 뿐만 아니라, 원고의 경우 2019. 9.과 11월, 2019. 4.과 6월에 ‘민원’ 사유가 발생한 것으로 기재되어 있으나, 지방노동위원회의 심문절차에서 피고의 관계자는 원고의 민원 사유 발생을 2019. 3.과 2020. 7.로 특정하였다가 2020. 7.의 민원은 착각에 의한 것이라고 번복하는 등의 사정에 비추어 보아 그 일지 내용을 그대로 믿기 어렵다. ③ 피고는 이 사건 아파트 관리사무소장으로부터 2020. 8. 11. ‘근무기간 중 다소 수동적인 업무와 업무 태만(업무 인계인수 제대로 되지 않아 민원 발생 등), 근무 중 입주민에 대한 민원업무 시 불친절 및 입주민에게 고압자세로 과다 민원 발생’을 이유로 원고를 포함한 4명의 경비원과 재계약을 하지 않도록 요청받았다. 피고는 2020. 8. 25. 위 4명에 대한 재계약 여부에 관한 내부 평가회의를 개최하여 원고를 포함한 2명의 재계약을 하지 않기로 하여 2020. 8. 31. 원고에게 근로계약 기간이 2020. 9. 30. 자로 만료되면 재계약하지 않을 것을 통보하였다. ④ 원고는 2020. 8. 25. 자 근무평가표(갑 제4호증)에서 아래와 같이 57점을 받았는데, 60점에 미달하는 데 결정적인 영향을 미친 것은 ‘민원 응대 시 친절 응대 여부: 민원인과의 다툼 행위 등’ 항목에 ‘매우 부족(2점)’(10점 만점), ‘근무 간 민원 발생 빈도 및 응대 시 친절 여부’ 항목에서 ‘부족(3점)’(10점 만점)을 받은 것이었다. 다른 항목에 관한 평가에서 원고는 모두 보통(5점) 이상의 평가를 받았다. 그런데 지방노동위원회 심문절차에서 피고는 위 평가의 대상기간인 2020. 7. 1.부터 2020. 8. 20. 사이에 원고의 업무와 관련하여 발생한 민원을 단 1건도 특정하지 못하였다. ⑤ 이 사건 아파트의 관리사무소장은 순회지도 감독일지 2020. 7. 원고의 ‘지시사항 이행상태, 규정업무 이행상태’ 두 가지 항목에 보통을 주었고, 그 사유로 ‘업무 인수인계 X’를 기재하였고, 2020. 8.에도 ‘지시사항 이행상태, 규정복장 착용상태, 규정업무 이행 여부’에 대하여 모두 보통을 주면서 ‘신체결함(손), 업무 인계인수를 제대로 하지 않고, 동료화합 X, 입주민과의 불화 ?’를 기재하였다. 그런데 피고는 원고의 평가표 작성 시 ‘근무 간 무단결근, 지각, 불필요한 대근 등’에 매우 우수(10점)를 주었고, ‘본사에서 지급한 근무복장 착용 여부’, ‘근무 간 업무외객(휴대폰 청취, 음주/졸음행위 등)’, ‘관리사무소, 본사에 의한 업무 지시 처리 여부’에 대하여도 ‘우수(7점)’로 평가하는 등 관리사무소장과는 다른 평가를 한 것으로 보인다. 근무평가표에는 앞서 언급한 민원 발생 외에도 ‘근무태도 미흡, 동료와의 마찰, 인계인수 미흡’, ‘신체(손)의 지장으로 인한 원활한 업무능력 저하’, ‘재계약 후 개선방향으로 초소변경 등을 조치하였으나 근무태도가 변화 없음’이라는 기재가 있었는데, 피고는 역시 이러한 평가의 기초가 되는 구체적 사례를 특정하지 못하였다. 피고가 제시한 증거들만으로는 원고에 대한 평가 내용의 객관성, 합리성, 공정성을 신뢰하기 어렵다. ⑥ 피고가 원고에게 업무나 민원과 관련한 경고를 한 바도 없고, 경위서 등을 작성하게 한 사실이 전혀 없다. ⑦ 피고는 부산지방노동위원회의 2020. 12. 15. 자 구제명령을 받고 재심신청을 하지 않아 위 구제명령은 그대로 확정되었고, 원고에게 부당해고 기간의 임금 9,750,390원을 지급하였다. 3. 임금 가. 임금지급기간 갑 제1, 2, 7호증, 을 제6 내지 10호증의 각 기재 및 녹음에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 피고는 원고에게 2021. 2. 25. 자 내용증명으로 이 사건 아파트로부터 상당히 떨어진 부산 동구 (주소 1 생략)에 위치한 △△△△△△△△에 전보발령을 한 사실, ② 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약서 제3조의 근무장소는 부산 해운대구 (주소 2 생략)에 위치한 이 사건 아파트로 특정되어 있었고, 제12조 제2)항에서는 ‘근무장소에 피고와 발주자 간의 도급계약 또는 위탁계약이 종료·해지되거나 계약 내용이 축소되는 경우’ 자동해지 사유로 삼고 있는 사실, ③ 피고는 지방노동위원회의 심문기일에서도 특정 아파트관리사무소장과 용역계약이 체결되면 그 기간에 맞추어 근로자들의 계약기간을 정하는 등 원칙적으로 용역계약이 체결된 아파트 단지별로 근로자들을 채용하여 관리한다는 취지로 진술한 사실, ④ 지방노동위원회의 구제명령 후 2021. 3. 19. 이 사건 아파트의 경비원이었던 소외 2가 사직한 사실을 알 수 있고, 통상 사직의사는 적어도 한 달 전에는 사용자에게 알리는 것을 고려하면, 피고가 원고를 2021. 2. 말경이나 2021. 3. 초순경에는 이 사건 아파트로 충분히 발령할 수 있었던 사실을 알 수 있다. 이러한 사실들을 종합하면, 원고의 근무장소는 이 사건 아파트로 한정되어 있었고, 피고가 원고를 특별히 다른 곳에 배치하여야 할 이유가 있었다고 보기 어려워, 피고의 2021. 3. 24. 자 전근명령에 의한 복직은 유효하다고 볼 수 없다. 따라서 피고는 원고에게 2020. 10. 1.부터 원고가 구하는 원고의 재취업일 전날인 2021. 3. 23.까지 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전액을 지급하여야 한다. 나. 미지급 임금의 액수 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조). 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수·공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472, 85489, 85496, 85502 판결 등 참조). 따라서 피고가 실제로 원고에게 임금을 지급할 때 원천징수세액을 공제할 수는 있으나, 이 법원이 지급을 명하는 금액을 산정할 때는 세금 및 공적 보험료의 공제를 하지 않는 것이 타당하다. 갑 제2호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고와 피고 사이의 최종 근로계약에 따른 임금은 2,126,970원이므로 피고가 지급하여야 할 임금은 총 12,212,925원[= 2,126,970원 × (5 + 23/31)]이고, 변론 종결일 현재 미지급 임금은 원고가 지급받았음을 자인하는 9,750,390원을 공제한 2,462,535원이다. 4. 결론 이와 같이 피고는 원고에게 한 근로계약 갱신거절은 무효이므로, 계속 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 중 미지급된 부분 2,462,535원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2021. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 4. 5.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 청구 중 불법행위로 인한 손해배상 청구는 임금 청구를 대부분 인용하였고, 피고의 불법행위가 성립한다고 하더라도 원고가 구하는 임금 상당의 손해배상액이 임금을 초과할 수 없는 이상 따로 판단하지 않는다. 따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 원고의 패소 부분이 근소하므로 민사소송법 제101조 단서에 따라 피고가 소송비용 전부를 부담하는 것으로 정하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김도요

과태료처분에대한이의

2020마6356

자

대법원

민사

결정

[1] 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 한 결정이 위법한지 여부(원칙적 소극) [2] 과태료 부과 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 과태료 부과 결정이 적법한지 판단하는 기준 시기(=항고심 결정 시) [3] 구 조세범 처벌법 제15조 제1항에 따른 과태료 사건의 관할 법원이 같은 조 제2항에서 정한 감경사유에 해당하지 않는 경우에도 제1항의 과태료 부과기준율과 다른 부과기준율을 적용하거나 과태료 금액을 감경할 수 있는 재량이 있는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제134조 / [2] 질서위반행위규제법 제38조 제1항 / [3] 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항(현행 소득세법 제81조의9 제2항 제3호 참조), 제2항(현행 삭제), 조세범 처벌법 부칙(2018. 12. 31.) 제2조

[1] 대법원 2020. 6. 11. 자 2020마5263 결정(공2020하, 1339) / [2] 대법원 2009. 2. 26. 자 2007마1652 결정, 대법원 2009. 12. 24. 자 2009마1137 결정(공2010상, 120) / [3] 대법원 2020. 12. 18. 자 2020마6912 결정(공2021상, 257)

【재항고인】 주식회사 하나항공여행사 (소송대리인 변호사 정강대) 【원심결정】 수원지법 2020. 6. 11. 자 2020라5300 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 항고심절차에 중대한 법령 또는 해석의 위반 여부에 대한 판단 항고법원이 항고사건을 심리할 때 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 항고법원의 자유재량에 속하므로(민사소송법 제134조), 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 결정을 한 경우에도 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2020. 6. 11. 자 2020마5263 결정 등 참조). 또한 항고심절차는 항소심절차가 준용되는데(민사소송법 제443조), 항고법원이 항고인에게 항고이유서의 제출을 명하거나 소송기록 접수통지 등을 하여야 할 법령상 의무도 없으므로, 원심이 한 항고심절차에 재항고이유 같은 잘못이 없다. 2. 과태료 부과의 위법 여부에 관한 판단 가. 과태료 부과 결정이 적법한지 여부는 과태료 부과 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이나, 과태료 부과 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 제1심결정 이후 발생한 사정까지 고려하여 항고심 결정 시를 기준으로 판단하여야 하고, 항고심에서의 새로운 사실과 증거의 제출은 항고심에서 심문을 연 때에는 그 심문종결 시까지, 심문을 열지 아니한 때에는 결정의 고지 시까지 가능하므로, 항고심법원은 그때까지 제출한 자료를 토대로 제1심결정 혹은 항고이유의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 자 2007마1652 결정, 대법원 2009. 12. 24. 자 2009마1137 결정 등 참조). 한편 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제15조 제1항의 명확한 문언과 입법 취지, 2018. 12. 31. 법률 제16108호 조세범 처벌법 개정 법률의 부칙 제2조 경과규정에 나타난 입법자의 분명한 의사 등을 고려하면, 위반자가 구 조세범 처벌법 제15조 제2항에서 정한 감경사유에 해당하지 않는 이상 구 조세범 처벌법 제15조 제1항에 의한 과태료는 ‘현금영수증 미발급금액의 50%’에 상당하는 금액으로 일률적으로 부과되어야 하고, 과태료 사건의 관할 법원이 다른 부과기준율을 적용하거나 과태료 금액을 감경할 수 있는 재량도 없다(대법원 2020. 12. 18. 자 2020마6912 결정 참조). 나. 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 제1심법원은 현금영수증 의무발행업종을 영위하는 재항고인이 2015. 7. 1.부터 2016. 12. 31.까지 10만 원 이상의 현금거래에 대하여 현금영수증을 발행하지 아니한 매출대금 합계 185,201,317원에 대하여 74,080,527원의 과태료 부과 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 과태료’라고 한다). 2) 원심은 제1심법원이 구 조세범 처벌법 제15조 제1항에서 정한 과태료 부과기준(현금영수증 미발급금액의 50%)에 상당하는 금액 92,600,658원(= 185,201,317 × 1/2)에서 20%를 추가 감액한 74,080,527원을 과태료 금액을 정하였으므로 과다하다고 보기 어렵다는 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다. 3) 원심결정 당시 과태료 부과의 기초가 되는 현금매출액에 관한 이천세무서장의 처분에 대하여 재항고인이 심판을 청구하여 조세심판사건(조세심판원 2019중2426)이 계속 중이었는데, 조세심판원은 2020. 7. 16. 위 조세심판사건에서 일부 경정 결정을 하였고, 이천세무서는 그 무렵 위 조세심판결정에 따라 이 사건 과태료 부과대상 금액 중 25,008,000원(공급대가)을 제외하는 조치를 하였다. 다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 항고심으로서 심문을 열지 않았기에 그 결정의 고지 시까지 제출된 자료를 기초로 항고이유의 당부를 판단하면 충분하고, 계속 중인 관련 조세심판사건이 확정될 때까지 결정을 하지 않아야 할 법령상 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원심이 그 결정의 고지 시까지 제출된 자료만으로 결정한 것에 재항고이유와 같은 잘못이 없다. 더욱이, 원심결정 후 이천세무서장이 조세심판결정에 따라 과태료 부과대상 금액에서 일부 금액을 제외하는 조치를 한 사정을 고려하였더라도, 조정된 과태료 부과대상 매출금액 160,193,317원(= 185,201,317 － 25,008,000)에 대하여 구 조세범 처벌법 제15조 제1항에 따른 과태료 부과기준을 적용하면 그 50%에 해당하는 80,096,658원이 과태료 금액이 될 뿐 재항고인에게 구 조세범 처벌법 제15조 제2항에서 정한 감경사유가 없는 상황에서 법원이 이를 재량으로 감경할 수도 없는바, 이 사건 과태료 금액이 그보다 적은 금액인 74,080,527원으로 정해진 이상, 원심의 판단에 다소 부적절한 면이 없지 않지만 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 결과적으로 정당하고, 이에 재항고이유와 같은 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

채권압류및전부명령

2021마5688

자

대법원

민사

결정

채권압류 및 전부명령에 대한 재항고심에서 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 이행권고결정에 따른 집행을 불허하는 취지로 청구이의의 소를 인용한 확정판결의 정본이 제출된 경우, 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는지 여부(적극)

민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항, 제229조 제6항

대법원 2008. 10. 9. 자 2006마914 결정(공2009상, 367), 대법원 2008. 11. 13. 자 2008마1140 결정

【채권자, 상대방】 채권자 【채무자, 재항고인】 채무자 【제3채무자】 주식회사 한국씨티은행 【원심결정】 수원지법 2021. 4. 2. 자 2020라6328 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 채권압류 및 전부명령신청을 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 집행법원은 직권으로 강제집행의 장애사유의 존부를 조사하여야 하고(대법원 2008. 11. 13. 자 2008마1140 결정 등 참조), 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 이행권고결정에 따른 집행을 불허하는 취지로 청구이의의 소를 인용한 확정판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류에 해당하므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 재항고심에서 위와 같은 확정판결의 정본이 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다(대법원 2008. 10. 9. 자 2006마914 결정 등 참조). 기록에 따르면, ① 채권자가 2020. 8. 13. 재항고인에 대한 수원지방법원 성남지원 2020가소618542 대여금 사건의 이행권고결정에 기초하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, ② 재항고인은 위 이행권고결정에서 지급을 명한 채권이 존재하지 아니한다는 이유를 들어 청구이의의 소를 제기한 후 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대해서도 즉시항고 및 재항고를 통하여 다투어 온 사실, ③ 위 청구이의의 소에서 2021. 3. 16. 위 이행권고결정에 기초한 강제집행을 불허하는 취지의 판결이 선고되었고, 재항고심 계속 중인 2022. 3. 30. 채권자가 항소를 취하함으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 인정 사실에 따르면, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 할 것인바, 결국 이 사건 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지한 원심결정은 위법하게 되었으므로 이를 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 채권압류 및 전부명령(제1심결정)을 취소하며, 위 압류 및 전부명령신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

임금

2021나2025234

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲 등이 한국수출입은행에 재직 중 확정급여형 퇴직연금제도에 가입하였다가 확정기여형 퇴직연금제도로 전환하였는데, 甲 등의 퇴직연금 부담금지급청구권의 소멸시효의 기산일이 문제 된 사안에서, 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 근로자의 사용자에 대한 부담금지급청구권의 소멸시효는 근로자의 퇴직일부터 진행하고, 근로자가 퇴직금제도 또는 확정급여형 퇴직연금제도에서 확정기여형 퇴직연금제도로 전환한 경우, 소급 가입기간에 대한 부담금지급청구권의 소멸시효 역시 근로자의 퇴직일부터 진행한다고 봄이 타당하다고 한 사례

甲 등이 한국수출입은행에 재직 중 확정급여형 퇴직연금제도에 가입하였다가 확정기여형 퇴직연금제도로 전환하였는데, 甲 등의 퇴직연금 부담금지급청구권의 소멸시효의 기산일이 문제 된 사안이다. 근로자퇴직급여 보장법이 확정기여형 퇴직연금제도의 부담금과 관련하여 가입자인 근로자의 퇴직 시 부담금 미납분을 정산하도록 하면서도 정산의 대상이 되는 기간을 한정하지 않는 점, 퇴직금청구권의 경우 그 전액에 관하여 최종 퇴직 시점부터 소멸시효가 기산하는 것에 비추어, 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 근로자가 연금의 기초자산이 될 사용자의 부담금에 대해 퇴직 시 최종적으로 부족분을 정산할 수 있는 기회를 가질 수 있도록 하는 것이 퇴직급여제도의 목적과 형평의 관점에 부합하는 점, 사용자가 부담금 납입의무를 지연하는 경우 근로자의 퇴직 전이라고 하더라도 지연이자를 납입할 의무를 부담하게 되나, 이는 부담금의 납입이 지연되는 기간 동안 근로자가 해당 부담금 상당액을 적립금으로 운용하여 이익을 얻을 수 있었던 기회를 상실한 것에 대한 보상조치로 이루어지는 것이므로, 사용자의 부담금 납입의무 발생 시점과 근로자의 부담금지급청구권의 소멸시효 기산 시점을 동일하게 볼 필요는 없는 점 등을 고려하여 보면, 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 근로자의 사용자에 대한 부담금지급청구권의 소멸시효는 부담금 납입 기일이 아닌 근로자의 퇴직일부터 진행한다고 봄이 타당하고, 나아가 근로자가 퇴직금제도 또는 확정급여형 퇴직연금제도에서 확정기여형 퇴직연금제도로 전환하여 가입하면서 가입기간을 소급할 때 사용자가 소급 가입기간에 대하여 일시금의 형태로 납입되는 부담금은 중간정산퇴직금이 아니고 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 부담금의 성질을 가지므로, 가입자인 근로자가 사용자에 대해 가지는 소급 가입기간에 대한 부담금지급청구권의 소멸시효 역시 가입자인 근로자의 퇴직일부터 진행한다고 봄이 타당하다고 한 사례이다.

근로자퇴직급여 보장법 제8조, 제10조, 제14조, 제19조 제2항, 제20조 제1항, 제3항, 제5항

【원고, 항소인】 별지1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김기덕) 【피고, 피항소인】 한국수출입은행 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박찬근 외 1인) 【제1심판결】 서울남부지법 2021. 6. 4. 선고 2019가합107402 판결 【변론종결】 2022. 3. 2. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장 및 추가한 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 15, 원고 24에게 별지3 인용금액표 ‘항소심 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 2021. 6. 4.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소심 추가인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘전환정산일’란 기재 각 일자 다음 날부터 ‘퇴직일’란 기재 각 일자까지, ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 2022. 4. 6.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고는 원고 19, 원고 22, 원고 23에게 별지3 인용금액표 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈을 위 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 각 납입하고, 위 원고들에게 같은 표 ‘항소심 추가인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 ‘전환정산일’란 기재 각 일자 다음 날부터 ‘퇴직일’란 기재 각 일자까지, ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 2022. 4. 6.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 피고는 원고 16, 원고 17, 원고 20에게 별지3 인용금액표 ‘항소심 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 ‘항소심 추가인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 같은 표 ‘전환정산일’란 기재 각 일자 다음 날부터 2022. 4. 6.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 10%의 각 비율로 계산한 돈을 위 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 각 납입하라. 라. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 11과 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 원고 11이, 나머지는 피고가 부담하고, 원고 12와 피고 사이에 생긴 부분의 70%는 원고 12가, 나머지는 피고가 부담하며, 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. 3. 제1의 가, 나, 다항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 ① 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 13, 원고 15, 원고 19, 원고 22, 원고 23,원고 24에게 별지2 청구금액표 ‘청구금액’ 합계란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘정산일’란 기재 각 일자로부터 ‘퇴직일’란 기재 각 일자까지는 연 10%, ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고(원고 1 등은 이 법원에서 위 ‘항소금액’란 기재 각 돈에 대하여 위 ‘정산일’란 기재 각 일자로부터 ‘퇴직일’란 기재 각 일자까지의 기간에 대한 지연손해금 청구를 추가하였다), ② 원고 11, 원고 12에게 별지2 청구금액표 ‘청구금액’ 합계란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘정산일’란 기재 각 일자로부터 ‘퇴직일’란 기재 각 일자까지는 연 6%, ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘정산일’란 기재 각 일자로부터 ‘퇴직일’란 기재 각 일자까지는 연 10%, ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고(원고 11 등은 이 법원에서 위 ‘항소금액’란 기재 각 돈에 대하여 지연손해금 청구를 일부 확장하였다), ③ 원고 16, 원고 17, 원고 20에게 별지2 청구금액표 ‘청구금액’ 합계란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 ‘항소금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘정산일’란 기재 각 일자로부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 각 납입하라(원고 16 등은 이 법원에서 위 ‘항소금액’란 기재 각 돈에 대하여 지연손해금 청구를 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 15, 원고 19, 원고 22, 원고 23,원고 24에게 별지2 청구금액표 ‘항소금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 각 ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 16, 원고 17, 원고 20에 대하여 별지2 청구금액표 ‘항소금액’란 기재 각 돈을 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 각 납입하라. 【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 원고들은 경영평가성과급이 중간정산퇴직금 및 확정기여형 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되어야 한다고 주장하면서, 기지급 중간정산퇴직금, 퇴직연금 부담금 중 미지급된 부분에 해당하는 금액의 지급을 구하였다. 제1심은 원고들의 청구 중 피고가 정기적으로 납입한 퇴직연금 부담금에 관한 부분은 인용하면서도, 중간정산퇴직금, 확정기여형 퇴직연금 전환 시 일시금으로 납입된 부담금에 관한 부분은 기각하였다. 원고들만 제1심판결의 패소 부분에 대해서 항소하였는데, 원고들은 항소한 부분에 해당하는 금액에 대한 지연손해금 청구를 일부 추가하였다. 한편 제1심은 원고 19, 원고 22, 원고 23의 청구 중 정기적으로 납입된 지급된 퇴직연금 부담금 부분에 관한 금액을 인용하면서도 원고들에 대한 직접 지급이 아닌 확정기여형 퇴직연금제도 계좌로의 납입을 명하였으나, 원고 19 등이 이 부분에 대해서는 별도로 항소하지 않았으므로, 이 법원의 심판 범위에서 제외된다. 따라서 이 법원의 심판 범위는 원고들이 항소한 중간정산퇴직금, 확정기여형 퇴직연금 전환 시 일시금으로 납입된 부담금 부분 및 이에 대한 지연손해금 부분으로 한정된다. 2. 기초 사실 가. 당사자들의 관계 1) 피고는 한국수출입은행법에 따라 수출입, 해외투자 및 해외자원개발 등 대외 경제협력에 필요한 금융을 제공함으로써 국민경제의 건전한 발전을 촉진함을 주된 목적으로 설립된 법인이다. 2) 원고들은 피고에 고용되어 근무하다가 퇴직하였거나, 재직 중인 근로자들이다. 나. 관련 규정 1) 기획재정부에서 마련한 2019년도 공기업·준정부기관 예산편성지침 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. (3) 퇴직급여□ 경영평가성과급은 퇴직금의 기준이 되는 평균임금에서 제외한다. 2) 피고의 보수규정 및 같은 규정 시행세칙 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다. 보수규정 제2조(적용 범위)연봉제는 일반직원에 대하여 적용하며, 연공제는 사무직원에 대하여 적용한다. 제3조(용어의 정의)이 규정에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “보수”라 함은 연봉제의 경우 기본연봉, 성과연봉 및 법정수당 등 각종 수당을 말하며, 연공제의 경우 기본급, 상여금 및 법정수당 등 각종 수당을 말한다. 3. “기본연봉”이라 함은 본봉과 직무급을 말한다. (후략) 4. “기본연봉 월지급액”이라 함은 기본연봉의 1/12에 해당하는 금액을 말한다. 제7조(성과연봉) ① 성과연봉은 1년을 계산 기간으로 하여 지급일 현재 기본연봉에 성과지급률을 곱한 금액으로 한다. 단, 역직 및 대기발령 직원에 대하여는 은행장이 정하는 바에 따라 제한할 수 있다. ② 경영성과 등을 고려하여 은행장이 필요하다고 인정하는 경우에는 별도의 성과연봉을 지급할 수 있다.?보수규정 시행세칙 제10조(보수지급일) ① 기본연봉 월지급액 또는 기본급은 매월 21일에 지급하고, 지급일이 휴일 또는 토요일인 때에는 순차적으로 그 전일에 지급한다. ② 성과연봉, 상여금은 3월, 6월, 9월 및 12월 4회에 나누어 별표 2 및 별표 3에 따라 지급한다. 다만 지급일은 보수담당 부서장이 정한다. 제12조(계산단위)보수계산에 있어서 원 미만의 단수는 이를 계산하지 아니한다. 제13조(보수계산) ① 보수는 채용, 전직, 복직, 휴직, 승진, 정직, 감봉, 퇴직 등의 경우에는 시행일을 기준으로 일할 계산하여 지급한다. 다만 다음 각호의 경우에는 그달의 기본연봉 월지급액 또는 기본급 전액을 지급한다. 1. 5년 이상 근무한 직원(당행의 임원으로 선임되어 퇴직하는 자 제외)이 월 중에 15일 이상을 근무한 후 퇴직하는 경우. 다만 금고 이상의 형이 확정되어 당연퇴직하는 경우 또는 징계에 의거 파면되거나 징계에 의거 면직되는 경우 제외. 2. 2년 이상 근속한 직원이 병역법이나 그 밖의 법률에 따른 의무를 수행하기 위하여 휴직하는 경우 3. 직원이 재직 중 공무로 사망하거나 공무상 질병 또는 부상으로 재직 중 사망하여 퇴직하는 경우 ② 역직 직원의 성과연봉 및 상여금 지급 시 매 지급대상 금액의 1/10을 감액 지급하고, 대기발령 직원의 성과연봉 및 상여금 지급 시에는 매 지급대상 금액의 4/5를 감액 지급한다. 제20조(평가방법) ① 성과연봉 또는 상여금 지급을 위한 평가는 다음과 같이 구성한다.G1G2 팀장 등기타부서평가 70%부서평가 60%부서평가 100%임원평가 30%근무성적평정 40%② “임원평가”라 함은 G1 직원에 대한 은행장, 전무이사, 상임이사 및 본부장의 평가를 말한다. 다만 감사실장의 경우 은행장, 전무이사 및 감사의 평가를 말한다. ③ “근무성적평정”이라 함은 “개인평가규정”에서 정하는 근무성적평정을 말한다. ④ “부서평가”라 함은 “부서업적 평가세칙”에서 정하는 평가를 말한다. ⑤ 개인별 부서평가점수는 소수점 이하 둘째 자리에서 반올림하여 산출한다. ⑥ 개인별 부서평가점수 계산 시 평가대상기간 중 근무부서가 2개 이상인 경우에는 해당 부서 근무기간으로 가중 평균하여 산출한다. 제21조(평가대상집단)G1, G2 팀장 등 및 기타 직원을 각각 동일한 평가대상집단으로 한다. 제22조(평가등급별 인원배분) ① 평가등급별 인원배분은 다음 비율에 의한다.평가등급12345G2 팀장 등 이상10%10%60%10%10%기타10%15%50%15%10% ② 제1항에 따른 인원배분 시 소수점 이하는 절사한다. 다만 동점자의 경우에는 동일 평가등급을 부여한다. ③ 평가대상 기간 중 근무기간(연수·휴직·정직 등 기간 제외)이 3개월 미만인 직원, 역직 및 대기발령 직원에 대하여는 최하등급을 적용한다. 제23조(평가대상기간 및 평가등급결정) ① 평가대상기간은 1월 1일부터 12월 31일까지로 한다. ② 평가등급은 평가대상기간의 다음 해 5월까지 결정한다. ③ 인사담당부서장은 평가등급이 결정되는 즉시 평가등급을 개별적으로 통보한다. ④ 제1항 및 제2항의 규정에도 불구하고 부득이하다고 인정하는 경우에는 평가대상기간 및 평가등급결정 시기를 달리 정할 수 있다.?(별표 2)성과연봉 지급률표지급률 ＼ 지급시기3월6월9월12월G2 팀장 등 이상기타평가등급1?19%16%??2?16%14.5%??310%13%13%10%10%4?10%11.5%??5?7%10%??? 3) 피고의 퇴직금규정 및 같은 규정 시행세칙 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와같다. 퇴직금규정 제3조(용어의 정의)이 규정에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “퇴직급여제도”라 함은 퇴직연금제도와 퇴직금제도를 말한다. 2. “퇴직급여”라 함은 퇴직급여제도에 의하여 근로자에게 지급되는 연금 또는 일시금을 말한다. 3. “월 평균임금”이라 함은 퇴직일 이전 3월간에 퇴직자에게 지급한 또는 지급하여야 할 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한 금액을 말한다. 4. “확정급여형 퇴직연금”이라 함은 퇴직급여의 수준이 계속 근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금에 상당하는 금액으로 사전에 결정되어 있는 퇴직연금제도를 말한다. 5. “확정기여형 퇴직연금”이라 함은 급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다. 6. “적립금”이라 함은 확정급여형 퇴직연금 가입직원의 퇴직 등 지급사유가 발생한 때에 퇴직급여를 지급하기 위하여 납입한 부담금으로 적립된 자금을 말한다. 제3조(지급사유) ① 퇴직금은 직원임용규정에서 정하는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하였을 때에 지급한다. 1. 의원퇴직 2. 당연퇴직 3. 면직 ② 제1항에도 불구하고 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 사유에 따라 직원의 요청이 있는 경우에는 요청 기간 중의 퇴직금을 정산지급할 수 있다. ③ 직원으로서의 근속기간이 1년 미만인 때에는 퇴직금을 지급하지 아니한다. 다만 제2항에 의거 퇴직금을 정산지급한 경우에는 그러하지 아니하다. 제4조(지급액) ① 퇴직금은 퇴직 당시 월 평균임금에 근속기간에 따른 지급률(1년마다 1)을 곱한 금액으로 한다. 다만 근속기간에 단수가 있을 경우에는 월할 계산한다. 제5조(근속기간) ① 근속기간은 휴직기간 및 정직기간을 포함한 재직기간으로 한다. 다만 제3조 제2항에 의거 퇴직금을 정산지급한 경우의 근속기간은 최종정산일 익일부터 새로이 기산하며, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴직한 기간은 근속기간 계산에서 제외한다. 1. 국제기구, 외국기관, 국내외 대학·연구기관, 다른 국가기관 등 타 기관에 임시로 채용된 경우 2. 업무유관 학위 취득을 위한 유학 3. 외국에서 근무·유학 또는 연수하게 되는 배우자를 동반하게 된 경우 ② 제1항에도 불구하고 제1항 제2호의 사유로 인하여 휴직한 자가 복직 후 휴직기간에 상당하는 기간을 근무한 경우에는 휴직기간을 근속기간에 포함한다. ③ 근속기간 중 1년 미만의 기간에 대해서는 월 단위로 계산하되 월 미만의 기간은 이를 절상한다.?퇴직급여규정 시행세칙 제4조(임금의 정의)임금은 보수규정, 국외보수복지규정 및 복지규정에 의거 근로의 대가로 지급하는 일체의 지급액으로서 기본연봉(기본급), 시간외근무수당, 성과연봉(상여금), 연차휴가보상금, 조정수당, “경비 및 당직규정”에 의한 당직수당을 포함한다. 제5조(평균임금의 산정)규정 제2조의 월 평균임금의 산정대상과 방법은 보수담당부서장이 작성하는 평균임금계산서(별지)의 정한 바에 따른다. 제6조(평균임금산정기간의 예외)퇴직일 이전 3월 중에 업무상 부상, 질병으로 인한 인병휴직 및 인병휴가, 가족간호휴직, 해외연수파견, 해외점포근무기간이 포함될 때에는 다음 각호에 의하여 평균임금을 산정한다. 1. 휴직·휴가·파견기간을 제외한 실근무기간 중의 임금을 그 기간의 총일수로 제한 금액 2. 해외점포근무 중 국내부서로 전임발령된 경우에는 국내부서 착임일 이후 퇴직일 이전까지의 실근무기간 중의 임금을 그 기간의 총일수로 제한 금액 제7조(특별한 경우의 평균임금)퇴직일 이전 3월의 전 기간이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 기간 중에 포함될 경우의 평균임금은 근로기준법이 정하는 바에 따라 보수담당부서장이 산정한다. 1. 제6조의 정한 바에 따라 제외되는 기간 2. 국제기구 파견으로 인한 휴직기간 및 기타의 사유로 인하여 보수를 지급하지 않는 기간 제8조(퇴직금 중간정산)규정 제3조 제2항에 의거 퇴직금 정산지급 신청 시의 정산 단위기간은 연 단위로 하며, 입행 전 군경력 기간을 정산기간에 기산하여 정산할 수 있다.? (별지)평균임금산정서성과연봉(상여금)…………계월 평균액퇴직일 전 12개월 중에 지급받은 성과연봉(상여금) 합계액 ÷ 12??????? 4) 피고의 확정기여형 퇴직연금규약 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다. 확정기여형 퇴직연금규약 제16조(부담금의 납부) ① 사용자는 이 제도 시행일 이후 근로기간에 대하여 매년 각 가입자의 연간 임금총액의 1/12에 해당하는 부담금을 현금으로 자산관리기관에 납부하여야 한다. ② 부담금의 납부일은 기본연봉 지급일로 한다. ⑤ 사용자는 가입자의 탈퇴 시에 당해 가입자에 대한 부담금을 미납한 경우에는 탈퇴일로부터 14일 이내에 그 부담금을 납부하여야 한다. ⑥ 제1항에도 불구하고 임원 및 집행간부의 부담금은 임원퇴직금규정 등 관련 규정에서 정한 퇴직금 범위 내에서 납부한다. 다. 원고 11, 원고 12에 대한 중간정산퇴직금의 지급 원고 11, 원고 12는 재직 중 퇴직금 중간정산을 하였고, 피고는 원고 11, 원고 12에게 별지4 청구금액 계산표 ‘유형’란의 ‘중간정산’에 해당하는 ‘실입금일’란 기재 일자에 성과급 중 보수규정 제7조 제2항에 따른 경영평가성과급(이하 ‘이 사건 성과급’이라 한다)을 평균임금에 산입하지 아니한 채 산정한 중간정산퇴직금을 지급하였다. 라. 원고들의 퇴직연금제도의 전환 등 1) 원고들은 재직 중(원고 11, 원고 12는 위와 같이 퇴직금 중간정산 후) 피고의 확정급여형 퇴직연금제도에 가입하였다가 별지4 청구금액 계산표 ‘유형’란의 DC전환에 해당하는 ‘지급일’란 기재 일자 무렵 확정기여형 퇴직연금제도로 전환하였다. 2) 이에 피고는 별지4 청구금액 계산표 ‘유형’란의 DC전환에 해당하는 ‘실입금일’란 기재 일자에 확정기여형 퇴직연금제도로 전환 당시 원고들의 월 평균임금을 기준으로 하여 소급 가입기간에 해당하는 정산금 상당액(= 전환 당시 월 평균임금 × 소급 가입기간 연수)을 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입하였다. 또한 피고는 원고들이 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 이후 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 부담금을 정기적으로 납입하여 왔다. 3) 다만 피고는 위와 같이 연간 임금총액을 산정할 때 이 사건 성과급을 이에 포함하지 않았다. 마. 원고들의 재직 현황 원고 16, 원고 17, 원고 20은 변론종결일 현재 피고에 재직 중이고, 나머지 원고들은 별지4 청구금액 계산표 ‘퇴직일’란 기재 일자에 피고로부터 각 퇴직하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 1) 이 사건 성과급은 계속적, 정기적으로 지급되고 지급대상과 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자인 피고에게 지급의무가 있어 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지고 있으므로, 퇴직연금 부담금 내지 퇴직금 산정의 기초가 되는 연간 임금총액과 평균임금에 포함된다. 2) 따라서 피고는 이 사건 성과급을 연간 임금총액 내지 평균임금에 포함하여 퇴직연금 부담금 내지 퇴직금을 재산정한 다음, ① 확정기여형 퇴직연금제도로 전환 후 퇴직한 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 13, 원고 15, 원고 19, 원고 22, 원고 23, 원고 24에게는 확정기여형 퇴직연금으로 전환할 당시부터 퇴직연금 부담금의 미지급분 합계액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 중간정산퇴직금을 받고 이후 확정기여형 퇴직연금제도로 전환 후 퇴직한 원고 11, 원고 12에게는 중간정산퇴직금의 미지급분, 확정기여형 퇴직연금으로 전환할 당시부터 퇴직연금 부담금의 미지급분 합계액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ③ 확정기여형 퇴직연금제도로 전환 후 재직 중인 원고 16, 원고 17, 원고 20에게는 확정기여형 퇴직연금으로 전환할 당시부터 퇴직연금 부담금의 미지급분 합계액을 위 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 이 사건 성과급은 피고에 대한 경영평가결과에 따라 지급 여부가 결정되므로 지급사유의 발생이 불확정적이어서 평균임금에 포함될 수 없고, 2019년도 공기업·준정부기관 예산편성지침, 금융위원회의 금융 공공기관 예산지침 등에서 이 사건 성과급을 평균임금에서 제외한다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 이 사건 성과급은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 이 사건 성과급이 평균임금 내지 연간 임금총액에 포함되는지 여부 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유 해당 부분(3. 이 사건 성과급이 평균임금 내지 연간 임금총액에 포함되는지 여부) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 5. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 1) 퇴직금을 중간정산받거나 확정기여형 퇴직연금제도로 전환하면서 기존의 퇴직금을 정산받는 경우 그 정산 시점부터 그 중간정산퇴직금청구권의 소멸시효가 진행된다. 2) 확정기여형 퇴직연금제도에서 피고가 매월 부담금을 납입하는 것 역시 퇴직금 중간정산과 마찬가지로 볼 수 있어 피고가 각 확정기여형 퇴직연금계정에 부담금을 납입하여야 할 시점부터 원고들의 퇴직연금 부담금지급청구권의 소멸시효는 기산되므로 일부 원고들의 퇴직연금 부담금지급청구권은 3년의 소멸시효가 완성되었다. 나. 중간정산퇴직금의 소멸시효에 관한 판단(원고 11, 원고 12 관련) 1) 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제8조 제2항에 의한 퇴직금의 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간의 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하고, 이때에 그 대상 근로기간에 대한 중간정산퇴직금청구권이 발생한다. 그리고 중간정산퇴직금청구권에 대한 퇴직급여법 제10조에서 정한 3년의 소멸시효는 그 퇴직금 중간정산일로부터 기산한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54399 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결, 대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다46172 판결 등 참조). 원고 11, 원고 12는 최종 계속근로기간 종료일부터 퇴직급여법상 중간정산퇴직금청구권의 소멸시효가 진행한다고 주장하나, 앞서 본 법리에 비추어 위 원고들의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고 11의 경우 피고에 대한 별지4 청구금액 계산표 ‘최고장 수신일’란 기재 최고일로부터(이 사건 소가 최고일로부터 6개월 내에 제기된 것은 기록 및 역수상 명백하다), 원고 12의 경우 이 사건 소 제기일인 2019. 5. 29.부터 각 역산하여 3년 전에 퇴직금 중간정산이 이루어졌음은 역수상 명백하므로, 원고 11, 원고 12의 미지급 중간정산퇴직금청구권은 소멸시효가 각 완성되었다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 3) 원고 11, 원고 12는, 피고가 소멸시효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 재항변한다. 그러나 이 사건에서 피고가 원고 11, 원고 12에 대하여 시효완성 이전에 권리행사나 시효중단을 곤란하게 하거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였다고 보기 어렵고, 나아가 객관적으로 원고들에게 권리행사 장애사유가 있었다거나, 시효완성 후 피고가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보였다고 인정할 만한 별다른 자료가 없는 이상, 피고의 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다. 원고들의 위 재항변은 받아들이지 않는다. 다. 확정기여형 퇴직연금제도 부담금의 소멸시효에 관한 판단 1) 확정기여형 퇴직연금제도 부담금의 소멸시효 가) 퇴직급여제도는 근로자의 안정적인 노후생활에 이바지함을 목적으로 하는 제도이며(퇴직급여법 제1조 참조), 퇴직급여제도의 종류에는 퇴직금제도, 확정기여형 퇴직연금제도, 확정급여형 퇴직연금제도가 있다. 확정기여형 퇴직연금제도의 경우 사용자는 매년 1회 이상 정기적으로 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 현금으로 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입하여야 하고(제20조 제3항 전문, 제1항), 사용자는 확정기여형 퇴직연금제도 가입자의 퇴직 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 때에 그 가입자에 대한 부담금을 미납한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 제1항에 따른 부담금 및 제3항 후단에 따른 지연이자를 해당 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다(같은 조 제5항). 나) 이와 같이 퇴직급여법이 확정기여형 퇴직연금제도의 부담금과 관련하여 가입자인 근로자의 퇴직 시 부담금 미납분을 정산하도록 하면서도 그 정산의 대상이 되는 기간을 한정하지 않는 점, 퇴직금청구권의 경우 그 전액에 관하여 최종 퇴직 시점부터 소멸시효가 기산하는 것에 비추어, 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 근로자가 연금의 기초자산이 될 사용자의 부담금에 대해 퇴직 시 최종적으로 부족분을 정산할 수 있는 기회를 가질 수 있도록 하는 것이 퇴직급여제도의 목적과 형평의 관점에 부합하는 점, 사용자가 부담금 납입의무를 지연하는 경우 근로자의 퇴직 전이라고 하더라도 지연이자를 납입할 의무를 부담하게 되나(퇴직급여법 제20조 제3항 후문), 이는 부담금의 납입이 지연되는 기간 동안 근로자가 해당 부담금 상당액을 적립금으로 운용하여 이익을 얻을 수 있었던 기회를 상실한 것에 대한 보상조치로 이루어지는 것이므로, 사용자의 부담금 납입의무 발생 시점과 근로자의 부담금지급청구권의 소멸시효 기산 시점을 동일하게 볼 필요는 없는 점 등을 고려하여 보면, 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 근로자의 사용자에 대한 부담금지급청구권의 소멸시효는 부담금 납입 기일이 아닌 근로자의 퇴직일부터 진행한다고 봄이 타당하다. 다) 따라서 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 부담금 납입 기일부터 미지급 부담금청구권에 대한 소멸시효가 진행된다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 확정기여형 퇴직연금제도로의 전환 시 납입된 부담금의 소멸시효 가) 퇴직급여법은 확정기여형 퇴직연금제도의 가입기간에 관하여, 퇴직연금제도 설정 후 가입자가 해당 사업에서 근로를 제공하는 기간 동안 가입하는 것을 원칙으로 하면서도, 그 전에 해당 사업에서 제공한 근로기간에 대하여도 소급하여 가입기간으로 할 수 있도록 하고 있다(제19조 제2항, 제14조 제1항, 제2항 전문). 퇴직급여법이 소급 가입기간에 대한 사용자의 부담금 산정에 관한 구체적인 규정을 두고 있지는 않으나, 확정기여형 퇴직연금제도를 설정한 사용자는 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 납입하여야 하는 점에 비추어 볼 때(제20조 제1항), 소급 가입기간에 대한 사용자의 부담금은 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도 가입 전 1년간 가입자가 지급받은 임금총액의 12분의 1 이상의 금액을 기준으로 산정함이 원칙일 것이나, 동일 시점에 퇴직금 중간정산을 하는 근로자에 비하여 불리한 처우를 받지 않도록 위와 같은 방식으로 산정한 금액이 소급 가입 시점을 기준으로 산정한 30일분 이상의 평균임금에 따른 금액에 미달하는 경우에는 소급 가입기간에 대한 부담금은 위 평균임금에 따른 금액 이상으로 함이 타당하다. 나) 나아가 근로자가 퇴직금제도 또는 확정급여형 퇴직연금제도에서 확정기여형 퇴직연금제도로 전환하여 가입하면서 가입기간을 소급할 때 사용자가 소급 가입기간에 대하여 일시금의 형태로 납입되는 위와 같은 부담금은 중간정산퇴직금이 아니고 어디까지나 확정기여형 퇴직연금제도에 따른 부담금의 성질을 가지므로, 가입자인 근로자가 사용자에 대해 가지는 소급 가입기간에 대한 부담금지급청구권의 소멸시효 역시 앞서 본 바와 같이 가입자인 근로자의 퇴직일부터 진행한다고 봄이 타당하다. 다) 따라서 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입할 소급 가입기간에 대한 부담금도 중간정산퇴직금으로 보아 정산 시점부터 그 부담금지급청구권의 소멸시효가 진행한다는 피고의 주장 역시 이유 없다. 3) 소결 가) 원고들은 확정급여형 퇴직연금제도에 가입하였다가 확정기여형 퇴직연금제도로 전환하여 가입하였고, 피고는 그 소급 가입기간에 해당하는 정산금을 산정하여 원고들의 확정급여형 퇴직연금제도 계좌에 납입되도록 한 점, 원고들이 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 후 피고는 정기적으로 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 부담금을 납입하여 온 점은 앞서 본 바와 같다. 나) 앞서 본 법리에 따라 원고들의 소급 가입기간에 해당하는 정산금은 중간정산퇴직금이 아닌 부담금의 성질을 가지므로 그 청구권의 소멸시효는 피고가 원고들의 확정급여형 퇴직연금제도 가입 후 정기적으로 납입하는 부담금과 마찬가지로 원고들의 퇴직일부터 기산하게 된다. 원고 16, 원고 17, 원고 20은 아직 재직 중으로 부담금지급청구권의 소멸시효가 진행할 여지가 없고, 나머지 원고들의 경우 별지4 청구금액 계산표 ‘퇴직일’란 기재 일자로부터 피고에 대한 최고일 또는 이 사건 소 제기일까지 3년이 경과하지 않은 것은 역수상 분명하다. 다) 결국 원고들의 부담금지급청구권에 대한 피고의 소멸시효 항변은 모두 이유 없다. 6. 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 적용 주장에 관한 판단 가. 원고 11, 원고 12는 피고가 이 사건 성과급을 평균임금에 포함시키지 않은 채 퇴직금 또는 퇴직급여를 중간정산한 행위는 퇴직급여법의 관련 규정을 위반한 불법행위에 해당한다고 주장하면서 불법행위 손해배상청구권에 관한 소멸시효가 적용되어야 한다는 취지로도 다툰다. 나. 그러나 갑 제1 내지 4호증, 제6호증, 을 제1 내지 3호증, 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 원고들의 퇴직금 중간정산 또는 확정급여형 퇴직연금제도 전환 시 기획재정부와 금융위원회의 지침에 따라 이 사건 성과급을 평균임금에서 제외하였을 뿐 나머지 중간정산퇴직금 및 부담금은 모두 지급하였던 점, 이 사건 성과급의 평균임금성에 대한 판례 법리가 확립되지 않은 상황이었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 퇴직금 중간정산 등을 하면서 평균임금 산정 방법 등을 오인하여 결과적으로 중간정산퇴직금 등의 일부를 미지급하게 되었다고 하더라도, 피고의 이러한 행위를 고의 또는 과실로 위법하게 이루어진 것으로 평가하기는 어렵다. 다. 따라서 중간정산퇴직금청구권에 불법행위 손해배상청구권에 관한 소멸시효를 적용해야 한다는 원고 11, 원고 12의 위 주장은 이유 없다(한편 원고들이 불법행위 손해배상청구권을 선택적 청구원인으로 구하는 것이라고 하더라도, 앞서 본 이유로 위 손해배상청구는 이유 없다). 7. 지급의무 범위에 관한 판단 가. 퇴직연금 부담금 지급의무의 범위 1) 피고는 원고들에게 이 사건 성과급을 연간 임금총액에 포함하여 재산정한 확정기여형 퇴직연금제도 전환 시 소급 가입기간에 대한 정당한 부담금 및 전환 후 정기적으로 산출되는 정당한 부담금에서 피고가 이미 납입한 각 부담금을 공제한 차액을 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 추가로 납입하여야 한다. 위와 같이 퇴직연금 부담금 차액을 계산하면 별지4 청구금액 계산표의 ‘유형’란의 DC전환 또는 DC불입에 해당하는 ‘청구금액’란 기재 각 금액과 같고(구체적인 금액 산정의 기초가 되는 사실과 계산 방식 및 그 결과에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다), 이는 별지3 인용금액표 ‘항소심 인용금액'란 기재와 같다. 2) 결국 피고는 이미 퇴직한 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 15, 원고 19, 원고 22, 원고 23, 원고 24에게는 별지3 인용금액표 ‘항소심 인용금액'란 기재 금액을 직접 지급할 의무가 있고, 재직 중인 원고 16, 원고 17, 원고 20에게는 같은 표 ‘항소심 인용금액'란 기재 금액을 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계좌에 납입할 의무가 있다. 나. 지연손해금률에 관한 판단 앞서 기초 사실에서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고로서는 이 사건 성과급이 반영된 퇴직연금 부담금 지급의무에 관하여 이 법원에서 추가로 인용하는 금액에 대하여 이 법원의 판결 선고일까지는 그 지급의무의 존부 및 범위를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하다(제1심판결에서 인용한 부분에 대하여는 제1심판결 선고일까지 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하다). 1) 공공기관 경영평가성과급은 공공기관의 운영에 관한 법률 및 같은 법 시행령에 근거하여 기획재정부장관의 경영실적 평가 결과에 따라 지급되고, 기획재정부 장관은 공공기관 경영평가성과급의 산정·지급에 관하여 매년 공기업·준정부기관 예산편성지침 내지 예산집행지침을 발표하며, 이에 따라 대부분의 공기업과 준정부기관은 단체협약이나 취업규칙 등에 경영실적 평가 결과에 따라 경영평가성과급을 지급하는 시기, 산정 방법, 지급 조건 등을 구체적으로 정하고 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 참조). 이러한 사정에 비추어 공공기관의 경영평가성과급의 법적 성격은 대체로 같다고 할 것이나, 공공기관마다 별도로 단체협약이나 취업규칙 등을 정하고 있으므로 노동관행은 다르게 형성되었을 여지가 있다. 2) 기획재정부는 2019년도 공기업·준정부기관 예산편성지침에서 경영평가성과급은 퇴직금의 기준이 되는 평균임금에서 제외됨을 명시하였고, 금융위원회의 2019년도 금융 공공기관 예산지침에도 동일한 내용이 기재되어 있다. 3) 한국공항공사 및 한국산업인력공단 소속 근로자들이 각기 위 공사 및 위 공단을 상대로 퇴직금 차액을 청구한 사건에서, 경영평가성과급이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 본 법원의 판결은 2018. 12.경에야 확정되었다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219123 판결 등 참조). 4) 특히, 이 법원이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 확정기여형 퇴직연금제도 전환 과정에서 발생한 소급 가입기간에 대한 부담금의 경우, 중간정산퇴직금은 근로자에게 직접 지급하여 자유로운 처분이 가능하도록 하나, 소급 가입기간에 대한 부담금의 경우 근로자의 확정기여형 퇴직연금제도 계좌에 납입하게 되어 그 지급방법에만 차이가 있을 뿐 그 산정 방식은 중간정산퇴직금과 유사한 점, 퇴직연금 부담금의 소멸시효 기산점에 대한 법리적 다툼이 계속되고 있고, 소급 가입기간에 대한 부담금의 법적 성질에 대한 법원의 판단이 엇갈리고 있던 점 등과 같은 사정도 고려하여야 한다. 다. 소결론 1) 따라서 피고는 확정기여형 퇴직연금제도하에서 퇴직한 근로자인 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 15, 원고 24에게는 확정기여형 퇴직연금제도 전환 과정에서 미납입된 소급 가입기간에 대한 부담금 및 이후 퇴직 시에 이르기까지 미납입된 퇴직연금 부담금 상당액의 합계인 같은 표 ‘항소심 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 퇴직연금제도 전환 이후 발생한 미납금인 같은 표 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 각 연도별 퇴직연금 부담금의 납입기일 다음 날 이후로서 위 원고들이 구하는 ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 제1심판결 선고일인 2021. 6. 4.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 퇴직급여법 및 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 퇴직연금제도 전환 과정에서 발생한 미납금인 같은 표 ‘항소심 추가인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 ‘전환정산일’란 기재 각 일자 다음 날부터 ‘퇴직일’란 기재 각 일자까지, ‘퇴직일’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음 날부터 이 법원 판결 선고일인 2022. 4. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 퇴직급여법 및 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 또한 피고는 확정기여형 퇴직연금제도하에서 계속 재직 중인 원고 16, 원고 17, 원고 20에게 별지3 인용금액표 ‘항소심 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 퇴직연금제도 전환 과정에서 발생한 미납금인 같은 표 ‘항소심 추가인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 같은 표 전환‘정산일’란 기재 각 일자 다음 날부터 이 법원 판결 선고일인 2022. 4. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 퇴직급여법이 정한 연 10%의 각 비율로 계산한 돈을 위 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 각 납입할 의무가 있다. 8. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고들이 이 법원에서 확장 및 추가한 청구와 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원고 19, 원고 22, 원고 23의 경우 제1심법원은 원고 19 등의 청구 중 별지3 인용금액표 ‘1심 인용금액’란 기재 돈에 대한 부분을 인용하면서도 이를 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계좌에 납입할 것을 명하였는바, 원고 19 등이 이에 대해 별도로 항소하지 않았으므로 원고 19 등에 대한 제1심판결의 주문 중 위 ‘1심 인용금액’란 기재 돈에 해당하는 부분은 변경하지 않는다). [별 지 1] 원고 명단: 생략 [별 지 2] 청구금액표: 생략 [별 지 3] 인용금액표: 생략 [별 지 4] 청구금액 계산표: 생략 판사 전지원(재판장) 이재찬 김영진

건물인도

2021나84034

선고

수원지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 주식회사 동양저축은행 (소송대리인 법무법인 누리 담당변호사 하만영) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 심종신) 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2021. 7. 16. 선고 2021가단101688 판결 【변론종결】 2022. 3. 10. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 한국토지주택공사에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결문 제3쪽 박스 내 제3행 "부동산이 표시"를 "부동산의 표시"로 고치고, 피고가 이 법원에서 추가하는 주장에 관하여 다음과 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가판단 가. 피고는, 자신은 2020. 6. 9. 의정부지방법원 2019하면1106호로 면책결정이 확정되었고, 그 파산채권자 목록에는 원고가 포함되어 있으므로, 원고가 피고에게 이 사건 부동산의 인도를 구하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 나. 면책은 채무자가 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조), 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권 또는 전세권 등 담보권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지며, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사할 수 있다(같은 법 제411조, 제412조). 다. 살피건대, 피고에 대한 면책결정이 2020. 6. 9. 의정부지방법원 2019하면1106호로 확정된 사실, 그 파산채권자 목록에는 원고가 포함되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 그 전인 2018. 9. 22. 피고가 소외공사에 이 사건 임대차계약 상 보증금 반환채권을 양도한 이 사건 채권양도가 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이로써 원고는 위 보증금 반환채권에 관한 양도담보권을 취득하였으므로, 피고에 대한 면책결정은 피고의 원고에 대한 이 사건 대출약정 상의 채무를 담보하기 위한 이 사건 채권양도의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 원고는 이 사건 소로써 피고에 대하여 이 사건 대출약정에 기한 대출금 청구를 하는 것이 아니므로, 면책 여부와 관계없이 파산절차에 의하지 아니하고 이 사건 임대차계약 상 보증금 반환채권의 양도담보권자로서의 권리를 행사할 수 있다. 따라서 위 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각한다. [별지 생략] 판사 이효진(재판장) 이국현 김광진

변호사법위반

2018노3106

선고

의정부지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 권재호(기소), 박수정(공판) 【변 호 인】 변호사 김남오 【원심판결】 의정부지방법원 2018. 10. 24. 선고 2018고정259 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 공소외인에게 개인회생사건, 개인파산·면책사건을 포괄 위임받아 처리하도록 하는 등 이 사건 범행을 지시하거나 공소외인과 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다. 이와 달리 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 판단한 원심에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 법리오해 법무사가 개인회생사건, 개인파산·면책사건을 포괄 위임받아 취급하는 것을 변호사가 아니면서 변호사법 제109조 제1호 가목의 비송사건을 대리하는 것으로 해석하여 변호사법위반에 해당한다고 판단한 원심에는 법리오해의 위법이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(벌금 2,000,000원, 추징 2,093,750원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 관한 판단 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 검찰에서 ‘개인회생 등의 사건 전체를 한 건으로 하여 수임료를 받았다’라고 진술한 점, ② 공소외인은 원심에서 증인으로 출석하여 ‘의뢰인들을 대리하여 문서 작성 및 제출, 서류보정, 송달 등 일련의 업무를 포괄적으로 처리해주는 방법으로 개인회생 및 파산 법률사무를 취급하였다(증인 공소외인 녹취서 제1쪽). 처음 서류들을 일괄하여 제출한 뒤에는 보정 등으로 추가 서류를 제출하게 될 경우에도 아주 복잡한 것 외에는 추가로 보수를 받지 않았다(증인 공소외인 녹취서 제14쪽).’는 취지로 증언한 점, ③ 공소외 2의 개인회생절차 개시신청서에는 송달장소로 피고인의 사무실 주소지가 기재되어 있고, 송달영수인으로 피고인이 기재되어 있으며, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 개인회생절차 개시신청서 또는 파산 및 면책 신청서에는 송달장소로 공소외인이 개인적으로 사무실로 이용하는 ‘파주시 (주소 생략)’이 각 기재되어 있는 점, ④ 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10은 모두 수사기관에 ‘수임료는 신청사건에 대한 모든 절차 진행을 포함한 금액인가요’라는 질문에 대하여 ‘네’라고 기재한 진술서를 제출한 점(공소외 3, 공소외 4에 대하여는 수사기관에서 발송한 신문사항이 송달되지 않아 그에 대한 진술서가 제출되지 않았다) 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인과 공소외인은 의뢰인들에 대한 개인회생사건, 개인파산·면책사건을 수임하면서 서류 작성 또는 제출을 기준으로 수임료를 책정한 것이 아니라 사건 당 수임료를 책정하여 받은 후 사건이 종결될 때까지 서류 작성 및 제출, 서류보정, 송달 등 필요한 제반 업무 일체를 포괄적으로 처리한 사실을 인정할 수 있다. 나. 한편, 피고인은 원심에서도 공소외인과의 공모 사실을 부인하면서 항소이유와 같은 주장을 하였다. 원심은 공소외인을 증인으로 신문한 후 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외인의 진술에 신빙성이 있다고 보아 공소외인의 증언 등을 근거로 피고인이 공소외인과 이 사건 범행을 공모하였다는 사실을 인정하였고, 원심의 판단을 이 사건 기록과 면밀하게 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단이 잘못되었다고 보이지 않는다. 다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 법리오해 주장에 관한 판단 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되고(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018도17737 판결 등 참조), 법무사가 그 업무 범위를 초과하여 의뢰인들로부터 건당 일정한 수임료를 받고 개인파산·면책사건 또는 개인회생사건을 수임하여 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리하는 경우에는 변호사법 제109조 제1호에 규정된 법률사무 취급행위에 해당한다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2006도4354 판결 등 참조). 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 양형부당 주장에 관한 판단 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 피고인의 양형에 관한 여러 가지 사정을 충분히 참작하여 형을 정하였고, 이 법원에서 새롭게 고려할 만한 양형 조건의 변화는 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에 있을 뿐, 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 원심판결 제3쪽 제5행, 제7행의 각 "○○○"은 "공소외인"의 잘못된 기재임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정한다. 판사 이현경(재판장) 김자림 김덕수

소유권이전등기

2021나56014

선고

광주지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 한국농어촌공사 (소송대리인 ○○○) 【피고, 피항소인】 대한민국 【제1심판결】 광주지방법원 2021. 3. 16. 선고 2020가단532879 판결 【변론종결】 2022. 3. 11. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 1977. 6. 11. 이관을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 광주 광산구 (주소 생략) 일대에 있는 저수지인 △△△은 농어촌정비법 제17조에 의하여 농업기반시설로 등록되었는데, 그 등록부에는 착공연도 및 준공연도가 각 1944년으로 기재되어 있고, 저수지 관련한 시설부지 34필지 중 국유지가 26필지, 개인 등 기타 소유지가 8필지로 기재되어 있다. 나. 별지 목록 기개 각 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)은 앞서 본 △△△의 제방으로 사용되고 있는 시설부지이다. 다. 이 사건 토지에 관하여는 등기부가 없었고, 토지대장에는 위 토지의 소유권이 1920. 5. 14. 동산농사 주식회사에게 이전된 것으로 기재되어 있었을 뿐인데, 피고는 제1심 판결이 선고된 후인 2021. 3. 23. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 라. 한편 이 사건 토지 및 △△△은 광산군이 관리하다가 1977. 6. 11.경 구 농촌근대화촉진법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 제정되었다가 1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지되었다. 이하 ‘구 농촌근대화촉진법’이라 한다) 제16조에 의해 영산강농지개량조합으로 그 관리권이 이관되었다. 마. 영산강농지개량조합은 구 농촌근대화촉진법에 따라 설립된 법인으로, 구 농업기반공사및농지관리기금법(1999. 2. 5. 법률 제5759호로 제정된 것) 부칙 제8조에 따라 해산되어 위 법률에 따라 설립된 농업기반공사에 합병되었고, 위 법률 부칙 제9조에 따라 위 농지개량조합의 권리의무가 농업기반공사에 포괄적으로 승계되었으며, 그 후 농업기반공사는 그 명칭이 한국농촌공사, 한국농어촌공사로 순차 변경되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제9, 10, 11호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 당사자 주장의 요지 1) 원고 이 사건 토지는 피고의 소유인데, 그 후 앞서 본 바와 같이, 1977. 6. 11. 구 농촌근대화촉진법 제16조에 따라 소유권을 포함하여 위 토지에 대한 권리의무가 영산강농지개량조합에 포괄승계되었고, 그 후 위 조합의 권리의무가 원고에게 포괄승계되었으므로, 결국 피고는 원고에게 위 토지에 관하여 1977. 6. 11. 이관을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2) 피고 가) 이 사건 토지는 제방으로 사용되고 있지 않다. 나) 설령 이 사건 토지가 제방으로 사용되고 있다고 하더라도, 제방이 설치된 이후에서야 피고가 귀속재산처리법과 국유재산법 등의 규정에 따라 소유권을 취득한 토지에 해당하므로, 피고는 구 농촌근대화촉진법 제16조에 따라 원고에게 그 권리를 이전해야 할 의무를 부담하지 않는다. 나. 판단 1) 그러므로 먼저 이 사건 토지가 피고의 소유로서 피고가 등기의무자에 해당하는지에 관하여 살피건대, 귀속재산처리법 제2조 제3항은, 1945. 8. 9. 이전에 국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본 기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 경우에는 그 주식 또는 지분만이 귀속되고 그 법인이 소유하던 재산은 귀속재산에서 제외된다고 할 것인바(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 토지대장상 일본법인의 소유로 등재되어 있었으므로, 이 사건 토지는 귀속재산에서 제외되어 여전히 일본법인인 동산농사 주식회사의 소유라고 보아야 한다. 2) 그렇다면, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라고 할 것이어서, 이 사건 토지가 피고의 소유라고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 원고의 나머지 주장 및 피고의 주장에 대하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김영아(재판장) 김성흠 김효진

소송비용액확정

2021마7301

자

대법원

민사

결정

[1] 계약문서에 나타난 당사자의 의사를 해석하는 방법 [2] 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 하지 않은 경우, 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) [3] 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 착수보수를 포함한 변호사보수를 지급하기로 약정한 경우, 위 보수액은 지급방법이나 실제 지급 여부와 상관없이 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에 포함되어야 하는지 여부(적극) [4] 甲이 변호사 乙에게 소송대리를 위임하면서 ‘위임사무가 판결 등으로 성공한 때에는 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙에 따른 변호사보수와 착수보수의 차액에 해당하는 소송비용청구권을 성공보수로 양도한다.’고 약정한 사안에서, 위 약정의 의미는 위임사무가 판결 등으로 성공한 때에는 착수보수와 성공보수를 합한 총 변호사보수를 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 본안소송의 소송목적의 값을 기준으로 정해지는 변호사보수 금액으로 정하되, 그 지급을 위하여 또는 지급에 갈음하여 소송비용청구권을 양도하는 내용으로서, 변호사보수 채무의 발생과 지급방식을 함께 정한 것으로 보는 것이 당사자의 의사 및 거래관행에 부합하는 해석이라고 한 사례

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조, 제686조, 민사소송법 제109조 제1항, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 / [3] 민사소송법 제109조 제1항, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 / [4] 민법 제105조, 제686조, 민사소송법 제109조 제1항, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항

[1] 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결(공2017하, 1534), 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다284400 판결(공2019상, 1062) / [2] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결(공1993상, 975), 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결(공1994상, 93) / [3] 대법원 2005. 4. 30. 자 2004마1055 결정, 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정(공2020상, 954)

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 윤혁준) 【원심결정】 대전지법 2021. 11. 17. 자 2021라10188 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것이다. 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결, 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다284400 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피신청인이 재항고인 등을 상대로 이 사건 본안소송을 제기하자, 재항고인은 소송대리인에게 소송대리를 위임하였고, 이 사건 본안소송에서 소송비용은 피신청인이 부담한다는 판결이 확정되었다. 나. 재항고인은 피신청인을 상대로 이 사건 소송비용액확정 신청을 하면서, 변호사보수에 관한 소명자료로 수임료 8,000,000원을 영수하였다는 내용의 소송대리인 명의의 2020. 9. 22. 자 영수증을 제출하였다. 다. 재항고인은 제1심법원 사법보좌관으로부터 변호사보수 지출에 관한 소명자료(세금계산서, 현금영수증, 위임계약서 등)를 추가로 제출하라는 보정명령을 받고, ‘착수보수금으로 3,000,000원을 약정하였으나 착수보수금을 지불한 적은 없고 대신 위임계약서 제7조 제5항과 같이 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따른 소송비용청구권을 양도하기로 약정하였다’는 내용이 기재된 보정서를 본안사건 위임계약서와 함께 제출하였다. 라. 위 위임계약서는, 재항고인은 위임계약의 성립과 동시에 착수보수로 3,000,000원(부가세 별도)을 지급하고(제6조 제1항), 위임사무가 판결 등으로 성공한 때 제6조의 보수가 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따른 변호사보수에 미치지 못할 경우 재항고인은 그 차액에 해당하는 소송비용청구권을 소송대리인에게 양도한다(제7조 제5항)고 정하고 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인이 재항고인에게 상환해야 할 소송비용에 변호사보수도 포함된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였더라도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결, 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결 등 참조). 나. 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되므로(대법원 2005. 4. 30. 자 2004마1055 결정, 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정 등 참조), 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때에는 특정금액의 지급의무가 발생하였는지가 문제될 뿐 그 지급방법이나 실제 지급 여부는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 재항고인이 착수보수를 포함한 변호사보수를 지급하기로 약정하였다면 지급방식이나 실제 지급 여부와 상관없이 포함되어야 한다. 다. 이 사건 변호사보수 약정이 이루어진 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하면, ‘위임사무가 판결 등으로 성공한 때에는 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따른 변호사보수와 착수보수의 차액에 해당하는 소송비용청구권을 성공보수로 양도한다’는 약정의 의미는, 위임사무가 판결 등으로 성공한 때에는 착수보수와 성공보수를 합한 총 변호사보수를 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 본안소송의 소송목적의 값을 기준으로 정해지는 변호사보수 금액으로 정하되, 그 지급을 위하여 또는 지급에 갈음하여 소송비용청구권을 양도하는 내용으로서, 변호사보수 채무의 발생과 지급방식을 함께 정한 것으로 보는 것이 당사자의 의사 및 거래관행에 부합하는 해석이다. 라. 착수보수를 포함한 총 변호사보수 지급에 갈음하여 소송비용청구권을 양도하기로 약정한 경우라도, 특정 금액의 변호사보수 채무가 발생하였다는 점에는 아무런 영향이 없다. 재항고인은 이미 발생한 변호사보수 채무를 소송비용청구권을 양도하는 방식으로 이행할 뿐이며, 그 후 변호사가 소송비용청구권을 실제 추심하는지 여부는 변호사보수 지급채무의 발생 및 이행에 영향을 미치지 아니한다. 4. 그런데도 원심은, 재항고인이 허위영수증을 제출하였고, 재항고인은 착수보수 대신 소송비용청구권을 양도하였다고 주장하였으나 위임계약서에 의하면 소송비용청구권 양도는 성과보수에 대한 것으로 재항고인의 주장과 다르며, 소송비용액확정 신청을 통하여 피신청인으로부터 상환받을 변호사보수로 그 지급을 갈음하는 약정으로 선해하더라도 변호사가 피신청인으로부터 변호사보수(소송비용)를 회수하지 못하면 신청인은 변호사보수를 지급할 의무가 없게 되어 소송비용에 산입되는 요건인 당사자가 지급한 또는 지급할 보수액에 해당하는지 의문이고, 보수계약에 의한 보수액의 범위를 초과할 수 없다는 산입기준을 형해화시키는 면이 있다는 이유로 피신청인이 부담할 소송비용액은 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소송비용에 산입되는 변호사보수에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

기피

2022마9

자

대법원

민사

결정

법관에 대한 기피신청이 각하되어 민사소송법 제48조 단서에 따라 소송절차가 정지되지 않은 채 진행되어 본안사건이 종국처리된 경우, 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 있는지 여부(소극)

민사소송법 제46조, 제48조, 제248조[소의 이익]

대법원 2008. 5. 2. 자 2008마427 결정(공2008상, 825)

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 2021. 12. 15. 자 2021카기2294 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 법원은 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 하지만, 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제48조). 따라서 법관에 대한 기피신청이 각하되어 위 조항 단서에 따라 소송절차가 정지되지 않은 채 진행된 결과 본안사건이 종국처리된 때에는 담당 법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지고 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다(대법원 2008. 5. 2. 자 2008마427 결정 등 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 대전지방법원 2021재나28 지상권소멸 등 사건의 피고(재심원고)로서 2021. 12. 13. 재판장 등에 대하여 이 사건 기피신청을 하였는데 위 법원은 2021. 12. 15. ‘이 사건 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 해당한다는 이유로 이 사건 기피신청을 각하한 사실, 재항고인은 이 사건 기피신청 전후로 위 법원의 2021. 10. 7. 변론기일, 2021. 10. 21. 변론기일 및 2021. 12. 16. 변론기일에 각 불출석하여 결국 본안사건이 2021. 12. 16. 취하간주된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 본안사건이 종결된 이상 이 사건 기피신청을 각하한 원심결정에 대하여 재항고로 다툴 이익이 없게 되었으므로, 이 사건 재항고는 부적법하다. 그러므로 재항고를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

소송비용액확정

2022브2061

자

서울고법

민사

결정 : 확정

기여분결정 및 상속재산분할 심판청구사건의 조정조서에 관하여 甲이 乙을 상대로 제기한 준재심청구사건에서, 준재심청구를 각하하고 甲이 심판비용을 부담하도록 정한 심판이 확정되자, 乙이 甲을 상대로 준재심청구사건에 관한 소송비용액확정을 신청하였는데, 사법보좌관이 변호사보수를 포함하여 소송비용액을 결정하였고, 제1심법원은 이를 인가하는 결정을 한 사안에서, 변호사보수를 포함한 소송비용액 결정이 정당하다고 한 사례

기여분결정 및 상속재산분할 심판청구사건의 조정조서에 관하여 甲이 乙을 상대로 제기한 준재심청구사건에서, 준재심청구를 각하하고 甲이 심판비용을 부담하도록 정한 심판이 확정되자, 乙이 甲을 상대로 준재심청구사건에 관한 소송비용액확정을 신청하였는데, 사법보좌관이 변호사보수를 포함하여 소송비용액을 결정하였고, 제1심법원은 이를 인가하는 결정을 한 사안이다. 절차비용을 확정함에 있어 기여분결정 및 상속재산분할 심판청구사건은 마류 가사비송사건에 해당하므로 소송비용액확정결정에 관하여는 비송사건절차법이 아니라 민사소송법이 준용되어 변호사보수가 당연히 절차비용에 포함되는 것이고, 신청인이 지출한 변호사보수에 관하여 제1심법원이 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘변호사보수규칙’이라고 한다) 제3조 제2항이 아닌 제3조 제1항에 규정된 [별표]의 기준에 의하여 산정한 금액 전부를 절차비용에 산입하면서 변호사보수규칙 제6조에 규정된 재량에 의한 조정을 하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법하다고 보기 어려우므로, 변호사보수를 포함한 소송비용액 결정이 정당하다고 한 사례이다.

가사소송법 제37조의2, 제63조 제1항, 가사소송규칙 제95조 제1항, 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조, 제6조

【신청인, 피항고인】 신청인 【피신청인, 항고인】 피신청인 【제1심결정】 서울가법 2019. 6. 19. 자 2019즈기30299 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【신청취지 및 항고취지】 1. 신청취지 위 당사자 사이의 서울가정법원 2016재느합101호, 서울고등법원 2018브239호 기여분결정 및 상속재산분할 심판청구사건의 심판 및 결정에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 6,219,700원임을 확정한다. 2. 항고취지 제1심결정 중 피신청인 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 신청인의 신청을 기각한다. 【이 유】 1. 가사비송사건의 절차비용에 관하여 구조결정을 함에 있어 소송구조에 관한 민사소송법이 준용되고, 특히 변호사 등의 보수에 관한 강제집행은 마류 가사비송사건에만 준용된다(가사소송법 제37조의2). 또한 마류 가사비송사건에 관하여 가정법원이 수액을 정하지 아니하고 절차비용 부담의 재판을 한 경우, 그 비용액의 확정에 관하여 소송비용액확정결정에 관한 민사소송법이 준용된다(가사소송규칙 제95조 제1항). 이러한 규정의 취지·내용과 상대방의 존재를 전제로 하는 대심적 구조의 분쟁사건인 점을 고려하면, 마류 가사비송사건에서 변호사보수는 그 절차비용에 산입된다(환송결정 참조). 한편 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2020. 12. 28. 대법원규칙 제2936호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘변호사보수규칙’이라고 한다) 제2조(적용 범위)는 "이 규칙은 민사소송법의 규정(다른 법률에 의하여 민사소송법의 규정이 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 소송비용액의 확정결정 신청을 할 수 있는 사건에 적용한다."라고 규정하고, 제3조(산입할 보수의 기준)는 "소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 [별표]의 기준에 의하여 산정한다. 다만 [별표]의 기준에 따른 금액이 30만 원에 미치지 못하는 때에는 이를 30만 원으로 한다(제1항). 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는, 피보전권리의 값에 따라 제1항의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다(제2항)."라고 규정하며, 제6조(재량에 의한 조정)는 "제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다(제1항). 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다(제2항)."라고 규정하고 있다. 가사소송법이 2013. 4. 5. 법률 제11725호로 개정되면서 신설된 가사소송법 제37조의2는 가사비송사건의 절차에 소요되는 비용에 관한 절차구조에 관하여 규정하고 소송구조에 관한 민사소송법 제129조부터 제133조를 준용하고 있는데, 위 민사소송법 제129조부터 제133조는 원칙적으로 본안소송에 관한 규정들로서, 변호사의 보수 등은 이러한 소송구조의 객관적 범위에 포함되는 점, 대립된 당사자를 전제로 하는 마류 가사비송사건의 경우 이를 본안사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있는 점(가사소송법 제63조 제1항), 위와 같은 마류 가사비송사건에서 일방 당사자가 변호사를 대리인으로 선임하여 실질적인 공방을 벌인 결과 심판청구가 기각 또는 각하되거나 심판청구가 취하되는 경우 그 당사자가 지출한 변호사의 보수 등을 상대방으로부터 상환받을 수 있도록 하는 것이 형평에 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 마류 가사비송사건에 대해서는 변호사보수규칙 제3조 제1항이 적용되고, 다만 법원은 위 제3조 제1항 [별표]의 기준에 따라 산정된 금액 전부를 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있으며, 위 금액이 마류 가사비송사건의 특성 및 이에 따른 대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다고 봄이 타당하다(변호사보수규칙 제6조). 2. 인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 신청외인이 2015. 7. 14. 신청인과 피신청인을 상대로 제기한 서울가정법원 2015느합30202 기여분결정 및 상속재산분할 심판청구사건에서 2016. 8. 12. 조정이 성립되어 그 내용이 기재된 조정조서가 작성되었다. 나. 피신청인은 2016년경 신청인과 신청외인을 상대로 하여 위 가.항 기재 조정조서에 관하여 준재심사유가 있다고 주장하면서 준재심청구를 하였는데(서울가정법원 2016재느합101), 위 법원은 2018. 4. 3. 위 준재심청구를 각하하면서, 심판비용은 피신청인이 부담하는 것으로 정하였고, 피신청인이 이에 불복하여 항고하였으나(서울고등법원 2018브239), 위 법원은 2018. 9. 19. 항고를 기각하면서 항고비용은 피신청인이 부담하는 것으로 정하였다. 다. 신청인이 피신청인을 상대로 서울가정법원 2016재느합101, 서울고등법원 2018브239 사건의 소송비용액확정을 신청하자, 제1심법원 사법보좌관은 2019. 5. 30. "신청인과 피신청인 사이의 서울가정법원 2016재느합101 기여분결정 및 상속재산분할 심판청구의 판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 6,214,590원임을 확정한다."라는 내용의 결정을 하였고, 위 결정에 첨부된 소송비용계산서는 별지 기재와 같다. 라. 이에 대해 피신청인이 이의신청을 하였고, 제1심법원은 2019. 6. 19. 위 다.항 기재 사법보좌관의 처분을 인가하는 제1심결정을 하였다. 3. 항고이유의 요지 및 판단 가. 항고이유의 요지 가사비송사건은 신청사건으로 보아야 하므로 변호사보수규칙 제3조 제2항에 따라 본안사건에 관하여 산정된 금액의 1/2의 금액만 소송비용으로 산입되어야 한다. 따라서 제1심결정의 소송비용 중 변호사보수의 1/2에 해당하는 금액은 감액되어야 한다. 나. 판단 이 사건 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 절차비용을 확정함에 있어 기여분결정 및 상속재산분할심판 청구사건은 마류 가사비송사건에 해당하므로 소송비용액확정결정에 관하여는 비송사건절차법이 아니라 민사소송법이 준용되어 변호사보수가 당연히 절차비용에 포함되는 것이고, 신청인이 지출한 변호사보수에 관하여 제1심법원이 (변호사보수규칙 제3조 제2항이 아닌) 변호사보수규칙 제3조 제1항에 규정된 [별표]의 기준에 의하여 산정한 금액 전부를 절차비용에 산입하면서 변호사보수규칙 제6조에 규정된 재량에 의한 조정을 하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법하다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 제1심결정은 정당하므로, 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별 지] 소송비용계산서: 생략 판사 김시철(재판장) 강상욱 송미경

취득세등부과처분취소

2021누54295

선고

서울고등법원

세무

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 태경 담당변호사 박주송) 【피고, 피항소인】 서울특별시 광진구청장 (소송대리인 법무법인 로민 담당변호사 김선관) 【제1심판결】 서울행정법원 2021. 7. 7. 선고 2020구단74613 판결 【변론종결】 2022. 3. 16. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 11. 10. 원고에 대하여 한 별지1 부과내역표 기재 취득세 합계89,458,910원(가산세 포함), 지방교육세 합계 8,254,460원(가산세 포함), 농어촌특별세 합계 4,134,320원(가산세 포함)의 부과처분을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 및 관련 법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 해당 부분(제1항 ‘처분의 경위’ 부분 및 제2의 나.항 ‘관련 법령’ 부분)을 아래와 같이 추가하거나 수정하는 것 외에는 제1심판결의 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결문 2쪽 7행, 아래에서 4번째 행, 3쪽 8, 9, 10, 16행의 각 "낙찰금액"을 각 "매각대금"으로 수정한다. ○ 제1심판결문 "[별지2] 관련 법령" 중 ‘● 구 지방세법(2018. 12. 31. 법률 제16113호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다)’ 항목 부분에 "제10조 ② 제1항에 따른 취득 당시의 가액은 취득자가 신고한 가액으로 한다. 다만, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 제4조에서 정하는 시가표준액보다 적을 때에는 그 시가표준액으로 한다."를 추가한다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고 주장 요지 1) 이 사건 체납 관리비는 이 사건 부동산의 취득시기 이전에 지급이 확정된 비용이라고 볼 수 없으므로, 취득세의 과세표준이 되는 사실상 취득가격에 포함되는 비용으로 볼 수 없다. 또한 이 사건 체납 관리비는 원고가 전 소유자를 상대로 구상금 청구 소송을 제기하여 승소 판결을 받은 이상 이 사건 부동산을 취득하기 위해 원고가 최종적으로 부담하는 금액이라고 볼 수 없고, 취득세의 과세표준을 산정함에 있어서 원고가 전 소유자를 상대로 위 승소 판결에 기하여 이 사건 체납 관리비 상당의 금원을 실제 회수할 수 있는지 여부를 고려하여서는 아니 된다. 2) 원고는 경매방법에 의한 부동산 취득의 경우 체납관리비가 취득세의 과세표준이 되는 사실상 취득가격에 포함된다거나 이 사건 부동산에 체납관리비가 있다는 사실을 알지 못하였으므로, 취득세 납세의무를 알지 못한 데에 정당한 사정이 있다고 할 것인바, 원고가 납세의무를 해태하였다고 볼 수 없어 가산세 부과는 부당하다. 나. 판단 1) 근거 법령 및 관련 법리 가) 구 지방세법은 취득세의 과세표준과 관련하여 "취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다."고 규정하면서(제10조 제1항 본문) 여기서 ‘취득 당시의 가액은 취득자가 신고한 가액’으로 하되(같은 조 제2항 본문), ‘다만 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 지방세법 소정의 시가표준액보다 적을 때에는 그 시가표준액으로 한다.’(같은 조 제2항 단서)고 규정하고 있다. 나) 나아가 구 지방세법 제10조 제5항(이하 ‘이 사건 사실상 취득가격조항’이라 한다)은 구 지방세법 제10조 제2항 단서의 특칙으로 ① 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득, ② 외국으로부터의 수입에 의한 취득, ③ 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 따라 취득가격이 증명되는 취득, ④ 공매방법에 의한 취득 및 ⑤ ‘부동산 거래신고 등에 관한 법률’ 제3조에 따른 신고서를 제출하여 같은 법 제5조의 규정에 따라 검증이 이루어진 취득에 대하여는 위 신고 유무 및 신고가액에 관계없이 그 입증된 사실상의 취득가격에 따라 취득세를 부과하도록 규정하고 있다. 다) 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 본문은 "법 제10조 제5항 각 호에 따른 ‘취득가격’은 취득의 시기를 기준으로 그 이전에 해당 물건을 취득하기 위하여 거래 상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 일체의 직접비용과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 간접비용의 합계액으로 한다"라고 규정하면서 간접비용으로 ‘취득대금 외에 당사자의 약정에 따른 취득자 조건 부담액과 채무인수액(제5호)’, ‘제1호부터 제9호까지의 비용에 준하는 비용(제10호)’ 등을 열거하고 있다. 라) 결국 위 각 규정에 의하면, 이 사건과 같이 경매를 통해 부동산을 취득하는 경우 그 취득세의 과세표준은 매각대금 자체가 아니라 ‘사실상의 취득가격’으로서, 그 구체적인 범위는 구 지방세법 시행령 제18조 제1항에 의하여 정하여진다. 마) 이때 구 지방세법 시행령 제18조 제1항에서 말하는 ‘취득가격’에는 과세대상 물건의 취득 시기 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 것으로서 당해 물건 자체의 가격은 물론 그 이외에 실제로 당해 물건 자체의 가격으로 지급되었다고 볼 수 있거나 그에 준하는 취득절차비용도 간접비용으로서 이에 포함된다고 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누10178 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010두2807 판결 참조). 또한 취득을 위한 경비인지 여부는 해당 자산의 취득에 상당한 정도의 관련성 있는 비용을 의미한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013두5517 판결 등 참조). 2) 이 사건 체납 관리비가 ‘사실상 취득가격’에 포함되는지 여부 이 사건 체납 관리비가 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 부동산 자체의 가격으로서 거래 상대방 등에게 지급된 ‘직접비용’에 해당하지 않음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 결국 이 사건 체납 관리비가 이 사건 부동산을 취득하는데 지출된 상당한 관련성 있는 대가로서 구 지방세법 제10조 제5항 각 호의 ‘간접비용’에 해당하는지 여부가 문제되는바, 당사자 사이에 다툼이 없거나 제1심에서 인정한 사실 및 그 인정근거, 갑 제5호증, 을 제1 내지 6, 14호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 체납 관리비는 원고 등이 과세대상물건인 이 사건 부동산을 경매를 통해 취득함에 있어서 이 사건 부동산의 특별승계인의 지위에서 전 소유자가 부담하는 공용부분 체납관리비 납부의무를 법률에 따라 승계한 채무인수액으로서, 이 사건 부동산 취득과 상당한 정도의 관련성 있는 부대비용이라고 할 것이므로, 구 지방세법 시행령 제18조 제1항 제5호 또는 이에 준하는 제10호에서 정한 간접비용에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 체납 관리비는 취득세의 과세표준인 ‘사실상의 취득가격’에 포함된다고 할 것이므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 가) 부동산을 일반매매가 아닌 담보권 실행을 위한 경매를 통해 취득하는 경우에는 경매에 입찰하여 최고가매수인으로 선정되어 매각대금을 납부하면 소유권을 취득하므로 원칙적으로 취득가액은 법원이 발급해 준 매각대금완납증명원 상의 매각대금이라 할 것이나, 우리 민사집행법은 경매에서 인수주의를 채택하고 있어(민사집행법 제91조) 경매 과정에서 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 권리로 인해 추가로 부담해야 하는 금액이 발생하게 된다. 결국 매수인이 매각대금을 완납하더라도 위 추가부담금액을 부담하지 않고서는 해당 부동산의 소유권을 온전히 취득하지 못하게 되므로, 위 추가부담금액은 해당 부동산의 소유권 취득과 실질적 관련성 있는 비용으로서 취득세 과세표준인 ‘사실상 취득가격’에 포함된다고 봄이 타당하다. 이 사건 사실상 취득가격조항의 입법취지 역시 담보권 실행을 위한 경매나 공매를 통해 부동산을 취득하는 경우에는 위와 같이 매각허가결정 이후에도 소멸하지 않고 인수되는 권리로 인해 추가부담금액이 발생하는 관계로 일반적으로 시가보다 낮은 가격에 부동산을 취득하는 경우가 많은 점 등을 감안한 것이다. 나) 위 법리에 비추어, 민사집행법 제91조 제3항에 의하면 배당절차에서 임대차보증금을 전액 배당받지 못한 대항력 있는 임차인의 잔존 임대차보증금에 대해서는 경매에서 부동산을 취득한 매수인이 인수하여야 하는바, 일반적으로 경매절차에서 경매 목적 부동산의 가액을 감정 평가함에 있어서도 해당 부동산에 대항력 있는 임차권이나 담보권이 설정되어 있는 경우에는 그에 따른 임대차보증금이나 피담보채무액을 감안하여 산정하게 되므로, 대항력 있는 임차권의 목적부동산을 경매절차를 통해 취득한 매수인이 임차인에게 반환한 임대차보증금은 실질적으로 그 부동산을 취득하는 데 소요된 대가와 같이 볼 수 있어 부동산의 취득가액으로 산정할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누11954 판결 참조). 다) 한편, 원고 등은 집합건물인 이 사건 부동산을 담보권 실행을 위한 경매를 통해 취득하였고, 원고 등이 이 사건 부동산을 취득하기 이전부터 이 사건 부동산의 공용부분 관리비는 체납되어 그 변제 범위가 확정된 상태였던 것으로 보인다. 이때 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위해서는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물의 관리에 관한 법률 제18조에서 특별규정을 두고 있고(대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 판결 참조), 이 사건 부동산의 관리규약 역시 공유자의 특별승계인에게 점유자와 연대하여 관리비 등의 채무를 변제할 책임을 부과하고 있는바, 집합건물인 이 사건 부동산의 특별승계인인 원고 등은 전 소유자의 체납관리비 중 공용부분 체납관리비에 해당하는 이 사건 체납 관리비를 승계하여 변제할 책임을 부담한다. 라) 이 사건 체납 관리비는 민사집행법상 매각허가결정 이후에도 소멸하지 않고 인수되는 권리에 규정되어 있지 않고, 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 배당절차에 당연히 참가할 수 있는 채권에 해당하지 않으며, 이 사건 부동산의 가액을 감정 평가함에 있어서 그 승계 가액이 감안되지도 않았다. 그러나 이 사건 체납 관리비 역시 집합건물의 관리에 관한 법률 제18조 및 이 사건 부동산의 관리규약에 따라 매각허가결정 이후에도 소멸하지 않고 특별승계인에게 인수되는 점, 이 사건 체납 관리비는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 이전에 이미 이 사건 부동산 자체의 사용·수익과 관련하여 발생되었고, 매수인이 매각대금을 완납하여 그 소유권을 취득함과 동시에 매수인에게 인수되므로, 이 사건 부동산의 사용·수익과 관련된 비용으로서 실질적으로 이 사건 부동산을 취득하여 그 소유권을 행사하는데 소요된 대가로 볼 수 있는 점 등에서 앞서 본 대항력 있는 임차인의 임대차보증금과 그 법적 성격이 크게 다르지 않다. 마) 이 사건 사실상 취득가격조항에서 ‘취득대금 외에 당사자의 약정에 따른 취득자 조건 부담액과 채무인수액(제5호)’을 사실상의 취득가격에 포함되는 간접비용의 하나로 규정하고 있는바, 매수인이 집합건물의 관리에 관한 법률 제18조 및 이 사건 부동산의 관리규약 등에 따라 승계하는 이 사건 체납 관리비 역시 위 제5호에 준하는 간접비용으로 볼 수 있고, 이와 같이 해석하더라도 이 사건 사실상 취득가격조항의 입법취지에 반하지 않는다. 바) 또한 이 사건 체납 관리비와 같이 특별승계인이 이를 인수한 후 전 소유자에게 구상을 하더라도 변제받을 가능성이 희박한 공용부분 체납 관리비에 대해서는 ‘취득가액’에 산입되는 부대비용으로서 양도소득세의 필요경비로 인정되는바(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012두28285 판결 참조), 비록 경매를 통해 부동산을 취득한 경우 지방세법 상의 취득세 과세표준과 소득세법 상의 양도소득세 과세표준이 ‘취득 당시의 가액’과 관련하여 완전히 일치하는 개념은 아니지만 유사한 개념을 사용하고 있는 이상, 이 사건 체납관리비가 취득세 과세표준인 ‘사실상의 취득가격’에 포함되는지 여부를 판단함에 있어서도 위 양도소득세에 관한 판례 법리를 참작하여 이 사건 체납 관리비를 ‘취득가액에 포함되는 부대비용’으로서 ‘간접비용’에 해당한다고 해석함이 타당하다. 사) 원고 등이 이 사건 부동산의 체납된 공용부분 관리비를 납부하고 전 소유자 및 점유자를 상대로 구상금청구 소송을 제기하여 2019. 12. 19. 승소 판결을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 그로부터 2년이 넘도록 당심에 이르기까지 원고 등이 전 소유자 및 점유자로부터 이 사건 체납 관리비를 구상하지 못하고 있는 이상 향후에도 이를 변제받을 가능성은 거의 없는 것으로 보이는바, 이 사건 체납 관리비를 취득세의 과세표준에 포함하더라도 원고 등으로서는 향후 이 사건 체납 관리비를 양도소득세의 필요경비로 인정받아 양도차익에서 공제받을 수 있으므로, 앞서 본 바와 같이 해석하더라도 납세의무자인 원고 등의 권리를 크게 해한다고 보기도 어렵다. 3) 가산세 부과가 정당한지 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 해당 부분[제2의 다. 3)항 ‘가산세 부과가 정당한지 여부’ 부분] 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 3. 결론 따라서 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 배준현(재판장) 이은혜 배정현

자동차관리법위반

2021노1976

선고

대전지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 양경문(기소), 오대건(공판) 【변 호 인】 법무법인 조율 담당변호사 정동근 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2021. 6. 3. 선고 2020고정415 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 원심이 유죄라고 보아 피고인들에 대하여 각 벌금 200만원의 형을 선고한, 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 피고인 1은 아산시 (주소 생략)에 있는 ‘○○○○ 충남지사’의 지점장이고, 피고인 2는 위 업체의 부지점장이다. 자동차정비업 등 자동차관리사업을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 관할관청에 등록하여야 한다. 피고인들은 2018. 8. 11.경부터 2020. 1. 8.경까지 관할관청에 등록하지 아니하고 위 업체에서 매월 20대 가량의 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 알루미늄 또는 카본 재질로 된 길이 7cm의 공기와류장치인 ‘무동력터보’ 제품을 삽입하는 방법으로 자동차정비업을 운영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할관청에 등록하지 아니하고 자동차정비업을 하였다. 원심은 "①원심의 국토교통부에 대한 사실조회회보서, ②고발장, ③영업소 사진, ④제품장착 모습을 촬영한 동영상 CD" 등의 증거를 토대로 위 공소사실을 범죄로 인정하였다. 2. 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인들은 먼저, 『이 사건 공소사실은 피고인들의 행위가 자동차관리법 제2조 제8호 소정의 점검작업, 정비작업, 튜닝작업 중 어느 것에 해당하는지에 관하여 특정되었다고 볼 수 없다』는 취지로 『원심에 법리오해의 위법이 있다』고 주장한다. 나. 법리(채증법칙)위배 및 사실오인 다음으로 피고인들은, 『자신들이 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 ‘무동력터보’ 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)을 삽입한 것은 자동차관리법 제2조 제8호 소정의 점검작업, 정비작업, 튜닝작업에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 피고인들은 이 사건 제품의 판매업을 하면서 구매자들의 부탁을 받고 호의로 이 사건 제품의 삽입 작업을 대신해 준 것에 불과하여 이를 업으로 하였다고 볼 수도 없다』는 취지의 주장을 하고 있다. 이는, 원심이 채증법칙을 어기고 사실관계에 대한 잘못된 평가 - 즉, 이 사건 제품을 삽입하는 것이 등록을 한 연후에만 할 수 있는 자동차관리법상의 점검·정비·튜닝작업의 하나 혹은 일부를 등록 없이 업(業)으로 한 경우에 해당한다는 평가 - 를 하였다는 주장으로서, 법률적으로는 사실오인의 항소이유라고 보아야 할 것이다. 3. 당심의 판단 가. 공소사실 불특정 주장의 점에 대하여 이에 대하여는 피고인들과 변호인이 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였던 바 있고, 원심은 다음과 같은 이유로 그 주장을 받아들일 수 없다고 하였다. 공소사실 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있는 정도로 사실관계가 특정되어 있는 것으로 보이고, 피고인들의 방어권 행사에 지장이 초래되었다고 보이지 아니하므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인들은 항소이유로 같은 주장을 하면서도 원심의 위와 같은 판단에 대하여 구체적인 반박론을 펴고 있지는 않다. 살피건대, 원심이 들고 있는 위 대법원 전원합의체 판결은 이른바 ‘블랙리스트’ 사건에서 대통령 비서실장인 당해 피고인의 직무상 권한의 한계 혹은 범위와 그에 대응하는 피고인의 구체적인 행위가 형사재판에 적절한 정도까지 공소사실로 설시·기재되어 있는지가 쟁점이었던 사건에 대한 것이라서 특정한 행위 - 이 사건 제품을 흡입관에 장착하는 행위 - 의 평가적 기술(記述) 부분이 심판(방어)대상의 판명에 필요하고 적절한 수준에 도달하였는지 여부를 문제 삼고 있는 본건과는 구조 자체를 달리하고 있는 것은 사실이다. 그러나 원심이 위와 같은 선례를 언급한 것이 그 사안의 항변 구조와 본건의 항변 구조가 동일하여서라기보다는 위 선례를 통하여 「공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지가 무엇인지」를 명확히 하여 놓고 논의를 진행하고자 한 데에 목적이 있었던 것으로 보지 못할 이유는 없다. 따라서 원심이 언급한 선례 혹은 기초법리가 부적절하였다고 볼 것도 아니다. 돌이켜, 검사가 본건의 적용법조로 제시하고 있는 자동차관리법 제53조 제1항 본문에서는 "자동차관리사업을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다"라고 규정하면서, 제79조 제13호에서는 "제53조 제1항을 위반하여 시장·군수·구청장에게 등록을 하지 아니하고 자동차관리사업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있다. 그에 따라 등록을 하여야 하는 ‘자동차관리사업’이라는 것이 무엇을 의미하는지가 문제가 되는데, 이에 대하여는 같은 법 제2조 제6호에서 "자동차관리사업이란 자동차매매업·자동차정비업 및 자동차해체재활용업을 말한다"고 규정하고 있고, 이러한 3개의 사업 중 본건에서 문제가 될 수 있는 부류인 자동차정비업에 대하여는 제8호에서 "이륜자동차를 제외한 자동차의 점검작업, 정비작업 또는 튜닝작업을 업으로 하는 것을 말한다"고 정의하고 있다. 요컨대, 위 법조를 통합하여 읽으면, "시장·군수·구청장에게 등록을 하지 않고 자동차의 점검·정비·튜닝 작업을 업(業)으로 하면 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금형으로 처벌받을 수 있다"가 된다. 검사는, 피고인들이 이 사건 제품을 설치하는 업을 한 것이 등록 없이 자동차정비업을 운영한 것 - 즉 자동차의 점검·정비·튜닝작업을 업으로 한 것 - 이라고만 판단하였고, 그러한 취지까지만 공소사실에 밝혔다. 검사로서는 이 사건 제품을 장착하여 준 피고인들의 행위가 위 법조에 규정된 점검작업·정비작업·튜닝작업 중 구체적으로 어느 행위(작업)에 해당하는지에 대하여서까지는 굳이 관심을 가지거나 공소사실에 적시하지 않았다. 피고인들과 변호인은 그것이 바로 형사소송법이 요구하는 적절한 수준의 공소사실 특정 수준에 도달하지 못한 것이라고 주장하지만 처벌규정인 자동차관리법 제79조 제13호에서는 등록 없이 「자동차관리사업」을 한 경우이면 곧바로 구성요건을 충족한다고 규정하고 있고, 정의규정을 통하여 자동차정비법에 해당하면 자동차관리사업의 하나라는 것을 알 수 있으며, 이 사건에서 문제가 된 행위는 "자동차 엔진룸 내 흡기호스에 이 사건 제품을 삽입한 것"으로 지극히 명확하게 기술되어 있는 이상 굳이 그 행위가 자동차정비업의 구체적인 태양인 점검과 정비, 튜닝작업 중 어느 것에 해당하는지에 관한 검사의 견해를 밝히지 않았다고 하여 그 때문에 이 사건 공소사실이 다른 사실과 구별할 수 없게 되었다거나 종래에는 피고인들이 방어권을 행사하는데 지장이 초래될 것이라고 볼 여지는 전혀 없다. 피고인들과 변호인의 이 부분 항소이유는 받아들일 수 없다. 나. 채증법칙에 위배하여 잘못된 사실을 인정하였다는 항소이유에 대하여 ⑴ 이 사건 제품과 그 장착의 개요 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다가 당원에서의 증거조사결과까지를 보태어보면 다음과 같은 사실이 인정된다. ㈎ 현재 사용하는 모든 내연기관 자동차에 장착된 엔진은 휘발유나 경유 등의 연료를 기화시켜 공기 - 좀 더 정확하게는 공기 중의 산소 - 와 혼합한 다음 이것을 엔진 실린더 내부에서 연소 내지 폭발시켜서 동력을 생산하는 구조이다. 당연히 공기를 흡입하기 위한 장치들인 에어클리너(필터), 흡기관(吸氣管), 스로틀 바디(throttle body)와 같은 기본 흡기장치와 터보과급기 엔진에 추가로 장착되는 인터쿨러(inter cooler)와 같은 장치들이 부착되어 있고, 연소된 가스를 배출하기 위한 장치들이 존재한다. 〈 판결문에 나오는 사진 모두 생략 〉 피고인들이 개발하여 판매하고 있는 이 사건 제품은 이러한 엔진의 흡기와 배기 과정에 개입하여 일정 역할을 하도록 고안된 물건(부품)으로서 배기관과 흡기관의 크기(직경)가 제각각인 차종별로 여러 크기로 제작이 되는 것으로 보인다. 좌측 사진의 위쪽에 보이는 노란색 물건들이 배기관 끝단에 장착되는 것들이고, 아래쪽의 은색 부품들이 흡기관이나 인터쿨러 배관 안에 넣어지는 부품들이다. 아래 사진은 이 사건 기록에 들어 있는 사진들인데, 좌측의 것이 흡기관용이고, 우측의 사진은 모두 배기관에 장착하는 부품들을 촬영한 것이다. 이 사건 공소사실에서는 상대적으로 장착이 어려운 흡기관용 제품에 대하여서만 문제를 삼고 있다. 위 사진에서 보이는 이 사건 제품의 구조를 보면 직관적으로 그것을 통과하는 공기 또는 연소가스가 회전운동 내지 회오리(소용돌이)운동을 하게 될 것임을 짐작할 수 있다. 즉, 이 사건 제품을 장착함으로써 ‘와류(渦流)’가 생성되므로 흡기의 경우 이러한 와류(소용돌이) 현상이 공기 흡입 속도를 끌어 올리면서 동시에 기화된 연료와 흡입된 공기(산소)가 균일하게 혼합되는 효과를 촉발하며, 배기과정에서는 신속한 연소가스 배출을 유도하게 된다는 것이 피고인들 주장의 요지이다. 이러한 흡기과정과 배기 효율의 개선 결과로 궁극적으로는 완전 연소를 유도하여 엔진의 출력을 높이는 한편 연비를 개선시키고 공해물질 저감에도 기여하게 된다는 것이 피고인들의 주장이다. ㈏ 먼저, 본건 공소사실인 흡기관내 제품의 장착에 대하여 본다. 모든 차량 엔진의 흡기관로(吸氣管路)는 에어클리너(air cleaner) 혹은 에어필터(air filter)에서 시작된다. 여기에서 먼지 등의 입자성 불순물을 걸러서 순수한 공기만을 흡기관을 통하여 엔진에 붙어 있는 스로틀 바디(throttle body ; 이것은 엔진으로 유입되는 공기량을 조절해주는 장치이다)로 보낸다. 이 사건 제품 중 흡기관에 들어가는 것들은 기본적으로 에어클리너와 흡기관의 연결부를 분리하여 흡입관 안에 제품을 넣은 다음 다시 흡입관을 에어클리너에 연결해 주는 방식으로 장착된다. 왼쪽 사진에서 손가락으로 가리키는 원통형 관로가 흡입관이고, 손가락 오른쪽의 검은색 상자안에 에어클리너(필터)가 들어 있다. 원통형의 흡입관은 에어필터 통의 원통형 연결단자에 끼워진 상태에서 철제 밴드로 고정되는데, 그 밴드는 통상 육각볼트(많은 경우 볼트 자체에 ＋형의 스크류 홈이 만들어져 있다)로 조여지는 구조로 되어 있는 까닭에 에어클리너에서 흡입관을 분리하려면 고정밴드를 풀 도구(예컨대, 육각렌치 혹은 스패너, 십자드라이버 따위)가 있어야 한다. 이런 공구로 조임 볼트를 풀어 밴드를 느슨하게 만든 다음 흡기관을 당기면 분리되는 구조이다. 이렇게 먼저 흡기관을 분리하고 나면 나머지 작업은 비교적 간단하다. 즉, 아래에서 보는 것과 같은 이 사건 제품을 관로 방향대로 밀어 넣고, 흡기관을 에어클리너 통에 다시 끼운 다음 렌치나 드라이버로 밴드의 고정볼트를 조여서 단단히 결합시켜 놓기만 하면 작업이 완료되는 것이다. 아래 3장의 사진 중 좌측과 가운데의 사진을 보면 흡기관 안에 넣은 이 사건 제품이 보인다. 그리고 오른쪽 사진은 이렇게 제품을 삽입한 흡기관을 다시 에어클리너에 연결해서 고정밴드를 조여서 고정하려고 하는 상황을 촬영한 것이다. 터보과급기와 같은 과급기(過給器, turbo charger라고도 하고 super charger로도 부른다)를 이용하는 차량의 경우 요즘은 거의 모든 차량에 인터쿨러라는 부품※이 추가로 장착된다. 이렇게 인터쿨러가 장착되어 있는 차량의 경우에는 그 관로 중간에도 다시 위와 같이 생긴 이 사건 제품을 하나 더 넣게 되는 것인데, 그것을 장착하는 과정이나 방법은 사실상 위 흡기관의 경우와 동일하다. 많은 경우 에어클리너에 연결된 고전적인 형태의 흡기관에다 인터쿨러를 거치는 관로까지를 모두 합하여 ‘흡기관’이라 부르기도 하고, 이 사건 제품의 설치·장착 과정에서 피고인들도 같은 의미로 흡기관이라는 용어를 사용하고 있다. 그리고 본건 공소사실에서 말하는 흡기관(吸氣管, 검사는 ‘흡기호스’라고 기재하였다)도 배기관과 대응하는 의미에서 위 관로 전부를 가리키는 것이라고 볼 것이다. ※ 엔진의 출력을 높이기 위하여 과급기를 사용할 경우 과급기로 급속 압축된 공기는 온도가 높아지면서 팽창하고 자연히 산소 밀도가 떨어져서 실린더 내부의 충전효율이 떨어진다. 이때 인터쿨러라고 부르는 냉각장치를 이용하여 압축된 고온의 공기를 냉각하면 다시 공기밀도가 올라가 실린더의 흡입효율이 높아지고, 엔진의 연소효율이 향상되어 연비가 높아지는 것은 물론 이산화탄소 배출도 줄어드는 효과가 있다. ㈐ 본건 공소사실에 포함되어 있지는 않지만, 이 사건 제품의 일부라고 할 수 있는 배기관내 부품의 장착에 대하여서도 간단히 본다. 이 사건 제품을 밀어 넣어야 할 관로 자체를 분리하기는 해야 하였던, 그러기 위해서 십(＋)자 드라이버나 렌치 따위의 공구로 고정밴드를 느슨하게 하여야만 하였던 위 흡기관내 제품장착의 경우와 달리 배기관(배기구)에 이 사건 제품을 장착하는 것은 아주 간단하게 이루어진다. 즉, 아래 사진들에서 보는 바와 같이 일종의 기다란 바람개비 모양의 이 사건 제품을 롱노우즈(정확한 명칭은 long nose plier이다)와 같은 집게로 잡아서(조금 불편할 수는 있겠지만 굳이 이런 공구를 사용하지 않고 맨손으로도 충분히 가능한 작업일 것으로 보인다) 배기관 끝단 부분(소음기에서 연장되어 있는 배기관 부분)에 밀어 넣기만 하면 이 사건 제품의 날개 자체가 갖고 있는 탄성에 의해서 배기관 내부 벽면에 제품이 밀착·고정되는 방식으로 장착을 마치게 되는 것이다. ⑵ 이 사건에 대한 당원의 판단 ㈎ 이 부분 항소이유에 대한 당원의 판단을 제시하기에 앞서 분명히 밝혀 두어야 할 점이 하나있다. 당원의 판단이 가지는 한계 내지 일종의 사정거리에 관한 사항이다. 이 사건은 형사사건으로서, 피고인들이 등록을 하지 않고서 자동차에 관한 정비작업·점검작업·튜닝작업 중의 어느 하나라도 수행함으로써 자동차정비업을 하였는지, 그에 대하여 일정한 형사벌을 부과할 것(법정형은 징역형과 벌금형이 선택형으로 규정되어 있으나, 본건에서 검사는 약식명령으로 벌금형을 청구하였고 원심도 그것을 그대로 받아들였다)인지 여부가 유일한 쟁점이다. 그러한 판단은 이 사건 제품을 판매하면서 고객차량의 흡기관 내지 흡기호스에 이 사건 제품을 삽입·장착하여 준 것이 자동차정비업의 내용인 위 정비작업, 점검작업, 튜닝작업의 어느 하나에 해당하는지를 가림으로써 이루어져야 할 것이다. 형사법원인 당원이 가진 권한은 여기까지이다. 요컨대, 이 사건 제품을 고객이 원한다면 피고인들이 직접 삽입·장착하여 주는 조건(방식)으로 판매한 것 - 즉 별도의 장착비용을 받지 않고 제품을 장착하여 주는 방식으로 판매한 것 - 이 실질적으로 부품을 조달·공급하여 정비·점검작업을 한 것이거나 또는 튜닝작업을 하여 준 경우에 해당하는지를 가리는 것까지가 당원이 할 수 있는 판단의 전부이다. 여기에서 굳이 이러한 사정을 밝히는 것은 『당원으로서는 이 사건 제품을 장착함으로써 피고인들이 주장하는 것과 같은 엔진출력(효율) 향상이나 연비 개선, 오염물질 배출 감소 등의 효과가 있는지 여부에 대하여는 검토한 바가 없고, 그와 관련한 증거조사를 진행한 적도 없으며, 이 판결의 결론을 통하여 이러한 점에 대한 일정한 추론을 하여서는 아니 된다』는 점을 분명히 하여 두고자 함에 그 목적이 있다. 물론, 이 사건에 제출된 자료 중에는 위와 같은 피고인들의 주장에 부합하는 일부 취지가 담겨 있는 것으로 보이는 것도 있기는 하다. 대표적으로, 이 사건 제품의 개발자가 피고로 1억 2,000만원의 부당이득 내지 손해배상 청구를 당한 민사사건(1심은 수원지방법원 평택지원 2019가단59958 사건이고, 그 항소심은 수원지방법원 2021나62881 사건이다. 그 사건은 원고의 미상고로 2022. 1. 8. 확정되었다)에서 진행된 감정촉탁결과가 그것이다. 여기에서 위 법원이 지정한 감정인은 "이 사건 기술을 적용한 제품의 장착 후 평균연비가 약 31.33% 향상되고, 매연이 최고 수치에서는 약 10.7%, 최저 수치에서는 약 18.8% 각 감소하는 것으로 나왔다"는 소견을 제시하였다는 것이고, 위 각 민사법원들은 대체적으로 그 감정결과를 신빙할 만한 것이라고 보고 각각의 결론(1심은 원고 청구 기각, 항소심은 항소 기각)에 도달하였다. 그러나 위 민사사건의 심리에 관여한 바도 없고, 그 감정촉탁이나 그에 수반되어 진행된 것으로 보이는 사실조회 등※에 관여한 바가 없으며 더구나 형사법원인 당원으로서는 위와 같은 감정결과나 사실조회회신 등을 토대로 어떠한 형태의 판단을 하는 것은 심히 부적절하다. 만약, 위 민사사건에서와 같이, 피고인들이 "이 사건 제품을 장착하면 자동차의 연비를 30%, 출력을 40% 각 향상시키고, 매연을 90% 이상 감소시키며, 진동과 소음도 줄어든다"라는 취지로 광고하거나 제품설명을 하면서 제품을 판매·장착하여 주었는데, 사후에 그 구매자 등으로부터 그와 같은 효과가 전혀 없다거나 미미하다는 등의 불만이 제기되어 그에 대한 수사기관의 조사와 기소가 이루어진 사건(이때에는 주로 사기죄 등으로 소추될 것이다)이라면 응당 당원으로서도 위와 같은 점들에 대한 증거조사와 판단을 하였을 것이지만, 이 사건은 그러한 사기사건도 아니고 과장광고 등이 문제가 된 사건이 아니라서 위와 같은 쟁점이 심판의 대상이 되는 경우가 아니기 때문이다. ※ 흡기관 내부를 통과하는 공기에 와류 즉 소용돌이 현상을 발생시켜 흡기효율을 높이는 것을 기본적인 착안점으로 하는 이 사건 제품이 과연 엔진출력이나 연료의 연소효율 등에 영향을 미칠 것인지에 대하여 의문이 제기되고 있다. 예컨대, 실린더 내부에 공급하는 혼합가스와 연소가스를 흡입·배출하는 과정 자체에 물리적·기계적으로 관여하는 DOHC(Double Overhead Camshaft) 엔진의 이중 밸브설비와 달리 이 사건 제품을 통해서는 실린더 내부에 분사되는 연료와 공기 자체에 영향을 미치는 것이 아니라 기껏해야 스로틀 밸브를 통과하기 이전까지의 공기 흡입상태에 영향을 미칠 뿐이고, 특히 차량의 주행속도가 증가하면서 자연 흡입되는 공기의 속도가 상승하는 국면에서는 일정 시점부터 이 사건 제품의 구조물들이 저항 내지 부하(負荷)로 기능하면서 오히려 흡기작용이 방해를 받을 가능성도 배제할 수 없다는 반론이 제기되고 있기도 하다. 이러한 상황에서는 응당 감정의 실시 역시나 그러한 다양한 인자들에 대한 감안과 고려를 하면서 이루어져야 할 것인데, 이 사건에 제출되어 있는 감정서를 보면 그러한 요소들에 대한 일체의 감안이 이루어지지 아니하였음이 분명하다. 위 감정은 야외 또는 도로상에서 주행을 하면서 실시된 것이 아니라 실내에서 차량을 고정시켜 놓은 상태로 실시되었다. 이는 사실 너무나 기초적이고 보편적인 법리이다. 그럼에도 당원이 이 판결의 한계(사정거리)로 위와 같은 점을 명시하게까지 된 것은 이러한 문제가 본건에 대한 최종결론에 영향을 미칠 염려가 있다고 보기 때문이다. 쉽게 말하여, 본건에서 무죄의 결론을 제시하는 것을 단순하게 보자면 법원이 피고인들의 주장을 받아들이는 것이 된다. 문제는 여기에서의 피고인들의 주장 속에 "이 사건 제품을 장착하면 자동차의 연비를 30%, 출력을 40% 각 향상시키고, 매연을 90% 이상 감소시키며, 진동과 소음도 줄어든다"라는 것도 포함되어 있다는 데에서 생겨난다. 이러한 주장이 포함된 상황(사실 피고인들로서는 각자 벌금 200만원을 내야하는지 보다는 이 사건을 비롯한 일체의 민·형사 분쟁사건에서 이 사건 제품의 공학적이고 과학적인 효능에 관한 위 주장의 정당성을 인정받는 것이 더 중요한 문제일 수 있다)에서는 이것은 결국 그러한 피고인들의 주장에, 영혼의 심장 무게를 재려고 오시리스(Osiris)가 저울(천칭)에 올린다는 깃털만큼이라도 무게를 더하는 형국이 될 수 있다. 오류가 없고 무한한 권능을 가진 신(神)이 아니라 언제든 오판을 할 수 있는 유한한 인간에 불과한 법원 내지 법관으로서는 이러한 상황전개를 저어하여 미세하게라도 이 사건 공소사실의 존재와 입증에 대한 합리적 의심을 거두어 버릴 염려가 있는 것이 엄연한 사실이라고 보는 것이다. 이에 당원으로서는 차라리 이러한 제한 내지 한계를 명문(明文)으로 표방하여 놓음으로써 사건외적이고 비본질적인 우려를 제거하여 버리는 것이 더 낫다고 본 것이다. 재삼 강조하건대, 아래에서 전개하는 본건 공소사실의 증명 여부에 관한 당원의 판단은, 이 사건 제품에 피고인들이나 그 제품개발자가 주장하는 것과 같은 자동차의 연비·출력 향상, 매연과 진동·소음의 감소효과가 존재하는지 여부와는 아무런 관련 없이 도출되는 것이다. 겸하여, 당원이 결정할 문제는 아니겠지만, 이 사건에 대한 당원의 판단에 위와 같은 한계가 있는 이상 이 사건 판결결과가 이 사건 제품의 위와 같은 연비 등 개선효과의 존재를 소명하는 자료로 사용되지 않기를 간절히 바라고 있다는 점도 차제에 분명하게 밝혀두고 이 부분 항소이유에 대한 본격적인 판단에 들어가기로 한다. ㈏ 본건에서 검토하여야 할 자동차정비업의 3가지 작업 - 점검작업, 정비작업, 튜닝작업 - 중 점검작업과 정비작업에 관하여는 자동차관리법은 명문의 정의규정을 두고 있지 않다. 다만, 자동차관리법 제2조 제8호 단서에서 "다만, 국토교통부령으로 정하는 작업은 자동차관리법상의 자동차정비업에서 제외한다"고 규정하면서, 위 국토교통부령에 해당하는 자동차관리법 시행규칙 제132조에서 자동차정비업에서 제외하는 작업※을 열거하여 두었는바, 이러한 제반 규정의 체재 및 내용에다가 다음과 같은 점검·정비에 관한 상식적인 또는 보편적인 어휘 의미를 종합하여 일반적인 법률해석 방법론에 따라 점검작업과 정비작업의 의미를 파악·적용하여야 마땅할 것이다. ※ 위 시행규칙에 따라 자동차정비업 등록을 하지 않고도 업(業)으로 할 수 있는 작업은 아래와 같다. 규정형식상 이는 한정적인 열거규정에 해당한다고 보아야 할 것이다. 1. 오일의 보충·교환 및 세차 2. 에어크리너엘리먼트 및 휠터류의 교환 3. 배터리·전기배선 교환,전조등 및 속도표시등을 제외한 다른 전구의 교환,고전원전기장치를 제외한 기타 전기장치의 점검·정비 4. 워터펌프를 제외한 냉각장치의 점검·정비 5. 휠얼라인먼트를 제외한 타이어의 점검·정비 6. 판금·도장 또는 용접이 수반되지 않는 차내 설비 및 차체의 점검·정비(다만, 범퍼·본넷트·문짝·휀다 및 트렁크리드의 교환을 제외한다) 한편 위에 열거된 작업들은 모든 자동차에 기본으로 장착되어 있는 부품 등의 보충이나 교환(이는 신형의 동종 부품으로 대체하는 것을 가리킨다고 보인다)일 뿐 새로이 없던 부품을 추가하거나 기왕의 부품을 변개 내지 변경하는 것이 아니라는 점에서 모두 점검·정비 작업인데 일정한 이유가 있어서 굳이 자동차관리법이 정한 정비업등록을 하지 않고도 업으로 영위할 수 있는 것(작업)들로 제시된 것들이라고 보아야 한다. 그리고 이와 달리 세 번째 부류의 자동차정비업 분야인 ‘튜닝작업’의 의미는 튜닝에 관한 정의조항인 자동차관리법 제2조 제11호를 기반으로 자동차정비업 등록대상인 ‘승인대상 튜닝작업’을 열거, 규정하고 있는 자동차관리법시행규칙 제55조 등의 통합적이고 유기적인 해석을 통하여 규명되어야 할 문제이다. 일반적으로, 자동차 점검은 "어떤 구성품, 장치 또는 측정값이 사양(仕樣)에 맞는지 확인·점검하는 것으로, 어떤 구성품의 일반적인 상태나 기능에 대하여 검사하는 것과는 다르다"라고 정의되고 있다. 자동차 정비는 "자동차의 수명 연장과 경비 절감 및 고장시 수리를 위하여 점검·측정·수정 및 조립을 거쳐 자체의 성능 향상과 회복을 위한 일련의 작업을 말한다"고 정의되고 있다. 대체적으로 점검을 하여 보아서 특정 부품이나 장치 등에 보충, 교체 등의 필요가 있으면 정비작업을 통하여 보충과 교체 등의 조치를 하게 된다고 이해하여도 크게 무리가 없을 것이다. 위 자동차관리법 시행규칙의 규정 자체에서도 이러한 해석론이 적정한 것이라는 근거를 찾을 수 있다. 즉, 위 자동차관리법 시행규칙 제132조의 각호에서 규정한 작업들은 본래 또는 문언적(文言的)으로는 점검작업 또는 정비작업에 해당하는 것이지만 별다른 전문지식이 없이 간이하게 실시될 수 있고 운전자나 탑승자 등 사람의 생명이나 안전(安全)과 직결되어 있지도 아니한 까닭에 「등록을 하지 않고도 업(業)으로 할 수 있는 점검·정비 작업」으로 규정하여 놓은 것으로 이해할 수 있다. 구체적으로, 위 제3호를 보면 전구(電球) 중 전조등(前照燈)과 속도표시등(速度表示燈) 만큼은 등록을 한 정비업자만이 점검과 정비를 할 수 있도록 하고 있고, 원래 전기장치는 등록과 무관하게 점검과 정비를 할 수 있지만 고전원전기장치(이런 형식의 부품 사용이 흔한 전기차가 아닌 내연기관 차량에 사용되는 것으로는 대표적으로 HID전조등 즉 고휘도 방전등〈high-intensity discharge lamp〉 같은 부품이 있다)의 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 등록한 정비업자만이 점검과 정비를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 그리고 제4호에서는 다른 냉각장치는 등록 없이 점검과 정비를 하여도 되지만 냉각장치 중 하나인 워터펌프만큼은 등록을 하지 않고는 점검도 정비도 하여서는 아니 된다고 선언하고 있으며, 제5호에서는 타이어 관련 점검·정비 중 휠얼라인먼트 점검과 정비작업은 아무나 할 수 없다고 명시하고 있고, 마지막으로 제6호에서는 차내설비 및 차체의 점검·정비작업을 하기 위해서 등록을 요하지 않지만 여기에 판금·도장 또는 용접이 수반되거나 범퍼·본넷트·문짝·휀다 및 트렁크리드의 교환을 내용으로 하는 점검·정비작업을 하려면 법이 정한 등록을 하여야 한다는 취지로 규정하고 있는바, 이러한 구분은 모두 위와 같은 기준에 입각한 것이라고 이해함이 상당하다. 즉, 출고 당시에는 장착되어 있지 않았던 부품을 새로이 추가하거나 기왕의 부품을 변개 내지 변경하는 것이 아니라 이미 기본으로 장착되어 있는 부품 등의 소모분을 보충하거나 마모되거나 고장 난 부품을 신품으로 교환하여 당초의 성상을 회복하게 하는 것인지 여부에 따라 점검·정비작업 해당여부를 판별하는 것이고, 특정 작업이 성격 자체로는 점검·정비작업에 해당하더라도 위 시행규칙 제132조가 들고 있는 것과 같이 운전자나 탑승자, 기타 주변 사람의 생명과 안전에 별다른 영향이 없고 전문지식 없이 간이하게 실시될 수 있는 작업에 대하여는 굳이 등록을 요구하지 않겠다는 것이 법의 태도라고 볼 수 있는 것이다. 이러한 논리에 입각하여 살피건대, 이 사건에서 피고인들이 한 공소사실 기재 작업은 기왕에 장착되어 있던 부품이 사양에 맞는지 등을 확인하는 것도 아니고, 그 부품에 대한 점검·측정·수정 및 조립을 거쳐 자체의 성능 향상과 회복을 위한 일련의 작업에 해당한다고도 볼 수 없다. 일단 흡기관 내지 흡기호스의 한쪽을 분리한 다음 그 내부에 이 사건 제품을 삽입·부착한 상태로 흡기관을 재조립함으로써 결국은 기왕의 부품인 흡기관의 변형 내지 변성을 유발한다(즉 내부가 텅 빈 공간으로 되어 있던 단순 흡기관이, 이 사건 제품이 삽입·부착되면서 내부의 관로가 달팽이처럼 변형된 새로운 흡기관으로 교정·수정 되었다고 보는 것이다. 이때에는 새로운 부품인 이 사건 제품의 부착이나 추가가 아니라 기왕에 장착되어 있는 흡기관을 교체하여 정비한 것으로 이해하는 것이 된다)는 점에서 실질적으로는 당해 흡기관에 대한 점검 혹은 정비행위에 해당한다고 강변(强辯)할 수도 있을 것(이 사건 검사의 주장 중에 이러한 취지가 포함되어 있다. 대표적으로 2020. 11. 9.자 검사의견서 제4쪽 기재가 그것이다)이다. 그러나 피고인들이 이 사건 제품을 흡기관에 삽입한 것은, 그 흡기관이 당초의 성능을 발휘하지 못하게 되었거나 사양에 미달하는 불량품이라서 후발적으로 교정·보완이 필요하게 되어서가 아니라 새로운 기능 내지 성능 즉 와류 형태의 흡기 생성이라는 기능을 추가할 목적으로 행하여진 것이라는 점에서 위 강변은 받아들일 수 없다. 요컨대, 이 사건에서 피고인들이 한 공소사실 기재 작업 - 흡기관에 이 사건 제품을 삽입한 작업 - 은 애당초 자동차관리법 제2조 제8호에서 자동차정비업의 하나로 규정된 점검작업이나 정비작업에 해당하지 않으므로(다만, 그것이 점검·정비작업 외에 자동차정비업의 다른 일종인 ‘튜닝작업’에 해당할 여지가 있을 뿐이다), 이러한 행위와 관련하여서는 자동차관리법 제53조가 정하는 등록의무가 발생할 여지가 없고, 따라서 그것이 자동차관리법 시행규칙 제132조가 정하는 「등록하지 않고도 업으로 할 수 있는 점검·정비작업」의 하나에 해당하는지 여부는 아예 나아가 따질 필요가 없다고 할 것이다. ㈐ 이제 마지막으로, 이 사건 제품을 장착하여 준 것이 튜닝작업에 해당하는지, 그러하다고 보는 경우 자동차관리법 제53조 등에서 정한 행정청에 대한 등록 없이는 그러한 작업을 할 수 없는 것인지 여부를 중심으로 이 사건 공소사실의 범죄 성부 내지 가벌성의 문제를 본다. (ⅰ) 우선, 피고인들이 이 사건 제품을 구입하는 소비자 일부에게 이를 장착하여 준 것이 튜닝작업에 해당하는지를 본다. 살피건대, ‘자동차의 튜닝’에 관하여는 점검작업이나 정비작업의 경우와 달리 자동차관리법 제2조 제11호에서 명문으로 정의※하고 규정하고 있다. 즉, 위 법조는 "자동차의 튜닝이란 자동차의 구조·장치의 일부를 변경하거나 자동차에 부착물을 추가하는 것을 말한다"라고 정의하고 있다. 사전적 의미로 ‘구조’란 ‘부분이나 요소로 짜 이루어진 얼개’를 말하고, ‘장치’는 ‘어떤 목적에 따라 기능하도록 장착한 기계, 도구, 설비’를 말하며, ‘변경’은 ‘다르게 바꾸어 새롭게 고침’을 의미한다. 또한 ‘부착물’은 ‘떨어지지 않게 붙은 물건’을 말하고, ‘추가’란 ‘나중에 더 보태는 것’을 말한다. 이에 따르면 ‘자동차의 튜닝’은 자동차의 제작 당시 자동차를 이루고 있는 부분이나 요소 또는 자동차의 기능을 이루고 있는 기계, 도구, 설비 등의 일부를 본래의 형상과 다르게 바꾸거나 자동차에 기성 자동차의 구성 부분이 아니었던 물건을 나중에 더 보태서 붙이는 것으로 볼 수 있다. 여기에다가 국토교통부장관의 2022. 1. 27.자 사실조회회신에서 언급하였듯이 "부착물의 개념을 나사와 볼트 또는 접착제 등을 이용하여 부품에 직접 고정하는 것뿐만 아니라 내부에 삽입하여 부품의 성능에 영향을 미치고 부품에 간접 고정되는 형태의 것도 포함하는 것으로 해석하여야 할 것"인 점(이와 관련 위 회신에서는 "자동차 부품 중에는 장치 또는 다른 부품의 내부에 단순 삽입되고, 그 부품을 둘러싼 외부 부품이 고정됨으로써 함께 고정되는 형태의 부품들이 많이 있다"고 설명하면서 아래에 보이는 것과 같은 자동변속기 내부 부품 중 ‘엔드 클러치 샤프트’를 사례로 들고 있다) 등의 사정을 모두 종합하고, 원심이 설시한 바와 같이, 자동차의 ‘점검작업’과 ‘정비작업’은 자동차의 기존 구조·장치·부품 등의 고장·이상(異常) 등과 관련된 개념인 반면, 자동차 엔진룸 내 흡기호스에 이 사건 제품을 삽입하는 작업은 자동차의 고장·이상 등과 관계없이 이 사건 제품의 삽입에 의하여 자동차 엔진룸 내 흡기호스의 형태와 성능에 변경을 가져오는 것이라는 점까지 보태어 판단하건대, 피고인들이 이 사건 제품을 흡기관 내에 장착한 행위는 자동차의 튜닝작업에 해당한다고 봄이 상당하다. ※ 2014. 1. 7. 법률 제12217호로 자동차관리법이 개정되면서 제2조 제11호에 자동차의 튜닝에 대한 정의 규정이 신설되어 ‘자동차의 튜닝’을 정의하는 규정을 두게 되었다. 이와 같이 개정되기 전에는 자동차관리법에 ‘자동차의 구조·장치의 변경’이라고 규정되어 있던 것을 ‘자동차의 튜닝’이라는 용어로 변경하고, ‘부착물의 추가’를 튜닝 개념에 포함시킴으로써 자동차 튜닝산업을 자동차산업의 일종으로 명문화하여 이를 활성화하고자 하였다. (ⅱ) 다음으로, 이 사건 제품을 흡기관 내부에 장착하는 작업을 튜닝작업으로 보는 경우에 여기에서 곧바로 『자동차관리법 제53조 등에서 정한 관할관청에 등록하지 않은 상태에서는 그러한 작업 - 즉 튜닝작업 - 을 할 수 없다』고 보아야 하는 것인지를 논한다. ? 살피건대, 자동차관리법 제34조 제1항에서는 "자동차소유자가 국토교통부령으로 정하는 항목에 대하여 튜닝을 하려는 경우에는 시장·군수·구청장의 승인을 받아야 한다"라고, 제2항에서는 "제1항에 따라 튜닝 승인을 받은 자는 자동차정비업자 또는 국토교통부령으로 정하는 자동차제작자 등으로부터 튜닝 작업을 받아야 한다"라고 각 규정함으로써 일정 수준 이상의 튜닝행위는 관할관청 승인을 받도록 규제하고 있다. 여기에서 말하는 국토교통부령상의 승인 기준은 자동차관리법 시행규칙 제55조 제1항으로 제시되고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. 한편, 시행규칙 제132조는 이렇게 제55조 규정에 의한 튜닝승인대상이 되는 작업만이 자동차정비업 등록 대상에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 제55조(튜닝의 승인대상 및 승인기준 등) ① 법 제34조 제1항에서 "국토교통부령으로 정하는 항목에 대하여 튜닝을 하려는 경우"란 다음 각 호의 구조·장치를 튜닝하는 경우를 말한다. (단서 생략) 1. 영 제8조 제1항 제1호 및 제3호의 사항과 관련된 자동차의 구조 2. 영 제8조 제2항 제1호·제2호(차축에 한정한다)·제4호·제5호·제7호(연료장치 및 자동차 및 자동차부품의 성능과 기준에 관한 규칙 제2조 제52호에 따른 고전원전기장치에 한정한다)부터 제10호까지·제12호부터 제14호까지·제20호 및 제21호의 장치 ? 위 규정을 구체적으로 보면, 자동차의 구조에 관한 튜닝 중 승인을 받아야 하는 사항은 시행령 제8조 제1항 제1호에 정한 길이·너비 및 높이, 제3호에 정한 총중량이 전부임이 명확하다. 가사 차량의 구조변경을 유발하더라도 이러한 사항에 관한 것이 아니라면 승인을 받을 필요도 없고 자동차정비업 등록을 한 상태에서만 튜닝작업을 할 수 있다는 제한을 받지도 않는다. 그런데 이 사건 제품은 차량의 길이·너비 및 높이의 변경을 유발하지 않는다. 그리고 이 사건 제품의 장착으로 총중량이 유의미한 범위에서 변화(변경)된다고 볼 것도 아니다. 요컨대, 이 사건 제품의 장착이 위 시행규칙 제55조 제1항 제1호에 정한 차량의 구조에 관한 튜닝이 될 여지는 전무하다. ? 다음으로 자동차의 장치와 관련하여서는 시행령 제8조 제2항에 규정된 장치 중 일부(대체적으로 핵심적이고 주요한 장치들이라고 볼 수 있다)에 대하여 튜닝을 하는 경우에는 승인을 받는 한편 자동차정비업 등록을 하여야만 업(業)으로 이를 할 수 있다. 즉, ① 원동기(동력발생장치) 및 동력전달장치(제1호), ② 주행장치 중 차축에 관한 구성품(제2호), ③ 조향장치(제4호), ④ 제동장치(제5호), ⑤ 연료장치 및 전기·전자장치 중 고전원전기장치(제7호), ⑥ 차체 및 차대(제8호), ⑦ 연결장치 및 견인장치(제9호), ⑧ 승차장치 및 물품적재장치(제10호), ⑨ 소음방지장치(제12호), ⑩ 배기가스발산방지장치(제13호), ⑪ 전조등·번호등·후미등·제동등·차폭등·후퇴등 기타 등화장치(제14호), ⑫ 내압용기 및 그 부속장치(제20호), ⑬ 기타 자동차의 안전운행에 필요한 장치로서 국토교통부령이 정하는 장치(제21호) 등이 바로 그것들이다. 요컨대, 위에 규정된 13가지의 장치가 아닌 다음에는 자동차의 어떤 장치이건 그에 대한 튜닝작업을 함에 있어 승인을 받아야 하는 것도 아니고, 그 당연한 결과로 관할관청에 등록을 하여야만 이러한 장치들을 부착하거나 장착하는 등의 튜닝작업을 할 수 있게 되는 것도 아니다. 그런데 이 사건 제품을 흡기관 내지 흡기호스에 집어넣어 부착하는 것은 위 13가지의 장치에 대한 튜닝에 해당한다고 볼 여지가 없다. ? 첨언컨대, 본건에서 문제가 되고 있는 자동차정비업 내지 튜닝작업 전반과 그에 대한 승인 등의 업무 일체를 담당하는 행정청인 국토교통부장관은 당원의 사실조회에 대한 2021. 4. 24.자 회신을 통하여 "이 사건 행위가 에어클리너 호스를 일부 변경하는 것으로 자동차관리법상 튜닝작업 및 정비작업에 해당한다"는 의견을 제시한 바 있다. 그리고 국토교통부 자동차정책과에서 본건과 같은 사안의 주무자로 근무하고 있는 공소외인은 당심 법정에 증인으로 출석하여 위와 같은 사실조회회신을 확인한 상태에서도 "이 사건 제품을 장착한 피고인들의 행위는 튜닝작업에는 해당하지만 경미한 튜닝으로서 승인대상은 아니라고 생각(판단)한다"라고 진술하기도 하였다. 이와 같은 국토교통부 측의 견해는, 이 사건 제품을 흡기호스에 일정한 삽입한 것이 에어클리너의 연장(延長)이라고 할 수 있는 흡기관로의 일부에 변화를 유발하는 것이라서 결국은 에어클리너 호스의 일부 변경에 해당한다고 보아서 튜닝작업으로는 볼 수 있겠으나, 경미한 튜닝이라서 다시 말하여 승인을 받아야 하는 튜닝으로 시행령과 시행규칙에서 분류한 위 13가지 장치의 변개나 튜닝은 아니라서 굳이 자동차정비업 등록을 하지 않더라도 수행할 수 있는 작업으로 이해하고 있음을 드러낸 것이라고 할 것이다. 이러한 점에서도 이 사건 제품을 장착하는 행위는 승인을 받아야 하거나 자동차정비업 등록을 한 사람만이 할 수 있는 ‘경미하지 않은 튜닝작업’에 해당하지는 않는다는 사정이 여실히 드러나고 있다할 것이다. ⑶ 소결론 이상에서 살핀 것과 같이, 피고인들이 사건 제품을 흡기관 내지 흡기호스에 삽입하는 방식으로 장착하여 준 행위는 자동차관리법과 그 시행령, 시행규칙에서 정하고 있는 튜닝작업에는 해당한다고 볼 것이기는 하지만 위 시행규칙 제55조 제1항이 정하고 있는 승인을 받아야 하는 튜닝작업에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 결국 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 관할관청에 등록하지 아니하고 자동차정비업을 하였다는 이 사건 공소사실을 입증하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 할 것인바, 이를 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 피고인들의 각 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 【다시 쓰는 판결】 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항 기재와 같고, 이는 위 제3의 나.항에서 본 것과 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 각 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구창모(재판장) 윤지수 송현섭

의무이행의소

2019다299423

선고

대법원

민사

판결

[1] 의료법 제33조 제2항에서 의료법인 등 비영리법인이 아닌 자의 의료기관 개설을 원천적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지 / 의료법 제33조 제2항에 위반하여 이루어진 약정의 효력(무효) [2] 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 ‘의료기관 개설행위’의 의미 및 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위가 이에 해당하는지 여부(적극) / 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우, 위 조항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당하는지 여부(적극) / 의료법과 그 시행규칙에서 정한 의료기관 개설 또는 의료기관 개설자 변경 등의 요건과 절차

[1] 의료법이 의료인이나 의료법인 등 비영리법인이 아닌 자의 의료기관 개설을 원천적으로 금지하고(제33조 제2항), 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정(제87조 제1항 제2호)을 둔 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 제33조 제2항은 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효이다. [2] 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다. 한편 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다. 의료법과 그 시행규칙은 의료업을 하기 위해 반드시 필요한 의료기관 개설과 관련하여, 의료기관 종류에 따라 의원급 의료기관은 시장·군수·구청장에게 개설신고를 하고, 병원급 의료기관은 시·도 의료기관개설위원회의 심의를 거쳐 시·도지사의 허가를 받도록 규정하면서, ‘의료기관 개설자 변경’ 등 보건복지부령으로 정한 중요사항을 변경할 때에도 마찬가지로 신고하거나 허가를 받도록 요건과 절차를 규정하고 있다(의료법 제33조 제2항 내지 제5항, 의료법 시행규칙 제26조, 제28조).

[1] 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호 / [2] 의료법 제33조, 제87조 제1항 제2호, 의료법 시행규칙 제26조, 제28조

[1] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192) / [2] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결(공2011하, 2478)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이태윤 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 11. 14. 선고 2019나2021079 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 의료법이 의료인이나 의료법인 등 비영리법인이 아닌 자의 의료기관 개설을 원천적으로 금지하고(제33조 제2항), 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정(제87조 제1항 제2호)을 둔 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 제33조 제2항은 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효이다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조). 나. 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다. 한편 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 다. 의료법과 그 시행규칙은 의료업을 하기 위해 반드시 필요한 의료기관 개설과 관련하여, 의료기관 종류에 따라 의원급 의료기관은 시장·군수·구청장에게 개설신고를 하고, 병원급 의료기관은 시·도 의료기관개설위원회의 심의를 거쳐 시·도지사의 허가를 받도록 규정하면서, ‘의료기관 개설자 변경’ 등 보건복지부령으로 정한 중요사항을 변경할 때에도 마찬가지로 신고하거나 허가를 받도록 요건과 절차를 규정하고 있다(의료법 제33조 제2항 내지 제5항, 의료법 시행규칙 제26조, 제28조). 2. 사건의 경위와 원심판단 가. 사건의 경위 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2015. 3.경부터 200병상 이상을 갖춘 종합병원을 개설·운영하였는데, 병원 재정 상황이 나빠졌다. 2) 피고의 병원에 의료기기를 공급하던 소외 1 회사는 2016년에도 피고에게 30억 원 이상의 운영자금을 대여하고, 피고와 병원 운영 등에 관하여 합의하였는데, 피고는 소외 1 회사가 지정하는 자에게 병원 부지와 건물, 일체의 시설, 운영권 등을 양도하고, 이러한 양도는 소외 1 회사가 지정하거나 설립하는 의료법인에 피고의 출연 등 방식으로 이루어질 수 있다는 등의 내용이다. 3) 피고는, 2016. 11.경 소외 1 회사가 지정한 원고에게 병원 시설 일체 등을 양도대금 11억 원(부가가치세 포함)에 양도하기로 예약하고, 원고가 예약완결 의사표시를 하면 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경해야 한다는 내용 등을 정한 자산양수도예약을 체결하였다. 그리고 2016. 12.경 병원 부지와 건물은 소외 1 회사의 자회사에 매도하면서 피고의 채무를 대위변제하는 등의 방법으로 매매대금 410억 원 지급에 갈음하기로 하였고, 이에 따라 위 자회사에 소유권이전등기도 마쳐주었다. 4) 원고는 2017. 6.경 피고에게 자산양수도예약에 따른 예약완결 의사표시를 하면서 소외 1 회사로부터 양수한 소외 1 회사의 피고에 대한 11억 원의 대여원리금채권으로 피고의 양도대금채권과 상계한다는 의사표시를 하였다. 5) 한편 소외 1 회사는 2017. 12.경까지 소외 2, 소외 3 형제가 대표이사로 등기된 회사인데, 소외 1 회사가 추천한 사람이 2016년경부터 병원 행정업무를 담당하는 기획실장으로 재직하고 있고, 원고는 위 소외 3의 자녀로서 2016년 의사면허를 취득하여 약 2달간 다른 병원에서 근무하다 그만둔 상태였다. 나. 원심판단 원심은, ① 장차 의료법인이 병원을 운영하도록 할 계획 아래 일시적으로나마 원고가 개설자 지위를 가질 의사로 자산양수도예약 등을 체결한 것으로서 계약 당사자가 원고인 점, ② 소외 1 회사가 피고에 대한 대여금을 회수하는 일련의 과정을 놓고 소외 1 회사가 병원 운영을 지배·관리하려는 것으로 평가하기 어려운 점, ③ 수사기관이 소외 1 회사 관계자들과 원고 등에 대한 의료법 위반 혐의없음 처분을 하였고, 국민건강보험공단도 조사 이후 조치가 없는 점, ④ 원고가 소외 1 회사와 근로계약을 체결하거나 체결할 것으로 보이지도 않는 점 등을 이유로, 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 무효라는 피고 항변을 배척하고, 원고의 예약완결 의사표시로 성립한 자산양수도계약에 따라 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경하는 절차를 이행하라는 원고 청구를 받아들였다. 3. 대법원 판단 가. 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원고 청구원인인 자산양수도예약 등은 피고와의 민사법적 법률관계이지만 그에 기하여 병원 개설자 변경절차 이행을 청구하는 이 사건에서는, 앞서 본 바와 같은 의료법 제33조 제2항의 강행규정으로서 성격, 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위의 의미, 병원급 의료기관은 ‘개설자 변경’ 등에 관하여도 시·도지사 허가를 받도록 규정한 의료법령 내용 등을 충분히 고려해야 한다. 2) 따라서 의료법 제33조 제2항 위반 여부를 판단하기 위해서는, 병원의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리한 자가 누구인지 충분히 심리하여 비의료인이 의료인의 명의를 빌리거나 의료인을 고용하여 형식적으로만 적법한 의료기관 개설을 가장하는 경우는 아닌지 살펴야 한다. 3) 그런데 원심이 인정한 바와 같이 원고가 일시적으로 병원 개설자 지위를 가질 의도로 자산양수도예약 등을 체결하였다는 사정을 들어 병원 운영을 실질적으로 지배·관리하려는 사람이라고 평가할 수 있는지 의문이다. 오히려 비의료인이 형식적으로 적법한 의료기관 개설을 가장하기 위하여 내세우는 명의인에 가까워 보인다. 4) 계약 당사자가 누구인지에 관한 의사표시 해석을 통해 양도대금 11억 원의 자산양수도예약 등의 당사자는 원고로 보아야 한다는 이유를 들어 병원을 실질적으로 지배·관리하려는 주체가 원고라고 볼 수도 없다. 오히려 병원의 핵심 자산인 병원 부지와 건물을 피고로부터 410억 원에 매수하여 그 관계 회사가 소유권을 취득하도록 하고 병원의 행정업무를 담당하는 주요 직책인 기획실장 자리에 사람을 보낸 소외 1 회사나 그 대표이사가 병원 운영을 실질적으로 지배·관리하는 주체라고 볼 여지가 크다. 5) 소외 1 회사의 전 대표이사들과 원고의 관계, 의료인으로서 원고의 경력 등을 고려할 때, 원고가 소외 1 회사와 근로계약을 체결하지 않았다는 사실에 의미를 부여함으로써 적법한 의료기관 개설을 가장하기 위한 의료인 고용이나 명의대여와 달리 평가할 것도 아니다. 6) 민사재판에서는 검사의 무혐의 불기소처분 사실에 기속되지 않고 법원이 증거에 의한 자유심증으로써 달리 인정할 수 있으므로(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다50104 판결 등 참조), 소외 1 회사 관계자들이나 원고에 대한 의료법 위반 사건 수사결과 무혐의처분이 있었다거나 국민건강보험공단 조사 후 별다른 조치가 없었다 하더라도, 이 사건에서는 증거에 의해 달리 인정할 수 있다. 7) 원심으로서는 병원의 시설과 인력의 충원·관리를 실제 누가 주도적으로 처리하는지, 원고가 자산양수도예약의 양도대금을 마련한 방법을 비롯하여 누가 병원 운영에 필요한 자금을 조달하는지와 그 운영성과는 누구에게 귀속되는지 등까지 충분히 심리하였어야 한다. 나. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하지 않았다고 판단하였으니, 그와 같은 판단에는 의료법 제33조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

근로기준법위반[사용자인 피고인이 인사규정상 정년을 변경한 것이 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경한 것인지가 문제된 사안]

2020도9257

선고

대법원

형사

판결

甲 조합의 조합장인 피고인이 근로자 과반수의 동의를 받지 않고 취업규칙인 인사규정을 근로자에게 불리하게 개정하였다고 하여 근로기준법 위반으로 기소되었는데, 甲 조합의 정년 관련 인사규정은 개정 전 ‘근로자가 만 58세 되는 해의 6월 30일 또는 12월 31일에 퇴직하는 것’에서 개정 후 ‘만 60세에 도달하는 날에 퇴직하는 것’으로 변경된 사안에서, 취업규칙이 근로자에게 불리하게 변경되었다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

甲 조합의 조합장인 피고인이 근로자 과반수의 동의를 받지 않고 취업규칙인 인사규정을 근로자에게 불리하게 개정하였다고 하여 근로기준법 위반으로 기소되었는데, 甲 조합의 개정 전 인사규정은 "직원의 정년은 58세로 한다.", "직원의 정년해직 기준일은 정년에 도달하는 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일로, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일로 한다."라고 규정되었다가 "직원의 정년해직 기준일은 정년에 도달한 날로 한다."라는 것으로 개정됨으로써, 개정 전 ‘근로자가 만 58세 되는 해의 6월 30일 또는 12월 31일에 퇴직하는 것’에서 개정 후 ‘만 60세에 도달하는 날에 퇴직하는 것’으로 변경된 사안에서, 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조에 따라 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약이나 취업규칙, 단체협약의 정년 관련 규정은 이에 위반되는 범위 내에서 모두 무효이므로, 인사규정이 불이익하게 변경되었는지 여부는 정년에 관한 내용을 담고 있는 개정 전후의 인사규정 전체를 보고 판단하여야 하고 각 개별 조항의 효력을 하나씩 따로 비교하여 판단할 것은 아닌바, 개정 인사규정에서 근로자의 정년은 만 60세에 도달하는 날 퇴직하는 것으로 변경되어 전체적으로 정년은 연장되었다는 이유로, 이와 달리 정년해직 기준일을 정한 조항만을 비교하여 취업규칙이 근로자에게 불리하게 변경되었다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 취업규칙의 불이익변경에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

근로기준법 제94조 제1항, 제114조 제1호, 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박소이 【원심판결】 수원지법 2020. 6. 22. 선고 2019노6849 판결 【주 문】 원심판결 중 근로기준법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 원심에서 택일적으로 추가된 아래 근로기준법 위반 공소사실을 유죄로 판단하였다. 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다. 피고인은 2018. 1. 23. 공소외 조합의 조합장으로서, 취업규칙을 기존 "직원의 정년해직 기준일은 정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일로, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일로 한다."를 "직원의 정년해직 기준일은 정년에 도달한 날로 한다."라는 것으로 근로자에게 불리하게 변경하면서 근로자 과반수의 동의를 받지 아니하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 기록에 따르면, 공소외 조합의 개정 전 인사규정 제60조 제2항은 "직원의 정년은 58세로 한다.", 제3항은 "직원의 정년해직 기준일은 정년에 도달하는 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일로, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일로 한다."라고 규정하고 있었는데, 2018. 1. 23. 위 공소사실과 같이 개정되었다. 즉, 이 사건 개정 전 인사규정은 근로자가 만 58세 되는 해의 6월 30일 또는 12월 31일에 퇴직하는 것으로 규정하고 있었으나 이 사건 개정으로 만 60세에 도달하는 날에 퇴직하는 것으로 변경된 것이다. 그런데 원심은, 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다는 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 ‘고령자고용법’이라 한다) 제19조가 시행되었다는 점을 들어 정년을 58세로 정한 이 사건 개정 전 인사규정 중 제60조 제2항의 효력은 없어졌지만 정년해직 기준일을 정한 제60조 제3항은 여전히 유효하다고 보아 위 정년해직 기준일을 정한 조항만을 비교하여 불이익하게 변경되었다고 판단하였다. 그러나 고령자고용법 제19조에 따라 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약이나 취업규칙, 단체협약의 정년 관련 규정은 이에 위반되는 범위 내에서 모두 무효이므로(대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다249236 판결 등 참조), 정년에 관한 내용을 담고 있는 개정 전후의 인사규정 전체를 보고 판단하여야 할 것이지 위 각 개별 조항의 효력을 하나씩 따로 비교하여 판단할 것은 아니다. 따라서 이 사건 개정 인사규정에서 근로자의 정년은 만 60세에 도달하는 날 퇴직하는 것으로 변경되어 전체적으로 정년은 연장되었음에도, 원심이 취업규칙인 인사규정이 근로자에게 불리하게 변경되었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 취업규칙의 불이익변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그렇다면 원심판결 중 위 공소사실 부분은 파기되어야 하고, 이와 택일적으로 공소제기된 근로자 과반수 의견청취 의무위반으로 인한 근로기준법 위반 부분도 일죄로 공소제기되어 한꺼번에 심판되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 3. 그러므로 원심판결 중 근로기준법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

퇴직금

2020다237117

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 甲 주식회사와 사고출동서비스 대행계약을 체결하고 乙 보험회사의 고객들에게 교통사고가 발생한 경우 사고 초기에 현장에 출동하여 사고조사 등의 업무를 수행한 丙 등이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 丙 등은 甲 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해서 판단해야 한다. [2] 甲 주식회사와 사고출동서비스 대행계약을 체결하고 乙 보험회사의 고객들에게 교통사고가 발생한 경우 사고 초기에 현장에 출동하여 사고조사 등의 업무를 수행한 丙 등이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 甲 회사가 제작·배포한 사고출동 가이드북을 통한 지침 등을 甲 회사의 취업규칙이나 복무규정으로 평가하거나 이를 통해 丙 등의 업무수행 과정에서 甲 회사가 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기 어려운 점, 丙 등은 출동 가능 여부 등을 스스로 결정하는 등 甲 회사가 지정한 근무시간과 근무장소에 구속되었다고 평가하기 어려운 점, 丙 등은 스스로 업무수행에 필요한 차량, 카메라, 휴대폰 등 비품·작업도구를 마련하고, 주유비, 주차비 등 업무수행비용을 부담한 점, 丙 등은 정해진 기본급이나 고정급 없이 매월 1회 일정한 날에 수수료를 지급받았는데, 사고출동건수에 따라 기본수수료, 등급수수료 등이 지급된 점, 겸업 사례가 있는 점 등을 이유로 丙 등은 甲 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호

[1] 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(공2007상, 104), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 2인) 【피고, 피상고인】 삼성화재애니카손해사정 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 노재인 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 5. 21. 선고 2018나58464 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해서 판단해야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고와 사고출동서비스 대행계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 삼성화재해상보험 주식회사의 고객들에게 교통사고가 발생한 경우 사고 초기에 현장에 출동하여 사고조사 등의 업무를 수행한 원고들(일반적으로 ‘에이전트’라 부른다)이 피고에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 사고출동 가이드북을 통한 지침 등은 사고출동서비스를 표준화하고 균질화하기 위한 의도로 제작·배포되는 것으로 이를 피고의 취업규칙이나 복무규정으로 평가하거나 이를 통해 원고들의 업무수행 과정에서 피고가 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기 어렵다. 피고가 사고출동 가이드북을 통하여 원고들의 복장이나 차량관리 상태에 대하여 지침을 내리고 원고들의 차량에 특정한 표지를 하고 명찰 등을 소지하도록 한 것은 삼성화재해상보험 주식회사의 이미지 제고와 동일성 식별을 위한 것으로 이 사건 계약에서 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 나. 원고들은 스마트애니카 시스템 애플리케이션을 통하여 출동 가능 상태를 표시하고, 개별 사고발생 시 출동 가능 여부를 묻는 메시지를 받으면 이를 수락한 다음 출동하는 방식으로 사고출동서비스를 수행하였다. 원고들은 출동 가능 상태로 표시할 것인지를 자유롭게 결정하는 것이 원칙이고, 출동 요청 메시지를 수락할 것인지도 스스로 결정하였다. 원고들은 출동을 수락한 다음에도 직접 업무를 수행하지 않고 다른 에이전트 등에게 출동 업무를 넘겨주기도 하였다. 피고가 원고들의 출동 가동률(출동 가능 상태의 비율), 관제 수용률(출동 요청 메시지에 대하여 출동을 수락한 비율) 등을 평가하였더라도 이를 근거로 수수료율을 차등 적용하거나 우선적으로 출동 요청을 받을 수 있는 권한을 부여하는 것 외에는 다른 불이익이 없었다. 한편 원고들의 관할구역은 이 사건 계약에 따라 정해진 것이고, 원고들이 사고출동서비스 업무를 수행하기 위하여 관할구역 가까운 곳에서 대기하다가 사고가 발생한 장소로 이동해야 하는 것은 업무의 특성에 기인한 것이다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 원고들이 피고가 지정한 근무시간과 근무장소에 구속되었다고 평가하기 어렵다. 다. 사고출동서비스 업무를 위하여 필요한 차량, 카메라, 핸드폰은 원고들의 소유이고, 출동에 필요한 주유비, 주차비 등의 비용도 원고들이 부담하였다. 이처럼 원고들은 스스로 업무수행에 필요한 비품·작업도구를 마련하고 업무수행비용을 부담하였다. 라. 원고들은 정해진 기본급이나 고정급 없이 매월 1회 일정한 날에 수수료를 지급받았는데, 사고출동건수에 따라 기본수수료, 등급수수료 등이 지급되었다. 위에서 보았듯이 수수료율은 개인별 출동 가동률, 관제 수용률, 고객만족도 등의 실적 평가에 기초한 등급에 따라 차등적으로 적용되었다. 원고들이 피고로부터 지급받는 수수료 금액은 시기별로 또는 사람별로 비교적 큰 차이가 발생하기도 하였다. 마. 계약기간 중에 렌터카 회사를 설립하여 운영한 에이전트가 존재하는 등 겸업 사례가 있다. 3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 근로자를 판단하는 기준에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

교통사고처리특례법위반(치상)

2020도17724

선고

대법원

형사

판결

횡단보도를 횡단하는 보행자에 대하여 자동차 운전자가 취해야 할 주의의무 / 자동차 운전자가 보행자보다 먼저 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도에 진입한 경우에도, 차를 일시정지하는 등으로 보행자의 통행이 방해되지 않도록 할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 제6호, 도로교통법 제27조 제1항, 형법 제268조

대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도8675 판결(공2021상, 322)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김주복 【원심판결】 부산지법 2020. 11. 26. 선고 2020노1948 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자동차의 운전자는 횡단보행자용 신호기의 지시에 따라 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 때에는 횡단보도에의 진입 선후를 불문하고 일시정지하는 등의 조치를 취함으로써 보행자의 통행이 방해되지 않도록 하여야 하고, 다만 자동차가 횡단보도에 먼저 진입한 경우로서 그대로 진행하더라도 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 상황이라면 그대로 진행할 수 있는 것으로 해석되고, 이러한 법리는 그 보호의 정도를 달리 볼 이유가 없는 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도를 횡단하는 보행자에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 따라서 모든 차의 운전자는 보행자보다 먼저 횡단보행자용 신호기가 설치되지 않은 횡단보도에 진입한 경우에도, 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 상황이 아니고서는, 차를 일시정지하는 등으로 보행자의 통행이 방해되지 않도록 할 의무가 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도8675 판결 참조). 2. 이 사건의 경위는, 피고인이 2020. 2. 4. 18:50 화물차를 운전하여 교통섬이 있는 교차로에서 우회전을 하며 횡단보행자용 신호기가 없는 횡단보도 앞에서 일시정지하지 아니한 채 그대로 진행하였고, 피해자가 진행방향 우측에서 횡단보도를 뛰어 건너다가 화물차 적재함 부분과 충돌하여 상해를 입었다는 것이다. 3. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 피고인이 피해자보다 먼저 화물차를 운전하여 횡단보행자용 신호기가 없는 횡단보도에 진입하면서 횡단보도 앞에서 일시정지하지 않은 채 그대로 진행한 사실, 곧바로 후드티 모자를 쓴 피해자(14세)가 횡단보도를 뛰어 건너다가 피고인의 화물차 오른쪽 적재함 부분과 충돌한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 운전한 화물차가 보행자인 피해자보다 먼저 횡단보행자용 신호기가 없는 횡단보도에 진입하였더라도 보행자의 횡단을 방해하지 않거나 통행에 위험을 초래하지 않을 상황이 아니고서는, 차를 일시정지하는 등 보행자의 통행이 방해되지 않도록 할 의무가 있다. 이를 위반하여 화물차를 일시정지하지 않은 채 횡단보도를 통과한 행위는 도로교통법 제27조 제1항에 따른 ‘횡단보도에서의 보행자 보호의무’를 위반한 경우로서 「교통사고처리 특례법」 제3조 제2항 단서 제6호에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고인의 위와 같은 의무 위반이 이 사건 교통사고 발생의 원인이 되었다고 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단에는 상고이유 주장과 같은 「교통사고처리 특례법」 제3조 제2항 단서 제6호의 해석·적용이나 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

공탁된지연가산금에대한가산금청구의소

2021두57667

선고

대법원

일반행정

판결

사업시행자가 수용재결에 불복하여 이의신청을 한 후 다시 이의재결에 불복하여 행정소송을 제기하였으나 행정소송이 각하·기각 또는 취하된 경우, 지연가산금에 관한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제87조 제1호가 적용되는지 문제 된 사안에서, 위 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제87조 제2호가 적용되어 사업시행자는 이의재결서 정본을 받은 날부터 판결일 또는 취하일까지의 기간에 대하여 지연가산금을 지급할 의무가 있고, 위 경우에까지 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제87조 제1호가 동시에 적용되지 않는다고 한 사례

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제30조 제1항, 제87조 제1호, 제2호

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 현인혁 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○제3구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 웅빈 담당변호사 채정석 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 10. 29. 선고 2021누34406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 개요 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고는 서울 서대문구 (주소 생략) 일대에서 재개발정비사업의 시행을 목적으로 조합설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합이고, 원고들은 위 정비구역 내에 있는 각 토지 및 건물을 소유하였던 사람들이다. 나. 서대문구청장은 2011. 6. 15. 피고가 시행하는 ‘○○제3구역 주택재개발정비사업’의 시행인가를 고시하였다(서울특별시 서대문구고시 제2011-37호). 원고들은 2012. 2. 21. 피고에게 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제30조 제1항에 따라 재결 신청을 청구하였다. 이후 피고는 2015. 7. 8. 사업시행변경인가를 받고 기존 현금청산 대상자들을 포함한 토지 등 소유자 등을 대상으로 하여 분양신청을 받았는데, 원고들은 위 분양신청기간 동안에도 분양신청을 하지 않았다. 다. 원고들은 2016. 9. 28. 재차 피고에게 재결 신청을 청구하였고, 이에 피고는 2017. 5. 25. 서울특별시 지방토지수용위원회에 재결을 신청하였다. 위 토지수용위원회는 2017. 8. 25. 원고들 소유의 토지 등에 대하여 손실보상금을 정하면서, 토지 및 지장물에 대한 보상금 외에 원고 1에게 780,158,450원, 원고 2에게 1,180,433,980원, 원고 3에게 965,718,340원의 토지보상법 제30조 제3항에 따른 2012. 4. 24.부터 2017. 5. 25.까지 1,858일 동안의 지연가산금을 더하여 지급하도록 하는 내용의 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라고 한다)을 하였다. 라. 피고는 2017. 9. 5. 이 사건 수용재결서 정본을 송달받은 다음, 2017. 10. 10. 이 사건 수용재결 중 지연가산금 부분에 불복하여 이의신청을 하면서, 위 각 지연가산금 상당액을 공탁하였다. 한편 원고들도 보상가액이 현저히 낮게 산정되었다는 이유로 이 사건 수용재결에 불복하여 이의신청을 하였다. 중앙토지수용위원회는 2018. 6. 21. 피고의 이의신청을 받아들이지 않고, 원고들의 이의신청에 따라 토지 및 지장물의 손실보상금을 증액하는 한편, 그 금액을 기초로 지연가산금을 새로 계산함으로써 지연가산금 또한 증액하는 내용의 이의재결(이하 ‘이 사건 이의재결’이라고 한다)을 하였다. 마. 피고는 2018. 6. 26. 지연가산금 중 일부의 감액을 구하는 소를 제기하면서(이하 ‘관련 보상금감액소송’이라고 한다), 2018. 7. 25. 이의재결로 증액된 보상금 전액을 각 공탁하였다. 관련 보상금감액소송의 항소심법원(서울고등법원 2019누54049)은 2020. 2. 4. 이의재결로 증액된 피고의 원고들에 대한 지연가산금 채무 부존재 확인 청구 부분을 각하하고, 피고의 나머지 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 위 항소심 판결은 2020. 2. 21. 상고기간의 도과로 확정되었다. 바. 원고들은 이 사건 소로써 피고를 상대로 ‘이 사건 수용재결상의 지연가산금’에 대하여 피고가 이 사건 수용재결서 정본을 받은 날인 2017. 9. 5.부터 관련 보상금감액소송의 판결이 확정된 날인 2020. 2. 21.까지의 각 토지보상법 제87조에 따른 지연가산금의 지급을 청구하고 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 토지보상법 제87조는 "사업시행자는 제85조 제1항에 따라 사업시행자가 제기한 행정소송이 각하·기각 또는 취하된 경우 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 날부터 판결일 또는 취하일까지의 기간에 대하여 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조에 따른 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 보상금에 가산하여 지급하여야 한다."라고 규정하면서, 그 지연가산금의 기산일에 관하여 제1호에서 "재결이 있은 후 소송을 제기하였을 때에는 재결서 정본을 받은 날"로, 제2호에서 "이의신청에 대한 재결이 있은 후 소송을 제기하였을 때에는 그 재결서 정본을 받은 날"로 규정하고 있다. 나. 원심은, 다음과 같은 이유를 들어 ‘사업시행자가 수용재결에 불복하여 이의신청을 한 후 다시 이의재결에 불복하여 행정소송을 제기하였으나 행정소송이 각하·기각 또는 취하된 경우’에는 토지보상법 제87조 제2호가 적용되어 사업시행자는 이의재결서 정본을 받은 날부터 판결일 또는 취하일까지의 기간에 대하여 지연가산금을 지급할 의무가 있고, 위 경우에까지 토지보상법 제87조 제1호가 동시에 적용된다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 1) 사업시행자가 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하는 것으로, 그 불복의 대상은 원칙적으로 수용재결이고(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008두1504 판결 등 참조), 토지보상법 제87조가 지연가산금의 기산일을 ‘재결이 있은 후 소송을 제기하였을 때’와 ‘이의신청에 대한 재결이 있은 후 소송을 제기하였을 때’로 구분하여 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 사업시행자가 수용재결에 불복하여 곧바로 행정소송을 제기하였을 때에는 제87조 제1호가, 사업시행자가 수용재결에 불복하여 이의신청을 거쳐 행정소송을 제기하였을 때에는 제87조 제2호가 각 적용되는 것으로 봄이 타당하다. 2) 토지보상법 제87조의 취지는 사업시행자가 보상금의 지급을 지연시킬 목적으로 행정소송을 남용하는 것을 방지하고 보상금을 수령하지 못하는 기간 동안 토지소유자의 손해를 보전하여 사업시행자와 토지소유자의 형평을 도모하려는 데에 있다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018두54675 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018두56510 판결 등 참조). 그러나 사업시행자가 수용재결에 불복하여 이의신청을 한 후 다시 이의재결에 불복하여 행정소송을 제기하였으나 행정소송이 각하·기각 또는 취하된 경우 토지소유자 등이 지급받지 못한 보상금 전액 중 수용재결에 정한 금액 부분에 관하여 토지보상법 제87조 제1호를, 이의재결에서 증액된 금액 부분에 관하여 같은 조 제2호를 적용하여야 한다고 해석하는 것은 토지보상법 제87조의 취지를 고려하더라도 그 규정 문언의 한계를 벗어난 해석이다. 3) 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)은 ‘재결전치주의’를 정하면서 원처분인 수용재결에 대한 취소소송을 인정하지 아니하고 재결인 이의재결에 대한 취소소송을 인정하고 있었으므로, 이의재결을 거치지 아니하고 원처분인 수용재결 취소의 소를 제기할 수 없었는데, 구 토지수용법 제75조의3은 기업자가 제기한 행정소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우 기업자는 이의신청서에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 판결일까지의 기간에 대하여 지연가산금을 지급하도록 규정하여, 수용재결서 정본을 송달받은 날부터 이의재결서의 정본을 송달받은 날 전일까지의 기간에 대하여는 지연가산금을 인정하지 않고 있었다. 2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지제정된 토지보상법 제85조가 이의신청의 재결을 거치지 아니하고도 행정소송을 제기할 수 있도록 함에 따라, 토지보상법 제87조는 구 토지수용법 제75조의3의 취지를 그대로 따르면서 그 지연가산금 기산일을 "재결이 있은 후 소송을 제기하였을 때에는 재결서 정본을 받은 날"(제1호)로, "이의신청에 대한 재결이 있은 후 소송을 제기하였을 때에는 그 재결서 정본을 받은 날"(제2호)로 구분하여 정하고 있을 뿐, 위 조항에 ‘수용재결서 정본을 받은 날부터 이의재결서 정본을 받은 전날까지’의 기간에 대하여까지 지연가산금을 보상하려는 입법 목적이 있었다고는 보이지 않는다. 4) 토지보상법은 사업시행자에 대하여 이의신청 또는 행정소송의 불복절차를 마련하면서, 어느 절차에 의하더라도 보상금을 받을 자는 그 절차가 종결될 때까지 사업시행자가 공탁한 보상금을 수령할 수 없도록 규정하고 있다(토지보상법 제40조 제4항, 제2항 제3호, 제85조 제1항). 그런데 토지보상법 제87조는 사업시행자가 제기한 행정소송이 각하·기각 또는 취하된 경우 지연가산금을 지급하도록 규정하고 있을 뿐, 사업시행자의 이의신청이 각하·기각 또는 취하된 경우의 지연가산금에 대한 규정은 두고 있지 않다. 이러한 토지보상법의 규정 체계와 내용 등에 비추어 보면, 토지보상법은 사업시행자가 수용재결에 불복하여 이의신청을 한 경우 그로 인하여 보상금을 수령하지 못하는 기간에 대하여는 지연가산금을 부과하지 않기로 정한 것이라고 봄이 타당하다. 5) 중앙토지수용위원회는 2018. 6. 21. 이 사건 이의재결을 하였고, 피고는 2018. 7. 3. 이의재결서 정본을 수령하였는데, 위 이의재결서 정본을 송달 받기 전인 2018. 6. 26. 원고들을 상대로 토지수용보상금 감액청구의 소를 제기하였다. 사업시행자가 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 그 불복의 대상은 원칙적으로 수용재결이므로, 피고가 중앙토지수용위원회의 이 사건 이의재결 이후 토지보상금 감액 청구의 소를 제기한 이상 그 이의재결서 정본을 직접 송달받기 전에 소제기를 하였다고 하더라도 ‘이의신청에 대한 재결이 있은 후 소송을 제기하였을 때’에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 토지보상법 제87조의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여 가. 기록에 의하면, 원고들은 소장에서 피고들이 토지보상법 제87조에 의한 지연가산금을 지급할 의무가 있다고 주장하며 수용재결서 정본을 받은 날부터 계산한 지연가산금을 청구한 사실, 소장에 첨부된 ‘법정이율가산금 산정 근거 표’에는 ‘수용재결서 정본 송달일부터 이의재결서 정본 송달일 전일(원고들은 피고가 이의재결서 정본을 송달받은 날을 2018. 7. 12.로 가정하여 계산을 하였다)’까지의 기간과 ‘이의재결서 정본 송달일부터 관련 보상금감액소송 판결 확정일’까지의 기간에 발생하는 각 지연가산금 금액이 나뉘어 계산되어 있는 사실, 또한 원고들은 설령 이 사건에 토지보상법 제87조 제2호가 적용되더라도 피고는 수용재결서 정본 송달일부터 이의재결서 정본을 송달받은 날까지는 최소한 민사 법정이율에 의한 지체책임을 부담하여야 한다고 주장한 사실, 한편 피고는 원고들의 청구가 이유 없다고 주장하면서도 지연가산금 지급책임이 인정된다면 그 가산금은 토지보상법 제87조 제2호에 따라 이의재결서 정본 송달일부터 발생한다는 취지로 주장한 사실을 알 수 있다. 나. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들은 피고에 대하여 토지보상법 제87조에 따른 지연가산금의 지급을 구하면서 다만 그 기산일을 원고들에게 유리하도록 같은 법 제87조 제1호에 따른 ‘수용재결서 정본 송달일’로 정하여야 한다고 주장하며 이를 전제로 계산한 금액을 청구하는 한편, 그 기산일에 관하여 이 사건에 토지보상법 제87조 제2호가 적용될 경우를 대비하여 이의재결서 정본 송달일부터 계산한 지연가산금 금액 또한 제시하는 등, 수용재결서 정본 송달일부터의 지연가산금이 인정되지 않는다면 적어도 토지보상법 제87조 제2호에 따른 이의재결서 정본 송달일부터의 지연가산금이라도 인용해줄 것을 구하였던 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 이 사건에 토지보상법 제87조 제2호가 적용되어야 하고 같은 조 제1호는 적용되지 않는다고 판단한 이상 토지보상법 제87조 제2호에 따라 이의재결서 정본 송달일부터의 지연가산금의 지급을 명하여야 하고, 만일 원고들이 토지보상법 제87조 제1호가 적용되지 않는 경우 제2호에 따라 이의재결서 정본 송달일로부터의 지연가산금의 지급이라도 구하는 것인지 분명하지 않다고 보았다면 석명권을 행사하여 원고로 하여금 그 취지를 분명히 하도록 하거나 당사자에게 이에 대한 의견진술 기회를 주었어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건에 토지보상법 제87조 제1호가 적용되지 않는다는 이유로 원고들의 청구를 전부 배척하였다. 이와 같은 원심의 조치에는 이의재결서 정본 송달일부터의 지연가산금 지급에 대한 판단을 누락하였거나 석명권을 적정하게 행사하지 아니하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

해고무효확인

2020다238691

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 甲 보험회사와 위촉계약을 체결한 후 위임직 지점장으로 업무를 수행한 乙이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 乙이 정규직 지점장과 마찬가지로 ‘지점 운영 매뉴얼’ 등에 따라 甲 회사의 지휘·감독하에 업무를 수행하였던 것으로 보이는 등 제반 사정을 종합하면 乙은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 甲 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호

[1] 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(공2007상, 104), 대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결(공2019상, 1161), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 국제 담당변호사 박도건 외 1인) 【피고, 상고인】 농협생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이상훈 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2020. 5. 20. 선고 2018나59178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공 관계의 실질이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). 2. 가. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 판단하였다. 1) 보험회사인 피고는 원고를 위임직 지점장으로 위촉하는 계약을 체결하였고, 지점 운영 관련 업무의 기본적인 지침서로 활용하도록 원고에게 ‘지점 운영 매뉴얼’을 교부하였다. 원고는 위촉계약에 따른 의무를 이행하면서 정규직 지점장과 같이 ‘지점 운영 매뉴얼’을 준수하는 등으로 피고가 정한 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 달리 원고가 피고의 근로자인 지점장의 업무와 비교하여 지점의 운영에 관한 독립적인 결정권이나 재량권을 가지고 독자적인 방법으로 업무를 수행하였다고 볼 만한 사정은 없다. 2) 위촉계약 등에 수수료 지급, 근무지 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항들을 다수 포함하면서 포괄적인 해지 또는 해촉 규정을 두고 있고, 원고는 피고가 일방적으로 제·개정하는 규정, 지침에 따를 의무를 부담하는 등 피고는 각종 규정과 지침 등을 통하여 원고의 업무 수행을 지휘·감독할 수 있었다. 3) 실제로 원고의 ○○○지점을 포함하여 부산 지역 지점을 관리하던 피고의 사업단장 등은 매주 월요일 위 사업단 교육장에서 원고를 포함한 소속 지점장들과 주간 업무회의를 열어 지점장으로부터 주간보고를 받고 각 지점별 재적 인원, 가동 인원 및 달성 건수 등의 목표를 지정하여 추진일정을 제시하는 등으로 지점을 관리하였고, 원고는 매일 퇴근시간 전까지 피고의 사업단장 등에게 일일 업무 보고를 하였던 것으로 보인다. 4) 피고가 제공한 ‘지점 운영 매뉴얼’, ‘조회 운영 매뉴얼’에는 시간대별로 지점 운영 일정이 기재되어 있었고, 정시 출근을 강조하고 있었던 점, 원고는 ‘지점 운영 기준’이 정한 원칙에 따라 피고의 사업단과 같은 건물이 있는 ○○○지점 사무실에 출근하였고, 피고는 원고의 ○○○지점에 피고 소속 직원을 배치하여 위 직원으로부터 지점장이나 지점 소속 보험설계사의 출근보고를 받았던 점 등에 비추어 보면, 원고는 재량에 따라 근무시간과 근무장소를 정하는 자유로운 상태에 있었다고 보이지 않고, 오히려 피고의 근로자인 지점장과 마찬가지로 ‘지점 운영 매뉴얼’, ‘지점 운영 기준’ 등에서 피고가 정한 근무시간과 근무장소에 맞추어 업무를 수행할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 5) 피고는 원고에게 지점 운영에 필요한 사무실은 물론 컴퓨터 등 전산기기와 비품을 제공하고, 보험설계사 교육에 이용되는 교육장 등도 제공한 점, 피고가 피고 소속 직원을 원고의 ○○○지점에 배치하여 보험 관련 청약서를 전산에 입력하거나 보험료를 출금하고 청약서를 본사에 송부하는 등의 업무를 수행하도록 한 점, 나아가 피고가 원고에게 지점 운영비 등의 명목으로 법인카드를 제공하면서 피고가 정한 기준과 용도에 따라 사용하도록 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 원고의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기 어렵다. 6) 원고가 지점의 운영 과정에서 피고의 근로자인 지점장과 달리 보험계약에 따른 보험료 이외에 특별한 수익을 발생시키거나 피고로부터 받는 수수료의 감소 이외에 보험금의 지급 등과 같은 특별한 위험을 부담한다고 볼 만한 사정도 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 사무실 및 비품, 운영비 등을 제공하는 점 등에 비추어 지점의 운영에 따른 손실의 위험을 원고 스스로 부담한다고 보기도 어렵다. 7) 원고가 피고로부터 매월 정기적으로 지급받은 수수료는 지점의 운영 및 관리 등으로 원고가 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서 지점의 실적 등에 따라 정해지는 성과급 형태의 임금으로 볼 수 있다. 피고는 2015. 2. 24. 무렵 원고에게 ‘승격 분할 유공에 따른 10년 수수료 보장 대상에 해당한다.’라는 취지의 결정을 통지하였고, ‘FC채널 보험영업지침’에는 ‘일반지점(신설, 분할, 승격)의 경우에 지점장에게 1개의 조직유공을 부여하고, 1개의 조직유공을 부여받은 지점장은 10년간 수수료 지급 시 500만 원을 보장하는 우대를 받는다.’고 기재되어 있으므로, 위 보장에 따른 수수료를 고정급으로 볼 여지도 있다. 8) 원고는 1년 단위로 위촉계약을 갱신하여 오면서 피고의 위임직 지점장으로 약 3년 9개월 남짓 계속 근무하였으므로 근로 제공의 계속성을 인정할 수 있고, 위촉계약의 내용 등에 비추어 볼 때 원고가 독립적으로 자유롭게 다른 업무를 수행할 수 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 달리 겸업 등의 사정을 인정할 만한 정황도 없다. 나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 근로자에 관한 법리를 오해하거나 이유가 모순되는 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

상수도시설분담금부과처분무효확인

2020두58427

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 수도법 제71조 및 수도법 시행령 제65조에서 정한 ‘원인자부담금’과 구 지방자치법 제138조, 제139조 및 이에 근거한 조례에서 정한 ‘시설분담금’은 각각 근거 법령, 부과 목적·대상, 산정기준 등을 달리하는 것인지 여부(적극) [2] 법인이 해당 지방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않지만 ‘사업소’를 두고 있는 경우, 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’에 해당하는지 여부(적극) / 법인이 특정한 지방자치단체에서 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우, 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 있는지 여부(적극) 및 위 조항에 따라 분담금 제도를 구체화한 조례에서 정한 부과 요건을 충족하는 경우, 분담금을 납부할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 수도법 제71조 및 수도법 시행령 제65조에서 정한 ‘원인자부담금’은 주택단지 등의 시설이 설치됨에 따라 상수도시설의 신설·증설 등이 필요한 경우에 그 원인을 제공한 자를 상대로 새로운 급수지역 내에서 설치하는 상수도시설의 공사비용을 부담시키는 것이고, 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제138조, 제139조 및 이에 근거한 조례에서 정한 ‘시설분담금’은 이미 상수도시설이 설치된 급수지역 내에서 전용급수설비의 신설 등 새롭게 급수를 신청하는 자를 상대로 기존 상수도시설의 잔존가치를 기준으로 그 공사에 소요된 건설비를 징수하는 것이어서, 각각 근거 법령, 부과 목적·대상, 산정기준 등을 달리한다. [2] 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’은 구 지방세법(2020. 12. 29. 법률 제17769호로 개정되기 전의 것)에서 정한 균등분 주민세의 납부의무자인 ‘주민’과 기본적으로 동일한 의미이므로, 법인이 해당 지방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않더라도 ‘사업소’를 두고 있다면 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’에 해당한다. 따라서 어떤 법인이 특정한 지방자치단체에서 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 있고, 구 지방자치법 제138조에 따라 분담금 제도를 구체화한 조례에서 정한 부과 요건을 충족하는 경우에는 이중부과 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 그 조례에 따라 분담금을 납부할 의무가 있다.

[1] 수도법 제71조, 수도법 시행령 제65조, 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제138조(현행 제155조 참조), 제139조(현행 제156조 참조) / [2] 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것) 제138조(현행 제155조 참조), 제139조(현행 제156조 참조)

[2] 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두45240 판결(공2021상, 1076)

【원고, 피상고인】 주식회사 호반건설 【피고, 상고인】 울산광역시 상수도사업본부 중부사업소장 (소송대리인 법무법인 정우 담당변호사 이성진) 【원심판결】 부산고법 2020. 11. 25. 선고 2020누21159 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음의 사정을 알 수 있다. 가. 원고는 울산광역시에 혁신도시를 건설하는 이 사건 택지개발사업의 시행자인 한국토지주택공사로부터 그 사업지구 중 일부에 해당하는 이 사건 사업지구를 매수하여 그 지상에 아파트 및 상가를 신축·분양하는 주택건설사업을 하였다. 나. 이 사건 택지개발사업을 위해 설치된 상수도시설만으로는 이 사건 사업지구에 수도공급이 불가능하게 되자, 원고는 이 사건 사업지구에 이 사건 아파트 및 상가를 신축한 후 2014. 6. 13. 피고에게 신규 급수시설공사를 신청하였다. 다. 피고는 위 급수시설공사신청을 승인하면서 2014. 6. 16. 구 울산광역시 수도급수조례(2014. 11. 6. 울산광역시조례 제1476호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 급수조례’라 한다) 제15조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 아파트 및 상가에 관한 시설분담금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 이 사건 급수조례는 ‘시설분담금’에 관하여 정수장·가압장·배수지·송수관 등 수도시설에 소요된 건설비를 전용급수설비의 신설 또는 급수관의 구경확대 공사를 신청하는 자로부터 징수하는 분담금으로 정의하였고(제2조 제5호), 그 산정기준은 급수관의 구경 크기에 따라 특정한 금액이 정해져 있었다(제15조 제1항). 2. 이 사건 처분에 따른 시설분담금의 법적 성격 가. 관련 법리 수도법 제71조 및 동법 시행령 제65조에서 정한 ‘원인자부담금’은 주택단지 등의 시설이 설치됨에 따라 상수도시설의 신설·증설 등이 필요한 경우에 그 원인을 제공한 자를 상대로 새로운 급수지역 내에서 설치하는 상수도시설의 공사비용을 부담시키는 것이고, 구 지방자치법 제138조(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다), 제139조 및 이에 근거한 조례에서 정한 ‘시설분담금’은 이미 상수도시설이 설치된 급수지역 내에서 전용급수설비의 신설 등 새롭게 급수를 신청하는 자를 상대로 기존 상수도시설의 잔존가치를 기준으로 그 공사에 소요된 건설비를 징수하는 것이어서, 각각 근거 법령, 부과 목적·대상, 산정기준 등을 달리한다. 나. 대법원 판단 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고에게 이 사건 급수조례 제15조 제1항에 따라 부과된 시설분담금은 이 사건 택지개발사업의 시행자에게 이 사건 택지개발사업지구에 새롭게 필요한 상수도시설의 공사비용을 부담시키는 것이 아니라 이미 상수도시설이 설치된 이 사건 사업지구에서 신규 급수시설공사를 신청한 자에게 기존 상수도시설의 순자산 가치를 기초로 산출된 돈을 부과하는 것이어서, 구 지방자치법 제138조 및 제139조에 근거를 둔 ‘시설분담금’이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 이 사건 처분에 따른 시설분담금이 수도법 제71조 등에 따른 ‘원인자부담금’에 해당함에도 그 납부의무를 부담하지 않은 원고에게 부과된 것이어서 위법하다는 취지의 원심의 판단에는 수도법 제71조의 원인자부담금과 구 지방자치법 제138조에 따른 시설분담금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 구 지방자치법 제138조의 ‘주민’에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’은 구 지방세법(2020. 12. 29. 법률 제17769호로 개정되기 전의 것)에서 정한 균등분 주민세의 납부의무자인 ‘주민’과 기본적으로 동일한 의미이므로, 법인이 해당 지방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않더라도 ‘사업소’를 두고 있다면 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자인 ‘주민’에 해당한다. 따라서 어떤 법인이 특정한 지방자치단체에서 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 있고, 구 지방자치법 제138조에 따라 분담금 제도를 구체화한 조례에서 정한 부과 요건을 충족하는 경우에는 이중부과 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 그 조례에 따라 분담금을 납부할 의무가 있다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두45240 판결 등 참조). 나. 대법원 판단 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 아파트 및 상가의 신축·분양 사업을 수행하는 과정에서 울산광역시에 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사업을 한 경우에는 울산광역시의 구역 안에 ‘사업소’를 둔 것으로서 당시 울산광역시에 주소를 가진 주민에 해당한다고 볼 여지가 있고, 원고가 울산광역시로부터 상수도를 직접 공급받는 것은 아니더라도 상수도를 공급받을 수 있는 상태의 개별 건축물을 제3자에게 신축·분양함으로써 울산광역시의 수도시설 설치로 특히 이익을 받았다고 보는 것이 타당하다. 그럼에도 이 사건 주택건설사업의 장소와 직원의 거주지가 울산광역시라는 사정만으로는 원고를 울산광역시의 주민으로 볼 수 없어 구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자에 해당하지 않는다는 취지의 원심의 판단에는 구 지방자치법 제138조의 ‘주민’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

사기·여신전문금융업법위반

2021고단2251

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【검 사】 정거장(기소), 김현경(공판) 【변 호 인】 변호사 김운용 【주 문】 피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 6개월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4개월에 각 처한다. 【이 유】 【범죄사실】 [범죄전력] 피고인은 2019. 1. 17. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고받고, 2019. 1. 25. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 2018. 11.경에 강원 춘천시 이하 주소불상인 식당에서, 피해자 공소외 5에게 "내 통장에 100억 원이 넘는 돈이 있는데, 세금을 못 내서 통장이 압류되었다. 돈을 빌려주면 통장에 있는 돈을 찾아 금방 변제하겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 사실 피고인의 통장에 100억 원 상당의 돈을 가지고 있지 않았고, 당시 1,300만 원 상당의 금융채무 및 합계 5,300만 원 상당의 세금체납액이 있는 등 재정상황이 궁핍하여 피해자로부터 돈을 빌리더라도 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 12. 11.경 피해자의 지인인 공소외 6을 통하여 피고인이 사용하는 공소외 2 명의인 우리은행 계좌(카드번호 2 생략)로 2,000,000원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 1. 15.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 39,400,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 사기 및 여신전문금융업법위반 피고인은 2019. 2. 19.경 알 수 없는 장소에서, 춘천교도소에 수용 중인 위 피해자 에게 ‘당신의 항소심 재판을 위해 변호인을 선임했는데 성공사례비를 먼저 주어야 한다. 며칠 뒤 큰돈이 나오니 영치된 당신 명의인 롯데 신용카드(카드번호 1 생략)로 성공사례비를 지불한 뒤 카드대금을 금방 갚아주겠다.’는 취지의 서신을 보냈다. 그러나 피고인은 사실 피해자의 신용카드로 성공사례비를 지불하더라도 위 가항과 같은 이유로 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자의 신용카드를 생활비 등의 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2019. 2. 22.경 강원 춘천시 동내면 신촌양지길 5에 있는 춘천교도소에서 피해자로부터 위 신용카드 1장을 교부 받고, 2019. 2. 26.경부터 같은 해 3. 25.경까지 위와 같이 피해자를 기망하여 취득한 위 신용카드로 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 합계 29,997,718원 상당을 결제하여 같은 금액 상당의 재물 또는 재산상 이익을 취득하고, 위와 같이 피해자를 기망하여 취득한 위 신용카드를 사용하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 4의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 5에 대한 경찰 진술조서(우편) 1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서 1. 롯데카드 이용대금 명세서, 편지, 계좌거래내역, 진술서(공소외 5), 편지, 공소외 2 예금거래실적증명서, 피고인 예금거래실적증명서, 수사보고(접견 녹취파일 청취), 수사보고(법무법인 강남으로부터 제출받은 사건위임계약서 첨부) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 피고인의 동종전과 판결문 첨부), 조회결과서 [피고인 및 변호인은, 이 사건 공소사실의 피해액이 정확하게 특정되지 않았다고 주장하거나, 피고인이 2019. 2. 26. 피해자의 신용카드로 법무법인(유) 강남에서 2,700만 원을 결제한 부분은 사기죄와 여신전문금융업법위반죄가 성립되지 않는다는 취지로 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표(1), (2)의 각 기재와 같이 피해자를 기망하여 그 금원을 편취하거나 그 금액 상당의 재산상 이익을 얻었음을 인정할 수 있고, 피고인이 피해자의 신용카드로 변호사 선임비 등을 결제하고 후에 그 카드대금을 줄 것처럼 피해자를 속여 피해자의 신용카드를 교부받았음을 인정할 수 있으므로, 피고인이 피해자의 신용카드로 법무법인(유) 강남에서 2,700만 원을 결제한 부분도 사기죄와 여신전문금융업법위반죄가 성립한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.] 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호(신용카드 부정사용의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【양형의 이유】 피고인은 사기 범죄로 처벌받은 전력이 매우 많음에도 이 사건에서도 상당한 자력이 있는 것처럼 피해자를 속여 그로부터 7,000만 원 상당의 금원을 편취하였다. 피고인은 그 중 2,700만 원은 피해자의 변호사 선임비로 사용되었으므로 이 부분도 사기죄 등으로 처벌받은 것이 억울하다는 취지로 주장하는 듯하나, 피고인이 자력이 없음에도 피해자의 변호사 선임비용을 부담할 것처럼 거짓말하여 그로부터 신용카드를 받아 이를 개인적으로 사용하고 피해자의 변호사 선임비용도 지급하지 않았으므로, 그 죄질이 불량하다. 피해자는 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있고, 피해 회복도 모두 이루어지지 않았다. 다만, 피고인이 판시 제1의 사기죄와 2019. 1. 25. 판결이 확정된 사기죄를 동시에 판결 받았을 경우와의 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등의 여러 양형 조건들을 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. [별지 생략] 판사 박설아

손해배상(기)등

2020다268760

선고

대법원

민사

판결

판결이 확정된 채권자가 시효중단을 위한 신소를 제기하면서 확정판결에 따른 원금과 함께 원금에 대한 확정 지연손해금 및 이에 대한 지연손해금을 청구하는 경우, 채무자는 확정 지연손해금에 대하여도 이행청구를 받은 다음 날부터 지연손해금을 별도로 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 적용되는 이율(=신소에 적용되는 법률이 정한 이율)

금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다. 한편 원금채권과 금전채무불이행의 경우에 발생하는 지연손해금채권은 별개의 소송물이다. 따라서 판결이 확정된 채권자가 시효중단을 위한 신소를 제기하면서 확정판결에 따른 원금과 함께 원금에 대한 확정 지연손해금 및 이에 대한 지연손해금을 청구하는 경우, 확정 지연손해금에 대한 지연손해금채권은 채권자가 신소로써 확정 지연손해금을 청구함에 따라 비로소 발생하는 채권으로서 전소의 소송물인 원금채권이나 확정 지연손해금채권과는 별개의 소송물이므로, 채무자는 확정 지연손해금에 대하여도 이행청구를 받은 다음 날부터 지연손해금을 별도로 지급하여야 하되 그 이율은 신소에 적용되는 법률이 정한 이율을 적용하여야 한다.

민법 제387조, 제397조, 민사소송법 제216조

대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결(공2004하, 1328), 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다40160 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결(공2009하, 1119), 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결(공2021하, 1173)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 기독교대한하나님의성회 (소송대리인 변호사 김광년) 【원심판결】 서울고법 2020. 8. 20. 선고 2020나2004216 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 금전청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 제1심판결 중 금전청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 104,992,707원과 그중 37,000,000원에 대하여는 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%, 67,992,707원에 대하여는 2019. 6. 1.부터 2020. 8. 20.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 20%는 원고, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서) 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 ‘피고는 원고에게 2,000만 원 및 이에 대하여 2004. 11. 2.부터 2009. 6. 25.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 이 사건 제1판결이 2010. 4. 20. 확정되었다. 나. 원고는 소외인과 피고를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 ‘피고와 소외인은 연대하여 원고에게, 피고는 1,700만 원 및 그중 700만 원에 대하여 2008. 5. 20.부터, 1,000만 원에 대하여 2008. 7. 18.부터 각 2011. 1. 12.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈, 소외인은 700만 원 및 이에 대하여 2008. 5. 20.부터 2011. 1. 12.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 이 사건 제2판결이 2011. 11. 1. 확정되었다. 다. 원고는 소외인을 상대로 선교비 등 청구의 소를 제기하여 ‘소외인은 원고에게 300만 원 및 이에 대하여 2012. 2. 3.부터 2013. 4. 19.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 이 사건 제3판결이 2013. 7. 30. 확정되었다. 라. 원고는 이 사건 제1, 2, 3판결금채권의 소멸시효 중단을 위한 이 사건 소를 제기하면서, ① 위 각 확정판결에서 지급을 명한 원금, ② 위 원금에 대하여 지급일부터 이 사건 소장 부본 송달일까지의 확정 지연손해금 및 ③ 위 원금과 확정 지연손해금에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 청구하였다. 2. 원금 및 상계 관련 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고에 대하여 이 사건 제1, 2판결 원금채권 및 확정 지연손해금채권만이 인정되고, 위 채권 중 확정 지연손해금채권을 원심 판시 각 소송비용액확정결정에 따른 피고의 소송비용액채권과 대등액에서 상계하면 원금채권 37,000,000원과 확정 지연손해금채권 67,992,707원이 남는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 확정판결의 기판력, 소송비용액이나 상계 등에 관하여 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 확정 지연손해금채권에 대한 지연손해금 관련 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등 참조). 한편 원금채권과 금전채무불이행의 경우에 발생하는 지연손해금채권은 별개의 소송물이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다40160 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결 등 참조). 따라서 판결이 확정된 채권자가 시효중단을 위한 신소를 제기하면서 확정판결에 따른 원금과 함께 원금에 대한 확정 지연손해금 및 이에 대한 지연손해금을 청구하는 경우, 확정 지연손해금에 대한 지연손해금채권은 채권자가 신소로써 확정 지연손해금을 청구함에 따라 비로소 발생하는 채권으로서 전소의 소송물인 원금채권이나 확정 지연손해금채권과는 별개의 소송물이므로, 채무자는 확정 지연손해금에 대하여도 이행청구를 받은 다음 날부터 지연손해금을 별도로 지급하여야 하되 그 이율은 신소에 적용되는 법률이 정한 이율을 적용하여야 한다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 제1, 2, 3판결 원금채권 및 그에 대한 확정 지연손해금채권과 그 합계액에 대한 지연손해금을 구하는 원고의 청구에 대하여, 이 사건 제1, 2판결 원금 및 확정 지연손해금채권 중 상계 후 남은 원금 및 확정 지연손해금채권 합계액과 그중 원금채권에 대한 지연손해금 청구만을 인정하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원심으로서는 원고가 구하는 확정 지연손해금채권에 대하여도 그 지체책임이 발생한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 신소에 적용되는 법률이 정한 이율에 따른 지연손해금의 지급을 명하여야 한다. 그런데도 이와 달리 확정 지연손해금채권에 대한 지연손해금 청구 부분을 기각한 원심의 판단에는 지연손해금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 금전청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 피고는 원고에게 104,992,707원과 그중 원금 37,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 제1, 2판결에서 정한 연 20%, 확정 지연손해금 67,992,707원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2020. 8. 20.까지 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 금전청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 따라서 제1심판결 중 금전청구 부분을 이와 같이 변경하고 소송총비용의 부담을 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)·부착명령

2021도14530, 2021전도143

선고

대법원

형사

판결

피고인이 위력으로써 13세 미만 미성년자인 피해자 甲(女, 12세)에게 유사성행위와 추행을 하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반의 공소사실에 대하여, 원심이 甲의 진술과 조사 과정을 촬영한 영상물과 속기록을 중요한 증거로 삼아 유죄로 인정하였는데, 피고인은 위 영상물과 속기록을 증거로 함에 동의하지 않았고, 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인에 대한 증인신문이 이루어졌을 뿐 원진술자인 甲에 대한 증인신문은 이루어지지 않은 사안에서, 위 영상물과 속기록을 유죄의 증거로 삼은 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례

피고인이 위력으로써 13세 미만 미성년자인 피해자 甲(女, 12세)에게 유사성행위와 추행을 하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반의 공소사실에 대하여, 원심이 甲의 진술과 조사 과정을 촬영한 영상물과 속기록을 중요한 증거로 삼아 유죄로 인정하였는데, 피고인은 위 영상물과 속기록을 증거로 함에 동의하지 않았고, 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인에 대한 증인신문이 이루어졌을 뿐 원진술자인 甲에 대한 증인신문은 이루어지지 않은 사안에서, 헌법재판소는 2021. 12. 23. 성폭력처벌법 제30조 제6항 중 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술을 촬영한 영상물의 증거능력을 규정한 부분(이하 ‘위헌 법률 조항’이라 한다)에 대해 과잉금지 원칙 위반 등을 이유로 위헌결정을 하였는데, 위 위헌결정의 효력은 결정 당시 법원에 계속 중이던 사건에도 미치므로 위헌 법률 조항은 위 영상물과 속기록의 증거능력을 인정하는 근거가 될 수 없고, 한편 피고인의 범행은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조 제1항의 아동·청소년대상 성범죄에 해당하므로 같은 법 제26조 제6항에 따라 영상물의 증거능력이 인정될 여지가 있으나, 청소년성보호법 제26조 제6항 중 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정한 부분은 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 마찬가지로 과잉금지 원칙에 위반될 수 있으므로, 청소년성보호법 제26조 제6항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 甲을 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로, 이와 같은 심리에 이르지 않은 채 위 영상물과 속기록을 유죄의 증거로 삼은 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항, 제3항, 제5항, 제30조 제1항, 제6항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항, 제6항, 형사소송법 제307조

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 송준호 【원심판결】 부산고법 2021. 10. 13. 선고 (울산)2021노36, 2021전노3 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제30조는 제1항에서 "성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다."라고 정하고, 제6항에서 "제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다."라고 정한다. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조는 제1항에서 "아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술 내용과 조사 과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다."라고 정하고, 제2항에서 제4항까지 영상물 녹화의 방식과 절차를 정하며, 제6항에서 "제1항부터 제4항까지의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다."라고 정한다. 헌법재판소는 2021. 12. 23. 선고 2018헌바524 사건에서 "성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.’는 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자에 관한 부분은 헌법에 위반된다."라고 결정하였다(이하 위 결정을 ‘이 사건 위헌결정’, 위헌결정이 선고된 법률 조항을 ‘이 사건 위헌 법률 조항’이라 한다). 그 이유는 다음과 같다. 자기에게 불리하게 진술한 증인에 대하여 반대신문의 기회를 부여해야 한다는 절차적 권리의 보장은 피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 핵심적인 내용을 이룬다. 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화로운 방법을 상정할 수 있는데도, 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 이 사건 위헌 법률 조항은 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 과잉금지 원칙을 위반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 2. 이 사건 공소사실 요지는 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 12세인 피해자에 대하여 성폭력처벌법 제7조 제5항, 제2항 제1호, 제2호(13세 미만 미성년자에 대한 위력 유사성행위), 성폭력처벌법 제7조 제5항, 제3항(13세 미만 미성년자에 대한 위력 추행)에 해당하는 죄를 범했다는 것이다. 원심은 피해자의 진술과 조사 과정을 촬영한 영상물과 속기록(이하 ‘이 사건 영상물’과 ‘이 사건 속기록’이라 한다)을 중요한 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 따르면 피고인은 이 사건 영상물과 속기록을 증거로 할 수 있음을 동의하지 않았고, 제1심에서는 ‘조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람’에 해당하는 공소외인을 증인으로 신문하여 영상물이 진정하게 성립하였다는 진술이 이루어졌을 뿐이며, 원진술자인 피해자에 대한 증인신문은 이루어지지 않은 사실을 알 수 있다. 3. 이 사건 위헌결정의 효력은 결정 당시 법원에 계속 중이던 이 사건에도 미친다. 따라서 이 사건 위헌 법률 조항은 이 사건 영상물의 증거능력을 인정하는 근거가 될 수 없다. 이 사건 속기록의 증거능력을 인정할 근거도 없다. 이 사건 공소사실은 청소년성보호법 제26조 제1항의 아동·청소년대상 성범죄에 해당하므로, 청소년성보호법 제26조 제6항에 따라 이 사건 영상물의 증거능력이 인정될 여지가 있다. 그러나 청소년성보호법 제26조 제6항 중 이 사건 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 부분은 이 사건 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 마찬가지로 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다. 원심으로서는 청소년성보호법의 위 조항이 위헌인지 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 피해자를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. 그런데도 원심은 이와 같은 심리에 이르지 않은 채 이 사건 영상물과 속기록을 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 영상물과 속기록의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

건물등철거

2021다263519

선고

대법원

민사

판결

[1] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 경우, 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 요건을 충족해야만 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(적극) [2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우, 완성될 건물을 양도담보로 제공하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 위 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상인 경우, 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 소유권을 취득하기 전까지 대지 소유자에게 대지 점유에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다. [2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다. 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다.

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조 제2항, 제4조 제2항 / [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 제3조 제2항, 제4조 제2항, 민법 제741조

[2] 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결(공2002상, 468)

【원고, 피상고인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 유승정 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 21. 선고 2017나2032013, 2032020 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원심공동피고는 2010. 8. 23. 원고로부터 이 사건 토지를 2,551,000,000원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 매매대금 일부와 지연손해금으로 합계 708,831,770원을 원고에게 지급하였다. 원심공동피고는 2010. 10. 28. 원고가 작성해 준 토지사용승낙서를 제출하여 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하는 건축허가를 받고, 2011. 8. 17. 대창건설 주식회사와 이 사건 건물 신축공사에 관하여 공사금액 2,052,600,000원인 도급계약을 체결하였다. 위 도급계약이 신축공사 도중에 해지되자, 원심공동피고는 2011. 12. 8. 주식회사 한성에이치건설(이하 ‘한성에이치건설’이라 한다)과 나머지 공사에 관하여 공사금액 1,980,000,000원인 도급계약을 체결하였다. 원심공동피고는 2012. 5. 8. 한성에이치건설의 실질적 경영자였던 피고로부터 한성에이치건설에 지급할 공사대금을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물의 건축주명의를 피고로 변경하며, 준공 후 1년 이내에 차용금 전액을 변제할 경우 이 사건 건물을 반환받기로 합의하였다. 이에 따라 피고는 한성에이치건설에 공사대금 합계 1,683,000,000원을 대신 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 2012. 6. 14. 자신 앞으로 건축주명의를 변경한 다음, 2012. 8. 29. 자신 명의의 소유권보존등기를 하였다. 원고는 원심공동피고가 이 사건 매매계약에서 정한 잔금을 지급하지 않자 이를 해제하고, 피고를 상대로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 원심공동피고에게 대여한 공사자금을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축주명의자가 되고 소유권보존등기를 한 것이므로 이 사건 건물의 양도담보권자에 해당한다. 등기된 부동산의 양도담보권자는 대외적 관계에서 소유자로 인정된다. 따라서 피고는 자신의 명의로 소유권보존등기가 된 2012. 8. 29.부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다. 3. 대법원 판단 가. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다. 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결 등 참조). 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다. 나. 위에서 본 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 원심판결 이유와 기록에 나타난 피고와 원심공동피고 사이의 합의 내용과 그 경위, 피고의 원심공동피고에 대한 대여금과 이 사건 건물에 관한 공사대금의 액수, 피고와 원심공동피고 사이의 관련 사건 판결 내용 등 여러 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 설정된 양도담보는 가등기담보법의 적용 대상이라고 볼 여지가 있다. 위 양도담보에 가등기담보법이 적용된다면, 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자인 원심공동피고가 이 사건 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있고, 반대로 피고가 이 사건 건물의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 담보권자인 피고가 이 사건 토지에 관해 이익을 얻고 토지 소유자인 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 건물에 설정된 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는지 여부 등에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채, 피고가 대외적 관계에서 이 사건 건물의 소유자에 해당한다는 이유로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환해야 한다고 판단하였다. 원심판결에는 가등기담보법, 부동산 양도담보와 부당이득반환에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

마약류관리에관한법률위반(향정)

2022도1266

선고

대법원

형사

판결

2019. 12. 3. 개정으로 신설된 구 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 그 시행일인 2020. 12. 4. 이후에 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람에 대하여 부과할 수 있는지 여부(적극)

구 마약류 관리에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17091호로 개정되기 전의 것) 제40조의2 제2항, 제3항, 부칙(2019. 12. 3.) 제1조, 제2조

대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1525 판결(공2013상, 911)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 문종탁 【원심판결】 전주지법 2022. 1. 6. 선고 2021노1605 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 「마약류 관리에 관한 법률」(2019. 12. 3. 법률 제16714호로 개정된 것, 이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제40조의2 제2항은 "법원은 마약류사범에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 200시간의 범위에서 재범예방에 필요한 교육의 수강명령(이하 ‘수강명령’이라 한다) 또는 재활교육 프로그램의 이수명령(이하 ‘이수명령’이라 한다)을 병과하여야 한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 같은 조 제3항은 "수강명령은 형의 집행을 유예하는 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에 병과한다."라고 규정하고 있다. 마약류관리법 부칙(법률 제16714호, 2019. 12. 3.)에 의하면 위 규정은 공포 후 1년이 경과한 날인 2020. 12. 4.부터 시행되고(제1조 단서), 시행 후 최초로 마약류관리법 제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람부터 적용된다(제2조). 위 부칙의 의미는, 개정 마약류관리법이 시행된 2020. 12. 4. 이후에 위 법 제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람에 대하여 이수명령 또는 수강명령을 병과할 수 있다는 취지이다(유사한 규정을 둔 2011. 4. 7. 시행 법률 제10567호 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 부칙 제2항에 관한 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1525 판결의 취지 참조). 2. 원심은 2020. 12. 말경과 2021. 1. 20. 22:00경 각 향정신성의약품 투약으로 인한 마약류관리법 위반(향정) 부분을 포함한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하고 피고인에게 징역 6월, 몰수, 추징을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 검사의 양형부당 항소를 기각하면서도 이수명령 병과 여부에 관하여 아무런 판단을 하지 않았다. 3. 앞서 본 마약류관리법 제40조의2 제2항, 제3항에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2020. 12. 말경과 2021. 1. 20. 22:00경 각 향정신성의약품을 투약함으로써 마약류관리법 제4조 제1항 제1호를 위반하였다는 부분에 관하여 특별한 사정이 없는 한 이수명령을 병과하여야 하므로, 원심은 피고인에게 이수명령을 병과할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 피고인에게 이수명령을 병과할 수 없는 특별한 사정이 있는지 심리하지 않은 채 이수명령을 병과하지 않은 제1심판결을 그대로 유지함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 4. 따라서 원심판결 중 2020. 12. 말경, 2021. 1. 20. 각 마약류관리법 위반(향정) 부분은 파기되어야 하는데, 위 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부인의소

2016다220198

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자 또는 제3자의 행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 부인의 대상이 될 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에 이른바 편파행위도 포함되는지 여부(적극) 및 편파행위에 대한 고의부인이 인정되기 위하여 요구되는 주관적 요건의 내용 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호에서 정한 부인의 대상이 되는 행위 당시 수익자가 파산채권자 등을 해하는 사실을 알지 못하였는지에 대한 증명책임의 소재(=수익자)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 / [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호 / [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제1호, 민사소송법 제288조[증명책임]

[1][2][3] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결(공2011하, 2351) / [1] 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결(공2012상, 16) / [2][3] 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다214885 판결

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 부산저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 고준성 외 4인) 【피고, 상고인】 아시아신탁 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 7인) 【원심판결】 부산고법 2016. 3. 24. 선고 2015나53674 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)」상의 부인은 원칙적으로 채무자의 행위를 대상으로 하나, 채무자의 행위 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에도 채무자가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 채무자의 행위가 있었던 것과 같이 볼 수 있는 예외적 사유가 있으면 부인의 대상이 될 수 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결 등 참조). 채무자회생법 제391조 제1호에서 부인할 수 있는 행위로 정한 ‘채무자가 파산채권자를 해하는 것을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 채무자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 행위뿐만 아니라 특정채권자에게 변제하거나 담보를 제공하는 편파행위도 포함된다. 편파행위가 고의부인의 대상으로 되려면, 파산절차가 개시되는 경우 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위해 특정채권자에게만 변제 혹은 담보를 제공한다는 인식이 필요하다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다214885 판결 등 참조). 채무자회생법 제391조 제1호에서 정한 부인할 수 있는 행위라고 하더라도 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못한 경우에는 부인할 수 없으나, 그와 같은 수익자의 악의는 추정되므로, 선의에 대한 증명책임은 수익자가 부담한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 주식회사 부산저축은행(이하 ‘부산저축은행’이라 한다)은 2006년경 중앙부산저축은행을 인수하기 위해 KTB자산운용 주식회사와 컨소시엄을 구성하였고, KTB자산운용 주식회사가 설립한 KTB-SB사모투자전문회사(이하 ‘KTB사모펀드’라 한다)가 55%, 부산저축은행이 30%, 우리은행이 15%의 중앙부산저축은행 지분을 취득하였다. 2) 피고 엔에이치농협캐피탈 주식회사(이하 ‘엔에이치캐피탈’이라 한다)는 2009. 12. 31. 피고 아시아신탁 주식회사(이하 ‘아시아신탁’이라 한다)로부터 KTB사모펀드 지분 22억 5,000좌를 2,797,545,205원에 양수하면서 계약 체결일부터 9개월이 경과한 이후 또는 부산저축은행의 영업, 자산, 재무 상태에 중대한 부정적 변화가 있는 것으로 판단되는 경우 피고 아시아신탁이나 피고 아시아신탁이 지정하는 자에게 지분매수를 청구할 수 있도록 하는 합의를 하였다. 3) 부산저축은행은 2010. 3. 말 기준으로 BIS자기자본비율이 5% 미만으로 떨어지자 이를 해결하기 위해 2010. 6. 30. 신주를 발행하여 증자하였다. 피고 아시아신탁은 이 과정에서 발생한 실권주 중 의결권 있는 기명식 보통주식 348,027주를 8,999,978,220원에 인수하면서 부산저축은행, 부산저축은행의 대주주 소외 1과 사이에서 2011. 6. 30.까지 인수 주식 전부 또는 일부에 대한 주식매수청구권을 행사할 수 있고, 주식매수청구권을 행사하면 부산저축은행, 소외 1 또는 부산저축은행, 소외 1이 지정한 자가 매매계약을 체결한다는 합의를 하였다. 4) 피고 파빌리온자산운용 주식회사(이하 ‘파빌리온자산운용’이라 한다)도 부산저축은행의 위와 같은 증자 과정에서 발생한 실권주 중 의결권 있는 기명식 보통주식 38,669주를 999,980,340원에 인수하면서 피고 아시아신탁과 같은 내용의 주식매수청구권에 관한 합의를 하였다. 5) 피고 엔에이치캐피탈은 2010. 12. 31. 소외 2와 사이에 KTB사모펀드의 지분 22억 5,000좌를 3,217,176,985원에 매도하는 내용의 출자지분양수도계약을 체결하고, 같은 날 매매대금을 모두 지급받았다. 6) 피고 아시아신탁, 파빌리온자산운용은 2010. 12. 31. 소외 3과 사이에 피고 아시아신탁의 경우 부산저축은행 주식 78,000주를 21억 3,954만 원에, 피고 파빌리온자산운용의 경우 부산저축은행 주식 2만 주를 5억 4,860만 원에 매도하는 내용의 주식매매계약을 체결하고, 같은 날 매매대금을 모두 지급받았다. 7) 부산저축은행은 2011. 2. 17. 금융위원회로부터 영업정지처분을 받았고, 2012. 8. 16. 파산선고를 받았다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 다음과 같이 판단하였다. 1) 피고들과 출자지분양수도계약, 주식매매계약(이하 통틀어 ‘이 사건 주식매매계약 등’이라 한다)을 체결한 소외 2, 소외 3은 부산저축은행의 대주주이자 감사인 소외 4의 부탁으로 이 사건 주식매매계약 등에 자신의 명의사용을 허락한 사람들이다. 2) 이 사건 주식매매계약 등의 매매대금은 부산저축은행 차명주식의 배당금, 이익소각금을 재원으로 마련되어 부산저축은행 총무팀이 관리하던 금원에서 지급되었다. 위 부산저축은행 차명주식은 차명차주를 내세워 부산저축은행으로부터 대출받은 금원으로 매수된 것인데 부산저축은행이 대출금의 실질차주에 대하여 아무런 관리를 하지 않았던 사정에 비추어 보았을 때, 위 대출금이나 이로써 만들어진 차명주식의 배당금, 이익소각금은 모두 부산저축은행이 소유·관리한 것으로 볼 수 있다. 3) 피고들이 부산저축은행에 대한 투자금 회수방안으로 지분, 주식의 매수청구권을 행사하자 부산저축은행이 자신이 소유·관리하던 금원으로 매매대금을 지급한 사정 등을 고려하면 부산저축은행은 소외 2, 소외 3의 명의를 빌려 이 사건 주식매매계약 등을 체결한 것으로 볼 수 있다. 4) 부산저축은행이 2010. 12. 31. 무렵 자본잠식상태에 있었던 사정 등을 고려하면, 부산저축은행은 파산채권자들을 해하는 것을 알고 피고들에게 이 사건 주식매매계약 등에 따른 매매대금을 지급하였음이 인정된다. 또한 피고들이 파산채권자들을 해한다는 것을 알았다는 추정도 번복되기 어렵다. 5) 따라서 부산저축은행이 피고들에게 이 사건 주식매매계약 등에 따라 매매대금을 지급한 행위는 채무자회생법 제391조 제1호에 따른 부인의 대상이 되므로 피고들은 받은 이익을 채무자의 재산으로 원상회복시킬 의무가 있다. 다. 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 상대방과 목적물, 처분문서의 증명력, 차명대출의 법적 효력, 매매대금의 소유권, 채무자회생법상 부인의 대상, 채무자와 수익자의 사해의사 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

회원지위확인청구의소

2021다275611

선고

대법원

민사

판결

[1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법 [2] 甲 법인이 乙 주식회사가 운영하는 회원제 골프장의 특별법인회원으로 입회하면서 ‘입회기간 만료 시 甲 법인의 요청에 따라 입회금을 일시에 반환하거나 회원자격을 자동연장할 수 있고, 1일 1팀 주말예약 보장 및 주중예약 무제한 보장 등의 부가특전이 부여되며, 계약기간 중 계약의 변경은 당사자의 서면 합의에 의해서만 가능하다.’는 등의 내용으로 입회약정을 체결하였는데, 甲 법인이 입회기간 만료 전 회원자격 자동연장을 선택하자, 乙 회사가 회원자격 자동연장을 선택할 경우 부가특전이 주말예약 6회, 주중예약 14회로 한정되는 것으로 변경되고 이를 받아들이지 않을 경우 입회기간 연장이 불가능하다고 통보한 사안에서, 위 약정에 의하면 회원자격이 자동연장될 때마다 부가특전의 내용을 새로 정한다기보다는 동일한 부가특전이 자격 연장에 수반하여 함께 연장된다고 보는 것이 합리적 해석인데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 甲 법인이 乙 주식회사가 운영하는 회원제 골프장의 특별법인회원으로 입회하면서 ‘입회기간 만료 시 甲 법인의 요청에 따라 입회금을 일시에 반환하거나 회원자격을 자동연장할 수 있고, 1일 1팀 주말예약 보장 및 주중예약 무제한 보장 등의 부가특전이 부여되며, 계약기간 중 계약의 변경은 당사자의 서면 합의에 의해서만 가능하다.’는 등의 내용으로 입회약정을 체결하였는데, 甲 법인이 입회기간 만료 전 회원자격 자동연장을 선택하자, 乙 회사가 회원자격 자동연장을 선택할 경우 부가특전이 주말예약 6회, 주중예약 14회로 한정되는 것으로 변경되고 이를 받아들이지 않을 경우 입회기간 연장이 불가능하다고 통보한 사안에서, 위 약정에 의하면 회원자격이 자동연장될 때마다 부가특전의 내용을 새로 정한다기보다는 동일한 부가특전이 자격 연장에 수반하여 함께 연장된다고 보는 것이 자동연장의 사전적 의미와 해당 조항을 둔 본래의 취지, 약정에 이른 경위와 당사자의 의사, 거래의 관행 등에 부합하는 합리적 해석인데도, 이와 달리 본 원심판단에 법률행위의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조

[1] 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(공2002하, 1479), 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2008다44368 판결(공2011하, 1451)

【원고, 상고인】 의정부농업협동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김석수 외 4인) 【피고, 피상고인】 로얄개발 주식회사 (소송대리인 변호사 문진탁) 【원심판결】 서울고법 2021. 9. 3. 선고 2021나2006585 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 피고는 회원제 골프장업 등을 영위하는 주식회사로서 양주시 (주소 생략)에서 회원제 골프장인 ○○○○○ 컨트리클럽을 운영하였고, 2012. 3. 2. 원고로부터 입회금 10억 원을 지급받고 2012. 3. 3.부터 2019. 3. 2.까지 7년간 원고를 위 골프장의 특별법인회원으로 입회하도록 하는 내용의 특별회원 입회약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 체결한 사실, ② 이 사건 약정에 의하면, 입회기간 만료 시 원고의 요청에 따라 입회금을 일시에 반환하거나 회원자격을 자동연장할 수 있고(제3조), 1일 1팀 주말예약 보장 및 주중예약 무제한 보장 등의 분양조건 및 부가특전이 부여되며(제4조, 이하 ‘부가특전’이라고만 한다), 계약기간 중 계약의 변경은 당사자의 서면 합의에 의해서만 가능한 것으로(제7조 제1항) 정한 사실, ③ 피고는 입회기간 만료 전인 2019. 1. 2. 원고에게 회원자격을 연장할 것인지 아니면 탈회로 입회금을 반환받을 것인지 여부를 확인하였고, 원고는 2019. 1. 30. 피고에게 이 사건 약정 제3조에 따라 회원자격 자동연장을 선택한다고 통보한 사실, ④ 피고는 2019. 2. 11. 원고에게 이 사건 약정의 자동연장을 선택할 경우 부가특전이 주말예약 6회, 주중예약 14회로 한정되는 것으로 변경되고 이를 받아들이지 않을 경우 입회기간 연장이 불가능하여 입회금을 반환하겠다고 통보한 사실을 알 수 있다. 나. 원심은, 원고가 이 사건 약정에 의하여 회원자격 자동연장을 선택하였다고 하더라도 부가특전까지 동일하게 연장된다는 명시적 약정은 없었고, 원고의 선택에 따라 동일한 내용의 부가특전이 무기한으로 연장된다고 보는 것은 피고에게 지나치게 불리한 것으로 거래의 통념에도 반하며, 회원자격이 자동으로 연장된 시점에 모집된 특별회원의 혜택 수준과 동일한 내용의 부가특전이 주어지는 것으로 봄이 타당하다는 등의 이유로 기존 부가특전에 관한 권리의 확인 및 그에 따른 요금을 초과하여 지급된 요금 상당액의 반환을 구하는 원고의 청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2008다44368 판결 등 참조). 나. 이러한 법리와 기록상 인정되는 사실관계에 비추어 살펴본다. (1) 이 사건 약정에서는 입회금, 입회기간, 분양조건 및 부가특전을 항목별로 규정하면서 입회금 거치기간이 경과하면 회원의 요청에 의하여 이를 일시에 반환하거나 회원자격을 자동연장할 수 있다고 하고 있을 뿐이고, 회원으로서의 부가특전이 최초 체결된 계약에만 적용되는 것이라거나 회원자격 연장 시 새로 결정된다는 등의 내용은 존재하지 않는다. (2) 이 사건 약정의 체결 경위나 당사자의 의사로 보아도, 원고는 피고와 입회계약을 체결하면서 입회금을 납부하고 회원자격을 취득하면 이후 자격 연장 시에 동일한 조건과 특전으로 계약이 계속 유지된다는 의사로 입회한 것으로 보일 뿐, 부가특전의 혜택 내용이 회원자격을 연장할 때마다 새로 정해지는 것임을 예정하였다거나 그와 같은 당사자들의 의사가 표시되어 이 사건 약정이 체결되었다고 볼 사정이 없다. (3) 특히 특별회원 자격기간만 연장되고 부가특전은 연장되지 않는다면 연장된 기간에 적용될 특전의 내용에 정함이 없게 되는데, 피고가 이를 일방적으로 정할 수 있고 해당 회원이 거부할 경우 탈회로 처리된다는 것은 회원에게 자동연장 선택권을 부여한 조항 취지에도 맞지 않다. (4) 회원자격이 연장될 때 종전 부가특전의 혜택 내용까지 동일하게 유지된다고 보는 것이 피고에게 일부 불리한 면이 있다고 하더라도, 이 사건 약정에 계약기간 중 당사자의 합의에 의하여 서면으로 그 내용을 변경할 수 있다는 조항이 있어 장차 부가특전을 변경할 가능성이 아예 배제되어 있는 것도 아니고, 계약 변경에 관한 위 규정의 취지나 내용으로 보아 회원자격이 연장될 때에는 부가특전의 일방적 변경이 가능하다고 보는 것은 균형에 맞는 해석으로 보기도 어렵다. 그럼에도 아무런 근거 규정이나 상호 합의도 없는 상태에서, 피고에게 회원자격 자동연장 시 부가특전의 내용을 임의로 변경할 수 있는 권한이 유보되어 있다거나 해당 특전 내용을 자동연장 시점에 모집된 특별회원에 대한 혜택과 동일하게 본다는 등으로 해석하는 것은 이 사건 약정 문언의 내용과 체계를 넘어서 논리와 경험의 법칙에 따른 합리적 해석의 범위를 벗어나는 것이다. (5) 그뿐만 아니라, 다른 특별개인회원이 피고를 상대로 회원으로서의 자격이 자동연장되어 부가특전도 동일하게 연장되었음을 주장하며 회원지위의 확인을 구한 소송에서 승소한 판결이 이미 확정된 바 있는데, 위 소송 입회계약과 이 사건 약정은 개인회원과 법인회원이라는 구분과 일부 혜택 내용을 제외하고는 실질적인 내용에 거의 차이가 없어 양자를 달리 취급할 합리적인 이유도 없다. 다. 그렇다면 회원자격이 자동연장될 때마다 부가특전의 내용을 새로 정한다기보다는 동일한 부가특전이 자격 연장에 수반하여 함께 연장된다고 보는 것이 자동연장의 사전적 의미와 해당 조항을 둔 본래의 취지, 약정에 이른 경위와 당사자의 의사, 거래의 관행 등에 부합하는 합리적 해석이라고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심의 판단에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

주식매수가격결정등

2016마5394, 5395, 5396

자

대법원

민사

결정

[1] 주권상장법인의 합병 등에 반대하는 주주가 해당 법인에 상장주식의 매수를 청구하였으나 매수가격에 대한 협의가 이루어지지 아니하여 주주 또는 해당 법인이 법원에 매수가격의 결정을 청구한 경우, 매수가격을 산정하는 방법 [2] 주식매수가격 결정의 재판에서 법원이 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 주식의 공정한 가격이 얼마인지 직권으로 사실조사를 하여 산정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 법원이 어떠한 사실을 인정하기 위한 증명의 정도 [3] 주권상장법인의 주식매수가격 결정 시 합병계약 체결에 관한 이사회 결의일 전일 무렵의 시장주가를 기초로 가격을 산정하도록 정한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의7 제3항 제1호의 규정 취지 / 합병 사실이 공시되지는 않았으나 자본시장의 주요 참여자들이 합병을 예상함에 따라 시장주가가 이미 합병의 영향을 받았다고 인정되는 경우에도 이사회 결의일 전일을 기준으로 주식매수가격을 산정하여야 하는지 여부(소극) [4] 甲 기업집단 내 계열회사인 주권상장법인 乙 주식회사와 丙 주식회사가 경영권 승계작업의 일환으로 합병을 하였는데, 이에 반대하는 乙 회사의 주주인 丁 등이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5 제3항에 따라 법원에 주식매수가격의 결정을 청구한 사안에서, 乙 회사의 시장주가는 丙 회사의 상장 무렵부터는 합병의 영향을 받은 것이라고 볼 여지가 충분하므로, 乙 회사의 합병계약에 관한 이사회 결의일 전일 무렵은 乙 회사 주식의 공정한 매수가격을 산정하기 위한 기준으로 합리적이지 않다는 이유로, 丙 회사의 상장일 전일을 기준일로 주식매수가격을 결정한 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 주권상장법인의 합병 등에 반대하는 주주가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5 제1항에 의하여 해당 법인에 대하여 상장주식의 매수를 청구하고 주주와 해당 법인 간에 매수가격에 대한 협의가 이루어지지 아니하여 주주 또는 해당 법인이 법원에 매수가격의 결정을 청구한 경우, 법원은 원칙적으로 해당 법인의 시장주가를 참조하여 매수가격을 산정하여야 한다. 일반적으로 주권상장법인의 시장주가는 유가증권시장에 참여한 다수의 투자자가 법령에 근거하여 공시되는 해당 기업의 자산내용, 재무상황, 수익력, 장래의 사업전망 등 해당 법인에 관한 정보에 기초하여 내린 투자 판단에 의하여 해당 기업의 객관적 가치가 반영되어 형성된 것으로 볼 수 있고, 주권상장법인의 주주는 통상 시장주가를 전제로 투자행동을 취한다는 점에서 시장주가를 기준으로 매수가격을 결정하는 것이 해당 주주의 합리적 기대에 합치하기 때문이다. 다만 이처럼 시장주가에 기초하여 매수가격을 산정하는 경우라고 하여 법원이 반드시 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(이하 ‘자본시장법 시행령’이라 한다) 제176조의7 제3항 제1호에서 정한 산정 방법에 따라서만 매수가격을 산정하여야 하는 것은 아니다. 법원은 공정한 매수가격을 산정한다는 매수가격 결정 신청사건의 제도적 취지와 개별 사안의 구체적 사정을 고려하여 이사회 결의일 이전의 어느 특정일의 시장주가를 참조할 것인지, 또는 일정 기간 동안의 시장주가의 평균치를 참조할 것인지, 그렇지 않으면 자본시장법 시행령 제176조의7 제3항 제1호에서 정한 산정 방법에 따라 산정된 가격을 그대로 인정할 것인지 등을 합리적으로 결정할 수 있다. 나아가 해당 상장주식이 유가증권시장에서 거래가 형성되지 아니한 주식이거나 시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의하여 영향을 받는 등으로 해당 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못하고 있다고 판단될 경우에는, 시장주가를 배제하거나 또는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 해당 법인의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려한 공정한 가액을 산정할 수도 있으나, 단순히 시장주가가 순자산가치나 수익가치에 기초하여 산정된 가격과 다소 차이가 난다는 사정만으로 시장주가가 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. [2] 주식매수가격 결정의 재판(비송사건절차법 제86조의2)에 적용되는 비송사건절차는 민사소송절차와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권한과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 주식의 공정한 가격이 얼마인지 직권으로 사실조사를 하여 산정할 수 있다. 다만 그 경우에도 법률에서 달리 정하고 있지 않은 한 법원이 어떠한 사실을 인정하기 위해서는 증명이 필요하므로 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도의 고도의 개연성이 인정되어야 한다는 점은 민사소송에서와 동일하다. 이때 증명은 신뢰성 있는 자료에 근거하여야 하고, 단순한 추측이나 의혹, 소문, 편향된 의견 등에 근거해서는 안 된다. [3] 주권상장법인의 주식매수가격 결정 시 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의7 제3항 제1호에서 합병계약 체결에 관한 이사회 결의일 전일 무렵의 시장주가를 기초로 가격을 산정하도록 하는 것은 주식의 가치가 합병에 의하여 영향을 받기 전의 시점을 기준으로 공정한 가액을 산정하기 위한 것이다. 일반적으로 서로 독립된 상장법인 사이의 합병 사실은 합병계약 체결에 관한 이사회 결의 등이 공시됨으로써 비로소 대외적으로 명확하게 알려질 것이기 때문이다. 따라서 합병 사실이 공시되지는 않았으나 자본시장의 주요 참여자들이 합병을 예상함에 따라 시장주가가 이미 합병의 영향을 받았다고 인정되는 경우까지 반드시 이사회 결의일 전일을 기준으로 주식매수가격을 산정하여야 한다고 볼 수 없다. 무엇보다도 합병이 대상회사에 불리함을 이유로 반대하는 주주에 대하여 합병의 영향으로 공정한 가격보다 낮게 형성된 시장주가를 기준으로 주식매매대금을 산정하는 것은 합병에 반대하여 주식매수청구권을 행사한 주주에게 지나치게 불리하여 합리적이지 않기 때문이다. [4] 甲 기업집단 내 계열회사인 주권상장법인 乙 주식회사와 丙 주식회사가 경영권 승계작업의 일환으로 합병을 하였는데, 이에 반대하는 乙 회사의 주주인 丁 등이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5 제3항에 따라 법원에 주식매수가격의 결정을 청구한 사안에서, 다수의 금융투자업자들이 적어도 丙 회사의 상장 무렵부터는 丙 회사와 계열회사의 합병을 통한 경영승계 방안을 예상하기도 하는 등 丙 회사와 유력한 합병 상대회사였던 乙 회사의 시장주가는 적어도 丙 회사의 상장 무렵부터는 합병의 영향을 받은 것이라고 볼 여지가 충분하고, 계열회사 사이의 합병에서 주식매수가격을 산정할 때는 합병 사실의 영향을 받는 시점을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있으므로, 乙 회사의 합병계약에 관한 이사회 결의일 전일 무렵은 乙 회사 주식의 공정한 매수가격을 산정하기 위한 기준으로 합리적이지 않고, 丁 등의 주식매수청구권 행사 시기와 가장 가까운 시점으로서 합병의 영향을 최대한 배제할 수 있는 때는 합병 가능성이 구체화된 丙 회사의 상장 시점이라고 보는 것이 합리적이라는 이유로, 丙 회사의 상장일 전일을 기준일로 주식매수가격을 결정한 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5 제1항, 제3항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의7 제3항 제1호, 제2호 / [2] 비송사건절차법 제11조, 제86조의2, 민사소송법 제288조 / [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의7 제3항 제1호 / [4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의5 제1항, 제3항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제176조의7 제3항 제1호, 비송사건절차법 제11조, 제86조의2

[1] 대법원 2011. 10. 13. 자 2008마264 결정(공2011하, 2296) / [2] 대법원 2013. 7. 12. 선고 2011므1116, 1123 판결

【신청인, 재항고인 겸 상대방】 일성신약 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범 외 6인) 【사건본인, 상대방 겸 재항고인】 삼성물산 주식회사(등기번호 1 생략)의 수계인 삼성물산 주식회사(등기번호 2 생략) (소송대리인 변호사 김용상 외 2인) 【원심결정】 서울고법 2016. 5. 30. 자 2016라20189, 20190, 20192 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 재항고이유보충서 등의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주권상장법인인 사건본인은 2015. 9. 2. 주권상장법인인 합병 전 삼성물산 주식회사를 흡수합병하였다[이하 흡수합병으로 소멸된 합병 전 삼성물산 주식회사를 ‘구 삼성물산(주)’라 한다]. 사건본인은 이 사건 합병 후 상호를 ‘제일모직 주식회사’에서 현재와 같이 변경하였다[이하 상호 변경 전 사건본인을 ‘제일모직(주)’라 한다]. 구 삼성물산(주)와 제일모직(주)는 이 사건 합병 당시 모두「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」과 그 시행령상 동일인 소외 1이 지배하는 ‘삼성’이라는 기업집단 내 회사였다. 금융감독원에 2015. 6. 1. 자로 공시된 구 삼성물산(주)와 제일모직(주)의 주식소유현황 중 소외 1과 소외 1의 배우자 및 1촌(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)의 주식소유비율은 아래와 같고 이러한 비율은 위 공시의 기준일 전후에도 같거나 비슷했다. 구 삼성물산(주) 제일모직(주) 소외 1 1.41% 3.45% 소외 2 0% 23.24% 소외 3 0% 7.75% 소외 4 0% 7.75% 나. 소외 2는 삼성그룹 소외 1 회장의 승계자로 삼성그룹 전체 계열사의 업무를 총괄하고 있다. 삼성그룹은 최소 비용으로 삼성그룹 주요 계열사인 삼성전자 주식회사와 삼성생명보험 주식회사에 대한 소외 2의 지배권을 강화한다는 목적을 갖고 미래전략실을 중심으로 그룹 차원에서 조직적으로 승계작업을 진행하였다. 이 사건 합병도 이러한 승계작업의 일환으로 이루어졌다. 앞서 본 바와 같이 구 삼성물산(주)는 소외 1이 지배하는 기업집단 내 회사이므로 소외 1 등은 구 삼성물산(주)의 경영에 지배적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 소외 1 등의 입장에서는 주식보유비율 차이로 인해 상대적으로 구 삼성물산(주)의 주가는 낮게, 제일모직(주)의 주가는 높게 형성되어야만 이 사건 합병으로 승계작업이 원활하게 진행되는 이익 등을 얻을 수 있는 상황이었다. 다. 증권시장에서는 2015년 상반기 주택경기 회복으로 인하여 구 삼성물산(주)의 주력 업종인 건설업종의 주가가 상승할 것으로 예상되었고, 실제로 국내 주요 건설사의 주가는 꾸준히 상승했으나, 구 삼성물산(주)의 주가는 2015년 첫 거래일인 2015. 1. 2.부터 이 사건 합병에 관한 이사회 결의일 전 마지막 거래일인 2015. 5. 22.까지 지속적으로 하락하였다. 다수의 금융투자업자들은 제일모직(주)가 2014. 12. 18. 유가증권시장에 상장된 후 조사분석자료를 통하여 삼성그룹의 지배구조가 그룹총수 일가의 지분이 많은 제일모직(주)를 중심으로 재편될 것으로 예상하거나 2015년 상반기에는 구 삼성물산(주)와 제일모직(주) 사이의 합병이 가까운 장래에 현실적으로 이루어질 것이라고 전망하였고, 나아가 이와 같은 삼성그룹의 지배구조 변경 가능성 등이 원인이 되어 위와 같이 구 삼성물산(주)의 주가가 하락하였다고 분석하였다. 라. 구 삼성물산(주)는 2015. 5. 26. 이사회를 개최하여 구 삼성물산(주)가 소멸법인이 되고 제일모직(주)가 존속법인이 되는 내용의 이 사건 합병을 승인하는 결의를 하고, 제일모직(주)와 이 사건 합병계약을 체결하였다. 이 사건 합병계약에서 정한 주식교환비율은 구 삼성물산(주) 발행의 보통주식(액면가액 5,000원) 1주에 대하여 제일모직(주) 발행의 보통주식(액면가액 100원) 0.3500885주이다. 마. 구 삼성물산(주)의 주주이던 신청인들은 구 삼성물산(주)에 이 사건 합병에 관한 주주총회 결의에 반대한다는 의사를 서면으로 통지하였고, 구 삼성물산(주)는 2015. 7. 17. 주주총회를 개최하여 이 사건 합병계약을 승인하는 결의를 하였다. 바. 구 삼성물산(주)는 2015. 8. 20.경 신청인들에게「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 및 그 시행령(이하 ‘자본시장법 시행령’이라 한다)에 따라 산정한 가격인 1주당 57,234원이 구 삼성물산(주) 주식의 정당한 매수가격이라는 취지의 문서를 보냈으나, 신청인들은 위 가격에 반대하여 2015. 8. 26. 제1심법원에 이 사건 주식매수가격의 결정을 청구하였다. 제1심법원은 2016. 1. 27. 구 삼성물산(주) 주식의 매수가격을 57,234원으로 정하는 결정을 하였다. 신청인들은 항고하였고, 원심법원은 2016. 5. 30. 구 삼성물산(주) 주식의 매수가격을 66,602원으로 정하는 결정을 하였다. 신청인들과 사건본인은 재항고하였다. 2. 신청인들의 재항고이유와 사건본인의 재항고이유 제1 내지 3점에 대한 판단 가. 1) 주권상장법인의 합병 등에 반대하는 주주가 자본시장법 제165조의5 제1항에 의하여 해당 법인에 대하여 그 상장주식의 매수를 청구하고 주주와 해당 법인 간에 매수가격에 대한 협의가 이루어지지 아니하여 주주 또는 해당 법인이 법원에 매수가격의 결정을 청구한 경우, 법원은 원칙적으로 해당 법인의 시장주가를 참조하여 매수가격을 산정하여야 한다. 일반적으로 주권상장법인의 시장주가는 유가증권시장에 참여한 다수의 투자자가 법령에 근거하여 공시되는 해당 기업의 자산내용, 재무상황, 수익력, 장래의 사업전망 등 해당 법인에 관한 정보에 기초하여 내린 투자 판단에 의하여 해당 기업의 객관적 가치가 반영되어 형성된 것으로 볼 수 있고, 주권상장법인의 주주는 통상 시장주가를 전제로 투자행동을 취한다는 점에서 시장주가를 기준으로 매수가격을 결정하는 것이 해당 주주의 합리적 기대에 합치하기 때문이다. 다만 이처럼 시장주가에 기초하여 매수가격을 산정하는 경우라고 하여 법원이 반드시 자본시장법 시행령 제176조의7 제3항 제1호에서 정한 산정 방법에 따라서만 매수가격을 산정하여야 하는 것은 아니다. 법원은 공정한 매수가격을 산정한다는 매수가격 결정 신청사건의 제도적 취지와 개별 사안의 구체적 사정을 고려하여 이사회 결의일 이전의 어느 특정일의 시장주가를 참조할 것인지, 또는 일정 기간 동안의 시장주가의 평균치를 참조할 것인지, 그렇지 않으면 자본시장법 시행령 제176조의7 제3항 제1호에서 정한 산정 방법에 따라 산정된 가격을 그대로 인정할 것인지 등을 합리적으로 결정할 수 있다. 나아가 해당 상장주식이 유가증권시장에서 거래가 형성되지 아니한 주식이거나 시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의하여 영향을 받는 등으로 해당 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못하고 있다고 판단될 경우에는, 시장주가를 배제하거나 또는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 해당 법인의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려한 공정한 가액을 산정할 수도 있으나, 단순히 시장주가가 순자산가치나 수익가치에 기초하여 산정된 가격과 다소 차이가 난다는 사정만으로 시장주가가 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다(대법원 2011. 10. 13. 자 2008마264 결정 참조). 2) 주식매수가격 결정의 재판(비송사건절차법 제86조의2)에 적용되는 비송사건절차는 민사소송절차와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권한과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 주식의 공정한 가격이 얼마인지 직권으로 사실조사를 하여 산정할 수 있다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2011므1116, 1123 판결 등 참조). 다만 그 경우에도 법률에서 달리 정하고 있지 않은 한 법원이 어떠한 사실을 인정하기 위해서는 증명이 필요하므로 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도의 고도의 개연성이 인정되어야 한다는 점은 민사소송에서와 동일하다. 이때 증명은 신뢰성 있는 자료에 근거하여야 하고, 단순한 추측이나 의혹, 소문, 편향된 의견 등에 근거해서는 안 된다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 합병에 관한 이사회 결의일 전일 무렵의 구 삼성물산(주)의 시장주가는 구 삼성물산(주)의 객관적 가치를 반영하지 못하고 있으므로, 제일모직(주) 상장일 전일인 2014. 12. 17.을 기준으로 한 시장주가를 기초로 이 사건 주식매수가격을 결정하여야 한다고 판단하였다. 1) 국내 주요 건설사의 주가가 2015년 첫 거래일인 2015. 1. 2.부터 이 사건 합병에 관한 이사회 결의일 전 마지막 거래일인 2015. 5. 22.까지 꾸준히 상승한 것과는 달리 구 삼성물산(주)의 주가는 이 기간 동안 상승하지 못하였고, 특히 2015. 4. 중순 이후에는 지속적으로 하락하였다. 2) 이처럼 구 삼성물산(주)의 주가가 해당 시점에 하락한 이유 중 하나는 제일모직(주)가 2014. 12. 18. 상장되면서 구 삼성물산(주)와 제일모직(주)의 합병 가능성이 증권시장에 본격적으로 알려지면서 동시에 상대적으로 제일모직(주) 주식의 보유비율이 높은 소외 1 등의 이익을 위하여 구 삼성물산(주) 주주에게 불리하게 합병비율이 결정되리라는 전망이 우세하였기 때문이다. 3) 구 삼성물산(주)의 실적 부진도 주가의 상승을 막고 오히려 주가를 하락하게 하는 원인이 되었는데, 이에 관하여는 소외 1 등의 이익을 위하여 삼성그룹 차원에서 구 삼성물산(주)의 실적 부진이 의도되었을 수 있다는 의혹이 제기되었고, 그에 부합하는 객관적인 사실들이 일부 존재한다. 여기에 앞서 본 바와 같이 구 삼성물산(주) 주가가 낮게 형성될수록 소외 1 등의 이익이 커지고 소외 1 등이 구 삼성물산(주)의 경영에 지배적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었고 이러한 기업집단 내 회사에 대한 사실상 지배는 그 성질상 구체적인 지배력 행사 과정을 뚜렷이 확인하기 어렵다는 이 사건 합병에 특수한 사정까지 보태어 보면, 구 삼성물산(주)의 실적 부진이 소외 1 등의 이익을 위하여 누군가에 의해 의도되었을 수도 있다는 의심에는 합리적인 이유가 있다. 4) 구 삼성물산(주)의 최대주주인 국민연금공단은 이 사건 합병에 관한 이사회 결의일 전 약 2개월간 구 삼성물산(주) 주식을 지속적으로 매도함으로써 구 삼성물산(주)의 주가를 하락시키거나 상승하지 못하도록 하는 데에 어느 정도 영향을 미친 것으로 보이는데, 이 사건 합병에 관한 이사회 결의일 후의 투자 행태, 주주총회 의결권 행사에 관한 방침 결정의 과정과 결과 등에 비추어 보면, 국민연금공단의 주식 매도가 정당한 투자 판단에 근거한 것이 아닐 수 있다는 의심을 배제하기 어렵다. 5) 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 합병에 관한 이사회 결의일 전일 무렵의 구 삼성물산(주)의 시장주가는 이 사건 주식매수가격을 결정할 때 참조하기에 적절하지 않다. 반면 제일모직(주)가 상장되면서 합병 가능성이 구체화되었다고 볼 수 있으므로 신청인들의 주식매수청구권 행사 시점과 가장 가까운 시점으로서 구 삼성물산(주)의 시장주가가 왜곡되었을 가능성을 최대한 배제할 수 있는 시점은 제일모직(주)의 상장일 전일인 2014. 12. 17.이라고 봄이 타당하다. 6) 따라서 2014. 12. 17.을 기준일로 하여 자본시장법 시행령 제176조의7 제3항 제1호에서 정한 방법을 유추적용하여 주식매수가격을 결정하기로 한다. 다. 이러한 원심판단을 앞서 본 법리에 비추어 본다. 1) 주권상장법인의 주식매수가격 결정 시 자본시장법 시행령 제176조의7 제3항 제1호에서 합병계약 체결에 관한 이사회 결의일 전일 무렵의 시장주가를 기초로 가격을 산정하도록 하는 것은 그 주식의 가치가 합병에 의하여 영향을 받기 전의 시점을 기준으로 공정한 가액을 산정하기 위한 것이다. 일반적으로 서로 독립된 상장법인 사이의 합병 사실은 합병계약 체결에 관한 이사회 결의 등이 공시됨으로써 비로소 대외적으로 명확하게 알려질 것이기 때문이다. 따라서 합병 사실이 공시되지는 않았으나 자본시장의 주요 참여자들이 합병을 예상함에 따라 시장주가가 이미 합병의 영향을 받았다고 인정되는 경우까지 반드시 이사회 결의일 전일을 기준으로 주식매수가격을 산정하여야 한다고 볼 수 없다. 무엇보다도 합병이 대상회사에 불리함을 이유로 반대하는 주주에 대하여 합병의 영향으로 공정한 가격보다 낮게 형성된 시장주가를 기준으로 주식매매대금을 산정하는 것은 합병에 반대하여 주식매수청구권을 행사한 주주에게 지나치게 불리하여 합리적이지 않기 때문이다. 판례도 이사회에서 합병 여부를 결의하기 전에 대표이사가 노조 대표와 면담을 하면서 합병계획을 발표한 사건에서 합병계획 발표 전날을 기준일로 하여 주식매수가액을 결정한 원심의 판단을 수긍한 바 있다(대법원 2011. 10. 13. 자 2008마264 결정). 2) 금융투자업자들은 자본시장 참여자들의 주요 관심사에 대하여 조사·검토한 후 그 결과를 공표한다. 특히 금융투자업자들의 예상이나 분석이 기재된 조사분석자료는 자본시장법 등 관련 법령의 엄격한 규제를 받는 금융투자업자가 자본시장의 주요 정보생산자의 지위에서 금융시장 내의 정보비대칭 문제를 해소하고 양질의 정보를 생산·유통하기 위하여 작성·공표하는 자료로서 자본시장 참여자들의 보편적 인식에 바탕을 두고 이루어진 객관적이고 전문적인 전망과 분석으로 볼 수 있고, 단순한 추측성 정보나 근거 없는 소문과는 다르다. 특히 다수 금융투자업자들의 예상이나 분석이 공통되는 경우에는 상당수의 시장 참여자들이 투자 판단을 할 때 그러한 예상이나 분석에 상당한 영향을 받는 것으로 보인다. 삼성그룹은 대한민국 최대 기업집단으로서 이 사건 합병 당시 누가 언제 어떠한 방법으로 그룹의 경영권을 승계할 것인가는 자본시장 참여자들의 주요 관심사였다. 이에 다수의 금융투자업자들은 적어도 제일모직(주) 상장 무렵부터는 제일모직(주)와 계열회사의 합병을 통한 경영승계 방안을 예상하기도 하였고, 이를 전제로 2015년 상반기 구 삼성물산(주)의 주가가 이례적으로 하락하였다고 분석하기도 하였다. 따라서 제일모직(주)와 유력한 합병 상대회사였던 구 삼성물산(주)의 시장주가는 적어도 제일모직(주)의 상장 무렵부터는 이 사건 합병의 영향을 받은 것이라고 볼 여지가 충분하다. 3) 게다가 이 사건 합병은 소외 2의 삼성그룹 지배권 강화를 위하여 삼성그룹 차원에서 조직적으로 이루어진 승계작업의 일환으로 이루어진 것이었다. 이처럼 지배주주가 계열회사 전체의 경영권을 확보하고 있어서 사실상 지배주주 스스로에게 가장 유리한 합병시기를 선택할 수 있는 상황이라면 그러한 사정만으로도 특정 기업의 시장주가는 주식의 공정한 가격보다 낮거나 높게 형성될 수 있다. 따라서 계열회사 사이의 합병에서 주식매수가격을 산정할 때는 합병 사실의 영향을 받는 시점을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 4) 그렇다면 구 삼성물산(주)의 이 사건 합병계약에 관한 이사회 결의일 전일 무렵은 구 삼성물산(주) 주식의 공정한 매수가격을 산정하기 위한 기준으로 합리적이지 않다. 한편 기록에 의하면, 제일모직(주)의 상장 무렵 구 삼성물산(주)의 시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의하여 영향을 받는 등으로 구 삼성물산(주)의 객관적 가치를 반영하지 못한다고 볼 자료는 없다. 따라서 이 사건에서 신청인들의 주식매수청구권 행사 시기와 가장 가까운 시점으로서 이 사건 합병의 영향을 최대한 배제할 수 있는 때는 이 사건 합병 가능성이 구체화된 제일모직(주)의 상장 시점이라고 보는 것은 합리적이다. 라. 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 구 삼성물산(주)가 소외 1 등의 이익을 위하여 의도적으로 실적을 부진하게 하였다거나 국민연금공단이 구 삼성물산(주)의 주가를 낮출 의도로 2015. 3.경부터 구 삼성물산(주)의 주식을 지속적으로 매도하였다는 사실이 증명되지 않았는데도, 원심이 그러한 사정에 대한 의심에 합리적인 이유가 있다는 점을 이 사건 합병계약에 관한 이사회 결의일 전일 무렵의 시장주가가 구 삼성물산(주)의 객관적 가치를 반영하지 못하는 근거로 들고 있는 부분은 부적절하나, 제일모직(주) 상장일 전일을 기준일로 선택하여 자본시장법 시행령에서 정한 방법을 유추적용하여 산정된 가격을 구 삼성물산(주) 주식의 공정한 가액으로 판단한 원심의 결론은 결과적으로 정당하고, 달리 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못을 찾아볼 수 없다. 3. 사건본인의 재항고이유 제4점에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 직권탐지주의가 적용되는 비송사건절차에서 사실 발견을 위한 자료 수집의 책임과 권한은 법원에 있으므로, 법원은 당사자들이 제출한 자료 외에 직권으로 수집한 자료를 근거로 하여서도 사실을 인정할 수 있다. 이 과정에서 법원이 당사자들에게 의견 진술의 기회를 부여하지 않았다는 사정만으로 법원의 사실 탐지나 그에 기초한 사실인정이 위법하게 되는 것은 아니다. 기록에 의하면, 원심은 2차에 걸쳐 심문기일을 진행하였고 당사자들이 제출한 자료 외에도 직권으로 확인한 공시자료 등을 근거로 이 사건 주식매수가격 결정에 필요한 사실을 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 달리 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못을 찾아볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 재항고를 모두 기각하고 재항고비용은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 오경미

명예훼손

2021도17744

선고

대법원

형사

판결

작업장의 책임자인 피고인이 甲으로부터 작업장에서 발생한 성추행 사건에 대해 보고받은 사실이 있음에도, 직원 5명이 있는 회의 자리에서 상급자로부터 경과보고를 요구받으면서 과태료 처분에 관한 책임을 추궁받자 이에 대답하는 과정에서 ‘甲은 성추행 사건에 대해 애초에 보고한 사실이 없다. 그런데도 이를 수사기관 등에 신고하지 않았다고 과태료 처분을 받는 것은 억울하다.’는 취지로 발언함으로써 허위사실을 적시하여 甲의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 명예훼손죄의 고의와 사실의 적시에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

작업장의 책임자인 피고인이 甲으로부터 작업장에서 발생한 성추행 사건에 대해 보고받은 사실이 있음에도, 직원 5명이 있는 회의 자리에서 상급자로부터 경과보고를 요구받으면서 과태료 처분에 관한 책임을 추궁받자 이에 대답하는 과정에서 ‘甲은 성추행 사건에 대해 애초에 보고한 사실이 없다. 그런데도 이를 수사기관 등에 신고하지 않았다고 과태료 처분을 받는 것은 억울하다.’는 취지로 발언함으로써 허위사실을 적시하여 甲의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위와 같이 회의 자리에서 상급자로부터 책임을 추궁당하며 질문을 받게 되자 이에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 듯한 사실을 발설하게 된 것이라면 그 발설 내용과 경위·동기 및 상황 등에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고, 또한 질문에 대하여 단순한 확인 취지의 답변을 소극적으로 한 것에 불과하다면 이를 명예훼손에서 말하는 사실의 적시라고 단정할 수도 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 명예훼손죄의 고의와 사실의 적시에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

형법 제13조, 제307조 제2항, 형사소송법 제325조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 12. 9. 선고 2020노538 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 1. 사실오인 주장에 관한 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1로부터 작업장에서 발생한 성추행 사건에 대해 보고받은 사실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 잘못이 없다. 2. 법리오해 주장에 대한 판단 원심은, 피고인이 피해자로부터 작업장 내에서 발생한 성추행 사건에 대해서 보고를 받아서 이를 이미 알고 있었음에도 직원 5명이 있는 자리에서 ‘피해자는 작업장 내에서 발생한 성추행 사건에 대해 애초에 나한테 보고한 사실이 없다.’는 취지로 말하였는바, 위와 같은 발언은 사회통념상 피해자가 통상적인 업무처리 방식에 따라 업무를 처리하지 않아서 업무처리가 미숙하고 그로 인해 결국 작업장에 피해를 끼쳤다거나 성추행 사건이 발생한 상황의 심각성을 인식하지 못하고 이를 은폐하려고 하였다는 등으로 해석이 가능하다는 등의 이유로, 피고인의 위 발언은 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하는 명예훼손적 표현으로 볼 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 따르더라도, 피고인이 발언을 하게 된 경위는 상급자인 공소외 2로부터 경과보고를 요구받으면서 과태료 처분에 관한 책임을 추궁받자 이에 대답하는 과정에서 공소외 1과 관련한 언급을 하게 된 것임을 알 수 있는바, 그 발설의 내용과 경위·동기 및 상황에 비추어 피고인이 공소외 1의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 그와 같은 발언을 하였다기보다는 공소외 2의 질문에 대하여 피고인 자신의 책임에 대한 변명을 겸하여 단순한 확인 취지의 답변을 소극적으로 하는 과정에서 ‘과태료 부과 처분을 받게 된 상황이 억울하다.’는 취지의 주관적 심경이나 감정을 표출하였다고 보는 것이 합리적이므로, 이와 같은 대답을 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시라고 단정할 수 없다. 형법 제307조의 명예훼손죄가 성립하려면 주관적 요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고, 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구되는데, 위와 같이 회의 자리에서 상급자로부터 책임을 추궁당하며 질문을 받게 되자 이에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 듯한 사실을 발설하게 된 것이라면, 그 발설 내용과 경위·동기 및 상황 등에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어려울 수 있고, 또한 질문에 대하여 단순한 확인 취지의 답변을 소극적으로 한 것에 불과하다면 이를 명예훼손에서 말하는 사실의 적시라고 단정할 수도 없기 때문이다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1017 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6515 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도2877 판결 등 참조). 그럼에도 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 명예훼손죄의 고의와 사실의 적시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

공사대금

2017다3024

선고

대법원

민사

판결

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약의 해석 방법 [2] 공사도급계약이 총액계약인지 단가계약인지 판단하는 기준 [3] 甲 주식회사가 乙 법인과 체결한 공사도급계약 중 일부를 이행한 상태에서 乙 법인을 상대로 기성 공사대금의 지급을 구하였는데, 위 공사도급계약을 총액계약과 단가계약 중 어떤 계약으로 보아 기성 공사대금을 산정하여야 하는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 공사도급계약은 전체 공사대금을 정한 총액계약이라고 볼 여지가 있는데도, 계약서의 기재 내용, 계약의 목적과 거래 관행, 계약 이행과정에서 甲 회사와 乙 법인의 태도 등을 제대로 살피지 않은 채 위 공사도급계약을 단가계약으로 단정한 다음 이를 전제로 기성 공사대금을 산정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다. [2] 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. [3] 甲 주식회사가 乙 법인과 체결한 공사도급계약 중 일부를 이행한 상태에서 乙 법인을 상대로 기성 공사대금의 지급을 구하였는데, 위 공사도급계약을 총액계약과 단가계약 중 어떤 계약으로 보아 기성 공사대금을 산정하여야 하는지 문제 된 사안에서, 甲 회사와 乙 법인은 위 공사도급계약을 체결하면서 전체 공사대금만 정하였을 뿐 계약서에 개별공정이나 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 공사대금을 산정한다는 내용을 기재하지 않은 점, 위 계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만 이러한 내용이 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지 불분명한 점, 위 계약서에서 ‘특정 사정이 있는 경우 설계변경을 할 수 있고 설계변경에 따라 공사량의 증감이 발생하였다면 공사가격 내역서의 단가를 기준으로 공사대금을 조정할 수 있다.’고 정하고 있으나 이는 설계변경으로 공사대금의 조정이 필요한 경우에 그 기준을 정한 것일 뿐이지 위 공사도급계약이 단가계약이라는 근거가 될 수는 없는 점, 甲 회사가 乙 법인에 기성 공사대금을 청구할 때 개별공정이나 항목별 수량에 관한 자료를 근거로 제시하지 않았고, 乙 법인도 잔여물량 현황측량이 있을 때까지 甲 회사에 기성 공사물량에 대한 자료를 요구하거나 이에 대한 검측을 하지 않은 점 등 제반 사정에 비추어, 위 공사도급계약은 전체 공사대금을 정한 총액계약이라고 볼 여지가 있는데도, 계약서의 기재 내용, 계약의 목적과 거래 관행, 계약 이행과정에서 甲 회사와 乙 법인의 태도 등을 제대로 살피지 않은 채 위 공사도급계약을 단가계약으로 단정한 다음 이를 전제로 기성 공사대금을 산정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제105조 / [2] 민법 제105조, 제664조 / [3] 민법 제105조, 제664조

[1] 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결(공2017상, 527), 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결(공2017하, 2076), 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다231598 판결(공2022상, 701)

【원고(탈퇴)】 주식회사 성제건설 【원고승계참가인(탈퇴)】 원고승계참가인(탈퇴) 【원고승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 변호사 김주형 외 1인) 【원고승계참가인(탈퇴)의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 원고승계참가인(탈퇴)의 승계참가인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김주형 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 재단법인 하늘나루 (소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 조재건 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2016. 12. 16. 선고 2015나2156 판결 【주 문】 원심판결 중 원고승계참가인, 원고승계참가인(탈퇴)의 승계참가인들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2012. 8. 30. 원고에게 ‘목포시 종합장사시설 건립공사’ 중 토목공사를 공사대금 40억 원에 도급하였다(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다). 이 사건 공사는 2012. 10. 5.경부터 2013. 1. 31.경까지 그중 일부(흙깎기, 암파쇄, 성토와 다짐, 터파기, 구조물 되메우기 등)가 진행되었다. 원고는 2013. 1. 31.경 피고에게 약 15억 8,000만 원의 기성 공사대금을 청구하였으나, 피고는 이에 응하지 않았다. 나. 원고는 2014. 3. 3. 원고승계참가인(탈퇴), 원고승계참가인에게 이 사건 공사대금 채권을 양도하였고, 원고승계참가인(탈퇴)은 양수한 이 사건 공사대금 채권을 2015. 12. 28.경 원고승계참가인(탈퇴)의 승계참가인들에게 양도하였다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고의 대표자 소외인이 원고와 통모하여 허위로 계약을 체결하였다거나 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 계약을 체결하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 통정허위표시와 대표권 남용 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 피고의 상고이유 주장과 같이 통정허위표시와 대표권 남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고승계참가인, 원고승계참가인(탈퇴)의 승계참가인들(이하 통틀어 ‘원고승계참가인 등’이라 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결 참조). 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 나. 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 원고와 피고는 이 사건 공사계약을 체결하면서 전체 공사대금을 40억 원으로 정하였을 뿐, 이 사건 공사계약서에 개별공정이나 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 공사대금을 산정한다는 내용을 기재하지 않았다. 이 사건 공사계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만, 이러한 내용이 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지는 불분명하다. 이 사건 공사계약서 제14조는 ‘특정 사정이 있는 경우 설계변경을 할 수 있고 설계변경에 따라 공사량의 증감이 발생하였다면 공사가격 내역서의 단가를 기준으로 공사대금을 조정할 수 있다.’고 정하고 있다. 이는 설계변경으로 공사대금의 조정이 필요한 경우에 그 기준을 정한 것일 뿐이고, 이 사건 공사계약이 단가계약이라는 근거가 될 수 없다. 원고는 2013. 1. 31.경 피고에게 기성 공사대금을 청구할 때 개별공정이나 항목별 수량에 관한 자료를 근거로 제시하지 않았다. 피고는 2013. 10. 15. 주식회사 남우기술공사의 잔여물량 현황측량이 있을 때까지 원고에게 기성 공사물량에 대한 자료를 요구하거나 이에 대한 검측을 하지 않았다. 원고와 피고의 이러한 태도는 이 사건 공사계약이 총액계약임을 전제하였다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 공사계약은 전체 공사대금을 정한 총액계약이라고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 이 사건 공사계약서의 기재 내용, 이 사건 공사계약의 목적, 이 사건 공사계약과 유사한 공사에서 거래 관행, 이 사건 공사계약의 이행과정에서 원고와 피고의 태도 등을 잘 살펴 이 사건 공사계약이 총액계약인지, 단가계약인지 판단한 다음 이를 기준으로 원고의 기성 공사대금을 인정했어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 사정을 살피지 않은 채 이 사건 공사계약이 단가계약이라 단정하고, 이를 전제로 직접 이 사건 공사대금을 산정하였다. 원심판결에는 공사도급계약의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고승계참가인 등의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원심판결 중 원고승계참가인 등의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

조세범처벌법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)

2020도18305

선고

대법원

형사

판결

[1] 세금계산서합계표를 제출할 필요가 없는 전자세금계산서 발급분에 관하여 세금계산서합계표를 제출하였는데 그 부분 거래가 허위로 발급된 전자세금계산서에 관한 것인 경우, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당하는지 여부(소극) [2] 구 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 정한 조세포탈죄의 ‘고의’를 인정하기 위한 요건 [3] 구 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’의 의미 / 형의 집행유예를 선고받은 사람이 구 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 된 경우, 구 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제32조 제2항 참조), 제3항(현행 제32조 제3항 참조), 제20조 제1항(현행 제54조 제1항, 제2항 참조), 부가가치세법 제32조 제2항, 제3항, 제54조 제1항, 제2항, 구 부가가치세법 시행규칙(2011. 6. 23. 기획재정부령 제218호로 개정되기 전의 것) [별지 제20호의2 서식(1)](현행 [별지 제38호 서식(1)] 참조), [별지 제20호의3 서식(1)](현행 [별지 제39호 서식(1)] 참조), 부가가치세법 시행규칙 [별지 제38호 서식(1)], [별지 제39호 서식(1)] / [2] 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형법 제13조 / [3] 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항, 제65조

[1] 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017도11628 판결(공2018상, 459) / [2] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결(공2011상, 1111) / [3] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도8269 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍주표 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 9. 선고 2020노1277 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출에 관한 상고이유에 대하여 가. 관련 법리 2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법은 거래징수 방식인 부가가치세와 관련한 과다한 납세협력비용 및 조세행정비용을 절감하고 거래의 투명성을 제고할 목적으로 전자세금계산서 제도를 도입하였고, 이에 따라 현행 부가가치세법은 법인사업자와 대통령령으로 정하는 개인사업자로 하여금 전자세금계산서를 발급하도록 하고 전자세금계산서를 발급한 때에는 그 발급명세를 국세청장에게 전송하도록 하되(제32조 제2항, 제3항), 전자세금계산서를 발급하거나 발급받고 그 발급명세를 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속하는 과세기간 또는 예정신고기간 마지막 날의 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송한 경우에는 해당 예정신고 또는 확정신고 시 매출·매입처별 세금계산서합계표를 제출하지 않을 수 있다고 규정하고 있다(제54조 제2항). 또한 전자세금계산서 제도의 도입으로 2009. 3. 26. 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 구 부가가치세법 시행규칙은 종래의 매출·매입처별 세금계산서합계표 서식을 변경하여 매출·매입세금계산서 총합계란을 ‘전자세금계산서 발행(수취)분’과 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’으로 구분한 다음, ‘전자세금계산서 발행(수취)분’에는 ‘전자세금계산서 외의 발행(수취)분’과 달리 전체 매출·매입처수, 매수, 공급가액, 세액만이 기재될 뿐 그 밖에 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항(제54조 제1항 각호)인 매출·매입처별 명세는 기재되지 않도록 하였으며[별지 제20호의2 서식(1), 별지 제20호의3 서식(1)], 현행 부가가치세법 시행규칙도 마찬가지로 과세기간 종료일 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 세금계산서합계표에 필수적 기재사항인 매출·매입처별 명세가 기재되지 않도록 규정하고 있다[별지 제38호 서식(1), 별지 제39호 서식(1)]. 위와 같은 전자세금계산서 제도의 도입 취지와 아울러 국세청장에게 발급명세가 전송된 전자세금계산서 발급분에 대하여는 매출·매입처별 세금계산서합계표를 제출할 의무가 없을 뿐만 아니라 이를 제출하더라도 부가가치세법에서 정한 세금계산서합계표의 필수적 기재사항이 기재되지 않는 점에 비추어 볼 때, 세금계산서합계표를 제출할 필요가 없는 전자세금계산서 발급분에 관하여 세금계산서합계표를 제출하였다고 하더라도 부가가치세법에 따른 세금계산서합계표를 기재하여 제출한 것으로 평가하기는 어렵고, 따라서 설령 그 부분 거래가 허위로 발급된 전자세금계산서에 관한 것이라고 하더라도 구 「조세범 처벌법」(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제3호의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017도11628 판결 참조). 나. 원심의 판단 원심은 ① 위 대법원판결의 법리를 인용한 후, 다만 피고인이 매입처별 세금계산서합계표를 제출할 필요가 있는 전자세금계산서 발급분에 관하여는 위 법리가 그대로 적용될 수 없다고 전제한 다음, ② 피고인이 ‘2018. 1. 25. 제출한 공급자가 (회사명 1 생략)으로 된 매입처별 세금계산서합계표’와 관련하여 전자세금계산서를 발급받았으나 그 발급명세가 해당 과세기간 종료일 다음 달 11일까지 국세청장에게 전송되지 않았으므로, 이는 부가가치세법 제54조 제1항에 따라 피고인이 매입처별 세금계산서합계표를 제출할 필요가 있는 전자세금계산서 발급분에 해당하고, 따라서 피고인이 위 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위는 구 「조세범 처벌법」 제10조 제3항 제3호의 ‘부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위 매입처별 세금계산서합계표 제출로 인한 「조세범 처벌법」 위반죄의 성립 범위 및 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제8조의2에서 정한 ‘공급가액 등의 합계액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 부가가치세 포탈에 관한 상고이유에 대하여 가. 관련 법리 피고인에게 구 「조세범 처벌법」 제3조 제1항에서 정한 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 허위의 세금계산서 발행업체가 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 그 매출세액을 환급받는 등으로 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제를 받는 것이 국가 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결 등 참조). 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 (회사명 2 생략)을 공급자로 한 허위의 세금계산서로 매입세액을 환급받을 당시 피고인에게 그에 관한 인식 이외에 (회사명 2 생략)이 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제를 받는 것이 국가 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있었다고 보고, 피고인에게 조세포탈죄의 고의가 인정된다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄의 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 선고유예 결격사유에 관한 상고이유에 대하여 가. 관련 법리 구 형법(2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 제1항은 형의 선고유예에 관하여 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."라고 규정하고 있다. 여기서 그 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’란 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 타당하다. 한편 형의 집행유예를 선고받은 사람이 구 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었더라도, 이는 형의 선고의 법적 효과가 없어질 뿐이고 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 그는 구 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도8269 판결 등 참조). 나. 원심의 판단 원심은 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 ‘징역 1년, 집행유예 2년 및 벌금 4억 원’의 형을 선고하면서, 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고받은 전과가 있으므로 벌금형에 대하여 선고유예의 판결을 할 수 없다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 선고유예 결격사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

사기방조·전자금융거래법위반·금융실명거래및비밀보장에관한법률위반

2022도649

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법상 방조행위의 의미 및 그 성립 범위 [2] 방조범 성립에 필요한 고의의 의미와 내용 및 그 증명 방법

[1] 형법 제32조 / [2] 형법 제32조

[1] 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결(공1982, 545), 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069), 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결 / [2] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887), 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결(공2018하, 2024)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한상호 외 2인 【원심판결】 인천지법 2021. 12. 24. 선고 2021노2542 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범으로 볼 수는 없지만(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결 참조), 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위도 포함되고(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결 등 참조), 정범의 실행행위 중은 물론 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위도 이에 해당한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결 등 참조). 나. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이러한 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것까지 요하는 것은 아니어서 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2. 판단 가. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은, ① 2020. 12. 21.경부터 보이스피싱 사기 범행에 사용된다는 사정을 알면서도 유령법인 설립, 그 법인 명의 계좌 개설 후 그 접근매체를 텔레그램 대화명 ‘(대화명 생략)’에게 전달·유통하는 등의 행위를 계속하였고, ② 2021. 1. 중순경 보이스피싱 조직원의 제안에 따라 이른바 ‘전달책’ 역할을 승낙하였으며, ③ 이에 따라 피고인의 지시를 받은 공소외인은 2021. 1. 20.경부터, 피고인은 2021. 1. 28.부터 모두 ‘전달책’에 해당하는 실행행위를 한 사실이 인정된다. 나. 위와 같은 인정 사실에 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 피고인의 이러한 접근매체 전달·유통행위는 보이스피싱 사기 범행에 사용된다는 정을 알면서도 정범이 실행에 착수하기 이전부터 장래의 실행행위를 예상하고서 이를 용이하게 하는 유형적·물질적 방조행위이고, 이러한 상태에서 ‘전달책’ 역할까지 승낙한 행위 역시 정범의 범행 결의를 강화시키는 무형적·정신적 방조행위이므로, 피고인은 ‘전달책’으로서 실행행위를 한 시기에 관계없이 피해자들에 대한 사기죄의 종범에 해당한다. 다. 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 공소사실 중 사기방조의 점을 유죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기방조죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

도메인이름이전청구권부존재확인·손해배상(지)

2021다303134, 303141

선고

대법원

민사

판결

컴퓨터 프로그램을 복제하고 그 복제행위가 컴퓨터 프로그램 저작권을 침해하는 행위에 해당하는 경우, 이를 용이하게 하는 제품키의 복제 또는 배포행위가 저작권 침해행위의 방조에 해당할 수 있는지 여부(적극)

저작권법 제2조 제22호, 제23호, 제46조, 컴퓨터프로그램 보호법 제29조

대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2900 판결(공2002하, 1889)

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 그린에코에너지(변경 전 상호: 주식회사 아시아무역개발) (소송대리인 법무법인 민후 담당변호사 김경환 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 마이크로소프트 코포레이션(Microsoft Corporation) (소송대리인 변호사 조태연 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2021. 11. 18. 선고 2021나2008772, 2008789 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 참고서면의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 저작권 침해의 방조 관련 상고이유에 대한 판단 가. 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 그 이용을 허락 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. 또한 위 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다(저작권법 제46조). 따라서 저작권자로부터 저작물의 이용을 허락받지 못한 사람은 저작물을 복제 또는 사용할 수 없고, 저작물의 이용을 허락받은 사람도 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용·양도할 수 있을 뿐이다. 컴퓨터 프로그램 또는 그 라이선스의 판매 시 함께 제공되는 일련번호와 같은 제품키는 컴퓨터 프로그램을 설치 또는 사용할 권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 누군가가 프로그램을 복제하고 그 복제행위가 컴퓨터 프로그램 저작권을 침해하는 행위에 해당한다면 이를 용이하게 하는 제품키의 복제 또는 배포행위는 위와 같은 행위를 용이하게 하는 행위로서 경우에 따라 프로그램 저작권 침해행위의 방조에 해당할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2900 판결 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어 다음과 같이 판단하였다. ① 사용자가 별도의 라이선스 구입 없이 원고로부터 제품키만을 구입하여, 피고 사이트로부터 Windows 10 Pro 또는 Home 프로그램을 다운로드 받으며 그 과정에서 제시되는 ‘Windows 운영체제에 관한 피고 소프트웨어 사용권 계약’에 동의하고 위 제품키로 인증받아 사용하는 행위는 위 사용권 계약에 따라 허용되지 않는다. 따라서 사용자가 위와 같이 이 사건 프로그램을 다운받아 복제하는 행위는 저작권 침해행위에 해당하고, 제품키를 판매한 원고의 행위는 저작권 침해행위의 방조에 해당한다. ② 위 사용권 계약에서 정한 이 사건 프로그램 양도 조건을 충족하지 않는 한 원고로부터 이미 사용된 제품키를 구입하여 새롭게 이 사건 프로그램을 다운받아 인증한 것만으로 라이선스가 이전된다고 볼 수 없다. 다. 앞서 본 법리 및 기록에 의하면 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 제품키의 양도가능성 및 관련 계약의 해석, 복제권 침해와 라이선스 계약 위반의 구별, 라이선스 양도 조건 관련 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 도메인이름 이전등록 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고는 원고가 사용 중인 도메인이름 ‘window10.asia’(이하 ‘이 사건 도메인이름’이라고 한다)와 동일 또는 유사한 ‘Windows’ 및 ‘Windows 10’ 표지에 대하여 정당한 권원이 있고, 원고는 부정한 목적으로 이 사건 도메인이름을 등록·보유·사용하고 있으므로, 원고는 피고에게 이 사건 도메인이름에 관하여 이전등록절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 의하면 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 인터넷주소자원에 관한 법률 제12조의 부정한 목적의 판단 기준, 도메인이름 사용자의 정당한 이익 등 도메인이름 이전등록청구와 관련한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(자)

2021다252472

선고

대법원

민사

판결

근로복지공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자 포함)에게 보험급여를 한 다음 산업재해보상보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위(=보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액) / 산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우, 재해근로자의 손해배상청구액을 산정하는 방식(=보험급여와 같은 성질의 손해액에서 보험급여를 공제한 후 과실상계)

산업재해보상보험법 제87조 제1항, 제2항

대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결(공2022상, 753)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼현 담당변호사 서중석 외 1인) 【피고, 상고인】 디비손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 허금탁 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 25. 선고 2021나885 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 사고 직전 해인 2017년을 기준으로 관할관청에 신고된 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 근로소득 83,248,790원을 일실수입 산정의 기초로 하여 이를 12개월로 나눈 금액인 6,937,399원을 월평균 급여액으로 보되, 임금피크제를 적용하여 만 55세가 되는 다음 달부터 정년이 되는 만 60세까지의 월평균 급여액은 매년 5%씩 순차 감액하여 산정하고 그 후부터 만 65세까지는 고용노동부 발행의 고용형태별근무실태조사 보고서상 대졸정규직 근로자 수입 상당액인 월 4,014,000원의 소득을 얻을 수 있을 것으로 본 다음, 생계비를 공제한 망인의 일실수입 합계를 938,487,302원으로 산정하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 일실수입 산정의 기초가 되는 소득의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심은 그 판시와 같이, 임금피크제는 임금이 최고액에 달하는 것을 전제로 하는데 이 사건 사고 당시 망인의 나이는 만 35세 4개월에 불과하여 정년까지 상당한 기간이 남아 있어서 이 사건 사고 당시의 평균임금액에 임금피크제를 적용하여 이를 수정하면 망인의 평균임금액이 부당하게 감소되는 결과가 된다는 등의 사정을 들어 이 사건 사고 당시의 평균임금액을 기준으로 망인의 일실퇴직금을 산정함으로써, 일실퇴직금 산정에도 임금피크제를 적용하여야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 일실퇴직금과 임금피크제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제5, 6점에 대하여 가. 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제87조 제1항은 "공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 사람의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다."라고 규정하여, 문언상 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 대위할 수 있는 손해배상청구권의 한도를 정하고 있을 뿐 구체적으로 대위할 수 있는 범위를 특정하고 있지 않다. 마찬가지로 같은 조 제2항도 "수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 보험급여에 상당하는 손해배상을 받으면 공단은 그 배상액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니한다."라고 정하고 있을 뿐 구체적으로 공단이 보험급여를 하지 않을 수 있는 금액의 범위가 특정되어 있지 않다. 특히 과실상계 등의 사유로 재해근로자의 가해자에 대한 손해배상청구권이 제한되는 경우에 공단의 보험급여 지급에 의하여 보험가입자의 민법 등에 따른 손해배상책임이 그 보험급여 전액만큼 소멸되는지 및 공단이 보험급여 전액에 대하여 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하거나 그에 해당하는 보험급여를 하지 않을 수 있는지는 위 각 규정에 의하더라도 명확하지 않다. 위 각 규정에 따라 공단의 보험급여에 의하여 소멸하는 가해자의 손해배상책임의 범위나 공단의 보험급여 한도에서 공단이 대위하거나 향후 부담을 면하는 금액을 어떤 기준에 의해 산정할 것인지는 법원이 위 각 규정과 산재보험법의 다른 규정들의 내용 및 산재보험법의 입법 목적, 산업재해보상보험제도의 법적 성격과 기능, 보험급여 수급권의 성격, 법질서 전체와의 조화나 형평의 관념 등을 종합적으로 고려해서 합리적으로 결정하여야 한다. 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산업재해보상보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결 참조). 나. 원심은 원고들의 부대항소로 제1심판결 중 원고들 패소 부분도 원심의 심판대상이 되었음을 전제로 하여 소극적 손해액을 산정하면서 그 판시와 같이 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 망인의 일실수입 상당액 938,487,302원에서 원고들이 공단으로부터 지급받은 유족급여 합계액 187,295,340원을 공제한 다음 피고의 책임비율을 65%로 제한하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 처분권주의나 변론주의를 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

의사면허자격정지처분취소

2021구합63495

선고

서울행법

일반행정

판결 : 항소

의사 甲은 처남 乙이 깊은 잠을 이루지 못한다는 말을 듣고 자신이 처방받아 보관하고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀을 처방전에 따르지 아니하고 乙에게 제공하여 마약류 관리에 관한 법률을 위반하였다는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았는데, 위 위반행위를 이유로 보건복지부장관으로부터 의사면허 자격정지 1개월의 처분을 받게 되자 그 취소를 구한 사안에서, 甲이 乙에게 졸피뎀을 제공한 행위는 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호에서 말하는 ‘비도덕적 진료행위’에 해당하고, 위 처분이 재량권을 일탈·남용하지 않았다는 등의 이유로, 甲의 청구를 기각한 사례

의사 甲은 처남 乙이 깊은 잠을 이루지 못한다는 말을 듣고 자신이 처방받아 보관하고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 7정을 처방전에 따르지 아니하고 乙에게 제공하여 마약류 관리에 관한 법률을 위반하였다는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았는데, 위 위반행위를 이유로 보건복지부장관으로부터 의사면허 자격정지 1개월의 처분(이하 ‘자격정지처분’이라 한다)을 받게 되자 그 취소를 구한 사안이다. 식품의약품안전처에서 발행한 ‘의료용 마약류 졸피뎀 안전사용을 위한 기준’에 따르면, 졸피뎀은 사용 시 남용 또는 신체적·정신적 의존 가능성을 야기할 수 있어 항상 이를 염두에 두고 사용·투약하여야 하고, 불면증 치료 시 하루 10mg(속효성 기준)을 초과하여 처방하지 않아야 하는 점, 비록 甲이 1회적으로 문진(問診)을 행하였거나 약물(藥物)을 제공한 것에 불과하더라도 이는 진찰 및 처방으로 의료행위에 해당하는 점, 졸피뎀은 그 자체로 의료인이 아니면 취급할 수 없는 향정신성의약품에 해당할 뿐 아니라, 진료행위에 해당하는 처방 및 의료행위가 국민건강에 미치는 영향의 중대성을 감안할 때 교부 장소가 주거지였다거나 처남 등 가족에게 무상으로 교부된 것이었는지에 따라 달리 볼 것은 아닌 점 등의 사정에 비추어 보면, 甲이 乙에게 졸피뎀 7정(총 70mg 이상 교부되었을 것으로 추정된다)을 제공한 행위는 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호에서 말하는 ‘비도덕적 진료행위’에 해당하고, 대한의사협회 중앙윤리위원회가 심의·의결을 거쳐 보건복지부장관에게 의료법 제66조의2 규정에 근거한 자격정지를 비롯한 행정처분을 의뢰할 수 있다는 사정만으로 의료법 제66조에 따른 보건복지부장관 고유의 의료인에 대한 면허 자격정지 권한에 어떠한 제한이 된다고 볼 수 없으며, 설령 자격정지처분에 앞서 甲의 ‘품위 손상의 정도가 심한 것인지’에 관하여 대한의사협회 정관 등 규정에 의한 중앙윤리위원회의 심의·의결을 거치지 아니하였다거나 자체 징계대상인지를 먼저 검토하지 않았더라도, 그와 같은 사정이 보건복지부장관의 의료법 제66조에 근거한 자격정지처분에 어떠한 절차적 하자가 된다고 볼 수 없고, 나아가 자격정지처분의 근거 규정인 의료법 제66조 제1항 제1호 및 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호, 구 의료관계 행정처분 규칙(2018. 8. 17. 보건복지부령 제587호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] ‘행정처분기준’의 입법 취지와 내용 등에 비추어 자격정지처분이 재량권을 일탈·남용하지 않았다는 이유로, 甲의 청구를 기각한 사례이다.

의료법 제2조 제2항 제1호, 제12조, 제15조, 제28조, 제66조 제1항 제1호, 제2항, 제66조의2, 제68조, 의료법 시행령 제32조 제1항 제1호, 제2호, 제4호, 구 의료관계 행정처분 규칙(2018. 8. 17. 보건복지부령 제587호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표]

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 윤인성 외 1인) 【피 고】 보건복지부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이국현 외 1인) 【변론종결】 2022. 3. 17. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2021. 2. 22. 원고에게 한 의사면허 자격정지 1개월의 처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 정형외과 전문의로서 2020. 3. 16.부터 부산 부산진구 (주소 1 생략)에서 ‘(병원명 1 생략)’을 공동 개설하여 운영하고 있다. 나. 원고는 2019. 6. 20. 다음과 같은 범죄사실이 모두 유죄로 인정되어 벌금 1,000만 원 및 몰수 형을 선고받았고(부산지방법원 동부지원 2019고단459), 위 판결은 2019. 6. 28. 원고의 항소취하로 확정되었다(이하 ‘관련 형사판결’이라 한다). 원고(피고인)는 ‘(병원명 2 생략)’ 정형외과 의사로서, 피해자 소외 1(여, 36세)과는 2011. 4.경 혼인한 법률상 부부 사이이고, 위 피해자는 2018. 2. 12. 00:20경 부산 수영구 (주소 2 생략)에 있는 (기관명 생략) 앞 도로에서 아들 소외 2(2세)와 함께 차량 안에서 졸피뎀을 복용한 채 착화탄을 피워 자살하였다. 1. 상해 원고(피고인)는 2018. 2. 10. 22:50경 울산 동구 (주소 3 생략) 노상에서, 피해자와 함께 원고(피고인)의 친구 가족모임을 마친 후 돌아오던 중 피해자가 운행하던 (차량등록번호 생략) 벤츠 차량 운전석 뒷좌석에서, 위 모임이 늦게 끝나는 바람에 부산으로 출발하는 시간이 지체되었다는 문제로 말다툼을 하다가 차량을 갓길에 세운 후 피해자와 서로 밀치는 등의 몸싸움을 하는 과정에서 피해자의 손가락을 잡아 꺾고, 오른쪽 주먹으로 피해자의 머리 부위를 수회 때려 피해자에게 치료일수 불상의 손가락 염좌 등의 상해를 가하였다. 2. 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 위반(향정) 마약류취급의료업자는 처방전에 따르지 아니하고는 마약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 원고(피고인)는 마약류취급의료업자로서, 2018. 2. 3. 20:00경 부산 수영구 (주소 4 생략)에 있는 원고(피고인)의 주거지에서 처남인 소외 3이 사업 준비로 피곤하여 깊은 잠을 이루지 못한다는 말을 듣고, 2017. 12.경 원고(피고인)가 처방받아 보관하고 있던 향정신성의약품인 ‘졸피뎀’ 7정을 위 소외 3에게 주었다. 이로써 원고(피고인)는 처방전에 따르지 아니하고 향정신성의약품인 ‘졸피뎀’을 제공하였다. 다. 피고는 2021. 2. 22. 원고에게 다음과 같은 이유로 의사면허 자격정지 1개월(처분기간 2021. 8. 4.~2021. 9. 3.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [처분의 원인이 되는 사실] ○ 비도덕적 진료행위를 한 경우 마약류취급의료업자는 처방전에 따르지 아니하고는 마약 또는 향정신성의약품을 투약하기 위하여 제공하여서는 아니 됨에도 불구하고, 원고는 2018. 2. 3.경 사업 준비로 피곤하여 깊은 잠을 이루지 못한다는 소외 3의 말을 듣고, 2017. 12.경 자신이 처방받아 보관하고 있던 향정신성의약품인 ‘졸피뎀’ 7정을 제공하였음(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다). [처분 관련 법적 근거] ○ 의료법 제66조 제1항 제1호 및 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호 ○ 구 의료관계 행정처분 규칙(2018. 8. 17. 보건복지부령 제587호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 관련 [별표] 행정처분기준(보건복지부령 제283호, 2015. 1. 5.) 2. 개별 기준 가. 32) [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 이 사건 위반행위는 다음과 같이 ‘진료행위’ 또는 ‘비도덕적인’ 행위에 해당하지 아니하고, 그 정도가 ‘심한’ 경우에도 해당하지 아니하여 그 처분사유가 존재하지 아니하므로 위법하다. 가) ‘비도덕적 진료행위’에 해당하지 않는다는 주장(제1주장) ① 원고는 처남 소외 3의 증상을 적극적으로 살피면서 병명을 진단하는 등 ‘진찰’에 이른다고 볼 수준의 행위를 하지 아니하였고, 병원이 아닌 원고의 주거지에서 가족 중 일방 당사자에게 보관하고 있던 약을 나누어준 행위만으로 ‘진료행위’ 내지 ‘의료행위’를 하였다고 볼 수 없다. ② ‘비도덕적’ 진료행위란 사회통념에 근거한 ‘도덕적 비난가능성’의 존재가 전제되어야 하는바, 가족 간 일방 당사자가 이미 처방받아 복용 중이던 약을 일부 나누어 준 것에 불과한 행위를 사회통념상 비난가능성이 있는 ‘비도덕적’ 행위라고 볼 수도 없다. 나) 품위 손상의 정도가 ‘심하지 않은 경우’로서 대한의사협회 내부 징계대상 행위에 불과하다는 주장(제2주장) 의료법상 규정 체계와 대한의사협회 정관 및 중앙윤리위원회 규정상 징계권한의 내용 등을 종합하여 보면, 그 품위가 ‘심하게’ 손상되어 의료법 제66조에 따라 보건복지부장관에 의하여 곧바로 자격정지처분이 이루어지는 경우와 달리, 품위 손상의 정도가 ‘심하지 않은’ 경우에는 대한의사협회 자체 내부 징계대상 행위가 될 뿐이라고 해석함이 타당하다. 이 사건의 경우, 의사로서의 품위를 ‘심하게’ 손상시키는 행위에 해당하지 아니함에도 대한의사협회 중앙윤리위원회의 심의·의결 등 절차를 거치지 아니한 채 관련 형사판결만을 이유로 이 사건 처분을 하였으므로 위법하다. 2) 재량권의 일탈·남용 설령 그 처분사유가 인정된다고 하더라도, 구 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표]에서 비도덕적 진료행위의 행정처분 기준으로 정하고 있는 ‘자격정지 1개월’은 자격정지 기간의 ‘최고 상한’을 정한 것으로 해석함이 타당하다. 피고로서는 재량권을 행사하여 이 사건 위반행위의 사회적 비난 정도, 원고가 입는 불이익 등 정상 참작 사유들을 합리적으로 고려하여 이를 감경하였어야 함에도, 원고에게 최고 상한에 해당하는 자격정지 1개월의 처분을 하였으므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 [별지] 관계 법령 기재와 같다. 다. 처분사유의 존재 여부에 대한 판단 1) 제1주장에 대한 판단(비도덕적 진료행위 해당 여부) 가) 의료법상 의료행위(진료행위)라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 영리의 목적으로 행하거나 계속, 반복의 의사로 행하여질 것을 요하는 것은 아니지만 타인에 대한 것이어야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 등 참조). 나) 또한, 의사는 의료와 보건지도의 임무에 종사하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 지니고 있다(의료법 제2조 제2항 제1호 참조). 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 의료인에게는 높은 도덕성과 직업윤리가 요구되고, 의료인이 이를 결여하면 적절한 의료행위가 불가능하게 되어 국민건강에 직접적인 해를 끼치게 된다. 이에 의료법은 의료인의 품위를 심하게 손상시키는 행위를 한 의료인에 대하여 면허자격을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같은 취지에 비추어 보면, 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행령규정’이라 한다)에서 정한 ‘비도덕적 진료행위’란 사회통념상 의료인에게 기대되는 고도의 도덕성과 직업윤리에 크게 반하는 행위를 하여 전문직 종사자로서 의료인에게 부여된 의무를 훼손하고 의료인에 대한 신뢰를 실추시키는 것으로 평가되는 진료행위를 뜻한다고 해석할 수 있다. 한편 의료법 시행령 제32조 제1항은 의료인의 품위를 손상시키는 진료행위의 예시로 제1호에서 ‘학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위’를, 제4호에서 ‘불필요한 검사·투약(投藥)·수술 등 지나친 진료행위를 하는 경우’를 들면서, 이러한 진료행위에 ‘(조산 업무와 간호 업무를 포함한다. 이하 같다)’고 규정하고 있다. 즉, 위 시행령 조항에서 말하는 의료인의 품위를 손상시키는 ‘진료행위’에는 ‘진찰, 검안, 검사, 문진’ 등을 통해 병의 상태를 판단하는 진단(診斷)과 ‘처방, 투약, 수술, 시술’ 등 병의 치료(治療)에 관한 행위뿐만 아니라, 의학적 전문지식을 기초로 의료인이 직접 행하지 아니할 경우 국민의 신체에 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 이에 유사한 행위가 널리 포함되는 개념임을 알 수 있다. 다) 이 사건을 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에다가 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 원고가 소외 3에게 ‘졸피뎀’ 7정을 제공한 행위는 이 사건 시행령규정에서 말하는 ‘비도덕적 진료행위’에 해당한다고 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다. ① 식품의약품안전처에서 발행한 「의료용 마약류 졸피뎀 안전사용을 위한 기준」(을 제2호증)에 따르면, ‘졸피뎀’은 ㉠ 그 사용 시 남용 또는 신체적·정신적 의존 가능성을 야기할 수 있어 항상 이를 염두에 두고 사용·투약하여야 하고, ㉡ 불면증 치료 시 하루 10mg(속효성 기준)을 초과하여 처방하지 않도록 하며, 항불안 등을 목적으로 10mg을 초과하여 처방할 필요가 있을 경우에는 정신건강의학과와의 협진(의뢰)이 권고되고, ㉢ 치료기간은 4주를 넘지 않도록 가능한 짧아야 하며 ㉣ 만성 폐쇄성 폐질환 등 호흡기능이 저하된 환자의 경우 호흡이 억제되는 등 부작용이 있을 수 있다. ② 의료인이 행하지 아니할 경우 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위이면 의료행위에 해당하고 영리의 목적으로 행하거나 계속, 반복의 의사로 행하여질 것을 요하는 것은 아니므로, 비록 원고가 1회적으로 문진(問診)을 행하였거나 약물(藥物)을 제공한 것에 불과하다고 하더라도 이는 진찰 및 처방으로 의료행위에 해당한다. 위와 같은 졸피뎀은 그 자체로 의료인이 아니면 취급할 수 없는 마약류관리법상 향정신성의약품에 해당할 뿐 아니라, 진료행위에 해당하는 처방 및 의료행위가 국민건강에 미치는 영향의 중대성을 감안하면, 그 교부 장소가 주거지였다거나 처남 등 가족에게 무상으로 교부된 것이었는지 여부에 따라 달리 볼 것은 아니다. ③ 원고는 당시 졸피뎀의 교부 장소가 병원이 아니라 주거지였고, ‘진료’라고 정의할 만한 행위를 하지 아니하였다는 주장이나, 원고가 의료인이었기 때문에 소외 3이 쉽게 잠을 이루지 못한다는 ‘증상’을 듣고 불면증 치료에 효과가 있는 의약품인 졸피뎀 정을 ‘투약’해 보라는 문진(問診) 및 처방(處方)행위가 가능했던 것이고, 마약류를 소지·취급할 수 있었던 것으로서 위와 같은 행위들 자체가 ‘병의 상태를 판단하고 치료하는 행위’에 해당한다. ④ 오히려 원고의 주장과 같이 병원이 아닌 장소에서 진료기록조차 남기지 아니한 채, 원고가 가족이라는 이유만으로 소외 3에게 위와 같은 위험성을 가진 졸피뎀 7정(총 70mg 이상 교부되었을 것으로 추정된다)을 별다른 복약방법이나 투약용량, 부작용 등 필요한 사항에 대한 지도·설명조차 없이 교부하였다는 사정 자체가 의사에게 요구되는 선량한 주의의무를 다하였다고 평가할 수 없고, 그 의료인으로서의 지위를 남용한 것으로서 사회통념상 비난받아 마땅한 비도덕적 행위로 봄이 타당하다. 2) 제2주장에 대한 판단(품위 손상의 정도에 따른 행정처분 징계대상성 여부) 가) 법령은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 그 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있도록 일관성을 유지함으로써 법적 안정성을 손상하지 않아야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 만들어지기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대 법령 해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법령에서 쓴 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석함을 원칙으로 하되, 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 전체 법질서와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조). 나) 의료법 제66조 제1항은 ‘보건복지부장관은 의료인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다.’고 규정하고, 제1호에서 ‘의료인의 품위를 심하게 손상시키는 행위를 한 때’를 규정하면서 제66조 제2항에서 ‘제1항 제1호에 따른 행위의 범위는 대통령령으로 정하도록’ 위임하고, 제68조는 ‘제66조 제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다.’고 위임하고 있다. 한편 의료법 제66조의2는 ‘각 중앙회의 장은 의료인이 제66조 제1항 제1호에 해당하는 경우에는 각 중앙회의 윤리위원회의 심의·의결을 거쳐 보건복지부장관에게 자격정지처분을 요구할 수 있다.’고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 품위를 손상하는 행위를 하는 경우에는 의료인 중앙회가 해당 의료인의 자격정지처분을 보건복지부장관에게 요구할 수 있도록 함으로써 행정처분의 전문성을 확보하려는 취지에서 도입된 규정이다. 다) 갑 제9, 10호증의 각 기재에 의하면, 대한의사협회 정관 제59조 제1항 제2호 및 중앙윤리위원회(이하 ‘위원회’라고만 한다) 규정 제18조 제1항 제1호는 ‘회원 또는 산하단체에 대한 징계의 종류’ 중 하나로 ‘고발 또는 행정처분 의뢰’를 규정하면서, 그 단서 후문에서 ‘행정처분 의뢰에는 의료법 제66조의2에 따른 자격정지처분 요구가 포함된다.’, 같은 정관 제59조 제2항은 ‘의료법 제66조의2에 따른 자격정지처분 요구는 위원회 회의 개최 일시 및 장소와 자격정지처분 요구의 이유 및 근거 등을 기재한 서류를 보건복지부장관에게 제출하는 방식으로 한다.’고 규정하고, 위원회 규정 제18조 제2항도 같은 취지로 규정하고 있는 사실, 위원회 규정 제11조 제1항 제2호는 위원회의 심의·의결 사항 중 하나로 ‘회원 등에 대한 자격심사와 징계에 관한 사항’을 규정하면서, 제19조 각호에서 다음과 같은 징계사유를 규정하고 있는 사실은 인정된다. ■ 중앙윤리위원회 규정 제19조(징계사유) 위원회는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 회원 등을 징계할 수 있다. 1. 법령, 정관 또는 산하단체 회칙 위배행위 2. 협회 질서를 문란하게 하는 행위 3. 의사윤리 위배행위 가. 학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위 나. 비윤리적 진료행위 다. 거짓 또는 과대 광고행위 라. 불필요한 검사와 투약, 수술 기타 지나친 진료행위를 하거나 부당하게 많은 진료비를 요구하는 행위 마. 전공의 선발 등 기타 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하는 행위 바. 영리를 목적으로 환자를 특정약국에 유치하기 위하여 약국개설자나 약국에 종사하는 사람과 담합하는 행위 4. 협회 또는 의사 전체의 명예를 훼손하는 행위 5. 회원의 친목을 저해하는 행위 가. 타 회원의 명예를 훼손하는 행위 나. 타 회원의 진료에 관하여 비방하는 행위 6. 기타 의사의 품위를 훼손하는 행위 라) 그러나 대한의사협회 위원회가 심의·의결을 거쳐 보건복지부장관에게 의료법 제66조의2 규정에 근거한 자격정지를 비롯한 행정처분을 의뢰할 수 있다는 사정만으로 의료법 제66조에 따른 보건복지부장관 고유의 의료인에 대한 면허 자격정지 권한에 어떠한 제한이 된다고 볼 수 없다. 설령 원고의 주장과 같이, 이 사건 처분에 앞서 원고의 ‘품위 손상의 정도가 심한 것인지’ 여부에 관하여 앞서 본 정관 등 규정에 의한 위원회의 심의·의결을 거치지 아니하였다거나, 자체 징계대상인지 여부를 먼저 검토하지 않았다고 하더라도, 그와 같은 사정이 피고의 의료법 제66조에 근거한 이 사건 처분에 어떠한 절차적 하자가 된다고 볼 수 없다(행정처분과 대한의사협회의 징계를 중복하여 하는 것이 불가능해 보이지도 아니한다). 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 라. 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 판단 1) 제재적 행정처분이 사회 통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위로 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 얽매는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조). 2) 이 사건 처분의 근거 규정의 입법 취지 및 내용, 앞서 인정한 사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다. 원고의 재량권 일탈·남용 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 의사는 의료와 보건지도의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다(의료법 제2조 제2항 제1호). 의사는 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위를 하며, 법률에 의해 그 의료행위를 보호받는 반면, 정당한 사유 없이 진료를 거부하지 못하는 등 그 임무에 상응하는 권한과 책임을 부여받는다(의료법 제12조, 제15조 참조). 고도의 전문지식을 갖추고 환자의 생명과 건강을 다루는 의사의 사회적 지위나 의료행위가 국민건강에 미치는 영향의 중요성에 비추어 진료행위와 관련하여 의사에게 높은 수준의 주의의무가 요구된다. 나) 이와 같은 의사의 임무와 사명, 권한과 책임 등을 고려할 때, 의사에게는 환자에게 적정한 의료행위를 할 수 있는 전문성과 함께 환자로 하여금 그 의사를 신뢰하게 할 수 있는 도덕성과 직업윤리가 요구된다고 할 것이다. 만약 의사가 그에게 요구되는 도덕성과 직업윤리를 지키지 못하여 국민 일반의 의료인에 대한 신뢰를 훼손시켰다면 이는 의사의 품위를 손상시키는 행위라고 할 수 있다. 마약류관리법에 따라 향정신성 의약품으로 분류되는 졸피뎀은 그 특성상 오·남용의 우려가 있고 건강과 생명에 치명적인 영향을 미칠 가능성이 있으며, 의료질서를 훼손하므로 이를 임의로 반출하는 등의 행위는 의사의 품위를 ‘심하게’ 손상시키는 행위로서 엄격히 제재할 필요가 있다. 다) 이 사건 처분은 구 의료관계 행정처분 규칙에서 정한 처분기준에 부합하며, 다른 비위행위에 대한 제재처분과 비교하여 가장 가벼운 제재에 해당한다. 한편 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수도 없다. 라) 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 환자의 생명과 건강 보호, 의료질서의 확립, 의료인의 윤리의식과 책임감의 확보라는 공익이 원고가 입게 될 불이익에 비하여 크다고 할 수 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 김순열(재판장) 지은희 김도형

요양·보험급여결정승인처분취소청구

2019두55859

선고

대법원

일반행정

판결

시용기간에 있는 근로자도 그 기간에 확정적 근로관계가 존재하는지 여부(적극) / 시용기간에 제공된 근로 내용이 정규 근로자의 근로 내용과 차이가 있으나 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 경우, 시용 근로계약이 성립하는지 여부(적극) 및 제공된 근로 내용이 업무 수행에 필요한 교육·훈련의 성격을 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이때 시용기간 중의 임금 등을 정하지 않았다고 하여 시용 근로계약의 성립을 부정할 수 있는지 여부(소극)

근로계약은 근로자가 사용자에게 종속적 관계에서 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서, 제공하는 근로 내용에 특별한 제한이 없고 명시적 약정이 있어야만 성립하는 것은 아니며 묵시적 약정으로 성립할 수도 있다. 시용(試用)이란 근로계약을 체결하기 전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정 기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 시용기간에 있는 근로자의 경우에도 사용자의 해약권이 유보되어 있다는 사정만 다를 뿐 그 기간에 확정적 근로관계는 존재한다. 업무적격성 평가와 해약권 유보라는 시용의 목적에 따라 시용기간에 제공된 근로 내용이 정규 근로자의 근로 내용과 차이가 있는 경우에도 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상 시용 근로계약은 성립한다. 제공된 근로 내용이 업무 수행에 필요한 교육·훈련의 성격을 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다. 시용기간 중의 임금 등 근로조건은 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자가 자신의 의사대로 정할 여지가 있으므로 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상, 시용기간 중의 임금 등을 정하지 않았다는 사정만으로 시용 근로계약의 성립을 쉽게 부정해서는 안 되고, 단순히 근로계약 체결 과정 중에 있다고 볼 수도 없다.

근로기준법 제2조 제4호, 산업재해보상보험법 제5조 제2호

대법원 2004. 7. 8. 선고 2004도2045 판결, 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결(공2022상, 612)

【원고, 상고인】 동춘여객자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 김성한) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 대구고법 2019. 10. 11. 선고 2019누2320 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 경위와 쟁점 가. 소외인은 원고 소속 견습기사로서 운행 테스트를 위해 감독관의 지시를 받으며 버스를 운행하던 중 2015. 9. 25. 10:40경 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하여 ‘제2요추 방출성 골절상’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)을 입었다. 나. 피고는 2018. 5. 17. 이 사건 상병에 대한 요양승인 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 원고는 소외인이 자신의 근로자가 아니라는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다. 다. 쟁점은 원고와 소외인 사이에 근로계약관계가 성립하여 소외인이 원고의 근로자로서 산업재해보상보험법에 따른 보험급여를 받을 수 있는지 여부이다. 2. 시용(試用) 근로관계의 성립에 관한 판단 기준 근로계약은 근로자가 사용자에게 종속적 관계에서 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서, 제공하는 근로 내용에 특별한 제한이 없고 명시적 약정이 있어야만 성립하는 것은 아니며 묵시적 약정으로 성립할 수도 있다. 시용이란 근로계약을 체결하기 전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정 기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결 등 참조). 시용기간 중에 있는 근로자의 경우에도 사용자의 해약권이 유보되어 있다는 사정만 다를 뿐 그 기간 중에 확정적 근로관계는 존재한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004도2045 판결 등 참조). 업무적격성 평가와 해약권 유보라는 시용의 목적에 따라 시용기간 중 제공된 근로 내용이 정규 근로자의 근로 내용과 차이가 있는 경우에도 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상 시용 근로계약은 성립한다고 보아야 한다. 제공된 근로 내용이 업무 수행에 필요한 교육·훈련의 성격을 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다. 시용기간 중의 임금 등 근로조건은 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자가 자신의 의사대로 정할 여지가 있으므로 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상, 시용기간 중의 임금 등을 정하지 않았다는 사정만으로 시용 근로계약의 성립을 쉽게 부정해서는 안 되고, 단순히 근로계약 체결 과정 중에 있다고 볼 수도 없다. 3. 원심판단의 당부 가. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외인은 2015. 8. 중순 지인의 소개로 원고에 차량 종업원으로 입사하기 위해 이력서, 운전면허증, 운전경력증명서 등을 제출하였고, 이 사건 사고 당시 이미 서류심사를 통과한 다음 면접을 마친 상태였다. (2) 원고는 서류심사에 통과한 차량 종업원 지원자가 운행 테스트를 받기 전에 통상 1개월 정도 시내버스 노선을 숙지하고 운행을 연습하는 기간을 거치도록 하는데, 소외인도 이와 같이 하기로 원고와 약정하였다. 이에 따라 소외인은 본기사(각 차량마다 정해진 고정기사)의 지시를 받으며 약 2주 동안 84~86개 정도의 노선에 대해 숙지하고, 이후 약 3주 동안 본기사를 태우고 다른 근로자의 근로 제공 방식과 동일하게 승객이 탑승한 상태에서 노선을 따라 운행 연습을 하였다. 이 기간 동안 소외인은 원고 소속 본기사로부터 ‘내일은 몇 번 버스를 타고 몇 시까지 나오라.’는 지시를 받아, 대략 05:30경까지 원고의 사무실에 출근하여 본기사의 지시에 따라 정해진 차량을 타고 노선 숙지와 운행 연습을 하였으며, 원고가 지정한 식당에서 점심식사를 하였고 그날의 노선 운행을 마치고 퇴근하였다. (3) 소외인은 2015. 9. 25. 10:40경 운행 테스트를 위해 원고 소유 버스를 운전하던 중 이 사건 사고를 당하였는데, 당시에도 본기사로부터 운전업무에 대한 지시를 받았다. (4) 소외인은 원고와 근로계약서를 작성하지 않았고, 원고로부터 임금을 지급받은 사실은 없다. 나. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 소외인 사이에 2015. 8. 중순 시용 근로계약이 성립하였다고 봄이 타당하다. 소외인이 노선 숙지만 하고 직접 운전하지 않은 경우도 있으나, 이는 원고의 이익을 위한 교육·훈련이거나 적어도 피교육자이자 근로자라는 지위를 겸한 채 이루어진 것으로서 그러한 지위에 따라 본기사의 근로 내용과 차이가 생긴 것이다. 이러한 교육·훈련이 종속적 관계에서 이루어지고 유보된 해약권의 행사 여부를 판단하기 위한 수단이 되는 이상, 시용기간 중에 원고를 위하여 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다. 소외인이 원고와 근로계약서를 작성하지 않았고 원고로부터 임금을 지급받지 않았으나, 이것은 모두 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자가 시용기간 중의 근로자에 대하여 자신의 의사대로 정할 여지가 큰 사항이다. 따라서 이러한 사정만을 이유로 시용 근로계약의 성립을 부정할 수 없다. 다. 원심판결 이유에 적절하지 않은 부분은 있으나, 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 상고이유 주장과 같이 산업재해보상보험법의 적용을 받는 근로자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

집행관의집행위임거부등에대한이의신청서

2021그796

자

대법원

민사

결정

[1] 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수 있는지 여부(소극) [2] 甲이 부동산 임의경매절차에서 종교시설인 건물에 관한 매각허가를 받은 후 매각대금을 납부하고, 위 건물의 점유자인 乙 등을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 인용결정을 받은 다음 집행관에게 집행을 위임하였는데, 집행관이 건물 내부에 다수의 유골함이 안치되어 있어 인도집행이 불가능하다는 이유로 인도집행을 실시하지 않자, 甲이 위 집행에 관한 이의신청을 한 사안에서, 건물에 관한 인도집행을 거부한 집행관의 조치를 정당한 것으로 보고 甲의 집행에 관한 이의신청을 기각한 원심의 조치에 적법한 절차에 따른 재판의 집행을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 집행관에게는 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수는 없다. [2] 甲이 부동산 임의경매절차에서 종교시설인 건물에 관한 매각허가를 받은 후 매각대금을 납부하고, 위 건물의 점유자인 乙 등을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 인용결정을 받은 다음 집행관에게 집행을 위임하였는데, 집행관이 건물 내부에 다수의 유골함이 안치되어 있어 인도집행이 불가능하다는 이유로 인도집행을 실시하지 않자, 甲이 위 집행에 관한 이의신청을 한 사안에서, 甲으로부터 건물의 인도집행을 위임받은 집행관으로서는, 건물 내에 있는 유골함을 乙 등이나 그 대리인 등에게 인도할 수 없고 집행관 스스로도 유골함을 계속하여 보관하기 곤란한 사정이 있다면, 甲이 현상을 그대로 유지하는 조건으로 유골함을 보관할 의사가 있는지, 혹은 그 밖에 다른 적정한 방법으로 이를 보관할 수는 없는지 등을 추가로 확인하여야 하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 부동산의 인도집행 자체를 거부할 수 없는데도, 건물에 관한 인도집행을 거부한 집행관의 조치를 정당한 것으로 보고 甲의 집행에 관한 이의신청을 기각한 원심의 조치에 적법한 절차에 따른 재판의 집행을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사집행법 제257조 / [2] 헌법 제23조 제1항, 민사집행법 제16조, 제257조, 민사소송법 제449조

【신청인, 특별항고인】 대한불교선종 【피신청인, 상대방】 재단법인 법왕청평화재단(변경 전 상호: 재단법인 세계불교 법왕청평화재단) 외 1인 【원심결정】 청주지법 2021. 11. 12. 자 2021타기50079 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 집행관에게는 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수는 없다. 2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 임의경매절차에서 매각허가를 받은 후 매각대금을 납부한 신청인은 종교시설인 이 사건 건물에 관하여 2019. 9. 4. 점유자인 피신청인들을 상대로 청주지방법원 2019타인269호로 부동산인도명령 결정을 받았고, 같은 달 19일 집행문을 부여받아 위 건물의 인도집행을 집행관에게 위임하였다. 나. 청주지방법원 소속 집행관은 신청인의 위임에 따라 2021. 6. 24. 청주지방법원 2021본704호로 이 사건 건물의 인도집행을 하려고 하였으나 이 사건 건물 내부에 다수의 유골함이 안치되어 있어 인도집행이 불가능하다는 이유로 인도집행을 실시하지 아니하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청인으로부터 이 사건 건물의 인도집행을 위임받은 집행관으로서는, 건물 내에 있는 유골함을 피신청인이나 그 대리인 등에게 인도할 수 없고 집행관 스스로도 그 유골함을 계속하여 보관하기 곤란한 사정이 있다면, 신청인이 현상을 그대로 유지하는 조건으로 유골함을 보관할 의사가 있는지, 혹은 그 밖에 다른 적정한 방법으로 이를 보관할 수는 없는지 등을 추가로 확인하여야 하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 부동산의 인도집행 자체를 거부할 수는 없다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 건물에 관한 인도집행을 거부한 집행관의 조치를 정당한 것으로 보고 신청인의 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 이러한 원심의 조치에는 신청인이 적법한 절차에 따른 재판의 집행을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

손해배상(기)[비양육친이 미성년 자녀의 불법행위에 대한 감독의무자책임을 지는지 여부가 문제된 사건]

2020다240021

선고

대법원

민사

판결

이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모가 미성년자의 부모라는 사정만으로 미성년 자녀에 대한 감독의무를 부담하는지 여부(원칙적 소극)

미성년자가 책임능력이 있어 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 민법 제750조에 따라 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다. 이 경우 그러한 감독의무 위반사실과 손해 발생과의 상당인과관계는 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 미성년 자녀를 양육하며 친권을 행사하는 부모는 자녀를 경제적으로 부양하고 보호하며 교양할 법적인 의무가 있다(민법 제913조). 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호·감독 아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적, 일상적으로 지도와 조언을 할 보호·감독의무를 부담한다. 따라서 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 위에서 본 것처럼 미성년자의 불법행위에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다. 그런데 이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모(이하 ‘비양육친’이라 한다)에게는 자녀에 대한 친권과 양육권이 없어 자녀의 보호·교양에 관한 민법 제913조 등 친권에 관한 규정이 적용될 수 없다. 비양육친은 자녀와 상호 면접교섭할 수 있는 권리가 있지만(민법 제837조의2 제1항), 이러한 면접교섭 제도는 이혼 후에도 자녀가 부모와 친밀한 관계를 유지하여 정서적으로 안정되고 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하고, 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다. 비양육친은 이혼 후에도 자녀의 양육비용을 분담할 의무가 있지만, 이것만으로 비양육친이 일반적, 일상적으로 자녀를 지도하고 조언하는 등 보호·감독할 의무를 진다고 할 수 없다. 이처럼 비양육친이 미성년자의 부모라는 사정만으로 미성년 자녀에 대하여 감독의무를 부담한다고 볼 수 없다. 다만 비양육친도 부모로서 자녀와 면접교섭을 하거나 양육친과의 협의를 통하여 자녀 양육에 관여할 가능성이 있는 점을 고려하면, ① 자녀의 나이와 평소 행실, 불법행위의 성질과 태양, 비양육친과 자녀 사이의 면접교섭의 정도와 빈도, 양육 환경, 비양육친의 양육에 대한 개입 정도 등에 비추어 비양육친이 자녀에 대하여 실질적으로 일반적이고 일상적인 지도, 조언을 함으로써 공동 양육자에 준하여 자녀를 보호·감독하고 있었거나, ② 그러한 정도에는 이르지 않더라도 면접교섭 등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도, 조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무를 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 비양육친도 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 질 수 있다.

민법 제750조, 제755조 제1항, 제837조의2 제1항, 제913조, 민사소송법 제288조

대법원 1992. 5. 22. 선고 91다37690 판결(공1992, 1964), 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 전원합의체 판결(공1994상, 1000), 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결(공1999하, 1622), 대법원 2021. 12. 16. 자 2017스628 결정(공2022상, 184)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인(원고 3은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 원고 1, 모 원고 2) (소송대리인 변호사 허정택) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박은정 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2020. 6. 11. 선고 2020나10622 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심이 인용한 제1심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원심공동피고 1(당시 만 17세)은 2018. 8. 3. 망인과 성관계를 하던 중 휴대폰 카메라로 망인이 속옷만 입거나 나체인 모습을 망인의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 원심공동피고 1은 2018. 8. 19. 망인이 연락을 받지 않는다는 이유로, 망인에게 카카오톡 메시지로 위 사진을 전송하면서 이를 유포하겠다고 협박하였다. 망인은 2018. 8. 20. 01:00경 원심공동피고 1이 보낸 메시지와 사진을 모자이크 처리하여 자신의 SNS에 게시하였고, 같은 날 10:30경 친구를 만나 죽고 싶다는 이야기를 한 다음, 같은 날 12:25경 투신하여 자살하였다. 다. 원심공동피고 1은 망인에 대한 사진 촬영 및 협박 행위에 관하여 소년보호처분을 받았다(수원가정법원 2019. 1. 8. 자 2018푸4370 결정). 라. 피고는 원심공동피고 1의 아버지로, 원심공동피고 1이 만 2세였을 때 원심공동피고 1의 어머니인 원심공동피고 3과 협의이혼을 하였고, 원심공동피고 1의 친권자 및 양육자로 위 원심공동피고 3을 지정하였다. 2. 미성년자의 친권자 및 양육자가 아닌 부모가 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(상고이유 제2점) 가. 이 부분 쟁점은, 미성년자의 친권자 및 양육자가 아닌 부모가 미성년자의 불법행위에 대하여 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 지는지 여부이다. 나. 1) 미성년자가 책임능력이 있어 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 민법 제750조에 따라 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다. 이 경우 그러한 감독의무 위반사실과 손해 발생과의 상당인과관계는 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 전원합의체 판결 등 참조). 2) 미성년 자녀를 양육하며 친권을 행사하는 부모는 자녀를 경제적으로 부양하고 보호하며 교양할 법적인 의무가 있다(민법 제913조). 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호·감독 아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적, 일상적으로 지도와 조언을 할 보호·감독의무를 부담한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다37690 판결, 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결 등 참조). 따라서 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 위 나. 1)항에서 본 것처럼 미성년자의 불법행위에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다. 3) 그런데 이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모(이하 ‘비양육친’이라 한다)에게는 자녀에 대한 친권과 양육권이 없어 자녀의 보호·교양에 관한 민법 제913조 등 친권에 관한 규정이 적용될 수 없다. 비양육친은 자녀와 상호 면접교섭할 수 있는 권리가 있지만(민법 제837조의2 제1항), 이러한 면접교섭 제도는 이혼 후에도 자녀가 부모와 친밀한 관계를 유지하여 정서적으로 안정되고 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하고(대법원 2021. 12. 16. 자 2017스628 결정 참조), 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다. 비양육친은 이혼 후에도 자녀의 양육비용을 분담할 의무가 있지만, 이것만으로 비양육친이 일반적, 일상적으로 자녀를 지도하고 조언하는 등 보호·감독할 의무를 진다고 할 수 없다. 이처럼 비양육친이 미성년자의 부모라는 사정만으로 미성년 자녀에 대하여 감독의무를 부담한다고 볼 수 없다. 다만 비양육친도 부모로서 자녀와 면접교섭을 하거나 양육친과의 협의를 통하여 자녀 양육에 관여할 가능성이 있는 점을 고려하면, ① 자녀의 나이와 평소 행실, 불법행위의 성질과 태양, 비양육친과 자녀 사이의 면접교섭의 정도와 빈도, 양육 환경, 비양육친의 양육에 대한 개입 정도 등에 비추어 비양육친이 자녀에 대하여 실질적으로 일반적이고 일상적인 지도, 조언을 함으로써 공동 양육자에 준하여 자녀를 보호·감독하고 있었거나, ② 그러한 정도에는 이르지 않더라도 면접교섭 등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도, 조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무를 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 비양육친도 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 질 수 있다. 다. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 원심공동피고 1의 아버지이지만 원심공동피고 1이 어릴 때 원심공동피고 3과 이혼한 이후로 원심공동피고 1의 친권자 및 양육자가 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 망인의 유족인 원고들에 대하여 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 원심공동피고 1에 대해 일반적, 일상적인 지도·조언 등 감독의무를 부담한다고 보아, 피고가 원심공동피고 1에 대하여 실질적으로 일반적, 일상적인 지도와 조언을 하여 왔다거나 원심공동피고 1의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었다는 등 원심공동피고 1에 대한 감독의무를 인정할 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 피고의 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 비양육친의 미성년자에 대한 감독의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·사기미수·협박

2022도768

선고

대법원

형사

판결

[1] 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의를 판단하는 기준 [2] 사기죄의 구성요건인 기망행위의 의미 및 고지의무 위반이 거래의 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하는 경우 [3] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액(=교부받은 재물 전부)

[1] 형법 제13조, 제347조 / [2] 형법 제17조, 제347조 / [3] 형법 제347조

[1] 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결(공2018하, 1892) / [2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결(공2004상, 844), 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결(공2018하, 1892) / [3] 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결(공2007상, 401)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서석구 【원심판결】 대구고법 2021. 12. 23. 선고 2021노276 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 사기죄의 요건인 기망행위는 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적·소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하게 하는 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 2. 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같이 피고인에게 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(사기) 및 사기의 점을 유죄로 판단하였는바, 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제307조 제2항 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(사기)죄 및 사기죄의 성립, 편취의 고의, 기망행위의 존부, 사기죄의 편취액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

부가가치세경정거부처분취소

2018두62058

선고

대법원

세무

판결

대학교병원을 운영하는 甲 학교법인이 병원 부설주차장의 이용료 및 의사, 간호사 등이 이용하는 병원 구내직원식당의 식비를 부가가치세 과세표준에 포함하여 부가가치세를 신고·납부하여 오다가, 甲 법인이 위 주차장에서 제공하는 용역과 위 식당에서 제공하는 용역이 부가가치세가 면제되는 의료보건 용역의 공급에 부수하여 공급되는 용역으로서 부가가치세 면제대상이라는 이유로 이미 신고·납부한 부가가치세의 일부 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나 관할 세무서장이 이를 거부한 사안에서, 위 주차장 용역이 거래의 관행으로 보아 통상적으로 의료보건 용역의 공급에 부수하여 공급된다고 할 수 없고, 학교 경영자가 교직원의 복리후생을 목적으로 공급하는 위 식당 용역 역시 구 조세특례제한법 제106조 제1항 제2호의 적용대상이 아니라는 이유로, 위 처분이 적법하다고 한 사례

부가가치세법 제14조 제1항 제2호, 구 조세특례제한법(2015. 12. 15. 법률 제13560호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제2호

【원고, 상고인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 마옥현 외 1인) 【피고, 피상고인】 서대전세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김중곤 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2018. 10. 11. 선고 2017누14531 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원고는 ○○대학교병원을 운영하는 학교법인으로, 위 병원 부설주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)의 이용료 및 의사, 간호사 등이 이용하는 위 병원 구내직원식당(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)의 식비를 부가가치세 과세표준에 포함하여 부가가치세를 신고·납부하여 왔다. 나. 원고는 2015. 10. 26. 피고에게 이 사건 주차장에서 제공하는 용역(이하 ‘이 사건 주차장 용역’이라 한다)과 이 사건 식당에서 제공하는 용역(이하 ‘이 사건 식당 용역’이라 한다)이 부가가치세가 면제되는 의료보건 용역의 공급에 부수하여 공급되는 용역으로서 부가가치세 면제대상이라는 이유로 2011년 제2기부터 2015년 제2기까지 신고·납부한 부가가치세의 일부 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나, 피고는 2015. 12. 9. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 이 사건 주차장 용역의 면세 여부(상고이유 제1점) 가. 부가가치세법 제14조 제1항 제2호는 부수 용역의 공급에 관하여 ‘거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 용역의 공급은 주된 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.’고 규정하고 있다. 나. 원심은, 이 사건 주차장 용역의 공급은 위 병원에서의 의료보건 용역의 공급과는 별도의 계약에 의하여 이루어지고 그 대가도 별도로 수수되는 등 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 주차장 용역이 거래의 관행으로 보아 통상적으로 의료보건 용역의 공급에 부수하여 공급된다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분 중 이 사건 주차장 용역이 부가가치세 과세대상임을 전제로 한 부분은 적법하다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세법상 부수 용역의 의미 및 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 식당 용역의 면세 여부(상고이유 제2점) 가. 구 조세특례제한법(2015. 12. 15. 법률 제13560호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 전문은 "다음 각호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다."라고 규정하고, 제2호 전단은 부가가치세 면제대상의 하나로 "공장, 광산, 건설사업현장 및 이에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 사업장과 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 따른 학교(이하 이 호에서 ‘사업장 등’이라 한다)의 경영자가 그 종업원 또는 학생의 복리후생을 목적으로 해당 사업장 등의 구내에서 식당을 직접 경영하여 공급하는 음식용역(식사류로 한정한다)"을 들고 있다(이하 ‘이 사건 특례 규정’이라 한다). 나. 원심은, 조세법규에 대한 엄격해석의 원칙과 그 문언 등에 비추어 이 사건 특례 규정의 ‘종업원’은 ‘공장, 광산, 건설사업현장 및 이에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 사업장의 종업원’만을 의미하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 이와 다른 전제에서 이러한 사업장이 아닌 ‘학교’의 경영자가 그 ‘종업원’이라고 할 수 있는 교직원의 복리후생을 목적으로 공급하는 이 사건 식당 용역 역시 이 사건 특례 규정의 적용 대상이라는 원고의 주장을 배척하고, 이 사건 처분 중 이 사건 식당 용역이 부가가치세 과세대상임을 전제로 한 부분도 적법하다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 특례 규정에 따른 부가가치세 면세용역의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

부당이득금

2021다304670

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하는지 여부(적극) / 당사자적격에 관한 사항이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 당사자가 상고심에서 새로이 이를 주장·증명할 수 있는지 여부(적극) [2] 판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우, 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 되는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제51조, 민사집행법 제229조 제2항 / [2] 민사집행법 제225조, 제227조, 제229조 제2항

[1] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다296642 판결 / [2] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다268385 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 곽영수) 【원심판결】 광주고법 2021. 11. 4. 선고 (전주)2021나10352 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다. 위와 같은 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심 변론종결 시까지 이에 관하여 주장하지 않았더라도 상고심에서 새로이 이를 주장·증명할 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다296642 판결 등 참조). 판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 된다고 볼 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다268385 판결 등 참조). 그리고 채권압류명령은 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다(민사집행법 제227조 제3항). 2. 원심은, 원고와 피고 사이에 금전소비대차계약에 따라 금전거래가 있었고, 원고가 피고에게 변제한 돈 중 대여금 원본에 해당하는 금액에 이자제한법에서 정한 최고이자율로 계산한 이자를 합산한 금액을 초과한 부분이 무효라고 보아, 원고의 부당이득반환청구를 일부 인용한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그런데 기록에 의하면, ‘이 사건 소송에서 원고가 피고로부터 지급받을 금전채권 중 청구금액에 이를 때까지의 금액’에 대하여 ① 소외 1이 2021. 3. 24. 청구금액 69,309,805원인 채권압류 및 추심명령, ② 소외 2가 2021. 7. 16. 청구금액 43,422,551원인 채권압류 및 추심명령을 각 받은 사실을 알 수 있고, 그 외에도 원고의 채권자인 ① 소외 3이 2020. 2. 24. 청구금액 42,304,880원인 채권압류 및 추심명령, ② 소외 4가 2021. 2. 15. 청구금액 114,094,660원인 채권압류 및 추심명령을 각 받은 사실을 알 수 있다. 4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 법원은 위 각 채권압류 및 추심명령이 제3채무자인 피고에게 송달되어 효력이 발생하였는지 여부, 위 각 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 이 사건 소송물인 채권과 동일한지 여부, 동일하다면 피압류채권의 합계액이 원심판결 중 원고 승소 부분을 초과하는지 여부 등을 심리하여 사실관계를 확정한 후 그에 따라 원고의 당사자적격 유무 또는 원고가 당사자적격을 가지는 범위 등에 관하여 다시 판단할 필요가 있다. 따라서 원고가 주장하는 부당이득반환채권 전부에 관하여 원고가 이행소송을 제기할 당사자적격이 있음을 전제로 하여 이루어진 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

산업안전보건법위반[타워크레인을 임차한 회사가 타워크레인이 손상된 채 작업을 진행한 사건]

2019도14416

선고

대법원

형사

판결

[1] 사업주 등이 사업주 운영의 사업장에서 구 산업안전보건법의 위임에 따른 ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’이 정하고 있는 위험방지조치를 취하지 않은 채 근로자에게 안전상 위험성이 있는 작업을 하도록 지시하거나 위험방지조치가 취해지지 않은 상태에서 위와 같은 작업이 이루어졌다고 인정되는 경우, 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제71조 위반죄가 성립하는지 여부(적극) 및 구 산업안전보건법 제23조 제3항이 정하는 위험방지조치의무는 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용되는지 여부(적극) [2] 건설기계를 대여받은 자가 작업자와 실질적 고용관계를 형성하여 구 산업안전보건법 제2조 제3호의 사업주에 해당하는 경우, 그 사업주는 구 산업안전보건법 제33조 제3항이 정한 위험 기계 등을 대여받은 자로서 부담하는 유해·위험방지의무와는 별개로 같은 법 제23조 제3항이 정한 위험방지조치의무도 부담하는지 여부(적극)

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3호는 ‘사업주란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자’라고 정하고, 제23조 제3항은 ‘사업주는 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.’고 정하고 있다. 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제71조에서 제23조 제3항을 위반한 행위를 처벌하는 것은, 산업재해의 결과 발생에 대한 책임을 물으려는 것이 아니라 사업주 등이 구 산업안전보건법 제23조 제3항 등에 정한 필요한 조치를 이행하지 아니한 것에 대한 책임을 물으려는 것으로 보아야 한다. 따라서 사업주 등이 사업주 운영의 사업장에서 위 법령의 위임에 따른 ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’이 정하고 있는 위험방지조치를 취하지 아니한 채 근로자로 하여금 안전상 위험성이 있는 작업을 하도록 지시하거나 위험방지조치가 취해지지 않은 상태에서 위와 같은 작업이 이루어졌다고 인정되는 경우 그 자체로 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제71조 위반죄가 성립한다. 그리고 구 산업안전보건법 제23조 제3항이 정하는 위험방지조치의무는 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무로서 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용된다. [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제3항은 ‘기계 등을 타인에게 대여하거나 대여받는 자는 고용노동부령으로 정한 유해·위험 방지를 위하여 필요한 조치’를 하도록 정하고, 구 산업안전보건법 시행규칙(2018. 3. 30. 고용노동부령 제214호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항은 ‘위험 기계 등을 타인에게 대여하는 자가 취해야 할 유해·위험방지 조치’를, 제50조 제1항은 ‘법 제33조 제3항에 따라 위험 기계 등을 대여받는 자는 그가 사용하는 근로자가 아닌 사람에게 해당 기계 등을 조작하도록 하는 경우’에 취할 조치를, 제2항은 ‘기계 등을 대여받은 자가 기계 등을 반환할 때 수리·보수·점검 내역 등을 적은 서면을 발급할 의무’를 정하고 있다. 구 산업안전보건법 제23조 제3항은 사업주에게 특정 조치의무를 부과함으로써 위험한 작업환경으로부터 소속 근로자를 보호하는 것을 목적으로 하는 반면, 구 산업안전보건법 제33조 제3항은 유해하거나 위험한 기계·기구·설비 및 건축물의 대여를 통하여 발생할 수 있는 위험방지를 목적으로 한다. 따라서 건설기계를 대여받은 자가 작업자와 사이에 실질적 고용관계를 형성하여 구 산업안전보건법 제2조 제3호의 사업주에 해당하는 경우, 그 사업주는 구 산업안전보건법 제33조 제3항이 정한 위험 기계 등을 대여받은 자로서 부담하는 유해·위험방지의무와는 별개로 같은 법 제23조 제3항이 정한 위험방지조치의무도 부담한다.

[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제23조 제3항(현행 제38조 제3항 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 제71조(현행 제173조 참조) / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제23조 제3항(현행 제38조 제3항 참조), 제33조 제3항(현행 제81조 참조), 구 산업안전보건법 시행규칙(2018. 3. 30. 고용노동부령 제214호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행 제100조 참조), 제50조 제1항(현행 제101조 제1항 참조), 제2항(현행 제101조 제4항 참조)

[1] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006도7733 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2018도10845 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 신원 담당변호사 김칠구 외 1인 【원심판결】 청주지법 2019. 9. 26. 선고 2019노211 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 사다리식 통로 설치 관련 위험방지조치의무 위반으로 인한 산업안전보건법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사다리식 통로 설치 관련 산업안전보건법 위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 주식회사 ○○(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)이 진행하는 건물 신축공사 현장소장으로서 위 공사에 관하여 근로자의 안전·보건에 관한 관리책임을 부담하는 안전보건총괄책임자이다. 피고인 1은 2018. 1.경 위 공사현장에서 사다리식 통로 등을 설치하는 경우 견고한 구조로 하고 심한 손상·부식 등이 없는 재료를 사용하여야 함에도, 운전석 상부 탑헤드 수직 이동통로 등받이 방호울 수평부재가 이탈되어 있고, 발판 용접 부위에 균열 손상이 있는 타워크레인 1호기(이하 ‘이 사건 타워크레인’이라 한다)를 근로자로 하여금 사용하게 하였다. 이로써 피고인 1은 근로자의 추락 등 위험을 방지하기 위한 조치를 취하지 않았고, 피고인 회사는 사용인인 피고인 1이 위와 같이 피고인 회사의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 나. 원심판단의 요지 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라 한다) 제33조 제3항과 구 「산업안전보건법 시행규칙」(2018. 3. 30. 고용노동부령 제214호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 「산업안전보건법 시행규칙」’이라 한다) 제49조, 제50조 등은 타워크레인을 대여하는 경우 대여자에 대하여 유해·위험방지조치의무를 규정하고 있을 뿐, 대여받는 자에게 수리·보수 및 점검내역 등을 제공받는 외에 타워크레인에 대한 직접 점검 수리·보수의무를 규정하고 있지 않다. 2) 이 사건 타워크레인의 손상은 타워크레인 대여업체가 현장에 설치해 놓은 이 사건 타워크레인 구조물 자체에 존재하는 것이므로, 하자가 존재한다는 이유만으로 피고인 회사가 산업안전보건법이 정한 근로자 추락 등 위험방지조치의무를 위반하였다고 단정할 수 없다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 그러한 손상의 존재를 인지하고서도 이를 방치하였다거나 손상의 존재를 의심할 수 있는 사정이 있음에도 불구하고 이를 전혀 확인하지 않는 등 근로자 추락 등의 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하지 않았다고 인정할 수 없다. 다. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 관련 법리 구 산업안전보건법 제2조 제3호는 ‘사업주란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자’라고 정하고, 제23조 제3항은 ‘사업주는 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.’고 정하고 있다. 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제71조에서 제23조 제3항을 위반한 행위를 처벌하는 것은, 산업재해의 결과 발생에 대한 책임을 물으려는 것이 아니라 사업주 등이 구 산업안전보건법 제23조 제3항 등에 정한 필요한 조치를 이행하지 아니한 것에 대한 책임을 물으려는 것으로 보아야 한다. 따라서 사업주 등이 사업주 운영의 사업장에서 위 법령의 위임에 따른「산업안전보건기준에 관한 규칙」이 정하고 있는 위험방지조치를 취하지 아니한 채 근로자로 하여금 안전상 위험성이 있는 작업을 하도록 지시하거나 위험방지조치가 취해지지 않은 상태에서 위와 같은 작업이 이루어졌다고 인정되는 경우 그 자체로 구 산업안전보건법 제67조 제1호, 제71조 위반죄가 성립한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006도7733 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2018도10845 판결 등 참조). 그리고 구 산업안전보건법 제23조 제3항이 정하는 위험방지조치의무는 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무로서 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도101 판결 등 참조). 한편 구 산업안전보건법 제33조 제3항은 ‘기계 등을 타인에게 대여하거나 대여받는 자는 고용노동부령으로 정한 유해·위험 방지를 위하여 필요한 조치’를 하도록 정하고, 구 「산업안전보건법 시행규칙」 제49조 제1항은 ‘위험 기계 등을 타인에게 대여하는 자가 취해야 할 유해·위험방지 조치’를, 제50조 제1항은 ‘법 제33조 제3항에 따라 위험 기계 등을 대여받는 자는 그가 사용하는 근로자가 아닌 사람에게 해당 기계 등을 조작하도록 하는 경우’에 취할 조치를, 제2항은 ‘기계 등을 대여받은 자가 기계 등을 반환할 때 수리·보수·점검 내역 등을 적은 서면을 발급할 의무’를 정하고 있다. 구 산업안전보건법 제23조 제3항은 사업주에게 특정 조치의무를 부과함으로써 위험한 작업환경으로부터 소속 근로자를 보호하는 것을 목적으로 하는 반면, 구 산업안전보건법 제33조 제3항은 유해하거나 위험한 기계·기구·설비 및 건축물의 대여를 통하여 발생할 수 있는 위험방지를 목적으로 한다. 따라서 건설기계를 대여받은 자가 작업자와 사이에 실질적 고용관계를 형성하여 구 산업안전보건법 제2조 제3호의 사업주에 해당하는 경우, 그 사업주는 구 산업안전보건법 제33조 제3항이 정한 위험 기계 등을 대여받은 자로서 부담하는 유해·위험방지의무와는 별개로 같은 법 제23조 제3항이 정한 위험방지조치의무도 부담한다. 2) 인정 사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 피고인 회사는 이 사건 타워크레인을 직접 운용·관리하였고, 피고인 회사와 공소외 회사 사이에 작성된 건설기계 임대차계약서에는 피고인 회사의 공소외 회사 소속 타워크레인 조종사에 대한 지휘·감독권한이 명시되어 있다. 나) 이 사건 타워크레인의 조종사는 피고인 회사의 지시에 따라 매일 안전점검을 실시하였는데, 그 과정에서 이 사건 타워크레인의 손상 부위를 통행할 수 있어 추락의 위험이 있다. 다) 피고인 회사는 이 사건 타워크레인 설치작업 과정을 감독하였는데, 이 사건 타워크레인의 손상이 육안으로 쉽게 확인할 수 있는 것임에도, 설치 전후의 안전점검을 통해 손상 부위를 미리 발견하고 보수하는 등의 조치를 취하지 않았다. 3) 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 회사와 이 사건 타워크레인 조종사 사이에는 실질적인 고용관계가 인정되고, 피고인들은 이 사건 타워크레인 안전점검을 통해 손상부위를 발견, 보수하는 것과 같이「산업안전보건기준에 관한 규칙」이 정한 근로자의 추락 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 할 의무가 있음에도 위험방지에 필요한 아무런 조치를 취하지 않았다고 볼 수 있다. 그런데도 이와 달리 피고인들이 추락방지에 관한 위험방지조치의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 구 산업안전보건법상 사업주 등의 위험방지조치의무 위반에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 안전난간 설치 관련 산업안전보건법 위반 부분 검사는 원심판결 중 안전난간 설치 관련 위험방지조치의무 위반으로 인한 구 산업안전보건법 위반 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장과 상고이유서에 이에 대한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 사다리식 통로 설치 관련 위험방지조치의무 위반으로 인한 구 산업안전보건법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

수입식품안전관리특별법위반

2021도2046

선고

대법원

형사

판결

수입식품 등 인터넷 구매 대행업 영업등록을 하고 대행업을 영위하는 경우, 구 수입식품안전관리 특별법 제20조 제1항에 따라 수입신고를 하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 해외 판매자로부터 국내 소비자에게 직접 배송되었거나 수입 통관절차에 국내 소비자의 ‘개인통관고유부호’가 사용되었더라도 위 대행업에 해당하는 이상 수입신고가 필요한지 여부(적극)

2015. 2. 3. 법률 제13201호로 제정된 구 수입식품안전관리 특별법(2019. 12. 3. 법률 제16716호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수입식품법’이라고 한다)은 수입식품 증가에 따른 수입식품 안전 확보를 위해서 영업자 구분관리, 해외제조업소 등록 및 현지실사 등을 규정함으로써 수입 품목에 대한 관리뿐만 아니라 수입자 및 해외제조업소를 관리하여 안전한 식품이 수입될 수 있는 환경을 마련하는 데에 입법 목적이 있고, 수입식품 등에 관하여는 다른 법률보다 우선하여 적용된다(제4조). 구 수입식품법은 ‘수입식품 등 인터넷 구매 대행업’을 하려는 자를 식품의약품안전처장에게 영업등록을 하여야 하는 ‘영업자’로 규정하고 있고(제2조 제5호, 제14조, 제15조), 구 수입식품법 제14조 제2항의 위임에 따라 ‘영업자’의 영업 범위를 정하고 있는 구 수입식품안전관리 특별법 시행령(2019. 5. 14. 대통령령 제29763호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호는 ‘수입식품 등 인터넷 구매 대행업’을 ‘국내 소비자의 요청에 따라 해외 판매자의 사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다) 등으로부터 수입식품 등의 구매를 대행하여 수입하는 영업’이라고 규정하고 있다. 구 수입식품법상 ‘영업자’가 판매를 목적으로 하거나 영업상 사용할 목적으로 수입식품 등을 수입(수입신고 대행을 포함한다)하려면 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장에게 수입신고를 하여야 하고(제20조 제1항), 그 위임에 따라 구 수입식품안전관리 특별법 시행규칙(2019. 6. 19. 총리령 제1546호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항은 수입식품 등 인터넷 구매 대행업자가 수입신고를 하려는 경우에는 ‘인터넷 구매대행 수입식품 등의 수입신고서’를 수입통관이 이루어지기 전에 관할 지방식품의약품안전청장에게 제출하도록 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 내용과 취지 등을 종합하면, 수입식품 등 인터넷 구매 대행업 영업등록을 하고 대행업을 영위하는 이상 구 수입식품법 제20조 제1항에 따라 수입신고를 하여야 하고, 해외 판매자로부터 국내 소비자에게 직접 배송되었거나 수입 통관절차에 국내 소비자의 ‘개인통관고유부호’가 사용되었더라도 위 대행업에 해당하는 이상 수입신고가 필요하다.

구 수입식품안전관리 특별법(2019. 12. 3. 법률 제16716호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제5호, 제4조, 제14조, 제15조, 제20조 제1항, 제42조 제2호, 구 수입식품안전관리 특별법 시행령(2019. 5. 14. 대통령령 제29763호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 구 수입식품안전관리 특별법 시행규칙(2019. 6. 19. 총리령 제1546호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 [별지 제26호 서식]

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 혜민 담당변호사 허범 【원심판결】 서울서부지법 2021. 1. 25. 선고 2020노919 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소사실이 특정되었는지 여부(상고이유 제1점) 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 수입신고의무자인지 여부(상고이유 제2점) 2015. 2. 3. 법률 제13201호로 제정된 구 「수입식품안전관리 특별법」(2019. 12. 3. 법률 제16716호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수입식품법’이라고 한다)은 수입식품 증가에 따른 수입식품 안전 확보를 위해서 영업자 구분관리, 해외제조업소 등록 및 현지실사 등을 규정함으로써 수입 품목에 대한 관리뿐만 아니라 수입자 및 해외제조업소를 관리하여 안전한 식품이 수입될 수 있는 환경을 마련하는 데에 입법 목적이 있고, 수입식품 등에 관하여는 다른 법률보다 우선하여 적용된다(제4조). 구 수입식품법은 ‘수입식품 등 인터넷 구매 대행업’을 하려는 자를 식품의약품안전처장에게 영업등록을 하여야 하는 ‘영업자’로 규정하고 있고(제2조 제5호, 제14조, 제15조), 구 수입식품법 제14조 제2항의 위임에 따라 ‘영업자’의 영업 범위를 정하고 있는 구 수입식품법 시행령(2019. 5. 14. 대통령령 제29763호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호는 ‘수입식품 등 인터넷 구매 대행업’을 ‘국내 소비자의 요청에 따라 해외 판매자의 사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다) 등으로부터 수입식품 등의 구매를 대행하여 수입하는 영업’이라고 규정하고 있다. 구 수입식품법상 ‘영업자’가 판매를 목적으로 하거나 영업상 사용할 목적으로 수입식품 등을 수입(수입신고 대행을 포함한다)하려면 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장에게 수입신고를 하여야 하고(제20조 제1항), 그 위임에 따라 구 수입식품법 시행규칙(2019. 6. 19. 총리령 제1546호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항은 수입식품 등 인터넷 구매 대행업자가 수입신고를 하려는 경우에는 ‘인터넷 구매대행 수입식품 등의 수입신고서’를 수입통관이 이루어지기 전에 관할 지방식품의약품안전청장에게 제출하도록 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 내용과 취지 등을 종합하면, 피고인들이 수입식품 등 인터넷 구매 대행업 영업등록을 하고 대행업을 영위하는 이상 구 수입식품법 제20조 제1항에 따라 수입신고를 하여야 하고, 해외 판매자로부터 국내 소비자에게 직접 배송되었거나 수입 통관절차에 국내 소비자의 ‘개인통관고유부호’가 사용되었더라도 위 대행업에 해당하는 이상 수입신고가 필요하다. 한편 관세법 및 동 시행령의 위임에 따라 전자상거래물품의 통관에 필요한 사항을 규정하고 있던 구 「전자상거래물품 등의 특별통관 절차에 관한 고시」(2014. 6. 16. 관세청고시 제2014-77호로 개정되기 전의 것)는 전자상거래의 유형을 구분하여 수입화주 등을 정하는 내용의 전자상거래 유형 구분에 관한 규정을 두고 있었고, 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 2015. 11. 27. 선고 2014두2270 판결은 위 고시 시행 당시 ‘당해 물품을 수입한 실제 소유자 확정 기준’에 관한 것이었다. 그러나 위 고시의 전자상거래 유형 구분에 관한 규정들은 전자상거래 유형이 지속적으로 다변화되어 유형 구분의 실효성이 없다는 이유로 2014. 6. 16. 위 고시가 개정되면서 모두 삭제되었는바, 위 폐지된 고시 및 대법원판결의 법리는 그 후 시행된 구 수입식품법 위반으로 기소된 이 사건에 적용되지 않는다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「수입식품안전관리 특별법」위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

토지인도

2021다276973

선고

대법원

민사

판결

[1] 종중이 당사자인 사건에서 이미 제출된 자료에 따라 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지를 의심할 만한 사정이 있는 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극) [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [3] 甲 종중이 乙을 상대로 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를 누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 대표자를 丙으로 기재한 서면을 제출하였으나, 소제기 당시 甲 종중의 대표자는 丙이 아니라 丁이었고, 그 후 甲 종중이 원심법원에 대표자를 丙에서 丁으로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 丙의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장한 사안에서, 丁에게 적법한 대표권이 있는지에 관하여 석명권을 행사하는 등의 조치를 취하지 않은 채 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 따라 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다. [2] 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 정하고, 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 정하고 있다. 당사자가 부주의 또는 오해로 증명하지 않은 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그러한 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다. 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 뜻밖의 판결을 내리는 것은 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 잘못을 저지른 것이 된다. [3] 甲 종중이 乙을 상대로 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를 누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 대표자를 丙으로 기재한 서면을 제출하였으나, 소제기 당시 甲 종중의 대표자는 丙이 아니라 丁이었고, 그 후 甲 종중이 원심법원에 대표자를 丙에서 丁으로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 丙의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장한 사안에서, 丁에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 해당하므로 원심이 이를 의심할 만한 사정이 있다면 당사자들이 특별히 다투지 않더라도 이를 심리·조사할 의무가 있고, 원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에 丁의 대표자 지위에 관해서 쟁점이 되지 않았으므로, 원심으로서는 당사자에게 이 부분에 관하여 증명이 필요함을 지적하고 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여할 의무가 있는데도, 이러한 조치를 전혀 취하지 않은 채 당사자표시정정신청서 제출 당시 丁에게 추인을 할 수 있는 적법한 대표권이 있다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 소를 각하한 원심의 판단은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 뜻밖의 판결을 한 것으로서 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제52조, 제134조[직권조사사항] / [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 / [3] 민사소송법 제52조, 제60조, 제64조, 제134조[직권조사사항], 제136조 제1항, 제4항

[1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결(공1991, 2708), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다238902 판결(공2022상, 41) / [2] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다251646 판결

【원고, 상고인】 여산송씨반학공파종중 (소송대리인 변호사 이연주 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 공신 담당변호사 최명호) 【원심판결】 수원지법 2021. 8. 24. 선고 2020나69915 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 따라 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조). 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 정하고, 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 정하고 있다. 당사자가 부주의 또는 오해로 증명하지 않은 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그러한 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다. 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 뜻밖의 판결을 내리는 것은 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 잘못을 저지른 것이 된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다251646 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 원고는 2018. 8. 16. 이 사건 소를 제기하였는데 소장에 대표자 표시를 누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 원고 대표자를 소외 1로 기재한 서면을 제출하였다. 그러나 이 사건 소제기 당시 원고의 대표자는 소외 1이 아니라 소외 2이었다. 원고는 2020. 10. 19. 원심법원에 원고 대표자를 소외 1에서 소외 2로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 소외 1의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장하였다. 원심은 이 사건 소가 대표권 없는 사람에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 보아 소각하 판결을 선고하면서, 소외 2에게 당사자표시정정신청서 제출 당시에도 추인을 할 수 있는 대표권이 있었다고 볼 증거가 부족하고, 당사자표시정정신청만으로 추인을 인정하기도 어렵다는 것을 이유로 들었다. 원피고 모두 원심에 이르기까지 소외 2의 대표자 지위에 관해서 특별히 다툰 적은 없고, 그에 관하여 주장하거나 증명을 하지도 않았다. 3. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면 다음과 같은 결론이 도출된다. 소외 2에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 해당하므로 원심이 이를 의심할 만한 사정이 있다면 당사자들이 특별히 다투지 않더라도 이를 심리·조사할 의무가 있다. 원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에 소외 2의 대표자 지위에 관해서 쟁점이 되지 않았으므로, 원심으로서는 당사자에게 이 부분에 관하여 증명이 필요함을 지적하고 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여할 의무가 있다. 그런데 원심은 이러한 조치를 전혀 취하지 않은 채 당사자표시정정신청서 제출 당시 소외 2에게 추인을 할 수 있는 적법한 대표권이 있다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다. 원심의 이러한 판단은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 뜻밖의 판결을 한 것으로서 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다. 한편 원고는 상고심에 이르러 소외 2를 대표자로 기재하여 ‘원고의 대표자를 소외 1로 표시하여 한 소송행위를 모두 추인한다.’는 내용의 2021. 10. 19. 자 추인서를 제출하였다. 권한 없는 대표자가 한 소송행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다는 것이 판례이므로(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결 등 참조), 환송 후 원심으로서는 상고심에서 제출된 위 추인서까지 포함하여 이 사건 소가 과연 소송요건을 갖춘 것인지 여부를 심리·판단할 필요가 있다. 4. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

산지관리법위반

2021도84

선고

대법원

형사

판결

산지전용허가·신고 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법으로 개간된 후 농지로 이용되고 있는 산지가 산지관리법 제44조 제1항에 따른 산지복구명령의 대상이 되는 ‘산지’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) / 지목이 ‘임야’인 토지를 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 판단하기 위한 요건

산지관리법 제2조 제1호, 제2호, 제44조 제1항 제2호, 제53조 제1호, 제55조 제1호, 산지관리법 시행령 제2조 제6호, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목, 구 농지법 시행령(2016. 1. 19. 대통령령 제26903호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제2호, 농지법 시행령 제2조 제2항 제2호, 부칙(2016. 1. 19.) 제2조 제2호

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두7985 판결(공2002하, 2080), 대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두55769 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019두43474 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020두50584 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2020. 12. 8. 선고 2019노4582 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되기 전의 것)은 ‘산지’를 기본적으로 "입목·죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지"로 정의하면서도, "집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지"도 여전히 산지에 해당한다고 규정하고 있었다(제2조 제1호). 2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정된 산지관리법은 ‘산지’의 정의 규정(제2조 제1호)에서 (가)목으로 ‘지목이 임야인 토지’를 신설하였고, 제2조 제1호 단서의 위임에 따라 ‘산지’에서 제외되는 토지를 정한 산지관리법 시행령은 2017. 6. 2. 대통령령 제28088호로 개정되면서 ‘지목이 임야인 토지 중 법에 따른 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 후 법에 따라 복구의무를 면제받거나 복구준공검사를 받아 산지 외의 용지로 사용되고 있는 토지’(제2조 제6호)를 ‘산지’에서 제외되는 토지에 추가하였다. 위와 같은 산지관리법과 산지관리법 시행령의 개정은 지목이 임야인 ‘산지’의 범위를 명확히 하려는 데 그 취지가 있다. 나. 반면에 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라 한다)은 ‘지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되고 있는 토지’를 원칙적으로 ‘농지’로 정의하고 있다[제2조 제1호 (가)목 본문]. 구 농지법 제2조 제1호 (가)목 단서의 위임에 따른 구 농지법 시행령(2016. 1. 19. 대통령령 제26903호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항은 ‘지목이 임야인 토지로서 그 형질을 변경하지 아니하고 과수 등 다년생식물의 재배에 이용되는 토지’(제2호)를 농지로서 현황에도 불구하고 농지에서 제외되는 토지로 규정하고 있었다. 2016. 1. 19. 대통령령 제26903호로 개정된 위 구 농지법 시행령 제2조 제2항 제2호는 ‘지목이 임야인 토지로서 산지관리법에 따른 산지전용허가를 거치지 아니하고 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는 토지’로 변경되었고, ‘위 개정 시행령 시행 당시 지목이 임야인 토지로서 종전 규정에 따라 농지에서 제외되는 토지에 대하여는 종전 규정에 따른다.’고 규정하고 있다(부칙 제2조 제2호). 다. 한편 산지관리법은 ‘산지전용이란, 산지를 조림, 숲 가꾸기, 입목의 벌채·굴취, 토석 등 임산물의 채취, 대통령령으로 정하는 임산물의 재배, 산지일시사용의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다.’고 규정하고(제2조 제2호), 산지전용허가·신고 등의 절차를 거치지 아니하고 산지전용을 한 경우 산림청장 등이 그 행위를 한 자에게 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있고(제44조 제1항 제2호), 산지전용허가·신고 등의 절차를 거치지 아니하고 산지전용을 한 자에 대하여 이를 처벌하는 규정(제53조 제1호, 제55조 제1호)을 두고 있다. 라. 따라서 산지전용허가·신고 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법으로 개간된 산지는, 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 산지관리법 제44조 제1항에 따른 산지복구명령의 대상이 되는 ‘산지’에 해당할 뿐, 농지법상 ‘농지’에는 해당하지 않는다고 봄이 원칙이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두7985 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두55769 판결 등 참조). 한편 구 임산물단속에관한법률이 제정·시행된 1961. 6. 27. 이후부터는 산지를 개간 또는 형질변경하려면 원칙적으로 관할 행정청 등의 허가 등이 필요하게 되었다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2020두50584 판결 등 참조). 따라서 지목이 ‘임야’인 토지를 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 판단하려면 그 토지가 ‘1961. 6. 27. 전에 관련 법령에 저촉됨이 없이 농지로 개간된 토지’라거나 ‘1961. 6. 27. 이후에 산지전용허가·신고 등의 절차를 거쳐 적법하게 개간된 농지’라는 점을 인정할 수 있어야 한다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019두43474 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 토지 등은 그 지목이 임야로서 산지관리법 제4조 제1항 제2호에 정한 ‘준보전산지’에 해당하고, 피고인이 2018. 5.경 농사용 창고로 사용할 컨테이너 설치를 위해 이 사건 토지 등에서 굴삭기를 이용하여 절토 및 성토작업을 하였지만 작업 전 산지전용허가나 신고절차를 거치지 않은 사실을 알 수 있다. 한편 피고인의 변호인은, 피고인의 부친이 1968년경 이 사건 토지를 매수하여 이를 개간한 다음 피고인의 가족들과 피고인이 과수 등을 재배한 적이 있다는 등의 이유로 이 사건 토지는 ‘산지’가 아니라 ‘농지’라고 주장하였다(공판기록 제20쪽). 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 규정들과 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 등은 산지관리법상 ‘산지’로서 피고인의 위 절토 및 성토작업은 산지의 형질을 변경하는 행위로서 적어도 신고를 해야 하는 ‘산지일시사용’에 해당한다. 다. 같은 취지의 원심판단에는 상고이유 주장과 같은 산지관리법이나 농지법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

감금·강간치상

2022도1754

선고

대법원

형사

판결

자동차를 운전하여 배회하다가 술에 취해 앉아 있는 피해자에게 데려다주겠다고 접근하여 차에 태운 뒤 피해자의 목적지와 다른 곳으로 이동하면서 피해자를 감금하고 피해자를 강간하려는 과정에서 피해자를 때려 상해를 입게 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 차량 블랙박스 영상파일 등으로 감금죄 및 강간치상죄 유죄판단의 근거로 든 사실을 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례

형법 제276조 제1항, 제297조, 제301조, 형사소송법 제307조, 제308조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정맥 담당변호사 김진수 【원심판결】 부산고법 2022. 1. 26. 선고 2021노293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로, ① 피고인이 자신의 자동차를 운전하여 번화가로 나와 주변을 배회하다가 술에 취해 앉아 있는 피해자에게 데려다주겠다고 접근하여 차에 태운 뒤 피해자의 목적지와 달리 황령산 전망대 주차장 쪽으로 진입하였다가 주차장에서 돌아 나와 상당한 거리를 이동하면서 사람들의 통행과 주차된 차량이 적은 길가에 주차시켰으며, 도중에 소주, 청테이프, 콘돔을 구입한 사실, ② 피고인 차량의 블랙박스 영상파일에서 청테이프를 뜯어내고 찢는 듯한 소리가 불규칙적인 간격으로 들리고, 이후 무언가를 제지하는 듯한 피해자의 목소리가 들리며, 피고인의 혀가 절단된 직후에는 결박한 청테이프를 제거해 줄 것을 요구하는 피해자의 목소리가 들리고, 이후 청테이프를 뜯어내는 듯한 소리가 들리는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사정을 종합하면 피고인이 차량 조수석에 앉아 있던 피해자를 청테이프로 묶는 방법으로 감금하고, 피해자를 강간하기 위해 피해자의 입 안에 혀를 넣어 키스를 하던 중 피해자가 피고인의 혀를 깨물어 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자와 몸싸움을 하면서 손으로 피해자의 입 부위를 때리는 등 피해자를 때려 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실 특정, 피해자 진술의 증거능력, 감금죄 및 강간치상죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

인정취소처분등취소청구의소

2021두60960

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 판단하는 방법 및 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 되어 있는 경우, 그 기준에 따른 처분이 적법한지 판단하는 방법 [2] 구 근로자직업능력 개발법이 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 사람이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 비용을 지급받은 경우’ 부정수급액의 반환명령 및 추가징수를 통한 환수 외에 ‘시정명령·훈련과정 인정취소·인정제한’을 할 수 있도록 규정한 취지 및 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙 제8조의2 [별표 2]에서 정한 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다거나 그 처분기준을 적용한 결과가 현저히 부당한지 여부(소극)

[1] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다. [2] 구 근로자직업능력 개발법(2020. 3. 31. 법률 제17186호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직업능력개발법’이라 한다)이 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 사람이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 비용을 지급받은 경우’ 부정수급액의 반환명령 및 추가징수를 통한 환수 외에 ‘시정명령·훈련과정 인정취소·인정제한’을 할 수 있도록 규정한 취지는, 부정수급자를 엄중하게 제재하여 부정수급 행위를 방지하고 직업능력개발훈련에 대한 건전한 신뢰와 법질서를 확립하며 직업능력개발훈련 지원금 예산의 재정건전성을 유지하고자 함에 있다. 이와 같은 구 직업능력개발법 제24조 제2항, 제3항의 입법 취지나 목적, 그에 따른 인정취소 및 위탁·인정제한의 세부기준을 정한 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙(2020. 7. 14. 고용노동부령 제288호로 개정되기 전의 것) 조항들의 구체적인 내용 등에 비추어 보면, 같은 시행규칙 제8조의2 [별표 2]에서 정한 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다거나 그 처분기준을 적용한 결과가 현저히 부당하다고 보이지 않는다.

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제27조 / [2] 구 근로자직업능력 개발법(2020. 3. 31. 법률 제17186호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 제2호(현행 국민 평생 직업능력 개발법 제24조 제2항 제2호 참조), 제5호(현행 국민 평생 직업능력 개발법 제24조 제2항 제5호 참조), 제3항(현행 국민 평생 직업능력 개발법 제24조 제3항 참조), 제5항(현행 국민 평생 직업능력 개발법 제24조 제5항 참조), 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙(2020. 7. 14. 고용노동부령 제288호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 [별표 2](현행 국민 평생 직업능력 개발법 시행규칙 제8조의2 [별표 2] 참조)

[1] 대법원 2018. 5. 15. 선고 2016두57984 판결(공2018상, 1084), 대법원 2019. 9. 26. 선고 2017두48406 판결(공2019하, 2055)

【원고, 피상고인】 주식회사 탑플러스교육개발원 (소송대리인 법무법인(유한) 찬종 담당변호사 홍정익 외 1인 【피고, 상고인】 광주지방고용노동청장 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2021. 11. 25. 선고 2021누10650 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 원고는 온라인 원격평생교육시설 운영업 등을 목적으로 설립된 회사로서 고용보험법 제27조 및 구 「근로자직업능력 개발법」(2020. 3. 31. 법률 제17186호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직업능력개발법’이라고 한다) 제20조 제1항 제1호에 따라 직업능력개발훈련을 실시하려는 사업주들로부터 온라인 원격훈련을 위탁받아 실시하는 훈련기관이다. 2) 광주지방고용노동청은 고용노동부의 통보에 따라 원고에 대해 직업능력개발훈련 특별 지도·감독을 실시하여 원고의 영업사원 소외인이 7개 과정에서 위탁사업장 훈련생들에 대하여 대리수강을 함으로써 훈련비용 4,819,920원을 부정 수급한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라고 한다)을 적발하였다. 3) 피고는 2020. 4. 29. 원고에 대하여 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 비용을 받은 경우’로서 그 금액이 ‘100만 원 이상 500만 원 미만인 경우’에 해당한다는 이유로 구 직업능력개발법 제24조 제2항 제2호, 제3항, 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙(2020. 7. 14. 고용노동부령 제288호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직업능력개발법 시행규칙’이라고 한다) 제8조의2 [별표 2]의 처분기준에 따라 ‘인정취소와 3개월 전 과정 위탁·인정제한 처분’을, ‘훈련과정에 대하여 인정받은 내용을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우’로서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결석 관리를 하는 등 훈련기간·시간의 중요 사항에 관하여 훈련목적에 위배될 정도로 인정받은 내용을 위반한 경우’에 해당한다는 이유로 같은 법 제24조 제2항 제5호, 제3항, 같은 시행규칙 제8조의2 [별표 2]의 처분기준에 따라 ‘인정취소와 6개월 해당과정 위탁·인정제한 처분’을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다). 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취소되어야 한다고 판단하였다. 1) 이 사건 각 처분은 사후적 조치에 불과하므로, 훈련비용 부정수급을 방지함으로써 근로자의 직업능력개발에 필요한 직무수행능력을 습득, 향상시키고 근로자의 훈련기회를 보장하고자 하는 공익 목적의 달성이 불확실하거나 달성될 공익 목적이 추상적이다. 훈련비용 부정수급 및 대리수강 행위는 구 직업능력개발법 제56조 제2항, 제3항에 의한 부정수급액의 반환 및 추가징수를 통하여도 방지할 수 있다. 2) 이 사건 위반행위로 인한 원고의 부정수급액은 4,819,920원으로 전체 훈련비용 대비 약 0.4786%에 불과하고, 전체 훈련 수료생 32,877명에 비하여 대리수강 훈련생은 총 60명에 불과하며, 원고의 영업사원인 소외인이 독자적으로 이 사건 위반행위를 실행하였을 뿐 원고가 대리수강 행위를 지시하는 등 조직적으로 이루어진 부정행위로 볼 수 없으므로, 이 사건 위반행위는 그 위반의 정도가 경미한 경우에 해당한다. 3) 이 사건 각 처분 이전 사전유보조치로 인하여 원고에게 손실이 발생하였고, 이 사건 각 처분 이후 인증유예 등급이 부여될 경우 해당 기간 영업을 하지 못함으로 인하여 사실상 폐업에 준하는 결과가 발생할 것으로 예상되므로, 이와 같은 사정 등을 고려하면, 이 사건 각 처분으로 인하여 달성될 공익 목적보다 그로 인하여 입게 될 원고의 불이익이 더 중대하다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 그 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016두57984 판결, 대법원 2019. 9. 26. 선고 2017두48406 판결 등 참조). 나. 구 직업능력개발법 제24조 제2항 제2호, 제5호에 의하면, 고용노동부장관은 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 자가 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 비용 또는 융자를 받았거나 받으려고 한 경우(제2호)’에는 그 훈련과정의 인정을 취소하여야 하고, ‘인정받은 내용을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우(제5호)’에는 그 훈련과정의 인정을 취소할 수 있다. 같은 조 제3항에 의하면, 제2항에 따라 인정이 취소된 자에 대하여는 그 취소일부터 5년의 범위에서 제16조 제1항에 따른 직업능력개발훈련의 위탁과 제1항 및 제19조에 따른 인정을 하지 아니할 수 있다. 같은 법 시행규칙 제8조의2 및 [별표 2]는 같은 법 제24조 제5항의 위임에 따라 인정취소의 세부기준, 인정취소 사유별 구체적인 인정 제한기간의 기준을 정하고 있는데, 제1호의 일반기준 (가)목은 ‘법 제24조에 따라 훈련과정의 인정을 받은 자가 법 제24조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 제2호의 개별기준에 따라 시정명령, 인정취소 또는 위탁 및 인정제한의 처분을 하여야 한다. 다만 고의 또는 중대한 과실이 없거나 위반의 정도가 경미한 경우에는 개별기준에서 정한 기준의 2분의 1(인정취소의 경우에는 시정명령)의 범위에서 감경하여 조치할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 같은 일반기준 (라)목은 ‘둘 이상의 위탁 및 인정제한 사유가 동시에 발생한 경우 또는 위탁 및 인정제한 기간에 추가로 제한 사유가 발생한 경우의 위탁 및 인정제한 기간은 3년의 범위에서 각 제한 기간을 합산한 기간으로 한다.’라고 규정하고 있다. 또한, 제2호의 개별기준 (나)목은 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 비용을 지원받은 금액이 100만 원 이상 500만 원 미만’인 경우 ‘인정취소와 3개월 전 과정 위탁·인정제한’ 처분을 하도록 규정하고 있고, 같은 개별기준 (마)목은 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결석 관리를 하는 등 훈련기간·시간의 중요 사항에 관하여 훈련목적에 위배될 정도로 인정받은 내용을 위반한 경우’에는 ‘인정취소와 6개월 해당직종 위탁·인정제한’ 처분을 하도록 규정하고 있다. 다. 구 직업능력개발법이 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 사람이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 비용을 지급받은 경우’ 부정수급액의 반환명령 및 추가징수를 통한 환수 외에 ‘시정명령·훈련과정 인정취소·인정제한’을 할 수 있도록 규정한 취지는, 부정수급자를 엄중하게 제재하여 부정수급 행위를 방지하고 직업능력개발훈련에 대한 건전한 신뢰와 법질서를 확립하며 직업능력개발훈련 지원금 예산의 재정건전성을 유지하고자 함에 있다. 이와 같은 구 직업능력개발법 제24조 제2항, 제3항의 입법 취지나 목적, 그에 따른 인정취소 및 위탁·인정제한의 세부기준을 정한 구 직업능력개발법 시행규칙 조항들의 구체적인 내용 등에 비추어 보면, 같은 시행규칙 제8조의2 [별표 2]에서 정한 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다거나 그 처분기준을 적용한 결과가 현저히 부당하다고 보이지 않는다. 라. 또한, 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 위 [별표 2]에서 정한 기준에 따른 이 사건 각 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다. 1) 원고는 2017. 4. 17.경부터 2017. 12. 24.경까지 60명의 훈련생에 대한 대리수강 행위를 통하여 합계 4,819,920원의 훈련비용을 부정수급하였는데, 대리수강 건수와 부정수급 비용의 액수 등에 비추어 볼 때, 이 사건 위반행위의 정도가 경미하다고 단정할 수 없다. 2) 원고가 영업사원 소외인에 대하여 관리·감독을 철저히 하는 등 주의의무를 다하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 3) 이 사건 각 처분 이전에 사전유보조치가 있었다는 점이나 이후 인증유예 등급이 부여될 우려가 있다는 점 등은 이 사건 각 처분 전후 발생할 수 있는 부수적인 사정에 불과하고, 이 사건 각 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 직접적인 불이익이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적과 비교·교량하는 원고의 불이익으로 고려하기에는 적절치 않다. 3. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취소되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 제재적 행정처분에 있어 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

미성년자의제유사강간·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)·아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)

2022고합7

선고

수원지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【검 사】 장진영(기소), 고유진(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 서평 담당변호사 심규홍 【주 문】 피고인을 징역 7년에 처한다. 피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다. 피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 7년간 취업제한을 명한다. 압수된 피고인의 압수 전자정보(외장하드 모델명 MY PASSPORT).zip(증 제2호)을 폐기한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 2012년경부터 서울북부교육지원청 소속 초등학교 교사로 재직하면서 주로 초등학교 고학년들의 담임을 맡았다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2015. 2. 28.경 의정부시 (주소 1 생략)에서 정보통신매체를 이용하여 SNS 대화 프로그램에 접속한 뒤 채팅방에서 아동·청소년인 피해자 공소외 2(가명, 15세, 여)와 대화를 하면서 피해자의 가슴이 일부 드러난 사진을 촬영하도록 메시지를 통해 지시하고, 그 상황을 피해자의 휴대전화 카메라를 이용하여 촬영하도록 한 후 전송받은 아동·청소년성착취물 사진 6장을 외장하드에 저장하여 2021. 2. 19.까지 소지한 것을 비롯하여 범죄일람표 기재와 같이 2021. 2. 19.까지 총 1,910개의 아동·청소년성착취물을 외장하드에 저장하여 이를 소지하였다. 2. 미성년자의제유사강간 가. 피고인은 2020. 9. 19. 오후경 부산 사상구 (주소 2 생략) 내 호수를 알 수 없는 방실에서 ‘카카오톡’ 등 SNS 어플리케이션을 통해 제1항과 같이 아동·청소년성착취물을 제작하는 과정에서 알게 된 피해자 공소외 3(가명, 13세, 여)이 아동·청소년인 사실을 알고 있었음에도 불구하고 자신의 오른손에 장갑을 착용한 후 오른손 중지와 환지를 피해자의 성기에 삽입하여 13세 이상 16세 미만 피해자를 유사간음하였다. 나. 피고인은 2020. 10. 17. 오후경 위 가항과 같은 장소에서 아동·청소년인 피해자 공소외 3(가명, 13세, 여)의 구강에 자신의 성기를 삽입하여 13세 이상 16세 미만 피해자를 유사간음하였다. 3. 아동복지법(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 피고인은 2017. 6. 13. 23:48 의정부시 (주소 1 생략)에서 카카오톡 오픈채팅방을 통해 알게 된 피해자 공소외 1(가명, 17세, 여)에게 주인님과 노예 역할을 하도록 교육한 후 다음 날인 14. 01:26경 피해자에게 ‘그렇겠지 지금껏 누구에게도 보인 적 없는 음란한 곳이니까, 공소외 1은 신체검사한다는 말 들었는데 부끄러워서 젖는 음란한 암캐이지’라고 하여 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱을 하여 성적 학대행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 공소외 4(가명), 공소외 3(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 5(순번 11번), 공소외 6(가명)의 각 진술서 1. 피해자 공소외 4(가명)의 자료, 조련일지(공소외 7)(가명), 범죄일람표 스냅샷 1. 수사보고서(피의자 피고인의 피해자 특정 관련 수사), 피고인의 피해자 리스트, 수사보고서(피의자 피고인의 노예계약서 발견 경위), 노예계약서 양식, 수사보고서(피의자 피고인의 별건 범행인 성적 학대 관련 자료 발견), 수사보고서(피해자들의 아동·청소년 피해자 특정 수사 상황) 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 전자정보상세목록, 임의제출, 소유권포기서, 전자정보확인서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제297조의 2(미성년자의제 유사강간의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(성착취물 소지의 점, 포괄하여), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택) 1. 자수감경 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호(피고인이 선행사건 수사 중 이 사건 관련 외장 하드디스크의 소재를 자수하여 이 사건 범행이 드러나게 된 사정 참작) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2020. 9. 19.자 미성년자의제유사강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 ○ 판시 제1항 범죄사실: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제1호, 제2호, 제50조 제1항 본문 제1호, 제2호 ○ 판시 제2항 범죄사실: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제1호, 제2호, 제50조 제1항 본문 제1호, 제2호 ○ 판시 제3항 범죄사실: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제1호, 제50조 제1항 본문 제1호 1. 취업제한명령 ○ 판시 제1, 2항 범죄사실: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 ○ 판시 제3항 범죄사실: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 1. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항[증 제2호, 검사는 증 제2호에 대하여 몰수를 구하나, 이는 피고인의 외장하드에 저장되어 있던 범죄행위로 인하여 생긴 전자정보에 해당하여 폐기의 대상이므로, 따로 몰수를 선고하지 아니한다.] 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)] [유형의 결정] 디지털성범죄 〉 01. 아동·청소년성착취물 〉 [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] - 감경요소: 자수, 내부고발 또는 조직적 범행의 전모에 관하여 완전하고 자발적인 개시 - 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 6개월∼3년 나. 제2, 3범죄(미성년자의제유사강간죄): 13세 이상 16세 미만의 피해자를 상대로 한 미성년자의제유사강간죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인이 다수의 아동·청소년인 피해자들을 상대로 한 이 사건 범행은 성적 정체성과 가치관이 제대로 정립되지 않은 미성숙한 아동·청소년을 자신의 성적 욕구의 대상으로 삼은 것으로서 그 범행의 수법이나 내용 및 기간(5년 이상), 그리고 피해자의 수(121명)와 피해자들의 나이, 피고인이 소지한 아동·청소년성착취물의 수(1,910개) 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 특히 피고인이 피해자들과 같은 또래의 초등학생들을 가르치는 교사라는 점에서 더욱 충격적이다. 피고인은 초등학생이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 못하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 점을 잘 알면서도 오히려 이를 이용하여 피해자들을 길들여 성욕의 대상으로 전락시켜 피해자들의 건전한 성의식을 왜곡시켰다. 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 스스로를 방어하기도 쉽지 않으므로, 더욱 보호되어야 한다. 게다가 스마트폰 등 통신매체의 발달로 갈수록 심각해지고 있는 아동·청소년 대상 음란물과 성범죄를 근절해야 할 필요성도 커지고 있다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인의 범행은 비난가능성이 매우 크다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 자백하며 반성하는 모습을 보이고 있다. 수사를 받던 중 스스로 다수의 성착취물이 저장된 매체를 숨겨놓은 장소를 수사기관에 알려주어 자수하고 수사에 협조하였다. 피고인이 소지하고 있던 아동·청소년성착취물이 따로 유포되지는 않은 것으로 보인다. 피고인은 초범이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보 등록 및 제출의무】 피고인은 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우에 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 판사 황인성(재판장) 조형우 김민아

청구이의

2021다299372

선고

대법원

민사

판결

공정증서가 작성된 약속어음의 원인채권 이행기가 도래하지 아니하였다는 사유가 청구이의의 소의 이유가 되는지 여부(적극) 및 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권에 변제기의 존재가 인정되는 경우, 법원이 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 집행권원의 집행력을 배제하는 판결을 하여야 하는지 여부(적극) / 이는 분할납부 약정에 의한 변제기의 정함이 있고, 기한이익 상실 약정이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

집행증서상 청구권에는 기한의 제한이 없는데 그 청구권에 기한이 있으므로 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상 기한이 없는 청구권이 기한이 도래한 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 공정증서가 작성된 약속어음의 원인채권 이행기가 도래하지 아니하였다는 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다. 그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권에 변제기의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 집행권원의 집행력 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 배제하는 판결을 하여야 한다. 이는 분할납부 약정에 의한 변제기의 정함이 있고, 기한이익 상실 약정이 있는 경우에도 마찬가지이므로, 이미 변제기가 도래한 부분의 집행력 및 장래 변제기가 도래하는 청구권에 대한 변제기 이후 집행력은 허용되어야 하고, 분할납부 및 기한이익 상실 약정에 따라 정해지는 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 집행력을 배제하는 판결을 하여야 한다.

민사집행법 제44조, 제59조, 민법 제387조 제1항, 제388조

대법원 2000. 1. 28. 선고 99다54790 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012다75123, 75130 판결(공2013상, 292), 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다47409 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형규 외 2인) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 11. 9. 선고 2020나31835 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심은, ① 소외 1은 2019. 5. 20. 피고 등으로부터 5,000만 원을 차용하면서, 그 변제에 관하여 ‘2019. 10.까지는 이자로 100만 원씩, 2019. 11.부터는 원금 및 이자로 200만 원씩을 매월 20일에 지급하되, 이를 어길 경우 기한이익을 상실한다.’는 취지로 약정하였고, 그날 액면금 5,000만 원, 수취인 피고, 지급기일 일람출급으로 된 약속어음 1매를 발행한 사실, ② 당시 소외 1의 언니 원고와 모 소외 2는 위 차용금 채무 및 약속어음금 채무를 연대보증하였고, ‘원고, 소외 1 및 소외 2가 어음소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다.’는 취지의 이 사건 공정증서가 작성되어 피고에게 교부된 사실, ③ 피고는 2019. 8. 27. 이 사건 공정증서에 관한 집행문을 부여받아 이에 기하여 2019. 9. 3. 원고 소유의 유체동산을 압류한 사실을 인정하였다. 그리고 원심은, 원고의 2021. 9.분 분납금 지급채무의 이행기 2021. 9. 21.은 공휴일인 추석 연휴기간에 해당하여 연휴기간 다음 날인 2021. 9. 23.까지 연장되므로 원고가 2021. 9. 22. 분납금을 지급한 것이 약정 위반이라 할 수 없고, 소외 2의 다른 채무 변제 여부를 이 사건 차용금 채무의 기한이익 상실과 결부시키기로 하는 취지의 약정이 있었다는 점에 부합하는 듯한 소외 2 명의의 각서(을 제3호증)의 진정성립을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 설령 각서가 진정하게 성립되었다 하더라도 피고와 소외 2 사이의 합의일 뿐 원고와 피고 사이에 그러한 취지의 약정이 성립하였다고 보기 어려우며, 원인채무에 분납 약정이 있었던 이상 이 사건 약속어음의 지급기일이 일람출급으로 되어 있더라도 피고는 아직 변제기가 도래하지 않은 나머지 분납금에 대하여 이 사건 공정증서에 기한 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 일람출급어음과 청구이의사유, 민법 제161조에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 이 사건 청구이의의 소의 인용 범위에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 집행증서상 청구권에는 기한의 제한이 없는데 그 청구권에 기한이 있으므로 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상 기한이 없는 청구권이 기한이 도래한 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 공정증서가 작성된 약속어음의 원인채권 이행기가 도래하지 아니하였다는 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다54790 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012다75123, 75130 판결 등 참조). 그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권에 변제기의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 집행권원의 집행력 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 배제하는 판결을 하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다47409 판결 참조). 이는 분할납부 약정에 의한 변제기의 정함이 있고, 기한이익 상실 약정이 있는 경우에도 마찬가지이므로, 이미 변제기가 도래한 부분의 집행력 및 장래 변제기가 도래하는 청구권에 대한 변제기 이후 집행력은 허용되어야 하고, 분할납부 및 기한이익 상실 약정에 따라 정해지는 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 집행력을 배제하는 판결을 하여야 한다. 나. 원심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 공정증서상의 금전지급채무는 일람출급어음금 지급채무이지만 원인채무인 이 사건 차용금 채무에 분할납부 약정에 의한 변제기의 정함이 있고 기한이익 상실 약정에 의하여 장래 변제기가 변경될 수 있으므로, 집행권원인 이 사건 공정증서에 기한 집행력은 분할납부 및 기한이익 상실 약정에 따라 정해지는 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 배제되어야 하고, 원고의 이 사건 청구이의의 소는 위 범위 내에서 이유 있다고 볼 수 있다. 그런데도 원심은 이 사건 공정증서에 기한 집행력 전부를 배제하는 판결을 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 청구이의의 소에서 집행력이 배제되는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(한편 원심판결 이유만으로는 분할납부 기간 등 원인채무의 범위를 명확히 알 수 없으므로, 환송 후 원심으로서는 이에 대하여도 심리할 필요가 있다는 점을 지적해 둔다). 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

임금

2021다280781

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정한 ‘취업규칙의 불이익한 변경’의 의미 및 그 대상인 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익은 종전 취업규칙의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익인지 여부(적극) [2] 甲 학교법인이 운영하는 대학교의 교직원보수규정에서 예산의 범위에서 교원에게 연구보조비를 지급한다고 정하고 있고, 매 학년도별 봉급과 각종 수당의 세부 항목과 액수 등을 정한 교직원 보수표에서 연구보조비 액수를 정하고 있는데, 甲 법인이 일부 학년도의 연구보조비를 직전 학년도보다 적게 정한 것이 취업규칙의 불이익한 변경에 해당하는지 문제 된 사안에서, 甲 법인이 매 학년도에 정한 연구보조비 액수가 매 학년도의 교직원 보수표의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 보기 어렵고, 일부 학년도의 연구보조비 액수가 직전 학년도에 비해 줄어든 것을 실질적으로 연구보조비에 관한 종전 취업규칙을 교원에게 불리하게 개정하거나 변경한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례 [3] 재판상 자백의 의미 및 상대방의 주장에 단순히 침묵하거나 불분명한 진술을 하는 것만으로 자백이 있다고 인정할 수 있는지 여부(소극) / 자백간주가 성립하지 않는 경우로서 변론 전체의 취지로 보아 당사자가 상대방이 주장하는 사실을 다툰 것으로 볼 것인지 판단하는 방법 / 법률상의 주장에 대하여 재판상 자백 또는 자백간주가 적용되는지 여부(소극) [4] 명예퇴직수당이 후불임금이나 퇴직급여에 해당하지 않는 경우, 그에 대한 지연손해금을 계산할 때 근로기준법 제37조 제1항과 근로기준법 시행령 제17조가 적용되는지 여부(소극)

[1] 근로기준법 제94조 제1항은 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."라고 정하고 있다. 취업규칙의 불이익한 변경이란 사용자가 종전 취업규칙 규정을 개정하거나 새로운 규정을 신설하여 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익을 박탈하고 근로자에게 저하된 근로조건이나 강화된 복무규율을 일방적으로 부과하는 것을 말한다. 여기서 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익이란 종전 취업규칙의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 가리킨다. [2] 甲 학교법인이 운영하는 대학교의 교직원보수규정에서 예산의 범위에서 교원에게 연구보조비를 지급한다고 정하고 있고, 매 학년도별 봉급과 각종 수당의 세부 항목과 액수 등을 정한 교직원 보수표에서 연구보조비 액수를 정하고 있는데, 甲 법인이 일부 학년도의 연구보조비를 직전 학년도보다 적게 정한 것이 취업규칙의 불이익한 변경에 해당하는지 문제 된 사안에서, 甲 법인은 봉급의 경우와는 달리 연구보조비에 대해서는 교직원보수규정에 예산의 범위에서 지급한다는 규정만 두고, 구체적인 액수는 교직원 보수표를 통해 매 학년도별 예산 상황이나 교원의 직급 등을 고려해 따로 정해 왔다고 볼 수 있으므로, 매 학년도의 교직원 보수표 중 연구보조비에 관한 부분은 해당 학년도에만 한시적으로 적용되고 그다음 학년도에는 새로운 교직원 보수표가 작성·시행될 것을 전제로 마련되었다고 볼 여지가 있으며, 사립학교법 제30조, 제31조 제1항에 따라 학교법인의 회계연도는 그가 설치·경영하는 사립학교의 학년도에 따르며 학교법인은 매 회계연도가 시작되기 전에 예산을 관할청에 보고하고 공시하여야 하는 점 등을 고려할 때, 甲 법인이 매 학년도에 예산 상황 등을 고려하여 새롭게 정한 연구보조비 액수가 매 학년도의 교직원 보수표의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 보기 어렵고, 일부 학년도의 연구보조비 액수가 직전 학년도에 비해 줄어든 것을 실질적으로 연구보조비에 관한 종전 취업규칙을 교원에게 불리하게 개정하거나 변경한 것이라고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. [3] 재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에서 상대방의 주장과 일치하면서 자신에게는 불리한 사실을 진술하는 것을 말하며, 상대방의 주장에 단순히 침묵하거나 불분명한 진술을 하는 것만으로는 자백이 있다고 인정하기에 충분하지 않다. 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 않았더라도 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 때에는 자백간주가 성립하지 않는다(민사소송법 제150조 제1항 참조). 여기서 변론 전체의 취지로 보아 다투었다고 볼 것인지는 변론종결 당시까지 당사자가 한 주장 취지와 소송의 경과를 전체적으로 종합해서 판단해야 한다. 자백간주 역시 재판상 자백의 경우와 마찬가지로 상대방의 사실에 관한 주장에 대해서만 적용되고, 법률상의 주장에 대해서는 적용되지 않는다. [4] 명예퇴직이란 근로자가 명예퇴직의 신청을 하면 사용자가 요건을 심사한 다음 이를 승인함으로써 당사자들의 합의로 근로관계를 종료시키는 것이다. 사용자가 법령에 근거를 둔 퇴직급여 제도 등과 별도로 명예퇴직수당 제도를 두고 그에 따라 지급하는 명예퇴직수당은 지급대상, 지급요건과 산정 방법 등이 다양하여 그 성격을 한 가지로 규정할 수 없다. 명예퇴직수당이 장기근속자의 정년 이전 조기 퇴직을 유도하기 위해 퇴직일부터 정년까지 기간이 길수록 많은 금액이 지급되는 내용인 경우, 이는 후불임금이라기보다는 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금이라는 성격이 강하고 근로자퇴직급여 보장법이 정한 퇴직급여 제도와도 그 성질이 다르다. 이와 같이 명예퇴직수당이 후불임금이나 퇴직급여에 해당하지 않는 경우 그에 대한 지연손해금을 계산할 때에는 근로기준법 제37조 제1항과 근로기준법 시행령 제17조가 적용되지 않는다.

[1] 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 근로기준법 제94조 제1항, 사립학교법 제30조, 제31조 제1항 / [3] 민사소송법 제150조 제1항, 제288조 / [4] 근로기준법 제36조, 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조

[1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결(공1993하, 2606), 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다219928 판결 / [3] 대법원 1973. 10. 10. 선고 73다907 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다62274 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다267900 판결 / [4] 대법원 2000. 7. 7. 선고 98다42172 판결(공2000하, 1874), 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다28358 판결(공2007하, 1993)

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인) 【피고, 상고인】 학교법인 동아학숙 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김동현 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2021. 9. 8. 선고 2021나50577 판결 【주 문】 1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 가. 원고 2, 원고 26, 원고 39, 원고 49, 원고 65를 제외한 나머지 원고들의 임금 차액 청구 가운데 봉급 차액과 명절휴가비 차액 청구 부분을 제외한 나머지 부분과 나. 원고 76, 원고 82, 원고 83, 원고 87의 명예퇴직수당 차액 청구 가운데 원고 87의 원금 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 2. 피고의 원고 2, 원고 26, 원고 39, 원고 49, 원고 65에 대한 상고와 나머지 원고들에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 원고 2, 원고 26, 원고 39, 원고 49, 원고 65와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 피고가 보수에 관하여 취업규칙을 불이익하게 변경하였으므로 무효라고 주장하며 임금 차액 청구로서 봉급 차액, 연구보조비 차액, 봉급을 기초로 산정되는 명절휴가비 차액, 봉급, 연구보조비 등을 기초로 산정되는 상여수당, 정근수당, 구정특별 상여수당 차액과 위 각 돈에 대한 지연손해금을 청구하였다. 이에 더하여 퇴직한 원고 76, 원고 82, 원고 83, 원고 87은 봉급 등을 기초로 산정되는 명예퇴직수당 차액과 이에 대한 지연손해금을 청구하였다. 나. 원심은 보수에 관한 취업규칙 변경이 무효라는 원고들의 주장을 받아들여, 이를 토대로 원고들의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 불복하여 피고가 이 사건 상고를 제기하였다. 2. 봉급 관련 취업규칙의 불이익변경 여부 등(상고이유 제1점, 제3점과 제4점 중 봉급에 관한 부분) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고가 운영하는 ○○대학교 교직원의 보수에 관한 사항을 정하기 위해 마련된 ○○대학교 교직원보수규정(이하 ‘교직원보수규정’이라 한다) 제6조는 "교직원의 봉급월액은 당해 연도 공무원 보수규정의 ‘공무원별 봉급표 구분표’상의 일반직, 기능직 및 대학교원 봉급표에 준한다."라고 정하고 있다. 피고는 매 학년도별 봉급과 각종 수당의 세부 항목과 액수 등을 정한 ○○대학교 교직원 보수표(이하 ‘교직원 보수표’라 한다)를 마련하면서 그중 교원 봉급표를 2014학년도부터 2019학년도까지 동일한 금액으로 작성하여 더 이상 공무원보수규정에 연동되지 않도록 하였다(이하 ‘봉급 동결’이라 한다). 이는 취업규칙의 불이익한 변경에 해당하고, 위와 같은 취업규칙 변경에 사회통념상 합리성이 있다고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취업규칙의 해석, 취업규칙의 불이익변경 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고는 원고들 중 봉급 동결 후에 신규로 임용되거나 재임용된 사람들의 경우 위와 같이 변경된 취업규칙이 유효하게 적용된다고 주장하고 있으나, 이는 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다. 3. 연구보조비 관련 취업규칙의 불이익변경 여부(상고이유 제2점) 가. 원심은 교원들이 실제 수령한 봉급과 연구보조비 등을 합산한 보수 총액을 기준으로 취업규칙의 불이익변경에 해당하는지를 판단해야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취업규칙 불이익변경의 물적 판단 기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심은 연구보조비에 관해 취업규칙이 불이익하게 변경되었다고 판단하였으나, 이 부분은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 근로기준법 제94조 제1항은 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."라고 정하고 있다. 취업규칙의 불이익한 변경이란 사용자가 종전 취업규칙 규정을 개정하거나 새로운 규정을 신설하여 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익을 박탈하고 근로자에게 저하된 근로조건이나 강화된 복무규율을 일방적으로 부과하는 것을 말한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결 등 참조). 여기서 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익이란 종전 취업규칙의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 가리킨다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다219928 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 교직원보수규정 제25조는 예산의 범위에서 교원에게 연구보조비를 지급한다고 정하고 있다. 교직원 보수표에 따르면 연구보조비는 연구비, 연구활동비 등으로 구성되고 교원의 직급 등에 따라 연구비와 연구활동비 액수가 정해져 있다. 피고가 2011학년도부터 2019학년도까지 작성한 교직원 보수표의 내용을 살펴보면 연구비는 2012학년도부터 2014학년도까지 대체로 직전 학년도보다 적고, 연구활동비는 교원 중 교수에 한해 2014학년도에 한 차례 직전 학년도보다 적다. (3) 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 피고는 봉급의 경우와는 달리 연구보조비에 대해서는 교직원보수규정에 예산의 범위에서 지급한다는 규정만 두고, 그 구체적인 액수는 교직원 보수표를 통해 매 학년도별 예산 상황이나 이를 지급받을 교원의 직급 등 여러 사정을 고려해 따로 정해 왔다고 볼 수 있다. 따라서 매 학년도의 교직원 보수표 중 연구보조비에 관한 부분은 해당 학년도에만 한시적으로 적용되고 그다음 학년도에는 새로운 교직원 보수표가 작성·시행될 것을 전제로 마련되었다고 볼 여지가 있다. 학교법인의 회계연도는 그가 설치·경영하는 사립학교의 학년도에 따르며 학교법인은 매 회계연도가 시작되기 전에 예산을 관할청에 보고하고 공시하여야 하는 점(사립학교법 제30조, 제31조 제1항) 등을 고려할 때, 학교법인인 피고가 위와 같이 매 학년도에 예산 상황 등을 고려하여 새롭게 정한 연구보조비 액수가 매 학년도의 교직원 보수표의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 보기 어렵다. 일부 학년도의 연구보조비 액수가 직전 학년도에 비해 줄어든 것을 실질적으로 연구보조비에 관한 종전 취업규칙을 교원에게 불리하게 개정하거나 변경한 것이라고 단정할 수 없다. 만일 피고가 이전부터 실질적으로는 예산 상황 등에 대한 별다른 고려 없이 매 학년도의 연구보조비 액수를 그 직전 학년도의 교직원 보수표가 정한 연구보조비 액수 이상으로 정했다는 등의 특별한 사정이 있다면, 교원들에게 연구보조비 액수에 대한 권리나 이익이 인정될 여지도 있다. 그러나 2011학년도부터 2019학년도까지 교직원 보수표의 내용만으로는 이를 긍정하기 어렵다. (4) 그런데도 원심은 2011학년도 이전의 연구보조비 액수 변동 추이나 매 학년도에 연구보조비 액수가 결정된 구체적인 과정과 방식 등 연구보조비 액수와 관련된 교원들의 권리나 이익 인정 여부에 영향을 줄 수 있는 다른 사정이 있는지에 대해 심리하지 않은 채, 피고가 2012학년도부터 2014학년도까지 그 직전 학년도보다 교수 연구비를 적게 정한 것 등이 취업규칙의 불이익한 변경에 해당한다고 판단하였다. 원심판결에는 취업규칙의 불이익변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 기록에 따르면 원고 2, 원고 26, 원고 39, 원고 49, 원고 65(이하 ‘원고 2 등’이라 한다)는 임금 차액 청구에 연구보조비 차액과 관련된 사항을 포함시키지 않은 사실을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유 주장은 원고 2 등을 제외한 나머지 원고들의 임금 차액 청구에 한해서만 정당하다. 4. 원고 76, 원고 82, 원고 83(이하 ‘원고 76 등’이라 한다)과 원고 87의 명예퇴직수당 차액 청구권 존부(상고이유 제5점) 원심은 피고가 원고 76 등과 원고 87에게 봉급 동결 없이 산정한 명예퇴직수당과 실제 지급한 명예퇴직수당의 차액과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그 이유로 원고 76 등과 원고 87이 그들에게 효력이 없는 봉급 동결에 따른 봉급월액을 기준으로 명예퇴직수당을 산정할 것까지 용인하면서 피고에게 명예퇴직 의사를 표시하였다고 보기 어렵다는 사정 등을 들었다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예퇴직수당에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 원고 76 등의 명예퇴직수당 차액 청구에 대해 자백이나 자백간주가 성립하였는지 여부 등(상고이유 제6점) 가. 재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에서 상대방의 주장과 일치하면서 자신에게는 불리한 사실을 진술하는 것을 말하며, 상대방의 주장에 단순히 침묵하거나 불분명한 진술을 하는 것만으로는 자백이 있다고 인정하기에 충분하지 않다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다267900 판결 참조). 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 않았더라도 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 때에는 자백간주가 성립하지 않는다(민사소송법 제150조 제1항 참조). 여기서 변론 전체의 취지로 보아 다투었다고 볼 것인지는 변론종결 당시까지 당사자가 한 주장 취지와 소송의 경과를 전체적으로 종합해서 판단해야 한다. 자백간주 역시 재판상 자백의 경우와 마찬가지로 상대방의 사실에 관한 주장에 대해서만 적용되고, 법률상의 주장에 대해서는 적용되지 않는다(대법원 1973. 10. 10. 선고 73다907 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다62274 판결 등 참조). 나. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고 76은 2020. 2. 29.에, 원고 82는 2017. 2. 28.에, 원고 83은 2018. 2. 28.에 명예퇴직을 하였다. 피고는 원고 76 등의 퇴직 당시 봉급 동결에 따른 봉급월액을 기준으로 산정한 명예퇴직수당을 지급하였다. 원고 76 등은 원심에서 2021. 6. 22. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여, 봉급 동결이 없었을 경우 발생하는 봉급월액의 차액을 기초로 계산한 명예퇴직수당 차액을 청구하였다. 이후 2021. 7. 7. 원심 변론종결에 이르기까지 피고는 원고 76 등의 명예퇴직수당 차액 계산 방식 자체에 대해 명시적으로 답변하거나 다툰 적은 없지만, 봉급 동결이 취업규칙의 불이익한 변경이 아니라는 주장은 하였다. 다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 76 등이 청구한 명예퇴직수당 액수에 관해 재판상 자백이나 자백간주가 성립하였다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 봉급 동결이 없었을 경우 원고 76 등의 퇴직 당시 지급되었어야 할 정당한 봉급월액이 원고 76 등의 명예퇴직수당 차액 계산의 근거인데, 위와 같은 정당한 봉급월액이 얼마인지에 대한 당사자의 주장은 재판상 자백 또는 자백간주의 대상이 되는 사실에 대한 주장이라고 볼 수 없다. 피고는 원고 76 등의 퇴직 당시 정당한 봉급월액이 얼마인지에 대해 명확하게 의견을 진술하지 않았다. 위와 같은 소송 경과와 당사자의 주장 내용 등에 비추어 피고는 원고 76 등의 퇴직 당시의 정당한 봉급월액에 관한 주장에 대해서도 다투었다고 보기에 충분하다. 라. 기록에 따르면 원고 76 등은 임금 차액 청구와 관련해서는 정당한 봉급월액이 피고가 교직원 보수표를 새로 작성·시행한 주기에 따라 매 학년도가 시작되는 매년 3월에 인상되는 것을 전제로 청구액을 계산한 반면, 명예퇴직수당 차액 청구와 관련해서는 정당한 봉급월액이 매년 1월에 인상되는 것을 전제로 청구액을 계산한 것으로 보인다. 이처럼 원고 76 등이 추가한 명예퇴직수당 차액 청구와 관련하여 취한 계산 방식이 기존 임금 차액 청구와 관련하여 취한 계산 방식과 명백히 모순되는 이상, 원심으로서는 적어도 피고나 원고 76 등에게 이에 관한 의견을 진술할 기회를 주었어야 한다. 마. 그런데도 원심은 피고가 원고 76 등에게 지급하지 않은 명예퇴직수당 차액에 대해 피고와 원고 76 등 사이에 다툼이 없다고 보아, 원고 76 등의 이 부분 청구를 받아들였다. 이 부분 원심판결에는 재판상 자백이나 자백간주, 변론주의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 6. 원고 76 등과 원고 87의 명예퇴직수당 차액에 관한 지연손해금 계산 방법(상고이유 제7점) 가. 사용자는 근로자가 사망하거나 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다(근로기준법 제36조 본문). 또한 사용자는 근로기준법 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조 제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다(근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조). 명예퇴직이란 근로자가 명예퇴직의 신청을 하면 사용자가 요건을 심사한 다음 이를 승인함으로써 당사자들의 합의로 근로관계를 종료시키는 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98다42172 판결 등 참조). 사용자가 법령에 근거를 둔 퇴직급여 제도 등과 별도로 명예퇴직수당 제도를 두고 그에 따라 지급하는 명예퇴직수당은 지급대상, 지급요건과 산정 방법 등이 다양하여 그 성격을 한 가지로 규정할 수 없다. 명예퇴직수당이 장기근속자의 정년 이전 조기 퇴직을 유도하기 위해 퇴직일부터 정년까지 기간이 길수록 많은 금액이 지급되는 내용인 경우, 이는 후불임금이라기보다는 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금이라는 성격이 강하고 「근로자퇴직급여 보장법」이 정한 퇴직급여 제도와도 그 성질이 다르다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다28358 판결 등 참조). 이와 같이 명예퇴직수당이 후불임금이나 퇴직급여에 해당하지 않는 경우 그에 대한 지연손해금을 계산할 때에는 근로기준법 제37조 제1항과 근로기준법 시행령 제17조가 적용되지 않는다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 학교법인은 사립학교 교원으로서 20년 이상 근속한 사람이 정년 전에 스스로 퇴직하는 경우에는 예산의 범위에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있고, 그 지급대상 범위, 지급액, 지급 절차, 그 밖에 필요한 사항은 정관으로 정한다(사립학교법 제60조의3 제1항, 제2항). 이에 따라 피고의 정관 제45조의2는 아래와 같이 정하고 있다. 장기간 근속한 교직원에 대하여 명예퇴직 제도를 둔다(제1항). 명예퇴직수당 지급절차 등에 대하여는 따로 규정으로 정한다(제2항). (2) 위 정관 규정의 위임에 따라 마련된 피고의 「교직원명예퇴직 및 수당지급규정」 제4조는 "명예퇴직자로 결정된 교직원의 명예퇴직수당 지급액은 퇴직 당시 국가공무원 명예퇴직수당 지급규정에 의한 산정기준의 200%의 금액으로 한다."라고 정하고 있다. 「국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정」은 정년 잔여기간이 1년 이상 5년 이내인 사람의 명예퇴직수당은 퇴직 당시 월봉급액의 반액에 정년 잔여월수를 곱한 금액으로 지급하도록 하는 등, 명예퇴직수당 지급액이 정년 잔여월수에 비례하여 증가하도록 정하고 있다. (3) 피고의 「교직원명예퇴직 및 수당지급규정」 제9조는 "명예퇴직수당은 명예퇴직일로부터 30일 이내에 지급함을 원칙으로 한다."라고 정하고 있다. (4) 원고 76 등과 원고 87은 ○○대학교 교원으로 근무하다가 명예퇴직하였으며 모두「사립학교교직원 연금법」의 적용을 받는다. 다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 피고가 명예퇴직한 교원들에게 지급하는 명예퇴직수당은「사립학교교직원 연금법」에 따른 퇴직급여 등과는 별도로, 사립학교법에 따른 것으로서 퇴직일부터 정년까지 기간이 길수록 많은 금액이 지급된다. 이는 후불임금이라기보다는 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금이라는 성격이 강하고, 「근로자퇴직급여 보장법」이 정한 퇴직급여 제도와도 그 성질이 다르다. 따라서 피고가 원고 76 등과 원고 87에게 지급하여야 할 명예퇴직수당 차액에 대한 지연손해금에는 근로기준법 제37조 제1항과 근로기준법 시행령 제17조가 적용되지 않는다. 오히려 「교직원명예퇴직 및 수당지급규정」에 따르면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 76 등과 원고 87의 각 퇴직일부터 30일이 지나기 전까지는 명예퇴직수당에 대한 지체책임을 부담하지 않는다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 피고가 원고 76 등과 원고 87의 각 퇴직일부터 30일이 경과하기 전부터 지체책임을 부담한다고 볼 만한 사정이 있는지에 대해 심리하지 않은 채 피고가 같은 원고들의 명예퇴직수당 차액 청구에 대해 각 퇴직일부터 14일이 지난 날부터 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다고 판단하고, 원심판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 지연손해금에 대해서는 근로기준법에 따른 연 20%의 이율을 적용하였다. 원심판결에는 명예퇴직수당과 근로기준법 제37조 제1항에서 정한 ‘지연손해금’ 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 7. 파기의 범위 원심판결 중 원고 2 등을 제외한 나머지 원고들의 임금 차액 청구 가운데 연구보조비 차액 청구 부분에는 위에서 본 파기사유가 있다. 그런데 위 나머지 원고들이 청구한 임금 차액에는 봉급과 연구보조비의 차액 외에도 봉급과 연구보조비를 기초로 산정되는 각종 수당의 차액과 그 각 차액에 대한 일시금 형태의 지연손해금도 포함되어 있다. 임금 차액 청구 중 봉급 차액과 봉급만을 기초로 산정되는 명절휴가비 차액 청구를 제외한 나머지 부분은 모두 연구보조비도 그 계산의 기초 중 하나가 되므로, 연구보조비 차액 청구 부분과 함께 심리·판단할 필요가 있어 파기해야 한다. 원심판결 중 원고 76 등과 원고 87의 명예퇴직수당 차액 청구의 경우, ① 원고 76 등의 원금과 지연손해금 청구 부분과 ② 원고 87의 지연손해금 청구 부분에 위에서 본 파기사유가 있으므로, 원고 87의 명예퇴직수당 원금 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하기로 한다. 8. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 ① 원고 2 등을 제외한 나머지 원고들의 임금 차액 청구 가운데 봉급 차액과 명절휴가비 차액 청구 부분을 제외한 나머지 부분과 ② 원고 76, 원고 82, 원고 83, 원고 87의 명예퇴직수당 차액 청구 가운데 원고 87의 원금 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 피고의 원고 2 등에 대한 상고와 나머지 원고들에 대한 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 2 등과 피고 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 안철상(재판장) 김재형(주심) 노정희

분배금청구

2021다300203

선고

대법원

민사

판결

종중 토지 매각대금 등의 분배에 관한 종중총회의 결의가 무효인 경우, 새로운 종중총회의 결의 없이 종원이 곧바로 종중을 상대로 분배금의 지급을 구할 수 있는지 여부(소극)

민법 제31조, 제276조

대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다42310, 42327 판결(공2010하, 1870)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한가람 담당변호사 정종선 외 1인) 【피고, 상고인】 ○○○○○○○○종중 (소송대리인 법무법인 예안 담당변호사 김동욱 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2021. 11. 10. 선고 2021나15396 판결 【주 문】 원심판결 중 금전 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 총유물인 종중 토지 매각대금 등은 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여만 분배할 수 있고 이러한 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없다. 따라서 종중 토지 매각대금 등의 분배에 관한 종중총회의 결의가 무효인 경우, 종원은 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받은 후 새로운 종중총회에서 공정한 내용으로 다시 결의하도록 함으로써 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐이고 새로운 종중총회의 결의를 거치지 아니한 채 종전 총회결의가 무효라는 사정만으로 곧바로 종중을 상대로 하여 분배금의 지급을 구할 수는 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다42310, 42327 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 종중의 2019. 4. 20. 자 이 사건 결의 중 원고들과 같은 ‘미국 시민권자의 자손’을 이 사건 보상금 분배에서 제외하는 이 사건 배제결의 조항이 무효이나 나머지 결의 내용은 그대로 효력이 있다고 보고, 원고들은 이 사건 결의에서 정한 종원 구분에 따를 때 ‘성인여자종원’에 해당하므로 피고는 원고들에게 이 사건 결의에 의하여 다른 성인여자종원들과 같은 보상금 상당액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 새로운 종중총회에서 ‘미국 시민권자의 자손’에 대한 분배결의를 거치지 아니한 이상 원고들로서는 곧바로 피고를 상대로 보상금 분배금의 지급을 구할 수는 없다. 그런데도 이와 달리 원고들의 금전 지급 청구를 일부 인용한 원심의 판단에는 종중 재산의 분배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 금전 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

건물인도

2021다250421

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제613조 제2항에서 존속기간을 정하지 않은 사용대차계약의 해지사유로 정한 ‘사용수익에 충분한 기간이 경과한 때’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 고령 환자인 甲이 장남 乙에게 증여한 부동산에서 약 20년 가까이 자녀 丙과 그 배우자 丁 및 사실혼 관계인 戊 등과 함께 공동거주를 하고 있는데, 乙이 丙 등을 상대로 사용대차계약을 해지한다며 부동산의 인도를 구한 사안에서, 甲 및 그와 신분상 특별관계에 있는 丙 등은 위 부동산의 소유자인 乙과 존속기간을 정하지 않은 사용대차관계에 있고, 비록 차주인 甲과 丙 등이 위 부동산에서 甲을 중심으로 약 20년 가까이 공동거주 형태의 사용·수익을 하였으나 그 사용·수익이 종료되지 않고 계속되고 있을 뿐만 아니라 사용대차의 경위와 경과 및 공평의 관점 등에 비추어 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였다고 인정하기 어려우므로, 대주인 乙에게는 丙 등에 대하여 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지권이 있다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제613조 제2항 / [2] 민법 제613조 제2항

[1] 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결(공1994상, 198), 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결(공2001하, 1923), 대법원 2018. 6. 28. 선고 2014두14181 판결(공2018하, 1478)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 박영만 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 박성룡 외 1인) 【원심판결】 서울서부지법 2021. 6. 10. 선고 2021나40826 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1·2·5점에 대하여 이 부분 상고이유는 모두 사실인정 및 증거의 취사선택에 관한 원심의 판단을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 나아가 원심의 사실인정과 판단이 논리와 경험칙에 반한다거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제4점에 대하여 이 부분 상고이유는 상고심에서 처음 주장된 것으로서 직권조사사항도 아니므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 관련 법리 민법 제613조 제2항에서 정한 존속기간을 정하지 아니한 사용대차의 경우, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용·수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하고, 대주는 현실로 사용·수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 언제든지 계약을 해지하고 차용물의 반환을 청구할 수 있으나, 그 해지사유로서 ‘사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때’에 해당하는지 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용 상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한지에 따라 판단하여야 한다(대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2014두14181 판결 등 참조). 나. 판단 1) 원심판결 및 기록에 따른 아래의 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 부 소외인 및 그와 신분상 특별관계에 있는 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 원고와 존속기간을 정하지 않은 사용대차관계에 있고, 비록 차주인 소외인과 피고들이 이 사건 부동산에서 소외인을 중심으로 약 20년 가까이 공동거주 형태의 사용·수익을 하였으나, 그 사용·수익이 종료되지 않고 계속되고 있을 뿐만 아니라 이 사건 사용대차의 경위와 경과 및 공평의 관점 등에 비추어 그 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였다고 인정하기 어려우므로, 대주인 원고는 피고들에 대하여 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지권이 있다고 볼 수 없다. 가) 이 사건 부동산은 당초 소외인이 장남인 원고에게 증여한 것으로, 소외인이 자녀인 피고 1과 그 배우자인 피고 2, 20년 이상 사실혼 관계에 있는 피고 3 등과 함께 오랜 기간 이 사건 부동산에서 공동거주를 하여 오는 등, 피고들은 모두 이 사건 부동산에 관한 사용대차관계의 주된 목적과 이해관계를 가진 소외인이 이를 자유롭게 이용하면서 정상적인 생활을 유지하기 위해 필요한 동거 가족이자 보호자에 해당한다. 이에 비추어 보면, 원고는 소외인이 피고들과 함께 거주하기를 희망한 의사를 존중하여, 소외인과의 사용대차관계를 전제로 피고들에 대하여도 그동안 기간의 정함이 없이 무상으로 사용할 것을 허락하였다고 봄이 자연스럽다. 나) 그런데 소외인은 현재 각종 장애등급을 받은 고령의 환자로서 여러 질환으로 인하여 이 사건 부동산에 가까운 종합병원에서 입원치료 및 신장투석을 지속적으로 받고 있고, 거동이 상당히 불편하여 그를 보조할 사람과 함께 거주할 필요가 있다. 원고가 소외인에 대하여는 사용대차의 해지 및 이 사건 부동산의 인도를 구하지 않는 것은 원고 역시 소외인의 이러한 연령·건강상태·통원의 편리성, 원고와의 관계 등을 고려하여 소외인이 이 사건 부동산에서 정상적인 생활을 유지하는 동안에는 계속해서 기간의 정함이 없이 무상으로 사용하는 것을 허락한 것으로 볼 수 있다. 다) 소외인이 피고들에 대하여 퇴거를 요구하는 원고와의 관계가 악화되어 원고와 함께 거주하기를 거부하는 한편, 여전히 이 사건 부동산에서 피고들과 함께 계속 거주하기를 원하는 상황에서, 그 의사에 반하여 원고가 피고들에게 이 사건 부동산의 인도를 구하는 것은 소외인과 그 동거 가족 겸 보호자의 지위·역할을 담당하는 피고들을 분리시킴으로써 소외인의 정상적인 일상생활은 물론 그 건강상태에도 부정적인 영향을 미칠 우려가 크다. 이와 같은 현실적인 문제로 인하여 소외인 역시 이 사건 부동산에 사실상 거주하지 못하게 될 가능성도 배제하기 어려운바, 결과적으로 이는 소외인의 일상생활의 연속성·통상성을 깨뜨리는 것을 넘어 원고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 사용대차관계의 목적·취지에도 현저히 반하는 결과를 초래하게 된다. 라) 대주인 원고가 이 사건 부동산의 반환을 필요로 하는 사정으로 주장한 자녀들의 교육이나 이를 담보로 한 대출 목적 등은 그 자체로 객관적으로 쉽게 납득이 되지 않을 뿐만 아니라, 위에서 살펴본 여러 사정에도 불구하고 공평의 입장에서 사용대차의 해지권을 인정하여야 할 정도의 합리적인 사유라고 볼 수도 없다. 마) 결국 이 사건 부동산에 관한 원고와 피고들의 사용대차는 본질적으로 원고·소외인의 사용대차를 전제로 하는 것이어서, 원고의 피고들에 대한 해지사유의 존부는 이 사건 부동산의 그 주된 이용자이자 이해당사자인 소외인에 대하여 원고의 해지사유가 인정되는지 여부와 동일하게 평가하는 것이 합리적이다. 바) 그렇다면, 앞서 본 원고와 피고들의 관계, 사용대차계약 당시의 사정·취지 및 주된 목적에다가 피고들의 사용기간 및 이용 상황, 원고가 주장하는 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합하여 살펴볼 때, 공평의 입장에서 원고에게 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지권을 인정하여야 할 정도로 ‘사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 2) 그럼에도 원심은 피고들이 장기간 이 사건 부동산을 무상으로 이용한 상황에서 이를 사용하지 아니한다고 하여 주거에 어떠한 문제가 발생할 것으로 보이지 않는 점과 원고·피고들의 관계가 악화된 점 등을 들어 원고에게 피고들에 대한 사용대차의 해지권이 있음을 전제로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 제613조 제2항 단서에서 정한 해지사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

소유권말소등기

2017다266177

선고

대법원

민사

판결

귀속정산의 방식으로 부동산에 대한 가등기담보권을 실행하는 경우, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 하는지 여부(적극) / 청산의 결과로서 본등기인 소유권이전등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등이 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용에 해당하는지 여부(소극)

담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다. 채권자가 어떤 방법을 선택하든지 목적물의 교환가치를 파악하여 피담보채권의 만족을 도모하는 것이 담보권 실행의 본질이고, 담보물의 소유권 변동은 그에 뒤따른 결과일 뿐이다. 채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다. 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다. 귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다.

민사집행법 제53조 제1항, 제275조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조

대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결(공2021하, 2169)

【원고, 상고인】 원고 【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인 1 【원고승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 원고승계참가인 2 (소송대리인 변호사 김태형) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 뉴탑 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 24. 선고 (창원)2016나21592 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 관하여 가. 청산금 지급의무의 발생 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 담보목적으로 가등기를 마칠 당시 이 사건 건물의 가액이 피담보채무의 합계액보다 많았으므로 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)이 적용된다고 판단하는 한편, 담보권 실행 시 원고의 동의에 의해 청산금이 없는 것으로 확정되었다는 피고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 상계항변의 배척 피고는 원고를 대신해 채무를 변제함으로써 취득한 구상금 채권으로 원고의 청산금 채권과 상계한다고 항변하였다. 원심은, 피고가 대신 변제하였다고 주장한 채무 중 이 사건 건물에서 운영된 병원 직원의 급여와 사회보험료 지급채무, 구내식당위탁 운영업체의 계약보증금 반환채무는 원고의 채무가 아니고, 피고가 원고승계참가인 2에게 지급한 2,000만 원 또한 원고 채무의 대위변제가 아니라고 보아 피고의 항변을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 이유가 모순되거나 관련 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 승계참가의 적법성 원심은 원고승계참가인들이 원고의 청산금 채권에 대하여 받은 압류·추심명령의 집행채권이 허위가 아니라고 보아, 이 사건에 참가하는 데 주목적을 두고 압류·추심명령을 받았으므로 참가신청이 부적법하다는 피고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 원고승계참가인 2의 상고이유에 관하여 가. 피고의 취득세와 등록세 납부에 따라 구상금 채권이 발생하는지 1) 원심은, 피고가 이 사건 건물에 관한 가등기담보권을 귀속정산의 방식으로 실행하여 본등기를 마치기 위해 납부한 취득세와 등록세 합계 127,632,000원은 담보권의 실행비용이어서 채무자인 원고가 부담해야 하므로 피고에게 위 세액만큼의 구상금 채권이 생긴다고 보아, 그 구상금 채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 받아들였다. 2) 그러나 피고가 납부한 취득세와 등록세가 가등기담보권의 실행비용이므로 원고가 부담해야 한다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 3) 담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다. 채권자가 어떤 방법을 선택하든지 목적물의 교환가치를 파악하여 피담보채권의 만족을 도모하는 것이 담보권 실행의 본질이고, 담보물의 소유권 변동은 그에 뒤따른 결과일 뿐이다. 4) 채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결 참조). 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다. 5) 귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다. 6) 그런데도 피고에게 취득세와 등록세 세액만큼의 구상금 채권이 생긴다고 보아 상계항변을 받아들인 원심판단에는 가등기담보권의 실행비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 그 밖의 구상금 채권 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고는 원고의 이 사건 건물 1층 임차인에 대한 임대차보증금 반환채무 5,000만 원과 원고승계참가인 2에 대한 약정금 채무 7,000만 원을 대신 변제했으므로, 그에 따라 생긴 구상금 또는 부당이득반환채권을 원고의 청산금 채권과 상계할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구상금과 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심은, 원고승계참가인들의 추심권이 압류한 청산금 채권 전부에 미쳐 원고가 당사자적격을 잃었다고 보아 소를 각하하는 한편, 참가인들의 추심청구를 일부 인용하였다. 참가인들 패소 부분 중 피고의 취득세와 등록세 납부에 따른 구상금 채권과의 상계항변을 받아들인 부분에 앞에서 본 파기 사유가 있고, 그에 따라 원고의 청산금 채권과 그에 대하여 원고승계참가인들의 추심권이 미치는 범위를 다시 확정할 필요가 있으므로 원심판결 전부를 파기한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

부당이득금

2020다224975

선고

대법원

민사

판결

[1] 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않은 경우, 공동소송인에 대한 관계에서 위 결정이 확정될 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 화해권고결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 분리 확정을 허용하는 것이 형평과 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우, 분리 확정이 허용되는지 여부(소극) 및 이는 공동소송인 전원이 분리 확정에 대하여 이의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법이 직권조사사항인지 여부(적극) [3] 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상

[1] 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면, 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 위 결정이 확정될 수 있다. 다만 화해권고결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다. 이는 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인만이 이의신청을 한 후 그 공동소송인 전원이 분리 확정에 대하여는 이의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지이다. [2] 주관적·예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으며, 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법은 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다. [3] 주관적·예비적 공동소송에서 그 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고, 상소심에 이심되어 심판대상이 되며, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다.

[1] 민사소송법 제70조, 제225조 / [2] 민사소송법 제70조, 제134조[직권조사사항] / [3] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조

[1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결(공2008하, 1137), 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 / [2] 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결 / [3] 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017다207451 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 허용) 【피 고】 서울특별시 강동구 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김영두 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 3. 11. 선고 2017나2057852 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 서울특별시는 원고 2에게 27,147,334원 및 이에 대하여 2014. 5. 7.부터 2022. 4. 14.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고 2의 피고 서울특별시 강동구에 대한 청구 및 피고 서울특별시에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 피고 서울특별시의 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 원고 2와 피고 서울특별시 강동구 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담하고, 원고 2와 피고 서울특별시 사이에 생긴 부분은 피고 서울특별시가 부담하며, 피고 서울특별시와 나머지 원고들 사이의 상고비용은 피고 서울특별시가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1, 원고 3, 원고 4에 대한 상고에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 그 비용까지 사업시행자에게 지급하게 된 경우에는 이주대책 실시 의무자가 이주대책대상자들에게 그 비용 상당의 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 위 원고들은 모두 이주대책대상자의 거주요건을 충족하였고 최초 수분양자로부터 계약상 당사자의 지위를 포괄적으로 승계받은 경우에도 그 분양대금을 모두 납부한 이상, 사업시행자인 피고 서울특별시는 위 원고들에게 생활기본시설 설치비용 상당의 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 전입신고 및 채권양도에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고 2에 대한 상고에 관한 직권 판단 가. 관련 법리 1) 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면, 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 위 결정이 확정될 수 있다. 다만 화해권고결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조). 이는 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인만이 이의신청을 한 후 그 공동소송인 전원이 분리 확정에 대하여는 이의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지이다. 2) 주관적·예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으며, 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법은 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결 등 참조). 3) 주관적·예비적 공동소송에서 그 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고, 상소심에 이심되어 심판대상이 되며, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017다207451 판결 참조). 나. 소송 경과 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 2는 피고 서울특별시 강동구(이하 ‘주위적 피고’라 한다)가 사업시행자임을 전제로 주위적 피고를 상대로 부당이득금의 반환을 구하였고, 사업시행자가 피고 서울특별시(이하 ‘예비적 피고’라 한다)인 경우를 대비하여 예비적 피고를 상대로 부당이득금의 반환을 청구하였다. 2) 제1심은 원고 2의 주위적 피고에 대한 청구를 인용하였으나, 주문에서 예비적 피고에 관하여 아무런 판단을 하지 않았고, 이에 대하여 주위적 피고만 항소하였다. 3) 원심은 주위적 피고의 항소에 따라 예비적 피고에 대한 청구 부분도 확정이 차단되어 이심되었음을 전제로, 2019. 10. 28. 자로 아래와 같은 내용의 화해권고결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 원고 2와 주위적·예비적 피고에게 송달되었는데, 예비적 피고만이 적법한 이의신청을 하였을 뿐 원고 2와 주위적 피고는 이의신청을 하지 아니하였다. 가) 예비적 피고는 원고 2에게 27,147,334원 및 이에 대하여 2014. 5. 7.부터 2017. 5. 23.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다. 나) 원고 2는 주위적 피고에 대한 청구를 포기한다. 다) 소송총비용 중 원고 2와 주위적 피고 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담하고, 원고 2와 예비적 피고 사이에 생긴 부분은 예비적 피고가 부담한다. 4) 원심은 원고 2의 주위적 피고에 대한 청구 부분은 위 화해권고결정으로 분리 확정됨에 따라 심판대상이 예비적 피고에 대한 청구 부분으로 한정되었다고 판단하여, 주문에서 주위적 피고에 대한 청구 부분에 대하여 판단하지 않은 채 마치 예비적 피고가 항소한 것처럼 예비적 피고의 원고 2에 대한 항소를 기각하였다. 다. 대법원 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어, 직권으로 아래와 같이 판단한다. 1) 원고 2의 주위적·예비적 피고에 대한 청구는 동시에 인용될 수 없는 관계에 있고, 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일 확정을 기할 필요가 인정되므로, 비록 제1심판결에서 예비적 피고에 대한 판단을 누락한 위법이 있더라도, 주위적 피고가 항소를 제기한 이상 예비적 피고에 대한 청구 부분도 원심에 이심되어 그 심판대상이 되었다. 2) 위 화해권고결정의 내용은 예비적 피고의 원고 2에 대한 금원 지급의무를 전제로 원고 2가 주위적 피고에 대한 청구를 포기한다는 것이어서 주위적·예비적 피고 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있으므로, 위 화해권고결정에 대해서는 당사자들의 의사에 관계없이 분리 확정이 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 위 화해권고결정에 대하여 예비적 피고만이 이의신청을 하였더라도, 위 화해권고결정은 원고 2와 주위적·예비적 피고에 대하여 전부 확정되지 않고, 이 부분 사건은 소송으로 복귀하므로, 주위적 피고의 항소에 따라 원심에 함께 이심된 예비적 피고에 대한 청구 부분도 여전히 항소심인 원심의 심판대상이 된다. 4) 그런데 원심은 변론을 거쳐 심리한 결과 원고 2에게 부당이득금반환의무가 인정되는 사업시행자가 예비적 피고라고 판단하였으므로, 원고 2의 예비적 피고에 대한 청구에 관한 판단을 누락한 위법이 있는 제1심판결을 직권으로 취소하고, 원고 2의 주위적 피고에 대한 청구를 기각하며, 원고 2의 예비적 피고에 대한 청구를 인용하였어야 한다. 5) 그럼에도 원심은 위 화해권고결정에 따라 원고 2의 주위적 피고에 대한 청구 부분이 분리되어 확정되었다고 본 다음, 제1심판결에서 원고 2의 예비적 피고에 대한 청구에 대한 판단이 누락되어 있음에도 제1심판결이 정당하다는 잘못된 이유로 예비적 피고의 항소를 기각하였다. 6) 이와 같은 원심의 판단에는 주위적·예비적 공동소송에서 심판 범위 및 화해권고결정의 분리 확정 여부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분은 원심이 확정한 사실관계에 따라 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위에서 본 바와 같이 원고 2의 주위적 피고에 대한 청구는 이유가 없고, 이와 주관적·예비적 병합의 관계에 있는 원고 2의 예비적 피고에 대한 청구는 이 판결 선고일까지는 의무이행의 존재 여부에 관하여 항쟁하는 것이 타당하므로 주문 제1의 가.항의 범위 내에서 이유 있으나 나머지 청구는 이유 없어 이 부분에 관한 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 예비적 피고의 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하며, 원고 2와 주위적 피고 사이의 소송총비용은 원고 2가 부담하되, 원고 2와 예비적 피고 사이의 소송총비용 및 나머지 원고들과 예비적 피고 사이의 상고비용은 예비적 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

경정청구거부처분취소

2017두53767

선고

대법원

세무

판결

[1] 관세법상 수입물품에 대한 품목분류를 결정하는 방법 / 이때 해당 물품에 대한 납세의무자의 주관적인 용도나 수입 후의 실제 사용 용도를 고려해야 하는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 보세건설장에 반입되어 산업시설의 건설에 사용될 수입물품의 품목분류에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 관세에 대한 경정거부처분 취소소송에서 납세의무자가 신고·납부한 세액이 정당한 세액을 초과하는지는 수입신고 건별이 아니라 수입신고에 포함된 수입물품을 기준으로 판단해야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 관세법 제16조에 의하면 관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 따라 부과하고, 관세율표의 ‘관세율표의 해석에 관한 통칙’은 법적인 목적상 품목분류는 1차적으로 각호의 용어 및 관련 부 또는 류의 주에 따라 결정하도록 규정하고 있으므로, 수입물품에 대한 품목분류는 수입신고 시를 기준으로 물품의 주요 특성, 기능, 용도, 성분, 가공정도 등 여러 가지 객관적인 요소에 따라 물품을 확정한 다음, 그에 해당하는 품목번호를 관세율표가 정하는 바에 따라 결정하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 해당 물품에 대한 납세의무자의 주관적인 용도나 수입 후의 실제 사용 용도를 고려할 것은 아니다. 이러한 법리는 보세건설장에 반입되어 산업시설의 건설에 사용될 수입물품의 품목분류에도 마찬가지로 적용된다. [2] 관세의 과세물건, 과세표준 및 수입신고 등에 관한 관세법령의 규정과 이를 통해서 알 수 있는 관세의 과세단위 및 신고·납부의 기준 등에 관한 아래의 여러 사정에 비추어 보면, 관세에 대한 경정거부처분 취소소송에서 납세의무자가 신고·납부한 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 수입신고 건별이 아니라 수입신고에 포함된 수입물품을 기준으로 판단하여야 한다. ① 관세의 과세물건은 수입물품이고(관세법 제14조), 관세의 과세표준은 수입물품의 가격 또는 수량으로 하며(제15조), 관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 따라 부과한다(제16조). 따라서 관세는 수입신고 건별이 아니라 수입신고에 포함된 수입물품을 기준으로 과세단위가 구분된다고 보아야 한다. ② 물품을 수입하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고(수입신고)하여야 하고(관세법 제241조 제1항), 관세의 납세의무자는 수입신고를 할 때 세관장에게 해당 물품의 가격에 대한 신고(가격신고)를 하여야 한다(제27조 제1항). 아울러 물품을 수입하려는 자는 수입신고를 할 때 세관장에게 관세의 납부에 관한 신고(납세신고)를 하여야 하는데(관세법 제38조 제1항), 납세신고를 하고자 하는 자는 수입신고서에 당해 물품의 관세율표상의 품목분류·세율과 품목분류마다 납부하여야 할 세액 및 그 합계액 등을 기재하여 세관장에게 제출하여야 한다(관세법 시행령 제32조 제1항). 이처럼 관세의 신고·납부는 수입물품을 기준으로 하여야 한다. ③ 납세의무자는 신고·납부한 세액이 과다한 것을 알게 되었을 때에는 최초로 납세신고를 한 날부터 5년 이내에 신고한 세액의 경정을 세관장에게 청구할 수 있는데(관세법 제38조의3 제2항), 경정의 청구를 하고자 하는 자는 ‘당해 물품의 수입신고번호와 품명·규격 및 수량’(제1호), ‘경정 전의 당해 물품의 품목분류·과세표준·세율 및 세액’(제2호), ‘경정 후의 당해 물품의 품목분류·과세표준·세율 및 세액’(제3호) 등을 기재한 경정청구서를 세관장에게 제출하여야 한다(관세법 시행령 제34조 제1항). 이와 같이 관세의 경정청구도 수입물품을 기준으로 이루어진다.

[1] 관세법 제16조 / [2] 관세법 제14조, 제15조, 제16조, 제27조 제1항, 제38조 제1항, 제38조의3 제2항, 제241조 제1항, 관세법 시행령 제32조 제1항, 제34조 제1항

[1] 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두13491 판결(공2012상, 290)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 현대제철 주식회사 (소송대리인 변호사 조성권 외 3인) 【피고,상고인 겸 피상고인】 천안세관장 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 윤준필 외 4인) 【원심판결】 대전고법 2017. 6. 22. 선고 2016누12316 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 원고의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2013. 12. 31. 현대하이스코 주식회사의 냉연강판 제조 및 판매사업 부문을 분할합병하였다(이하 분할합병 전후를 묻지 않고 ‘원고’라 한다). 나. 원고는 충남 당진 제2냉연공장을 건설하기 위하여 2011. 6. 7. 피고로부터 보세건설장 설치·운영 허가를 받은 후, 2012. 9. l.부터 2013. 1. 29.까지 13회에 걸쳐 벨기에 법인으로부터 아연도금라인 및 냉연도금복합라인 공장 설비(이하 ‘이 사건 설비’라 한다)에 사용될 물품들(이하 ‘이 사건 물품들’이라 한다)을 수입하였다. 다. 원고는 이 사건 물품들 중 각 라인용 열교환기를 관세법 제50조 제1항 [별표] 관세율표(이하 ‘관세율표’라 한다)상 열교환기(품목번호 제8419.50호)로 품목분류하고「대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정」(이하 ‘한-EU 자유무역협정’이라 한다)에 따른 협정관세율 4%를 적용하여 관세를 신고·납부하였고, 나머지 물품들은 ‘노(爐)의 부분품(품목번호 제8417.90호)’으로 품목분류하고 일반관세율 8%를 적용하여 관세를 신고·납부하였다. 라. 원고는 2013. 10. 28. 피고에게 ‘이 사건 물품들은 모두 노의 부분품(품목번호 제8417.90호)에 해당하고, 이에 대하여는 한-EU 자유무역협정에 따른 협정관세율인 0%가 적용되어야 하므로, 원고가 이 사건 물품들에 관하여 납부한 관세 2,106,151,110원을 감액하여 달라.’는 취지로 경정청구를 하였는데, 피고는 2013. 12. 26. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2014. 2. 3. 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심판원은 2014. 11. 7. ‘피고는 이 사건 물품들에 대하여 거래내용, 품목분류 및 원산지기준 충족 여부 등을 재조사하고 그 결과에 따라 세액을 경정하라.’는 취지의 재조사결정을 하였다(이하 ‘이 사건 재조사결정’이라 한다). 바. 피고는 2015. 4. 7. 원고에게 이 사건 물품들에 대한 재조사 결과 이 사건 처분을 그대로 유지한다는 뜻을 통지하였다. 2. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 관세율표상의 ‘노’의 개념(상고이유 제4점) 원심은 판시와 같이 관세율표상의 ‘노(품목번호 제8417호)’란 ‘연료를 연소시켜 발생한 고열을 사용하여 여러 가지 물품을 열처리하기 위한 장치’를 의미한다고 전제한 다음, 이 사건 설비 중 ‘가열로’만이 관세율표에서 정한 ‘노’에 해당할 뿐이므로 이 사건 물품들 중 가열로를 구성하는 일부 물품들을 제외한 나머지는 ‘노의 부분품’으로 품목분류될 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 관세율표상의 ‘노’ 및 ‘부속기기’ 규정의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이 사건 물품들의 품목분류(상고이유 제1, 5점) 원심은 관세율표의 ‘관세율표의 해석에 관한 통칙’ 제2호 (가)목은 완전한 물품 또는 완성된 물품뿐만 아니라 불완전한 물품이나 미완성된 물품도 완전한 물품 또는 완성된 물품의 본질적 특성을 갖춘 경우에 한하여 완전한 물품 또는 완성된 물품으로 품목분류할 수 있도록 하여 특정한 물품을 규정하고 있는 각호의 범위를 예외적으로 확장시키는 규정이므로, ‘노’의 본질적 특성을 가지지 않은 이 사건 물품들을 ‘노의 부분품’으로 품목분류할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 물품들 중 가열로를 구성하는 대부분의 물품들은 관세율표상 해당 부나 류에서 제외되는 것으로 규정된 제16부(제84류와 제85류로 구성)의 주 제1호, 제84류의 주 제1호의 각 목에 해당하거나 제16부의 특정 호에 해당하여 ‘노의 부분품’으로 품목분류할 수 없고, 나머지 물품들도 원고가 가열로와 관련이 있는 것을 구체적으로 특정하지 않고 있는 이상 ‘노의 부분품’으로 품목분류할 수 없다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 품목분류에서의 ‘부분품’ 및 ‘관세율표의 해석에 관한 통칙’ 제1호와 제2호의 해석에 관한 법리 등을 오해하거나 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 다. 보세건설장 반입 설비의 품목분류(상고이유 제2점) 관세법 제16조에 의하면 관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 따라 부과하고, 관세율표의 ‘관세율표의 해석에 관한 통칙’은 법적인 목적상 품목분류는 1차적으로 각호의 용어 및 관련 부 또는 류의 주에 따라 결정하도록 규정하고 있으므로, 수입물품에 대한 품목분류는 수입신고 시를 기준으로 물품의 주요 특성, 기능, 용도, 성분, 가공정도 등 여러 가지 객관적인 요소에 따라 물품을 확정한 다음, 그에 해당하는 품목번호를 관세율표가 정하는 바에 따라 결정하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 해당 물품에 대한 납세의무자의 주관적인 용도나 수입 후의 실제 사용 용도를 고려할 것은 아니다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두13491 판결 참조). 이러한 법리는 보세건설장에 반입되어 산업시설의 건설에 사용될 수입물품의 품목분류에도 마찬가지로 적용된다. 원심은 같은 취지에서 이 사건 물품들은 수입신고 당시 제시된 상태를 기준으로 품목분류되어야 하고, 이 사건 물품들이 모두 이 사건 설비의 건설에 사용되었다거나 이 사건 설비의 필수 부품이라는 등의 사정은 납세의무자의 주관적 사정에 불과하여 이 사건 물품들을 품목분류할 때 고려할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 보세건설장 특허제도, 미조립·분해 제시된 수입물품에 관한 규정의 해석·적용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. ‘노의 부분품’의 분할 수입 여부(상고이유 제3점) 이 부분 상고이유는, 이 사건 물품들은 모두 ‘노의 부분품’이 분할 수입된 것이므로 한-EU 자유무역협정 부속「원산지 제품의 정의 및 행정협력의 방법에 관한 의정서」에 따라 단일 원산지 증명서의 제출만으로 한-EU 자유무역협정에 따른 0%의 협정세율이 적용되어야 한다는 취지이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 물품들이 ‘노’의 본질적인 특성을 가지고 있지 않아 ‘노의 부분품’으로 품목분류될 수 없는 이상, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 마. 재조사결정의 기속력 위반 여부(상고이유 제6점) 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 재조사결정은 이 사건 물품들에 대하여 거래내용, 품목분류 및 원산지기준 충족 여부 등을 재조사하여 그중 ‘노의 부분품’으로 품목분류할 수 있는 물품들에 대해서는 한-EU 자유무역협정에 따른 0%의 협정세율을 적용하여 세액을 경정하라는 취지일 뿐이므로, 피고가 이 사건 물품들에 대한 재조사 후 이 사건 처분을 그대로 유지하였더라도 재조사결정의 기속력에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재조사결정의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 무관세 물품의 일부 누락 및 일부 품목분류의 오류(상고이유 제7점) 이 부분 상고이유는 이 사건 물품들 중에 원심이 인정한 것 외에도 무관세가 적용되는 물품이 더 존재하고, 일부 물품들은 그 품목분류가 잘못되었다는 취지이다. 그러나 이러한 주장은 사실심법원의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하거나 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 이 사건과 같은 여러 건의 수입신고에 대한 경정거부처분 취소소송에서 처분의 적법 여부는 수입신고 건별로 정당한 세액을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 전제한 다음, 이 사건 처분 중 기본세율이 0%인 품목에 해당하는 물품이 포함된 2건의 수입신고에 관한 부분은 정당한 세액을 산출할 수 없다는 이유로 해당 부분 전부를 취소하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 관세의 과세물건, 과세표준 및 수입신고 등에 관한 관세법령의 규정과 이를 통해서 알 수 있는 관세의 과세단위 및 신고·납부의 기준 등에 관한 아래의 여러 사정에 비추어 보면, 관세에 대한 경정거부처분 취소소송에서 납세의무자가 신고·납부한 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 수입신고 건별이 아니라 수입신고에 포함된 수입물품을 기준으로 판단하여야 한다. 1) 관세의 과세물건은 수입물품이고(관세법 제14조), 관세의 과세표준은 수입물품의 가격 또는 수량으로 하며(제15조), 관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 따라 부과한다(제16조). 따라서 관세는 수입신고 건별이 아니라 수입신고에 포함된 수입물품을 기준으로 과세단위가 구분된다고 보아야 한다. 2) 물품을 수입하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고(수입신고)하여야 하고(관세법 제241조 제1항), 관세의 납세의무자는 수입신고를 할 때 세관장에게 해당 물품의 가격에 대한 신고(가격신고)를 하여야 한다(제27조 제1항). 아울러 물품을 수입하려는 자는 수입신고를 할 때 세관장에게 관세의 납부에 관한 신고(납세신고)를 하여야 하는데(관세법 제38조 제1항), 납세신고를 하고자 하는 자는 수입신고서에 당해 물품의 관세율표상의 품목분류·세율과 품목분류마다 납부하여야 할 세액 및 그 합계액 등을 기재하여 세관장에게 제출하여야 한다(관세법 시행령 제32조 제1항). 이처럼 관세의 신고·납부는 수입물품을 기준으로 하여야 한다. 3) 납세의무자는 신고·납부한 세액이 과다한 것을 알게 되었을 때에는 최초로 납세신고를 한 날부터 5년 이내에 신고한 세액의 경정을 세관장에게 청구할 수 있는데(관세법 제38조의3 제2항), 경정의 청구를 하고자 하는 자는 ‘당해 물품의 수입신고번호와 품명·규격 및 수량’(제1호), ‘경정 전의 당해 물품의 품목분류·과세표준·세율 및 세액’(제2호), ‘경정 후의 당해 물품의 품목분류·과세표준·세율 및 세액’(제3호) 등을 기재한 경정청구서를 세관장에게 제출하여야 한다(관세법 시행령 제34조 제1항). 이와 같이 관세의 경정청구도 수입물품을 기준으로 이루어진다. 다. 그런데도 원심은 수입물품이 아닌 각 수입신고 건을 기준으로 정당한 세액을 산출하기 어렵다는 이유로, 이 사건 처분 중 기본세율이 0%인 품목에 해당하는 물품이 포함된 2건의 수입신고에 관한 부분 전부가 위법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 관세에 대한 경정거부처분 취소소송에서의 심판대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

소유권말소등기

2021다294186

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지가 분배되지 않기로 확정된 경우, 농지대상보상금이 지급되었는지 여부를 불문하고 농지의 소유권이 원소유자에게 환원되는지 여부(적극) / 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지로서 같은 법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기된 농지가 같은 조 제3항에서 정한 기간 내에 분배되지 아니한 경우, 그 기간이 지남과 동시에 농지의 소유권이 원소유자에게 환원되는지 여부(적극) / 구 농지법 부칙(1994. 12. 22.) 제3조에서 정한 유예기간 내에 분배농지에 대한 농지대가상환 및 등기를 완료하지 못한 경우, 위 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원되는지 여부(적극) [2] 구 농지법, 구 농지개혁법 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법에 따라 분배되지 않기로 확정되어 원소유자에게 농지의 소유권이 환원되는 경우, 국가 명의의 소유권이전등기에 근거하여 소유권이전등기를 마친 제3자에게 민법 제548조 제1항 단서가 적용 또는 유추적용되는지 여부(소극)

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 의하여 국가가 자경하지 않는 농지를 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하여 행한 조치이므로, 후에 그 농지가 분배되지 않기로 확정되었다면 원소유자에게 농지대가보상금이 지급되었는지 여부를 불문하고 원소유자에게 소유권이 환원된다. 구 농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 구 ‘농지개혁사업정리에 관한 특별조치법’(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지로서 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 기간인 1년 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 나머지 농지는 그 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다. 그리고 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 ‘구 농지법’이라 한다)은 그 부칙 제2조에서 구 농지개혁법 및 특별조치법을 각 폐지하는 한편, 부칙 제3조에서 "이 법 시행 당시 종전의 구 농지개혁법 및 특별조치법에 의하여 농지대가상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다."라고 규정하고 있는데, 이 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가상환을 하더라도 구 농지개혁법 및 특별조치법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가상환을 할 수 없다. 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다. [2] 민법 제548조 제1항은 "당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다."라고 규정함으로써 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가지고 등기 등으로 권리를 취득한 제3자, 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 전에 계약당사자와 양립하지 않는 법률관계를 가지게 된 선의의 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없다. 그러나 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것), 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지)에 따라 분배되지 않기로 확정되어 원소유자에게 농지의 소유권이 환원되는 경우에는 원인무효인 국가 명의의 소유권이전등기에 근거하여 제3자가 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 민법 제548조 제1항 단서가 적용 또는 유추적용되지 않는다.

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조, 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1994. 12. 22.) 제3조(현행 삭제) / [2] 민법 제548조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조, 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1994. 12. 22.) 제3조(현행 삭제)

[1] 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결(공2002하, 1500), 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019다211508 판결 / [2] 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결(공2005상, 274), 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결(공2005하, 1122), 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다9386 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결(공2021하, 1693)

【원고, 피상고인】 재단법인 고양부 삼성사재단 (소송대리인 법무법인 조우 담당변호사 이범주) 【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼양 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 10. 27. 선고 2021나2007724 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 의하여 국가가 자경하지 않는 농지를 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하여 행한 조치이므로, 후에 그 농지가 분배되지 않기로 확정되었다면 원소유자에게 농지대가보상금이 지급되었는지 여부를 불문하고 원소유자에게 소유권이 환원된다. 구 농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 구 「농지개혁사업정리에 관한 특별조치법」(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지로서 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 기간인 1년 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 나머지 농지는 그 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다. 그리고 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 ‘구 농지법’이라 한다)은 그 부칙 제2조에서 구 농지개혁법 및 특별조치법을 각 폐지하는 한편, 부칙 제3조에서 "이 법 시행 당시 종전의 구 농지개혁법 및 특별조치법에 의하여 농지대가상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다."라고 규정하고 있는데, 이 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가상환을 하더라도 구 농지개혁법 및 특별조치법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가상환을 할 수 없다. 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019다211508 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 농지의 소유권이 원고에게 환원되었으므로, 원고에게 피고 대한민국은 이 사건 각 농지에 관하여, 피고 제주특별자치도(이하 ‘피고 제주도’라 한다)는 그중 소유권이전등기를 마친 이 사건 11, 14 토지에 관하여 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있고, 위 법리에 따라 원고에게 이 사건 각 농지의 소유권이 환원되는 이상 원고가 농지를 자경하지 않는 재단법인이라고 하더라도 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 구 농지법, 구 농지개혁법 및 특별조치법에 관한 법리를 오해하거나 대한민국헌법 제121조 제1항에서 정한 ‘경자유전의 원칙’을 위반한 잘못이 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유 제2점 및 피고 제주도의 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 민법 제548조 제1항은 "당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다."라고 규정함으로써 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가지고 등기 등으로 권리를 취득한 제3자(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결 등 참조), 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 전에 계약당사자와 양립하지 않는 법률관계를 가지게 된 선의의 제3자(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다9386 판결 등 참조)에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없다. 그러나 이 사건은 구 농지법, 구 농지개혁법 및 특별조치법에 따라 분배되지 않기로 확정되어 원소유자에게 농지의 소유권이 환원되는 경우이므로, 원인무효인 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기에 근거하여 제3자가 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 민법 제548조 제1항 단서가 적용 또는 유추적용되지 않는다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 피고 대한민국 명의의 원인무효의 등기에 근거하여 이 사건 11, 14 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 제주도가 민법 제548조 제1항 단서의 적용 또는 유추적용을 주장하여 원고의 청구에 대항할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 민법 제548조 제1항 단서의 적용 및 유추적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고 대한민국의 상고이유 제3점 및 피고 제주도의 상고이유 제2점에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 피고 대한민국에 이 사건 11, 14 토지를 매수당한 이후 수십 년 동안 권리행사를 하지 않다가 이 사건 소를 제기하였고, 피고 제주도가 공익을 위하여 이 사건 11, 14 토지를 사용하고 있다고 하더라도 원고의 청구가 신의성실의 원칙을 위반한 것이거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 신의성실의 원칙과 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

화물자동차안전운임고시취소청구

2021두61079

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우, 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 방법 / 이때 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정해야 하는 본질적 사항에 해당되는지 판단하는 방법 / 특정 고시가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 방법 [2] 국토교통부장관이 2019. 12. 30. 국토교통부고시 2019-1007호로 고시한 ‘2020년 적용 화물자동차 안전운임’ 중 ‘3. 자동차관리법 제3조에 따른 특수자동차로 운송되는 수출입 컨테이너 품목 안전운임(환적화물)’ 항목 부분이 위임입법의 한계를 일탈했는지 문제 된 사안에서, 국토교통부장관이 ‘환적 컨테이너’가 모법 규정인 화물자동차 운수사업법 제5조의4 제2항의 ‘수출입 컨테이너’에 포함된다고 보아 위 고시 가운데 환적 컨테이너에 대한 안전운임을 규정한 부분이 위임입법의 한계를 일탈하여 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 헌법 제75조, 제95조, 화물자동차 운수사업법 제5조의4 제2항 / [2] 화물자동차 운수사업법 제5조의4 제2항

[1] 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결(공2015하, 1419), 대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결(공2016하, 1360)

【원고, 피상고인】 고려해운 주식회사 외 12인 (소송대리인 변호사 이경구 외 4인) 【피고, 상고인】 국토교통부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김경미 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2021. 11. 17. 선고 2021누33915 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 및 쟁점 「화물자동차 운수사업법」 제5조의4 제2항(이하 ‘모법 규정’이라고 한다)은 피고는 매년 10. 31.까지 화물자동차 안전운임위원회의 심의·의결을 거쳐 각호의 운송품목에 대하여 다음 연도에 적용할 화물자동차 안전운임을 공표하여야 한다고 규정하면서, 안전운임 공표대상 운송품목의 하나로 제1호에서 ‘「자동차관리법」 제3조에 따른 특수자동차로 운송되는 수출입 컨테이너’를 들고 있다. 같은 조 제3항은 화물자동차 안전운임의 공표 방법 및 절차 등에 필요한 사항을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있고, 같은 법 시행령 제4조의7 제2항은 피고가 위원회의 심의·의결을 거친 화물자동차 안전운임을 관보에 고시해야 한다고 규정하고 있다. 피고는 2019. 12. 30. 국토교통부고시 제2019-1007호로 「2020년 적용 화물자동차 안전운임」을 고시하였는데(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다), 이 사건 고시에는 ‘3. 「자동차관리법」 제3조에 따른 특수자동차로 운송되는 수출입 컨테이너 품목 안전운임(환적화물)’ 항목 부분이 포함되어 있어 환적 컨테이너 운송에 대한 안전운임이 규정되어 있다. 이 사건의 쟁점은 ‘환적 컨테이너’가 모법 규정의 ‘수출입 컨테이너’에 포함되는지 여부, 즉 이 사건 고시에서 환적 컨테이너 운송에 대한 안전운임을 규정한 것이 모법의 위임범위 내에 있는지 여부이다. 2. 관련 법리 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 문언적 의미의 한계를 벗어났는지나, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권 및 기본적 의무와 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성은 더 증대된다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 참조). 특정 고시가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 법률의 위임 규정 자체가 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 고시에서 문언적 의미의 한계를 벗어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결 참조). 3. 이 사건 고시의 위임입법의 한계 일탈 여부 원심은, 위 관련 법리를 원용한 다음, 모법 규정의 입법 목적과 내용 및 체계 그리고 관세법, 해운법, 대외무역법, 지방세법 시행령 등 다른 법령 규정과의 관계 등에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 ‘환적 컨테이너’가 모법 규정의 ‘수출입 컨테이너’에 포함된다고 보아 이 사건 고시 가운데 환적 컨테이너에 대한 안전운임을 규정한 부분은 모법 규정의 문언적 의미의 한계를 벗어나거나 ‘수출입 컨테이너’의 의미를 확장한 새로운 입법으로 평가할 수 있으므로, 위임입법의 한계를 일탈하여 위법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 위임입법의 한계 일탈에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)·준강제추행·절도미수·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등)·재물손괴·부착명령

2022도1272, 2022전도9

선고

대법원

형사

판결

[1] 주거침입죄의 보호법익(=사실상 주거의 평온) / 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 이때 거주자의 의사에 반하는지가 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 주된 평가 요소가 되는지 여부(소극) [2] 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분이 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극) / 거주자가 아닌 외부인이 아파트 등 공동주택의 공동현관에 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하는 경우, 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부(적극)

[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항

[1] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결(공2021하, 1970), 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819) / [2] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결(공2009하, 1705), 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결(공2022상, 506)

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 심지영 【원심판결】 수원고법 2022. 1. 12. 선고 2021노535 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 사건에 대하여 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 이때 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없고, 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 나. 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결 참조). 다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 근처 편의점에서 처음 마주친 피해자의 뒤를 계속하여 따라가다가 일반인의 출입이 허용된다고 보기 어려운 이 사건 건물의 공동출입문을 통과하여 엘리베이터에 탑승한 것은 주거침입에 해당한다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 그 결론은 정당한 것으로 받아들일 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강제추행)죄에서 주거의 의미 및 주거침입의 고의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 부착명령 청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 제1심이 부착명령 청구를 기각하면서 직권으로 선고한 보호관찰명령에 관해서도 상고한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

퇴직금등

2020다254372

선고

대법원

민사

판결

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 甲 보험회사와 위임계약을 체결한 후 지점장으로 업무를 수행한 乙 등이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 乙 등이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기는 어려우므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호

[1] 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(공2007상, 104), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결

【원고, 상고인】 별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 서성복) 【피고, 피상고인】 오렌지라이프생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 장상균 외 2인) 【피고 소송수계신청인】 신한라이프생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 장상균 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 17. 선고 2020나2002142 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 상고비용 중 소송수계신청으로 생긴 비용은 소송수계신청인이, 원고들의 상고로 생긴 비용은 원고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유에 관한 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고와 위임계약을 체결하고 피고의 지점장으로서 업무를 수행한 원고들이 피고와 사이에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기는 어려우므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 근로자성 인정에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고 소송수계신청인의 소송수계신청에 관한 판단 기록에 의하면, 피고 소송수계신청인이 2021. 7. 1. 피고를 흡수합병하여 이 사건 소송과 관련된 권리·의무를 승계하였다고 주장하면서 상고이유서 제출기간이 지난 다음인 2021. 8. 24. 소송수계신청을 하였음을 알 수 있다. 그러나 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송수계의 필요성이 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결 참조) 소송수계신청은 받아들이지 않는다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각하며, 상고비용 중 소송수계신청으로 생긴 부분은 소송수계신청인이, 나머지 부분은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고들 명단: 생략 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

공탁의무이행청구

2019다249381

선고

대법원

민사

판결

추심명령을 얻은 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 추심명령을 얻어 추심금을 지급받은 경우, 최초 추심명령의 발령법원에 추심신고를 하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우, 발령법원에 추심한 금액을 바로 공탁하고 사유를 신고해야 하는지 여부(적극)

민사집행법 제229조, 제232조, 제236조

대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결(공2005하, 1411), 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결(공2007하, 1920)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 지정 담당변호사 심기종 외 2인) 【피고, 상고인】 신성토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 에스앤파트너스 담당변호사 송길용 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2019. 6. 19. 선고 2019나20138 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 보충변론서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 추심채권자의 추심금 공탁의무와 신고의무에 관한 법리 추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사해야 한다. 특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심해야 하므로, 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사해야 한다. 나아가 추심채권자가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 추심한 채권액을 법원에 신고하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 바로 추심금을 공탁하고 그 사유를 신고함으로써(민사집행법 제236조 제1항, 제2항 참조), 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에서 채권의 만족을 얻도록 할 의무를 부담한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결 참조). 이러한 법리는 제3채무자가 추심명령에 기초한 추심에 응하지 않아 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기초하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 추심금을 받은 경우에도 마찬가지이다. 따라서 추심명령을 얻은 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 추심명령을 얻어 추심금을 지급받으면 최초 추심명령의 발령법원에 추심신고를 하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 위 발령법원에 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고해야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결 참조). 2. 원심판단의 당부 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고는 채무자인 주식회사 보경(이하 ‘보경’이라 한다)이 이 사건 조합에 대하여 가지는 이 사건 용역대금 채권에 관하여 광주지방법원에서 이 사건 제1 채권압류·추심명령을 받았다. 보경의 다른 채권자인 원고는 위 용역대금 채권의 일부로서 보경이 위 조합에 대하여 가지는 판결금 채권을 가압류하였다. 피고는 이 사건 제1 채권압류·추심명령의 제3채무자인 이 사건 조합을 상대로 추심의 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 이를 집행권원으로 위 조합이 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)에 대하여 가지는 예금 채권에 관하여 수원지방법원 안양지원에서 이 사건 제2 채권압류·추심명령을 받았다. 그 후 신한은행의 집행공탁에 따라 개시된 배당절차에서 피고는 추심금 406,305,621원을 지급받았다. 원고는 이 사건 제1 채권압류·추심명령의 발령법원인 광주지방법원에 판결금 채권에 관하여 배당요구를 하였는데, 당시 피고는 광주지방법원에 추심신고를 하지 않았다. 나. 원심은 이러한 사실을 바탕으로 다음과 같이 판단하였다. 피고는 이 사건 제1 채권압류·추심명령에 따른 추심권 행사로 얻어낸 집행권원에 기초하여 이 사건 제1 채권압류·추심명령의 제3채무자인 이 사건 조합의 재산에 대하여 강제집행을 하였고, 그 배당절차에서 406,305,621원을 지급받았다. 원고가 이 사건 제1 채권압류·추심명령 사건에서 피고의 추심신고 전에 배당요구를 하였으므로, 피고는 민사집행법 제236조 제2항에 따라 이 사건 제1 채권압류·추심명령의 발령법원인 광주지방법원에 위 금원을 공탁하고 그 사유를 신고할 의무가 있다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 민사집행법 제236조 제1항, 제2항에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

이혼

2021므15398

선고

대법원

가사

판결

[1] 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미 및 판단 기준 / 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우, 이혼 청구를 받아들여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 법률상 부부인 甲과 乙이 장기간 별거 중에 서로 재산에 관한 민사소송을 하고, 상호 간 형사고소를 하여 함께 형사처벌을 받는 등 크고 작은 다툼을 계속한 사안에서, 제반 사정에 비추어, 甲과 乙의 혼인관계는 이미 부부 공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 甲에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에 해당하며, 파탄의 원인에 대한 책임이 당사자 사이에 동등하거나 비슷하게 있다고 볼 여지가 있으므로, 甲과 乙 사이에 혼인기간 중에 있었던 사정을 종합적으로 살펴 혼인파탄의 원인이 배우자 한쪽이 아닌 양쪽 모두에게 있는 것이 아닌지 심리를 한 다음, 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유에 해당할 여지가 없는지에 관하여 판단했어야 하는데도, 혼인파탄의 주된 책임이 甲에게 있다고 단정하고 甲의 이혼 청구를 배척한 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제840조 제6호 / [2] 민법 제840조 제6호

[1] 대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결(공1991, 2158), 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결(공2021상, 891)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장동섭) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이명숙 외 4인) 【원심판결】 수원가법 2021. 9. 16. 선고 2020르891 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원가정법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’란 부부 사이의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부 공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 한쪽 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다. 이를 판단할 때에는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 그 밖에 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려해야 하고, 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 받아들여야 한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 가. 원피고는 1972년 혼인신고를 마치고 그 사이에 2명의 성년 자녀를 두었다. 피고는 경기 양평군에서 원고와 동거하다가 2012년경 딸 소외 1의 이혼소송을 계기로 소외 1이 살고 있는 서울 강남구로 거처를 옮겨 소외 1과 함께 주로 생활함으로써 사실상 별거를 시작하였고, 2014. 1. 20.경에는 소외 1의 거주지로 주소지까지 전출하였다. 나. 원피고는 2013년경부터 피고가 부부 공유 토지인 경기 양평군 (주소 생략) 일대에 태양광발전소를 설치·운영하는 사업을 진행하는 과정에서 서로 중대한 의견 차이가 발생하여 심하게 다투었다. 원고는 2014. 1. 22. 피고를 상대로 위 토지의 분할을 구하는 조정을 법원에 신청하였고, 조정이 결렬되어 이행된 소송에서 피고는 원고를 상대로 토지와 지상 건물의 인도를 구하는 반소를 제기하였다. 위 사건의 제1심법원은 원고의 본소 청구를 받아들여 공유물의 현물분할과 가액 정산을 명하고, 피고의 반소 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 후 쌍방 항소로 진행된 항소심에서 2016. 10. 14. 일부 필지는 공유 상태로 두고 나머지는 각자 소유한 토지 지분을 맞교환하는 내용으로 조정이 성립하였다. 다. 원피고는 이 사건 소제기 이후 서로 상대방의 재물손괴행위를 수사기관에 신고하고 처벌을 희망하는 의사를 고수하여 나란히 벌금형을 받았다. 이와 같이 원피고는 혼인기간 중 성격이나 생활습관, 동거 문제, 재산 문제 등을 두고 크고 작은 다툼을 계속하였다. 원고는 이 사건에서 일관되게 이혼을 요구하고 있고, 피고는 이혼을 원하지 않는다고 하면서도 혼인관계의 회복을 위해 특별히 의미 있는 노력이나 행동을 하고 있지는 않다. 3. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원피고는 장기간에 걸쳐 별거 생활을 하였고, 혼인기간 중에 서로 재산에 관한 민사소송을 하였으며, 상호 간 형사고소를 하고 끝까지 처벌을 희망하는 의사를 고수하여 함께 형사처벌을 받았다. 또한 위 민사소송이 조정으로 끝난 다음에도 당사자 사이에 서로 이해하거나 관계를 회복하기 위하여 노력하지 않고 통상적 수준의 부부나 가족으로서 상호작용이 없이 기능적이고 형식적인 혼인관계만을 유지하였다. 나. 원고는 이혼을 강력하게 원하고 애정과 신뢰의 상실로 피고와 실질적인 부부 공동생활을 할 수 없다는 의사를 가지고 있다. 피고는 이혼을 원하지 않는다고 하고 있으나, 부부관계의 회복에 대한 기대와 의지보다는 주로 자녀나 손녀에게 미칠 영향을 우려하고 있는 것으로 보인다. 그러나 원피고의 이혼이 성년 자녀나 그 가족 복리에 중대한 영향을 준다고 볼 수 없고, 나아가 형식적인 부부관계를 존속한다고 해서 그것이 이들의 복리에 도움이 된다고 보기도 어렵다. 다. 피고는 원고가 별거 당시 가사도우미로 일했던 소외 2와 부정행위를 하였다고 주장하고 있으나, 피고가 제출한 자료나 기록에 나타난 사정만으로는 그것이 원피고의 혼인관계 파탄에 직접적인 원인이 되었다고 단정하기 어렵다. 오히려 원피고 사이의 혼인기간에 있었던 여러 사정에 비추어 보면, 원피고의 혼인관계는 이미 부부 공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에 해당하며, 파탄의 원인에 대한 책임이 당사자 사이에 동등하거나 비슷하게 있다고 볼 여지가 있다. 라. 원심으로서는 원피고 사이에 있었던 혼인기간 중에 있었던 사정을 종합적으로 살펴 혼인파탄의 원인이 배우자 한쪽이 아닌 양쪽 모두에게 있는 것이 아닌지 심리를 한 다음, 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유에 해당할 여지가 없는지에 관하여 판단했어야 한다. 4. 그런데도 원심은 혼인파탄의 주된 책임이 원고에게 있다고 단정하고 원고의 이혼 청구를 배척하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않거나 민법 제840조 제6호와 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

사해행위취소

2021다299549

선고

대법원

민사

판결

사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송계속 중 사해행위가 해제 또는 해지되고 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우, 권리보호의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

민법 제406조 제1항

대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 전원합의체 판결(공2015하, 831), 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215763, 215770 판결

【원고, 피상고인】 캠코제팔차합작투자유동화전문 유한회사 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 공유 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 11. 24. 선고 2019나2023068 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그 부분 소를 각하한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 원고와 피고 한국주택금융공사 사이에 생긴 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고와 피고 1 사이에 생긴 상고비용은 피고 1이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 부분 원심은, 판시와 같이 인정한 사실관계를 바탕으로 피고 1이 원고에 대하여 이 사건 잔금채무를 부담한다고 인정하였다. 피고 1의 소멸시효 항변에 대하여는, 이 사건 잔금채권의 양도인인 주식회사 에프제이유디코리아가 채권양도 통지가 이루어지기 전 잔금채권의 권리자로서 이 사건 관련소송에서 이 사건 분양계약이 적법·유효하다고 주장하는 응소행위를 함으로써 소멸시효가 중단되었고, 위 관련소송 판결이 확정된 이후 소멸시효 기간이 경과하지 않았음을 이유로 이를 배척하였다. 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고 한국주택금융공사(이하 ‘피고 공사’라고 한다)에 대한 부분 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 그 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소로 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 전원합의체 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215763, 215770 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 1이 2014. 12. 10. 피고 공사에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 근저당권설정을 해 주고 같은 날 수원지방법원 용인등기소 2014. 12. 10. 접수 (등기번호 생략)으로 위 계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 원심판결 선고 후인 2021. 11. 9. 해지를 원인으로 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소 중 근저당권설정계약이 사해행위라는 이유로 그 취소 및 원상회복으로서 위 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 피고 공사에 대한 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하게 되었으므로, 이 부분 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 피고 공사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 공사에 대한 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하하며, 피고 1의 상고는 기각하고, 원고와 피고 공사 사이에 생긴 소송총비용은 위 피고가 부담하고 원고와 피고 1 사이에 생긴 상고비용은 피고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 목록: 생략 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

매매대금·기타(금전)

2019다292736, 292743

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자가 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지한 경우, 채무불이행으로 인한 전보배상에 관한 손해배상액의 예정이 실효되는지 여부(원칙적 소극) / 이때 손해배상액의 예정이 계약의 유지를 전제로 정해진 약정이라는 등의 사정이 있는 경우에는 손해배상액의 예정이 실효될 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 [2] 甲 주식회사와 乙 주식회사가, 甲 회사가 乙 회사에 자신이 주최하는 공연의 티켓을 판매하고 乙 회사가 소비자에게 위 티켓을 다시 판매하는 계약을 체결하면서, ‘공연이 취소된 경우, 甲 회사는 乙 회사에 판매대금 전액을 지급해야 하며, 乙 회사의 귀책으로 계약이 이행되지 않을 경우 구매대금은 반환하지 않는다.’는 조항을 두었는데, 乙 회사가 甲 회사에 계약상 의무 불이행을 이유로 계약의 해제를 통보하고, 이를 전제로 원상회복과 손해배상을 구한 사안에서, 위 조항이 계약의 유지를 전제로 한 것이라고 단정할 수 없는데도, 계약이 해제된 이상 그 소급효로 말미암아 위 조항도 함께 실효된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제398조 제1항, 제3항, 제551조의 문언·내용과 계약당사자의 일반적인 의사 등을 고려하면, 계약당사자가 채무불이행으로 인한 전보배상에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자가 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하더라도 원칙적으로 손해배상액의 예정은 실효되지 않고, 전보배상에 관하여 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정에 따라 배상액을 정해야 한다. 다만 위와 같은 손해배상액의 예정이 계약의 유지를 전제로 정해진 약정이라는 등의 사정이 있는 경우에 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하면 손해배상액의 예정도 실효될 수 있다. 이때 손해배상액의 예정이 실효된다고 볼 특별한 사정이 있는지는 약정 내용, 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다. [2] 甲 주식회사와 乙 주식회사가, 甲 회사가 乙 회사에 자신이 주최하는 공연의 티켓을 판매하고 乙 회사가 소비자에게 위 티켓을 다시 판매하는 계약을 체결하면서, ‘공연이 취소된 경우, 甲 회사는 乙 회사에 판매대금 전액을 지급해야 하며, 乙 회사의 귀책으로 계약이 이행되지 않을 경우 구매대금은 반환하지 않는다.’는 조항을 두었는데, 乙 회사가 甲 회사에 계약상 의무 불이행을 이유로 계약의 해제를 통보하고, 이를 전제로 원상회복과 손해배상을 구한 사안에서, 계약에서 정한 약정 내용과 체계, 위 조항의 내용과 당사자들이 이를 통해 달성하려는 목적 등에 비추어 보면, 위 조항은 공연의 원활한 진행을 확보하고 공연이 취소될 경우를 대비하여 손해배상액을 예정한 것이고, 공연이 乙 회사의 귀책사유가 아닌 다른 이유로 취소된 경우에 손해배상액의 예정을 통해 乙 회사에 공연 티켓의 판매를 통해 얻을 수 있었던 이익을 그대로 보전해 주기 위한 것이라고 해석함이 타당한데, 위 계약의 주요 목적은 乙 회사가 미리 공연의 티켓을 일괄 구매하여 자신의 책임으로 판매하는 것으로, 공연의 정상적인 진행은 계약 목적을 달성하는 데 중요한 내용이고, 계약상 의무가 충실히 이행되지 않을 경우 계약 상대방은 계약을 해제할 수 있다고 보아야 하고, 甲 회사와 乙 회사는 공연이 취소될 경우 이를 이유로 계약이 해제될 수 있음을 인식하였다고 볼 수 있으므로, 이와 같은 상황에서 공연이 취소될 경우를 대비하여 둔 위 조항이 계약의 유지를 전제로 한 것이라고 단정할 수 없는데도, 계약이 해제된 이상 그 소급효로 말미암아 위 조항도 함께 실효된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제398조 제1항, 제3항, 제551조 / [2] 민법 제398조 제1항, 제3항, 제544조, 제551조

【원고(반소피고), 상고인 겸 부대피상고인】 주식회사 솔트이노베이션 (소송대리인 법무법인 명륜 담당변호사 지영선) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 부대상고인】 주식회사 케이스타그룹 (소송대리인 법무법인 에이케이 담당변호사 박상돈 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 17. 선고 2019나2012846, 2012853 판결 【주 문】 원심판결의 반소청구 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 부대상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 엔터테인먼트 사업과 공연기획업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고는 티켓, 그 밖의 종합상품 판매업과 콘텐츠 제작, 유통업 등을 목적으로 하는 회사이다. 나. 원고와 피고는 2018. 2. 14. 원고가 피고에게 자신이 주최하는 이 사건 공연(공연기간: 2018. 7. 12.~2018. 10. 3.)의 총 25회분 티켓을 판매하고 피고가 소비자에게 위 티켓을 다시 판매하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. (1) 원고는 피고에게 티켓을 1장당 30% 할인된 가격으로 판매하고, 피고는 1회당 1,200석의 티켓을 합계 9,240만 원, 총 25회 공연의 티켓을 합계 22억 원으로 구매한다. 피고는 티켓의 판매금액을 자율로 정할 수 있다(제3조). (2) 원고는 ‘케이스타그룹 스타페이’를 통해 티켓이 판매되는 이 사건 공연에 대하여 원고가 제작·배포하는 홍보물에 피고의 로고와 함께 www.kstarpay.com 표기를 하여 피고에서 예매되고 있음을 명시하여야 한다(제7조). 원고는 ‘케이스타그룹 스타페이’를 통해 공연 티켓이 효율적으로 판매되도록 해당 공연을 성황리에 개최하기 위한 최선의 노력을 다하여야 하고, 티켓 또는 이에 상응하는 권리를 불특정 다수를 대상으로 하는 유통업체나 개인에게 피고가 ‘케이스타그룹 스타페이’를 통하여 판매하는 가격 이하의 가격으로 판매하거나 제공할 경우, 피고의 사전 동의를 받아야 한다(제8조). (3) 당사자가 계약의 각항을 충실히 이행하지 않을 경우 서면으로 그 시정을 최고하고, 영업일 기준 7일 이내에 시정되지 않을 때 계약을 해지할 수 있다(제9조 제1항 제1호). (4) 계약을 위반하여 상대방에게 손해를 끼친 경우, 위반 당사자는 상대방에게 발생한 손해의 범위 내에서 배상하여야 한다(제10조 제1항). 공연이 취소된 경우, 원고는 피고에게 판매대금 전액을 지급해야 하며, 피고의 귀책으로 계약이 이행되지 않을 경우 제3조 제3항의 구매대금은 반환하지 않는다(제10조 제2항, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 다. 피고는 원고에게 티켓 구매대금으로 2018. 2. 14.부터 2018. 5. 9.까지 합계 15억 4,000만 원을 지급하였다. 라. 원고는 피고와 사전 협의 없이, 악천후를 이유로 2018. 7. 12.부터 2018. 7. 14.까지 예정된 1~5회 공연을 취소하였고, 공연장 시설 하자를 이유로 2018. 7. 15.과 2018. 7. 28. 예정된 6회, 25회 공연을 취소하였다. 피고는 그때마다 원고에게 이 사건 계약이 정한 바에 따라 공연취소의 시정을 요구하였지만, 시정되지 않았다. 마. 원고는 피고의 사전 동의 없이 주식회사 이엔티아이를 통하여 불특정 다수에게 이 사건 공연의 초대권 2,418매를 무료로 배포하였다. 피고는 2018. 7. 23. 원고에게 이 사건 계약이 정한 바에 따라 초대권 무료 배포의 시정을 요구하였지만, 시정되지 않았다. 바. 한편 원고는 원고의 홍보물에 피고의 홈페이지 주소를 표기하지 않았다. 피고는 2018. 7. 2. 원고에게 ‘원고의 홍보물에 피고의 홈페이지 주소를 표기하여 피고에서 예매되고 있음을 명시할 의무’를 위반한 것에 대하여 이 사건 계약에서 정한 바에 따라 시정을 요구하였지만, 시정되지 않았다. 사. 피고는 2018. 10. 10. 원고에게 이 사건 계약 제7조, 제8조에서 정한 의무의 불이행을 이유로 이 사건 계약의 해제를 통보하는 내용이 포함된 이 사건 반소장을 원심법원에 제출하였고, 2018. 10. 12. 이 사건 반소장 부본이 원고에게 송달되었다. 아. 원고는 본소로 이 사건 계약이 유효함을 전제로 구매 잔대금의 지급을 청구하고, 피고는 이 사건 계약이 유효하게 해제되었음을 전제로 원상회복과 손해배상을 청구하고 있으며, 원고는 이 사건 계약의 해제를 전제로 한 원상회복 청구를 하지는 않았다. 2. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 계약이 원고의 채무불이행으로 해제되었다고 볼 수 있는지(상고이유 제1, 3, 4, 5점) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 계약이 원고의 채무불이행으로 해제되었다고 판단하였다. 이 사건 계약 제9조 제1항은 ‘해지’라는 표현에도 불구하고 약정해제권에 관한 규정이다. 원고는 이 사건 계약 제7조, 제8조에서 정한 의무를 이행하지 않았고, 이는 이 사건 계약 제9조 제1항 제1호에서 정한 계약해제 사유에 해당하므로, 이 사건 계약은 위와 같은 원고의 채무불이행을 원인으로 한 피고의 적법한 해제의 의사표시에 따라 해제되었다. 나아가 원심은 피고의 해제권이 행사시기를 지난 다음 행사되었거나 그 행사가 권리를 남용한 것이라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 계약해제의 요건, 해제권 행사시기와 권리남용 등에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이 사건 공연 중 7회분의 취소는 불가항력에 기한 것인지(상고이유 제2점) 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 피고의 부대상고이유에 관한 판단 가. 원심판단 피고는 이 사건 공연 7회분의 취소에 대하여 이 사건 조항에서 정한 바에 따라 7회분 구매대금을 손해배상으로 청구하지만, 이 사건 계약은 적법하게 해제되었으므로, 이 사건 계약으로부터 발생하였던 법률효과는 해제에 의하여 소급적으로 소멸되었다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같이 소급적으로 소멸된 이 사건 조항에 기한 손해배상청구는 이유 없다. 나. 대법원 판단 (1) 민법 제398조 제1항은 "당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다."라고 정하고, 제3항은 "손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다."라고 정한다. 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다."라고 정한다. 이러한 규정의 문언·내용과 계약당사자의 일반적인 의사 등을 고려하면, 계약당사자가 채무불이행으로 인한 전보배상에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자가 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하더라도 원칙적으로 손해배상액의 예정은 실효되지 않고, 전보배상에 관하여 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정에 따라 그 배상액을 정해야 한다. 다만 위와 같은 손해배상액의 예정이 계약의 유지를 전제로 정해진 약정이라는 등의 사정이 있는 경우에 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하면 손해배상액의 예정도 실효될 수 있다. 이때 손해배상액의 예정이 실효된다고 볼 특별한 사정이 있는지는 약정 내용, 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단해야 한다. (2) 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 보면, 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 이 사건 계약에서 정한 약정 내용과 체계, 이 사건 조항의 내용과 당사자들이 이 사건 조항을 통해 달성하려는 목적 등에 비추어 보면, 이 사건 조항은 이 사건 공연의 원활한 진행을 확보하고 이 사건 공연이 취소될 경우를 대비하여 손해배상액을 예정한 것이라고 봄이 타당하다. 나아가 피고가 원고로부터 이 사건 공연 티켓을 1장당 30% 할인된 가격으로 구매한 뒤에 그 판매금액을 자율적으로 정할 수 있다고 한 이 사건 계약 제3조의 내용을 고려하면, 이 사건 조항 전단은 이 사건 공연이 피고의 귀책사유가 아닌 다른 이유로 취소된 경우에 손해배상액의 예정을 통해 피고에게 이 사건 공연 티켓의 판매를 통해 얻을 수 있었던 이익을 그대로 보전해 주기 위한 것이라고 해석함이 타당하다. 이 사건 계약의 주요 목적은 피고가 미리 이 사건 공연의 티켓을 일괄 구매하여 자신의 책임으로 판매하는 것이다. 이 사건 공연의 정상적인 진행은 계약 목적을 달성하는 데 중요한 내용이고, 계약상 의무가 충실히 이행되지 않을 경우 계약 상대방은 계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다. 원고와 피고는 이 사건 공연이 취소될 경우 이를 이유로 이 사건 계약이 해제될 수 있음을 인식하였다고 볼 수 있으므로, 이와 같은 상황에서 이 사건 공연이 취소될 경우를 대비하여 둔 이 사건 조항이 계약의 유지를 전제로 한 것이라고 단정할 수 없다. (3) 그런데도 원심은 이 사건 조항의 의미와 법적 성질에 대하여 심리하지 않은 채, 이 사건 계약이 해제된 이상 그 소급효로 말미암아 이 사건 조항도 함께 실효된다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 계약해제로 인한 손해배상액 예정의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 부대상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고의 부대상고는 이유 있어 원심판결의 반소청구 중 손해배상청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

부당해고구제재심판정취소[보험회사 위탁계약형 지점장의 근로기준법상 근로자성 인정 여부가 쟁점이 된 사건]

2021두33715

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 판단하는 기준 및 이때 종속적인 관계가 있는지 판단하는 방법 [2] 甲이 보험회사인 乙 주식회사와 지점장 추가업무 위탁계약을 체결하고 乙 회사의 위탁계약형 지점장으로 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 도입·교육 및 관리, 보험모집 지원 업무, 보험계약에 대한 유지·관리 등의 업무를 수행하다가 추가업무 위탁계약을 해지한다는 통지를 받은 사안에서, 甲이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 乙 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다. [2] 甲이 보험회사인 乙 주식회사와 지점장 추가업무 위탁계약을 체결하고 乙 회사의 위탁계약형 지점장으로 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 도입·교육 및 관리, 보험모집 지원 업무, 보험계약에 대한 유지·관리 등의 업무를 수행하다가 추가업무 위탁계약을 해지한다는 통지를 받은 사안에서, 乙 회사는 ‘지역본부-지역단-지점’으로 이어지는 영업 조직에서 지역단장이 위탁계약형 지점장에게도 시기별로 구체적인 실적목표를 제시하였고, 목표 달성을 독려하는 차원을 넘어 실적 달성을 위한 구체적인 업무 내용에 관하여 일일보고, 현장활동보고 등을 지시하는 등 위탁계약형 지점장인 甲의 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였던 점, 위탁계약에 따르면 계약기간 만료 전에도 실적 부진 등을 이유로 해지할 수 있을 뿐만 아니라 乙 회사의 필요에 따라 위탁계약형 지점장의 소속 지점변경이 가능하였고 이는 실질적으로는 정규직 지점장의 인사이동과 크게 다르지 않았던 점, 위탁계약형 지점장의 실제 업무시간은 정규직 지점장과 크게 다르지 않았고, 지점 내에 乙 회사가 제공한 사무실에서 지점 운영 업무를 수행하면서 현장활동 시 등에는 지역단에 보고가 이루어졌으며, 휴가일정도 지역단에 보고되었고, 지점 사무실에 배치된 乙 회사의 서무직원에 의해 출근부 관리가 이루어졌다고 볼 여지도 있어 위탁계약형 지점장이 근무시간과 근무장소에 구속을 받은 점, 위탁계약형 지점장이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없었던 점 등을 종합하면, 甲이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 乙 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호

[1] 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(공2007상, 104), 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결(공2020상, 206), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2019두39314 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 허원록 외 2인) 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 한화생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 이병한 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2021. 1. 21. 선고 2019누63500 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 참가인은 2010년 ‘FP(Financial Planner) 인턴십’ 제도를 도입하여 대학교 졸업예정자와 졸업자 등을 모집하고 실습교육을 실시한 다음 현장 경험을 거쳐 장기적으로 영업관리자나 재무설계전문가로 양성하는 ‘TRI(Trust Respect Innovation) 조직’을 마련하기로 하였다. 나. 참가인의 위와 같은 사업계획에 따라 원고는 2010. 7. 5. 참가인과 보험설계사 위촉계약을 체결한 후, 2010. 7. 5.부터 참가인의 TRI○○지점에서 FP로 근무하였고, 2011. 12. 1.부터 참가인의 TRI△△지점에서 PSM(Pro Sales Manager, 보험인원 모집 및 관리업무를 하는 매니저 직급)으로 근무하였으며, 2013. 7. 1.부터는 참가인의 □□지점 등에서 AM(Assistant Manager, 지점장의 업무를 보조하는 총무 직급)으로 근무하였다. 다. 원고는 2014. 5. 29. 참가인과 지점장 추가업무 위탁계약을 체결하고, 2014. 6. 1.부터 2018. 3. 12.까지 참가인의 지점장(Branch Manager, 이하 ‘위탁계약형 지점장’이라고 한다)으로 근무하였다. 라. 원고는 위탁계약형 지점장으로 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 도입·교육 및 관리, 보험모집 지원 업무, 보험계약에 대한 유지·관리 등의 업무를 수행하였는데, 참가인은 매년 마련하는 ‘영업제기준’의 규정 등에 따라 원고에게 담당 지점 운영비 및 시책비를 지급하였다. 마. 참가인은 ‘지역본부－지역단－지점’으로 이어지는 영업 조직을 두고 있다. 참가인은 지역단장이 개설한 카카오톡 단체채팅방이나 메신저 등을 통해 원고를 비롯한 지점장들에게 영업목표 실적을 제시하였고, 지점장들로 하여금 메신저·전화·서면 또는 대면으로 일일보고, 현장활동보고, 월말 마감보고 등을 수행하도록 하거나 목표 달성방안을 제출하도록 하였다. 바. 참가인은 지역단을 통해 대책회의를 개최하여 지점장들에게 참석하도록 하였고, 지역단장과 지점장, 각 지점의 FP들을 참석대상으로 하는 영업 발진대회를 개최하여 우수 실적을 거둔 지점장과 FP를 대상으로 시상을 하였다. 사. 참가인은 전국 지역단장과 지점장을 대상으로 유지율 등의 실적을 평가하여 분기별로 20명 내외의 ‘유지불량 기관장’을 선발하여 발표하였고, 2회 연속 선발 대상자의 경우 본사에 개선계획서를 보고하도록 하였다. 아. 참가인은 ‘영업제기준’에 따라 위탁계약형 지점장에게 수수료를 지급하였다. 구체적인 항목은 매년 다소 변동되었으나 수수료는 지점의 보험 모집 및 유지 등 실적에 따라 지급되었다. 참가인은 지점장에게 최소 수수료 금액을 보장하였는데, 팀장에서 지점장으로 발탁된 이후 최초 6개월간은 최저 500만 원이 보장되었고, 7개월 이후부터는 실적에 따라 500만 원~600만 원이 보장되다가(2014년 기준) 차차 그 금액이 축소되어 2017년에는 200만 원~300만 원이 보장되었다. 자. 참가인은 ‘영업제기준’에 따라 지점장(정규직 근로자로서 지점장 외의 보직도 순환하는 ‘일반직 지점장’과 FP 신분을 보유한 ‘위탁계약형 지점장’을 포함한다. 원고와 같이 인턴십을 거쳐 보험설계사 위촉계약을 체결한 ‘TRI FP’ 출신 외에도 일반 FP 출신 지점장 등이 있다)에게 인센티브도 지급하였는데, 이는 보장월초 달성률, 표준 및 우수 FP 점유율, 실가동정착률, 유지율 등 실적에 따라 지급되었다. 차. 참가인은 ‘영업제기준’에 따라 차량 교통비, 자녀 장학지원, 단체상해보험 가입, 경조수수료 등 ‘복리후생지원’(다만 실적에 따라 금액이 다름)도 지급하였다. 3. 가. 이와 같은 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 1) 앞서 본 바와 같이 참가인은 ‘지역본부－지역단－지점’으로 이어지는 영업 조직에서 지역본부가 지역단을 관리·감독하고, 지역단이 지점을 관리·감독하는 구조로 운영하였는데, 지역단장이 정규직 지점장과 위탁계약형 지점장에 대한 관리·감독을 다른 방식으로 하였던 것으로 볼 만한 자료가 없다. 오히려 지역단장은 위탁계약형 지점장에게도 시기별로 구체적인 실적목표를 제시하였고, 목표 달성을 독려하는 차원을 넘어 실적 달성을 위한 구체적인 업무 내용에 관하여 일일보고, 현장활동보고 등을 지시하였다. 이처럼 참가인은 위탁계약형 지점장인 원고의 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였다. 2) 이 사건 위탁계약에 따르면 계약기간 만료 전에도 실적 부진 등을 이유로 해지할 수 있을 뿐만 아니라 참가인의 필요에 따라 위탁계약형 지점장의 소속 지점변경이 가능하였다. 위탁계약형 지점장의 소속 지점을 변경할 때 동의서를 받는 절차가 있었으나, 실질적으로는 정규직 지점장의 인사이동과 크게 다르지 않았던 것으로 보인다. 3) 위탁계약형 지점장에게는 정규직 사원에게 적용되는 인사관리시스템(복무관리시스템)이 적용되지 않았고, 위탁계약형 지점장에게 적용되는 근무시간에 관한 규정도 존재하지 않았던 것으로 보인다. 그러나 위탁계약형 지점장의 실제 업무시간은 정규직 지점장과 크게 다르지 않았고, 앞서 본 바와 같이 지점 내에 참가인이 제공한 사무실에서 지점 운영 업무를 수행하면서 현장활동 시 등에는 지역단에 보고가 이루어졌으며, 휴가일정도 지역단에 보고되었고, 지점 사무실에 배치된 참가인의 서무직원에 의해 출근부 관리가 이루어졌다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 위탁계약형 지점장이 근무시간과 근무장소에 구속받지 않았다고 보기 어렵다. 4) 앞서 본 바와 같이 지점 사무실과 비품, 지점 운영 비용은 모두 참가인이 제공하였고, 위탁계약형 지점장이 그와 별개로 사무실 운영 비용 등을 투입하였다고 볼 만한 자료가 없다. 또한 참가인은 위탁계약형 지점장이 운영하는 지점에 참가인 소속의 서무직원을 배치하였다. 이처럼 위탁계약형 지점장이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다고 볼 수 없다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 위탁계약형 지점장은 실적에 따라 지급되는 수수료 등의 증가나 감소 이외에 지점 운영에 따른 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기 어렵다. 5) 위탁계약형 지점장은 실적에 따른 수수료와 인센티브를 지급받았는데, 개인별·시기별로 수수료 등의 편차가 작지 않았던 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 성과급 형태의 보수는 업무의 특성에 기인한 것으로 볼 수 있고 정규직 지점장도 기본급 이외에 실적에 따른 인센티브를 지급받음으로써 보수의 편차가 있었던 것으로 보이는 점, 참가인이 상당한 액수의 최소 수수료를 보장하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 양자 사이에 본질적 차이가 있다고 보기 어렵고, 원고 등 위탁계약형 지점장이 지급받은 수수료 등이 지점 운영이라는 근로의 대가로서 임금의 성격을 지니고 있다고 볼 여지가 크다. 6) 원고는 약 4년간 참가인의 위탁계약형 지점장으로서 업무에 종사하였으므로 근로 제공 관계의 계속성과 전속성이 인정된다. 나. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 원고는 임금을 목적으로 참가인의 지휘·감독하에 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로자라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 근로기준법상 근로자성 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

모욕

2021노154

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 나하나(기소), 김희연(공판) 【변 호 인】 변호사 이한수 【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 1. 11. 선고 2020고단5720 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해(무죄 부분 중 피해자 공소외인에 대한 모욕의 점) 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위는 피해자의 사회적 평가를 저하시키거나 피해자에 대한 피고인의 경멸적 감정을 표현한 것으로서 모욕죄의 구성요건에 해당한다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 주장에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 2019. 2. 20.경 피고인이 운영하고 있는 인터넷 유튜브 ‘○○○○ 보험알기’ 채널에 피해자의 방송 영상을 게시하면서 피해자의 얼굴에 ‘개’ 얼굴을 합성하는 방법으로 피해자를 모욕한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 7. 8.경까지 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 공연히 피해자를 모욕하였다. 2) 원심의 판단 원심은 피고인이 피해자의 방송 영상을 게시하면서 피해자의 얼굴에 개 얼굴을 합성한 사실은 인정되나, 다른 모욕적 표현이 없이 단지 개 얼굴 모양의 그림으로 피해자의 얼굴을 가린 것만으로는 피고인이 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 것이라고 인정하기에 부족하다면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 모두 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인은 수사기관 및 원심 법정에서, 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 경위에 대하여, 피해자에 대한 초상권 침해를 방지하고자 인터넷에서 무료로 제공되는 ‘개’ 얼굴 모양의 그림을 사용한 것이라는 취지로 진술하고 있다. ② 피고인이 위와 같이 ‘개’ 얼굴 모양의 그림을 사용한 것 외에 그 그림에 덧붙여 피해자를 ‘개’라고 지칭하였다거나 피해자를 모욕하는 내용의 효과음이나 자막 등을 추가하여 사용한 것으로는 보이지 않는다. ③ 이 사건 당시 피고인과 피해자가 상호 갈등 관계에 있었고, 사회 일반에서 ‘개’라는 용어를 다소 부정적인 표현으로 사용하는 경우가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 피해자의 얼굴을 ‘개’ 얼굴 사진으로 가린 행위가 곧바로 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현한 것이라고 단정할 수는 없다. 나. 양형부당 주장에 대하여 1) 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원에서 원심의 양형을 번복할 만한 새로운 양형자료가 제출된 바 없어 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 보더라도, 원심의 형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결 제4면 제13행의 ‘별지 범죄일람표(1) 순번 7번’은 ‘별지 범죄일람표(1) 순번 18번’의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 한다). 판사 장찬(재판장) 맹현무 김형작

사기·컴퓨터등장애업무방해·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·사기미수

2022도772

선고

대법원

형사

판결

실체적 경합관계에 있는 수 개의 공소사실 중 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 하는지 여부(적극)

형사소송법 제255조, 제298조

대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결(공1992상, 1768)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김은숙 【원심판결】 서울동부지법 2021. 12. 24. 선고 2021노877, 1293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소장변경과 공소사실 철회에 관한 법리오해 주장에 관한 판단 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능하므로, 공소장에 기재된 수 개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다. 그리고 실체적 경합관계에 있는 수 개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소라는 형식을 갖추지 않았더라도 이를 공소취소로 보아야 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 원심에서 피고인에 대한 공소사실 중 피해자 유한회사 ○○○○법인에 대한 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 위반(정보통신망침해등) 부분(이하 ‘이 사건 공소사실 철회 부분’이라 한다)을 철회하였음을 알 수 있다. 그러나 이 사건 공소사실 철회 부분은 위 피해자에 대한 나머지 공소사실과 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있으므로, 이를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다. 그런데 공소취소는 제1심판결 선고 전까지만 가능하므로(형사소송법 제255조 제1항), 항소심으로서는 공소취소로 보아야 하는 검사의 공소장변경신청이 제1심판결 선고 후에 있는 때에는 이를 불허하고 심리를 그대로 진행하여 판단하여야 한다. 그런데도 원심이 이 사건 공소사실 철회 부분에 관한 공소장변경을 허가하고 이를 심판대상으로 삼지 않은 것에는 심리절차상의 잘못이 있다. 그러나 원심이 검사의 공소장변경을 일부 공소사실에 대한 공소취소로 보고 그 나머지 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였다고 하여, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 있었다고 볼 수 없고 피고인만이 상고한 이 사건에서 이를 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1218 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3821 판결 참조). 결국 이 부분 상고이유 주장을 받아들일 수 없다. 2. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인은 형사소송법 제383조 제4호가 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 제한하는 것은 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이라는 취지로 주장한다. 그러나 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호 규정은 헌법 제101조 제2항이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1808 판결 등 참조). 따라서 이 부분 주장은 결국 원심이 선고한 형이 과중하여 부당하다는 취지에 지나지 않는다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

건물철거및토지인도청구의소·건물매수대금청구의소

2020다254228, 254235

선고

대법원

민사

판결

[1] 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우, 임대인이 지상물매수청구권의 상대방이 되는지 여부(원칙적 소극) [2] 국가로부터 국유 토지의 관리를 위탁받은 甲 주식회사와 사용수익계약을 체결하여 그 토지 위에 건물을 건축한 乙 주식회사가 계약기간 만료 후 甲 회사를 상대로 지상물매수청구권을 행사한 사안에서, 甲 회사는 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례

[1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지 소유자인 임대인이다. 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우에 임대인은 특별한 사정이 없는 한 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다. [2] 국가로부터 국유 토지의 관리를 위탁받은 甲 주식회사와 사용수익계약을 체결하여 그 토지 위에 건물을 건축한 乙 주식회사가 계약기간 만료 후 甲 회사를 상대로 지상물매수청구권을 행사한 사안에서, 甲 회사는 국유 토지의 관리를 위탁받아 乙 회사와 사용수익계약을 체결한 자일뿐 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 없다고 한 사례.

[1] 민법 제283조, 제643조 / [2] 민법 제283조, 제643조

[1] 대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717 판결(공1994하, 2233)

【원고(반소피고), 피상고인】 공우이엔씨 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 조동양 외 2인) 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 이바돔의 소송수계인 회생채무자 주식회사 이바돔의 공동관리인 소외 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 심민선 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 1. 선고 2019나2035320, 2035337 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 사용수익계약의 당사자(상고이유 제1점) 원심은 피고(반소원고)가 소송을 수계한 주식회사 이바돔(이하 구분 없이 ‘피고’라 한다)과 이 사건 사용수익계약을 체결한 당사자는 대한민국이고 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 그 대리인에 지나지 않는다는 피고의 주장을 다음의 이유로 배척하였다. 이 사건 사용수익계약서에 당사자로 명시되어 날인한 사람은 원피고이고, 원고가 대한민국의 대리인이라고 기재된 문구는 없다. 이 사건 사용수익계약서에는 주요 권리·의무와 계약에 따른 경제적 이익이 모두 원고에게 귀속된다고 명시되어 있다. 원피고는 법원에서 이 사건 사용수익계약의 목적물인 제1 토지에 관한 화해계약을 체결하였는데 대한민국은 화해조서 작성에 당사자로서 참여하거나 당사자로 언급되지 않았다. 원고와 대한민국 사이에 체결된 제1, 2 토지에 관한 관리위탁계약에 따르면 대한민국은 원고 본인이 제1, 2 토지를 직접 사용수익하거나 원고가 제3자를 지정하여 그를 통해 사용수익 사업을 영위할 권한을 부여하였을 뿐, 원고가 대한민국을 대리하여 제3자와 대한민국 사이에 사용수익계약을 체결하는 권한을 수여하지 않았다. 대한민국이 사용수익료의 일부를 나누어 가졌다거나 피고가 지상 건물의 건축을 위하여 대한민국으로부터 허가를 받아야 했다는 사정만으로 원고가 대한민국을 대리하였다거나 피고가 원고를 대한민국의 대리인이라고 믿었다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 계약 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 토지 소유자가 아닌 임대인을 상대로 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지(상고이유 제2점) 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 지상물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지 소유자인 임대인이다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93다59717 판결 참조). 토지 소유자가 아닌 제3자가 토지를 임대한 경우에 임대인은 특별한 사정이 없는 한 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다. 원심은 원고가 대한민국으로부터 제1 토지의 관리를 위탁받아 피고와 사용수익계약을 체결한 자일뿐 토지 소유자가 아니므로 지상물매수청구권의 상대방이 될 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 지상물매수청구권의 상대방에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 사용수익기간 보장 약정의 존부(상고이유 제3점) 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 신의칙 위반 또는 권리남용 여부(상고이유 제4점) 원심은 원고의 권리행사 목적이 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우에 해당한다거나 객관적으로 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

조례안의결무효확인

2020추5169

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있어야 가능한지 여부(적극) 및 이때 구체적인 위임의 범위와 그에 관한 예측가능성 유무를 판단하는 기준과 방법 / 이러한 법리는 조례가 법률로부터 위임받은 사항을 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’ 등에 재위임하는 경우에도 적용되는지 여부(적극) [2] 서초구의회가 의결한 ‘시가표준액 9억 원 이하의 1가구 1개 주택을 소유한 개인에 대하여 지방세법이 정한 재산세의 세율을 표준세율의 100분의 50으로 감경하는’ 내용의 ‘서울특별시 서초구 구세 조례 일부 개정 조례안’에 대하여 서울특별시장이 지방세법 위반의 소지가 있다는 이유로 재의요구를 지시하였으나 구청장이 따르지 않고 공포하자 조례안 의결의 효력 배제를 구하는 무효확인의 소를 제기한 사안에서, 위 조례안이 근거조항의 위임범위의 한계를 일탈하였다거나 조세법률주의, 포괄위임금지 원칙, 조세법률의 명확성 원칙, 지방세특례제한법의 절차, 조세평등주의 등에 위배되어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 하지만 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다. 이러한 법리는 조례가 법률로부터 위임받은 사항을 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’ 등에 재위임하는 경우에도 적용된다. [2] 서초구의회가 의결한 ‘시가표준액 9억 원 이하의 1가구 1개 주택을 소유한 개인에 대하여 지방세법이 정한 재산세의 세율을 표준세율의 100분의 50으로 감경하는’ 내용의 ‘서울특별시 서초구 구세 조례 일부 개정 조례안’에 대하여 서울특별시장이 지방세법 위반의 소지가 있다는 이유로 재의요구를 지시하였으나 구청장이 따르지 않고 공포하자 조례안 의결의 효력 배제를 구하는 무효확인의 소를 제기한 사안에서, 위 조례안의 근거조항인 지방세법 제111조 제1항 제3호 (나)목의 취지, 과세표준 구간이나 누진 정도의 의미를 고려하면, 위 조례안이 감경하는 세율의 적용 대상을 한정하여 그에 따라 과세표준 구간이 창설되고 과세표준 구간별 누진 정도가 변경되더라도 이는 근거조항이 조례로 감경하는 세율의 적용 대상을 한정할 수 있도록 함으로써 생기는 반사적 효과에 불과하거나 근거조항이 예정하고 있는 것이고, ‘1가구 1개 주택’ 등에 관한 내용을 분명히 알 수 있거나 예측할 수 있으며, 지방세특례제한법은 근거조항과는 목적, 요건과 효과 등을 달리하고, 위 조례안에 따라 존재하는 차별에는 합리적인 이유가 있다는 이유로, 위 조례안이 근거조항의 위임범위의 한계를 일탈하였다거나 조세법률주의, 포괄위임금지 원칙, 조세법률의 명확성 원칙, 지방세특례제한법의 절차, 조세평등주의 등에 위배되어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 지방세법 제111조 제1항 제3호 (나)목, 제3항 / [2] 헌법 제11조, 제59조, 제75조, 제97조, 지방세법 제111조 제1항 제3호 (나)목, 제3항, 지방자치법 제28조, 지방세특례제한법 제4조

[1] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결(공2004하, 1530), 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결(공2015상, 240)

【원 고】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 공도 담당변호사 주두수 외 1인) 【피 고】 서울특별시 서초구의회 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김동수 외 3인) 【피고보조참가인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 1인) 【변론종결】 2022. 2. 17. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 9. 25.「서울특별시 서초구 구세 조례 일부 개정 조례안」에 관하여 한 의결은 효력이 없다. 【이 유】 1. 이 사건 조례안의 의결 및 그 내용의 요지 등 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 4호증, 을가 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고는 2020. 9. 25.「서울특별시 서초구 구세 조례 일부 개정 조례안」(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하여 2020. 10. 5. 피고 보조참가인에게 이송하였다. 나. 이 사건 조례안 제10조는 제1항에서 "지방세법 제111조 제3항에 따른 지방세법 제111조 제1항 제3호 (나)목에 해당하는 재산세의 세율은 표준세율의 100분의 50으로 한다. 다만 지방세법 제4조에 따른 시가표준액 9억 원 이하의 1가구 1개 주택을 소유한 개인에 한한다."라고 규정하고, 제2항에서 "1가구 1개 주택의 적용에 필요한 사항은 규칙으로 정한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 「서울특별시 서초구 구세 조례 시행규칙 일부 개정 규칙안」(이하 ‘이 사건 규칙안’이라 한다) 제13조는 제1항에서 1가구 1개 주택을 ‘과세기준일 현재 재산세 납세의무자와 주민등록법에 따른 세대별 주민등록표에 함께 기재되어 있는 가족으로 구성된 1가구가 국내에 1개 주택을 소유하는 경우’로 정하면서, 제2항에서 "제1항의 적용 대상이 되는 1개 주택은 여러 사람이 공동으로 소유하는 경우에도 1개의 주택을 소유하는 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 한편 이 사건 조례안 부칙 제2조는 이 사건 조례안에 따른 세율 감경은 2020년도분 재산세에 한하도록 정하고 있다. 다. 원고는 2020. 10. 7. 피고 보조참가인에게 이 사건 조례안이 새로운 과세표준 구간을 신설하는 등 지방세법 위반의 소지가 있다는 등의 이유로 재의요구를 지시하였으나, 피고 보조참가인은 이에 따르지 않고 2020. 10. 23. 「서울특별시 서초구 구세 조례 일부 개정 조례」를 공포하였다. 라. 이에 원고는 지방자치법 제172조 제7항에 따라 이 사건 조례안 의결의 효력 배제를 구하는 이 사건 소를 직접 제기하였다. 2. 관련 법령 지방세법 제111조 제1항 제3호 (나)목은 같은 법 제13조 제5항 제1호에 따른 별장 이외의 주택에 관한 재산세의 표준세율을 과세표준 6천만 원 이하의 경우 ‘1,000분의 1’, 과세표준 6천만 원 초과 1억 5천만 원 이하의 경우 ‘60,000원 + 6천만 원 초과금액의 1,000분의 1.5’, 과세표준 1억 5천만 원 초과 3억 원 이하의 경우 ‘195,000원 + 1억 5천만 원 초과금액의 1,000분의 2.5’, 과세표준 3억 원 초과의 경우 ‘570,000원 + 3억 원 초과금액의 1,000분의 4’로 정하고 있다. 그리고 지방세법 제111조 제3항(이하 ‘이 사건 근거조항’이라 한다)은 "지방자치단체의 장은 특별한 재정수요나 재해 등의 발생으로 재산세의 세율 조정이 불가피하다고 인정되는 경우 조례로 정하는 바에 따라 제1항의 표준세율의 100분의 50의 범위에서 가감할 수 있다. 다만 가감한 세율은 해당 연도에만 적용한다."라고 규정하고 있다. 3. 판단 가. 이 사건 근거조항의 요건 충족 여부 1) 원고는, 이 사건 조례안은 2020년 주택 공시가격 현실화에 따라 급증한 재산세 부담을 완화하기 위하여 제정되었을 뿐 재해 등의 발생으로 재산세의 세율 조정이 불가피하다고 인정되어 제정된 것이 아니므로, 이 사건 근거조항의 요건을 충족하지 못하여 무효라는 취지로 주장한다. 2) 갑 제1호증의 2의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 조례안은 코로나바이러스 감염증-19의 확산으로 인하여 민간의 경제활동이 위축되고 있는 상황에서 2020년 주택 공시가격 현실화에 따른 재산세 급증으로 인한 어려움을 해소하기 위하여 제정된 사실을 인정할 수 있다. 원고도 코로나바이러스 감염증-19의 확산이 이 사건 근거조항에서 정한 ‘재해’에 해당한다는 점에 관하여 다투지 아니한다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 조례안이 코로나바이러스 감염증-19의 확산이라는 재해 발생의 상황에서 민간의 경제적 어려움을 해소하기 위하여 제정된 이상, 그 과정에서 주택 공시가격 현실화에 따른 재산세 급증이라는 사정이 고려되었다고 하여 이 사건 근거조항의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다. 3) 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 위임범위의 한계 일탈, 조세법률주의 위배 여부 1) 원고는, 이 사건 근거조항이 조례로 재산세의 표준세율만을 가감할 수 있도록 정하였음에도 이 사건 조례안은 감경하는 세율의 적용 대상을 ‘시가표준액 9억 원 이하의 1가구 1개 주택을 소유한 개인’으로 한정함으로써 그 위임범위의 한계를 일탈하였고, 그 결과 지방세법 제111조 제1항 제3호 (나)목이 정한 것과 달리 과세표준 5.4억 원(= 시가표준액 9억 원 × 공정시장가액비율 0.6)을 초과하는 새로운 과세표준 구간이 창설되고 과세표준 구간별 누진 정도가 변경되었으므로, 이 사건 조례안은 조세법률주의 원칙에 위배되어 무효라는 취지로 주장한다. 2) 이 사건 근거조항의 취지는 정부의 승인이나 허가 없이 지방자치단체의 자치법인 조례로 재산세의 표준세율을 가감할 수 있도록 함으로써 지방자체단체의 과세자주권을 보장하는 한편, 재해 등의 발생으로 불가피하다고 인정되는 경우 해당 연도에 한하여 재산세 표준세율을 감경할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 무분별한 재산세 감경을 방지하고자 하는 데에 있다고 이해된다. 한편 지방세법 제111조 제1항 제3호 (나)목은 별장 이외의 주택의 경우 시가표준액이 표상하는 담세력의 크기에 따라 재산세 과세표준 구간을 나누고 초과누진세율을 도입하여 일정한 누진 정도에 따라 재산세의 표준세율을 달리 정하고 있다. 그런데 과세표준 구간이나 누진 정도는 과세형평을 도모하기 위한 기술적, 정책적 사항으로 국민의 납세의무에 관한 기본적이고도 본질적인 사항이라고 볼 수 없다. 이러한 이 사건 근거조항의 취지, 과세표준 구간이나 누진 정도의 의미를 고려하여 보면, 재해 등이 발생한 경우 조례로 감경하는 세율의 적용 대상을 재해 피해자 등 일정 범위로 한정하는 것은 이 사건 근거조항의 위임범위 내로서 허용된다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 조례안이 감경하는 세율의 적용 대상을 한정하여, 그에 따라 과세표준 구간이 창설되고 과세표준 구간별 누진 정도가 변경되는 결과가 발생하더라도, 이는 이 사건 근거조항이 조례로 감경하는 세율의 적용 대상을 한정할 수 있도록 함으로써 생기는 반사적 효과에 불과하거나 이 사건 근거조항이 예정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 조례안이 이 사건 근거조항의 위임범위의 한계를 일탈하였다거나 조세법률주의에 위배되어 무효라고 평가할 수는 없다. 3) 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 포괄위임금지 원칙 및 조세법률의 명확성 원칙 위배 여부 1) 원고는, 이 사건 조례안이 ‘1가구 1개 주택’의 개념을 구체적으로 정하지 아니한 채 이 사건 규칙안에 포괄적으로 위임하였고, 이 사건 조례안이 정한 ‘개인’의 개념이 불명확하며, ‘재산세의 세율은 표준세율의 100분의 50으로 한다.’는 내용만으로는 재산세 중 특별시세를 감경한다는 것인지, 구세를 감경한다는 것인지가 불분명하므로, 이 사건 조례안은 포괄위임금지 원칙 및 조세법률의 명확성 원칙에 위배되어 무효라는 취지로 주장한다. 2) 가) 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 하지만 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 이러한 법리는 조례가 법률로부터 위임받은 사항을 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’ 등에 재위임하는 경우에도 적용된다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결 등 참조). 나) 지방세법 시행령 제29조 제2항은 지방세법 제15조 제1항 제2호에 따라 상속으로 취득하는 경우 취득세 세율의 특례를 적용받는 ‘1가구 1주택’의 범위를 정하면서 1주택을 여러 사람이 공동으로 소유하는 경우에도 공동소유자가 각각 1주택을 소유하는 것으로 보도록 규정하고 있다. 이 사건 조례안은 ‘1가구 1주택’과는 구별되는 ‘1가구 1개 주택’이라는 용어를 사용하고 있고, 여기에 이 사건 조례안의 취지가 세율 감경을 통한 재산세 부담의 완화에 있는 점까지 고려하여 보면, 이 사건 조례안의 위임에 따라 규칙에서 규정될 ‘1가구 1개 주택’에 관한 내용은 지방세법 시행령 제29조 제2항과 달리 1주택을 여러 사람이 공동으로 소유한 경우 1개의 주택을 소유하는 것으로 보도록 하는 것임을 예측할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 조례안이 ‘1가구 1개 주택’의 개념을 이 사건 규칙안에 위임하였다고 하더라도 포괄위임금지 원칙에 위배되어 무효라고 볼 수 없다. 3) 그리고 이 사건 조례안이 정한 ‘개인’은 ‘법인이 아닌 재산세 납세의무자’ 외에 다른 개념을 상정하기 어려우므로 그 개념이 불명확하다고 할 수 없다. 한편 서울특별시 관할구역에 있는 구의 경우 주택에 대한 재산세는 특별시세 및 구세인 재산세로 하고, 세액은 각각 산출된 재산세액의 100분의 50으로 하며, 특별시세는 서울특별시가, 구세는 구가 각 재산세의 과세 주체로서 과세권을 갖는다(지방세법 제3조, 지방세기본법 제4조, 제9조 제1항, 제2항). 따라서 서울특별시 서초구는 주택에 대한 재산세 중 과세권이 없는 특별시세의 표준세율을 감경할 수 없고, 더욱이 이 사건 조례안은 서울특별시 서초구 구세 조례 중 일부 내용을 개정하는 조례안인 점까지 고려하여 보면, 이 사건 조례안이 ‘재산세의 세율은 표준세율의 100분의 50으로 한다.’고 정하였더라도 그 내용은 재산세 중 구세의 표준세율을 100분의 50만큼 감경하는 것임을 분명히 알 수 있다. 따라서 이 사건 조례안이 조세법률의 명확성 원칙에 위배되어 무효라고 볼 수 없다. 4) 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 라. 지방세특례제한법의 절차 등 준수 여부 1) 원고는 피고가 이 사건 조례안을 제정하면서 지방세특례제한법 제4조 제3항이 정한 대로 조세 관련 전문기관 등에 의뢰하여 재산세 표준세율 감경의 필요성 등을 분석·평가하여 심의자료로 활용한 바 없고, 지방세특례제한법 제4조 제6항이 정한 지방세 감면 규모를 초과하여 재산세 표준세율을 감경하였으므로, 이 사건 조례안은 지방세특례제한법이 정한 절차와 한계를 준수하지 않아 무효라는 취지로 주장한다. 2) 지방세특례제한법 제4조가 정한 지방세 감면은 서민생활 지원 등 공익을 위하거나 특정지역의 개발 등을 위하여 조례로 3년의 기간 이내에서 세율경감, 세액감면 및 세액공제를 할 수 있는 것으로서, 특별한 재정수요나 재해 등의 발생으로 불가피하다고 인정되는 경우 조례로 해당 연도에 한하여 재산세의 표준세율을 가중하거나 감경할 수 있도록 한 이 사건 근거조항과는 그 목적, 요건과 효과 등을 달리한다. 따라서 이 사건 조례안이 이 사건 근거조항에 따라 재산세의 표준세율을 감경하면서 지방세특례제한법 제4조가 정한 절차와 한계를 준수해야 한다고 볼 수 없다. 3) 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 마. 조세평등주의 위반 여부 1) 원고는 이 사건 조례안이 감경하는 세율의 적용 대상과 주택 이외의 다른 부동산의 소유자, 법인 소유자, 다른 구민들을 차별하고 있으므로 무효라는 취지로 주장한다. 2) 먼저 다른 구민들과의 차별 주장에 관하여 본다. 주택에 대한 재산세의 납세의무자는 주택의 소유자이고, 그 납세지는 주택의 소재지이므로(지방세법 제107조 제1항, 제108조 제3호), 이 사건 조례안이 감경하는 세율의 적용 대상에는 서울특별시 서초구 내에 주택을 소유한 다른 구민들도 포함된다. 따라서 이 사건 조례안으로 인하여 서초구민들과 다른 구민들 사이에 차별이 존재한다고 볼 수 없다. 3) 다음으로 주택 이외의 다른 부동산의 소유자, 법인 소유자와의 차별 주장에 관하여 본다. 헌법 제11조가 규정한 평등의 원칙을 바탕으로 한 조세평등주의는 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고, 합리적인 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 아니한다는 원칙이다(대법원 2013. 6. 27. 자 2013아24 결정 등 참조). 이 사건 조례안이 감경하는 세율의 적용 대상을 ‘시가표준액 9억 원 이하의 1가구 1개 주택을 소유한 개인’에 한정한 결과, 주택을 소유한 개인과 주택 이외의 다른 부동산의 소유자 및 법인 소유자 사이에 차별이 존재하게 된다. 그러나 이 사건 조례안의 제정 목적, 서울특별시 서초구의 2020년 재산세 세입 규모, 주택 이외의 다른 부동산 소유자와 법인 소유자에 대한 일률적인 재산세 표준세율의 감경에 따른 예상 감경세액의 규모와 함께 이 사건 근거조항이 무분별한 재산세 감경을 방지하기 위하여 그 요건 등을 엄격히 규정한 취지 등을 아울러 고려하여 보면, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 있다고 봄이 타당하다. 4) 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

부당이득금반환

2021다305796

선고

대법원

민사

판결

[1] 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론을 재개할 의무가 있는 예외적인 경우 [2] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것으로 인정되는 경우, 추완항소가 허용되는지 여부(적극) 및 추완항소 제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미 / 다른 소송에서 선임된 소송대리인이 그 재판절차에서 당해 사건의 제1심 판결문 등이 첨부된 준비서면 등을 송달받았다는 사정만으로 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 당사자가 알게 되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우, 이를 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 법원이 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있는 경우는, 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이 당사자에게 변론을 재개하여 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우로 한정된다. [2] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 사유가 없어진 후 2주 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 당해 사건에서의 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다. 그리고 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다. 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 그 시점에 제1심판결의 존재 및 공시송달의 방법으로 송달된 사실까지 알았다고 볼 것이지만, 다른 소송에서 선임된 소송대리인이 그 재판절차에서 위와 같은 준비서면 등을 송달받았다는 사정만으로 이를 당사자가 직접 송달받은 경우와 동일하게 볼 수는 없다.

[1] 민사소송법 제142조 / [2] 민사소송법 제173조 제1항

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결(공2010하, 2157), 대법원 2019. 12. 12. 선고 2016다255545 판결 / [2] 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결(공2006상, 499), 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다19430 판결, 대법원 2019. 9. 9. 선고 2019다217179 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다17836 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다46601 판결(공2021상, 875)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 성도물산 【피고, 상고인】 주식회사 세종플라텍 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 최정규 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 2021. 11. 11. 선고 2021나2006943 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 주식회사 세종플라텍에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고에 관한 판단 가. 피고 2의 추완항소에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 2는 관련 사건의 당사자가 아니어서 그 소송 과정에서 이 사건 제1심판결의 존재 및 이 사건 제1심 판결문이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 점을 알았다고 볼 수 없고, 2021. 1. 18. 소외 1로부터 이 사건 제1심 판결문을 이메일로 전달받음으로써 이를 알게 되었다고 보아, 그때로부터 2주 이내에 제기한 이 사건 추완항소가 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 변론재개신청의 불허가결정에 대하여 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우, 이를 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 법원이 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있는 경우는, 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우로 한정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2016다255545 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 변론종결 전에 원고에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 원고가 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 만큼 주요한 요증사실에 해당하는 등 원심이 변론을 재개하여 심리를 속행해야 할 예외적인 사정이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 원심이 원고의 변론재개신청을 받아들이지 않은 데에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고 주식회사 세종플라텍의 상고에 관한 판단 가. 원심판결 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 제1심법원은 피고 주식회사 세종플라텍(이하 ‘피고 회사’라 한다)에 대한 소장부본 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2020. 9. 24. 원고 승소판결을 선고하였고, 그 판결정본도 공시송달의 방법으로 피고 회사에 송달되었다. 2) 피고 회사는 2020. 2. 12. 소외 2와 대한민국·김해시 사이의 관련 사건에 보조참가신청을 하였고, 이는 2020. 2. 17. 허가되었다. 3) 소외 2는 2020. 10. 27. 관련 사건에 이 사건 제1심 판결문의 사본 및 확정증명원 등을 서증으로 제출하였고, 피고 회사의 관련 사건 소송대리인은 같은 날 이를 송달받았다. 4) 원고는 소외 1과의 별도사건에서 이 사건 제1심 판결문을 서증으로 제출하였고, 소외 1이 2021. 1. 18. 피고 회사에 이메일로 이를 전달하였으며, 피고 회사는 2021. 1. 27. 이 사건 추완항소를 제기하였다. 나. 원심판단 원심은, 관련 사건에서 피고 회사의 소송대리인에게 이 사건 제1심 판결문·확정증명원이 송달된 2020. 10. 27.경 피고 회사도 이 사건 제1심판결의 존재와 이 사건 제1심 판결문이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었고, 관련 사건의 소송대리인으로부터 이를 전달받지 못하였더라도 피고 회사가 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수하지 못한 것으로 볼 수 없다고 보아, 그로부터 2주가 지나 제기된 이 사건 추완항소는 부적법하다고 판단하였다. 다. 대법원 판단 1) 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 당해 사건에서의 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다. 그리고 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 그 소송대리인이 그 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다19430 판결, 대법원 2019. 9. 9. 선고 2019다217179 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다17836 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다46601 판결 등 참조). 2) 앞서 본 이 사건의 경위를 위 법리에 비추어 살펴보면, 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 그 시점에 제1심판결의 존재 및 공시송달의 방법으로 송달된 사실까지 알았다고 볼 것이지만, 다른 소송에서 선임된 소송대리인이 그 재판절차에서 위와 같은 준비서면 등을 송달받았다는 사정만으로 이를 당사자가 직접 송달받은 경우와 동일하게 볼 수는 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 회사는 2021. 1. 18. 소외 1로부터 이 사건 제1심 판결문을 이메일로 전달받음으로써 이를 알게 된 것이고, 그때로부터 2주 이내에 제기된 추완항소는 적법하다고 봄이 타당하다. 3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고 회사의 추완항소가 기간을 경과하여 제기되어 부적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 추완항소에 관한 대법원 판례의 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 피고 2에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

위계공무집행방해·건조물침입

2019도333

선고

대법원

형사

판결

[1] 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우, 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률상 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있는지 여부(적극) 및 수용자가 아닌 사람이 교도관의 검사·단속을 피하여 같은 법 제92조의 금지물품을 교정시설 내로 반입한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부(소극) [3] 주거침입죄의 보호법익(=사실상 주거의 평온) / 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입행위에 해당하는지 판단하는 기준 / 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건

[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조, 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제42조 제6호, 제92조 제2호(현행 제92조 제1항 제3호 참조), 제93조 제3항, 교도관직무규칙 제42조 제1항, 제2항, 제3항 / [3] 형법 제319조 제1항

[1][2][3] 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결(공2022상, 836) / [1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결(공2003하, 2394), 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결(공2005하, 1576) / [3] 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 박교선 외 3인 【원심판결】 서울남부지법 2018. 12. 13. 선고 2017노2285 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위계에 의한 공무집행방해 부분(검사의 상고이유) 가. 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시·단속하도록 한 경우 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 구체적이고 현실적으로 감시·단속 업무를 수행하는 공무원에 대하여 위계를 사용하여 업무집행을 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지만, 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 등 참조). 나. 구 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것, ‘구 형집행법’이라 한다) 제93조 제3항은 "교도관은 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요하면 교정시설을 출입하는 수용자 외의 사람에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 출입자가 제92조의 금지물품을 소지하고 있으면 교정시설에 맡기도록 하여야 하며, 이에 응하지 아니하면 출입을 금지할 수 있다."라고 정하고 있다. 같은 법 제92조 제2호는 수용자가 소지해서는 안 될 금지물품으로 "시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품"을 포함시켜 정하였고, 같은 법 제42조 제6호는 "시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 하거나 하려고 하는 때"에 해당하면 교도관은 접견 중인 수용자 또는 그 상대방에 대하여 접견을 중지할 수 있다고 정하고 있다. 또한 구 형집행법 제10조에 근거한 교도관직무규칙 제42조 제1항은 "정문에 근무하는 교정직교도관(이하 이 조에서 ‘정문근무자’라 한다)은 정문 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속하여야 한다."라고 정하고, 같은 조 제2항은 "정문근무자는 제1항의 검사·단속을 할 때 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 출입자의 신체와 휴대품을 검사할 수 있다."라고 정하며, 같은 조 제3항은 "정문근무자는 제1항 또는 제2항의 검사 도중 이상하거나 의심스러운 점을 발견한 경우에는 출입 등을 중지함과 동시에 상관에게 이를 보고하여 상관의 지시를 받아 적절한 조치를 취하여야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 구 형집행법상 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출·반입 물품을 검사·단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있고, 수용자가 아닌 사람이 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사·단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결 참조). 다만 이 사건 이후 2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정된 형집행법은 허가 없이 전자·통신기기를 교정시설에 반입하거나 교정시설 내부를 녹화·촬영하는 행위에 대한 처벌 규정을 신설하였다(제133조 제1항, 제135조). 다. 원심은, 피고인들이 위계로써 접견업무를 담당하는 교도관의 정당한 직무집행을 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 건조물침입 부분(피고인들의 상고이유) 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 나. 이 부분 공소사실은, 피고인 1은 2016. 4. 1. 15:23경, 피고인 2는 2016. 4. 2. 11:55경 및 2016. 4. 4. 10:26경 진주교도소에 이르러 취재와 방송을 위해 수용자를 접견하며 그 대화 내용과 장면을 녹음·녹화할 목적과 그 장비를 숨기고 교도소 정문을 통과하여 건조물에 침입하였다는 것이다. 다. 원심은, 피고인들이 교도소에 들어간 것은 교도소 관리자의 의사에 반하여 건조물의 사실상 평온을 해한 것으로 볼 수 있고, 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 라. 그러나 기록에 의하면, 피고인들이 접견신청인으로서 진주교도소 정문에 이르러 출입자와 반입 물품을 검사·단속해야 하는 정문근무자에게 방문 목적만 밝히거나 신분증만 제시하고 아무런 검사나 제지를 받지 않은 채 정문근무자가 열어주는 정문을 통과하여 접견신청인의 출입이 허용된 교도소 내 민원실과 접견실까지 통상적인 출입방법으로 들어간 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인들이 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 교도소에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인들이 수용자와 접견하며 그 대화 내용과 장면을 녹음·녹화할 목적으로 교도소에 들어간 것이어서 교도소 관리자가 이러한 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 교도소에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여는 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 마. 그럼에도 교도소 관리자의 추정적 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에는 본죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

도로교통법위반

2021도15467

선고

대법원

형사

판결

경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 하였으나 범칙자의 이의신청이 없었던 경우, 경찰서장이 범칙금 납부기간 전에 임의로 통고처분을 취소하거나 즉결심판을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이때 통고처분에 대한 범칙자의 이의신청이 있는 경우, 경찰서장이 위 납부기간 전에 즉결심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)

도로교통법 제60조 제1항, 제156조 제3호, 제162조, 제163조, 제165조

대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도5492 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결(공2020상, 1032), 대법원 2020. 7. 29. 선고 2020도4738 판결, 대법원 2021. 4. 1. 선고 2020도15194 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정재원 【원심판결】 전주지법 2021. 10. 28. 선고 2020노107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 즉결심판청구 절차 및 공소제기 절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인이 상고이유에서 든 판례는 모두 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 하였으나 범칙자의 이의신청이 없었던 사안에서, 원칙적으로 경찰서장은 범칙금 납부기간 전까지 임의로 통고처분을 취소하거나 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 위 납부기간 전후를 불문하고 경찰서장의 즉결심판청구에 따른 절차의 진행 없이는 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다는 것일 뿐 통고처분에 대한 범칙자의 이의신청이 있음에도 경찰서장이 위 납부기간 전까지 즉결심판을 청구할 수 없다는 취지가 아니다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도5492 판결 참조). 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

살인·절도·특수주거침입·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)·경범죄처벌법위반·부착명령

2022도1662, 2022전도15

선고

대법원

형사

판결

온라인 게임을 통해 알게 된 피해자와 전화통화를 하고 단 몇 차례 만나게 된 것을 계기로 피해자에 대한 스토킹을 시작하고 병적인 집착과 광기에 이른 상태에서 일면식도 없던 피해자의 여동생을 살해한 데 이어 모친 및 피해자를 살해한 피고인 甲에 대하여 제1심법원이 선고한 무기징역을 그대로 유지한 원심에 대하여 검사가 양형의 현저한 부당을 사유로 상고한 사안에서, 형사소송법상 제383조 제4호의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다고 한 사례

형사소송법상 제383조 제4호

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【변 호 인】 변호사 신철규 【원심판결】 서울고법 2022. 1. 19. 선고 2021노2032, 2021전노150 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심은, ① 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’ 이라 한다)가 사건 발생 약 4개월 전에 온라인 게임을 통해 알게 된 피해자 공소외인과 전화통화를 하고 단 몇 차례 만나게 된 것을 계기로 잘못된 집착과 망상에 의하여 위 피해자에 대한 스토킹을 시작하였고 병적인 집착과 광기에 이른 상태에서 일면식도 없던 피해자의 여동생을 살해한 데에 이어 그 모친 및 피해자에 대한 살해 범행을 이어나갔는바, 이는 피고인이 피해자의 여동생과 모친을 피해자에 대한 살인이라는 범행 목적의 실현을 위한 수단으로 간주하였다는 것일 뿐 아니라 이 모두가 사전에 계획된 범행임을 보여주는 징표라는 점, ② 자신의 감정적 욕구 충족을 위해서라면 다른 사람의 생명은 얼마든지 빼앗을 수 있다는 극단적인 인명 경시 성향을 드러내는 것이고, ③ 일반인의 상식으로는 도저히 이해할 수 없는 반사회적이고 포악한 범행일 뿐 아니라 범행의 동기나 경위와 관련하여 참작할 만한 사정이 전혀 없고 살해 과정이 무자비하며 앞으로 피고인이 교화될 가능성도 적어 보인다고 판단하였다. 나. 원심은, 위 사정에 비추어 피고인에 대하여 사형을 선고하는 것이 마땅하다고 볼 여지가 상당함에도 불구하고, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결 등이 판시한 바와 같이 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법 제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점과 함께 약 23년이라는 오랜 기간 동안 사형집행이 이루어지지 않고 있어 사형 제도가 형벌로서의 실효성을 상실하였다는 현재의 형집행 상황 등을 고려하여 제1심법원이 선고한 무기징역형을 그대로 유지하였다. 다만 원심은 형법 제72조 제1항에 행정처분으로 가석방을 할 수 있는 요건을 정하지만, 이 사건 범행의 잔인성과 중한 결과 등을 고려하면 피고인에 대한 무기징역형은 위 규정의 적용 없이 그대로 집행되어야 한다는 의견을 부가하였다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고사건에 관하여 1961. 9. 1. 법률 제705호로 개정된 형사소송법 제383조 제4호는 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때’를 상고이유로 규정하였고, 이는 현행 형사소송법에서도 동일하다. 대법원 1962. 4. 18. 선고 1962도48 판결에서 상고심의 성격이 소위 사후심, 법률심임에 비추어 양형의 현저한 부당을 사유로 하여 상고할 수 있음은 오로지 피고인의 이익을 위하여 있는 것이고 검사는 위 사유를 상고이유로 할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다고 판시한 이후, 현재까지 확립된 대법원 판례는 원심에서 피고인 등에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다고 해석하고 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도17829, 2010전도177 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도6219 판결 등 참조). 따라서 피고인에 대하여 무기징역형이 선고된 이 사건에 있어서도 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다. 나. 부착명령 청구사건에 관하여 검사가 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령 청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제되나, 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 3. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 피고사건에 관하여 앞서 본 이 사건 각 범행의 동기와 내용, 범행 후 피고인의 행동, 피고인과 피해자들과의 관계 등의 사정들에 비추어 보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 나. 부착명령 청구사건에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에게 30년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 준수사항을 부과한 제1심판결을 그대로 유지한 것에 상고이유 주장과 같이 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

미성년자의제강간

2021노824

선고

수원고법

형사

판결 : 확정

피고인이 카카오톡 오픈채팅방을 통해 미성년자 甲(여, 11세)을 알게 된 후 당시 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 甲을 룸카페에서 만나 1회 간음하여 미성년자의제강간의 공소사실로 기소된 사안에서, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 당시 甲이 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었다고 볼 수 없어 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄는 인정되지 아니하고, 한편 피고인은 甲의 나이를 13세 이상 16세 미만으로 인식하였으나 실제 甲의 나이가 11세인 경우이므로 피고인에게 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간죄의 기수가 성립한다고 한 사례

피고인이 카카오톡 오픈채팅방을 통해 미성년자 甲(여, 11세)을 알게 된 후 당시 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 甲을 룸카페에서 만나 1회 간음하여 미성년자의제강간의 공소사실로 기소된 사안이다. 甲은 일관되게 ‘피고인에게 자신의 나이를 18세로 소개하였다.’는 취지로 진술하고, 피고인 또한 甲으로부터 그렇게 들었다는 취지로 진술한 점, 피고인과 甲은 채팅방을 통해 알게 되어 온라인상으로 연락을 주고받다가 당시에 처음으로 만났던 점, 甲의 카카오톡 프로필에 게시된 사진을 볼 때 甲이 나이가 어려 보이기는 하나 얼굴에 필터가 적용되면서 실제 甲의 얼굴이 일부 가려지거나 변형되기도 하는 등 외관상 초등학생이라는 점이 분명하게 드러난다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 당시 甲이 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없어 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄는 인정되지 아니하고, 한편 형법 제305조 제1항 및 제2항의 문언, 형법 제305조의 개정 취지와 목적, 개정 연혁, 형법 제305조 제1항과 제2항의 관계 등을 종합하면, 미성년자의제강간죄의 행위자가 19세 이상의 자로서 피해자를 13세 이상 16세 미만의 미성년자로 인식하였으나 실제로는 피해자의 나이가 13세 미만인 경우에는 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수로 인정함이 타당한데, 피고인은 甲의 나이를 13세 이상 16세 미만으로 인식하였으나 실제 甲의 나이가 11세인 경우이므로 피고인에게 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간죄의 기수가 성립한다는 이유로, 이와 달리 보아 형법 제305조 제2항의 불능미수로 판단한 제1심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다.

구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제305조(현행 제305조 제1항 참조), 형법 제27조, 제297조, 제300조, 제305조

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이지은 외 1인 【변 호 인】 변호사 손영서 【원심판결】 수원지법 안양지원 2021. 10. 8. 선고 2021고합118 판결 【주 문】 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다. 피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 5년간 취업제한(운영 및 사실상 노무제공 금지 포함)을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(양형부당) 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인(형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간의 점) 피해자가 당시 착용하고 있던 의상은 전형적으로 초등학생의 의상이었고, 피해자의 외모 역시 평범한 초등학생으로 보이며, 피해자는 피고인을 만나기 전 피고인에게 "나 아빠랑 가도 돼?"라고 물어보았는바, 상식적으로 피해자가 매우 어리다고 추정할 수 있는 등 피고인이 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 이와 달리 피고인이 이 사건 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 증명되지 않는다는 이유로 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간의 점에 대하여 이유무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 법리오해(형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간의 점) 설령 피고인이 피해자의 나이를 13세 미만이라고 인식하지 못하였다고 하더라도, 피고인은 실제 13세 미만인 피해자를 13세 이상 16세 미만 정도로 인식하고 간음하였는바, 이는 경한 고의로 중한 결과가 발생한 경우에 해당하고 형법 제305조 제2항의 신설 취지, 일반인들의 법감정 등을 고려하면 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수범으로 처벌하여야 함에도 불능미수 유죄로만 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 3) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단(형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간의 점) 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알면서 그를 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 하나, 피해자가 13세 미만이라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 법리에 기초하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피해자는 일관되게 ‘피고인에게 자신의 나이를 18세로 소개하였다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제55쪽), 피고인 또한 피해자로부터 그렇게 들었다는 취지로 진술하였다(증거기록 제368쪽). 2) 피고인과 피해자는 카카오톡 오픈채팅방을 통해 알게 되어 온라인상으로 연락을 주고받다가 이 사건 공소사실 기재 일시에 처음으로 만났다. 3) 피해자의 카카오톡 프로필에 게시된 사진을 보면, 피해자가 나이가 어려 보이기는 하나 피해자의 얼굴에 토끼 귀, 얼굴 모양 등의 필터가 적용되면서 실제 피해자 얼굴이 일부 가려지거나 변형되기도 하는 등 외관상 초등학생이라는 점이 분명하게 드러난다고 단정하기 어렵다(증거기록 제126, 127쪽). 4) 피고인은, 피해자를 만났을 당시 피해자가 마스크를 쓰고 있었고, 이 사건 룸카페에 들어가서 마스크를 벗었다고 하더라도 실내조명이 어두워 언뜻 피해자의 얼굴을 제대로 보지 못했다는 취지로 주장하는데, 당시 상황에 비추어 피고인의 위와 같은 변소가 수긍이 가는 면도 있어 피고인으로서는 피해자의 나이를 쉽게 알아채지 못했을 가능성도 배제하기 어렵다. 5) 피고인은 피해자에게 자신의 나이를 낮추어 거짓으로 알려주었다. 그렇다 하더라도 피해자의 외모, 신장 등을 관찰하는 것만으로 피해자 역시 본인 나이가 13세 미만임에도 피고인에게 거짓으로 18세라고 소개하였음을 알아차릴 수 있는 특별한 사정도 발견되지 않는다. 3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단(형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간의 점) 가. 원심의 판단 원심은, 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간의 점에 대하여 피고인이 피해자를 13세 이상 16세 미만의 자로 인식하였으나 실제로는 피해자가 만 11세에 불과하여 대상의 착오로 범죄의 결과 발생이 불가능하지만, 객관적인 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있으므로 형법 제27조 본문에 의하여 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간의 불능미수를 유죄로 인정하였다. 나. 당심의 판단 1) 문제의 소재 형법 제305조 제2항은 간음의 상대방을 ‘13세 이상 16세 미만’으로 정하고 있는바, 이 사건의 경우처럼 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간죄의 기수가 성립하는지, 아니면 불능미수가 성립하는지 문제 된다. 2) 관련 법리 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 그러나 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합하고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 참조), 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석도 배제되는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 위와 같은 형벌법규 해석의 원칙에 기초하여 형법 제305조 제1항 및 제2항의 문언, 형법 제305조의 개정 취지와 목적, 개정 연혁, 형법 제305조 제1항과 제2항의 관계 등을 종합하여 보면, 미성년자의제강간죄의 행위자가 19세 이상의 자로서 피해자를 13세 이상 16세 미만의 미성년자로 인식하였으나 실제로는 그 피해자의 나이가 13세 미만일 경우에는 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수로 인정함이 타당하다. 그 판단 근거는 다음과 같다. 가) 형법 제305조의 개정 취지 구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제305조에서는 "13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다."라고 규정하여 미성년자의제강간죄의 객체를 ‘13세 미만의 사람’으로 정하고 있었다. 그러나 미성년자 성착취물 제작·유포로 사회적으로 큰 물의를 일으킨 소위 ‘N번방 사건’, ‘박사방 사건’ 등 일련의 사건들에 의하여 미성년자를 상대로 한 성범죄의 처벌을 강화하여야 한다는 여론이 형성되었고, 이에 2020. 5. 19. "텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는바, 미성년자 의제강간 연령기준을 높이고 강간 등의 예비·음모에 대한 처벌규정을 신설하는 등 관련 규정을 정비함으로써 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하여 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성"하기 위하여 형법의 일부 조항을 개정하면서 "13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다."라는 내용의 형법 제305조 제2항을 신설하였다. 법제처에서 제공한 개정이유에 의하면 그 개정 목적을 "미성년자 의제강간 연령기준을 13세에서 16세로 상향"하되 "피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우 19세 이상의 자에 대해서만 처벌하도록" 하는 것임을 분명히 밝히고 있다. 한편 위 개정된 형법 제305조에서 미성년자의제강간죄의 연령 기준을 기존 13세에서 16세로 상향하면서도, 피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 가해자가 19세 이상인 경우에만 처벌하도록 하였는데, 그 입법 취지는 미국의 일부 주 등에서 시행하고 있는 이른바 ‘Romeo and Juliet Law’(교제하는 청소년 간의 합의에 의한 성적 접촉까지 처벌되는 것을 막기 위하여 피해자가 기준 연령 이하인 경우에도 가해자와 피해자의 연령 차이가 3~4세 정도로 크지 않은 경우에는 처벌하지 않거나 경범죄로 처벌하는 법조항)를 참고하여 19세 미만의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성관계 등 성적 행위를 한 경우에는 청소년 간의 자연스러운 교제에 따라 온전한 성적 자기결정권을 행사한 것으로 보아 처벌대상에서 제외하기 위한 것으로 이해된다. 나) 형법 제305조 제1항, 제2항의 관계 형법 제305조 제1항과 제2항은 그 법정형은 물론 범행의 행위태양에 있어서도 완전히 동일하게 규정되어 있는바, 여기에 앞서 살펴본 형법 제305조의 개정 연혁과 취지를 더하여 보면, 형법 제305조 제2항은 제1항과 구별되는 별개의 새로운 죄나 구성요건을 신설한 것이 아니라 미성년자의제강간죄의 처벌대상이 되는 피해자의 연령을 기존 13세 미만에서 16세 미만으로 상향하였을 뿐이다. 즉, 범행의 객체를 ‘13세 미만’인 경우와 ‘13세 이상 16세 미만인 경우’를 달리 처벌하기 위하여 형법 제305조 제1항과 제2항을 구분한 것이 아니라 형법 제305조에서 ‘미성년자의제강간죄’라는 하나의 범죄를 규정하고, 다만 제2항에서 피해자의 나이가 13세 이상 16세 미만인 경우 행위자의 연령이 19세 미만인 자에 한하여 벌하지 아니한다는, 즉 처벌받는 ‘행위자의 요건’에 제한을 가한 것으로 봄이 타당하다. 이와 같이 해석하는 것이 미성년자의제강간죄의 대상 연령을 16세 미만으로 상향하여 미성년자를 성범죄에서 보호하고자 하는 개정 형법의 취지에 부합하고 보다 자연스럽다. 다) 형법 제305조 제1항과 제2항을 피해자의 연령에 따른 별도의 구성요건으로 볼 경우 발생하는 문제 형법 제305조가 개정된 배경에는 앞서 살핀 바와 같이 미성년자를 대상으로 한 성범죄에 대한 엄벌의 필요성에 대하여 사회적 합의가 이루어졌기 때문이다. 그런데 만일 형법 제305조 제1항과 제2항을 피해자의 연령에 따른 별도의 구성요건을 규정한 것으로 해석하면, 피고인이 인식한 피해자의 나이와 피해자의 실제 나이가 불일치할 때 경우에 따라서는 대상의 착오로 보아 ‘불능미수’로만 처벌하게 된다. 그런데 불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말하고, 여기에서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 등 참조). 예컨대, ① ‘13세 이상 16세 미만’의 피해자를 13세 미만으로 인식하고 간음한 경우를 상정해 본다(이 사건의 경우와는 행위자의 인식과 피해자의 실제 나이가 반전된 사례에 해당한다). 형법 제305조 제2항의 고의를 ‘피해자가 13세 이상 16세 미만’이라는 사실에 대한 인식이라고 본다면, 피해자를 13세 미만으로 인식한 행위자에게 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간의 고의를 인정할 수 없어 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄가 성립하지 않는다고 보게 된다. 또한 대상의 착오로 인하여 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄는 처음부터 결과 발생이 불가능한 경우에 해당하고 불능미수만이 성립될 수 있게 된다. ‘13세 이상 16세 미만’의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우에는 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간의 기수가 성립하는 반면, 같은 피해자를 13세 미만으로 인식하고 간음한 경우에는 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간의 불능미수가 성립한다고 보면, 비난가능성이 더 높은 사람을 미수범으로 처벌하는 결과가 되어 부당하다. 다음으로, ② 13세 미만의 피해자를 ‘13세 이상 16세 미만’으로 인식하고 간음한 경우를 살펴본다(이 사건과 동일한 경우에 해당한다). 마찬가지로 형법 제305조 제1항과 제2항을 별도의 구성요건을 규정한 것으로 해석하면, 행위자가 피해자의 나이를 ‘13세 이상 16세 미만’으로 인식하였다면 형법 제305조 제1항이 정한 ‘13세 미만’이라는 점에 고의를 인정할 수 없어 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄는 성립하지 않게 된다. 또한 형법 제305조 제2항은 범행의 객체를 ‘13세 이상 16세 미만’의 사람으로 규정하고 있어 대상의 착오로 인하여 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간의 불능미수가 성립한다고 보게 된다. 이 또한 피해자의 실제 나이가 피고인이 인식한 나이보다 더 어리다는 우연적 사정만으로 이미 간음행위의 기수에 나아간 피고인을 미수범으로 처벌하는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라 앞서 본 형법 개정의 취지에도 부합하지 않는다. 라) 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간에서 고의의 핵심은 상대방이 ‘16세 미만’임을 인식하는 것에 있다고 해석함이 타당함 형법 제305조 제1항과 제2항은 그 법정형과 행위태양이 완전히 동일하고, 피해자가 13세 미만인 경우에는 행위자의 연령에 상관없이 처벌하고, 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 행위자가 19세 이상인 경우에만 처벌하기 위하여 형법 제305조의 구성요건을 피해자의 나이가 13세 미만과 13세 이상 16세 미만인 경우로 항을 분리하여 규정하는 입법형식을 취한 것으로 보인다. 따라서 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간에서 고의의 핵심은 피해자가 16세 미만이라는 점을 인식하는 것에 있으므로, 행위자가 피해자의 나이를 13세 미만으로 인식하였다면 16세 미만의 점도 인식하였다고 해석함이 타당하다. 이와 같이 해석하는 것이 미성년자의제강간죄의 대상 연령을 16세 미만으로 상향함으로써 16세 미만 미성년자와의 간음행위에 대한 처벌을 강화하고자 하는 개정 형법의 취지에 부합한다. 이와 다른 입장에서 형법 제305조 제1항과 제2항이 간음의 객체를 명확히 구분하고 있으므로 위와 같이 해석하는 것은 문언해석의 한계를 넘어서는 것이고, 위 다)항과 같은 문제는 궁극적으로 형법 제305조를 개정함으로써 해결할 문제라고 보는 견해가 있을 수 있다. 그러나 ① 형법 제305조 제1항과 제2항의 미성년자의제강간죄는 대상 연령만 달리 규정하고 있을 뿐 동일한 법정형으로 형사적 책임에 본질적 차이가 없는 점, ② 입법자가 미성년자의제강간죄의 대상 연령을 상향하면서 ‘19세 미만의 사람이 13세 이상 16세 미만의 미성년자를 간음한 경우’를 처벌대상에서 제외됨을 명시하기 위하여 범행주체를 제한하지 않았던 기존의 형법 제305조를 제305조 제1항으로 하고, 범행의 주체가 19세 이상의 사람으로 제한되는 영역은 제305조 제2항을 신설하는 방식을 취한 것은 입법형식상 적절하지는 않아도 입법의 불비라고까지 볼 것은 아닌 점, ③ 피해자가 16세 미만 미성년자에 해당하고, 행위자가 피해자의 나이를 16세 미만으로 인식하면 형법 제305조의 미성년자의제강간죄가 성립하고, 그 범위 안에서 피고인이 피해자의 실제 나이를 잘못 인식했다 하더라도 그와 같은 사정이 범죄성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 사회통념이나 일반상식에 부합하는 점 등에 비추어, 이 사건의 경우처럼 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수가 성립한다고 인정함이 타당하고, 이는 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 반하지 않는다고 판단한다. 4) 이 사건의 해결 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 나이를 13세 이상 16세 미만의 미성년자로 인식하였으나 실제 피해자의 나이가 11세인 경우인바, 앞서 본 바와 같이 이와 같은 경우에는 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간의 기수를 인정하여야 한다. 따라서 피고인에 대하여 형법 제305조 제2항의 기수가 아닌 불능미수의 유죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원심판결의 이유무죄 부분 중 검사의 항소는 일부가 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 피고인은 2020. 9.경 ‘카카오톡’ 오픈채팅방을 통해 피해자 공소외인(가명, 여, 11세)과 알게 된 후 피해자와 연락을 지속해 왔다. 피고인은 2020. 10. 3. 15:06경부터 같은 날 16:38경까지 사이에 서울 마포구 (주소 생략)에 있는 룸카페 (호실 생략)에서 당시 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 16세 미만의 피해자를 간음하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 ‘당심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재’를 추가하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조 제2항, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 이 사건 범행의 종류 및 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 건전한 성 가치관을 확립하고 사회적으로 보호받아야 할 11세의 미성년자를 간음한 사건으로, 피고인은 피해자가 16세 미만의 미성년자임을 인식하였음에도 피해자에게 자신의 나이를 18세라고 속이면서까지 성관계를 하였는바 그 죄책이 무겁다. 다만 피고인이 이 사건 이전에는 형사처벌 전력이 없는 점, 당심에서 피고인은 피해자 측에 소정의 피해 배상금을 지급하였고, 피해자의 부모는 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝힌 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보의 등록 및 제출】 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 【무죄 부분】 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄 부분 공소사실의 요지의 기재와 같고, 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일성이 인정되는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 신숙희(재판장) 박동복 김도현

용역비

2021나2014036

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 주식회사 세움 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 송봉준 외 1인) 【피고, 피항소인】 ○○○○ 관리단 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 정중호) 【제1심판결】 서울남부지방법원 2021. 4. 8. 선고 2019가합113858 판결 【변론종결】 2022. 3. 22. 【주 문】 1. 원고의 항소와 원고가 이 법원에서 확장·추가한 청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 519,585,000원 및 그중 242,735,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터, 나머지 276,850,000원에 대하여는 2021. 11. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심 법원에서 용역계약에 따른 용역대금 242,735,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가, 이 법원에서 아래 판결 이유 제2항에서 보는 바와 같이 청구를 확장·추가하였다). 2. 항소취지 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 171,325,358원 및 이에 대하여 2019. 11. 8.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 중 해당 부분(제1심 판결문 제2쪽 제10행부터 제3쪽 제17행까지의 ‘1. 기초사실’ 부분)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고 주장의 요지 가. 용역계약에 따른 용역비 청구 피고는 집합건물법에 따라 당연 설립되는 이 사건 건물의 관리단으로, 건물 관리에 관한 최종적인 권한과 책임의 귀속 주체이다. 집합건물법 제9조의3이 정한 분양자의 건물 관리의무는 관리단이 관리를 개시할 때까지만 존속하는 임시적·한정적인 것으로, 관리단이 실제 성립되면 관리단은 건물 관리에 관하여 발생한 분양자의 채권·채무를 포괄적으로 승계한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 용역계약에 따라 원고가 이 사건 건물의 관리업무를 개시한 2017. 8.경부터 원고가 피고에게 이 사건 건물을 인도하여 관리업무를 종료한 2020. 10.경까지 발생한 위탁용역비, 전산사용료와 소독 및 물탱크 청소비(이하 이를 통틀어 ‘위탁용역비 등’이라 한다)를 지급할 의무가 있다. 나. 분양자들과 피고 사이의 법정위임관계를 근거로 한 양수금 또는 비용상환 청구 1) 분양자인 송림산업과 삼성건설은 집합건물법 제9조의3에 따라 피고로부터 이 사건 건물의 관리업무를 위임받았는데, 위임사무인 이 사건 건물 관리업무 수행을 위하여 원고와 이 사건 용역계약을 체결함으로써 원고에 대하여 2017. 8.경부터 2020. 10.경까지 위와 같은 위탁용역비 등의 채무를 부담하게 되었으므로, 위 분양자들은 피고에게 민법 제688조 제2항에 따라 위탁용역비 등에 대한 대변제청구권을 갖는다. 원고는 위 분양자들로부터 위 대변제청구권을 양수하고 채권양도 통지권한을 위임받아 피고에게 위 채권양도 사실을 통지하였으므로, 피고는 원고에게 2017. 8.경부터 2020. 10.경까지 발생한 위탁용역비 등에 해당하는 양수금을 지급할 의무가 있다. 2) 또한 분양자인 송림산업과 삼성건설은 집합건물법 제9조의3에 따라 피고로부터 이 사건 건물의 관리업무를 위임받았고, 원고는 위 분양자들과 이 사건 용역계약을 체결함으로써 이 사건 건물의 관리업무를 재위임받았으며, 위 재위임에 대한 피고의 추정적 승낙이나 부득이한 사유 또한 존재한다. 따라서 원고는 피고의 적법한 복수임인으로서 피고에게 민법 제682조 제2항, 제123조 제2항, 제688조 제2항에 따라 2017. 8.경부터 2020. 10.경까지 이 사건 건물의 관리업무를 수행하기 위하여 지출한 위탁용역비 등 상당 비용의 지급을 구할 수 있다. 다. 따라서, 피고는 원고에게 2017. 8.경부터 2020. 10.경까지의 위탁용역비 등 상당액 519,585,000원(= 2017. 8.부터 2019. 6.까지의 위탁용역비 등 200,809,000원 + 2019. 7.부터 2020. 10.까지의 위탁용역비 등 318,776,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 제1심에서 이 사건 용역계약에 따라 계산한 2017. 8.부터 2019. 8.까지의 위탁용역비 등의 지급을 구하다가, 이 법원에서 2017. 8.부터 2020. 10.까지의 위탁용역비 등의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 확장하면서, 위 나.항 청구를 선택적으로 추가하였다. 이하 2017. 8.경부터 2020. 10.경까지의 기간에 대한 위 가.항 용역비 청구 및 나.항 양수금 또는 비용 상환 청구를 통틀어 ‘용역비 등 청구’라 한다). 라. 부당이득반환청구 설령 이 사건 용역계약이 피고의 통보에 의하여 2019. 6. 30.자로 종료하였다고 하더라도, 원고는 그 이후인 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지 계속하여 이 사건 건물을 관리함으로써 피고는 법률상 원인 없이 위탁용역비 등 상당액에 해당하는 이득을 얻었고 이로 인하여 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 2019. 7.부터 2020. 10.까지의 기간 동안 원고가 지출한 위탁용역비 등 상당액 318,776,000원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(원고는 이 법원에서 위 청구를 예비적으로 추가하였다). 3. 판단 원고는 앞서 본 바와 같이 2017. 8.경부터 2019. 6.경까지의 기간에 대하여는 용역비 등 청구를, 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지의 기간에 대하여는 용역비 등 청구 또는 부당이득반환 청구를 하고 있으므로, 아래에서는 위 두 기간으로 나누어 원고 청구의 당부를 살펴보기로 한다. 가. 2017. 8.경부터 2019. 6.경까지 기간에 대한 청구에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 집합건물법에 의하면, 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 당연 설립된다(제23조 제1항). 다만 분양자는 집합건물법 제23조 제1항에 따른 관리단이 관리를 개시할 때까지 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 하고(제9조의3 제1항), 제28조 제4항에 따른 표준규약을 참고하여 공정증서로써 규약에 상응하는 것을 정하여 분양계약 체결 전 분양을 받을 자에게 주어야 하며(제9조의3 제2항), 일정한 경우 규약 설정 및 관리인 선임을 위한 관리단집회를 소집하여야 한다(제9조의3 제3항). 나) 집합건물법 제23조 제1항에 의한 집합건물의 관리단은 어떠한 조직행위가 없더라도 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 구분소유 건물 및 그 대지와 부대시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 구분소유자 단체로서 당연히 성립되는 것이고, 그 관리단이 실제로 조직되어 자치적 관리를 시작한 이상 구분소유 건물의 관리에 관한 권한 및 책임은 종국적으로 동 관리단에 귀속된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결 등 참조). 그러나 관리단이 실제로 조직되지 아니한 상태에서 미분양된 전유부분의 소유자로서 구분소유자 중의 1인인 건축주가 주체가 되어 집합건물을 사실상 관리하여 왔다면 이를 바로 관리단에 의한 자치적 관리로 볼 수는 없고, 따라서 위와 같이 자치관리를 개시하지 못하고 여전히 건축주가 주체가 되어 집합건물을 관리하였다면 건축주가 관리하는 기간에 발생한 채권채무는 특별한 사정이 없으면 건축주에게 귀속된다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다12054 판결 참조). 2) 2017. 8.경부터 이 사건 관리단집회 전까지의 용역비 등 청구에 관하여 가) 먼저 피고가 이 사건 용역계약상 당사자의 지위를 승계하였는지에 관하여 본다. 앞선 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 용역계약상 당사자의 지위를 승계하여 원고에 대해 이 사건 용역계약에 따른 위탁용역비 등을 지급할 의무를 부담한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 집합건물법 제9조의3은 분양자에게 관리단에 의한 실질적인 관리행위가 개시되기 전까지 한시적으로 집합건물 등을 관리할 의무를 부과하기 위한 규정일 뿐이고, 분양자가 그 관리의무의 이행을 위하여 체결한 계약 등에 따른 권리, 의무를 그 이후 조직된 관리단에게 승계시키는 취지까지 포함하는 규정이라고 볼 수 없다. 이와 달리 관리단의 실질적인 관리 개시 전에 분양자가 집합건물의 관리와 관련하여 제3자와 체결한 계약에 따른 권리, 의무를 관리단이 승계할 의무를 부담한다고 해석한다면, 관리단은 별개의 권리주체인 분양자에 의하여 체결되고 자신은 그 체결 여부나 내용의 형성에 전혀 관여하지 못한 계약에 따른 권리, 의무에 대하여도 그것이 집합건물의 관리와 관련되어 있다는 사정만으로 자신의 의사에 반하여 이를 승계하여야 하는 결과가 되어 사적자치의 원칙에 어긋난다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2012다119450, 119467 판결 취지 참조). 집합건물법 제9조의3을 근거로 피고의 자치 관리 개시 전 분양자들이 이 사건 건물을 관리하기 위하여 체결한 이 사건 용역계약에 따라 발생한 채무가 피고에 당연히 귀속된다거나 피고가 분양자들의 이 사건 용역계약 당사자의 지위를 포괄적으로 승계한다고 볼 수 없다. ② 이 사건 용역계약을 체결한 당사자는 원고와 이 사건 건물의 분양자들이고, 원고와 피고 또는 위 분양자들과 피고 사이에 이 사건 용역계약상 당사자의 지위를 피고에 이전하기로 하는 계약 인수 등의 별도의 법률행위가 있었다고 볼만한 사정은 없다. ③ 이 사건 용역계약서 제15조 제1항에서는 ‘이 계약에 의한 효력은 입점자 등의 특별승계인 및 운영위원회(또는 관리단)의 승계시에도 그 효력이 있다’고 규정하고 있는데, 이는 관리단이 이 사건 용역계약 당사자의 지위를 승계하는 경우에 위 계약의 효력이 관리단에게 그대로 적용된다는 의미일 뿐이고, 달리 관리단이 실제로 조직되어 자치적 관리를 시작한 후에도 분양자에 의하여 체결된 이 사건 용역계약에 관리단이 구속된다거나 그 계약상 권리·의무가 당연히 관리단에게 승계된다고 볼만한 내용은 존재하지 않는다. 나) 또한 원고는 피고의 수임인인 분양자들로부터 그들의 피고에 대한 대변제청구권을 양수한 양수인의 지위에서, 또는 피고의 수임인인 분양자들로부터 재위임을 받은 복수임인의 지위에서 피고에 대하여 위탁용역비 등 상당액에 대한 대변제청구권을 행사한다고 주장하고 있는데, 위 주장은 이 사건 건물의 분양자들이 피고로부터 이 사건 건물 관리업무를 위임받은 수임인임을 전제로 하는 것이므로, 이 사건 건물의 분양자들을 피고의 수임인으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. 집합건물법의 체계, 그 내용 및 취지 등을 종합하면, 원고가 이 사건 건물의 분양자들이 피고의 수임인이라는 주장의 법적 근거로 들고 있는 집합건물법 제9조의3은 집합건물 관리의 공백이 발생하는 것을 방지하기 위하여 관리단이 실질적으로 관리를 개시하기 전까지 분양자에게 수분양자에 대하여 일정 기간 동안 이 사건 건물을 관리하여야 할 일종의 법률상 의무를 부과한 것이고, 위 규정을 통해 아직 실질적인 자치 관리를 개시하지도 않은 관리단이 분양자에게 집합건물의 관리업무를 위임하여 관리단과 분양자 사이에 법정위임관계가 성립한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 건물의 분양자들이 집합건물법 제9조의3에 따른 관리업무를 수행하기 위하여 원고와 이 사건 용역계약을 체결한 것은 집합건물법에 따른 자신의 법률상 의무를 이행하기 위한 것이지 관리단인 피고로부터 위임받은 사무를 처리하기 위한 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 분양자들이 피고의 수임인으로서 피고에 대하여 대변제청구권을 가진다거나 제3자에 대한 복임권을 가진다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다) 따라서 이 사건 관리단 집회를 통하여 관리단인 피고가 실제로 조직되어 자치적 관리를 시작하기 전에 발생한 위탁용역비 등이나 그에 상응하는 양수금 또는 비용 상환을 피고에 구할 수 없다. 원고의 위 기간에 대한 용역비 등 청구는 모두 이유 없다(원고의 용역비 등 청구는 이와 같은 이유로 청구 대상 기간과는 상관없이 모두 받아들일 수 없으나, 다만 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 관리단집회 이후부터 2019. 6.경까지의 기간에 대하여는 이 사건 관리단집회의 의결에 따른 피고의 한시적 승인이라는 특별한 사정이 인정되어 원고의 이 사건 용역계약에 따른 용역비 청구를 일부 받아들이므로, 편의상 이 항에서는 이 사건 관리단집회 이전 기간에 대하여만 판단하기로 한다). 3) 이 사건 관리단집회 이후부터 2019. 6.경까지의 용역비 등 청구에 관하여 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 제6쪽 제10행부터 제7쪽 마지막 행까지의 기재(‘3. 판단’ 중 다.항 부분)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지 기간에 대한 청구에 관한 판단 1) 용역비 등 청구 가) 앞서 본 바와 같이 피고는 2019. 5. 22. 원고에 2019. 6. 30.자로 원고의 이 사건 건물에 관한 관리업무가 종료되므로 이 사건 건물에 대한 관리사무를 인수인계할 것을 요청하였는바, 이는 2019. 6. 30. 이후에는 이 사건 용역계약을 승인하지 않겠다는 원고의 명확한 의사표시로 볼 수 있으므로, 이와 같이 이 사건 용역계약의 종료가 통보된 2019. 6. 30. 이후에도 피고가 이 사건 용역계약에 따른 원고의 관리업무를 승인하거나 이 사건 용역계약상의 당사자 지위를 승계하였다고 볼 수 없다(앞서 인정한 바와 같이 피고는 이 사건 관리단집회의 의결로 원고의 관리업무를 한시적으로 승인한 것일 뿐, 이 사건 용역계약 당사자의 지위를 승계한 것은 아니므로, 위 승인의 효력이 이 사건 용역계약상의 계약기간이 종료될 때까지 유지되는 것도 아니다). 한편, 원고의 관리업무에 대한 피고의 한시적인 승인이 있었다고 하여, 그러한 사정만으로 피고와 이 사건 건물 분양자들 사이에 이 사건 건물 관리업무에 관하여 어떠한 위임관계가 형성된다고는 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하여 원고가 양수인 또는 복수임인의 지위에서 피고에게 위탁용역비 등 상당의 비용에 대한 대변제청구권을 행사할 수도 없다. 나) 따라서 이 사건 용역계약 또는 이 사건 건물 분양자들과의 위임관계를 근거로 하여 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지의 기간에 발생한 위탁용역비 등이나 그에 상응하는 양수금 또는 비용 상환을 구하는 원고의 위 기간에 대한 용역비 등 청구는 모두 이유 없다. 2) 위탁용역비 등 상당의 부당이득반환 청구 가) 원고는, 피고의 위와 같은 종료 통보에도 불구하고 원고가 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지 이 사건 건물 관리업무를 계속 수행함으로써 피고는 이 사건 용역계약에 따른 위탁용역비, 전산사용료와 소독 및 물탱크 청소비 합계에 상당하는 이득을 취하고, 원고는 그 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위탁용역비 등 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다. 나) 먼저 원고가 주장하는 부당이득 중 위탁용역비는 이 사건 용역계약에 따른 위탁관리 수수료 및 원고가 고용한 관리인력의 인건비로서, 이는 원고와 이 사건 건물 분양자들이 이 사건 용역계약을 체결함에 따라 발생한, 계약 당사자인 이 사건 건물 분양자들이 원고에 대하여 이행하여야 하는 계약상 채무에 불과할 뿐, 이 사건 건물 관리업무를 수행함에 있어 당연히 지출되어야 하는 필요경비가 아니다(원고는, 집합건물의 관리에 있어 관리단이 스스로 관리하는 자치관리 방식은 현실적으로 불가능하여 관리업체에 이를 위탁하는 위탁관리 방식을 택할 수 밖에 없으므로, 피고로서는 다른 관리업체에 위탁하더라도 원고가 구하고 있는 위탁용역비 상당을 지급하였을 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 집합건물의 관리에 있어 위탁관리 방식이 자치관리 방식보다 현실적·경제적 측면에서 상대적으로 우위에 있다고 하더라도, 법령상 위탁관리 방식이 강제되거나 자치관리 방식이 금지되어 있지 않는 한, 이는 여전히 관리단의 선택의 영역에 해당할 뿐, 위와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 건물을 관리함에 있어 반드시 위탁관리 방식을 택할 것이라고 단정할 수 없다. 더구나 피고가 위탁관리 방식을 택하여야 한다고 가정하더라도, 그에 따른 위탁관리 수수료 및 관리인력의 인건비가 원고가 구하고 있는 이 사건 용역계약에서 정한 위탁용역비 상당에 이를 것이라고 볼 근거도 전혀 없다). 따라서 피고의 명시적인 종료 통보에도 불구하고 원고가 이 사건 건물 관리업무를 계속 수행하였다고 가정하더라도, 피고가 이 사건 용역계약에서 이 사건 건물 분양자들이 원고에게 약정한 위탁용역비 상당의 비용 지출을 면하는 이득을 얻었다고 볼 수 없다. 다) 전산사용료와 소독 및 물탱크 청소비의 경우, 원고가 위 비용을 이 사건 건물 공용부분의 관리를 위하여 지출함으로써 이 사건 건물 관리에 관한 권한 및 책임이 종국적으로 귀속되는 이 사건 건물의 관리단인 피고가 그 상당을 이득하였다고 볼 여지는 있다. 그러나 갑 제20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물 구분소유자들은 각 전유부분의 면적에 따라 산정된 전산사용료와 소독 및 물탱크 청소비가 포함된 관리비를 원고로부터 고지받았고, 원고는 이 사건 건물의 일부 구분소유자들로부터 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지 관리비 명목으로 적어도 60,756,992원 상당을 지급받은 사실을 인정할 수 있는데, 이는 원고가 위 기간 동안 구하는 전산사용료와 소독 및 물탱크 청소비 합계 4,000,000원을 초과함이 계산상 명백하므로, 이로 인하여 원고에게 위 비용 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 라) 따라서 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지 원고가 이 사건 건물 관리업무를 계속 수행함으로써 피고는 원고가 주장하는 위탁용역비 등 상당의 이득을 취하고 원고는 그 상당의 손해를 입었음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 어느 모로 보나 이유 없다[한편, 원고의 위 부당이득반환 주장을 ‘원고와 이 사건 건물 분양자들 사이의 이 사건 용역계약에 따라 원고가 이 사건 건물 관리 용역을 수행함으로써 제3자인 피고가 이익을 얻은 것이므로 그 반환을 구하는 것’으로 선해하여 보더라도, 원고의 이러한 관리행위는 이 사건 용역계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것일 뿐인데, 계약상의 급부를 한 원고는 그 이익의 귀속 주체라 하더라도 이 사건 용역계약의 제3자에 불과한 피고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없으므로(대법원 2002. 8. 23. 99다66564 판결 등 취지 참조), 원고의 이 부분 청구를 받아들일 수 없음은 마찬가지이다]. 다. 원고에게 지급하여야 할 위탁용역비 등의 구체적인 범위 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 제9쪽 제1행의 "이 판결 선고일"을 "제1심 판결 선고일"로 고치는 것 외에는 제1심 판결문 제8쪽 제2행부터 제9쪽 제3행까지의 기재(‘3. 판단’ 중 라.항 부분)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소는 이유 없고, 원고가 이 법원에서 확장·추가한 청구도 이유 없으므로, 원고의 항소와 이 법원에서 확장·추가한 청구를 모두 기각한다. 판사 민지현(재판장) 정경근 이호재

난민불인정결정취소

2021누34345

선고

서울고법

일반행정

판결 : 상고

파키스탄 이슬람 공화국 국적의 甲과 배우자 乙 및 미성년 자녀가, 甲과 乙이 가족의 의사에 반하는 연애결혼을 하여 본국으로 귀국하면 甲의 가족 등으로부터 ‘박해를 받을 충분히 근거 있는 공포’가 있다는 이유로 난민인정 신청을 하였으나 관할 출입국·외국인청장이 난민불인정 처분을 한 사안에서, 甲은 본국에서 가족의 의사에 반하여 종족이나 사회계급이 다른 상대와 연애결혼을 한 혼인 적령기 여성, 乙은 그 배우자로서 본국에 돌아갈 경우 甲의 가족 등으로부터 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거 있는 공포를 느끼는 사람들에 해당하고, 미성년 자녀에 대하여도 가족결합의 원칙 등에 따라 난민의 지위를 부여할 인도적 필요가 있다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례

파키스탄 이슬람 공화국 국적의 甲과 배우자 乙 및 미성년 자녀가, 甲과 乙이 가족의 의사에 반하는 연애결혼을 하여 본국으로 귀국하면 甲의 가족 등으로부터 ‘박해를 받을 충분히 근거 있는 공포’가 있다는 이유로 난민인정 신청을 하였으나 관할 출입국·외국인청장이 난민불인정 처분을 한 사안이다. 甲과 乙은 연애결혼을 한 과정, 이에 따라 본국에서 甲의 가족으로부터 당한 위협·폭력, 한국으로 오게 된 경위 등에 관하여 구체적이고 일관성 있게 진술하고 있고, 이는 본국의 사회적·정치적 상황에 비추어 충분히 일어날 수 있는 일로 甲과 乙이 제출한 객관적인 서증과도 대부분 합치하는 점, 의사에 반하는 결혼을 강요하거나 스스로 선택한 혼인 상대방과 결혼할 수 없도록 강제하는 것, 강제로 이혼하도록 강요하는 것은 모두 인격권과 행복추구권, 성적 자기결정권을 박탈하는 것으로서, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대하고도 본질적인 침해에 해당하는 점, ‘가족의 반대를 무릅쓰고 자기의 자유의사로 종족 및 사회계급이 다른 남성과 결혼한 여성과 그 배우자’는 본국의 사회문화적 규범에 반하여 ‘가족의 명예를 더럽힌 사람들’로서, 전통적인 규범을 따르는 동족 집단이나 지역사회로부터 배척당하고 명예범죄의 위협을 받을 위험이 큰 점, 본국에서는 연애결혼을 한 여성과 배우자, 자녀에 대한 명예살인이 매년 다수 발생하고, 甲과 乙이 거주하던 곳은 그중에서도 관련 범죄의 발생 건수가 가장 많은 곳인 점 등을 종합하면, 甲은 본국에서 가족의 의사에 반하여 종족이나 사회계급이 다른 상대와 연애결혼을 한 혼인 적령기 여성, 乙은 그 배우자로서 이로 인하여 자신의 신체에 관한 위협을 당하는 등 구체적 박해를 받고 대한민국에 입국하였고, 본국에 돌아갈 경우 甲의 가족 등으로부터 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거 있는 공포를 느끼는 사람들에 해당하고, 미성년 자녀에 대하여도 가족결합의 원칙과 甲의 가족으로부터의 박해 가능성 등을 고려하여 난민의 지위를 부여할 인도적 필요가 있다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.

난민법 제1조, 제2조 제1호, 제37조 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인(원고 3은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 원고 1, 모 원고 2) (소송대리인 변호사 김종철 외 1인) 【피고, 피항소인】 인천출입국·외국인청장 【제1심판결】 인천지법 2021. 2. 5. 선고 2020구단51478 판결 【변론종결】 2022. 3. 11. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2019. 6. 18. 원고들에 대하여 한 각 난민불인정결정을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 파키스탄 이슬람 공화국(Islamic Republic of Pakistan, 이하 ‘파키스탄’이라 한다) 국적의 외국인들로서, 원고 1과 원고 2는 부부이고(이하 ‘원고 부부’라 한다), 원고 3은 이들의 자녀이다. 나. 원고 1은 2014. 2. 22. 유학(D-2) 체류자격으로 대한민국에 최초 입국한 후, ○○대학교 평화복지대학원에서 석사과정을 이수하였고, 졸업 후에는 2017. 3. 20. 구직(D-10) 체류자격으로 변경허가를 받았다. 원고 1은 구직(D-10) 체류자격으로 3차례 체류기간 연장허가를 받아 체류하다가 2019. 3. 29. 피고에게 난민인정 신청을 하였다. 다. 원고 2는 2016. 5. 7. 파키스탄에서 원고 1과 혼인한 후, 2016. 8. 7. 동반(F-3) 체류자격으로 대한민국에 입국하여 체류하다가, 2019. 3. 29. 원고 1과 함께 피고에게 난민인정 신청을 하였다. 라. 원고 3은 2017. 9. 4. 국내에서 출생하였고, 2019. 3. 29. 피고에게 난민인정 신청을 하였다(이하 원고 부부의 난민인정 신청과 통틀어 ‘이 사건 난민인정 신청’이라 한다). 마. 피고는 2019. 6. 18. 원고들의 주장이「난민의 지위에 관한 협약」(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조,「난민의 지위에 관한 의정서」제1조에서 규정한 "박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거 있는 공포"에 해당하지 않는다는 사유로 원고들을 난민으로 인정하지 않는 처분을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 바. 원고들은 2019. 7. 26. 법무부장관에게 이의신청을 하였으나, 2019. 12. 23. 기각결정을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하도 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 원고 부부는 원고 2 가족들의 반대를 무릅쓰고 결혼하였으므로, 그로 말미암아 파키스탄으로 귀국하면 원고 2 가족으로부터 위협·감금·폭행을 당하거나 심지어 살해를 당하리라고 우려할만한, 충분히 근거 있는 공포가 있다. 원고 부부는 ‘가족의 의사에 반하여 종족과 사회계급(caste)이 다른 상대와 결혼한 여성 및 그 남성 배우자’로서 ‘특정 사회집단의 구성원’에 해당하고, 파키스탄 수사·사법기관의 부패와 묵인, 의사와 능력 부족으로 인하여 파키스탄 정부로부터 효과적인 보호를 받을 가능성이 희박하며, 파키스탄 국내의 다른 지역으로 이주하더라도 박해를 피하기 어렵다. 그럼에도 원고들을 난민으로 인정하지 않은 이 사건 처분은 위법하므로 취소하여야 한다. 나. 관계 법령 별지 ‘관계 법령’의 기재와 같다. 다. ‘가족의 의사에 반하는 연애결혼’에 관한 파키스탄의 상황과 박해에 관한 원고들의 진술 내용 1) ‘가족의 의사에 반하는 연애결혼’에 관한 파키스탄의 국내 상황 가) 파키스탄은 전통적인 가부장 사회로, 여성을 남성인 가족 구성원의 통제와 보호를 받는 객체로, 결혼을 서로 다른 가족 사이의 교환이나 거래로 보는 사람들이나 친족 집단이 다수 존재한다. 이들은 여성이 스스로 자신의 결혼 상대방을 선택하는 행위를 터무니없고 받아들일 수 없는 행동으로 여기며, 그로써 가족 공동체의 명예에 손상이 오고, 불명예를 야기한 여성의 신체를 훼손함으로써만 침해당한 가족의 명예를 회복할 수 있다고 믿는다. 나) 국가의 공식적 법률로는 파키스탄 여성은 가족의 동의 없이 결혼할 수 있으나, 가족의 의사에 반하여 자기 선택에 따른 결혼을 하는 경우, 특히 배우자의 소속 종족이나 카스트가 자신이 속한 종족·카스트와 동등한 수준이 아닌 경우, 아버지나 남자 형제 등 친족들로부터 가족의 명예를 손상하였다는 이유로 구금 또는 구타를 당하거나 심한 경우 살해까지 당할 수 있다(이하 설시의 편의상 이와 같은 일련의 행위들을 ‘명예범죄’라 하고, 그중에서도 특히 살인은 ‘명예살인’이라 한다). 다) 여성이 자신의 자유의지에 따라 결혼하였다고 인정하는 경우에도, 해당 여성의 가족은 배우자인 남성이 여성을 유괴하였다고 허위 신고를 하는 경우가 종종 있다. 실제로 원고 1의 남동생 소외 1은 원고 부부와 비슷하게 소외 2라는 여성과 연애결혼을 하였다가, 그녀의 가족들이 그녀가 그에게 납치당하였다는 허위 고소장(FIR, First Information Report, 범죄를 신고하는 데 사용되는 기본 문서 또는 범죄 수사과정을 개시하는 첫 단계로, 특히 펀잡주 경찰의 인터넷사이트는 FIR을 ‘경찰서 등록부에 특정 형식으로 접수된 식별 가능한 범죄의 기록’으로 정의하는바, 이하 ‘FIR’이라 한다)을 제출하고, 그녀를 노상에서 강제로 끌고 가려고 시도하자, 2010. 4. 20.경 파키스탄의 관할 법원에 구제신청을 냈다. 그에 따른 법정 절차 진행 도중 당사자 간 타협에 따라 일시 가족에게 돌아간 소외 2가 돌연 법원을 통하여 결혼 계약의 해소 통보를 하자, 소외 1은 관할 법정에 출석하여 소외 2 본인으로부터 그와 결혼생활을 유지할 의사가 없다는 진술을 듣고, 혼자 집으로 돌아왔으며, 그로부터 얼마 후인 2010. 7. 16. 총기를 사용하여 자살하였다. 라) 여성이 가족의 반대를 피해 가출하거나 집에서 멀리 떨어진 지역으로 피신하더라도, 아버지나 남자 형제가 찾아가 남편과 아이들까지 함께 살해한 사례를 어렵지 않게 찾아볼 수 있다. 마) 파키스탄은 전 세계에서 인구 대비 명예살인이 가장 많이 발생하는 나라로, 파키스탄 인권위원회, 국제인권단체인 휴먼라이츠워치(HRW) 등은 파키스탄에서 명예살인 피해자가 매년 약 1천 명에 달하는 것으로 추정하고 있다. 특히 원고 부부가 거주하던 펀잡(Punjab)주는 파키스탄에서 여성 대상 범죄 보고가 가장 많은 지역이다. 바) 파키스탄 의회는 2016. 10.경 형법을 개정하여 명예살인에 대한 처벌을 강화하였다. 개정 형법은 피해자 가족이 용서하면 가해자를 처벌하지 않도록 하는 조항을 삭제하고, 형량도 일반 살인죄보다 높은 징역 25년형 이상을 반드시 선고하도록 하였다. 다만 피고인이 사형을 선고받은 경우에 한하여, 유가족이 감형을 요청하면 12년 6월 이상의 징역형에 처하도록 하였다. 사) 위와 같은 형법 개정에도 불구하고, 유엔 고문방지위원회 보고(2017)와 미국 국무부 보고(2020)에 따르면, 여전히 파키스탄에서는 매년 수백 건의 명예살인이 발생하고 있으며, 가족 내부에서 발생하는 사건이라는 이유로 수사기관에 신고하지 않거나, 신고하더라도 기소·처벌에 이르지 않는 경우가 많다. 파키스탄에서는 명예살인은 명예를 훼손한 사람에게 정당한 징벌을 가하는 행위로 인식하여 사회적으로 용인하는 경향이 있고, 지르가(jirga)라고 부르는 부족 원로회의가 전통적인 공동체의 중재·사법기구로서 명예범죄의 가해자를 무죄 방면하거나 관대하게 처벌하기도 한다. 예를 들어 2014년부터 2019년 사이 신드(Sindh)주에서는 총 769명(여성 510명)이 명예살인의 희생자가 되었는데, 경찰은 649건을 기소했고, 그중 136건의 피고인이 무죄를 선고받았으며(무죄판결 비율이 약 21%이나, 유죄판결을 선고한 비율은 전체 기소 건수 대비 약 2%에 불과하며, 나머지는 재판 진행 중이다), 파키스탄 인권위원회는 2016. 10.부터 2017. 6. 사이에 최소 280건의 명예살인이 발생했는데, 페샤와르(Peshawar) 고등법원이 개정 형법 시행 이후로도 두 번이나 명예범죄를 저지른 사람을 방면한 점 등을 지적하면서, 명예살인에 관한 개정 형법이 명예살인의 관행을 방지하는 데 실효를 거두지 못하고 있다고 평가하기도 하였다. 심지어 위 형법 개정 이후에도 파키스탄 대법원은 가족의 여성 구성원의 부정한 성관계로 인한 가족의 명예 손상을 이유로 저지른 살해행위에 대하여 무기징역을 선고한 고등법원 판결을, "갑작스럽고 심각한 자극(sudden and grave provocation)"에 의한 살인 범행을 모살(謀殺, murder)로 보지 않는다고 규정한 파키스탄 형법 조항을 근거로 파기하고, 피고인을 징역 15년에 처하는 판결을 선고하였는바, 그 이유에서 "지금껏 발전한 법리에 드러나는 우리 문화와 사회적 가치에 따르면, 가해자 여성 가족 구성원의 부정한 성관계는 가해자가 자기 통제력을 상실할 정도로 갑작스럽고 심각한 자극을 야기하기 충분하다(Our culture and social values reflected in the jurisprudence developed so far is that an act of illicit sex with a female family member of the offender is considered sufficient to cause provocation so sudden and grave that it would deprived offender of the power of self-control)."라고 설시함으로써, 명예살인 관련 개정 형법 조항의 적용을 회피할 법리적 근거를 제시하기까지 하였다. 아) 유엔 여성차별철폐위원회는 2020. 3. 파키스탄에서 강제결혼, 명예살인 등 여성을 차별하는 유해한 관습이 지속되는 데 대한 우려를 표명하면서, 파키스탄 정부에 수사·사법기관의 인식 개선, 폭력 피해 여성을 위한 쉼터 증설 등의 추가 입법을 추진할 것을 권고하였다. 자) 호주 행정항소법원(2009, 2016, 2018, 2021년), 미국 네브라스카 이민법원(2010년), 미국 시카고 이민법원(2011년), 미국 샌프란시스코 이민법원(2011년) 등 다수의 해외 사법기관이, ‘파키스탄 출신의, 가족이 반대하는 연애결혼을 한 부부나 가족이 정한 사람과의 결혼을 거부한 여성’에 대하여 난민의 지위를 인정한 사례가 다수 존재한다. 2) 박해에 관한 원고들의 진술 내용 가) 원고 1은 난민 신청 후 면접과 제1심 본인신문 과정에서 다음과 같이 진술하였다. (1) ○○대학교 평화복지대학원 석사과정 재학 중이던 2016. 3.경 파키스탄을 방문하였다가 라왈핀디(Rawalpindi) 소재 켄터키 프라이드 치킨(KFC)에서 원고 2를 처음 만났다. (2) 2016. 4.경 원고 2가 원고 1과 혼인하고자 하는 의사를 자신의 가족에게 밝혔으나, 원고 2 가족들은 원고 1이 다른 민족 출신이고, 원고 2를 이미 다른 남자와 결혼시키기로 했다는 이유로 강하게 반대하였다. (3) 원고 1은 2016. 5. 7. 원고 2와 혼인신고를 하였고, 원고 2는 ‘어떠한 강요나 압력 없이 스스로의 의지로 원고 1과 결혼하려 한다.’는 내용의 변호사 공증진술서(갑 제5호증)를 작성하였다. (4) 2016. 6. 중순 원고 2의 어머니가 원고 2 가족관계증명서를 발급받았다가 원고 2가 원고 1과 혼인신고를 한 사실을 발견하였다. (5) 2016. 6. 중순 원고 1이 직접 원고 2 가족을 만날 경우 명예범죄를 당할 위험이 있다고 보아 원고 1의 친구가 대신 원고 2 가족들과 만나러 갔으나, 원고 2 가족과 동행한 경찰관이 그를 체포하였고, 원고 1이 경찰서에 출두하여 본인임을 밝히고 결혼등록증과 자유결혼공증진술서를 제시한 다음에야 친구를 석방하였다. 원고 2는 경찰서에서 원고 1과 자유의지로 결혼하였다는 진술서를 작성하였는데, 원고 2의 삼촌이 진술을 바꾸지 않으면 원고 1에게 위해를 가하겠다고 원고 2를 위협하였다. (6) 원고 2는 그로부터 2~3일 뒤에 가출하여 원고 1과 함께 지내기 시작하였는데, 원고 2 가족이 원고 2에게 연락하여 지르가(jirga) 회의 결과 결혼식을 정식으로 치러주기로 하였으니 집으로 돌아오라고 제안하였다. 원고 2는 이를 믿고 집으로 돌아갔다가 집에 갇혀서 어머니와 삼촌 등으로부터 ‘더러운 여자’, ‘집안의 명예를 더럽힌 여자’ 등의 욕설을 수시로 들으면서 폭행을 당했다. (7) 2016. 6. 30. 법원에 ‘원고 2가 불법적으로 감금되어 있다.’는 내용의 인신보호법상 구제청구를 하였다(갑 제25, 26, 27호증). 법원이 그에 따라 2016. 7. 1. 원고 2와 가족을 소환하자, 원고 2 가족의 뇌물을 받은 경찰관이 원고 2에게, 구금·폭행을 당했다고 법정에서 진술하면 법원 밖에서 원고 1을 죽이겠다고 협박하였다. 원고 2는 이에 법원에서 자신은 불법적으로 구금당한 것이 아니라는 진술을 하고 집으로 돌아갔고, 법원은 청구를 기각하였다. (8) 2016. 7. 초경 원고 2가 외숙모의 휴대전화를 빌려 원고 1에게 전화하였고, 함께 집을 빠져나가 이슬라마바드 모처에 숨어 지냈다. (9) 2016. 7. 10.경 원고 2 가족이 원고들이 숨어있는 곳을 찾아냈고, 원고 1이 자리를 비운 사이 원고 2를 끌고 가려고 하였으나 원고 2가 반항하는 소리를 들은 이웃들이 그녀를 도와주어서 현장에서 도망칠 수 있었다. (10) 원고 2는 다음 날 이슬라마바드 법원에 ‘가족이 자신을 납치하려 하였다.’는 청원을 제기하였으나(갑 제6, 29호증), 법원에 도움을 요청하였다가 살해당한 사람이 많다는 데 두려움을 느껴 막상 청문절차에는 출석하지 않았다. (11) 2016. 7. 중순경 원고 2 가족이 원고 1의 어머니와 형, 형수가 있는 집에 경찰과 함께 찾아와, 원고 1이 어디 있는지 말하라고 강요하면서 욕설과 폭행을 하였고, 경찰이 원고 1의 가족들을 경찰서로 연행하였다. 원고 1의 형이 경찰에게 원고 1을 찾는 것을 돕겠다고 한 뒤에 간신히 경찰서에서 풀려나기는 하였으나, 며칠 후 원고 2 가족들이 형을 납치하여 위협하고 폭행하였다. (12) 2016. 7. 18. 원고 2 가족이 경찰에게 뇌물을 주고 원고 1과 원고 1의 형, 남동생이 2016. 7. 10. 자신들의 보석을 훔쳤다는 내용의 거짓 FIR(갑 제7호증)을 등록하였다. 원고 1의 가족은 그 이후 원래 거주지를 떠나 다른 마을로 이사하였다. (13) 원고 2는 가족이 살고 있는 라왈핀디에 가는 것은 위험하다고 생각하여 이슬라마바드에서 여권을 새로 발급받고, 한국 대사관에서 동반 비자를 발급받았다. (14) 2016. 8. 6. 원고 2와 함께 한국으로 오는 경유지에서 원고 2의 삼촌에게 전화해서 둘의 결혼을 허락하고, 자신의 가족은 공격하지 말아달라고 부탁하였으나, 원고 2의 삼촌은 파키스탄으로 돌아올 때까지 가족을 끝까지 찾아가서 복수하겠다고 협박하였다. (15) 2016. 8. 12. 원고 2 가족들은 원고 1의 어머니가 있는 곳을 찾아내서 마을 사람들이 보는 앞에서 폭행하였다. 원고 1의 어머니가 경찰에 도움을 요청하면서 원고 2 가족을 상대로 FIR을 제기하였지만, 원고 2 가족의 영향력 때문에 경찰이 이를 접수하지 않았다. (16) 한국에 입국한 뒤에도 원고 2의 삼촌으로부터 지속적으로 협박을 받았다. 2020. 2.에는 원고 2에게 ‘나는 너를 맞닥뜨릴 방법이 많다. 신의 뜻에 따라 3월이 너와 나 모두에게 마지막 달이 될 것이다.’는 취지의 휴대전화 음성 전언을 남겼다. 나) 원고 2는 난민인정 신청 당시 다음과 같이 진술하였다. (1) 2016. 3. 말경 원고 1을 만난 후 결혼을 결심하였다. 가족들은 원고 1의 카스트와 종족이 ‘라지푸트’이고 가난했기 때문에 원고 1과 결혼하는 데 반대하였고, 같은 종족인 아버지 친구의 아들과 결혼시키려 하였다. (2) 원고 1이 빨리 혼인신고를 하면 집에서 결혼을 반대하지 않을 것이라고 하여 2016. 5. 7. 라왈핀디에 있는 법원에서 가족들 몰래 혼인신고를 하였다. (3) 2016. 6.경 벨기에에 있는 아버지가 가족들을 초청하기 위해 어머니에게 가족관계증명서를 발급받으라고 하였다. 어머니는 원고 2의 이름이 변경된 것을 보고 결혼 사실을 알게 되자, 자신을 때리면서 이혼하라고 하였다. [피고는 원고 2의 여권 발급일이 그보다 뒤인 2016. 7. 19.인 점을 들어 원고 2의 어머니가 혼인 사실을 인지한 경위에 대한 원고들 진술의 신빙성을 탄핵하려 하나, 위 여권이 최초 발급받은 것이라고 볼 근거나(오히려 가출한 상태라면 원고 2는 본가에 기존 여권을 두고 나와 재발급받았을 가능성도 충분하다), 다른 남자와 결혼시킬 계획이 서 있는 원고 2까지 초청의 대상이었다고 볼 근거가 모두 없는 점(파키스탄 가족관계증명제도의 세부사항이 불명확한 이상, 다른 가족들의 사증 발급에 필요한 가족관계증명서만 발급받아도, 원고 2의 신분관계 변동 정보까지 파악할 수 있는지 없는지 현재로서는 알 수 없다) 등에 비추어 보면, 피고가 내세운 사정들만으로는 이 부분에 관한 원고 부부의 진술에 심각한 모순이나 객관적 사실관계와 불일치하는 점이 있다고 보기 어렵다.] (4) 가출하여 원고 1의 집으로 도망쳤는데, 어머니가 정식으로 결혼식을 올려주겠다고 하여 집으로 돌아갔지만, 어머니와 외삼촌이 폭행하면서 이혼 서류에 서명하라고 강요하였다. (5) 2주일 후 집에서 나와 원고 1과 함께 이슬라마바드로 가서 방을 얻어 지냈는데, 원고 1이 밖에 나간 사이에 외삼촌과 친척들 4~5명이 찾아와 강제로 데려가려 하였으나 이웃들이 경찰에 신고하자 그냥 돌아갔다. 다음 날 법원에 신고를 접수하였으나, 법원에 출석할 경우 외삼촌에게 위해를 당할 것이 두려워 법원에 가지 않았다. (6) 가족들이 원고 1이 경찰에 출석하면 위협하기 위하여 경찰에 원고 1과 그 가족들을 허위의 범죄 혐의로 신고하였으나, 원고 1은 경찰에 가지 않았다. 원고 1과 함께 사증을 받아 한국에 입국하였다. (7) 외삼촌이 원고 1에게 이혼하지 않으면 모두 죽이겠다고 협박하였고, 어머니와 외삼촌이 원고 1의 가족을 경찰서에 데려가서 조사를 받게 하였다. 원고 1의 어머니로부터 원고 부부가 한국에 입국한 이후 원고 2의 외삼촌이 원고 1의 어머니를 찾아가 때리고 총으로 위협하였다는 이야기를 들었다. (8) 현재 어머니와는 연락하지 않고 있고, 외삼촌이 술을 마시면 먼저 전화하여 자신의 아들과 함께 한국에 찾아오겠다고 한다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5부터 8, 10, 11, 14부터 16, 19, 21, 22, 25부터 30, 42부터 45, 50호증, 을 제11, 12, 16, 22, 27호증의 각 기재, 제1심 법원의 원고 본인신문결과, 당심의 국제연합 난민기구 한국대표부에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 관련 법리 난민법 제1조, 제2조 제1호, 난민협약 제1조,「난민의 지위에 관한 의정서」제1조의 규정을 종합하면, 법무부장관은 인종·종교·국적·특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 외국인 또는 그러한 공포로 인하여 대한민국에 입국하기 전에 거주한 국가로 돌아갈 수 없거나 돌아가기를 원하지 아니하는 무국적자인 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다. 난민인정 요건의 하나로서 박해의 이유가 되는 ‘특정 사회집단의 구성원’이란 그 집단의 구성원들이 선천적 특성, 변경 불가능한 공통의 역사, 개인의 정체성 및 양심의 핵심을 구성하는 특성 또는 신앙으로서 이를 포기하도록 요구해서는 안 될 부분을 공유하고 있고, 일반인들이 이들을 사회환경에서 다른 집단과 다르다고 인식하고 있는 경우를 말한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016두42913 판결 등 참조). 예를 들어, 동성애라는 성적 지향이 난민신청자 출신국 사회의 도덕규범이나 법규범에 어긋나, 그것이 외부로 드러날 경우 그로 인해 박해에 노출되기 쉬우며, 이에 대해 출신국 정부에서 보호를 거부하거나 보호가 불가능한 경우에는 특정 사회집단에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두56080 판결 참조). 여기서 ‘박해’란 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’를 말하며(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결 등 참조), ‘집단(group)’이란, 보호받아야 할 특성을 공유하고, 그로써 사회적으로 다른 사람들과 구별하여 유형화할 수 있는 다수의 개인들이라는 의미로서, 그것이 조직화한 단체로서 체계적 실체를 가질 필요나, 그에 속하는 사람들 사이에 정체성·소속감·연대감·일체감의 공유까지 존재하여야 할 필요까지는 없다. 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민인정 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민이 처한 특수한 사정에 비추어 그에게 객관적인 증거로써 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없으며, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고, 입국 경로, 입국 후 난민 신청까지 시간적 간격, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 보통 사람이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 볼 때, 전체적인 진술의 신빙성에 터 잡아 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우라면 증명이 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결 참조). 2) 구체적 판단 가) 특정 사회집단 구성원의 신분 및 그로 인한 박해의 구체적 판단 기준 ‘가족의 의사에 거슬러 자신의 선택에 따라 종족과 사회계급이 다른 상대방과 결혼한 여성 및 그 배우자’라는 특성은, ① 그와 같은 결혼이 출신국 사회에서 널리 받아들여지는 혼인 관습이나 가족 규범에 어긋나고, ② 이로 인하여 가족과 동족 집단의 박해(폭력이나 강제이혼 및 재혼, 살해)에 직면하기 쉬우며, ③ 이에 대하여 출신국 정부로부터 적절한 보호를 기대하기 어려운 경우에는 특정 사회집단 구성원 신분에 해당한다고 볼 수 있다. 그리고 난민신청인이 ‘일방 또는 쌍방 가족의 의사에 반하여 자신의 선택에 따라 종족과 사회계급이 다른 상대방과 결혼하였다.’는 특성을 이유로, 단순한 사회적 지탄이나 비난의 대상이 되는 수준을 넘어, 생명, 신체 또는 성적 자기결정권 및 결혼의 자유를 포함하는 자유에 대한 위협 등 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우에는, 난민협약에서 말하는 박해에 해당한다고 보아야 한다. 나) 이 사건 사안의 검토 위에서 든 법리들 및 구체적 판단 기준에 따라서 이 사건을 살펴본다. 갑 제23, 24호증, 을 제1호증의 각 기재 및 당심의 국제연합 난민기구 한국대표부에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 부부는 원고 2 가족들이 이슬라마바드로 찾아온 직후인 2016. 7.경부터 원고 2의 여권과 입국사증을 준비하여 2016. 8. 6. 출국한 사실, 원고 1은 입국 직후인 2016. 8. 말경 유엔난민기구 한국지부와 사단법인 피난처에 ‘연애결혼을 하였다는 이유로 원고 2 가족으로부터 위협을 받아 입국하였다.’는 이유로 난민인정 신청 관련 조언을 구했고, 같은 해 9월 말경까지 사단법인 피난처의 자문을 받으며 난민인정 신청 절차를 준비하다가, 그 과정에서 난민인정 신청을 하면 체류자격이 G-1로 변경되고 이를 다시 변경할 수 없다는 사실을 알게 되자, 우선 기존의 체류자격(D-2)을 D-10으로 변경하여 당분간 체류하기로 결정한 사실, 원고 1은 2014. 2. 22. 한국에서 석사과정을 이수하기 위하여 입국한 이후 2016. 8.경까지는 수개월 간격으로 한국과 파키스탄을 왕래하였으나, 원고 2와 결혼하고 한국에 입국한 이후로는 2020. 8. 현재까지 파키스탄에 한 번도 방문하지 않은 사실, 국제연합 난민기구가 "국제적 보호에 관한 지침 제4호: 난민의 지위에 관한 1951년 협약 제1조 제A항 제2호 및 1967년 의정서의 맥락에서 ‘국내피신 또는 대안적 재배치’(이하 ‘대안적 국내피신’이라 한다)"을 통하여 ① 대안적 국내피신은 난민협약이 난민 정의에서 명시하지 아니한 요건으로, 난민협약상 독자적인 원칙이 아니고, 독립적인 검증 방법도 아니기 때문에 난민협약의 대상과 목적에 합치되는 방향으로 해석하여야 함은 물론(제2항), 이 개념을 빌미로 난민신청자에게 추가적인 부담을 주어서는 안 되며(제33항), 대안적 국내피신이 가능하다는 점은, 이를 주장하는 당사자가, 피신 가능한 해당 지역을 특정하여 입증해야 한다(제33항, 제34항)고 선언한 사실을 각 인정할 수 있으며, 여기에 앞서 인정한 다른 사실들이나 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들까지 보태어 보면, 원고 2는 파키스탄에서 가족의 의사에 반하여 종족이나 사회계급이 다른 상대와 연애결혼을 한 혼인 적령기 여성, 원고 1은 그 배우자로서 이로 인하여 자신의 신체에 관한 위협을 당하는 등 구체적인 박해를 받고 대한민국에 입국하여, 파키스탄에 돌아갈 경우 원고 2 가족 등으로부터 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거 있는 공포를 느끼는 사람들에 해당한다고 봄이 타당하다. (1) 원고 1은 이 사건 난민인정 신청에 따른 면접절차와 이 사건 소송 과정에서 ‘원고 부부가 연애결혼을 한 과정, 이로 인하여 파키스탄에서 원고 2 가족으로부터 당한 위협·폭력, 위 원고들이 한국으로 오게 된 경위’ 등 사건의 핵심적인 내용에 관하여 일관성 있게, 구체적인 진술을 하고 있고, 원고 2의 이 사건 난민인정 신청 당시 진술도 대체로 이에 부합한다(일부 진술의 불일치가 있다고는 하나, 이는 다소간의 정황 과장이나 원고들의 착오, 시간 경과에 따른 기억의 부정확성, 통역 과정의 한계 등에 기인한 것으로 이해할 수 있는 수준을 넘지 않는다). 이러한 원고 부부의 주장은 앞서 본 파키스탄의 사회적·정치적 상황에 비추어 충분히 일어날 수 있는 일로 볼 수 있고, 결혼등록증과 자유결혼공증진술서(갑 제5호증), 원고 2가 제기한 법원 진정(갑 제6, 29, 30호증), 원고 2 가족들이 원고 1과 그 가족들에 대하여 제기한 FIR(갑 제7호증의1), 원고 1이 파키스탄 법원에 제기한 인신보호법상 구제신청(갑 제25부터 27호증) 등 원고 부부가 제출한 객관적인 서증들과도 대부분 합치한다. (2) 개인의 인격권과 행복추구권은, 인간다움의 뿌리에 닿아있는, 본질적이고 고유한 기본권으로서, 우리 헌법도 국적의 내외를 불문하고 모든 사람에게 이를 보장하고 있다. 개인의 인격권과 행복추구권은 개인이 자기운명을 결정할 권리를 보유함을 의미하며, 거기에 성적 자기결정권, 특히 혼인의 자유와 혼인 상대방을 결정할 수 있는 자유가 들어감은 물론이다. 의사에 반하는 결혼을 강요하거나 스스로 선택한 혼인 상대방과 결혼할 수 없도록 강제하는 것, 강제로 이혼하도록 강요하는 것은 모두 이러한 인격권과 행복추구권, 성적 자기결정권을 박탈하는 것으로서, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대하고도 본질적인 침해에 해당한다. (3) 앞서 본 바와 같이 파키스탄에서는 연애결혼을 한 여성과 배우자, 자녀에 대한 명예살인이 매년 다수 발생하며, 원고 부부가 거주하던 펀잡주는 그중에서도 관련 범죄의 발생 건수가 가장 많은바, 그렇다면 원고 부부를 비롯하여 ‘가족의 반대를 무릅쓰고 자기의 자유의사로 종족 및 사회계급(caste)이 다른 남성과 결혼한 여성과 그 배우자’는 파키스탄의 위와 같은 사회문화적 규범에 반하여 ‘가족의 명예를 더럽힌 사람들’로서, 전통적인 규범에 따르는 동족 집단이나 지역사회로부터 배척당하고 명예범죄에 위협을 받을 위험이 크다. 또한, 위와 같은 사회문화적 배경을 감안할 때, 원고 2의 어머니, 외삼촌 등의 위협은 순수한 개인적 감정에 기인한 것이라기보다는 이들이 속한 파키스탄 사회 전반에 퍼져있는 전통 관습 또는 규범에 따른 것으로 볼 수 있다. (4) 신체를 훼손하고 생명을 빼앗거나 위협하는 수준에 이르지 아니하더라도, 폭력과 감금, 협박을 수반한 강요로써 이혼 및 재혼을 강제하는 것 또한 난민인정의 요건인 ‘박해’에 해당하는 것으로 보아야 하는데, 앞서 본 바와 같이 원고 1의 친남동생 소외 1에게 생긴 일들은, 비록 원고들의 주장과는 달리 그를 명예살인의 희생자라고 볼 수는 없으나, 적어도 부부의 격리 및 정신적 압박 또는 물리적 폭력을 통한 강제이혼이 파키스탄 사회에서 충분히 일어날 수 있는 ‘박해’의 전형적 형태로서, 원고 1의 친형제가 이를 실제로 겪었으며, 원고 1 또한 이와 유사한 상황에 대하여 충분히 공포를 느낄만한 합리적 근거가 될 수 있음이 분명하다 할 것이다. (5) 파키스탄에는, 수사·사법기관의 광범위한 부패와 함께, 명예범죄를 관습적인 행위로서 묵인하는 사례(가족의 명예를 지키기 위하여 신고 자체를 하지 아니하거나, 명예범죄를 가족 내부의 문제로 보아 수사 및 기소를 하지 않는 경우)가 여전히 유의미한 수준으로 남아 있다. 실제로 원고 부부가 원고 2 가족들의 위협·폭력을 막기 위하여 법원에 인신구제청구나 청원을 제기하였으나, 원고 2 가족의 보복이 두려워 중도에 이를 스스로 포기하기도 하였음은 앞서 본 바와 같다. 사정이 이러하다면 파키스탄 정부나 수사·사법기관은 원고들에게 효과적인 보호를 제공할 의사나 능력이 현실적으로 충분하지 않은 것으로 볼 수밖에 없다(피고는, ① 파키스탄 경찰이 원고 1의 친구를 체포했을 때도, 원고 1이 출두하여 원고 부부가 자유의사로 결혼하였음을 소명하자 즉각 석방한 점, ② 원고 1이 2016. 6. 30. 원고 2의 보호를 신청했을 때, 법원이 즉각 법적 절차를 진행하여, 다음 날 원고 2와 그 가족들이 출석한 가운데 심리를 진행하였으며, 법원이 위 신청을 기각하기는 하였으나, 이는 원고 2가 법정에서 원고 1의 주장을 부인한 결과인 점, ③ 원고 2가 가족들에게 납치당할 뻔하였다며 직접 법원에 보호 신청을 하였음에도, 결국 보호조치가 이루어지지 않은 것 또한, 본인이 법정에 출석하지 아니하였기 때문인 점 등을 들어 출신국 정부의 적절한 보호가 가능하다고 주장하나, 위 ①의 사정은 경찰이 원고 1의 친구를 원고 1 본인으로 오인하여 불법 체포하게 된 사태를 사후 수습한 결과에 지나지 않고, 위 ②, ③의 사정은 오히려 파키스탄 법원의 절차가 보호의 대상인 여성과 박해의 주체인 가족들을 적절히 분리하여 전자가 후자의 부당한 압박으로부터 자유로운 상태에서 권리를 주장하도록 충분히 보장하지 못하고 있음을 시사할 따름이다). 비록 파키스탄 정부가 2016년 명예살인에 대한 처벌을 강화하도록 형법을 개정하고, 펀잡주에 여성보호 담당기관을 설치하였으며, 지역 종교지도자·부족 원로들과 협력하여 명예살인 근절 운동을 전개하는 등 명예범죄 방지를 위하여 노력하고 있다고는 하나, 난민신청인이 주장하는 과거의 박해 사실을 합리적으로 수긍할 수 있는 경우라면, 그 출신국의 상황이 현저히 나아져서 박해의 가능성이 명백히 소멸하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 난민인정의 요건인 박해에 관한 충분한 근거 있는 공포가 있다고 보아야 하는데(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두27488 판결 참조), ① 파키스탄에서 2016년 형법 개정 이후에도 명예범죄 발생 건수가 크게 감소하지 않은 점, ② 수사·사법기관의 미온적 대응으로 명예범죄 가해자에 대한 처벌이 효과적으로 이루어지지 않고 있다는 보고가 존재하는 점(오히려 최근까지도 명예범죄 근절 운동이 이어지고 있다는 사정은, 파키스탄 정부가 명예범죄의 방지에 노력하고 있다는 의미이기도 하지만, 그만큼 명예범죄의 효과적 방지에 필수불가결한 종교지도자·부족 원로 등 전통 지역사회의 협력이 미온적인 수준에 그치고 있음을 방증하는 것이기도 하다) 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정들만으로 파키스탄의 상황에 현저한 개선이 이루어져 원고들에 대한 박해 가능성이 명백히 소멸하였다고 보기는 어렵다. (6) 원고 1이 종전에는 한국과 파키스탄을 자주 오가다가, 원고 2와 결혼하고 2016. 8. 7. 한국에 입국한 시점을 이후에는 발길을 완전히 끊은 점을 보아도 원고 1이 파키스탄 귀국 시 맞을 수 있는 상황에 대하여 상당한 정도의 공포를 느끼고 있음을 짐작할 수 있다. (7) 원고들이 파키스탄으로 영구 귀국하면 원고 1의 취업이나 원고 3의 진학 등을 위하여 거주지를 행정기관(National Databases and Registration Authority, NADRA)에 등록할 수밖에 없는데, 이 경우 원고 부부가 과거 원고 2 가족을 피해 파키스탄의 수도 이슬라마바드 인근에 숨어 지냈음에도, 원고 2 가족이 이들을 찾아내어 원고 2를 강제로 끌고 가려 시도한 사례에서 보듯이, 원고들의 등록 주소지가 원고 2 가족에게 드러나 추적당할 위험이 있으며, 이러한 점으로 볼 때, 피고의 주장과는 달리, 원고들이 파키스탄 국내에서 박해를 피해 평온한 일상을 영위할 대안적 국내피신 장소를 용이하게 찾을 수 있으리라고 기대하기 어렵다(피고는, 국제연합 난민기구의 국제적 보호에 관한 지침 제4호 제33항, 제34항에서 정한 기준에 따른, 특정의 대안적 국내피신 장소에 관한 주장·입증을 제대로 하지 못하고 있다). (8) 원고 부부가 동반 입국한 이후 이 사건 난민인정 신청에 이르게 된 경위를 고려하면, 이 사건 난민인정 신청이 다소 늦었다거나, 원고 1이 생계를 위한 구직 활동을 일부 하였다거나, 원고 1의 형제 등 친족들이 그 후 국내에 입국하고 체류기간 연장을 위해 난민인정 신청권을 남용하였다고 의심할만한 행동을 하였다는 등의 사정만으로는, 원고들이 오로지 국내 체류를 연장하려는 방편으로 이 사건 난민인정 신청을 하였다고 보기는 어렵다. 다) 이 사건 처분 중 원고 3에 대한 부분을 살펴본다. 앞서 본 사정들에 더하여 ① 가족은 사회의 자연적이고 기본적인 단위 집단으로서, 사회와 국가의 보호를 받을 자격이 있으므로, 부부 중 1인이 난민인정의 요건을 충족하면 이른바 ‘가족결합의 원칙’에 따라 그 부양가족으로서 최소한 배우자와 미성년인 자녀에게도 난민 지위를 인정하여야 하는 점(헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마520 전원재판부 결정, 난민의 지위에 관한 협약을 채택한 국제회의의 권고안과 난민법 제37조 제1항 각 참조), ② 앞서 본 바와 같이 파키스탄에서는 연애결혼을 한 여성 외에도 그 배우자와 자녀까지 명예범죄의 피해자가 되는 사례가 있어, 원고 3이 파키스탄에 귀국하는 경우 원고 2 가족으로부터 박해를 받을 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 더하여 보면, 원고 부부의 미성년 자녀인 원고 3에게도 난민의 지위를 부여할 인도적 필요가 있다(이러한 결론은 원고 2만 난민인정의 요건을 충족한다고 보는 경우, 원고 1에게도 그대로 타당하다). 라) 따라서 이와 다른 전제에서 원고들의 난민인정 신청을 불허한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하다. 이 점을 지적하는 원고들의 항소는 이유 있으므로, 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 심준보(재판장) 김종호 이승한

주주총회소집허가

2022그501

자

대법원

민사

결정

소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 정관에서 주주총회 결의사항으로 규정하지 않은 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 회의목적사항으로 할 수 있는지 여부(소극)

소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 주주총회 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 없다. 주주총회는 상법 또는 정관이 정한 사항에 한하여 결의할 수 있고(상법 제361조), 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없는 한 이사회 결의로 선임되므로(상법 제389조), 정관에서 주주총회 결의사항으로 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 규정하지 않은 경우에는 이를 회의목적사항으로 삼아 상법 제366조에서 정한 주주총회소집허가 신청을 할 수 없다.

상법 제361조, 제366조, 제389조

【신청인, 상대방】 주식회사 주문진규사 (소송대리인 법무법인 율곡 담당변호사 고광록 외 3인) 【사건본인, 특별항고인】 주식회사 강릉석산 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 노영호) 【원심결정】 춘천지법 속초지원 2021. 12. 6. 자 2021비합10000 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 속초지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 소수주주가 상법 제366조에 따라 주주총회소집허가 신청을 하는 경우, 주주총회 결의사항이 아닌 것을 회의목적사항으로 할 수 없다. 주주총회는 상법 또는 정관이 정한 사항에 한하여 결의할 수 있고(상법 제361조), 대표이사는 정관에 특별한 정함이 없는 한 이사회 결의로 선임되므로(상법 제389조), 정관에서 주주총회 결의사항으로 ‘대표이사의 선임 및 해임’을 규정하지 않은 경우에는 이를 회의목적사항으로 삼아 상법 제366조에서 정한 주주총회소집허가 신청을 할 수 없다. 기록에 따르면, ① 신청인이 임시주주총회소집허가 신청을 하면서 회의목적사항으로 ‘대표이사 해임 및 후임 대표이사 선임결의 건’을 기재한 사실, ② 특별항고인의 정관상 주주총회 결의사항에 ‘대표이사 선임·해임’이 포함되지 않은 사실이 소명된다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청인이 임시주주총회소집허가 신청을 하면서 회의목적사항으로 기재한 내용은 상법 및 특별항고인의 정관에서 정한 주주총회 결의사항에 포함되어 있지 않으므로, 원심으로서는 상법 제366조에 따른 주주총회소집허가의 회의목적사항 관련 요건의 충족 여부에 관하여 면밀히 심리하였어야 할 것임에도, 그 판시와 같은 이유만으로 이를 허가하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 그러므로 나머지 특별항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

등록무효(상)

2021허2694

선고

특허법원

특허

판결

【원 고】 주식회사 질경이 (변경 전 상호 주식회사 하우동천) (소송대리인 변리사 권두상) 【피 고】 코튼 하이 테크, 소씨에타드 리미타다 (COTTON HIGH TECH, S.L.) (소송대리인 특허법인 정특 담당변리사 민병호) 【변론종결】 2022. 3. 23. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 특허심판원이 2021. 3. 12. 2020당758 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고의 이 사건 등록상표 (갑 제1호증) 1) 등록번호/ 출원일/ 등록일/ 등록결정일 : 상표등록 생략/ 2017. 9. 11./ 2019. 12. 24./ 2019. 12. 24. 2) 구성 : (이하 ‘이 사건 표장’이라 한다) 3) 지정상품: 상품류 구분 제5류의 생리대, 생리컵, 생리용니커즈, 생리용타월, 생리탐폰, 생리대용벨트, 생리용냅킨, 위생팬티, 의료용생리대, 팬티라이너, 살균티슈, 소독제, 소독용 비누, 의료용 여성청결제, 의료용 질세척제, 의료용 질세정제, 질 항진균제, 성인용기저귀, 약품처리된 물티슈, 의료용 채워진 주사기 나. 피고의 선사용상표 1) 구성 : (이하 ‘선사용상표’라 한다) 2) 사용상품 : 팬티라이너(pantyliners), 생리대(pads), 생리용 탐폰(tampons), 생리컵(menstrual cups), 살균 물티슈(wet wipes) 등 3) 스페인에 소재한 법인인 피고는 유기농법으로 생산한 면을 이용해 제조한 사용상품에 선사용상표를 표시하고 온라인 홈페이지 등을 통해 스페인 등에서 이를 판매해 왔다. 4) 피고는 2007. 11. 14. 선사용상표 ‘’를 ‘상품류 제3류의 향수 및 화장품(Perfumery and cosmetic products) 등, 제5류의 생리용 탐폰 및 생리대(menstruation tampons and pads), 생리용 팬티, 생리용냅킨, 흡수성 압박붕대, 살균거즈, 의료용 흡수솜 등’을 지정상품으로 하여 출원하였고, 2008. 10. 7. 등록을 받아 이를 기초로 아래와 같이 마드리드 의정서에 의한 국제상표등록을 받았다. 다. 이 사건 등록상표의 등록경위 1) 원고가 2017. 9. 11. 이 사건 등록상표를 출원하자 피고는 특허청 심사관에게 ‘원고의 출원상표는 선사용상표와의 관계에서 상표법 제34조 제1항 제20호, 제21호에 해당한다’는 취지의 정보제출서를 제출하였다. 2) 특허청 심사관은 2018. 2. 1. ‘이 사건 등록상표는 피고의 선사용상표와의 관계에서 상표법 제34조 제1항 제13호, 제20호의 거절사유가 있다’는 취지의 의견제출통지서를 발송하였다. 원고는 2018. 6. 29.과 2018. 7. 2. 의견서 및 보정서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2018. 8. 29. 위 거절사유를 해소하지 못하였다는 이유로 거절결정을 하였다. 3) 원고는 특허심판원에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 2018원3986호로 심리한 다음, 이 사건 등록상표는 선사용상표와의 관계에서 상표법 제34조 제1항 제13호, 제20호의 거절사유가 없다는 이유로 2019. 9. 25. 위 거절결정을 취소하고 다시 심사에 부치기 위해 특허청 심사국으로 환송하는 심결(이하 ‘환송심결’이라 한다)을 하였다. 그 무렵 확정된 환송심결에 따라 개시된 심사절차에서 이 사건 등록상표는 2019. 12. 24. 등록되었다. 라. 이 사건 심결의 경위 1) 피고는 2020. 3. 9. 원고를 상대로 특허심판원에 이 사건 등록상표는 선사용상표와의 관계에서 상표법 제34조 제1항 제20호, 제21호에 해당한다고 주장하며 등록무효심판을 청구하였다(이하 ‘이 사건 무효심판 청구’라 한다). 2) 특허심판원은 위 사건을 2020당758호로 심리하여 2021. 3. 12. "이 사건 무효심판청구는 거절결정에 대한 불복심판인 환송심결(2018원3986)과의 관계에서 일사부재리 원칙에 위배되지 않는다. 이 사건 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하여 등록이 무효로 되어야 한다"는 이유로 피고의 심판청구를 인용하는 심결(이하 ‘이 사건 심결’이라 한다)을 하였다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3 내지 5호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 이 사건 심결에는 다음과 같은 위법이 있으므로 취소되어야 한다. 가. 이 사건 무효심판 청구는 확정된 환송심결(2018원3986)과 동일사실, 동일증거에 의한 심판청구로서 확정된 환송심결의 일사부재리 효력이 핵심적인 쟁점이 동일한 이 사건 무효심판 청구에도 미친다. 따라서 이 사건 무효심판 청구는 부적법하여 각하되었어야 한다. 나. 상표법 제34조 제1항 제20호는 타인의 국내에서의 상표 사용 또는 사용의 준비를 전제로 하고, 여기서의 ‘타인’은 출원인과의 관계에서 특정한 신의관계가 형성된 자이므로 위 ‘타인’에는 ‘출원인’이 포함되지 않는다. 그런데 이 사건 등록상표의 출원 시까지 원고만이 선사용상표를 국내에서 사용하였을 뿐 피고가 사용한 적이 없고, 원고의 사용을 ‘타인’인 피고의 사용으로 볼 수도 없으므로 이 사건 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하지 않는다. 3. 이 사건 무효심판 청구가 일사부재리에 위배되어 부적법한 것인지 여부 가. 상표법 제150조는 "이 법에 따른 심판의 심결이 확정되었을 경우에는 그 사건에 대해서는 누구든지 같은 사실 및 같은 증거에 의하여 다시 심판을 청구할 수 없다. 다만, 확정된 심결이 각하 심결인 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. 여기서 "다시 심판을 청구할 수 없다"는 부분에서 일컫는 ‘심판’이란 ‘확정된 심결’과 청구취지가 동일한 심판, 즉 청구취지의 대상이 되어 있는 권리가 동일하고 종류가 동일한 심판을 의미한다. 이 사건의 환송심결(2018원3986)과 이 사건 무효심판 청구는 그 청구취지 및 심판의 종류가 다르다. 즉 환송심결의 청구취지는 ‘원결정을 취소하고, 이 사건 출원을 특허청 심사관에게 보내어 다시 심사에 부친다’는 것인 반면, 이 사건 무효심판 청구의 청구취지는 ‘이 사건 등록상표의 등록을 무효로 한다.’는 것이다. 또한 상표법 제116조가 정하는 거절결정에 대한 심판은 심사관의 상표등록거절결정에 대한 출원인의 불복수단으로서 당사자 대립구조를 전제로 하지 않는 사건인 반면, 상표등록의 무효심판은 이해관계인 또는 심사관이 상표등록 등이 제117조 제1항 각호의 사유를 주장하며 상표권자 등을 상대로 등록무효를 구하는 사건이다. 따라서, 청구취지와 심판의 종류가 다른 환송심결이 확정되었더라도 그 일사부재리의 효력이 이 사건 무효심판 절차에까지 미치지 않으므로, 이 사건 무효심판 청구는 일사부재리에 위배되지 않는다. 나. 이에 대하여 원고는, 거절결정 불복심판과 등록무효심판의 분쟁의 실체가 동일하고, 이해관계인이 정보제출이나 이의신청 등의 방법으로 절차적 권리를 행사한 경우 등에는 심판의 종류 및 청구취지에 얽매이지 않고 분쟁의 실체를 중심으로 판단해야 하므로 법적 안정성의 견지에서 일사부재리 원칙이 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 원고의 주장과 같이 환송심결과 이 사건 무효심판 청구의 쟁점과 제출된 증거가 동일하다는 이유로 확정된 환송심결의 일사부재리의 효력이 이 사건 무효심판 절차에도 미친다고 본다면 환송심결과 같이 거절결정불복심판절차에서 출원인의 심판청구가 받아들여지는 경우에는 당해 심결에서 판단된 내용 및 자료와 관련하여서는 장차 어느 누구도 등록무효심판 자체를 청구할 수 없게 되는 부당한 결론에 이르게 된다. 또한, 상표법 제150조가 정하는 일사부재리의 효력은 대세효가 있으므로 심판청구인이 상표권자와 어떠한 관계가 있는지 혹은 출원 단계에서 이의신청을 하였는지와 같은 개별적 사정에 따라 효력의 발생 여부가 달라져서는 안 된다. 따라서 어느 모로 보나 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 이 사건 등록상표가 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하는지 여부 가. 판단 기준 상표법 제34조 제1항 제20호는 동업·고용 등 계약관계나 업무상 거래관계 또는 그 밖의 관계를 통하여 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표임을 알면서 그 상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는, 타인과의 계약관계 등을 통해 타인이 사용하거나 사용 준비 중인 상표(이하 ‘선사용상표’라 한다)를 알게 되었을 뿐 그 상표등록을 받을 수 있는 권리자가 아닌 사람이 타인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위반하여 선사용상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 경우 그 상표등록을 허용하지 않는다는 데에 있다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2019후10739 판결 참조). 한편, 상표의 사용은 상표법 제2조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 ① 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위, ② 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시, 수출 또는 수입하는 행위, ③ 상품에 관한 광고·정가표·거래서류, 그 밖의 수단에 상표를 표시하고 전시하거나 널리 알리는 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 그런데, 상표권자가 외국에서 자신의 등록상표를 상품에 표시하였을 뿐 우리나라에서 직접 또는 대리인을 통하여 등록상표를 표시한 상품을 양도하거나 상품에 관한 광고에 상표를 표시하는 등의 행위를 한 바 없다고 하더라도, 그 상품이 제3자에 의하여 우리나라로 수입되어 상표권자가 등록상표를 표시한 그대로 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 유통됨에 따라 사회통념상 국내의 거래자나 수요자에게 그 상표가 그 상표를 표시한 상표권자의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 인식되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 상표를 표시한 상표권자가 국내에서 상표를 사용한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002후2020 판결 참조). 이러한 법리는 상표의 불사용취소에서 ‘상표의 사용 여부’ 판단에만 한정되는 것이 아니고, 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표’를 판단하는 경우 달리 적용할 이유가 없다. 따라서 제3자가 계약 체결 등을 통해 국내에 등록되지 않은 외국의 상표가 그대로 부착된 제품을 수입하여, 외국 상표권자의 공식수입판매원임을 밝힌 상태로 국내에서 게시, 판매하는 경우, 위 제3자의 행위를 외국상표권자의 국내 사용 행위로 볼 수 있다. 그러므로 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 행위’에 해당하고, ‘거래관계 등에서 준수하여야 할 신의성실의 원칙을 위반한 출원’을 배제하는 입법취지에 비추어 볼 때 제3자가 출원인이라고 하여 달리 볼 것도 아니다. 다만, 상표의 불사용취소에서 ‘상표의 사용 여부 판단’ 시 ‘상표권자 또는 사용권자가 자타상품의 식별표지로서 사용하려는 의사에 터 잡아 등록상표를 사용한 것으로 볼 수 있는지 여부’를 중요하게 고려하는 것(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012후3206 판결 등)과는 달리, 상표법 제34조 제1항 제20호는 앞서 살펴 본 입법 취지를 고려하여 거래관계 등에서 준수하여야 할 신의성실의 원칙을 위반한 것인지 여부에 중점을 두어 판단하되 속지주의와 선출원주의를 근간으로 하는 상표법 전반의 질서에 비추어 지나치게 확대 해석되지 않도록 ‘출처표시로서의 사용에 관한 수요자의 인식가능성’ 여부를 중심으로 판단해야 할 것이다. 나. 판단 1) 이 사건 등록상표가 피고의 선사용상표와 동일·유사한지 여부 다음과 같은 이유로 이 사건 등록상표는 피고의 선사용상표와 표장 및 지정상품이 동일·유사하다. 가) 표장의 유사 여부 이 사건 표장 ‘’는 의미가 없는 알파벳 다섯글자인 ‘masmi’가 가로로 나열된 고딕체의 한 줄 표장이다. 선사용상표 ‘’의 상단은, 의미가 없는 알파벳 다섯글자인 ‘masmi’가 가로로 나열되되, 마지막 영문자 ‘i’ 중 ‘·’ 부분이 네 개의 꽃잎 모양의 도형으로 대체되어 있다. 선사용상표 의 하단은, ‘자연의’ 의미를 가진 영어단어 ‘NATURAL’과 ‘면(綿)’의 의미를 가진 영어단어 ‘COTTON’이 결합되어 있다. 그런데 선사용상표 하단의 ‘’ 부분은 ‘자연에서 자란 면’의 의미를 가지는데, 이는 위 표장이 사용된 생리대, 위생용품 등의 관계에 비추어 ‘인공적으로 합성한 재료로 만든’ 것이 아닌 ‘자연에서 자란 면’을 재료로 만든 위생용품 등과 같은 의미를 직감시키므로 사용상품의 종류에 비추어 식별력이 없거나 약하다. 반면, 상단의 ‘’는 특별한 관념이 없는 조어로 영어 알파벳 ‘i’가 꽃잎 모양으로 도안화된 ‘’가 포함되어 있고, 하단에 비해 문자가 크고 굵어 식별력 있는 요부가 된다. 이 사건 표장 와 선사용상표 중 ‘’ 부분은 서체 및 일부 영문알파벳의 도안화 정도의 차이가 있고 조어로 관념을 대비할 수는 없으나, 같은 영문알파벳 다섯글자로 구성되어 있고 호칭이 ‘마스미’로 동일하므로, 두 표장은 전체적으로 유사하다. 나) 상품의 동일·유사 여부 이 사건 등록상표의 지정상품과 선사용상표가 사용된 상품은 모두 생리대 등 위생용품 내지 의약외품으로, 섬유나 고무 등으로 제작되고 개인의 위생과 건강을 도모하기 위해 사용되고, 생활용품점이나 약국 등에서 판매되며, 여성을 주된 수요자로 하는 점에서, 상품의 속성 및 용도, 생산자 및 판매자 부문, 수요자 층이 서로 중첩된다. 따라서 상품은 전체적으로 동일·유사하다. 2) 선사용상표가 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표에 해당하는지 가) 인정 사실 (1) 피고는 스페인에 설립된 법인으로 인터넷 홈페이지 등을 통해 선사용상표가 부착된 팬티라이너, 생리대, 생리용 탐폰, 생리컵, 살균물티슈 등을 제조하여 외국에서 판매해 왔다. 피고의 홈페이지 및 제품 카달로그에는 선사용상표가 포장에 표시된 다음과 같은 상품들이 게시되어 있다. (2) 원고는 2016년부터 피고로부터 생리대, 위생용품 등 완제품을 국내로 수입하기 위해 여러 차례 이메일을 주고 받는 등 피고와 교섭을 벌였다. 원고는 2016. 5. 31. 피고에게 식품의약품안전처 수입신고에 필요하다는 이유로 제품의 카탈로그 파일과 소비자 광고 전단 이미지 파일을, 2016. 6. 2. 수입품목허가신청을 위한 안전성 관련 자료를 각 요청하였고, 피고는 제품의 브로슈어, 광고 전단과 기술자료 등을 원고에게 보냈다. (3) 또한 원고는 2016. 5. 31. 피고에게 유통업체상표(private label) 방식으로 수입하되 선사용상표를 출처표시로서 함께 사용하자는 제안을 하였으나, 피고는 2016. 6. 22. 위 제안을 거절하며, 선사용상표를 그대로 사용한 제품을 판매하되 연간 구매액에 따른 할인을 제공하겠다는 취지로 답하였다. 특히 피고는 2016. 6. 29. 원고에게, "원고가 제안한 유통업체상표 방식 제의는 받아들일 수 없지만 피고의 ‘마스미(Masmi)’ 브랜드를 사용하여 보다 저렴한 가격에 납품할 수 있으며 선사용상표를 그대로 사용할 경우에는 피고가 포장 인쇄를 하므로 원고가 별도로 인쇄 비용을 부담하지 않을 것이고, 선사용상표가 사용된 제품들은 전 세계 36개국 이상에서 판매되고 있으며, 차후 수입 물품의 종류를 같은 브랜드의 다른 상품으로 쉽게 넓힐 수 있고, 선사용상표가 표기된 제품에 관한 영문 브로슈어나 판촉물 등을 제공받을 수 있는 장점이 있다"고 설명하였다. (4) 원고는 2017. 7. 25. 피고에게 대한민국으로 수입 및 판매될 "MASMI 제품"을 위한 포장재 최종 디자인을 송부하면서, 제조 기간을 단축할 수 있도록 포장재를 직접 생산하여 제품에 사용할 것을 요청하였다. 원고는 피고로부터 여러 차례에 걸쳐 ‘MASMI 생리대’, ‘MASMI 팬티라이너’ 등을 수입하였다. 피고는 원고에게 송장 및 비용청구서를 발송하였다. (5) 2017년경 원고가 피고로부터 수입한 선사용상표가 표시된 ‘마스미 코튼 울트라 팬티라이너’ 상품의 포장에는 오른쪽 사진과 같은 ‘사용설명 및 원산지표시 스티커’가 부착되어 있었는데, 여기에는 ‘수입자’가 원고, ‘제조원’이 피고로 기재되어 있었다. (6) 원고는 2017년 11월경부터 선사용상표가 포장지에 표시된 생리대 제품 등을 국내의 원고 홈페이지에 게시하여 판매하였는데, 과 같은 표식 및 "[공˚식˚수˚입˚] 마스미 코튼 울트라 데이"와 같은 설명을 기재하는 등의 방식으로 원고가 해당 제품의 ‘공식수입처’임을 표시하였다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 을 제6 내지 12호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 나) 판단 먼저 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 등록상표를 출원하기 전 피고로부터 선사용상표가 포장지에 표기된 사용상품을 수입하여 국내에서 판매하기로 하고, 피고는 제품을 생산하고 원고를 위해 원산지 증명서, 송장 및 대금청구서를 발급하였으므로 원고와 피고는 업무상 거래 관계에 있었던 것으로 보이고, 이에 대해 당사자 사이에 다툼도 없다. 나아가 위 인정사실에 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 외국에서 선사용상표를 사용상품에 표시하였을 뿐 국내에서 직접 또는 대리인을 통하여 선사용상표를 표시한 상품을 전시·양도하는 등의 행위를 한 바는 없지만, 그 상품이 원고에 의하여 국내로 수입되어 선사용상표를 표시한 상태 그대로 국내의 정상적인 거래에서 전시·양도되는 등의 방법으로 유통되었고, 특히 원고가 피고의 공식수입원임을 강조하여 판매되었으므로 사회통념상 국내의 거래자나 수요자에게 선사용상표가 피고의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 인식된 경우에 해당한다. 따라서 피고가 국내에서 선사용상표를 사용한 것으로 보는 것이 타당하므로 이 사건 등록상표는 원고가 업무상 거래관계 등을 통해 피고가 사용하는 상표임을 알면서 그와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 것으로, 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당한다. ① 원고는 이 사건 등록상표의 출원일 이전부터 피고가 생산한 생리대 등을 수입하기로 하면서 피고에게 원고의 상표를 사용한 유통업체상표 방식으로 납품을 제의하였으나 피고는 이를 명확히 거절하였다. 이후 원고와 피고는 선사용상표를 포장지에 그대로 표시한 생리대 등을 판매하기로 하고, 그 과정에서 원고는 선사용상표가 표시된 포장지 도안을 피고에게 제공하고 피고는 이를 사용한 제품을 원고에게 여러 차례 납품하였다. ② 원고는 피고로부터 선사용상표가 포장지에 표시된 생리대 등을 국내로 수입한 후 사용설명 및 원산지표시 스티커를 부착하는 외에는 아무런 변경을 가하지 않은 채 그대로 판매하였다. 위 사용설명 및 원산지표시 스티커에는 사용상품이 피고가 스페인에서 제조한 것으로서 원고가 수입하였다는 내용이 기재되었을 뿐이다. ③ 원고는 이 사건 등록상표의 출원일 이후에도 자신의 국내 인터넷 홈페이지에 선사용상표가 표시된 생리대 등 제품의 사진들을 판매를 위해 게시하면서, 해당 제품이 ‘공식수입’ 품이고, 원고가 공식수입원임을 강조하였는데, 이는 수입품의 정품 출처표시로서 피고의 선사용상표가 사용되고 있음을 전제로 한다. ④ 피고의 선사용상표가 표시된 생리대 등은 모두 피고가 외국에서 개발하여 생산한 것으로, 원고는 피고로부터 안전성 자료를 제출받아 국내에 수입품목허가를 신청하였을 뿐인데, 이는 피고의 선사용상표가 표기된 제품이 전적으로 피고에 의해 품질관리가 되고 있었음을 보여준다. 다) 원고의 주장에 대한 판단 원고는, 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인’에는 ‘출원인’이 포함되지 않는데, 선사용상표를 국내에서 사용한 자는 출원인인 원고일 뿐이고 원고에 의한 수입, 판매행위는 타인의 상표 사용에 해당하지 않으므로 이 사건 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하지 않는다고 주장한다. 앞서 살펴 본 바와 같이 피고가 직접 또는 대리인을 통해 국내에서 선사용상표를 사용하지는 않았지만 원고와 피고의 수출입 계약 체결 과정, 원고의 자체개발 상표 사용 제안을 피고가 거절하며 선사용상표를 그대로 사용하기로 합의한 점, 원고가 국내의 홈페이지에서 선사용상표가 표기된 사용상품을 판매를 위해 게시하면서 피고의 공식수입원임을 강조한 점, 원고는 피고로부터 제공받은 안전성 및 품질에 관한 자료를 바탕으로 수입품목허가를 받은 점 등을 종합해 보면, 원고가 선사용상표를 표시한 생리대 등을 국내로 수입하고, 이를 판매를 위해 홈페이지에 게시한 것은 모두 피고의 출처표시로서 피고를 위하여 선사용상표를 사용한 것에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 이 사건 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호의 사유가 있어 등록이 무효로 되어야 하므로 이와 같은 전제에 선 이 사건 심결은 적법하다. 그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정택수(재판장) 이숙연 이지영

부당이득금

2021나2029670

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲 지방자치단체가 乙 주식회사의 조세 체납을 이유로 乙 회사 명의의 토지 지분에 관하여 압류등기를 마친 후, 한국자산관리공사가 공매절차를 진행하여 丙이 위 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 이후 공매절차가 무효로 되면서 丙이 위 지분에 관한 소유권을 취득하지 못하자, 丙이 甲 지방자치단체를 상대로 매각대금에서 1순위로 배분된 체납처분비 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲 지방자치단체는 특별한 사정이 없는 한 丙에게 체납처분비 상당의 부당이득금 등을 지급할 의무가 있다고 한 사례

甲 지방자치단체가 乙 주식회사의 조세 체납을 이유로 乙 회사 명의의 토지 지분에 관하여 압류등기를 마친 후, 한국자산관리공사가 공매절차를 진행하여 丙이 위 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 이후 공매절차가 무효로 되면서 丙이 위 지분에 관한 소유권을 취득하지 못하자, 丙이 甲 지방자치단체를 상대로 매각대금에서 1순위로 배분된 체납처분비 상당의 부당이득반환을 구한 사안이다. 매수인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 매수하고 그 대금을 완납하여 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라 할 것이므로 매수인은 경매채권자에게 매각대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고 이는 공매절차의 경우에도 마찬가지인데, 지방세징수법에는 공매절차가 무효인 경우 체납처분비의 부담 주체에 관한 규정이 없고, 특별한 사정이 없는 한 강제집행절차에 관한 규정이 체납처분절차에 준용된다고 할 수 없으나 민사집행법 제53조 제2항의 취지와 공평의 원칙 등에 비추어 보면, 공매절차가 무효인 경우에는 그러한 공매를 실행하거나 한국자산관리공사로 하여금 대행하게 한 지방자치단체가 체납처분비를 부담하여야 한다고 봄이 타당한바, 위 지분은 건물의 대지사용권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 따라 전유부분과 분리하여 처분될 수 없는 것이므로 위 공매절차는 체납자인 乙 회사가 아닌 제3자의 재산에 대한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백한 경우에 해당하여 무효이고, 위 지분에 관한 丙 명의의 소유권이전등기 역시 무효인데, 丙이 납부한 매각대금에서 체납처분비가 한국자산관리공사에 배분됨에 따라 甲 지방자치단체는 한국자산관리공사에 대한 같은 금액 상당의 지급의무를 면하고, 이로 인하여 丙이 같은 금액 상당의 손해를 입었으므로, 甲 지방자치단체는 특별한 사정이 없는 한 丙에게 체납처분비 상당의 부당이득금 등을 지급할 의무가 있다고 한 사례이다.

민법 제578조, 제741조, 지방세기본법 제2조 제1항 제25호, 지방세징수법 제71조 제5항, 제7항, 민사집행법 제53조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고, 피항소인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 김민정) 【제1심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 14. 선고 2020가합601928 판결 【변론종결】 2022. 3. 2. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 12,429,280원 및 이에 대하여 2019. 7. 30.부터 2022. 4. 20.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 134,382,210원 및 그중 121,952,930원에 대하여는 2019. 5. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의, 12,429,280원에 대하여는 2019. 5. 21.부터 2021. 1. 29. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 12,429,280원 및 이에 대하여 2019. 7. 30.부터 2021. 1. 29. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 배당금 및 체납처분비 상당의 부당이득반환과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심법원은 그중 배당금 상당의 부당이득반환청구만 일부 인용하였다. 이에 대하여 원고만이 체납처분비 상당 부당이득반환청구 부분에 대하여 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 원고의 위 불복 부분에 한정된다). 【이 유】 1. 기초 사실 가. 주식회사 에코(이하 ‘에코’라 한다)는 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 지하 4층, 지상 12층 규모의 집합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다. 나. 에코는 2005. 10. 5. 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 다음 그중 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 취지의 등기를 마쳤으나, 나머지 48.44/704 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여는 대지권이라는 취지의 등기를 하지 않았다. 다. 에코는 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마치면서 각 구분건물별로 대지권 표시등기를 마쳤고, 이후 위 각 구분건물에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 라. 피고는 2008. 7. 21. 에코의 조세체납을 이유로 에코 명의로 남아있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 기한 압류등기를 마친 후 제1심 공동피고 한국자산관리공사(이하 ‘한국자산관리공사’라 한다)로 하여금 피고를 대행하여 이 사건 지분에 관한 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)를 진행하도록 하였다. 원고는 이 사건 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 한국자산관리공사는 배분기일인 2016. 1. 6. 원고가 납부한 매각대금 3억 7,100만 원 및 이에 대한 예치이자 136,920원 합계 371,136,920원을 1순위로 체납처분비 12,429,280원, 2, 3순위로 제1심 공동피고 서울특별시 강북구에 80,183,710원, 4순위로 피고에게 121,952,930원, 5순위로 제1심 공동피고 국민건강보험공단에 42,093,418원, 6순위로 신용보증기금에 92,672,328원, 소외인에게 21,805,254원을 각 배분하는 내용의 배분계산서를 작성하였고, 같은 날 위 체납처분비 12,429,280원을 수령하였다. 바. 이후 원고는 이 사건 지분에 기초하여 이 사건 건물의 구분소유자들을 상대로 2015. 12. 17.부터 2017. 12. 31.까지의 임료 상당 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2016가단5107175, 이하 ‘관련 사건’이라 한다). 관련 사건의 제1심은 2017. 5. 10. ‘이 사건 지분은 이 사건 건물의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분될 수 없는 것이므로 원고가 이 사건 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이나, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 해당되므로 이 사건 건물의 구분소유자들은 원고에게 이 사건 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다.’고 판단하여 원고 청구를 일부 인용하였고, 항소심에서도 위 판단은 유지되었으나(서울중앙지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결), 대법원은 ‘이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.’는 취지로 항소심판결을 파기환송하였다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결). 사. 원고는 관련 사건의 파기환송심(서울중앙지방법원 2019나1304) 진행 중인 2019. 5. 17. ‘원고가 공매로 취득한 이 사건 지분의 소유권을 취득하지 못하게 될 경우 이러한 공매는 무효이므로 피고 등에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.’는 취지의 소송고지신청을 하였고, 그 소송고지서는 2019. 5. 21. 피고에게 송달되었다. 이후 관련 사건의 파기환송심에서 2019. 7. 12. 원고의 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결은 2019. 7. 30. 그대로 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 체납처분비 상당 부당이득반환청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원인무효로 등기된 부동산에 관하여 그 등기명의자에 대한 체납처분으로서 한 공매는 결국 권한 없이 체납자가 아닌 제3자의 재산을 공매한 것이 되어 그 하자가 중대하고 명백한 경우에 해당하여 당연무효의 행정처분에 해당한다(대법원 1977. 4. 26. 선고 76다2972 판결 등 참조). 매수인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 매수하고 그 대금을 완납하여 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라 할 것이므로 매수인은 경매채권자에게 매각대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이는 공매절차의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 체납처분비는 지방세징수법 제3장의 체납처분에 관한 규정에 따른 재산의 압류, 보관, 운반과 매각에 드는 비용(매각을 대행시키는 경우 그 수수료를 포함한다)을 말하고(지방세기본법 제2조 제1항 제25호), 지방자치단체의 장은 압류한 재산의 공매에 전문 지식이 필요하거나 그 밖에 특수한 사정이 있어 직접 공매하기에 적당하지 아니하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 한국자산관리공사로 하여금 공매를 대행하게 할 수 있으며, 그 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 수수료를 지급할 수 있다(지방세징수법 제71조 제5항, 제7항). 한편 민사집행법 제53조 제1항은 ‘강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 제1항의 비용을 채무자에게 변상하여야 한다.’고 규정하고 있다. 비록 지방세징수법에는 공매절차가 무효인 경우 체납처분비의 부담 주체에 관한 규정이 없고, 강제집행절차는 경합하는 일반채권에 대한 할당 변제에 의한 사법적 해결을 그 본지로 하는 데 비하여 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 별개의 절차이므로 특별한 사정이 없는 한 강제집행절차에 관한 규정이 체납처분절차에 준용된다고 할 수 없으나(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다93957 판결 참조), 민사집행법 제53조 제2항의 취지와 공평의 원칙 등에 비추어 보면 공매절차가 무효인 경우에는 그러한 공매를 실행하거나 한국자산관리공사로 하여금 대행하게 한 지방자치단체가 체납처분비를 부담하여야 한다고 봄이 타당하다. 2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 지분은 이 사건 건물의 대지사용권으로서 집합건물법 제20조 제2항 본문에 따라 전유부분과 분리하여 처분될 수 없는 것이므로 이 사건 공매절차는 체납자인 에코가 아닌 제3자의 재산에 대한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백한 경우에 해당하여 무효이고, 이 사건 지분에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 역시 무효인데, 원고가 납부한 매각대금에서 체납처분비 12,429,280원이 한국자산관리공사에 배분됨에 따라 피고는 한국자산관리공사에 대한 같은 금액 상당의 지급의무를 면하고[위 체납처분비는 한국자산관리공사가 공매를 진행하면서 소요된 비용(공매공고비용, 감정료, 송달료 등)과 공매대행의 대가(수수료)로서 앞서 본 바와 같이 이 사건 공매절차가 무효인 이상 한국자산관리공사에 공매 권한을 위임한 피고가 부담하여야 할 금원이다], 이로 인하여 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 체납처분비 12,429,280원 상당의 부당이득금 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 항변 등에 관한 판단 1) 피고는, 원고의 체납처분비 상당 부당이득반환채권은 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 살피건대 소멸시효의 진행은 당해 청구권이 성립한 때로부터 발생하고 원칙적으로 권리의 존재나 발생을 알지 못하였다고 하더라도 소멸시효의 진행에 장애가 되지 않는다고 할 것이지만(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 판결 등 참조), 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없으므로, 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다78470 판결 등 참조). 지방재정법 제82조 제2항은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있으므로 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권에는 5년의 소멸시효 기간이 적용된다. 그런데 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원고로서는 관련 사건의 대법원판결이 선고되기 전까지는 과실 없이 ‘이 사건 공매절차가 무효이고, 이 사건 지분에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 무효’라는 사정을 알 수 없었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 부당이득반환채권의 소멸시효는 관련 사건의 대법원판결이 선고됨으로써 객관적으로 부당이득반환채권의 발생을 알 수 있게 된 2018. 12. 28.부터 진행한다고 보아야 하고, 원고가 그로부터 5년이 지나지 않은 2019. 1. 29. 이 사건에서 피고에 대한 체납처분비 상당 부당이득반환청구를 추가한 사실은 기록상 명백하므로 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다. 2) 피고는, 원고가 이 사건 토지와 건물 등에 관한 정보를 제공받고 이 사건 공매절차에 참여하여 이 사건 지분을 취득한 이상 원고의 매각대금 지급은 악의의 비채변제에 해당하므로 그 반환을 구할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 이 사건 공매절차에서 이 사건 지분을 매수할 당시 이미 이 사건 공매절차가 무효임을 알고 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3) 피고는, 민법 제748조 제1항에 따라 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임이 있다고 할 것인데, 체납처분비는 2016. 1. 6. 한국자산관리공사에 귀속되었으므로 피고에게 현존이익이 없다고 주장한다. 살피건대 앞서 본 바와 같이 원고가 납부한 매각대금 일부가 한국자산관리공사에 체납처분비로 배분됨에 따라 피고는 이 사건 공매절차를 대행한 한국자산관리공사에 대하여 부담하는 체납처분비 상당액의 지급의무를 면하는 이익을 얻었으므로 그 이익이 현존하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 다. 소결론 결국 피고는 원고에게 체납처분비 상당 부당이득금 12,429,280원 및 이에 대하여 피고에게 관련 사건의 소송고지서가 송달된 후 관련 사건 판결이 확정되어 피고가 악의의 수익자가 되었다고 봄이 상당한 2019. 7. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2022. 4. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 체납처분비 상당 부당이득반환청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결의 피고에 대한 부분 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 위 인정 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 김용하(재판장) 홍지영 박선영

손해배상(기)

2021나6726

선고

전주지법

민사

판결 : 확정

甲이 乙로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 丙에게 매수 의사를 밝힌 다음 乙의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 丙이 甲에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 乙로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 丙이 甲에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 乙이 甲의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 甲이 乙을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 乙이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 甲과 乙 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 甲의 주장은 이유 없고, 한편 甲과 乙 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 乙이 甲에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례

甲이 乙로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 丙에게 매수 의사를 밝힌 다음 乙의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 丙이 甲에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 乙로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 丙이 甲에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 乙이 甲의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 甲이 乙을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 乙이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안이다. 丙이 甲에게 보낸 문자메시지에는 위 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, 丙은 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 위 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도 이는 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, 甲과 乙은 상호 간의 매매를 중개한 丙을 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 위 1,000만 원이 지급될 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 甲과 乙 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 그에 종된 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 甲의 주장은 이유 없고, 한편 甲과 乙 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 乙이 甲에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례이다.

민법 제105조, 제398조 제4항, 제565조

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 조혜연) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 남문 담당변호사 전종호) 【제1심판결】 전주지법 남원지원 장수군법원 2021. 5. 28. 선고 2021가소5019 판결 【변론종결】 2022. 3. 24. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 ○○부동산을 운영하는 공인중개사 소외 1에게 부산 사하구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 매매 중개를 위임하였다. 나. 원고는 2020. 12. 8. 인터넷 부동산 정보에 게시된 이 사건 아파트에 관한 매매 중개 정보를 확인하고, 소외 1과 전화로 연락하여 매수의사를 밝혔고, 원고를 대리한 소외 2(원고의 사위)가 같은 날 16:16경 소외 1로부터 전달받은 피고의 은행계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 다. 소외 1은 2020. 12. 8. 17:00경 소외 2에게, ‘매매가액 2억 3,000만 원, 12. 8. 가계약금 1,000만 원, 12. 12. 계약서 1,000만 원, 중도금 500만 원, 2. 26. 잔금 2억 500만 원’이라는 계약이행에 관한 내용과 ‘12. 12. 3시에 ○○부동산에서 계약서 작성을 진행할 예정이니 신분증, 도장, 추가계약금 1,000만 원, 중도금 500만 원을 준비하고, 공인중개사가 대리인 자격에서 계약을 체결하는 경우 위임장 양식에 위임장용 인감증명서와 인감도장이 찍힌 위임장이 필요하고, 원고가 직접 계약 체결을 하는 경우 신분증과 도장만 필요하다.’는 취지의 각 문자메시지를 보냈고, 소외 2는 소외 1로 하여금 원고의 대리인 자격에서 계약서 작성을 하도록 하는 방법으로 하겠다는 의사를 밝혔다. 라. 소외 1은 2020. 12. 11. 소외 2에게 한국공인중개사협회 표준 양식의 아파트 매매계약서에 원고와 피고의 주민등록번호 등 인적사항, 이 사건 아파트의 표시, 매매대금, 특약사항 등을 기재하여 작성한 매매계약서를 사진으로 촬영하여 보내주었다. 마. 피고로부터 원고와 이 사건 아파트에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하지 않겠다는 의사를 전달받은 소외 1은 2012. 12. 11. 소외 2에게 ‘(피고가) 계약을 해지한다고 한다.’는 내용의 문자메시지를 보냈다. 바. 원고는 2020. 12. 12. 소외 1에게 ‘이 사건 아파트의 거래계약과 관련하여 매매계약 체결 권한을 소외 1에게 위임한다.’는 내용의 ‘부동산거래위임장’을 팩스로 보냈으나, 같은 날 피고는 소외 1로부터 원고의 계좌번호를 전달받아 그 계좌로 1,000만 원을 송금하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 매매계약서가 작성되지는 않았으나 원고와 피고 사이에서 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 의사합치가 이루어졌으므로 이 사건 매매계약은 성립되었고, 이후 피고가 일방적으로 이 사건 매매계약을 파기하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하고, 적어도 원고가 실제 일부 계약금으로 지급한 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하는바, 위 4,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 3,000만 원을 지급하거나, 적어도 위 2,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 1,000만 원을 지급할 의무가 있다. 2) 피고 원고와 피고 사이에 이 사건 매매계약이 성립되지 않았고, 피고가 원고로부터 지급받은 1,000만 원(이하 ‘이 사건 1,000만 원’이라 한다)은 가계약금에 불과하다. 또한 원고와 피고는 이 사건 매매계약상 채무를 불이행하는 경우 계약금의 배액을 상환하기로 하는 위약금약정을 한 사실이 없다. 따라서 피고는 원고의 주장과 같은 계약금 2,000만 원의 배액이나 이 사건 1,000만 원의 배액을 지급할 의무를 부담하지 않는다. 나. 판단 1) 먼저, 이 사건 매매계약의 성립 여부에 관하여 살피건대, 위 기초 사실과 갑 제1호증의 각 기재, 증인 소외 1의 서면증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 1이 소외 2에게 보낸 문자메시지에는 이 사건 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, ② 소외 1은 피고로부터 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 소외 1이 피고로부터 전달받은 이 사건 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 원고에게 전달하고 이를 통하여 원고와 피고 사이에 위와 같은 사항에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이는 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, ③ 원고와 피고는 상호 간의 매매를 중개한 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 이 사건 매매계약에 관하여는 원고가 피고에게 이 사건 1,000만 원을 지급할 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 이 사건 1,000만 원이 지급될 당시 매매대금 및 그 지급기일에 관한 당사자 사이의 합의가 있었다고 하더라도, 이 사건 매매계약 체결에 관한 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 이 사건 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없다. 2) 다음으로, 이 사건 1,000만 원의 법적 성격에 관하여 보건대, 당사자 사이에 이 사건 1,000만 원의 명목이 가계약금으로 명시되어 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 매매계약이 성립하지 않았다면, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하므로, 결국 이 사건 1,000만 원은 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하다. 3) 따라서 이 사건 매매계약과 그에 종된 계약금계약이 성립되었고, 이 사건 1,000만 원이 이 사건 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제한 원고의 주장은 이유 없다. 4) 한편 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없는바, 설령 원고의 주장과 같이 피고가 유효하게 성립한 이 사건 매매계약을 일방적으로 파기하여 원고에게 채무불이행책임을 부담한다고 하더라도, 피고가 원고에게 그 계약금으로 정한 2,000만 원의 배액이나 그 일부로 지급된 이 사건 1,000만 원의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김진선(재판장) 이국진 박성수

추행

2019도3047

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

[1] 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우, 군형법 제92조의6이 적용되는지 여부(소극) [2] 군인인 피고인 甲은 자신의 독신자 숙소에서 군인 乙과 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 추행하고, 군인인 피고인 丙은 자신의 독신자 숙소에서 동일한 방법으로 피고인 甲과 추행하였다고 하여 군형법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들과 乙은 모두 남성 군인으로 당시 피고인들의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 한 점 등에 비추어, 피고인들의 행위는 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] [다수의견] 군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 현행 군형법 제92조의6은 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것으로서 "제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(이하 ‘군인 등’이라 한다)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다."라고 정하고 있다(이하 ‘현행 규정’이라 한다). 현행 규정은 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제92조의5 규정과는 달리 ‘계간(鷄姦)’ 대신 ‘항문성교’라는 표현을 사용하고 행위의 객체를 군형법이 적용되는 군인 등으로 한정하였다. 제정 당시 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제정 군형법’이라 한다) 제92조와 구 군형법 제92조의5의 대표적 구성요건인 ‘계간(鷄姦)’은 사전적(辭典的)으로 ‘사내끼리 성교하듯이 하는 짓’으로서 남성 간의 성행위라는 개념요소를 내포하고 있다. 반면, 현행 규정의 대표적 구성요건인 ‘항문성교’는 ‘발기한 성기를 항문으로 삽입하는 성행위’라는 성교행위의 한 형태를 가리키는 것으로서, 이성 간에도 가능한 행위이고 남성 간의 행위에 한정하여 사용되는 것이 아니다. 따라서 현행 규정의 문언만으로는 동성 군인 간의 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없고, 별도의 규범적인 고려 또는 법적 평가를 더해야만 그러한 해석이 가능하다. (나) 어떤 행위가 추행에 해당하는지에 대한 일반적인 관념이나 동성 간의 성행위에 대한 규범적 평가는 시대와 사회의 변화에 따라 바뀌어 왔고, 동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어렵게 되었다. (다) 현행 규정의 체계와 문언, 개정 경위와 함께, 동성 간 성행위에 대한 법규범적 평가의 변화에 따라 동성 군인 간 합의에 따른 성행위를 아무런 제한 없이 군기를 침해하는 행위라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 현행 규정의 보호법익에는 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전통적인 보호법익과 함께 ‘군인의 성적 자기결정권’도 포함된다고 보아야 한다. (라) 성적 자기결정권은 군형법의 적용 대상인 군인에게도 당연히 인정되는 보편적 권리로서, 군인의 신분에 수반되는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 범위 내에서 법률로 이를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해될 수 없다. 위에서 본 동성 간 성행위에 대한 법규범적 평가에 비추어 보면, 동성 군인 간 합의에 의한 성행위로서 그것이 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하지 않는 경우에까지 형사처벌을 하는 것은 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는다고 보아야 한다. 이를 처벌하는 것은 합리적인 이유 없이 군인이라는 이유만으로 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 것으로서 헌법상 보장된 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 그리고 행복추구권을 침해할 우려가 있다. 특히 현행 규정은 장교나 부사관 등 직업군인에게도 적용되는데, 직업군인의 경우 장기간 동안 군형법의 적용을 받게 되므로 기본권 제한의 정도가 매우 크다. 그리고 군인 간의 합의에 의한 항문성교 그 밖의 성행위가 사적 공간에서 은밀히 이루어진 경우 이를 처벌하기 위해서는 지극히 사생활 영역에 있는 행위에 대한 수사가 필수적인데, 이러한 수사는 군인의 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 제한하는 것으로 허용되기 어렵다. [대법관 안철상, 대법관 이흥구의 별개의견] 별개의견의 요지는 다음과 같다. 첫째, 현행 규정은 기본권 보장, 권력분립 원칙 등 헌법 질서의 테두리 안에서 전승을 위한 전투력 확보라는 군형법의 특수한 목적과 군의 건전한 생활과 군기라는 현행 규정의 보호법익을 충분히 고려하여 합리적으로 해석되어야 한다. 둘째, 다수의견은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’를 현행 규정의 적용 여부를 판단하는 기준으로 삼으면서도, 동성 군인 사이의 항문성교나 그 밖의 추행행위가 사적 공간에서 ‘자발적 의사 합치’에 따라 이루어진 경우에는 현행 규정이 적용되지 않는다고 한다. 그러나 합의 여부를 현행 규정 적용의 소극적 요소 중 하나로 파악하는 것은 법률해석을 넘어서는 실질적 입법행위에 해당하여 찬성하기 어렵다. 셋째, 다수의견은 성적 자기결정권을 현행 규정의 보호법익에 포함시키고 있다. 이에 따르면, 군인 등의 위와 같은 성적 행위가 자발적 합의에 의한 것이 아닌 경우 사적 공간에서의 행위라 하더라도 현행 규정의 적용 대상이 될 수 있게 된다. 그러나 이것은 군형법에서 비동의추행죄를 신설하는 의미가 되고, 이에 관한 충분한 논의와 사회적 공감대가 형성되지 않은 상태에서 이를 도입하는 것은 형사법체계에 큰 논란을 초래하는 것이어서 선뜻 받아들이기 어렵다. 넷째, 현행 규정의 적용 범위는 합헌적 해석을 바탕으로 군형법 체계와 보호법익을 고려하면, 행위 시 상황을 기준으로 판단함이 합리적인 해석이다. 이에 따르면, 현행 규정은 적전, 전시·사변과 같은 상황에서 기본적으로 적용되고, 평시의 경우에는 군사훈련, 경계근무 그 밖에 이에 준하는 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 우려가 있는 상황에서만 적용된다고 봄이 타당하다. [대법관 김선수의 별개의견] 다수의견은 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 경우에도 현행 규정을 적용하여 형사처벌을 할 수 있는 여지를 남겨둔 것으로 보이므로, 그와 같은 해석은 가능한 문언해석의 범위를 벗어난 것으로 허용될 수 없다는 의견을 밝힌다. (가) 현행 규정과 같이 조사 상당어 ‘에 대하여’를 사용한 경우 그 상대방은 주어가 행하는 술어 행위의 영향력이 미치는 대상이 될 뿐으로, 행위의 일방향성이 부각되므로, 주어와 대상의 상호 작용성, 상호 합의라는 의미와 연관 지어 해석할 수는 없다. 즉, 조사 상당어 ‘에 대하여’의 의미로부터 두 사람이 상호 합의하여 행위를 한 경우에도 적용할 수 있다는 해석을 이끌어 낼 수는 없다. 결국 ‘에 대하여’로 개정된 현행 규정에 따르면, 행위를 한 행위자만을 처벌할 수 있을 뿐 그 상대방을 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 해석은 객관적으로 나타난 현행 규정의 문장구조와 규정 형식, 문언의 의미와 내용에 따른 것으로서, 설령 입법자가 이를 의도하지 않았다고 하더라도 입법자의 의도가 법 문언에 객관적으로 표현되지 않은 이상 당연한 것이다. 또한 ‘상호 합의하다.’라는 어구의 의미해석상 ‘상호 합의한 성적 행위’에서 행위자와 그 상대방을 설정하기 어려우므로, 결국 현행 규정은 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 경우에는 적용할 수 없다고 보아야 한다. 두 사람이 상호 합의하여 이 사건 행위를 한 경우 두 사람 중에 누가 행위자이고 상대방인지 구별할 수 없다면, 죄형법정주의 원칙에 따라 두 사람 모두 처벌대상에 해당하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 그럼에도 현행 규정을 적용하여 두 사람을 모두 행위자로 의제하고 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙에 명백히 반한다. (나) 군형법이라는 법률 명칭과 제1조의 규정에 비추어 보면 ‘군기 보호’라는 법익은 군형법상의 모든 장 및 모든 조항의 공통된 기본적인 보호법익이므로, 각 장 및 각 조항의 범죄는 ‘군기 보호’라는 공통된 보호법익을 기본으로 하여 각각의 독자적인 법익을 추가로 보호하는 것이라고 해석하는 것이 타당하다. ‘강간과 추행의 죄’에 관하여 규정한 제15장과 그중에서 추행의 죄에 관해 규정한 현행 규정은 군형법상의 모든 범죄의 보호법익인 ‘군기 보호’에 위 장 고유의 보호법익인 ‘성적 자유’ 또는 ‘성적 자기결정권’을 함께 보호법익으로 한다고 해석하는 것이 군형법의 전체적인 체계와 현행 규정의 위치와 제목 등을 고려할 때 지극히 타당하다. (다) ‘추행’에 해당하는지 여부를 판단할 때 중요한 고려요소 중 하나는 ‘그 시대의 성적 도덕관념’이므로, 현행 규정의 ‘추행’에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 ‘이 시대의 성적 도덕관념’을 고려하여야 한다. 법원이 법률을 해석할 때 지금 이 시대의 법의식을 고려하는 것은 구체적 사건에서 타당성 있는 법률의 해석·적용을 위하여 반드시 요청되는 사항이다. 다수의견과 그 보충의견에서 설명한 동성애에 대한 우리 사회 인식의 변화에 비추어 볼 때, 성인 사이의 상호 합의에 의한 동성 간의 성적 행위를 지금 이 시대의 성적 도덕관념에 비추어 ‘더럽고 지저분한 행동’으로 평가할 수는 없다. 아무리 군의 특수성을 감안한다고 하더라도 형법상 추행과 같이 현행 규정상 추행도 일방의 의사에 반하여 구체적인 피해를 야기하는 행위만이 ‘더럽고 지저분한 행동’으로 평가하여야 한다. 이는 규범적 개념인 ‘추행’의 의미를 확정하는 법률해석의 과정에서 충분히 가능하고 반드시 필요한 것으로서, 문언해석의 범위를 벗어난다거나 법원의 해석 권한을 벗어나는 것이 아니다. 한편 현행 규정이 일방의 의사에 반하는 경우에만 적용되어야 한다는 해석이 군대 내에만 비동의추행죄를 도입하게 되는 것이어서 형사법체계에 큰 논란을 초래한다는 지적은 타당하지 않다. 위와 같은 해석은 현행 규정의 문장구조와 체계, 추행의 의미에 대한 합리적 해석을 통해 그 적용 범위를 설정하려는 것으로, 어떤 새로운 범죄를 도입하는 것이 아니다. 또한 위 해석은 현행 규정의 적용 범위를 명확히 함으로써 현행 규정이 그 문언과 문장구조에 반하여 부당하게 적용되는 것을 방지하려는 것뿐이어서 형사법체계에 논란을 초래한다고 볼 수도 없다. (라) 두 사람이 상호 합의한 성행위가 군기를 구체적, 직접적으로 침해하는 경우 현행 규정을 적용하여 처벌할 수 없다고 해석하더라도 처벌의 공백이 발생하지 않는다. 오히려 현행 규정을 두 사람이 상호 합의하여 행한 경우에도 일률적으로 적용한다면 군인에 대한 형벌권 남용의 위험이 상존할 수 있다. 따라서 군형법의 모든 조항에 공통된 보호법익인 ‘군기 보호’라는 명분으로 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 경우까지 현행 규정을 적용하여 두 사람 모두를 형사처벌하는 것은 형벌의 최후수단성 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없다. [대법관 조재연, 대법관 이동원의 반대의견] 다수의견은 현행 규정이 동성 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견은 현행 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 넘어 법원에 주어진 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것으로서 이에 동의할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 현행 규정은 ‘군인 등’에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람을 2년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있고, 군형법 제1조는 군형법의 적용대상자를 ‘군인 등’으로 정하고 있다. 따라서 현행 규정은 ‘군인 등’이 ‘군인 등’에 대하여 ‘항문성교나 그 밖의 추행’을 하는 행위를 구성요건으로 하는 형벌법규로서, 결국 현행 규정의 구성요건요소 중 해석이 필요한 부분은 주체, 객체(상대방), 행위 중 ‘항문성교나 그 밖의 추행’이라는 ‘행위’ 요소에 관한 것이다. (나) 다수의견과 같이 목적론적 축소해석 또는 합헌적 해석방법을 이용하여 문언의 가능한 의미를 벗어나 현행 규정의 구성요건을 변경하는 해석은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 즉, 현행 규정에서 정하고 있는 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하면 그로써 위 규정의 적용 대상이 되는 것이고, 여기에 더하여 다수의견과 같이 ‘사적 공간인지 여부’, ‘자발적 합의에 의한 것인지 여부’ 등의 사정을 고려하여 ‘군기를 직접적이고 구체적으로 침해하였는지’에 따라 그 적용 여부를 달리해야 할 근거는 없다. 다수의견과 같이 해석하는 것은 법원이 법률 문언에 없는 단서 조항을 신설하는 것과 같다. 이는 명문의 규정에 반하는 법형성 내지 법률 수정을 도모함으로써 법원이 가지는 법률해석 권한의 한계를 명백하게 벗어나는 것이다. 다수의견은 입법론으로 고려할 수 있을 뿐 현행 규정의 해석론으로는 받아들이기 어렵고, 입법정책의 문제를 법률해석의 문제로 다루는 것이라 할 수 있다. (다) 법원은 국회가 제정한 법률에 대하여 그것이 헌법재판소에 의하여 위헌결정을 받기 전까지는 이를 적용하여야 하고, 군형법상 추행죄와 같이 이미 수차례 합헌결정을 받은 경우에는 더욱 그러하다. 비록 법률을 적용한 결과가 못마땅하다 하더라도 이는 헌법재판소의 결정과 입법기관의 법개정을 통하여 해결하여야지, 법원이 법해석이라는 이름으로 이들 기관을 대신하는 것은 권한 분장의 헌법 정신에 어긋난다. 법률의 노후화 또는 해석결과의 불합리라는 이유만으로 법률 그 자체의 적용을 거부한 채 형벌법규 문언의 명백한 의미를 제한하거나 수정하는 해석을 하는 것은 국민이 법원에 부여한 권한에 속한다고 할 수 없다. 피고인에게 유리한 방향 또는 결과적으로 옳은 방향이라고 하더라도 마찬가지이다. 이는 민주주의의 기반인 삼권분립 원칙의 본질적 요청이고, 헌법 제40조(입법권), 제103조(법관의 독립), 제111조(헌법재판소의 권한 등)에 따른 한계이다. (라) 현행 규정은 자발적 합의 아래 사적 공간에서 이루어진 행위에도 적용된다고 보아야 한다. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 어떤 행위를 징계로 해결할 것인지 아니면 형사처벌 대상으로 삼을 것인지를 법관이 판단하는 것은 바람직하지 않다. 현행 규정을 입법론적으로 그대로 존치하여야 한다는 것이 아니다. 다수의견과 같은 결론은 몇 명의 법관이 아니라, 실제적인 이해관계를 가진 사회 전반의 시민들이 전문가의 연구 등을 바탕으로 충분한 논의를 거쳐 헌법과 법률이 마련한 정당한 입법절차를 통하여 사회적 합의의 형태로 결정되어야 한다. 다수의견은 시민사회, 학계, 법률가 및 정치권 등의 소통을 통한 논의와 입법절차를 통하여 얻어야 할 결론을 법률 문언을 넘어서는 사법판단을 통하여 이루고자 하는 것이어서 받아들이기 어렵다. [2] 군인인 피고인 甲은 자신의 독신자 숙소에서 군인 乙과 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 6회에 걸쳐 추행하고, 군인인 피고인 丙은 자신의 독신자 숙소에서 동일한 방법으로 피고인 甲과 2회에 걸쳐 추행하였다고 하여 군형법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들과 乙은 모두 남성 군인으로 동성애 채팅 애플리케이션을 통해 만났고 같은 부대 소속이 아니었는데, 당시 피고인들의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였고, 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제 된 사정도 전혀 없는 점, 피고인들의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않은 점에 비추어, 피고인들의 행위는 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제17조, 제37조 제2항, 국가인권위원회법 제2조 제3호, 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조(현행 제92조의6 참조), 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의5(현행 제92조의6 참조), 군형법 제1조, 제92조의6 / [2] 군형법 제92조의6, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결(공2008하, 956)(변경), 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결(변경)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 군검사(피고인 1에 대하여) 【변 호 인】 변호사 박종민 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 2019. 2. 1. 선고 2018노64 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 군검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 2016. 9. 18.경과 2016. 12.경 각 추행 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관한 판단 가. 공소사실 요지 피고인 1은 2016. 9. 초·중순 저녁에 강원 ○○군에 있는 자신의 독신자 숙소에서 (계급 1 생략)공소외인과 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 추행한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 2.경까지 (계급 1 생략)공소외인과 동일하거나 유사한 방법으로 6회에 걸쳐 추행하였다. 피고인 2는 2016. 9. 18. 15:36경 이후 강원 ○○군에 있는 자신의 독신자 숙소에서 (계급 1 생략)피고인 1과 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 추행한 것을 비롯하여 2016. 12.경까지 (계급 1 생략)피고인 1과 동일한 방법으로 2회에 걸쳐 추행하였다. 나. 원심판단과 쟁점 원심은, 군형법 제92조의6은 자발적 합의로 이루어진 행위에도 적용되고, 남성인 피고인들의 동성 간 구강성교, 상호 사정행위 등은 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 군형법 제92조의6의 ‘그 밖의 추행’에 해당한다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이 사건 쟁점은 동성 군인이 합의하여 영외의 사적 공간에서 항문성교를 비롯한 성행위를 하는 경우에 군형법 제92조의6(추행)을 위반하였다고 보아 처벌할 수 있는지 여부이다. 다. 대법원 판단 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로, 이를 해석할 때에는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용할 때 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위에서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 법률 규정의 변화와 현행 규정의 문언적 의미 제정 당시 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제정 군형법’이라 한다) 제92조는 "계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다."라고 정하였고, 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제92조의5는 "계간(鷄姦)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다."라고 정하였다. 대법원은 제정 군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이란 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것이라고 판단하였고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조), 구 군형법 제92조의5의 ‘추행’에 대해서도 같은 취지로 판단하였다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결 참조). 헌법재판소는 제정 군형법 제92조와 구 군형법 제92조의5에 대하여 3차례에 걸쳐 합헌결정을 하면서(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 전원재판부 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 전원재판부 결정), 이 규정이 동성 군인 간의 행위에만 적용되고 강제력 행사를 요구하지 않으며 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 관한 별도의 제한을 하지 않는다고 보았다. 이 사건에 적용되는 현행 군형법 제92조의6은 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것으로서 "제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(이하 ‘군인 등’이라 한다)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다."라고 정하고 있다(이하 ‘현행 규정’이라 한다). 현행 규정은 구 군형법 제92조의5 규정과는 달리 ‘계간(鷄姦)’ 대신 ‘항문성교’라는 표현을 사용하고 행위의 객체를 군형법이 적용되는 군인 등으로 한정하였다. 제정 군형법 제92조와 구 군형법 제92조의5의 대표적 구성요건인 ‘계간(鷄姦)’은 사전적(辭典的)으로 ‘사내끼리 성교하듯이 하는 짓’으로서 남성 간의 성행위라는 개념요소를 내포하고 있다. 반면, 현행 규정의 대표적 구성요건인 ‘항문성교’는 ‘발기한 성기를 항문으로 삽입하는 성행위’라는 성교행위의 한 형태를 가리키는 것으로서, 이성 간에도 가능한 행위이고 남성 간의 행위에 한정하여 사용되는 것이 아니다. 따라서 현행 규정의 문언만으로는 동성 군인 간의 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없고, 별도의 규범적인 고려 또는 법적 평가를 더해야만 그러한 해석이 가능하다. 2013. 4. 5. 군형법 개정 당시 용어를 순화하였을 뿐이고 여전히 남성 간에 합의로 이루어진 성행위를 처벌하려는 입법의도에는 아무런 변화가 없다고 볼 수도 있다. 그러나 ‘동성 간의 성행위를 비하하는 용어를 변경하려는 것’이라는 개정이유에는 동성 간 성행위 자체만으로 이를 비하하거나 금기시하여 무조건적인 처벌의 대상으로 삼지 않으려는 의도가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 이러한 취지를 도외시한 채 종래의 해석을 유지해야 하는 것은 아니다. ‘추행’의 사전적 의미는 ‘① 더럽고 지저분한 행동, ② 강간이나 그와 비슷한 짓’이라고 되어 있다. 형법 등 성폭력범죄 처벌규정에서 ‘추행’을 구성요건으로 정하고 있는 경우가 있는데, 대법원은 추행을 ‘객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것’이라고 하면서 이를 판단할 때 피해자의 의사를 고려요소의 하나로 삼고 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 등 참조). 어떤 행위가 추행에 해당하는지에 대한 일반적인 관념이나 동성 간의 성행위에 대한 규범적 평가는 시대와 사회의 변화에 따라 바뀌어 왔고, 동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어렵게 되었다. 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두11266 판결은 "동성애를 이성애와 같은 정상적인 성적 지향의 하나로 보아야 한다는 주장이 있고, 사회적인 분위기 역시 동성애를 비롯한 성적 소수자에 대한 이해와 관심이 높아져 가고 있다."라는 이유 등을 들어 동성애 성행위 장면이 나오는 영화를 청소년 관람불가 등급으로 분류한 처분을 취소한 원심판단을 받아들였다. 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결에서는 "민법 규정에 따라 적법하게 입양신고를 마친 사람이 단지 동성애자로서 동성과 동거하면서 자신의 성과 다른 성 역할을 하는 사람이라는 이유만으로는 입양이 선량한 풍속에 반하여 무효라고 할 수 없다."라고 판단하기도 하였다. 이처럼 현행 규정의 문언 변경과 함께 동성 간의 성행위에 대한 법규범적 평가가 달라진 점을 고려하면, 동성 간의 성행위가 그 자체만으로 ‘추행’이 된다고 본 종래의 해석은 더 이상 유지하기 어려워졌다. 아래에서는 현행 규정의 개정에 따른 보호법익의 변화를 살펴보고 헌법을 비롯한 전체 법질서를 고려하여 현행 규정의 적용 범위를 다시 검토해 보고자 한다. (2) 보호법익과 군대의 특수성 제정 군형법 제92조는 ‘제15장 기타의 죄’ 중 하나였고 당시 군형법에 다른 성폭력범죄를 처벌하는 규정은 없었다. 대법원은 제정 군형법 제92조의 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이라고 파악하고 남성 군인 간 성행위는 이러한 보호법익을 침해하는 행위로서 처벌대상이 된다고 보았다(위 대법원 2008도2222 판결 참조). 헌법재판소 역시 같은 입장에서 남성 동성 간 성행위를 이성 간 성행위와 달리 취급하는 데 합리적인 이유가 있다고 하면서 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대의 특수한 사정을 고려하였다. 즉, 혈기왕성한 젊은 남성 의무복무자들이 폐쇄적인 단체생활을 하므로 남성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높고 상급자의 하급자를 상대로 한 의사에 반하는 성행위가 발생할 가능성이 높다는 것이다. 그런데 군대 내 여성의 증가로 여성 군인에 대한 성폭력 문제가 심각해지고 상명하복이 철저한 계급사회에서 하급자인 남성 군인에 대한 성폭력범죄도 빈번히 발생하여 군대 내 성폭력 문제가 사회적으로 관심을 받게 되자 군형법은 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되었다. 이때 군형법은 ‘제15장 강간과 추행의 죄’를 신설하여 군인 등에 대한 강간, 강제추행 등 성폭력범죄를 가중 처벌하는 규정을 도입하였고, 제정 군형법 제92조에 정해진 법정형의 징역형 상한을 1년에서 2년으로 상향하면서 이를 ‘제15장 강간과 추행의 죄’의 하나(제92조의5)로 옮겨 규정의 체계적 위치가 달라졌다. 2013. 4. 5. 다시 개정된 현행 규정에서는 다른 성폭력범죄 처벌규정과 마찬가지로 ‘군인 등에 대하여’라는 문구를 추가하여 행위의 주체와 객체를 구별하는 표현을 사용하고 있다. 현행 규정의 체계와 문언, 개정 경위와 함께, 동성 간 성행위에 대한 법규범적 평가의 변화에 따라 동성 군인 간 합의에 따른 성행위를 아무런 제한 없이 군기를 침해하는 행위라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 현행 규정의 보호법익에는 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전통적인 보호법익과 함께 ‘군인의 성적 자기결정권’도 포함된다고 보아야 한다. 이 사건과 같이 군인이 자신의 사적 공간인 독신자 숙소에서 자유로운 의사로 합의에 따른 성행위를 한 사안으로서 군인의 성적 자기결정권이라는 법익에 대한 침해는 물론, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기라는 법익에 대한 침해를 인정하기 어려운 경우까지 처벌대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없다. (3) 헌법을 비롯한 전체 법질서 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 정하여 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 국가인권위원회법 제2조 제3호는 ‘평등권 침해의 차별행위’를 정의하면서 차별사유의 하나로 ‘성적 지향’을 명시하여 합리적인 이유 없이 성적 지향에 근거한 차별을 금지하고 있다. 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라고 정하고, 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."라고 정하며, 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 정한다. 자기결정권은 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 권리이다(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 등 참조). 그중 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임으로 상대방을 선택하고 성행위를 할 권리이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결, 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 등 전원재판부 결정 참조). 이러한 성적 자기결정권은 군형법의 적용 대상인 군인에게도 당연히 인정되는 보편적 권리로서, 군인의 신분에 수반되는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 범위 내에서 법률로 이를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해될 수 없다. 위에서 본 동성 간 성행위에 대한 법규범적 평가에 비추어 보면, 동성 군인 간 합의에 의한 성행위로서 그것이 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하지 않는 경우에까지 형사처벌을 하는 것은 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는다고 보아야 한다. 이를 처벌하는 것은 합리적인 이유 없이 군인이라는 이유만으로 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 것으로서 헌법상 보장된 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 그리고 행복추구권을 침해할 우려가 있다. 특히 현행 규정은 장교나 부사관 등 직업군인에게도 적용되는데, 직업군인의 경우 장기간 동안 군형법의 적용을 받게 되므로 기본권 제한의 정도가 매우 크다. 그리고 군인 간의 합의에 의한 항문성교 그 밖의 성행위가 사적 공간에서 은밀히 이루어진 경우 이를 처벌하기 위해서는 지극히 사생활 영역에 있는 행위에 대한 수사가 필수적인데, 이러한 수사는 군인의 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 제한하는 것으로 허용되기 어렵다. 다만 현행 규정이 평등권을 이유로 이성 간 행위에까지 확대 적용되어야 하는지에 대해서는 이 사건의 쟁점이 아닐 뿐만 아니라 현행 규정의 처벌 범위를 확대하는 문제가 있으므로 판단하지 않고자 한다. 라. 판례 변경 이와 달리 남성 군인 간 항문성교를 비롯한 성행위가 그 자체만으로 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 이유로 사적 공간에서 합의하여 이루어진 성행위인지 여부 등을 따지지 않고 제정 군형법 제92조와 구 군형법 제92조의5 규정이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 마. 이 사건에 관한 판단 (1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 피고인 1과 공소외인은 (계급 1 생략), 피고인 2는 (계급 2 생략)으로서 동성애 채팅 애플리케이션 (명칭 생략)을 통해 만났고, 같은 부대 소속이 아니었다. 피고인들과 공소외인은 행위 당시 피고인들의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였다. 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제 된 사정도 전혀 없다. 피고인들의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았다. (2) 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 현행 규정에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인들의 행위가 현행 규정에서 정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당한다고 보아 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 판단에는 군형법 제92조의6에 정해진 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 군검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 김선수의 별개의견과 대법관 조재연, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 노정희, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 보충의견이 있다. 4. 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 이 사건 쟁점과 별개의견의 요지 (1) 이 사건 쟁점은, 군인 등에 대한 ‘항문성교나 그 밖의 추행행위’를 처벌하는 현행 규정을 어떻게 해석할 것인가이다. 군형법은, 추행죄에 관하여, 조문의 위치, 용어, 형량 등을 변경하고 적용 범위를 군인 등 상호 간의 행위로 제한하는 개정을 하였지만, 제정 당시부터 현행법에 이르기까지 그 구성요건의 골격은 그대로 유지하고 있다. 이러한 군형법상 추행죄에 관하여, 대법원은 ‘주된 보호법익이 개인의 성적 자유가 아니라 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기라는 사회적 법익’이라고 판시하였고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결 등 참조), 헌법재판소도 보호법익에 관하여 대법원과 같은 태도를 취하면서 대법원이 이를 동성 군인 간의 성행위에만 적용되는 것으로 해석하고 있음을 들어 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였다(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 전원재판부 결정 등 참조). 대법원이나 헌법재판소는 모두 행위에 대한 합의 여부를 따지지 않고 군형법상 추행죄가 적용되는 것으로 보았다. 오늘날 동성애도 자연스러운 성적 지향의 하나로 받아들여지고 있다. 이는 선천적 요인과 후천적 요인이 복합적으로 작용하여 형성되는 것이고, 사람의 자유로운 의지로 선택하는 것이 아니라고 한다. 세계적으로도 아프리카 지역 등의 일부 국가를 제외하고는 동성애를 처벌하지 않고 있고, 나아가 동성 간의 결혼을 법적으로 허용하는 나라도 있다. 현행 규정은 동성애 등 특정 성적 지향을 처벌하기 위한 규정이 아니지만, 결과적으로 헌법상 권리인 성적 자기결정권을 제한하는 것이어서 위헌성이 문제 된다. 인간의 성적 자유를 확장해 온 역사적 발전과 특정 성적 지향을 이유로 차별이나 처벌을 금지하고 있는 세계적 추세에 비추어 보면, 현행 규정이 그대로 적용되는 경우 헌법 위반의 소지가 있다. 한편 국가의 안전보장과 국토방위의 차원에서 보면, 군인 등이 무분별한 성적 욕망을 추구함으로써 군의 전투력이 약화되는 것을 방지할 필요가 있다. 헌법재판소는 구 군형법 제92조의5에 대하여 합헌이라고 판단하면서, 구체적 사건에서 동성 군인 사이의 성적 행위가 이 규정에 해당하는지 여부는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제라고 하고 있다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 전원재판부 결정 참조). 따라서 법원으로서는, 현행 규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 없는 이상, 현행 규정의 위헌성을 제거하고 그 보호법익을 유지하는 합리적인 법률해석을 하여야 할 책무가 있다. (2) 별개의견의 요지는 다음과 같다. 첫째, 현행 규정은 기본권 보장, 권력분립 원칙 등 헌법 질서의 테두리 안에서 전승을 위한 전투력 확보라는 군형법의 특수한 목적과 군의 건전한 생활과 군기라는 현행 규정의 보호법익을 충분히 고려하여 합리적으로 해석되어야 한다. 둘째, 다수의견은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’를 현행 규정의 적용 여부를 판단하는 기준으로 삼으면서도, 동성 군인 사이의 항문성교나 그 밖의 추행행위가 사적 공간에서 ‘자발적 의사 합치’에 따라 이루어진 경우에는 현행 규정이 적용되지 않는다고 한다. 그러나 합의 여부를 현행 규정 적용의 소극적 요소 중 하나로 파악하는 것은 법률해석을 넘어서는 실질적 입법행위에 해당하여 찬성하기 어렵다. 셋째, 다수의견은 성적 자기결정권을 현행 규정의 보호법익에 포함시키고 있다. 이에 따르면, 군인 등의 위와 같은 성적 행위가 자발적 합의에 의한 것이 아닌 경우 사적 공간에서의 행위라 하더라도 현행 규정의 적용 대상이 될 수 있게 된다. 그러나 이것은 군형법에서 비동의추행죄를 신설하는 의미가 되고, 이에 관한 충분한 논의와 사회적 공감대가 형성되지 않은 상태에서 이를 도입하는 것은 형사법체계에 큰 논란을 초래하는 것이어서 선뜻 받아들이기 어렵다. 넷째, 현행 규정의 적용 범위는 합헌적 해석을 바탕으로 군형법 체계와 보호법익을 고려하면, 행위 시 상황을 기준으로 판단함이 합리적인 해석이다. 이에 따르면, 현행 규정은 적전, 전시·사변과 같은 상황에서 기본적으로 적용되고, 평시의 경우에는 군사훈련, 경계근무 그 밖에 이에 준하는 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 우려가 있는 상황에서만 적용된다고 봄이 타당하다. 나. 현행 규정 해석의 바람직한 방향 (1) 국가의 안전보장은 국가의 가장 중요한 임무 중의 하나이다. 헌법 제5조 제2항은 "국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다."라고 규정하고, 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."라고 규정한다. 즉, 헌법은 주권자인 국민은 외적으로부터 국가를 방위하여 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 수호할 헌법적 의무를 부담한다는 것을 명시하고 있고, 이러한 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다. 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 군은 전투에서의 승리라는 본래의 사명을 수행하기 위하여 그에 상응하는 특별한 조직과 규율이 요구되고, 군형법은 군의 이러한 특수성을 전제로 형벌이라는 제재를 수단으로 하여 군의 조직과 규율을 유지·보전함과 동시에 군이 가지는 전투력을 최대한으로 보존·발휘하게 하는 데 그 궁극적인 목적이 있다. 결국 전승을 위한 전투력의 확보는 군형법의 핵심적인 목적이며, 그것은 바로 군형법에서의 보호법익이라고 할 수 있으므로, 이와 같은 특별한 목적이야말로 군형법의 해석·적용에 있어서 가장 중요한 지도이념이다(헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 92헌바45 전원재판부 결정 참조). (2) 대법원과 헌법재판소는 군형법상 추행죄의 보호법익을 ‘개인의 성적 자유가 아니라 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라고 판시하여 왔음은 앞에서 본 바와 같다. 제정 군형법 제92조부터 현행 규정에 이르기까지 군형법상 추행죄는 위와 같은 국가의 안전보장 및 국토방위의 신성한 의무를 지는 국군의 전투력 확보가 갖는 특수한 중요성을 근거로 하여, 남성 군인 간 성행위는 합의에 의한 것이더라도 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해할 위험성이 있다고 보아 이를 처벌하도록 규정한 것이다. 현행 규정이 두 차례 개정을 통하여 그 문언과 체계에 변화가 생긴 것은 다수의견이 지적하고 있는 바와 같으나, 구체적인 개정의 경위(2009년 개정은 다른 규정의 신설에 따른 조문 위치의 변경과 법정형의 상향에 불과하고, 2013년 개정은 용어의 순화와 상대방도 군인 등이어야 함을 명시한 것에 불과하다)에 비추어 보면, 현행 규정은 여전히 동성 군인 간 성행위를 합의 여부와 상관없이 처벌하는 것으로, 보호법익에 근본적인 변화가 있다고 평가할 수는 없다. 결국 합의에 따른 행위를 처벌할 수 없다는 해석은 현행 규정의 본질적, 핵심적 요소를 변경하는 것으로서 법률 규정의 일부 폐지에 해당한다고 할 수 있다. 따라서 현행 규정의 위헌성을 이유로 합의를 현행 규정 적용의 소극적 요소로 파악하는 것은 법률해석의 범위를 넘어서는 실질적 입법행위에 해당하여 받아들이기 어렵다. (3) 성적 자기결정권이 헌법상 기본권의 하나이고 군인에게도 당연히 인정되는 보편적 권리라는 점을 부정할 수는 없다. 그러나 이러한 기본권도 국가안전보장과 질서유지를 위하여 필요한 범위 내에서 법률로 제한할 수 있다. 따라서 합의에 의한 성행위를 처벌함으로써 군인 등의 성적 자기결정권이 제한된다고 하더라도, 뒤에서 보는 바와 같이 합헌적 해석을 바탕으로 보호법익인 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 우려가 있는 행위 시의 상황에서만 현행 규정이 적용되는 것으로 해석을 한다면, 이는 필요한 범위 내에서 법률로 제한한 것으로 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 다. 현행 규정과 성적 자기결정권 (1) 군형법은 범죄와 형벌을 규정한 형법의 특별법으로서 민간인이 아닌 군인 등에 대하여 적용되는 법률이다. 군형법은 일반 형사법에도 있는 것을 군인 등에 맞게 변형한 규정과 군형법에만 있는 독자적인 규정으로 나눌 수 있다. 형법상 범죄는 개인적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익으로 보호법익이 구분되고 있지만, 군형법상 범죄는 군조직의 정상적인 기능과 이를 위한 위계질서 및 통수체계 유지를 기본적 보호법익으로 하고 있다. 따라서 군형법상 범죄는 국가적 법익이 기본이 되고, 다른 보호법익을 상정할 수 있다고 하더라도 국가적 법익에 부수하는 것이라고 보아야 한다. 군형법은 2009. 11. 2. 개정으로 군인에 대한 강간, 강제추행 등 성폭력범죄를 가중 처벌하는 규정을 신설할 때 이들을 친고죄로 규정하였는데(구 군형법 제92조의8), 구 군형법 제92조의5 추행죄를 같은 장에 규정하면서도 다른 성폭력범죄 처벌규정과는 달리 이를 친고죄로 규정하지 않았다. 구 군형법 제92조의5 추행죄의 법정형이 강간, 강제추행 등 성폭력범죄보다 낮음에도 불구하고 이를 친고죄로 규정하지 않았던 것은 추행죄는 합의에 의한 성행위도 처벌하는 규정이어서 고소권자인 피해자를 상정할 수 없기 때문이다. (2) 헌법 제10조, 제17조에서 도출되는 성적 자기결정권은 자신이 하고자 하는 성행위를 결정할 권리라는 적극적 측면과 원하지 않는 성행위를 거부할 권리라는 소극적 측면이 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 양자는 공통된 개념을 사용한다고 하더라도 명확히 구별되어야 한다. 성범죄의 보호법익으로서 성적 자기결정권은 이러한 소극적 측면을 의미한다. 현행 규정은 합의가 이루어진 성적 행위도 처벌대상으로 삼음으로써 적극적 측면의 성적 자유를 제한하고 있으므로, 이러한 제한이 합헌적인지를 판단하는 과정에서 성적 자기결정권이 논의될 수는 있다. 그러나 피해자를 상정할 수 없는 현행 규정에서 보호법익으로서 소극적 측면의 성적 자기결정권은 문제 될 여지가 없다. 따라서 성적 자기결정권이 현행 규정의 보호법익에 포함된다고 할 수 없다. (3) 그런데 다수의견은 성적 자기결정권을 현행 규정의 보호법익에 포함시키고 있다. 이에 따르면, 군인 등의 항문성교 그 밖의 유사한 행위가 자발적 합의에 의한 것이 아닌 경우 사적 공간에서의 행위라 하더라도 현행 규정의 적용 대상이 될 수 있게 된다. 이는 이른바 비동의추행죄를 인정하는 것이다. 형법 등에 비동의간음·추행죄를 신설하여 폭행·협박, 위계·위력 등 다른 강제력 없이 일방의 의사에 반하여 이루어진 성행위를 처벌할 것인지에 대해서는 찬반 양론이 있다. 성적 자기결정권의 충실한 보호와 처벌공백을 해소하기 위하여 비동의간음·추행죄의 신설이 필요하다는 주장이 있는 반면, ‘동의’라는 구성요건이 갖는 불명확성과 사생활에 대한 국가형벌권의 과도한 개입 등을 이유로 반대하는 입장도 있다. 제20대 국회에서만 10개의 법률안이 발의되었음에도 통과되지 못하고 임기만료로 폐기되었고, 제21대 국회에서도 여러 법률안이 발의되어 논의 중에 있다. 이 문제는 충분한 논의를 거쳐 사회적 공감대가 형성된 후 국회의 입법절차를 통하여 해결하는 것이 바람직하다. 따라서 현행 규정의 보호법익에 행위 상대방의 성적 자기결정권을 포함하는 것은 입법이 아닌 법률해석으로 군인 등에게만 적용되는 ‘비동의추행죄’를 도입하는 것이 된다. 그것도 일반적인 비동의추행죄가 아니라 항문성교나 이와 유사한 행위에 대한 비동의추행죄만을 도입하게 된다. 이는 형사법체계에 큰 논란을 초래하는 것이어서 선뜻 받아들이기 어렵다. 라. 현행 규정의 합헌적 해석 (1) 자유를 확장해 온 역사적 발전과 특정 성적 지향을 이유로 차별이나 처벌을 금지하고 있는 세계적 추세에 비추어 볼 때, 현행 규정을 그대로 적용하는 것은 특정 성적 지향을 처벌하기 위해 제정된 규정은 아니라 하더라도 결과적으로 헌법상 권리인 적극적 측면의 성적 자기결정권을 제한하고 소수자에게 사회적 낙인을 가하는 것으로서 헌법 위반의 소지가 있다. 헌법재판소는, 현행 규정과 같은 취지의 규정인 구 군형법 제92조의5에서 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 결국 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행을 제외하고, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하면서 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족 행위로서, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하며, 구체적 사건에서 동성 군인 사이의 성적 행위가 심판대상조항에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제라고 하고 있다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 전원재판부 결정 참조). 현행 규정은 동성애나 특정 성적 지향을 처벌하기 위한 규정이 아니다. 이 규정을 도입한 취지는 동성 간에 폐쇄적인 단체생활을 하는 과정에서 무분별한 성적 욕망을 추구함으로써 일어날 수 있는 전투력 약화를 방지하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러나 현행 규정의 적용으로 헌법상 성적 자유권이 침해되는 결과가 되는 것은 무시할 수 없다. 이로 인해 사회적 낙인의 효과가 발생하는 것도 방지할 필요가 있다. 따라서 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 우려가 있는 상황인 경우에 한하여 처벌하는 규정으로 합헌적인 해석을 할 필요가 있다. (2) 군형법은 비상상황인 적전(敵前), 전시·사변에 대비하여야 하는 것인 만큼 평상시와 비상시를 달리 규정하고 있는 경우가 많다. 예를 들면, 군무이탈(군형법 제30조)의 경우, 평시에는 1년 이상 10년 이하의 징역이지만, 전시에는 5년 이상의 유기징역으로, 적전인 상황에서는 사형까지 가능한 것으로 하고 있다. 또한 군형법은 군의 목적을 달성하기 위한 것이므로 일반 사회에서는 징계사유에 불과한 것도 처벌하는 경우가 있다. 예를 들면, 이른바 꾀병에 해당하는 근무기피를 목적으로 질병을 가장한 경우(군형법 제41조 제2항), 통상적으로는 1년 이하의 징역에 처하도록 하면서, 적전인 상황에서는 10년 이하의 징역으로 가중 처벌하도록 하고 있다. 이처럼 군형법은 일반 사회에서는 징계사유에 불과한 행위를 형벌로 규율하거나 행위 시의 상황에 따라 같은 행위를 다르게 처벌하기도 한다. 이는 전승을 위한 전투력 확보라는 군형법의 특별한 목적에 의해 용인된다. 따라서 특정 군형법 규정이 행위 시 상황을 구별하여 처벌하지 않더라도 그 규정을 해석·적용할 때에는 행위 시의 상황을 고려할 수 있다. (3) 현행 규정은 군인 등 사이에 항문성교나 그와 유사한 성행위가 있다는 사실만으로 곧바로 적용되는 것은 아니고, 합헌적 해석을 바탕으로 위에서 본 군형법 체계와 보호법익을 고려하여 행위 시 상황을 기준으로 적용 여부를 판단하는 것이 합리적이다. 특히 비상시 상황과 평시 상황에 군의 역할과 그 중요성이 갖는 의미는 전혀 다르므로, 이러한 사정을 충분히 고려하여야 한다. 요컨대, 현행 규정은 적전, 전시·사변과 같은 상황에서 기본적으로 적용되고, 평시의 경우에는 군사훈련, 경계근무 그 밖에 이에 준하는 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 우려가 있는 상황에서만 적용된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 근무를 마친 후의 자유시간이나 휴가 중인 경우에는 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 우려가 없으므로 현행 규정이 적용되지 않는다고 보아야 한다. 마. 이 사건의 검토 피고인들과 공소외인이 공소사실 기재 행위를 할 당시는 비상시 상황이 아니고, 훈련 중이거나 근무 중도 아니었다. 피고인들과 공소외인은 모두 직업군인으로 같은 부대 소속이 아니었고, 개인적으로 알게 되어 피고인들의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 공소사실 기재와 같은 행위를 하였으며, 그 과정에 군이라는 공동사회의 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 만한 다른 사정도 없었다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피고인들의 행위에 현행 규정을 적용하여 처벌할 수는 없다고 봄이 타당하다. 바. 소결론 이상과 같이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결이 파기되어야 한다는 결론은 다수의견과 같이하나, 그 이유와 논거가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 대법관 김선수의 별개의견 피고인들에 대해 현행 규정을 적용하여 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 동의한다. 다만 다수의견은 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 경우에도 현행 규정을 적용하여 형사처벌을 할 수 있는 여지를 남겨둔 것으로 보이므로, 그와 같은 해석은 가능한 문언해석의 범위를 벗어난 것으로 허용될 수 없다는 의견을 밝힌다. 가. 현행 규정의 문장구조와 그 의미 형벌법규의 문언을 해석할 때에는 우리 사회의 건전한 상식을 가진 평균인의 독해를 기준으로 사회평균인이 이해하고 납득할 수 있는 방법으로 하여야 한다. 법원의 법률해석이 사회평균인의 이해 및 인식과 동떨어지게 되면 국민들에게 설득력과 규범력을 가질 수 없기 때문이다. 현행 규정의 문장구조는 ‘군인 등(행위의 상대방)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행(구성요건적 행위)을 한 사람(행위자)은 2년 이하의 징역(처벌)에 처한다.’는 것이다. 이 문장의 통사(統辭)적 구조상 ‘항문성교나 그 밖의 추행을 한’이 수식하는 성분은 ‘사람’, 즉 ‘행위자’이므로 현행 규정은 ‘행위자’를 처벌하는 규정이다. 통사 구조상 ‘항문성교나 그 밖의 추행을 한’이 ‘행위의 상대방’을 수식하는 것은 불가능하므로, 현행 규정은 ‘행위의 상대방’을 처벌하는 것으로 볼 수 없다. 즉, 현행 규정은 행위자(A)와 그 상대방(B)을 분명하게 구분하고, 행위의 상대방을 조사 상당어 ‘에 대하여’로 한정하며, 나아가 상대방은 처벌하지 않고 오로지 행위자만을 처벌하는 것이다. 현행 규정을 행위자뿐만 아니라 행위의 상대방까지 처벌하는 근거 규정으로 해석하는 것은 가능한 문언해석의 범위를 벗어난 것으로서 죄형법정주의 원칙에 명백히 반한다. 원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실의 요지는 ① 피고인 1은 공소외인과(‘에 대하여’가 아니다) 키스, 구강성교, 항문성교 등(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)을 하는 방법으로 추행하고, ② 피고인 2는 피고인 1과(‘에 대하여’가 아니다) 이 사건 행위를 하는 방법으로 추행하였다는 것이다. ‘행위자(A)가 그 상대방(B)에 대하여 이 사건 행위를 하는 것’과 ‘행위자(A)가 그 상대방(B)과 이 사건 행위를 하는 것’은 분명하게 구분되고, 양자를 동일한 것으로 볼 수는 없다. 반대의견은 2013년 군형법을 개정하면서 ‘군인 등에 대하여’를 추가한 의미에 대해 행위의 상대방을 ‘군인 등’으로 명시하기 위함이었을 뿐이라고 한다. 그러나 행위의 상대방의 신분을 한정하는 표현으로는 조사 상당어 ‘에 대하여’를 사용하는 방법뿐만 아니라 공동격 조사 ‘과’를 사용하는 방법도 있다. 그렇기 때문에 2013년 개정의 의미는 단순히 행위 상대방의 신분을 한정하였다는 것에 그치지 않고, 그러한 한정을 공동격 조사 ‘과’가 아니라 조사 상당어 ‘에 대하여’를 사용하여 명시하였다는 점을 주목해야 한다. 다수의견에 대한 보충의견에서는 위와 같은 점을 지적하면서도, 그 의미를 행위자의 의사를 중요하게 고려해야 한다는 정도로만 파악하고 있으나, 조사 상당어 ‘에 대하여’를 사용하고 있는 현행 규정의 문장구조에는 그보다 더 중요한 의미가 있다. 현행 규정과 같이 조사 상당어 ‘에 대하여’를 사용한 경우 그 상대방은 주어가 행하는 술어 행위의 영향력이 미치는 대상이 될 뿐으로, 행위의 일방향성이 부각되므로, 주어와 대상의 상호 작용성, 상호 합의라는 의미와 연관 지어 해석할 수는 없다. 즉, 조사 상당어 ‘에 대하여’의 의미로부터 두 사람이 상호 합의하여 행위를 한 경우에도 적용할 수 있다는 해석을 이끌어 낼 수는 없다. 결국 ‘에 대하여’로 개정된 현행 규정에 따르면, 행위를 한 행위자만을 처벌할 수 있을 뿐 그 상대방을 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 해석은 객관적으로 나타난 현행 규정의 문장구조와 규정 형식, 문언의 의미와 내용에 따른 것으로서, 설령 입법자가 이를 의도하지 않았다고 하더라도 입법자의 의도가 법 문언에 객관적으로 표현되지 않은 이상 당연한 것이다. 또한 ‘상호 합의하다.’라는 어구의 의미해석상 ‘상호 합의한 성적 행위’에서 행위자와 그 상대방을 설정하기 어려우므로, 결국 현행 규정은 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 경우에는 적용할 수 없다고 보아야 한다. 두 사람이 상호 합의하여 이 사건 행위를 한 경우 두 사람 중에 누가 행위자이고 상대방인지 구별할 수 없다면, 죄형법정주의 원칙에 따라 두 사람 모두 처벌대상에 해당하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 그럼에도 현행 규정을 적용하여 두 사람을 모두 행위자로 의제하고 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙에 명백히 반한다. 군검사가 이 부분 공소사실을 피고인들이 ‘상대방에 대하여’ 이 사건 행위를 하는 방법으로 추행하였다고 적시하지 못하고, ‘상대방과’ 이 사건 행위를 하는 방법으로 추행하였다고 적시한 것은 피고인들이 그 상대방과 상호 합의하여 이 사건 행위를 함께 하였기 때문이다. 기록에 의하면, 피고인들 상호 간 또는 피고인 1과 공소외인 상호 간 서로 합의하여 자발적으로 이 사건 행위를 하였음을 알 수 있다. 현행 규정은 행위자가 ‘그 상대방에 대하여’ 이 사건 행위를 할 것을 구성요건으로 규정하고 있음에도 이 부분 공소사실은 행위자가 ‘그 상대방과’ 이 사건 행위를 하였다는 것이므로, 이 부분 공소사실은 그 자체로 구성요건을 충족하였다고 할 수 없다. 원심으로서는 군검사에게 공소사실을 현행 규정의 구성요건에 부합하도록 피고인들이 ‘그 상대방에 대하여’ 이 사건 행위를 하는 방법으로 추행을 하였다는 것으로 공소장을 변경할 것인지에 대해 석명을 구한 후 군검사의 대응에 따라 판단하였어야 한다. 현재의 공소사실은 피고인이 ‘(상대방)에 대하여’ 이 사건 행위를 하는 방법으로 추행을 하였다는 내용을 포함하고 있지 아니하므로, 이 사건은 형사소송법 제328조 제1항 제4호에서 정한 공소기각결정을 하여야 할 사유인 "공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때"에 해당한다고 볼 여지도 있다. 나. 현행 규정의 체계적 위치와 장의 제목이 갖는 의미 법률의 명칭이나 장 또는 조항의 제목은 선행 조직자(advance organizers)의 역할, 즉 새로운 정보를 인지구조 내에 포함시키기 위한 발판을 마련하고자 추상성, 일반성, 포괄성의 정도가 높은 입문(入門)적 자료를 미리 제시하는 역할을 한다. 현행 규정의 보호법익을 ‘군기 보호’만으로 이해하는 것은 군형법이라는 법률의 명칭과 제1조의 적용대상자에 관한 규정, 각 장과 각 조항의 제목이 담당하는 선행 조직자 역할 내지 기능을 무시한 것이다. 군형법이라는 법률 명칭과 제1조의 규정에 비추어 보면 ‘군기 보호’라는 법익은 군형법상의 모든 장 및 모든 조항의 공통된 기본적인 보호법익이므로, 각 장 및 각 조항의 범죄는 ‘군기 보호’라는 공통된 보호법익을 기본으로 하여 각각의 독자적인 법익을 추가로 보호하는 것이라고 해석하는 것이 타당하다. ‘강간과 추행의 죄’에 관하여 규정한 제15장과 그중에서 추행의 죄에 관해 규정한 현행 규정은 군형법상의 모든 범죄의 보호법익인 ‘군기 보호’에 위 장 고유의 보호법익인 ‘성적 자유’ 또는 ‘성적 자기결정권’을 함께 보호법익으로 한다고 해석하는 것이 군형법의 전체적인 체계와 현행 규정의 위치와 제목 등을 고려할 때 지극히 타당하다. 현행 규정의 보호법익을 오로지 ‘군기 보호’로만 보고 군인의 ‘성적 자유’ 또는 ‘성적 자기결정권’과 전혀 무관하다고 이해하는 해석은, 추행의 죄가 ‘계간 기타 추행을 한 자’를 그 구성요건으로 하면서 ‘부하범죄 부진정죄’, ‘정치관여죄’와 함께 ‘기타의 죄’의 장에 규정되었던 제정 군형법하에서라면 몰라도 ‘군인 등에 대하여’라는 구성요건 표지가 추가되고 ‘강간죄’와 함께 ‘강간과 추행의 죄’의 장에 규정된 현행 규정의 해석론으로는 더 이상 옳지 않다. 다. 추행의 의미 ‘추행(醜行)’에 대하여 표준국어대사전은 ‘① 더럽고 지저분한 행동, ② 강간이나 그와 비슷한 짓’이라고 정의한다. ②의 정의에는 상대방의 의사에 반한다는 의미가 내포되어 있는 반면, ①의 정의에는 그러한 의미가 내포되어 있지 않다고 할 수 있다. 따라서 두 사람이 상호 합의하여 이 사건 행위 등 성적 행위를 한 경우 ②의 정의의 추행에 해당할 여지는 원천적으로 배제되는 반면, ①의 정의의 추행에 해당할 여지는 남아 있다. 현행 규정의 ‘추행’이 위 두 가지 정의 중 어느 것에 해당하는지는 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 군형법 제92조의 각 조항들(제92조부터 제92조의8까지)이 포함된 제15장의 제목이 ‘강간과 추행의 죄’라는 점에서 그 제목이 올바른 선행 조직자의 역할을 하고 있다고 가정하면, 제92조 전체는 상대방의 의사에 반하는 행위에 대한 처벌을 의미하는 것으로 보아야 한다. 따라서 현행 규정의 추행도 상대방의 의사에 반하는 의미가 포함되어 있는 ②의 정의로 해석하는 것이 타당하다. 설령 현행 규정에서 사용된 추행의 의미를 ①의 정의로 이해한다고 하더라도 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 것을 ‘더럽고 지저분한 행동’으로 평가하는 것은 시대의 변화를 반영하지 못한 인식으로서 타당하지 않다. 무엇이 ‘더럽고 지저분한 행동’인지에 대해서는 일률적으로 판단할 수 없고, 여러 요소를 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다. 대법원은 성폭력범죄에서의 ‘추행’의 개념에 대하여 "추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다."라고 하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 등 참조). ‘추행’에 해당하는지 여부를 판단할 때 중요한 고려요소 중 하나는 ‘그 시대의 성적 도덕관념’이므로, 현행 규정의 ‘추행’에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 ‘이 시대의 성적 도덕관념’을 고려하여야 한다. 법원이 법률을 해석할 때 지금 이 시대의 법의식을 고려하는 것은 구체적 사건에서 타당성 있는 법률의 해석·적용을 위하여 반드시 요청되는 사항이다. 다수의견과 그 보충의견에서 설명한 동성애에 대한 우리 사회 인식의 변화에 비추어 볼 때, 성인 사이의 상호 합의에 의한 동성 간의 성적 행위를 지금 이 시대의 성적 도덕관념에 비추어 ‘더럽고 지저분한 행동’으로 평가할 수는 없다. 아무리 군의 특수성을 감안한다고 하더라도 형법상 추행과 같이 현행 규정상 추행도 일방의 의사에 반하여 구체적인 피해를 야기하는 행위만이 ‘더럽고 지저분한 행동’으로 평가하여야 한다. 이는 규범적 개념인 ‘추행’의 의미를 확정하는 법률해석의 과정에서 충분히 가능하고 반드시 필요한 것으로서, 문언해석의 범위를 벗어난다거나 법원의 해석 권한을 벗어나는 것이 아니다. 반대의견은 현행 규정의 문언이나 입법 연혁, 보호법익이 분명하여 다른 해석을 할 여지가 없다고 하나, 반대의견이 현행 규정의 개정 경위로 든 대법원 73도1915 판결도 ‘계간 기타 추행을 한 자’를 규정한 ‘추행의 죄’의 문언이 불분명하다고 하면서 그 조항의 입법 취지와 보호법익 등을 고려하여 ‘민간인과의 행위’에는 적용되지 않는다고 제한 해석하였다. 반대의견은 현행 규정이 처벌하는 행위는 동성애자의 행위에 한정되지 않는다고 애써 부정하면서도, 한편으로는 다수의견에 대한 보충의견이 지적한 것처럼 문언 어디에도 없는 ‘남성’ 군인 등 행위에 적용된다고 한정해석하고 있다. 반대의견에 따르면 이 역시 문언해석의 범위 내지 법원의 해석 권한을 벗어난 것이라는 비판에서 자유롭지 못할 것이다. 한편 현행 규정이 일방의 의사에 반하는 경우에만 적용되어야 한다는 해석이 군대 내에만 비동의추행죄를 도입하게 되는 것이어서 형사법체계에 큰 논란을 초래한다는 지적은 타당하지 않다. 위와 같은 해석은 현행 규정의 문장구조와 체계, 추행의 의미에 대한 합리적 해석을 통해 그 적용 범위를 설정하려는 것으로, 어떤 새로운 범죄를 도입하는 것이 아니다. 또한 위 해석은 현행 규정의 적용 범위를 명확히 함으로써 현행 규정이 그 문언과 문장구조에 반하여 부당하게 적용되는 것을 방지하려는 것뿐이어서 형사법체계에 논란을 초래한다고 볼 수도 없다. 라. 처벌의 공백이 발생하는지 여부 두 사람이 상호 합의한 성행위가 군기를 구체적, 직접적으로 침해하는 경우 현행 규정을 적용하여 처벌할 수 없다고 해석하더라도 처벌의 공백이 발생하지 않는다. 이 사건 행위가 공연히 이루어졌기 때문에 군기를 침해하는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 행위자들을 공연음란죄로 처벌할 수 있을 것이다. 두 사람이 이 사건 행위를 하는 바람에 군무이탈이나 근무태만 등에 해당하여 군기를 구체적, 직접적으로 침해하게 된 경우에는 군무이탈이나 근무태만 등을 규율하는 해당 조항을 적용하여 처벌할 수 있을 것이다. 나아가 형사처벌을 해야 할 정도로 군기를 구체적, 직접적으로 침해하는 데까지 이르지 않은 경우에는 필요하다면 적절한 징계를 통해 충분히 군기를 확립할 수 있다. 오히려 현행 규정을 두 사람이 상호 합의하여 행한 경우에도 일률적으로 적용한다면 군인에 대한 형벌권 남용의 위험이 상존할 수 있다. 이 사건은 육군본부 중앙수사단이 (계급 3 생략) 1명의 동성 간 성행위를 입건하여 조사하던 중 동성애자인 상대 군인의 정보를 취득하고 수사대상을 확대하여 수십 명의 군인 등을 상대로 그들의 과거 행위를 수사한 후 십여 명의 군인 등을 기소하면서 시작되었다. 기록상 당시 피고인들을 포함한 수사 대상 군인 등은 별다른 문제 없이 복무하고 있었던 것으로 보일 뿐이고, 현행 규정 이외에는 수사기관의 수사 개시를 정당화할 만한 다른 사정을 찾아볼 수 없다. 아무런 문제 없이 충실하게 복무하고 있는 군인의 은밀한 사생활 영역을 파헤쳐 수사하고 처벌하는 것이 과연 군기의 확립과 보호에 긍정적인 효과가 있는지 의문이다. 따라서 군형법의 모든 조항에 공통된 보호법익인 ‘군기 보호’라는 명분으로 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 경우까지 현행 규정을 적용하여 두 사람 모두를 형사처벌하는 것은 형벌의 최후수단성 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없다. 마. 마지막으로 어떤 형벌법규를 해석할 때 외국의 입법례를 참고하기에 앞서 국어학적으로 정확한 문언해석이 선행되어야 하며, 국회의 입법과정에서도 국어전문가의 사전 검토가 필요하다는 점을 지적하여 둔다. 6. 대법관 조재연, 대법관 이동원의 반대의견 가. 이 사건의 본질과 반대의견의 요지 이 사건의 본질은 동성애나 개인의 성적 지향 또는 성적 자기결정권을 논하는 데 있지 않다. 군이라는 특수한 사회의 기율 유지에 관한 문제이다. 원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실은, 남성 군인인 피고인들이 서로 항문성교 및 추행행위를 하였다는 것이다. 군형법 제92조의6은 "‘군인 등’의 ‘군인 등’에 대한 항문성교나 그 밖의 추행" 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 현행 규정의 ‘항문성교’는 그 자체로 문언의 명확성을 갖추고 있고, ‘그 밖의 추행’ 역시 예시적 입법형식을 취함에 따라 항문성교에 준하는 행위로 해석할 수 있는 한편, 행위의 강제성이나 시간과 장소 등에 관한 구성요건요소에 별다른 제한이 없다. 또한 현행 규정이 처벌하는 행위는 비동성애자의 행위를 포함하여 남성 ‘군인 등’ 사이의 항문성교나 그 밖의 추행이라는 행위이고 동성애자의 행위에 한정되지 않는다. 그러므로 이 사건에서는 피고인들의 행위가 현행 규정이 처벌하는 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하는지 여부가 문제 될 뿐이고, 구성요건적 행위를 제한적으로 해석하거나 동성애와 같은 개인의 성적 지향 또는 성적 자기결정권을 고려할 것은 아니다. 다수의견은 현행 규정이 동성 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기(이하 ‘군기’라 한다)를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견은 현행 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 넘어 법원에 주어진 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것으로서 이에 동의할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 나. 현행 규정의 해석 (1) 법률해석의 원칙 법률해석은 법전에 적힌 법률 문언의 의미를 밝히는 작업으로서 법률 그 자체에 내재되어 있는 객관적인 의미를 해명하는 것을 목적으로 한다. 따라서 법의 해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가함으로써 법 해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 이는 다수의견도 들고 있는 원칙이다. 그런데 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있고 논리적으로 모순되지 않는다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법을 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 등 참조). 목적론적 해석 또는 합헌적 해석을 하는 경우에도 그것이 입법이 아닌 법률해석으로 남기 위하여는, 법률 제정 당시에 입법자가 전혀 예상하지 못하였기 때문에 법률로 규정되지 않았거나 불충분하게 규정된 경우, 법률에 명백한 실수가 있거나 법률 내용이 상호 모순 또는 충돌하는 경우, 법률 문언을 그대로 적용한 결과가 입법의도에서 벗어나 매우 불합리하다고 판단되는 경우나 그 문리대로의 적용이 실제로 불가능한 경우 등 예외적인 경우 이외에는, 문언과 문맥상 의미의 한계를 넘어서는 안 된다. (2) 현행 규정의 구체적인 해석 현행 규정은 ‘군인 등’에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람을 2년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있고, 군형법 제1조는 군형법의 적용대상자를 ‘군인 등’으로 정하고 있다. 따라서 현행 규정은 ‘군인 등’이 ‘군인 등’에 대하여 ‘항문성교나 그 밖의 추행’을 하는 행위를 구성요건으로 하는 형벌법규로서, 결국 현행 규정의 구성요건요소 중 해석이 필요한 부분은 주체, 객체(상대방), 행위 중 ‘항문성교나 그 밖의 추행’이라는 ‘행위’ 요소에 관한 것이다. (가) 먼저, 문언을 본다. 현행 규정은 제목을 ‘추행’으로 명시하고, 대표적 구성요건적 행위로 ‘항문성교’를 예시한 다음 그 바로 뒤에 ‘그 밖의 추행’이라고 하여 어느 정도 일반적인 용어인 ‘추행’을 사용하는 예시적 입법형식을 취하고 있다. 입법자가 규율하고자 하는 대전제는 ‘추행’이고, 그 전형적이고 대표적인 행위로 ‘항문성교’를 예시한 것으로, ‘항문성교’는 현행 규정에서의 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 된다. 한편 현행 규정은 구성요건적 행위의 강제성이나 행위의 시간과 장소 등 다른 구성요건요소에는 제한을 두고 있지 않다. 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의 규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다(위 대법원 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 군형법은 ‘항문성교’나 ‘추행’의 의미에 관하여 행위가 상대방의 의사에 반하여 이루어졌다거나 행위의 시간과 장소 등의 요소를 포함하는 정의 규정을 두고 있지 않다. 그렇다면 문언상 제한이 없는 행위의 강제성 여부나 시간과 장소 등의 구성요건요소에 관한 한, 현행 규정의 구성요건적 행위에 예외가 없다고 새김이 원칙이다. 이는 입법자가 입법 단계에서 일정한 구성요건요소에 관하여는 예외를 인정하지 않음으로써 그 영역에 관한 판단과 평가의 여지를 두지 않은 것이므로, 그에 대하여는 법원의 해석 권한이 미칠 수 없다. (나) 다음으로, 입법 연혁을 본다. 추행죄는 제정 군형법 당시부터 존재하였는데, 그 마지막 장인 제15장 ‘기타의 죄’의 장에 규정되어 있었다. 당시 시행 중이던 형법 제32장 정조에 관한 죄에 강제추행죄(제298조), 준강제추행죄(제299조) 및 심신미약자에 대한 위계·위력 추행죄(제302조)가 규정되어 있었음에도, 제정 군형법은 제92조(추행)를 따로 두고 위 각 형법상 죄보다 법정형을 낮게 규정하였다. 또한 제정 군형법은 위 각 형법상 죄와 달리 추행죄를 친고죄로 규정하지 않았다. 2009년 법률 제9820호로 개정된 구 군형법은 제15장 ‘강간과 추행의 죄’의 장을 신설하면서, 그 장 내에 폭행이나 협박으로 군인 등을 추행한 사람을 처벌하는 강제추행죄(제92조의2)와 군인 등의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사람을 처벌하는 준강제추행죄(제92조의3) 등을 별도로 신설하고 형법보다 법정형을 높게 규정하는 한편 이들 범죄를 친고죄로 규정하였다(제92조의8). 그런데 구 군형법은 추행죄의 조문 위치를 제92조에서 제92조의5로 옮기면서 법정형만을 1년 이하의 징역에서 2년 이하의 징역으로 높였을 뿐, 추행죄의 구성요건에 관한 내용과 친고죄 대상에서 제외하는 부분은 그대로 유지하였다. 구 군형법 제92조의5(추행)는 2013년 법률 제11734호 개정을 통하여 다시 제92조의6으로 조문 위치가 바뀌는 한편, 문언에 ‘군인 등에 대하여’가 추가되고, ‘계간’이라는 용어가 ‘항문성교’로, ‘기타’가 ‘그 밖에’로 변경되어 현행 규정이 되었다. 2013년의 개정은 동성 간의 성행위를 비하하는 용어(계간)를 순화함과 동시에, 개정 전 규정이 추행의 객체를 규정하지 않음에 따라 ‘그 밖의 추행’이 ‘군인 간’의 추행만을 의미하는 것인지 아니면 ‘군인과 군인 아닌 일반 국민 사이’의 추행도 포함하는 것인지 여부가 불명확하다는 종래의 해석상 논란을 해결하고 "민간인과의 사적 생활관계에서의 변태성 성적 만족 행위에는 위 규정이 적용되지 않는 것"으로 해석함이 타당하다고 본 대법원의 판단(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결)을 반영한 것이다. 이에 따라 현행 규정은 추행행위의 상대방을 ‘군인 등’으로 명시적으로 한정하고 ‘군인 등’ 상호 간의 행위만을 처벌한다는 의미로 ‘대하여’라는 문구를 추가하였다. 위와 같은 입법 연혁에 비추어 볼 때, 현행 규정의 ‘항문성교’는 제정 군형법 및 구 군형법상 추행죄와 마찬가지로 여전히 남성 ‘군인 등’ 상호 간의 ‘항문성교’ 행위를 가리킨다고 할 수 있다. 2013년의 개정은 상대방을 명시적으로 한정하면서 대표적 구성요건적 행위의 ‘용어 순화’를 위하여 ‘계간’을 ‘항문성교’로 변경하였을 뿐이고, ‘항문성교 등 추행행위’이더라도 행위의 강제성 여부나 시간과 장소 등을 고려하여 일정한 경우는 처벌대상에서 제외하겠다는 문언을 추가하지 않았다. 제정 군형법 및 구 군형법 아래 대법원은 행위의 강제성 여부나 시간, 장소 등에 관한 별다른 제한 없이 ‘계간 기타 추행행위’ 해당 여부를 판단하여 왔고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결 참조), 헌법재판소 또한 그러한 해석을 전제로 합헌결정을 내린 바 있다(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 전원재판부 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 전원재판부 결정 참조). 이러한 상황에서 입법자가 다수의견과 같이 일정한 경우를 처벌대상에서 제외하겠다는 입법적 결단을 하였다면 2013년 개정 당시 ‘용어 순화’라는 개정이유에 그치지 않고 제정 군형법과 구 군형법에서의 해석과 다르게 처벌대상이 제한되어야 한다는 점을 현행 규정에 문언으로 명백하게 나타내었을 것이다. 그러나 입법자는 그러한 입법형식을 채택하지 않았고, 결국 현행 규정에는 다수의견이 주장하는 바와 같이 일정한 경우를 처벌대상에서 제외하겠다는 입법적 결단이 포함되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 법률 문언에서 찾아볼 수 없는 이유를 논거로 삼아 현행 규정의 적용 대상을 제한하는 것은 법률이 정한 구성요건에 수정을 가하는 것이므로 법률해석론으로 받아들일 수 없다. (다) 이어, 현행 규정의 보호법익에 관하여 본다. 대법원과 헌법재판소는 일치하여 제정 군형법 및 구 군형법상 추행죄의 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’라는 개인적 법익이 아니고 ‘군기’라는 사회적 법익이라고 밝혔다(위 대법원 2008도2222 판결, 위 헌법재판소 2001헌바70 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 판단은 수차례 일관되게 재확인되어 이미 확립되어 있다. 또한 위와 같은 현행 규정에 이르기까지의 개정 경위에 비추어, 그 개정에 성적 자기결정권이라는 개인적 법익을 고려한 보호법익 사이의 위상 변화 또는 행위의 강제성 여부나 시간과 장소 등에 관한 구성요건요소를 제한하는 의미까지 포함되어 있다고 해석하기 어렵다. 현행 규정에 대하여 위와 같은 본질적인 변경을 도모하였다고 볼 만한 입법자료를 발견할 수도 없다. 그러므로 제정 군형법 및 구 군형법상 추행죄의 보호법익에 관한 대법원과 헌법재판소의 판단을 현행 규정에 이르러 변경할 정도의 특별한 사정변경이 있다고 보기 어렵고, 종래의 판단은 현행 규정에 대하여도 여전히 유효하다. 사적 공간에서 행위자의 자유로운 합의에 의하여 이루어진 성행위라고 하더라도, 그러한 행위를 한 사람이 군이라는 공동사회의 구성원인 이상 ‘군기’라는 사회적 법익을 침해하는 것으로 보아야 한다. 입법자가 형법과 별도로 군형법에만 존재하는 특수한 ‘추행죄’를 규정하여 이에 해당하는 행위를 처벌함으로써 주되게 보호하고자 하는 것은 형법에서 보호되지 않는 사회적 법익인 ‘군기’의 유지이다. 사적 공간에서 자유로운 합의에 의하여 이루어지는 성행위가 구성요건에 해당하지 않거나 위법성이 배제되려면 기본적으로 개인적 법익을 주된 보호법익으로 하여야 한다. 국가적 법익 또는 사회적 법익이 주된 보호법익이라면 비록 개인적 법익이 일부 관련되어 있다고 하더라도 상대방과의 합의 또는 공간의 사적 성격이 구성요건 또는 위법성의 배제를 가져온다고 할 수 없다. (라) 나아가 군형법의 다른 규정 및 여타 형벌규정과의 유기적·체계적 해석을 통하여 본다. 구 군형법은 제92조의2에 강제추행죄를, 제92조의3에 준강제추행죄를 별도로 규정하였고, 이로써 폭행·협박에 의한 강제추행이나 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 준강제추행은 이 규정들에 의하여 처벌할 수 있게 되었다. 2013년 법률 제11734호 개정으로 위 각 죄가 제92조의3 및 제92조의4로 각각 이동된 한편, 제92조의2에 유사강간죄가 별도로 신설되었고, 이로써 폭행·협박에 의한 항문성교는 위 제92조의2에 의하여 처벌하게 되었다. 1994. 1. 5. 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률」이 제정되면서 업무상 위력 등에 의한 추행죄가 제11조에 신설되었고, 2010. 4. 15. 제정된 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에서 제10조에 자리하게 되었으며, 2012. 12. 18. 전부 개정된 위 법률에서 비친고죄로 전환되었다. 한편 현행 규정의 법정형이 2년 이하의 징역인 반면, 군형법 제92조의2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강제추행)의 법정형은 3년 이상의 유기징역 또는 1년 이상의 유기징역이고, 업무상위력 등에 의한 추행죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금이다. 위와 같이 강제력을 수반하는 추행 관련 범죄의 법정형에 비하여 현행 규정의 법정형이 현저히 낮은 점에 비추어 볼 때, 현행 규정은 위 각 죄보다 가벌성이 작은 행위로서 강제력을 수반하지 않는 추행행위를 처벌대상으로 한다고 봄이 타당하다. 여기에다가 군형법의 적용대상자가 범한 죄에 관하여 군형법에 특별한 규정이 없으면 다른 법령에서 정하는 바에 따른다고 정하고 있는 군형법 제4조의 취지를 더하여 보면, 현행 규정의 독자적 의의는 사실상 상대방의 의사에 반하지 않는 항문성교 및 그 밖의 추행행위를 처벌하는 데에 있다고 볼 수 있다. 그런데 다수의견과 같이 현행 규정의 구성요건적 행위 중 사적 공간에서 자발적 합의에 의하여 이루어지는 행위를 제외한다고 해석할 경우 현행 규정의 폐지 또는 개정 여부와 별개로 사실상 현행 규정을 적용할 여지가 거의 없게 된다. 이는 법원이 마땅치 않은 규정을 털어내기 위하여 성문의 형벌법규를 무시하고 해석을 통하여 살아 있는 법률을 사문화시키는 것으로서, 법관의 법률에 대한 구속이라는 헌법적 원칙을 고려할 때 정당한 해석론으로 취할 바가 못된다. (마) 한편 다수의견이 말하는 ‘동성 간의 성행위에 대한 법규범적 평가가 달라진 점’이 현행 규정의 구성요건에 대한 해석 척도가 된다고 볼 수 없다. ‘사적 공간에서 자유로운 합의에 따라 이루어지는 동성 간의 성행위가 정상적인 성적 만족 행위로서 사회 일반에 혐오감을 일으키고 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하지 않는다.’거나 ‘이러한 행위를 처벌하는 것이 헌법정신에 어긋날 수 있다.’는 규범적 평가는 가능할 수 있다. 그러나 현행 규정은 그 문언에서 항문성교를 대표적 구성요건적 행위로 삼으면서 이에 준하는 추행행위를 처벌대상으로 정하고 있을 뿐, 행위의 수단, 시간 및 장소에 따라 행위에 대한 평가에 차이를 두거나 그러한 취지를 내포한다고 볼 만한 문언을 가지고 있지 않다. 현행 규정에 관한 한, 다수의견이 들고 있는 해석의 척도는 사법기관에 위임된 범위를 넘는 권한 행사라는 결과를 초래하게 된다. 다. 법원의 임무와 법률해석의 한계 (1) 목적론적 해석과 합헌적 법률해석의 한계 (가) 다수의견은 현행 규정을 그대로 적용할 경우 시대적 흐름에 맞지 않고 성적 소수자의 인권을 침해하는 등 헌법에 맞지 않는다는 이유를 들어 현행 규정에 대하여 이른바 목적론적 축소해석과 합헌적 해석의 필요성이 있다고 한다. 그런데 목적론적 해석 또는 합헌적 해석도 문언의 통상적인 의미라는 한계 내에서만 가능한 것이다. 문언에 의할 때 하나의 해석만이 가능하고 다른 해석이 불가능한 경우라면, 그 하나의 해석을 받아들이든가(합헌), 받아들이지 않든가(위헌) 하는 외에 다른 해석을 할 수는 없다. 어느 법적 규율에 대한 합헌적 해석은 어디까지나 법규 문언이 다의적이어서 위헌적으로도 합헌적으로도 해석할 수 있는 여지가 있을 때 이를 위헌으로 판단하여서는 안 된다는 원칙일 뿐, 그 법규 문언이 갖는 일반적인 의미를 넘어서거나 그 법규의 제정 목적에 비추어 제정권자의 명백한 의지와 취지에 반하는 방향으로까지 무리하게 해석하여 법규 제정권자의 입법형성권의 범주에 속하는 사항 등에 이르기까지 개입할 수 있는 것은 아니다. 현행 규정은 앞서 본 바와 같이 문언 그 자체로 명확하고 군형법을 비롯한 관련 형벌법규와의 유기적·체계적 해석을 거치면서 문언 그대로의 의미가 더욱 뚜렷해질 뿐, 여러 갈래의 해석이 가능하거나 일정한 상황에 대하여 침묵하는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 현행 규정에 대하여 문언의 가능한 의미를 벗어나는 해석을 하는 것은 법원의 권한에 속한다고 볼 수 없다. (나) 법률 제정 당시에 입법자가 전혀 예상하지 못하였기 때문에 법률로 규정되지 않았거나 불충분하게 규정된 경우, 법률 문언을 그대로 적용한 결과가 입법의도에서 벗어나 매우 불합리하다고 판단되는 경우 등 법원의 법형성적 활동이 필요한 영역이 있을 수 있다. 현행 규정은 군형법이 1962년 제정되어 2009년 및 2013년 각 개정을 거치면서도 일관되게 상대방의 의사에 반하는지 여부나 시간과 장소 등에 의한 제한을 법문언에 포함하지 않았다. 현행 규정의 이러한 입법 연혁과 일관된 규정 방식을 고려하면, 입법자가 군대 내 성소수자의 성적 자기결정권 문제 등을 전혀 예상하지 못한 채 현행 규정과 같은 입법을 함으로써 법률에 흠결이 발생하였다거나 불충분하게 규정되었다고 볼 수 없다. 또한 현행 규정의 문언을 그대로 적용한 결과가 입법자의 의도를 벗어나는 불합리한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 오히려 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대의 복무관계로 인하여 ‘군인 등’ 상호 간의 성행위는 합의를 위장한 강요 등에 의한 성행위로 나타날 개연성이 높다는 점 등 군 생활의 특수성을 고려하여 ‘항문성교나 그 밖의 추행’의 구성요건적 수단 등을 제한하지 않은 것이라고 해석하는 것이 법률해석의 원리에 부합한다. 군형법은 무단 이탈죄(제79조), 부하범죄 부진정죄(제93조), 정치 관여죄(제94조) 등 일반형법이 범죄로 규정하지 않는 행위까지도 범죄로 규정하는 경우가 있고 그 처벌의 정도 또한 일반형법이 규정하는 동일한 유형의 범죄에 비하여 높다는 점에 비추어 보아도 그렇다. (다) 따라서 다수의견과 같이 목적론적 축소해석 또는 합헌적 해석방법을 이용하여 문언의 가능한 의미를 벗어나 현행 규정의 구성요건을 변경하는 해석은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 즉, 현행 규정에서 정하고 있는 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하면 그로써 위 규정의 적용 대상이 되는 것이고, 여기에 더하여 다수의견과 같이 ‘사적 공간인지 여부’, ‘자발적 합의에 의한 것인지 여부’ 등의 사정을 고려하여 ‘군기를 직접적이고 구체적으로 침해하였는지’에 따라 그 적용 여부를 달리해야 할 근거는 없다. 다수의견과 같이 해석하는 것은 법원이 법률 문언에 없는 단서 조항을 신설하는 것과 같다. 이는 명문의 규정에 반하는 법형성 내지 법률 수정을 도모함으로써 법원이 가지는 법률해석 권한의 한계를 명백하게 벗어나는 것이다. 다수의견은 입법론으로 고려할 수 있을 뿐 현행 규정의 해석론으로는 받아들이기 어렵고, 입법정책의 문제를 법률해석의 문제로 다루는 것이라 할 수 있다. (2) 법원의 권한과 임무 법원은 국회가 제정한 법률에 대하여 그것이 헌법재판소에 의하여 위헌결정을 받기 전까지는 이를 적용하여야 하고, 군형법상 추행죄와 같이 이미 수차례 합헌결정을 받은 경우에는 더욱 그러하다. 헌법재판소는 그동안 세 차례에 걸쳐 제정 군형법 제92조 및 구 군형법 제92조의5에 대하여 합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 관한 별도의 제한은 없는 것으로 해석됨을 전제로 합헌결정을 한 바 있고(위 헌법재판소 2001헌바70 전원재판부 결정, 위 헌법재판소 2008헌가21 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 전원재판부 결정 참조), 대법원도 거듭하여 같은 취지의 해석론을 밝혀 왔다(위 대법원 2008도2222 판결, 위 대법원 2012도3980 판결 참조). 이러한 종전 헌법재판소 결정이나 대법원 판례의 해석은 타당하고 그 해석은 제정 군형법 제92조(추행)뿐 아니라 현행 규정에도 유효하므로 별도의 입법조치가 없는 한 그대로 유지되어야 한다. 비록 법률을 적용한 결과가 못마땅하다 하더라도 이는 헌법재판소의 결정과 입법기관의 법개정을 통하여 해결하여야지, 법원이 법해석이라는 이름으로 이들 기관을 대신하는 것은 권한 분장의 헌법 정신에 어긋난다. 법률의 노후화 또는 해석결과의 불합리라는 이유만으로 법률 그 자체의 적용을 거부한 채 형벌법규 문언의 명백한 의미를 제한하거나 수정하는 해석을 하는 것은 국민이 법원에 부여한 권한에 속한다고 할 수 없다. 피고인에게 유리한 방향 또는 결과적으로 옳은 방향이라고 하더라도 마찬가지이다. 이는 민주주의의 기반인 삼권분립 원칙의 본질적 요청이고, 헌법 제40조(입법권), 제103조(법관의 독립), 제111조(헌법재판소의 권한 등)에 따른 한계이다. 라. 소결론 현행 규정은 자발적 합의 아래 사적 공간에서 이루어진 행위에도 적용된다고 보아야 한다. 남성 군인인 피고인들의 항문성교, 구강성교, 상호 사정행위 등이 사회적 법익인 군기를 침해하는 ‘추행’에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 어떤 행위를 징계로 해결할 것인지 아니면 형사처벌 대상으로 삼을 것인지를 법관이 판단하는 것은 바람직하지 않다. 현행 규정을 입법론적으로 그대로 존치하여야 한다는 말을 하는 것이 아니다. 다수의견과 같은 결론은 몇 명의 법관이 아니라, 실제적인 이해관계를 가진 사회 전반의 시민들이 전문가의 연구 등을 바탕으로 충분한 논의를 거쳐 헌법과 법률이 마련한 정당한 입법절차를 통하여 사회적 합의의 형태로 결정되어야 한다. 다수의견은 시민사회, 학계, 법률가 및 정치권 등의 소통을 통한 논의와 입법절차를 통하여 얻어야 할 결론을 법률 문언을 넘어서는 사법판단을 통하여 이루고자 하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 노정희, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 보충의견 현행 규정의 해석에 관한 다수의견의 논거를 보충하고, 다수의견이 법률해석의 한계를 벗어났다는 반대의견에 대하여 몇 가지 점에서 답변을 하고자 한다. 가. 법률해석의 원칙과 한계 법률의 의미, 내용과 적용 범위를 정하여 구체적 사건에 적용할 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용이고, 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다(헌법 제101조 제1항). 법원의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니므로 법원은 입법자의 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석해야 하지만, 법률 제정 당시 입법자의 의사에 구속되는 것은 아니다. 더군다나 법률 규정이 항상 명확한 것은 아니고 법률을 문구대로 적용할 경우 부당한 결과를 초래하기도 한다. 이러한 경우에 법률의 정당한 의미를 찾아 현실에 맞게 법률을 적용하고자 법원은 문언해석 외에도 논리적·체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석, 헌법합치적 해석 등 여러 해석방법을 활용하고 있다. 다수의견에서 본 바와 같이 법률을 해석할 때에는 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 모두 고려해야 하는데, 여기서 말하는 ‘법질서 전체’란 최고 규범인 헌법을 중심으로 하여 형성된 사회 일반의 법의식을 포함한다. 법률의 해석은 헌법 규정과 그 취지를 반영해야 한다. 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능한 경우에는 우선 그중 헌법에 부합하는 의미를 채택함으로써 위헌성을 제거하는 헌법합치적 해석을 해야 하고, 나아가 헌법에 부합하는 해석 중에서도 헌법의 원리와 가치를 가장 잘 실현할 수 있는 의미를 채택하는 헌법정향적 해석을 해야 한다(이에 관해서는 대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 중 대법관 김재형의 별개의견 참조). 이러한 해석은 국가의 최고 규범인 헌법을 법률해석의 기준으로 삼아 법질서의 통일을 기하여야 한다는 법원리에 기초한 것으로서, 법률의 문언이 갖는 의미가 지나치게 포괄적이어서 그 문언대로 해석·적용하는 것이 헌법에 위반되는 결과를 가져오는 경우에는 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁과 함께 헌법규범을 고려하는 합헌적 해석을 통하여 교정할 수 있다. 법률은 그 시대 사회 일반의 법의식을 기초로 형성되므로, 동일한 내용의 법률이라고 하더라도 시대적·사회적 상황의 변화와 법의식의 변천에 따라 구체적인 의미, 내용과 적용 범위가 달라질 수 있다. 특히 사회공동체의 윤리·도덕관념을 반영하고 있는 법률의 경우에는 입법뿐만 아니라 법률을 해석·적용하는 과정에서도 가치관이나 법의식의 변화가 영향을 끼칠 수 있다. 대법원은 음란 개념에 관하여 ‘사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것’이라고 하면서 표현물의 음란 여부를 판단할 때는 ‘그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.’고 하였다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 참조). 이처럼 사회와 시대의 변화에 따라 그 의미가 달라질 수 있는 법률 규정의 적용 여부를 판단할 때에는 그 시대의 건전한 사회통념이 중요한 기준이 된다. 대법원은 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조의 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 법률상 처도 포함되는지 여부가 문제 된 사건에서 ‘가정 내 성폭력에 대한 인식의 변화’를 중요하게 고려하여 강간죄의 성립을 부정하던 기존 판례를 변경하고 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 처도 ‘부녀’에 포함된다고 해석하였다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 참조). 이것은 사회적 상황과 법의식의 변화를 고려하여 형사법에 관한 대법원의 해석을 변경한 대표적인 예이다. 이 사건 쟁점인 ‘추행’ 요건에 관하여 대법원은 이미 ‘그 시대의’ 성적 도덕관념을 고려하여 추행에 해당하는지 여부를 판단해야 한다고 하였다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 등 참조). 이는 ‘추행’의 의미가 시대의 흐름에 따라 가변적이어서 그 개념과 범주가 달라질 수 있다는 것을 뜻한다. 법률을 해석할 때 법적 안정성을 침해하지 않는 범위에서 현재의 법상황과 사회 일반의 인식 변화를 고려하는 것은 오래 전에 제정된 법률이 현시대에도 여전히 통용될 수 있는 구체적 타당성을 갖도록 하기 위해 꼭 필요한 일이다. 요컨대, 법률해석은 제정 당시 입법자의 주관적 의사에 얽매여서는 안 되고 문언의 가능한 의미를 탐구하여 최고 규범인 헌법의 내용과 가치를 반영하고 시간의 흐름에 따른 현재의 법상황과 법의식의 변화를 고려하여 현시대에 맞는 법률의 정당한 의미를 밝혀내는 것이 되어야 한다. 나. 문언의 가능한 의미에 대한 탐구 현행 규정의 문언(‘항문성교나 그 밖의 추행’)을 그대로 적용하면 남녀 군인이 합의하여 항문성교를 한 경우에도 구성요건을 충족시킨다고 볼 수밖에 없다. 현행 규정이 그 경우를 처벌대상에서 제외한다는 문언을 부가하지 않고 있기 때문이다. 현행 규정은 ‘항문성교’를 추행의 대표적 행위로 예시하고 이어서 ‘그 밖의 추행’이라는 표현을 사용하고 있다. 항문성교라는 문언의 의미대로 해석한다면, 남녀 군인의 합의에 의한 항문성교를 구성요건에서 배제할 수 없으므로 ‘항문성교’를 대표적 행위로 한 ‘그 밖의 추행’은 그 문언만으로는 남녀 군인이 합의하여 항문성교에 이르지 않는 성행위를 한 경우도 포함한다고 볼 여지가 있다. 이처럼 현행 규정은 문언의 사전적·일반적 의미가 지나치게 포괄적이어서 그 문언대로 해석·적용하는 경우 현행 규정에 대한 전통적 해석에 반하여 그 처벌 범위를 넓히는 부당한 결과를 가져온다. 반대의견은 입법 연혁에 비추어 ‘항문성교’는 남성 군인 등 상호 간의 행위로 제한하여 해석해야 한다고 한다. 이처럼 반대의견도 ‘항문성교’를 문언이 표현하고 있는 의미 그대로 해석하지 않고 입법 연혁을 고려하여 문언의 의미를 축소하여 그 적용 범위를 제한하는 것은, 현행 규정의 올바른 적용을 위해서는 입법 연혁과 취지 등을 고려한 합목적적인 해석이 필요함을 나타낸다. ‘추행’은 다의적으로 해석될 수 있다. 사람마다 추행이라고 생각하는 것이 다를 수 있다. 강간, 강제추행, 성희롱 등을 가리키는 것으로 생각하는 사람이 있는 반면, 추잡한 행동이라고 생각하는 사람도 있다. 군대 내에서 이루어지는 성적 추행에 관해서도 마찬가지이다. 군기라고 하는 보호법익과의 관계를 생각하지 않는다면, 군대 내에서 성적으로 문란한 행위 일체를 가리킨다고 생각할 수도 있고, 의사에 반하는 성적 행위 일체라고 생각할 수도 있다. 이 모든 것이 문언의 가능한 의미에 포함된다. 추행이라는 문구만으로 모든 결론을 도출할 수 없다는 바로 그 지점이 다수의견의 출발점이다. 다수의견은 현행 규정의 내용과 체계, 법률의 개정 연혁과 보호법익, 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화 등을 종합적으로 고려하여 그 적용 범위를 더욱 축소하여 형벌법규를 엄격하게 해석·적용함으로써 문언에 포함될 수 있는 모든 사안을 형사처벌 대상에 포함시킬 때 발생하는 부당한 결과를 막으려는 것일 뿐, 문언의 가능한 의미를 벗어난 것이 아니다. 오히려 다수의견이 현행 규정의 적용 범위를 정할 때 군기는 물론 행위자의 의사에 반하는지를 함께 고려하여 추행 여부를 판단하는 것은 문언해석에 근거를 두고 있다. 군형법은 2009. 11. 2. 개정으로 ‘제15장 강간과 추행의 죄’를 신설하여 군인 등에 대한 강간, 강제추행 등 성폭력범죄를 가중 처벌하는 규정을 도입하였는데, 구 군형법 제92조의2 군인 등 강제추행죄는 ‘군인 등에 대하여’ 폭행이나 협박으로 추행을 한 사람을 처벌한다고 정하였다. 당시에도 구 군형법 제92조의5는 행위의 주체와 객체를 구별하는 표현을 사용하지 않았으나, 2013. 4. 5. 구 군형법 제92조의5가 현행 규정으로 개정되면서는 군인 등 강제추행죄와 마찬가지로 ‘군인 등에 대하여’ 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람을 처벌하는 것으로 표현이 변경되었다. 이것은 우선 군형법 제92조의 추행죄에 관하여 군인이 민간인과 사적 생활관계에서 변태성 성적만족 행위를 하는 것에 적용할 수 없다는 판례(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결)를 반영한 것으로 볼 수 있다. 그러나 그 문언의 통상적 의미에 비추어 보면 범죄행위의 주체가 되는 행위자와 범죄행위의 상대방을 구별하고 있다고 보는 것이 자연스럽다. 따라서 현행 규정이 적용되는 가벌적인 행위인지를 판단할 때 행위자와 상대방의 의사가 합치되었는지가 중요한 고려요소가 될 수도 있다. 다. 행위자의 의사를 고려하는 이유 군은 전투에서 승리해야 한다는 본래의 사명을 수행하기 위하여 그에 상응하는 특별한 조직과 규율이 요구된다. 군형법이 군의 특수성을 전제로 만들어진 법률이므로 군형법의 제정·개정이나 적용에서 군기가 중요한 기준이 되고 있다. 그러나 군인이라 하더라도 군기의 보전·유지와 실질적인 관련이 없는 영역에서 자유로운 의사에 따른 성행위가 군기를 직접적, 구체적으로 침해하는 경우란 제한적일 수밖에 없다. 오히려 2009년 군형법 개정 당시의 상황과 사회적 논의를 보면, 상명하복의 엄격한 규율이 지배하는 군대 내에서 상급자의 하급자에 대한 괴롭힘의 하나로서 발생하는 의사에 반하는 성적 행위, 즉 군인의 성적 자기결정권을 침해하는 행위야말로 군인의 사기를 현저히 저해하고 군이라는 공동체의 건강과 규율을 해치는 대표적인 행위로 거론되었다. 폭행·협박, 위계·위력 등 다른 강제력 없이 일방의 의사에 반하여 이루어진 성적 행위를 처벌하여 군인의 성적 자기결정권이 침해되지 않도록 하는 것 또한 군기를 보호하는 데 실질적으로 기여하는 것임을 알 수 있다. 현행 규정에서 행위자의 의사를 고려하는 또 다른 이유는 구체적 타당성 있는 적용 범위를 정하려는 데 있다. 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활을 본질로 하는 군대의 특성상 군인 등 상호 간의 성행위는 합의를 위장한 강요 등에 의한 성행위일 개연성이 적지 않다. 만일 행위자의 의사를 충분히 고려하지 않고 항문성교 등 남성 군인 간 성행위가 있으면 곧바로 현행 규정이 적용된다고 해석한다면, 합의를 위장하여 자신의 의사에 반하여 추행을 강요당한 실질적인 피해자도 처벌대상이 될 수 있다. 이러한 부당한 결과를 방지하기 위해서도 현행 규정의 적용 여부를 판단할 때 행위자의 의사를 중요하게 고려할 필요가 있다. 라. 헌법규범과 현재의 법의식을 고려한 현행 규정의 정당한 의미 반대의견은 이 사건의 본질이 동성애, 성적 지향 또는 성적 자기결정권을 논하는 데 있지 않고, 군이라는 특수한 사회의 기율 유지에 관한 문제라고 한다. 다수의견은 군이라는 특수한 사회의 기율 유지에 필요한 군기의 중요성을 도외시하는 것이 아니고, 단지 동성애 등 특정한 성적 지향에 대한 맹목적인 부정적 평가와 편견으로 처벌 범위를 정해서는 안 된다는 것이다. 동성애나 그 성적 지향 자체에 대한 부정적인 평가를 전제하지 않고서는 동성 군인 간 자유로운 의사에 기초한 합의에 따라 사적 공간에서 이루어진 성행위가 왜 군의 기율을 침해하는지를 설명할 수 없기 때문이다. 군형법이 제정된 1962년 동성애는 비정상적이고 변태적인 취향으로 취급되었고, 군형법 제92조는 남성 간 성행위를 ‘계간(鷄姦)’이라고 부르면서 ‘더럽고 지저분한 행동’이라는 의미를 가진 ‘추행’으로 보아 처벌하도록 규정하였다. 그러나 그로부터 60년이 지난 2022년 현재 동성애에 대한 국내외의 인식은 군형법 제정 당시와 동일하지 않다. 대법원은 다수의견에서 보았듯이 판결 이유에서 동성애에 대한 사회의 인식이 변화하고 있다고 인정하였다. 아프리카와 중동 등 일부 국가들을 제외하고는 합의된 동성 간 성행위를 형사적으로 처벌하는 국가를 발견하기 어렵다. 이러한 동성애 등 특정한 성적 지향에 대한 사회적 인식의 변화는 세계적인 경향일 뿐만 아니라 우리나라 군대 내의 규범에도 이미 반영되어 있다. 국방부 훈령인 부대관리훈령 제4편 제7장은 ‘동성애자 병사의 복무’에 대하여 상세한 규정을 두고 있고, 제253조 제1항은 "병영 내 동성애자 병사는 평등하게 취급되어야 하며, 동성애 성향을 지녔다는 이유로 차별받지 아니한다."라고 정하고 있다. 이는 현행 법령에서 동성애 성적 지향을 가진 군인의 존재를 인정하고 이들이 차별 없이 복무할 수 있도록 보장하기 위한 제도적 장치이다. 법규범으로서 형법의 본질과 임무는 사회의 존립과 유지에 필요불가결한 기본가치를 보호하는 데 있다. 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위라고 하더라도 다른 규범이나 사회적 통제수단으로 해결할 수 없을 때 형법의 규율 대상으로 삼는 것이 바람직하다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결 참조). 동성애 성적 지향과 그 성행위에 대한 국민들의 인식과 도덕적 평가가 개인적 견해에 따라 다양할 수 있다. 그러나 적어도 동성 간 성행위가 그 자체만으로 중대한 법익에 대한 위험이 명백하거나 사회에 끼치는 해악이 커서 반드시 처벌되어야 하는 범죄행위라고 평가하는 것이 현재 우리 사회의 법의식이라고 할 수는 없다. 요컨대, 현재 우리 사회에서 남성 군인 사이에 합의하여 사적 공간에서 이루어지는 항문성교 그 밖의 성행위 그 자체만으로는 ‘추행’의 개념표지인 ‘객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위’라고 보기 어렵고, 훈련 중에 공개적으로 이루어지는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 군이라는 공동생활의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한다고 볼 수 없다. 현행 규정을 그 보호법익이나 구성요건을 고려하지 않고 남성 군인 간의 항문성교 그 밖의 자발적 합의에 따른 성행위 전반에 걸쳐 적용하여 처벌 대상으로 삼는 것은 합리적인 이유 없이 특정한 성적 지향을 가진 사람을 차별하여 성적 자기결정권의 본질적인 내용을 침해하여 평등권을 침해하는 것이 된다. 다수의견은 헌법규범의 의미와 가치를 반영하고 지금 우리 사회의 법의식을 고려한 것으로서, 현행 규정의 위헌성을 제거하고 처벌범위를 합리적으로 설정하기 위하여 법원의 법률해석 권한 내에서 이루어진 정당한 해석이다. 마. 법원의 권한과 임무 반대의견은 동성 간의 자유로운 합의에 의한 성행위를 처벌하는 것이 헌법정신에 어긋날 수 있다는 규범적 평가가 가능할 수 있다고 하면서도, 이는 입법기관의 법 개정 등을 통하여 해결해야 하는 것으로, 다수의견이 위와 같은 규범적 평가를 논거로 삼아 현행 규정의 적용 범위에 관한 해석을 한 것은 국민이 법원에 부여한 법률해석 권한을 넘는다고 한다. 그러나 위 가.에서 보았듯이 구체적인 사건에서 법률의 해석과 그 적용 범위를 정하는 권한은 사법권의 본질적 내용을 이룬다. 국민이 사법부에 이러한 권한을 부여한 이유는 구체적인 사건에서 헌법규범에 부합하는 정당한 결론을 내림으로써 헌법이 국가로 하여금 국민 개인이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무(헌법 제10조 후문)를 충실하게 수행하도록 하려는 데 있다. 피고인의 행위와 같은 경우를 처벌하는 것이 헌법정신에 어긋날 수 있음을 인정하면서도 법원의 법률해석 권한을 좁게 이해하여 입법부의 법률 개정을 기다린 채 상고기각을 해야 한다는 반대의견의 논지는 받아들이기 어렵다. 정치의 영역에서 입법으로 해결해야 할 모든 문제를 사법부가 나서서 해결하려고 해서도 안 되고 그렇게 할 수도 없다. 그러나 지금 우리가 마주하고 있는 이 문제는 헌법과 법률의 틀 안에서 법률의 해석을 통하여 해결할 수 있는 문제라는 것이 다수의견의 입장이다. 법원은 헌법과 법률, 그리고 양심에 따라(헌법 제103조) 법적 안정성을 침해하지 않는 한도에서 구체적 타당성 있는 결론을 도출할 수 있도록 최선의 노력을 다하여 법률을 해석하고 적용해야 한다. 법률의 위헌성을 인식하고서도 만연히 법률 개정을 기다려야 한다는 이유로 법원 앞에 있는 당사자를 구제할 수 있는 길을 외면해서는 안 된다. 그것이 바로 국민이 사법부에 부여한 권한이자 임무이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

강제집행정지

2022그536

자

대법원

민사

결정

당사자에게 민사집행법 제15조 제6항에 따른 강제집행정지의 재판에 대한 신청권이 있는지 여부(소극) 및 법원이 당사자의 강제집행정지신청을 거부하는 재판을 한 경우, 그에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극)

민사집행법 제15조 제6항

대법원 2011. 10. 19. 자 2011그171 결정, 대법원 2017. 7. 18. 자 2017그42 결정

【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 창원지법 통영지원 2022. 1. 28. 자 2022카정1 결정 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 채권압류 및 추심명령의 집행을 저지하기 위한 강제집행정지의 재판은 민사집행법 제15조 제6항 외에는 달리 그 근거가 없다. 한편 위 민사집행법 제15조 제6항에 따른 강제집행정지의 재판은 법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자의 강제집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용될 수 없으므로 그에 대한 불복은 부적법하다(대법원 2011. 10. 19. 자 2011그171 결정, 대법원 2017. 7. 18. 자 2017그42 결정 등 참조). 기록에 의하면, 창원지방법원 통영지원 2021타채18700 사건에서 특별항고인에 대하여 채권압류 및 추심명령이 발령되었고, 이에 특별항고인이 위 채권압류 및 추심명령에 대하여 즉시항고를 제기하면서 강제집행정지신청을 하였는데, 원심법원이 강제집행정지신청을 기각하자 특별항고인이 그 기각결정에 대하여 이 사건 특별항고를 한 사실이 인정된다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 특별항고는 그 당부에 관한 판단을 할 것도 없이 부적법하다. 그러므로 특별항고를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

소유권이전등기

2021나23956

선고

광주고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 유한회사 보리곰 (소송대리인 법무법인 백송 담당변호사 김환수) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【제1심판결】 광주지방법원 2021. 9. 2. 선고 2020가합55515 판결 【변론종결】 2022. 3. 23. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 원고로부터 13,450,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 피고들의 별지 목록 기재 각 지분에 관하여 2019. 12. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 나. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 피고들의 별지 목록 기재 각 지분에 관하여 2019. 12. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고들은 광주 광산구 ○○동에 소재한 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 합유자 내지 소유자들이고, 원고는 2019. 12. 20. 피고들로부터 이 사건 부동산을 매수한 자이다. 나. 이 사건 부동산에 관한 매매계약 체결 1) 원고 대표자 이사 소외 3은 2019. 11. 19. 피고 1과, 원고가 피고들로부터 이 사건 부동산을 대금 155억 원에 매수하기로 하되, 2019. 12. 20. 정식으로 매매계약을 체결하기로 하는 매매예약 약정을 체결하였다. 2) 원고는 2019. 12. 20. 피고들로부터 이 사건 부동산을 대금 155억 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 피고들에게 계약금 10억 5천만 원을 지급하였다. 이 사건 매매계약의 구체적인 내용은 아래와 같다. 제1조[목적]위 부동산의 매매에 대하여 피고들과 원고는 합의에 의하여 매매대금을 아래와 같이 지불하기로 한다.?매매대금155억 원?계 약 금10억 5,000만 원은 계약시에 지불하고 영수함.?중 도 금20억 원은 2020. 3. 30.에 지불한다.?잔 금124억 5,000만 원은 2020. 5. 29.에 지불한다.??제2조[소유권 이전 등]피고들은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하여야 하며, 위 부동산의 인도일은 2020. 5. 29.로 한다.제6조[채무불이행과 손해배상의 예정]피고들 또는 원고는 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우, 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.?[특약사항]2. 잔금 시까지의 각종 공과금은 매도자 부담으로 한다.4. 상기 토지 건물은 감정평가 금액으로 안분조정 협의하여 안분액을 정한다.6. 건물 부가세 별도한다. 다. 원고의 중도금 일부지급 및 잔금 미지급 1) 원고는 2020. 3. 30. 피고들에게 중도금 20억 원 중 15억 원만을 지급하였는데, 나머지 5억 원은 잔금과 함께 지급하기로 하고, 위 5억 원에 대한 이자 명목으로 1,500만 원을 피고들에게 선지급하였다. 2) 원고는 2020. 5. 29.까지 잔금을 지급하기 어려움을 이유로 잔금 지급기한의 연장을 요청하였고, 피고들은 원고의 요청으로 이 사건 매매계약에서 정한 잔금 지급기한을 2020. 6. 10.으로 연장하기로 하였다. 라. 피고들의 이 사건 매매계약과 관련된 문자메시지 통지 1) 피고들은 2020. 6. 7. 원고에게 "○○동 계약 관련 본건 잔금 2020. 5. 28.을 매수인/중개인 소외 1로부터 은행대출관련 2020. 6. 1~3. 조건으로 구두 연장하였으나 2020. 6. 3. 또한 잔금지불 연장요구 하시어 2020. 6. 10. 잔금기일 최종 구두연장하면서 서로 불미스러운 책임을 묻지 않기로 구두 약속한바 2020. 6. 10. 잔금 차질이 없도록 선처 부탁합니다"라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 2) 피고들은 원고가 2020. 6. 10.까지 잔금을 지급하지 않자, 2020. 6. 11. 원고에게 원고의 잔금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 통보하는 내용의 문자메시지를 보냈다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고들의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 이행기한은 원고의 이 사건 매매계약 잔금의 지급기한과 동일하고, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 위 잔금 지급기한은 2020. 6. 10.에 확정적으로 도래하였다고 봄이 타당하므로, 같은 날 피고들의 위 소유권이전등기 이행기한도 도래하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들은 이 사건 매매계약에 따라 원고에게 이 사건 부동산 중 피고들의 별지 목록 기재 각 지분에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 피고들의 해제 항변 등에 관한 판단 가. 피고들 항변의 요지 1) 원고와 피고들은 이 사건 부동산의 토지와 건물의 안분액에 관한 협의를 하여 안분액을 확정하였으므로, 이 사건 매매계약의 잔금 지급기한은 연장된 지급기한인 2020. 6. 10.에 확정적으로 도래하였다. 2) 피고들은 원고와 2020. 6. 10.로 잔금 지급기한을 연장하면서, 만약 원고가 2020. 6. 10.까지 잔금을 지급하지 못하면 이행의 최고 없이 이 사건 매매계약이 자동 해제되는 것으로 약정하였다. 나아가 피고들은 원고에게 피고들의 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였거나, 또는 원고와 위 자동 해제에 원고의 이행제공도 불필요한 것으로 약정하였다. 따라서 위 잔금 지급기일인 2020. 6. 10.의 도과로 이 사건 매매계약은 자동 해제되었다. 3) 피고들은 원고에게 이행제공이나 이행을 위한 준비를 모두 마쳤음에도, 원고는 피고들에게 잔금을 지급하지 않은 채 이미 확정된 이 사건 부동산의 토지와 건물의 안분액에 관한 조정을 요구하는 등 이행거절의 의사를 표시하였으므로, 피고들은 원고의 이행거절을 이유로 피고들의 2020. 6. 11.자 해제 의사표시에 따라 이 사건 매매계약을 해제한다. 4) 가사 이 사건 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없더라도, 피고들의 소유권이전등기의무는 원고의 이 사건 매매계약의 잔존 매매대금, 건물분 부가가치세 상당액, 잔금 지급기한 연장으로 인하여 발생한 제세공과금 지급의무와 동시이행의 관계에 있으므로, 피고들은 원고로부터 위 각 금원을 지급받을 때까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다. 나. 판단 1) 이 사건 매매계약 잔금의 이행기한이 도래하였는지 여부 가) 을 제2 내지 4, 13, 14, 23, 26호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. (1) 피고들은 이 사건 매매계약 특약사항에 기재된 바와 같이 이 사건 부동산의 토지와 건물 가액을 확정하기 위하여 2019. 12. 26. 주식회사 에이원감정평가법인(이하 ‘에이원감정평가법인’이라 한다)에 감정평가를 의뢰하였고, 에이원감정평가법인 소속 감정평가사 소외 4는 2020. 2. 10. 이 사건 부동산 중 토지와 건물 가액에 관하여 아래와 같이 감정평가(이하 ‘이 사건 감정평가’라 한다)를 하였다. 부동산소유자감정평가액(원)감정평가 방식비 고이 사건 부동산 중 별지 목록 제12, 13항 기재 건물(이하 ‘제1건물’이라 한다)주식회사 아이제이888,728,480원가법을 제3호증이 사건 부동산 중 별지 목록 제14, 15항 기재 건물(이하 ‘제2건물’이라 한다)주식회사 일진스포렉스4,099,238,400원가법을 제2호증이 사건 부동산 중 토지피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 중 전부 또는 일부10,917,801,000공시지가기준법 (거래사례비교법으로 비교·검토)을 제4호증 (2) 피고들은 위 감정평가 이후 이 사건 부동산의 안분액을 토지 90억 6,400만 원, 건물 64억 3,600만 원으로 정하여 안분표(을 제13호증, 이하 ‘제1차 안분표’라 한다)를 작성하였고, 2020. 2. 21. 원고에게 위 안분표를 교부하였는데, 위 안분표의 요지는 아래와 같다. 부동산?감정평가액(원)안분액(원)이 사건 부동산 중 제1건물?888,728,4801,147,000,000이 사건 부동산 중 제2건물?4,099,238,4005,289,000,000건물 합계?4,987,966,8806,436,000,000?공시가액(원)?안분액(원)이 사건 부동산 중 토지9,568,941,100(주2)?9,064,000,000(주3) 9,568,941,100 9,064,000,000 (3) 원고는 2020. 5. 7. 피고들에게 위 안분액을 조정하여 달라고 요청하였고, 이에 피고들은 그 무렵 이 사건 부동산의 안분액을 토지 105억 원, 건물 50억 원으로 조정하여 안분표(을 제14호증, 이하 ‘제2차 안분표’라 한다)를 작성한 후 원고에게 위 안분표를 교부하였는데, 위 안분표의 요지는 아래와 같다. 부동산?감정평가액(원)안분액(원)이 사건 부동산 중 제1건물?888,728,4801,200,000,000이 사건 부동산 중 제2건물?4,099,238,4003,800,000,000건물 합계?4,987,966,8805,000,000,000?공시가액(원)감정평가액(원)안분액(원)이 사건 부동산 중 토지9,568,941,10010,917,801,000(주4)10,500,000,000(주5) 10,917,801,000 10,500,000,000 (4) 원고 대표자 이사 소외 3은 2020. 5. 26. 피고 1에게 이 사건 매매계약의 잔금 지급을 위한 은행 대출이 잔금 지급기한인 2020. 5. 29. 이내에 실행되지 않을 수 있음을 알리면서 위 잔금 지급기한의 연장을 요청하여(을 제26호증), 원고와 피고들 사이에 위 잔금 지급기한의 연장이 이루어졌는데, 위 요청 당시 위 안분표상 안분액에 관한 언급은 이루어지지 않았다. (5) 이후 원고는 연장된 잔금 지급기일 직전인 2020. 6. 초경 공인중개사 소외 1을 통하여 피고들에게 이 사건 부동산의 안분액을 토지 120억 원, 건물 35억 원으로 조정하여 달라고 요청하였으나, 피고들은 이를 거절하였다. 나) 위 인정사실과 앞서 든 증거들, 갑 제5, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고와 피고들 사이에는 늦어도 이 사건 매매계약 잔금의 최초 지급기한인 2020. 5. 29. 무렵 이 사건 매매계약 특약사항 제4항에 따라 이 사건 부동산의 토지, 건물 안분액에 관한 구체적인 협의가 종료되어, 위 안분액이 제2차 안분표와 같이 토지 105억 원, 건물 50억 원으로 확정된 것으로 봄이 타당하다. ① 에이원감정평가법인의 이 사건 감정평가는 이 사건 부동산 중 제1, 2건물에 관하여는 각 원가법으로 평가하였고, 토지에 관하여는 공시지가기준법으로 평가하되 거래사례비교법으로 그 합리성을 비교·검토하였다. 감정평가에 관한 규칙 제12조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제15조, 제26조 등을 고려하면 이 사건 감정평가의 각 평가 방식이 위법하다고 볼 수 없다. 나아가 각 평가 방식에 따라 감정평가액을 산정한 구체적 과정 및 내역 등을 고려할 때 이 사건 감정평가의 각 결과도 위법하다거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. ② 감정평가인 선정 과정에 있어서도, 이 사건 매매계약 특약사항 제4항에서 감정평가인 선정 절차에 관하여 명시적으로 정하고 있지 않은 이상, 일방이 감정평가인을 정하여 감정평가를 의뢰하고 다른 일방이 이를 명시적·묵시적으로 받아들이는 방식도 허용된다고 볼 수 있다. 이 사건 매매계약 잔금의 최초 지급기일이었던 2020. 5. 29.까지 원고가 피고들에게 에이원감정평가법인을 감정평가인으로 정한 것 자체에 대하여 이의를 제기하였다고 볼 만한 사정이 발견되지 않는바, 위와 같은 감정평가인 선정 과정이 위 계약조항에 위배된다고 보기 어렵다. ③ 제1차 안분표는 이 사건 부동산 중 건물에 관하여는 감정평가액을 고려하면서도 토지에 관하여는 감정평가액을 고려하지 않았고, 안분 비율이 이 사건 부동산 중 건물과 토지의 감정평가액 비율과도 불일치하는 것으로 보인다. 이에 반하여 제2차 안분표는 이 사건 부동산 중 건물과 토지에 관하여 모두 감정평가액을 고려하여 작성되었고, 안분 비율이 위 감정평가액 비율과 대체로 일치하는 것으로 보인다. 따라서 제2차 안분표부터는 제1차 안분표와 달리 이 사건 매매계약 특약사항 제4항에 따른 적법한 ‘감정평가 금액에 의한 안분조정 협의’ 요청으로 볼 수 있다. ④ 피고들은 원고가 2020. 5. 7. 제1차 안분표의 조정을 요청함에 따라 제2차 안분표를 작성하였는데, 제1차 및 제2차 안분표의 기재 내용 및 변경 사항에 비추어 볼 때 원고의 위 2020. 5. 7.자 조정 요청은 제1차 안분표에서 이 사건 부동산 중 토지에 감정평가액이 고려되지 않은 부분에 관한 시정 요청이 주된 내용이었을 것으로 보이고, 위 조정 요청 당시 원고가 감정평가 자체의 재의뢰를 요청하였다고 볼 만한 사정이 별달리 발견되지 않는다. ⑤ 원고 대표자 이사 소외 3은 제2차 안분표를 수령한 이후로서 잔금 지급기한 직전인 2020. 5. 26. 피고 1과 통화하면서, 은행 대출의 지체를 이유로 잔금 지급기한의 연장을 요청하였을 뿐 제2차 안분표의 조정 또는 그 전제가 되는 감정평가의 재의뢰 등을 요청하지는 않은 것으로 보이고, 달리 제2차 안분표 수령 이후 잔금 지급기한인 2020. 5. 29. 사이에 원고가 제2차 안분표의 조정 등을 요청하였다고 볼 만한 사정이 발견되지 않는다. 이에 따르면 위 지급기한 연장은 확정된 잔금액의 ‘지급기한’ 자체만을 연장하는 의미를 가질 뿐, 안분액의 확정 및 이에 따른 잔금액의 확정을 위한 ‘협의기한’까지 연장하는 의미를 가진다고 보기 어렵다. ⑥ 그렇다면 제2차 안분표의 작성, 교부 및 위 2020. 5. 29.의 경과로 이 사건 매매계약 특약사항 제4항에 따른 적법한 ‘감정평가 금액에 의한 안분조정 협의’ 요청 및 그와 같은 내용의 협의가 이루어져 협의가 종료되었다고 볼 수 있으므로, 늦어도 위 2020. 5. 29. 무렵 제2차 안분표의 내용대로 이 사건 부동산 중 토지 및 건물의 안분액이 확정되었다고 보아야 한다. ⑦ 한편 원고는 주식회사 더블저축은행, 북광주농업협동조합 △△동지점이 대출 심사 과정에서 의뢰한 감정평가 결과와 이 사건 감정평가 결과가 큰 차이가 나므로, 이 사건 감정평가 결과를 신뢰할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 갑 제5호증의 기재만으로는 그 감정평가 내역이 누가 어느 시점을 기준으로 어떠한 방법으로 작성한 것인지 알기 어려워 그 증거가치가 높다고 보기 어렵고, 그것이 주식회사 더블저축은행이 의뢰한 감정평가 결과인지도 확인되지 않는다. 또한 갑 제13호증의 기재에 의하면 북광주농업협동조합 △△동지점이 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 가람감정평가법인으로부터 감정평가를 받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 감정평가는 이 사건 부동산 중 토지 일부와 건물 일부에 관한 것으로서 이를 위 토지 전부와 위 건물 전부에 단순 환산하여 가액을 산정하기 어렵고, 그 조사기간이 2020. 5. 15.부터 5. 18.까지로 되어 있고 감정평가 방식과 구체적 가액 산정 과정이 기재되어 있지 않아 그 감정평가의 적법·적정 여부를 확인하기 어렵다. 나아가 이 사건 부동산에 관한 이 사건 감정평가와 다른 감정평가가 그 결과에 있어 차이가 나더라도, 이 사건 감정평가 자체가 위법하다고 볼 수 없는 한 이 사건 감정평가는 이 사건 매매계약 특약사항 제4조에 따라 안분조정 협의의 기준이 되는 감정평가에 해당하여 그에 기초한 협의에 따라 안분액이 확정되는 것이므로, 이 사건 감정평가와 다른 감정평가 사이의 결과가 상이하다는 이유만으로 위 안분액의 확정이 부정된다고 볼 수 없다. 다) 이와 같이 위 안분액이 늦어도 2020. 5. 29.경 확정된 것으로 볼 수 있는 이상, 이 사건 매매계약의 잔금액도 그 무렵 비로소 확정된 것으로 볼 수 있으므로, 그 이후의 날로서 지급기한의 연장 기한인 2020. 6. 10.에 위 잔금의 지급기한이 도래하였다고 봄이 타당하다. 2) 자동해제약정에 의한 자동해제 항변에 관한 판단 가) 관련 법리 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 없다. 그러나 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결 등 참조). 나) 판단 (1) 매매계약에서 매도인이 매수인의 잔금 이행지체로 매매계약을 해제하기 위하여는 ① 매수인의 잔금 이행지체(매도인의 이행제공), ② 매수인에 대하여 상당한 기간을 정한 이행 최고, ③ 그 기간 내 매수인의 미이행, ④ 매도인의 해제의 의사표시를 필요로 한다(민법 제544조 참조). 위 관련 법리 중 전자의 경우 ① 매도인의 이행제공(매수인의 이행지체)이 필요함을 전제로, ② ‘매수인에 대한 이행의 최고 없이’ ③ 잔금 지급기일까지의 매수인의 잔금 미지급으로 ④ ‘해제의 의사표시 없이’ 매매계약이 자동해제된다는 약정이 있으면, 매도인의 이행제공(매수인의 이행지체)과 잔금 지급기일의 도과로 매매계약이 자동해제된다는 취지로 볼 수 있다. 이에 반하여 위 관련 법리 중 후자의 경우 ① ‘매도인의 이행제공 없이’ 그리고 ② ‘매수인에 대한 이행의 최고 없이’ ③ 잔금 지급기일까지의 매수인의 잔금 미지급으로 ④ ‘해제의 의사표시 없이’ 매매계약이 자동해제된다는 약정이 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있으면, 잔금 지급기일의 도과만으로 매매계약이 자동해제된다는 취지로 볼 수 있다. 피고들의 자동해제 항변에는 위 관련 법리 중 전자에 의한 해제 항변과 후자에 의한 해제 항변이 모두 포함되어 있는 것으로 보이는데, 양자 모두 공통적으로 ‘이행의 최고 없이’ ‘자동해제’되도록 정하는 약정(즉, 위 관련 법리에 따를 때 "부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정")이 존재하는지 여부가 문제되므로 이와 같은 내용의 약정의 존재 여부에 관하여 살펴본다. (2) 원고와 피고들이 이 사건 매매계약의 잔금 지급기한을 2020. 5. 29.에서 2020. 6. 10.으로 연장하기로 합의한 사실, 피고들이 2020. 6. 7. 원고에게 "○○동 계약 관련 본건 잔금 2020. 5. 28.을 매수인/중개인 소외 1로부터 은행대출관련 2020. 6. 1~3. 조건으로 구두 연장하였으나 2020. 6. 3. 또한 잔금지불 연장요구 하시어 2020. 6. 10. 잔금기일 최종 구두연장하면서 서로 불미스러운 책임을 묻지 않기로 구두 약속한바 2020. 6. 10. 잔금 차질이 없도록 선처 부탁합니다"라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 갑 제1, 3, 6, 9호증, 을 제29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고와 피고들 사이에 이 사건 매매계약이 ‘원고에 대한 상당한 기간을 정한 이행의 최고 없이’ 잔금 지급기한 도과로 ‘자동해제’되는 것으로 정한 약정이 존재함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 ‘피고들이 원고에 대하여 이행준비 내지 이행제공을 하였는지 여부’ 또는 ‘피고들의 이행제공 없이 이 사건 매매계약이 자동해제된다는 약정이 존재하는지 여부’에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고들의 위 자동해제 항변은 이유 없다. ① 민법 제544조 전문은 "당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다."라고 규정하여, 일방의 이행지체가 있는 경우에도 상대방이 손해배상책임을 묻는 외에 계약을 해제하기 위하여는 ‘상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고’할 것을 요구하고 있다. 이에 따라 일방이 이행을 지체하였음에도 위 최고 기간 내에 채무를 이행하면 계약 해제의 불이익은 입지 않게 된다. 이러한 민법 규정보다 위 일방에게 불리하게 ‘이행의 최고 없이’ 계약을 ‘자동해제’하기로 하는 약정이 존재한다고 인정하려면 그에 관한 위 일방의 의사를 명확하게 확인할 수 있어야 한다. ② 이 사건 매매계약은 제6조 전문에서 "피고들 또는 원고는 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우, 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다."라고 정하고 있을 뿐, ‘원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 곧바로 계약이 자동으로 해제된다’는 등으로 정하고 있지 않다. 오히려 위 계약조항에서 ‘최고’할 것을 요구하는 것은 민법 제544조에 규정된 바와 같이 그 불이행시로부터 "상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고"하라는 의미로 볼 수 있다. ③ 피고들이 2020. 6. 7. 원고에게 보낸 위 문자메시지의 기재에는 "2020. 6. 10. 잔금기일 최종 구두연장하면서 서로 불미스러운 책임을 묻지 않기로 구두 약속"하였다는 내용과 "2020. 6. 10. 잔금 차질이 없도록 선처 부탁"한다는 내용이 있을 뿐, ‘2020. 6. 10.까지 잔금이 지급되지 않을 경우 곧바로 계약이 자동으로 해제되는 것으로 하였다’는 등의 내용은 보이지 않는다[나아가 2020. 6. 7.자 원고 대표자 이사 소외 3과 피고 1 사이의 통화 녹취록(갑 제9호증, 을 제29호증)에서도 그와 같은 내용의 자동해제에 관한 언급은 찾아보기 어렵다]. 위 문자메시지 기재는 잔금 지급기한까지 계약의 이행을 촉구하며 잔금 지급기한이 도과할 경우 그 시점에서 적절한 수단을 강구하기로 하였다는 의미로 볼 여지가 있을 뿐, 계약의 자동해제를 당연한 전제로 하고 있다거나 잔금 지급기한 도과 후 계약해제 목적의 이행 최고가 별도로 이루어질 가능성을 원천적으로 차단하고 있다고 보기는 어렵다. ④ 피고들의 주장과 같이 이 사건 매매계약의 잔금 지급기한이 2020. 5. 29.에서 2020. 6. 3.로, 다시 2020. 6. 10.로 순차적으로 연장된 것으로 보더라도, 그러한 두 차례에 걸친 지급기한 연장만으로 이 사건 매매계약을 이행의 최고 없이 자동해제하기로 약정한 것으로 보거나 그러한 약정이 위 연장 합의에 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 그러한 약정은 민법이 정한 원고의 권리를 제약·처분하는 측면이 있으므로, 그러한 약정의 존재를 인정하기 위하여는 앞서 본 바와 같이 원고의 의사가 명확히 확인되어야 하는데, 기록상 이를 확인할 수 있을 만한 자료를 찾아보기 어렵다. ⑤ 제1심 증인 소외 1은 제1심 법정에서, 원고와 피고들 사이에 ‘이행의 최고 없이 매매계약이 자동 해제되는’ 구두 약정을 체결하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 위 진술을 그대로 신빙하기 어렵거나, 위 진술만으로는 위와 같은 자동해제 구두 약정이 존재하였음을 인정하기에 부족하다. ㉮ 소외 1의 제1심 법정 진술에 의하더라도 ‘최고 없이 자동해제한다’는 말은 피고들이 소외 1에게 그렇게 말하였다는 것인데, 피고들의 위와 같은 말이 원고에게 어떻게 전하여진 것인지, 나아가 이를 통하여 원고와 피고들 사이에 구체적으로 어떠한 구두 합의가 이루어진 것인지 명확히 알기 어렵다. ㉯ 위 구두 약정으로부터 얼마 지나지 않아 발송된 피고들의 위 2020. 6. 7.자 문자메시지에서는 ‘최고 없이 자동해제한다’는 내용은 전혀 언급되지 않고 있다. 나아가 피고들의 2020. 6. 11.자 문자메시지는 별도의 의사표시에 의한 해제통지로서 ‘자동해제’ 약정이 있었다는 소외 1의 위 진술과도 일치하지 않는다. ㉰ 위와 같은 구두 약정은 이 사건 매매계약의 해제 여부 및 해제의 효력 발생 시점을 결정하는 매우 중요한 사항임에도 그에 관하여 아무런 서류나 증빙자료 등이 작성되거나 남지 않았다는 것은 이례적인바, 그러한 구두 약정을 이를 유일하게 언급하는 소외 1의 진술만으로 쉽게 인정하기도 어렵다. ⑥ 한편 원고는 2020. 6. 초경 이 사건 매매계약의 잔금 마련을 위한 대출을 계속하여 시도하고 있었고, 늦어도 2020. 6. 11.경에는 그 대출이 성사된 것으로 보인다. 원고가 이 사건 매매계약의 잔금 지급기일의 연장을 요청하였다고 하더라도 그 잔금 대출일의 날짜가 정확히 언제가 될지 단정하기 어려운 상황에서, 2020. 6. 10.보다 하루라도 대출이 늦어지게 되면 2020. 6. 10. 곧바로 계약이 자동해제되는 것을 감수하면서까지 피고들과 그와 같이 ‘이행의 최고 없이 자동해제하기로 하는’ 약정을 구두로 체결하였다고 보는 것은 불합리하다. 3) 이행거절에 의한 해제 또는 그 밖의 해제 항변에 관한 판단 가) 피고들은, 원고가 피고들에게 잔금을 지급하지 않은 채 이미 확정된 이 사건 부동산의 토지와 건물의 안분액에 관한 조정을 요구하는 등으로 그 이행을 거절하였으므로 이를 이유로 2020. 6. 11.자 해제통지에 의하여 이 사건 계약을 해제하였다고 항변하나, 피고들의 위 주장에 의하더라도 위 안분액의 조정을 요구하는 것이 위 잔금의 지급을 종국적으로 거절하는 의사를 표시한 것으로 보기 어려워 이를 독자적인 계약해제 사유로서의 이행거절로 보기 어려우므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다. 나) 한편 피고들의 위 2020. 6. 11.자 해제통지를 원고의 채무불이행에 대한 해제권 행사로 보아 그러한 해제 항변을 하는 것으로 보더라도, 피고들이 위 해제통지 전 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 잔금의 이행을 최고한 바가 없을 뿐만 아니라, 원고가 늦어도 2020. 6. 11.경 이 사건 매매계약의 잔금에 관한 대출을 성사시켜 위 상당한 기간 내에 잔금의 이행의 준비 내지 제공을 한 것으로 볼 수 있는 이상, 위 해제통지로써 이 사건 계약이 해제되었다고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 항변이 이유 없는 것은 마찬가지이다. 4) 동시이행항변에 관한 판단 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고는 피고들에게 이 사건 매매계약의 잔존 중도금 5억 원, 잔금 124억 5,000만 원, 건물분 부가가치세 5억 원(= 50억 원 × 10%) 합계 134억 5,000만 원을 지급할 의무가 있고, 이는 피고들의 이 사건 부동산의 소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있다. 한편 잔금 지급기한 연장으로 인하여 발생한 제세공과금 부분에 관하여는, 피고들의 주장과 같이 원고와 피고들이 잔금 지급기한을 연장하면서 그로 인하여 발생하는 제세공과금을 원고가 부담하기로 합의하였다고 보더라도, 피고들이 그러한 제세공과금의 항목과 액수에 관하여 이 법원에 이르기까지 전혀 주장·입증하지 않고 있을 뿐만 아니라, 그러한 별도 합의에 의한 제세공과금 부담의무와 피고들의 소유권이전등기의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것으로 보기도 어렵다. 따라서 피고들은 위 134억 5,000만 원을 지급받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 의무가 없다고 봄이 타당하므로, 피고들의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 다. 소결론 결국 피고들은 원고로부터 위 134억 5,000만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산 중 피고들의 별지 목록 기재 각 지분에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하여야 하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이창한(재판장) 박성남 김준영

공동주택관리법위반

2022도1508

선고

대법원

형사

판결

[1] 주택단지의 입주자 등의 생활복리를 위한 공동시설인 ‘근린생활시설’이 구 주택법 제2조 제12호, 제14호 (가)목, 구 주택법 시행령 제7조에서 정한 ‘복리시설’에 해당하는지 여부(적극) 및 이와 같은 ‘복리시설’이 일반인에게 분양된 경우, 구 공동주택관리법 제35조 제1항의 수범대상에 포함되는지 여부(적극) [2] ‘일반인에게 분양된 복리시설’에 부속된 ‘폐기물 보관시설’을 철거하는 것은 관할 관청의 허가를 받아야 하는지 여부(적극)

[1] 주택단지의 입주자 등의 생활복리를 위한 공동시설인 ‘근린생활시설’은 구 주택법(2017. 12. 26. 법률 제15309호로 개정되기 전의 것) 제2조 제12호, 제14호 (가)목, 구 주택법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29946호로 개정되기 전의 것) 제7조에서 정한 ‘복리시설’에 해당한다. 이와 같은 ‘복리시설’이 일반인에게 분양된 경우에는 구 공동주택관리법(2019. 4. 23. 법률 제16381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호의 ‘공동주택’에 해당하지는 않지만, 구 공동주택관리법 제35조 제1항의 수범대상에 포함된다는 점은 문언의 규정상 명백하다. [2] ‘일반인에게 분양된 복리시설’에 부속된 ‘폐기물 보관시설’은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호, 제3조에 따라 ‘공용부분’에 해당하므로, 이를 철거하는 것은 구 공동주택관리법(2019. 4. 23. 법률 제16381호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호에서 정한 ‘일반인에게 분양된 복리시설 중 일부를 철거하는 행위’로서 구 공동주택관리법 시행령(2018. 11. 20. 대통령령 제29294호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 [별표 3]의 ‘3. 파손·철거’ 중 ‘나. 입주자 공유가 아닌 복리시설’ 부분에서 정한 바에 따라 관할 관청의 허가를 받아야 한다고 해석함이 타당하다.

[1] 구 주택법(2017. 12. 26. 법률 제15309호로 개정되기 전의 것) 제2조 제12호, 제14호 (가)목, 구 주택법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29946호로 개정되기 전의 것) 제7조, 구 공동주택관리법(2019. 4. 23. 법률 제16381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제35조 제1항 / [2] 구 공동주택관리법(2019. 4. 23. 법률 제16381호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호, 구 공동주택관리법 시행령(2018. 11. 20. 대통령령 제29294호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 [별표 3], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호, 제3조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 수로 담당변호사 김병문 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 13. 선고 2021노419 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 행위가 관할 관청의 허가 대상인지 여부 가. 관련 법리 1) 주택단지의 입주자 등의 생활복리를 위한 공동시설인 ‘근린생활시설’은 구 주택법(2017. 12. 26. 법률 제15309호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제2조 제12호, 제14호 (가)목, 구 주택법 시행령(2019. 7. 2. 대통령령 제29946호로 개정되기 전의 것) 제7조에서 정한 ‘복리시설’에 해당한다. 이와 같은 ‘복리시설’이 일반인에게 분양된 경우에는 구 공동주택관리법(2019. 4. 23. 법률 제16381호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공동주택관리법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호의 ‘공동주택’에 해당하지는 않지만, 구 공동주택관리법 제35조 제1항의 수범대상에 포함된다는 점은 문언의 규정상 명백하다. 2) 한편 ‘일반인에게 분양된 복리시설’에 부속된 ‘폐기물 보관시설’은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호, 제3조에 따라 ‘공용부분’에 해당하므로, 이를 철거하는 것은 구 공동주택관리법 제35조 제1항 제3호에서 정한 ‘일반인에게 분양된 복리시설 중 일부를 철거하는 행위’로서 구 공동주택관리법 시행령(2018. 11. 20. 대통령령 제29294호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 [별표 3]의 ‘3. 파손·철거’ 중 ‘나. 입주자 공유가 아닌 복리시설’ 부분에서 정한 바에 따라 관할 관청의 허가를 받아야 한다고 해석함이 타당하다. 나. 판단 1) 이러한 관련 법리 및 기록에 따라 살펴보면, ① 이 사건 상가는 이 사건 아파트와 상가로 이루어진 주택단지의 입주자 등의 생활복리를 위한 공동시설인 ‘근린생활시설’로서 구 주택법 제2조 제14호에서 정한 ‘복리시설’에 해당하고, ② 이 사건 시설물은 일반인에게 분양된 이 사건 상가에 부속된 ‘공용부분’에 해당하므로, 그 철거 행위는 구 공동주택관리법 제35조 제1항이 정한 관할 관청의 허가 대상에 포함된다. 2) 그런데 제1심은 이 사건 상가가 구 공동주택관리법 제35조의 적용대상인 ‘공동주택’인 ‘복리시설’에 해당하고, 이 사건 시설물은 그 ‘부대시설’에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 제1심의 판단을 수긍한 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 결과적으로 이 사건 시설물의 철거 행위가 구 공동주택관리법 제35조 제1항의 관할 관청의 허가 대상에 포함되어 처벌대상이 된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법령 위반, 법리 오해, 죄형법정주의 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인의 행위에 정당한 사유가 있는지 여부 원심은 그 판시와 같이, 피고인이 이 사건 시설물 철거 과정에 허가를 받지 않아도 무방하다고 오인한 것에 정당한 사유가 없다고 보아, 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원(주심) 천대엽

매매대금반환

2017다284236

선고

대법원

민사

판결

[1] 매매계약 해제에 따른 원상회복의 대상에는 매매대금과 매매계약의 존속을 전제로 수령한 지연손해금도 포함되는지 여부(적극) / 지연손해금에 관한 약정이 그것을 발생시키는 계약의 무효, 취소, 해제 등으로 효력을 상실하는지 판단하는 기준 [2] 계약해제와 아울러 구하는 민법 제551조에 따른 손해배상의 범위(=이행이익) [3] 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청에서 본안에 관한 원심판결의 원고 패소 부분 중 이행이익 상당 손해배상금의 상계항변에 관한 부분을 파기하는 경우, 위 신청에 대한 재판의 원고 패소 부분 중 이에 관한 부분도 당연히 파기되는지 여부(적극)

[1] 민법 제398조 제1항, 제3항, 제548조, 제551조 / [2] 민법 제551조 / [3] 민사소송법 제215조 제2항

[1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다31189 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다50509 판결(공2013상, 931), 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다40530, 2012다40547 판결 / [2] 대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결(공1983, 1010) / [3] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 신우산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 소예 담당변호사 황재선) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 도규창) 【원심판결】 대구고법 2017. 11. 1. 선고 2017나20495 판결 【주 문】 원심판결 및 가지급물반환 신청에 대한 재판의 원고 패소 부분 중 이행이익 상당 손해배상금의 상계항변에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 제1·2매매계약의 해제원인 이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나. 2차 계약금 및 중도금에 대한 지연손해금의 반환 여부 매매계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 각 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무가 있으므로 이미 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하고, 그 원상회복의 대상에는 매매대금은 물론 이와 관련하여 그 매매계약의 존속을 전제로 수령한 지연손해금도 포함된다 할 것인데(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다31189 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다50509 판결 등 참조), 그 지연손해금에 관한 약정이 그것을 발생시키는 계약의 무효, 취소, 해제 등으로 효력을 상실하는지는 그 약정의 내용, 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석하여 판단하여야 한다[대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다40530(본소), 2012다40547(반소) 판결 참조]. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 5. 17. 피고들에게 지급한 2차 계약금·중도금에 대한 지연손해금은 해제 이전에 지급된 민법 제551조의 손해배상으로서 원상회복의 대상이 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 기각하였다. 앞서 본 관련 법리에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따른 사정, 즉 제1·2매매계약의 목적·내용, 매매대금의 액수와 통상적인 부동산 거래 약정에 비해 중도금·잔금 지급기일의 시간적 간격이 이례적으로 극히 짧을 뿐만 아니라 계약 해제에 따른 위약금·손해배상액의 예정·계약금 몰취 등도 정하지 않은 점, 제1·2매매계약서 제3조 제1항의 문언과 그 취지, 원고와 피고들의 제1·2매매계약 체결 당시의 의사 등을 종합하면, 위 지연손해금에 관한 약정은 제1·2매매계약의 유지·존속을 전제로 한 것이라고 단정하기 어려우므로, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있지만, 위 지연손해금을 피고들에게 귀속시킨 결론은 정당하다. 상고이유에서 지적한 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 않으며, 거기에 상고이유와 같이 대법원의 판례에 상반되거나 민법 제548조 제2항 및 민법 제587조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고들의 이행이익 상당 손해배상채권의 존부 1) 계약당사자의 일방이 계약해제와 아울러 구하는 민법 제551조에 따른 손해배상의 청구도 채무불이행으로 인한 손해배상과 다를 것이 없으므로, 전보배상으로서 그 계약의 이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익, 즉 이행이익을 손해로서 청구하여야 한다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결 참조). 민법 제551조는 계약체결 이전의 상태로 돌아가기 위한 손해배상을 정한 것이므로, 이는 채권관계가 유효하게 성립하고 있었던 동안에 발생하였음에도 계약해제 후에도 그대로 남는 부분을 의미한다. 2) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 제1매매계약의 계약금·중도금·잔금에 관하여 그 각 지급기일부터 해제일까지의 법정이자 합계 287,276,711원과 제2매매계약의 중도금·잔금에 관하여 잔금 지급기일부터 주식회사 케이비개발과의 매매계약에서 정한 잔금 지급기일까지의 법정이자 합계 1,240,890,410원이 해제에 따라 피고들이 입은 통상손해에 해당한다고 판단하였다. 3) 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 아래와 같이 위 각 법정이자는 모두 민법 제551조에서 정한 이행이익인 ‘손해’에 해당하지 않고, 해제로 인하여 피고들이 입은 통상손해로 볼 수도 없다. 그렇다면 위 손해배상채권의 존재를 전제로 한 피고들의 상계항변은 그 자체로 이유가 없게 되는 것임에도, 원심은 위 손해배상채권의 존재를 전제로 피고들의 상계항변을 일부 이유 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제551조의 이행이익 상당의 손해 및 통상손해의 범위·산정기준 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 가) 원심이 위 각 법정이자가 민법 제551조에서 정한 이행이익에 해당한다는 판단의 근거로 적시한 대법원판결은 모두 ‘채무불이행에 관한 손해배상의 예정액’이 부당히 과다한지 여부를 판단하기 위한 일응의 계산 방법 중 하나를 예시한 것에 불과하여, 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 않다. 나) 피고들이 지급받은 계약금 또는 일부 중도금에 관한 법정이자 중, ① 그 지급기일부터 실제 지급일까지의 발생 부분은 앞서 본 바와 같이 위 법정이자를 초과하여 동일한 기간 동안 발생, 지급한 지연손해금을 반환의 대상에서 제외하여 피고들에게 귀속시키는 이상, 이와 별도의 통상손해를 인정할 수 없고, ② 그 지급한 지연손해금의 효력이 미치는 잔금 지급기일이 도래한 이후에 발생하는 부분은 그와 동시이행관계에 있는 피고들의 반대급부 이행제공사실이 인정되지 않는 이상, 별도로 법정이자 상당의 손해를 인정할 수 없다. 다) 피고들이 지급받지 않은 중도금에 관한 법정이자 중, ① 그 지급기일부터 잔금 지급기일까지의 발생 부분은 앞서 본 바와 같이 위 법정이자를 초과하여 동일한 기간 동안 발생, 지급한 지연손해금을 반환의 대상에서 제외한 이상, 이와 별도의 통상손해를 인정할 수 없고, ② 잔금 지급기일 다음 날부터는 위 동시이행관계로 인하여 별도로 법정이자 상당의 손해를 인정할 수 없다. 라) 피고들이 지급받지 않은 잔금에 관하여도, 피고들이 이행의 제공을 하지 않음으로 인하여 동시이행관계에 있었던 이상, 그 지급기일 이후부터 별도로 법정이자 상당의 손해를 인정할 수 없다. 라. 제1·2토지의 재매각에 따른 이익 공제 여부 이 부분 상고이유는 피고들에게 해제에 따른 이행이익 상당 손해배상채권이 존재함을 전제로 공제 여부·범위·산정 방법 등에 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 있다는 취지이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 피고들에게 이행이익 상당 손해배상채권이 존재하지 않는다는 원고의 상고이유 주장이 이유 있어 원심판결의 원고 패소 부분 중 이행이익 상당 손해배상금의 상계항변에 관한 부분을 파기하는 이상, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 지급받은 매매대금에 부가된 법정이자 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 2에 대하여 지급한 계약금·중도금에 관하여 그 지급일 또는 지급일 다음 날부터 연 6%의 비율로 계산한 돈을 구하는 부대항소 청구취지를 민법 제548조 제2항에서 정한 법정이자를 구하는 것이라고 보아, 원고의 피고 2에 대한 이 부분 주위적 청구가 이유 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 피고 2의 이 부분 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이행이익 상당 손해배상액의 산정 방법 이 부분 상고이유는 모두 피고들에게 해제에 따른 이행이익 상당 손해배상채권이 존재함을 전제로 그 범위·산정 방법 및 공제 여부 등에 법리오해, 처분권주의·변론주의, 석명권 불행사 등 심리미진의 잘못이 있다는 취지이다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 피고들에게 이행이익 상당 손해배상채권이 존재하지 않는다는 원고의 상고이유 주장이 이유 있어 원심판결의 원고 패소 부분 중 이행이익 상당 손해배상금의 상계항변에 관한 부분을 파기하는 이상, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 모두 받아들일 수 없다. 3. 가지급물반환 신청에 대한 판단 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하므로, 앞서 본 바와 같은 이유로 본안에 관한 원심판결의 원고 패소 부분 중 이행이익 상당 손해배상금의 상계항변에 관한 부분을 파기하는 이상, 원심의 위 신청에 대한 재판의 원고 패소 부분 중 이에 관한 부분도 그 당부를 판단할 필요 없이 당연히 파기를 면할 수 없다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 참조). 4. 결론 그러므로 원심판결 및 가지급물반환 신청에 대한 재판의 원고 패소 부분 중 이행이익 상당 손해배상금의 상계항변에 관한 부분을 모두 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 원고의 나머지 상고와 피고들의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)(인정된 죄명: 상해)·재물손괴·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)·도로교통법위반(사고후미조치)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)

2022도1013

선고

대법원

형사

판결

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10에서 정한 ‘자동차’가 도로교통법상 자동차를 의미하는지 여부(적극) 및 도로교통법상 원동기장치자전거가 ‘자동차’에 포함되는지 여부(소극) [2] 자동차관리법과 도로교통법이 ‘자동차’의 범위를 달리 정한 취지 / 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10의 입법 취지 및 이러한 입법 취지는 자동차관리법보다 도로교통법의 입법 취지에 더 부합하는지 여부(적극)

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의10 제1항은 "운행 중(여객자동차 운수사업법 제2조 제3호에 따른 여객자동차운송사업을 위하여 사용되는 자동차를 운행하는 중 운전자가 여객의 승차·하차 등을 위하여 일시 정차한 경우를 포함한다)인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.", 제2항은 "제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하여 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행·협박하거나 이로 인하여 상해 또는 사망에 이르게 한 경우를 가중처벌하고 있다. 특정범죄가중법 제5조의10의 문언 형식, 입법 취지 및 보호법익, 특정범죄가중법상 다른 자동차 등 관련 범죄의 가중처벌 규정과의 체계적 해석 등을 종합하면, 특정범죄가중법 제5조의10의 ‘자동차’는 도로교통법상의 자동차를 의미하고 도로교통법상 원동기장치자전거는 ‘자동차’에 포함되지 않는다. [2] 자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항은 ‘자동차’의 범위에 모든 이륜자동차가 포함되는 것으로 규정하고, 도로교통법 제2조 제18호 (가)목 단서, 제19호는 자동차관리법 제3조에 정한 이륜자동차 중 원동기장치자전거, 즉 ‘배기량 125cc 이하(전기를 동력으로 하는 경우에는 최고정격출력 11kW 이하)의 이륜자동차’는 ‘자동차’의 범위에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 자동차관리법과 도로교통법이 ‘자동차’의 범위를 달리 정한 것은 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보하는 것을 목적으로 하는 데 비하여 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하여 입법 목적이 서로 다르기 때문이다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10은 운행 중인 자동차의 운전자를 상대로 폭력 등을 행사하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하기 위한 것이다. 이와 같은 입법 취지는, 자동차관리법의 입법 취지보다는 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하는 도로교통법의 입법 취지에 가장 부합한다.

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10, 자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항, 도로교통법 제2조 제18호 (가)목, 제19호

[2] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4375 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김지수 【원심판결】 부산고법 2022. 1. 13. 선고 2021노393 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 (1) 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의10 제1항은 "운행 중(「여객자동차 운수사업법」 제2조 제3호에 따른 여객자동차운송사업을 위하여 사용되는 자동차를 운행하는 중 운전자가 여객의 승차·하차 등을 위하여 일시 정차한 경우를 포함한다)인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.", 제2항은 "제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하여(이하 제1항, 제2항을 통틀어 ‘이 사건 규정’이라 한다) 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행·협박하거나 이로 인하여 상해 또는 사망에 이르게 한 경우를 가중처벌하고 있다. 이 사건 규정의 문언 형식, 입법 취지 및 보호법익, 특정범죄가중법상 다른 자동차 등 관련 범죄의 가중처벌 규정과의 체계적 해석 등을 종합하면, 이 사건 규정의 ‘자동차’는 도로교통법상의 자동차를 의미하고 도로교통법상 원동기장치자전거는 ‘자동차’에 포함되지 않는다. (2) 자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항은 ‘자동차’의 범위에 모든 이륜자동차가 포함되는 것으로 규정하고, 도로교통법 제2조 제18호 (가)목 단서, 제19호는 자동차관리법 제3조에 정한 이륜자동차 중 원동기장치자전거, 즉 ‘배기량 125cc 이하(전기를 동력으로 하는 경우에는 최고정격출력 11kW 이하)의 이륜자동차’는 ‘자동차’의 범위에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 자동차관리법과 도로교통법이 ‘자동차’의 범위를 달리 정한 것은 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보하는 것을 목적으로 하는 데 비하여 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하여 입법 목적이 서로 다르기 때문이다. 이 사건 규정은 운행 중인 자동차의 운전자를 상대로 폭력 등을 행사하여 운전자나 승객 또는 보행자 등의 안전을 위협하는 행위를 엄중하게 처벌함으로써 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하기 위한 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4375 판결). 이와 같은 입법 취지는, 자동차관리법의 입법 취지보다는 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 목적으로 하는 도로교통법의 입법 취지에 가장 부합한다. (3) 특정범죄가중법은 이 사건 규정 이외에도 특정범죄가중법 위반(도주치사상)죄(제5조의3), 특정범죄가중법 위반(위험운전치사상)죄(제5조의11), 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사상)죄(제5조의13)를 가중처벌하는 규정을 두고 있는데, 위 각 규정은 ‘자동차·원동기장치자전거의 교통으로’라고 규정하거나(제5조의3), ‘자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여’, ‘자동차(원동기장치자전거를 포함한다)의 운전자’라고 규정함으로써(제5조의11, 제5조의13) 자동차와 원동기장치자전거가 구별된다는 전제하에 원동기장치자전거의 운전자도 각 규정에 따른 처벌 대상에 포함되는 것으로 명시하고 있는 반면, 이 사건 규정은 ‘운행 중인 자동차의 운전자’라고만 규정하고 있다. 나. 쟁점 공소사실 요지와 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(운전자폭행 등) 부분(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)의 요지는, 피고인이 운행 중인 오토바이 운전자인 피해자를 폭행하여 피해자에게 상해를 가하였다는 것이다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 규정이 정한 ‘자동차’의 범위에 도로교통법상 원동기장치자전거가 포함되지 않고, 피해자가 운행 중인 오토바이가 원동기장치자전거가 아니라 자동차에 해당한다는 사실에 대한 증명이 없다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고, 위 공소사실에 포함된 상해죄를 유죄로 인정하였다. 다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄가중법 위반(운전자폭행등)죄의 ‘자동차’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

사해행위취소

2020다287303

선고

대법원

민사

판결

[1] 甲이 소유 토지를 매도한 다음 양도소득세를 신고하여 아직 이를 납부하지 않은 상태에서 매매대금으로 받은 돈 중 일부를 자신의 자녀인 乙과 丙 명의의 각 계좌로 송금하여 증여하자, 국가가 乙과 丙을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였는데, 乙과 丙에 대한 각 증여행위를 하나의 사해행위로 볼 수 있는지 문제 된 사안에서, 乙과 丙에 대한 각 증여행위가 수증자는 다르나 시간적으로 매우 근접하여 이루어진 점, 乙과 丙은 甲의 자녀들로 특별한 관계인 점, 토지의 잔금 처분이라는 동일한 기회에 이루어진 각 증여행위가 같은 날 약 1분 차이로 이루어졌다는 이유로 사해성 여부가 달라지는 것은 부당한 점 등을 들어 위 각 증여행위는 국가의 양도소득세 채권의 성립이 충분히 예상되는 시기에 甲의 동일한 사해의사의 발현에 따라 이루어진 것이라고 평가한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례 [2] 채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 되는 경우, 그 취소의 범위

[1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조

[2] 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다36209 판결(공2010하, 1793)

【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 배재수) 【원심판결】 대전고법 2020. 11. 4. 선고 2020나12552 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고로 인한 부분은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고의 양도소득세 부과처분 소외 1은 2016. 2. 3.경 이 사건 토지를 16억 원에 매도하고, 2016. 8. 26.경 이 사건 토지 매매계약에 관하여 양도소득세를 신고한 후 납부하지 아니하였다. 대전세무서장은 2016. 12. 14. 소외 1에게 양도소득세 672,106,241원(지방소득세 67,210,624원)을 부과할 것을 고지하였다. 나. 소외 1과 피고들의 관계 피고 1, 피고 2는 소외 1의 자녀이고, 피고 3, 피고 4는 소외 1의 아내인 소외 2의 형제자매이다. 피고 5는 피고 2의 시아버지로 소외 1과 사돈 관계이고, 피고 6은 소외 1의 큰딸인 망 소외 3의 남편으로서 소외 1의 사위이다. 다. 소외 1의 피고들에 대한 각 금원 지급 소외 1은 이 사건 토지의 매매대금으로 받은 돈 중 5억 9,000만 원을 아래와 같이 9회에 걸쳐 피고들 명의의 각 계좌로 송금하는 방식으로 피고들에게 지급하였다. 지급일자상대방금액2016. 2. 12.피고 21,000만 원2016. 2. 15.피고 14,000만 원2016. 6. 16. 14:16:36피고 24,000만 원2016. 6. 16. 14:17:55피고 12억 원2016. 6. 30.피고 22,000만 원2016. 8. 3.피고 56,000만 원2016. 8. 26.피고 38,000만 원피고 49,000만 원피고 65,000만 원 2. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 관하여 가. 소외 1의 2016. 6. 16. 자 피고 1, 피고 2에 대한 증여행위를 하나의 사해행위로 볼 수 있는지 원심은 2016. 6. 16. 이루어진 피고 1, 피고 2에 대한 각 증여행위는 그 수증자가 다르지만, 위 각 증여행위가 시간적으로 매우 근접한 점, 피고 1, 피고 2가 소외 1의 자녀들로서 특별한 관계에 있다는 점, 소외 1이 매수인으로부터 받은 이 사건 토지의 잔금 처분이라는 동일한 기회에 이루어진 위 각 증여행위가 같은 날 약 1분 차이로 이루어졌다는 이유로 위 각 증여행위의 사해성 여부가 달라지는 것은 부당한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 증여행위는 원고의 양도소득세 채권의 성립이 충분히 예상되는 시기에 소외 1의 동일한 사해의사의 발현에 따라 이루어진 것으로 평가함이 타당하다고 보았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 소외 1의 2016. 6. 16. 자 피고 1, 피고 2에 대한 증여행위에 대한 취소의 범위 1) 법리 사해행위취소권은 채권의 공동담보를 보전하는 것을 목적으로 하므로, 그 취소의 범위는 공동담보의 보전에 필요하고 충분한 범위에 한정된다. 따라서 채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 되는 경우에, 채권자는 사해행위가 가분인 한 그중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소하면 족하고, 그 행위 전부를 취소할 수는 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다36209 판결 참조). 2) 원심의 판단 원심은 위에서 본 바와 같이 소외 1이 2016. 6. 16. 피고 1, 피고 2에게 총 2억 4,000만 원을 증여한 행위를 하나의 사해행위로 보고, 위와 같은 증여행위로 소외 1의 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과상태에 빠지게 되었다며 피고 2에 대한 2016. 6. 16. 자 4,000만 원 증여와 피고 1에 대한 2016. 6. 16. 자 2억 원 증여를 모두 취소하고, 원상회복으로서 위 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 것을 명하였다. 3) 대법원의 판단 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 금전의 증여는 가분인 행위이므로 소외 1이 2016. 6. 16. 피고 1, 피고 2에게 한 증여 역시 그 취소의 범위는 공동담보의 보전에 필요하고 충분한 범위로 한정되어야 하고, 위 사해행위 중 채권의 공동담보 부족분만을 원고의 채권액을 한도로 취소하여야 한다. 그런데도 원심은 소외 1의 피고 1, 피고 2에 대한 2016. 6. 16. 자 증여행위 전체를 취소하였다. 이러한 원심판결에는 사해행위 취소 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 1, 피고 2의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고 3, 피고 4의 상고이유에 관하여 원심은 소외 1이 피고 3, 피고 4에게 한 금원 지급행위를 모두 증여라고 보았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고 6의 상고이유에 관하여 원심은 피고 6의 선의의 수익자라는 항변을 배척하고 소외 1의 피고 6에 대한 증여행위는 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다고 보았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 피고 5의 상고이유에 관하여 원심은 피고 5가 소외 1에 대한 차용금을 모두 변제하였다는 주장을 배척하고 원고의 채권자대위권 행사로서의 피고 5에 대한 금전 지급청구를 모두 인용하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 파기의 범위 앞에서 본 바와 같이 원심판결에는 피고 1, 피고 2의 상고이유가 정당한 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 각 행위별로 사해행위가 성립되는 범위 및 이에 따른 원상회복 부분을 다시 심리·판단하여 원고의 사해행위 청구가 인용 혹은 기각되는 부분을 다시 정하도록 원심판결 중 피고 1, 피고 2 부분을 전부 파기하기로 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

부당이득금반환

2021다305208

선고

대법원

민사

판결

[1] 사정변경을 근거로 한 계약해제가 인정되는 경우 및 여기서 ‘사정’의 의미 [2] 甲이 아파트를 건축하여 조합원들에게 분양하는 사업을 시행할 지역주택조합을 설립할 목적으로 결성된 비법인사단인 乙 지역주택조합 추진위원회와 지역주택조합가입계약을 체결한 다음 위 사업의 자금관리신탁사인 丙 주식회사에 계약금과 1차 중도금을 지급하였다가 위 사업이 조합원 모집 당시 홍보한 일정대로 진행이 되지 않자 사정변경을 이유로 조합가입계약을 해제한 사안에서, 甲이 조합가입계약을 체결할 당시 현재와 같은 상황을 예측할 수 없었다거나 사업계획의 변경의 정도가 예측의 범위를 초과한다고 볼 수 없고, 사업계획의 변경이 甲에게 책임 없는 사유로 발생하여 계약 내용대로 구속력을 인정하면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생긴다고 보기 어려운데도, 甲이 사정변경을 이유로 위 계약을 해제할 수 있다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제2조, 제543조 / [2] 민법 제2조, 제543조

[1] 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결(공2007상, 601), 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021다257743 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 강동원 외 15인) 【피고, 상고인】 ○○○○지역주택조합 추진위원회 (소송대리인 법무법인 퍼스트 담당변호사 정태상 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 11. 23. 선고 2021나8858 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정변경이 발생하였고 그러한 사정변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정된다. 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서 일방 당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021다257743 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 서울 동작구 (주소 생략) 일원에 아파트를 건설하여 조합원들에게 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행할 지역주택조합을 설립하기 위하여 결성된 비법인사단이다. 나. 원고는 2018. 7. 31. 피고와 지역주택조합가입계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 2018. 7. 29.부터 2019. 1. 28.까지 이 사건 사업의 자금관리신탁사인 국제자산신탁 주식회사에 이 사건 계약의 계약금과 1차 중도금 명목으로 합계 1억 2,030만 원을 지급하였다. 3. 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 이 사건 계약성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 원고가 이를 예견할 수 없었다고 보아, 원고가 사정변경을 이유로 이 사건 계약을 해제할 수 있다고 판단하였다. 가. 피고는 조합원 모집 당시 이 사건 사업진행일정으로, 2018. 11.경 창립총회 개최, 2019. 2.경 지구단위계획 신청, 2019. 10.경 조합설립인가 신청, 2020. 5.경 사업계획승인 신청, 2020. 12.경 아파트 건설 착공, 2023. 2.경 사업승인 및 입주 예정이라고 홍보하였고, 원고는 이를 믿고 이 사건 계약을 체결하였는데, 원심 변론종결일까지도 피고가 조합설립인가를 받지 못하였고 예정된 조합설립인가 신청일도 2년 이상 지났다. 나. 주택조합설립인가를 받기 위해서는 해당 주택건설대지의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하고, 15% 이상에 해당하는 토지의 소유권을 확보하여야 하는데(주택법 제11조 제2항), 향후 피고에게 상당한 시일이 부여된다고 하더라도 피고가 이를 확보할 수 있을지 매우 불투명하다. 다. 공동주택 575세대 건축을 목표하고 있는 피고는 2021. 3.경 현재 480명 정도의 조합원으로부터 약 500억 원을 납부받아 그중 조합경비 등으로 집행하고 남은 약 190억 원을 가지고 있는데, 남은 자금과 장차 추가로 모집할 조합원이 납부할 계약금 등으로 주택법이 요구하는 비율의 사용권원 확보와 소유권 확보가 가능할지 의문이다. 라. 피고는 2021. 3.경 주식회사 비손디벨럽프먼트앤컨설팅과의 업무대행계약을 해지하고도 신규 업무대행사와 업무대행계약을 체결하지 않고 있으므로, 조합원 모집 및 주택건설대지의 소유권 확보 업무가 사실상 중단되어 있다고 추측된다. 4. 그러나 위에서 살펴본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 지역주택조합 사업은 조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고 그 후 조합설립인가를 받아 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많고 그에 따라 최초 사업계획이 변경되거나 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 등의 사정이 발생할 수 있음은 어느 정도 예상할 수 있다. 나. 이를 고려하여 이 사건 계약서에서는 다음과 같은 규정을 두고 있다. 사업개요는 향후 사업추진(지구단위계획 수립) 및 인허가 과정상 변경될 수 있으며 사업계획승인 시 최초 확정된다(사업개요). 인허가 관련(용적률 변동, 사업승인 조건 이행 등) 및 공사비 증액, 설계변경, 관련 법규의 개정, 천재지변 등으로 인하여 추가분담금이 발생할 경우 조합원은 별도로 추가분담금을 납부하여야 한다(제6조 제1호). 조합원은 본 계약물의 목적물 표시에 기재된 사업계획이 인허가 및 사업구역계 변경(토지매입)에 따라 변경될 수 있음을 인지하며 이에 따라 동·호수 및 평형별 세대수가 변경되더라도 피고에게 일체의 이의를 제기하지 않는다(제18조 제10호). 즉 이 사건 계약에서는 사업계획이 변경될 수 있고 조합원이 추가로 분담금을 납입할 수 있음을 예정하고 있다. 다. 원고는 이 사건 계약 체결 당시 신청 주택형을 ‘59B㎡’로 특정하였으나, 이 사건 계약에서 특정 동·호수를 지정하지 않았고, 특히 조합설립인가 시기나 주택공급 시기 등도 명시하지 않았다. 라. 이 사건 계약에서는 조합원에게 책임 있는 사유가 있을 경우 피고가 계약을 해제 또는 해지할 수 있고, 조합원이 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 15일 이전에 피고에게 탈퇴의사를 서면으로 통고하고 피고의 총회 또는 이사회 의결로 탈퇴 여부를 결정할 수 있다고 규정하고 있고(제9조 제1호, 제4호), 주택법 시행령에 따른 조합원 자격을 명시하고 있는 등(제16조) 조합원 변경도 예정하고 있다. 마. 비록 피고의 홍보자료나 조합원 모집공고에 기재한 이 사건 사업진행일정이 현재의 사업진행 상황과는 차이가 있으나, 그 내용이 이 사건 계약내용으로 편입되었다고 볼 만한 사정이 없다. 바. 피고는 2021. 3. 18. 정기총회를 개최하여 주식회사 비손디벨럽프먼트앤컨설팅과의 업무대행계약 해지를 결의하고 새로운 대표자를 선임하였으며, 그 이후 주식회사 건영이엔씨와 사업성 검토 업무 용역계약, 회계법인 리안과 세무회계 자문용역계약, 주식회사 토문건축사사무소와 지구단위계획 수립을 위한 업무협약을 체결하는 등 이 사건 사업진행을 위한 노력을 기울이고 있는 것으로 보이므로, 비록 이 사건 사업이 당초 예정된 사업일정보다 지연되고 있다고 하더라도 사업진행이 불가능하게 되었다고 단정할 수는 없다. 사. 따라서 원고가 이 사건 계약 당시 현재와 같은 상황을 예측할 수 없었다거나 사업계획의 변경의 정도가 예측의 범위를 초과한다고 볼 수 없고, 사업계획의 변경이 조합원인 원고에게 책임 없는 사유로 발생하여 이 사건 계약내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생긴다고 보기는 어렵다. 5. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 사정변경을 이유로 이 사건 계약을 해제할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사정변경으로 인한 계약해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

2021도9041

선고

대법원

형사

판결

[1] 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성한 경우, 위계에 의한 간음죄가 성립하는지 여부(적극) / 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상이 간음행위 자체 외에 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있는지 여부(적극) / 위계와 간음행위 사이 인과관계의 내용 및 이러한 인과관계를 판단할 때 고려해야 할 사정 [2] 법원이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 경우 및 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우, 법원은 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 하는지 여부(적극) [3] 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 입법 취지

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조 / [3] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항

[1] 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결(공2020하, 1872) / [2] 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7537 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결(공2006상, 821), 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3583 판결 / [3] 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8447 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018도13122 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 한승철 외 3인 【원심판결】 광주고법 2021. 6. 24. 선고 2016노104 판결 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(위계등간음) 부분 가. 공소사실의 요지와 원심의 판단 1) 이 부분 공소사실은, 피고인이 랜덤채팅 애플리케이션을 통해 알게 된 피해자(여, 15세)에게 연예기획사에서 일하는 매니저와 사진작가의 1인 2역을 하면서 거짓말을 하여 피해자로 하여금 모델이 되기 위한 연기 연습 및 사진 촬영 연습의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠지게 한 후, 마치 자신이 위 매니저가 소개한 사진작가인 것처럼 행세하면서 피해자를 간음한 것을 비롯해, 같은 방법으로 10회에 걸쳐 위계로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다는 것이다. 2) 원심은, 이 부분 공소사실은 피고인이 간음행위 자체에 대한 기망을 하였음을 전제로 한 것인데, 피해자가 피고인의 위계에 의해서가 아니라 스스로의 판단에 따른 성적 자기결정권을 행사하여 성관계를 하였을 가능성을 배제할 수 없어 피고인이 간음행위 자체에 대하여 기망하거나 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠져 성관계를 하였다는 점의 증명이 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 관련 법리 원심도 원용한 바와 같이 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결(이하 ‘대법원 2015도9436 판결’이라 한다)은 ‘위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.’는 취지의 종전 판례를 변경하고 다음과 같은 요지로 판단하였다. 즉, 위계에 의한 간음죄에 있어서는 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 위와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 2) 이 사건에서 인정되는 위계의 내용 가) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인(남, 당시 44세)은 2013. 4. 초순경 랜덤채팅 애플리케이션을 통해 고등학교 1학년생인 피해자(여, 당시 15세)를 알게 되었다. 피고인은 연예기획사에서 일하는 매니저로 행세하면서 피해자에게 사진작가와의 약속을 주선하였고, 1인 2역을 하여 스스로 사진작가로도 행세하면서 약속장소에서 피해자를 만난 후 고가의 카메라, 삼각대 등 촬영장비가 든 가방을 가지고 피해자와 함께 모텔에 들어가 피해자의 나체를 촬영하고 성관계를 하였다. (2) 피고인은 위 만남 이후에도 2015. 7.경까지 이와 유사한 방법으로 반복적으로 피해자와 만나 성관계를 하였다. (3) 피해자는 수사기관에서 ‘사진작가가 시키는 대로만 하면 연예인이나 모델이 될 수 있다는 말을 믿었고, 모델이 되고 싶은 욕심에 시키는 대로 성관계 등에 응할 수밖에 없었다.’는 취지로 진술하였고, 제1심과 원심 법정에서도 이러한 진술 부분은 유지되었다. 나) 위 인정 사실 및 적법하게 채택한 증거를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역을 하면서 ‘사진작가의 요구에 따라 성관계 등을 하면 모델 등이 되도록 해 줄 것이다’라는 거짓말을 하여 피해자에게 오인, 착각을 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 볼 수 있는바, 이러한 피고인의 간음행위는 ‘간음행위에 이르게 된 동기’ 내지 ‘간음행위와 결부된 비금전적 대가’에 관한 위계에 의한 것이라고 평가할 수 있다. (1) 피해자는 피고인의 거짓말에 속아 피고인이 요구한 나체 촬영과 성관계 등에 응하면 피고인이 자신을 모델 등으로 만들어 줄 것으로 오인, 착각하였고, 이러한 오인, 착각은 피해자가 피고인과의 성관계를 결심하게 된 중요한 동기가 된 것으로 보인다. 이러한 성관계가 피해자의 자발적이고 진지한 성적 자기결정권의 행사에 따른 것으로 볼 수는 없다. (2) 피고인이 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역으로 행세한 것은 고등학교 1학년생으로 사회 경험이 없는 피해자의 경계심을 허물고 성관계를 하는 효과적인 수단으로 작용하였다. (3) 피해자는 피고인을 만날 당시 ‘상세불명의 우울병 에피소드’ 등으로 병원 치료를 받는 등 정신적으로 불안정한 상태였고, ‘어머니를 미워하고 자주 다투며, 아버지가 융통성이 없고 답답하다.’고 느끼는 등 부모와의 갈등도 겪고 있었는바, 피해자가 부모의 충분한 보호를 받지 못함은 물론, 가정 내에서 사랑과 이해, 심리적 지지를 얻지 못하는 상황은 피해자의 자존감을 깎아내리고 피해자로 하여금 온전한 성적 자기결정 능력을 행사하기 어렵게 하였을 것으로 보인다. (4) 원심은 피해자의 기존 성관계 경험, 피해자가 매번 피고인으로부터 돈을 지급받은 점 등을 들어, 피고인과의 성관계에 있어 피해자가 성적 자기결정권을 행사하였을 가능성이 있다고 보았다. 그러나 원심이 지적하는 피해자의 기존 성관계 경험은 이를 인정할 자료가 부족할뿐더러 피고인의 위계로 인한 피해자의 성적 자기결정권의 왜곡 여부를 판단함에 있어서는 별다른 관련이 없는 사정에 불과하다. 또한 피고인과 피해자 모두 ‘성관계의 대가로 돈을 주거나 받은 것은 아니다.’는 취지로 진술한 점 등에 비추어, 피해자가 피고인으로부터 돈을 수령한 것 또한 피해자가 성관계를 결심하는 데 유의미한 요소가 되었다고 보기는 어렵다. (5) 피해자는 제1심 법정에서 "어느 순간부터 그런 만남이 자연스러워진 것 같다. 제가 거부해야 되는 것인지도 몰랐고 그렇게 자연스럽게 됐던 것 같다."고 진술하였고, 원심 법정에서 "피고인의 강요에 의하여 성관계를 하였고, 제가 어린 나이여서 옳고 그름을 판단하지 못한 것을 이용해서 항상 저한테 주입식으로 ‘이게 옳다.’고만 해서 그냥 저는 이렇게 만나오는 관계가 이렇게 나쁜 것인지도 몰랐다.", "그때 당시 우울증과 정신상태가 온전치 못해서 판단력이 흐려져 이렇게 하는 게 옳은 건지 그른 건지에 대한 판단 자체가 없었다."는 취지로 진술한 바는 있다. 그러나 피해자의 전체적인 진술 내용, 피해자의 연령과 사회 경험, 부모의 이해와 심리적 지지를 얻지 못하고 우울증까지 호소하던 피해자의 심리적 상태에다가, 피고인이 피해자에게 몸매 관리에 관하여 모델 선배들과의 경쟁을 부추기거나, 성관계조차 업무의 연장으로 대하는 듯한 모델 선배들과 달리 피해자는 순수하여 더 매력적이라는 취지의 대화메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 진술은 피고인이 어리고 사회 경험이 없는 피해자에 대해 지속적인 위계와 장기간에 걸친 일명 ‘그루밍 과정’을 통해 피고인을 의심하지 못하도록 만드는 등 피해자를 길들이고 통제한 결과로 보일 뿐, 피해자의 위 진술만으로 피해자가 스스로의 판단에 따른 성적 자기결정권을 행사하여 피고인과 성관계를 한 것으로 보기는 어렵다. 3) 법원의 직권심판의무 가) 관련 법리 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3583 판결), 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7537 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 등 참조). 나) 이 부분 공소사실에 관한 공소장변경의 경위와 원심의 공판진행 경과 (1) 검사는 ‘피고인이 성관계에 응하면 모델을 시켜줄 것처럼 기망하여 피해자를 간음하였다.’는 내용으로 공소를 제기하였다가, ‘피고인이 피해자에게 거짓말을 하여 피해자로 하여금 모델이 되기 위한 연기 연습 및 사진 촬영 연습의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠지게 하여 피해자를 간음하였다.’는 것으로 공소사실을 변경함으로써 당시의 대법원 판례에 따라 간음행위 자체에 대한 착각을 일으키게 한 것으로 공소사실을 구성하였고, 제1심은 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 원심은 제4회 공판기일에서 변론을 종결하면서 판결 선고기일을 고지하였다가, 선고기일을 추후 지정하는 것으로 변경하였다. 원심은 이후 3년 6개월간 아무런 심리를 진행하지 않다가 변론을 재개하여 제5회 공판기일을 열었으나 앞서 본 대법원 2015도9436 판결의 결과를 보기 위해 다시 공판기일을 추후 지정하였다가, 대법원 2015도9436 판결이 선고되자 변론을 속행하였다. 검사는 2021. 4. 7. 자로 공소장변경허가신청을 하였는데, 그 내용은 2015도9436 판결의 새로운 법리 판시와 무관한, 범죄일람표를 본문에 일치시키는 것에 불과하였다. 원심은 위 공소장변경을 허가한 후 변론을 종결하고 앞서 본 바와 같이 간음행위 자체에 대한 착오를 일으킨 것이 아니라는 이유로 무죄를 선고하였다. 다) 판단 (1) 이 사건에서 인정되는 위계의 내용은 피고인의 요구에 따라 성관계 등을 하면 모델 등이 되도록 해 주겠다는 것으로서 ‘간음행위에 이르게 된 동기’ 내지 ‘간음행위와 결부된 비금전적 대가’임은 앞서 인정한 바와 같다. (2) 이 사건에서 인정되는 위계의 내용이 공소사실에 적시된 위계의 내용과 정확히 일치하지는 않는다. 그러나 피고인이 모델 등이 되기를 바라는 피해자에게 이를 빌미로 거짓말을 하여 피해자의 오인, 착각을 일으키고 이러한 심적 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 기본적 사실에는 변함이 없고, 그 외 범행일시, 장소에도 아무런 차이가 없는바, 이 사건에서 인정되는 위계의 내용을 전제로 한 위계에 의한 간음 범죄사실이 기존 공소사실과 사이에 동일성의 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 또한 기소 당시 공소사실에 ‘성관계에 응하면 모델을 시켜줄 것처럼 피해자를 기망하였다.’는 위계의 내용이 적시된 바 있고, 제1심 제1회 공판기일에서 피고인이 이러한 공소사실을 인정하기도 한 점, 그 밖에 공소장변경의 경위와 원심에서의 피고인의 변소 내용을 포함한 심리의 경과에 비추어 보면, 공소장 변경 없이 직권으로 이 사건에서 인정되는 위계의 내용을 전제로 한 위계에 의한 간음 범죄사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수도 없다. (3) 나아가 원심은 대법원 2015도9436 판결의 결과를 확인하기 위하여 무려 4년가량 기다려 왔으며, 대법원 2015도9436 판결이 판시한 새로운 법리에 따르면 피고인의 행위는 위계에 의한 간음죄를 구성한다. (4) 원심에서 공판진행의 경과까지 함께 고려해보면, 원심의 결론은 적정 절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 4) 소결 따라서 원심으로서는 심리를 통하여 피고인이 행사한 위계의 내용 및 그로 인해 피해자의 성적 결정에 있어 왜곡이 발생한 지점을 명확히 하는 한편, 피해자가 간음행위 자체에 대해서는 오인, 착각, 부지에 빠지게 된 것은 아니더라도 간음행위에 이르게 된 동기 등에 대해 오인, 착각, 부지에 빠져 피고인과의 성관계를 결심하였는지를 직권으로 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 장기간에 걸쳐 공판절차를 진행하지 않은 채 대기하여 대법원 2015도9436 판결의 결과를 확인하였음에도 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠져 성관계를 하였다는 점의 증명이 부족하다는 이유만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 청소년성보호법 위반(위계등간음)죄의 성립에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영) 부분 가. 공소사실의 요지와 원심의 판단 1) 이 부분 공소사실은, 피고인이 위 제1의 가. 1)항 기재와 같이 피해자를 속여 간음하는 것을 기화로 나체 상태의 피해자를 카메라로 촬영하고 간음 영상을 비디오카메라로 녹화한 것을 비롯해, 같은 방법으로 9회에 걸쳐 나체 상태의 피해자를 촬영함으로써 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다는 것이다. 2) 원심은, 피해자가 피고인이 자신의 신체를 촬영하거나 성관계 장면을 녹화하는 것을 충분히 예상하고 있었고 이를 거부한 사실이 없었던 점, 피해자가 피고인의 말에 기망당한 것이 아니라 명시적 또는 묵시적 동의하에 촬영에 응하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 설령 피해자가 피고인의 말에 기망당하여 촬영에 응하였다고 하더라도 성폭력처벌법 제14조 제1항은 의사에 반하여 신체를 촬영한 행위만을 처벌할 뿐인바, 하자 있는 동의에 의하여 신체를 촬영한 행위에 대하여는 명확한 처벌규정이 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실의 증명이 부족하다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력처벌법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8447 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018도13122 판결 등 참조). 2) 피해자는 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역 행세를 한 피고인의 거짓말에 속아 피고인이 요구한 나체 촬영과 성관계 등에 응하면 피고인이 자신을 모델 등으로 만들어 줄 것으로 오인, 착각에 빠졌음은 앞서 인정한 바와 같은바, 피해자는 이러한 심적 상태에서 피고인의 촬영 요구 등에 응하였다고 보이고, 피고인 또한 그와 같은 피해자의 심적 상태를 유발하고 이를 적극적으로 이용하였다고 할 것이므로, 피해자가 피고인에 대하여 자신의 신체 촬영을 승낙한 것은 피해자의 자유로운 의사에 기초한 것이라고 보기 어렵고, 따라서 피고인의 위 행위는 피해자의 의사에 반한다고 볼 여지가 충분하다. 3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부인의소

2020다221631

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 화의법에 따른 화의절차에 따라 화의인가결정이 확정된 후 화의가 취소되고 파산선고가 내려진 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제2호에서 정한 ‘지급정지’는 파산선고나 파산절차와 직결되는 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태로 한정하여 해석하여야 하는지 여부(적극) [2] 채권자 또는 제3자의 행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 정한 부인의 대상이 될 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제9조 제1항(현행 삭제), 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 제2호 / [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조

[1] 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다80636 판결(공2007하, 1468) / [2] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결(공2011하, 2351)

【원고, 피상고인】 파산채무자 삼성건설 주식회사의 파산관재인 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 다율 담당변호사 김종환 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 천진엔지니어링 (소송대리인 한려법무법인 담당변호사 이태우) 【원심판결】 창원지법 2020. 2. 20. 선고 2018나60806 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 각 전세권양도계약 당시 파산회사가 지급정지 상태였는지 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것)에 따른 화의절차에 따라 화의인가결정이 확정된 후에 화의조건에 따른 변제 등이 이루어지던 중 새로운 사정이나 위기 상황의 발생으로 화의가 취소되고 파산선고가 내려진 경우에, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제391조 제2호에서 정하고 있는 부인권 행사의 대상이 되는 행위의 시기적 요건을 판단하는 기준이 되는 ‘지급정지’는 파산선고나 파산절차와 직결되는 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태로 한정하여 해석함이 타당하다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다80636 판결 참조). 원심판결 이유에 따르면 파산회사는 이 사건 각 전세권양도계약이 체결되기 전인 2007. 12.경 영업부진으로 폐업한 사실을 알 수 있다. 따라서 늦어도 그 무렵에는 파산선고나 파산절차와 직결되는 지급정지상태 또는 그에 준하는 위기상태에 있었다고 볼 수 있다. 원심이 파산회사의 1997. 12. 11. 자 화의개시신청을 곧바로 ‘지급정지’로 간주한 것은 잘못이나, 이 사건 각 전세권양도계약 당시에 파산회사가 지급정지 상태에 있었다고 판단한 결론은 타당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 채무자회생법 제391조 제2호에서 정하는 지급정지에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 제3자의 행위도 부인의 대상이 되는지 채무자회생법상 부인의 대상은 원칙적으로 채무자의 행위라고 할 것이나, 다만 채무자의 행위가 없었다고 하더라도 예외적으로 채무자와 통모하는 등 특별한 사정이 있어서 채권자 또는 제3자의 행위를 채무자의 행위와 동일시할 수 있는 사유가 있는 경우에는 예외적으로 채권자 또는 제3자의 행위도 부인의 대상으로 할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 파산회사가 아닌 피고와 제3자 사이에 체결된 이 사건 각 전세권양도계약을 부인의 대상으로 인정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 부인의 대상이 되는 행위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 3. 나머지 상고이유 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)·주거침입

2022도1717

선고

대법원

형사

판결

[1] 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건 [2] 피고인이 피해자의 안방에 CCTV 카메라와 동영상 저장장치를 부착한 TV인 사실을 숨기고 피해자에게 TV를 설치해주겠다면서 안방까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 피고인의 출입이 비록 범죄 등의 목적을 숨기고 한 것이라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항, 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결(공2021하, 1970), 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 청풍로펌 담당변호사 류성용 【원심판결】 청주지법 2022. 1. 20. 선고 2021노1396 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분의 요지는, ‘피고인이 2020. 3. 1. 16:09경 안성시에 있는 피해자 공소외인의 주거지인 ○○아파트△△동 □□호에 이르러 피해자의 안방에 CCTV 카메라와 동영상 저장장치를 부착한 TV인 사실을 숨기고 피해자에게 TV를 설치해 주겠다면서 안방까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다.’는 것이고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조). 기록에 따르면, 피고인이 연인관계에 있는 피해자로부터 안방에 TV를 설치하여 달라는 요청을 받아 통상적인 출입방법에 따라 피해자의 안방에 들어간 후 피해자가 있는 자리에서 TV를 설치한 사실, 피해자도 이 사건 당시 피고인의 행위가 주거침입은 아니라고 인식하고 있었던 사실을 알 수 있고 달리 피해자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 출입이 비록 범죄 등의 목적을 숨기고 한 것이라도 주거침입죄가 성립한다고 단정할 수 없다. 전원합의체 판결로 변경되기 전의 법리에 따라 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 주거침입 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 4. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

채무부존재확인

2021두58837

선고

대법원

일반행정

판결

수도법 제71조 및 수도법 시행령 제65조에서 정한 상수도원인자부담금은 부과처분일 당시 적용되는 법령에 따라 산정해야 하는지 여부(원칙적 적극)

수도법 제71조 및 수도법 시행령 제65조에서 정한 상수도원인자부담금은 해당 지방자치단체의 조례에서 그 산정시점에 관하여 특별히 정함이 없는 한, 부과처분일 당시 적용되는 법령에 따라 이를 산정하여야 한다.

수도법 제71조, 수도법 시행령 제65조

【원고, 피상고인】 장성침촌지구도시개발조합 (소송대리인 변호사 임시규 외 5인) 【피고, 상고인】 포항시장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 배진재 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2021. 10. 29. 선고 2018누3869 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 수도법 제71조 및 동법 시행령 제65조에서 정한 상수도원인자부담금은 해당 지방자치단체의 조례에서 그 산정시점에 관하여 특별히 정함이 없는 한, 부과처분일 당시 적용되는 법령에 따라 이를 산정하여야 한다. 원심은 피고가 이 사건 도시개발사업의 완료 이전까지 이 사건 처분 당시 법령과 사실관계를 기준으로 상수도원인자부담금을 부과할 수 있다고 보아, 이 사건 처분일인 2018. 1. 10. 당시 적용되던 개정 조례 및 2013. 7. 25. 자 고시에서 정한 산정기준에 따라 상수도원인자부담금이 산정되어야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상수도원인자부담금의 산정, 납부의무의 성립·부과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(의)

2022다200768

선고

대법원

민사

판결

소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 정한 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정하는 때’의 의미 및 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우, 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존부와 범위를 다툰 것이 이에 해당하는지 여부(원칙적 소극) / 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인한 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해는 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한지 여부를 각 손해마다 따로 판단하여야 하는지 여부(적극)

소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 정하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우’라고 함은 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 경우라고 풀이되므로, 위와 같이 항쟁함이 타당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 다만 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우, 특별한 사정이 없는 한 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존재 여부와 범위를 다툰 것은 타당하다고 볼 수 없다. 그리고 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인하여 입게 된 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해는 서로 소송물을 달리하므로 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한지 여부는 각 손해마다 따로 판단하여야 한다.

민법 제750조, 제751조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항

대법원 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결(공1995상, 1420), 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결(공2002하, 2432), 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다61567 판결(공2008하, 1674)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진오 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도원 담당변호사 김근요 외 1인) 【원심판결】 의정부지법 2021. 12. 16. 선고 2021나207589 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 위자료에 관한 지연손해금 부분을 파기한다. 피고는 원고에게 10,000,000원에 대하여 2021. 3. 19.부터 2021. 12. 16.까지 연 7%의 비율로 계산한 금액을 지급하라. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상책임의 존부 및 범위 관련 상고이유에 대하여 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구 중 적극적 손해 관련 부분은 일부만 인용하고, 일실이익 청구부분은 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다) 소정의 이율 적용 관련 상고이유에 대하여 가. 소송촉진법 제3조 제2항이 정하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우’라고 함은 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 경우라고 풀이되므로, 위와 같이 항쟁함이 타당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 다만 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우, 특별한 사정이 없는 한 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존재 여부와 범위를 다툰 것은 타당하다고 볼 수 없다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다61567 판결 등 참조). 그리고 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인하여 입게 된 적극적 손해와 소극적 손해 및 정신적 손해는 서로 소송물을 달리하므로 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한지 여부는 각 손해마다 따로 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결 등 참조). 나. 원심은 제1심판결에서 적극적 손해로 인용한 금액을 일부 줄여서 인정하였으나, 위자료는 제1심판결과 똑같이 인용하였음에도 불구하고, 그 지연손해금은 원심이 인용한 금액 전부에 대하여 피고가 원심판결 선고일까지 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다는 이유로, 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2018. 10. 6.부터 원심판결 선고일인 2021. 12. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명하였다. 다. 그러나 제1심판결보다 줄어든 적극적 손해에 대하여는 원심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되지만, 위자료에 대하여는 원심이 제1심판결과 같은 금액에 관하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 제1심판결 선고일 다음 날부터는 피고가 이 부분에 대하여 항쟁함이 타당하다고 볼 수 없다. 따라서 이를 지적하는 이 부분 상고이유는 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고가 원고에게 추가로 지급하여야 하는 위자료에 관한 지연손해금, 즉 ‘10,000,000원에 대하여 제1심판결 선고일 다음 날인 2021. 3. 19.부터 원심판결 선고일인 2021. 12. 16.까지 연 7%(= 연 12% - 연 5%)의 비율로 계산한 금액’에 해당하는 부분을 파기하되, 이 부분에 관하여는 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하여, 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

소유권이전등기

2019다300422

선고

대법원

민사

판결

[1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 甲이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 甲이 아들인 乙로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 乙 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 乙 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 甲에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 甲으로 보아야 하고, 甲과 乙 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례

[1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. [2] 甲이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 甲이 아들인 乙로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 乙 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 乙이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 乙 스스로도 ‘甲 부부가 위 부동산을 乙에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 乙이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 甲이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 乙 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 甲에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 甲으로 보아야 하고, 甲과 乙 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 乙이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제103조[명의신탁] / [2] 민법 제103조[명의신탁]

[1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다. 2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다. 3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다. 4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법("원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다." 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다. 6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다. 7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다. 8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다. 9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다). 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

배당이의

2020다299955

선고

대법원

민사

판결

근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구를 하는 경우, 배당요구서에 그 자격을 소명하는 서면을 붙여야 하는지 여부(적극) 및 우선변제청구권이 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구 종기까지 소명자료를 제출하지 않았으나 배당표가 확정되기 전까지 이를 보완한 경우, 우선배당을 받을 수 있는지 여부(적극)

집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있고(민사집행법 제88조 제1항), 이에 따른 배당요구는 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하며(민사집행규칙 제48조 제1항), 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다(민사집행규칙 제48조 제2항). 이러한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정에 의하면, 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금 및 퇴직금 채권자는 그 자격을 소명하는 서면을 붙인 배당요구서에 의하여 배당요구를 해야 한다. 다만 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 우선변제청구권이 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구 종기까지 위와 같은 소명자료를 제출하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 이를 보완하였다면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다.

민사집행법 제88조 제1항, 민사집행규칙 제48조, 근로기준법 제38조, 근로자퇴직급여 보장법 제12조

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 이명준) 【피고, 상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이화용 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 26. 선고 (인천)2020나11368 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있고(민사집행법 제88조 제1항), 이에 따른 배당요구는 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하며(민사집행규칙 제48조 제1항), 그 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다(민사집행규칙 제48조 제2항). 이러한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정에 의하면, 근로기준법 및 「근로자퇴직급여 보장법」에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금 및 퇴직금 채권자는 그 자격을 소명하는 서면을 붙인 배당요구서에 의하여 배당요구를 해야 한다. 다만 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 우선변제청구권이 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구 종기까지 위와 같은 소명자료를 제출하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 이를 보완하였다면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘원고들’이라고 한다)은 주식회사 세원엔프라(이하 ‘세원엔프라’라고 한다)에서 근무하다가 2016. 5. 31.부터 2016. 7. 15.까지 사이에 퇴직한 근로자들이다. 나. 근저당권자인 피고 등의 임의경매신청에 따라 개시된 세원엔프라 소유 부동산 및 공장기계에 대한 임의경매절차에서, 원고들은 2016. 12. 1. 체불 임금 및 퇴직금 채권에 관한 배당요구서를 경매법원에 제출하면서 체불임금확인서, 근로소득원천징수영수증 등 첨부서류는 "추후 첨부 예정"이라고 기재하였다. 다. 원고들은 배당요구 종기인 2016. 12. 19.이 지난 2018. 10. 23.에 이르러 채권계산서와 중부지방고용노동청장이 발급한 체불 임금 등·사업주확인서를 경매법원에 제출하였다. 라. 경매법원이 2018. 11. 21. 배당기일에서 원고들을 배당에서 제외하고 피고를 비롯한 다른 채권자들에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하자, 원고(선정당사자)는 배당기일에 출석하여 이의를 제기한 다음 2018. 11. 27. 이 사건 소를 제기하였다. 3. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들이 배당요구서에 임금 및 퇴직금 채권자임을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하지 않았고 이를 배당요구 종기까지 제출하지도 않은 이상 그 배당요구는 부적법하여 원고들에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다는 피고의 주장에 대하여, 원고들이 배당표 확정 전에 경매법원에 제출한 체불 임금 등·사업주확인서 등 소명자료나 이 사건 소송에서 제출한 증거들에 비추어 보면 이들의 배당요구는 진정한 임금 및 퇴직금 채권자에 의한 적법한 배당요구라고 보아 이를 배척하는 한편, 원고들의 우선변제청구권을 인정하여 그 청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 배당요구의 적법성이나 민사집행규칙 제48조 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

청구이의

2020다251403

선고

대법원

민사

판결

채권자가 소 제기를 통하여 채무자에게 권리를 행사한다는 의사를 표시한 경우, 그 소송이 계속되는 동안에는 최고에 의한 권리행사의 상태가 지속되고 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 소송 기간 중에 채권자가 민법 제174조에서 정한 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등의 조치를 취한 경우, 시효중단의 효력이 당초의 소 제기 시부터 계속 유지되고 있는 것인지 여부(적극)

민법 제170조, 제174조

대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(공1988, 343), 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결(공2009하, 1287), 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결(공2020상, 618)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서현우) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2020. 6. 25. 선고 2019나65341 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 민법 제170조의 해석에 의하면, 재판상의 청구는 그 소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구 등을 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고, 다만 최고의 효력이 있게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 그런데 이와 같이 채권자가 소 제기를 통하여 채무자에게 권리를 행사한다는 의사를 표시한 경우 그 소송이 계속되는 동안에는 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 보아야 하고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 참조), 최고에 의한 권리행사가 지속되고 있는 해당 소송 기간 중에 채권자가 민법 제174조에 규정된 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등의 조치를 취한 이상, 그 시효중단의 효력은 당초의 소 제기 시부터 계속 유지되고 있다고 할 것이다. 2. 사실관계 및 대법원의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2007. 7. 4. 원고를 상대로 창원지방법원 진해시법원 2007차613호로 지급명령을 신청하였고, 이 지급명령 정본은 원고에게 송달되어 2007. 7. 26. 확정되었다(이하 지급명령으로 확정된 채권을 ‘이 사건 채권’이라 한다). 2) 피고는 이 사건 채권의 소멸시효 중단을 위해 2017. 7. 17. 원고를 상대로 부산지방법원 서부지원 2017차1716호로 지급명령을 신청하였다(이하 ‘시효중단을 위한 지급명령신청’이라 한다). 원고는 2017. 7. 28. 위 지급명령 정본을 송달받고 2017. 8. 4. 지급명령에 대한 이의신청을 하였다. 3) 이에 피고는 2017. 8. 22. 법원에 위 지급명령신청 사건에 대하여 조정으로의 이행을 신청하였고, 이로써 지급명령을 신청한 때에 조정이 신청된 것으로 간주되었다. 4) 법원은 2017. 10. 16. 진행된 조정기일에서 당사자 사이에 조정이 불성립함에 따라 조정을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 간주하여 2017. 11. 7. 피고에게 부족한 인지액과 송달료의 보정을 명하였다. 5) 피고가 보정기한 내에 위 보정명령을 이행하지 않자 법원은 2018. 4. 16. 피고에 대하여 소장 각하명령을 하였다. 6) 한편 피고는 2018. 1. 23. 춘천지방법원 속초지원 2018타채101호로 채무자를 원고, 제3채무자를 양양군수산업협동조합으로 한 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2018. 2. 2. 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 압류’라 한다). 나. 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 2017. 7. 17. 시효중단을 위한 지급명령신청을 함으로써 원고에게 권리를 행사한다는 의사를 표시하였으므로, 그 소송절차가 계속되는 동안에는 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 보아야 하고, 이와 같이 최고에 의한 권리행사가 지속되고 있는 해당 소송절차 기간 중에 피고가 이 사건 압류 조치를 취한 이상, 그 시효중단의 효력은 2017. 7. 17. 지급명령신청을 한 때부터 계속 유지되고 있다고 할 것이므로, 이 사건 채권은 소멸시효가 완성되지 않았다고 봄이 상당하다. 다. 그럼에도 원심은 앞서 본 사실을 인정하면서도, 2017. 7. 17. 제기된 시효중단을 위하여 한 지급명령신청은 2018. 4. 16. 각하됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효력이 없어졌고, 피고가 2018. 1. 23. 신청한 채권압류 및 추심명령은 소멸시효 기간이 경과한 후에 한 것으로서 시효중단의 효력이 없으므로, 이 사건 채권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

손해배상(자)

2021가합209861

선고

대구지법

민사

판결 : 확정

甲이 운전하던 甲 소유 피해차량의 뒷부분을 가해차량이 충격하여 피해차량의 트렁크리드, 쿼터패널, 트렁크플로어, 리어패널 등이 손괴되는 사고가 발생하자, 甲이 피해차량을 수리하면서 수리기간 51일 중 29일은 국산차량을, 나머지 22일은 외제차량을 대차하였는데, 가해차량의 보험자인 乙 보험회사가 수리비용과 국산차량 대차료만 보험금으로 지급하자, 甲이 피해차량의 교환가치 하락에 따른 손해, 외제차량 대차료 손해 등에 대한 보험금의 지급을 구한 사안에서, 乙 회사는 甲에게 피해차량의 교환가치 하락으로 인한 손해로 감정인이 평가한 손해액의 70%와 외제차량 대차료 상당 손해로 甲이 청구하는 금액 전부를 배상할 의무가 있다고 한 사례

甲이 운전하던 甲 소유 피해차량의 뒷부분을 가해차량이 충격하여 피해차량의 트렁크리드, 쿼터패널, 트렁크플로어, 리어패널 등이 손괴되는 사고가 발생하자, 甲이 피해차량을 수리하면서 수리기간 51일 중 29일은 국산차량을, 나머지 22일은 외제차량을 대차하였는데, 가해차량의 보험자인 乙 보험회사가 수리비용과 국산차량 대차료만 보험금으로 지급하자, 甲이 피해차량의 교환가치 하락에 따른 손해, 외제차량 대차료 손해 등에 대한 보험금의 지급을 구한 사안이다. 위 사고로 차량 가액의 46%에 이르는 수리비가 발생하고 수리기간 51일이 소요될 정도로 피해차량이 크게 파손되었던 점, 수리내역 중 주요골격 및 쿼터패널에 대한 절단·용접·판금작업은 자동차의 주요 골격부위에 대한 수리로서 중고자동차 성능·상태점검기록부의 표기 및 고지의무 사항에 해당하는 점 및 감정인에 대한 감정촉탁 결과 등을 종합하면, 피해차량은 위 사고로 인한 수리를 마쳤더라도 완벽하게 원상복구를 하는 것이 불가능할 정도로 중대한 손상을 입었다고 봄이 타당하고, 이러한 복구불능의 손상에 따른 교환가치 하락의 손해는 통상의 손해에 해당하므로, 가해차량의 보험자인 乙 회사는 甲에게 자동차 교환가치 하락으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, 다만 감정인이 산출한 손해액은 주요 골격부위에 대한 수리비를 넘어 전체 수리비가 반영된 점 등에 비추어, 그 손해액의 70%를 피해차량의 교환가치 하락으로 인한 손해액으로 인정함이 타당하다고 한 다음, 피해차량의 파손정도 및 수리비용에 비추어 수리기간이 부당히 과하다고 볼 수 없는 점, 甲은 피해차량에 대한 수리가 완료되자 바로 외제차량을 반납하여 대차계약을 종료시킨 점, 대차한 외제차량과 피해차량은 연식, 배기량, 엔진 등이 유사하여 동급의 차량이라고 할 수 있는 점, 대형 자동차대여사업자가 고시한 대차료보다 위 외제차량의 대차료가 훨씬 낮은 가격이므로 甲이 손해확대방지 의무를 위반하여 부당하게 대차료를 증가시켰다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 乙 회사는 甲에게 피해차량의 교환가치 하락으로 인한 손해로 감정인이 평가한 손해액의 70%와 외제차량 관련 대차료 상당 손해로 甲이 청구하는 금액 전부를 배상할 의무가 있다고 한 사례이다.

상법 제680조, 제724조 제2항, 제726조의2, 민법 제393조, 제750조, 제763조

【원 고】 원고 【피 고】 디비손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 안여운 외 1인) 【변론종결】 2022. 3. 17. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 12,065,200원 및 이에 대하여 2020. 1. 14.부터 2022. 4. 28.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 15,366,488원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 (차량번호 1 생략) BMW 승용차(730Ld xDrive 2016년식, 이하 ‘원고차량’이라 한다)의 소유자이다(아래에서 보는 이 사건 사고 당시 원고차량의 주행거리는 81,207km 정도였고, 2016. 11. 4. 1,123,000원 상당, 2017. 3. 18. 571,145원 상당, 2018. 2. 8. 1,574,270원 상당 등이 소요된 총 3회의 사고수리 이력이 있었다). 2) 피고는 (차량번호 2 생략) 포터 차량(이하 ‘가해차량’이라 한다)에 관하여 2018. 10. 9.부터 2019. 10. 9.까지를 보험기간으로 하여 2억 원 한도의 대물배상을 포함한 자동차종합보험계약(이하 ‘이 사건 보험’이라 한다)을 체결한 보험자이다. 나. 이 사건 사고 원고는 2019. 9. 27. 10:30경 원고차량을 운전하여 경북 칠곡군 (주소 생략) 소재 중앙고속도로 ○○터널 진입 전 1차로를 주행하다가 차량정체로 인하여 일시 정차하였는데, 뒤따라오던 가해차량이 원고차량의 뒷부분을 충격하여 원고차량이 손괴되는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하였다. 다. 원고차량의 수리 등 1) 원고차량은 이 사건 사고로 인해 트렁크리드, 쿼터패널, 트렁크플로어, 리어패널 등이 손상되어 2019. 9. 27.부터 2019. 11. 18.까지 코오롱글로벌 주식회사 △△지점(이하 ‘코오롱글로벌’이라 한다)에서 수리를 받았는데, 코오롱글로벌은 수리비용으로 32,291,765원을 청구하였다. 2) 원고는 위 수리기간 중 ① 2019. 9. 27.부터 2019. 10. 26.까지는 (상호 1 생략)에서 K9 승용차를, ② 2019. 10. 27.부터 2019. 11. 18.까지는 (상호 2 생략)에서 벤츠 승용차(S350 BlueTEC 4Matic, 이하 ‘벤츠 승용차’라 한다)를 각 대여하여 운행하였다. 이후 (상호 1 생략)은 위 K9 승용차의 대차료로 4,648,215원을, (상호 2 생략)은 위 벤츠 승용차의 대차료로 5,023,200원을 각 청구하였는데, 피고는 원고에게 그중 K9 승용차에 관한 대차료만을 지급하고, 벤츠 승용차에 대한 대차료는 지급하지 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 1) 교환가치 하락으로 인한 손해 이 사건 사고로 인하여 원고차량은 중대한 손상을 입어 수리를 통해 회복할 수 없는 교환가치의 감소가 발생하였다. 따라서 가해차량의 보험자인 피고는 원고에게 원고차량의 교환가치 하락분에 상당하는 손해인 10,013,288원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 대차비용 상당 손해 원고는 이 사건 사고로 인하여 원고차량을 수리하던 중 벤츠 승용차를 대차하여 운행한 것이므로, 위 대차료도 이 사건 사고와 상당인과관계 있는 손해에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 벤츠 승용차의 대차료 상당 손해인 5,023,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 차량감정평가서 발급비용 상당 손해 원고는 이 사건 사고로 인한 원고차량의 교환가치 하락분을 증명하기 위하여 한국자동차연구소에 차량감정평가를 의뢰하고 비용을 지출하였다. 따라서 이러한 비용도 이 사건 사고와 상당인과관계 있는 손해라고 할 수 있으므로, 피고는 원고에게 차량감정평가서 발급비용 상당 손해인 330,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 교환가치 하락으로 인한 손해 ① 감정인 소외인에 대한 감정촉탁 결과는 원고차량의 주요 골격부위에 대한 수리비만이 아닌 원고차량 전체 수리비를 반영하여 교환가치 하락으로 인한 손해액을 산정한 잘못이 있어 믿기 어렵다. ② 이 사건 보험의 약관 또는 2019년 개정된 자동차보험약관에서 교환가치 하락으로 인한 손해에 관하여 피고의 책임을 제한하고 있으므로, 피고는 원고에 대하여 그 제한된 범위 내의 손해에 대해서만 배상책임이 있다. 2) 대차비용 상당 손해 ① 원고차량에 대한 적절한 수리기간은 28.8일이므로, 이를 넘어선 22일의 추가 수리기간 동안의 대차료에 대하여는 피고에게 지급의무가 발생하지 않는다. ② 원고는 피해자로서 손해확대방지 의무가 있음에도 그 의무를 위반하여 대차료가 고액인 외제차량을 대차함으로써 부당하게 대차료를 증가시켰으므로, 피고는 적정한 대차료의 범위 내에서만 배상책임을 부담한다. 3) 차량감정평가서 발급비용 상당 손해 위 비용은 이 사건 사고와 상당인과관계 있는 손해가 아니다. 3. 판단 가. 교환가치 하락으로 인한 손해배상청구 부분 1) 손해배상책임의 발생 가) 불법행위로 인하여 물건이 훼손되었을 때 통상의 손해액은 수리가 가능한 경우에는 그 수리비가 되고, 수리가 불가능한 경우에는 교환가치의 감소액이 되는 것이므로, 수리를 한 후에도 일부 수리가 불가능한 부분이 남아있는 경우에는 수리비 외에 수리불능으로 인한 교환가치의 감소액도 통상의 손해에 해당한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다52889 판결 등 참조). 한편 자동차의 주요 골격부위가 파손되는 등의 사유로 중대한 손상이 있는 사고가 발생한 경우에는, 기술적으로 가능한 수리를 마치더라도 특별한 사정이 없는 한 원상회복이 안 되는 수리 불가능한 부분이 남는다고 보는 것이 경험칙에 부합하고, 그로 인한 자동차 가격 하락의 손해는 통상의 손해에 해당한다고 보아야 한다. 이 경우 그처럼 잠재적 장애가 남는 정도의 중대한 손상이 있는 사고에 해당하는지 여부는 사고의 경위 및 정도, 파손 부위 및 경중, 수리방법, 자동차의 연식 및 주행거리, 사고 당시 자동차 가액에서 수리비가 차지하는 비율, 중고자동차 성능·상태점검기록부에 사고 이력으로 기재할 대상이 되는 정도의 수리가 있었는지 여부 등의 사정을 종합적으로 고려하여, 사회일반의 거래관념과 경험칙에 따라 객관적·합리적으로 판단하여야 하고, 이는 중대한 손상이라고 주장하는 당사자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2016다248806 판결 등 참조). 나) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거들, 감정인 소외인에 대한 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 이 사건 사고로 인하여 원고차량은 수리비 32,291,765원, 수리기간 51일이 소요될 정도로 크게 파손되었고, 이와 같은 수리비는 이 사건 사고 당시 원고차량 가액인 69,750,000원의 46%에 이르는 점, ② 이 사건 사고로 인한 수리내역 중 주요골격 및 쿼터패널(좌우)에 대한 절단·용접·판금작업은 자동차의 주요 골격부위에 대한 수리로서 중고자동차 성능·상태점검기록부의 표기 및 고지의무 사항에 해당하는 점, ③ 감정인 소외인에 대한 감정촉탁 결과에 의하면, 원고차량은 이 사건 사고로 인하여 주요골격의 노치부위에서 노치효과가 발생될 개연성이 있고, 주요골격 및 패널의 용접작업으로 인하여 불균일한 소성변형·잔류응력·열응력이 발생함에 따라 기계적·물리적 성질이 변화되어 원상회복이 불가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고차량은 이 사건 사고로 인한 수리를 마쳤다고 하더라도 완벽하게 원상복구를 하는 것은 불가능할 정도로 중대한 손상을 입었다고 봄이 상당하고, 이러한 복구불능의 손상으로 말미암아 교환가치 하락의 손해가 발생하였다면 이는 통상의 손해에 해당하므로, 가해차량의 보험자인 피고는 원고에게 자동차 교환가치 하락으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 손해배상책임의 범위 가) 손해배상청구 소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등 참조). 한편 감정인의 감정결과는 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 한다. 그리고 법원은 감정인의 감정결과 일부에 오류가 있는 경우에도, 그로 인하여 감정사항에 대한 감정결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정결과 전부를 배척할 것이 아니라 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조). 나) 감정인 소외인에 대한 감정촉탁 결과에 의하면, 감정인은 사단법인 차량기술사회에서 제정한 ‘자동차가격 조사·산정 평가기준’을 토대로 원고차량에 대하여 각 수리부위별 감가보정계수와 보정수리비용을 평가한 다음 각 수리부위별 가치하락 평가액을 합산하는 방법의 관계식을 적용하여, 원고차량의 교환가치 하락으로 인한 손해액을 10,060,000원으로 산정하였다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 감정인 소외인은 원고차량의 교환가치 하락으로 인한 손해액을 산정하기 위하여 Av = (Rcost · Vst)· e(Av: 가치하락 평가액, Rcost: 차량의 표준수리비, Vst: 차량의 표준가격, e: 감가보정계수)의 관계식을 이용한 점, ② 그런데 교환가치 하락으로 인한 손해액의 산출은 주요 골격부위에 대한 가격하락 손해액만 계산하여야 하는 것이므로 차량의 표준수리비(Rcost)도 주요 골격부위에 대한 표준수리비를 기준으로 하는 것이 합리적이라 할 것인데, 감정인은 주요 골격부위에 대한 수리비를 넘어서 전체 수리비를 반영하여 교환가치 하락으로 인한 손해액을 산출함으로 인해 주요 골격부위를 제외한 나머지 부위에 대한 수리비가 원고차량의 교환가치 하락으로 인한 손해액에 반영되는 결과가 된 점, ③ 또한 위 감정인이 적용한 계산방식은 각 손상부위별 가격하락 손해액을 산정함에 있어서 각 손상부위별로 실제 수리비용이 얼마나 소요되었는지에 관계없이 이미 정해져 있는 감가보정계수의 비율에 따른 보정수리비로 산정한 것이므로, 각 손상부위별 손상 정도에 따른 교환가치 하락으로 인한 손해액을 정확히 반영하지 못하는 점(각 손상부위별 감가보정계수와 실제 손상 정도 및 수리비용의 액수 사이에 상관관계가 있다고 보기도 어렵고, 이와 같은 산정방식의 합리적인 근거를 찾기도 어렵다) 등에 비추어 보면, 감정인 소외인의 감정촉탁 결과 기재 손해액을 원고차량의 교환가치 하락으로 인한 손해로 그대로 인정하기는 어렵다. 다) 결국 앞서 인정한 사실과 증거들을 종합하여 인정되는 사정 즉, ① 감정인 소외인의 감정촉탁 결과에 의한 손해액을 곧바로 원고차량의 교환가치 하락으로 인한 손해액으로 삼을 수는 없으나, 일응의 기준으로써 고려할 수는 있는 점, ② 달리 원고차량의 주요 골격부위에 대한 정확한 교환가치 하락으로 인한 손해액을 산정할 만한 객관적인 자료가 보이지 않는 점, ③ 그 밖에 원고차량의 파손 부위 및 정도, 수리방법, 원고차량의 연식 및 주행거리, 이 사건 사고 당시 원고차량 가액에서 수리비가 차지하는 비율, 이 사건 사고 이전의 원고차량의 사고 이력 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정과 ④ 손해배상 제도의 이상인 정의와 공평의 관념을 함께 고려하면, 이 사건 사고에 따른 원고차량의 교환가치 하락으로 인한 손해액은 감정인 소외인이 ‘자동차가격 조사·산정 평가기준’ 따라 평가한 교환가치 하락으로 인한 손해액 10,060,000원의 70%에 해당하는 7,042,000원(= 10,060,000원 × 70%)으로 인정함이 상당하다. 라) 한편 피고는 ① 이 사건 보험약관 ‘별표2 대물배상 지급기준’ 제6항은 자동차 교환가치 하락 손해에 대해서는 출고 후 2년이 초과된 차량에 대해서는 보험금을 지급하지 않도록 규정하고 있는데, 원고차량은 2016. 6. 30. 출고된 차량으로 이 사건 사고 당시(2019. 9. 27.) 출고 후 2년을 초과한 상태였으므로, 피고는 원고에 대하여 손해배상채무를 부담하지 않는다거나 ② 2019년에 자동차보험약관은 자동차 교환가치 하락 손해에 대해서 출고 후 2년 초과 5년 이하 차량에 대해서는 수리비의 10%를 보험금으로 지급하도록 개정된 바 있는데, 2019년 개정된 자동차보험약관이 이 사건 사고에 적용된다면 피고는 원고에 대하여 원고차량 수리비의 10%인 3,291,765원만을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다. 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다는 취지일 뿐 법원이 보험자가 피해자에게 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 자동차종합보험약관의 지급기준에 구속될 것을 의미하는 것은 아니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거, 을 제6호증의 기재에 의하면, 이 사건 보험약관, 2019년 개정된 자동차보험약관에 피고 주장과 같은 규정이 있는 사실은 인정되나, 이는 피해자에 대한 보험자의 책임 한도액을 정한 것이 아니라 보험금 지급기준에 불과하여 피고가 피해자인 원고에게 보상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이에 구속된다고 할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 대차비용 상당 손해배상청구 부분 1) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이다. 피해자가 사고로 인한 파손으로 인하여 수리에 필요한 일정한 기간 동안 자동차를 사용하지 못하게 되었다는 이유로 그 기간 동안 동종·동급의 다른 자동차를 대차한 비용을 가해자나 보험사업자에게 손해배상금이나 보험금으로 청구하는 경우, 당해 자동차의 대차가 필요한 것이어야 함은 물론 나아가 그 대차비용의 액수 또한 상당한 것이어야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다67399 판결 등 참조). 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 증거들, 코오롱글로벌에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 사정 즉, ① 이 사건 사고로 인하여 원고차량의 수리를 담당한 코오롱글로벌은 2019. 9. 27.부터 2019. 11. 18.까지 원고차량에 대한 수리를 하였다고 하는바, 원고차량의 파손정도 및 수리비용에 비춰볼 때 위 수리기간이 부당히 과하다고 볼 수는 없는 점, ② 원고는 2019. 11. 18. 원고차량의 수리가 완료되자 바로 같은 날 19:40경 벤츠 승용차를 (상호 2 생략)에 반납함으로써 대차계약을 종료시켰던 점, ③ ‘동급 차량’의 기준은 배기량과 연식 외에도 차량 가액, 주행 성능, 디자인, 브랜드 가치 등을 고려하여야 할 것인데, 원고차량은 2016년식 외제차량으로 배기량 2993cc의 디젤엔진이고, 원고가 대차한 벤츠 승용차는 2015년식 외제차량으로 배기량 2987cc의 디젤엔진인 점 등을 고려하면, 벤츠 승용차는 원고차량과 연식, 배기량, 엔진 등이 유사하여 동급의 차량이라 할 수 있는 점, ④ 대형 자동차대여사업자인 롯데렌터카가 고시한 벤츠 S350의 일 대차료는 633,000원인데, 원고는 그보다 훨씬 낮은 1일 228,327원[= 5,023,200원(총 대차료) ÷ 22일(대차기간)]의 비율에 의한 대차료를 지급하였으므로, 원고가 손해확대방지 의무를 위반하여 부당하게 대차료를 증가시켰다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 벤츠 승용차 관련 대차료 상당 손해는 원고가 청구하는 5,023,200원이라고 봄이 상당하다. 다. 차량감정평가서 발급비용 상당 손해배상청구 부분 원고가 한국자동차연구소에 차량감정평가서 발급비용으로 330,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고 제출 증거만으로는 위 차량감정평가서 발급비용 지출과 이 사건 사고 내지 손해발생 사이에 상당인과관계가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 12,065,200원(= 교환가치 하락으로 인한 손해 7,042,000원 + 대차비용 상당 손해 5,023,200원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2020. 1. 14.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 4. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김경훈(재판장) 손용도 이호선

공사대금

2020다230352

선고

대법원

민사

판결

지연배상금 비율에 관한 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙’ 제75조가 지방자치단체를 당사자로 하는 모든 공공계약에 적용되는 효력규정인지 여부(적극)

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제1조, 제2조, 제30조 제1항, 제2항, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제90조 제1항, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제75조, 부칙(2016. 11. 29.) 제1조, 제3조, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2016. 11. 29. 행정자치부령 제86호로 개정되기 전의 것) 제75조

대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결(공2018하, 2078)

【원고, 피상고인】 한신공영 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 김신해 외 2인) 【피고, 상고인】 서울주택도시공사 (소송대리인 변호사 문한식) 【원심판결】 서울고법 2020. 4. 29. 선고 2019나2039834 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다)은 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등(제2조. 이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 하기 위한 목적으로 제정된 것으로(제1조), 그 계약이 공정하고 효율적으로 체결·시행되도록 기본적 내용에 관한 주요한 규정을 두고 있다. 지방계약법 제30조 제1항, 제2항은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 정당한 사유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 따라 지연배상금을 내도록 하여야 한다고 정하고 있다. 그 위임에 따라 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제90조 제1항 전문은 계약상대자(국가기관과 지방자치단체를 제외한다)가 계약상의 의무를 지체하였을 때에는 지연배상금으로서 계약금액에 행정안전부령으로 정하는 비율과 지체일수를 곱한 금액을 계약상대자로 하여금 현금으로 납부하게 하여야 한다고 정하고 있다. 그 위임에 따른 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘지방계약법 시행규칙’이라 한다) 제75조 제1호는 공사의 경우 원래 지연배상금률을 1000분의 1로 정하고 있었으나 2016. 11. 29. 행정자치부령 제86호로 개정할 당시 1000분의 0.5로 변경되었다. 특히 2016. 11. 29. 개정된 지방계약법 시행규칙 부칙 제1조는 "이 규칙은 공포한 날부터 시행한다."라고 정하고, 제3조는 "이 규칙 시행 전에 지연배상금 부과 사유가 발생한 경우 지연배상금 부과 사유 발생일부터 이 규칙 시행일 전날까지의 지연배상금률에 대해서는 제75조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다."라고 정하고 있다. 위와 같은 지방계약법 제30조, 그 시행령 제90조 및 그 시행규칙 제75조의 개정 전후의 문언과 내용, 지방자치단체를 당사자로 하는 공공계약의 성격, 지방계약법령의 목적과 체계 등을 종합하면, 지연배상금 비율에 관한 위 규정은 지방자치단체를 당사자로 하는 모든 공공계약에 적용되는 효력규정으로 보아야 한다. 위 시행규칙 제75조가 계약의 효력에 영향을 미치는 규정이 아니라면 위 시행규칙의 부칙 규정이 무의미하게 될 것이라는 점에서도 위와 같은 해석이 타당하다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 지방계약법 시행규칙이 정한 지연배상금률을 초과하여 산정된 지체상금 부분이 무효라고 보아 무효 부분에 해당하는 원고들의 공사대금청구를 인용하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 강행규정에 관한 법리를 오해하거나 대법원 판례와 상반되는 해석을 하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

시정명령등처분취소청구의소[대형마트를 운영하는 원고들이 전단을 통하여 한 1+1 광고 등 가격할인광고가 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2019두36001

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항에서 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘거짓·과장의 광고’의 의미 및 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 판단하는 기준 [2] 할인 또는 가격인하의 방법으로 자기가 공급하는 상품을 판매하기 위한 표시·광고가 부당한 표시·광고에 해당하는지를 사업자가 광고에 기재한 판매가격과 비교되는 종전거래가격을 거짓으로 표시하였는지를 기준으로 판단하는 경우, ‘종전거래가격’을 해석할 때 구 ‘부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시’의 규정 내용이 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하는지 판단하는 주요 기준이 되는지 여부(원칙적 적극)

[1] 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다(제1조). 이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 ‘거짓·과장의 광고’란 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단해야 한다. [2] 구 ‘부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시’(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것)는 ‘II. 3. 가격에 관한 표시·광고’ 항목에서 ‘자기가 공급하는 상품을 할인 또는 가격인하하여 판매하고자 하는 경우에 허위의 종전거래가격을 자기의 판매가격과 비교하여 표시·광고하는 행위’를 부당한 표시·광고의 하나로 규정하면서[나. (1)항], 위 ‘종전거래가격’의 의미에 대하여 "당해 사업자가 당해 상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도) 동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 그 기간 동안 당해 상품에 붙인 가격. 단, 위 기간 중 당해 상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격을 종전거래가격으로 봄"이라고 규정하고 있다. 위 고시는 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 예시적으로 규정한 것이므로, 어떤 사업자의 표시·광고 행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조를 위반한 것인지를 판단할 때 표시광고법 제3조 및 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조의 규정에 따라 판단해야 하는 것이지, 공정거래위원회가 위 고시에서 예시한 내용에 해당되는지를 기준으로 판단해야 하는 것은 아니다. 다만 할인 또는 가격인하의 방법으로 자기가 공급하는 상품을 판매하기 위한 표시·광고가 부당한 표시·광고에 해당하는지는 사업자가 광고에 기재한 판매가격과 비교되는 종전거래가격을 거짓으로 표시하였는지를 기준으로 판단할 수밖에 없다. 이때 ‘종전거래가격’을 해석할 때에는 과거 20일 정도의 최근 상당기간 동안 최저가격으로 판매된 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 고시의 규정 내용이 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하는지 여부를 판단하는 주요 기준이 된다.

[1] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항 / [2] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항

[1] 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결(공2013하, 1239), 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두59215 판결 / [2] 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두59215 판결

【원고, 피상고인 겸 상고인】 홈플러스 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 임시규 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 등정 담당변호사 길명철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 2. 1. 선고 2016누82227 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 원고들의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 한 이 사건 제1 광고 중 ②, ③, ④, ⑤, ⑥광고, 제2-1 광고, 제3-1 광고가 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 광고의 거짓·과장성 및 소비자 오인성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 제1 광고 중 ①광고 부분 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 한 이 사건 제1 광고 중 ①광고가 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 광고의 거짓·과장성 및 소비자 오인성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 이 사건 제2-2, 3-2 광고 부분 1) 표시광고법은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다(제1조). 이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 「표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령」(이하 ‘표시광고법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 ‘거짓·과장의 광고’란 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두59215 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고들은 2014. 10. 8.부터 2015. 3. 18.까지 전단을 통하여 아래 [표1] 기재 각 상품들에 대하여 ‘1+1 행사’ 광고, 즉 1개 가격으로 2개를 구매할 수 있다는 내용의 이 사건 제2-2 광고를 하였다. 위 광고에 표시된 판매가격(이하 ‘광고상 1+1 판매가격’이라 한다), 위 광고 직전 1개당 실제 판매가격(이하 ‘광고 직전 판매가격’이라 한다), 위 광고 전 20일의 기간 동안 1개당 실제 판매가격 중 최저가격(이하 ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’이라 한다)을 보면, 아래 [표1] 중 각 해당란 기재와 같다. [표1]순번상 품 광고상 1+1 판매가격광고 직전 판매가격광고 전 20일 동안 최저 판매가격1아비노 스킨릴리프 모이스춰라이징 로션19,000원19,000원10,450원2아비노 크리미 모이스춰라이징 오일19,000원19,000원9,500원3애경 2080 진지발리스 K/나인모션 칫솔 4입9,900원9,900원4,450원4PB안주 8종7,980원7,980원5,580원5해찬들 고기전용 쌈장 등5,200원5,200원2,600원6헬로3겹 천연펄프 화장지12,900원12,900원1,780원7LG생활건강 테크액체 용기 일반/드럼16,500원9,600원9,600원8모나리자 벨라지오 미용티슈6,980원6,980원1,600원9훈제오리 슬라이스13,800원14,800원8,000원10크라운 딸기파이2,880원2,880원1,440원11애경 케라시스 살롱 샴푸 외 3종13,500원13,500원9,600원12CJ 햇반 발아현미밥/흑미밥5,300원5,300원2,980원13대상 청정원 초고추장6,000원6,000원4,200원14해표 압착 카놀라유6,300원6,300원3,150원15샘표 백년동안 흑초 석류/블루베리16,500원16,500원9,600원16CJ 제일제면소 소면/중면3,200원2,000원2,000원 나) 원고들은 2014. 10. 16.부터 2015. 4. 15.까지 전단을 통하여 아래 [표2] 기재 각 상품들을 할인하여 판매한다는 내용의 이 사건 제3-2 광고를 하면서 그 판매가격을 종전거래가격과 비교하여 표시하였다. 위 광고에 표시된 종전거래가격(이하 ‘광고상 종전거래가격’이라 한다)은 광고 직전 판매가격과는 같으나, 광고 전 20일 동안 최저 판매가격보다는 높다. 보다 구체적으로 보면, 아래 [표2] 중 각 해당란 기재와 같다. [표2]순번상 품광고상 종전거래가격광고 직전 판매가격광고 전 20일 동안 최저 판매가격1해찬들 태양초 고추장21,700원21,700원14,900원2개별스위치 멀티코드 3구14,200원14,200원6,000원3마리끌레르 파빌론 차렵이불89,900원89,900원71,900원4스위트 믹스넛8,280원8,280원5,800원5옥시 파워크린 토탈케어 세탁세제 일반/드럼19,800원19,800원16,400원 3) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 제2-2, 3-2 광고가 모두 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 가) ‘종전거래가격’의 의미에 관하여 별다른 설명이나 단서를 붙이지 않은 이 사건 제2-2, 3-2 광고에서의 ‘종전거래가격’은 특별한 사정이 없는 한 ‘광고 전 근접한 기간에 실제 판매한 가격’이라고 해석하여야 하고, 이 사건에서 종전거래가격은 ‘광고 직전 판매가격’이라고 보아야 한다. 나) 이 사건 제2-2 광고는 광고상 1+1 판매가격이 종전거래가격의 2배보다 낮으므로, 위 광고가 있기 전과 비교하여 일반 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고 볼 수 없어 ‘거짓·과장의 광고’라고 할 수 없다. 다) 이 사건 제3-2 광고는 광고상 종전거래가격이 실제 종전거래가격과 같으므로, 원고들이 이 부분에서 종전거래가격을 표시하여 광고한 것에 거짓·과장성이 있다고 할 수 없다. 4) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 「부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정 고시」(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)는 ‘II. 3. 가격에 관한 표시·광고’ 항목에서 ‘자기가 공급하는 상품을 할인 또는 가격인하하여 판매하고자 하는 경우에 허위의 종전거래가격을 자기의 판매가격과 비교하여 표시·광고하는 행위’를 부당한 표시·광고의 하나로 규정하면서[나. (1)항], 위 ‘종전거래가격’의 의미에 대하여 "당해 사업자가 당해 상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도) 동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 그 기간 동안 당해 상품에 붙인 가격. 단, 위 기간 중 당해 상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격을 종전거래가격으로 봄"이라고 규정하고 있다. 나) 이 사건 고시는 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 예시적으로 규정한 것이므로, 어떤 사업자의 표시·광고 행위가 부당한 표시·광고 행위로서 표시광고법 제3조를 위반한 것인지 여부를 판단할 때 표시광고법 제3조 및 표시광고법 시행령 제3조의 규정에 따라 판단하여야 하는 것이지, 피고가 이 사건 고시에서 예시한 내용에 해당되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두59215 판결 등 참조). 다) 다만 할인 또는 가격인하의 방법으로 자기가 공급하는 상품을 판매하기 위한 표시·광고가 부당한 표시·광고에 해당하는지 여부는 사업자가 광고에 기재한 판매가격과 비교되는 종전거래가격을 거짓으로 표시하였는지 여부를 기준으로 판단할 수밖에 없다. 이때 ‘종전거래가격’을 해석할 때에는 과거 20일 정도의 최근 상당기간 동안 최저가격으로 판매된 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 고시의 규정내용이 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하는지 여부를 판단하는 주요 기준이 된다고 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 고시는 ‘I. 목적’ 항목에서 "이 고시는 표시광고법 제3조 제1항 각호 및 표시광고법 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 부당한 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 해당되는지를 사업자, 사업자단체 및 일반국민에게 예시함으로써 부당한 표시·광고행위를 사전에 방지하고 부당한 표시·광고에 대한 법집행의 객관성과 투명성을 확보하는 데 그 목적이 있다."라고 규정하고, ‘Ⅱ. 1. 표시·광고의 기본원칙’ 항목에서 "이 고시에 예시된 사항은 일반거래상에 흔히 나타나고 있는 대표적이고 공통적인 사항만을 추출한 것이다."라고 규정하고 있다. 비록 이 사건 고시가 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 예시적으로 규정한 것으로 법규로서의 효력은 없다고 하더라도 사업자나 사업자단체는 표시·광고행위를 할 때 이 사건 고시를 주요 지침으로 삼고 있다고 볼 수 있고, 소비자들에게도 부당한 표시·광고인지 여부를 알 수 있는 일응의 기준으로 작용한다. (2) 이 사건 고시는 할인판매 등 광고에서 판매가격과 비교되는 ‘종전거래가격’의 의미에 관하여 ‘최근 상당기간(과거 20일 정도) 동안의 실제 판매가격 중 최저가격’으로 규정하고 있는데, 일반적으로 원고들이 운영하는 ‘홈플러스’와 같은 대형마트는 소비자들의 방문빈도가 그리 높지 않은 점 및 할인판매 등 광고에 대한 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 종전거래가격의 의미를 ‘직전 판매가격’으로 보는 것보다 이 사건 고시의 규정내용과 같이 해석·적용하는 것이 일반 소비자들의 인식에 더 부합해 보인다. (3) 이 사건 고시의 규정대로 종전거래가격의 의미를 해석·적용하더라도 이는 부당한 표시·광고를 규제하기 위한 것에 불과하므로, 이로써 사업자가 광고 전 20일 동안 일정한 가격을 유지하여야 한다거나 사업자의 가격책정 자율권이 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고, 소비자에게 이득이 되는 가격인하를 억제하는 등으로 소비자후생을 악화시킬 우려가 있다고 보기도 어렵다. (4) 광고 전 20일 동안 최저가격으로 판매된 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하지 않다면, ‘종전거래가격’의 의미에 관한 이 사건 고시의 규정내용이 불합리하다거나 타당하지 않다고 보이지 않는다. 라) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. (1) 이 사건 제2-2 광고 중 [표1]의 순번 2, 3, 5, 6, 8, 10, 14 부분은 광고상 1+1 판매가격이 ‘광고 직전 판매가격’의 2배보다는 낮으나, ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’의 2배와 같거나 그 2배보다 높다. 또한 위 부분 광고에 해당하는 상품들을 ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’으로 판매한 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. 따라서 광고상 1+1 판매가격이 종전거래가격의 2배와 같거나 그 2배보다 높다고 볼 수 있으므로, 이 부분 광고가 있기 전과 비교하여 일반 소비자들이 얻을 수 있는 경제적 이익이 없다고 볼 수 있으므로, 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 볼 여지가 크다. (2) 이 사건 제3-2 광고는 광고상 종전거래가격이 ‘광고 직전 판매가격’과는 같으나, ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’보다는 높다. 또한 위 부분 광고에 해당하는 상품들을 ‘광고 전 20일 동안 최저 판매가격’으로 판매한 기간이 매우 짧거나 그 판매량이 미미하다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. 따라서 광고상 종전거래가격이 실제 종전거래가격보다 높다고 볼 수 있으므로, 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 볼 여지가 크다. 5) 그런데도 원심은 이 사건 제2-2, 3-2 광고에 실린 상품들의 ‘종전거래가격’을 ‘광고 직전 판매가격’으로 보아, 이 사건 제2-2, 3-2 광고가 모두 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 광고의 거짓·광고성 및 소비자 오인성에 관한 법리를 오해하는 등으로 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 6) 위와 같은 이유로 이 사건 제2-2 광고 중 [표1]의 순번 2, 3, 5, 6, 8, 10, 14 부분 및 이 사건 제3-2 광고가 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 그러나 위 부분 외에도 이 사건 제1 광고 중 ②, ③, ④, ⑤, ⑥광고, 제2-1, 3-1 광고가 표시광고법 제3조 제1항에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하므로 이 사건 시정명령 및 경고처분은 여전히 적법하고, 이 사건 제1 광고 중 ①광고 및 이 사건 제2-2 광고 중 [표1]의 순번 1, 4, 7, 9, 11, 12, 13, 15, 16 부분이 표시광고법 제3조 제1항에서 정한 ‘거짓·과장의 광고’에 해당하지 않으므로 이 부분이 ‘거짓·과장의 광고’에 해당함을 전제로 한 이 사건 과징금납부명령은 전부 취소될 수밖에 없다. 따라서 이 사건 시정명령 및 경고처분의 각 취소를 구하는 원고들의 청구를 기각하고, 이 사건 과징금납부명령을 전부 취소한 원심의 결론은 결론적으로 정당하고, 이러한 원심의 잘못은 판결에 영향을 미치지 않았다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 박정화(주심) 노태악

근로자지위확인등

2021다290160

선고

대법원

민사

판결

[1] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 자동차 등을 제조·판매하는 甲 주식회사가 연구소의 시설관리업무를 협력업체에 위탁하여 왔는데, 협력업체 소속 근로자로서 위 연구소에서 시설관리업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 근로자 지위 확인 등을 구한 사안에서, 甲 회사가 乙 등의 업무수행에 관하여 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵고, 乙 등이 수행하는 시설관리업무가 연구소의 본연의 업무와 명백히 구별되는 등 제반 사정에 비추어 甲 회사와 乙 등은 근로자파견관계에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호 / [2] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호

[1] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결(공2015상, 515)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김기덕 외 3인) 【피고, 피상고인】 현대자동차 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박상훈 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2021. 10. 8. 선고 2021나2006479 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유를 들어 원고들과 피고 회사는 근로자파견관계에 해당하지 않는다고 판단하였다. 1) 피고 회사의 ○○환경기술연구소(이하 ‘○○연구소’라고 한다)는 수소전기자동차 관련 기술 연구·개발을 위해 설립된 연구소이다. 피고는 사옥, 공장, 연구소 등 자산에 대한 관리를 제3자에게 위탁하여 왔는데 원고들은 ○○연구소의 시설관리업무를 위탁받은 협력업체 소속 근로자이다. 2) 원고들을 비롯한 협력업체 근로자들이 수행한 업무의 세부 내용은 ① 전기실 환경 유지, 동력 및 전열 운용, 조명시설 점검(전기업무), ② 상수도, 물탱크, 배수펌프 등 순찰(설비업무), ③ 출입문, 화장실 등 시설물 점검(건축업무), ④ 공조시설, 냉·난방기 순찰(원동업무), ⑤ 소방시설, 가스설비, 위험물 저장소, 승강기 순찰·점검(안전업무)이고, 이러한 업무수행 중 고장 또는 문제 발생 시 응급조치나 보수 업무까지 포함되어 있다. 위 업무수행을 위해 원고들 포함 9명의 직원들이 ○○연구소에서 현장소장 관리하에 직원별 전담 직무를 수행하였다. 3) 협력업체 직원들은 협력업체가 세운 계획에 따라 전담 직무를 수행하면서 협력업체 자체 관리시스템에 점검결과 등을 기록하고, 현장소장에게 보고하였다. 따라서 피고 회사 근로자의 연락을 받거나 피고 회사의 업무요청 사항을 별다른 변경 없이 현장소장으로부터 전달받아 일부 업무수행이 이루어졌다는 사정만으로, 피고 회사가 원고들에게 업무수행에 있어 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다. 4) 원고들을 포함한 협력업체 근로자가 수행하는 시설관리업무는 ○○연구소에서 이루어지는 본연의 업무와 관계가 없고 그것과 명백히 구별된다. 이러한 사정 등을 고려하면 원고들이 피고의 직원들과 하나의 작업집단을 이루어 공동작업을 하였다고 볼 수 없다. 5) 협력업체는 피고와 독립된 사업주체로서 위탁업무를 수행할 근로자의 선발, 인사관리, 근태관리, 교육관리 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다. 6) 위탁계약(별도협정서 포함)에는 원고들이 수행하는 위탁업무의 내용과 범위가 구체적으로 정해져 있고, 그 업무를 수행한 원고들이 전문성이나 기술력 없이 단순 업무만 반복한 것으로 볼 수 없다. 실제로 원고들은 시설관리에 관한 다수의 자격증을 보유하고 있다. 7) 협력업체는 기술력 있는 직원을 다수 보유하거나 필요한 조직과 설비를 갖추고 피고 회사 외에도 다른 회사들의 시설관리 등에 관한 위탁계약을 체결하여 사업을 운영하고 있다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 근로자파견의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부동산강제경매

2022라13

자

의정부지방법원

민사

결정

【최고가매수신고인, 항고인】 최고가매수신고인 【제1심결정】 의정부지방법원 2022. 2. 9.자 2020타경16870 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심은 경매목적물이 사회복지법인 기쁜우리월드의 기본재산에 해당되나 최고가매수신고인이 매각결정기일까지 기본재산 처분허가서를 제출하지 아니하였다는 이유로 매각불허가 결정을 하였다. 이에 대하여 최고가매수신고인은 『경매목적물에 관하여는 집행채권자의 2017. 12. 29.자 가압류 이후인 2018. 2. 5. 우리샘물 주식회사 앞으로 소유권이전등기가 경료 되었으므로 사회복지법인 기쁜우리월드의 기본재산이라고 볼 수 없고, 제1심은 제3회 매각공고 때부터 기본재산처분허가서를 매각조건으로 하지 않았으므로 제1심이 처분허가서를 요구한 것은 부당하다』는 취지로 항고하였다. 2. 무릇, 사회복지법인의 기본재산의 매도, 담보제공 등에 관한 사회복지사업법 제23조의 규정은 강행규정으로서 사회복지법인이 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 그 기본재산을 매도하더라도 효력이 없고(대법원 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정 참조), 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호 소정의 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다(대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정 참조). 설령, 사회복지법인의 기본재산에 관한 담보제공에 관하여 주무관청의 허가를 받은바 있다고 하더라도, 경매절차가 채무명의에 의한 강제경매이면 위 담보제공허가는 사회복지 사업법이 요구하는 주무관청의 허가가 될 수 없다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결 참조). 3. 살피건대, 제1심의 2021. 11. 2.자 매각기일공고에 처분허가서 제출이 필요하다는 뜻이 기재되어 있었고, 매각물건명세서에 그 뜻이 기재되어 있었으며 항고인은 2022. 1. 25. 입찰기일에 매각물건명세서를 확인한 것으로 보이며, 사회복지법인의 기본재산에 관한 주무관청의 처분 허가는 법정 특별매각조건이므로 최고가매수인이 허가를 받지 못하였다면 매수자격이 없으므로 집행법원은 공고와 관련 없이 매각을 불허하여야 한다. 한편, 사회복지법인 기쁜우리월드가 2016. 12. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 서울특별시장의 처분허가를 받은 사실이 있으나, 서울특별시장이 2020. 1. 31. 위 허가를 취소하여 위 기쁜우리월드가 그 취소처분에 대한 취소청구의 소를 제기하였지만 1심, 2심에서 패소한 사실(서울행정법원 2020구합63368호, 서울고등법원 2021누56765, 상고심 계속 중)은 이 법원에 현저한바, 이 사건 경매신청 이전에 이미 이 사건 부동산에 관한 처분허가가 취소되었고 그 취소처분의 효력이 유지되고 있는 이상 이 사건 경매절차에서 매각허가를 얻기 위해서는 다시 기본재산 처분허가를 받아야 할 것이다. 따라서 최고가매수신고인이 새로이 처분허가서를 제출하지 않은 것은 매각불허가 사유가 된다. 4. 그렇다면, 최고가매수신고인의 즉시항고는 받아들일 수 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 오원찬(재판장) 정서현 김보현